Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 2042/23 WYROK z dnia 31 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aneta Mlącka Członkowie:Izabela Niedziałek – Bujak Andrzej Niwicki Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lipca 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 lipca 2023r. przez Odwołującego Strabag Infrastruktura Południe sp. z o.o. (Wysoka, ul. Lipowa 5a, 52-200 Wrocław) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Województwo Lubuskie - Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze (Al. Niepodległości 32, 65-042 Zielona Góra) przy udziale Wykonawcy Eurovia Polska S.A.(ul. Irysowej 1, 55-040 Bielany Wrocławskie) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego orzeka: 1.na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów opisanych w odwołaniu pod numerem: 1,3,5 oraz 2 a,b, 4g, 2.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu opisanego w odwołaniu pod numerem 4 dotyczącego niewyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia poprzez zaniechanie udostępnienia wykonawcom dokumentacji stałej organizacji ruchu i nakazuje Zamawiającemu udostępnienie wykonawcom aktualnej dokumentacji stałej organizacji ruchu (będącej częścią przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu), 3.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 4. kosztami postępowania obciąża: - Odwołującego Strabag Infrastruktura Południe sp. z o.o. (Wysoka, ul. Lipowa 5a, 52-200 Wrocław)w wysokości 1/2, - Zamawiającego Województwo Lubuskie - Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze (Al. Niepodległości 32, 65-042 Zielona Góra) w wysokości 1/2, 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: - kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Strabag Infrastruktura Południe sp. z o.o. (Wysoka, ul. Lipowa 5a, 52-200 Wrocław) tytułem wpisu od odwołania 4.2. zasądza od Zamawiającego Województwo Lubuskie - Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze (Al. Niepodległości 32, 65-042 Zielona Góra) na rzecz Odwołującego Strabag Infrastruktura Południe sp. z o.o. (Wysoka, ul. Lipowa 5a, 52-200 Wrocław) kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem kosztów postępowania odwoławczego w postaci 1/2 wysokości wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………….……….. Członkowie: ……………………….…….. ………………….………….. Sygn. akt: KIO 2042/23 UZASADNIENIE Zamawiający Województwo Lubuskie – Zarząd Dróg Wojewódzkich prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczony pn.: „Budowa obwodnicy m. Drezdenko - etap IV.” Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się 04 lipca 2023 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem Dz.U/S S126 402190-2023-PL. Odwołujący Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o., wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie 1)art. 134 ust 1 pkt 6 w zw. 436 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez: określenie terminu wykonania zamówienia datą kalendarzową (pkt VI SW Z oraz §2 ust 3 3 Umowy) tj. 30.10.2026r. podczas gdy, zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych termin ten powinien zostać określony poprzez wskazanie dni, tygodni, miesięcy, lat od zaistnienia określonego zdarzenia, b) jak również poprzez niepodanie uzasadnienia przyczyny określenia terminu zakończenia realizacji zamówienia datą kalendarzową 2)art. 16 pkt 3) ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 3531 kc i art. 647 kc w zw. z art. 484 § 2 kc w zw. z art. 483 kc i art. 473 § 1 kc ze względu na zastrzeżenie w § 26 ust 3, ust 1 lit b, c) w części dot. odstąpienia od umowy w części rażąco wygórowanych kar umownych tj.: a)kary z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy (...) a w przypadku odstąpienia od umowy w części Robót - 30% wartości tych Robót b)kary za zwlokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorach lub ujawnionych w okresie rękojmi i gwarancji w wysokości 1,0% wartości tych pozycji formularza cenowego którego dotyczą wady za każdy dzień zwłoki, liczony od upływu terminu wyznaczonego na usunięcie wady c)łącznego limitu kar jakich zapłaty może żądać Zamawiający od Wykonawcy z wszystkich tytułów przewidzianych w umowie na poziome 50% ceny ofertowej brutto określonej w §3 Umowy. 3)art. 5 kc, art. 3531 kc, 647 kc oraz art. 58 kc w zw. z art. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 431 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 433 pkt 1) i 3) ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 99 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji Zamawiającego poprzez (i) wprowadzenie do umowy postanowień przewidujących odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie bez wykazania uzasadniających to okoliczności lub zakresu zamówienia, (ii) wprowadzenie do umowy postanowień przewidujących odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności za które wyłączą odpowiedzialność ponosi Zamawiający a w konsekwencji zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący w wyniku: a) Wprowadzenia w §15 ust 3 umowy postanowień przewidujących, że „Zmiana terminu realizacji umowy nie może być podstawą roszczenia wykonawcy o zapłatę kosztów ogólnych za okres wydłużenia umowy” 4)art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 103 w zw. z §3 i 5 Rozporządzenie Ministra Rozwoju i Technologii w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego z 20 grudnia 2021 r., 16 oraz art. 433 pkt 3, art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 353(1) kc, art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz oszacowanie kosztów wykonania przedmiotu zamówienia oraz sformułowanie postanowień Umowy w sposób przenoszący na wykonawcę ryzyko ponoszenia kosztów takiego sposobu opisania przedmiotu zamówienia, pomimo że zgodnie z postanowieniami Umowy i formułą prowadzonego postępowania to obowiązkiem Zamawiającego jest dostarczenie wykonawcy informacji i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. 5)art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 443 ust 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wprowadzenie w §3 ust 8 projektu umowy postanowień o tym, że płatności częściowe będą dokonywane na podstawie protokołu odbioru częściowego za wykonanie w 100% poszczególnych elementów robót o których mowa w ust. powyżej, podczas gdy „ustępy powyżej” mówią o przygotowywanym dopiero po podpisaniu umowy i zatwierdzanym przez Zamawiającego po uwzględnieniu przez wykonawcę wszystkich uwag Zamawiającego dokumencie w postaci Tabeli Elementów Rozliczeniowych określającym elementy robót stanowiące podstawę dokonywania m.in. płatności częściowych, co powoduje że na etapie przygotowywania oferty wykonawca nie jest w stanie oszacować kosztów finansowania inwestycji. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany w pkt VI SW Z oraz §2 ust 3 Umowy poprzez zapisanie że termin wykonania robót wynosi 3 lata od daty podpisania umowy, nakazanie Zamawiającemu zmiany w zaskarżonych postanowień umowy w zakresie kar umownych poprzez: wprowadzenie kary umownej w wysokości 10% wartości nie wykonanych robót w przypadku odstąpienia od umowy w części, limitu kar umownych w wysokości 10% wartości umowy, kary za zwłokę w usuwaniu wad w okresie rękojmi/gwarancji oraz wad stwierdzonych w trakcie odbiorów w wysokości 0,05 % wadliwego elementu przy czym wartość tego elementu zostanie ustalona w oparciu o rozliczenie przyjęte na etapie realizacji umowy, usuniecie §16 ust 3 umowy i zastąpienie go w ten sposób, że „Zamawiający zobowiązany jest do zapłaty kosztów ogólnych wydłużenia umowy w przypadku zmiany terminu wykonania albo realizacji robót w wydłużonym terminie z przyczyn za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności”, usunięcie §2 ust 8 umowy i zastąpienie go następującym postanowieniem: „Płatności częściowe będą dokonywane miesięcznie na podstawie wartości robót potwierdzonych przez Zamawiającego w protokole odbioru częściowego", dołączenie do SW Z aktualnych projektów wykonawczych umożlwiających realizację robót zgodnie z załączoną decyzją ZRID i dodanie do umowy zapisu o tym, że: „W przypadku konieczności: a)zmiany decyzji, pozwoleń, uzgodnień koniecznych do wykonywania robót spowodowanej rozbieżnościami, błędami czy brakami w opracowanej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej lub b)opracowania projektów zamiennych z powodu konieczności usunięcia rozbieżnościami, błędów czy braków w opracowanej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej Zamawiający zapłaci wykonawcy za: c)uzyskanie ww. decyzji, pozwoleń czy uzgodnień lub opracowanie dokumentacji zamiennej, d)roboty, których konieczność wykonania wynikała będzie z uzyskania ww. decyzji, pozwoleń czy uzgodnień czy opracowania ww. dokumentacji zamiennej e)koszty realizacji robót w wydłużonym terminie wykonania. ” - usuniecie §23 ust 4 Umowy oraz w SST 00 akapitu: - koszt nadzoru archeologicznego i wykonania badań archeologicznych, obejmujące wykonanie programu badań, przygotowanie materiałów do wniosku o wydanie pozwolenia na prowadzenie badań archeologicznych, uzyskanie pozwolenia na prowadzenie badań archeologicznych, przeprowadzenie badań archeologicznych i przygotowanie sprawozdania z przeprowadzonych badań, - koszt wykonania badań archeologicznych wraz ze sporządzeniem sprawozdania z przeprowadzonych badań i przekazaniem sprawozdania Wojewódzkiemu Konserwatorowi Zabytków. I.1. Zarzut niezgodnego z ustawą określenia terminu wykonania zamówienia Odwołujący wskazał, że ustawa Prawo Zamówień Publicznych z 11 września 2019r. wprowadziła katalog postanowień umownych o charakterze obligatoryjnym. Wskazane postanowienia określone zostały w art. 436 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przepis nakazuje określenie terminu zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, od dnia zawarcia umowy. Pomimo wskazanego zakazu określania terminu zakończenia realizacji zadania i jego części datą kalendarzową, Zamawiający określił termin realizacji wskazując w SW Z, że przedmiot zamówienia ma zostać wykonany do dnia 30 października 2026 r. W opinii Odwołującego, wobec braku uzasadnienia dla określenia terminu wykonania datą kalendarzową nie można przyjąć, że istnieją obiektywne przyczyny uzasadniające określenie terminu wykonania zamówienia datą kalendarzową. I.2 Zarzut zastrzeżenia kar umownych o charakterze rażąco wygórowanym i niezgodnym z praktyką rynkową. W ocenie Odwołującego zarówno: -(i) łączny limit kar umownych przewidzianych za nienależyte wykonania umowy ukształtowany na poziomie 50% ceny oferty brutto jak i -(ii) kary za nienależyte wykonanie umowy w postaci nieusunięcia w terminie wad stwierdzonych trakcie odbioru oraz wad ujawnionych w kresie rękojmi i gwarancji ukształtowany na poziomie 1 % wartości brutto pozycji formularza cenowego (w sytuacji gdy formularz cenowy zawiera jedną pozycję - cenę oferty) oraz -(iii) kara na poziomie 30% wartości niewykonanych robót w przypadku odstąpienia od umowy przez Zamawiającego z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, stanowią kary rażące wygórowane w świetle zarówno praktyki rynkowej, pozostałych postanowień umownych jak i celu i funkcją jaką pełnić ma kara umowna. Odwołujący wskazał, że przy szacunkowej wartości zamówienia ok 100 000,00 mln zł za dzień zwłoki w usunięciu wady nieistotnej stwierdzonej w trakcie odbioru, kara w wysokości 1% „tych pozycji formularza cenowego którego dotyczą wady” czy wady w okresie rękojmi czy gwarancji, to kara w wysokości 1 mln zł za dzień za dzień zwłoki. Przy limicie kar umownych 50% po 50 dniach (przy ok 3 latach na wykonanie Umowy) kara osiągnie limit 50 mln złotych. Prowadzi to do absurdalnej w skutkach sytuacji w której dla wykonawcy bardziej korzystne będzie nie zgłoszenie robót do odbioru i nie przekazanie ich Zamawiającemu niż zgłoszenie z wadą nie mającą żadnego istotnego wpływu na możliwość użytkowania przedmiotu umowy. Dalej Odwołujący wskazał na następujące okoliczności: kary przewidziane w §26 ust 1 pkt c) nie są przeznaczane na koszty usuwania wad, ale mają rekompensować zamawiającemu negatywne konsekwencje związane z nieterminowym usuwaniem wady oraz stanowić czynnik mobilizujący wykonawcę do usunięcia wady. Szczególnie że zgodnie z §16 ust 16 Umowy i 636 kc Zamawiający ma uprawnienie do zlecenia usunięcia wad podmiotom trzecim na koszt i ryzyko Wykonawcy. We wzorze umowy nie został ustalony termin na usunięcie wady, ale termin ten będzie wyznaczany przez Zamawiającego jednostronnie. Niezależnie od prawa do zlecenia wykonawstwa zastępczego na koszt i ryzyko wykonawcy Zamawiający przewidział również tylko dla siebie prawo do odszkodowania uzupełniającego. Obowiązek określenia limitu kar umownych zapobiegać ma patologicznym przypadkom naliczania kar umownych w rażąco wygórowanej wysokości, potrącania ich z wynagrodzenia wykonawcy lub należytego wykonania zamówienia i w konsekwencji pozostawiania jedynie sądowej drogi do ich miarkowania. Odwołujący wskazał także, że limit 50% dotyczy kar umownych za nienależyte wykonanie umowy, podczas gdy kara za nie wykonanie wynosi 10% wartości umowy. Limit kar umownych dla wykonawcy wynosi 10% i wynika tylko z jednej kary umownej przewidzianej w umowie którą Zamawiający miąłby zapłacić wykonawcy tj. kary za odstąpienie od umowy. Podobną argumentację Odwołujący odniósł do uzasadnienia zarzutu dotyczącego kary w wysokości 30% wartości niewykonanych robót w przypadku odstąpienia od umowy w części. I.3. Zarzut wprowadzenia do umowy klauzul abuzywnych i zaniechania dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący poprzez zakaz żądania przez wykonawcę zapłaty kosztów ogólnych budowy w wydłużonym terminie wykonania. Odwołujący zwrócił uwagę na art. 433 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, w którym ustawodawca zakazał zamawiającemu takiego kształtowania postanowień umownych, które nakładałoby na wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności stanowiące wyłączną odpowiedzialność zamawiającego. Tylko zamawiający ma więc, zgodnie z przywołanym przepisem, odpowiadać za to, co jest w gestii jego odpowiedzialności, bez obarczania za to wykonawcy. Bezsprzecznie zapewnia to równowagę stron umowy i zapobiega nadużyciom w tym zakresie, z jakimi w poprzednim stanie prawnym zmagali się wykonawcy. Odwołujący wskazał, że w zaskarżonych postanowieniach umowy Zamawiający pozbawiając wykonawcę możliwości żądania zapłaty za realizację robót w wydłużonym terminie niezależnie od tego czy przyczyną wydłużenia terminu wykonania są okoliczności objęte odpowiedzialnością wykonawcy czy też nie, przerzucił na wykonawcę odpowiedzialność finansową za okoliczności, za które wykonawca zgodnie z przepisami ustawy nie może odpowiadać. §15 ust 2 umowy wymienia okoliczności usadawiające zmianę terminu wykonania umowy. Są wśród nich zarówno okoliczności nie objęte odpowiedzialnością wykonawcy jak i okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający. Odwołujący wymienił poszczególne postanowienia umowy. Jak wskazał Odwołujący, wymienione przez niego okoliczności uzasadniają zmianę terminu wykonania umowy - koszt realizacji robót w wydłużonym terminie wykonania obciążać jednak ma Wykonawcę. Odwołujący wskazał także, że zaskarżone postanowienia umowy naruszają również zasady dokonywania opisu przedmiotu zamówienia. Każą bowiem uwzględnić wykonawcy w cenie oferty elementy przyszłego świadczenia, których zakresu nie jest w stanie oszacować. I.4 Zarzut naruszenia art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 103 w zw. z §3 i 5 Rozporządzenie Ministra Rozwoju i Technologii w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego z 20 grudnia 2021 r. oraz art. 433 pkt 3, art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 353(1) kc, art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. f) Całość dokumentacji. Odwołujący wskazał, że zgodnie z zasadami opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane do opisu przedmiotu zamówienia na wykonanie robot budowlanych Zamawiający zobowiązany jest przygotować projekt budowlany, wykonawczy i ST. Dalej Odwołujący wskazał, że projekt wykonawczy jest uszczegółowieniem projektu budowlanego w zakresie i stopniu dokładności niezbędnych do sporządzenia przedmiaru robót, kosztorysu inwestorskiego, przygotowania oferty przez wykonawcę i realizacji robót budowlanych. Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych stanowią opracowania zawierające w szczególności zbiory wymagań, które są niezbędne do określenia standardu i jakości wykonania robót, w zakresie sposobu wykonania robót budowlanych, właściwości wyrobów budowlanych oraz oceny prawidłowości wykonania poszczególnych robót. Zdaniem Odwołującego na opis przedmiotu zamówienia składają się wewnętrznie sprzeczne, często nieaktualne dokumenty które mogą spowodować w przyszłości konieczność uzyskania zmiany decyzji koniecznych do wykonania zamówienia a postanowienia przyszłej umowy konsekwencje takiego sposobu opisania przedmiotu zamówienia przenoszą na wykonawcę. Odwołujący wymienił dokumenty składające się na dokumentację projektową, które załączył Zamawiający. Wskazał, że część z tych dokumentów nie posiada formy projektu wykonawczego (nie są podpisane), data ich przygotowania jest wcześniejsza niż projektu budowlanego co wyklucza uznanie że powstały one jako uszczegółowienie projektu budowlanego. Odwołujący wskazał także, że oprócz projektu budowlanego i „projektu wykonawczego" Zamawiający załączył również: warunki techniczne dotyczące usunięcia kolizji nr ZMS/137/2018/1/2 wydane w dniu 22.02.2022 r. i w zakresie tego dokumentu Zamawiający wyjaśnił, że przekazuje go celem weryfikacji rozwiązania w oparciu o nowe przepisy. W zamówieniu projekt przebudowy i wykonanie prac. Zamawiający przekazał również wykonawcom m. in. decyzje wodnoprawne, dokument dotyczący przebudowy obiektów wybudowanych od momentu zakończenia opracowania dokumentacji projektowej i kolidującej z inwestycją - Kanalizacja deszczowa – kolizja, w zakresie którego wskazano, że w obrębie inwestycji znajduje się sieć - kanalizacja deszczowa oznaczona na PZT jako k- 43/2009-jako planowana (po ZUDP), której usunięcia nie zawarto w Projektach; kanalizacja na stronie geoportal widnieje jako kd400. W zakresie przekazanego dokumentu Oświetlenia wskazano, że: „Opis Przedmiotu Zamówienia „Optymalizacja oświetlenia drogowego - Zamawiający poleca dokonanie zmian projektowych i wykonanie oświetlenia drogowego w technologii typu LED.” Oraz: „po stronie Wykonawcy jest zaprojektowanie i dostosowanie oświetlenia do istniejących warunków.” Odwołujący wskazał na brak opisu w postaci PFU do projektowania oraz zadał pytanie: „co oznacza dostosowanie i do jakich warunków.” W zakresie dokumentacji SOR Odwołujący wskazał na postanowienia SW Z: „Z uwagi na to, że zadanie to stanowi kontynuację poprzedniego I etapu obwodnicy m. Drezdenko, Zamawiający zlecił aktualizację stałej organizacji ruchu w celu dostosowania projektowanego oznakowania do już istniejącego wprowadzonego na odcinkach realizacji etapu I i II obwodnicy m. Drezdenko.” Odwołujący zwrócił uwagę na brak przekazania dokumentacji, której wykonanie założeń ma być w cenie ryczałtowej. Odwołujący zwrócił także uwagę, że zgodnie z postanowieniami OPZ:„Załączone szacowane ilości robót są dokumentami pomocniczymi, służy wyłącznie celom informacyjnym i nie stanowi podstawy do określenia zakresu rzeczowego zamówienia (ostatecznej ilości robót w poszczególnych asortymentach robót). Brak w załączonych szacunkach ilości robót koniecznych do wykonania na podstawie dokumentacji projektowej nie zwalnia wykonawcy od obowiązku ich wykonania w ramach wynagrodzenia umownego.” W trakcie posiedzenia z udziałem stron, Zamawiający wyjaśnił, że dokonał modyfikacji SW Z i OPZ w zakresie tego zarzutu w taki sposób, że usunął postanowienie pkt. 18.6, z którego wynikało, że załączone szacowane ilości robót są dokumentami pomocniczymi i służą wyłącznie celom informacyjnym i nie stanowią podstawy do określania zakresu rzeczowego zamówienia. Zamawiający wyjaśnił, że ustanowił jako dokumenty wiążące projekt i przekazaną dokumentację. Zamawiający wyjaśnił również, że nie jest zobowiązany do dokonania osobnego potwierdzenia, że takie dokumenty nie mają jedynie charakteru informacyjnego, ale mają charakter wiążący. Wskazał, że załączone dokumenty w tym przedmiary, mają posłużyć wykonawcom do oszacowania i obliczenia ceny ryczałtowej w postępowaniu. Zamawiający wskazał jednocześnie, że w przypadku, gdy zaistnieje potrzeba wykonania robót dodatkowych lub innych niż objęte przedmiarem – będą one podstawą do składania roszczeń, co Zamawiający potwierdził w projekcie umowy. Zamawiający podkreślił, że dotyczy to zmian niezależnych od wykonawcy. g) Brak podstaw wyceny koniecznych do wykonania w zw. z realizacja robot badań archeologicznych przy jednoczesnym nałożeniu na wykonawcę konieczności uwzględnienia kosztów wykonania tych badań oraz realizacji robót w wydłużonym terminie w cenie oferty. Odwołujący wskazał, że zgodnie z ST. 00.00.00 w kosztach pośrednich wykonania robót należy uwzględnić badania archeologiczne. Zgodnie z §23 ust 4 umowy „Jeżeli w związku z koniecznością przeprowadzenia badań archeologicznych wystąpi konieczność przedłużenia terminu realizacji inwestycji Wykonawcy nie przysługują roszczenia finansowe z tego tytułu w stosunku do Zamawiającego.” Odwołujący wskazał, że w sąsiedztwie, ale poza terenem realizacji robót objętych umową znajduje się stanowisko archeologiczne nr 43.17, dla którego zamawiający zamieścił opis przedmiotu zamówienia w postaci Decyzji konserwatora zabytków, Sprawozdania z badań powierzchniowych, które w treści dotyczy właściwie zakresu badań tylko na tym stanowisku. Na terenie prowadzenia przyszłych robót znajduje się zaś stanowisko archeologiczne nr 42.17, o którym w SW Z brak jest takich informacji. Mimo tego, koszt prowadzenie na nim badań ująć ma wykonawca w ofercie nie mając żadnych podstaw do dokonania takiej wyceny. I.5. Zarzut naruszenia art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 443 ust 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wprowadzenie w §3 ust 8 projektu umowy postanowień o tym, że płatności częściowe będą dokonywane na podstawie protokołu odbioru częściowego za wykonanie w 100% poszczególnych elementów robót o których mowa w ust. powyżej, podczas gdy „ustępy powyżej” mówią o przygotowywanym dopiero po podpisaniu umowy i zatwierdzanym przez Zamawiającego po uwzględnieniu przez wykonawcę wszystkich uwag Zamawiającego dokumencie w postaci Tabeli Elementów Rozliczeniowych określającym elementy robót stanowiące podstawę dokonywania m.in. płatności częściowych, co powoduje że na etapie przygotowywania oferty wykonawca nie jest w stanie oszacować kosztów finansowania inwestycji. Zdaniem Odwołującego, celem ustawodawcy związanym z wprowadzeniem art. 443 ustawy Prawo zamówień publicznych było zapewnienie wykonawcy, realizującego umowę zawartą na okres dłuższy niż 12 miesięcy, płatności za realizowane roboty w trakcie ich wykonywania tj. nie obciążanie wykonawcy kosztami realizacji zamówienia, czy to w postaci płatności częściowych, czy też zaliczek. Odwołujący wskazał, że Zamawiający przewidział płatności częściowe, ale za 100% wykonanych elementów robót, w sytuacji gdy zakresy tych „elementów" zdefiniowane zostaną dopiero po podpisaniu umowy w dokumencie TER przygotowanym w ten sposób, że jego projekt przygotuje wykonawca, ale zobowiązany jest uzyskać zagrodę Zamawiającego, którego wszystkie uwagi do projektu TER są wiążące. Powoduje to, że przygotowując ofertę wykonawca nie jest w stanie oszacować kosztów finansowania zamówienia, nie wie bowiem z jaką częstotliwością będzie otrzymywał płatności. Tym bardziej, że umowa przewiduje, że płatności mają być dokonywane po wykonaniu 100% danego elementu, a z praktyki wykonawcy wynika, że TER dla robót budowlanych bardzo często sporządzany jest jako podział robót na poszczególne branże, co przy obecnych postanowieniach umowy powoduje, że w praktyce wszystkie płatności częściowe dokonywane byłyby na koniec realizacji kontraktu, co narusza istotę płatności częściowych przewidzianych w art. 443. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania. W treści odpowiedzi Zamawiający oświadczył, że zmienił termin realizacji umowy określając go (zamiast daty dziennej) terminem określonym w miesiącach. Po zmianie termin wykonania umowy wynosi 34 miesiące od daty podpisania umowy - i taka zmiana została opublikowana w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 lipca 2023 r. Tym samym zarzut Odwołującego jest bezprzedmiotowy. Ponadto Zamawiający wskazał, że w celu uniknięcia wszelkich wątpliwości Zamawiający zweryfikował wysokość przewidzianych kar umownych, czemu dał wyraz przez zmianę zapisów w umowie (opublikowane w dniu 24 lipca 2023 r.). Zamawiający: *zmienił wysokość kary umownej w wysokości 10% wartości nie wykonanych robót w przypadku odstąpienia od umowy w części; *zmienił zapis dotyczący kary umownej na: „za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorach lub ujawnionych w okresie gwarancji i rękojmi w wysokości 0,5 % wartości brutto tych pozycji formularza rozliczeniowego (TER) uzgodnionego na etapie realizacji umowy, których dotyczą wady, za każdy dzień zwłoki, liczony od upływu terminu wyznaczonego na usunięcie wad." Zamawiający utrzymał limit kar umownych, jakich Zamawiający może żądać od Wykonawcy z wszystkich tytułów przewidzianych w Umowie na poziomie 50 %. Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 436 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, obligatoryjnym elementem umowy w sprawie zamówienia publicznego jest łączna maksymalna wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony. Ustawodawca w powyższym przepisie nie określił górnej granicy wysokości kar umownych. Wartość ta nie jest wygórowana. Zamawiający uznaje, że Wykonawca składając ofertę w postępowaniu co do zasady będzie realizował umowę w sposób należyty, zgodny z zasadami, nie czyniąc założeń co do płatności kar umownych. Zamawiający zwrócił uwagę, że kara umowna obciąża wykonawcę wyłącznie za działania lub zaniechania przez niego zawinione, a więc takie, które podejmuje świadomie. Jedynym elementem, który w jakikolwiek sposób działa dyscyplinująco przy realizacji zamówienia na wykonawcę, jest zagrożenie karą umowną. Zamawiający zwrócił także uwagę, że osiągnięcie poziomu 50% wartości umowy wskazywałoby na brak zainteresowania wykonawcy realizacją samego kontraktu, jego postawa byłaby całkowicie pasywna. Interpretując maksymalną wysokość kar umownych w umowie należy także brać pod uwagę okoliczności (przesłanki) konieczne do jej naliczenia, a także trwanie w nich Wykonawcy. Stąd zdaniem Zamawiającego brak jest podstaw do zmiany tego zapisu umowy. Ponadto Zamawiający usunął kwestionowany w punkcie 3 odwołania zapis z treści umowy, uznając, że w tym zakresie odwołanie jest bezprzedmiotowe. Zamawiający oświadczył również, że zgodnie z jego najlepszą wiedzą dokumentacja jest prawidłowa i aktualna, a decyzja ZRID pozwala na realizację robót, jest wykonalna i obowiązująca. Zdaniem Zamawiającego nie ma prawnych przeciwskazań, aby projekt budowlany powstał po wykonaniu projektu wykonawczego. Zamawiający w Opisie Przedmiotu Zamówienia dokładnie określił zakres robót do wykonania tj.: „Przedmiotem inwestycji jest budowa IV Etapu obwodnicy drogowej m. Drezdenko na odcinku od skrzyżowania dróg wojewódzkich 156 i 160 do skrzyżowania z drogą wojewódzką nr 158 (rondo)", który objęty jest zamieszczonym w dokumentach przetargowych „Planem sytuacyjnym" rys. 2, arkusze od 1 do 8. Ponadto w Opisie Przedmiotu Zamówienia określono zakres robót wykonanych w poprzednich etapach tj.: „Przedmiot umowy nie obejmuje wykonania następującego zakresu projektu budowlanego: 1) robót budowlanych wykonanych w ramach budowy I etapu obejścia drogowego m. Drezdenko na odcinku od skrzyżowania drogi wojewódzkiej nr 158 do skrzyżowania z drogą wojewódzką nr 160 (wszystkie branże)." Zamawiający w Opisie Przedmiotu Zamówienia zawarł również zapis: „Zamawiający dopuszcza rozwiązania zamienne, które pozwolą na uzyskanie celu o parametrach równoważnych, określonych w dokumentacji projektowej". Zamawiający wyjaśnił, że nie oczekuje od Wykonawcy zmiany decyzji, pozwoleń, uzgodnień, itp. ale, jeśli Wykonawca uzna to za zasadne, dopuszcza zmianę rozwiązań projektowych, przy czym za konieczne uznaje się uzyskanie parametrów nie gorszych niż zaprojektowane. Zamawiający usunął kwestionowany w punkcie 5 odwołania zapis z treści umowy, uznając że w tym zakresie odwołanie jest bezprzedmiotowe. W ocenie Zamawiającego zarzut opisany przez Odwołującego w pkt 6 odwołania dotyczy §3 ust. 8 umowy. Zamawiający oświadczył, że dokonując analizy odwołania i argumentacji przedstawionej przez Odwołującego, dokonał modyfikacji treści umowy, na: „Płatności częściowe będą dokonywane miesięcznie na podstawie wartości robót potwierdzonych przez Zamawiającego na podstawie protokołu odbioru częściowego." - zatem w tym zakresie odwołanie jest bezprzedmiotowe. Zamawiający wskazał także, że zmodyfikował także zapis w §3 ust. 5 umowy, doprecyzowując jego treść zgodnie z pierwotnym zamiarem Zamawiającego: „W terminie 30 dni przed rozpoczęciem Robót Wykonawca zobowiązany jest do przedłożenia Tabeli Elementów Rozliczeniowych (TER) - wykazu elementów robót budowlanych wraz z ich wyceną, zawierającej zagregowane pozycje w ustalonych podziałach branżowych. Suma wszystkich elementów musi odpowiadać Wynagrodzeniu brutto, określonemu w § 3 ust. 1 Umowy. Wykaz elementów robót przedstawiony w TER musi mieć swoje odzwierciedlenie w HFR-RB. TER, mając na uwadze zapisy w umowie o miesięcznych odbiorach częściowych i płatnościach, musi zawierać taki poziom szczegółowości, aby umożliwić miesięczne fakturowanie, zgodnie z procentem zaawansowania robót w poszczególnych branżach." Izba ustaliła i zważyła co następuje: Zgodnie z artykułem 568 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W zakresie zarzutów opisanych w odwołaniu pod numerem: 1, 3, 5 oraz 2 a, b, 4g, Zamawiający dokonał zmian w SW Z w sposób zgodny z oczekiwaniami Odwołującego, lub co do którego Odwołujący nie zgłaszał zastrzeżeń. Zbędne stało się prowadzenie postępowania w zakresie wymienionych zarzutów w sytuacji, gdy Zamawiający dokonał zmian SW Z i uległa zmianie treść postanowień SW Z co do których podniesiono zarzuty. Z tego względu, w powyższym zakresie postępowanie podlegało umorzeniu. Uwzględnieniu podlegał zarzut opisany w odwołaniu pod numerem 4 w zakresie dotyczącym niewyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia poprzez zaniechanie udostępnienia wykonawcom dokumentacji stałej organizacji ruchu. Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający nie przekazał wykonawcom części dokumentacji w zakresie stałej organizacji ruchu. Zamawiający w trakcie rozprawy z udziałem stron przyznał, że ta część dokumentacji została przekazana do aktualizacji i dotychczas nie została przekazana wykonawcom. Nie zaprzeczał, że dokumentacja w tym zakresie stanowi część opisu przedmiotu zamówienia. Skoro zatem dokumentacja stanowi opis części zamówienia i nie została przekazana wykonawcom, to należało uznać, że Zamawiający w tym zakresie naruszył art. 99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem opis przedmiotu zamówienia nie został przedstawiony w sposób wyczerpujący. Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Do chwili zamknięcia rozprawy Zamawiający nie przekazał wykonawcom aktualnej, obowiązującej dokumentacji organizacji ruchu. W konsekwencji uwzględnienia powyższego zarzutu nakazano Zamawiającemu udostępnienie wykonawcom aktualnej dokumentacji stałej organizacji ruchu (będącej częścią przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu). W pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu. Za bezzasadny został uznany zarzut dotyczący rażąco wygórowanych kar umownych, tj. łącznego limitu kar umownych, jakich może żądać Zamawiający od Wykonawcy, z wszystkich tytułów przewidzianych w umowie na poziome 50% ceny ofertowej brutto. Zamawiający w § 26 ust. 1 Umowy przewidział katalog kar umownych, do którego Odwołujący nie wnosił zastrzeżeń. Odwołujący nie podnosił zarzutów co do sposobu, w jaki Zamawiający przewidział naliczanie poszczególnych kar w tym paragrafie. Przewidziane w tym paragrafie klauzule będą determinowały zakres kar. Odwołujący w treści żądania oczekiwał zmniejszenia limitu kar do poziomu 10%, co prowadziłoby do pozbawienia znaczenia kar, które nie były kwestionowane tak co do zakresu jak i wysokości. Tym samym to nie limit kar determinuje zasady naliczania – dla tych znaczenie miały poszczególne klauzule, których Odwołujący nie kwestionował. Limit kar umownych przewidzianych w umowie na poziomie 50% ceny ofertowej brutto nie może zostać uznany za rażący. Stanowi on ograniczenie dla naliczania kar wymienionych w § 26 ust. 1 Umowy. Zamawiający w niniejszym postępowaniu określił katalog kar w sposób przejrzysty, zatem Wykonawca z łatwością może ocenić ryzyko i właściwie dokonać wyceny ceny ofertowej. Ustawa nie determinuje górnego limitu kar umownych. Jak wskazał Zamawiający, przewidziany na tym poziomie limit kar umownych nie jest wyjątkiem – w takim samym wymiarze limit kar został przewidziany także przez innych Zamawiających, w tym GDDKiA. Za bezzasadny został uznany także zarzut dotyczący dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz oszacowanie kosztów wykonania przedmiotu zamówienia w odniesieniu do dokumentacji oświetlenia oraz dokumentacji kolizji sieci gazowej (warunki techniczne dotyczące usunięcia kolizji nr ZMS/137/2018/1/2). Zamawiający przekazał wykonawcom dokumentację obejmującą oświetlenie drogowe. Nie jest zatem tak, że Wykonawcy nie posiadają dokumentacji, która stanowi opis przedmiotu zamówienia. Wykonawcy mają możliwość złożenia oferty w oparciu o przekazaną dokumentację, która obejmuje oświetlenie sodowe. Okoliczność, że opis przedmiotu zamówienia zawiera polecenie Zamawiającego, aby wykonawcy dokonali zmian projektowych i wykonali oświetlenie drogowe w technologii Led nie oznacza, że opis przedmiotu zamówienia jest niejasny, niejednoznaczny. Każdy z wykonawców otrzymał jednakową dokumentację, znany jest zatem zakres zamówienia. Okoliczność, że dokumentacja zawiera elementy (które stanowią minimalny zakres zamówienia), co do których wykonawca może (ale nie musi) dokonać zmian, nie jest niezgodna z przepisami ustawy, jak i nie wpływa w szczególny sposób na rodzaj zamówienia. Nie istnieją ograniczenia, aby w formule zamówienia „buduj” umieścić również dokumentację (w minimalnym zakresie), przy której wykonawcy mogą uwzględnić w cenie oferty realizację zadania w taki sposób, aby przewidziane w projekcie rozwiązania dostosować do obowiązujących obecnie przepisów prawa. Podobne rozważania należy odnieść do przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji związanej z kolizją gazową. Zamawiający przekazał wykonawcom dokumentację, a zatem opis przedmiotu zamówienia nie jest nieprawidłowy, niepełny, czy niejasny. Konieczność dokonania optymalizacji przez wykonawcę stanowi zakres zadania, które wykonawca jest zobowiązany ująć w cenie ryczałtowej zamówienia. Odwołujący nie wykazał, że zmiany będą prowadziły do zmiany decyzji ZRiD. Jak wskazał Zamawiający, nie oczekuje on od wykonawcy zmiany decyzji, pozwoleń, uzgodnień itp., ale jeśli wykonawca uzna to za zasadne, dopuszcza zmianę rozwiązań projektowych, przy czym za konieczne uznaje się uzyskanie parametrów nie gorszych niż zaprojektowane. Nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut w zakresie niejasności, nieprecyzyjności w zakresie opisu przedmiotu zamówienia z uwagi na formę projektu. Odwołujący wskazał, że załączone dokumenty nie mają formy projektu wykonawczego – nie są podpisane, data ich przygotowania jest wcześniejsza niż projektu budowlanego, co wyklucza uznanie, że powstały one jako uszczegółowienie projektu budowlanego. Odwołujący nie wykazał, aby opis przedmiotu zamówienia przy użyciu przekazanych przez Zamawiającego dokumentów był niejasny, niejednoznaczny, czy w jakikolwiek sposób utrudniał lub uniemożliwiał wykonawcy złożenie prawidłowej oferty. Sam brak podpisu pod dokumentem nie jest żadną przeszkodą utrudniającą złożenie oferty zgodnej z treścią tego dokumentu. Podobnie jak sama forma niektórych dokumentów (wyszczególnionych przez Odwołującego). Tym bardziej, że Zamawiający zwrócił uwagę na częste prośby wykonawców dotyczące udostępnienia dokumentacji w formacie edytowalnym. Stąd Zamawiający, wychodząc naprzeciw oczekiwaniom wykonawców, udostępnił dokumentację w takim właśnie formacie. Brak jest również przeciwwskazań, aby elementy projektu budowlanego powstały po wykonaniu projektu wykonawczego. Odwołujący nie wykazał w tym zakresie konkretnych niespójności. Odwołujący nie wykazał zatem zasadności zarzutu dotyczącego dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 lit. a) oraz § 7 ust. 2 pkt 1), § 7 ust. 4 pkt 2 ), zaliczając w poczet kosztów postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania w wysokości 20 000 złotych. Zamawiającego oraz Odwołującego obciążono kosztami postępowania odwoławczego w wysokości po ½, gdyż (poza zarzutami, które podlegały umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych) jeden z zarzutów podniesionych w odwołaniu podlegał uwzględnieniu oraz jeden z zarzutów podlegał oddaleniu. W konsekwencji, od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zasądzono kwotę 10000 zł 00 gr, która stanowi 1/2 wysokości wpisu od odwołania. Pełnomocnik Odwołującego oraz pełnomocnik Zamawiającego złożyli wnioski o zasądzenie kosztów związanych z wynagrodzeniem pełnomocnika. Z uwagi na okoliczność, że każda ze stron postępowania została obciążona kosztami postępowania w równej wysokości (1/2), zniesiono wzajemnie pomiędzy Odwołującym i Zamawiającym koszty z tytułu wynagrodzenia pełnomocników, mając jednocześnie na uwadze ograniczenie wysokości kosztów do kwoty 3600 złotych, wynikające z § 5 ust. 2 pkt b) Rozporządzenia. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………….. ……………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2052/23 POSTANOWIENIE z dnia 28 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aneta Mlącka Członkowie: I.N. Andrzej Niwicki po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 28 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 14 lipca 2023 r. przez Odwołującego Eurovia Polska S.A. (ul. Irysowej 1, 55-040 Bielany Wrocławskie) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Województwo Lubuskie – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze (Al. Niepodległości 32, 65-042 Zielona Góra) postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego Eurovia Polska S.A. (ul. Irysowej 1, 55-040 Bielany Wrocławskie) kwoty 18000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 2052/23 Uzasadnienie Zamawiający Województwo Lubuskie – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górzeprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest: „budowa obwodnicy m. Drezdenko – Etap IV." Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się 4 lipca 2023 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 126-402190. 14 lipca 23 roku Odwołujący Eurovia Polska S.A. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: - art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 103 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 433 pkt 3) ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niejednoznaczne, niewyczerpujące i niedokładne opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie świadczenia wykonawcy związanego zakresem i sposobem wykonania robót objętych postępowaniem, co czyni wykonawcę odpowiedzialnym za brak precyzji Zamawiającego w dokonanym opisie przedmiotu zamówienia, podczas gdy wskazane informacje powinny zostać doprecyzowane już na obecnym etapie postępowania w sposób umożliwiający wykonawcy dokonanie rzetelnej wyceny swojej oferty, - art. 433 pkt 3) ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nałożenie na wykonawcę odpowiedzialności za poprawność dokumentacji projektowej i związanej z nią dokumentacji formalnoprawnej, czym przekroczono granicę swobody umów i obarczono wykonawcę zbyt dużym ryzykiem, podczas gdy odpowiedzialność co do prawidłowości dokumentów opisujących zakres świadczenia wykonawcy obciąża Zamawiającego i nie jest uprawnionym przerzucanie tego ryzyka na wykonawcę. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu udostępnienia wykonawcom prawidłowej, pozbawionej wad i zaktualizowanej dokumentacji projektowej oraz dokonanie zmian zgodnie z treścią zaproponowaną przez Odwołującego w odwołaniu. 25 lipca 2023 roku Odwołujący przesłał pismo, w którym oświadczył, że cofa odwołanie. Wobec powyższego, stosownie do art. 568 pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019 r., postępowanie podlegało umorzeniu. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019 r. oraz § 9 ust. 1 pkt 3a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), z którego wynika, że w przypadku cofnięcia odwołania, Odwołującemu zwraca się 90% wpisu. Przewodniczący: ………………………..…….. Członkowie: ……………………………… ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1961/23, KIO 1977/23 WYROK z dnia 27 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: M.T. Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lipca 2023 r. przez wykonawcę Rafała Ślusarskiego, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno-Inżynierskie PROSTA-PROJEKT R.Ś. w Piotrkowicach(KIO 1461/23) i w dniu 10 lipca 2023 r. przez wykonawcę EM-TECHNIK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Chruszczobrodzie (KIO 1477/23) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Świętokrzyskie – Świętokrzyski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Kielcach przy udziale wykonawcy INKO Consulting spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie,zgłaszającego przystąpienie do obu postępowań odwoławczych po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia oba odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, w tym unieważnienie odrzucenia ofert obu odwołujących i powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem ofert obu odwołujących. 2.Kosztami postępowania obciąża Województwo Świętokrzyskie – Świętokrzyski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Kielcach i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego łącznie kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołujących tytułem wpisu od odwołań; 2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz każdego z odwołujących kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od obu odwołań, 2.3. zasądza od zamawiającego na rzecz wykonawcy EM-TECHNIK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Chruszczobrodzie (KIO 1477/23) kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………….. Sygn. akt: KIO 1961/23, KIO 1977/23 Uzasadnie nie I. Województwo Świętokrzyskie – Świętokrzyski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Kielcach(dalej: Zamawiający), prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych albo PZP) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa obwodnicy miasta Włoszczowa w ciągu drogi wojewódzkiej Nr 786 wraz z połączeniem z drogą wojewódzką nr 742 i 785 - /Etap II - Obwodnica Włoszczowy w ciągu DW 742/". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowy UE dnia 22 lutego 2023 roku pod nr 2023/S 038-112983. W dniu 7 lipca 2023 r. w tymże postępowaniu, przez wykonawcę R.Ś., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno-Inżynierskie PROSTAPROJEKT R.Ś. w Piotrkowicach (KIO 1961/23) i w dniu 10 lipca 2023 r. przez wykonawcę EM-TECHNIK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Chruszczobrodzie (KIO 1977/23) zostały wniesione odwołania. Sygn. akt KIO 1961/23 Odwołujący R.Ś. zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust.1 pkt 8 Prawa zamówień publicznych poprzez niezasadne wykluczenie Odwołującego z postępowania z związku z bezpodstawnym przyjęciem, że Wykonawca w kalkulacji nierzetelnie skalkulował cenę oferty; 2) art. 226 ust.1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych poprzez niezasadne wykluczenie Odwołującego z postępowania z związku z bezpodstawnym przyjęciem, że treść oferty Wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia. Uzasadniając tak postawione zarzuty odwołania, Odwołujący wskazywał, że „Zamawiający w Opisie Przedmiotu Zamówienia nieprecyzyjnie określił okres wydłużenia kontraktu, poprzez wskazanie okresu wydłużenia do 10 miesięcy. Szacunek Zamawiającego jest nieuzasadniony i nie potwierdzony żadnymi dowodami wskazującymi akurat na wydłużenie kontraktu do 10 miesięcy. Równie dobrze kontrakt może się zakończyć w terminie 37 miesięcy, może się wydłużyć o przykładowe 3 miesiące lub nawet skrócić. Odpowiadając na pismo Zamawiającego, poprzez długoletnie doświadczenie na rynku budowlanym w pełnieniu nadzoru inwestorskiego na inwestycjach o podobnych wymaganiach, oszacowaliśmy maksymalny czas wydłużenia kontraktu jako 5 miesięcy, co tez zawarliśmy w wyjaśnieniach z dnia 17.05.2023r.”. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy: INKO Consulting Sp. z o.o.: - unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania; - powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Sygn. akt KIO 1977/23 Odwołujący EM-TECHNIK zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 632 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez „bezzasadne pominięcie okoliczności, że wynagrodzenie podane przez odwołującego miało charakter ryczałtowy, a w konsekwencji nie jest istotna struktura wewnętrzna ceny zaoferowanej przez odwołującego, albowiem odwołujący był uprawniony do dowolnego rozłożenia poszczególnych kosztów świadczenia usług i ryzyk z tym związanych; zamawiający odrzucił jednak ofertę złożoną przez odwołującego wyłącznie na tej podstawie, że odwołujący ustalił jedno z ryzyk, tj. ryzyko związane z realizacją usługi w okresie przedłużonym do 10 miesięcy, na poziomie 0%, tym samym zamawiający nie dokonał oceny całkowitej ceny podanej przez odwołującego, lecz wyłącznie ograniczył swe działania do jednego z elementów mogących wpłynąć na wysokość ceny; co w konsekwencji doprowadziło do odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę pomimo tego, że cena podana przez odwołującego była rynkowa”; 2.art. 226 ust. 1 pkt 8 Prawa zamówień publicznych poprzez bezzasadne odrzucenie oferty złożonej przez odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę, w sytuacji kiedy cena jego oferty była rynkowa i co najwyżej niska, a dodatkowo Odwołujący udzielił szczegółowych wyjaśnień celem wykazania przyjętej przez niego wysokości wynagrodzenia ryczałtowego; 3.art. 224 ust. 6 i 224 ust. 5 Prawa zamówień publicznych poprzez dwukrotne wezwanie odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny wyłącznie celem uzyskania przez zamawiającego podstawy faktycznej do odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego; 4.art. 253 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych poprzez wewnętrznie sprzeczne i niespójne uzasadnienie decyzji w przedmiocie odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego, w treści uzasadnienia tejże decyzji wskazano bowiem, że oferta złożona przez odwołującego była niezgodna z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych), podczas gdy została finalnie odrzucona jako oferta z rażąco niską ceną (art. 226 ust. 1 pkt 8 Prawa zamówień publicznych), w konsekwencji odwołującemu nie są znane motywy decyzji podjętej przez zamawiającego, co narusza jego prawo do obrony przed niezasadnym działaniami zamawiającego.” Odwołujący EM-TECHNIK uzasadniając podniesione zarzuty stwierdzał, że Zamawiający „odrzucił ofertę złożoną przez odwołującego wyłącznie z tej przyczyny, że odwołujący wskazał, że ryzyko związane ze zmianą terminu realizacji usługi zostało obliczone na 0%. W uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego zamawiający nie stwierdził, że cena wskazana przez odwołującego jest rażąco niska, tylko że wykonawca błędnie ustalił jeden z kosztów, tj. koszt związany z przedłużeniem okresu obowiązywania umowy do 10 miesięcy. Działania zamawiającego w sposób oczywisty są niezgodne z przepisami prawa i treścią SW Z. Stosownie do treści części XV ust. 2 SW Z odwołujący był zobowiązany do uwzględnienia przy ustalaniu wysokości ceny wszelkie koszty i ryzyka towarzszące wykonaniu zamówienia. Postanowienie to ma charakter klauzuli generalnej, zaś ryzyka wskazane w dalszej części tego postanowienia mają charakter wyłącznie przykładowy. Odwołujący był zatem zobowiązany do uwzględnienia wszelkich ryzyk, które to mogą się pojawić w trakcie realizacji zamówienia. Ryzyka wskazane w treści SW Z miały wyłącznie charakter przykładowy. Zamawiający nie wymagał jednak od wykonawców nadania określonej wagi poszczególnym ryzkom, gdyż należało je wyłącznie zsumować i uwzględnić w cenie ofertowej. Bezsprzecznie odwołujący postąpił w sposób zgodny z treścią SW Z, gdyż uwzględnił on ryzyko związane z wydłużeniem czasu trwania umowy. Odwołujący miał prawo również uznać to ryzyko za nieistotne i mało prawdopodobne, a w konsekwencji ustalić je na 0%. (…) Zamawiający w uzasadnieniu swej decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego oparł się wyłącznie na tym, że cena zaoferowana przez odwołującego rzekomo nie uwzględnia ryzyka związanego z prowadzeniem prac w okresie wydłużonym. Działania zamawiającego jest zatem nieprawidłowe, gdyż złożone przez niego uwagi nie odnoszą się do całej ceny, lecz wyłącznie do jednego z kosztów, które to odwołujący miał prawo ustalić na dowolnym poziomie. Kolejną kwestią istotną jest fakt, że zamawiający dwukrotnie zwrócił się do odwołującego z wnioskiem o udzielenie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, tj. pismem z dnia 11 kwietnia 2023 roku i pismem z dnia 12 maja 2023 roku. W treści drugiego wezwania zamawiający wskazał wprost, że oczekuje wyjaśnień dotyczących sposobu kalkulacji ryzyka związanego z wydłużeniem okresu świadczenia usług do 10 miesięcy.” W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty, na podstawie art. 516 ust. 1 pkt 9 Prawa zamówień publicznych, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz: 1.unieważnienie czynności Zamawiającego polegającego na odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego; 2.unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty, 3.nakazanie Zamawiającemu ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Zamawiający w odpowiedziach na odwołania i na rozprawie wnosił o oddalenie obu odwołań. Sygn. akt KIO 1961/23 W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wyjaśniał, że Odwołujący R.Ś., pismem z dnia 11 kwietnia 2023 roku, został wezwany przez Zamawiającego w trybie art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej przez niego ceny. Po dokonaniu oceny złożonych przez Odwołującego wyjaśnień, pismem z dnia 12 maja 2023 roku, Zamawiający wezwał Odwołującego o doprecyzowanie sposobu obliczenia kwoty przyjętego ryzyka z tytułu przedłużenia kontraktu, gdyż kwota ujęta w kalkulacji (60 000 zł) w zestawieniu z przedstawionymi w wyjaśnieniach stawkami (wynagrodzenia pracowników, koszty biura Inżyniera Kontraktu i samochodu dla Kierownika Projektu) w ocenie Zamawiającego jest niewystarczająca na pokrycie kosztów powstałych w okresie 10 dodatkowych miesięcy realizacji robót budowlanych. Celem dokonanej przez Zamawiającego weryfikacji wysokości ceny było zapewnienie wyboru Wykonawcy, który należycie zrealizuje zamówienie i nie będzie w sposób nieuprawniony poszukiwał oszczędności, aby zmieścić się w nieprawidłowo skalkulowanych kosztach świadczenia usługi w wymaganym okresie. Zadaniem Wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie było dostosowanie swoich ofert do wymagań określonych przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, czego Odwołujący nie uczynił. Trudno zgodzić się z argumentacją Odwołującego, że okres wydłużenia kontraktu miał prawo dowolnie ustalić w oderwaniu od postanowień SW Z i przyjąć do oszacowania okres dwukrotnie krótszy niż wynika to z treści SW Z, tj. 5 miesięcy. W złożonych wyjaśnieniach z dnia 14.04.2023 r. Odwołujący wykazał, iż do obliczenia centy swojej oferty przyjął 37 miesięczny okres wykonywania zamówienia, co nie jest sprzeczne z postanowieniami SW Z. Doprecyzowując kwotę ryzyka wydłużenia kontraktu o 10 miesięcy, obliczoną na kwotę 60000 zł., Odwołujący w piśmie z dnia 17.05.2023 r. powołał się na dokonaną przez siebie analizę oszacowania kwoty ww. ryzyka, jednocześnie przedstawiając to ryzyko w sposób odmienny w stosunku do pierwszych wyjaśnień, tj. wraz z kosztami nieprzewidzianymi oraz nieujętymi w SW Z (łącznie108000zł). Celem takich działań było dostosowanie tej kwoty do wyliczeń zawartych w tabeli Analiza ryzyka dołączonej do ww. pisma, gdzie ryzyko kalkulacyjne na poziomie około 8% pojawia się przy terminie wydłużenia zadania o 5 miesięcy (zgodnie z treścią pisma). Kwota ryzyka wydłużenia kontraktu w wyjaśnieniach z dnia 14.04.2023 roku wynosiła jednak 60000 zł i na podstawie ww. tabeli można określić ryzyko przyjęte do kalkulacji, które wynosi około 4%, co daje okres 2 miesięcy. Z pisma tego wynika także, że dopiero w wyniku wezwania Zamawiającego z dnia 12.05.2023roku o doprecyzowanie kwoty ryzyka Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, iż nie wszystkie osoby ujęte w szczegółowej kalkulacji ceny uczestniczyć będą „w realizacji inwestycji od początku do końca budowy”, pomimo iż zadanie realizowane jest w formule „zaprojektuj i zbuduj” i proces budowy poprzedzony jest okresem projektowania. W ocenie Zamawiającego takie wyjaśnienia potwierdziły jedynie, że cena oferty została skalkulowana nierzetelnie, bez dokładnego zapoznania się z dokumentami zamówienia, a sama próba dokonania zmiany wcześniejszych wyjaśnień uznana została za niedopuszczalną. Najczęściej w definicjach rażąco niskiej ceny zwraca się uwagę na to, że rażąco niska cena jest ceną niewiarygodną, nierealistyczną, która w znaczny sposób odbiega od warunków rynkowych, nie pozwala na realizację zamówienia zgodnie z wymogami Zamawiającego, wskazuje na możliwość realizacji zamówienia poniżej koszów wytworzenia usługi/ dostawy, a przez to nierzetelnie, niedokładnie lub nieuczciwie. Powodem podania w ofercie ,,rażąco niskiej ceny” może być niedokładna, nierzetelna kalkulacja kosztów przez wykonawcę lub jego świadome działanie. Z treści art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, iż „Odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. ” Z art. 224 ust. 5 ww. ustawy wynika także, iż obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy (tu Odwołującego).To Wykonawca musi wykazać, że złożona przez niego oferta i zaproponowana cena nie jest rażąco niska i nie odbiega od warunków rynkowych. W wyjaśnieniu musi przekonać Zamawiającego, że podana cena jest rynkowa i pozwala na profesjonalną realizację wszystkich założeń zamówienia publicznego, w tym także świadczenia usługi w całym okresie trwania zamówienia. Dlatego ważne jest, żeby wyjaśnienia były wyczerpujące i nie budziły wątpliwości Zamawiającego. Odwołujący nie może zatem przenosić odpowiedzialności na Zamawiającego za swoje działania, polegające na składaniu nierzetelnych wyjaśnień, budzących wątpliwości opisane powyżej. Zamawiający nie ponosi również odpowiedzialności za decyzje biznesowe Odwołującego dotyczące ograniczenia udziału w innych przetargach, co zostało podniesione przez Odwołującego w końcowej części wywodu, tym bardziej, że oferta Odwołującego nie zawiera najniżej ceny i w wyniku punktacji nie uzyskałaby najwyższej liczby punktów. (…) Zamawiający, badając złożone na wezwanie wyjaśnienia, nie miał zatem żadnych wątpliwości, że nie potwierdzają one wysokości ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Na podstawie przedstawionych w wyjaśnieniach z dnia14.04.2023 r. kalkulacji Zamawiający obliczył minimalne koszty związane z przedłużeniem o 10miesięcy realizacji robót. Wynika z nich, że na pokrycie wynagrodzeń tylko dla części kluczowego zespołu specjalistów (Inżynier Kontraktu, Inspektor Nadzoru Robót Drogowych i Inspektor ds. rozliczeń), wymagana będzie kwota 73800,00zł. Do tego dochodzą koszty wynajmu biura i zapewnienia środka transportu dla Kierownika Projektu w kwocie 59000,00 zł, co łącznie daje kwotę 132800,00 zł. Kwota ta kilkakrotnie przewyższa kwotę ww. ryzyka (60000 zł)i nawet po uwzględnieniu kosztów nieprzewidzianych oraz nieujętych w SW Z(48000 zł) i założonego zysku w kwocie (19 040 zł), nadal nie daje podstaw do uznania, że tak skalkulowana cena nie stwarza możliwości wykonania zamówienia poniżej kosztów wykonania. Odwołujący nie wykazał, że jego oferta została skalkulowana rzetelnie, z uwzględnieniem wszystkich identyfikowalnych ryzyk i wymagań zawartych w SW Z. Nie wykazał zatem, że wysokość wynagrodzenia za wykonanie usługi nie ma charakteru rażąco niskiego w stosunku do rzeczywistych kosztów, które Odwołujący poniósłby, gdyby realizował zamówienie w przedłużonym o 10 miesięcy okresie realizacji robót.” Sygn. akt KIO 1977/23 Odnosząc się do zarzutów odwołania, Zamawiający wyjaśniał, że „Odwołujący EM-TECHNIK pismem z dnia 11 kwietnia 2023 roku, został wezwany przez Zamawiającego w trybie art 224 ust. 1 w zw. z art 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej przez niego ceny. Po dokonaniu oceny złożonych przez Odwołującego wyjaśnień, pismem z dnia 12 maja 2023 roku Zamawiający wezwał Odwołującego o doprecyzowanie sposobu obliczenia kwoty przyjętego ryzyka z tytułu przedłużenia kontraktu, gdyż kwota ujęta w kalkulacji (61 885 zł) w zestawieniu z przedstawionymi w wyjaśnieniach stawkami (wynagrodzenia pracowników, koszty biura Inżyniera Kontraktu i samochodu dla Kierownika Projektu) w ocenie Zamawiającego jest niewystarczająca na pokrycie kosztów powstałych w okresie 10 dodatkowych miesięcy realizacji robót budowlanych. Celem dokonanej przez Zamawiającego weryfikacji wysokości ceny było zapewnienie wyboru Wykonawcy, który należycie zrealizuje zamówienie i nie będzie w sposób nieuprawniony poszukiwał oszczędności, aby zmieścić się w nieprawidłowo skalkulowanych kosztach świadczenia usługi w wymaganym okresie. Zadaniem Wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie było dostosowanie swoich ofert do wymagań określonych przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, czego Odwołujący nie uczynił. Trudno zgodzić się z argumentacją z argumentacją Odwołującego, że okres wydłużenia kontraktu miał kontraktu miał prawo dowolnie ustalić w oderwaniu od postanowień SW Z i nie uwzględnić tego okresu w swojej kalkulacji. W złożonych wyjaśnieniach z dnia 18.04.2023 r.. Odwołujący wykazał, iż do obliczenia ceny swojej oferty przyjął 37 miesięczny okres wykonywania zamówienia, co nie jest sprzeczne z postanowieniami SW Z. Doprecyzowując kwotę ryzyk, Odwołujący w piśmie z dnia 18.05.2023 r. powoływał się na dokonaną przez siebie analizę, wskazując, , że „Ryzyko związane ze zmianą terminu realizacji usługi zostało obliczone na 0%”. Odwołujący załączył także Arkusz kalkulacyjny ryzyka, , gdzie wynik dokonanych obliczeń wynosi 0%. W ocenie Zamawiającego takie wyjaśnienia potwierdziły jedynie, że cena oferty została skalkulowana nierzetelnie, bez dokładnego zapoznania się z dokumentami zamówienia. Najczęściej w definicjach rażąco niskiej ceny zwraca się uwagę na to, że rażąco niska cena jest ceną niewiarygodną, nierealistyczną, która w znaczny sposób odbiega od warunków rynkowych, nie pozwala na realizację zamówienia zgodnie z wymogami Zamawiającego, wskazuje na możliwość realizacji zamówienia poniżej koszów wytworzenia usługi/dostawy, a przez to nierzetelnie, niedokładnie lub nieuczciwie. Powodem podania w ofercie ,,rażąco niskiej ceny” może być niedokładna, nierzetelna kalkulacja kosztów przez wykonawcę lub jego świadome działanie. Zamawiający, badając złożone na wezwanie wyjaśnienia, nie miał zatem żadnych wątpliwości, że nie potwierdzają one wysokości ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Na podstawie przedstawionych w wyjaśnieniach z dnia18.04.2023 r. kalkulacji Zamawiający obliczył minimalne koszty związane z przedłużeniem o 10 miesięcy realizacji robót. Wynika z nich, że na pokrycie wynagrodzeń tylko dla części kluczowego zespołu specjalistów (Inżynier Kontraktu, Inspektor Nadzoru Robót Drogowych i Inspektor ds. rozliczeń), wymagana będzie kwota 56000 zł. Do tego dochodzą koszty wynajmu biura i zapewnienia środka transportu dla Kierownika Projektu w kwocie 80000,00 zł, co łącznie daje kwotę 136000,00 zł., która przewyższa znacznie kwotę założonego zysku (24754 zł). Nie ma zatem podstaw do uznania, że tak skalkulowana cena nie stwarza możliwości wykonania zamówienia poniżej kosztów wykonania. Odwołujący nie wykazał, że jego oferta została skalkulowana rzetelnie, z uwzględnieniem wszystkich identyfikowalnych ryzyk i wymagań zawartych w SW Z. Nie wykazał zatem, że wysokość wynagrodzenia za wykonanie usługi nie ma charakteru rażąco niskiego w stosunku do rzeczywistych kosztów, które Odwołujący poniósłby, gdyby realizował zamówienie w przedłużonym o 10 miesięcy okresie realizacji robót. Zamawiający nie podziela stanowiska Odwołującego, że w przypadku ceny ryczałtowej nie jest możliwe żądanie od wykonawców szczegółowego wyliczenia poszczególnych kosztów. W przypadku, gdy Zamawiający w wezwaniu do wykonawców określi obowiązek złożenia kalkulacji, to wykonawca nie może się od takiego obowiązku uchylać. W ocenie Zamawiającego, kwestionowanie przez Odwołującego na obecnym etapie wezwań do wyjaśnienia wysokości ceny, a następnie doprecyzowania niejasności, jest spóźnione, gdyż termin na złożenie odwołania w tym zakresie skutecznie upłynął. Zamawiający nie zgadza się z tezą, iż zostały naruszone przepisy prawa skutkujące poniesieniem przez Odwołującego szkody, a co za tym idzie naruszony miałby zostać jego interes. Oferta Odwołującego nie zawiera najniżej ceny i w wyniku punktacji nie uzyskałaby najwyższej liczby punktów.” Do obu postępowań odwoławczych wykonawca INKO Consulting spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie skutecznie zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego Iz ba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 Prawa zamówień publicznych, skutkujących odrzuceniem któregokolwiek odwołania. II. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: oba odwołania należy uwzględnić. Ustaleń okoliczności, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, Izba dokonała na podstawie kopii dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej przez Zamawiającego do akt sprawy, w tym w szczególności specyfikacji warunków zamówienia (dalej: SW Z), ofert złożonych w postępowaniu, wezwań skierowanych do wykonawców przez Zamawiającego w sprawie wyjaśnień rażąco niskiej ceny i odpowiedzi Odwołujących na te wezwania. Izba stwierdziła, że obu Odwołującym przysługiwało prawo do skorzystania z​ e środków ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu ​ uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, kwalifikowaną możliwością w poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący mają interes w uzyskaniu zamówienia i mogą ponieść szkodę w związku z naruszeniem przez Zamawiającego przepisów Prawa zamówień publicznych. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania ​o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na usługi o wartości zamówienia przekraczającej progi unijne o jakich stanowi art. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo Zamówień Publicznych pod nazwą Zarządzanie i Nadzór nad realizacja inwestycji pn. Zarządzanie i Nadzór nad realizacją inwestycji pn.: „Budowa obwodnicy miasta Włoszczowa w ciągu drogi wojewódzkiej nr 786 wraz z połączeniem z drogą wojewódzką nr 742 i 785 -/ Etap II - Obwodnica Włoszczowy w ciągu DW 742/”. W części XV SWZ Zamawiający wskazał, że: 1.Wykonawca podaje cenę za realizację przedmiotu zamówienia zgodnie ze wzorem Formularza Ofertowego „OFERTA”, stanowiącego Załącznik nr 1 do SWZ. 2.Cena (obliczona wartość brutto z pozycji „Razem” tabeli) musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia (OPZ) - pkt 1.6, oraz istotnymi postanowieniami umowy określonymi w niniejszej SW Z, w tym koszt wykonania zamówienia oraz wszelkie koszty i ryzyka towarzyszące wykonaniu zamówienia, np. ryzyko związane z okresem trwania przerwy zimowej, ryzyko wydłużenia czasu trwania umowy z tytułu wydłużenia okresu trwania robót budowlanych (do 10 mies.), koszty przekazania praw autorskich do wykonanych wszystkich materiałów np. zdjęć. Cena oferty musi uwzględniać w szczególności: 1)koszt utrzymania biura Inżyniera Kontraktu oraz sprzętu i pojazdu dla Kierownika Projektu; 2)koszt usługi nadzoru dla każdej ze wskazanych w OPZ (SST) osób, w tym inspektora ds. rozliczeń; 3)koszt obsługi laboratoryjnej niezależnej od Zamawiającego i Wykonawcy robót; koszt obsługi geodezyjnej; 5)koszt obsługi archeologicznej; 6)koszt obsługi związanej z ochrona środowiska; 7)koszt obsługi związanej z weryfikacją dokumentacji projektowej. 3.Cena podana na Formularzu Ofertowym jest ceną ostateczną, niepodlegającą negocjacji i wyczerpującą wszelkie należności Wykonawcy wobec Zamawiającego związane z realizacją przedmiotu zamówienia. Wynagrodzenie Wykonawcy ma charakter ryczałtowy. Według informacji Zamawiającego z dnia otwarcia ofert, w dniu 28 marca 2023 roku w postępowaniu złożono 9 ofert z następującymi cenami: 1. Konsorcjum: 1) Eksametr Sp. z o.o. - Lider ul. 1 Praskiego Pułku W P 17/7, 05-075 Warszawa, 2) Miliarium Sp. z o.o. – Partner ul. 1 Praskiego Pułku WP 17/7, 05-075 Warszawa – z ceną 1 186 242,75 zł; 2. ZBM S.A. ul. Cybernetyki 19B, 02-677 Warszawa NIP: 1131966695 ‒ z ceną 4 172 027,10 zł; 3. ZDI Sp. z o.o. ul. Jana Kiepury 6, 22-400 Zamość ‒ z ceną 2 160 962,40 zł; 4. INKO Consulting Sp. z o.o. ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków ‒ z ceną 1 898 505,50 zł; 5. SCALA.CE Sp. z o.o. ul. Grudzie 39, 05-119 Legionowo ‒ z ceną 2 937 486,00 zł; 6. SAFEGE S.A.S, 15-27 rue du Port, Parc de l’Ile 92022 Nanterre CEDEX, Francja ‒ z ceną 5 086 050,00 zł; 7. MGGP S.A. ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów ‒ z ceną 4 903 738,79 zł; 8. EM-TECHNIK Sp. z o.o. ul. Jana Sobieskiego 13, 42-456 Chruszczobród ‒ z ceną 1 660 500,00 9. R.Ś. Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno-Inżynierskie "PROSTA PROJEKT" Piotrkowice, ul. Kielecka nr 37, 26-020 Chmielnik ‒ z ceną 1 562 100,00 zł Pismem z dnia 11 kwietnia 2023 roku Zamawiający wezwał m.in. obu Odwołujących do udzielenia wyjaśnień dotyczących ceny, wskazując, że zaoferowana przez nich cena budzi wątpliwości, ponieważ jest ona o 30% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 Prawa zamówień publicznych. Obaj Odwołujący złożyli wyjaśnienia w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. Następnie w dniu 12 maja 2023 roku Zamawiający wezwał Odwołujących do złożenia dalszych wyjaśnień. W wezwaniu skierowanym do R.Ś. Zamawiający wskazał, że „badanie złożonych w wyniku wezwania Zamawiającego wyjaśnień w sprawie ceny wykazało, iż kwota ryzyka przedłużenia kontraktu w zestawieniu z przedstawionymi w wyjaśnieniach stawkami pozwalającymi na oszacowanie tych kosztów w okresie 10 dodatkowych miesięcy (wynagrodzenia pracowników, koszty biura Inżyniera Kontraktu i samochodu dla Kierownika Projektu), jest niewystraczająca i wymaga doprecyzowania sposobu jej obliczenia ze wskazaniem czynników cenotwórczych.”. Odpowiadając na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący R.Ś. poinformował, że „kwota ryzyka w wyniku wydłużenia kontraktu jest kwotą pozwalającą na zrealizowanie inwestycji pn.: Zarządzanie i Nadzór nad realizacją inwestycji pn.: „Budowa obwodnicy miasta Włoszczowa w ciągu drogi wojewódzkiej Nr 786 wraz z połączeniem z drogą wojewódzką nr 742 i 785 - /Etap II – Obwodnica Włoszczowy w ciągu DW 742/”. Zgodnie z tabelą analizy ryzyka, kwota jaką założyliśmy na przedłużenie kontaktu stanowi ponad 8% kosztów bezpośrednich, co stanowi ponad 5 miesięcy świadczenia usługi nadzoru inwestorskiego podczas wydłużenia kontraktu. Jesteśmy świadomi, iż wszystkie osoby ujęte w szczegółowej kalkulacji ceny nie uczestniczą w realizacji inwestycji od początku do końca budowy, jednak założyliśmy dla części osób stawki za „dniówkę” przez cały okres 37-miu miesięcy. Nasza firma działa w branży budowlanej od 2008 r. Wiele lat doświadczenia sprawia, że sporządzona przez nas kalkulacja pozwala nie tylko na należyte wykonanie zmówienia, ale także na wygenerowanie zysku dla firmy i jej dalszy rozwój. Przy wycenie w/w zamówienia wzięliśmy po uwagę następujące czynniki, uwarunkowania i okoliczności, które miały decydujący wpływ na wysokość zaproponowanej kwoty w wypadku wydłużenia kontraktu. Dysponujemy sprawną organizacją pracy, sprawdzoną na wielu inwestycjach, a prowadzenie od lat firmy zajmującej się branżową działalnością pozwala zidentyfikować i wyeliminować potencjalnie występujące ryzyka i ograniczyć je do minimum, tak aby nie ponieść nieprzewidzianych kosztów, w tym również wszystkie koszty towarzyszące z wydłużeniem prac budowlanych włącznie. Od lat współpracujemy z doświadczonymi firmami świadczącymi usługi w zakresie Technologii, Geodezji, Archeologii i itp, co pozwoliło nam na założenie prawidłowej kwoty na zrealizowanie inwestycji we wszystkich branżach, łącznie z założeniem wydłużenia zadania. Jako firma świadcząca usługi nadzoru inwestorskiego od wielu lat, posiadamy własną flotę samochodów, a w przypadku zakupu kolejnego auta na potrzeby realizacji inwestycji jesteśmy w stanie obniżyć m.in. koszty paliwa, serwisu itp. Posiadamy własny sprzęt oraz operatorów sprzętu w celu realizacji zdjęć lotniczych. Osoby, które skierowaliśmy do realizacji zadania, już częściowo współpracują z Naszą firmą na innych kontraktach, a funkcję Inspektora Nadzoru branży drogowej/mostowej często pełni właściciel firmy. Ponadto kwoty, które zostały ujęte w szczegółowej kalkulacji ceny są kwotami, które obejmują już ryzyko przedłużenia kontraktu. Ryzyko wydłużenia kontraktu występuje zawsze, jednak równie dobrze, przy sprzyjających warunkach, czas realizacji inwestycji może się skrócić o kilka miesięcy lub nawet kilka tygodni. Wiele lat doświadczenia w branży budowlanej pozwoliło nam na założenie dwóch skrajnych przypadków, dzięki czemu jesteśmy w stanie zrealizować inwestycję również w wypadku przedłużenia zadania.”. Do wyjaśnień załączył tabele zawierające analizę ryzyka oraz kosztów w okresie realizacji. Analogicznie Zamawiający wezwał do wyjaśnień rażąco niskiej ceny Odwołującego EM-TECHNIK. Po otrzymaniu odpowiedzi na wezwanie Zamawiający wezwał Odwołującego do jej doprecyzowania, ponieważ „w ocenie zamawiającego odwołujący nie udzielił wyjaśnień dotyczących ryzyka przedłużenia okresu obowiązywania umowy o 10 miesięcy.” W odpowiedzi na wezwanie, pismem z dnia 18 maja 2023 roku Odwołujący EM-TECHNIK wskazał, że ryzyko związane ze zmianą terminu realizacji usługi zostało obliczone na 0%. Wykonawca podał, że „w tabeli poz. V przedstawiono wynik analizy ryzyka sumarycznie wynoszącym +5%. Stanowi to sumę ryzyk niezerowych wymienionych w ppkt e): Ryzyko zwiększenia kosztów nieobjętych waloryzacją wynagrodzenia (inflacja, paliwo, wynagrodzenia itd.): + 10% Ryzyko zmniejszenia kosztów (negocjacje, deflacja itd.): - 5% Ryzyka pozostałe skutkujące zwiększeniem kosztu wykonania: + 5% Ryzyka pozostałe skutkujące zmniejszeniem kosztu wykonania: - 5% Ryzyko związane ze zmianą terminu realizacji usługi zostało obliczone na 0% zgodnie z arkuszem stanowiącym załącznik do niniejszego pisma.” Ponadto załączył do wyjaśnień „Arkusz kalkulacyjny ryzyka - zmiana terminu realizacji usługi”. Pismem z dnia 30 czerwca 2023 roku Zamawiający poinformował obu Odwołujących, że ich oferty zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 5 Prawa zamówień publicznych, a za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. W uzasadnieniu powyższej decyzji Zamawiający wyjaśnił, że „Wykonawca EM-TECHNIK, wezwany w trybie art. 224 ust. 1 w związku z art. 224 ust. 2 pkt 1 ww. ustawy, złożył w wyznaczonym terminie wyjaśnienia w sprawie wysokości zaoferowanej ceny. Badanie złożonych wyjaśnień potwierdziło, iż w kalkulacji ceny nie ujęte zostało ryzyko z tytułu wydłużenia do 10 miesięcy okresu robót budowlanych (wynagrodzenia pracowników, kosztów biura Inżyniera Kontraktu, sprzętu i samochodu dla Kierownika Projektu). Wymóg uwzględnienia w cenie oferty ww. ryzyka określony został jednoznacznie w rozdziale XV ust. 2 Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z). Z wyjaśnień odnoszących się do dokonanej przez Wykonawcę analizy ryzyk oraz z załączonej do nich tabeli wynika, iż „Ryzyko związane ze zmianą terminu realizacji usługi zostało obliczone na 0%’’, a zatem nie zostało ujęte w cenie oferty. Wszystkie obliczenia dokonane przez Wykonawcę zostały w oparciu o 37-mio miesięczny okres realizacji zamówienia, bez okresu wydłużającego kontrakt o 10 miesięcy. Treść oferty Wykonawcy jest zatem niezgodna z warunkami zamówienia. Złożone wyjaśnienia wskazują na nierzetelne skalkulowanie ceny oferty, której wysokość stwarza możliwość realizacji zamówienia poniżej kosztów wykonania. Z treści art. 224 ust. 5 ustawy jednoznacznie wynika, iż obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy, który musi wykazać, że złożona przez niego oferta i zaproponowana cena nie jest rażąco niska. Wykonawca nie udowodnił Zamawiającemu, że zaoferowana cena jest ceną rynkową i pozwala na prawidłową realizację wszystkich wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia, w tym okresu świadczenia usługi. Wykonawca nie wykazał zatem, że zaproponowana cena na wykonanie usługi nie ma charakteru rażąco niskiego w stosunku do rzeczywistych kosztów, które poniósłby realizując zamówienie przez okres 13 miesięcy projektowania i 34 (łącznie) miesiące realizacji robót budowlanych. Zgodnie z dyspozycją art. 224 ust 6 ww. ustawy odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną podlega oferta Wykonawcy, jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.” Analogiczne uzasadnienie Zamawiający podał w odniesieniu do podstaw odrzucenia oferty Wykonawcy R.Ś.: „Wykonawca, wezwany w trybie art. 224 ust. 1 w związku z art. 224 ust. 2 pkt 1 ww. ustawy, złożył w wyznaczonym terminie wyjaśnienia w sprawie wysokości zaoferowanej ceny. Badanie złożonych wyjaśnień potwierdziło, iż w kalkulacji ceny nie ujęte zostało ryzyko z tytułu wydłużenia okresu robót budowlanych do 10 miesięcy (wynagrodzenia pracowników, kosztów biura Inżyniera Kontraktu, sprzętu i samochodu dla Kierownika Projektu). Wymóg uwzględnienia w cenie oferty ww. ryzyka określony został jednoznacznie w rozdziale XV ust. 2 Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z). Wykonawca, do obliczenia kosztów ww. ryzyka przyjął krótszy, niż wynika to z SW Z okres, który wynosi 5 miesięcy. Treść oferty Wykonawcy jest zatem niezgodna z warunkami zamówienia. Wszystkie obliczenia dokonane zostały przez Wykonawcę w oparciu o 37-mio miesięczny okres realizacji zamówienia, bez okresu wydłużającego kontrakt o 10 miesięcy. Złożone wyjaśnienia wskazują na nierzetelne skalkulowanie ceny oferty, której wysokość stwarza możliwość realizacji zamówienia poniżej kosztów wykonania. Z treści art. 224 ust. 5 ustawy jednoznacznie wynika, iż obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy, który musi wykazać, że złożona przez niego oferta i zaproponowana cena nie jest rażąco niska. Wykonawca nie udowodnił Zamawiającemu, że zaoferowana cena jest ceną rynkową i pozwala na prawidłową realizację wszystkich wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia, w tym okresu świadczenia usługi. Wykonawca nie wykazał zatem, że zaproponowana cena na wykonanie usługi nie ma charakteru rażąco niskiego w stosunku do rzeczywistych kosztów, które poniósłby realizując zamówienie przez okres 13 miesięcy projektowania i 34 (łącznie) miesiące realizacji robót budowlanych. Zgodnie z dyspozycją art. 224 ust 6 ww. ustawy odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną podlega oferta Wykonawcy, jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.” Na podstawie powyższych ustaleń Izba zważyła, co następuje. W postępowaniu o udzielenie zamówienia, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Prawa zamówień publicznych, Zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei stosownie do art. 224 ust. 6 Prawa zamówień publicznych, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 224 ust 5 Prawa zamówień publicznych, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Zamawiający odrzucił oferty obu Odwołujących na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 5 Prawa zamówień publicznych, uzasadniając, że ceny ofert obu Odwołujących są rażąco niskie, ponieważ nie uwzględnili oni w cenie oferty ryzyka wydłużenia kontraktu. Zamawiający w SW Z opisując sposób obliczenia ceny wskazał, że ma ona uwzględnić „wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia (OPZ) - pkt 1.6, oraz istotnymi postanowieniami umowy określonymi w niniejszej SW Z, w tym koszt wykonania zamówienia oraz wszelkie koszty i ryzyka towarzyszące wykonaniu zamówienia, np. ryzyko związane z okresem trwania przerwy zimowej, ryzyko wydłużenia czasu trwania umowy z tytułu wydłużenia okresu trwania robót budowlanych (do 10 mies.), koszty przekazania praw autorskich do wykonanych wszystkich materiałów np. zdjęć.(…)”. Zamawiający wezwał obu Odwołujących do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a po ich otrzymaniu – wezwał do sprecyzowania, czy i w jaki sposób ujęli w cenie oferty koszt przedłużenia kontraktu. Zamawiającego nie usatysfakcjonowały wyjaśnienia obu wykonawców i ostatecznie uznał, że ich oferty podlegają odrzuceniu jako oferty z rażąco niską ceną, z czym obaj Odwołujący polemizowali w swoich odwołaniach. W związku z powyższym Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 5 Prawa zamówień publicznych, bez względu na sposób ich sformułowania, za zasadniczy dla obu odwołań. I ostatecznie, ponieważ zarzut ten Izba uznała za uzasadniony z podanych niżej powodów, uwzględniła oba odwołania. Po pierwsze, Zamawiający opisując w SW Z sposób obliczenia ceny w żaden sposób nie uszczegółowił, w jaki sposób należy obliczyć „ryzyko wydłużenia czasu trwania umowy z tytułu wydłużenia okresu trwania robót budowlanych (do 10 mies.)”. W cenie należało uwzględnić „koszt wykonania zamówienia oraz wszelkie koszty i ryzyka towarzyszące wykonaniu zamówienia, np. ryzyko związane z okresem trwania przerwy zimowej, ryzyko wydłużenia czasu trwania umowy z tytułu wydłużenia okresu trwania robót budowlanych (do 10 mies.), koszty przekazania praw autorskich do wykonanych wszystkich materiałów np. zdjęć.” Wobec braku sprecyzowania sposobu obliczenia „ryzyka wydłużenia czasu trwania umowy z tytułu wydłużenia okresu trwania robót budowlanych (do 10 mies.)” obaj Odwołujący jako podstawę obliczeń przyjęli wybrane przez siebie metody, które opisali w odpowiedzi na drugie wezwania w sprawie rażąco niskiej ceny. Po drugie, obaj Odwołujący jednoznacznie wskazali podstawy przyjęcia ryzyka na pewnym poziomie. Załączyli również kalkulacje, za pomocą których doszli do określonych wyników. Wobec takich odpowiedzi obu Odwołujących, brak było w ocenie składu orzekającego podstaw do odrzucenia ich ofert z powodu rażąco niskiej ceny – obaj wykonawcy podali, dlaczego otrzymali, za pomocą opisanych przez siebie metod, określone wyniki. Zamawiający zasadniczo nie zakwestionował co do istoty ani podstaw, ani metody obliczeń (do czego też nie miał podstaw wobec braku odpowiednich wskazówek w SW Z). Ogólnie rzecz biorąc stanowisko Zamawiającego sprowadzało się do tego, że jego zdaniem obaj Odwołujący powinni uwzględnić w cenie oferty wydłużony, względem podanego w umowie, o 10 miesięcy, czas realizacji zamówienia. Sprowadzając swoją argumentację do takiej tezy, Zamawiający zdawał się zapominać, że wykonawcy mieli w cenie uwzględnić „ryzyko” wydłużenia umowy, a nie jej wydłużenie. Rację miał Odwołujący R.Ś., który w uzasadnieniu odwołania zauważał, że „Równie dobrze kontrakt może się zakończyć w terminie 37 miesięcy, może się wydłużyć o przykładowe 3 miesiące lub nawet skrócić” ‒ jest to wyłącznie ryzyko, którego oszacowanie należało do wykonawców. Metodologia szacowania ryzyka zależała wyłącznie od wykonawców. Skoro tak, to bez jakichkolwiek wytycznych Zamawiającego w tym zakresie (nie wskazano ich bowiem w SW Z) wykonawcy mogli to zrobić w dowolny, przyjęty przez siebie sposób. Wyjaśnienia obu Odwołujących w odniesieniu do ryzyka wydłużenia czasu trwania umowy podlegają takiemu samemu reżimowi, jak i inne wyjaśniania odnośnie rażąco niskiej ceny – i w ocenie Izby wyjaśnienia te były przekonujące, a także załączono do nich dowody w postaci obliczeń, co potwierdza, że wykonawcy świadomie ujęli w cenie oszacowane przez siebie ryzyko wydłużenia kontraktu ‒ wyjaśnienia nie były gołosłowne. Trzeba zaznaczyć, że Izba badała udzielone przez obu wykonawców wyjaśnienia wyłącznie w kontekście zarzutów postawionych w obu odwołaniach, tj. badała, czy wyjaśnienia są adekwatne do wezwań Zamawiającego odnoszących się do ryzyka wydłużenia kontraktu. Zgodnie z art. 555 Prawa zamówień publicznych Izba może orzekać tylko co do zarzutów w granicach objętych odwołaniem. Pozostałe zarzuty odwołania sygn. akt KIO 1977/23 Poza zarzutami naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 5 Prawa zamówień publicznych, Odwołujący EM-TECHNIK w odwołaniu zarzucał naruszenie „art. 632 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez bezzasadne pominięcie okoliczności, że wynagrodzenie podane przez odwołującego miało charakter ryczałtowy, a w konsekwencji nie jest istotna struktura wewnętrzna ceny zaoferowanej przez odwołującego, albowiem odwołujący był uprawniony do dowolnego rozłożenia poszczególnych kosztów świadczenia usług i ryzyk z tym związanych; zamawiający odrzucił jednak ofertę złożoną przez odwołującego wyłącznie na tej podstawie, że odwołujący ustalił jedno z ryzyk, tj. ryzyko związane z realizacją usługi w okresie przedłużonym do 10 miesięcy, na poziomie 0%, tym samym zamawiający nie dokonał oceny całkowitej ceny podanej przez odwołującego, lecz wyłącznie ograniczył swe działania do jednego z elementów mogących wpłynąć na wysokość ceny; co w konsekwencji doprowadziło do odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę pomimo tego, że cena podana przez odwołującego była rynkowa”. W odniesieniu do tak sformułowanego zarzutu, odnośnie jego podstawy prawnej, to trzeba zwrócić uwagę, że odwołanie jest środkiem ochrony prawnej, który przysługuje wykonawcy, jeżeli poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Prawa zamówień publicznych. Odwołujący powiązał przepis Kodeksu cywilnego z odesłaniem z art. 8 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, zgodnie z którym do czynności zamawiającego stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego. Niezależnie od prawidłowości podstawy prawnej tak sformułowanego zarzutu, to zarzut ten w ocenie składu orzekającego w zakresie swojej podstawy faktycznej był w istocie argumentacją w odniesieniu do zarzutu bezpodstawnego odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny, a więc naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 5 Prawa zamówień publicznych, a zarzut ten Izba uwzględniła. Ponadto Odwołujący EM-TECH zarzucał naruszenie art. 253 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych „poprzez wewnętrznie sprzeczne i niespójne uzasadnienie decyzji w przedmiocie odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego, w treści uzasadnienia tejże decyzji wskazano bowiem, że oferta złożona przez odwołującego była niezgodna z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych), podczas gdy została finalnie odrzucona jako oferta z rażąco niską ceną (art. 226 ust. 1 pkt 8 Prawa zamówień publicznych), w konsekwencji odwołującemu nie są znane motywy decyzji podjętej przez zamawiającego, co narusza jego prawo do obrony przed niezasadnym działaniami zamawiającego”. Wobec tak postawionego zarzutu, Izba zauważyła, że mimo to Odwołujący był w stanie, podnosząc i uzasadniając zarzuty odwołania, polemizować z decyzją Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty. Zarzut ten zatem nie mógł być uwzględniony; trzeba też zwrócić uwagę, że wobec uwzględnienia zarzutu dalej idącego (nieprawidłowego odrzucenia oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny), ocena tego zarzutu nie ma wpływu na wynik postępowania, a ewentualne nakazanie doprecyzowania uzasadnienia dla czynności Zamawiającego byłoby zbędne. Reasumując, potwierdziły się wszystkie zarzuty odwołania sygn. akt KIO 1961/23 i kluczowy zarzut odwołania KIO 1977/23, co zadecydowało o uwzględnieniu obu odwołań. Ze względu na powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania, na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), w szczególności § 7 ust. 5 rozporządzenia. Izba uznała, że mimo nieuwzględnienia wszystkich zarzutów odwołania sygn. akt KIO 1977/23 o rozstrzygnięciu o kosztach na korzyść Odwołującego w całości przemawia rodzaj zarzutów uwzględnionych przez Izbę i ich waga dla rozstrzygnięcia odwołania. Przewodniczący: ………………….…… …

…Sygn. akt: KIO 1995/23 WYROK z dnia 27 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: M.T. Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lipca 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Eksametr spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i Miliarium spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Świętokrzyskie – Świętokrzyski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Kielcach przy udziale wykonawcy INKO Consulting spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie,zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odowłanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Eksametr spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i Miliarium spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Eksametr spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i Miliarium spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………….. Sygn. akt: KIO 1995/23 Uzasadnie nie I. Województwo Świętokrzyskie – Świętokrzyski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Kielcach(dalej: Zamawiający), prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych albo PZP) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa obwodnicy miasta Włoszczowa w ciągu drogi wojewódzkiej Nr 786 wraz z połączeniem z drogą wojewódzką nr 742 i 785 - /Etap II - Obwodnica Włoszczowy w ciągu DW 742/". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowy UE dnia 22 lutego 2023 roku pod nr 2023/S 038-112983. W dniu 10 lipca 2023 r. w tymże postępowaniu, przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Eksametr spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i Miliarium spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (dalej: Odwołujący) zostało wniesione odwołanie. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 239 i nast. w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8 Prawa zamówień publicznych, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że ta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Uzasadniając tak postawione zarzuty odwołania, Odwołujący wskazywał m.in., że „Odwołujący, stosując się do wymogu zawartego w części XV.2 SW Z uwzględnił w ofercie ryzyko przedłużenia okresu świadczenia usługi i oszacował je na kwotę 40 tysięcy złotych. Ocena czy ryzyko to zostało adekwatnie wycenione jest, z uwagi na jego nieprzewidywalny charakter, obiektywnie niemożliwa i wykraczająca poza ramy oceny czy oferta Odwołujących zawiera cenę rażąco niską. Niemniej, podkreślenia wymaga, iż oszacowanie wspomnianego ryzyka na istotnie niższym poziomie, niż realny koszt wykonania usługi w przedłużonym okresie było (a co zapewne zostanie potwierdzone w przyszłości) nie tylko zgodne z SWZ, ale było racjonalne ekonomicznie. Po pierwsze, na uwadze należy mieć okoliczność, iż inwestycje których przedmiotem są roboty budowlane obiektów liniowych są prowadzone przez jednostki państwowe czy samorządowe, specjalnie ku temu powołane, dysponujące wiedzą techniczną, organizacyjną i prawną, pozwalającą oszacować długość poszczególnych etapów inwestycji (okresu projektowania, okresu wykonywania robót budowlanych). Wykonawcy robót, wybrani w sformalizowanej procedurze, muszą posiadać niezbędną wiedzę i doświadczenie, umożliwiającą im należyte jakościowo i terminowe wykonanie powierzonych im robót. Przedkładając powyższe na uwarunkowania niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia, fakt ten pozwala założyć, iż pierwotna długość wykonywania zamówienia obejmująca 13 miesięcy nadzoru nad pracami projektowymi i 24 miesiące nadzoru nad robotami budowlanymi została przez Zamawiającego określona z należytą starannością i z dużą dozą prawdopodobieństwa można przyjąć, iż pozwoli ona wykonać profesjonalnemu wykonawcy przedmiotową inwestycję w ww. terminach. Opóźnienia, jakkolwiek zdarzają się w praktyce, nie stanowią zasady. Należy traktować je jako wyjątek, okoliczność niespodziewaną, której zaistnienia nie można domniemywać. W szczególności nie ma żadnych racjonalnych podstaw, aby Odwołujący miał za pewnik przyjmować wydłużenie czasu realizacji zamówienia, a tym bardziej w wymiarze aż 10 dodatkowych miesięcy tj. prawie połowy pierwotnie przyjętego okresu prowadzenia robót budowlanych. Po drugie, przedmiotem niniejszego zamówienia jest wykonanie usługi, której zakres w przeważającej mierze jest z góry ustalony i niezależny od okresu świadczenia usług, a wiele czynności składających się na przedmiot zamówienia ma charakter jednorazowy, zatem niezależny od długości okresu wykonywania całego zamówienia. Przedmiotem niniejszego zamówienia jest usługa, na którą składa się pewien zestaw czynności, których zakres nie ulega zmianie w przypadku gdy dochodzi do wydłużenia czasu świadczenia usługi. Ewentualne wydłużenie okresu wykonywania zamówienia nie powiększy ilości zadań wykonawcy, a doprowadzi jedynie do tego, że ich wykonanie zostanie przesunięte lub rozciągnięte w czasie. Podstawowym zadaniem wykonawcy będzie zadbanie o to, ażeby wykonawca robót budowlanych swe obowiązki realizował z należytą jakością. Skoro nie poszerza się zakres robót budowlanych a jedynie czas ich wykonywania, również niezmienny pozostanie zakres czynności nadzorczych nad tymi robotami, takich jak asysta przy odbiorach częściowych, weryfikacja dokumentacji czy wypełnianie obowiązków sprawozdawczych. Zakres nadzoru inwestorskiego należy zawsze odnosić do przedmiotu, wolumenu robót budowlanych. W szczególności dotyczy to kosztów zaangażowania inspektorów robót branżowych, których czynności, również nie będą wykonywane dłużej, lecz jedynie w innym terminie. Z tego względu wydłużenie okresu pełnienia nadzoru nie powoduje proporcjonalnego wzrostu kosztów tej usługi. Dzieje się tak, również dlatego, iż wskutek wydłużenia czasu wykonywania zamówienia nie dojdzie również do zwiększenia kosztów tyczących się czynności jednorazowych: takich jak urządzenie biura (w zakresie w jakim Odwołujący nie dysponują swoim sprzętem). Jednorazowy charakter, a zatem niosące ze sobą stały, niezmienny koszt - niezależny od długości wykonywania całego zamówienia - mają też czynności geodezyjne, obsługa archeologiczna, nadzór środowiskowy, weryfikacja projektów. Inwestycje infrastrukturalne charakteryzują się wielobranżowością. W celu wykonania inwestycji drogowej niezbędne jest wykonanie szeregu robót dotyczących innych branż np. przebudowa sieci elektroenergetyczna, budowa kanały technologicznego czy wykonanie nasadzeń zieleni. Realizacja poszczególnych robót branżowych nigdy nie jest realizowana przez cały okres budowy. Sprawą oczywistą jest, że przebudowa np. sieci elektroenergetycznej nie jest wykonywana przez cały okres realizacji robót, tylko w pierwszym okresie budowy. Analogicznie, nasadzenia zieleni wykonywane są pod koniec realizacji robót, a nie przez cały okres. Z kolei składniki kosztu wykonania zamówienia, których wysokość jest determinowana jedynie długością czasu wykonywania Zamówienia stanowią niewielką, wręcz pomijalną część budżetu Odwołujących. Głównym tego typu kosztem jest czynsz najmu lokalu służącego do urządzenia biura, który zgodnie z założeniami powinien wynieść około 1500 zł, a z opłatami za media około 2000 zł. Abstrahując od niezasadnego utożsamienia przez Zamawiającego pojęć „kosztu” i „ryzyka”, należy podkreślić, iż nawet w przypadku wydłużenia okresu świadczenia usługi o maksymalny czas 10 miesięcy, Odwołujący wykona zamówienie bez poniesienia straty. Odwołujący, jak wskazał Zamawiającemu w wyjaśnieniach ceny, przewidział rezerwę w wysokości 40.000 zł, która pozwoli z nawiązką pokryć wszystkie dodatkowe koszty powstałe wskutek wydłużenia czasu świadczenia usługi. Kluczowy jest tu sposób rozliczania się Odwołującego z poszczególnymi specjalistami, którzy będą sprawować nadzór nad robotami budowlanymi, a polegający na ryczałcie. Wynagrodzenie tych osób będzie należne za wykonanie (w aspekcie dokonanym) usługi, niezależnie od tego ile czasu zajmie jej wykonywanie. Okoliczność ta została przez Odwołującego wyjaśniona w pismach z 18 kwietnia 2023 r. i 23 maja 2023 r. Z tego względu, za oczywiście niezrozumiałe i niezasadne należy uznać stanowisko Zamawiającego, który z jednej strony wymaga wykonania usługi w zamian za stałą cenę niezależnie od długości czasu jej świadczenia, z drugiej zaś nie przyjmuje do wiadomości, iż analogiczne rozwiązanie stosuje Odwołujący w relacjach ze swoimi podwykonawcami. Niezasadnie ponadto Zamawiający zarzuca Odwołującemu, iż ten „nie wykazał i nie przedłożył żadnych dowodów potwierdzających, że główny element kosztotwórczy, jakim jest wynagrodzenie zespołu kluczowego (inżyniera Kontraktu, inspektorów nadzoru poszczególnych branż, specjalisty ds. rozliczeń) jest wynagrodzeniem ryczałtowym, za cały okres świadczenia usług, bez względu na czas świadczenia tych usług”. Odwołujący wyraźnie wskazał tę okoliczność, a udowadnianie jej przez przedkładanie dodatkowych dokumentów było zbędne. Rozliczanie się ryczałtem z podmiotami świadczącymi jest praktyką powszechną, nie zaś niespotykanym ewenementem, którego zaistnienie należałoby szczegółowo udowadniać.” W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazanie Zamawiającemu powtórzenia dokonania tych czynności. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie wnosił o oddalenie odwołania W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podnosił, że „Trudno zgodzić się z argumentacją Odwołującego, że okres realizacji usługi nie ma wpływu na wysokość wynagrodzeń kluczowego Zespołu Specjalistów, tym bardziej, że taką właśnie kalkulację, opartą na stawkach miesięcznych, Odwołujący zawarli w złożonych wyjaśnieniach w sprawie rażąco niskiej ceny z dnia 18.04.2023 r. W pkt 1.3.Personel-zgodnie z pkt 4 SST ww. wyjaśnień zawarte zostały informacje, które jednoznacznie wskazują na łączny 37 miesięczny okres przyjęty do kalkulacji wynagrodzeń(13 + 22+ 1 + 1). W wyniku doprecyzowania sposobu obliczenia kwoty ryzyka przedłużenia kontraktu, pismem z dnia 18 maja 2023 roku, Odwołujący przedłożyli informacje o umowach ryczałtowych z częścią personelu(za wyjątkiem Inżyniera Kontraktu i Inspektora ds. rozliczeń),co pozostaje w sprzeczności z wcześniej złożonymi wyjaśnieniami. Zaznaczyć należy, iż Odwołujący w wyznaczonym terminie na złożenie wyjaśnień nie przedłożyli dowodów, potwierdzających ten fakt. Ponadto, w dodatkowych wyjaśnieniach, o których mowa powyżej, Odwołujący wykazali odmienny niż wynika to z dokumentów zamówienia okres przyjęty do kalkulacji ryzyka wydłużenia kontraktu, tj. 5 miesięcy w okresie projektowania i 5 miesięcy w okresie realizacji robót, a więc twierdzenie odwołujących zawarte w pkt 4odwołania, że „Oferta odwołujących uwzględnia bowiem w pełni ryzyko wydłużenia okresu wykonywania zamówienia w zakresie nadzoru nad robotami budowlanymi”, pozostaje w sprzeczności ze złożonymi wyjaśnieniami. W ocenie Zamawiającego takie wyjaśnienia potwierdziły jedynie, że cena oferty została skalkulowana nierzetelnie, a sama próba dokonania zmiany wcześniejszych wyjaśnień uznana została za niedopuszczalną. Argumentacja Odwołujących jest zatem spóźniona, gdyż na obecnym etapie postępowania, dopiero po odrzuceniu złożonej przez nich oferty, próbują dokonać zmiany złożonych wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny i deklarują złożenie dowodów potwierdzających ryczałtowe wynagrodzenie specjalistów, gdzie zdaniem Odwołujących, wynagrodzenie to nie jest uzależnione od okresu realizacji zamówienia.” Do postępowania odwoławczego wykonawca INKO Consulting spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie skutecznie zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego. Iz ba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 Prawa zamówień publicznych, skutkujących odrzuceniem odwołania. II. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie należy oddalić. Ustaleń okoliczności, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, Izba dokonała na podstawie kopii dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej przez Zamawiającego do akt sprawy, w tym w szczególności specyfikacji warunków zamówienia (dalej: SW Z), ofert złożonych w postępowaniu, wezwań skierowanych do Odwołującego przez Zamawiającego w sprawie wyjaśnień rażąco niskiej ceny i odpowiedzi Odwołującego na te wezwania. Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania z​ e środków ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu ​ uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, kwalifikowaną możliwością w poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w związku z naruszeniem przez Zamawiającego przepisów Prawa zamówień publicznych. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania ​o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na usługi o wartości zamówienia przekraczającej progi unijne o jakich stanowi art. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo Zamówień Publicznych pod nazwą Zarządzanie i Nadzór nad realizacja inwestycji pn. Zarządzanie i Nadzór nad realizacją inwestycji pn.: „Budowa obwodnicy miasta Włoszczowa w ciągu drogi wojewódzkiej nr 786 wraz z połączeniem z drogą wojewódzką nr 742 i 785 -/ Etap II - Obwodnica Włoszczowy w ciągu DW 742/”. W części XV SWZ Zamawiający wskazał, że: 1.Wykonawca podaje cenę za realizację przedmiotu zamówienia zgodnie ze wzorem Formularza Ofertowego „OFERTA”, stanowiącego Załącznik nr 1 do SWZ. 2.Cena (obliczona wartość brutto z pozycji „Razem” tabeli) musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia (OPZ) - pkt 1.6, oraz istotnymi postanowieniami umowy określonymi w niniejszej SW Z, w tym koszt wykonania zamówienia oraz wszelkie koszty i ryzyka towarzyszące wykonaniu zamówienia, np. ryzyko związane z okresem trwania przerwy zimowej, ryzyko wydłużenia czasu trwania umowy z tytułu wydłużenia okresu trwania robót budowlanych (do 10 mies.), koszty przekazania praw autorskich do wykonanych wszystkich materiałów np. zdjęć. Cena oferty musi uwzględniać w szczególności: 1)koszt utrzymania biura Inżyniera Kontraktu oraz sprzętu i pojazdu dla Kierownika Projektu; 2)koszt usługi nadzoru dla każdej ze wskazanych w OPZ (SST) osób, w tym inspektora ds. rozliczeń; 3)koszt obsługi laboratoryjnej niezależnej od Zamawiającego i Wykonawcy robót; koszt obsługi geodezyjnej; 5)koszt obsługi archeologicznej; 6)koszt obsługi związanej z ochrona środowiska; 7)koszt obsługi związanej z weryfikacją dokumentacji projektowej. 3.Cena podana na Formularzu Ofertowym jest ceną ostateczną, niepodlegającą negocjacji i wyczerpującą wszelkie należności Wykonawcy wobec Zamawiającego związane z realizacją przedmiotu zamówienia. Wynagrodzenie Wykonawcy ma charakter ryczałtowy. Według informacji Zamawiającego z dnia otwarcia ofert, w dniu 28 marca 2023 roku w postępowaniu złożono 9 ofert z następującymi cenami: 1. Konsorcjum: 1) Eksametr Sp. z o.o. - Lider ul. 1 Praskiego Pułku W P 17/7, 05-075 Warszawa 2) Miliarium Sp. z o.o. – Partner ul. 1 Praskiego Pułku WP 17/7, 05-075 Warszawa – z ceną 1 186 242,75 zł; 2. ZBM S.A. ul. Cybernetyki 19B, 02-677 Warszawa NIP: 1131966695 ‒ z ceną 4 172 027,10 zł; 3. ZDI Sp. z o.o. ul. Jana Kiepury 6, 22-400 Zamość ‒ z ceną 2 160 962,40 zł; 4. INKO Consulting Sp. z o.o. ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków ‒ z ceną 1 898 505,50 zł; 5. SCALA.CE Sp. z o.o. ul. Grudzie 39, 05-119 Legionowo ‒ z ceną 2 937 486,00 zł; 6. SAFEGE S.A.S, 15-27 rue du Port, Parc de l’Ile 92022 Nanterre CEDEX, Francja ‒ z ceną 5 086 050,00 zł; 7. MGGP S.A. ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów ‒ z ceną 4 903 738,79 zł; 8. EM-TECHNIK Sp. z o.o. ul. Jana Sobieskiego 13, 42-456 Chruszczobród ‒ z ceną 1 660 500,00 zł; 9. R.Ś. Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno-Inżynierskie "PROSTA PROJEKT" Piotrkowice, ul. Kielecka nr 37, 26-020 Chmielnik ‒ z ceną 1 562 100,00 zł. Pismem z dnia 11 kwietnia 2023 roku Zamawiający wezwał m.in. Odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących ceny, wskazując, że zaoferowana przez niego cena budzi wątpliwości, ponieważ jest o 30% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 Prawa zamówień publicznych. Odwołujący złożył wyjaśnienia w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego i następnie w dniu 12 maja 2023 roku Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia dalszych wyjaśnień. W drugim wezwaniu Zamawiający wskazał, że „informuje, iż badanie złożonych w wyniku wezwania Zamawiającego wyjaśnień w sprawie ceny wykazało wymienione poniżej nieścisłości: 1) W pkt 1.8. (str. 10) podana została kwota oszacowanego ryzyka przedłużenia kontraktu o 10 miesięcy w wysokości 30 000 zł netto, natomiast w tabeli zawartej na stronie 11 ryzyko to określone zostało kwota 40 000 zł (netto). 2) W pkt 1.9 (str. 10) określony został zryczałtowany koszt usługi w okresie gwarancji w wysokości 40 000 zł netto, jednak koszt ten nie został ujęty w tabeli na str. 11. W tabeli tej znajduje się natomiast pozycja Koszt pracy zespołu wraz z kosztami administracyjnymi w okresie rękojmi w wysokości 10 000 zł (netto), której nie ma we wcześniejszym opracowaniu. Ponadto, kwota ryzyka przedłużenia kontraktu (niezależnie, która z nich jest właściwa), w zestawieniu z przedstawionymi w wyjaśnieniach stawkami pozwalającymi na oszacowanie tych kosztów w okresie 10 dodatkowych miesięcy (wynagrodzenia pracowników, koszty biura Inżyniera Kontraktu i samochodu dla Kierownika Projektu), jest niewystraczająca i oprócz konieczności wyjaśnienia przyczyn powstania powyższych rozbieżności wymaga także doprecyzowania sposobu jej obliczenia ze wskazaniem czynników cenotwórczych. Zamawiający przypomina, iż zgodnie z art. 224 ust 5. ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy.” Odpowiadając na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący poinformował, że „w punkcie 1.8 i 1.9 załącznika 2_Szczegółowe wyjaśnienia nastąpiła oczywista omyłka edytorska. Natomiast tabela na stronie 11 jest sporządzona zgodnie z założeniami. Zatem właściwa kwota dla punktu 1.8 to 40 000 zł (netto), a dla punktu 1.9 to 10 000 zł (netto). Było: 1.8 Ryzyko związane z wydłużeniem Kontraktu Wykonawca w ramach kwoty umownej, zgodnie z pkt. 1.4.1 SIW Z zobowiązany jest świadczyć usługę w okresie wydłużenia przez okres maksymalnie 10 miesięcy. Doświadczenie Naszej firmy na ryku województwa Świętokrzyskiego, znajomość warunków lokalnych oraz doświadczenie na innych realizowanych inwestycjach przez Naszą firmę pozwoliła oszacować tą wartość do poziomu minimalnego w wysokości 30.000,00zł netto. 1.9 Nadzór pełniony w okresie gwarancji Zgodnie z pkt. 2.4 SST wymaga się od Inżyniera pełnienia nadzoru w okresie gwarancji po oddaniu do użytkowania (odbiorze końcowym). Sporządzając kalkulacje kosztów, nadzoru pełnionego w okresie zgłaszania wad, Wykonawca skalkulował zryczałtowany koszt usługi w okresie gwarancji w wysokości 40.000,00zł netto. Powinno być: 1.8 Ryzyko związane z wydłużeniem Kontraktu Wykonawca w ramach kwoty umownej, zgodnie z pkt. 1.4.1 SIW Z zobowiązany jest świadczyć usługę w okresie wydłużenia przez okres maksymalnie 10 miesięcy. Doświadczenie Naszej firmy na ryku województwa Świętokrzyskiego, znajomość warunków lokalnych oraz doświadczenie na innych realizowanych inwestycjach przez Naszą firmę pozwoliła oszacować tą wartość do poziomu minimalnego w wysokości 40.000,00zł netto. 1.9 Nadzór pełniony w okresie gwarancji Zgodnie z pkt. 2.4 SST wymaga się od Inżyniera pełnienia nadzoru w okresie gwarancji po oddaniu do użytkowania (odbiorze końcowym). Sporządzając kalkulacje kosztów, nadzoru pełnionego w okresie zgłaszania wad, Wykonawca skalkulował zryczałtowany koszt usługi w okresie gwarancji w wysokości 10.000,00zł netto. Doprecyzowując punkt 1.8 Ryzyko związane z wydłużeniem Kontraktu wyjaśniamy, że kwota 40 000 zł jest wystarczająca. Ryzyko związane z wydłużeniem Kontraktu zostało przeniesione w części na Inspektorów, Weryfikatorów, obsługę geodezyjną, archeologiczną czy nadzór środowiskowy oraz koszty biura i samochodu Kierownika Projektu. Przedmiotem zamówienia jest usługa, na którą składa się pewien zestaw czynności, których zakres nie ulega zmianie w przypadku gdy dochodzi do wydłużenia czasu świadczenia usługi. Zmiana SW Z prolongująca okres świadczenia usługi nie powiększyła ilości zadań, a doprowadza jedynie do rozciągnięcia w czasie tego samego zadania. Podstawowym zadaniem Wykonawcy jest dbanie o to, aby Wykonawca robót realizował umowę z należytą starannością. Skoro nie poszerza się zakres robót budowlanych, również niezmienny pozostaje zakres czynności nadzorczych nad tymi robotami. Wskutek wydłużenia czasu wykonywania zamówienia o określony w SIWZ okres 10 m-cy nie dochodzi również do zwiększenia kosztów czynności jednorazowych tj. zapewnienie samochodu Kierownikowi Projektu czy urządzenie biura. Czas realizacji usługi był znany na etapie składania oferty i został on uwzględniony w ofercie. Powyższe uwzględnione zostało również w ryczałtowych umowach zawieranych z Inspektorami branżowymi, Weryfikatorami a także związane z czynnościami geodezyjnymi, obsługą archeologiczną czy nadzorem środowiskowym. Składniki kosztu wykonywania zamówienia, których wysokość jest determinowana długością czasu wykonywania zamówienia stanowią niewielką część budżetu Wykonawcy. Głównym tego typu kosztem jest czynsz najmu lokalu służącego do urządzenia biura oraz utrzymanie pojazdu Kierownika Projektu. Koszty lokalu zostały przez nas opisane w przedłożonych Państwu wyjaśnieniach za pismem z dnia 18.04.2023r. Składają się na niego koszty wynajmu biura w wysokości ok. 1.500 zł netto miesięcznie oraz opłaty na poziomie 500 zł netto miesięcznie. Również koszty użytkowania samochodu przez Kierownika Projektu zostały przez nas opisane w przedłożonych Państwu wyjaśnieniach za pismem z dnia 18.04.2023r - miesięczne koszty paliwa 350zł w okresie projektowania i 700zł w okresie realizacji robót. Inne koszty związane z eksploatacją pojazdu określone w SIW Z oszacowane zostały na poziomie 300 zł średniomiesięcznie netto przez cały okres realizacji usługi. Zamawiający nie wskazał, w jakim okresie należy przyjąć ryzyko wydłużenia kontraktu, czy to w okresie projektowania czy to w okresie realizacji robót. W okresie projektowania Wykonawca nie ma obowiązku zapewnienia biura Inżyniera Kontraktu, jak również limit przejechanych kilometrów przez Kierownika Projektu jest o połowę niższy. Poniżej przedstawiamy dodatkową kalkulację, która zakłada wydłużenie Kontraktu przez 5 miesięcy w okresie projektowania oraz 5 miesięcy w okresie realizacji. Mając powyższe na uwadze, pragniemy wskazać, że Wykonawca z należyta starannością, w sposób wyczerpujący oraz szczegółowo przedstawił informacje mające wpływ na wartość Naszej Oferty, w szczególności na kwotę przewidzianą na wydłużenie Kontraktu. W przypadku ukończenia kontraktu w czasie na ukończenie, Wykonawca nie poniesie wyżej wskazanych kosztów związanych z wydłużeniem kontraktu, a kwota ta pozwoli na zwiększenie planowanego przez naszą firmę zysku.” Pismem z dnia 30 czerwca 2023 roku Zamawiający poinformował Odwołującego, że jego oferta została odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 5 Prawa zamówień publicznych, a za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. W uzasadnieniu powyższej decyzji Zamawiający wyjaśnił, że „Wykonawca, wezwany w trybie art. 224 ust. 1 w związku z art. 224 ust. 2 pkt 1 ww. ustawy, złożył w wyznaczonym terminie wyjaśnienia w sprawie wysokości zaoferowanej ceny. Badanie złożonych wyjaśnień potwierdziło, iż kwota wykazana z tytułu ryzyka wydłużenia kontraktu, w zestawieniu ze stawkami zawartymi w kalkulacjach, jest niewystarczająca na pokrycie kosztów wynikających z tytułu wydłużenia okresu robót budowlanych do 10 miesięcy (wynagrodzenia pracowników, kosztów biura Inżyniera Kontraktu, sprzętu i samochodu dla Kierownika Projektu). Wymóg uwzględnienia w cenie oferty ww. ryzyka określony został jednoznacznie w rozdziale XV ust. 2 Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z). Tymczasem Wykonawca przyjął odmienne niż w SW Z założenia do kalkulacji, odnoszące się do wydłużenia do 5 miesięcy okresu projektowania oraz do 5 miesięcy okresu realizacji robót budowlanych. Treść oferty Wykonawcy w tym zakresie jest niezgodna z warunkami zamówienia. Doprecyzowując kwotę ryzyka wydłużenia okresu kontraktu Wykonawca nie wykazał kosztów związanych z wynagrodzeniami zespołu specjalistów, pomimo zawarcia we wcześniejszych tabelach kalkulacyjnych kwot określonych jako „średniomiesięczne koszty wynagrodzenia”, które przyjął do kalkulacji „łącznych kosztów wynagrodzenia” w poszczególnych pozycjach, odpowiednio – na okres 13 miesięcy projektowania i na okres 24 miesięcy realizacji robót budowlanych. Wykonawca nie wykazał i nie przedłożył żadnych dowodów potwierdzających, że główny element kosztotwórczy, jakim jest wynagrodzenie zespołu kluczowego (Inżyniera Kontraktu, inspektorów nadzoru poszczególnych branż, specjalisty ds. rozliczeń) jest wynagrodzeniem ryczałtowym za cały okres świadczenia usług, bez względu na czas świadczenia tych usług. Złożone wyjaśnienia wskazują na nierzetelne skalkulowanie ceny oferty, bez uwzględnienia wszystkich identyfikowalnych ryzyk i wymagań zawartych w SW Z, której wysokość stwarza możliwość realizacji zamówienia poniżej kosztów wykonania. Z treści art. 224 ust. 5 ustawy jednoznacznie wynika, iż obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy, który musi wykazać, że złożona przez niego oferta i zaproponowana cena nie jest rażąco niska. Wykonawca nie udowodnił Zamawiającemu, że zaoferowana cena jest ceną rynkową i pozwala na prawidłową realizację wszystkich wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia, w tym dotyczących okresu świadczenia usługi. Wykonawca nie wykazał zatem, że zaproponowana cena na wykonanie usługi nie ma charakteru rażąco niskiego w stosunku do rzeczywistych kosztów, które poniósłby realizując zamówienie przez okres 13 miesięcy projektowania i 34 (łącznie) miesiące realizacji robót budowlanych. Z powyższym nie zgodził się Odwołujący i wniósł odwołanie. Na rozprawie, ponad argumentację odwołania, podnosił, że „Rozliczanie się ryczałtowe nie wymaga osobnego dowodzenia, ale z ostrożności składa jako dowód w sprawie oświadczenia kluczowego personelu potwierdzające ryczałtowe wynagrodzenie za pełnienie określonych funkcji.”. Na podstawie powyższych ustaleń Izba zważyła, co następuje. W postępowaniu o udzielenie zamówienia, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Prawa zamówień publicznych, Zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei stosownie do art. 224 ust. 6 Prawa zamówień publicznych, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 224 ust 5 Prawa zamówień publicznych, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Obowiązek ten nie może być zrealizowany dopiero na etapie rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą; dowody, że cena nie jest rażąco niska, Odwołujący powinien przedłożyć wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny. Odwołujący w odpowiedzi na drugie wezwanie Zamawiający wskazał jednoznacznie, że „Ryzyko związane z wydłużeniem Kontraktu zostało przeniesione w części na Inspektorów, Weryfikatorów, obsługę geodezyjną, archeologiczną czy nadzór środowiskowy oraz koszty biura i samochodu Kierownika Projektu. Przedmiotem zamówienia jest usługa, na którą składa się pewien zestaw czynności, których zakres nie ulega zmianie w przypadku gdy dochodzi do wydłużenia czasu świadczenia usługi. Zmiana SW Z prolongująca okres świadczenia usługi nie powiększyła ilości zadań, a doprowadza jedynie do rozciągnięcia w czasie tego samego zadania. Podstawowym zadaniem Wykonawcy jest dbanie o to, aby Wykonawca robót realizował umowę z należytą starannością. Skoro nie poszerza się zakres robót budowlanych, również niezmienny pozostaje zakres czynności nadzorczych nad tymi robotami. Wskutek wydłużenia czasu wykonywania zamówienia o określony w SIWZ okres 10 m-cy nie dochodzi również do zwiększenia kosztów czynności jednorazowych tj. zapewnienie samochodu Kierownikowi Projektu czy urządzenie biura. Czas realizacji usługi był znany na etapie składania oferty i został on uwzględniony w ofercie. Powyższe uwzględnione zostało również w ryczałtowych umowach zawieranych z Inspektorami branżowymi, Weryfikatorami a także związane z czynnościami geodezyjnymi, obsługą archeologiczną czy nadzorem środowiskowym.”. Podsumowując, Odwołujący podał, że ryzyko przedłużenia kontraktu przeniósł na personel inżynierski, i koszt tego ryzyka jest uwzględniony w zawartych z inżynierami umowach ryczałtowych, których do wyjaśnień nie załączył. Nawet pozostawiając bez oceny zagadnienie, czy taki zabieg przerzucenia ryzyka na osoby trzecie jest prawidłowy, to wykonawca nie udowodnił, że koszt ten wskazane osoby rzeczywiście poniosą. Odwołujący powoływał się na umowy ryczałtowe z kadrą inżynierską, jednak takich umów do wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie załączył. Składane na rozprawie są spóźnione. Do wyjaśnień rażąco niskiej ceny Odwołujący nie załączył żadnych dowodów na okoliczności, na które się powoływał. Dlatego oświadczenie o przerzuceniu ryzyka na osoby trzecie w zawartych z nimi umowach ryczałtowych było gołosłowne i nie poparte żadnymi dokumentami ‒ Zamawiający nie miał podstaw do innej oceny wyjaśnień, niż sama ich treść. W ocenie Izby nawet gdyby w tym względzie istniały określone „zwyczaje”, na które powoływał się Odwołujący, to i tak nie uzasadniało to braku wykazania okoliczności, które wskazywał w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny za pomocą dowodów. Późniejsza inicjatywa Odwołującego, na etapie postepowania odwoławczego, jak już wskazano wyżej, była spóźniona. W konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 5 Prawa zamówień publicznych było prawidłowe. Wykonawca nie załączył do wyjaśnień rażąco niskiej ceny dowodów na okoliczności, na które się powoływał w wyjaśnianiach. Ze względu na powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania, na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………………….…… …

…Sygn. akt: KIO 1279/23 POSTANOWIENIE z dnia 19 maja 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Poprawa po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 19 maja 2023 roku ​ Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w ​ dniu 5 maja 2023 roku przez wykonawcę: SKANSKA Spółka Akcyjna z siedzibą w ​ Warszawie, Al. Solidarności 173, 00-877 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb w Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Strabag Infrastruktura Południe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Lipowa 5A, 52-200 Wrocław o​ raz STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, u​ l. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygnaturze akt: KIO 1279/23 po stronie Zamawiającego postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​wykonawcy: SKANSKA Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Al. Solidarności 173, ​00-877 Warszawa kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90 % kwoty uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .……………..………..…… Sygn. akt: KIO 1279/23 Uzasadnie nie Zamawiający – Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa (prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie ul. Mogilska 25, 31-542 Kraków), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa obwodnicy Zatora w ciągu drogi krajowej nr 28 ( projekt pilotażowy realizowany z wykorzystaniem metodyki i narzędzi BIM)”, Nr postępowania O.KR.D-3.2410.3.2022, zwane dalej jako „Postępowanie”. Postępowanie prowadzone jest w trybie dialogu konkurencyjnym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z​ e zm.) zwanej dalej jako „Pzp” lub „ustawa”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2023/S 003-005632 z dnia 4 stycznia 2023 roku. W dniu 5 maja 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie zwanego dalej „Odwołującym”. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 239 ust.1 w związku z art. 169 i art. 171 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieprzyznanie Odwołującemu punktów w podkryterium K2a3, podczas, gdy Odwołujący powinien mieć przyznane punkty w ramach kryterium K2a3, c​ o spowodowało zaniżoną punktację Odwołującego. Wobec naruszenia powyższych przepisów ustawy Pzp Odwołujący żąda przyznania mu punktów w kryterium K2a3. W dniu 15 maja 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło oświadczenie Odwołującego o cofnięciu odwołania. Izba stwierdziła, że oświadczenie o wycofaniu odwołania zostało złożone przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego, zatem odwołanie zostało skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy i w oparciu o art. 520 ust. 1 i art. 568 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego. ​Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Art. 568 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że w przypadku cofnięcia odwołania Izba umarza postępowanie odwoławcze w formie postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 1), §​ 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku o​ raz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a ww. rozporządzenia, w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z​ udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego – odwołującemu zwraca s​ ię 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z​ rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Tym samym Izba postanowiła o zwróceniu 90% wpisu ​ wysokości 18 000 zł 00 gr. w Przewodniczący:………………..………….… …

…Sygn. akt: KIO 2190/22 POSTANOWIENIE z dnia 5 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Kot po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 5 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 sierpnia 2022 r. przez odwołującego: Mota - Engil Central Europe S.A. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Dolnośląską Służbę Dróg i Kolei we Wrocławiu z siedzibą we Wrocławiu przy udziale wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego Mota - Engil Central Europe S.A. z siedzibą w Krakowie kwoty 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ..................................... Sygn. akt: KIO 2190/22 UZASADNIENIE Dolnośląska Służba Dróg i Kolei we Wrocławiu z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie art. 132 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane pn. „Budowa obwodnicy m. BOGUSZÓW-GORCE CPV 45000000-7” (Numer referencyjny: NI.2720.63.2022, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 czerwca 2022 r. pod numerem: 2022/S 119 - 334156. Wartość zamówienia przekracza progi unijne. 22 sierpnia 2022 r. wykonawca Mota - Engil Central Europe S.A. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Odwołujący" oraz „Mota - Engil Central Europe S.A.” wniósł odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia i treści głoszenia o zamówieniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 1 ustawy Pzp i art. 3531 k.c. w związku z art. 387 k.c. poprzez ukształtowanie treści przyszłej umowy w sposób naruszający ustawę wskutek ustalenia terminów wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania (Kamieni Milowych) oraz Czasu na Ukończenie wyłączających możliwość terminowego wykonania tych obowiązków, a co powoduje, iż umowa w tym zakresie będzie dotknięta tzw. niemożliwością świadczenia pierwotną. W związku z powyższym Mota - Engil Central Europe S.A. wniosła o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu zmiany treści SWZ i ogłoszenia o zamówieniu poprzez wprowadzenie następujących modyfikacji: 1) Zmianę subklauzuli 8.14 projektu umowy (danych kontraktowych) poprzez nadanie jej następującej nowej treści: „Wymagana Minimalna Ilość Wykonania (Kamień Milowy) stanowi: Kamień Milowy nr 1 - 25 miesięcy od Daty Rozpoczęcia - uzyskanie decyzji ZRID Kamień Milowy nr 2 - 33 miesiące od Daty Rozpoczęcia - wykonane i zaakceptowane, w terminie 28 miesięcy od Daty Rozpoczęcia i zaakceptowane zgodnie z Subklauzulą 8.14 [Wymagana Minimalna Ilość Wykonania], Roboty o wartości niemniejszej niż 30% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej netto”; 2) zdefiniowanie w Czasu na Ukończenie jako 47 miesięcy od Daty Rozpoczęcia; 3) Nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia wzoru umowy poprzez dodanie postanowienia o treści: „Jeżeli na skutek konieczności uzyskania nowej decyzji o uwarunkowaniach środowiskowych zmieni się zakres robót projektowych, a następnie budowlanych, w stosunku do zakresu wynikającego z programu funkcjonalno-użytkowego, to Wykonawca da powiadomienie Inżynierowi i będzie uprawniony z uwzględnieniem Subklauzuli 20.1 do: a) przedłużenia czasu do wykonania każdej z Wymaganych Minimalnych Ilości Wykonania oraz Czasu na Ukończenie, b) płatności za jakikolwiek taki Koszt, która to płatność będzie włączona do Ceny Kontraktowej, powiększony o rozsądny zysk odniesiony od tego Kosztu”. W dniu 24 sierpnia 2022 r. skuteczne przystąpienie do niniejszego postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca PORR S.A. z siedzibą w Warszawie. W piśmie z dnia 26 sierpnia 2022 r. skierowanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu”. Z kolei przepis art. 568 ustawy Pzp stanowi, że „Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: 1) cofnięcia odwołania; 2) stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne; 3) o którym mowa w art. 522”. Mając na uwadze powyższe oświadczenie Izba uznała, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy. Izba na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp stwierdziła, że zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym i, zgodnie z przepisem art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .................................... 4 …

…sygn. akt: KIO 1764/22 WYROK z dnia 18 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lipca 2022 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lipca 2022 r. przez wykonawcę Mota-Engil Central Europe S.A., ul. Opolska 110; 31-323 Kraków, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Dolnośląska Służba Dróg i Kolei we Wrocławiu, ul. Krakowska 28; 50-425 Wrocław, przy udziale wykonawców: a) Eurovia Polska S.A., Bielany Wrocławskie, ul. Irysowa 1; 55-040 Kobierzyce, b) PORR S.A., ul. Hołubcowa 123; 02-854 Warszawa, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie odwołującego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Mota-Engil Central Europe S.A., ul. Opolska 110; 31-323 Kraków i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Mota-Engil Central Europe S.A., ul. Opolska 110; 31-323 Kraków, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. sygn. akt: KIO 1764/22 Uzasadnienie Zamawiający - Dolnośląska Służba Dróg i Kolei we Wrocławiu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa obwodnicy m. Boguszów - Gorce, numer referencyjny zamówienia: NI.2720.63.2022”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 22 czerwca 2022 r., pod nr 2022/S 119-334156. Dnia 4 lipca 2022 roku, wykonawca Mota-Engil Central Europe S.A. (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści dokumentów zamówienia i treści ogłoszenia o zamówieniu, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 1 Pzp, art. 3531 Kc i § 19 ust. 4 lit. b rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalnoużytkowego (zwanego dalej rozporządzeniem w sprawie dokumentacji), wskutek dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny oraz niewyczerpujący, bez uwzględnienia podstawowych wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie ofert, jak również poprzez ukształtowanie treści przyszłej umowy w sposób naruszający właściwość (naturę) stosunku zobowiązaniowego i przerzucenie na wykonawcę w całości ryzyka napotkania niekorzystnych warunków geotechnicznych, a to poprzez określenie (punkt 1.2.3.1 PFU), że dokumentacja geologiczno-inżynierska przekazana w SWZ ma charakter niewiążący. W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany treści SWZ poprzez wykreślenie z postanowienia 1.2.3.1 PFU frazy: „Geotechniczne warunki posadowienia obwodnicy Boguszowa w ramach inwestycji p.n.: „Poprawa bezpieczeństwa i przepustowości ruchu w ciągu Trasy Sudeckiej” poprzez budowę obwodnicy Boguszowa w Gminie Boguszów-Gorce” i przeniesienie jej do postanowienia 1.2.3.2 PFU. Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że zamierza ubiegać się o udzielnie zamówienia pn. „Budowa obwodnicy m. Boguszów-Gorce”. Z uwagi na naruszenie przez zamawiającego przepisów prawa, skutkujące nieprawidłową konstrukcją SWZ i ogłoszenia o zamówieniu, odwołujący nie może określić potencjalnych ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia i oszacować ceny swojej oferty, a przez to faktycznie traci możliwość ubiegania się o uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Ponadto, udzielenie zamówienia na podstawie obecnej treści SWZ i innych dokumentów stanowiących opis przedmiotu zamówienia doprowadzi do sytuacji, w której taka umowa będzie nieważna, jako naruszająca przepisy prawa i naturę (istotę) stosunku zobowiązaniowego umowy o roboty budowalne (art. 3531 Kc a contrario w związku z art. 647 Kc), a która polega na tym, że wykonawca musi znać zakres swojego przyszłego świadczenia, bądź przynajmniej posiadać świadomość istnienia czynników mogących w przyszłości wytyczać zakres tego świadczenia. Naruszenie przez zamawiającego ww. przepisów prawa prowadzi do powstania szkody po stronie odwołującego w postaci utrudnienia mu, a faktycznie wykluczenia, dostępu do uzyskania przedmiotowego zamówienia. Zatem interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznaje uszczerbku. Odwołujący wskazał, iż obowiązkiem wykonawcy jest wykonanie dokumentacji projektowej, a następnie wykonanie robót budowlanych, w oparciu o załączone do SWZ „Geotechniczne warunki posadowienia obwodnicy Boguszowa w ramach inwestycji p.n.: „Poprawa bezpieczeństwa i przepustowości ruchu w ciągu Trasy Sudeckiej” poprzez budowę obwodnicy Boguszowa w Gminie Boguszów-Gorce”. Zamawiający, w postanowieniu 1.2.3.1 PFU wskazuje, że ww. warunki geotechniczne mają charakter niewiążący, poglądowy, jedynie pomocny do określenia zakresu dokumentacji projektowej i robót. Oznacza to nic innego niż to, iż zamawiający nie przekazuje wykonawcom żadnych danych w tym zakresie. Narusza to w sposób oczywisty nakaz dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny, wyczerpujący z uwzględnieniem podstawowych wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie ofert (art. 99 ust. 1 Pzp). To co wynika bowiem z opisu warunków geofizycznych będzie miało istotny wpływ na kształt, rozmiar, charakter projektowanych, a następnie budowanych przez wykonawcę obiektów budowlanych. Treść tych informacji ma zatem niebagatelne znaczenie na poziom kosztów związanych z wykonaniem zamówienia; poziom, który będzie prawdopodobnie stanowił istotną część budżetu przyszłego kontraktu. Powyższe zaniechanie zamawiającego należytego opisu przedmiotu zamówienia, w sposób umożliwiający wycenę oferty, narusza także art. 16 pkt 1 Pzp nakazujący prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W oparciu bowiem o opis przedmiotu zamówienia w aktualnym brzmieniu, z dużą dozą prawdopodobieństwa przewidzieć można, że poszczególni wykonawcy poczynią różne założenia co do tego jakie koszty wygenerują poszczególne rozwiązania dotyczące wzmocnień gruntu. Zatem zakres robót jaki mogą w wyniku obecnego stanowiska zamawiającego zakładać oferenci może być znacząco różny. Złożone zostaną zatem oferty nieporównywalne. Brak zawarcia przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia danych, z których można by wywnioskować jakiego rodzaju rozwiązania projektowe należy zastosować, przy jednoczesnym przerzucenia ryzyka ich ponoszenia w całości na wykonawców, narusza też właściwość (naturę) umowy cywilnoprawnej (art. 3531 Kc). Wykonawca nie może bowiem, sporządzając ofertę, określić jaki będzie przyszły zakres jego praw i obowiązków. Będzie to zależało jedynie od warunków jakie wykonawca napotka na placu budowy, a których przewidzieć obecnie nie może. Odwołujący po analizie charakteru terenu przyszłej inwestycji wskazuje na istotne ryzyko napotkania osuwisk i innych niespodziewanych elementów, a których istnienia jednak nie można zakładać bazując li tylko na udostępnionej dokumentacji. W tym kontekście kluczowe jest to, że zamawiający stara się wyłączyć swą odpowiedzialność za skutki dokumentacji, którą udostępnił. Skoro bowiem dokumentacja geotechniczna jest niewiążąca - czyli de facto nie istnieje dla potrzeb opisu przedmiotu zamówienia - zatem utrudnionym będzie wysuwanie do zamawiającego roszczenia wynikającego z istotnych rozbieżności między danymi wynikającymi z zawartego w niej opisu, a warunkami które w trakcie wykonywania zamówienia wykonawca napotka na placu budowy. Zamawiający, czyniąc treść opisu przedmiotu zamówienia wewnętrznie sprzeczną, wyłącza zastosowanie klauzuli 4.12 wzoru umowy, a która pozwala rozłożyć ryzyko związane z „Nieprzewidywalnymi warunkami fizycznymi” i zachować równowagę kontraktową. Oprócz naruszenia przywołanych wyżej przepisów Pzp, zaniechanie zamawiającego łamie również § 19 ust. 4 lit. b rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego. Przepis ten nakazuje, dołączenie przez zamawiającego do programu funkcjonalno-użytkowego wyników badań geotechnicznych. Istnienie takiego obowiązku po stronie zamawiającego potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 17 grudnia 2017 r. (KIO 2547/17), stwierdzając, że: „Izba w niniejszym składzie nie zgadza się z prezentowanym przez Zamawiającego stanowiskiem, (...) że na podmiocie zamawiającym obowiązek przekazania wykonawcom dokumentów w ramach PFU ciąży tylko i wyłącznie wówczas, gdy podmiot zamawiający jest w posiadaniu takich dokumentów. Takie stanowisko jest nieuprawnione. Otóż norma prawna na podstawie, której Zamawiający sformułował taką tezę (§ 19 pkt 4 ww. rozporządzenia) może zostać odczytana w taki sposób, że część informacyjna programu funkcjonalno-użytkowego obejmuje inne posiadane informacje, zaś dokumenty niezbędne do zaprojektowania robót budowlanych powinny zostać przekazane wykonawcom w całości, z tym, że jako podstawowe powinny zostać przekazane: kopie map zasadniczych, wyniki badań gruntowo-wodnych, porozumienia, zgody, pozwolenia oraz warunki techniczne i realizacyjne związane z przyłączeniem obiektu do infrastruktury sieciowej, jak również dodatkowe wytyczne inwestorskie i uwarunkowania związane z budową i jej przeprowadzeniem. Jednakże, co zostanie wskazane przy rozpoznaniu kolejnych zarzutów, zakres koniecznej do przekazania wykonawcom dokumentacji oraz zakres koniecznych do przekazania informacji będzie zawsze determinowany specyficznym dla danego postępowania stanem faktycznym oraz wymaganiami podmiotu zamawiającego”. Do postępowania odwoławczego - po stronie odwołującego - przystąpienia zgłosili wykonawcy: Eurovia Polska S.A. oraz PORR S.A. Przystępujący Eurovia złożył pismo procesowe, w którym popierając stanowisko odwołującego wskazał, iż zarzuty podniesione w niniejsze sprawie należy rozważyć przede wszystkim w kontekście czysto formalnego podejścia do dokumentacji postępowania. Zgodnie z art. 103 ust. 2 pzp, przedmiot zamówienia na realizację robót budowlanych w systemie „zaprojektuj i wybuduj”, opisuje się za pomocą Programu FunkcjonalnoUżytkowego. Szczegółowy zakres PFU został określony w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego, wydanego w oparciu o art. 103 ust. 4 pzp (dalej jako: „rozporządzenie”). Wymagania co do treści PFU, ustawodawca określił w paragrafach od 16 do 19, przy czym dla niniejszej sprawy kluczowa jest wykładnia § 19 rozporządzenia. Wymagania wobec PFU nie mogą być oderwane od zapisów § 15 rozporządzenia, który wskazuje na jego faktyczny cel oraz funkcję, tj.: „Program funkcjonalno-użytkowy służy do opisu przedmiotu zamówienia, ustalenia planowanych kosztów prac projektowych i robót budowlanych, przygotowania oferty - szczególnie w zakresie obliczenia ceny oferty oraz wykonania prac projektowych”. Oceniając cytowany zapis w kontekście art. 99 pzp, należy podnieść, że zamawiający powinien dochować szczególnej staranności tworząc dokument PFU, stanowiący podstawę dla określenia zakresu zamówienia, którego wykonawca ma zamiar się podjąć i dokonania jego profesjonalnej wyceny. Naruszenie powyższych norm w sposób oczywisty może doprowadzić do wypaczenia wyniku postępowania, ponieważ wykonawcy nie dysponując potwierdzonymi danymi, mającymi charakter kluczowy dla rozpoczęcia prac projektowych, mogą podejść do oceny ryzyka kontraktowego w sposób znacząco różny, prowadzący do nieporównywalności ofert, jak też do nieprzydatności projektu dla dalszych robót budowlanych. Przechodząc do szczegółowego omówienia przepisów znajdujących zastosowanie dla niniejszego przypadku, należy skupić się na podanym w podstawie zarzutu § 19 rozporządzenia. Przepis wskazuje wprost na treść części informacyjnej PFU. Ustawodawca posłużył się tam zwrotem: „Część informacyjna programu funkcjonalno-użytkowego obejmuje: [...]’. Słowo „obejmuje”, wskazuje, że elementy wymienione po dwukropku, stanowią obligatoryjną zawartość dokumentu PFU. Jeżeli ustawodawca pozostawiałby zamawiającemu w tym zakresie swobodę wyboru, posłużyłby się zapewne zwrotem „może obejmować”, co oczywiście nie ma miejsca. Przyjmując, obowiązkowy charakter elementów wylistowanych w § 19 rozporządzenia, należy przyjąć, że jako do stanowiących element PFU, a tym samym Opisu Przedmiotu Zamówienia, zastosowanie znajdzie dla nich art. 99 pzp, co sprawia, że także treść tych dokumentów powinna być jednoznaczna, wyczerpująca, jak też dostarczać informacji, które będą decydowały o wycenie zamówienia. Przystępujący podnosi, iż badania geologiczne mają zasadnicze znaczenie dla prowadzenia prac projektowych, albowiem to od warunków gruntowych zależne są rozwiązania jakie przyjmie do swojej wyceny wykonawca. W zależności od sytuacji na terenie budowy, może pojawić się konieczność wprowadzenia różnego rodzaju wzmocnień, wykonania stabilizacji, wymiany gruntu, czy też podjęcia działań mających na celu niestandardowe odprowadzenie wód gruntowych. Co nie może ujść uwadze, każde z powyższych działań wymaga uprzedniej zmiany projektu, która w sytuacji spełnienia przesłanek z Ustawy Prawo budowlane, może stanowić zmianę istotną, która obliguje do zmiany decyzji ZRID. Oczywiście każda późniejsza modyfikacja technologii/rozwiązań przyjętych na etapie realizacji, wiąże się ze zwiększeniem kosztu wykonania inwestycji, który to - niemożliwy do skalkulowania - koszt może zostać „przerzucony” na wykonawcę, ponieważ, zgodnie z PFU, to on ponosi ryzyko wystąpienia odmiennych, niż w dokumentacji zamawiającego, warunków geologicznych. Przystępujący pragnie również podnieść, że badania gruntowe, jako niezbędny element projektu architektoniczno-budowlanego, zostały również wykonane i zaaprobowane przez zamawiającego dla odcinka, dla którego zamawiający zdobył decyzję ZRID. Trudno w takim razie znaleźć uzasadnienie dla decyzji zamawiającego o akceptacji badań geologicznych dla jednego z odcinków realizacyjnych, przy jednoczesnej obawie o ich rzetelność dla kolejnego. Jeżeli badania zostały przeprowadzone zgodnie ze sztuką i powszechnie dostępnymi wytycznymi dla badań tego typu, zamawiający nie powinien unikać odpowiedzialności za ich treść. Odnoszą się do kwestii wyceny ryzyka kontraktowego i obciążania pewnymi kwestiami wykonawcy, warto przybliżyć w tym miejscu wyrok Izby z dnia 3 października 2012 r. sygn. akt 2015/12, gdzie wskazano: „W granicach kosztów obciążających wykonawcę w związku z wykonaniem umowy powinny mieścić się koszty od wykonawcy zależne i wynikające z przyczyn od niego zależnych. Nie może natomiast obejmować cena kosztów, które nie mieszczą w granicach opisu przedmiotu zamówienia, a powstały w toku realizacji robót budowlanych i wynikają z konieczności udzielenia zamówień dodatkowych lub uzupełniających”. Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są niezasadne. Przyjmując ustalony w sprawie stan faktyczny, zdaniem Izby brak jest podstaw do twierdzenia odwołującego, iż skarżony zakres dokumentacji postępowania uniemożliwia dokonanie prawidłowej wyceny oferty, dalej powodować może nieporównywalność złożonych ofert. Za przyjęciem takiego stanowiska przemawia fakt, iż przedmiotowa inwestycja jest prowadzona w systemie zaprojektuj i wybuduj, co ma rozstrzygające znaczenie dla oceny zarzutów odwołania. Formuła, jaką przyjął zamawiający niejako wymusza na wykonawcach zmobilizowanie maksymalnego zaangażowania w realizację zadania wywołaną koniecznością zdiagnozowania i zidentyfikowania ryzyk, ich zminimalizowania, w celu prawidłowego wykonania zadania inwestycyjnego. Odwołujący jako profesjonalista, posiadający odpowiednie doświadczenie oraz potencjał kadrowy, przy dołożeniu maksymalnej staranności, jest w stanie ustalić wszystkie te elementy, które mają wpływ na wycenę oferty. Dokumentacja geologiczna, którą zamawiający załączył do dokumentacji postępowania, mimo, że niewiążąca to jednak daje wykonawcom pewien zakres wiedzy umożliwiający, czy wręcz ułatwiający zdiagnozowanie możliwych do wystąpienia ryzyk. Zwrócić bowiem należy uwagę na fakt, iż projektant przystępujący do wykonania zakresu swoich prac, poza dokumentacją przekazaną przez zamawiającego ma obowiązek zaznajomić się z innymi dokumentami i opracowaniami dotyczącymi danej inwestycji i ustalić w sposób maksymalnie dokładny, jakie prace i przy wykorzystaniu jakiej technologii, będą niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia. Tożsama sytuacja dotyczy wszystkich wykonawców, którzy zamierzają przystąpić do przedmiotowego zamówienia. Oznacza to, że na obecnym etapie postępowania, każdy z wykonawców posiada taką samą wiedzę o zadaniu i warunkach jego realizowania, ale w oparciu o własne doświadczenie i profesjonalizm jest w stanie wypracować własne rozwiązania ustalone w oparciu o szeroko posiadaną znajomość przedmiotu rzeczy. Okoliczność, iż każdy z wykonawców może zinterpretować niektóre elementy w sposób odmienny wywołany jest właśnie przez formułę realizacji zamówienia, którą przyjął zamawiający, a ceny ofert muszą się różnić właśnie z tego względu. Zdaniem Izby, z toku prowadzonej rozprawy wynika, że odwołujący potrafi prawidłowo zidentyfikować ryzyka, jakie mogą wystąpić przy realizacji tego zadania, a co za tym idzie potrafi również je prawidłowo wycenić. Nie bez znaczenia jest również oświadczenie zamawiającego złożone podczas rozprawy, iż w przypadku, gdy wystąpią (na kontrakcie) okoliczności wcześniej nieznane, niezidentyfikowane, to wykonawcy będzie przysługiwało roszczenie o wynagrodzenie za dodatkowe prace, na podstawie subklauzuli 4.12 wzoru umowy. Przyjmując zatem, że profesjonalny wykonawca jest w stanie ustalić wszelkie ryzyka, w oparciu o posiadaną dokumentację (nie tylko tę przekazaną przez zamawiającego), to w przypadku wystąpienia okoliczności niewynikających z tej dokumentacji będzie miał prawo do wystąpienia do zamawiającego w ww. trybie o dodatkowe wynagrodzenie. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: .............................. 8 …

…Sygn. akt: KIO 2916/21 WYROK z dnia 22 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Przemysław Dzierzędzki Magdalena Grabarczyk Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 października 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 października 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: SWIETELSKY RAIL POLSKA sp. z o.o., ul. Wielicka 250, 30-663 Kraków oraz SWIETELSKY AG, Edlbacherstr. 10, 4020 Linz, Austria, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Krakowie, ul. Mogilska 25, 31-542 Kraków, przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BANIMEX sp. z o.o., ul. Energetyczna 10, 42-504 Będzin, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego konsorcjum: SWIETELSKY RAIL POLSKA sp. z o.o. i SWIETELSKY AG na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Krakowie, ul. Mogilska 25, 31-542 Kraków, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: konsorcjum SWIETELSKY RAIL POLSKA sp. z o.o., ul. Wielicka 250, 30-663 Kraków oraz SWIETELSKY AG, Edlbacherstr. 10, 4020 Linz, Austria, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Krakowie, ul. Mogilska 25, 31-542 Kraków, na rzecz odwołującego: konsorcjum SWIETELSKY RAIL POLSKA sp. z o.o., ul. Wielicka 250, 30-663 Kraków oraz SWIETELSKY AG, Edlbacherstr. 10, 4020 Linz, Austria, kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów uiszczonego wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................ Sygn. akt KIO 2916/21 UZASADNIENIE Zamawiający - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działający przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Krakowie, ul. Mogilska 25, 31-542 Kraków, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Budowa obwodnicy Chełmca w ciągu drogi krajowej nr 28”, numer referencyjny: O.KR.D-3.2411.5.2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 02.06.2021 r., nr 2021/S 105 - 275298. Pismem z dnia 24.09.2021 r. zamawiający poinformował m.in. o odrzuceniu oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: SWIETELSKY RAIL POLSKA sp. z o.o., ul. Wielicka 250, 30-663 Kraków oraz SWIETELSKY AG, Edlbacherstr. 10, 4020 Linz, Austria (dalej: „odwołujący”). W dniu 04.10.2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie, w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania w sytuacji niespełnienia przesłanek wykluczenia objętych tym przepisem z uwagi na brak zaistnienie przesłanki wprowadzenia zamawiającego w błąd oraz przesłanki wpływu działania odwołującego na decyzje podejmowane przez zamawiającego, 2) art. 110 ust. 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie wobec udowodnienia przez odwołującego przesłanek z tego przepisu, 3) art. 110 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, a to jest uznanie odwołującego za nierzetelnego w postępowaniu na podstawie przesłanek nie objętych tych przepisem. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „(2) Przedstawiona dokumentacja zawierała błędnie uzupełniony przez Odwołującego Formularz 2 — „wykaz osób". Odwołujący omyłkowo przekazał Zamawiającemu wersję roboczą tego formularza w postaci pliku, w którym nie została zapisana ostateczna wersja oświadczenia wiedzy Odwołującego dotyczącego wykazu osób skierowanych przez Odwołującego do realizacji zamówienia publicznego. (3) Pomyłka ta została przez Odwołującego zauważona i Zamawiający został o tym natychmiast powiadomiony pismem z dnia 14 września 2021 roku. Następnie, mając na uwadze dyspozycje art. 110 PZP, Odwołujący w dniu 17 września 2021 roku złożył pismo uzupełniające, w którym wyczerpująco wykazał spełnienie przesłanek objętych tym przepisem. (4) Niestety Zamawiający nie wziął pod uwagę wyjaśnień Odwołującego złożonych w toku procedury samooczyszczenia. Pismem z dnia 24 września 2021 roku Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2a w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10) PZP. W ocenie Zamawiającego przedłożenie przez Odwołującego formularza Nr 2 — „wykaz osób” stanowiło przedstawienie informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego. Zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji wskazał, że zadanie, na które w formularzu Nr 2 powołał się Odwołujący (...) realizowane było na rzecz Zamawiającego. Zamawiający zorientował się zatem, że przedmiotowa inwestycja realizowana była w innych terminach niż wskazany przez Odwołującego w formularzu Nr 2 (realizacja miała miejsce od kwietnia 2010 roku do czerwca 201 1 roku), na innej długości (770 m zamiast 14,389 km) oraz miała inną wartość (15.281.600,00 zł a nie wskazane przez Odwołującego 33.500.000,00 zł). Powyższe w ocenie Zamawiającego ma świadczyć o spełnieniu się w sprawie pierwszej przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP czyli przedstawienie przez wykonawcę informacji wprowadzającej w błąd. (...) (7) Następnie Zamawiający stwierdził, że w niniejszej sprawie nie może skorzystać z dobrodziejstwa przepisu art. 110 ust. 2 PZP ponieważ wyjaśnienia Odwołującego wpłynęły do Zamawiającego po terminie w którym podjął już decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego a poza tym obejmowały nieuprawnioną w ocenie Zamawiającego próbę zastąpienia informacji omyłkowo podanych informacjami prawdziwymi. (...) (11) Wykonawca nie przedstawił informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego. Owszem, omyłkowo Odwołujący przestawił informacje nieprawdziwe (na co Odwołujący natychmiast zareagował, o czym szczegółowo w pkt III) natomiast Zamawiający z tego powodu nie znajdował się w stanie błędu. Zamawiający bowiem, o czym pisze w piśmie z dnia 24 września 2021 roku był także zamawiającym dla zamówienia na które powołał się Odwołujący w formularzu Nr 2 — „wykaz osób". Zamawiający miał zatem od samego początku pełną świadomość, że wskazany przez Odwołującego termin realizacji inwestycji, długość odcinka oraz wartość inwestycji nie odpowiadają rzeczywistości. (...) (12) Dalsza analiza okoliczności omyłkowo podanych przez Odwołującego jedynie potwierdza stanowisko Odwołującego, że podane przez niego w formularzu Nr 2 informacje nie wprowadziły i nie mogły Zamawiającego wprowadzić w błąd. Odwołujący opisał bowiem inwestycję jako: „rozbudowa lewej jezdni drogi krajowej Nr 7 klasy GP od km 697+ 100 do km 697+870 wraz z przebudową ulicy Mostowej i skrzyżowania ulicy Mostowej z ulicą Piłsudskiego w Myślenicach”. Z prostego działania matematycznego wynika, że pomiędzy kilometrem 697+100 a kilometrem 697+870 jest dokładnie 770 m, a nie jest i nie może być 14,389 km czyli ponad 18 razy więcej. (...) (13) Kolejno zwrócić należy uwagę na wartość inwestycji. Jeżeli jej przedmiotem był odcinek o długości 770 m to oczywistym jest dla Zamawiającego będącego profesjonalistą w dziedzinie budownictwa drogowego, że jego realizacja nie mogła kosztować 33.500.000,00 zł (zwłaszcza w 2010 roku). Jest to zatem znów informacja, która w żaden sposób nie wprowadziła i nie mogła wprowadzić Zamawiającego w błąd. (14) Z tych względów Odwołujący twierdzi, że w sprawie nie została spełniona przesłanka wprowadzenia Zamawiającego w błąd, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10) PZP, a zatem ta fakultatywna podstawa wykluczenia nie znajduje w niniejszej sprawie zastosowania. (...) (16) Trzecią w końcu z przesłanek wymaganą przez art. 109 ust. 1 pkt 10) PZP jest charakter informacji, które nie tylko muszą wprowadzać zamawiającego w błąd (co jak wykazano w niniejszej sprawie nie miało miejsca) ale także muszą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Powołany w tym miejscu przepis nie mówi przy tym o jakimkolwiek wpływie na decyzje zamawiającego ale o wpływie istotnym. Jak wynika z przebiegu Postępowania przedstawionego przez Zamawiającego w piśmie z dnia 24 września 2021 roku Zamawiający w ogóle nie sugerował się ani nie zamierzał się sugerować informacjami zawartymi w formularzu Nr 2 Odwołującego. Jak zostało wykazane powyżej, Zamawiający niejako „z urzędu” zorientował się i zweryfikował te informacje jako nieprawdziwe. Zamawiający popada zatem w wewnętrzną sprzeczność z jednej strony wskazując, że informacje podane przez Odwołującego mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w toku Postępowania a z drugiej w uzasadnieniu szeroko wskazuje, że zorientował się co do nieprawdziwości podanych przez Odwołującego informacji i na ich podstawie nie podejmował żadnych decyzji. (...) (22) Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy wskazać w pierwszej kolejności należy, że Odwołujący udowodnił Zamawiającemu spełnienie wszystkich przesłanek wymienionych w art. 110 ust. 2 PZP co zawarte zostało w piśmie Odwołującego z dnia 17 września 2021 roku. Przytaczając pokrótce podjęte przez Odwołującego działania wskazać należy na: (i) w zakresie przesłanki naprawienia szkody wyrządzonej nieprawidłowym postępowaniem (art. 110 ust. 2 pkt 1) PZP) Odwołujący zobowiązał się do jej zadośćuczynienia gdy tylko zostanie zgłoszona, dodatkowo oferując dowód w postaci polisy ubezpieczeniowej od odpowiedzialności cywilnej w Wiener Stadische Versicherung AG z sumą gwarancyjną 15.000.000,00 EUR za każde zdarzenie; (ii) w zakresie przesłanki wyczerpującego wyjaśnienia faktów związanych z nieprawidłowym postępowaniem (art. 1 10 ust. 2 pkt 2) PZP) Odwołujący podał wszelkie istotne dla sprawy okoliczności w piśmie z dnia 14 września 2021 roku oraz w piśmie z dnia 17 września 2021 roku; (iii) w zakresie wykazania konkretnych działań zapobiegającym nieprawidłowemu postępowaniu w przyszłości (art. 110 ust. 2 pkt 3) PZP) Odwołujący w szczególności udowodnił dokonanie reorganizacji personelu w tym zmianę stanowiska pracownika, który przyczynił się do zaistniałej sytuacji oraz zwiększenie personelu obsługującego zamówienia publiczne. Odwołujący zintensyfikował szkolenia z zakresu zamówień publicznych, wdrożył system sprawozdawczości i kontroli a także utworzył w swoich strukturach jednostkę audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji i standardów w zakresie wynikającym z uczestnictwa w rynku zamówień publicznych. (...) (24) Z uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego wynika, że Zamawiający wbrew dyspozycji art. 110 ust. 2 PZP w ogóle nie dokonał wymaganej oceny czy Odwołujący podołał udowodnieniu spełnienia przesłanek wynikających z tego przepisu. W ocenie Odwołującego przepis ten obliguje Zamawiającego do oceny każdego zaoferowanego przez Odwołującego dowodu na okoliczność spełnienia konkretnej przesłanki z art. 110 ust. 2 PZP i podania wyników tej oceny wraz z uzasadnieniem. Ocena ta powinna także przebiegać z uwzględnieniem dyspozycji art. 110 ust. 3 PZP czyli według kryterium rzetelności wykonawcy z uwzględnieniem wszakże wagi i szczególnych okoliczności czynu wykonawcy. (...) (26) Tymczasem Zamawiający, jak wynika z treści pisma z dnia 24 września 2021 roku, skupił się na weryfikacji daty wpływu wyjaśnień Odwołującego (co miało miejsce w dniu 14 września 2021 roku) oraz wewnętrznej daty podjęcia przez siebie decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego (13 września 2021 roku). W ocenie Zamawiającego decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego zapadła przed wniesieniem przez Odwołującego wyjaśnień w rezultacie czego dokonane przez Odwołującego samooczyszczenie uznać należy za nieskuteczne. (27) Z takim stanowiskiem Zamawiającego nie sposób się zgodzić z tej prostej przyczyny, że nie znajduje ono jakiejkolwiek podstawy prawnej. Prawo zamówień publicznych nie uzależnia skuteczności samooczyszczenia od jakichkolwiek terminów. Istotnym jest jedynie aby samooczyszczenie było inicjatywą wykonawcy a nie reakcją na czynności zamawiającego co też miało w niniejszej sprawie miejsce: Odwołujący gdy tylko spostrzegł swoją omyłkę natychmiast sam poinformował o niej Zamawiającego wyczerpując procedurę uregulowaną w art. 110 PZP bez żadnych wezwań czy w odpowiedzi na jakiekolwiek reakcje ze strony Zamawiającego. (...) (29) Zamawiający nie może powoływać się na swoją decyzję z dnia 13 września 2021 roku o odrzuceniu oferty Odwołującego jako przyczynę nieskuteczności procedury samooczyszczenia z tego także powodu, że Odwołujący o tej decyzji nie wiedział. Decyzja ta nie została bowiem nigdzie opublikowana lub zakomunikowana przez Zamawiającego w sposób wymagany w Postępowaniu. (30) Stanowisko Zamawiającego doprowadza instytucję samooczyszczenia do absurdu gdyż obejmuje założenie, że będzie ona bezskuteczna w sytuacji w której zamawiający podejmuje sobie jedynie znane działania wewnętrzne. Zasada jawności i przejrzystości postępowania w zamówieniach publicznych stoi na przeszkodzie takiej interpretacji art. 110 PZP. (31) W uzasadnieniu decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego trudno także poszukiwać wykonania przez Zamawiającego dyspozycji art. 110 ust. 3 PZP. Wynika z uzasadnienia bowiem, że Zamawiający ani nie ocenił dowodów pod względem kryterium rzetelności Odwołującego ani tym bardziej nie wziął pod uwagę wagi i szczególnych okoliczności czynu Odwołującego do czego był zobowiązany i czemu powinien dać wyraz w pisemnym uzasadnieniu. (...) (32) (...) Działanie Odwołującego nie było w żaden sposób zamierzone ani intencjonalne a było wynikiem braku starannego działania o czym najlepiej może świadczyć fakt, że pismo zawierające wadliwy formularz Nr 2 kierowane było do PKP PLK S.A. jako zamawiającego zamiast do GDDKiA. W wyniku tej niestaranności wdrożono w organizacji Odwołującego szereg procedur i rozwiązań, które uniemożliwią powtórkę takiego zdarzenia. (...)” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołujących i czynności wyboru oferty Banimex sp. z o.o., 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty odwołującego przy uwzględnieniu jego wyjaśnień z 14 i 17 września 2021 r., 3) powtórzenia czynności wyboru oferty. Pismem z dnia 07.10.2021 r. wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BANIMEX sp. z o.o., ul. Energetyczna 10, 42-504 Będzin (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. Pismem z dnia 20.10.2021 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. Pismem z dnia 19.10.2021 r. przystępujący przedstawił swoją argumentację w sprawie. W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest budowa obwodnicy Chełmca w ciągu drogi krajowej nr 28. Zamawiający przewidział możliwość wykluczenia wykonawcy na podstawie m.in. art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. W pkt 8.2.4.2. swz zamawiający wymagał wykazania dysponowania osobą proponowaną do pełnienia funkcji Kierownika Budowy (wymagana 1 osoba) o doświadczeniu zawodowym: „Minimum 12 miesięcy doświadczenia w okresie trwania robót budowalnych przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową dróg lub ulic klasy min. G o wartości robót co najmniej 23 000 000 PLN netto każde na stanowisku/stanowiskach: Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Drogowych dla odcinka o długości min. 1,5 km lub Kierownika Robót Mostowych dla budowy lub przebudowy co najmniej 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I lub Inżyniera Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta.” W pkt 9.5. swz zamawiający odniósł się do instytucji samooczyszczenia i wskazał, że wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 ustawy Pzp lub na podstawie okoliczności wymienionych w pkt 9.2. ppkt 2) - 10) IDW (m.in. art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp), jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie warunki samooczyszczenia. Pismem z dnia 27.08.2021 r. zamawiający, na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał odwołującego do złożenia oświadczenia JEDZ i podmiotowych środków dowodowych. Pismem z dnia 07.09.2021 r. odwołujący złożył pismo przewodnie, w którym jako zamawiający został wskazany: „PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa”, do którego dołączył wymagane oświadczenia i dokumenty, w tym wykaz osób. W ww. wykazie osób odwołujący wskazał następujące doświadczenie proponowanego kierownika budowy: „W okresie od czerwca 2011 do października 2012 pełnił funkcję kierownika robót drogowych dla odcinka o dł. 14,389 km na zadaniu związanym z budową/przebudową dróg klasy G pn. "Rozbudowa lewej jezdni drogi krajowej nr 7 klasy GP od km 697+100 do km 697+870 wraz z przebudową ul. Mostowej i skrzyżowania ul. Mostowej z ul. Piłsudskiego w Myślenicach". Długość przebudowywanego odcinka drogi klasy G: 14,389 km. Wartość robót: 33,5 mln. Netto’’. Pismem z dnia 14.09.2021 r. odwołujący poinformował zamawiającego, że „na skutek błędu osoby przygotowującej i składającej ofertę w przedmiotowym postępowaniu, przekazaliśmy Państwu „wersje roboczą” formularza nr 2 „wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego”. Wersja robocza stanowi nieskończony plik, którego końcowa wersja nie została prawidłowo zapisana na skutek omyłki osoby przygotowującej i składającej ofertę”. Do ww. pisma odwołujący załączył też nowy wykaz osób, w którym wskazał innego kierownika budowy i inne inwestycje potwierdzające jego doświadczenie, a ponadto załączył oświadczenie pracownika podpisującego poprzedni wykaz osób, w którym pracownik ten wyjaśnia popełnioną przez siebie omyłkę. Pismem z dnia 17.09.2021 r. odwołujący wskazał, że swoje pismo z dnia 14.09.2021r. traktuje jako wszczynające procedurę samooczyszczenia i przedstawił działania zaradcze zmierzające „do naprawy organizacji procesu przygotowania i składania ofert celem wykluczenia powstawania w przyszłości podobnych nieprawidłowości i wykazania rzetelności Spółki w procedurach zamówieniowych”. Treść ww. pisma i załączników odwołujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa (pismem z dnia 27.09.2021 r. zamawiający poinformował o częściowym odtajnieniu tych informacji). Pismem z dnia 24.09.2021 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty przystępującego oraz o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. W uzasadnieniu zamawiający wskazał m.in.: „(...) Zamawiający dokonał zestawienia podanych w Formularzu 2 informacji ze stanem faktycznym, wynikającym z posiadanej przez Zamawiającego dokumentacji. (...) Powyższe dane ustalone przez Zamawiającego na podstawie dokumentów kontraktowych jednoznacznie wskazują, że podane przez Wykonawcę w Formularzu 2 informacje są niezgodne z rzeczywistością w zakresie terminu realizacji, długości odcinka drogi klasy G (tj. 14,389 km) oraz wartości robót (tj. 33,5 mln netto). Są to informacje nieprawdziwe, gdyż prezentują stan inny niż w rzeczywistości. (.) Przedstawienie nieprawdziwych informacji nastąpiło co najmniej w wyniku niedbalstwa (druga przesłanka), które polegało na niedołożeniu należytej staranności na etapie przygotowania oraz przesyłania dokumentów, w szczególności na niezweryfikowaniu informacji przekazywanych Zamawiającemu. (.) Z informacji podanych przez Konsorcjum Swietelsky w Formularzu 2 „Wykaz osób” wynika jednoznacznie, że Wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu określone w pkt 8.2.4.2. Instrukcji dla Wykonawców (TOM I SWZ, dalej: IDW) a dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej osób skierowanych do realizacji zamówienia. Tym samym na podstawie tych informacji Zamawiający mógłby dokonać wyboru oferty Konsorcjum Swietelsky jako najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu, co bezsprzecznie świadczy o istotności tych informacji. Natomiast stan faktyczny dowodzi, że wskazane zadanie nie posiada parametrów, pozwalających na dokonanie pozytywnej oceny spełniania postawionego w pkt 8.2.4.2. IDW warunku udziału w postępowaniu, a w szczególności: - wartość zadania (wynosząca 15 281 600,00 zł brutto) jest niższa od wymaganej, zgodnie z pkt 8.2.4.2 lit. a) IDW (co najmniej 23 000 000 PLN netto), - długość odcinka dróg klasy min. G wymagana w przypadku wykazania doświadczenia na stanowisku Kierownika Robót Drogowych jest mniejsza od wymaganej zgodnie z pkt 8.2.4.2 lit a) IDW (min. 1,5 km). (...) Zamawiający nie wezwał Wykonawcy do złożenia żadnych wyjaśnień w zakresie nieprawdziwych informacji, gdyż okoliczności sprawy są tak oczywiste, że nie wymagały dodatkowych wyjaśnień. Zamawiający uznaje za nieskuteczną próbę dokonania w niniejszym postępowaniu samooczyszczenia przez Wykonawcę. (.) Co prawda przepisy ustawy odnoszące się do procedury samooczyszczenia nie wskazują terminu na jej dokonanie, niemniej jednak biorąc pod uwagę treść art. 110 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający powinien dysponować informacjami, czy podjęte przez wykonawcę działania naprawcze i zapobiegawcze są wystarczające do wykazania jego rzetelności, na etapie badania i oceny oferty oraz przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający powziął informację o ziszczeniu się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 10) zanim został poinformowany przez Wykonawcę o wprowadzonych w firmie działaniach naprawczych. W dniu 13.09.2021 r. komisja przetargowa zakończyła badanie i ocenę oferty Konsorcjum Swietelsky w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczania. W wyniku tej oceny, zgodnie z pkt 4.2.3. IDW, Zamawiający w dniu 14.09.2021 r. wezwał kolejnego Wykonawcę do złożenia dokumentów podmiotowych. Informację o podjętych przez Wykonawcę działaniach naprawczych Zamawiający uzyskał dopiero w dniu 17.09.2021 r. (...) Ponadto w ramach samooczyszczenia, Wykonawca dokonał próby zmiany Formularza 2, proponując zastąpienie informacji nieprawdziwej informacją prawdziwą, co należy uznać za niedopuszczalne. (...)” Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp: 2. Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. 3. Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. W przedmiotowej sprawie Izba w pierwszej kolejności ustaliła, że ziściły się przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Niewątpliwie bowiem odwołujący dopuścił się niedbalstwa przy przedstawianiu zamawiającemu wykazu osób, w którym wskazano niewłaściwe doświadczenie kierownika budowy. Sam odwołujący wskazał, że przyczyną ww. sytuacji było złożenie wykazu jako nieskończonego pliku, „którego końcowa wersja nie została prawidłowo zapisana na skutek omyłki osoby przygotowującej i składającej ofertę”. Ww. ludzka omyłka stanowi właśnie niedbalstwo w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, zatem doszło do ziszczenia się ww. przesłanki. Ziściła się także przesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd, o której mowa w ww. przepisie. Należy bowiem zauważyć, że zgodnie z ustalonym orzecznictwem, aby przesłanka ta została spełniona, zamawiający nie musi zostać skutecznie wprowadzony w błąd, ale wystarczy sama możliwość jego wprowadzenia w błąd. Tym samym wystarczające jest, że treść przedstawionych informacji, bez ich szczegółowego badania i weryfikacji, prowadzi do wniosku, że warunek udziału w postępowaniu został spełniony, aby przesłanka wprowadzenia w błąd została spełniona (patrz: wyrok z dnia 13.04.2017 r. o sygn. akt KIO 618/17). W niniejszej sprawie odwołujący przedstawił informacje dotyczące kierownika budowy, które były niezgodne ze stanem faktycznym, a zatem były nieprawdziwe, co oznacza, że mogły wprowadzić zamawiającego w błąd, gdyby ten sam ich nie zweryfikował lub gdyby odwołujący go nie poinformował o swoim błędzie. Tym samym w niniejszej sprawie nastąpiło wprowadzenie zamawiającego w błąd. Nie można przy tym zgodzić się z odwołującym, że zamawiający nie mógł zostać wprowadzony w błąd, ponieważ inwestycja wskazana na potwierdzenie doświadczenia kierownika budowy była realizowana na rzecz tego samego zamawiającego. W pierwszej kolejności należy podkreślić, że zamawiający co do zasady dokonuje badania i oceny ofert w oparciu o oświadczenia i dokumenty składane przez wykonawcę. Zatem to przede wszystkim obowiązkiem wykonawcy jest przedstawienie rzetelnych i zgodnych ze stanem faktycznym informacji wymaganych w postępowaniu. Dodatkowo należy zauważyć, że nie zawsze też zamawiający będzie w stanie samodzielnie wykryć nieprawdziwość informacji podanych przez wykonawcę. Rozbudowane struktury organizacyjne czy fluktuacja kadr u danego zamawiającego mogą spowodować, że członkami komisji przetargowej będą osoby nie posiadające wiedzy na temat innych inwestycji prowadzonych przez tego zamawiającego. Tymczasem decyzja o wykluczeniu bądź niewykluczeniu danego wykonawcy z postępowania powinna zależeć od tego, czy w danym przypadku ziściły się przesłanki określone w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub pkt 10 ustawy Pzp, a nie od tego, czy do prowadzenia danego postępowania zostaną wyznaczone osoby, które będą dysponowały w tym zakresie stosowną wiedzą i będą w stanie samodzielnie zweryfikować prawdziwość oświadczeń danego wykonawcy. Jak już wyżej wskazano, zamawiający pozyskuje wiedzę w zakresie podstaw wykluczenia przede wszystkim z oświadczeń i dokumentów składanych przez wykonawcę, a ubieganie się o zamówienie w postępowaniu prowadzonym przez tego samego zamawiającego, dla którego wykonawca realizował już wcześniejsze kontrakty, nie zwalnia tego wykonawcy z obowiązku podawania informacji zgodnych ze stanem faktycznym. Ponadto, przyjęcie ww. rozumowania odwołującego prowadziłoby do sytuacji, w której przepisy regulujące kwestie wykluczenia wykonawcy z postępowania stałyby się martwe w sytuacji podawania informacji nieprawdziwych tym zamawiającym, z którymi wykonawca miał już wcześniejsze doświadczenia. W takiej bowiem sytuacji albo zamawiający nie wykluczałby wykonawcy z postępowania, bo nie zorientowałby się, że wykonawca podał informacje nieprawdziwe, albo nie wykluczałby go, bo wprawdzie zorientowałby się, ale nie mógłby wykazać, że został wprowadzony w błąd, bo nieprawdziwe informacje dotyczyłyby inwestycji realizowanej na jego rzecz, zatem - zgodnie z argumentacją odwołującego - powinien był sam znać prawdziwy stan faktyczny sprawy. Przyjęcie rozumowania odwołującego skutkowałoby zatem faktyczną niemożnością zastosowania ww. przepisów przez zamawiającego, na rzecz którego była realizowana inwestycja, co do której podano nieprawdziwe informacje. Raz jeszcze należy zatem podkreślić, że uczestnictwo w postępowaniu prowadzonym przez tego samego zamawiającego nie zwalnia wykonawcy z obowiązku podawania informacji prawdziwych. Jeżeli zatem podana przez wykonawcę informacja nie jest zgodna ze stanem faktycznym, to fakt jej podania zamawiającemu, na rzecz którego wykonawca ten realizował wcześniejsze zamówienia, nie wyłącza ziszczenia się przesłanki wprowadzenia zamawiającego w błąd. W przedmiotowej sprawie ziściła się też ostatnia z przesłanek, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, tj. istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nieprawdziwe informacje dotyczące kierownika budowy zostały przez odwołującego złożone na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a zatem mogły mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego dotyczące oceny spełnienia przez odwołującego warunku zdolności zawodowej, a w konsekwencji - także na decyzję zamawiającego o wyborze oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Reasumując, w świetle ww. ustaleń Izba stwierdziła, że w niniejszej sprawie zostały spełnione wszystkie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, tj. odwołujący wskutek niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Należy jednak zauważyć, że mimo ziszczenia się przesłanek, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli skutecznie dokona samooczyszczenia. Na uwagę zasługuje w tym wypadku wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30.08.2021 r. o sygn. akt KIO 1922/21, zachowujący aktualność na gruncie obecnie obowiązujących przepisów, w którym wskazano m.in.: „Izba podziela pogląd, zgodnie z którym możliwość samooczyszczenia w stosunku do wykonawcy, który wprowadził w błąd zamawiającego, powinna być stosowana wstrzemięźliwie, w szczególnie uzasadnionych przypadkach (vide przykładowo: wyroki w sprawach KIO 1747/18 i KIO 1319/21). Pogląd ten znajduje oparcie w konstatacji, że złożenie informacji wprowadzających w błąd zamawiającego jest - co do zasady - działaniem negatywnie wpływającym na uczciwe konkurowanie o zamówienie publiczne oraz stwarzającym zagrożenie dla należytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie oznacza to jednak, że zastosowanie instytucji samooczyszczenia w stosunku do wykonawcy, który złożył informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, jest wyłączone a limine. Przywołany art. 24 ust. 8 Pzp wskazuje bowiem wprost art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp jako podstawę wykluczenia, wobec której ustawodawca dopuszcza możliwość przedstawienia przez wykonawcę stosownych dowodów podjęcia działań naprawczych. Ostrożne korzystanie z instytucji samooczyszczenia w stosunku do wykonawcy, który wprowadził w błąd zamawiającego, oznacza zatem przede wszystkim skrupulatną ocenę przedstawionych przez wykonawcę środków naprawczych w odniesieniu do wagi i okoliczności czynu wykonawcy. O możliwości realnego skorzystania przez wykonawcę z dobrodziejstwa samooczyszczenia decydują zatem okoliczności danej sprawy’. W niniejszej sprawie zamawiający nie dokonał oceny działań podjętych przez odwołującego w ramach samooczyszczenia wskazując, że po pierwsze, aby samooczyszczenie wykonawcy mogło zostać ocenione, musi on przyznać, że „popełnił delikt, którego ma dotyczyć samooczyszczenie”, a po drugie, że procedura samooczyszczenia wykonawcy musi zostać podjęta przed wykryciem przez zamawiającego, że wykonawca przedstawił informacje nieprawdziwe. Odnosząc się do argumentacji zamawiającego, należy stwierdzić, co następuje. Odwołujący pismem z dnia 14.09.2021 r. z własnej inicjatywy zawiadomił zamawiającego o tym, że wskazane doświadczenie kierownika budowy jest niewłaściwe, gdyż na skutek błędu osoby przygotowującej i składającej ofertę w przedmiotowym postępowaniu, odwołujący przekazał nieprawidłowo zapisaną „wersję roboczą” wykazu osób. Do ww. pisma odwołujący załączył też nowy wykaz osób, w którym wskazał innego kierownika budowy i inne inwestycje potwierdzające jego doświadczenie, a ponadto załączył oświadczenie pracownika podpisującego poprzedni wykaz osób, w którym pracownik ten wyjaśnił popełnioną przez siebie omyłkę. Tym samym odwołujący nie kwestionował popełnionego przez siebie błędu i tego, że pierwotnie wskazane doświadczenie kierownika budowy nie jest zgodne ze stanem faktycznym. Co więcej, sam z własnej inicjatywy zawiadomił zamawiającego o tym fakcie. Powyższe dowodzi, że odwołujący przyznaje się do podania informacji nieprawdziwych. Nie można przy tym zgodzić się z zamawiającym, że o braku przyznania się do popełnienia deliktu świadczy to, że odwołujący w odwołaniu kwestionuje przesłankę wprowadzenia zamawiającego w błąd wynikającą z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Należy zauważyć, że ani w piśmie z dnia 14.09.2021 r., ani w piśmie z dnia 17.09.2021 r. odwołujący nie kwestionował, że wprowadził zamawiającego w błąd. Tymczasem to te pisma oraz treść złożonego pierwotnie wykazu osób były podstawą podjęcia przez zamawiającego decyzji o wykluczeniu odwołującego z postępowania. Odwołujący kwestionuje przesłankę wprowadzenia zamawiającego w błąd dopiero w postępowaniu odwoławczym, co stanowi, jak należy przypuszczać, jego strategię procesową nakierowaną na obronę swoich interesów przy wykorzystaniu jak najszerszej argumentacji, niemniej jednak nie zmienia to faktu, że informując zamawiającego o popełnionym błędzie i dokonując samooczyszczenia, odwołujący nie kwestionował żadnej z przesłanek wykluczenia go z postępowania. Oznacza to, że w świetle dokumentów dostępnych zamawiającemu w chwili podejmowania czynności wykluczenia odwołującego z postępowania, zamawiający nie miał podstaw do zaniechania dokonania oceny jego samooczyszczenia z powodu kwestionowania przez odwołującego przesłanek wykluczenia. Jak bowiem wskazano już wyżej, przed wniesieniem odwołania odwołujący nie kwestionował żadnej z tych przesłanek. Tym samym argumentacja zamawiającego dotycząca tego, że odwołujący nie zgadza się z podstawą wykluczenia, jest podnoszona post factum w oparciu dopiero o treść odwołania, co czyni ją niezasadną i nie może usprawiedliwiać braku dokonania oceny samooczyszczenia na dzień wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty. Odnosząc się z kolei do kwestii czasu, w którym odwołujący podjął działania w celu samooczyszczenia, należy zauważyć, że w dniu skierowania do zamawiającego pism informujących o niezgodności podanych informacji ze stanem faktycznym i o podjętych czynnościach w ramach samooczyszczenia (14 i 17 września 2021 r.), odwołujący nie wiedział o zamiarze wykluczenia go przez zamawiającego z postępowania, jak też nie wiedział o wezwaniu kolejnego wykonawcy do złożenia dokumentów podmiotowych. Działania zamawiającego w tym zakresie nie zostały bowiem w tamtym czasie ujawnione odwołującemu. Tym samym nie można uznać, że odwołujący podjął czynności w ramach samooczyszczenia za późno. Pomijając już nawet kwestię czasu potrzebnego na m.in. reorganizację działu ofertowania czy przesunięcia kadrowe, przede wszystkim dostrzec należy, że odwołujący podejmował czynności zanim dowiedział się o weryfikacji przedstawionych przez niego informacji przez zamawiającego oraz o planowanym wykluczeniu go z postępowania. W świetle powyższych ustaleń należy stwierdzić, że nie zachodzą podnoszone przez zamawiającego okoliczności zwalniające go z obowiązku dokonania oceny czynności podjętych przez odwołującego w ramach samooczyszczenia. Tymczasem obowiązek taki wprost wynika z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp, zatem zamawiający powinien był dokonać oceny ww. czynności przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego. Brak dokonania przez zamawiającego oceny środków podjętych przez odwołującego w ramach samooczyszczenia czyni odrzucenie jego oferty wadliwym. Dlatego Izba stwierdziła, że zamawiający dopuścił się w tym wypadku naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp i uwzględniła odwołanie. Izba postanowiła zatem jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska stron i przystępującego przedstawione na rozprawie i w pismach procesowych. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodniczący .......................... KIO 2916/21 17 …

…Sygn. akt: KIO 2326/21 WYROK z dnia 17 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Renata Tubisz Członkowie: Emil Kawa Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 13 września 2021 r. w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 sierpnia 2021r. przez odwołującego: STRABAG Sp. z o.o. ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad ul. Wronia 53 , 00-874 Warszawa Oddział Kielce ul. Ignacego Paderewskiego 43/45, 25-950 Kielce przy udziale przystępującego FABE Polska Sp. z o.o. ul. Cybernetyki 19 B, 02-677 Warszawa po stronie odwołującego oraz przy udziale przystępującego Mostostal Warszawa S.A. ul. Konstruktorska 2A, 02-673 Warszawa po stronie odwołującego oraz przy udziale przystępującego Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. Al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa po stronie odwołującego orzeka 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zastrzeżenia przez zamawiającego osobistego wykonania przez wykonawcę zadań - robót mostowych w zakresie robót betonowych, które nie mają charakteru kluczowych. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu wymogu wykonania metodą nawisową obiektów mostowych i nakazuje zamawiającemu zmiany SWZ Tom II Program Funkcjonalno Użytkowy (PFU) w zakresie pkt 2 i 5 Tabeli nr 1.1. przez rezygnację z wymogu wykonania metodą nawisową obiektów mostowych. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu co do SWZ Tom II PFU pkt 2 i 5 Tabeli nr 1.1. określenia długości projektowanych obiektów mostowych oraz wymogu rozstawu podpór pośrednich i nakazuje zmianę określenia długości obiektów mostowych przez możliwość zmiany +/10 % oraz w zakresie wymogu rozstawu podpór pośrednich dla mostu nad rzeką Czarną Nidą 100m przez możliwość zmiany +/- 10 % a dla nad rzeką Morawką zmianę ze 100 m na 90 m z możliwością zmiany +/- 10 %. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego STRABAG Sp. z o.o. ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków i Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad ul. Wronia 53 , 00-874 Warszawa Oddział Kielce ul. Ignacego Paderewskiego 43/45, 25-950 Kielce i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego STRABAG Sp. z o.o. ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od zamawiającego Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad ul. Wronia 53 , 00-874 Warszawa Oddział Kielce ul. Ignacego Paderewskiego 43/45, 25-950 Kielce kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) na rzecz odwołującego STRABAG Sp. z o.o. ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu połowy wpisu od odwołania. W pozostałym zakresie - wynagrodzenia pełnomocników koszty znosi się wzajemnie. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2021 r. poz.1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: .............................................. Uzasadnienie ODWOŁANIE Dotyczy: postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego dla zadania o nazwie: Budowa obwodnicy Morawicy i Woli Morawickiej w ciągu drogi krajowej nr 73, odcinek Morawica - Wola Morawicka (realizacja w systemie „projektuj i buduj”). Numer referencyjny: O.Ki.D-3.2412.14.2021.az Numer ogłoszenia: 2021/S 139-368749 z dnia 21.07.2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Odwołanie składane jest w postępowaniu, w którym wartość zamówienia przekracza progi unijne. ODWOŁANIE W imieniu Strabag sp. z o.o., w oparciu o przepis art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej w skrócie „PZP”, Dz. U. z 2019 r., poz. 2019), wniesiono odwołanie na niezgodne z przepisami PZP czynności i zaniechania Zamawiającego podjęte w postępowaniu polegające na udzielaniu zamówienia, ustaleniu warunków i dokumentów postępowania (SWZ IDW, PFU), dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z przywołanymi w niniejszym odwołaniu przepisami PZP, tj. na: 1. zastrzeżenie przez Zamawiającego obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań, tj. robót mostowych w zakresie robót betonowych 2. zamiar udzielenia zamówienia i dokonanie jego opisu w sposób sprzeczny w zasadami jakości i efektywności ekonomicznej. Zarzuty Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucono naruszenie: 1.art. 121 pkt 1 PZP, w zw. z art. 462 ust. 1 PZP oraz art. 99 ust. 4 PZP, art. 16 i 17 PZP przez nieuzasadnione, naruszające zasadę uczciwej konkurencji zastrzeżenie przez Zamawiającego do osobistego wykonania przez wykonawcę zadań - robót mostowych w zakresie robót betonowych, które nie mają charakteru kluczowych, 2. art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP w zw. z art. 99 ust. 1, 103 ust. 2 i 3 PZP przez prowadzenie postępowania o udzielanie zamówienia w sposób naruszający zasadę jakości i efektywności ekonomicznej, w konsekwencji naruszeń wskazanych w pkt 1 i 2 naruszenie: 3. art. 99 ust. 4 w zw. z art. 103 ust. 2 i 3 , art. 16 PZP i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i dokonanie tego opisu w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, a tym samym zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w szczególności wobec: a) nieuprawnionego zastrzeżenia do osobistego wykonania zakresu prac betonowych w ramach robót mostowych, b) zaniechania opisu przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z zasadą jakości i efektywności ekonomicznej. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty wniesiono o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. wprowadzenia zmian w SWZ Tom I Instrukcja dla Wykonawców ("IDW") przez usunięcie zastrzeżenia ujętego w pkt 6.5 IDW tj. obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań, tj. robót mostowych w zakresie robót betonowych, 2. nakazanie Zamawiającemu zmiany SWZ Tom II Program Funkcjonalno Użytkowy (PFU) w zakresie pkt 2 i 5 Tabeli nr 1.1. przez rezygnację z określenia długości projektowanych obiektów inżynierskich, ewentualnie nakazanie określenia długości z możliwością jej zmiany +/- 10 % oraz w zakresie pkt 2 i 5 Tabeli nr 1.1. nakazanie Zamawiającemu rezygnacji z wymogu rozstawu podpór pośrednich 100m oraz rezygnacji z wymogu wykonania metodą nawisową, 3. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści dokumentów postępowania, dowodu załączonego do odwołania oraz ewentualnych dowodów złożonych na rozprawie przed KIO. Odwołujący następująco uzasadnił interes prawny we wniesieniu odwołania Interes prawny: Odwołujący posiada interes prawny w rozumieniu art. 505 ust. 1 PZP we wniesieniu odwołania. Odwołujący to podmiot profesjonalnie działający na rynku budowlanym, w tym w sektorze inwestycji kolejowych, mostowych i drogowych realizowanych w trybie ustawy PZP. Na skutek uchybień Zamawiającego, które stanowią przedmiot zaskarżenia niniejszego odwołania, Odwołujący nie jest w stanie przygotować i złożyć prawidłowej i zgodnej z PZP oferty, podczas gdy posiada wymagane w postępowaniu kwalifikacje tj. wiedzę, doświadczenie i potencjał wymagany przez Zamawiającego. Kwestionowane w niniejszym odwołaniu czynności Zamawiającego pozbawiają Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego i jego realizacji na najkorzystniejszych dla Zamawiającego warunkach oraz warunkach uczciwej konkurencji. Opisane czynności Zamawiającego mogą również skutkować powstaniem szkody po stronie Odwołującego. W kontekście interesu prawnego Odwołujący wskazuje za aktualnym stanowiskiem KIO, że „środki ochrony prawnej określone w dziale VI P.z.p. przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań czy skarg dotyczących postanowień ogłoszenia i siwz przyjąć należy, iż każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu. Sformułowanie ww. przepisu w żaden sposób nie nakazuje badania sytuacji podmiotowej wykonawcy w celu ustalenia, jakiego typu warunki udziału w postępowaniu spełnia oraz w jaki sposób o dane zamówienie zamierza się ubiegać (samodzielnie, np. korzystając z doświadczenia innych podmiotów, w konsorcjum (...). Również pojęcie szkody w takiej sytuacji nie może być badane w sposób równie ścisły jak w wypadku korzystania ze środków ochrony prawnej odnośnie złożonych ofert. Na etapie specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie ma możliwości określenia i udowodnienia konkretnej szkody, którą wykonawca w trakcie dalszego biegu postępowania o udzielenie zamówienia może ponieść. Wystarczające jest tu wskazanie na naruszenie obowiązujących przepisów prowadzące do powstania hipotetycznej szkody w postaci utrudniania dostępu do zamówienia lub spowodowania konieczności ubiegania się o udzielenie zamówienia niezgodnie z prawem. Przyjęcie założeń przeciwnych prowadzić by mogło do nadmiernego ograniczenia w korzystaniu ze środków ochrony prawnej dotyczących treści ogłoszenia i siwz." - vide: wyrok KIO z 04.10.2010 r., Sygn. akt: KIO 2036/10. Interes w uzyskaniu danego zamówienia występuje również, gdy następstwem uzyskania zamówienia jest zawarcie umowy, której warunków na etapie realizacji nie można kwestionować. Dla uznania interesu danego wykonawcy wystarczająca jest jedynie deklaracja, że jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia i tego faktu nie ma obowiązku udowodnić. Na tym etapie postępowania interes wykonawcy jest interesem faktycznym w szerokim tego słowa znaczeniu (por. wyrok KIO z 30.08.2017r., Sygn. akt KIO 1718/17) Czynności Zamawiającego objęte niniejszym odwołaniem nie tylko naruszają powołane na wstępie przepisy PZP, ale także ograniczają konkurencyjność i szeroko rozumiany dostęp wykonawców do zamówienia, pomimo że posiadają kwalifikacje niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia. Co do terminu odwołujący podniósł jak poniżej. Termin: W dniu 21.07.2021 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu nr 2021/S 139 368749 w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Wniesienie odwołania następuje zatem przy zachowaniu terminu przewidzianego treścią przepisu art. 515 PZP. Uzasadnienie odwołania W dniu 21.07.2021 roku Zamawiający - Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad opublikował ogłoszenie o udzieleniu zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest zaprojektowanie i budowa „Budowa obwodnicy Morawicy i Woli Morawickiej w ciągu drogi krajowej nr 73” Ad. 1 zarzutów odwołania W pkt 6.5. IDW SWZ Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań, tj. robót mostowych w zakresie robót betonowych z wyłączeniem: - robót palowych i innych specjalistycznych technik posadowienia pośredniego - wykonywania prefabrykatów konstrukcyjnych (betonowych, stalowych, kompozytowych) - robót wykończeniowych oraz - dostaw materiałów i usług. Zamawiający wprowadził jednocześnie w odniesieniu do kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę zakaz powoływania się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 PZP w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w Postępowaniu. Powyższe zastrzeżenie stanowi istotne ograniczenie możliwości powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom. Wskazany przez Zamawiającego zakres nie stanowi kluczowego zadania wymagającego osobistego zaangażowania wykonawcy. Zamawiający korzystając z dyspozycji art. 121 pkt 1 PZP zastrzegł do osobistego wykonania zadania, które nie są wyjątkowe, ani specyficzne dla przedmiotu zamówienia. W ocenie odwołującego komentowany przepis nie daje Zamawiającemu dowolności co do określenia kluczowych części zamówienia. Nie zwalnia też Zamawiającego z obowiązku działania z poszanowaniem zasad udzielenia zamówień: • zasady uczciwej konkurencji, • równego traktowania wykonawców, • proporcjonalności rozumianej jako stosowanie wymagań adekwatnych do potrzeb i zakładanych celów postępowania. Z dorobku judykatury Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że: „W zamówieniach publicznych zasadą jest możliwość podwykonawstwa, zaś ograniczenie tego uprawnienia wykonawcy jest dopuszczalne wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, uzasadnionych specyfiką danego zamówienia. Ciężar wykazania tej szczególnej okoliczności spoczywa ma zamawiającym.(...) Zamawiający nie może stawiać wymagań ponad obiektywnie uzasadnione potrzeby. Dlatego też Zamawiający jest zobowiązany zachować niezbędną równowagę między interesem własnym, polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, by wykonawca dający taką rękojmię wykonania zamówienia nie był pozbawiany prawa złożenia oferty.(.) Wskazać należy także, iż Zamawiający opisując warunki determinujące możliwość udziału wykonawców w postępowaniu winien mieć na względzie w szczególności konieczność przestrzegania zasady konkurencyjności i transparentności postępowania. Zamawiający realizując zamówienie publiczne korzysta w tym celu jako beneficjent z pieniędzy publicznych. Jest zatem zobowiązany do zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zachowanie zasady uczciwej konkurencji oznacza, iż nie można abstrahować od praktyki danego rynku właściwego dla danego rodzaju i typu udzielanego zamówienia. (.)Aby dany fragment przedmiotu zamówienia uznać za kluczowy, ograniczający możliwość posiłkowania się w tym zakresie zasobami podmiotu trzeciego i zobowiązującego wykonawcę do osobistego jego wykonania, nie jest wystarczające zaistnienie sytuacji, iż zamówienie ma znaczenie strategiczne.” (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 21.09.2017 r., KIO 1837/17). W uchwale KIO z dnia 7 listopada 2013 roku, sygn. KIO/KU 97/13, Izba stwierdziła: „Zamawiający jest uprawniony do rozważenia wyłączenia z udziału w realizacji zamówienia podwykonawców w sytuacji, gdy jego wykonanie wymagać będzie szczególnego, osobistego doświadczenia i wiedzy wykonawcy”. Jako przykład w tym zakresie wskazano, że kluczowym elementem zamówienia będzie np. usługa konserwacji dzieła sztuki, gdzie dopuszczenie do wykonania w miejsce wykonawcy podwykonawcy, posiadającego wiedzę w tym zakresie, ale nie posiadającego szczególnych kwalifikacji (gdyż te zostały co do zasady zweryfikowane dla głównego wykonawcy) może doprowadzić np. do trwałej niemożności niewykonania zamówienia. W komentowanym wyroku Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „(...) np. wykonanie skrzyżowania w budowanym ciągu drogi, który to element jako niewątpliwie istotny dla prawidłowego wykonania zamówienia, nie może być uznany za element kluczowy uzasadniający wyłączenie możliwości skorzystania w tym zakresie z podwykonawców, gdyż na jego wykonanie składają się typowe roboty budowy dróg, możliwe do wykonania przez każdy fachowy zespół, niekoniecznie posiadający wyjątkowe kwalifikacje.” Wykonanie robót betonowych w ramach obiektów mostowych to zakres istotny dla prawidłowego wykonania zamówienia, nie może być jednak uznany za element kluczowy uzasadniający wyłączenie możliwości skorzystania w tym zakresie z podwykonawców. Na wykonanie tego zakresu składają się typowe roboty budowy mostów, możliwe do wykonania przez każdy fachowy zespół, niekoniecznie posiadający wyjątkowe kwalifikacje. Do podobnych wniosków doszła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 27.05.2019 r., KIO 867/19 wskazując, że: „Kluczowa część przedmiotu zamówienia (...) nie oznacza głównego elementu (zakresu) zadania, tylko część, którą musi osobiście wykonać wybrany wykonawca, jako podmiot, który dysponuje określonymi, osobistymi cechami pozwalającymi na prawidłową realizację tego szczególnego elementu. Zazwyczaj oznacza to wykonanie zadania o charakterze twórczym, artystycznym (np. mural) lub wymagającego ponadprzeciętnej wiedzy specjalistycznej. Konieczność realizacji prac budowlanych, nawet o bardzo złożonym charakterze, nie daje podstawy do ograniczenia dostępu podwykonawców do udziału w realizacji zamówienia.” Zastrzeżenie osobistego wykonania w kwestionowanym w niniejszym postępowaniu zakresie w istotny sposób ogranicza możliwość realizacji zamówienia dla wielu wykonawców, a tym samym w istotny sposób utrudnia konkurencję. Zamawiający zobowiązany jest zachować niezbędną równowagę między interesem własnym, polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, tak by wykonawcy dający taką rękojmię należytego wykonania zamówienia nie byli pozbawieni możliwości prawa złożenia oferty. W ślad za Krajową Izbą Odwoławczą podnieść należy, że „niedopuszczalne jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, które ogranicza możliwość złożenia ofert, a które nie jest konieczne dla zaspokojenia racjonalnych i obiektywnie uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia w sposób eliminujący funkcjonujące na rynku rozwiązania, musi więc być w stanie przedstawić racjonalne i przekonujące wyjaśnienie takiego działania” (vide wyrok KIO z 15.06.2020 r., KIO 802/20). Ponadto „Zamawiający winien był rozważyć podjęcie innych działań w postepowaniu dla zwiększyć prawidłowości wykonywanych prac, a nie uciekać się do najprostszej czynności, za jaką należy uznać zobowiązanie wykonawcy do osobistego wykonania pewnych części zamówienia, co niewątpliwie skutkuje ograniczeniem konkurencji. Stwierdzić należy, że zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia i wymagań wobec wykonawców winien dokonywać tego z najwyższa starannością. Zamawiający decydując się na wyartykułowanie swoich wymogów co do ograniczenia możliwości powoływania się na zasoby podmiotów trzecich winien mieć pewność, że takie ograniczenie nie zaburza konkurencji na rynku. W postępowaniu o zamówienie publiczne nie chodzi bowiem jedynie o pozorne zagwarantowanie realizacji zasady uczciwej konkurencji.” (vide wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 21.09.2017 r., KIO 1837/17). W kontekście omówionego wyżej orzecznictwa stwierdzić należy, że wskazane przez Zamawiającego prace, tj. prace betonowe na obiektach mostowych nie są pracami wyjątkowymi, niestandardowymi, których osobiste wykonanie przez danego wykonawcę byłoby uzasadnione i podyktowane praktycznymi względami. Zakres ten obejmuje standardowe prace związane z budową obiektów mostowych, powtarzalne niemal w każdym zamówieniu dotyczącym obiektów infrastrukturalnych. Niezależnie od tego, czy prace betonowe będą realizowane wyłącznie przez wykonawcę czy częściowo przez podwykonawców, wykonawca w pełni odpowiada za prawidłowe ich wykonanie. Ad. 2 zarzutów odwołania W realiach niniejszej sprawy przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i budowa obwodnicy Morawicy i Woli Morawickiej w ciągu drogi krajowej nr 73, Odcinek II Morawica Wola Morawicka (realizacja w systemie Projektuj i Buduj). W pkt 6.1. IDW SWZ Zamawiający zawarł ogólny opis inwestycji, a w pkt 6.2. IDW SWZ wskazał, że szczegółowo przedmiot zamówienia opisany został w Tomie II-V SWZ. Tom II -V zawiera m. in. Program Funkcjonalno - Użytkowy (PFU). W pkt 1.1 PFU Zamawiający wskazał, że: „Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i budowa drogi krajowej nr 73 (DK73) klasy GP w postaci dwujezdniowej obwodnicy miejscowości Morawicy i Woli Morawickiej na odcinku od km 3+850 (km 21+861 kilometraż globalny DK73), do km 8+230 (26+850 kilometraż globalny DK73). Powyższy odcinek stanowi fragment drogi krajowej nr 73, oraz zlokalizowany jest na terenie województwa świętokrzyskiego, w powiecie kieleckim, na terenie gminy Morawica. W zakres zamówienia wchodzi wykonanie wszystkich niezbędnych prac do prawidłowego funkcjonowania drogi krajowej nr 73, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa oraz Zarządzeniami Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad. Należy wykonać wszystkie niezbędne opracowania projektowe, uzyskać w imieniu i na rzecz Zamawiającego konieczne opinie i warunki techniczne, wszelkie uzgodnienia, pozwolenia, zezwolenia, decyzje i zgody niezbędne dla wykonania Kontraktu zgodnie z Wymaganiami Zamawiającego i Warunkami Kontraktu, wykonać roboty budowlane i uzyskać w imieniu i na rzecz Zamawiającego decyzje o pozwoleniu na użytkowanie dla całego zakresu inwestycji. Szczegółowy zakres rzeczowy Robót przewidzianych do wykonania w ramach obowiązków Wykonawcy jest przedstawiony w dalszej treści Programu Funkcjonalno-Użytkowego, zwanego dalej „PFU”. Dokumenty zawarte w PFU stanowią opis przedmiotu zamówienia zgodnie z art.103 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych” Dalej w pkt 1.1.3.3. PFU Zamawiający wskazał parametry przewidywanych obiektów inżynierskich. W Tabeli nr 1.1. ujęto „Wykaz obiektów inżynierskich z informacją o przeszkodach koniecznych do pokonania, w tym obiektów ekologicznych (przejścia dla zwierząt) na trasie głównej, łącznicach, dodatkowych jezdniach oraz innych drogach i przeszkodach”. I tak LP. Kilometraż DK73 Przeszkoda orientacyjny wg (kolizja trasy głównej DŚU/KP z przeszkodą) 12 3 Parametry funkcjonalne przeszkód 4 Rodzaj obiektu inżynierskiego 5 1. 5+020 Trasa główna z przejściem podziemnym dla pieszych Parametry zgodne z DŚU* długość obiektu 25,40 m szerokość obiektu 7,20 m PP 2. 5+204 Trasa główna z rzeką Czarna Nida, Doliną rzeki Czarna Nida, szlakiem migracji dla zwierząt małych, średnich i dużych, dodatkową jezdnią DD10 Parametry zgodne z DŚU* długość obiektu 507m, szerokość całkowita obiektu 24,08m (2x11,18 m), rozstaw podpór pośrednich 100 m, wykonywane metodą nawisową posadowienie pośrednie na palach ED 3. 5+852 Trasa główna z drogą powiatową DP 0369T długość obiektu 27,7 m, szerokość całkowita obiektu 24,08m (2x11,18 m), WD 4. 6+568 Trasa główna z ciekiem Dopływ spod Radomic/Potok Łabędziów, szlakiem migracji dla płazów i małych zwierząt Parametry zgodne z DŚU* długość obiektu 24,30 m, szerokość całkowita obiektu 24,08m, (2x11,18 m), MD 4a. 6+568 Dodatkowa jezdnia/droga gminna (połączenie DD-14 i DD14a) z ciekiem Dopływ spod Radomic/Potok Łabędziów, szlakiem migracji dla płazów i małych zwierząt Dopływ spod Radomic/Potok Łabędziów, szlakiem migracji dla płazów i małych zwierząt MD 4b. 6+568 Dodatkowa jezdnia/droga gminna(połączenie DT-1,Dt-2 DD14b) z ciekiem Dopływ spod Radomic/Potok Łabędziów, szlakiem migracji dla płazów i małych zwierząt Dopływ spod Radomic/Potok Łabędziów, szlakiem migracji dla płazów i małych zwierząt MD 5. 7+106 Trasa główna z rzeką Morawka, Doliną rzeki Morawka, szlakiem migracji dla zwierząt małych, średnich i dużych, dodatkową jezdnią DD14c Parametry zgodne z DŚU* długość obiektu 363m, szerokość całkowita obiektu 24,08m (2x11,18 m), rozstaw podpór pośrednich 100 m, wykonywane metoda nawisową posadowienie pośrednie na palach ED. Zastosowana przez Zamawiającego formuła przetargu jest typowym projektem zaprojektuj i wybuduj. Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia za pomocą Programu Funkcjonalno - Użytkowego. Jednocześnie w ramach opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający wyznaczył parametry funkcjonalne obiektów inżynierskich narzucając wykonawcom szerokości, długości obiektów, a w odniesieniu do obiektów wskazanych w pkt 2 i 5 tabeli również technologię wykonania. Skoro przedmiot zamówienia realizowany jest w systemie „zaprojektuj i buduj", to oznacza, że wszelkie elementy oferty odnoszące się do finalnego efektu, jaki zamierza osiągnąć zamawiający leżą po stronie wykonawcy, który na etapie szczegółowego projektowania oferowanego rozwiązania, w uzgodnieniu z Zamawiającym będzie zobowiązany do przedstawienia takiego sposobu realizacji zamówienia, który będzie odpowiadał wszystkim wymaganiom zamawiającego i w końcowym efekcie wydana zostanie decyzja ZRiD. Nie znajduje w związku z tym uzasadnienia narzucenie wykonawcom zbyt szczegółowych parametrów obiektów, skoro za ich zaprojektowanie i wykonanie odpowiada wykonawca. Przedmiotem zaskarżenia objęte są obiekty wskazane w pkt 2 oraz 5 tabeli, tj. dwie estakady w zakresie narzuconej długości całkowitej, rozstawu podpór pośrednich 100 metrów oraz technologii budowy, tj. obowiązku wykonania metodą nawisową. Kwestionowane wymogi dotyczące przedmiotu zamówienia w odniesieniu do dwóch obiektów inżynierskich nie znajdują uzasadnienia w dokumentacji postępowania, są rozwiązaniami generującymi dodatkowe, niczym nieuzasadnione koszty, a tym samym naruszają powołane na wstępnie przepisy PZP. Podstawą opracowania dokumentacji projektowej, zgodnie z opisem Zamawiającego zawartym w pkt 1.2. PFU są m. in. następujące dokumenty: 1) Prognozy ruchu pn.: „Prognoza ruchu dla odcinka drogi: DK73 Kielce - Morawica i obw. Morawicy i Woli Morawickiej z uwzględnieniem zmian w sieci drogowej w obszarze inwestycji m.in. DW763 i DW766” (R. Wojdyński (DPI-WAR), GDDKiA, 2016 r.) (.) 2) wyników badań gruntowo-wodnych w formie szczegółowej charakterystyki warunków geologicznych opracowanej na podstawie danych uzyskanych bezpośrednio z badań podłoża budowlanego (wierceń, sondowań, badań geofizycznych, badań laboratoryjnych, środowiskowych itp.), zawartej w: Dokumentacji hydrogeologicznej określającej warunki hydrogeologiczne pod projektowaną budowę obwodnicy Morawicy i Woli Morawickiej w ciągu drogi krajowej nr 73 odcinek II: Morawica-Wola Morawicka, zatwierdzonej przez Marszałka Województwa Świętokrzyskiego decyzją pismo znak: ŚOV.7431.13.2020 z dnia • 29.07.2020 r., • Dokumentacji geologiczno-inżynierskiej określającej warunki geologiczno inżynierskie pod projektowaną budowę obwodnicy Morawicy i Woli Morawickiej w ciągu drogi krajowej nr 73 odcinek: Morawica-Wola Morawicka, zatwierdzonej przez Marszałka Województwa Świętokrzyskiego decyzją pismo znak: ŚOV.7441.5.2020 z dnia 28.12.2020 r., Dokumentacji badań podłoża gruntowego pod projektowaną budowę obwodnicy Morawicy i Woli Morawickiej w ciągu drogi krajowej nr 73 odcinek: Morawica- Wola Morawicka, • • Dokumentacji badań geofizycznych, 3) decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach (DŚU) z wyłączeniem zakresu zmian, przewidzianych w PFU, które należy usankcjonować w ramach ponownej oceny oddziaływania na środowisko, - Decyzja nr 6/2018 o środowiskowych uwarunkowaniach, znak: ITB.6220.4.2017.LTz dnia 20.08.2018 r. 4) wyników Generalnego Pomiaru Ruchu Drogowego (GPR), 5) decyzji/opinii Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków, 6) raportu oddziaływania na środowisko, (...) W kwestionowanej niniejszym odwołaniem tabeli Zamawiający określił przeszkody dla poszczególnych obiektów tam wskazanych, a także wskazał w wymogach funkcjonalnych „Parametry zgodnie z DŚU”. Kluczowym dokumentem determinującym parametry techniczne i funkcjonalne obiektów inżynierskich są uwarunkowania środowiskowe zawarte w decyzji DŚU. W realiach niniejszego postępowania narzucenie parametrów i sztywnej metody wykonania obiektów nie znajduje uzasadnienia w wymaganiach DŚU nr 6/2018 ITB.6220.4.2017.:T z dnia 20.08.2018. Postanowienia DŚU nie określają technologii budowy ani wymiarów obiektów takich jak długość, szerokość czy rozstaw podpór. DŚU określa jedynie parametry przejść, co potwierdza postanowienie wyjaśniające ITB.6220.4.2017.LT z dnia 28.05.2019r.: Przywołano i przedstawiono tabelę 3. Przejścia dla zwierząt wraz z wyjaśnieniami, mające służyć jako dowód, że tylko do tych przejść decyzja DŚU podaje parametry w formie wymiarów, jakie będą obowiązywać na etapie projektowania ( odwołanie w aktach sprawy str.10). W uzasadnieniu decyzji DŚU wskazano parametry wariantu preferowanego W1, ale w żadnym z postanowień nie określono technologii budowy: przywołano parametry dla: > mostu - estakady o długości ok.500m nad rzeką Czarna Nida, oparcie na filarach żelbetowych o rozstawie ok.100,00m > jednoprzęsłowego mostu nad Ciekiem od Łabędziowa > czteroprzęsłowego mostu-estakady o długości ok.370m nad rzeką Morawką, oparcie na filarach żelbetowych o rozstawie ok.92,5 m Obiekt wskazany w poz. 2 nr tabela 1.1 PFU, tj. estakada przebiega nad terenem Natura 2000, a obiekt nr 5 przebiega poza terenami Natura 2000. W odwołaniu przedstawiono mapy obrazujące obszar Natura 200, granice Miasta Morawica (str.11-12 odwołania- akta sprawy). Podobnie wymóg PFU ustalony w tabeli nr 1.1 dotyczący konieczności zastosowania technologii betonowania nawisowego nie znajduje uzasadnienia w żadnym z dokumentów postępowania: 1) technicznie - nie istnieje uzasadnienie techniczne dla stosowania metody nawisowej w lokalizacji obiektu. Narzucona technologia zwiększa w sposób nieuzasadniony koszty budowy i nie rozwiązuje żadnych problemów realizacyjnych, użytkowych czy środowiskowych, a wręcz je zwiększa. 2) w aspekcie środowiskowym budowa obiektu metodą nawisową wiąże się: a) z długotrwałym wejściem w tereny chronione na potrzeby budowy podpór i budowy przęseł metodą nawisową, b) koniecznością budowy i intensywnym użytkowaniem dróg technologicznych, c) ustawieniem przy każdej z podpór i intensywnym użytkowaniem urządzeń dźwigowych Dostępne i powszechnie wykorzystywane w analogicznych inwestycjach alternatywne, tańsze metody budowy obiektów, np. metoda nasuwania podłużnego, minimalizuje ww. negatywne czynniki w czasie budowy poprzez lokalizację placu budowy poza terenem chronionym, skrócenie czasu użytkowania dróg technologicznych, do krótkiego okresu wykonania fundamentów i podpór. Metoda nawisowa oraz wynikająca z jej narzucenia rozpiętości przęseł równe 100m nie znajdują uzasadnienia w analizie hydrologicznej, co potwierdzają obliczenia hydrologiczne oraz podobne obiekty zlokalizowane w okolicy. Odnosząc się do aspektu ekonomicznego kwestionowanych wymogów Zamawiającego wskazać należy, że narzucone rozwiązania generują dodatkowe, nieuzasadnione jakością, ani charakterem zamówienia Zdjęcie mostu bez opisu - str. 13 odwołania -akta sprawy - prawdopodobnie most wybudowany metodą nasuwania podłużnego. W odniesieniu do estakady nad rzeką Czarna Nida, parametry jak powyżej z Tabeli 1.1. poz.2 Most nad rzeka Czarną Nidą - przywołano ponownie Tabelę 1.1. poz.2 z parametrami z niej wynikającymi -str. 13 odwołania - akta sprawy. Zamawiający wskazał w tabeli 1.1. na następujące przeszkody, jakie należy na etapie projektowania uwzględnić: A) trasa główna z rzeką Czarna Nida - długość obiektu ze względu na rzekę Czarna Nida powinna wynikać z obliczeń hydrologicznych rzeki Czarna Nida - rzeka ta stanowi przeszkodę opisaną przez Zamawiającego jako „Dolina rzeki Czarna Nida” i nie ma bezpośredniego wypływu na długość obiektu, B) dolina Rzeki Czarna Nida pokrywa się z terenem Natura 2000 i wynosi około 350m. C) Szlak migracji dla zwierząt : wymóg DŚU 15mx3,5m ( wymiary przejść dla zwierząt wskazanego DŚU nr 6/2018 ITB.6220.4.2017.:T z dnia 20.08.2018) D) Dodatkowa jezdnia DD1 - parametry zgodne z PFU 1.1.3., przeszkodą jest droga DD10 która w koncepcji ma szerokość (skrajnie poziomą) 5m, skrajnie pionową 4,7m ( jest wrysowana na rysunku z koncepcji) : Kolejny rzut mapy terenowej - str. 14 odwołania - akta sprawy Analizowany obiekt nie wymaga długości wyznaczonej przez zamawiającego. Możliwe jest jego skrócenie o co najmniej 10% co znacznie obniży koszty jego wykonania: 507m(długość obiektu podana jako wiążąca w tabeli 1.1 PFU)*24,08m(szerokość całkowita obiektu podana jako wiążąca w PFU)*6920zł/m2 (koszt budowy m2 obiektu na podstawie Sekocenbud BCO Zeszyt 33/2021 z IIKW 2021r.) *10%(minimalne skrócenie długości obiektu) = 8 448 323,52zł. Koszt budowy 1km drogi klasy S zastępujący most wynosi 17 767 424,4zł (koszt budowy 1km drogi na podstawie Sekocenbud BCO Zeszyt 33/2021 z IIKW 2021r.) czyli dla 507(długość obiektu podana jako wiążąca w tabeli 1.1 PFU) *10% (minimalne skrócenie długości obiektu*17 767 424,4zł (koszt budowy 1km drogi na podstawie sekocenbud BCO Zeszyt 33/2021 z IIKW 2021r.) = 900 808,42zł Oszczędności wynikające z postulowanych zmian PFU: 8 448 323,52zł (oszczędności wynikające ze skrócenia obiektu) - 900 808. 42zł (koszt budowy nasypu zastępującego obiekt)= 7 547 515,1 zł W odniesieniu do estakady nad rzeką Morawka: Tabela .1.1 jak powyżej poz.5 rzeka Morawka Decydującą przeszkodą dla długości mostu jest podobnie jak w przypadku obiektu nr 2 jest dolina rzeki Morawka. Rzut mapy terenowej - 15 str. Odwołania- akta sprawy. Możliwe jest prawidłowe zaprojektowanie analizowanego obiektu w sposób zgodny z DŚU oraz pozostałymi wymaganiami przy jednoczesnym skróceniu jest długość przynajmniej o 10%, co pozwoli na znaczne oszczędności: 363m (długość obiektu podana jako wiążąca w tabeli 1.1 PFU)* 24,08m (szerokość całkowita obiektu podana jako wiążąca w PFU)*6920zł/m2( koszt budowy m2 obiektu na podstawie sekocenbud BCO Zeszyt 33/2021 z IIKW 2021r.)*10%(minimalne skrócenie długości obiektu) = 6 048 799,68zł. Koszt budowy 1km drogi klasy S zastępujący most wynosi 17 767 424,4zł (koszt budowy 1km drogi na podstawie sekocenbud BCO Zeszyt 33/2021 z IIKW 2021r.) czyli dla 363(długość obiektu podana jako wiążąca w tabeli 1.1 PFU) *10%(minimalne skrócenie długości obiektu) *17 767 424,4zł (koszt budowy 1km drogi na podstawie sekocenbud BCO Zeszyt 33/2021 z IIKW 2021r.) = 644 957,51zł Oszczędności możliwe do osiągniecia wynikające ze zmiany kwestionowanych postanowień PFU: 6 048 799,68zł zł(oszczędności wynikające ze skrócenia obiektu) - 644 957,51zł (koszt budowy nasypu zastępującego obiekt) = 5 403 842,17zł Oszczędności wynikające ze zmiany technologii budowy nawisowej w stosunku do metody np. nasuwania podłużnego oraz rozpiętości przęseł wynosi minimum 1000zł/m2. Możliwe do osiągnięcia oszczędności wynikające ze zmiany postanowień PFU dotyczące technologii budowy oraz rozpiętości przęseł: 1.Obiekt z pkt.2 Tabeli 1.1. PFU : 507m (długość obiektu podana jako wiążąca w tabeli 1.1 PFU)*24,08m(szerokość całkowita obiektu podana jako wiążąca w PFU)*1000zł/m2 (oszczędności wynikające ze zmiany technologii budowy) = 12 208 560zł 2. Obiekt z pkt.5 Tabeli 1.1. PFU : 363m (długość obiektu podana jako wiążąca w tabeli 1.1 PFU)*24,08m(szerokość całkowita obiektu podana jako wiążąca w PFU)*1000zł/m2 (oszczędności wynikające ze zmiany technologii budowy) = 8 741 040zł Podsumowując zmiana kwestionowanych postanowień tabeli 1.1 PFU pozwoli na uzyskanie oszczędności w łącznej wysokości: 33 900 957,27 zł 1.Skrócenie obiektu 12 951 357,21zł 2.Zmiana technologii budowy wraz ze zmianą rozpiętości przęseł 20 949 600 zł Ustawa z 11.09.2019r. Prawo zamówień publicznych rozszerzyła katalog zasad udzielenia zamówień publicznych m. in. wyrażoną w art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 o zasadę jakości i efektywności ekonomicznej zamówień publicznych. Genezy tej zasady należy upatrywać w orzecznictwie z zakresu zamówień publicznych oraz Dyrektywie 2014/24/UE, która akcentuje konieczność zapewnienia efektywności wydatkowania środków w ramach zamówień publicznych. Zgodnie z art. 67 ust. 2 Dyrektywy ofertę najkorzystniejszą ekonomicznie z perspektywy zamawiającego określa się na podstawie ceny lub kosztu, z wykorzystaniem podejścia opartego na efektywności kosztowej. Może ona obejmować najlepszą relację jakości do ceny, którą szacuje się na podstawie kryteriów obejmujących aspekty jakościowe, środowiskowe lub społeczne. Oferta wybrana zgodnie z zasadą „best value of money” to najkorzystniejsza ekonomicznie oferta wykonania przedmiotu zamówienia przy zapewnieniu jakości i efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych czy gospodarczych. Zasada jakości i efektywności wymaga, by Zamawiający udzielał zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość usług, w ramach środków którymi dysponuje oraz z uwzględnieniem celu jakim jest uzyskanie najlepszych efektów zamówienia w stosunku w stosunku do poniesionych nakładów. Jak wyżej wykazano w realiach niniejszej sprawy Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę jakości jak i efektywności, zarówno w aspekcie ekonomicznym jak i środowiskowym. Narzucona przez Zamawiającego sztywna długość obiektów mostowych (estakad) nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia. Nie istnieją dokumenty ani uwarunkowania techniczne nakazujące przyjąć wyznaczone przez Zamawiającego parametry. Oba kwestionowane obiekty będą spełniały swoją funkcję na równym poziomie jak obiekty krótsze. Dopuszczenie możliwości skrócenia obiektu pozwoli na wielomilionowe oszczędności, co wobec zasady best value of money uzasadniania postulowaną niniejszym odwołaniem zmianę PFU. Podobnie dobór technologii wykonania obiektów i wynikający z niej rozstaw podpór powinien zostać pozostawiony wykonawcy zamówienia. Technologia narzucona przez Zamawiającego w stosunku do innych alternatywnych metod wykonania nie jest technologią najefektywniejszą ani w kontekście efektów ekonomicznych ani w kontekście efektów środowiskowych. W okolicznościach, gdy przedmiotem postępowania jest zaprojektowanie oraz wykonanie robót budowlanych w formule "projektu i buduj" Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą PFU obejmującego opis zadania budowlanego, który stanowi przedmiot zamówienia (art. 103 ust. 2 i 3 PZP. W PFU Zamawiający wyznacza zakres dopuszczalnych rozwiązań projektowych i technicznych, a także precyzuje swoje oczekiwania dotyczące przeznaczenia prowadzonych robót oraz wymogi, jakie nowy obiekt będzie musiał spełniać techniczne, ekonomiczne, architektoniczne, materiałowe i funkcjonalne. PFU w zamówieniach realizowanych formule projektuj i buduj stanowi opis przedmiotu zamówienia o którym mowa w przepisie 99 ust. 1 PZP. Zamawiający zamierzając udzielić zmówienia, które opisuje sporządzając PFU winien działać zgodnie z obowiązującymi przepisami, w tym zasadami udzielania zamówień. Oznacza to m. in. obowiązek opracowania przez zamawiającego szczegółowych wymagań dla wykonawcy, aby mógł na ich podstawie samodzielnie, biorąc za to odpowiedzialność, zaprojektować i wybudować objęty zamówieniem obiekt budowlany. W reżimie zamówień publicznych swoboda Zamawiającego w udzielaniu zamówień, realizacji swoich potrzeb doznaje ograniczeń, o których mowa art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP. Zamawiający zobowiązany jest działać z poszanowaniem zasady jakości i efektywności ekonomicznej. W realiach niniejszego postępowania Zamawiający nie sprostał temu obowiązkowi. Zamówienie, którego oczekuje Zamawiający, a tym samym jego opis nie ma uzasadnienia jakościowego ani ekonomicznego. Przedmiot zamówienia może zostać osiągnięty znacznie mniejszym nakładem, z korzyścią dla środowiska. Wobec powyższego odwołujący wnosi ak w petitum odwołania. Załączniki: 1. Dowód uiszczenia wpisu od odwołania, 2. Dowód przekazania kopii odwołania Zamawiającemu, 3. Pełnomocnictwo oraz KRS Odwołującego, 4. Wyciągi z Secocenbud Odpowiedź zamawiającego na odwołanie z dnia 8 września 2021r. W oparciu o załączone pełnomocnictwo, w imieniu Zamawiającego — Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, przedstawiając poniżej stanowisko Zamawiającego w przedmiocie odwołania z dnia 2 sierpnia 2021 r. złożonego przez Odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa obwodnicy Morawicy i Woli Morawickiej w ciągu drogi krajowej nr 73, odcinek Morawica — Wola Morawicka (realizacja w systemie „zaprojektuj i zbuduj”)", nr ref. O.KI.D3.2412.14.2021.az (dalej jako „Zamówienie"), wnoszę o: 1. oddalenie odwołania w całości; 2. obciążenie kosztami postępowania odwoławczego odwołującego się Wykonawcę tj. Strabag sp. z o.o. 3. zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa procesowego radcy prawnego w kwocie określonej na fakturze VAT złożonej w dniu posiedzenia wyznaczonego przez Krajową Izbę Odwoławczą. Uzasadnienie odpowiedzi na odwołanie Odnosząc się do treści odwołania wniesionego przez Odwołującego, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Budowa obwodnicy Morawicy i Woli Morawickiej w ciągu drogi krajowej nr 73, odcinek Morawica — Wola Morawicka (realizacja w systemie „zaprojektuj i zbuduj”)”, nr ref. O.KI.D-3.2412.14.2021.az, uprzejmie wyjaśniam co następuje: Otóż, pismem odwoławczym z dnia 2 sierpnia 2021 r., Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a to: 1 art. 121 pkt 1 w zw. z art. 462 ust. 1 oraz art. 99 ust. 4, art. 16 i 17 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2021poz. 1129) dalej zwana ,ustawą p.z.p.” poprzez nieuzasadnione, naruszające zasadę uczciwej konkurencji zastrzeżenie orzez Zamawiającego do osobistego wykonania przez wykonawcę zadań — robót mostowych w zakresie robót betonowych, które nie mają charakteru kluczowych; 2. art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 p.z.p. w zw. z art. 99 ust. 1 p.z.p., 103 ust. 2 i 3 p.z.p. poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób naruszający zasadę jakości i efektywności ekonomicznej; a w konsekwencji naruszenie: 3. art. 99 ust. 4 p.z.p. w zw. z art. 103 ust. 2 i 3 p.z.p., art. 16 p.z.p. i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 p.z.p. poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i dokonanie tego opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, a tym samym zaniechanie przygotowania i prowadzenia postepowania z należytą starannością, w szczególności wobec: a) nieuprawnionego zastrzeżenia do osobistego wykonania zakresu prac betonowych w robotach mostowych; b) zaniechania opisu przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z zasadą jakości i efektywności ekonomicznej; W oparciu o w/w zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmian w zakresie dokumentacji przetargowej poprzez: 1 . wprowadzenie zmian w SWZ Tom I Instrukcja dla Wykonawców (IDW) poprzez usunięcie zastrzeżenia ujętego w pkt 6.5 IDW, tj. obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań, tj. robót mostowych w zakresie robót betonowych; 2. nakazanie Zamawiającemu zmiany SWZ Tom Il Program Funkcjonalno-Użytkowy (PFU) w zakresie pkt 2 i 5 Tabeli nr 1.1 poprzez rezygnację z określenia długości projektowanych obiektów inżynierskich, ewentualnie nakazanie określenia długości z możliwością jej zmiany +1- 10% oraz w zakresie pkt 2 i 5 Tabeli nr 1.1 nakazanie Zamawiającemu rezygnacji z wymogu rozstawu podpór pośrednich 100m oraz rezygnacji z wykonania metodą nawisową; Należy wskazać, że w ocenie Odwołującego, Zamawiający wprowadzając obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań, tj. robót mostowych w zakresie robót betonowych, przy jednoczesnym wyłączeniu możliwości korzystania przez Wykonawcę ze zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 p.z.p. w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowania, ograniczył w istotny sposób możliwość powierzenia wykonania części zamówienia przez podwykonawców. W ocenie Odwołującego, wskazany przez Zamawiającego zakres robót nie stanowi kluczowego zadania wymagającego osobistego zaangażowania Wykonawcy. Zamawiający bowiem, korzystając z dyspozycji przepisu art. 121 p.z.p. zastrzegł do osobistego wykonania zadania, które nie są wyjątkowe, ani specyficzne dla przedmiotu zamówienia. Zdaniem Odwołującego, cyt. przepis nie daje Zamawiającemu dowolności co do określenia kluczowych części zamówienia. Nie zwalnia też Zamawiającego z obowiązku działania z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności rozumianej jako stosowanie wymagań adekwatnych do potrzeb i celów postępowania. Wykonanie robót betonowych w ramach obiektów mostowych to zakres istotny dla prawidłowego wykonania zamówienia, nie może być jednak uznany za element kluczowy, który wyłącza możliwość skorzystania w tym zakresie z podwykonawców. Na wykonanie bowiem, tego zakresu składają się typowe roboty budowy mostów, możliwe do wykonania przez każdy fachowy zespól, nie koniecznie posiadający wyjątkowe kwalifikacje. W kontekście powyższego, Odwołujący stwierdza, że wskazane przez Zamawiającego prace betonowe nie są pracami wyjątkowymi, niestandardowymi, których osobiste wykonanie przez danego wykonawcę jest uzasadnione i podyktowane praktycznymi względami. W odniesieniu natomiast do drugiego z podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający w sposób bardzo szczegółowy opisał parametry obiektów, do zaprojektowania których i wykonania zobowiązany jest wykonawca. W ten sposób natomiast, Zamawiający narzucił potencjalnym wykonawcom sposób zaprojektowania i metodę wykonania przedmiotu zamówienia Natomiast, w ocenie Odwołującego, co do części obiektów inżynierskich rozwiązania przyjęte przez Zamawiającego generują dodatkowe, niczym nieuzasadnione koszty. Zdaniem Odwołującego, aktualnie istnieją alternatywne, tańsze i powszechnie dostępne metody budowy obiektów, niż określone przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej. Powyższe działanie Zamawiającego stanowi zatem, naruszenie zasady jakości i efektywności ekonomicznej. Mając na uwadze przedstawione w przedmiotowym odwołaniu stanowisko Odwołującego, koniecznym jest podnieść, iż jest ono merytorycznie niezasadne oraz nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Zamawiającego, argumentacja oraz zarzuty podniesione w odwołaniu, a dotyczące naruszenia ww. przepisów ustawy p.z.p. oraz kodeksu cywilnego nie znajdują odzwierciedlenia w okolicznościach stanu faktycznego i prawnego nin. postępowania. Dlatego też, zdaniem Zamawiającego powyższe odwołanie jako nie odnoszące się w żaden sposób do prawidłowo wykonanych przez Zamawiającego czynności, powinno zostać oddalone z następujących względów. Otóż, w pierwszej kolejności należy podnieść, iż w dniu 09.09.2021 r. dokonano sprostowania zapisów SWZ poprzez wprowadzenie zmiany treści SWZ, tj.: pkt 6.5. IDW, Rozdział 1, Tom I oraz w dokumencie Dane Kontraktowe, Subklauzula 4.1. Ogólne zobowiązania Wykonawcy, Rozdział 3, Tom Il SWZ zmieniające zapis „Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań, tj. robót mostowych w zakresie robót betonowych, z wyłączeniem: -robót palowych i innych specjalistycznych technik posadowienia pośredniego, oraz -wykonania prefabrykatów konstrukcyjnych (betonowych, stalowych, kompozytowych), oraz -robót wykończeniowych, oraz -dostaw materiałów i usług. W odniesieniu do kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę, Wykonawca nie może powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu.” „Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań, tj. robót mostowych w zakresie robót betonowych, dla następujących obiektów inżynierskich wymienionych w Tomie III PFU tj.: E-2 w km ok. 5+204 oraz E-4 w km ok.7+106 (oznaczenia wg. DŚU/KP), z wyłączeniem: -robót palowych i innych specjalistycznych technik posadowienia pośredniego, oraz -wykonania prefabrykatów konstrukcyjnych (betonowych, stalowych, kompozytowych), oraz -robót wykończeniowych, oraz -dostaw materiałów i usług. W odniesieniu do kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę, Wykonawca nie może powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu.” Należy podnieść, iż zgodnie z uzasadnieniem wyroku KIO z dnia 17 sierpnia 2021r., w sprawach KIO 2120/21 oraz KIO 2128/21 Zamawiający opisał warunki, w jakich będą realizowane obiekty mostowe. Powyższe wynika z dokumentacji PFU oraz decyzji nr 6/2018 o środowiskowych uwarunkowaniach. Zamawiający podkreśla w tym miejscu, że w inwestycjach drogowych, także w przedmiotowym zadaniu, obiekty mostowe stanowią istotną część udzielanego zamówienia i jako takie mogą stać się przedmiotem zastrzeżenia kluczowej części zamówienia. Zatem, odwołanie w zakresie zarzutu ad. 1 nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności należy przytoczyć treść przepisu art. 121 ust. 1 p.z.p., zgodnie z którym Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówień na roboty budowlane. Z kolei, zgodnie z art. 462 ust. 1 p.z.p. wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. W myśl, art. 99 ust. 4 p.z.p. przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Zgodnie natomiast, z treścią przepisów art. 16 i 17 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; przejrzysty; proporcjonalny. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Należy wskazać, iż przepis art. 121 ustawy Pzp stanowi odzwierciedlenie art. 63 ust. 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, zgodnie z którym w przypadku zamówień na roboty budowlane, zamówień na usługi oraz prac związanych z rozmieszczeniem lub instalacją w ramach zamówienia na dostawy, instytucje zamawiające mogą wymagać, aby określone kluczowe zadania były wykonywane bezpośrednio przez samego oferenta lub, w przypadku oferty złożonej przez grupę wykonawców, o której mowa w art. 19 ust. 2, przez uczestnika tej grupy. Możliwość wprowadzenia ograniczenia korzystania z podwykonawców potwierdza także orzeczenie TSUE z dnia 14 lipca 2016 r., sygn. akt. C-406/14, wciąż aktualne, choć zapadłe w oparciu o przepisy uprzednio obowiązującej dyrektywy 2004/18/1JE. Zgodnie z pkt 34 ww. orzeczenia jeżeli w dokumentach zamówienia wymaga się od oferentów wskazania w ich ofertach części zamówienia, której wykonanie zamierzają powierzyć podwykonawcom, oraz proponowanych podwykonawców, zgodnie z art. 25 akapit pierwszy dyrektywy 2004/18 instytucja zamawiająca może zakazać korzystania przy realizacji istotnych części zamówienia z podwykonawców, których kwalifikacji nie może sprawdzić na etapie badania ofert i wyboru zwycięskiego oferenta. Z powołanego orzeczenia TSUE o sygn. akt C-406/14 obok tezy o możliwości ograniczenia podwykonawstwa w odniesieniu do kluczowej części zamówienia, wynika także wytyczna co do tego, która część zamówienia i w jaki sposób winna zostać zastrzeżona. Zamawiający zatem, musi ściśle określić zakres kluczowych zadań. Niedopuszczalne są klauzule, które nakładają ograniczenia na korzystanie z podwykonawstwa przy wykonywaniu części zamówienia określonej procentowo, w sposób abstrakcyjny, i to niezależnie od możliwości sprawdzenia kwalifikacji ewentualnych podwykonawców oraz bez żadnej wzmianki dotyczącej kluczowego charakteru odnośnych zadań. Przedkładając powyższe przepisy i analizę prawną na grunt niniejszej sprawy, koniecznym jest podnieść, iż roboty betonowe na dwóch wskazanych obiektach mostowych — estakadach, mają charakter szczególny z uwagi na ich specyfikę i stopień skomplikowania oraz uzasadniają wyłączenie możliwości skorzystania w tym zakresie z podwykonawców. Zamawiający precyzyjnie bowiem, wskazał, że kluczowym zadaniem pozostaje wykonanie robót mostowych w zakresie robót betonowych dla obiektów mostowych — estakad przez rzekę Czarna Nida i rzekę Morawkę. Zamawiający określił również, że ograniczenie to nie dotyczy pozostałych elementów składających się na te obiekty, tj.: robót palowych, posadowienia pośredniego, wykonania prefabrykatów konstrukcyjnych (betonowych, stalowych, kompozytowych), robót wykończeniowych oraz dostaw materiałów i usług. Dostrzeżenia wymaga również okoliczność, że Zamawiający jako kluczowe zastrzegł tylko i wyłącznie zadania na dwóch obiektach, które - jego zdaniem - są najtrudniejsze konstrukcyjnie oraz wysoce specjalistyczne dla tej inwestycji. Wykonanie pozostałych obiektów mostowych oraz wykonanie pozostałych robót na tych obiektach mostowych wykonawca może podzlecić podwykonawcom. W tym miejscu należy wskazać, iż w inwestycjach drogowych, także w przedmiotowym zadaniu, obiekty mostowe stanowią istotną część udzielanego zamówienia i jako takie mogą stać się przedmiotem zastrzeżenia kluczowego zadania. Jak podniesiono wyżej Zamawiający wprowadził zmianę zapisów SWZ Tom I Instrukcja Dla Wykonawców (IDW) w dniu 09.09.2021 r. i ograniczył konieczność osobistego wykonania robót mostowych w zakresie robót betonowych do obiektów oznaczonych w OPZ jako: ED w km ok. 5+204 - estakada w ciągu drogi głównej DK 73 nad rzeką i doliną rzeki Czarna Nida, ED w km ok. 7+106 - estakada w ciągu drogi głównej DK 73 nad rzeką i doliną rzeki Morawka Wskazane wyżej obiekty, z punktu widzenia Zamawiającego, są kluczowe jeżeli chodzi o dotrzymanie terminu i wymaganej przez Zamawiającego jakości wykonania zadania (wybudowania Obwodnicy Morawicy i woli Morawickiej w ciągu DK73). Obydwie estakady zostały przewidziane do realizacji w technologii betonu sprężonego jako obiekty znacznych rozmiarów: długość około 500m (ED w km ok. 5+204) oraz długość około 370m (obiekt ED w km ok. 7+106) przy jednoczesnym zachowaniu dużego rozstawu podpór pośrednich który dla pierwszego obiektu wynosi około 100m a dla drugiego około 92,5m. Odwołujący w Odwołaniu wskazuje, iż „(...) prace betonowe na obiektach mostowych nie są pracami wyjątkowymi, niestandardowymi, których osobiste wykonanie przez danego wykonawcę byłoby uzasadnione i podyktowane praktycznymi względami Zakres ten obejmuje standardowe prace związane z budową obiektów mostowych, powtarzalne niemal w każdym zamówieniu dotyczącym obiektów infrastrukturalnych. Niezależnie od tego, czy prace betonowe będą realizowane wyłącznie przez wykonawcę czy częściowo przez podwykonawców, wykonawca w pełni odpowiada za prawidłowe ich wykonanie”. Odwołujący w całym wywodzie zmierzającym do przywołanej konkluzji pominął bardzo istotne zagadnienie polegające na ułożeniu zbrojenia w wykonanych szalunkach, jego zastabilizowaniu w sposób zapewniający rozmieszczenie wkładek zbrojących w miejscach przewidzianych projektem. Odwołujący stara się deprecjonować rangę zakresu robót przeznaczonego przez Zamawiającego do osobistego wykonania zarzucając mu brak charakteru zadania kluczowego oraz niezachowanie proporcjonalności do wartości i celów przedmiotu zamówienia. Podkreślenia wymaga więc fakt, iż bezpośredni wpływ na wytrzymałość obiektów wykonywanych z betonu zbrojonego i sprężanego ma sposób, miejsce, ułożenia zbrojenia lub kabli sprężających oraz sposób ułożenia, zagęszczenia i pielęgnacji mieszanki betonowej. Uzyskanie parametrów wytrzymałościowych obiektu mostowego wykonanego ze zbrojonego lub sprężonego betonu uzależnione jest bezpośrednio od dokładności wykonania, ułożenia, stabilizacji zbrojenia oraz od dokładności ułożenia, zagęszczenia i pielęgnacji mieszanki. Mieszanka betonowa jest materiałem, którego właściwości mechaniczne są bardzo uzależnione od sposobu transportu, ułożenia, zagęszczenia i pielęgnacji. Badania próbek z betonu cementowego odbywać się mogą po dochowaniu rygorystycznych wymagań dotyczących pobrania tych próbek oraz ich zagęszczenia i pielęgnacji, opisanych w normach. Niedotrzymanie tych reżimów technologicznych skutkuje nieosiągnięciem przez beton cementowy (związaną mieszankę betonową) zakładanych właściwości, mimo, iż sama mieszanka była wykonana z właściwych materiałów zgodnie z właściwą recepturą. Równie kluczowe jest miejsce ułożenia wkładek zbrojeniowych i sprężających. Miejsce faktycznego ułożenia w przekroju na budowie wkładek zbrojeniowych i sprężających warunkuje osiągnięcie przewidzianego przez projektanta stanu sił wewnętrznych w przekroju. Wszelkie niedokładności w tym zakresie, co pomija Odwołujący, mają bezpośredni wpływ na osiągnięcie przez obiekty mostowe zakładanej nośności, trwałości. Zamawiający wymaga więc, by osobiście przez Wykonawcę został wykonany cały szereg czynności, który pozwoli na uzyskanie materiału żelbetu, posiadającego wymagany zestaw cech warunkujący bezpieczeństwo użytkowania konstrukcji, co w sposób bezpośredni przekłada się na możliwość zapewnienia bezpieczeństwa życia i zdrowia osób korzystających z tych obiektów. Zamawiający podkreśla, iż w przypadku betonowych konstrukcji zbrojonych wytworzenie właściwego „materiału” odbywa się dopiero na budowie. Odmiennie niż przy produkcji stali konstrukcyjnej, cegieł, czy mieszanki betonowej, dopiero właściwie zazbrojony, ułożony i pielęgnowany beton będzie materiałem, który powinien osiągnąć wymagane parametry. Dopiero właściwe wykonanie szalunku, ułożenie zbrojenia, ułożenie mieszanki betonowej, jej zagęszczenie i pielęgnacja umożliwia uzyskanie zamówionego, zgodnego z wymaganiami produktu. Nie zapewnią tego traktowane rozdzielnie mieszanka betonowa zgodna z zatwierdzoną receptą czy stal zbrojeniowa bądź sprężająca właściwej klasy. Dopiero właściwe wykonanie robót betonowych, rozumiane jako ułożenie w szalunku zbrojenia, mieszanki betonowej, jej zagęszczenie i pielęgnacja umożliwia, z materiałów posiadających właściwe parametry uzyskać właściwy żelbet. Z drugiej strony, niewłaściwe wykonanie betonowania, nawet z materiałów spełniających lub przewyższających stawiane wymagania, nie umożliwi wykonania żelbetu — betonu zbrojonego, bądź sprężonego, spełniającego wymagania. Z uwagi na istotność wykonania i ułożenia zbrojenia w elementach betonowych zostało to uregulowane w normach: PN-EN 1992-2 Eurokod 2 Projektowanie konstrukcji z betonu Część 2: Mosty z betonu Obliczanie i reguły konstrukcyjne, oraz PN-EN 1992-1-1 Eurokod 2 Projektowanie konstrukcji z betonu: Część 1-1 : Reguły ogólne i reguły dla budynków. Jako potwierdzenie powyższego jest rezygnacja Zamawiającego z konieczności osobistego wykonania betonowych prefabrykatów konstrukcyjnych. Wykonanie takich prefabrykatów w wytwórni, z możliwością kontroli wymienionych wyżej aspektów ułożenia zbrojenia oraz ułożenia mieszanki betonowej, jej zagęszczenia i pielęgnacji, umożliwia uzyskanie prefabrykatu spełniającego wymagania, który to prefabrykat może być dodatkowo, w ramach wytwórni lub na budowie, sprawdzony i w przypadku wady wymieniony. Podkreślając ponownie — w warunkach wytwórni prefabrykatów istnieje możliwość dokładnej kontroli wszystkich elementów wpływających bezpośrednio na wytrzymałość prefabrykatów betonowych, czyli wspomniane wyżej ułożenie zbrojenia, sposób ułożenia mieszanki betonowej oraz sposób zagęszczenia tej mieszanki i jej pielęgnacja. Niedotrzymanie zaś reżimów technologicznych w tym zakresie, skutkujące brakiem uzyskania wymaganych parametrów przez prefabrykat, skutkuje odrzuceniem takiego prefabrykatu. W przypadku obiektów mostowych, z uwagi na skalę obiektu, czasochłonność i kapitałochłonność ich wykonania, wady wynikające z błędów w wykonaniu betonowania, skutkujące brakiem wymaganej nośności obiektu mostowego, skutkują, w zależności od zakresu odstępstw od wymagań, albo koniecznością podjęcia prac wzmacniających i zwiększających nośność obiektów, albo ich całkowitą rozbiórkę. Z uwagi więc na kluczowe znaczenie uzyskania przez obiekty mostowe wymaganej nośności, konieczne jest wykonanie robót betonowych osobiście przez Wykonawcę. Wszelkie błędy w zakresie betonowania w sposób bezpośredni przełożą się na nośność obiektu mostowego a naprawa bądź rozbiórka obiektu mostowego w sposób dramatyczny wpłynie na koszt wykonania zadania oraz czas ukończenia zadania. Zamawiający zastrzega więc do osobistego wykonania wyłącznie niektóre zadania wchodzące w zakres zamówienia, i to tylko niektóre z obiektów inżynierskich. Zamawiający nie zastrzega do osobistego wykonania robót betonowych na pozostałych obiektach inżynierskich, takich jak przepust czy konstrukcje oporowe. Reasumując w opinii Zamawiającego technologia budowy tego typu obiektów, przy zachowaniu dotychczas uzyskanych w tym zakresie opinii, decyzji i uzgodnień (m.in. DOSU) wymaga specjalistycznej wiedzy i doświadczenia Wykonawcy w prowadzenia tego typu robót a właściwe ich zaplanowanie, oraz niezakłócony proces realizacji przy zachowaniu odpowiedniego reżimu technologicznego, będą czynnikami decydującymi o dotrzymaniu terminu umownego. A zatem ostatecznie o powodzeniu całego planowanego do realizacji przedsięwzięcia będzie decydował termin i jakość realizacji w/w obiektów mostowych, stad Zamawiający podtrzymuje ograniczenie dot. konieczności osobistego wykonania części zamówienia zgodnie ze zmianą wprowadzoną do SWZ w dniu 09.09.2021 r. Mając powyższe na uwadze, należy podnieść, iż w nin. postepowaniu, określenie przez Zamawiającego kluczowych zadań zamówienia nastąpiło zatem przez pryzmat tego, że będą to najważniejsze elementy zamówienia, które mają dla zamawiającego największe znaczenie oraz posiadają najbardziej skomplikowany stopień wykonania. Dla budowy drogi krajowej, konstrukcje mostowe są bez wątpienia istotnymi i specjalistycznymi elementami drogi i nie są elementami powtarzalnymi w tego typu zadaniach inwestycyjnych, jak np. elementy drogi takie jak wykopy, nasypy. Zamawiający określając zakres osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań opisanych w SWZ, dążył więc do uniknięcia sytuacji, w której to niedoświadczony, nieposiadający odpowiedniego zaplecza technicznego, logistycznego i kadrowego oraz przede wszystkim zweryfikowanego doświadczenia do realizacji inwestycji podmiot, podejmie się realizacji kluczowych elementów zamówienia, które w przedmiotowym przypadku realizowane będą w szczególnych warunkach. Należy przy tym wskazać, że wykonawca, który samodzielnie nie jest w stanie wykonać wskazanego przez Zamawiającego w SWZ zakresu zamówienia, na gruncie przepisów Pzp jest uprawniony do nawiązania współpracy z innym podmiotem w ramach konsorcjum, co umożliwi spełnienie warunków stawianych przez Zamawiającego w postępowaniu. Ponadto, na uwagę zasługuje, co w nin. sprawie wydaje się okolicznością nie do przecenienia, że zastrzeżony obowiązek osobistego wykonania części robót został skorelowany z warunkami udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia Wykonawcy, tj.: „Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, co najmniej: a) 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 130 000 000, 00 PLN netto b) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m. ” a także z opisem przedmiotu zamówienia zamieszczonym w pkt 6.1. Instrukcji dla Wykonawców (IDW) i Ogłoszeniu o zamówieniu, gdzie Zamawiający wymienia jako istotne do wykonania obiekty mostowe: obiekt mostowy nad rzeką Czarna Nida i obiekt mostowy nad rzeką Morawka. Tym samym, wykonawca musi wykazać się swoim osobistym doświadczeniem w zakresie budowy obiektów mostowych na potwierdzenie odnośnych warunków udziału w postępowaniu. Wybór wykonawcy zdolnego bowiem, do samodzielnego wykonania kluczowych zadań (którego doświadczenie w tym zakresie jest badane przez Zamawiającego w toku weryfikacji spełniania warunków udziału w postępowaniu), umożliwia Zamawiającemu, w toku postępowania przetargowego wyłonienie podmiotu posiadającego odpowiednie doświadczenie, zaplecze, dającego gwarancję należytego wykonania umowy, w tym kluczowych zadań, a tym samym podmiotu o ustabilizowanej pozycji rynkowej, i zweryfikowanym przez Zamawiającego doświadczeniu korespondującym z zastrzeżonym kluczowym zadaniem. Osobiste zaangażowanie wybranego wykonawcy w kluczowe zadania, zwiększa bowiem prawdopodobieństwo prawidłowego wykonania tegoż szczególnego elementu, a w konsekwencji również całego przedmiotu zamówienia z należytą starannością oraz w wyznaczonych przez Zamawiającego terminach. Wreszcie, koniecznym jest podnieść, iż w ocenie Zamawiającego, Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie swoich stwierdzeń jakoby prace betonowe na obiektach mostowych były pracami standardowymi. W treści odwołania próżno szukać rzeczowego, merytorycznego wywodu. Odwołujący w zasadzie koncentruje się tylko na przywoływaniu orzeczeń KIO zapadłych w innych stanach faktycznych. Odnosząc się natomiast do drugiej części zarzutów odwołania, tj. naruszenia zasady jakości i efektywności ekonomicznej poprzez zbyt szczegółowe opisanie parametrów obiektów, do zaprojektowania których i wykonania zobowiązany jest wykonawca, w pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, iż parametry wskazane w PFU wynikają bezpośrednio z zapisów Decyzji o Środowiskowych Uwarunkowaniach (DśU). Zamawiający wyjaśnia, że parametry obiektów oznaczonych w OPZ jako: ED w km ok. 5+204 - estakada w ciągu drogi głównej DK 73 nad rzeką i doliną rzeki Czarna Nida, ED w km ok. 7+106 - estakada w ciągu drogi głównej DK 73 nad rzeką i doliną rzeki Morawka zostały określone w dotychczas uzyskanych opiniach, uzgodnieniach i decyzjach w tym DOSU. Załącznik do Decyzja nr 6/2018 z dnia 20.08.2018r. o środowiskowych uwarunkowanych planowanego do realizacji przedsięwzięcia, wydanej przez Burmistrza Miasta i Gminy Morawica, dość szczegółowo określa wymagania środowiskowe dla w/w obiektów inżynierskich w zakresie długości obiektów (około 500m dla estakady ED w km ok. 5+204 oraz około 370m dla estakady ED w km ok. 7+106) jak i odległości między podporami (w pierwszym przypadku jest to około 100m a w drugim jest to około 92,5m). Zapisami na stronie 10 DśU Zamawiający został zobligowany do zastosowania się do następujących postanowień : Prace związane z budową drogi krajowej obejmować będą m.in.: pkt.4. budowę mostu — estakady o długości ok. 500 m w km ok. 5+490 nad rzeką Czarna Nida; każda jezdnia na oddzielnym obiekcje (konstrukcji), oparcie na filarach żelbetowych o rozstawie ok. 100 m, światło pionowe ok. 6 m, pkt 6. budowę czteroprzęsłowego mostu — estakady o długości ok. 370 m w km ok 7+250 nad rzeką Morawka wraz z wykonaniem umocnienia brzegów rzeki; oparcie na filarach żelbetowych o rozstawie ok. 92,5 m, światło pionowe ok. 5 m, krawędzie obiektu zabezpieczono ekranem przeciwolśnieniowym o wysokości ok. 2,5 m pełniącym rolę balustrady. Dostrzeżenia także wymaga, iż w charakterystyce planowanego przedsięwzięcia, w tym dot. obiektów mostowych stanowiących treść załącznika do DŚU należy dostrzec punkty w których DŚU określa precyzyjnie parametry obiektów inżynierskich, i tak : lit. f) Most nad rzeką Czarna Nida oznaczony jako : Estakadę o długości ok 500 m w km ok. 5+490 nad rzeką Czarna Nida zaprojektowano w postaci dwóch oddzielnych konstrukcji, po jednej dla każdej jezdni drogi krajowej. Most posiadać będzie konstrukcje skrzynkowe z betonu sprężonego. Pod względem statycznym są to belki ciągłe, których podparcie stanowią podpory obiektu. Estakada zostanie wsparta na trzech żelbetowych filarach, odległość pomiędzy podporami wynosić będzie ok. 100 m. Przekrój poprzeczny obiektu został dostosowany do przekroju drogi krajowej. Obiekt posiadać będzie klasę obciążenia A wg PN-85/S-10030 „Obiekty mostowe. Obciążenia” lit h) Most nad rzeką Morawka oznaczony jako Estakada o ok. km 7+250 0 długości ok. 370 m nad rzeką Morawka będzie obiektem czteroprzęsłowym o konstrukcji łuków z jazdą dołem, zapewniając znaczną przestrzeń do meandrowania cieku oraz migracji zwierząt. W przekroju poprzecznym zaprojektowano dwie jezdnie po dwa pasy ruchu o szerokości 3,5 m. Po stronach zewnętrznych obiektu zaprojektowano chodniki robocze szerokości 0,9 m. Krawędzie obiektu zabezpieczone zostaną ekranem przeciwolśnieniowym o wysokości 2,5 m pełniącym rolę balustrady. Posadowienie podpór jako pośrednie poprzez pale żelbetowe wielkośrednicowe, odległość pomiędzy podporami wyniesie ok. 90 m. Światło pionowe wyniesie ok. 5 m. Obiekt posiadać będzie klasę obciążenia A wg PN-85/S/-10030 „Obiekty mostowe. Obciążenia”. Przekrój poprzeczny obiektu został dostosowany do przekroju drogi krajowej. Zgodnie postanowieniami w/w DŚU Zamawiający konstruując dokumenty zamówienia był zobligowany do minimum ograniczyć ingerencję w obszar chroniony Natura 2000 Dolina Czarnej Nidy oraz ingerencję w dolinę meandrującej rzeki Morawka, która charakteryzuje się cennymi przyrodniczo terenami. Dostrzeżenia wymaga, co wynika wprost z przedmiotowej decyzji, iż realizacja przedmiotowej inwestycji jest związana z zajętością siedlisk, które podlegają ochronie w obszarze Natura 2000. Inwestycja objęta przedmiotem zamówienia, w tym budowy mostów spowoduje zajęcie ok. 3,5 ha siedliska przyrodniczego o kodzie 91 EO- Łęgi wierzbowe, topolowe, olszowe i jesionowe w obszarze Natura 2000. W uzasadnieniu niniejszej decyzji środowiskowej wskazuje się, iż całkowita powierzchnia w/w siedliska w obszarze Dolina Czarnej Nidy wynosi 85,10 ha , co oznacza iż dojdzie do zajęcia ok 4 % siedliska. Najmniejsza zajętość siedliska ma nastąpić na odcinku, gdzie droga będzie przebiegać w formie estakady nad Czarną Nidą a zajęcie ma mieć charakter punktowy, nie stanowiący bariery w przepływie genów pomiędzy płatami siedliska. Ponadto, w ślad za wytycznymi wynikającymi z DUŚ realizacja planowanej obwodnicy będzie związana z ingerencją w cieki. Dla zabezpieczenia ekosystemu wodnego rzek Czarna Nida i Morawka oraz cieku Łabędziów wszelkie prace związane z budową nowych obiektów mostowych oraz umocnienia koryt cieków, należy prowadzić w miarę możliwości z brzegów, co pozwoli ograniczyć do minimum ingerencję w środowisko gruntowo — wodne i maksymalnie ograniczyć zmętnienie wody. Powyższe oznacza, iż wykonanie przedmiotowych obiektów wskazanych w tabeli nr 1.1 pkt 2 i 5 PFU metodą nawisową będzie stanowiło technologię najmniej ingerującą w środowisko naturalne, a co za tym nie spowoduje przez Zamawiającego naruszeń DśU, do której przestrzegania Zamawiający jest zobligowany. Stąd konieczność realizacji obiektów (estakad) metodami umożliwiającymi jak najmniejszą ingerencję w przyrodę w dolinach rzek. Zaproponowana technologia metodą nawisową wykonania estakad wiąże się z potrzebą ochrony przyrody w szerokim znaczeniu. Zatem zdaniem Zamawiającego nie jest uprawnione twierdzenie Odwołującego podnoszone w odwołaniu że: „Skoro przedmiot zamówienia realizowany jest w systemie Zaprojektuj i Buduj, to oznacza, że wszelkie elementy oferty odnoszące się do finalnego efektu, jaki zamierza osiągnąć Zamawiający leża po stronie wykonawcy (...). Nie znajduje w związku z tym uzasadnienie narzucenia wykonawcom zbyt szczegółowych parametrów obiektów, skoro za ich zaprojektowanie odpowiada wykonawca”. W tym przypadku podstawowe parametry obiektów określone w OPZ takie jak ich długości czy rozstaw podpór zostały już ustalone w poprzedzających decyzjach administracyjnych a zatem zarówno Zamawiający jaki i Wykonawca są obowiązani do ich przestrzegania. Odnosząc się do kwestii wskazania w OPZ konkretnej technologii wykonania w/w obiektów inżynierskich tj. metody nawisowej to zdaniem Zamawiającego jest ona optymalna z uwagi na przeszkody którymi są cenne przyrodniczo obszary tj. dolina rzeki i rzeka Czarna Nida oraz dolina rzeki i rzeka Morawka. Metoda nawisowa to rozwiązanie które umożliwia pokonywanie wszelkiego typu przeszkód terenowych. Świetnie nadaje się do budowy mostów o rozpiętości przęseł wynoszącej od około 70 do około 200 m w przypadku kiedy nie ma możliwości oparcia deskowania na podłożu ze względu na warunki terenowe. Dzięki niej możliwe jest wykonywanie obiektów i pokonywanie takich przeszkód, jak cieki wodne, cenne przyrodniczo tereny, istniejące drogi czy linie kolejowe. Brak podparcia przęsła za pomocą tradycyjnych rusztowań znacząco zmniejsza powierzchnię placu budowy i pozwala realizować obiekty przy zachowaniu minimalnej ingerencji w ekosystem. W przypadku realizacji estakad w ciągu Obwodnicy Morawicy w ciągu DK 73 metodą nawisową ingerencja w obszary objęte ochroną będzie tylko punktowo (w miejscach lokalizacji podpór stałych obiektu) a wszelkie roboty technologiczne takie jak: zakładanie rusztowań i szalunków czy układanie zbrojenia odbywać się będzie bezpośrednio z wykonanych wcześniej segmentów konstrukcji obiektu. Zatem brak jest bezpośredniej ingerencji w teren pod obiektem co ma miejsce np. w przypadku wykonania obiektu w technologii rusztowań stacjonarnych. Porównując technologię nawisową do technologii nasuwania podłużnego podnoszoną przez Wykonawcę w odwołaniu jako technologię równoważną należy wskazać, że w przypadku estakad w ciągu obwodnicy Morawicy gdzie została określona w decyzji środowiskowej odległość miedzy podporami na około 100m będzie zachodzić konieczność budowy dodatkowych podpór tymczasowych miedzy podporami stałymi. Wiązać się będzie to z koniecznością wykonania robót dodatkowych takich jak roboty ziemne (wykopy, nasypy) utwardzenie dodatkowych powierzchni, wzniesienie dodatkowych konstrukcji (podpór). W konsekwencji, zdaniem Zamawiającego, metoda nasuwania podłużnego będzie wiązać się z koniecznością dodatkowego przekształcenia terenów. cennych przyrodniczo a więc większej ingerencji w środowiskowo naturalne. Budowa i późniejsza eksploatacja dróg technologicznych, o czym jest mowa w odwołaniu Wykonawcy, będzie wymagana w obu technologiach chociażby z uwagi na konieczność budowy podpór stałych obiektów. Ponadto w przypadku obiektu ED w km ok. 7+106 — estakada w ciągu drogi głównej DK 73 nad rzeką i doliną rzeki Morawka — z uwagi na zapisy decyzji środowiskowej które mówią o koniczności stosowania konstrukcji łukowej, zastosowanie metody nasuwania podłużnego dla tego obiektu jest wręcz niemożliwe. Na marginesie Zamawiający pragnie dodać że technologie metody nawisowej stosował dla mostu oznaczonego symbolem MS-30.1 nad rzeką Drwęcą w ciągu drogi ekspresowej S7. Jest to obiekt trójprzęsłowy z betonu sprężonego, który powstał nad doliną rzeki Drwęcy jako część drogi ekspresowej S7 na pododcinku (Rychnowo—Olsztynek). Zaprojektowana rozpiętość przęseł nurtowych mostu wynosiła 100 m, dlatego też zdecydowano się na jego realizację w technologii nawisowej. Ponadto, dzięki zastosowaniu tej metody zdecydowanie ograniczono ingerencję w środowisko i zapewniono ochronę doliny rzeki Drwęcy objętej programem Natura 2000 co w przypadku obwodnicy Morawicy w ciągu DK 73 jest również elementem kluczowym i decydującym o zgodności realizacji procesu inwestycyjnego z wydanymi dotychczas uzgodnieniami, opiniami i decyzjami. Mając powyższe na względzie nie bez znaczenia pozostaje fakt, iż podstawą opracowania dokumentacji projektowej, zgodnie z opisem Zamawiającego zawartym w pkt 1.2. PFU są m. in. następujące dokumenty: 1) Prognozy ruchu pn.: „Prognoza ruchu dla odcinka drogi: DK73 Kielce — Morawica i obw. Morawicy i Woli Morawickiej z uwzględnieniem zmian w sieci drogowej w obszarze inwestycji m.in. DW763 i DW766” (R. Wojdyński (DPI-WAR), GDDKiA, 2016 r.) 2) wyników badań gruntowo-wodnych w formie szczegółowej charakterystyki warunków geologicznych opracowanej na podstawie danych uzyskanych bezpośrednio z badań podłoża budowlanego (wierceń, sondowań, badań geofizycznych, badań laboratoryjnych, środowiskowych itp.), zawartej w: • Dokumentacji hydrogeologicznej określającej warunki hydrogeologiczne pod projektowaną budowę obwodnicy Morawicy i Woli Morawickiej w ciągu drogi krajowej nr 73 odcinek Il: Morawica-Wola Morawicka, zatwierdzonej przez Marszałka Województwa Świętokrzyskiego decyzją pismo znak: ŚOV.7431.13.2020 z dnia 29.07.2020 r., • Dokumentacji geologiczno-inżynierskiej określającej warunki geologiczno inżynierskie pod projektowaną budowę obwodnicy Morawicy i Woli Morawickiej w ciągu drogi krajowej nr 73 odcinek: Morawica-Wola Morawicka, zatwierdzonej przez Marszałka Województwa Świętokrzyskiego decyzją pismo znak: ŚOV.7441.5.2020 z dniam28.12.2020 r., Dokumentacji badań podłoża gruntowego pod projektowaną budowę obwodnicy Morawicy i Woli Morawickiej w ciągu drogi krajowej nr 73 odcinek: Morawica- Wola Morawicka, Dokumentacji badań geofizycznych, 3) decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach (DŚU) z wyłączeniem zakresu zmian, przewidzianych w PFU, które należy usankcjonować w ramach ponownej oceny oddziaływania na środowisko, Decyzja nr 6/2018 0 środowiskowych uwarunkowaniach, znak: ITB.6220.4.2017.LTz dnia 20.08.2018 r. 4) wyników Generalnego Pomiaru Ruchu Drogowego (GPR), 5) decyzji/opinii Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków, 6) raportu oddziaływania na środowisko, (...) W kwestionowanej przedmiotowym odwołaniem tabeli Zamawiający określił przeszkody dla poszczególnych obiektów tam wskazanych, co rzutuje na rzetelność opisu przedmiotu zamówienia oraz dochowanie należytej staranności. Ponadto Zamawiający wskazał w wymogach funkcjonalnych „Parametry zgodnie z DŚU”. Kluczowym natomiast dokumentem determinującym parametry techniczne i funkcjonalne obiektów inżynierskich są uwarunkowania środowiskowe zawarte w decyzji DŚU. Wobec powyższego całkowicie niezrozumiałym a tym samym chybiony pozostaje zarzut zaniechania opisu przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z zasadą jakości i efektywności ekonomicznej, a tym samym zaniechanie przygotowania i prowadzenia postepowania z należytą starannością. Tym, samym, mając powyższe na uwadze, w świetle całokształtu okoliczności prawnych oraz faktycznych, wnoszę jak petitum niniejszej odpowiedzi na odwołanie. Pismo odwołującego z dnia 11 września 2021r. Dotyczy: postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego dla zadania o nazwie: Budowa obwodnicy Morawicy i Woli Morawickiej w ciągu drogi krajowej nr 73, odcinek Morawica — Wola Morawicka (realizacja w systemie „projektuj i buduj"). Pismo przygotowawcze odwołującego W imieniu Strabag sp. z o.o. w związku z odpowiedzią na odwołanie Zamawiającego przekazaną w dniu 10.09.2021r. oraz w związku ze zmianą SWZ cofam odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań (robót mostowych - robót betonowych), tj. w zakresie zarzutu naruszenia art. 121 pkt 1 PZP, w zw. z art. 462 ust. 1 PZP oraz art. 99 ust. 4 PZP, art. 16 i 17 PZP. Oświadczam, że podtrzymuję zarzuty odwołania w pozostałym zakresie - w zakresie udzielenia zamówienia i dokonania jego opisu w sprzeczny w zasadami jakości i efektywności ekonomicznej, tj. zarzutu zawartego w pkt 2 i 3b odwołania: - art. 17 ust. 1 pkt i 2 PZP w zw. z art. 99 ust. 1, 103 ust. 2 i 3 PZP poprzez prowadzenie postępowania o udzielanie zamówienia w sposób naruszający zasadę jakości i efektywności ekonomicznej, a w konsekwencji powyższego naruszenia naruszenie: - art. 99 ust. 4 w zw. z art. 103 ust. 2 i 3 , art. 16 PZP i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP poprzez-naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji- oraz równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i dokonanie tego opisu w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, a tym samym zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w szczególności wobec zaniechania opisu przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z zasadą jakości i efektywności ekonomicznej. W zakresie wniosków odwołania wnoszę o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1 zmiany SWZ Tom Il Program Funkcjonalno Użytkowy (PFU) w zakresie pkt 2 i 5 Tabeli nr 1.1. poprzez rezygnację z określenia długości projektowanych obiektów inżynierskich, ewentualnie nakazanie określenia długości z możliwością jej zmiany +/- 10 % oraz w zakresie pkt 2 i 5 Tabeli nr 1.1. nakazanie Zamawiającemu rezygnacji z wymogu rozstawu podpór pośrednich 100m oraz rezygnacji z wymogu wykonania metodą nawisową, 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści dokumentów postępowania, dowodu załączonego do odwołania oraz ewentualnych dowodów złożonych na rozprawie przed KIO. Politechnika Warszawska Instytut Dróg i Mostów, Al. Armii Ludowej 161 Warszawa, dnia 2 września 2021 roku Opinia w sprawie proponowanej koncepcji budowy estakad 1. Prawidłowość określenia w tabeli 1.1. długości obiektów nr 2 (obiekt nad rzeką Nida) i nr 5 (nad rzeką Morawka) w świetle postanowień PFU określających dane wyjściowe do projektowania i obowiązujących zasad projektowania obiektów inżynierskich . Zamawiający w kontrakcie „projektuj i buduj” powinien na podstawie aktualnych przepisów, opracowań geotechnicznych, hydrologicznych i dotyczących szeroko rozumianych uwarunkowań środowiskowych (obszar „Natura 2000”), a także innych jemu dostępnych danych ustalić założenia/wymagania do projektowania ww estakad. Z opisu przeszkody i warunków realizacji prac na danym obszarze może wynikać sugestia zawarta w PFU dotycząca liczby i rozstawu podpór oraz rozpiętości przęseł, ale ze względu na formę kontraktu („projektuj i buduj”) nie powinna być to informacja wiążąca dla Wykonawcy, Wynika to z faktu, że można tę samą przeszkodę pokonać konstrukcją o innych rozpiętościach przęseł i w innej technologii spełniając te same warunki, ale przy niższych kosztach. Reasumując, narzucanie obligatoryjnie rozpiętości/liczby podpór można uznać za błędne w formule przetargu „projektuj i buduj" jeśli istnieją inne, bardziej ekonomiczne i równie trwałe rozwiązania umożliwiające pokonanie tej samej przeszkody. Tak jest w omawianym przypadku. Warto podkreślić, że wymagania Zamawiającego w zakresie rozpiętości przęseł, liczby podpór, rodzaju konstrukcji i materiału konstrukcyjnego oraz technologii wykonania obiektu nie wynikają z przepisów ogólnych zasad projektowania i znacząco wykraczają poza formułowane wymagania dla przetargów „projektuj i buduj”, które skupiają się na wspominanym powyżej szczegółowym opisie przeszkody i warunków realizacji prac. 2. Czy jest uzasadnione, w światle postanowień PFU i obowiązujących przepisów, ograniczenie technologii wykonania obiektów Inżynierskich do technologii nawisowej ? PFU nie definiuje bezpośrednio obowiązku wykonywania betonowego mostu belkowego metodą nawisową. Z warunków dodatkowych, opisanych w p, 1 opinii (rozstaw podpór i rozpiętość przęsła) wynika, że Zamawiający pośrednio wymusza na Wykonawcy wykorzystanie tej konkretnej metody budowy. Ze względu na duży stopień skomplikowania i wysokie koszty jest ona stosowana w kraju rzadko i stanowi w praktyce istotne ograniczenie konkurencji, a co za tym idzie generuje wzrost wartości ofert i kosztów realizacji inwestycji przez Zamawiającego. Cel Zamawiającego może być zrealizowany mniejszym kosztem finansowym bez większej szkody dla środowiska przy użyciu innych technologii budowy. Czynnikiem istotnym, który stanowi kryterium wyboru technologii jest, oprócz kosztów, przede wszystkim obszar zajętego terenu („Natura 2000”) i czas Jego zajęcia. Można także dodać coś nlemierzalnego tj. „intensywność' użytkowania tego terenu chronionego w czasie budowy. Niewątpliwie budowa obiektu w jakiejkolwiek technologii wymaga budowy drogi technologicznej. W przypadku metody nawisowej lub na pełnych rusztowaniach droga technologiczna będzie intensywnie wykorzystywana do budowy podpór i całych przęseł, czyli przez cały okres budowy, natomiast przy metodzie nasuwania podłużnego droga będzie wykorzystywana jedynie do budowy podpór, czyli krócej i mniej intensywnie. W konsekwencji przy metodzie nasuwania wpływ budowy na środowisko w chronionym obszarze byłby mniejszy, Powyższe uwagi dotyczą obiektu nad rzeką Nidą w obszarze chronionym „Natura 2000”. Natomiast obiekt nad rzeką Morawką powinien zostać zbudowany bez określania specjalnych, dodatkowych warunków przez Zamawiającego poza wymaganiami wynikającymi wprost z przepisów ogólnych, ponieważ obiekt znajduje się poza terenem chronionym. Podsumowując można stwierdzić, że wprowadzenie przez Zamawiającego w PFU ograniczeń dotyczących rozpiętości przęseł i rozstawu podpór oraz narzucenie technologii budowy przęseł metodą nawisową nie wynika z jakichkolwiek przepisów i wiedzy technicznej, natomiast istotnie ogranicza konkurencję. Za to w nieuzasadniony sposób zwiększa koszty realizacji robót i wartość ofert. Politechnika Warszawska Wydział Inżynierii Lądowej Instytut Dróg i Mostów Warszawa Al. Armii Ludowej 6 KRAJOWA IZBA ODWOŁAWCZA USTALIŁA I ZWAŻYŁA Krajowa Izba Odwoławcza dalej Izba rozstrzygając zawisły spór rozpatrzyła argumentację faktyczną i prawną zawartą w pismach procesowych stron to jest w odwołaniu z dnia 2 sierpnia 2021r. (strona 4-19 uzasadnienia), odpowiedzi na odwołanie zamawiającego z dnia 8 września 2021r. (strona 19-34 uzasadnienia), pisma odwołującego z dnia 11 września 2021r. wraz z załączoną z dnia 2 września 2021r. Opinią w sprawie proponowanej koncepcji budowy estakad wydanej przez Politechnikę Warszawską Wydział Inżynierii Lądowej Instytut Dróg i Mostów, jako stanowiska odwołującego (strona 35-37 uzasadnienia) oraz złożoną na posiedzeniu i rozprawie argumentację stron. W oparciu o powyższe Izba dokonała ustaleń na podstawie przekazanej do akt sprawy dokumentacji prowadzonej przez zamawiającego w wyniku przeprowadzonego na rozprawie postępowania dowodowego uwzględniając postanowienia Programu Funkcjonalno-Użytkowego stanowiącego element specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) oraz postanowienia Decyzji nr 6/2018 o środowiskowych uwarunkowaniach wydanej przez Burmistrza Miasta i Gminy Morawica z dnia 20.08.2018 Znak: ITB.6220.4.2017 LT na wniosek zamawiającego. We wniesionym odwołaniu zarzuca się naruszenie przepisów PZP w związku z opisem przedmiotu zamówienia, w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, zamówienia o wartości powyżej progów unijnych (ogłoszenie o zamówieniu Dz. Urz. U. E. z dnia 21 lipca 2021r. poz. 2021/S 139368749) dla zadania o nazwie: Budowa obwodnicy Morawicy i Woli Morawickiej w ciągu drogi krajowej nr 73 odcinek Morawica - Wola Morawicka (realizacja w systemie „projektuj i buduj). Odwołujący wnosi odwołanie na niezgodne z przepisami PZP czynności i zaniechania zamawiającego w ustaleniu warunków i dokumentów postępowania (SWZ IDW, PFU), przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z PZP, polegającego na: 1. zastrzeżeniu przez zamawiającego obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań tj. robót mostowych w zakresie robót betonowych, 2. zamiarze udzielenia zamówienia i dokonaniu jego opisu w sposób sprzeczny w zasadami jakości i efektywności ekonomicznej. Zaskarżonym czynnościom zamawiającego zarzucono naruszenie: 1.art. 121 pkt 1 PZP w zw. z art. 462 ust. 1 PZP oraz art. 99 ust. 4 PZP, art. 16 i 17 PZP przez nieuzasadnione, naruszające zasadę uczciwej konkurencji zastrzeżenie przez zamawiającego osobistego wykonania przez wykonawcę zadań - robót mostowych w zakresie robót betonowych, które nie mają charakteru kluczowych, 2. art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP w zw. z art. 99 ust. 1, 103 ust. 2 i 3 PZP przez prowadzenie postępowania o udzielanie zamówienia w sposób naruszający zasadę jakości i efektywności ekonomicznej, w konsekwencji naruszeń wskazanych w pkt 1 i 2 naruszenie: 3. art. 99 ust. 4 w zw. z art. 103 ust. 2 i 3, art. 16 PZP i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i dokonanie tego opisu w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, a tym samym zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w szczególności wobec: a) nieuprawnionego zastrzeżenia osobistego wykonania zakresu prac betonowych w ramach robót mostowych, b) zaniechania opisu przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z zasadą jakości i efektywności ekonomicznej. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty wniesiono o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: 1. wprowadzenia zmian w SWZ Tom I Instrukcja dla Wykonawców ("IDW") przez usunięcie zastrzeżenia ujętego w pkt 6.5 IDW tj. obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, tj. robót mostowych w zakresie robót betonowych, 2. nakazanie zamawiającemu zmiany SWZ Tom II Program Funkcjonalno - Użytkowy (PFU) w zakresie pkt 2 i 5 Tabeli nr 1.1. przez rezygnację z określenia długości projektowanych obiektów inżynierskich, ewentualnie nakazanie określenia długości z możliwością jej zmiany +/- 10 % oraz w zakresie pkt 2 i 5 Tabeli nr 1.1. nakazanie Zamawiającemu rezygnacji z wymogu rozstawu podpór pośrednich 100m oraz rezygnacji z wymogu wykonania metodą nawisową, Odwołujący następująco uzasadnił interes prawny we wniesieniu odwołania Interes prawny: Odwołujący posiada interes prawny w rozumieniu art. 505 ust. 1 PZP we wniesieniu odwołania. Odwołujący to podmiot profesjonalnie działający na rynku budowlanym, w tym w sektorze inwestycji kolejowych, mostowych i drogowych realizowanych w trybie ustawy PZP. Na skutek uchybień zamawiającego, które stanowią przedmiot zaskarżenia niniejszego odwołania, odwołujący nie jest w stanie przygotować i złożyć prawidłowej i zgodnej z PZP oferty, podczas gdy posiada wymagane w postępowaniu kwalifikacje tj. wiedzę, doświadczenie i potencjał wymagany przez zamawiającego. Kwestionowane w niniejszym odwołaniu czynności zamawiającego pozbawiają odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego i jego realizacji na najkorzystniejszych dla zamawiającego warunkach oraz warunkach uczciwej konkurencji. Opisane czynności zamawiającego mogą również skutkować powstaniem szkody po stronie odwołującego. Izba potwierdza istnienie po stronie odwołującego interesu prawnego we wniesieniu odwołania jako podmiotu uczestniczącego na rynku zamówień publicznych w sektorze inwestycji drogowych, który uzasadniając wnioski odwołania nie tylko powołuje się na ochronę i poszanowanie zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności (art.16 PZP) ale również na interes zamawiającego w uzyskaniu efektu inwestycji uzyskującego odpowiednią jakość robót budowlanych, jak najlepszą efektywność zamówienia (art.17 PZP). Izba stwierdza, że odwołujący dotrzymał terminu wniesienia odwołania. W dniu 21 lipca 2021 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu nr 2021/S 139 - 368749 w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Wniesienie odwołania nastąpiło z zachowaniem terminu 10 dniowego przewidzianego art. 515 PZP dla zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, to jest w dniu 2 sierpnia 2021r. (poniedziałek). Izba rozstrzygnęła następująco podniesione zarzuty odwołania Co do zarzutu odwołania na nieprawidłowe określenie przez zamawiającego kluczowych zadań, co do których zamawiający oczekuje osobistego wykonania przez wykonawcę (art.121 pkt 1 PZP), bez prawa posłużenia się podwykonawcami (art.462 ust.1 PZP), jak i wykazania cudzych zasobów dla spełnienia warunków udziału w postępowaniu (art.118 ust.1 PZP). Postępowanie odwoławcze, jak wynika z treści sentencji niniejszego wyroku, zostało w tym zakresie umorzone z powodu cofnięcia zarzutu przez odwołującego w piśmie procesowym z dnia 11 września 2021r., z powodu udzielonej odpowiedzi na odwołanie przez zamawiającego pismem z dnia 8 września 2021r. Reasumując zarzut nie został merytorycznie rozpoznany przez Izbę. Zarzut dotyczył pkt 6.5. IDW SWZ, w którym zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, precyzując je do robót mostowych w zakresie robót betonowych z wyłączeniem: - robót palowych i innych specjalistycznych technik posadowienia pośredniego, - wykonywania prefabrykatów konstrukcyjnych (betonowych, stalowych, kompozytowych), - robót wykończeniowych oraz - dostaw materiałów i usług. Zamawiający wprowadził jednocześnie w odniesieniu do kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę zakaz powoływania się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 PZP w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu. Według odwołującego wykonanie robót betonowych w ramach obiektów mostowych to zakres istotny dla prawidłowego wykonania zamówienia, nie może być jednak uznany za element kluczowy uzasadniający wyłączenie możliwości skorzystania w tym zakresie z podwykonawców. Według odwołującego na wykonanie tego zakresu robót składają się typowe roboty budowy mostów, możliwe do wykonania przez każdy fachowy zespół, niekoniecznie posiadający wyjątkowe kwalifikacje. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania (strona 7-10 uzasadnienia wyroku) omówił orzecznictwo stwierdzając, że wskazane przez zamawiającego prace, tj. prace betonowe na obiektach mostowych nie są pracami wyjątkowymi, niestandardowymi, których osobiste wykonanie przez danego wykonawcę byłoby uzasadnione i podyktowane praktycznymi względami. Zakres ten obejmuje standardowe prace związane z budową obiektów mostowych, powtarzalne niemal w każdym zamówieniu dotyczącym obiektów infrastrukturalnych. Niezależnie od tego, czy prace betonowe będą realizowane wyłącznie przez wykonawcę czy częściowo przez podwykonawców, wykonawca w pełni odpowiada za prawidłowe ich wykonanie. Takie w skrócie argumenty faktyczne i prawne przywołał odwołujący oczekując nakazania zmiany postanowień SWZ przez Izbę przez skreślenie postanowień w zakresie kluczowych zadań. Zamawiający w udzielonej odpowiedzi na odwołanie, pismo z dnia 8 września 2021r,. wniósł o oddalenie odwołania w całości i w pierwszej kolejności odniósł się do zarzutu zdefiniowania kluczowych zadań zamówienia. Stanowisko zamawiającego w zakresie powyższego zarzutu odwołania zamieszczono na stronach 21-29 niniejszego uzasadnienia wyroku. Zamawiający podniósł szereg zagadnień powodujących wymóg osobistego wykonania robót betonowych w robotach mostowych. Przede wszystkim w związku z wniesionym odwołaniem dokonał doprecyzowania obowiązku osobistego wykonania to jest bez udostępnienia zasobów cudzego podmiotu (art.118 ust.1 PZP), stąd też wyłączenia z robót potencjalnych podwykonawców (art.462 ust.1 PZP). Zamawiający dokonał doprecyzowania zapisów SWZ przez wprowadzenie zmiany treści SWZ, pkt 6.5. IDW, Rozdział 1, Tom I oraz w dokumencie Dane Kontraktowe, Subklauzula 4.1. Ogólne zobowiązania Wykonawcy, Rozdział 3, Tom Il SWZ zmieniające pierwotny zapis: „Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań, tj. robót mostowych w zakresie robót betonowych, z wyłączeniem: -robót palowych i innych specjalistycznych technik posadowienia pośredniego, oraz -wykonania prefabrykatów konstrukcyjnych (betonowych, stalowych, kompozytowych), oraz -robót wykończeniowych, oraz -dostaw materiałów i usług. W odniesieniu do kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę, Wykonawca nie może powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu.” Po zmianie aktualny zapis o obowiązku osobistego wykonania jest następujący: „Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań, tj. robót mostowych w zakresie robót betonowych, dla następujących obiektów inżynierskich wymienionych w Tomie III PFU tj.: E-2 w km ok. 5+204 oraz E-4 w km ok.7+106 (oznaczenia wg. DŚU/KP), z wyłączeniem: -robót palowych i innych specjalistycznych technik posadowienia pośredniego, oraz -wykonania prefabrykatów konstrukcyjnych (betonowych, stalowych, kompozytowych), oraz -robót wykończeniowych, oraz -dostaw materiałów i usług. W odniesieniu do kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę, Wykonawca nie może powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu.” Zamawiający opisał warunki, w jakich będą realizowane obiekty mostowe, a co wynika z dokumentacji PFU ustalonej w związku z decyzją nr 6/2018 o środowiskowych uwarunkowaniach. Zamawiający podkreśla w tym miejscu, że w inwestycjach drogowych, także w przedmiotowym zadaniu, obiekty mostowe stanowią istotną część udzielanego zamówienia i jako takie mogą stać się przedmiotem zastrzeżenia kluczowej części zamówienia. Zatem zdaniem zamawiającego, odwołanie w zakresie zarzutu ad. 1 nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający przedstawił obowiązujące w tym zakresie przepisy PZP, które dają prawo do określenia kluczowych zadań zamówienia, przedstawił analizę prawną zagadnienia w kontekście orzecznictwa polskiego i europejskiego. W jego ocenie kluczowym zadaniem pozostaje wykonanie robót mostowych w zakresie robót betonowych dla obiektów mostowych — estakad przez rzekę Czarna Nida i rzekę Morawkę, co ostatecznie precyzyjnie określił. Ograniczenie to nie dotyczy pozostałych elementów składających się na te obiekty, tj.: robót palowych, posadowienia pośredniego, wykonania prefabrykatów konstrukcyjnych (betonowych, stalowych, kompozytowych), robót wykończeniowych oraz dostaw materiałów i usług. Jako kluczowe zastrzegł tylko i wyłącznie zadania na dwóch obiektach, które - jego zdaniem - są najtrudniejsze konstrukcyjnie oraz wysoce specjalistyczne dla tej inwestycji. Wykonanie pozostałych obiektów mostowych oraz wykonanie pozostałych robót na tych obiektach mostowych wykonawca może podzlecić podwykonawcom. Tak więc zamawiający wprowadził zmianę zapisów SWZ Tom I Instrukcja Dla Wykonawców (IDW) w dniu 09.09.2021 r. i ograniczył konieczność osobistego wykonania robót mostowych w zakresie robót betonowych do obiektów oznaczonych w OPZ jako: ED w km ok. 5+204 - estakada w ciągu drogi głównej DK 73 nad rzeką i doliną rzeki Czarna Nida, ED w km ok. 7+106 - estakada w ciągu drogi głównej DK 73 nad rzeką i doliną rzeki Morawka. Dalej w odpowiedzi na odwołanie, na stronach 25-29 niniejszego uzasadnienia wyroku, zamawiający opisuje wymagania techniczne i technologiczne, które stanowią o skomplikowaniu układania betonu na robotach mostowych, co przesądziło o traktowaniu tych robót jako elementu kluczowego zadania. Odwołujący w piśmie procesowym z dnia11 września 2021r. cofnął zarzut w zakresie jako kluczowych robót betonowych w robotach mostowych, składając oświadczenie jak poniżej. W imieniu Strabag sp. z o.o. w związku z odpowiedzią na odwołanie Zamawiającego przekazaną w dniu 10.09.2021r. oraz w związku ze zmianą SWZ cofam odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań (robót mostowych - robót betonowych), tj. w zakresie zarzutu naruszenia art. 121 pkt 1 PZP, w zw. z art. 462 ust. 1 PZP oraz art. 99 ust. 4 PZP, art. 16 i 17 PZP. W tym stanie rzeczy Izba w wydanym wyroku umorzyła postępowanie odwoławcze w powyższym zakresie, nie zajmując stanowiska merytorycznego co do podniesionego zarzutu odwołania. Natomiast w pozostałym zakresie odwołujący podtrzymał zarzuty odwołania - w zakresie udzielenia zamówienia i dokonania jego opisu w sposób sprzeczny w zasadami jakości i efektywności ekonomicznej. 1. zamiarze udzielenia zamówienia i dokonaniu jego opisu w sposób sprzeczny w zasadami jakości i efektywności ekonomicznej. Zaskarżonym czynnościom zamawiającego zarzucono naruszenie: 1. art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP w zw. z art. 99 ust. 1, 103 ust. 2 i 3 PZP przez prowadzenie postępowania o udzielanie zamówienia w sposób naruszający zasadę jakości i efektywności ekonomicznej, 3. art. 99 ust. 4 w zw. z art. 103 ust. 2 i 3 , art. 16 PZP i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP przez naruszenie zasad zachowania ucz…

…Sygn. akt: KIO 304/21 WYROK z dnia 2 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Beata Konik Ewa Kisiel Marek Koleśnikow Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 25 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 28 stycznia 2021 roku przez MGGP Spółkę Akcyjną z siedzibą w Tarnowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie, przy udziale: A.Wykonawcy TPF spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego; B.Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SCALA-CED spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (lider) i Instytutu Zrównoważonego Rozwoju spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i nakazuje Zamawiającemu: 1) unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowne badanie i ocenę ofert, odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SCALA-CED spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (lider) i Instytutu Zrównoważonego Rozwoju spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, z uwagi na to, że wadium zostało przez tego Wykonawcę wniesione w sposób nieprawidłowy, 2) wezwanie wykonawcy TPF spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2.Zasądza od Zamawiającego Skarbu Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie, na rzecz odwołującego MGGP Spółkę Akcyjną z siedzibą w Tarnowie kwotę5 625 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy sześćset dwadzieścia pięć pięćdziesiąt złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………..… ……………………..… ……………………..… Sygn. akt: KIO 304/21 UZASADNIENIE Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: Pełnienie nadzoru nad realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa obwodnicy Smolajn w ciągu drogi krajowej nr 51”, Numer postępowania: O/OL.D-3.2410.6.2020.Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 20 października 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2020/S 204-4966688. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, tj. z dnia 11 września 2019 r. (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) – dalej: „ustawa Pzp”. W postępowaniu tym wykonawca MGGP Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie (dalej: „Odwołujący”) 28 stycznia 2021 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w od: 1)wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SCALA-CED spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (lider) Instytutu i Zrównoważonego Rozwoju spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „Konsorcjum SCALA-CED”), 2)zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum SCALA-CED; 3)zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy TPF Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „wykonawca TPF”); 4)zaniechania wykluczenia wykonawcy TPF z postępowania; ewentualnie: 5)zaniechania wezwania Konsorcjum SCALA-CED i wykonawcy TPF do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny; 6)zaniechania wezwania wykonawcy TPF do wyjaśnień w zakresie złożonych dokumentów. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1)art. 91 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum SCALA-CED, pomimo że oferta tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona; 2)art. 89 ust. 1 pkt 7 b ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum SCALA-CED mimo tego, że Wykonawca ten wniósł wadium w sposób nieprawidłowy; 3)art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum SCALA-CED mimo, iż treść oferty złożonej przez tego Wykonawcę w zakresie wyszczególnionych w treści odwołania cen jednostkowych netto wskazanych w Formularzu Cenowym nie odpowiada treści SIW Z, a dodatkowo stanowi naruszenie przepisów ustawy; 4)art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy TPF pomimo, iż treść oferty złożonej przez tego Wykonawcę w zakresie wyszczególnionych w treści odwołania cen jednostkowych netto wskazanych w Formularzu Cenowym nie odpowiada treści SIW Z, a dodatkowo stanowi naruszenie przepisów ustawy; ewentualnie, 5)art. 90 ust. 1 zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum SCALA-CED do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w sytuacji gdy wskazane w Formularzu Cenowym koszty poszczególnych elementów rozliczeniowych wydają się rażąco niskie, w związku z czym po stronie Zamawiającego powstał obowiązek dokonania takiego wezwania; ewentualnie, 6)art. 90 ust. 1 zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy TPF do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w sytuacji gdy wskazane w Formularzu Cenowym koszty poszczególnych elementów rozliczeniowych wydają się rażąco niskie, w związku z czym po stronie Zamawiającego powstał obowiązek dokonania takiego wezwania; 7)naruszenie art. 24 ust. 5 pkt. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy TPF z postępowania mimo, że ze złożonych przez Wykonawcę dokumentów (JEDZ) wynika, że zachodzi wobec niego przesłanka wykluczenia, ewentualnie - w przypadku nieuwzględnienia zarzutu poprzedzającego 8)naruszenie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy TPF do złożenia stosownych wyjaśnień co do treści oświadczenia zawartego w JEDZ. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności z dnia 18 stycznia 2021 r. polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum SCALA-CED; 2)dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert; 3)odrzucenia oferty Konsorcjum SCALA-CED; 4)odrzucenia oferty wykonawcy TPF; 5)wykluczenia wykonawcy TPF z postępowania; ewentualnie: 6)w przypadku uznania, że nie zachodzą podstawy do odrzucenia oferty Konsorcjum SCALA-CED, wezwanie wykonawcy do wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny; 7)w przypadku uznania, że nie zachodzą podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy TPF, wezwanie wykonawcy do wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny; 8)w przypadku uznania, że nie zachodzą podstawy do wykluczenia wykonawcy TPF, wezwanie wykonawcy do wyjaśnień w przedmiocie treści dokumentu JEDZ. Ponadto Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści odwołania i dokumentów przedstawionych na rozprawie na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący złożył w postępowaniu ważną ofertę, która została sklasyfikowana na trzeciej pozycji, natomiast przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w trybie art. 24 aa ustawy Pzp, tj. z zastosowaniem tzw. procedury odwróconej. W przypadku uwzględnienia odwołania mimo że oferta Odwołującego została sklasyfikowana na trzecim miejscu, Odwołujący będzie dalej miał możliwość ubiegania się o zamówienie i jego pozyskanie. Ad. zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7 b ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum SCALA-CED mimo tego, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. Odwołujący wskazał, że zgodnie z punktem 16.1 IDW Zamawiający wymagał, aby oferta była zabezpieczona wadium. W pkt 16.2 IDW Zamawiający dopuścił możliwość złożenia wadium w jednej lub kilku formach wymienionych w art. 45 ust. 6 ustawy Pzp, tj. m.in. w formie gwarancji ubezpieczeniowej. Natomiast jak zostało zastrzeżone w pkt 16.3 IDW, w przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji lub poręczenia koniecznym jest, aby gwarancja lub poręczenie obejmowały odpowiedzialność za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium przez Wykonawcę, określone w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, a gwarancja lub poręczenie musi zawierać w swej treści nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie do zapłaty na rzecz Zamawiającego kwoty wadium na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego. Dodatkowo, wadium wniesione w formie gwarancji lub poręczenia musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu - dochodzenie roszczenia z tytułu wadium w tej formie nie może być utrudnione. Następnie jak wyjaśnił Odwołujący, w celu zabezpieczenia oferty wadium, Konsorcjum SCALA-CED złożyło wraz z ofertą Gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium z dnia 19.11.2020 r. wystawioną przez UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń Spółkę Akcyjną. Odwołujący wskazał, że z treści tej gwarancji wynika, że ubezpieczyciel jako Zobowiązanego (Oferenta) wskazał SCALA-CED Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Zatem z treści gwarancji wynika, że gwarancja wystawiona została tylko na jednego z członków Konsorcjum, tj. spółkę SCALA-CED, podczas gdy wykonawcą składającym ofertę w tym postępowaniu jest konsorcjum, a nie pojedynczy wykonawca. Ponadto wypłatę uzależniono od zaistnienia okoliczności, o których mowa w art. art. 46. ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał na stanowisko prezentowane w orzecznictwie, zgodnie z którym tak wystawiona gwarancja wadialna nie jest prawidłowa. Ad. zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum SCALA-CED oraz oferty wykonawcy TPF mimo, iż treść ofert złożonych przez tych wykonawców nie odpowiada treści SIWZ i jednocześnie jest niezgodna z ustawą. Odwołujący wskazał, że zgodnie z postanowieniami pkt. 2.1.1. oraz 2.1.2. OPZ Konsultant, celem należytego wykonywania umowy zobowiązany jest zapewnić personel spełniający wszystkie wymagania Zamawiającego opisane w SIW Z. Zgodnie z pkt. 15.3. IDW „Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym". Zdaniem Odwołującego istotą zobowiązania wykonawcy w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia jest zapewnienie personelu zdolnego (posiadającego odpowiednią wiedzę i doświadczenie) do realizowania czynności nadzoru nad Robotami oraz zarządzania Kontraktem. Następnie Odwołujący powołując się na rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 15 września 2020 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r. wskazał, że w zakresie umowy o pracę minimalne miesięczne wynagrodzenie w roku 2021 wynosi 2 800,00 zł brutto, co po doliczeniu obciążeń pracodawcy daje kwotę w wysokości 3 387,44 zł będącą, zdaniem Odwołującego, pełnym kosztem zatrudnienia. Zdaniem Odwołującego zakładając średnio 21 dniowy miesiąc pracy, jedna „dniówka" pracy jednego specjalisty to koszt w wysokości co najmniej: 3 387,44/21= 161,30 zł/dzień. Jak zaznaczył Odwołujący, kwota ta nie obejmuje pozostałych kosztów związanych z utrzymaniem pracownika, takich jak koszty jego zastępstwa w czasie nieobecności (koszty urlopów oraz zwolnień lekarskich) czy pokrycie kosztów szkolenia BHP. Natomiast w przypadku umowy cywilno prawnej Odwołujący argumentował, że koszt pracodawcy zatrudnienia jednej osoby, której będzie przysługiwało wynagrodzenie z uwzględnieniem minimalnej stawki godzinowej brutto wynosi 3 704,40 zł brutto, co stanowi koszt Wykonawcy w wysokości 3 704,03 zł. W tym przypadku zakładając średnio 21 dniowy miesiąc pracy, jedna „dniówka" pracy jednego specjalisty to, według wyliczeń Odwołującego, koszt w wysokości: 3 704,03/21= 176,38 zł/dzień. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący zakwestionował w ofercie Konsorcjum SCALA-CED prawidłowość zaoferowania ceny jednostkowej netto w wysokości 150 zł dla: inspektora nadzoru specjalności konstrukcyjnobudowlanej; specjalisty ds.: nadzoru przyrodniczego i ochrony środowiska; inżynierii ruchu; kontaktów ze społecznością i promoc ji; umów z podwykonawcami, dostawcami, usługodawcami; współpracy umów z gestorami sieci; sprawozdawczości; prawnika oraz brakarza. Odwołujący zakwestionował też prawidłowość zaoferowania ceny jednostkowej netto w wysokości 130 zł dla asystenta inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej drogowej i asystenta technologa. Odwołujący ponadto przywołał definicję „dniówki” zwartą w § 1 Tomu II SIW Z Umowa: „pod pojęciem dniówki rozumie się przepracowanie w danej dobie co najmniej 8 godzin”. W ocenie Odwołującego oferta Konsorcjum SCALA-CED w odniesieniu do 11 osób jest sprzeczna z SIW Z, gdyż przewiduje wynagrodzenie dniówkowe poniżej minimalnego wynagrodzenia za pracę zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Ponadto Odwołujący wskazał, że wykonawca nie może „przenosić" kosztów związanych z zatrudnieniem ww. specjalistów do innych pozycji Formularza cenowego. Zdaniem Odwołującego bez „ukrycia" lub przeniesienia kosztów personelu w ramach innych pozycji Formularza Cenowego Konsorcjum SCALA-CED nie będzie w stanie zapewnić wymaganego przez Zamawiającego w SIW Z personelu niezbędnego do realizacji umowy nawet w minimalnym niezbędnym zakresie. Biorąc pod uwagę realia rynkowe, średnie koszty związane z zaangażowaniem osób mających specjalistyczną wiedzę, odpowiednie uprawnienia zawodowe i potrzebne doświadczenie przy jednoczesnym założeniu konieczności spełnienia wymagań między innymi co do czasu pracy i dyspozycyjności tych osób określonych w SIW Z, Konsorcjum SCALA-CED nie ma, w ocenie Odwołującego, realnej możliwości pozyskania personelu wynagradzanego tak jak wynikałoby to z przywołanych wyżej pozycji oferty. W związku z czym, wobec niespełniania wymogów SIW Z oferta Konsorcjum SCALA-CED powinna, zdaniem Odwołującego, zostać odrzucona. Dodatkowo, Odwołujący wskazał, że oferta Konsorcjum narusza także art. 89 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp przez złożenie oferty nie odpowiadającej zapisom art. 90 ust. 1 tej ustawy. Natomiast w odniesieniu do oferty wykonawcy TPF Odwołujący zakwestionował w prawidłowość zaoferowania ceny jednostkowej netto w wysokości 150 zł dla: ekspertów kluczowych: głównego specjalisty ds. rozliczeń, głównego specjalisty ds. roszczeń, technologa; innych ekspertów tj. inspektora nadzoru specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: telekomunikacyjnych; cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych; elektrycznych i elektroenergetycznych; specjalistów ds.: nadzoru technicznego; nadzoru geologicznego w zakresie posadowienia obiektów budowlanych, nadzoru przyrodniczego i ochrony środowiska; kontaktów ze społecznością i promocji; umów z podwykonawcami, dostawcami, usługodawcami; współpracy umów z gestorami sieci; sprawozdawczości. Odwołujący zakwestionował też prawidłowość zaoferowania ceny jednostkowej netto w wysokości 140 zł dla asystenta inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej drogowej i asystenta technologa. W ocenie Odwołującego oferta wykonawcy TPF w odniesieniu do 15 osób jest sprzeczna z SIW Z, gdyż przewiduje wynagrodzenie dniówkowe poniżej minimalnego wynagrodzenia za pracę zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. W tym zakresie argumentacja Odwołującego była analogiczna jak w przypadku oferty Konsorcjum SCALA-CED, a także Odwołujący doszedł do podobnego wniosku, tj. wskazał, że oferta Konsorcjum narusza także art. 89 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp przez złożenie oferty nie odpowiadającej zapisom art. 90 ust. 1 tej ustawy. Ponadto Odwołujący argumentował, że w ramach powyższych stawek nie jest również możliwe zatrudnienie studentów, czy osób zatrudnionych w innej firmie. Ad. zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum SCALA-CED oraz wykonawcy TPF do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w sytuacji gdy wskazane w Formularzu Cenowym koszty poszczególnych elementów rozliczeniowych wydają się rażąco niskie i niemożliwe jest aby były realne. Zarzut ten został przez Odwołującego podniesiony na wypadek nieuwzględnienia zarzutu opisanego wcześniej. W zakresie oferty Konsorcjum SCALA-CED, Odwołujący argumentował, że Konsorcjum SCALA-CED wyceniło koszt zatrudnienia prawie połowy wymaganego przez Zamawiającego personelu (11 z 24 specjalistów) na poziomie 130-150 zł/dzień. Biorąc pod uwagę obowiązujące aktualnie przepisy, które jak wykazano wyżej kształtują się na poziomie 176,38 zł/dzień w przypadku zatrudnienia na podstawie umowy cywilno-prawnej oraz 161,30 zł/dzień w przypadku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, konsorcjum SCALA-CED wskazało w formularzu cenowym, iż zamierza rozliczać jedenastu specjalistów poniżej minimalnego wynagrodzenia za pracę lub minimalnej stawki godzinowej, ustalonych przez Prezesa Rady Ministrów rozporządzeniem z dnia 15 września 2020 r. Dodatkowo Odwołujący podkreślił, że średnie rynkowe wynagrodzenie wskazanych specjalistów jest zazwyczaj wyższe od minimalnego. Dotyczy to chociażby Inspektora Nadzoru specjalności konstrukcyjno - budowlanej, Specjalisty ds. inżynierii ruchu, prawnika czy pozostałych specjalistów. Każdy z tych ekspertów musi posiadać odpowiednie kwalifikacje, uprawnienia oraz doświadczenie adekwatne do pełnienia powierzonej mu funkcji, co w oczywisty sposób przekłada się na wysokość wynagrodzenia. Zatrudnienie tak wykwalifikowanego personelu poniżej minimalnego wynagrodzenia za pracę lub minimalnej stawki godzinowej jest w ocenie Odwołującego nierealne. Ponadto, Odwołujący wskazał, że w pozycji 4.5 „Personel biurowy" Formularza cenowego konsorcjum SCALACED zaoferowało cenę za 1 miesiąc świadczenia usługi w wysokości 2 675,00 zł. Zgodnie z postanowieniami pkt 2.1 OPZ oraz zgodnie z § 13 ust. 4 i 5 IPU wykonawca winien zatrudnić, na podstawie umowy o pracę, min. 1 osobę na stanowisko Personelu biurowego w pełnym wymiarze czasu. Jak wskazał wcześniej Odwołujący minimalny koszt zatrudnienia na podstawie umowy o pracę wynosi 3 387,44 zł, a więc 712,44 zł mniej niż Konsorcjum SCALA-CED wskazało w formularzu cenowym. Powyższe powoduje w ocenie Odwołującego, że cena oferty Konsorcjum SCALA-CED jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego i wynikającymi z odrębnych przepisów, tak więc Zamawiający powinien zwrócić się do tego Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. W zakresie oferty wykonawcy TPF, Odwołujący wskazał, że wykonawca TPF wycenił koszt zatrudnienia ponad połowy wymaganego przez Zamawiającego personelu (15 z 24 specjalistów) na poziomie 140-150 zł/dzień. Biorąc pod uwagę obowiązujące aktualnie przepisy, które jak wykazano powyżej kształtują się na poziomie 176,38 zł/dzień w przypadku zatrudnienia na podstawie umowy cywilno-prawnej oraz 161,30 zł/dzień w przypadku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, wykonawca TPF wskazał w formularzu cenowym, iż zamierza rozliczać piętnastu specjalistów poniżej minimalnego wynagrodzenia za pracę lub minimalnej stawki godzinowej, ustalonych przez Prezesa Rady Ministrów rozporządzeniem z dnia 15 września 2020 r. Dodatkowo odwołujący wskazał, że średnie rynkowe wynagrodzenie wskazanych specjalistów jest zazwyczaj wyższe od minimalnego. Dotyczy to przede wszystkim Personelu Kluczowego - wykonawca TPF wycenił pracę trzech (z pięciu) ekspertów kluczowych na kwotę w wysokości 150 zł/dzień. Podobnie wycenił również pracę Inspektorów Nadzoru w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych; cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych oraz elektrycznych i elektroenergetycznych. Każdy z tych ekspertów musi posiadać odpowiednie kwalifikacje, uprawnienia oraz doświadczenie adekwatne do pełnienia powierzonej mu funkcji, co w oczywisty sposób przekłada się na wysokość wynagrodzenia. W ocenie Odwołującego zatrudnienie tak wykwalifikowanego personelu poniżej minimalnego wynagrodzenia za pracę lub minimalnej stawki godzinowej jest nierealne. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że w pozycji 4.5 „Personel biurowy" Formularza cenowego wykonawca TPF zaoferował cenę za 1 miesiąc świadczenia usługi w wysokości 1 900,00 zł. Zgodnie z zapisami pkt 2.1 OPZ oraz zgodnie z § 13 Ust. 4 i 5 IPU Wykonawca winien zatrudnić, na podstawie umowy o pracę, min. 1 osobę na stanowisko Personelu biurowego w pełnym wymiarze czasu. Jak Wykazano w pkt II niniejszego odwołania minimalny koszt zatrudnienia na podstawie umowy o pracę wynosi 3 387,44 zł, a więc 1 487,44 zł mniej niż wykonawca TPF wskazał w formularzu cenowym. Powyższe powoduje w ocenie Odwołującego, że cena oferty TPF jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez niego i wynikającymi z odrębnych przepisów, tak więc Zamawiający powinien zwrócić się do tego Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Ponadto Odwołujący powołał się na prowadzone przez Zamawiającego postępowanie „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla zadania „Budowa drogi krajowej DK75 na odcinku Brzesko - Nowy Sącz odc. 7 - II etap „Łącznika Brzeskiego", w którym Zamawiający odrzucił oferty wykonawców, którzy wycenili swoje oferty w odniesieniu do wysoko wykwalifikowanego personelu na poziomie średnio 170 zł/dzień. Zamawiający załączył jako dowód do odwołania pismo z 12 stycznia 2021 r. zawierające uzasadnienie tej decyzji Zamawiającego. Ad. zarzutu naruszenia art. 24 ust. 5 pkt. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy TPF z postępowania, ewentualnie — w przypadku nieuwzględnienia zarzutu poprzedzającego oraz naruszenie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania wykonawcy TPF do złożenia stosownych wyjaśnień. Odwołujący wskazał, że zgodnie z punktem 8.1. SIW Z Zamawiający określił, że będzie badał czy wobec wykonawcy nie zachodzą podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 12-23 ustawy Pzp oraz zgodnie z pkt. 8.2. ust. 4) SIW Z ustanowił jako fakultatywną podstawę wykluczenia przesłankę określoną w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy - Zamawiający wykluczy Wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał lub nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego, zawartą z Zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt. 1-4 ustawy Pzp, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Odwołujący argumentował, że wykonawca TPF przedłożył wraz z ofertą Jednolity Europejski Dokument Zamówienia, w którym zaznaczył w części III Sekcja C Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi, że znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową. Jednocześnie, pozycję „proszę je opisać" pozostawił niewypełnioną, oraz w odpowiedzi na pytanie: Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności („samooczyszczenie”)? wykonawca TPF zaznaczył odpowiedź przeczącą. Z uwagi na treść art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, zdaniem Odwołującego, skoro wykonawca TPF nie zaznaczył w odpowiedzi na powyższe pytanie, iż znajdował się w sytuacji wcześniejszego rozwiązania umowy przed czasem, to w ocenie Odwołującego, powinien zostać wykluczony z Postępowania. Ewentualnie, w przypadku uznania, że złożone dokumenty nie wskazują jednoznacznie na konieczność wykluczenia Wykonawcy Odwołujący wskazał co najmniej na konieczność wezwania tego Wykonawcy na podstawie art. 26. ust. 4 ustawy Pzp do złożenia stosownych wyjaśnień w zakresie wskazanych w odwołaniu okoliczności. Pismem z 24 lutego 2021 r., Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie domagając się oddalenia odwołania w całości jako bezzasadnego. Pismami z 4 lutego 2021 r. swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie zgłosili: 1.Wykonawca TPF; 2.Konsorcjum SCALA-CED. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła, co następuje. Postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego prowadzone jest w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. Natomiast do toczącego się postępowania odwoławczego, z uwagi na datę jego wszczęcia, zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), dalej jako „nowa ustawa Pzp”. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 nowej ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia i ma interes w jego uzyskaniu. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Stosownie do treści SIW Z Rozdział 9 „Oświadczenia i dokumenty, jakie zobowiązani są dostarczyć wykonawcy w celu wykazania braku podstaw wykluczenia oraz potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu”, pkt 9.6. „Zamawiający, zgodnie z art. 24 aa ustawy Pzp, przewiduje możliwość w pierwszej kolejności dokonania oceny ofert, a następnie zbadania czy Wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.” Jest okolicznością między stronami bezsporną, ze w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, Zamawiający skorzystał z ww. możliwości, wobec czego postępowanie to przebiega w sposób wskazany w treści pkt 9.6 SIWZ powyżej. Jak natomiast wynika z Rozdziału 15 SIWZ „Opis sposobu obliczenia ceny oferty”: pkt 15.3. „Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym.” pkt 15.6. „Wszystkie kalkulowane koszty Wykonawca zsumuje i wstawi do pozycji „Cena netto łącznie”. Obliczoną w ten sposób „Cena netto łącznie” należy powiększyć o kwotę podatku VAT. Obliczoną w ten sposób „Cenę oferty brutto”, należy następnie przenieść do Formularza Oferty zamieszczonego w Rozdziale 2 Tomu I SIWZ.” Natomiast w rozdziale 16 SIW Z zawarte zostały wymagania dotyczące wadium, gdzie Zamawiający wskazał m.in., że „Jako Beneficjenta wadium wnoszonego w formie poręczeń lub gwarancji należy wskazać – „Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą przy ul. Wroniej 53, 00-874 Warszawa” W przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji lub poręczenia, koniecznym jest, aby gwarancja lub poręczenie obejmowały odpowiedzialność za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium przez Wykonawcę, określone w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Zgodnie z Istotnymi Postanowieniami Umowy §1 „Dniówka” to „jednostka rozliczeniowa czasu świadczenia Usługi przez Personel Konsultanta wskazana w Formularzu Cenowym, stanowiąca podstawę rozliczania Usługi zgodnie z Umową, przy czym pod pojęciem dniówki rozumie się przepracowanie w danej dobie co najmniej 8 godzin, przy czym przepracowanie dodatkowej godziny lub godzin ponad obwiązujący dobowy wymiar 8 godzin pracy nie będzie wpływał na zwiększenie wynagrodzenia Konsultanta.” Jak wynika z § 13 „Ogólne obowiązki Konsultanta”: „ust. 4. Zamawiający, wymaga aby zatrudnione na podstawie umowy o pracę były osoby wykonujące czynności wchodzące w zakres obowiązków osób tworzących Personel Biurowy oraz Personel Pomocniczy, tj.: czynności biurowe, administracyjne i organizacyjne wskazane w pkt 2.1. OPZ. ust. 5.Wszystkie osoby, których dotyczy obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, przez okres świadczenia Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę w wymiarze pełnego etatu. Konsultant zobowiązuje się przez cały okres świadczenia Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, utrzymywać ciągłość zatrudnienia w wymiarze pracy nie mniejszym niż wynikającym z niniejszej Umowy (dot. Personelu Biurowego oraz Personelu Pomocniczego). W przypadku rozwiązania stosunku pracy w trakcie obowiązywania niniejszej Umowy z którąkolwiek z osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, Konsultant będzie zobowiązany niezwłocznie do wyznaczenia na to miejsce nowej, innej osoby zatrudnionej na podstawie umowy o pracę, w wymiarze nie mniejszym niż wynikający z zasad określonych w niniejszej umowie. W przypadku zmiany o której mowa wyżej, wyznaczenie danej osoby do świadczenia Usługi musi nastąpić w terminie nie dłuższym niż 30 dni od dnia wystąpienia zakończenia umowy z poprzednio zatrudnioną osobą”. Konsorcjum SCALA-CED wraz z ofertą złożyło wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, tj. dokument o nazwie „Gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium Nr 998A931995 z dnia 19.11.2020 r.”. Jak wynika z treści tej gwarancji, jako podmiot „zobowiązany” została wskazana SCALA-CED spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Izba zważyła co następuje. Odwołanie w części zasługiwało na uwzględnienie z następujących powodów. Ad. zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7 b ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum SCALA-CED mimo tego, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. Zarzut potwierdził się. Jest okolicznością bezsporną, że w tym postępowaniu ofertę złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia SCALA-CED spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (lider) i Instytut Zrównoważonego Rozwoju spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Nie ma również sporu co do tego, że wykonawcy ci złożyli wraz z ofertą wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, w treści której jako „zobowiązany” został wskazany tylko jeden z wykonawców, tj. SCALA-CED spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. W treści tego dokumentu nie oznaczono, aby podmiot wskazany jako „Zobowiązany” złożył w postępowaniu o udzielenie zamówienia ofertę wspólnie z innym wykonawcą, ani aby działał w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W ocenie składu orzekającego gwarancja ubezpieczeniowa z treści której nie wynika, że zabezpiecza ona roszczenia Zamawiającego spowodowane działaniem każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie jest prawidłowa. Skład orzekający w tej sprawie popiera stanowisko wyrażone w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym wadium wniesione w formie gwarancji, bez względu na wystawcę, wtedy tylko jest prawidłowo wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, gdy jej treść sugeruje wielość podmiotów występujących po stronie „zobowiązanego”. Wskazanie na wielość podmiotów może przybrać dowolną formę, istotnym jest, aby treść gwarancji potwierdzała zobowiązanie gwaranta do spełnienia wynikającego z niej świadczenia w przypadku, w którym podstawa odpowiedzialności gwaranta związana będzie z działaniem bądź zaniechaniem każdego z tych podmiotów, które działają wspólnie w ramach postępowania o udzielenie zamówienia. Odnosząc się do przedstawionych podczas rozprawy przez Przystępującego SCALA-CED dowodów tj. umowy konsorcjum, wniosku o wystawienie dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium oraz oświadczenia z 16 lutego 2021 r. w ocenie Izby, że nie zasługują one na uwzględnienie. W tym miejscu wskazać należy, że okoliczność iż zobowiązanie gwaranta do zapłacenia sumy gwarancyjnej obejmuje swoim zakresem wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie danego zamówienia powinno być znane Zamawiającemu na etapie składania oferty, tj. wynikać z dokumentów złożonych wraz z ofertą. Odnosząc się natomiast do samego wniosku o wydanie gwarancji ubezpieczeniowej Izba wskazuje, że podziela w tym zakresie argumentację zaprezentowaną podczas rozprawy przez Odwołującego, zgodnie z którą jest wysoce wątpliwym dlaczego w sytuacji, gdy wykonawca wnioskował o wystawienie dokumentów na dwóch członków konsorcjum finalnie otrzymał dokument, gdzie po stronie zobowiązanej jest tylko jeden z nich, w tym z treści tego dokumentu nie wynika, że wykonawca ten nie występuje w postępowaniu o udzielenie zamówienia samodzielnie. Wyjaśnienie Przystępującego SCALA-CED odwołujące się do tego, że płatnikiem składki był lider i dlatego „na niego” została wystawiona gwarancja jest w tym zakresie w ocenie Izby nieprzekonywujące. Z tych względów, w ocenie Izby zarzut zasługiwał na uwzględnienie. Ad. zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum SCALA-CED oraz oferty wykonawcy TPF mimo, iż treść ofert złożonych przez tych wykonawców nie odpowiada treści SIW Z i jednocześnie jest niezgodna z ustawą oraz zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum SCALA-CED oraz wykonawcy TPF do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w sytuacji gdy wskazane w Formularzu Cenowym koszty poszczególnych elementów rozliczeniowych wydają się rażąco niskie i niemożliwe jest aby były realne. Odwołujący całą argumentację w ramach podniesionych zarzutów oparł na wyliczeniach własnych w zakresie wynagrodzenia za „dniówkę” oraz na założeniu że eksperci, których wynagrodzenie kwestionuje będą pracować na podstawie umowy o pracę albo umowy zlecenia. Natomiast jak wyjaśnili obaj Przystępujący osoby te współpracują z Przystępującymi w ramach prowadzonych przez siebie działalności gospodarczych, co oznacza, że w przypadku tych osób koszty, na jakie wskazuje Odwołujący nie będą ponoszone. Wskazać w tym miejscu należy, że zgodnie z treścią §13 wzoru umowy Zamawiający przewidział obowiązek zatrudnienia w oparciu na umowę o pracę tylko w zakresie Personelu Biurowego oraz Personelu Pomocniczego, co oznacza że w przypadku pozostałych osób dozwolona jest współpraca np. w oparciu o model wskazany przez Przystępujących. Ponadto w ocenie Izby słuszna jest argumentacja prezentowana przez Przystępujących, zgodnie z którą obowiązek zatrudnienia w oparciu na umowę o pracę w wymiarze pełnego etatu istnieje do momentu wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia. Wobec powyższego Izba uznała, że w tym zakresie zarzut nie potwierdził się. Natomiast w zakresie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, Izba wskazuje, że zgodnie z treścią tego przepisu rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia ma się wydawać cena lub koszt lub ich istotne części składowe. Z uwagi na okoliczność, że zarówno Zamawiający jak i Przystępujący TPF w swojej argumentacji referowali jako do punktu odniesienia do szacunku wartości zamówienia wykonanego przez Zamawiającego, Izba uznała, że dokonując oceny zarzutu w omawianym zakresie również odniesie się do tego źródła. W ocenie Izby zarzut potwierdził się w zakresie w jakim dotyczy zaoferowanych przez Przystępującego TPFcen dla Kluczowych ekspertów wskazanych w poz. 2.1.2 tj. głównego specjalisty ds. rozliczeń – Przystępujący TPF zaoferował stawkę 150 zł, podczas gdy Zamawiający oszacował tę pozycję na kwotę 290 zł, analogicznie sprawa się przedstawia z poz. 2.2.3 dotyczącą głównego specjalisty ds. roszczeń Przystępujący zaoferował 150 zł podczas gdy Zamawiający oszacował tę poz. na 290 zł, a także w odniesieniu do poz. 2.1.4 dotyczącej technologa - Przystępujący TPF zaoferował stawkę 150 zł, Zamawiający w swoim szacunku 200 zł. Ogólne wyjaśnienia Przystępującego TPF, że umowy z tymi wszystkimi osobami, których wynagrodzenie Odwołujący kwestionuje są w formule współpracy B2B w zakresie powyższych pozycji Izba uznała za niewystarczające. Wskazać bowiem należy, że ww. pozycje formularza cenowego dotyczą ekspertów uznanych przez Zamawiającego za kluczowych, a stawka jaką zaoferował Przystępujący TPF odbiega od szacunku Zamawiającego w przypadku dwóch pozycji prawie o połowę. Nie ma wątpliwości co do tego, że osoby te będą najbardziej zaangażowane w realizację przedmiotu zamówienia, co ma również swoje potwierdzenie w formularzu cenowym, gdzie z kolumny 4 „liczba jednostek” wynika, że Zamawiający podał „880”. Wskazać należy również, że różnica między ceną zaproponowaną przez Przystępującego a szacunkiem Zmawiającego dla tych trzech pozycji wynosi ok. 7,3% a zatem nie jest to wartość marginalna, w szczególności pamiętając o tym, że chodzi o ekspertów kluczowych dla realizacji przedmiotu zamówienia. Na koniec zauważyć należy, że kwoty te znacząco odbiegają również od cen podanych w tych samych pozycjach formularza cenowego zarówno przez Przystępującego SCALA-CED jak i przez Odwołującego. Okoliczności te powinny zdaniem Izby wzbudzić wątpliwości Zamawiającego skutkujące wszczęciem procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. O ile bowiem, co do zasady kwestia wystąpienia po stronie Zamawiającego wątpliwości jest jego subiektywnym przekonaniem, o tyle w sytuacji gdy obiektywne okoliczności sprawy wskazują, że Zamawiający powinien był takie wątpliwości powziąć, tak jak w rozpoznawanej sprawie, należy uznać, że obowiązkiem Zamawiającego jest wezwanie wykonawcy do udzielenia wyjaśnień. Mając na uwadze powyższe skład orzekający doszedł do przekonania, że zaoferowane przez Przystępującego TPF ceny powinny zostać wyjaśnione. Zarzut nie potwierdził się natomiast wobec pozostałych pozycji kwestionowanych przez Odwołującego, który nie wykazał w żaden sposób owej istotności, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Dodatkowo Izba wskazuje, że odwołując się do szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia sporządzonej przez Zamawiającego wskazać należy, że ceny zaoferowane przez Przystępujących nie odbiegają w sposób istotny od tych założonych przez Zamawiającego. Ponadto jak wskazano wyżej, świadczenie przez poszczególne osoby zaangażowane w realizację przedmiotu zamówienia nie musi koniecznie przybrać postaci umowy o pracę ani umowy cywilno prawnej, lecz może i często tak się dzieje, przybrać inną formę współpracy, np. w oparciu o model B2B jak wyjaśnili obaj Przystępujący. Wobec tego koszty, na które powoływał się Odwołujący nie będą ponoszone. Ad. zarzutu naruszenia art. 24 ust. 5 pkt. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy TPF z postępowania, ewentualnie - w przypadku nieuwzględnienia zarzutu poprzedzającego oraz naruszenie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania wykonawcy TPF do złożenia stosownych wyjaśnień. Zarzut podlegał oddaleniu jako postawiony przedwcześnie. Zwrócić bowiem należy uwagę, że przedmiotowe postępowanie prowadzone jest z uwzględnieniem procedury, o której mowa w art. 24aa ustawy Pzp, co oznacza, że zamawiający w pierwszej kolejności dokonuje oceny ofert, a następnie bada, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Wobec oferty Przystępującego TPF, Zamawiający przeprowadził do tej pory pierwszy etap oceny, co oznacza, że Zamawiający nie badał jeszcze, czy wobec Przystępującego TPF zachodzą przesłanki wykluczenia oraz czy wykonawca ten spełnia warunki udziału w postepowaniu. Nie można wobec tego, obarczać Zamawiającego negatywnymi konsekwencjami zaniechania czynności, do której na moment wniesienia odwołania nie tylko nie był on zobowiązany, ale nawet ze względu na etap postępowania - nie nadszedł czas przeprowadzenia tych czynności. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz § 7 ust. 2 pkt 1 w związku z ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………………………………. ………………………………. ………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 211/21 WYROK z dnia 22 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Odrzywolska Członkowie: Irmina Wiktoria Pawlik Magdalena Rams Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie w dniu 18 lutego 2021 r. odwołania, wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 stycznia 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie; Ł. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie; w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Kielcach; przy udziale: A.wykonawcy: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie, zgłaszającego przystąpienie ​do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego; B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Promost Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Rzeszowie; Promost Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; orzeka: 1.umarza postępowanie w zakresie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Promost Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowaz siedzibą w Rzeszowie; 2. Promost Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie pomimo, że ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, nie składając jednocześnie wyjaśnień w trybie art. 24 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych tj. nie dokonując samooczyszczenia; 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego, i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej d​ o Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący :……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 211/21 UZASADNIENIE Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, ​w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą ​ Kielcach (dalej: „zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego w n​ a podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) - zwanej dalej "ustawą Pzp" - postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego na pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn. „Budowa obwodnicy Wąchocka w ciągu drogi krajowej nr 42"; nr sprawy: O.Ki.D-3.2413.19.2020.gk (dalej „postępowanie” l​ ub „zamówienie”). Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 12 października 2020 r. ​ Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 198-480368. w W dniu 7 stycznia 2020 r. zamawiający poinformował wykonawców ubiegających się o zamówienie o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Promost Consulting Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Rzeszowie; Promost Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie (dalej „przystępujący” lub „Konsorcjum Promost”). W dniu 18 stycznia 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie; Ł. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (dalej „odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności zamawiającego, polegającej na wyborze, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Promost. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1.art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Promost pomimo, iż przedstawił on informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, nie składając jednocześnie wyjaśnień w trybie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, tj. nie dokonując samooczyszczenia; 2.art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Promost pomimo, iż oferta ta jest niezgodna z ustawą a treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”), a nie jest to omyłka polegająca poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp; 3.art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Promost pomimo, że oferta ta zawierała rażąco niską cenę; 4.art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku ​z naruszeniem w/w przepisów ustawy Pzp). Wskazując na powyższe, odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności oceny ofert, unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia z postępowania Konsorcjum Promost, odrzucenia oferty tego wykonawcy oraz dokonania ponownej oceny ofert i wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej na podstawie przyjętych w postępowaniu kryteriów oceny ofert, poprzedzony wezwaniem do złożenia oświadczeń i dokumentów na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp. Na posiedzeniu, wyznaczonym na 18 lutego 2021 r., odwołujący oświadczył, że cofa zarzut dotyczący naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Promost. W zakresie pozostałych zarzutów, odwołujący sprecyzował powyższe za pomocą następujących okoliczności faktycznych i prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Promost pomimo, iż oferta ta jest niezgodna z​ ustawą a treść oferty nie odpowiada treści SIW Z, a nie jest to omyłka polegająca poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp podnosił, że Konsorcjum Promost ​ ofercie wskazało, że wynagrodzenie dniówkowe za pracę członków zespołu, dedykowanego do realizacji zamówienia w wynosiło będzie od 150,00 zł. do 160,00 zł. W jego ocenie łącznie dla 25 wymienionych przez przystępującego osób oferta jest sprzeczna z​ SIW Z, gdyż przewiduje stawki dniówkowe poniżej minimalnego wynagrodzenia wymaganego przez bezwzględnie obwiązujące przepisy prawa. Odwołujący przytoczył zapisy SIW Z - Tom III OPZ, pkt 3.1.1.1., w których zamawiający określił następujące wymagania dla członków Zespołu: W całym okresie realizacji Umowy, Wykonawca zapewni, dostępność poniżej wymienionego Personelu, niezbędnego do właściwej i sprawnej realizacji Usługi z podziałem na poszczególne Etapy. Niedozwolone jest zajmowanie przez jedną osobę więcej niż jednego stanowiska, ​ ramach Projektu. Ponadto w projekcie umowy udostępnionym przez zamawiającego w ​ §1 określono definicję Dniówki, jako: „Dniówka: jednostka rozliczeniowa czasu świadczenia Usługi przez Personel w Konsultanta wskazana w Formularzu Cenowym, stanowiąca podstawę rozliczania Usługi zgodnie z Umową, przy czym pod pojęciem dniówki rozumie się przepracowanie w danej dobie co najmniej 8 godzin, przy czym przepracowanie dodatkowej godziny lub godzin ponad obwiązujący dobowy wymiar 8 godzin pracy nie będzie wpływał na zwiększenie wynagrodzenia Konsultanta”. Konsorcjum Promost w złożonym formularzu ofertowym wykazało wprost, i​ ż zamierza rozliczać szereg ekspertów w stawce dniówkowej, niższej od minimalnego wynagrodzenia za pracę lub minimalnej stawki godzinowej, ustalonych przez Prezesa Rady Ministrów Rozporządzeniem z dnia 15 września 2020 r. (załącznik nr 1) bądź, rozliczając zgodnie z przepisami prawa, będzie ponosił stałą, comiesięczną stratę przy rozliczeniu części ekspertów, na co literalnie nie zezwalają zapisy SIWZ. Odwołujący przywołał art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp zwracając uwagę, ż​ e ustawodawca bezwzględnie przesądził, że w cenie wykonawca musi uwzględnić koszty pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177), a zatem zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 15 września 2020 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r. (Dz.U. z 2020 r., poz. 1596) minimalna stawka godzinowa wynosi 18,30 zł/h. W 2021 roku wymiar czasu pracy w sumie wynosi 2016 godzin czyli 252 dni pracujących, co daje średnio 21 dni na każdy miesiąc. ​Z powyższego wynika, że w 2021 roku koszty zatrudnienia na podstawie umowy zlecenie wynoszą brutto 3 074,40 zł/mc [21 dni x 8 godzin x 18,30zł/godzinę]. Stawki minimalnej wartości dniówki są wyższe w rozumieniu zatrudnienia pracownika na podstawie umowy o​ pracę, zatem dla przeprowadzenia dowodu przyjął wartości niższe, to jest dla umowy zlecenie. Wynagrodzenie w kwotach 150 - 160 zł. za dniówkę jest niższe niż minimalne wynagrodzenie za pracę w 2021 r., które zostało ustanowione w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 15 września 2020 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia z​ a pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r. i które wynosi 2800 zł. brutto miesięcznie. Bezspornym jest, że oferta Konsorcjum Promost jest sprzeczna z​ ustawą - gdyż przewiduje zatrudnianie 25 specjalistów poniżej wynagrodzenia minimalnego. Odwołujący przedstawił wyliczenia kosztów pracodawcy zgodnie z obowiązującymi stawkami dla ubezpieczeń w rozumieniu umowy zlecenie, opierając się na źródle: ), prezentując uzyskane dane ​ tabeli. Z przedstawionych danych wynika, że koszt pracodawcy, w przypadku umowy zlecenia wynosił będzie 3 074,40 w zł., co daje koszt pracodawcy w przeliczeniu na 1 dzień pracy - 176,38 zł. Dodatkowo zauważył, że wyliczona w ten sposób stawka za dniówkę nie uwzględnia żadnych dodatkowych kosztów tj. w szczególności szkoleń, badań, zastępstw. Powyższe oznacza, że Konsorcjum Promost w swojej ofercie, w pozycjach odpowiadających pozostałemu personelowi, powinno przyjąć kwotę minimum 176,38 zł netto. Kwoty za dniówkę większe od kwoty minimalnej przyjęte zostały przez przystępującego tylko w 4 pozycjach z 29 łącznie. To oznacza, iż 25 na 29 pozycji dotyczących „innych ekspertów" wycenionych jest niezgodnie z przepisami prawa, jak również wymogami SIWZ. Niezależnie od powyższych analiz zgodności oferty przystępującego z przepisami prawa oraz wymogami SIW Z odwołujący zwrócił także uwagę na znaczącą rozbieżność między proponowanymi w ofercie Konsorcjum Promost stawkami średniomiesięcznymi wynagrodzenia pracowników, a kwotami wynikającymi ze złożonych przez niego dokumentów, w tym w szczególności ze sprawozdań finansowych za lata 2017, 2018, 2019. Z powyższych dokumentów wynikają następujące koszty wynagrodzenia, jakie PROMOST, jako pracodawca, poniósł w poprzednich latach: 2017 r. 6 682 526,10 zł., 2018 r. - 8 207 517,58 zł., 2019 r. - 9 922 471,92 zł. Mając na uwadze, że przystępujący zatrudniał w poprzednich latach odpowiednio: 105 osób w roku 2017, 109 w roku 2018 i​ 129 w roku 2019, średniomiesięczne wynagrodzenie brutto w firmie przystępującego kształtuje się na poziomie: 5 303,59 zł. w roku 2017, 6 274,86 zł. w roku 2018 i 6 409,87 zł. w roku 2019. Z kolei przy założeniu średnio 21 dni pracujących w miesiącu średnia wartość brutto dniówki w firmie przystępującego wynosi: 2017 r. - 252,55 zł., 2018 r. 298,80 zł., 2019 r. - 305,23 zł. W ocenie odwołującego powyższe dane potwierdzają, iż złożona przez Konsorcjum Promost oferta zawiera stawki rażąco niskie - nie tylko w stosunku d​ o przepisów prawa i wymogów zamawiającego, lecz także w stosunku do własnych stawek wynagrodzeń stosowanych w ramach prowadzonej przez tego wykonawcę działalności. Odwołujący przywoływał orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej, która w wyroku z​ 12 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 527/ 19 uznała, że przyjęcie za podstawę obliczenia ceny oferty wynagrodzenia w kwocie niższej niż przewidziana w ustawie o minimalnym wynagrodzeniu, stanowi okoliczność uzasadniającą odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, bowiem tak sporządzona oferta uchybia przepisowi art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym przyjęta przez wykonawcę do ustalenia ceny oferty wartość kosztów pracy nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów ustawy. Ponadto, w wyroku KIO sygn. akt 1965/17 i​ KIO 1966/17 z 5 października 2017 r. wskazano, że nieuwzględnienie pełnych kosztów ​ danej pozycji jest niedopuszczalne i stanowi sprzeczność z SIWZ oraz że jest w t​ o niezgodność, której nie można usunąć na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący także, z ostrożności, gdyby przystępujący podnosił, że koszty zatrudnienia w/w osób zostały ujęte w innych pozycjach podkreślił, że niedopuszczalne jest wskazywanie, że koszty, których obowiązek poniesienia wynika z treści SIW Z, miałyby być pokrywane z innych pozycji. Czym innym jest bowiem obowiązek objęcia ceną oferty wszystkich kosztów niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia (w tym przypadku kosztu zatrudnienia członków Zespołu), których obowiązek poniesienia wynika z SIWZ, a​ czym innym - uwzględnienie w cenie oferty pewnej kwoty na ryzyka związane z realizacją zamówienia. Kwota na ryzyka może bowiem obejmować koszty, których poniesienia nie dało się przewidzieć na etapie szacowania ceny oferty, które nie wynikały z SIWZ, a​ pojawiły się na etapie realizacji zamówienia - np. wynikają ze zmiany okoliczności faktycznych realizacji projektu w długim okresie realizacji zamówienia. Pogląd taki prezentowała również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 29 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2717/17 oraz w wyroku z 15 września 2017 r., sygn. akt KIO 1805/17. Zamawiający, w dniu 19 stycznia 2021 r. poinformował wykonawców, zgodnie z​ art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania d​ o złożenia przystąpienia. Swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili w dniu 21 stycznia 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o​ udzielenie zamówienia: Promost Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowaz siedzibą w Rzeszowie; Promost Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie. W dniu 22 stycznia 2021 r. swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił wykonawca: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie. Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp z 2019 r.” złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości. W złożonym piśmie procesowym, odnosząc się do zarzutów naruszenia dyspozycji przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający zajął stanowisko, że oceniając ofertę Konsorcjum Promost w zakresie oferowanych cen nie miał jakichkolwiek wątpliwości, ż​ e zaoferowana cena, zarówno jednostkowo jak i całościowo pokrywa koszty związane z​ wykonaniem zamówienia, wraz z zyskiem. Kategorycznie nie zgadzał się ze stanowiskiem odwołującego, iż oferta przystępującego w zakresie wynagrodzenia dniówkowego łącznie dla 25 osób zatrudnionych na stanowiskach ekspertów jest sprzeczna z treścią SIW Z, gdyż - jak twierdzi odwołujący przewiduje ona wynagrodzenia poniżej minimalnego wynagrodzenia wymaganego przez bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa. Zamawiający podkreślał, iż o rażąco niskiej cenie nie można mówić w przypadku każdego odstępstwa od cen rynkowych, lecz jedynie wówczas, gdy takie odstępstwo ​ a charakter zasadniczy. Jak się wskazuje w piśmiennictwie, rażąco niską ceną będzie cena niewiarygodnie niska, taka m która znacznie odbiega od cen rynkowych. Jak słusznie zauważył Sąd Okręgowy w Katowicach w uzasadnieniu wyroku z 30 stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07, o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie o​ d realiów rynkowych. Takim przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenie albo oferowanie usług za symboliczna kwotę. W tym kontekście, zdaniem zamawiającego, należy jednoznacznie stwierdzić, że cena zaoferowana ​ postępowaniu przez Konsorcjum Promost ww. definicji nie odpowiada. W żadnym przypadku nie odbiega ona od w poziomu cen rynkowych i w żaden sposób nie może być uznana za niewiarygodną. Odnosząc się natomiast do poszczególnych pozycji kosztorysu co do wynagrodzenia ekspertów, zamawiający zaznaczył, iż przedmiotem zamówienia są usługi nadzoru - oparte na pracy intelektualnej, wymagającej doświadczenia oraz umiejętności, także umiejętności organizacyjnych, zatem usługi niepoliczalne kosztowo. Tym samym, podstawą kalkulacji ceny oferty są własne założenia i polityka cenowa danego wykonawcy. Nie można zatem abstrahować od indywidualnych okoliczności i warunków, w których działa dany wykonawca, albo arbitralnie przyjmować, że każdy wykonawca ponosi identyczne koszty działalności w danej branży. Aby stwierdzić, iż oferta danego wykonawcy winna zostać odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę konieczne jest wykazanie, ż​ e dany wykonawca, działający w konkretnych warunkach nie jest w stanie za określoną cenę wykonać w sposób prawidłowy przedmiotu zamówienia. Konsorcjum Promost ​ swojej kalkulacji zastosował się do wymagań nałożonych Rozporządzeniem Rady Ministrów o minimalnej stawce w wynagrodzenia, w tym godzinowej, i do wyliczenia ceny oferty w zakresie wynagrodzenia ekspertów innych, przyjął stawkę godzinową 18,75 zł. netto, co zdaniem zamawiającego wyczerpuje zasadność sporu. Tym samym nietrafione wydają się twierdzenia odwołującego co do przyjętych wyliczeń, tym bardziej, że zgodnie z​ zapisami SIW Z w odniesieniu do ww. ekspertów nie wymagano zatrudnienia tego personelu na postawie umowy o pracę. W tym zakresie, pomiędzy przystępującym a​ personelem eksperckim, stosunek prawny mogły ukształtować wszelkiego rodzaju umowy cywilnoprawne (umowy zlecenia, świadczenia usług i inne), zawarte w trybie negocjacji i​ oparte na zasadzie swobody kontraktowej w zakresie ustalenia należnego ekspertowi wynagrodzenia. Zatem, zważając na powyższe argumenty, wynagrodzenie godzinowe omawianego personelu nie budziło wątpliwości zamawiającego przy ocenie i wyborze oferty Konsorcjum Promost. Dodał również, iż wysokość minimalnej stawki godzinowej w Polsce w 2021 roku jest już znana. Kwota ta określona została w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 1​ 5 września 2020 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r. Zgodnie z §2 rozporządzenia o​ d 1 stycznia 2021 r. ustala się minimalną stawkę godzinową w wysokości 18,30 zł. Jest to kwota brutto, netto będzie to kwota 13,37 zł. za godzinę pracy w tym: składki ZUS - 2,51 zł., podatek 1 zł., składka zdrowotna 1,42 zł. Zatem, odnosząc się do poszczególnych dniówek ekspertów, nawet przy założeniu 8-godzinnego systemu wykonywania obowiązków, przy podzieleniu dniówki w wysokości odpowiednio 150 zł. czy 160 zł. netto na dzień -​ ekspertowi należy się wyższa stawka godzinowa, aniżeli stawka wynikająca z przepisów prawa, dotyczących minimalnego wynagrodzenia za pracę. Konsorcjum Promost również zaprezentowało swoje stanowisko w sprawie, składając 16 lutego 2021 r. do akt pismo procesowe, wnosząc o oddalenie odwołania ​ całości jako bezzasadnego. w Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ, treścią oferty złożonej przez Konsorcjum Promost, po zapoznaniu się z odwołaniem, stanowiskiem procesowym zamawiającego zawartym w odpowiedzi na odwołanie, jak też Konsorcjum Promost – w złożonym piśmie procesowym, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania odwoławczego, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) -​ dalej „ustawa Pzp z 2019 r.”, skutkujących odrzuceniem odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania z​ e środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu ​ uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp z 2019 r., kwalifikowaną możliwością poniesienia w szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia i​ złożył ofertę w postępowaniu. W przypadku, gdyby zarzuty odwołującego potwierdziły się i​ oferta złożona przez Konsorcjum Promost została odrzucona, oferta odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu. Odwołujący tym samym został pozbawiony możliwości wykonania zamówienia, co oznacza, że został naruszony jego interes w uzyskaniu zamówienia, jak i zaistniała okoliczność powstania po jego stronie szkody, rozumianej jako brak możliwości osiągnięcia zysku z tytułu realizacji zamówienia. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o​ zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej. Ponadto Izba dopuściła i przeprowadziła dowody złożone przez odwołującego na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z Rozdziałem 5 SIW Z - IDW jestpełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn. „Budowa obwodnicy Wąchocka w ciągu drogi krajowej nr 42”. Dalej Izba ustaliła, że zgodnie z Tomem III SIW Z - opis przedmiotu zamówienia, pkt 3.1.1.1. zamawiający wymagał aby wykonawca, w całym okresie realizacji umowy, zapewnił dostępność personelu niezbędnego do właściwej i sprawnej realizacji usługi z podziałem na poszczególne Etapy. Niedozwolone jest zajmowanie przez jedną osobę więcej niż jednego stanowiska, w ramach Projektu. Przystępujący w swojej ofercie zadeklarował, że zapewni ekspertów i specjalistów, określając ilość dniówek oraz stawkę za jedną dniówkę netto. Zgodnie z oświadczeniem stawka ta w przypadku 25 wymienionych osób wynosiła o​ d 150,00 zł. do 160,00 zł. za jeden dzień ich pracy. Odwołujący z kolei kwestionował wysokość zaproponowanej stawki podnosząc, że ta jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę lub minimalnej stawki godzinowej, ustalonych przez Prezesa Rady Ministrów rozporządzeniem z dania 15 września 2020 r. Tym samym albo wykonawca działa niezgodnie z powyższym przepisem lub też, chcąc dokonać rozliczenia z​ zamawiającym zgodnie z przepisami prawa, będzie ponosił stałą, comiesięczną stratę przy rozliczeniu części ekspertów, na co literalnie nie zezwalają zapisy SIWZ. Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła ​do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp z 2019 r., rozpoznawane odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Na wstępie Izba zauważa, że odwołujący kwestionując realność cen w ofercie przystępującego w zakresie wynagrodzenia za jedną dniówkę dla wskazanych w ofercie 2​ 5 osób zatrudnionych na stanowiskach ekspertów, upatrywał sprzeczności złożonej oferty z treścią SIW Z w tym, że jak twierdził przewiduje ona wynagrodzenia poniżej minimalnego wynagrodzenia wymaganego przez bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa. Przypomnieć w tym miejscu należy, że Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 1​ 5 września 2020 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r. (Dz. U. z 2020 r., poz. 1596) wprowadzono minimalne wynagrodzenie za pracę obowiązujące od 1 stycznia 2021 r. ​ wysokości 2 800,00 zł., natomiast ustalona minimalna stawka godzinowa wynosi 18,30 zł. Obydwie kwoty podane w zostały jako stawki brutto, a zatem stanowią koszt zatrudnienia pracownika, lub też pozyskania tej osoby w oparciu o umowę - zlecenie. Przepisy odnoszą się zatem wyłącznie do tych dwóch form, w jakich możliwa jest współpraca pomiędzy wykonawcą a osobami, które wykonywały będą czynności, przewidziane w ramach zamówienia. Tym samym założenia, które przyjął odwołujący opierają się na twierdzeniu, ż​ e przystępujący pozyskuje osoby do realizacji zamówienia czy to zatrudniając je na podstawie umowy o pracę, czy też zawierając umowy- zlecenia z tymi osobami, to do nich bowiem odnosi się wymóg dotyczący minimalnego wynagrodzenia lub związany z​ ustaleniem minimalnej stawki godzinowej. Dodatkowo kalkulacje, które przedstawił jako dowód na rozprawie, przedstawiają jego własne wyliczenia odnośnie tego jak kształtują się koszty pracodawcy w przypadku umowy o pracę i umowy- zlecenia, które to również opierają się na przyjętych przez niego założeniach odnośnie absencji z powodu choroby (​ 9 dni w roku), nieobecności z tytułu urlopu (1,75 dnia miesięcznie), a także wyliczonych kosztów przeprowadzanych badań lekarskich (przyjęto 200,00 zł. rocznie) czy szkoleń BHP (150,00 zł. rocznie). Należy zauważyć, że nawet w przypadku umowy o pracę czy umowy zlecenia owe koszty pracodawcy, na które zwraca uwagę odwołujący kształtują się różnie ​ różnych podmiotach. Tym samym zauważyć należy, że wyliczenia w zakresie dodatkowych składników, które należy w uwzględnić w kosztach pracy będą zależne od przyjętych przez dany podmiot założeń, jego doświadczeń w zakresie prowadzonej działalności a zatem mogą się różnić w zależności od indywidulanych okoliczności i​ warunków. Dodatkowo tezę tą potwierdza fakt, że sam odwołujący, który w swoich wyliczeniach prezentował jako minimalną stawkę za 1 godzinę pracy eksperta zatrudnionego na umowę o pracę w kwocie 177,90 zł., natomiast w przypadku współpracy opartej o umowę - zlecenie na poziomie 195,21 zł. sam, w swojej ofercie, skalkulował stawki godzinowe w odniesieniu do większości specjalistów na poziomie 170,00 zł. Oznacza to, że możliwe i realne jest przyjęcie stawek na poziomie niższym, niż wynikające z kalkulacji, które sam przedstawia. Powyższe rozbieżności mogą wynikać również z tego, że zgodnie z treścią SIWZ ​ niniejszym postępowaniu, w odniesieniu do osób wykonujących zadania ekspertów, zamawiający nie wymagał w zatrudnienia ich na umowę o pracę. Ponadto, w projekcie umowy, która zostanie zawarta z wyłonionym w przetargu wykonawcą przewidziano (​ §11 - Potencjał kadrowy i zasoby administracyjne), że personel wykonywał będzie swoje zadania na zasadach i zgodnie z przygotowanym harmonogramem. Pierwszy harmonogram wykonawca przekazuje Kierownikowi Projektu, w terminie do 7 dni od daty rozpoczęcia świadczenia usług w ramach zamówienia (ust. 3). Zgodnie z tą regulacją z​ harmonogramu wynika harmonogram płatności, określający planowaną liczbę osób personelu, wraz z określeniem ilości Dniówek lub Półdniówek dla każdej osoby, oraz kosztów z tym związanych w każdym miesiącu świadczenia usług oraz uwzględniający terminy mobilizacji zasobów administracyjnych określonych w Formularzu Cenowym ​ punktach od 1.1 do 1.6 i od 4.1 do 4.6 oraz terminy prowadzenia działań promocyjnych, określonych w Formularzu w Cenowym w punktach od 3.1 do 3.8. Z kolei w ust. 5 przewidziano, że przygotowany harmonogram będzie podlegał aktualizacji, w każdym miesiącu świadczenia usług przez wykonawcę. W umowie wskazano również, ż​ e harmonogram sporządzany jest w oparciu o własną analizę postępu kontraktu wraz z​ e wskazaniem liczby dni, w których każdy członek personelu będzie pełnił swoje obowiązki oraz datę rozpoczęcia pracy przez każdego z członków tego personelu. Powyższe zapisy świadczą zatem, że to wykonawca określa ilość dniówek pracy danego specjalisty, ​ zależności od rzeczywistych potrzeb w tym zakresie. W konsekwencji przewidziane w d​ o realizacji zamówienia osoby, wykonujące swoje usługi, nie są obowiązane d​ o realizowania swoich zadań 5 dni w tygodniu, przez 8 godzin. Tym samym możliwa jest sytuacja, w której dany specjalista będzie łączył zatrudnienie w innym miejscu z​ wykonywaniem obowiązków w ramach tego kontraktu. Powyższa okoliczność ma znaczenie o tyle, że odwołujący w swojej argumentacji pominął zupełnie inne formy współpracy wykonawcy z personelem dedykowanym do realizacji zamówienia. Jedną z takich możliwych form, jak wskazał przystępujący w swoim piśmie procesowym, jest zawarcie umowy zlecenia z osobą fizyczną zatrudnioną w innym podmiocie, która z tytułu tego zatrudnienia osiąga co najmniej minimalne wynagrodzenie. W powyższej sytuacji koszty po stronie wykonawcy będą inne, znacznie niższe niż prezentował to odwołujący, gdyż w takim wypadku składki emerytalne i rentowe mają charakter dobrowolny, natomiast koszt pracodawcy stanowią jedynie składki n​ a ubezpieczenie zdrowotne. Oznacza to, że koszt dniówki, co zaprezentował przystępujący w swoim piśmie procesowym, przedstawiając stosowne wyliczenia, wynosi ​ odniesieniu do takich osób (brutto) 146,40 zł., a zatem mieści się w stawce 150,00 zł., którą skalkulował ten w wykonawca w swojej ofercie. Podobna sytuacja zachodzi ​ przypadku, gdy wykonawca podejmie współpracę z osobą, która prowadzi jednoosobową działalność gospodarczą. w Wówczas rozliczenia pomiędzy wykonawcą a tą osobą następują w oparciu o wystawioną fakturę, a wykonawca z tego tytułu nie ponosi już żadnych dodatkowych kosztów, które wymieniał odwołujący. Przedsiębiorca, za godzinę pracy, kalkuluje kwotę za godzinę pracy 18,30 zł. i taka będzie też wartość faktury, którą wystawi wykonawcy z tytułu świadczenia przez niego usług. Z kolei stawka w wysokości 160,00 zł. za dniówkę, którą przystępujący zaproponował w odniesieniu do części osób, jest możliwa nawet w przypadku zatrudnienia ich na podstawie umowy o pracę. Przedstawione przez przystępującego wyliczenia, oparte na jego własnych założeniach co do ponoszonych przez pracodawcę kosztów wskazują, ż​ e w takim wypadku dniówka, skalkulowana przy założeniu średniej ilości dni w miesiącu na poziomie 21 - wynosi 159,31 zł. Izba zgadza się z twierdzeniem odwołującego, że koszty pracy stanowią niewątpliwie istotną część składową, mogą stanowić zatem element ceny oferty, mający wpływ na wysokość ceny lub kosztu, które mogą wydawać się rażąco niskie. Przypomnieć jednak należy, że w świetle przepisu art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień dotyczących kosztów pracy nie może wykazywać, że do ustalenia ceny oferty przyjął koszty pracy niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265). Oznacza to, że ustawodawca uznał za wystarczającą wartość wynagrodzenia przyjętą do ustalenia ceny - kwotę minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustaloną na podstawie przepisów cytowanej ustawy z dnia 10 października 2000 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Biorąc zatem pod uwagę minimalną stawkę godzinową, ustaloną na 2021 r. w wysokości 18,30 zł. brutto, to przy założeniu 8- godzinnego dnia pracy daje to kwotę 146,40 zł. Z kolei zamawiający w §1 wzoru umowy zdefiniował dniówkę jako jednostkę rozliczeniową czasu świadczenia Usługi przez Personel Konsultanta wskazaną ​ Formularzu Cenowym, stanowiącą podstawę rozliczania Usługi zgodnie z Umową, przy czym pod pojęciem dniówki w rozumie się przepracowanie w danej dobie co najmniej 8 godzin, przy czym przepracowanie dodatkowej godziny lub godzin ponad obwiązujący dobowy wymiar 8 godzin pracy nie będzie wpływał na zwiększenie wynagrodzenia Konsultanta. To z kolei oznacza, że przy kalkulacji dniówki należało wycenić pracę specjalisty w wymiarze 8 godzin. W konsekwencji uznać należy, że stawka przyjęta w ofercie przez przystępującego na poziomie 150,00 zł. czy 160,00 zł. netto za dzień pracy, jest stawką w stopniu wystarczającym pokrywającą koszty wynagrodzenia osób - personelu wykonawcy. Jest to bowiem stawka wyższa, niż stawka godzinowa wynikająca z przepisów prawa dotyczących konieczności skalkulowania w ofercie kosztów pracy na poziomie co najmniej równym minimalnemu wynagrodzeniu za pracę. Z powyższych powodów twierdzenia odwołującego o nieuwzględnieniu przez przystępującego kosztów pracy specjalistów na poziomie koniecznym przy realizacji niniejszego zamówienia, należało uznać za błędne i bezpodstawne. Tym samym nieuzasadnione są zarzuty odwołującego, naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp z tego powodu, że oferta Konsorcjum Promost jest niezgodna z ustawą a jej treść nie odpowiada treści SIW Z, jak też art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp z powodu zaniechania odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę za realizację przedmiotowego zamówienia. Cena oferty danego wykonawcy w kontekście ustalenia czy jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia powinna być badana zawsze w odniesieniu do warunków realizacji zamówienia i wynikających z nich kosztów, dostępnych temu wykonawcy. Dlatego też biorąc pod uwagę okoliczności, na które wskazywał przystępujący, że w ramach tego kontraktu możliwa jest współpraca z wymienionymi w formularzu osobami na podstawie różnych form, nie tylko umowy o pracę czy umowy zlecenia, jak też okoliczność, że stawki te mieszczą się w ustalonym przepisami minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz minimalnej stawce godzinowej - zarzuty odwołującego należało uznać za niezasadne. W konsekwencji nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Za niezasadne, w świetle zgromadzonego materiału dowodowego, należało uznać twierdzenia odwołującego o naruszeniu przez zamawiającego obowiązku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający nie dokonał wyboru oferty, która zawierałaby rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia ani oferty, której złożenie stanowiłoby czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Z powyższych powodów Izba orzekła jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 z​ e zm.) oraz §8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący :……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… …

…Sygn. akt KIO 3389/20 WYROK z dnia 12 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Marek Koleśnikow Protokolant:Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 grudnia 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia [1] INKO CONSULTING Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków [pełnomocnik] oraz [2] MP CONSULTING Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Podkarpackie – Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich, ul. T. Boya Żeleńskiego 19a, 35-105 Rzeszów orzeka: 1.Oddala odwołanie. #x200e2 . Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia [1] INKO CONSULTING Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków [pełnomocnik] oraz [2] MP CONSULTING Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Krakówi zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia [1] INKO CONSULTING Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków [pełnomocnik] oraz [2] MP CONSULTING Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Krakówtytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 oraz z 2020 r. poz. 1086) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 oraz z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275, 2320) w związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2019, poz. 2020 oraz z 2020 r. poz. 1086) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… ​Sygn. akt KIO 3389/20 Uzasadnie nie Zamawiający Województwo Podkarpackie – Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich, ul. T. Boya Żeleńskiego 19a, 35-105 Rzeszów (dalej zamawiający) wszczął postępowanie na usługi w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Pełnienie funkcji „Inżyniera Kontraktu” w ramach inwestycji: „Budowa nowego odcinka drogi wojewódzkiej nr 865 JarosławBełżec w m. Narol wraz z przebudową, budową niezbędnej infrastruktury technicznej, budowli i urządzeń budowlanych” w ramach zadania pn.: „Budowa obwodnicy Narola w ciągu drogi wojewódzkiej nr 865”, prowadzonym przez zamawiającego, tj. Województwo Podkarpackie – Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich«. 18.08.2020 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nrem 2020/S 159388331. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 oraz z 2020 r. poz. 1086) zwanej dalej w skrócie Pzp. 10.12.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Krośnieńska Dyrekcja Inwestycji Sp. z o. o., ul. Kościuszki 49, 38-400 Krosno (dalej wykonawca K). 22.12 .2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia [1] INKO CONSULTING Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków [pełnomocnik] oraz [2] MP CONSULTING Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Józefa Marcika 25D/2, 30443 Kraków (dalej odwołujący), zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł do Prezesa KIO odwołanie od: 1)niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu tj. od czynności wyboru przez zamawiającego oferty złożonej w postępowaniu przez wykonawcę Krośnieńska Dyrekcja Inwestycji Sp. z o. o., ul. Kościuszki 49, 38-400 Krosno (dalej wykonawca K), o czym zamawiający poinformował odwołującego 11.12.2020 r. mailem (mail z 10.12.2020 r. bez załącznika), pomimo że oferta ta podlega odrzuceniu; 2)zaniechania czynności, do której podjęcia zamawiający był zobowiązany zgodnie ​ z ustawą Pzp, tj. od zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty złożonej ​ w postępowaniu przez wykonawcę K, w szczególności, pomimo że oferta złożona przez wykonawcę K zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, wykonawca zaś mimo niedopuszczalnych wielokrotnych wezwań nie złożył wyjaśnień czyniących zadość wymaganiom określonym w art. 90 ust. 13 Pzp; 3)zaniechania czynności, do której podjęcia zamawiający był zobowiązany zgodnie ​ z ustawą Pzp, tj. od zaniechania ujawnienia przez zamawiającego w całości załączników do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej, złożonych przez wykonawcę K. Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego: 1)art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 i 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez nieprawidłową ocenę złożonych przez wykonawcę K wyjaśnień i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej w postępowaniu przez wykonawcę K, mimo że oferta złożona przez wykonawcę K zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, wykonawca K zaś mimo niedopuszczalnych wielokrotnych wezwań nie złożył wyjaśnień czyniących zadość wymaganiom określonym w art. 90 ust. 1-3 Pzp; 2)art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 Pzp przez ponowne (dwukrotne) zwrócenie przez zamawiającego się do wykonawcy K o złożenie wyjaśnień, podczas gdy już pierwsze wezwanie ze strony zamawiającego miało charakter szczegółowy, a odpowiedź wykonawcy K na pierwsze wezwanie miała charakter skrajnie ogólnikowy ​ i niepoparty jakimikolwiek dowodami; 3)art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. nr 47, poz. 211 ze zm. – dalej: „UZNK”) przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę K, mimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na sprzedaży usługi i towarów poniżej kosztów ich świadczenia lub wytworzenia; 4)art. 8 ust. 13 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 UZNK przez naruszenie podstawowej zasady jawności postępowania i zaniechania ujawnienia przez zamawiającego w całości załączników do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej składanych przez wykonawcę K, mimo że zastrzeżone informacje nie spełniają ustawowych przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, a wykonawca K nie wykazał skutecznie zasadności dokonanego zastrzeżenia; 5)art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy tj. wykonawcy K oraz inne przepisy wskazane lub wynikające z uzasadnienia odwołania; odwołujący na rozprawie cofnął częściowo zarzut 5 w zakresie cyt. »oraz inne przepisy wskazane lub wynikające z uzasadnienia odwołania«. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert; 3) odrzucenia w całości oferty złożonej przez wykonawcę K; 4)ujawnienia w całości wszystkich zastrzeżonych Załączników do złożonych przez wykonawcę K wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej w szczególności w zakresie: a)Załącznika nr 1 do wyjaśnień z 5.11.2020 r. .... b)Załącznika nr 1 do wyjaśnień z 24.11.2020 r. – w zakresie w jakim nie spełniają przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa lub nie zostały skutecznie zastrzeżone przez wykonawcę K. Argumentacja odwołującego Ad 1 i 2. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 i 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 Pzp W sprawie odwołujący wskazują, że oferta złożona przez wykonawcę K zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, wykonawca ten zaś nie złożył wyjaśnień czyniących zadość wymaganiom określonym w art. 90 ust. 1-3 Pzp. Podkreślić jednocześnie należy, że odwołującym, niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, uniemożliwiono zapoznanie się z pełną treścią wyjaśnień (tj. ich Załączników) złożonych ​ zakresie rażąco niskiej ceny przez wykonawcę K, a zatem uniemożliwiono szczegółowe odniesienie się do treści w tychże wyjaśnień i w konsekwencji pełne uzasadnienie zarzutu, co jest z kolei przedmiotem zarzutu nr 4. Z ostrożności procesowej odwołujący wskazują zatem, że gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała zasadność zarzutu nr 4 w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy K, to w ewentualnym braku uznania przez Izbę ceny zawartej w ofercie wykonawcy K za rażąco niską już w postępowaniu, zasadnym byłoby rozpoznanie kwestii rażąco niskiej ceny, jako obecnie przedwczesnej, po ujawnieniu przez zamawiającego wskazanych Załączników do wyjaśnień (tak np. Krajowa Izba Odwoławcza w wyr. z 6 lutego 2017 r., sygn. KIO 110/17). Niezależnie od powyższego w ocenie odwołujących cena zaoferowana przez wykonawcę K jest rażąco niska. Ceny nieodrzuconych ofert złożonych w postępowaniu przedstawiają się następująco: budżet zamawiającego: 619 556,31 zł Brutto Pozycja cenowa Oferent Cena ofertowa Brutto % ​ porównaniu w do średniej ceny ofert % ​ porównaniu do w budżetu 1 1 085 548,80 zł 164% 175,21% 2 Promost Consulting Sp. z o. o. Sp. k. wykonawca K 331 239,00 zł 50,23% 53,46% 3 odwołujący 578 100,00 zł 87,67% 93,31% 4 Prokom Construction Sp. z o. o. 621 400,00 zł 94,24% 100,30% 5 ZDI Sp. z o. o. 680 682, 00 zł 103,23% 109,87% Średnia cena ofert: 659 393,96 Jak widać z powyższego zestawienia oferta wykonawcy K skrajnie odbiega tak od średniej wszystkich nieodrzuconych ofert jak i budżetu zamawiającego i to w każdym przypadku o prawie 50% poniżej tych wartości. Obowiązek wezwania do wyjaśnienia ceny rażąco niskiej, a zatem wystąpienie domniemania występowania ceny rażąco niskiej, aktualizuje się już w sytuacji gdy cena całkowita oferty jest o 30% niższa od wartości zamówienia. Podkreślić należy, że postępowanie zgodnie z pkt 2.1 SIW Z prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej 214.000 Euro. Na wykonawcy K ciążył zatem obowiązek złożenia wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1 Pzp, w szczególności wykazujących (wraz z przedstawieniem stosownych dowodów), że zaoferowana cena ma charakter realny, znajduje odzwierciedlenie w nakładach i kosztach, które należy ponieść celem wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wszystkimi wymaganiami określonymi przez zamawiającego, oraz że zachodzą po stronie tego wykonawcy konkretne obiektywne, wykazane czynniki, które umożliwiają tak znaczne (o ok. 50%) obniżenie oferowanych cen poniżej poziomu cen rynkowych. Zamawiający wezwał wykonawcę K, pismem z 5.10.2020 r. do złożenia szczegółowych wyjaśnień w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, ze wskazaniem w szczególności obszarów tych wyjaśnień. Sam zamawiający podkreślił w wezwaniu, że obowiązek wykazania (ciężar dowodu), że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy, zaznaczając ponadto: „Niewystarczające będą lakoniczne i ogólnikowe wyjaśnienia lub ponowne zapewnienie zamawiającego o wykonaniu zamówienia po wskazanej cenie”. Tymczasem wykonawca K złożył pismem z 12.10.2020 r. właśnie takie „lakoniczne i​ ogólnikowe” wyjaśnienia, w których ograniczył do „oświadczeń” co do sposobu wykonania zamówienia, których nie poparł (wbrew wezwaniu) żadnymi dowodami. Oczywistym jest, że w świetle samej treści wezwania i wyjaśnień wykonawcy K, ich prawidłowa ocena przez zamawiającego już na tym etapie musiała prowadzić do uznania, że wykonawca K nie obalił w żadnym zakresie domniemania, że zaoferowana przez niego cena jest rażąco niska, a zatem jego oferta powinna zostać odrzucona. W tym stanie faktycznym naruszeniem art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 Pzp było ponowne (dwukrotne) zwrócenie przez zamawiającego się do wykonawcy K o złożenie wyjaśnień, podczas gdy już pierwsze wezwanie ze strony zamawiającego miało charakter szczegółowy wraz z wezwaniem do przedłożenia dowodów, a odpowiedź wykonawcy K na pierwsze wezwanie miała charakter skrajnie ogólnikowy i niepoparty jakimikolwiek dowodami. W realiach sprawy wykonawca K nie złożył pierwszych wyjaśnień rzetelnie, a również kolejne wyjaśnienia miały zresztą charakter wyrywkowy i ogólnikowy. Zamawiający nie może wzywać wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej. Prowadzi to bowiem do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, przez sugerowanie wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć. W treści pierwszego wezwania do wyjaśnień wykonawcy K sam zamawiający podkreślił, że „Niewystarczające będą lakoniczne i ogólnikowe wyjaśnienia lub ponowne zapewnienie zamawiającego o wykonaniu zamówienia po wskazanej cenie”, a takie właśnie pierwsze wyjaśnienia złożył wykonawca K. Również przy tym kolejne (niedopuszczalne wyjaśnienia uznać należy za ogólnikowe i niewystarczające). Z daleko posuniętej ostrożności odwołujący przedstawiają przy tym analizę wykazującą całkowitą nierynkowości ceny zaoferowanej przez wykonawcę K (a jednocześnie pokazującą jak ogólnikowe i powierzchowne są wyjaśnienia wykonawcy K). a)Koszty w zakresie wynagrodzenia 1.1Obowiązujące przepisy Zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r. (Dz. U. poz. 1778) § 1 – Od dnia 1 stycznia 2020 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 2600 zł. § 2 – Od dnia 1 stycznia 2020 r. ustala się minimalną stawkę godzinową w wysokości 17,00 zł. § 3 – Rozporządzenie wchodzi w życie z dniem 1 stycznia 2020 r. 1.2W zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę Zgodnie z wyliczeniami dla minimalnego wynagrodzenia przewidzianego w 2020 r. koszt samej pensji po stronie pracodawcy wynosi 3 132,48 zł / mc. Poniżej zestawiono wyliczenia kosztów pracodawcy zgodnie z obowiązującymi stawkami dla ubezpieczeń (https://wynagrodzenia.pl/kalkulator-wynagrodzen/wyniki): Koszty pracodawcy dla miesięcznego wynagrodzenia 2 600,00 PLN brutto kwota brutto 2 600,00 zł ubezpieczenie emerytalne (9,76%) 253,76 zł ubezpieczenie rentowe (6,50%) 169,00 zł ubezpieczenie wypadkowe (1,67%) 43,42 zł Fundusz Pracy (2,45%) 63,70 zł FGŚP (0,10%) 2,60 zł koszty pracodawcy 3 132,48 zł Ponadto zgodnie z wymaganiami SIW Z wykonawcy w swojej ofercie powinni ująć wszelkie koszty dla każdej wycenianej pozycji. W przypadku przewidzianych etatów dla pracowników biurowych, którzy mają zgodnie z​ przepisami OPZ zapewnić funkcjonowanie biura inżyniera w godzinach 8:00 do 16:00 oraz Specjalisty ds. rozliczeń należy ująć w cenie pozycji koszty zastępstw na czas urlopów oraz koszty zastępstw na czas choroby (nieplanowane nieobecności), a także koszty wszelkich wymaganych szkoleń (np. BHP), badań okresowych oraz inne koszty wymagane zgodnie z​ obowiązującymi przepisami (np. składka PFRON). Koszty absencji chorobowej należy przyjąć w oparciu o dane własne lub w oparciu o​ ogólnodostępne dane opracowane przez ZUS (https://www.zus.pl/baza-wiedzy/statystyka/opracowaniatematyczne/absencja-chorobowa). Z danych tych wynika, że przeciętna absencja chorobowa w ciągu r. wynosi 12 dni. W przypadku takiej nieobecności należy zapewnić zastępstwo. Kwota PLN Element kosztowy – koszt pensji minimalnej w r. 2020 uwzględniające koszty pracodawcy 3 132,48 zł ​= wynagrodzenie pracownika 2 600,00 zł brutto + składki ZUS i US ponoszone przez pracodawcę (ubezpieczenie wypadkowe 1,67%) 261,04 zł – zastępstwo na czas urlopu = 3 373,44 zł / 12 m-cy w czasie choroby 149,17 zł –= zastępstwo (3 373,44 zł / 21 dni roboczych) * 12 dni / 12 m-cy obowiązkowych badań lekarskich 11,11 zł –​= koszty (200,00 zł * 2 badania) / 36 m-cy obowiązkowych szkoleń BHP 6,25 zł –= koszty (150,00 zł * 1,5 badania) / 36 m-cy 120,00 zł – składka na PFRON 3 680,05 zł – RAZEM Całkowite koszty do uwzględnienia w ofercie Powyższe oznacza, że wykonawcy w swoich ofertach w pozycjach odpowiadających Personelowi biurowemu i Specjaliście ds. rozliczeń powinni przyjąć kwotę minimum 3 680,05 zł. 1.3W zakresie minimalnej stawki godzinowej Zgodnie z Rozporządzeniem minimalna stawka godzinowa wynosi 17,00 zł/h. W 2020 r. wymiar czasu pracy w sumie wynosi 2016 godzin, czyli 253 dni roboczych, co daje średnio 21 dni na każdy miesiąc. Z powyższego wynika, że w 2020 r. koszty zatrudnienia na podstawę umowy zlecenie wynoszą brutto 2 856,00 zł/mc [21 dni x 8 godzin x 17,00 zł/godzinę]. Poniżej zestawiono wyliczenia kosztów pracodawcy zgodnie z obowiązującymi stawkami dla ubezpieczeń (https://wynagrodzenia.pl/kalkulator-wynagrodzen/wyniki): Koszty pracodawcy dla miesięcznego wynagrodzenia 2 856,00 PLN brutto na podstawie umowy zlecenie kwota brutto 2 856,00 zł ubezpieczenie emerytalne (9,76%) 278,75 zł ubezpieczenie rentowe (6,50%) 185,64 zł ubezpieczenie wypadkowe (1,67%) 47,70 zł Fundusz Pracy (2,45%) 69,97 zł FGŚP (0,10%) 2,86 zł koszty pracodawcy – miesiąc 3 440,91 zł koszty pracodawcy – dniówka 163,85 zł Powyższa stawka za dniówkę nie uwzględnia żadnych dodatkowych kosztów – szkolenia, badania, zastępstwo. Oznacza to, że wykonawcy w swoich ofertach w pozycjach odpowiadających pozostałemu personelowi powinni przyjąć kwotę minimum 163,85 zł netto. b)Analiza oferty wykonawcy K w etapie FAZA PRAC PROJEKTOWYCH Wykonawca K w swojej ofercie koszty pełnienia funkcji „Inżyniera Kontraktu” w etapie FAZA PRAC PROJEKTOWYCH wyceniło na kwotę brutto 32 964,00 zł, co daje kwotę netto 26 800,00 zł. Już samo porównanie tej kwoty z kosztami zatrudnienia personelu biurowego na podstawie minimalne wynagrodzenie za pracę wskazuje ewidentne niedoszacowanie tego etapu. Przyjmując, że okres projektowania wraz z zatwierdzeniem dokumentacji przez Inżyniera i zamawiającego będzie trwał 6 miesięcy (w odniesieniu do analogicznych kontraktów) otrzymujemy, że wynagrodzenie Personelu biurowego wynosi 22 080,30 zł netto [6 m-cy x 3 680,05 zł]. Oznacza to, że na wszystkie elementy wymagane zgodnie z SIWZ wykonawca K przyjął 4 719,70 zł netto. Te wymagane koszty to: a)Zapewnienie biura inżyniera (w tym sala konferencyjna min. 20m2) o powierzchni adekwatnej do dla składu Zespołu Inżyniera tj. nieutrudniającej równoczesnej pracy wszystkich członków Zespołu. Wykonawca ma zapewnić obsługę biura w godzinach 8:00 do 16:00. Biuro ma być prowadzone przez Inżyniera na etapie prac projektowych oraz robót budowlanych i być zlokalizowane w odległości pozwalającej na dojazd do placu budowy w czasie do 30 minut, b)Koszty wyposażenia, meble, sprzęt komputerowy, c)Koszty opłaty za media (prąd, woda, ogrzewanie), d)Koszty zapewnienia łącza internetowego oraz telefonicznego, e)Koszty materiałów eksploatacyjnych, f)Pozostałe koszty utrzymania biura w tym ewentualnej ochrony, ubezpieczenia, sprzątania, wywozu śmieci, g)Koszty ubezpieczenia, wymagane ubezpieczenie OC na sumę 2 000 000,00 zł, h)Koszty gwarancji należytego wykonania w wysokości 5% wynagrodzenia, i)Koszt wynagrodzenia Inżyniera Kontraktu, j)Koszt wynagrodzenia Weryfikatora branży drogowej, k)Koszt wynagrodzenia Weryfikatora branży mostowej, l)Koszt zapewnienia Weryfikatorów pozostałych branż w tym elektroenergetycznej, teletechnicznej, sanitarnej, m)Koszt zatrudnienia na umowę o pracę Specjalisty ds. rozliczeń (w części odpowiadającej zaangażowaniu na danym etapie realizacji inwestycji), n)Koszt zapewnienia Geodety, o)Koszt zapewnienia specjalisty ds. Środowiska, p)Koszt zapewnienia środków transportu dla personelu Inżyniera, q)Koszt zapewnienia środków łączności dla personelu Inżyniera. Zgodnie z zestawieniem kosztów przedstawionym w Załączniku nr 1 minimalny koszt przyjęty w ofercie i uwzględniający wszystkie wymagania zamawiającego określone w SIWZ wynosi brutto 107 785,23 zł. Oznacza to, że oferta wykonawcy K dla tej fazy jest niedoszacowana w kwocie wynoszącej brutto 74 821,23 zł. c)Analiza oferty wykonawcy K w etapie FAZA ROBÓT BUDOWLANYCH Wykonawca K w swojej ofercie koszty pełnienia funkcji „Inżyniera Kontraktu” w etapie FAZA ROBÓT BUDOWLANYCH wycenił na kwotę brutto 298 275,00 zł, co daje kwotę netto 242 500,00 zł. Okres realizacji robót budowlanych wraz czasem przewidzianym na rozliczenie finansowe będzie trwał 17 miesięcy (15 +2). Te wymagane w SIWZ koszty to: a)Zapewnienie biura inżyniera (w tym sala konferencyjna min. 20m2) o powierzchni adekwatnej do dla składu Zespołu Inżyniera tj. nie utrudniającej równoczesnej pracy wszystkich członków Zespołu. Wykonawca ma zapewnić obsługę biura w godzinach 8:00 do 16:00. Biuro ma być prowadzone przez Inżyniera na etapie prac projektowych oraz robót budowlanych i być zlokalizowane w odległości pozwalającej na dojazd do placu budowy w czasie do 30 minut. b)Koszty wyposażenia, meble, sprzęt komputerowy. c)Koszty opłaty za media (prąd, woda, ogrzewanie). d)Koszty zapewnienia łącza internetowego oraz telefonicznego. e)Koszty materiałów eksploatacyjnych. f)Pozostałe koszty utrzymania biura w tym ewentualnej ochrony, ubezpieczenia, sprzątania, wywozu śmieci. g)Koszty ubezpieczenia, wymagane ubezpieczenie OC na sumę 2 000 000,00 zł. h)Koszty gwarancji należytego wykonania w wysokości 5% wynagrodzenia. i)Koszt wynagrodzenia Inżyniera Kontraktu. j)Koszt wynagrodzenia Inspektora branży drogowej. k)Koszt wynagrodzenia Inspektora branży mostowej. l)Koszt zatrudnienia na umowę o pracę Specjalisty ds. rozliczeń (w części odpowiadającej zaangażowaniu na danym etapie realizacji inwestycji) m)Koszt zapewnienia Geodety. n)Koszt zapewnienia specjalisty ds. Środowiska. o)Koszt zapewnienia Technologa. p)Koszt zapewnienia Inspektorów pozostałych branż w tym elektroenergetycznej, teletechnicznej, sanitarnej. q)Koszt zapewnienia innych specjalistów wg potrzeb, w tym m.in.: -Nadzór archeologiczny; -Nadzór geologiczny i geotechniczny; -Spec. ds. organizacji ruchu; -Specjaliści w zakresie środowiska; -Prawnik; -Zespół weryfikatorów – dla opiniowania potencjalnych zmian. r)Koszt zapewnienia środków transportu dla personelu Inżyniera s)Koszt zapewnienia środków łączności dla personelu Inżyniera. t)Koszt działań promocyjnych i informacyjnych, w tym m.in.: -Wykonanie zdjęć prowadzonych robót z opracowaniem; -Wykonanie raz na kwartał oraz po zakończeniu robót budowlanych zdjęć lotniczych prowadzonych robót z opracowaniem; -Opracowanie danych w zakresie działań promocyjnych i informacyjnych oraz finansowania; -Spec. ds. organizacji ruchu. u)Koszt przeglądów gwarancyjnych wykonywanych w okresie 7 lat. v)Koszt badań laboratoryjnych, w tym m.in.: -Przeprowadzenie badań kontrolnych (pkt 2.3.1.21 OPZ); -Przeprowadzenie badań sprawdzających (pkt 2.3.1.23 OPZ). Zgodnie z zestawieniem kosztów przedstawionym w Załączniku nr 1 minimalny koszt przyjęty w ofercie i uwzględniający wszystkie wymagania zamawiającego określone w SIWZ wynosi brutto 393 187,36 zł. Oznacza to, że oferta wykonawcy K dla tej fazy jest niedoszacowana w kwocie wynoszącej brutto 94 912,36 zł. d)Analiza oferty wykonawcy K dla całego kontraktu Zgodnie z zestawieniem kosztów przedstawionym w Załączniku nr 1 minimalny koszt pełnienia funkcji „Inżyniera Kontraktu” przyjęty w ofercie i uwzględniający wszystkie wymagania zamawiającego określone w SIW Z wynosi brutto 500 972,59 zł. Oznacza to, że oferta wykonawcy K złożona w przedmiotowym postępowaniu jest niedoszacowana na poziomie 51,2%, tj. w kwocie wynoszącej brutto 169 733,59 zł. Odwołujący przeprowadzając analizę kosztów przyjął dla wszystkich osób z wymaganego personelu stawki minimalne oraz dla większości z nich minimalne ilości dniówek pobytu na budowie, wynikające chociażby z potencjalnego obowiązku uczestniczenia w comiesięcznych radach budowy. Koszty zapewnienia biura Inżyniera przyjęto w oparciu o analizę ofert z rynku lokalnego, z założeniem wymaganej SIWZ odległości pomiędzy biurem a budową. ZAŁĄCZNIK NR 1 ZESTAWIENIE KOSZTÓW Nazwa zadania: Pełnienie funkcji „Inżyniera Kontraktu” w ramach inwestycji: „Budowa nowego odcinka drogi wojewódzkiej nr 865 Jarosław – Bełżec w m. Narol wraz z przebudową, budową niezbędnej infrastruktury technicznej, budowli i urządzeń budowlanych” w ramach zadania pn.: „Budowa obwodnicy Narola w ciągu drogi wojewódzkiej nr 865” L.p. Wyszczególnienie elementów rozliczeniowych [1] 1 1.1 [2] FAZA PRAC PROJEKTOWYCH Koszt utrzymania biura 1.1.1 Biuro inżyniera kontraktu Jedn. c​ zasu/ ​rozliczenia [3] miesiąc Cena Wartość Liczba ​jednostkowa ​netto ​jednostek ​netto ​[PLN] ​[PLN] ​(4*5) [4] [5] [6] 6 2 930,43 17 582,61 – Zapewnienie biura – powierzchnia 80m2 (w tym sala konf. min. 20m2) wraz z miejscami parkingowymi – pkt 4.2 OPZ, przyjęto stawkę 25zł/m2 – Koszty wyposażenia, meble, sprzęt komputerowy (transport sprzętu do biura i z biura) przyjęto (1 500,00zł *2/23mce) – Koszty ubezpieczenia lokalu – Koszty eksploatacyjne (prąd, woda, ogrzewanie) – Abonament za podłączenie sieci internetowej – Abonament telefoniczny dla biura – Materiały eksploatacyjne – Koszty sprzątania – Koszty wywozu śmieci – Koszty ochrony 1.2 1.2.1 1.2.2 1.3 1.3.1 1.3.2 1.3.3 1.3.4 1.3.5 1.3.6 1.3.7 1.3.3 1.3.4 1.3.4 1.3.4 1.3.4 Koszt ubezpieczenia Koszt ubezpieczenia (OC na sumę 2 000 000,00 zł) – par. 4 UMOWY Koszt gwarancji należytego wykonania (5% wynagrodzenia) – art. 13 OWU Usługi nadzoru Personel podstawowy Personel biurowy (zapewnienie obsługi biura w godzinach 8:00 – 16:00) Inżynier Kontraktu Weryfikator branży drogowej Weryfikator branży mostowej Specjalista ds. rozliczeń – zaangażowanie 1/5 etatu (Umowa o pracę) Geodeta Środowiskowiec Personel dodatkowy Weryfikator branży elektroenergetycznej Weryfikator branży teletechnicznej Weryfikator branży sanitarnej Środki transportu i łączności Środki transportu – koszt miesięczny ubezpieczenia (koszt roczny 1200,00zł) – koszt miesięczny wymiany opon (koszt roczny 120 zł – 2 wymiany opon) – koszt miesięczny przeglądu technicznego (koszt roczny 126,00zł) – koszt miesięczny płynów eksploatacyjnych – koszt miesięczny serwisu auta, bieżące naprawy (koszt roczny 300zł) – koszt miesięczny myjni (przyjęto min. 2 mycia) – koszt paliwa (7litrów/100km*3,90zł/litr*1000km) Środki łączności (min. opłaty za telefon Inżyniera) miesiąc 2 000,00 miesiąc 130,43 miesiąc miesiąc miesiąc miesiąc miesiąc miesiąc miesiąc miesiąc 50,00 200,00 100,00 50,00 200,00 100,00 50,00 50,00 miesiąc 6 100,00 600,00 miesiąc 6 150,00 900,00 miesiąc 6 3 680,05 miesiąc 6 3 680,05 ryczałt ryczałt 1 1 6 000,00 3 000,00 22 080,30 22 080,30 6 000,00 3 000,00 miesiąc 6 736,01 4 416,06 ryczałt ryczałt 1 1 2 000,00 1 000,00 2 000,00 1 000,00 ryczałt ryczałt ryczałt 1 1 1 1 500,00 1 500,00 1 500,00 1 500,00 1 500,00 1 500,00 miesiąc 6 528,50 3 171,00 100,00 10,00 10,50 60,00 25,00 miesiąc 6 50,00 273,00 50,00 300,00 FAZA PRAC PROJEKTOWYCH RAZEM NETTO = 87630,27 Podatek VAT = 20154,96 107 FAZA PRAC PROJEKTOWYCH RAZEM BRUTTO = 785,23 2 2.1 FAZA ROBÓT BUDOWLANYCH Koszt utrzymania biura 2.1.1 Biuro inżyniera kontraktu miesiąc 17 3 030,43 51 517,39 – Zapewnienie biura – powierzchnia 80m2 (w tym sala konf. min. 20m2) wraz z miejscami parkingowymi – pkt 4.2 OPZ, przyjęto stawkę 25zł/m2 – Koszty wyposażenia, meble, sprzęt komputerowy (transport sprzętu do biura i z biura) p​ rzyjęto (1 500,00zł *2/23mce) 2.2 2.2.1 2.2.2 2.3 miesiąc 2 000,00 miesiąc 130,43 – Koszty ubezpieczenia lokalu – Koszty eksploatacyjne (prąd, woda, ogrzewanie) – Abonament za podłączenie sieci internetowej – Abonament telefoniczny dla biura – Materiały eksploatacyjne – Koszty sprzątania – Koszty wywozu śmieci – Koszty ochrony miesiąc miesiąc miesiąc miesiąc miesiąc miesiąc miesiąc miesiąc 50,00 200,00 100,00 50,00 300,00 100,00 50,00 50,00 Koszt ubezpieczenia Koszt ubezpieczenia (OC na sumę 2 000 000,00zł) – par. 4 UMOWY Koszt gwarancji należytego wykonania (5% wynagrodzenia) – art. 13 OWU miesiąc 17 100,00 1 700,00 miesiąc 17 150,00 2 550,00 miesiąc 17 3 680,05 miesiąc 17 3 680,05 2.3.2 Usługi nadzoru Personel podstawowy Personel biurowy (zapewnienie obsługi biura w godzinach 8:00 – 16:00) Inżynier Kontraktu 2.3.3 Inspektor branży drogowej ryczałt 1 22 300,00 2.3.4 Inspektor branży mostowej Specjalista ds. rozliczeń – zaangażowanie 1/2 etatu (Umowa o pracę) Geodeta ryczałt 1 6 000,00 miesiąc 17 1 840,03 miesiąc 17 1 400,00 Środowiskowiec Personel dodatkowy Technolog Inspektor branży elektroenergetycznej Inspektor branży teletechnicznej Inspektor branży sanitarnej Inni specjaliści wg potrzeb: ​ – Nadzór archeologiczny ​ – Nadzór geologiczny i geotechniczny ​ – Spec. ds. organizacji ruchu ​ – Specjaliści w zakresie środowiska ​ – Prawnik ​ – Zespół weryfikatorów – dla opiniowania potencjalnych zmian Środki transportu i łączności ryczałt 1 2 800,00 62 560,85 62 560,85 22 300,00 6 000,00 31 280,43 23 800,00 2 800,00 ryczałt ryczałt ryczałt ryczałt 1 1 1 1 2 800,00 2 800,00 2 800,00 2 800,00 2 800,00 2 800,00 2 800,00 2 800,00 ryczałt 1 4 000,00 4 000,00 Środki transportu miesiąc 17 665,00 11 305,00 2.3.1 2.3.5 2.3.6 2.3.7 2.3.8 2.3.9 2.3.10 2.3.11 2.3.12 2.3.13 2.3.14 – koszt miesięczny ubezpieczenia (koszt roczny 1200,00zł) – koszt miesięczny wymiany opon (koszt roczny 120 zł – 2 wymiany opon) – koszt miesięczny przeglądu technicznego (koszt roczny 126,00zł) – koszt miesięczny płynów eksploatacyjnych – koszt miesięczny serwisu auta, bieżące naprawy (koszt roczny 300) – koszt miesięczny myjni (przyjęto min. 2 mycia) – koszt paliwa (7litrów/100km*3,90zł/litr*1500km) Środki łączności (min. opłaty za telefon Inżyniera) Koszty pozostałe 100,00 10,00 10,50 60,00 25,00 miesiąc 17 50,00 409,50 50,00 850,00 2.3.15 2.3.18 Wykonanie zdjęć prowadzonych robót z opracowaniem Wykonanie raz na kwartał oraz po zakończeniu robót budowlanych zdjęć lotniczych prowadzonych robót z opracowaniem – przyjęto 150 zł za pojedyncze zlecenie Opracowanie danych w zakresie działań promocyjnych i informacyjnych oraz finansowania Przeglądy gwarancyjne 2.4 Badania laboratoryjne 2.4.1 Laboratorium – badania kontrolne ryczałt 1 30 000,00 2.4.2 Laboratorium – rezerwa na badania sprawdzające ryczałt 1 5 000,00 2.3.16 2.3.17 miesiąc 17 30,00 510,00 kwartał 6 150,00 900,00 miesiąc 17 30,00 510,00 lata 7 1 200,00 8 400,00 30 000,00 5 000,00 FAZA ROBÓT BUDOWLANYCH RAZEM NETTO = Podatek VAT = FAZA ROBÓT BUDOWLANYCH RAZEM BRUTTO = CENA OFERTY NETTO = Podatek VAT = 339 744,52 78 141,24 417 885,76 427 374,79 98 296,20 525 670,99 CENA OFERTY BRUTTO = ad 3)Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 15 ust. 1 pkt 1 UZNK Zamawiający dopuścił się także naruszenia wskazanych powyżej przepisów ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę K, mimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na sprzedaży usługi i towarów poniżej kosztów ich świadczenia lub wytworzenia. Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innymprzedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Złożenie oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu postanowień ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi osobną przesłankę odrzucenia oferty ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Powyższe potwierdza m.in. orzecznictwo, w w tym: wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku z 13 lipca 2007 r., sygn. akt II Ca 431/07; wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 15 grudnia 2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-3740/05. Jak wskazali odwołujący, w uzasadnieniu zarzutu nr 1 i 2, wykonawca K zaoferował ceny w szczególności poniżej kosztów ich świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców z możliwości wykonania zamówienia w jakiejkolwiek części, co uzasadnia podniesienie przedmiotowego zarzutu. ad 4)Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 UZNK Zamawiający w postępowaniu dopuścił się naruszenia podstawowej zasady jawności postępowania i zaniechania ujawnienia przez zamawiającego w całości Załączników do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej złożonych przez wykonawcę K, mimo że zastrzeżone informacje nie spełniają ustawowych przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, a wskazani wykonawcy nie wykazali skutecznie zasadności dokonanego zastrzeżenia. Zastrzeżenie jawności informacji w oparciu o tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od naczelnej zasady jawności postępowania. Zastrzeżenia sformułowane przez wykonawcę K w odniesieniu do: – Załącznika nr 1 do wyjaśnień z dnia 05.11.2020 r. – Załącznika nr 1 do wyjaśnień z dnia 24.11.2020 r. są skrajnie ogólnikowe i zmierzają do uniemożliwienia weryfikacji tych ogólnikowych wyjaśnień przez innych uczestników postępowania. Brak jest w tych wyjaśnieniach wykazania przesłanek uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. ad 5)Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp Zamawiający naruszył także art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy tj. wykonawcy K. Wskazane naruszenia miały istotny wpływ na wynik postępowania, w szczególności prowadząc do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy tj. wykonawcy K. Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 22.12.2020 r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp). Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 22.12.2020 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp). 23.12.2020 r. wykonawca Prokom Construction Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu, ul. Reymonta 30, 41200 Sosnowiec [dalej wykonawca P] złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie odwołującego. Przystępujący przekazał kopię przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Jednak Izba postanowiła na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron, że wykonawca P nie mógł się stać uczestnikiem postępowania, gdyż w zgłoszeniu do przystąpienia wykonawca P wskazał tylko stronę, do której przystępuje, a wykonawca P nie wykazał interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której wykonawca P zgłosił przystąpienie, przez co wykonawca P nie wypełnił dyspozycji art. 185 ust. 2 Pzp, który to przepis brzmi »Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby ​ postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się w zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie«. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 7.01.2021 r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne. Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania. W ocenie Izby odwołujący wypełnił łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz odwołujący wykazał wystąpienie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego. Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte ​ ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny. w Izba postanowiła dopuścić jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego w formie elektronicznej. Izba wzięła pod uwagę dowód złożony przez zamawiającego pytanie o RNC pismo zamawiającego z 05.10.2020 r. do wykonawcy K. W ocenie Izby, zarzut pierwszy – naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 i 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez nieprawidłową ocenę złożonych przez wykonawcę K wyjaśnień i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej w postępowaniu przez wykonawcę K, mimo że oferta złożona przez wykonawcę K zawiera rażąco niską cenę [dalej RNC] ​ stosunku do przedmiotu zamówienia, wykonawca K zaś mimo niedopuszczalnych wielokrotnych wezwań nie złożył w wyjaśnień czyniących zadość wymaganiom określonym ​ art. 90 ust. 1-3 Pzp – nie zasługuje na uwzględnienie. w Izba ustaliła, że wykonawca K zaoferował cenę niższą o ok. 50% od wartości zamówienia powiększonej o należny VAT i ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 Pzp oraz średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. W związku z tym zamawiający zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp zwrócił się 5.10.2020 r. do wykonawcy K o udzielenie wyjaśnień. Art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp brzmi »W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od […] wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia«. Wykonawca K udzielił we wskazanym przez zamawiającego terminie wyjaśnień, które jednak nie w pełni rozwiały wątpliwości zamawiającego co do wysokości ceny i w związku z​ tym zamawiający jeszcze dwukrotnie występował o doprecyzowanie wyjaśnień, co nie kłóci się z żadnymi przepisami i jest często stosowane przez zamawiających w postępowaniach o​ udzielenie zamówienia, chyba że wystąpi sytuacja określona w art. 90 ust. 3 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia«. Jednak w rozpoznawanym postępowaniu zamówieniowym sytuacja taka nie wystąpiła, a również odwołujący nie dowiódł jej zaistnienia, szczególnie że odwołujący nie miał wglądu do pełnych wyjaśnień wykonawcy K wraz z załącznikami, które zostały objęte klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa, zgodnie z art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze Pzp, który to przepis brzmi »Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa«. Po analizie wyjaśnień, zamawiający nie uznał, że zaistniały przesłanki do odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp, do czego – zdaniem Izby – zamawiający miał prawo, bo wyjaśnienia wykonawcy K były wystarczające i dowiedzione szczególnie załącznikami objętymi klauzulą tajności, zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp. W szczególności zamawiający nie odrzucając oferty wykonawcy K wziął pod uwagę wykazane przez wykonawcę K: 1)koszty pracownicze – niepełnoetatowe zatrudnienie, miejsce zamieszkania pracowników, koszty dojazdów i delegacji; 2)koszty wynajmu biura i jego lokalizacji; 3)koszty badań laboratoryjnych, które nie odbiegają od cen badań laboratoryjnych w innych zadaniach; 4)koszty właściwych i niezbędnych ubezpieczeń; 5)spadek wartości cen ofert w postępowaniach w ostatnim czasie, co jest związane m.in. z pandemią. Ponad nieuwzględnienie przez zamawiającego wystąpienia okoliczności określonych ​ art. 90 ust. 3 Pzp, zamawiający – zdaniem Izby – zasadnie uznał, że nie może zastosować się do dyspozycji art. 89 w ust. 1 pkt 4 Pzp, gdyż po analizie wyjaśnień wykonawcy K zamawiający stwierdził, że w postępowaniu nie zaistniała przesłanka do odrzucenia oferty wskazana w art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, który brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia«. Jednocześnie Izba nie może przyjąć jako miarodajnych wyliczeń odwołującego dotyczących kosztów wykonania zamówienia, gdyż zostały one wyliczone na założeniach odwołującego, a odwołujący nie wykazał, że te założenia muszą być stosowane przez wszystkich wykonawców. Wobec powyższych argumentów, w ocenie Izby, zarzut pierwszy – naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 i 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp – nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby, zarzut drugi – naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 Pzp przez ponowne (dwukrotne) zwrócenie przez zamawiającego się do wykonawcy K o złożenie wyjaśnień, podczas gdy już pierwsze wezwanie ze strony zamawiającego miało charakter szczegółowy, a odpowiedź wykonawcy K na pierwsze wezwanie miała charakter skrajnie ogólnikowy i niepoparty jakimikolwiek dowodami – nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdza, że już pierwsze wyjaśnienia wykonawcy K kwestii zastosowania RNC z​ 12.10.2020 r. były na odpowiednim poziomie szczegółowości i były opatrzone dowodami zawartymi w załączniku objętym klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa. Dlatego odwołujący nie miał dostępu do tego dokumentu. Wyjaśnienia te odnosiły się do wątpliwości dotyczących zaoferowanej ceny wyrażonych w piśmie zamawiającego z 5.10.2020 r. Jednak zamawiający nie do końca miał pewność, czyli miał wątpliwości, które rozwiewał jeszcze dodatkowymi dwoma wyjaśnieniami. Izba zauważa, że w przepisach Pzp nie ma limitu zadawania pytań dotyczących RNC, a wprost przepis zacytowany wcześniej art. 90 ust. 3 Pzp nakazuje odrzucenie oferty, jeżeli wykonawca nie udzieli wyjaśnień lub jeżeli ocena wyjaśnień potwierdzi, że oferta zawiera RNC, a taki przypadek nie zaistniał w rozpoznawanym postępowaniu zamówieniowym. W takim przypadku – zdaniem Izby – był wprost zobowiązany do dodatkowego wyjaśniania oferty, a wykonawca K wypełnił właściwie swoje zobowiązanie wyjaśnienia kwestii zaoferowanej wysokości ceny ofertowej. W związku z powyższymi argumentami – w ocenie Izby – zarzut drugi – naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 Pzp nie może zostać uwzględniony. W ocenie Izby, zarzut trzeci – naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. nr 47, poz. 211 ze zm.) przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę K, mimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na sprzedaży usługi i​ towarów poniżej kosztów ich świadczenia lub wytworzenia – nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdza, że samo wskazanie przez odwołującego wystąpienia RNC nie może być uznane za dowód, a różnice cen ofert – nawet w stosunku do wartości szacunkowej zamawiającego są normalnym zjawiskiem występującym na rynku, czego potwierdzeniem jest art. 90 Pzp, nakazujący przeprowadzić zamawiającemu badanie oferty z niską ceną. Odwołujący nie wykazał nigdzie, że zaoferowana przez wykonawcę K cena jest przejawem czynu nieuczciwej konkurencji. W związku z tym w ocenie Izby zarzut trzeci – naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z​ art. 3 ust. 1 i 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. nr 47, poz. 211 ze zm.) – nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby, zarzut czwarty – naruszenia art. 8 ust. 13 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 UZNK przez naruszenie podstawowej zasady jawności postępowania i zaniechania ujawnienia przez zamawiającego w całości załączników do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej składanych przez wykonawcę K, mimo że zastrzeżone informacje nie spełniają ustawowych przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, a wykonawca K nie wykazał skutecznie zasadności dokonanego zastrzeżenia – nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdza, że wykonawca K właściwie zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa i również dokonała tego we właściwym terminie w stosunku do załączników do wyjaśnień. Izba podkreśla, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, co wynika z art. 8 ust. 1 Pzp, który brzmi »Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne«. Jednak zgodnie z art. 8 ust. 2 Pzp zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji w przypadkach ustawowo określonych, co wynika z art. 8 ust. 2 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie«. Ponadto w postępowaniu zamawiający nie określił w SIW Z żadnych wymogów zachowania poufnego charakteru informacji przekazanych wykonawcy, co jest możliwe na podstawie przywołanego przez odwołującego art. 8 ust. 2a Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający może określić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymogi dotyczące zachowania poufnego charakteru informacji przekazanych wykonawcy w toku postępowania«. Ponadto Izba stwierdza, że wykonawca K właściwie zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa w stosunku do załączników stanowiących dowody na brak RNC w ofercie wykonawcy K. Również wykonawca K nie zastrzegł w swojej ofercie informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 Pzp, który brzmi »Podczas otwarcia ofert podaje się nazwy (firmy) oraz adresy wykonawców, a także informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach«. wynika z tego, że zamawiający nie naruszył art. 8 ust. 3 Pzp, który brzmi »Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu«. Izba podkreśla, że zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp wykonawca nie może zastrzec tylko informacji, o których mowa w przytoczonym art. 86 ust. 4 Pzp, a więc wszelkie inne informacje mogą stanowić przedmiot zastrzeżenia, jeżeli spełniają warunki określone w art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze Pzp, oczywiście z zastrzeżeniem, że w stosunku do informacji udzielanych po upływie terminu składania ofert informacje muszą być zastrzeżone nie później niż w terminie składania tych informacji. W postępowaniu wykonawca K zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa w pismach dotyczących wyjaśnień, a więc również we właściwym terminie wykonawca K zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa. Z tego względu – zdaniem Izby – zamawiający zasadnie odmówił odwołującemu odtajnienia kwestionowanych informacji. W związku z tą argumentacją, w ocenie Izby zarzut czwarty – naruszenia art. 8 ust. 13 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 UZNK – nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby, zarzut piąty – naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z​ przepisami ustawy tj. wykonawcy K – nie zasługuje na uwzględnienie. Zdaniem Izby nie potwierdziły się zarzuty od pierwszego do czwartego, a odwołujący tylko na tym oparł zarzut piąty, dlatego zarzut piąty nie może również zostać uwzględniony przez Izbę. Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych. Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania. Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt KIO 291/20 WYROK z dnia 28 lutego 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lutego 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 13 lutego 2020r. przez wykonawcę "Kontrakt" Biuro Projektowo Konsultingowe Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Gdynia orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku Przewodniczący: .............................................. UZASADNIENIE Zamawiający - Gmina Miasta Gdyni prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019r., poz. 1843 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Opracowanie dokumentacji projektowo - kosztorysowej, wykonanie prac geodezyjnych oraz sprawowanie nadzoru autorskiego dla inwestycji pn.: „Budowa obwodnicy dzielnicy Witamino w Gdyni”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 21 października 2019 r. pod numerem 2019/S 203-494534. W dniu 13 lutego 2020r. wykonawca - „Kontrakt” Biuro Projektowo Konsultingowe sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 91 ust. 1 oraz art. 2 ust. 5 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp przez: a) wybór oferty wykonawcy Lafrentz Polska sp. z o. o. z siedzibą w Poznaniu, mimo że na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą; b) przyznanie ofercie złożonej przez Odwołującego zbyt małej liczby punktów w ramach kryterium „Kwalifikacje i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”, pomimo że przygotowana i złożona przez Odwołującego oferta spełnia najwyższe wymagania określone przez Zamawiającego w SIWZ w ramach wskazanego powyżej kryterium oceny ofert; c) dokonanie wadliwej oceny oferty Odwołującego i zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, pomimo że zgodnie z postanowieniami SIWZ ofercie Odwołującego powinna zostać przyznana maksymalna liczba (2) punktów w ww. kryterium; 2. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez: a) poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji przygotowanie i prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez nieprzyznanie Odwołującemu odpowiedniej liczby punktów, zaniżanie ilości otrzymanych punktów (w związku z naruszeniem wymienionych w pkt 1 przepisów ustawy); b) dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób sprzeczny z ustawą i SIWZ. W związku z tak postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o: - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. - uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; - powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a w ramach powtórzonej czynności przyznanie Odwołującemu maksymalnej liczby (2) punktów w kryterium „Kwalifikacje i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy wskazując, że w pkt 20.1 SIWZ Zamawiający jako kryteria oceny ofert określił: 1) cena oferty brutto - waga kryterium 60%, 2) okres wykonania zamówienia - waga kryterium 20%, 3) kwalifikacje i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia - waga kryterium 20%. W odniesieniu do kryterium dotyczącego kwalifikacji i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia Zamawiający w punkcie 20.3 SIWZ wskazał: „W tym kryterium ocena będzie się odbywała na podstawie informacji zawartych w tabeli w pkt 2 Formularza oferty stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ. Ocenie podlegać będzie doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia zgodnie z poniższą punktacją: Funkcja Doświadczenie Punktacja Projektant w specjalności Autor lub współautor dokumentacji Za każdy kolejny poza inżynieryjnej mostowej lub projektowej (tj. projektu (wymaganym minimum opisanym konstrukcyjno - budowlanej, budowlanego lub wykonawczego) w pkt. 8.2.2.1) SIWZ (tj. drugi, posiadający, przez okres nie dotyczącej budowy obiektu trzeci) wykonany projekt - 2,5 pkt* krótszy niż 5 lat, ważne mostowego o obciążeniu dla klasy Maks. 5 punktów uprawnienia budowlane do A projektowania bez ograniczeń Projektant w specjalności Autor lub współautor dokumentacji Za każdy kolejny poza inżynieryjnej drogowej, projektowej (tj. projektu (wymaganym minimum opisanym posiadający, przez okres nie budowlanego lub wykonawczego) w pkt. 8.2.2.3) SIWZ (tj. drugi, krótszy niż 5 lat, ważne uprą dotyczącej budowy drogi klasy min trzeci) wykonany projekt - 2,5 pkt* winem a budowlane do GP o długości min. 2 km z Maks. 5 punktów projektowania bez ograniczeń infrastrukturą techniczną - posiada doświadczenie, na stanowisku projektanta danej specjalności, przy opracowaniu dwóch dokumentacji projektowych spełniających wymagania Zamawiającego, w tym jednej w ramach wymaganego minimum opisanego w pkt.8.2.2. SIWZ - to Wykonawca otrzyma 2,5 pkt, - posiada doświadczenie, na stanowisku projektanta danej specjalności, przy opracowaniu trzech lub więcej dokumentacji projektowych spełniających wymagania Zamawiającego, w tym jednej w ramach wymaganego minimum opisanego w pkt 8.2.2. SIWZ - to Wykonawca otrzyma 5 punktów. UWAGA: Jeżeli projekt budowany i projekt wykonawczy zostały opracowane dla tej samej inwestycji, punkty będą przyznane jak przy opracowaniu jednej dokumentacji projektowej, tj. Wykonawca otrzyma 2,5 pkt za dokumentację. Jeżeli ten sam projekt budowlany lub wykonawczy spełnia wymagania określone w różnych wierszach powyższej tabeli odnoszących się do danej funkcji - Wykonawca otrzyma 2,5 pkt niezależnie od tego, ile razy dany projekt został wykazany. W sytuacji: - niezłożenia tabeli, - niewskazania żadnego zadania spełniającego wymagania, - niewskazania imion i nazwisk osób, Wykonawca w ramach kryterium „kwalifikacje i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” otrzyma 0 pkt. W sytuacji wypełnienia tabeli bez określenia danych niezbędnych do oceny czy usługa wykonana przez wskazaną osobę kwalifikuje się by uzyskać punkty, Zamawiający przyzna 0 punktów za daną usługę. Ponadto, w sytuacji wskazania przez Wykonawcę w tym kryterium innej osoby niż osoba skierowana do realizacji zamówienia, spełniająca odpowiednie warunki określone w punkcie 8.2.2 SIWZ, Zamawiający przyzna 0 punktów za doświadczenie tej osoby. Maksymalna liczba punktów do uzyskania w tym kryterium wynosi 10. Uzyskane w ten sposób punkty (K) będą pomnożone przez współczynnik odpowiadający wadze tego kryterium.”. Odwołujący wyjaśnił, że formularz ofertowy, stanowiący załącznik nr 1 do SIWZ, wypełnił w następujący sposób: Imię i nazwisko nr i data Doświadczenie uprawnień Nazwa inwestycji oraz jej lokalizacja Funkcja budowlanych Projektant w specjalności T. S. Autor lub współautor dokumentacji projektowej (tj. projektu inżynieryjnej mostowej budowlanego lub wykonawczego) dotyczącej budowy lub konstrukcyjno uprawnienia obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A: budowlanej, posiadający, nr 5730/Gd/93 przez okres nie krótszy 1. dokumentacja projektowa: Budowa drogi ekspresowej niż 5 lat, ważne z dnia 24.01.1994r. S7 na odcinku Miłomłyn-Olsztynek wraz z budową uprawnienia budowlane obwodnicy Ostródy w ciągu drogi krajowej nr 16. do projektowania bez 2. dokumentacja projektowa: Budowa drugiej jezdni ograniczeń obwodnicy Gorzowa Wielkopolskiego w ciągu drogi ekspresowej S 3. 3. dokumentacja projektowa: Budowa ul. Ogińskiego w Bydgoszczy na odcinku od ul. Powstańców Wielkopolskich do ul. Wojska Polskiego wraz z obiektami inżynierskimi i dojazdami. Projektant w specjalności Autor lub współautor dokumentacji projektowej (tj. projektu inżynieryjnej drogowej, J. T. budowlanego lub wykonawczego) dotyczącej budowy drogi posiadający, p rzez okres klasy min GP o długości min. 2 km z infrastrukturą nie krótszy niż 5 lat, uprawnienia nr techniczną: ważne uprą winem a POM/0188/POOD/07 budowlane do 1. dokumentacja projektowa: Budowa drogi ekspresowej projektowania bez z dnia 18.12.2007r. S7 na odcinku Nidzica-Napierki. 2. dokumentacja projektowa: Budowa obwodnicy ograniczeń Olsztyna w ciągu drogi krajowej nr 16 - Zadanie 1. 3. dokumentacja projektowa: Przebudowa wiaduktów drogowych wraz z ul. Powstańców Wielkopolskich łącząca drogi krajowe nr 12 i nr 15 w Jarocinie. Kolejno Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający w informacji o wyniku postępowania, stwierdził, w odniesieniu do oferty Odwołującego, że: „(...) Oceniając oferty według kryterium: kwalifikacje i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, Zamawiający nie przyznał punktów: - za doświadczenie projektanta w specjalności inżynieryjnej mostowej lub konstrukcyjno-budowlanej, ponieważ z informacji podanych w formularzu oferty nie wynika, że wskazane do oceny dokumentacje projektowe dotyczyły budowy obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A; - za doświadczenie projektanta w specjalności inżynieryjno drogowej, ponieważ z informacji podanych w formularzu oferty nie wynika, że wskazane do oceny dokumentacje projektowe dotyczyły budowy dróg klasy min. GP o długości min. 2 km każda z infrastrukturą techniczną”. Ponadto Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 3 grudnia 2019 r. wezwał go w trybie art. 90 ust. 1 i 1a Pzp do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. W odpowiedzi na ww. wezwanie Odwołujący pismem z dnia 10 grudnia 2019 r. udzielił Zamawiającemu stosownych wyjaśnień, przedstawiając m.in. zastawienie prac projektowych, w ramach którego wskazał również na niektóre z projektów referencyjnych ujętych w ofercie, określając także że określone dokumentacje dotyczyły budowy dróg klasy min. GP o długości min. 2 km z infrastrukturą techniczną. W oparciu o powyższy stan faktyczny, Odwołujący wywiódł, że Zamawiający, w sposób nieuprawniony nie przyznał mu punktów w kryterium nr 3 uzasadniając powyższą decyzję, że w odniesieniu do określonego doświadczenia projektanta z przedstawionych przez Odwołującego informacji nie wynika, że wskazane do oceny dokumentacje projektowe dotyczyły budowy obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A oraz że wskazane do oceny dokumentacje projektowe dotyczyły budowy dróg klasy min. GP o długości min. 2 km każda z infrastrukturą techniczną. Powyższe stanowisko Zamawiającego, w opinii Odwołującego jest błędne, bowiem w jego ocenie uszło uwadze Zamawiającego, że w treści formularza ofertowego Zamawiający oczekiwał wskazania określonych projektów referencyjnych, samodzielnie narzucając wykonawcom sposób wypełnienia tabeli, gdyż z konstrukcji formularza oferty jednoznacznie wynika, że zadaniem każdego wykonawcy było tylko - w odniesieniu do określonej kolumny wskazanie (wypunktowanie) referencyjnych projektów, mieszczących się w określonej klasie, która to klasa została ujęta w samej tabeli przez Zamawiającego (jako informacja ogólna, przed wyliczeniem, po dwukropku). Według Odwołującego zastosowanie dwukropka potwierdza, że celem tak skonstruowanej tabeli było właśnie wskazanie określonych projektów referencyjnych przez wykonawców referujących do tych informacji ogólnych umieszczonych przed dwukropkiem. Wskazał, że brak powtórzenia określonej klasy drogi czy obiektu mostowego przy danym projekcie skutkował nie przyznaniem mu punktów w tym kryterium - pomimo, że wskazane po dwukropku projekty potwierdzają spełnienie wymagań Zamawiającego co do określonej klasy. Podkreślił również, że zgodnie z formularzem ofertowym (jego treścią) wskazał określone projekty referencyjne, przyporządkowując je do określonej klasy (umieszczając po dwukropku informacji ogólnych Zamawiającego). W żadnym miejscu zarówno formularza oferty, jak i SWIZ, nie znajduje się jakakolwiek - odmienna instrukcja wypełnienia formularza oferty (wskazania w nim projektów referencyjnych). Ponadto podkreślił, że Zamawiający na etapie przyznawania punktów - nie kwestionując przy tym prawidłowości wskazanych projektów referencyjnych (odnośnie ich właściwych klas A i min. GP o długości min. 2 km z infrastruktura techniczna), a więc ich warstwy merytorycznej - zakwestionował jedynie (w sposób całkowicie nieuprawniony) to, że przy wskazanych projektach - nie dopisano określonej klasy, pomimo że sam wskazał na określoną klasę i zastosował dwukropek, pozostawiając dalej wykonawcom swobodę wyliczenia swoich referencyjnych projektów w odniesieniu do danej zasygnalizowanej klasy. Tym samym, zdaniem Odwołującego, Zamawiający odmówił przyznania mu jakiegokolwiek punktu tylko i wyłącznie za niespełnienie wymagań co do formy prezentowania informacji (w sposób przy tym nieuprawniony, bo nie znajdujący pokrycia w żadnej instrukcji Zamawiającego, co do takiego sposobu prezentacji treści oferty). Odwołujący stwierdził, że Zamawiający stosując dwukropek i poprzedzając go określoną treścią ogólną - referującą do wymaganych klas A i min. GP (o długości min. 2 km z infrastrukturą techniczną) - narzucił wykonawcom zakres wyliczenia - wskazania projektów referencyjnych - odnoszących się do określonych klas A i min. GP (o długości min. 2 km z infrastrukturą techniczną). Przy przyznawaniu punktów mamy zatem w niniejszym postępowaniu z przejawem zbytniego (a przede wszystkim nieuzasadnionego) formalizmu Zamawiającego, który wbrew postawionym wymaganiom (narzuceniu określonego schematu prezentacji wymaganych treści oferty) postanawia - bez zakwestionowania wartości merytorycznej projektów referencyjnych - zakwestionować je w całości ze względu na brak de facto dopisania przy każdym z nich (pomimo zastosowania formuły wyliczenia po dwukropku) - „klasa A” lub „klasa min. GP" (o długości min. 2 km z infrastrukturą techniczną). Odwołujący podkreślił ponadto, że po wezwaniu go przez Zamawiającego w trybie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny - przedstawił Zamawiającemu swoje projekty referencyjne, gdzie wskazał na określoną klasę projektu. Zamawiający w żaden sposób nie zakwestionował wyjaśnień Odwołującego, nie kontynuował także procedury wyjaśnień, czyli przyjął za prawidłowe i należycie udokumentowane wyjaśnienia Odwołującego. Zauważył, że wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji tego, że Zamawiający nie sprecyzował dostatecznie jasno i dokładnie w SIWZ (w formularzu oferty) swoich żądań co do sposobu prezentacji określonych informacji (oświadczeń), których będzie wymagał na etapie składania ofert, zaś niedoprecyzowanie tego opisu i wymagań z nim związanych nie może na etapie badania i oceny ofert (przyznawania punktacji) wywoływać negatywnych skutków dla wykonawców, którzy nie zastosowali się do niezwerbalizowanego oczekiwania Zamawiającego. Wykonawcy nie mogą pozostawać w niepewności, co do spełnienia wymagań Zamawiającego, w szczególności, że w pełni podają się jego formularzom ofertowym i zgodnie z jego wytycznymi składają ofertę. Stwierdził, że SIWZ jest dokumentem o szczególnym znaczeniu w postępowaniu o zamówienie publiczne. Z jednej strony określa wymagania, które mają spełniać wykonawcy i ich oferty, by uczynić zadość potrzebom Zamawiającego, z drugiej zaś zakreśla granice, w jakich może poruszać się Zamawiający dokonując oceny złożonych ofert. Z tego względu, badając i oceniając oferty, Zamawiający zobowiązany jest interpretować SIWZ tak, jak wskazuje na to jej brzmienie. Zamawiający nie jest uprawniony, aby na etapie oceny ofert nadawać postanowieniom SIWZ inne niż pierwotnie ustalone, znaczenie (wymagać, więcej niż sam wskazał w SIWZ, także co do sposobu prezentacji określonych treści oferty). Badanie i ocenę ofert powinien Zamawiający prowadzić z uwzględnieniem zasady, iż wszelkiego rodzaju niedopowiedzenia, niejasności, niedoprecyzowania, zawarte w postanowieniach SIWZ, należy interpretować na korzyść wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. To Zamawiającego obciąża obowiązek takiego przygotowania postępowania, aby postanowienia SIWZ były jednoznaczne i nie budziły wątpliwości w toku prowadzonej procedury. Zamawiający zobowiązany jest przestrzegać reguł, które sam w SIWZ określił (tutaj określona treść formularza oferty, wiążąca wykonawców). Zamawiający zobowiązany jest przygotować i przeprowadzić postępowanie dochowując należytej staranności, gwarantując realizację zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 Pzp). Precyzyjne i jasne formułowanie wymagań przetargu (sposobu przyznawanej punktacji), a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie, jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Dlatego też wysuwanie przez Zamawiającego tezy opartej na swoim dowolnym uznaniu, a nie na zapisach SIWZ i przepisach ustawy jest niczym innym jak manipulacją i nadinterpretacją zapisów SIWZ i przepisów prawa przez Zamawiającego mającą na celu pozbawienie Odwołującego uzyskania zamówienia. Pomimo, iż ustawodawca wyposażył Zamawiającego w szereg uprawnień w toku całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to nie oznacza, iż Zamawiający nie jest w żaden sposób ograniczony i może ustanawiać ocenę ofert w sposób dowolny i całkowicie uznaniowy, tak jak w ocenie Odwołującego miało miejsce w tym przypadku. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie w całości. Zamawiający nie zgodził się po pierwsze z twierdzeniami Odwołującego, iż obowiązkiem każdego wykonawcy było tylko - w odniesieniu do określonej kolumny - wskazanie (wypunktowanie) referencyjnych projektów, mieszczących się w określonej klasie oraz po drugie, że taki obowiązek wynikał z konstrukcji formularza oferty. Wyjaśnił, że uznanie, iż to Zamawiający narzucił wykonawcy zakres wyliczenia, stosując dwukropek i poprzedzając go określoną treścią ogólną, prowadziłoby do wniosku, że ocena merytoryczna doświadczenia w tym kryterium spoczywałaby na wykonawcy, a rola Zamawiającego sprowadzałaby się jedynie do podliczenia punktów za ilość podanych dokumentacji. Zauważył, że również sam Odwołujący podkreślił, że SIWZ jest podstawowym dokumentem kształtującym reguły obowiązujące w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia, w związku z czym należy brać pod uwagę wszystkie jego zapisy, a nie tylko konstrukcję formularza oferty. Interpretacja zapisów SIWZ winna być dokonana w oparciu o całość zapisów zawartych w tym dokumencie, nie zaś na podstawie wybranych przez Odwołującego się wykonawcę fragmentów, wyrwanych z kontekstu całego dokumentu. Zauważył, że w rozdziale 20 SWIZ wyraźnie wskazane zostało, iż ocenie podlegać będzie doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia zgodnie ze wskazaną w SIWZ punktacją. Już z literalnego brzmienia powyższego zapisu wynikało, iż Zamawiający będzie dokonywał oceny na podstawie informacji przedstawionych przez wykonawców. Zatem Zamawiający, aby mógł dokonać oceny, musiał posiadać konkretne informacje na podstawie których będzie mógł stwierdzić, iż dane kryterium zostało spełnione. Świadczy o tym również fakt, że w obu przypadkach Zamawiający określił minimalne wymogi dla poszczególnych kryteriów. Brak wskazania przez Odwołującego dokumentacji projektowych obiektów mostowych z podaniem klasy tych obiektów, a także długości zaprojektowanej drogi i faktu występowania infrastruktury technicznej uniemożliwiało Zamawiającemu dokonanie oceny. Zamawiający wyjaśnił także, że nie kwestionował prawidłowości wskazanych w ofercie Odwołującego projektów referencyjnych (odnośnie wymaganych parametrów projektowanych obiektów), a więc ich warstwy merytorycznej, ponieważ w oświadczeniu zawartym w formularzu oferty brak było tej warstwy merytorycznej. Zauważył, że Odwołujący całkowicie pominął fakt, iż Zamawiający w SWIZ w pkt. 20.1 in fine wyraźnie określił skutek wypełniania tabeli bez określenia danych niezbędnych do oceny czy usługa wykonana przez wskazaną osobę kwalifikuje się by uzyskać punkty. Zamawiający wyraźnie wskazał, że w takiej sytuacji przyzna 0 punktów za daną usługę. W ocenie Zamawiającego bezspornym jest, że informacje podane przez Odwołującego w formularzu oferty nie pozwoliły Zamawiającemu na ocenę, czy wykonawca spełnia dane kryterium. Z nazw dokumentacji wskazanych na potwierdzenie doświadczenia projektanta w specjalności mostowej lub konstrukcyjno budowlanej w żaden sposób nie wynika, czy i ewentualnie jaki obiekt mostowy został zaprojektowany przez tą osobę i o jakim obciążeniu. Podobna sytuacja dotyczy doświadczenia projektanta w specjalności inżynieryjnej drogowej. Ze wskazanych nazw dokumentacji nie wynikało, jakiej długości drogę zaprojektowała dana osoba i czy była tam infrastruktura techniczna. W związku z wyraźnie określonym w SIWZ skutkiem takiego wypełnienia formularza oferty Zamawiający nie miał podstaw prawnych ani faktycznych do przyznania Odwołującemu jakichkolwiek punktów. W świetle powyższych zapisów przyznanie przez Zamawiającego punktów w tym kryterium naraziłoby Zamawiającego na zarzut prowadzenia postępowania w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób sprzeczny z SIWZ. Zamawiający nie zgodził się też z twierdzeniami Odwołującego, iż Zamawiający oczekiwał podania więcej informacji niż wnika to z wymagań SIWZ. Ponadto odnosząc się do argumentacji Odwołującego, że szczegóły dotyczące dokumentacji projektowych wskazane zostały wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny stwierdził, że nie zasługuje ona na uwzględnienie. Po pierwsze zał. nr 2 do wyjaśnień, tj. Zestawienie opracowań projektowych w żaden sposób nie powiązuje zadań wykonanych przez Odwołującego z doświadczeniem konkretnych projektantów. Po drugie, wyjaśnienia złożone w ramach badania rażąco niskiej ceny nie mogą służyć wyjaśnianiu informacji wskazanych w formularzu oferty w części dotyczącej kryterium. Zdaniem Zamawiającego próba wyjaśniania informacji podlegających ocenie w kryterium nosiłaby znamiona niedopuszczalnych negocjacji z wykonawcą i prowadziłaby do niedopuszczalnej zmiany oferty. Oznaczałoby to bowiem przyzwolenie na podanie przez Odwołującego, po terminie składania ofert, informacji, które się nie znalazły, choć powinny znaleźć, w wykazie składanym celem uzyskania dodatkowych punktów. Podniósł, że w odniesieniu do informacji składanych celem uzyskania dodatkowej punktacji ustawa nie przewiduje procedury uzupełniającej, analogicznie jak w przypadku warunków udziału w postępowaniu (art. 26 ust. 3 Pzp). Ponadto zaakceptowanie stanowiska odwołującego oznaczałoby de facto ryzyko manipulacji, po terminie składania ofert, danymi mającymi bezpośrednie znaczenie dla kształtowania rankingu ofert. Byłoby to sprzeczne z zasadami równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji wyrażonymi w art. 7 ust. 1 Pzp. (por. wyrok KIO 872/17 17.05.2017). Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, jak również oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp. Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Izba zważyła: Uwzględniając brzmienie punktu 20 SIWZ przytoczonego w odwołaniu przez Odwołującego oraz sposób wypełnienia przez niego tabeli zawartej w punkcie 2 załącznika nr 1 do SIWZ skład orzekający stwierdził, że ocena w kryterium "Kwalifikacje i doświadczenie osób", zgodnie z postanowieniem pkt 20.3 SIWZ odbywała się tylko na podstawie informacji zawartych w tabeli w pkt 2 Formularza oferty stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ. Ponadto Zamawiający wskazał, że w sytuacji wypełnienia tabeli bez określenia danych niezbędnych do oceny czy usługa wykonana przez wskazaną osobę kwalifikuje się by uzyskać punkty, Zamawiający przyzna 0 punktów za daną usługę. W ocenie Izby, Zamawiający wyraźnie więc wskazał, po pierwsze na podstawie czego będzie oceniał kryterium dotyczące kwalifikacji i doświadczenia osób, oraz po drugie, że obowiązkiem wykonawców jest podanie doświadczenia osób wskazanych w tabeli znajdującej się w punkcie 2 Formularza oferty w taki sposób umożliwiający Zamawiającemu jednoznaczną jego ocenę. W tej sytuacji, to wykonawca wiedząc, jakie doświadczenie skutkuje uzyskaniem dodatkowych punktów, zobligowany był w taki sposób opisać doświadczenie osób wskazanych w tabeli, aby jego zakres, w świetle postawionych przez Zamawiającego wymagań, nie budził wątpliwości i stanowił podstawę do jednoznacznej oceny. Stąd też za całkowicie nieuprawione Izba uznała stanowisko Odwołującego, aby Zamawiający treść tę domniemywał na podstawie innych dokumentów i oświadczeń niż te zawarte w tabeli. Wskazać należy, że od wykonawcy będących profesjonalistami wymaga się szczególnej staranności, która powoduje, iż to na wykonawcy ciąży obowiązek (umiejętność) wykazania określonych okoliczności, tym bardziej w sytuacji, w której oczywistym jest, jakie okoliczności winien wykazać. W konsekwencji podanie przez Odwołującego jedynie nazw dokumentacji wskazanych na potwierdzenie doświadczenia projektanta w specjalności mostowej lub konstrukcyjno budowlanej oraz doświadczenia projektanta w specjalności inżynieryjnej drogowej w żaden sposób nie umożliwiała Zamawiającemu oceny, czy i ewentualnie jaki obiekt mostowy został zaprojektowany przez pana T. S. i o jakim obciążeniu oraz nie umożliwiała oceny, że pan J. T. posiada doświadczenie przy budowie dróg klasy min. GP o długości min. 2 km każda z infrastrukturą techniczną Powyższe natomiast spowodowało, że Zamawiając pozbawiony został możliwości dokonania oceny czy wykonawca spełnia dane kryterium i w konsekwencji przyznania konkretnej liczby punktów. W ocenie Izby nie sposób wywodzić także - jak czyni to odwołujący się - że użycie przez Zamawiającego dwukropka w tabeli zawartej w załączniku nr 1 do SIWZ, wymagało od wykonawców podania jedynie nazw dokumentacji projektowych. Podkreślić bowiem należy, że z opisu sposobu przyznawania punktów jak również z informacji zawartej w kolumnie 3 wers pierwszy w sposób nie budzący wątpliwości wynikało, że Zamawiający wymaga od wykonawców podania doświadczenia oraz nazwy inwestycji i jej lokalizacji. Podkreślić należy, że nie jest i nie było w tym postępowaniu obowiązkiem Zamawiającego odkodowywanie zakresu inwestycji i domniemywanie treści, które nie były wyartykułowane w tabeli zawartej załączniku nr 1 do SIWZ po to, aby Odwołujący uzyskał punkty w kryterium nr 3. Powyższe leżało wyłącznie w gestii Odwołującego. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający dla oceny w ramach kryterium kwalifikacji i doświadczenia osób nie mógł tego dokonywać przy uwzględnieniu treści wyjaśnień udzielonych Zamawiającemu na wezwanie odnośnie rażąco niskiej ceny, bowiem powyższe wyjaśnienia oraz złożone dowody nie służą ocenie pozacenowych kryteriów oceny ofert. To bowiem tabela zawarta w załączniku nr 1 SIWZ co wyraźnie zaznaczył Zamawiający była jedynym dokumentem, w ramach którego będzie dokonywana ocena. Jeszcze raz podkreślić należy, że rolą Zamawiającego nie jest poszukiwanie tych informacji. Nie powinno bowiem budzić wątpliwości, iż wykazanie, że spełniono wymagania w ramach poza cenowego kryterium oceny ofert, skutkujące przyznaniem dodatkowych punktów, musi być niewątpliwe i jednoznaczne. Nie mniej jednak, z uwagi na okoliczność, iż Zamawiający ograniczył ocenę w przedmiocie kryterium nr 3 do tabeli zawartej w załączniku nr 1 do SIWZ, to na obecnym etapie postępowania reguł tych nie mógł zmieniać, bo są one wiążące, a ich zmiana wiązałby się z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp). Reasumując skład orzekający stwierdził, iż na podstawie nazw inwestycji wskazanych w treści załącznika nr 1 do SIWZ nie można było domniemywać ich zakresu, a więc tego pan T. S. oraz pan J. T. posiadali odpowiednie doświadczenie, za które Zamawiający przyznawał określoną w SIWZ punktację. Z tych przyczyn Izba uznała zarzut naruszenia przepisów art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp za nieuzasadniony. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący:............................................................ 12 …

…WYROK z dnia 8 listopada 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Beata Konik Anna Kuszel - Kowalczyk Bartosz Stankiewicz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 listopada 2018 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 26 października 2018 r. przez wykonawcę Strabag Infrastruktura Południe Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt KIO 2196/18), B.w dniu 26 października 2018 r. przez wykonawcę Strabag Infrastruktura Południe Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt KIO 2197/18), w postępowaniach prowadzonych przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu, przy udziale: 1.Mota – Engil Cetral Europe Spółki Akcyjnej z siedzibą w Krakowie, 2.SALINI POLSKA Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, 3.PORR Spółki Akcyjnej z siedzibą w Warszawie, 4.Budimex Spółki Akcyjnej z siedzibą w Warszawie, 5.Mostostal Warszawa Spółki Akcyjnej z siedzibą w Warszawie, zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2196/18 po stronie Odwołującego oraz przy udziale: 1.Mota – Engil Cetral Europe Spółki Akcyjnej z siedzibą w Krakowie, 2.Mostostal Warszawa Spółki Akcyjnej z siedzibą w Warszawie, zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2197/18 po stronie Odwołującego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie (sygn. akt KIO 2196/18) i nakazuje zamawiającemu Skarbowi Państwa - Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu dokonanie zmiany postanowień Subklauzuli 13.8 pkt I Szczególnych Warunków Kontraktu przez wykreślenie postanowienia: „W związku z wprowadzeniem waloryzacji umownej Strony wyłączają stosowanie art. 357¹ KC, art. 358¹§3 KC, art. 632§2 KC.” 2.Uwzględnia odwołanie (sygn. akt KIO 2197/18) i nakazuje zamawiającemu Skarbowi Państwa - Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu dokonanie zmiany postanowień Subklauzuli 13.8 pkt I Szczególnych Warunków Kontraktu przez wykreślenie postanowienia: „W związku z wprowadzeniem waloryzacji umownej Strony wyłączają stosowanie art. 357¹ KC, art. 358¹§3 KC, art. 632§2 KC.” 3.kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego, w tym: A.kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Strabag Infrastruktura Południe Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania (sygn. akt KIO 2196/18), B. kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Strabag Infrastruktura Południe Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania (sygn. akt KIO 2197/18), 3.2 zasądza od Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opoluna rzecz Strabag Infrastruktura Południe Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiukwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (sygn. akt KIO 2196/18) oraz kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (sygn. akt KIO 2197/18). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący :……………………………… ……………………………… ……………………………… Uzasadnie nie Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowania o udzielenie zamówień publicznych pod nazwą: 1.„Zaprojektowanie i budowa obwodnicy Olesna w ciągu drogi krajowej nr 11 (S11)”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 16 października 2018 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2018/S 199449784 (sygn. akt KIO 2196/18); 2.Zaprojektowanie i wykonanie zadania pod nazwą „Budowa obwodnicy Praszki w ciągu drogi krajowej nr 45”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 16 października 2018 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2018/S 199-449795 (sygn. akt KIO 2197/18). Powyższe postępowania prowadzone są na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r. poz. 1986), zwanej dalej: „ustawa Pzp”, według przepisów o wartości przekraczającej kwoty, o których mowa w rozporządzeniu wydanym na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, właściwych dla robót budowlanych. W dniu 26 października 2018 r. odwołujący Strabag Infrastruktura Południe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dwa odwołania (tożsame w swojej treści lecz dotyczące różnych, wskazanych wyżej postępowań o udzielenie zamówień publicznych) na treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIW Z), w części obejmującej projekty przyszłych umów o zamówienia, tj. Subklauzuli 13.8 Warunków Szczególnych Kontraktu pkt I Waloryzacjain fine w zakresie postanowienia „W związku z wprowadzeniem waloryzacji umownej Strony wyłączają stosowanie art. 3571 KC, art. 3581 § 3 KC, art. 632 § 2 KC.”, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 3571 k.c., art. 3581 § 3 k.c., art. 632 § 2 k.c. w związku z art. 5, art. 3531 k.c. oraz art. 58 k.c. w zw. z art. 14, art. 139 ust. 1 PZP oraz art. 36 ust. 1 pkt 16 PZP poprzez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie prawa, poprzez wyłączenie możliwości stosowania przepisów będących podstawą do sądowej zmiany umowy, a w konsekwencji naruszenie 2.art. 7 ust. 1 PZP oraz art. 29 ust. 2 PZP poprzez naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Inwestora związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności przez przerzucenie na wykonawcę wszelkich ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia, 3.art. 29 ust. 1 PZP w zw. z art. 357 1 k.c., art. 358 1 k.c., art. 632 § 2 k.c. oraz w zw. z art. 14 i 139 ust. 1 PZP poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, a to przez nałożenie na wykonawcę obowiązku uwzględnienia w ofercie zdarzeń nieprzewidywalnych i nadzwyczajnych. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany warunków przyszłej umowy poprzez wykreślenie postanowienia: „W związku z wprowadzeniem waloryzacji umownej Strony wyłączają stosowanie art. 357 1KC, art. 358 1 § 3 KC, art. 632 § 2 KC". Odwołujący wskazał, że posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp we wniesieniu odwołań. Odwołujący to podmiot profesjonalnie działający na rynku budowlanym, w tym w sektorze kolejowych inwestycji infrastrukturalnych realizowanych w trybie ustawy PZP. Na skutek uchybień Zamawiającego, które stanowią przedmiot zaskarżenia niniejszych odwołań, Odwołujący nie jest w stanie przygotować i złożyć prawidłowych i zgodnych z PZP ofert, podczas gdy Odwołujący posiada wymagane w postępowaniach kwalifikacje tj. wiedzę, doświadczenie, kwalifikacje wymagane przez Zamawiającego. Odwołujący zamierza złożyć oferty w postępowaniach, a tym samym ma realne szanse na realizację zamówień. W przypadku wyboru jako najkorzystniejszych jego ofert Odwołujący będzie zobowiązany do podpisania umów oraz realizacji zamówień zgodnie z ich warunkami określonymi przez Zamawiającego w SIW Z, chociaż w swojej treści są one niezgodna z powołanymi wyżej przepisami. Treść umów, jaką opracował Zamawiający narusza przepisy PZP i zasady określone w Kodeksie cywilnym. Odwołujący przywołał stanowiska Izby wyrażone w wyroku z dnia 4.10.2010 r., sygn. akt: KIO 2036/10 oraz w wyroku z dnia 30.08.2017r., sygn. akt KIO 1718/17. W uzasadnieniu obu odwołań Odwołujący wskazał, co następuje. Kwestionowanymi przez Odwołującego postanowieniami obu projektów przyszłych umów Zamawiający usiłuje wyłączyć możliwość stosowania przepisów art. 3571 k.c. art. 3581 k.c., art. 632 § 2 k.c. w ramach stosunków zobowiązaniowych, jakie zostaną nawiązane w wyniku rozstrzygnięcia niniejszych postępowań. Przepisy te stanowią podstawę żądania sądowej zmiany treści tego stosunku w nadzwyczajnych, niemożliwych do przewidzenia sytuacjach. I tak, art. 3571 § 1 k.c. stanowi podstawę prawną zmiany sposobu wykonania zobowiązania, wysokości świadczenia, a nawet rozwiązania umowy w przypadku, gdy z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziło jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy. Art. 3581 § 3 k.c. również dotyczy możliwości zmiany umowy, tyle tylko, że w drodze zmiany wysokości lub sposobu spełnienia świadczenia pieniężnego i wyłącznie w razie istotnej zmiany siły nabywczej pieniądza. Z kolei w art. 632 § 2 k.c. przewiduje się możliwość zmiany wynagrodzenia ryczałtowego, a nawet rozwiązania umowy w sytuacji, gdy wykonanie umowy groziłoby wykonawcy rażącą stratą. Również i w tym przypadku podstawą zmiany może być nieprzewidywalna zmiana stosunków. We wszystkich trzech przepisach chodzi o zmianę umowy, której dokonuje Sąd w wyroku, poprzedzonym procesem sądowym. Artykuły 3571 i 3581 k.c. odnoszą się do wszystkich rodzajów zobowiązań umownych, w tym zobowiązań z umów o roboty budowlane, zaś art. 632 § 2 k.c. tylko do umów o dzieło oraz przez odpowiednie stosowanie do umów o roboty budowlane. Analizowane przepisy mają charakter wyjątkowy i nadzwyczajny. Obowiązkiem stron umowy jest bowiem wykonanie zobowiązania zgodnie z jego treścią, zgodnie z zasadą pacta sunt servanda, w szczególności w ramach umów, których przedmiotem jest wykonanie zamówienia publicznego. W umowach niepodlegających ustawie Pzp ewentualna rewizja, czy modyfikacja treści zobowiązania jest możliwa, o ile strony wyrażą na to zgodę. Możliwość taka jest co do zasady wyłączona, gdy idzie o umowy o wykonanie zamówienia publicznego. Zmiana umowy jest ograniczona do sytuacji w niej przewidzianych. Przepisy art. 3571,3581 k.c. i 632 § 2 k.c. odnoszą się natomiast do sytuacji niemożliwych do przewidzenia. Odwołujący wskazał, że przepisy regulujące klauzule rebus sic stantibus nie uchylają obowiązku wykonania zobowiązania zgodnie z jego treścią i przywołał stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w wyroku z 16.05.2007r. (sygn. akt III CSK 452/06), gdzie wskazano, że klauzule te nie są sprzeczne z zasadąpacta sunt servanda, a stanowią dopełnienie i wzmocnienie tej zasady. Umożliwiają bowiem uwzględnienie okoliczności zaistniałych po zawarciu umowy, których znaczenie dla wykonania zobowiązania okazuje się na tyle istotne, że ich pominięcie prowadziłoby do znacznego i nieusprawiedliwionego zachwiania równowagi umownej, a tym samym naruszenia reguł słuszności kontraktowej (Kodeks cywilny. Komentarz, tom III, Zobowiązania - część ogólna, pod red. A.Kidyby). Dynamika zmian społecznych, politycznych i gospodarczych musi znajdować wyraz także w odniesieniu do powiązań obligacyjnych. Wola stron oświadczona w momencie zawierania umowy dotyczy zawsze jakiegoś określonego stanu stosunków. Gdy stosunki te ulegną zmianie w sposób nadzwyczajny, możliwa powinna być rewizja postanowień umowy, zmierzająca do zaadaptowania ich do radykalnie zmienionych okoliczności. Odpowiedzią na tego rodzaju sytuacje stanowią wskazane wyżej regulacje kodeksowe. Regulacje te mają charakter wyjątkowy, co oznacza obowiązek ścisłej interpretacji tekstu prawnego. W nauce prawa podkreśla się też, że strony zawierające umowę muszą ponieść „zwykłe ryzyko kontraktowe" jakie wiąże się ze stałymi, normalnymi zmianami zachodzącymi w stosunkach społeczno- gospodarczych. Przepis art. 3571 k.c. powinien znaleźć zastosowanie jedynie wówczas, gdy pewne zjawiska wywołują taką zmianę stosunków, która nie mieści się już w granicach owego zwykłego ryzyka (A. Olejniczak, Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania - część ogólna, LEX 2014, teza 4 do art. 3571 k.c.). Również w orzecznictwie sądowym podkreśla się wyjątkowość stosowania klauzuli rebus sic stantibus (art. 3571 k.c.), jak i przepisów pochodnych, tj. art. 3581 k.c. czy art. 632 § 2 k.c. Świadczą o tym użyte przez ustawodawcę sformułowania: „nadzwyczajna zmiana stosunków", „nadmierna trudność" lub „rażąca strata przy spełnieniu świadczenia". W dorobku judykatury wykształcił się pogląd, że nadzwyczajną zmianę stosunków rozumieć należy taki stan rzeczy, który zdarza się rzadko, a jednocześnie jest niezwykły, niebywały, wyjątkowy, normalnie niespotykany. Odwołujący wskazał, że zgodnie z przywołanymi wyżej regulacjami przesłanką zmiany może być zmiana stosunków, która była niemożliwa do przewidzenia na etapie nawiązania stosunku zobowiązaniowego. We wszystkich trzech przepisach chodzi o nieprzewidywalność okoliczności, które wystąpiły po zawarciu umowy. Zważywszy na sens omawianych regulacji przepis art. 3571 k.c. należy stosować dla usunięcia skutków zdarzeń nieznanych stronom przy zawieraniu umowy, które następnie doprowadziły do zniweczenia ich kalkulacji, stanowiących podstawę kontraktowania (por. W. Robaczyński, Sądowa zmiana umowy). Pogląd ten znajdzie zastosowanie również do pozostałych omawianych regulacji, tj. art. 3581 k.c. oraz art. 632 § 2 k.c. Odwołujący podkreślił, że zmiana umowy dotyczy wyłącznie sytuacji niemożliwych do przewidzenia, które spowodowałyby dla zobowiązanego rażącą stratę, nadmierne trudności. Zastrzec przy tym należy, że okoliczności te dotyczą wyłącznie sytuacji, gdy spełnienie świadczenia jest ekonomicznie nieracjonalne dla każdego z rozsądnych uczestników obrotu, a nie tylko dla konkretnego dłużnika. (System prawa cywilnego, Tom 5 Prawo zobowiązań - cześć ogólna, pod red. Ewy Łętowskiej). Termin „zmiana stosunków nie określa zmiany w indywidualnej sytuacji strony zobowiązania (np. kłopoty finansowe, choroba), ale zmiany w zakresie stosunków społecznych, dotyczące większej grupy podmiotów, a w szczególności zmiany warunków gospodarczych, o charakterze powszechnym i niezależne od stron {por. wyrok SN z dnia 7 maja 1993 rI CR 5/93, LEX nr 374455, wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie VIA Ca 166/17 z 14.09.2017r. LEX 2402381). Istotna zmiana obowiązujących przepisów prawnych może także oznaczać zmianę stosunków, o których mowa w art. 357 1 k.c., chociaż najczęściej będzie następstwem szczególnych wydarzeń natury gospodarczej lub społeczno-politycznej (E. Gniewek, P. Machnikowski, Komentarz, 2013, art. 3571, nb 10). Omawiane przepisy wymagają powszechności zmiany stosunków i nieprzewidywalność! związanego z tym ryzyka, możliwych do przypisania szerszej grupie. Odwołujący zwrócił uwagę na wyjątkowość regulacji będących przedmiotem zaskarżenia, co w kontekście specyfiki umów zawieranych w reżimie zamówień publicznych nabiera szczególnego znaczenia. Ze względu na przepis art. 144 ustawy Pzp umowy te, co do zasady cechuje stałość. Wyłącznie okoliczności przewidziane w projekcie umowy lub okoliczności przewidziane w art. 144 ustawy Pzp mogą stanowić podstawę zmiany umowy. W tym zakresie uprawniony jest pogląd, że właściwością (naturą) stosunków zobowiązaniowych zawieranych w trybie ustawy Pzp jest ich niezmienność. Wykonawca na etapie kalkulacji oferty przetargowej zobowiązany jest w oparciu o dokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia oszacować swoje wynagrodzenie, uwzględniając w nim ryzyka związane z realizacją przedmiotu zamówienia. Ryzyka te odnoszą się do konkretnego zamówienia, opisanego przez Zamawiającego z uwzględnieniem zasad wynikających z przepisów Pzp, w szczególności art. 29 ust. 1 Pzp. Wykonawca przyjmuje więc ryzyko wykonania zamówienia w oparciu o przedstawione przez Zamawiającego na etapie przetargu warunki i okoliczności, możliwe do zidentyfikowania przez profesjonalistę. Odwołujący stoi na stanowisku, że zaskarżonym, postanowieniom umów Zamawiający stawia wymóg uwzględnienia w ofercie przetargowej okoliczności, które nie zostały przewidziane w warunkach umowy, czy w opisie przedmiotu zamówienia. Oczekuje tym samym od wykonawców skalkulowania w ofercie ryzyk niemożliwych do zidentyfikowania na etapie przygotowania oferty. Jak wyżej wskazano, przepisy art. 3571 k.c., 3581 k.c. czy 632 § 2 k.c. mają charakter szczególny i wyjątkowy. Stanowią jedynie podstawę zwrócenia się przez stronę stosunku o dokonanie przez sąd zmiany jego treści. Przesłanką sądowej zmiany umowy na każdej z omawianych podstaw jest wyjątkowość i nieprzewidywalność. Jeśli więc Zamawiający wymaga skalkulowania w cenie oferty okoliczności i ryzyk nieprzewidywalnych, to tym samym pozwala na składanie ofert o charakterze spekulacyjnym, wbrew zasadom wyrażonym w przepisach art. 29 - 31 Pzp. Doprowadzi to, zdaniem Odwołującego, do założenia w postępowaniu ofert, które nie będą porównywalne. Każdy rozsądny wykonawca ryzyka te skalkuluje w odmienny sposób, opierając się wyłącznie na spekulacjach. W powyższym zakresie zasadne są więc zarzuty naruszenia przez Zamawiającego w obu postępowaniach swojej pozycji dominującej i skonstruowania umów, które naruszają wskazane na wstępie przepisy art. 5 k.c., 353 1 k.c. i 58 k.c. Kwestionowane działanie Zamawiającego wymaga stanowczej krytyki. Odwołujący sprzeciwia się nadużywaniu przez Zamawiającego swoich uprawnień w zakresie obarczania wykonawców ryzykami niemożliwymi do zidentyfikowania, a tym samym niemożliwymi do skalkulowania w cenie oferty. Odwołujący wskazał, iż znane mu jest aktualne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie zasady swobody umów w systemie zamówień publicznych, w tym pogląd, w myśl którego zasada ta może ulegać ograniczeniu. Odwołujący rozumie powoływaną w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej argumentację, że Zamawiający nie możliwości swobodnego wyboru kontrahenta, ale niejako w zamian ma prawo kształtowania warunków umowy. To z kolei powoduje, że wykonawca nie ma wpływu na kształt zawieranej umowy. Umowa i jej postanowienia są znane wykonawcy na etapie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a zatem „wykonawca może rekompensować sobie ryzyka, jakimi jest obciążony, poprzez właściwą wycenę oferty”. (vide: wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 14 kwietnia 2008 r. sygn. akt X Ga 67/08). O ile możliwy do przyjęcia jest pogląd, że w ramach swobody kontraktowania strony mogą ukształtować wzajemne ryzyka w wykonaniu zobowiązania, o tyle swoboda ta nie obowiązuje w reżimie zamówień publicznych. To Zamawiający ustala warunki udziału w postępowaniu, dokonuje opisu przedmiotu zamówienia, a przede wszystkim ustala warunki przyszłej umowy. Nie może być mowy o negocjowaniu postanowień umowy przez strony w realiach niniejszej sprawy. Jedyną formą „negocjacji’ jest wyrażenie przez wykonawcę sprzeciwu poprzez skorzystanie ze środków ochrony prawnej. Odwołujący co do zasady nie kwestionuje uprawnienia Zamawiającego do konstruowania warunków przyszłej umowy. Zamawiający ma prawo podmiotowe do jednostronnego ustalenia warunków umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami. Zgodnie z zasadami obowiązującego porządku prawnego uprawnienie Zamawiającego do, ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 15.05.2015r., KIO 892/15). Ponadto Odwołujący przywołał pogląd wskazany w wyroku Izby z 17.03.2017r., sygn. KIO 409/17. W ocenie Odwołującego, wykonawca ma prawo zapewnić sobie ekwiwalentność świadczenia zamawiającego przez żądanie wynagrodzenia z tytułu nałożonego na niego ryzyka. W realiach niniejszej sprawy wykonawca nie ma jednak możliwości skalkulowania w cenie oferty ryzyk, które w swej istocie mają charakter nieprzewidywalny. Nie istnieją tym samym podstawy do ujęcia ich w ofercie, chyba, że wyłącznie w oparciu o dowolne spekulacje, które dla każdego z wykonawców będą inne, a tym samym nieporównywalne. Podkreślenia wymaga ponadto, że wyłączenie możliwości stosowania klauzul rebus sic stantibus prowadzi w rzeczywistości także do ograniczenia, a w niektórych przypadkach nawet do pozbawienia wykonawców prawa do ochrony swoich praw na drodze sądowej. Zgodnie bowiem z treścią przepisów art. 3571 k.c. art. 3581 k.c., art. 632 § 2 k.c. to Sąd ocenia, czy spełnione są przesłanki do ich zastosowania. Wyłączenie ww. przepisów stanowi zatem w swej istocie pozbawienie prawa do sądu. W ocenie Odwołującego, dokonane zastrzeżenia umowne należy ocenić jako nieskuteczne z punktu widzenia wskazanych wyżej regulacji art. 5 k.c., 58 k.c. i 353 1 k.c. Sposób formułowania warunków umowy przez Zamawiającego podlega ocenie w kontekście nadużycia prawa (art. 5 k.c.), ograniczeń swobody kontraktowania (3531 k.c.) a wręcz nieważności czynności prawnej (art. 58 k.c.). Ponadto, zdaniem Odwołującego, uprawniony jest zarzut, że Zamawiający nie może czynić ze swego prawa do ustalenia wzorca umownego użytek, który jest sprzeczny z ustawą k.c., ze społeczno - gospodarczym przeznaczeniem tego prawa, a także z zasadami współżycia społecznego (zwłaszcza w sytuacji, gdy Zamawiający formułuje jednostronnie warunki umowy). Takie działanie, zgodnie z art. 5 k.c. nie powinno być uważane za wykonywanie prawa, a w konsekwencji nie powinno korzystać z ochrony prawnej. Dodać też należy, że umowne regulacje nie mogą sprzeciwiać się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego, co wynika wprost z przepisu art. 353 1 k.c. Zasada swobody umów stanowi, że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Na treść zasad współżycia społecznego składają się elementy etyczne i socjologiczne, kształtowane przez oceny moralne i społeczne. W ramach pojęcia zasad współżycia społecznego na szczególną uwagę zasługują zasady sprawiedliwości kontraktowej, uczciwości kupieckiej, równej pozycji stron umowy. Zasady te znajdują zastosowanie w umowach wzajemnych, w tym też umowach w sprawie zamówień publicznych. W ocenie odwołującego rażąco nierównomierne obciążenie Wykonawcy ryzykiem kontaktowym należy uznać za niedozwolone na gruncie art. 3531 k.c. w ramach kształtowania stosunków obligacyjnych, czemu rzetelny wykonawca musi się sprzeciwić. Powyższe implikuje nieważność umowy w sprawie zamówienia publicznego zawierającej niedozwolone postanowienia, stosownie do treści art. 58 k.c. Dodatkowo wskazać należy na naruszenie przez Zamawiającego art. 5 k.c., w myśl którego nie można czynić ze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie może korzystać z ochrony. Zamawiający wykorzystał swoją pozycję w strukturze zamówień publicznych, narzucając rażąco niekorzystne dla potencjalnych wykonawców postanowienie umowy, pozbawiając ich tym samym możliwości sądowej zmiany umowy. Wobec powyższego za zasadny należy uznać zarzut nadużycia prawa przez Zamawiającego w trakcie tworzenia projektu umowy. Z daleko idącej ostrożności należy Odwołujący wskazał, że nie stanowi uzasadnienia dla zaskarżonej czynności Zamawiającego wskazanie w warunkach przyszłej umowy postanowień będących podstawą wprowadzenia zmian umowy, ani też możliwość zastosowania waloryzacji wynagrodzenia. Są to okoliczności przewidziane na etapie kalkulacji oferty przetargowej, tym samym nie mogą być podstawą żądania zmiany umowy w oparciu o analizowane przepisy art. 3571 § 1 k.c., 3581 § 3 k.c. i 632 § 2 k.c., które w istocie odnoszą się do sytuacji nieprzewidywalnych. Odwołujący wniósł o uwzględnienie powyższej argumentacji. Zapewni to nie tylko Odwołującemu, ale i pozostałym wykonawcom ubiegającym się o niniejsze zamówienia warunki do kalkulacji ceny ofertowej z poszanowaniem zasad konkurencyjności, w oparciu o opis przedmiotu zamówienia, dający szansę na złożenie konkurencyjnych i porównywalnych ofert. Odwołujący wskazał, że podobny pogląd wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 15.02.2018r. (KIO 173/18), w wyroku z 10.07.2018r. (KIO 1266/18), w wyroku z 08.08.2018r. (KIO 1436) oraz w wyroku z 13.08.2018 (KIO 1494/18), w wyniku których Zamawiający został zobowiązany do usunięcia z warunków umowy kwestionowanego zapisu. W dniu 30 października 2018 r. następujący wykonawcy zgłosili przystąpienia do przedmiotowego postępowania odwoławczego w charakterze uczestników postępowania, po stronie Odwołującego: 1.Mota – Engil Cetral Europe Spółki Akcyjnej z siedzibą w Krakowie, 2.SALINI POLSKA Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, 3.PORR Spółki Akcyjnej z siedzibą w Warszawie, 4.Budimex Spółki Akcyjnej z siedzibą w Warszawie, 5.Mostostal Warszawa Spółki Akcyjnej z siedzibą w Warszawie, zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2196/18 oraz: 1.Mota – Engil Cetral Europe Spółki Akcyjnej z siedzibą w Krakowie, 2.Mostostal Warszawa Spółki Akcyjnej z siedzibą w Warszawie, zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2197/18. W dniu 7 listopada 2018 r. Zamawiający złożył odpowiedzi na odwołania wnosząc o ich oddalenie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, w tym w szczególności treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, oraz wyjaśnienia złożone na piśmie, jak też ustnie na rozprawie przez strony i uczestników postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środków ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W odwołaniach na treść SIWZ wykonawcy mogą wskazywać nie tyle na brak bezpośredniej możliwości uzyskania zamówienia, co na wadliwe i niekonkurencyjne postanowienia SIW Z, które utrudniają im złożenie prawidłowej i zgodnej z przepisami ustawy Pzp oferty, w tym możliwości prawidłowego skalkulowania kosztów realizacji zamówienia. Uprawnienie to przysługuje każdemu wykonawcy, który potencjalnie może ubiegać się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Na tym etapie za wystarczające należy uznać wykazanie jedynie hipotetycznej szkody polegającej na niewłaściwym sformułowaniu treści SIWZ, które może utrudniać wykonawcy dostęp do zamówienia. Izba stwierdziła, że wykonawcy: Mota – Engil Cetral Europe Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie,SALINI POLSKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Mostostal Warszawa Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, skutecznie zgłosili swoje przystąpienie po stronie Odwołującego w charakterze uczestników postępowania. Dowód złożony przez Przystępującego Budimex Spółkę Akcyjną z siedzibą w Warszawie w postaci opinii prawnej złożonej na okoliczność wykazania charakteru prawnego przepisów, których stosowanie zamierza wyłączyć Zamawiający, Izba potraktowała jako stanowisko własne tego Przystępującego. Izba w pierwszej kolejności ustaliła, że z dokumentacji obu postępowań o udzielenie zamówień publicznych, wynika że we wzorach umowy zawarte zostały postanowienia Subklauzuli 13.8 pkt I Szczególnych Warunków Kontraktu o następującej treści: Subklauzula 13.8 Korekty wynikające ze zmian kosztu Usunięto całą treść Subklauzuli 13.8 i zastąpiono ją następującą treścią: I. Waloryzacja Kwoty płatne Wykonawcy będą korygowane dla oddania wzrostów lub spadków cen zgodnie z niniejszą Subklauzulą. W zakresie, w jakim rekompensata za wzrost lub spadek cen, nie jest objęta postanowieniami niniejszej lub innych Klauzul, będzie się uważało, że Zaakceptowana Kwota Kontraktowa zawiera rezerwy na pokrycie innych nieprzewidzianych wzrostów lub spadków cen. Waloryzacji – zgodnie z postanowieniami niniejszej Subklauzuli - nie podlegają wartości wprowadzone do Kontraktu na podstawie Klauzuli 13 [Zmiany i korekty] oraz Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy] niniejszych Warunków Kontraktu. Waloryzacja będzie się odbywać w oparciu o podane w niniejszej Subklauzuli wskaźniki cen obiektów drogowych (Wd) i wskaźniki cen obiektów mostowych (Wm) publikowane przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, zwanego dalej Prezesem GUS. W przypadku, gdyby te wskaźniki przestały być dostępne, zastosowanie znajdą inne, najbardziej zbliżone, wskaźniki publikowane przez Prezesa GUS. Kwoty płatne Wykonawcy będą waloryzowane miesięcznie począwszy od miesiąca, za który zostało wystawione pierwsze Przejściowe Świadectwo Płatności za wykonane roboty budowlane. Waloryzacji będą podlegać jedynie kwoty poświadczone w Przejściowych Świadectwach Płatności wystawionych za okres rozliczeniowy w Czasie na Ukończenie. Kwoty płatne Wykonawcy podlegać będą waloryzacji o Współczynnik zmiany cen (Pn) wyliczony według wzoru: Pn=0,2+(0,4*Wd+0,4*Wm)/100, gdzie: Pn - współczynnik korekcyjny obliczany na podstawie wzoru powyżej do zastosowania do wszystkich kwot; Wd - wskaźnik cen obiektów drogowych na podstawie biuletynu GUS, poz. PKOB 2111: droga ekspresowa – droga klasy „S”, wyliczony w odniesieniu do wskazanej w Subklauzuli 1.1.3.1 Daty Odniesienia; Wm - wskaźnik cen obiektów mostowych na podstawie biuletynu GUS, poz. PKOB 2141: wiadukt drogowy o konstrukcji ustroju niosącego – z betonu sprężonego „na mokro” belkowy, wyliczony w odniesieniu do wskazanej w Subklauzuli 1.1.3.1 Daty Odniesienia. Z powodu braku aktualnych wskaźników (publikacja wskaźników w biuletynach GUS odbywa się z opóźnieniem) waloryzacja z bieżącego okresu rozliczeniowego zostanie wyliczona, gdy Prezes GUS ogłosi wskaźniki dla danego miesiąca objętego Przejściowym Świadectwem Płatności. Występując o Przejściowe Świadectwo Płatności Wykonawca obliczy wstępne wartości zwaloryzowanych kwot poświadczonych w każdym Przejściowym Świadectwie Płatności, zrealizowanych w każdym miesiącu, używając ostatniego z opublikowanych miesięcznych wskaźników GUS. Ustalone w ten sposób wartości będą skorygowane z zastosowaniem wskaźników GUS dotyczących miesiąca za który wystawione było Świadectwo Płatności, niezwłocznie po ich publikacji. W związku z wprowadzeniem waloryzacji umownej Strony wyłączają stosowanie art. 357¹ KC, art. 358¹ § 3 KC, art. 632 § 2 KC. Izba zważyła, że przepisy, których stosowanie Zamawiający chce uchylić, dotyczą sytuacji zaistniałych po powstaniu zobowiązania, których strony nie mogły przewiedzieć na etapie zawierania umowy, a które wiążą się z wyjątkowymi trudnościami, czy stratą dla jednej ze stron. Zgodnie z art. 357¹ k.c., jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy. Rozwiązując umowę sąd może w miarę potrzeby orzec o rozliczeniach stron, kierując się zasadami określonymi w zdaniu poprzedzającym. Z kolei zgodnie z art. 358¹ § 3 k.c., w razie istotnej zmiany siły nabywczej pieniądza po powstaniu zobowiązania, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, zmienić wysokość lub sposób spełnienia świadczenia pieniężnego, chociażby były ustalone w orzeczeniu lub umowie. Natomiast art. 632 § 2 k.c. reguluje możliwość podwyższenia ryczałtu lub rozwiązania umowy przez sąd, jeżeli wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą. Wskazane wyżej regulacje przewidują zatem mechanizmy o wyjątkowym charakterze, które mogą mieć zastosowanie wyłącznie w razie wystąpienia wskazanych w ich treści przesłanek. Znajdą one zastosowanie wyłącznie w przypadku zaistnienia zdarzeń, które w okolicznościach zawierania umowy nie mogły być uwzględnione. Wyjątkowy charakter przepisów objętych zarzutami wyłącza jakikolwiek automatyzm ich stosowania. Możliwość modyfikacji zawartych zobowiązań każdorazowo jest weryfikowana przez niezależny organ, jakim jest sąd i to sąd, przy ziszczeniu się opisanych przesłanek, będzie uprawniony do nadania nowego kształtu stosunkowi prawnemu pomiędzy stronami. Skład orzekający w przedmiotowej sprawie podziela dotychczas prezentowane w orzecznictwie Izby stanowisko o dyspozytywnym charakterze przedmiotowych norm, na który zwrócił uwagę Zamawiający. Z tego powodu Izba nie dopatrzyła się w działaniu Zamawiającego naruszenia art. 3531 k.c., wyrażającego zasadę swobody umów. Dyspozytywny charakter omawianych norm, w ocenie składu orzekającego, nie uprawnia jednak Zamawiającego do jednostronnego kształtowania zobowiązania w sposób, który odbiera stronom umowy prawo do obiektywnego, niezależnego uregulowania przez sąd stosunków między stronami w przypadku zaistnienia wyjątkowych sytuacji, niemożliwych do przewidzenia w chwili zawierania umowy. Działania takiego nie uzasadnia pogląd wyrażany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych, że zasada swobody umów w systemie zamówień publicznych doznaje ograniczenia. Ograniczenie to polega na tym, że to Zamawiający, którego możliwość swobodnego wyboru kontrahenta jest ograniczona, jest uprawniony w zasadzie do jednostronnego kształtowania warunków umowy o zamówienie publiczne. W konsekwencji wykonawcy mają ograniczony wpływ na kształt postanowień umownych, co mogą rekompensować sobie przez właściwą wycenę oferty. Uprawnienie Zamawiającego nie ma jednak charakteru absolutnego. Za nieuprawnione należy uznać takie ukształtowanie stosunku, które nie pozwala profesjonalnemu wykonawcy działającemu z należytą starannością na skalkulowanie ryzyk związanych z realizacją umowy oraz wyłącza możliwość sądowej oceny, czy dane nadzwyczajne sytuacje zaistniały, a także, czy i w jakim stopniu miały znaczenie dla prawidłowego wykonania umowy przez wykonawcę. Nie można bowiem przerzucać na jedną stronę umowy ciężaru poniesienia konsekwencji zaistnienia sytuacji, których strony nie mogły wcześniej przewidzieć. Tym samym, w ocenie składu orzekającego, wyłączenie z góry dopuszczalności sądowej modyfikacji treści stosunku prawnego przez Zamawiającego w okolicznościach przedmiotowej sprawy stanowi nadużycie jego pozycji, a w konsekwencji stanowi o naruszeniu przepisu art. 5 k.c. Uzasadnienia dla odebrania wykonawcy uprawnienia do uregulowania przez sąd stosunków pomiędzy stronami nie może stanowić okoliczność, że Zamawiający w Warunkach Kontraktu przewidział zaistnienie szeregu okoliczności i uregulował stosunki między stronami w przypadku ich powstania. Jak wskazano powyżej, wyłączone klauzule dotyczą sytuacji nadzwyczajnych, które nie były możliwe do zidentyfikowania w momencie zawierania umowy. Istotne znaczenie ma przy tym okoliczność, że umowne regulacje ustalone przez Zamawiającego określają granice zobowiązania Zamawiającego w razie zaistnienia opisanych okoliczności. Natomiast istotą przepisów, których obowiązywanie Zamawiający wyłączył, jest możliwość sądowego ukształtowania wzajemnych zobowiązań stron adekwatnie do indywidualnie ustalonych okoliczności danego przypadku. Innymi słowy: umowna klauzula waloryzacyjna, wynikająca z postanowień Subklauzuli 13.8. ma całkowicie odmienny zakres regulacji niż przepisy art. 3571 k.c., art. 3581 § 3 k.c., art. 632 § 2 k.c. Klauzula ta ma zastosowanie w przypadkach określonych w umowie i w ramach przeciętnego, normalnego ryzyka kontraktowego. Natomiast przepisy Kodeksu cywilnego będą stanowić podstawę modyfikacji umowy, w tym wynagrodzenia, w sytuacjach nadzwyczajnych, nieprzewidzianych i nieuregulowanych w umowie. Izba orzekając w przedmiotowej sprawie miała również na względzie okoliczność, iż w obecnych realiach etap postępowania o udzielenie zamówienia publicznego od momentu złożenia oferty, a więc dokonania wyceny realizacji danego zamówienia, do czasu zawarcia umowy o zamówienie nierzadko trwa od kilku do nawet kilkunastu miesięcy. Do tego należy doliczyć okres samej realizacji zamówienia, który przy tak dużych i skomplikowanych przedmiotach, jak te realizowane przez Zamawiającego trwa nierzadko kilka lat. Biorąc chociażby pod uwagę realia przedmiotowych postępowań nie sposób nie dostrzec, że sam okres realizacji obu zamówień, których dotyczy sprawa odwoławcza zaplanowany został przez Zamawiającego w przedziale od minimum 36 miesięcy od daty zawarcia umowy, jednak nie dłużej niż 39 miesięcy (vide: pkt 6 SIW Z dla obu postępowań). Dodając do powyższego dynamikę zmian na rynku robót budowlanych (chociażby w zakresie cen materiałów), nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, że samo oparcie się na postanowieniach w zakresie waloryzacji umownej proponowanych przez Zamawiającego we wzorach umowy, przy jednoczesnym wyłączeniu możliwości powołania się na sporne klauzule, jest rozwiązaniem zmierzającym do terminowej realizacji przedmiotu umowy. W tym miejscu Izba chciałaby też odnieść się do argumentacji prezentowanej przez Zamawiającego podczas rozprawy, zgodnie z którą skoro Zamawiający wyłączył stosowanie kwestionowanych przepisów, to tym samym nie oczekuje od wykonawców skalkulowania w cenie oferty ryzyk, które są niemożliwe do przewidzenia. Z takim stanowiskiem zgodzić się jest o tyle ciężko, że w ocenie składu orzekającego sama okoliczność, iż wyłączenie stosowania omawianych regulacji nie sprawi, że takie okoliczności nie wystąpią w przyszłości i tym samym zignorowanie faktu ich wystąpienia będzie możliwe i nie zagrozi realizacji zamówień. Z tego powodu skład orzekający w przedmiotowej sprawie odwoławczej podziela wypowiadany dotychczas w orzecznictwie Izby pogląd, zgodnie z którym odebranie wykonawcy uprawnienia do sądowego uregulowania stosunków pomiędzy stronami w przypadku zaistnienia okoliczności, których strony nie mogły przewidzieć na etapie zawierania umowy zobowiązuje wykonawców do skalkulowania w cenie oferty ryzyk, których na etapie składania oferty nie są w stanie określić. Skoro okoliczności objęte dyspozycją przepisów art. 3571 k.c., art. 3581 § 3 k.c., art. 632 § 2 k.c. są nieprzewidywalne, to trudno w tym zakresie mówić o realnym uwzględnieniu i oszacowaniu ryzyka wykonawcy związanego z realizacją zamówienia. Tym samym wykonawcy przygotowując oferty będą w całkiem odmienny i nierealny sposób kalkulować to ryzyko, co z kolei będzie implikować składanie nieporównywalnych ofert albo ofert ze znacznie zawyżonym poziomem cen. Nie można bowiem wykluczyć, że zostaną złożone oferty nieuwzględniające w ogóle takiego ryzyka. Nałożenie na wykonawców obowiązku uwzględnienia w ofercie zdarzeń nadzwyczajnych i nieprzewidywalnych stanowi, w ocenie Izby, o niejednoznacznym i niewyczerpującym opisie przedmiotu zamówienia, dokonanym wbrew dyspozycji art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis ten zobowiązuje Zamawiającego do uwzględnienia w opisie przedmiotu zamówienia, a więc i w warunkach kontraktu określających przedmiot i sposób wykonania zamówienia, wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Rezygnacja z przedmiotowych klauzul może również skutkować naruszeniem uczciwej konkurencji w ten sposób, że może wpływać na krąg wykonawców, którzy będą mogli sobie pozwolić na złożenie oferty w postępowaniach ograniczając go do wykonawców posiadających znaczne rezerwy finansowe, pozwalające na sfinansowanie ewentualnych strat powstałych w wyniku zaistnienia niemożliwych do przewidzenia sytuacji, ponieważ tacy wykonawcy będą mogli pozwolić sobie na złożenie oferty w przedmiotowym postępowaniu. Tymczasem, zgodnie z zasadami zamówień publicznych uregulowanymi w art. 7 ust. 1 i 29 ust. 2 ustawy Pzp, opis przedmiotu zamówienia powinien umożliwiać wykonawcom jednakowy dostęp do zamówienia i nie może powodować nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję. Jednocześnie Izba wskazuje, że nie dopatrzyła się naruszenia przepisu art. 58 k.c., gdyż nie ziściły się przesłanki opisane w art. 58 k.c., które wskazywałyby na nieważność czynności prawnej dokonanej przez zamawiającego w związku z wyłączeniem ze stosowania przepisów art. 3571 k.c., art. 3581 § 3 k.c., art. 632 § 2 k.c. z uwagi na dyspozytywny charakter ww. przepisów. W tym stanie rzeczy za zasadne Izba uznała postawione przez Odwołującego zarzuty i nakazała wykreślenie spornego postanowienia. Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 3 pkt 2) ppkt b), § 5 ust. 2 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.), stosownie do wyniku postępowania. Przewodniczący :……………………………… ……………………………… ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1730/24 WYROK Warszawa, dnia 11.06.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 czerwca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 maja 2024 r. przez Odwołującego: NDI S.A. z/s w Sopocie(ul. Powstańców Warszawy 19, 81 718 Sopot) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa – GeneralnyDyrektor Dróg Krajowych i Autostrad prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach (ul. Myśliwska 5, 40​017 Katowice), orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: NDI S.A. z/s w Sopocie(ul. Powstańców Warszawy 19, 81​718 Sopot) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów poniesionych przez Zamawiającego; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego: Skarb Państwa – GeneralnyDyrektor Dróg Krajowych i Autostrad prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach(ul. Myśliwska 5, 40017 Katowice) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. ………………………… Sygn. akt: KIO 1730/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 maja 2024r. przez wykonawcę:NDI S.A. z/s w Sopocie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez zamawiającego: Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach. Przedmiotem zamówienia publicznego jest„„Budowa obwodnicy miejscowości Kroczyce w ciągu drogi krajowej nr 78” (numer postępowania O/KA.D-3.2410.2.2023.Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 listopada 2023 roku pod numerem 00715945-2023, numer wydania Dz.U. S: 227/2023. Wykonawca podał: (...) wnoszę odwołanie wobec następującej czynności podjętej przez Zamawiającego: (1) odtajnienia dokumentów i informacji przekazanych przez Odwołującego pismem z dnia 10 kwietnia 2024 roku w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny. I.Zamawiającemu zarzucam naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: (1)art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („u.z.n.k.”) poprzez odtajnienie dokumentów i informacji przekazanych przez Odwołującego pismem z dnia 10 kwietnia 2024 roku w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, podczas gdy Odwołujący wykazał, że dokumenty i informacje te stanowią prawnie chronioną tajemnicę przedsiębiorstwa, a w konsekwencji powyższych: (2)art. 16 Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości; II.Na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a) oraz b) Pzp wnoszę o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: (1)unieważnienia czynności odtajnienia informacji zawartych w dokumentach i informacjach przekazanych przez Odwołującego pismem z dnia 10 kwietnia 2024 roku w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny – zastrzeżonych przez Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa. II.Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 Pzp wnoszę o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. III.Na podstawie art. 573 Pzp wnoszę o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie”. Wykonawca podał: „Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem Postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa, bowiem odtajnienie przez Zamawiającego dokumentów złożonych przez Odwołującego wraz z wyjaśnieniami w zakresie rażąco niskiej ceny może doprowadzić do poniesienia przez Odwołującego strat finansowych w toku aktualnej (w tym związanej z Postępowaniem) i przyszłej działalności biznesowej. Odtajnienie informacji zastrzeżonych przez Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa może skutkować znacznymi utrudnieniami w prowadzonej przez niego działalności gospodarczej, w szczególności utrudnić nawiązywanie nowych relacji biznesowych lub utrzymania już istniejących. Odwołujący może więc bezpowrotnie utracić przewagę konkurencyjną, jaką do tej pory wypracował względem konkurencji działającej na rynku dla niego właściwym (na skutek m.in. skopiowania tych rozwiązań przez konkurencję). Wobec tego wskazane w odwołaniu czynności Zamawiającego, dotyczące niezgodnego z przepisami prawa i zasadami prawa zamówień publicznych oraz ochrony konkurencji – prowadzą do rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę w wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji. Odwołujący bezspornie wykazał, że informacje zastrzeżone przez niego jako tajemnica przedsiębiorstwa bez wątpienia posiadają „wartość gospodarczą” oraz zostały podjęte względem nich odpowiednie środki celem ich ochrony przed dostępem osób trzecich, pomimo odmiennych, niczym niepopartych twierdzeń Zamawiającego, że jest inaczej. Jednocześnie, Odwołujący celem ochrony zastrzeżonych informacji musiałby podjąć dodatkowe, nieadekwatne jego zdaniem działania i środki celem ich dalszej ochrony, w sytuacji gdy już podjęte przez niego działania są wystarczające dla osiągniecia tego celu. Z tego względu Odwołujący legitymuje się interesem w złożeniu odwołania, o którym mowa w art. 505 ust. 1 Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. (...) W uzasadnieniu stanowiska podał: I. Istotne dla sprawy elementy stanu faktycznego 1.Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest „Budowa obwodnicy miejscowości Kroczyce w ciągu drogi krajowej nr 78”. W ramach przedmiotowego zamówienia wykonawca zobowiążę się m.in. do wykonania budowy obwodnicy drogi krajowej nr 78, budowy obiektów inżynierskich, budowy oświetlenia oraz wycinki kolidującej zieleni. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w załącznikach do Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z”). Są to prace o charakterze specjalistycznym, realizowane na bardzo konkurencyjnym rynku (co nota bene potwierdza liczba złożonych w Postępowaniu ofert). 2.Postępowanie zostało wszczęte w dniu 24 listopada 2023 roku. Do upływu terminu składania ofert, który został wyznaczony na dzień 20 lutego 2024 roku, złożono łącznie 15 ofert (łącznie z ofertą Odwołującego). 3.W wyniku przeprowadzania czynności badania i oceny złożonych ofert Zamawiający w dniu 25 marca 2024 roku wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie dotyczącym rażąco niskiej ceny („Wezwanie”). Odwołujący ustosunkował się do treści Wezwania w dniu 10 kwietnia 2024 roku, przedkładając szczegółowe wyjaśnienia RNC oraz zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa (łącznie „Wyjaśnienia”). Do pisma przedłożono ponad 19 załączników potwierdzających brak wystąpienia rażąco niskiej ceny w ofercie złożonej przez Odwołującego. W piśmie tym Odwołujący przedstawił również informacje na temat metodologii, jaką przyjął celem wyceny zobowiązania w ramach Postępowania. Składając Wyjaśnienia Odwołujący dokonał zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zgodnie z art. 18 ust. 3 Pzp. 4.Odwołujący zastrzegając pewne pakiety informacji i załączników do Wyjaśnień zastrzegł wyłącznie te dane, które były niezbędne i konieczne dla ochrony jego interesu majątkowego i gospodarczego wskazując, że informacje te: (a)mają charakter techniczny (i), technologiczny (ii) lub organizacyjny (iii); (b)posiadają wartość gospodarczą, (c)nie są powszechnie znane lub łatwo dostępne, a Wykonawca podjął starania w celu utrzymania ich poufności. 5.Pismem z dnia 7 maja 2024 roku Zamawiający poinformował Odwołującego o odtajnieniu informacji i dokumentów przekazanych przez Odwołującego w ramach Wyjaśnień. W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie wykazał kumulatywnego spełnienia przesłanek wymaganych przepisem art. 11 ust. 2 u.z.n.k., uprawniających go, na podstawie art. 18 ust. 3 Pzp, do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wszystkich zastrzeżonych informacji. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie wykazał bowiem, że zastrzeżone przez niego dane posiadają wartość gospodarczą, w szczególności zaś że ich ujawnienie mogłoby osłabić jego pozycję rynkową. 6.Twierdzenie Zamawiającego są niczym nieuprawnione. Odwołujący wykazał bowiem, że zastrzeżone przez niego informacje posiadają wartość gospodarczą oraz zostały objęte adekwatną ochroną. 7.Poniżej Odwołujący ustosunkuje się do wadliwej argumentacji Zamawiającego, która skutkowała odtajnieniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. II.Uzasadnienie prawne II.1. Wstęp 8.Na samym wstępie Odwołujący podkreśla, że nie kwestionuje ogólnych wywodów Zamawiającego na temat tajemnicy przedsiębiorstwa ujętych w treści pisma z dnia 7 maja 2024 roku, w szczególności podkreśla, że ma świadomość, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest jawne, a skorzystanie z zastrzeżenia przez wykonawcę danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest wyłącznie wyjątkiem od reguły jawności przez co podmioty startujące w publicznych przetargach muszą się liczyć z tymi zasadami. 9.Uczestnictwo w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie musi się natomiast wiązać z przyzwoleniem na ujawnienie wszelkich szczegółów swojej działalności. Reguła ta ukształtowana została przez orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej i winna znaleźć pełne zastosowanie w analizowanej sprawie. Tytułem przykładu wskazać należy chociażby na wyrok Trybunału z dnia 14 lutego 2008 r.[1], którym Trybunał stwierdza: „W istocie w ramach odwołania od decyzji instytucji zamawiającej wydanej w ramach postępowania przetargowego zasada kontradyktoryjności nie wymaga tego, by strony miały nieograniczone i absolutne prawo dostępu do całości informacji dotyczących danego postępowania przetargowego, przedłożonych organowi powołanemu do rozpoznania tego odwołania. Wręcz przeciwnie, to prawo wglądu należy wyważyć względem prawa innych podmiotów gospodarczych do ochrony ich poufnych informacji i tajemnic handlowych”. Zatem zasada jawności, która bez wątpienia jest jedną z kluczowych zasad związanych z postępowaniami o udzielenie zamówienia publicznego, nie ma charakteru bezwzględnego i nie oznacza przyzwolenia na ograniczenie prawa do ochrony dokumentów posiadających dla wykonawcy wartość gospodarczą. 10. Odwołujący poniżej zamierza odnieść się do podnoszonego przez Zamawiającego niewykazania spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 Uznk, jednocześnie koncentrując się na (podkreślanej przez Zamawiającego) kwestii wartości gospodarczej utajnianych informacji. 11. Pierwszym z obowiązków obciążających wykonawcę jest wykazanie wartości gospodarczej utajnianych informacji. Zamawiający uzasadniając tezę o braku wartości gospodarczej w informacjach przekazanych wraz z Wyjaśnieniami stwierdza m.in., że: (a)„Zdaniem Zamawiającego Wykonawca w treści uzasadnienia nie wykazał, w czym upatruje obiektywnej wartości gospodarczej w odniesieniu do każdej z zastrzeżonej informacji/dokumentu, jaka jest ta wartość, z czego ona wynika, jak przekłada się ona na funkcjonowanie Wykonawcy na rynku. Wykonawca nie wykazał także, jaka konkretnie wiedza (które elementy zastrzeżonych informacji) i w jaki sposób może pozwolić konkurentom na kształtowanie ich polityki cenowej i jaki realny skutek może to wywrzeć na sytuację rynkową Wykonawcy” (b)„Wykonawca w uzasadnieniu nie wykazał, które konkretnie elementy zastrzeżonych informacji / dokumentów oraz w jaki sposób ich pozyskanie pozwoliłby innym wykonawcom na uzyskanie przewagi konkurencyjnej lub jaki realny skutek może to wywrzeć na jego sytuację rynkową. Z uzasadnienia nie wynika w jaki sposób inni wykonawcy mogliby zaoszczędzić wydatki lub przysporzyć sobie zyski dzięki zapoznaniu się z zastrzeżonymi dokumentami/informacjami. W przedstawionych wyjaśnieniach brakuje konkretów obrazujących na przykład to w jaki negatywny sposób wykorzystanie przez podmioty konkurencyjne zastrzeżonych ww. zakresie informacji i dokumentów w tym postępowaniu może wpłynąć ujemnie na przyszłą działalność Wykonawcy w taki sposób, że skutkiem może być utrudnienie lub nawet uniemożliwienie mu udziału w kolejnych postępowaniach. Wykonawca powinien między innymi wykazać (a czego nie uczynił), że takie ryzyko faktycznie występuje lub kiedykolwiek dotyczyło jego samego.” 12.Argument taki trudno jednak uznać za rozsądny. Cechą wszystkich postępowań o udzielenie zamówienia publicznego jest wyposażenie wykonawców w tożsamy katalog informacji pozwalający skalkulować porównywalne oferty. Podkreślić należy, że Odwołujący nie chroni założeń narzuconych przez Zamawiającego, lecz szczegóły wyceny przygotowanej w oparciu o te założenia. Zamawiający nie wskazał dlaczego odmawia przyznania wartości gospodarczej takim dokumentom jak np. oferty podwykonawców czy dostawców, które pozostają właściwe jedynie dla danego wykonawcy, co świadczy o tym, że nie dokonał żadnej pogłębionej analizy w tym zakresie. Dla Zamawiającego odtajnienie informacji prawnie chronionej jest działaniem, które nie musi być poprzedzone żadną głębszą refleksją – zawsze zdanie w tym zakresie może wyrazić Krajowa Izba Odwoławcza lub Sąd Zamówień Publicznych, który wykona te czynności w toku rozpoznawania danej sprawy „za” Zamawiającego. 13. Ponadto, zdaniem Zamawiającego: „Mając na uwadze treść i charakter zastrzeżonych w niniejszym przypadku dokumentów/informacji, należy przede wszystkim podkreślić, że cena w postępowaniu jest jawna. Zgodnie z art. 18 ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp, Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 ustawy Pzp. Wśród elementów, które wymieniono w art. 222 ust. 5 ustawy Pzp, a które podlegają ujawnieniu (udostępnieniu) po otwarciu ofert wskazano „informacje o cenach lub kosztach zawartych w ofertach”. Nie ulega wątpliwości, że pojęcie to obejmuje również informacje o cenach jednostkowych przyjętych do wyliczenia ceny oferty. Cena oferty stanowi wynik dokonanej przez Wykonawcę kalkulacji na potrzeby określonego zamówienia. Należy również zauważyć, że specyfika i sposób realizacji zamówienia wynika z istotnych postanowień umownych oraz z opisu przedmiotu zamówienia (SW Z) dostępnego dla każdego wykonawcy”. 14.Zamawiający usiłuje zrównać omawianą kwestię do sytuacji, w której wykonawca zastrzegłby kosztorysy ofertowe. Taką sytuację rzeczywiście należy uznać za nieuzasadnioną, jawna jest bowiem nie tylko cena końcowa, ale również jej elementy składowe (na ten własne temat wypowiada się Izba m.in. w wyroku o sygn. KIO 1187/18). Tymczasem Wyjaśnienia zostały przez Odwołującego zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa nie dlatego, że zawierają cenę czy jej uszczegółowienie, ale z uwagi na to, że wskazują sposób, w jaki cena ta została skalkulowana, w tym szczególne (właściwe dla Odwołującego) okoliczności przemawiające za możliwością zaoferowania danej ceny. 15.Pogląd Zmawiającego o braku wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, w szczególności szczegółów wyceny dokonanej przez Odwołującego i zastrzeżonej przez niego jako tajemnica przedsiębiorstwa, nie może się ostać także z tej przyczyny, że zastrzeżona przez niego szczegółowa kalkulacja stanowi istotę wartości zastrzeżonej tajemnicy przedsiębiorstwa, której wartość należy rozpatrywać w kontekście ofert pozostałych wykonawców. 16.Odwołujący nie ma zamiaru kwestionować odtajnienia przez Zamawiającego niektórych informacji ujawnionych przez niego w ramach Wyjaśnień Niemniej, odtajnienie części z nich (dotyczących ofert podwykonawców, sposobu kalkulacji ceny, wewnętrznej metodologii ustalania ceny ofertowej, stawek wynagrodzeń pracowników Odwołującego lub dokumentów wewnętrznych, korporacyjnych obowiązujących u Odwołującego) miało charakter wybitnie bezrefleksyjny. Zamawiający nie ocenił wartości gospodarczej tych informacji w sposób prawidłowy, co zostanie wykazane w dalszej części pisma. II.2. Niezasadne uznanie przez Zamawiającego, że Odwołujący nie wykazał spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 Uznk 17.Obowiązkiem każdego wykonawcy domagającego się ochrony przekazywanych zamawiającemu informacji jest wyposażenie gospodarza postępowania w taki katalog argumentów, który obiektywnie pozwoli mu uznać, że informacje te zasługują na ochronę. Przy czym nie należy zapominać, że argumentacja ta zawsze musi być pochodną tego jakie dokumenty wykonawca chce zastrzec. Zależeć będzie więc chociażby od tego czy dany dokument już „na pierwszy rzut oka” niesie wrażliwą informację (jak np. kierowana do wykonawcy oferta podwykonawcy) czy może jest to dokument zwyczajowo jawny (jak np. wykazy przedstawiane zamawiającemu na potrzeby oceny warunków udziału w postępowaniu). 18.O specyfice utajniania ofert podwykonawców (oraz kalkulacji będących pochodną tych ofert) Odwołujący wypowie się w dalszej części odwołania. W tym miejscu warto natomiast podkreślić, że zakres owego „wykazania” zależy od tego, jakich okoliczności dotyczy. Otóż wykazanie np. podjęcia odpowiednich działań w przedsiębiorstwie w celu utrzymania określonych informacji w poufności jest stosunkowo łatwe i w tym zakresie Zamawiający ma uzasadnione prawo oczekiwać złożenia konkretnych dowodów (wykonawca, o ile rzeczywiście takie działania podjął, nie będzie miał problemu z wykazaniem tego zamawiającemu). W odniesieniu do tej przesłanki z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. mamy zatem do czynienia z czymś więcej niż jedynie „uprawdopodobnieniem”. W tym zakresie bowiem wykonawcy winni wręcz „udowodnić” wykazywane okoliczności, nic bowiem nie stoi na przeszkodzie, aby Zamawiającemu przedłożono stosowne dowody odnoszące się np. do klauzul ujmowanych w umowach o pracę, wewnętrznych regulaminów, metod ochrony informacji itd. Gdyby więc w odniesieniu do tej przesłanki wykonawca jedynie „uprawdopodabniał”, niewątpliwie uznać należałoby, że nie sprostał wymogom „wykazania”, o którym mowa w art. 18 ust. 3 Pzp. 19.Odmiennie należy natomiast ocenić dwie pozostałe przesłanki z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Nie dotyczą one bowiem sfery formalnej, którą zrównać należy z podjęciem określonych czynności (jak okoliczność omówiona powyżej). W ich przypadku mamy bowiem do czynienia z okolicznościami negatywnymi, których wykazanie nie jest możliwe (nie da się bowiem udowodnić, że np. dana informacja nie trafiła do obiegu), względnie takimi okolicznościami, w przypadku których posłużenie się materiałem dowodowym nastręcza szeregu obiektywnych trudności. 20. Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w przypadku wartości gospodarczej informacji. W rzeczywistości bowiem jednoznaczne ustalenie jej wartości możliwe byłoby dopiero, gdyby udało się porównać dwa hipotetyczne, równoległe stany. Po pierwsze ten, w którym chronione przez wykonawcę informacje (np. oferty podwykonawców) nie trafiają do obiegu i wykonawca może czynić z nich użytek na własne potrzeby. Po drugie ten, w którym informacje takie jednak zostają ujawnione i zniweczona zostaje przewaga rynkowa, którą wykonawca był w stanie dzięki nim wypracować. Dopiero w takim przypadku możliwe byłoby zmierzenie zakresu znaczenia gospodarczego takiej informacji. W takim przypadku możliwe byłoby również zaprezentowanie określonych dowodów (np. w postaci różnych ofert podwykonawców na ten sam asortyment lub okoliczności zaproponowania analogicznych warunków współpracy innym wykonawcom). 21.Dopóki jednak nie zaistnieje wspomniana powyżej negatywna okoliczność (w postaci ujawnienia informacji i spowodowania negatywnych skutków) nie będzie możliwe jednoznaczne „udowodnienie” wartości gospodarczej danej informacji, a jedynie jej „uprawdopodobnienie”. 22.Analogiczne stanowisko prezentują przedstawiciele doktryny: „Od charakteru i rodzaju informacji oraz innych okoliczności dotyczących danej informacji, jak i wykonawcy będzie natomiast zależało to, czy dla „wykazania” wystarczą jedynie wyjaśnienia z powołaniem się na uwarunkowania gospodarcze, geopolityczne, na zasady działania na danym rynku itp., czy też konieczne będzie przedstawienie konkretnych dowodów” . 23.Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 24 kwietnia 2018 roku (sygn. KIO 637/18), dążąc do rozszyfrowania pojęcia „wykazanie” posługuje się analogią do pojęcia „wykazania” spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Stąd zasadne, zdaniem Izby, jest odniesienia się do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia2. Otóż „wykazanie”, o którym mowa w tym akcie prawnym sprowadza się do złożenia oświadczenia oraz poparcia go stosownymi dowodami. Zatem wtedy, gdy wykonawca wykazuje, że podjął określone działania w celu zachowania informacji w poufności, jego obowiązkiem jest posłużenie się dowodami. 24.Podsumowując ten wątek, uznać należy, że obowiązkiem wykonawcy domagającego się ochrony przekazywanych zamawiającemu określonych informacji jest: (a) złożenie oświadczenia o zastrzeżeniu ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa; (b) wykazanie, tj. uprawdopodobnienie, że informacje te stanowią dla wykonawcy wartość gospodarczą; (c) o ile to możliwe, poparcie tych twierdzeń stosownymi dowodami. 25. Jak zostanie wykazane poniżej, Odwołujący sprostał tym wymaganiom, zatem, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, informacje załączone do Wyjaśnień nie powinny zostać odtajnione. II.3. Przesłanki uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa 26. Zakres wykazywanych przez wykonawcę informacji jest pochodną brzmienia art. 11 ust. 2 Uznk. Zgodnie z dyspozycją tego przepisu, aby dana informacja mogła zostać uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa spełnione muszą zostać łącznie następujące przesłanki: (a)informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub jest to inna informacja posiadająca wartość gospodarczą; (b)informacja jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób; (c)uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nią podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności. 27. W pierwszej kolejności omówienia wymaga kluczowa przesłanka użyta przez ustawodawcę w art. 11 ust. 2 Uznk, jaką jest wartość gospodarcza informacji. Odwołujący podkreśla, że katalog informacji, które zawierać mogą wartość gospodarczą z punktu widzenia wykonawcy jest katalogiem otwartym. Zatem to jedynie wykonawca (jako podmiot domagający się ochrony określonych informacji) jest w stanie właściwie ocenić czy istotne jest dla niego utajnianie określonych dokumentów. Jeśli uzna, że dany dokument zawiera cenną dla niego informację mającą wartość gospodarczą, obowiązkiem jego jest okoliczność tę uprawdopodobnić w wyjaśnieniach przekazanych zamawiającemu. Dotyczy to w szczególności ofert podwykonawczych. 28. Poniżej Odwołujący wykaże, dlaczego poszczególne informacje (pakiety danych) nie powinny zostać odtajnione przez Zamawiającego w żadnym wypadku, z uwagi na kumulatywne spełnienie się ww. przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. 29. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego Odwołujący podjął czynność, których celem było uniemożliwienie osobom postronnym zapoznania się z treścią przedłożonych informacji. 30. Zdaniem Zamawiającego: „Wykonawca nie wykazał także, jakie szczególne środki zostały przez niego podjęte w celu ochrony przedstawionych dokumentów / informacji jako tajemnicy. Wykonawca nie przedstawił w tym zakresie żadnego wiarygodnego dowodu. Już tylko z tego powodu w ocenie Zamawiającego zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez Wykonawcę można uznać za nieskuteczne. Oceniając przedłożone wyjaśnienia w tym zakresie należy podkreślić, że same oświadczenia, czy deklaracje, nie stanowią wykazania, że w stosunku do określonych dokumentów/informacji rzeczywiście została zachowana poufność. Ponadto wykazane powinno zostać chronienie danej informacji / dokumentu jako wyjątkowej, a nie poprzez ogólne opisanie, jakie procedury zabezpieczające są stosowane u Wykonawcy”. 31. Powyższe dobitnie potwierdza, że Zamawiający nie dokonał analizy uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, odtajniając Wyjaśnienia sporządzone przez Odwołującego „z automatu”. W pkt III (str. 9 Wyjaśnień) przywołano cały konglomerat dokumentów i okoliczności, który świadczy o zachowaniu względem ww. informacji ścisłej poufności, co Zamawiający w zupełności zdaje się ignorować. Świadczy to wyłącznie o braku zachowania przez niego należytej staranności. Ocena Zamawiającego w zakresie braku spełnienia ww. przesłanki jest w sposób oczywisty wadliwa i nie może się ostać w niniejszym Postępowaniu. 32. Odwołujący nie zgadza się z twierdzeniami Odwołującego, jakoby nie wykazał on spełnienia jednej z kluczowych przesłanek, która warunkuje skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający nie dokonał oceny treści Wyjaśnień w tym zakresie – co z jednej strony potwierdza jego niedbałość, z drugiej zaś uniemożliwia jakąkolwiek polemikę z jego rozstrzygnięciem (w sferze merytorycznej). 33. Z Wyjaśnień złożonych przez Odwołującego wynika bezspornie, że dostęp do informacji i dokumentów zastrzeżonych jako Tajemnica Przedsiębiorstwa jest ściśle limitowany i podlega ujawnieniu wyselekcjonowanym grupom osób (które uzyskają stosowne upoważnienia), co zostało potwierdzone za pomocą stosownych dowodów. II.3.1. Oferty Podwykonawcze 34. Analizując treść pisma Zamawiającego z dnia 7 maja 2024 roku o odtajnieniu informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa nie sposób znaleźć choćby wzmianki, dlaczego zdecydował się on na odtajnienie ofert podwykonawczych. Zamawiający w tym zakresie używa zwrotu >>podwykonawca<< wyłącznie na stronie 8 rzeczonego pisma, a następnie stwierdza (bez żadnego merytorycznego uzasadnienia), że przedłożone przez Odwołującego oferty (w tym te zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa) nie posiadają wartości gospodarczej. Następnie przywołuje wyroki Izby, które wyjaśniają co należy rozumieć przez >>wartość gospodarczą<< jednakże bez wykazania, dlaczego dane informacje (nie dokumenty) zastrzeżone przez Odwołującego jej nie posiadają. Takie działanie potwierdza, że ocena złożonego przez Odwołującego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa była tak naprawdę fikcyjna, sporządzona o stosowane przez Zamawiającego wzorce. 35. Wskazania w tym miejscu wymaga, że orzecznictwo zarówno Izby jak i sądów powszechnych odnoszące się do zastrzegania w tajemnicy ofert podwykonawców kładzie główny nacisk nie na sam charakter i znaczenie takich ofert, lecz na środki, które wykonawca przedsięwziął w celu ich ochrony. Otóż jak wskazano powyżej powszechnie przyjmuje się, że oferty podwykonawców niosą określoną wartość gospodarczą. Warto również wskazać na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 17 czerwca 2019 roku: „(…) w ocenie Sądu Okręgowego tajemnicą przedsiębiorstwa mogą być objęte kalkulacje ceny ofertowej (sposób kalkulacji, przyjęte kwoty, źródła dostaw, ceny materiałów, rabaty), informacje o podwykonawcach, ceny ofert na wykonanie robót podwykonawczych, rozwiązania organizacyjne i zasady współpracy w ramach danej grupy, a także sposób kalkulacji ceny zapewniający wykonawcy optymalizację zysków, to bowiem stanowi zbiór danych dotyczących prowadzenia działalności gospodarczej, stanowiąc know-how przedsiębiorcy, wpływający na sposób budowania jego oferty. Dane te mają zatem dla wykonawcy wartość gospodarczą, pozwalającą na utrzymywanie przewagi konkurencyjnej nad innymi podmiotami działającymi w tej samej branży (…)”. W dalszej części tego orzeczenia SO koncentruje się na kluczowym elemencie dotyczącym poprawności zastrzeżenia dokumentów jako tajemnica przedsiębiorstwa, jakim jest „przedsięwzięcie czynności w celu ich ochrony, w tym poprzez właściwe wykazanie ich podjęcia”. To właśnie na tym polu wykonawca może podjąć określone środki, które powinny być wykazane i udowodnione.” 36.Na znaczenie klauzuli poufności wskazują także przedstawiciele doktryny (za wyrokiem KIO z 24 sierpnia 2018 r., sygn. akt: KIO 1550/18) – S. Sołtysiński (Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, red. prof. dr hab., Janusz Szwaja, wyd. III, 2013): „Posługiwanie się klauzulami poufności przez dysponenta tajemnicy (przedsiębiorcę) stanowi również dowód dokonania przez przedsiębiorcę niezbędnych działań, które zmierzają do zachowania stanu tajemnicy.". 37. Oferty podwykonawcze przedłożone przez Odwołującego zostały, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, oznaczone klauzulą poufności przez samych podwykonawców, tak przykładowo: załącznik nr 10, załącznik nr 11, załącznik nr 12 oraz załącznik nr 13. Potwierdza to dodatkowo, że działania Zamawiającego związane z odtajaniem informacji i dokumentów złożonych przez Odwołującego były przeprowadzone w sposób niestaranny i bezrefleksyjny. 38.Utajniane przez Odwołującego informacje to oferty podwykonawców i dostawców. Odnosząc się do wartości gospodarczej tych informacji Odwołujący wskazał w treści Wyjaśnień m.in., że: (a) znaczna część informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa zostało opartych o dane uzyskane od partnerów biznesowych Wykonawcy. Wykonawca w większości zobowiązał się wobec tych podmiotów do zachowania poufności, co bezpośrednio zobowiązuje go do zachowania wszelkich uzyskanych od jego partnerów biznesowych danych (w tym cen) w ścisłej tajemnicy i nie udostępniania ich innym podmiotom (poza udostępnieniem Zamawiającemu i wyłącznie w celu wyjaśnienia ceny oferty Wykonawcy). (b) Ponadto należy zaznaczyć, iż niektóre oferty podwykonawców, które są w załącznikach do wyjaśnień zostały przez drugą stronę (oferenta) również zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i w związku z tym opatrzone klauzulą poufności. Należy jednoznacznie stwierdzić, że informacje dotyczące współpracy między Wykonawcą, a konkretnymi podmiotami trzecimi, same w sobie mają wartość gospodarczą, bowiem uzyskanie przez konkurentów wiedzy o partnerach handlowych pozyskanych przez Wykonawcę pozwala owym konkurentom na nawiązanie współpracy z tymi samymi podmiotami w podobnym obszarze gospodarczym. Co więcej, dane te stanowią istotną informację o zakresie działalności i potencjale NDI. 39. Przenosząc powyższe na okoliczności niniejszej sprawy podkreślenia wymaga, że Odwołujący wykazał, że oferty podwykonawców czy dostawców, adresowane do niego, będące odzwierciedleniem wieloletniej obecności na rynku, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Skoro bowiem Odwołujący pozyskał korzystne, konkurencyjne oferty podwykonawców i dostawców, umożliwiające złożenie najkorzystniejszej cenowo oferty, to oczywiste jest, że ma prawo doszukiwać się zagrożenia dla swoich interesów w przypadku uzyskania szczegółów tych ofert przez konkurentów. Konkurencyjni wykonawcy, rywalizujący z Odwołującym na tym samym rynku, o te same zamówienia, będą bowiem dążyć w relacjach z tymi podwykonawcami do pozyskania analogicznych warunków współpracy. Widać zatem, że brak zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez podwykonawców jest okolicznością niemającą znaczenia z punktu widzenia wykonawcy. 40. Jednocześnie, podwykonawcy którzy złożyli Odwołującemu oferty zastrzegli, że przedłożone przez nich dane i wyceny są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa Podwykonawcy i nie mogą ulec ujawnieniu. Do tej okoliczności Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się w treści pisma „Odtajnienie” z dnia 7 maja 2024 roku. Co ewidentnie stanowi potwierdzenie, iż Zamawiający nie przeanalizował treści „Wyjaśnień” oraz samym informacji zastrzeganych jako tajemnica przedsiębiorstwa, które Wykonawca przedłożył wraz z pismem wyjaśniającym. 41.W tym miejscu należy nadmienić, iż Odwołującym spotkał się wielokrotnie wcześniej (w innych postępowaniach) z praktyką u tego Zamawiającego, iż oferty podwykonawców zawierające „klauzulę o zachowaniu w poufności” nie były odtajniane. 42. W świetle przywołanego powyżej orzecznictwa Izby uprawdopodabnia to dodatkowo, że informacje zawarte w tych ofertach są na tyle istotne i wrażliwe, że winny zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. 43. Uzasadniając niewykazanie przez Odwołującego istnienia wartości gospodarczej ofert podwykonawczych Zamawiający (poza przytoczeniem obszernego, bezspornego orzecznictwa KIO) stwierdził, że wadliwość uzasadnienia sprowadza się do tego, że z zastrzeganych dokumentów nie wynika, aby Odwołujący wykazał, że zastrzeżone informacje mają wartość gospodarczą. 44. Odnosząc się do wartości gospodarczej ofert podwykonawców Przystępujący podkreśla zatem, że: (a)treść tych ofert jest właściwa jedynie dla relacji Odwołujący – podwykonawca / dostawca (oferty te skierowane są do Odwołującego); (b)treść tych ofert jest konsekwencją wieloletniej współpracy, wzajemnego zaufania i zbudowanych relacji; (c)ujawnienie ofert mogłoby negatywnie skutkować dla relacji z innymi podmiotami; (d)oferty podwykonawców i dostawców w najdalej idący sposób wpływają na możliwość wywiązania się z wykonania zamówienia (determinują kluczowe aspekty realizacji zamówienia). Wymaga podkreślenia, iż na te okoliczności wskazywał Odwołujący w swoim piśmie zastrzegającym tajemnicę przedsiębiorstwa złożonym wraz z Wyjaśnieniami. 45.Ponadto, co pomija milczeniem Zamawiający, w orzecznictwie Izby powszechnie akceptuje się utajnianie ofert podwykonawców. Odwołujący nie twierdzi, że okoliczność ta zwalnia go z obowiązku w zakresie rzetelnego wykazania ziszczenia się przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k, niemniej jednak stanowi argument przemawiający za tezą o ujęciu w takich ofertach wartości gospodarczej. W tym miejscu Odwołujący wskazuje na następujące, przykładowe orzeczenia: − „Informacja o danym rynku podwykonawców i zasadach współpracy z tymi kontrahentami na zasadzie indywidualnych negocjacji, wpisuje się w charakter informacji istotnych z punktu widzenia działalności tego wykonawcy” (wyrok z dnia 31 stycznia 2020 r., sygn. KIO 69/20); − „Gdyby konkurenci mieli świadomość tego, od jakich podmiotów, za jakie ceny i na jakich warunkach dany wykonawca kupuje materiały i uzyskuje usługi, mogliby podejmować próby nawiązania kontaktu z tymi samymi dostawcami i uzyskania podobnych cen, co mogłoby wpłynąć negatywnie na konkurencyjność skarżonego konsorcjum”[3]; − „Dokumenty na tych bowiem załącznikach zawarte dotyczą ofert podwykonawców, (…) na podstawie, których przystępujący szacował ceny poszczególnych elementów oferty (…) Te informacje wskazują na rynki zaopatrzenia przystępującego, warunki, na jakich pozyskuje zamawiane usługi czy roboty, oraz wartość tych świadczeń, ma to przełożenie na wartość gospodarczą, gdyż stanowi informację o stosowanych upustach, rabatach, promocjach, czy po prostu o cenach oferowanych przez tych podwykonawców swojemu kontrahentowi, pozyskanie tych informacji przez konkurencję może spowodować, że firmy konkurencyjne postarają się pozyskać wskazanych podwykonawców dla realizacji własnych świadczeń i w ten sposób uniemożliwić przystępującemu wykorzystanie uzyskanych przez niego potencjałów."[4]; − „Poznanie przez konkurencję sposobu kalkulacji oraz wartości kosztów poszczególnych robót branżowych (pkt F) przyjętych do kalkulacji ceny oferty, zaoferowanych w oparciu o oferty podwykonawców, współpracujących z firmą K. S.A. od wielu lat narażałoby wykonawcę K. S.A. na ujawnienie informacji dotyczących stawek i cen oferowanych przez podwykonawców. W robotach wycenionych "w siłach własnych" - podane wartości kwotowe umożliwiają pozyskanie przez konkurencję istotnych danych dotyczących sposobu kalkulacji przyjętego przez wykonawcę w tym zakresie. Utrata tych informacji przez przedsiębiorstwo może skutkować wykorzystaniem ich przez firmy konkurencyjne w przyszłych przetargach w celu uzyskania przewagi konkurencyjnej lub w celu osłabienia pozycji danego wykonawcy na rynku”[5]. 46. Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że Odwołujący względem ofert podwykonawczych wykazał, że posiadają one wartość gospodarczą, która uzasadnia objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa. Odtajanie tych informacji (a tym samym przekazanie do wiadomości konkurentom Odwołującego) może mieć negatywny wpływ na sposób prowadzenia przez Odwołującego działalności gospodarczej i uzyskania w przyszłości podobnych zamówień lub nawiązania relacji biznesowych z tymi lub innymi podwykonawcami. Okoliczność ta nie może w żaden sposób być bagatelizowana przez Zamawiającego, tak jak ma to miejsce w niniejszej sprawie. II.3.2. Metodologia kalkulacji ceny ofertowej 47.Zamawiający przedstawił podobną argumentację w zakresie odtajnienia informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa w zakresie dotyczącym kalkulacji własnej Odwołującego, przygotowanej na potrzeby złożenia oferty i ujawnionej w związku z wezwaniem do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Zamawiający również i w tym wypadku twierdzi, że Odwołujący nie wykazał wartości gospodarczej ww. informacji, a także nie wykazał, aby ich ujawnienie osłabiłaby jego pozycję rynkową. Twierdzenia te nie znajdują jednak potwierdzenia w zaistniałym stanie faktycznym. 48. Nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że wiedza, co do okoliczności właściwych konkurentom ma istotny wpływ na uzyskanie kolejnych zamówień ze względu na możliwość zaoferowania konkurencyjnej ceny, poprzez poznanie knowhow wykonawcy, metodologii konstrukcji ceny oferty etc. 49. W ocenie Odwołującego wartości liczbowe, kalkulacje, przyjęte założenia oraz dane ujęte w kalkulacji cenowej stanowią >>wartość gospodarczą<<, którą na obecnym etapie kwestionuje Zamawiający. Odwołujący poprzez opisanie jakie znaczenie mają dla niego zastrzeżone informacje, zawierające dane liczbowe oraz założenia, dokonuje wykazania ich wartości gospodarczej. Stanowisko takie nie jest subiektywnym poglądem Odwołującego, a Krajowej Izby Odwoławczej, która stwierdza, że o wartości gospodarczej zastrzeganych danych przesądzają właśnie wykazane koszty prac projektowych czy wykonawczych. 50. Przykładowo w wyroku z 20 grudnia 2022 r., o sygnaturze akt KIO 3227/22, Izba orzekła, iż: „O wartości gospodarczej zastrzeganych danych może przesądzać np. wykazany koszt wykonywanych badań, prac projektowych, prowadzenia odpowiednich testów, wartość kontraktów itp. Niekiedy w uzasadnieniu wniosku nie da się wskazać ich wartości finansowej, jak np. w odniesieniu do listy kontrahentów wykonawcy, wówczas powinien przedstawić jej znaczenie gospodarcze dla innych uczestników rynku, w szczególności dla tych, którzy biorą udział w postępowaniu przetargowym. Wykonawca w takim przypadku powinien wykazać, jaką szkodę poniesie, jeśli jego konkurencji pozyskają wiedzę o konkretnej liście kontrahentów. Podkreślić przy tym należy, że ustawodawca nie wymaga wykazania określonej kwotowo wartości zastrzeżonej informacji, irrelewantne z punktu widzenia zasadności zastrzeżenia jest wykazania czy jej wartość jest wysoka czy niska. Istotne jest, aby ta wartość gospodarcza istniała i jako taka została wykazana w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji.” 51. Tym samym przez obowiązek wykazania wartości gospodarczej nie należy rozumieć jedynie jako obowiązku jej skonkretyzowania w postaci wskazania określonej kwoty, ale także jako opisania znaczenia danych informacji dla przedsiębiorcy działającego w obrocie gospodarczym Po drugie samo wskazanie wartości gospodarczej jako kwoty jest niejako niemożliwe czy też byłoby zabiegiem sztucznym. W ocenie Odwołującego odtajnienie zastrzeżonych informacji wpływa na obniżenie pozycji rynkowej przedsiębiorcy i utratę nieokreślonej liczby kontraktów, a także utratę zaufania partnerów biznesowych. Analogicznie jak przy ofertach podwykonawców, Odwołujący wskazywał w swoim piśmie na ww. okoliczności jako uzasadnienie dla zastrzeżenia tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. 52. Ponadto, warto zwrócić uwagę w tym kontekście na wyrok Izby z dnia 17 stycznia 2022 roku (KIO 3730/21, KIO 3732/21) – Izba oddaliła obydwa odwołania stwierdzając wykazanie wszystkich przesłanek utajnienia. W szczególności, w stosunku do wartości gospodarczej podniosła, że na gruncie art. 18 ust. 3 Pzp, czy art. 11 ust. 2 u.z.n.k. nie jest istotne czy wartość informacji jest wysoka, czy niska. Nie ma znaczenia, czy wynosi 1000 zł, czy 1 000 000 zł. Warunkiem jest możliwość przypisania określonej informacji jakiejkolwiek wartości gospodarczej. A contrario, nie podlegają ochronie jedynie informacje bezwartościowe. Izba wskazała również, że zastrzeżenie tajemnicy ma na celu ochronę danych kluczowych z punktu widzenia przygotowania najkorzystniejszej oferty w takich postępowaniach jakie prowadzi zamawiający. Uzyskanie dostępu do warunków na jakich jeden wykonawca nabywa niezbędne towary i usługi na potrzeby realizacji zamówienia może spowodować, że w przyszłości nie będą one dla niego dostępne lub też będą dostępne również dla jego konkurentów. W rezultacie spowodują, że wykonawca nie będzie konkurencyjny w kolejnych przetargach. Dlatego też Odwołujący słusznie wartość tę upatrywało w przybliżonym zysku z przedmiotowego zadania, w oparciu o wyliczenia zawarte w zastrzeżonych wyjaśnieniach. 53. Rzetelna, pogłębiona analiza Wyjaśnień powinna prowadzić Zamawiającego do wniosku, iż zastrzeżone informacje wyczerpują wszystkie przesłanki definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa. Po pierwsze, zastrzeżone informacje obejmują szczegółowy opis sposobu kalkulacji ceny oferty, w tym wskazujący na przyjętą przez potencjalnego wykonawcę metodologię jej wyliczenia, sposób wykonania zamówienia, organizację, założenia i szeroko pojęty know- how – stanowiący o konkurencyjności Odwołującego na danym rynku. Ujawnienie informacji dotyczących złożonych wyjaśnień i załączonych dokumentów, a w szczególności poszczególnych pozycji kosztorysowych, umożliwiłoby nie tylko poznanie metodologii i sposobu działania przez pozostałych przystępujących w niniejszym postępowaniu, ale również i ułatwiłoby przewidywanie przez konkurencyjne podmioty poziomu cen Odwołującego w przyszłych przetargach – poprzez ich kalkulowanie na odpowiednio niższym poziomie w celu uzyskania zamówienia, prowadząc do obniżenia pozycji Odwołującego na rynku – a na co wskazywał Odwołujący w uzasadnieniu zastrzeżenia, a co zdaje się całkowicie pomijać Zamawiający. 54. W treści Wyjaśnień Odwołujący wyraźnie zastrzegł, że „W/w informacje same w sobie stanowią informację handlową i mają samodzielną i obiektywną wartość gospodarczą wymagającą ochrony. Informacje te dotyczą bowiem wprost sposobu kalkulacji ceny wskazanej w ofercie. Są to informacje dotyczące poszczególnych kosztów, jednak nawet ten fakt nie pozbawia ich waloru istotności. Każda informacja o koszcie/planowanych wydatkach za określony zakres stanowi ważną informację dla konkurencji, której wykorzystanie może doprowadzić do utraty przez Wykonawcę przewagi konkurencyjnej (w tym również w kolejnych postępowaniach). Bezsporne jest zatem, że elementy składowe ceny (uznanej za najkorzystniejszą) pokazują sposób budowania oferty, co stanowi wymierną wartość handlową i gospodarczą.” 55. Jak wykazano powyżej stanowisko takie wynikało z analizy orzecznictwa Izby, którym kierował się Odwołujący przy sporządzaniu uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Jego argumentacja w tym zakresie jest logiczna i spójna, nie sposób na jej podstawie stwierdzić, że nie wykazał on wartości gospodarczej zastrzeżonych przez siebie informacji. 56. Wypracowany, chroniony model kalkulacji (kontakty, ceny, podwykonawcy, rabaty itd.) nie ma z pewnością charakteru jednorazowego. W rezultacie, w razie ujawnienia krytycznych informacji prawdopodobieństwo wystąpienia szkody jest bardzo wysokie oraz istniałby również związek przyczynowy między faktem ujawnienia informacji w tym konkretnym postępowaniu przez tego Zamawiającego, a szkodą, która wystąpi. To zapatrywanie jest również w pełni aktualne. Ujawnienie wewn. systemu kształtowania cen Odwołującego implikuje automatycznie konieczność jego ponownego wypracowania i poczynienia nakładów z tym związanych. Te koszty stanowią szkodę rzeczywistą wykonawcy. Ponadto rodzą wysokie prawdopodobieństwo utraty konkurencyjności Odwołującego w kolejnych postępowaniach, a w konsekwencji zmniejszenie przychodów i zysków. Odwołujący podkreśla przy tym, że warunkiem istnienia Odwołującego na tak wymagającym rynku jest pozostanie konkurencyjnym, czemu służyło zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, chronione skutecznie przez tyle lat. 57. Z tego też względu jako tajemnica przedsiębiorstwa zostały również zastrzeżone przez Odwołującego dokumenty, które mają charakter korporacyjny i dotyczą wewnętrznych polityk Odwołującego jako podmiotu prawa handlowego. Do takich dokumentów należy zaliczyć m.in.: (a)Bezpieczeństwo zasobów teleinformatycznych (Proces nr 8.13.2); (b)Zasady Bezpieczeństwa (Załącznik nr 8.13.2.1); (c)Regulamin użytkowania zasobów IT (załącznik nr 8.13.2.2.); (d)Oświadczenie bezpieczeństwa użytkowania zasobów IT w NDI (załącznik nr 8.13.2.5.), 58. W zakresie ww. dokumentów Odwołujący w treści Wyjasnień wyraźnie wskazał, że: „Ujawnienie tych wypracowanych wewnętrznie przez Wykonawcę procedur i zasad niesie za sobą ryzyko obejścia przyjętych przez NDI zabezpieczeń. Jednocześnie Wykonawca pragnie z całą mocą podkreślić, iż wyżej wymienione dokumenty są nowymi procedurami, regulaminami i oświadczeniami, które z dniem 26 stycznia 2024 r. zaczęły być wprowadzane w Grupie NDI (i obecnie już w pełni obowiązują). Wobec czego Wykonawca wskazuje, iż zostały uchylone wcześniejsze wewnętrzne procedury w tym zakresie.” 59. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego Odwołujący również i w tym zakresie wykazał, że ww. dokumenty posiadają wartość gospodarczą, mają swoje umiejscowienie w ramach panującego w spółce ładu korporacyjnego oraz stanowią informacje (z natury rzeczy) poufne, które nie powinny być bezrefleksyjnie udostępniane podmiotom trzecim, co ma miejsce w niniejszej sprawie. Zamawiający w tym zakresie nie zważał na jakiekolwiek okoliczności – kierując się rzekomo nadrzędną zasadą jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – która sama w sobie nijako ma go „zwalniać” z obowiązku rozważenia poszczególnych informacji pod katem tego, czy posiadają one walory pozwalające uznać je za tajemnicę przedsiębiorstwa. Z takim automatycznym, bezrefleksyjnym działaniem nie sposób się w żadnej mierze zgodzić. Przedmiotowe dokumenty nie powinny nigdy zostać ujawnione podmiotom trzecim. II.3.3. Podsumowanie 60. Mając na uwadze powyższe należy ponadto stwierdzić, że Zamawiający zdaje się całkowicie nie dostrzegać, że pytania, które skierował do Odwołującego stanowią powiązaną ze sobą, funkcjonalną całość. Uznać zatem należy, że to właśnie przekazane w wyjaśnieniach informacje w ujęciu kompleksowym przedstawiają strategię Odwołującego zarówno w aspekcie cenowym, jak i przedmiotowym. Na zasadność utajniania tego typu informacji zwraca uwagę w swoim orzecznictwie Izba: „Sposób budowania strategii cenowej w ofercie i elementy składowe tej strategii spełniają przesłanki uznania informacji tych za tajemnicę przedsiębiorstwa, stanowią jego know-how, jako posiadających wartość handlową i gospodarczą, obrazują bowiem rozwiązanie dotyczące kalkulacji ceny, która pozwoliła na wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej”[6]. 61. Twierdzenie Odwołującego, zgodnie z którym Wyjaśnienia oraz załączniki do nich nie posiadają wartości gospodarczej i mają charakter indywidualny, uznać należy za nieuzasadnione. Szczegółowość informacji zaprezentowanych przez Odwołującego w rzeczonych Wyjaśnieniach pozwala na jednoznaczne stwierdzenie, że zawierają one informacje o metodologii, sposobie kalkulacji oraz właściwych jedynie dla niego okolicznościach, a zatem obejmują know-how wykonawcy. Jego ujawnienie niewątpliwie narazi go na niepowetowaną szkodę, co dodatkowo świadczy o wartości gospodarczej przedmiotowych informacji. 62. Podsumowując, Odwołujący wykazał, że stanowisko Zamawiającego wyrażone w Piśmie o odtajnieniu jest błędne. Odwołujący na etapie przedkładania Wyjaśnień sprostał wszystkim wymogom, które spoczywały na nim zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp oraz art. 11 ust. 2 Uznk. Stanowisko Zamawiającego jest oderwane od rynkowych realiów, poza szerokim przytoczeniem niekwestionowanego przez Odwołującego orzecznictwa KIO nie wskazuje bowiem na czym polegają rzekome niedopatrzenia Odwołującego (w szczególności odnoszące się do rzekomego niewykazania wartości gospodarczej oferty podwykonawców czy dostawców lub dokumentów wewnętrznych w zakresie stosowanych przez Odwołującego procedur). 63. Ponadto należy wskazać trzeba, że Zamawiający miał również możliwość odtajnienia części informacji, w sposób fragmentaryczny zastrzeżonych przez Odwołującego, czego nie uczynił, odtajniając bezrefleksyjnie całość dokumentów, a co może prowadzić do negatywnych konsekwencji związanych z pozycją Odwołującego na rynku. 64. Informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa w ramach Wyjaśnień zostały zastrzeżone w sposób prawidłowy, a z treści uzasadnienia wynika, że Odwołujący wykazał (udowodnił) ziszczenie się wszystkich przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. 65. Jednocześnie należy zwrócić uwagę, że na Zamawiającym jako podmiocie profesjonalnym ciąży obowiązek zachowania należytej staranności przy odtajnianiu każdej, poszczególnej informacji zastrzeżonej przez wykonawcę jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie jest tak, że taki szczególny obowiązek ciąży wyłącznie na Odwołującym, a Zamawiający jest tylko jego recenzentem. Wręcz przeciwnie, Zamawiający jest zobowiązany ocenić każdą jedną informację pod kątem tego, czy może zostać ona uznana za Tajemnicę Przedsiębiorstwa (warto zwrócić uwagę, że ochronie podlega informacja, a nie dokument jak błędnie twierdzi Zamawiający). Ostatecznie to na nim, jako gospodarzu Postępowania, spoczywa odpowiedzialność za prawidłowość podjętych czynności – nie może on tego ciężaru przerzucać na Krajową Izbę Odwoławczą, która niejako miałby go wyręczyć przy ocenie danych informacji w kontekście tajemnicy przedsiębiorstwa. Takie działanie jest nieuprawnione, na co zwróciła uwagę (temu konkretnemu Zamawiającemu) Izba w wyroku wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1333/24, KIO 1335/24, KIO 1341/24. W ocenie Odwołującego orzeczenie to jest kluczowe dla oceny przedmiotowej sprawy, bowiem zapadło w analogicznym stanie faktycznym, w którym Zamawiający nie sprostał spoczywającym na nim obowiązkom związanym z możliwością odtajnienia informacji zastrzeżonych przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa. Z powyższych względów odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Do postępowania odwoławczego przystąpienia nie zgłosił żaden z wykonawców. Zgodnie z pkt 4) pisma Zamawiającego z dnia 29.05.2024: „Kopia odwołania została przesłana Wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w dniu 20-05-2024 r. za pośrednictwem platformy zakupowej pod adresem: https://gddkia.eb2b.com.pl. W załączeniu wyciąg z wydruku z platformy zakupowej potwierdzający przesłanie informacji w ww. terminie”. Zatem termin na zgłoszenie przystąpień upłynął w dniu 3 czerwca 2024r. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 4/06/2024 r.) podał: (...) W ocenie Zamawiającego zarzuty przedstawione przez Odwołującego w odwołaniu nie znajdują uzasadnienia w świetle stanu faktycznego i obowiązujących przepisów prawa, a w konsekwencji nie zasługują na uwzględnienie. Pismem z dnia 25.03.2024 r., Zamawiający na podstawie art. 223 ust. 1 oraz art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm) zwanej dalej ustawą Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie wyliczenia ceny oferty. Pismem z dnia 10.04.2024 r. Odwołujący złożył stosowne wyjaśnienia, które podzielił na 2 części: ▪część I - plik pn.: 1_Odpowiedź_cz. Jawna, ▪część II - plik pn.: 2_Odpowiedź_cz. Tajna. Wyjaśnienia zamieszczone w części II wraz z załącznikami do wyjaśnień zostały zastrzeżone przez Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa. Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy tych dokumentów zostało zawarte w części I. Odwołujący zastrzegł: „(…) niżej wymienione informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i nie mogą być udostępniane w całości lub w części: 1.Wyjaśnienia Wykonawcy dotyczące oferty i zaoferowanej ceny – pismo nr L. dz. UPP IK/AK/1953/2024 z dnia 10.04.2024 roku – wersja tajna; 2. Wszystkie Załączniki do pisma wskazanego powyżej, to jest załączniki nr 1 do nr 19; 3. Załączniki do niniejszego pisma: 3.1. Bezpieczeństwo zasobów teleinformatycznych (Proces nr 8.13.2) – wyciąg – tajemnica przedsiębiorstwa, 3.2. Zasady Bezpieczeństwa (Załącznik nr 8.13.2.1) - tajemnica przedsiębiorstwa, 3.3. Regulamin użytkowania zasobów IT (załącznik nr 8.13.2.2.) – wyciąg – tajemnica przedsiębiorstwa, 3.4. Oświadczenie bezpieczeństwa użytkowania zasobów IT w NDI (załącznik nr 8.13.2.5.) - tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający po zapoznaniu się z wyjaśnieniami (uzasadnieniem) Odwołującego w zakresie zastrzeżenia określonych informacji/dokumentów jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz po dokonaniu ich szczegółowej analizy, stwierdził, że Odwołujący nie wykazał przesłanek zasadności objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wszystkich zastrzeżonych informacji/dokumentów. Na marginesie należy wskazać, że do podobnego wniosku przychyla się również sam Odwołujący stwierdzając w treści odwołania, że: „nie ma zamiaru kwestionować odtajnienia przez Zamawiającego niektórych informacji ujawnionych przez niego w ramach Wyjaśnień (…)”. W dniu 07.05.2024 r. Zamawiający powiadomił Odwołującego o tym, że postanawia odtajnić w całości dokumenty zastrzeżone jako tajemnica, przekazane przez Odwołującego pismem z dnia 10.04.2024 r. (tj. plik pn.: 2_Odpowiedź_cz. tajna) wraz z podaniem powodów, dla których Zamawiający dokonuje ich odtajnienia. 1. Zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Ograniczenie zasady jawności możliwe jest wyłącznie w ściśle określonych sytuacjach. W art. 18 ust. 3 ustawy Pzp określono, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zwanej dalej „UZNK”, jeżeli wykonawca wrazz przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak wynika z powyższego, ustawa Pzp w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa odsyła do ustawy UZNK. Zgodnie z art. 11 ust. 2 UZNK, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Co istotne, aby określona informacja mogła być uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa, wszystkie przesłanki określone ww. przepisie: 1)informacja o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym przedsiębiorstwa lub innym posiadająca wartość gospodarczą, 2)jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób, 3)uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności. - muszą być spełnione łącznie. W tym miejscu podkreślenia wymaga, że w sytuacji, kiedy okaże się, że choćby jedna z ww. przesłanek nie zostanie spełniona, to niezależnie od rodzaju informacji jakiej dotyczy, braki w takim uzasadnieniu obciążają negatywnymi konsekwencjami wykonawcę i skutkują odtajnieniem przedstawionych dokumentów/informacji przez Zamawiającego. Dodatkowo, zgodnie z art. 18 ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp, Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 ustawy Pzp. Wśród elementów, które wymieniono w art. 222 ust. 5 ustawy Pzp, a które podlegają ujawnieniu (udostępnieniu) po otwarciu ofert wskazano „informacje o cenach lub kosztach zawartych w ofertach”. Nie ulega wątpliwości, że pojęcie to obejmuje również informacje o cenach jednostkowych przyjętych do wyliczenia ceny oferty. Cena oferty stanowi wynik dokonanej przez Wykonawcę kalkulacji na potrzeby określonego zamówienia. Należy również zauważyć, że specyfika i sposób realizacji niniejszego zamówienia wynika z istotnych postanowień umownych oraz z opisu przedmiotu zamówienia (SW Z) dostępnego dla każdego wykonawcy. Jak wskazuje Odwołujący: „Zamawiający miał również możliwość odtajnienia części informacji, w sposób fragmentaryczny zastrzeżonych przez Odwołującego, czego nie uczynił, odtajniając bezrefleksyjnie całość dokumentów, a co może prowadzić do negatywnych konsekwencji związanych z pozycją Odwołującego na rynku”. Zamawiający nie podziela stanowiska Odwołującego w tym zakresie. Przede wszystkim podkreślenia wymaga, że nie jest rolą Zamawiającego dochodzenie, które spośród szeregu informacji przedstawionych przez Odwołującego należy uznać za przedstawiające rzeczywistą wartość gospodarczą i jak należy identyfikować tę wartość (tak m.in. wyrok KIO z dnia 01.03.2024 r., sygn. akt KIO 507/24). Zamawiający badając zasadność dokonanego zastrzeżenia nie może tej oceny dokonać w oderwaniu od argumentów przedstawionych przez wykonawcę lub pomimo ich braku. Nie ulega wątpliwości, że ciężar wykazania wystąpienia wszystkich przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa leży po stronie wykonawcy i powinien zostać zrealizowany w pełnym zakresie, jeżeli wykonawca chce, aby dokonane przez niego zastrzeżenie mogło być skuteczne. Wskazać w tym miejscu należy na wyrok KIO z dnia 16.04.2024 r., sygn. akt KIO 1022/24, w którym Krajowa Izba Odwoławczastwierdziła, że: „Zaniedbanie wykonawcy przejawiające się w braku łącznego wykazania przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa obciąża wykonawcę i zwalnia tym samym zamawiającego z obowiązku zachowania określonych informacji w poufności”. Również w wyroku z dnia 03.02.2021 r., sygn. akt 20/21, Krajowa Izba Odwoławcza wskazała - „Brak wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych powinien być traktowany jako rezygnacja z przewidzianej w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp ochrony, co z kolei aktualizuje po stronie Zamawiającemu obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji”. Zamawiający nie kwestionuje jednocześnie, że w określonych okolicznościach faktycznych, pewne informacje mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, niemniej skuteczność zastrzeżenia ich poufności warunkowana jest zawsze konkretnymi działaniami podjętymi przez podmiot informacje te zastrzegający. Nie ulega wątpliwości, że to na nim zgodnie z art. 6 KC spoczywa ciężar dowodu w tym zakresie jako na stronie, która z powyższego zdarzenia wywodzi skutki prawne. Mając na względzie powyższe, stanąć należy na stanowisku, zgodnie z którym określona informacja może być zatem zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa, o ile spełnione zostały obiektywne przesłanki przesądzające o uznaniu danej informacji jako możliwej do skutecznego objęcia dokonanym przez wykonawcę zastrzeżeniem. Nie ulega wątpliwości, że samo przekonanie Odwołującego w tym zakresie nie jest i nie może zostać uznane za wystarczające do przyjęcia, że dana informacja może być skutecznie objęta dokonanym przez wykonawcę zastrzeżeniem. Zwrócić uwagę należy na fakt, iż w swoim orzecznictwie Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie podkreślała, że w zakresie dot. zasadności bądź bezzasadności dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa decydujące znaczenie ma jej uzasadnienie, tak m.in. wyrok KIO z dnia 07.06.2023 r., sygn. akt. 1463/23; wyrok KIO z dnia 15.12.2023 r., sygn. akt: KIO 3536/23,; wyrok KIO z dnia 21.03.2024, sygn. akt 691/24. Mając na względzie powyższe, dokonując analizy uzasadnienia przedstawionego przez Odwołującego, Zamawiający nie znalazł podstaw do uznania, że w stanie faktycznym sprawy wypełnione zostały łącznie przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa wynikające z art. 11 ust. 2 UZNK. 2. Przedstawiona przez Odwołującego argumentacja ma w ocenie Zamawiającego wyłącznie charakter ogólny, szablonowy i nie odnosi się w sposób zindywidualizowany do zastrzeganych informacji w niniejszym postępowaniu. Uzasadniając zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w części jawnej wyjaśnień, Odwołujący de facto ograniczył się do przytoczenia przepisów dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa, wybranych orzeczeń KIO oraz wskazał, że: -(…) Informacje przedstawione we wszystkich dokumentach Wykonawcy, wymienionych na wstępie nin. pisma, co do których Wykonawca zastrzega, iż nie można ich udostępniać i obejmuje je niniejszym zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, mają charakter techniczny, technologiczny lub handlowo-organizacyjny oraz finansowy i przede wszystkim przedstawiają wymierną wartość gospodarczą (…); -(…) Wykonawca oświadcza, że na rynku budowlanym w branży funkcjonuje identyfikowalny, powtarzalny krąg wykonawców. Należy też podkreślić, że mamy do czynienia z rodzajem robót o charakterze powtarzalnym i z dużym prawdopodobieństwem można przypuszczać, że dane (analogiczne) grupy robót będą wykonywane w kolejnych projektach. To oznacza, że ujawnienie danych wskazanych w odpowiedzi na Wezwanie Zamawiającego, mogłoby realnie doprowadzić do utraty przewagi konkurencyjnej Wykonawcy w podobnych postępowaniach (…). -„ujawnienie informacji zawartych w wyjaśnieniach i dowodach załączonych do nich mogłoby zatem narazić Wykonawcę na poniesienie realnej i znacznej straty. Ujawnienie ww. informacji grozi poniesieniem realnej szkody przez Wykonawcę, poza szkodą opisywaną również szeroko poniżej w niniejszym piśmie, szkoda może oznaczać nieuzyskanie przez NDI także niniejszego zamówienia” - „Istotną wartość gospodarczą dla Wykonawcy mają w szczególności informacje o możliwości pozyskania korzystnych warunków cenowych od jego podwykonawców i poddostawców (na konkretnym poziomie cenowym) oraz uzyskiwane ceny materiałów niezbędnych do wykonania zamówień, o których udzielenie ubiega się Wykonawca w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą”; - Zastrzeżone dokumenty obejmują bowiem niezwykle doniosłe z gospodarczego punktu widzenia dane dotyczące poszczególnych czynników cenotwórczych oferty, które mają dla Wykonawcy także wymiar uniwersalny (jest to knowhow Wykonawcy, który pozwolił mu na złożenie Zamawiającemu oferty z najkorzystniejszą ceną). Podkreślenia wymaga jednocześnie, że Odwołujący nie odniósł się szczegółowo w treści uzasadnienia do żadnego z ww. aspektów. Twierdzenia, o których mowa powyżej nie zostały przez Odwołującego w żaden obiektywny sposób uzasadnione ani poparte przedłożonymi Zamawiającemu dowodami na ich potwierdzenie. W ocenie Zamawiającego, wyłącznie ogólne twierdzenia Odwołującego nie odnoszące się w sposób szczegółowy do konkretnych dokumentów przedłożonych Zamawiającemu nie mogą być uznane za wykazanie spełnienia przesłanek, o których ustawodawca mówi w art. 11 ust. 2 UZNK. Deklaracji takich nie można również uznać za wystarczające dla skutecznego wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa. Oświadczenia Wykonawcy ww. zakresie nie mogą zatem być traktowane nawet w kategoriach uprawdopodobnienia, a co dopiero wykazania podnoszonych twierdzeń. Zauważyć należy, że twierdzenia tego typu uznać należy za twierdzenia standardowo powtarzane przez zdecydowaną większość wykonawców w postępowaniach przetargowych. W konsekwencji powyższego, jeśli wykonawca (w tym przypadku Odwołujący) zaniecha odniesienia podnoszonych twierdzeń do konkretnych informacji zawartych w treści składanych Zamawiającemu wyjaśnień i nie wykaże w czym upatruje wartości gospodarczej konkretnych informacji, poprzestając jedynie na powielaniu wyłącznie ogólnikowych twierdzeń dot. ich rzekomej „wymiernej wartości gospodarczej” oraz „niezwykłej doniosłości z gospodarczego punktu widzenia dotyczącej poszczególnych czynników cenotwórczych oferty mających dla Wykonawcy także wymiar uniwersalny”, dokonane przez wykonawcę zastrzeżenia złożonych wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może zostać uznane za skuteczne. 3. Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący w treści uzasadnienia nie wykazał także, w czym upatruje obiektywnej wartości gospodarczej w odniesieniu do każdej z zastrzeżonych informacji/dokumentu, jaka jest ta wartość, z czego ona wynika, jak przekłada się ona na funkcjonowanie Wykonawcy na rynku. Wykonawca nie wykazał również, jaka konkretnie wiedza (które elementy zastrzeżonych informacji) i przede wszystkim w jaki sposób mogą pozwolić konkurentom na kształtowanie ich polityki cenowej, czy jaki realny skutek może to wywrzeć na sytuację rynkową Odwołującego, czy też jak dokładnie ta okoliczność przekłada się na funkcjonowanie Odwołującego na rynku. Brak jest w wyjaśnieniach Odwołującego rzeczowego uzasadnienia wskazującego na istotę wartości przekazanych informacji i dokumentów. 4. Trudno w wyjaśnieniach Wykonawcy doszukać się również argumentacji odnoszącej się przykładowo do indywidualnych czy unikatowych rozwiązań związanych ze sposobem kalkulacji. Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek dowodów, wskazujących na to, że zastrzeżone informacje/dokumenty zostały opracowane w oparciu o indywidualne i niepowtarzalne założenia. Odwołujący nie wykazał, że stosuje określony unikalny system kalkulacji ceny, który uzasadnia ochronę informacji dotyczących przyjętych kosztów. W uzasadnieniu nie wykazano także istnienia związku przyczynowo – skutkowego między ujawnieniem zastrzeżonych dokumentów/informacji a szkodą, jaką może ponieść Wykonawca. Odwołujący ograniczył się w tym zakresie jedynie do ogólnego wskazania, że: „ujawnienie informacji zawartych w wyjaśnieniach i dowodach załączonych do nich mogłoby zatem narazić Wykonawcę na poniesienie realnej i znacznej straty. Ujawnienie ww. informacji grozi poniesieniem realnej szkody (…) szkoda może oznaczać nieuzyskanie przez NDI także niniejszego zamówienia”. Tego rodzaju ogólniki niewątpliwie mogą zostać wskazane przez każdego wykonawcę na potrzeby każdego postępowania. Odwołujący wskazał wprawdzie że ujawnienie przedmiotowych danych mogłoby doprowadzić do utraty przewagi konkurencyjnej w podobnych postępowaniach, niemniej jednak w przedstawionych wyjaśnieniach brakuje konkretów odnoszący się do tego w jaki negatywny sposób wykorzystanie przyjętych przez Odwołującego rozwiązań dot. kalkulacji ceny czy też posiadana przez Odwołującego baza podwykonawców, w tym konkretnym postępowaniu może wpłynąć ujemnie na przyszłą działalność Odwołującego przez podmioty konkurencyjne w taki sposób, że jej skutkiem może być utrudnienie lub nawet uniemożliwienie mu udziału w kolejnych postępowaniach. Odwołujący powinien między innymi wykazać (czego nie uczynił), że takie ryzyko faktycznie występuje lub kiedykolwiek dotyczyło jego samego, a nie że ma charakter wyłącznie hipotetyczny. Odwołujący nie wykazał również w jaki sposób inni wykonawcy mogliby realnie zaoszczędzić wydatki lub przysporzyć sobie innych korzyści dzięki zapoznaniu się z zastrzeżonymi przez niego dokumentami/informacjami. 5. Odwołujący wbrew podnoszonym twierdzeniom nie wykazał w żaden sposób w uzasadnieniu dokonanego zastrzeżenia, że pozyskane przez ww. i przedłożone Zamawiającemu oferty innych podmiotów (dostawców/podwykonawców), celem złożenia oferty w niniejszym postępowaniu mają charakter zindywidualizowany. Zamawiający nie podziela stanowiska Odwołującego, że względem ofert podwykonawczych zostało wykazane, że posiadają one wartość gospodarczą, ponieważ Odwołujący nie przedstawił żadnej obiektywnej argumentacji, która wyjaśniałaby, jak faktycznie ujawnienie tych informacji mogłoby wpłynąć na sytuację Odwołującego i zaszkodzić jego uzasadnionym interesom handlowym, a także czy i w jaki sposób ujawnienie tych informacji miałoby powodować umniejszenie jego przewagi konkurencyjnej. Zauważyć należy również, że tylko część dołączonych do wyjaśnień ofert handlowych dostawców i podwykonawców opatrzona została klauzulą poufności (załącznik od nr 10 do nr 13). W konsekwencji już tylko z tego powodu zasadne jest stanowisko Zamawiającego wskazujące na wyłącznie ogólnikowy i blankietowy w swej istocie charakter dokonywanych przez Odwołującego zastrzeżeń przedmiotowych ofert. Zdaniem Zamawiającego dowodem zachowania poufności nie mogą być wyłącznie ogólnikowe oświadczenia dostawców/podwykonawców gdyż mają one walor jedynie oświadczeń własnych ww. podmiotów. Tym samym nie są wiarygodnym dowodem na to, że zastrzeżone informacje faktycznie są utrzymywane w poufności oraz mają szczególny i zindywidualizowany charakter. Dodatkowo należy zauważyć, że z treści oświadczeń dostawców/podwykonawców nie wynika nic, co nie byłoby zawarte w samym zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa, tj. nie zawierają one niczego innego poza kolejną ogólną deklaracją, że są poufne. Tak ogólnikowe deklaracje nie mogą, zdaniem Zamawiającego, stanowić dowodu rzeczywistego utrzymywania zastrzeżonych informacji w poufności. W przypadku zatem, gdyby osoba nieuprawniona weszła w posiadanie przedmiotowych informacji to nie miałaby świadomości, że ma do czynienia z dokumentami, w których znajdują się jakiekolwiek informacje mające charakter tajemnicy przedsiębiorstwa. Już tylko z tego powodu w ocenie Zamawiającego zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez Wykonawcę można uznać za nieskuteczne. Zamawiający w pełni podziela jednocześnie stanowisko zawarte w wyroku KIO z dnia 15.05.2023, sygn. akt 1195/23, w którym Krajowa Izba Odwoławcza wskazała: (…) budzi poważne wątpliwości co do wiarygodności stanowisko, że poznanie ceny czy rabatu od razu spowoduje utratę tej przewagi, jeżeli cena wynika ze szczególnych relacji handlowych odwołującego, których inni wykonawcy nie posiadają. Czym innym jest bowiem informacja o rabacie, a czym innym okoliczności pozwalające na jego uzyskanie. To nie informacja o cenie, a szczególne warunki dające możliwość jej uzyskania, stanowią przewagę konkurencyjną danego przedsiębiorcy (…) poznanie wysokości ceny nie spowoduje w sposób automatyczny, że konkurencja od razu taką samą lub niższą cenę uzyska, skoro wynika ona z unikalnych czynników dostępnych odwołującemu. Jak trafnie wskazał zamawiający, takie ceny jednostkowe można porównać do cen z kosztorysu budowlanego, gdzie poznanie szczegółowych cen nie zagwarantuje każdemu wykonawcy możliwości ich uzyskania (bo przykładowo wynikają z posiadania długoletniej relacji z podwykonawcą, co jest dostępne tylko danemu wykonawcy)”. (…) wykazanie wartości gospodarczej, w tym wartości ekonomicznej i podnoszonej przez stronę możliwości wykorzystania przez konkurencję, musi mieć walor obiektywny, a zatem samo przekonanie przedsiębiorcy o wartości utajnianych przez niego informacji należy uznać za niewystarczające (….) Oczywistym jest bowiem, że wszelkie informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje, wypracowane przez lata działalności przez zastrzegającego mają w jego ocenie wartość gospodarczą. Niemniej nie oznacza to, że z obiektywnego punktu widzenia mają one jakąkolwiek wartość dla innych podmiotów.” – wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 26.04.2023 r., sygn. akt: XXIII Zs 140/21)”. 6. Do wyjaśnień Odwołujący dołączył również następujące dokumenty: Bezpieczeństwo zasobów teleinformatycznych (Proces nr 8.13.2) – wyciąg, Zasady Bezpieczeństwa (Załącznik nr 8.13.2.1), Regulamin użytkowania zasobów IT (załącznik nr 8.13.2.2.) – wyciąg, Oświadczenie bezpieczeństwa użytkowania zasobów IT w NDI (załącznik nr 8.13.2.5.), a także oferty handlowe od dostawców i podwykonawców (załączniki nr 119). Oceniając wyjaśnienia Odwołującego w tym zakresie oraz mając na względzie treść ww. załączników, przede wszystkim należy zauważyć, że same oświadczenia, czy deklaracje Odwołującego, nie stanowią wykazania, że w stosunku do określonych informacji i dokumentów rzeczywiście została zachowana poufność. Samo powoływanie się na klauzule poufności, bez określenia realnych i obiektywnych powodów dla którego dany rodzaj informacji mógłby zostać takimi klauzulami objęty, nie może uzasadniać uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne. Ww. dokumenty, odnoszą się do zasad związanych z postępowaniem w zakresie zasobów teleinformatycznych wykonawcy i nie odnoszą się do informacji, o których mowa w wyjaśnieniach, tj. informacji z zakresu kalkulacji ceny oferty. Jednocześnie przedmiotowe dokumenty również nie potwierdzają, że w stosunku do konkretnych informacji zawartych w ich treści zachowywana została przez Odwołującego poufność. Zaznaczyć należy, że nie chodzi o to, aby Odwołujący uzasadniając zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa powoływał się na jakiekolwiek środki dotyczące jakichkolwiek informacji, ale chodzi o środki chroniące poufność konkretnie tego rodzaju informacji, jakie zostały w danym postępowaniu przez ww. zastrzeżone. Odwołujący nie załączył do wyjaśnień innych niż wyżej wymienione dowodów potwierdzających zachowywanie zastrzeżonych informacji w poufności. Uwzględniając przytoczone wyżej okoliczności faktyczne i prawne, zarzut Odwołującego naruszenia przez Zamawiającego art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK i art. 16 ustawy Pzp uznać należy za bezzasadny. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie podlega uwzględnieniu. Rozpoznając podnoszone w odwołaniu zarzuty Izba musi mieć na względzie dyrektywy wskazane w przepisach ustawy Pzp. W niniejszej sprawie w szczególności wynikające z art. 534 ust.1 ustawy Pzp a także z art. 555 tej ustawy. W myśl pierwszego z przepisów: „Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne”. Z kolei drugi z nich stanowi, że: „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”. Odwołujący – wykonawca NDI S.A. (wykonawca NDI) w odwołaniu podniósł zarzut naruszenia przez Zamawiającego naruszenie art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z uwagi na odtajnienie dokumentów i informacji przekazanych przez Odwołującego pismem z dnia 10 kwietnia 2024 r. w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, podczas gdy – jego zdaniem - wykonawca wykazał, że dokumenty i informacje te stanowią prawnie chronioną tajemnicę przedsiębiorstwa. W konsekwencji – zdaniem wykonawcy NDI – Zamawiający naruszył art. 16 Pzp z uwagi na przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. W konsekwencji żądał unieważnienia czynności odtajnienia informacji zawartych w dokumentach i informacjach przekazanych przez Odwołującego pismem z dnia 10 kwietnia 2024 r. w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny – zastrzeżonych przez Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa Izba zatem rozpoznając pierwszy z zarzutów – w związku z art. 555 ustawy Pzp – rozstrzygnięcie odniosła do decyzji Zamawiającego z dnia 7 maja 2024 r. w powiązaniu z zarzutem sformułowanym w odwołaniu potwierdzonym żądaniem także sformułowanym w odwołaniu. Uwzględniając dyrektywę z art. 555 ustawy Pzp Krajowa Izba Odwoławcza jest związana zarzutami podniesionymi w odwołaniu i niedopuszczalne jest ich rozszerzanie na etapie postępowania odwoławczego. W odwołaniu nie sformułowano zarzutu wobec treści wskazanej decyzji co do jej niejasności czy też pominięcia istotnych – zdaniem wykonawcy NDI – jak twierdził na rozprawie - okoliczności, co do ofert poddostawców zawierających klauzule zastrzeżenia ich poufności. Wykonawca NDI w odwołaniu generalnie kwestionuje tę decyzję żądając aby wszystkie zastrzeżone przez niego informacje korzystały z takiej ochrony. Z kolei na rozprawie formułując zarzuty do treści decyzji w zakresie powyżej wskazanym konkretyzuje, które oferty zawierają wskazane klauzule. W zakresie podnoszonego w odwołaniu zarzutu Izba wskazuje, że zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Ograniczenie zasady jawności możliwe jest wyłącznie w okolicznościach wskazanych w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, Zgodnie z tym przepisem: „Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (...), jeżeli wykonawca wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. Ustawa Pzp zatem w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa odsyła do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (ustawa ZNK. Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawyZNK: (...)przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”. Zgodnie z kolei z tym przepisem określona informacja, aby mogła być uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa, musi spełniać łącznie przesłanki określone ww. przepisie, a mianowicie: 1)informacja o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym przedsiębiorstwa lub innym posiadająca wartość gospodarczą, 2)jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób, 3)uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności. Wykonawca NDI w piśmie z dnia 10 kwietnia 2024 r. m.in. podał: (...) Wykonawca niniejszym przedkłada: 1.Wyjaśnienia Wykonawcy – pismo nr L. dz. UPP-IK/AK/1953/2024 z dnia 10.04.2024 roku – wersja PEŁNA / TAJNA, zawierająca informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy, wraz z załącznikami od nr 1 do nr 19; 2.Wyjaśnienia Wykonawcy – pismo nr L. dz. UPP-IK/AK/1953/2024 z dnia 10.04.2024 roku – wersja jawna, tj. wersja niezawierająca informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa; 3.Bezpieczeństwo zasobów teleinformatycznych (Proces nr 8.13.2) – wyciąg – tajemnica przedsiębiorstwa, 4.Zasady Bezpieczeństwa (Załącznik nr 8.13.2.1) - tajemnica przedsiębiorstwa, 5.Regulamin użytkowania zasobów IT (załącznik nr 8.13.2.2.) – wyciąg – tajemnica przedsiębiorstwa, 6.Oświadczenie bezpieczeństwa użytkowania zasobów IT w NDI (załącznik nr 8.13.2.5.) - tajemnica przedsiębiorstwa. Ponadto Wykonawca niniejszym zastrzega, iż niżej wymienione informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i nie mogą być udostępniane w całości lub w części: 1.Wyjaśnienia Wykonawcy dotyczące oferty i zaoferowanej ceny – pismo nr L. dz. UPPIK/AK/1953/2024 z dnia 10.04.2024 roku – wersja tajna; 2.Wszystkie Załączniki do pisma wskazanego powyżej, to jest załączniki nr 1 do nr 19; 3.Załączniki do niniejszego pisma: 3.1.Bezpieczeństwo zasobów teleinformatycznych (Proces nr 8.13.2) – wyciąg – tajemnica przedsiębiorstwa, 3.2.Zasady Bezpieczeństwa (Załącznik nr 8.13.2.1) - tajemnica przedsiębiorstwa, 3.3. Regulamin użytkowania zasobów IT (załącznik nr 8.13.2.2.) – wyciąg – tajemnica przedsiębiorstwa, 3.4. Oświadczenie bezpieczeństwa użytkowania zasobów IT w NDI (załącznik nr 8.13.2.5.) - tajemnica przedsiębiorstwa”. W uwadze zaznaczył, że dokumenty o nr 3.1. do 3.4 - są to nowe dokumenty regulujące Procedury bezpieczeństwa informacji u wykonawcy. nie są to dokumenty ujawnione kiedykolwiek w ramach postępowań o udzielenie zamówień publicznych, o które ubiegał się albo ubiega wykonawca, a dotychczasowe procedury zostały uchylone. W uzasadnieniu wskazał: a)Na str 2, 3 i 4 w pkt I - Uwagi ogólne - powołując się na orzecznictwo i doktrynę b)W punkcie II – Charakter zastrzeżonych informacji – (str 5-9) oświadczył: „I nformacje przedstawione we wszystkich dokumentach Wykonawcy, wymienionych na wstępie nin. pisma, co do których Wykonawca zastrzega, iż nie można ich udostępniać i obejmuje je niniejszym zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, mają charakter techniczny, technologiczny lub handlowo-organizacyjny oraz finansowy i przede wszystkim przedstawiają wymierną wartość gospodarczą. Ujawnienie danych i informacji zawartych w Piśmie wyjaśniającym Wykonawcy z dnia 10.04.2024 r. oraz w załączonych do niego Załącznikach (dalej: „Wyjaśnienia” lub „pismo wyjaśniające”) innym wykonawcom, składającym konkurencyjne oferty w niniejszym postępowaniu, a zatem działających na tym samym rynku co Wykonawca, niesie poważne ryzyko przejęcia przez nich wiedzy, doświadczenia i potencjału, którymi dysponuje Wykonawca, a także kręgu współpracujących z nim podwykonawców i poddostawców i informacji o cenach przez nich oferowanych. Tym samym, ujawnienie Informacji zastrzeżonych wskazanych na wstępie w sposób istotny i daleko idący zagraża interesom gospodarczym Wykonawcy, z uwagi na możliwość poznania przez konkurentów szczególnych warunków cenowych właściwych tylko Wykonawcy i podjęcia prób uzyskania równie intratnych warunków współpracy z tymi samymi podwykonawcami i poddostawcami, którzy dotychczas mogli nie być w ogóle znani konkurentom Wykonawcy”. W dalszej części tego punktu do str 5 wskazuje ogólnie jakie konsekwencje spowodowałoby ujawnienie poszczególnych czynników cenotwórczych oferty podkreślając ich wymiar uniwersalny – jego know-how, który pozwolił mu na złożenie Zamawiającemu oferty z najkorzystniejszą ceną). W kolejnym punkcie III – Niejawność zastrzeganych informacji-(str 914) ponownie odwołuje się do orzecznictwa w Sądu Najwyższego – wskazuje, że zarówno Dokumenty dotyczące bezpieczeństwa jak i oferty podwykonawców nie zostały dotychczas ujawnione do wiadomości publicznej. W odniesieniu do pierwszej grupy dokumentów podał w szczególności (str 10): - (...) załączniki do niniejszego pisma, obrazujące zastosowane przez Wykonawcę systemy ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa i innych cennych danych, mają charakter stricte wewnętrzny i nie podlegają udostępnieniu osobom trzecim, a jedynie pracownikom Wykonawcy, po uprzednim podpisaniu stosownego zobowiązania do zachowania poufności”. W odniesieniu do ofert podwykonawców wskazał ponadto (str 10), że: - niektóre oferty podwykonawców, które są w załącznikach do wyjaśnień zostały przez drugą stronę (oferenta) również zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i w związku z tym opatrzone klauzulą poufności. - informacje dotyczące współpracy między Wykonawcą, a konkretnymi podmiotami trzecimi, same w sobie mają wartość gospodarczą, bowiem uzyskanie przez konkurentów wiedzy o partnerach handlowych pozyskanych przez Wykonawcę pozwala owym konkurentom na nawiązanie współpracy z tymi samymi podmiotami w podobnym obszarze gospodarczym. Co więcej, dane te stanowią istotną informację o zakresie działalności i potencjale NDI. Dalej podał: „Dodatkowo Wykonawca odnosząc się do dowodów w postaci załączników do pisma od nr 1 do nr 19 Wykonawca zastrzega jako tajemnicę przedsiębiorstwa nazwy podwykonawców, dostawców, usługodawców i oświadcza, że te informacje już chociażby z powodów opisanych powyżej nie mogą być udostępniane” . To uzasadnia utratą wykonawcy NDI przewagi konkurencyjnej na rynku budowlanym w podobnych postępowaniach i może doprowadzić do pozbawienia efektywnego konkurowania z innymi podmiotami z branży. (str 13/14). W punkcie IV (str 14-16) - Działaniapodjęte w celu zachowania poufności zastrzeganych informacji – wskazuje na dokument „Polityka Bezpieczeństwa Informacji w grupie kapitałowej NDI” podkreślając jego aktualizację oraz w podając m.in, że: „W związku z tym, że znaczna część informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa jest przechowywana i wymieniana w formie elektronicznej w ramach całej Grupy NDI wprowadzone zostały jednolite Procedury tj. Bezpieczeństwo zasobów teleinformatycznych (Proces nr 8.13.2) oraz Regulamin użytkowania zasobów IT (załącznik nr 8.13.2.2.) – wyciągi z ww. dokumentów stanowią odpowiednio załączniki nr 3 i 5 do niniejszego pisma”. Zamawiający w decyzji z dnia 7 maja 2024 r. poinformował o odtajnieniu w całości dokumentów i informacji przekazanych przez wykonawcę NDI w piśmie z dnia 10.04.2024 r. Izba stwierdza, że wobec treści pisma wykonawcy z dnia 10 kwietnia 2024 r. decyzja Zamawiającego z dnia 7 maja 2024 r jest prawidłowa. Tak jak podał Zamawiający w tej decyzji: 1) za wykazanie przesłanek uzasadniających zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nie mogą zostać uznane ogólne i lakoniczne stwierdzenia typu: - (…) Informacje przedstawione we wszystkich dokumentach Wykonawcy, wymienionych na wstępie nin. pisma, co do których Wykonawca zastrzega, iż nie można ich udostępniać i obejmuje je niniejszym zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, mają charakter techniczny, technologiczny lub handlowo-organizacyjny oraz finansowy i przede wszystkim przedstawiają wymierną wartość gospodarczą (…). - (…) Wykonawca oświadcza, że na rynku budowlanym w branży funkcjonuje identyfikowalny, powtarzalny krąg wykonawców. Należy też podkreślić, że mamy do czynienia z rodzajem robót o charakterze powtarzalnym i z dużym prawdopodobieństwem można przypuszczać, że dane (analogiczne) grupy robót będą wykonywane w kolejnych projektach. To oznacza, że ujawnienie danych wskazanych w odpowiedzi na Wezwanie Zamawiającego, mogłoby realnie doprowadzić do utraty przewagi konkurencyjnej Wykonawcy w podobnych postępowaniach (…). W istocie deklaracji takich nie można uznać za wystarczające dla skutecznego wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa. Oświadczeń wykonawcy NDI nie można traktować w kategoriach wykazania czy nawet uprawdopodobnienia. Ponadto, w wyjaśnieniach wykonawcy NDI nie można się doszukać argumentacji odnoszącej się przykładowo do indywidualnych czy unikatowych rozwiązań związanych, pozwalających przyjąć, że „informacje zastrzeżone przez Wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa zawierają wiedzę, która w przypadku ujawnienia pozwoliłaby innym uczestnikom postępowania zapoznać się z istotnymi aspektami działalności gospodarczej Wykonawcy. Zastrzeżone dokumenty obejmują bowiem niezwykle doniosłe z gospodarczego punktu widzenia dane dotyczące poszczególnych czynników cenotwórczych oferty, które mają dla Wykonawcy także wymiar uniwersalny (jest to know-how Wykonawcy, który pozwolił mu na złożenie Zamawiającemu oferty z najkorzystniejszą ceną).” Tak jak podał Zamawiający w decyzji, wykonawca NDI nie przedstawił żadnego dowodu, wskazującego przykładowo na to, że zastrzeżone informacje/dokumenty zostały opracowane w oparciu o indywidualne i niepowtarzalne założenia. Wykonawca nie wykazał, że stosuje określony unikalny system kalkulacji ceny, który uzasadnia ochronę informacji dotyczących przyjętych kosztów. Niewątpliwie, co do zasady kalkulacja ceny oferty może posiadać pewną wartość gospodarczą z uwagi na np. szczególną i niepowtarzalną specyfikę robót, myśl technologiczną czy know-how, jednakże wykonawca powinien w każdej sprawie przedstawić stosowne dowody, albowiem to na wykonawcy zgodnie z art. 534 ust.1 ustawy Pzp w zw. z art. 6 kc spoczywa ciężar dowodu jako na stronie, która z powyższego zdarzenia wywodzi skutki prawne. Wykonawca w treści uzasadnienia – jak słusznie podał Zamawiający - nie wykazał, w czym należy dopatrywać się obiektywnej wartości gospodarczej w odniesieniu do każdej z zastrzeżonej informacji/dokumentu, jaka jest ta wartość, z czego ona wynika, jak przekłada się ona na funkcjonowanie przedsiębiorcy na rynku. Wykonawca nie wykazał także, jaka konkretnie wiedza (które elementy zastrzeżonych informacji) i w jaki sposób może pozwolić konkurentom na kształtowanie ich polityki cenowej i jaki realny skutek może to wywrzeć na sytuację rynkową wykonawcy. Wyjaśnienia Wykonawcy zawierają w tym zakresie ogólne stwierdzenia, które nie mogą stanowić „wykazania" zasadności zastrzeżenia, którego wymaga ustawodawca w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Izba także podzieliła pogląd Zamawiającego, że o tym czy dana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa nie decyduje objęcie jej klauzulą poufności przez wykonawcę czy podwykonawcę. Powoływanie się na klauzule poufności, bez określenia realnych i obiektywnych powodów dla którego dany rodzaj informacji powinien mieć takie klauzule, nie może uzasadniać uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne. Tego rodzaju ogólne stwierdzenia niewątpliwie mogą zostać wskazane przez każdego wykonawcę na potrzeby każdego postępowania. Dla uznania, że wykonawca podjął działania w celu utrzymania informacji w poufności nie wystarczy bowiem sam fakt ich zastrzeżenia, ale konieczne jest dokonanie tego z należytą starannością. Izba zwraca również uwagę, że wykonawca NDI dołączył w ramach wyjaśnień oferty handlowe innych podmiotów, lecz w ich treści w odniesieniu do zał. od 1 do 15 brak jest odniesienia do obowiązku zachowania informacji tam zawartych w poufności. Z kolei w ofertach handlowych od nr 10 do nr 13 i w 16 zawarto w istocie klauzule informujące o ich przeznaczeniu wyłącznie do wiadomości NDI S.A. czy zobowiązujące NDI S.A. do zachowania ich w poufności z możliwością udostępnienia ale za ich zgodą. Po pierwsze w treści pisma z dnia 10 kwietnia 2024 r. wykonawca NDI nie informuje o takich klauzulach. Po drugie, udostępnienie tych dokumentów Zamawiającemu może oznaczać, że te podmioty wyraziły zgodę na ich udostępnienie podmiotom trzecim, jednakże bez ograniczenia tylko do tego Zamawiającego z uwagi na brak stosownego oświadczenia tych firm. Zdaniem Izby fakt współpracy wykonawcy na rynku z innymi podmiotami trudno uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa. Nawiązywanie relacji handlowych jest elementem działalności gospodarczej każdego podmiotu. Wykonawca w treści uzasadnienia nie wykazał żadnych wyjątkowych, specyficznych uwarunkowań związanych z taką współpracą, które mogłaby uzasadniać słuszność decyzji wykonawcy co do objęcia takich informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie wykazano także w tym przypadku, że ta współpraca jest chroniona, jako tajemnica przedsiębiorstwa. Tym bardziej – jak wykazywał na rozprawie Zamawiający – informacja o podwykonawcach – w przypadku jego przedsiębiorstwa - jest informacją powszechnie dostępną, albowiem w ramach każdego kontraktu podlega udostępnieniu na portalu Zamawiającego. Wykonawca NDI ponadto nie wykazał, że pozyskane przez niego oferty od innych podmiotów, celem złożenia oferty, mają charakter zindywidualizowany. Wykonawca nie wykazał również, że ich ujawnienie mogłoby zaszkodzić uzasadnionym interesom handlowym, a także, czy i w jaki sposób ujawnienie treści zastrzeżonych danych i dokumentów przekłada się na funkcjonowanie wykonawcy NDI S.A. na rynku. Tak jak wskazywał Zamawiający, wykonawca NDI w uzasadnieniu nie wykazał również, które konkretnie elementy zastrzeżonych informacji/dokumentów oraz w jaki sposób ich pozyskanie pozwoliłby innym wykonawcom na uzyskanie przewagi konkurencyjnej lub jaki realny skutek może to wywrzeć na jego sytuację rynkową. Z uzasadnienia nie wynika w jaki sposób inni wykonawcy mogliby zaoszczędzić wydatki lub przysporzyć sobie zyski dzięki zapoznaniu się z zastrzeżonymi dokumentami/informacjami. W przedstawionych wyjaśnieniach brakuje konkretów obrazujących na przykład to w jaki negatywny sposób wykorzystanie przez podmioty konkurencyjne zastrzeżonych ww. zakresie informacji i dokumentów w tym postępowaniu może wpłynąć ujemnie na przyszłą działalność wykonawcy NDI w taki sposób, że skutkiem może być utrudnienie lub nawet uniemożliwienie mu udziału w kolejnych postępowaniach. Izba także zgodziła się z Zamawiającym, że w piśmie z dnia 10 kwietnia 2024 r. wykonawca NDI nie wykazał związku przyczynowo – skutkowego między ujawnieniem zastrzeżonych dokumentów/informacji a szkodą, jaką może ponieść wykonawca, co wiązałoby by się z wartością gospodarczą takiej informacji. Taka wartość – jak podkreśla się w doktrynie i orzecznictwie – nie musi być w każdym przypadku wyrażona przez podanie konkretnej wartości (liczbowo), ale może - w zależności od charakteru informacji bazowych - polegać na rzeczowym złożeniu wyjaśnień. Taka wartość powinna być wykazana w odniesieniu do każdej z zastrzeganych informacji z uwagi na podstawą, wskazywaną na wstępie, zasadę – jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba także zwraca uwagę, że w tym postępowaniu Zamawiający wymagał przedłożenia wraz z ofertą kosztorysów, które ze swej istoty stanowiły źródło informacji o kosztach całkowitych i kosztach jednostkowych oraz o elementach rozliczeniowych. Te dokumenty nie zostały zastrzeżone przez wykonawcę. Zatem w tej sprawie to nie informacja o cenie, czy kosztach, a szczególne warunki dające możliwość jej uzyskania, mogły stanowić przewagę konkurencyjną danego przedsiębiorcy. Ponadto uzyskanie informacji o wysokości ceny czy ceny jednostkowej nie spowoduje jeszcze w sposób automatyczny, że konkurencja od razu taką samą lub niższą cenę uzyska w innym postępowaniu (kolejnym) skoro wynika ona z unikalnych czynników – nie ujawnionych - dostępnych temu wykonawcy. W konkluzji Izba stwierdza, że tajemnica przedsiębiorstwa musi mieć charakter obiektywny, co w niniejszej sprawie nie zostało wykazane. W myśl powoływanych już przepisów ciężar wykazania wystąpienia wszystkich przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa leży po stronie wykonawcy i powinien zostać zrealizowany w pełnym zakresie, jeżeli wykonawca oczekuje, aby dokonane przez niego zastrzeżenie mogło być skuteczne. Wobec powyższych ustaleń i uznania, że podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w stanie faktycznym tej sprawy nie jest zasadny, także podlega oddaleniu podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. …………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3558/25 WYROK Warszawa, 9 października 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Joanna Gawdzik-Zawalska Protokolant:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 22 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę Eurovia Polska S.A. Kobierzyce, KRS 69487 ubiegającego się o udzielenie zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad Warszawa,przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy ubiegającego się o udzielnie zamówienia: Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A. Dębica, KRS 171488 orzeka: 1.Oddala odwołanie 2.Kosztami postępowania odwoławczego w całości obciąża odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego koszty odwołującego: 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) wpisu od odwołania, koszty zamawiającego: 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) wynagrodzenia i wydatków jednego pełnomocnika; 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……..…....……………….. Uzasadnie nie Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad o. w Rzeszowie ul. Legionów 20 35-959 Rzeszów NIP: 813-11-06-223 (zamawiający) na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2024r. poz. 1320) (dalej Ustawa lub Pzp) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Zaprojektowanie i budowa obwodnicy Pilzna w ciągu drogi krajowej nr 73 długości ok. 2,6 km", numer postępowania: O/RZ.D-3.2410.6.2024, nr ogłoszenia: nr 775978-2024 (Postępowanie). Przedmiot zamówienia, warunki udziału, kryteria oceny ofert oraz zasady prowadzenia Postępowania określa specyfikacja warunków zamówienia (SWZ). 22 sierpnia 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wpłynęło odwołanie Eurovia Polska S.A. Bielany Wrocławskie, ul. Irysowa 1, 55-040 Kobierzyce, KRS: 0000069487 (odwołujący) od niezgodnych z Ustawą czynności zamawiającego. 27 sierpnia 2025 r. , w związku z udostępnieniem 25 sierpnia 2025 r. przez zamawiającego informacji o wniesieniu odwołania, wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza Przedsiębiorstwo Drogowo - Mostowe S.A. ul. Drogowców 1, 39-200 Dębica, KRS: 0000171488 zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (przystępujący lub PDM). Izba wobec zachowania terminu i wykazania spełniania przesłanek z art. 525 Ustawy uznała zgłoszenia przystąpienia za skuteczne. Odwołujący zarzucał zamawiającemu niezgodne z Ustawą: wybór jako najkorzystniejszej oferty PDM, zaniechanie odrzucenia oferty PDM pomimo, iż została sporządzona niezgodnie z warunkami postępowania, zaniechanie odrzucenia oferty PDM pomimo, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący zarzucał zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 239 Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PDM i wybór oferty PDM jako oferty najkorzystniejszej, w sytuacji, w której wykonawca sporządził swoją ofertę w sposób niezgodny z warunkami zamówienia poprzez: a.przyjęcie w wyjaśnieniach z 26 marca 2025 r. (Wyjaśnienia), a tym samym w ofercie, wykonania niwelety drogi dodatkowej DJ_L-2 poniżej rzędnej wody Q1%, co pozostaje w sprzeczności z zapisami pkt 1.1.3.1 PFU oraz odpowiedzią na pytanie nr 22; b.brak uwzględnienia w Wyjaśnieniach, a tym samym w ofercie, zaprojektowania i wykonania odwodnienia dla dróg dodatkowych DJ_L-2 oraz DJ_P-2, co pozostaje w sprzeczności z pkt. 1.1.3.2 lit. c PFU w zw. z pkt 1.1.3.5 PFU. 2.art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 Ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (UZNK) poprzez świadomy brak ujęcia w ofercie realizacji Przedmiotu Umowy zgodnie z wymaganiami dokumentacji postępowania, osiągając w ten sposób znaczące oszczędności obniżając cenę ofertową i sklasyfikowanie swojej ofertę na pierwszej pozycji rankingowej, doprowadzając do jej wyboru jako oferty najkorzystniejszej. Wobec powyższego odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty PDM jako oferty najkorzystniejszej; odrzucenia oferty PDM; ponownej ocenę i badanie ofert. Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania. Przystępujący popierał stanowisko zamawiającego. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika, na podstawie zebranego materiału w sprawie w postaci dokumentacji zamówienia (szczególności SWZ wraz z załącznikami i oferty przystępującego, wezwania i Wyjaśnień) oraz złożonych w postępowaniu odwoławczym dowodów, z uwzględnieniem stanowisk stron i uczestnika Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co niżej opisano. Izba ustaliła, że nie zostały wypełnione przesłanki, o których stanowi art. 528 Ustawy, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów Ustawy, co wypełnia materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 Ustawy. Izba uznała zarzuty za nieudowodnione i oddaliła odwołanie. Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów zachowaniem zamawiającego wobec tego, że okoliczności, na których opierały się zarzuty nie znalazły odzwierciedlenia w dokumentach zamówienia. Odwołujący nie przedłożył dowodów wystarczających do wykazania twierdzeń, na których oparł zarzuty. Izba wskazuje, że zarzut odnoszący się do zaniechania odrzucenia oferty sprowadzał się do przywołania: 1. zapisów SWZ: - pkt. 1.1.3.1. PFU wraz z odpowiedzią na pytanie 22, - pkt. 1.1.3.2. lit c oraz pkt. 1.1.3.2. lit c w zw. z pkt. 1.1.3.5 PFU, 2. brzmienia dwóch pytań z wezwania przystępującego do wyjaśnień treści oferty i 3. udzielonych na pytania 1 oraz 2 Wyjaśnień, które w części opisowej potwierdzały zgodność oferty z wymaganiami SW Z z wezwania a w części graficznej potwierdzały zgodność oferowanej trasy głównej z SW Z i nie potwierdzały zgodności tras dojazdowych: - trasy dojazdowej DJ_L-2 w zakresie wymaganej SW Z niwelety wobec zaoferowania jej wykonania poniżej rzędnej wody Q1%, wobec nie wskazania w planie sytuacyjnym niwelety drogi dojazdowej w tym na podstawie rzędnej poziomu wody Q1% zgodnie z dokumentacją zamówienia (koncepcja) wynoszącej 196,40 i braku na planie sytuacyjnym elementów świadczących o wyniesieniu drogi dojazdowej ponad poziom terenu (brak właściwej wysokości nasypów, skarp), który jest na rzędnej 196,31 (9 cm poniżej rzędnej wody), także w świetle wybranej przez przystępującego spośród dopuszczonych SWZ technologii podwójnego powierzchniowego utrwalenia; - trasy dojazdowej DL_L-2 i DJ_P-2 w zakresie wymaganych SW Z zaprojektowaniem i wykonaniem ich odwodnienia, wobec nie wskazania w planie sytuacyjnym zobrazowania wymaganych SW Z oddzielnych systemów odwodnienia dla ww dróg dojazdowych na zaznaczonych w odwołaniu na planie sytuacyjnym przystępującego odcinkach, podczas gdy wymagane SWZ odwodnienia zostały uwidocznione na planie sytuacyjnym dla trasy głównej. Odwołujący oparł zarzut na założeniu, że: 1. wezwanie obejmowało oczekiwanie zamawiającego przedstawienia w wyjaśnieniach w formie graficznej zobrazowania pełnego planu sytuacyjnego i profilu podłużnego nie tylko dla trasy głównej ale również dla tras dojazdowych / dodatkowych w tym także, że plan sytuacyjny powinien obejmować zobrazowanie graficzne niwelety drogi dojazdowej zgodnej z SW Z i w odniesieniu do rzędnej z koncepcji SW Z (196,40) orazodrębnego zgodnego z SW Z systemu odwodnienia; 2. brak przedstawienia graficznego w planie sytuacyjnym zobrazowania niwelety drogi dojazdowej zgodnej z SW Z i w odniesieniu do rzędnej z koncepcji SW Z (196,40) oraz odrębnego zgodnego z SW Z systemu odwodnienia świadczy o woli zaoferowania w tym zakresie przez przystępującego przedmiotu zamówienia (projektu i wykonania) niezgodnego z przywołanymi w odwołaniu postanowieniami SWZ, co przesądza o podstawie odrzucenia oferty: - w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp jako niezgodnej z warunkami zamówienia i w konsekwencji - wobec intencjonalnego zaoferowania przez przystępującego przedmiotu zamówienia nie obejmującego pełnego zakresu (bez wymaganych odwodnieni i wyniesienia) obniżenia ceny ofertowej, co prowadzi do wyboru jej jako najtańszej i przesądza o podstawie odrzucenia oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. Izba stwierdza, że strony i uczestnik powoływali się na dokumenty postępowania, w szczególności SW Z, ofertę przystępującego oraz wezwanie i Wyjaśnienia. Izba ustaliła, że (zaznaczenia własne izby): 1.zgodnie z SW Z przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wybudowanie obwodnicy Pilzna, w tym trasy głównej i dróg dojazdowych (dodatkowych) za cenę ryczałtową; 2.na etapie Postępowania zamawiający nie oczekuje od wykonawców szczegółowych rozwiązań w zakresie koncepcji przyszłego projektu i realizacji, rozwiązania projektowe są przedmiotem umowy na wykonanie zamówienia publicznego (co izba ustaliła w oparciu o wyjaśnienia stron i uczestnika znajdujące oparcie w SWZ) 3.zgodnie z PFU pkt 1.1.3.1 Droga Krajowa nr 73 - obwodnica Pilzna str. 12: „Niweletę pozostałych dróg (dróg poprzecznych, jezdni dodatkowych), przebiegających przez tereny zagrożenia powodziowego, należy wynieść ponad najwyższą rzędną wody miarodajnej Q1%, aby wody powodziowe nie zagrażały warstwom konstrukcyjnym nawierzchni.” ; Dodatkowo zamawiający na pytanie nr 22: „Zgodnie z rozdz. 1.1.3.1 niweleta „pozostałych dróg (dróg poprzecznych, jezdni dodatkowych), przebiegających przez tereny zagrożenia powodziowego, należy wynieść ponad najwyższą rzędną wody miarodajnej Q1%, aby wody powodziowe nie zagrażały warstwom konstrukcyjnym nawierzchni". Jest to wymaganie wykraczające poza przyjęte rozwiązanie w Koncepcji Programowej i spowoduje zwiększenie zajętości terenu jak i zwiększenie kosztów inwestycji. Prosimy o rozważenie zmiany zapisu tak aby projektowane drogi miały koronę drogi wyniesioną ponad rzędną wody miarodajnej Q1%.„ udzielił odpowiedzi: „Wyjaśnienie nr 22: Zamawiający informuje, iż podtrzymuje zapis w pkt 1.1.3.1 PFU „Niweletę pozostałych dróg (dróg poprzecznych, jezdni dodatkowych), przebiegających przez tereny zagrożenia powodziowego, należy wynieść ponad najwyższą rzędną wody miarodajnej Q1%, aby wody powodziowe nie zagrażały warstwom konstrukcyjnym nawierzchni." W uzasadnionych przypadkach (np. w lokalizacji zjazdów do zbiorników retencyjnych, przy połączeniu z istniejącym fragmentem drogi położonej poniżej poziomu wody miarodajnej) dopuszcza się odstąpienie od przedmiotowego warunku, po uprzednim uzyskaniu zgody przez Zamawiającego.” 4.rzędna poziomu wody przyjęta w koncepcji SWZ poziomu wody Q1% wynosi 196,40; 5.zamawiający na pytanie nr 66 i nr 67 udzielił odpowiedzi: „Pytanie nr 66: „Prosimy o wskazanie rzędnej wody miarodajnej Q1%.” Wyjaśnienie nr 66: Zamawiający informuje, że inwestycja jest realizowana w trybie "Projektuj i Buduj", do obowiązków Wykonawcy należy zaprojektowanie i wybudowanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami PFU oraz obowiązującymi przepisami prawa i zasadami wiedzy technicznej. Pozyskanie informacji dotyczących rzędnych oraz wyznaczenie poziomów wody miarodajnej należy do obowiązków Wykonawcy. „ „Pytanie nr 67: „Prosimy o potwierdzenie, że poziom Qmax 1% należy przyjąć w oparciu o wartości wskazane w KP TOM V\Koncepcja Programowa – wariant wynikowy\pdf\OPK_K_Wynikowy_TOM_1.2_cz_rys na profilach podłużnych.” Wyjaśnienie nr 67: Patrz odpowiedź nr 66” Izba stwierdza, że wykonawca zobowiązany jest do samodzielnego określenia miarodajnej rzędnej Q1%, a rzędna z koncepcji SWZ 196,40 nie ma charakteru wiążącego. SW Z nie zawiera wymagania sporządzenia, ani wyceny ceny ofertowej w oparciu o rzędną z koncepcji SWZ. 6.zgodnie z SW Z wybrany wykonawca jest obowiązany wykonać system odwodnienia zgodnie z PFU 1.3.1.2 Skrzyżowania, inne drogi oraz jezdnie dodatkowe obsługujące przyległy teren, lit. C Skrzyżowanie projektowanej obwodnicy z istniejącą drogą krajową nr 73 oraz drogą gminną nr 106637R - km ok. 2+354 str. 20: „W przypadku wyrażenia przez JST woli przejęcia jezdni dodatkowych wybudowanych w ramach inwestycji, w materiałach do ZRID należy oznaczyć przedmiotowe drogi jako drogi publiczne innych kategorii.Ponadto dla przedmiotowych jezdni należy zaprojektować i wykonać oddzielny system odwodnienia.”; Zgodnie z SW Z PFU: „2.1.9 Odwodnienie. Wody opadowe z drogi krajowej powinny być odprowadzane poprzez zaprojektowane i wykonane elementy systemu odwodnienia do odbiornika wód opadowych. odwodnienia drogi. W przypadku zaprojektowania jezdni dodatkowych przewidzianych i uzgodnionych z JST do przekazania należy zaprojektować oddzielny system odwodnienia lub w przypadku wspólnego systemu odwodnienia zawrzeć porozumienie regulujące podział kompetencji i kosztów związanych z opłatami za odprowadzenie wód.” 7.Zamawiający 3 marca 2025 r. zwrócił się do przystępującego z wezwaniem do wyjaśnień: „Prosimy o podanie przyjętych w cenie ofertowej, podstawowych parametrów technicznych: - prędkość do projektowania, - min. i max. promienie łuków pionowych i poziomych, - min. i max. pochylenia poprzeczne i podłużne, jakie zostały przyjęte do projektowania sytuacyjno-wysokościowego obwodnicy Pilzna w ciągu drogi krajowej nr 73? W ramach odpowiedzi prosimy również o przedstawienie wyjaśnień w formie graficznej poprzez przekazanie planu sytuacyjnego oraz profilu podłużnego trasy głównej.” Izba stwierdza, że zamawiający oczekiwał od przystępującego wyłącznie wyjaśnień w zakresie trzech podstawowych parametrów obwodnicy Pilzna i ich graficznego zobrazowania w postaci planu sytuacyjnego i przekroju podłużnego, lecz tutaj wyłącznie z ograniczeniem do trasy głównej. Zamawiający nie oczekiwał przedstawienia ostatecznej i pełnej koncepcji ani planu sytuacyjnego oraz profili podłużnych projektowanej obwodnicy (trasy głównej i wszystkich dróg dojazdowych). Zamawiający nie wymagał wyjaśnienia ani zobrazowania niwelety ani rzędnych dróg dojazdowych. 8.Rolą planu sytuacyjnego jest zobrazowanie położenia planowanej inwestycji w istniejącym terenie – przestrzeni, podczas rolą przekroju podłużnego jest zobrazowanie wielkości w tym też wysokości – rzędnych elementów planowanych obiektów, co izba ustaliła dając wiarę wyjaśnieniom zamawiającego i uczestnika, znajdującym oparcie w Wyjaśnieniach, oraz powszechnie przyjmowanym znaczeniu w procesie budowlanym tych pojęć; 9.Przystępujący udzielił wyjaśnień, w zakresie wymaganych trzech podstawowych parametrów w części opisowej Wyjaśnień; w części graficznej plan sytuacyjny i profil podłużny przedstawił planowany przebieg trasy głównej wraz z przekrojami dla trasy głównej obrazujące wymagane parametry oraz tylko dodatkowo obrazujące drogi dojazdowe (co izba ustaliła uwzględniając wyjaśnienia zamawiającego i uczestnika znajdujące oparcie w wezwaniu do wyjaśnień i Wyjaśnieniach); 10.Zamawiający uznając Wyjaśnienia dokonał oceny i wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej; Odwołujący przedłożył dodatkowo: 11.mapę terenu z naniesionym obszarem powodziowym opracowaną przez odwołującego w oparciu o istniejące geoportale, na okoliczność obszaru powodziowego, poziomu wód zalewowych i położenia planowanej inwestycji w stosunku do terenu zalewowego, wskazania rzędnej poziomu wody po zakończeniu realizacji inwestycji - 4 wybrane fragmenty przekrojów obwodnicy Pilzna wraz jezdniami dodatkowymi z naniesioną minimalną wymaganą SW Z rzędną drogi względem założonego jako przewidywanego przez odwołującego poziomu wód zalewowych z koncepcji oraz zmodyfikowane fragmenty planu sytuacyjnego z naniesionymi fragmentami prawidłowych zobrazowań odwodnień (na czerwono) dla dróg dojazdowych na okoliczność poziomu wód powodziowych w miejscu jezdni dodatkowych, poziomu wód powodziowych w stosunku do konstrukcji jezdni dodatkowych zaproponowanych przez przystępującego, wysokości konstrukcji jezdni dodatkowych wg koncepcji przystępującego po uwzględnieniu konieczności zdjęcia ziemi urodzajnej, zalewania dróg dojazdowych przy koncepcji przystępującego, prawidłowego poziomu jezdni dodatkowych, prawidłowego oznaczenia wysokościowego jezdni dodatkowych na planie sytuacyjnym Izba stwierdza, że dowody potwierdziły, niekwestionowaną okoliczność położenia inwestycji także w terenie zalewowym. Izba ustaliła (także w oparciu o wyjaśnienia stron i uczestnika, znajdujące oparcie w koncepcji z SWZ i Wyjaśnieniach), że istnieje wiele poziomów wód zalewowych, w tym między innymi określone w analizie zagrożenia powodziowego a ustalenie do projektowania ostatecznej wartości poziomów zalewowych i rzędnej powodziowej pozostawione jest zgodnie z SWZ (odpowiedź na pytanie nr 66, zestaw nr 4) ustaleniu wybranego wykonawcy na etapie projektowania, wartość ta jest zmienna w czasie, bo zależy od aktualnych uwarunkowań np. czynników antropogeniczne, szaty roślinnej jak również przyjętych przez wykonawcę rozwiązań w zakresie projektowanej obwodnicy; tym samym poziom wód zalewowych z dowodu nr 1 i z dowodu nr 2 nie musi być miarodajny dla oceny Wyjaśnień ani przyjętego przez danego wykonawcę rozwiązania projektowego na etapie realizacji; izba uznała dowód za nieprzydatny dla rozstrzygnięcia istoty sporu dodatkowo także wobec błędnego założenia, na którym odwołujący oparł zarzut tj. oczekiwania i zawarcia w załączonych do Wyjaśnień planie sytuacyjnym i przekrojach wiążących wykonawcę założeń, co do oferowanego sposobu realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie dróg dojazdowych/ dodatkowych. 12.Zamawiający złożył dowód w postaci zestawienia danych z ofert innego postępowania obrazujących dopuszczalność i oczekiwanie przez zamawiającego przyjęcia przez wykonawców samodzielnie do projektowania rzędnej zwierciadła wody wielkiej Q1% (na podstawie map zagrożenia powodziowego raz na 100 lat) i faktycznego wyniesienia niwelety drogi z oferty. Izba stwierdziła, że dowód nie jest miarodajny dla rozstrzygnięcia istoty sporu, jako wskazujący jak założył niweletę inny wykonawca. Strony złożyły również informacyjnie materiały pomocnicze, w postaci wyciągów z dokumentów zamówienia w tym z załączników do Wyjaśnień i dotyczących konstrukcji nawierzchni jezdni dodatkowych. Izba stwierdza, że: Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 16 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Równe traktowanie nie jest celem samym w sobie, lecz instrumentem rozpatrywanym w świetle rezultatów, do jakich ma doprowadzić. Wymaga, by porównywalne sytuacje nie były traktowane w sposób odmienny, a sytuacje odmienne nie były traktowane w sposób identyczny, chyba że takie traktowanie jest obiektywnie uzasadnione. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli treść oferty jest sprzeczna z warunkami zamówienia. Niezgodność musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, a to ze względu na przewidziany w art. 223 ust. 1 i 2 obowiązek zamawiającego polegający na wezwaniu do złożenia wyjaśnień, w przypadku wątpliwości, co do treści oferty lub/ oraz poprawieniu w ofercie omyłek także tych polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Niezgodność powinna dotyczyć sfery merytorycznej zobowiązania określonego w dokumentach zamówienia oraz zobowiązania zaoferowanego w ofercie przez wykonawcę. Może polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami dokumentów zamówienia, dotyczącymi zwłaszcza sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania ofertowego, a więc wymaganiami co do treści oferty, a nie wymaganiami, co do jej formy. W świetle art. 226 ust. 1 pkt. 5 zamawiający uprawniony jest do odrzucenia oferty, wyłącznie jeżeli możliwe jest uchwycenie określonej niezgodności pomiędzy ofertą wykonawcy lub jego określonym oświadczeniem / informacją a warunkami zamówienia, które zostały skonkretyzowane, skwantyfikowane i jednoznacznie ustalone przez zamawiającego lub wynikają z przepisu prawa, który stosuje się do wykonawcy. Podnoszona rozbieżność nie może budzić wątpliwości. Zamawiający nie może też wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy z faktu niespełnienia przez niego wymagań, których w dokumentach zamówienia jednoznacznie nie określono. Zasadą jest, że nieprecyzyjne postanowienia SWZ nie mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawców. Na etapie oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej zmiana warunku udziału w postępowaniu jest niedopuszczalna. Taką zmianą jest dokonanie wykładni warunku pozostającej w sprzeczności z brzmieniem postanowienia SW Z. Zmiana treści warunków zamówienia prowadzi do naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Interpretacja treści SW Z oparta na niewyrażonej brzmieniem SW Z intencji zamawiającego nie jest dozwolona. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp zamawiający odrzuca ofertę jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK a więc w sytuacji zakwalifikowania skonkretyzowanego zachowania wykonawcy jako deliktu opisanego w rozdziale 2 UZNK albo odpowiadającego hipotezie art. 3 UZNK jako działania sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W tym przypadku odwołujący upatrywał naruszenia UZNK w nieuprawnionym zaniżeniu ceny wobec nie ujęcia w kalkulacji całości prac dotyczących dróg dojazdowych, których pominiecie stanowiło uzasadnienie faktyczne zarzutu niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Dla odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 konieczne jest ustalenie / wykazanie, że treść oferty wykonawcy jest niezgodna ze skonkretyzowanym i jednoznacznym postanowieniem warunków zamówienia. Przywołane przez odwołującego zapisy SW Z pozwalają na ustalenie skonkretyzowanego oczekiwania zamawiającego Izba stwierdziła jednak, że zarzuty oparte były na błędnym założeniu odwołującego o wymaganiu przedłożenia w ramach Wyjaśnień planu sytuacyjnego zawierającego nie tylko zobrazowanie trasy głównej w tym z wymaganymi wezwaniem trzema podstawowymi parametrami technicznymi, lecz także pełne zobrazowanie dróg dojazdowych, w szczególności: - drogi dojazdowej DJ L2 dla parametru niwelety dróg dojazdowch, co do której SW Z przewiduje rzędną wody Q1% oraz - drogi dojazdowe DJ L2 i DJ P2 z wyrysowaniem zaprojektowanego oddzielnego systemu odwodnienia. Oczekiwanie odwołującego wynikało z błędnego rozpoznania zakresu, w jakim żądane było złożenie planu sytuacyjnego w wezwaniu, dodatkowo w świetle: - etapu, na jakim żądanie przedstawienia planu sytuacyjnego zostało wystosowane oraz - celu, w jakim opracowuje się plany sytuacyjne obiektów. Założenie odwołującego, że fakt nie wskazania na planie sytuacyjnym niwelety drogi dodatkowej lub pełnego planowanego systemu odwodnienia dróg dojazdowych stanowi wyraz woli przystępującego zaoferowania przedmiotu zamówienia niezgodnego z warunkami zamówienia jest bezpodstawne. Odwołujący nie wykazał tej okoliczności, a pozostałe dowody (np. oferta zawierająca oświadczenie o zgodności jej treści z SW Z) i stanowiska zamawiającego i uczestnika przeczą temu założeniu. Przystępujący w planie sytuacyjnym zobrazować miał graficznie Wyjaśnienia wyłącznie w odniesieniu do trasy głównej. Wyjaśnienia nie budziły wątpliwości zamawiającego co do ich prawidłowości. W ocenie izby prawidłowe jest w tym zakresie stanowisko co do treści wezwania, zamawiającego i przystępującego, oparte na literalnym jego brzmieniu. Izba podzieliła także stanowisko zamawiającego znajdujące oparcie w ustawowych wymaganiach i przyjętym na rynku budowlanym rozumieniu pojęcia plan sytuacyjny, a także treści planu sytuacyjnego stanowiącego dokument zamówienia, co do roli i zakresu danych ujawnianych w planie sytuacyjnym. Izba ponownie wskazuje, że plan sytuacyjny, co do zasady, przedstawiać ma usytuowanie obiektów budowlanych w istniejącym terenie / przestrzeni, ewentualnie także względem siebie. Przedstawienie graficznego ukształtowania terenu wzdłuż osi drogi obrazujące m.in. rzędne niwelety drogi i rzędne innych jej elementów jest zaś rolą profilu podłużnego drogi, którego zakres i treść nie była podważana odwołaniem i potwierdzał zgodność oferowanych rozwiązań z SWZ. Izba stwierdziła, że brak jest podstaw i odwołujący nie wykazał, że intencją przystępującego wynikającą z Wyjaśnień jest zaoferowanie projektu i realizacji dróg dojazdowych niezgodnie z SWZ tj. z niweletą poniżej poziomu Q1% i bez wymaganych odwodnień. Izba oddaliła zarzut niezgodności treści oferty z wskazanymi odwołaniem warunkami zamówienia. Konsekwencją oparcia zarzutu naruszenia UZNK na twierdzeniach stanowiących podstawę zarzutu pierwszego i ich niewykazaniu jest oddalenie zarzutu złożenia oferty w warunkach czynu niedozwolonego. W świetle art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 8-10 Ustawy „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu” zaś „Odwołanie zawiera: (…) 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. W ocenie izby w niniejszej sprawie odwołanie nie zawierało uzasadnienia faktycznego, które pozwoliłoby na zrekonstruowanie sprzecznego z Ustawą zachowania zamawiającego. Zgodnie z art. 554 ust. 1 Ustawy „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 i 574 Ustawy oraz § 5 i § 8 ust. 2 pkt 1 poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis wniesiony przez odwołującego oraz koszty poniesione tytułem wynagrodzenia jednego pełnomocnika. Mając na uwadze powyższe izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2087/25 WYROK Warszawa, dnia 25 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Poprawa Protokolant: Adam Skowroński ​ Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lipca 2025 roku oraz 22 lipca 2025 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 maja 2025 roku przez wykonawcę MIRBUD Spółka Akcyjnaz siedzibą w Skierniewicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu orzeka: oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę MIRBUD Spółka Akcyjna ​z siedzibą w Skierniewicach i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego MIRBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Skierniewicach tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Skarb Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych ​ i Autostrad Oddział w Rzeszowie - tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od odwołującego MIRBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Skierniewicachna rzecz zamawiającego Skarbu Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych ​ i Autostrad Oddział w Rzeszowie kwotę 3 600 zł 00 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga ​za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………. Sygn. akt: KIO 2087/25 Uzasadnienie Zamawiający - Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie Oddział w Rzeszowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zaprojektowanie i budowa obwodnicy Jasła w ciągu DK73, dł. ok. 6,6 km wraz z rozbudową istniejącej DK73 dł. ok. 2,5 km.” Numer postępowania nadany przez Zamawiającego: ​ .RZ.D-3.2410.3.2024 zwane dalej „Postępowaniem”. O Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2024 poz. 1320 ze zm.) zwanej dalej ustawa „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr: 558561-2024, nr wydania Dz.U. S: 181/2024 z dnia 17 września 2024 roku. W dniu 26 maja 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Mirbud S.A. z siedzibą w Skierniewicach (zwanego dalej „Odwołującym”) od: 1)czynności wyboru przez Zamawiającego oferty Przedsiębiorstwa Usług Technicznych INTERCOR sp. z o.o. (dalej „INTERCOR"), jako najkorzystniejszej; 2)zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty INTERCOR na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp pomimo tego, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie wskazanym w treści uzasadnienia odwołania; 3)zaniechania czynności wezwania INTERCOR do udzielenia dodatkowych wyjaśnień ​ w zakresie czy oferta INTERCOR uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SW Z, w tym w Programie Funkcjonalno-Użytkowym pomimo tego, że INTERCOR w udzielonych w dniu 24 lutego 2025 r. wyjaśnieniach nie udzielił odpowiedzi na pytania Zamawiającego zawarte w wezwaniu z dnia 29 stycznia 2025 r. w pełnym wymaganym przez Zamawiającego zakresie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty INTERCOR pomimo tego, że treść tej ofert jest niezgodna z warunkami zamówienia ​ w zakresie wskazanym w treści uzasadnienia odwołania; ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia zarzutu naruszenia przez Zamawiającego a​ rt. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp: 2)art. 16 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania INTERCOR do udzielenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie czy oferta INTERCOR uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, w tym ​ w Programie Funkcjonalno-Użytkowym pomimo tego, że INTERCOR w udzielonych ​ w dniu 24 lutego 2025 r. wyjaśnieniach nie udzielił odpowiedzi na pytania Zamawiającego zawarte w wezwaniu z dnia 29 stycznia 2025 r. w pełnym wymaganym przez Zamawiającego zakresie. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i​ w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty INTERCOR, jako najkorzystniejszej; 2)odrzuceniu oferty INTERCOR na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp; ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp: 3)wezwanie INTERCOR do udzielenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie czy oferta INTERCOR uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SW Z, w tym w Programie Funkcjonalno-Użytkowym w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania dotyczącym pytań nr 1, 3, 10 i 12 wezwania Zamawiającego z dnia 29 stycznia 2025 r.; 4)dokonanie ponownego badania i oceny ofert. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący wskazał, że posiada Interes we wniesieniu odwołanie w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest wykonawcą, którego oferta uplasowała się na drugim (2) miejscu ​ w rankingu ofert pod względem kryteriów oceny ofert uzyskując łącznie 96,88 punktów. Gdyby Zamawiający nie naruszył przepisów wskazanych w petitum odwołania to oferta Odwołującego zostałaby uznana jako oferta najkorzystniejsza, bowiem w takim przypadku oferta INTERCOR podlegałaby odrzuceniu i jedyną ofertą z największą liczbą punktów byłaby oferta Odwołującego. Zatem wówczas Odwołujący uzyskałby zamówienie objęte Postępowaniem. Wskutek zaniechania czynności odrzucenia oferty INTERCOR Odwołujący może ponieść szkodę w związku z niezgodnym z prawem działaniem Zamawiającego, która powinna być rozumiana jako utrata możliwości wygenerowania przez niego zysku z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia polega na tym, że Odwołujący oferuje wykonanie zamówienia w niniejszym Postępowaniu, którego wynikiem będzie zawarcie z Zamawiającym umowy, a w przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania szanse Odwołującego na uzyskanie zamówienia znacząco wzrosną - oferta Odwołującego będzie ofertą najkorzystniejszą. Z kolei naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może wyrządzić Odwołującemu szkodę w postaci utraconych korzyści przychodów z nieuzyskanego zamówienia. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazuje, że jego interes we wniesieniu odwołania wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. Odwołujący uzasadnia swój interes w uzyskaniu zamówienia także okolicznościami faktycznymi i zarzutami prawnymi wskazanymi w uzasadnieniu odwołania, w świetle których Zamawiający winien odrzucić ofertę INTERCOR. W przypadku potwierdzenia się uzasadnionych niniejszym odwołaniem zarzutów, Odwołujący uzyska zamówienie. Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny. Przedmiotem zamówienia „Zaprojektowanie i budowa obwodnicy Jasła w ciągu DK73, dł. ok. 6,6 km wraz z rozbudową istniejącej DK73 dł. ok. 2,5 km”. jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w oparciu o przygotowany przez Zamawiającego dokument PFU wraz z​ załącznikami. Zgodnie z SW Z Wykonawca będzie zobowiązany do wykonania usług projektowych oraz robót budowlanych zgodnie z prawem polskim, w szczególności z przepisami technicznobudowlanymi, przepisami dotyczącymi samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie oraz przepisami dotyczącymi wyrobów, materiałów stosowanych w budownictwie. W Postępowaniu oferty złożyło 10 wykonawców w tym INTERCOR i Odwołujący. Zamawiający ​ dniu 16 maja 2025 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty INTERCOR, jako najkorzystniejszej. Oferta w Odwołującego uplasowała się na drugiej pozycji. W ocenie Odwołującego, Zamawiający dokonał czynności badania i oceny ofert w sposób nieprawidłowy. Ad. Zarzut 1). NIEZGODNOŚĆ OFERTY Z WARUNKAMI ZAMÓWIENIA Według art. 218 ust. 2 ustawy Pzp treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Zgodnie zaś z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (SW Z), a nadto stwierdzonych niezgodności nie da się usunąć w trybie poprawienia oferty wykonawcy na podstawie art. 223 ust. 2 ustawy Pzp. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na niezgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża w swojej ofercie i​ przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które Zamawiający opisał ​ SWZ i którego przyjęcia oczekuje. Niezgodność treści oferty z treścią SWZ ma miejsce w ​ sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z w wymogami Zamawiającego. Zatem w celu stwierdzenia, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia należy zidentyfikować wymagania co do przedmiotu zamówienia określone przez Zamawiającego oraz stwierdzić, że przyjęte przez wykonawcę zobowiązanie nie obejmuje realizacji zamówienia w sposób, jaki wymaga tego zamawiający. Zamawiający oczekiwał od wykonawców przedstawienia ogólnej oferty na realizację projektu ​ formule „zaprojektuj i wybuduj” i następnie zażądał od wykonawcy Intercor wyjaśnień, w celu upewnienia się, że w wstępne koncepcje założone przez wykonawcę są zgodne z założeniami określonymi w PFU. Ustalenie przez Zamawiającego rozbieżności między udzielonymi wyjaśnieniami treścią PFU, niewynikające z omyłek lub przeoczeń wykonawcy na etapie udzielania wyjaśnień mogą stanowić jednoznaczną sprzeczność oferowanego przez wykonawcę świadczenia z SW Z i uprawniają wówczas Zamawiaiąceqo do podjęcia decyzji. że składając oferte wykonawca zaoferował świadczenie sprzeczne z warunkami zamówienia. Udzielone przez wykonawcę wyjaśnienia treści oferty, zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Izby i Sądu Okręgowego, stanowią integralną treść oferty i podlegają ocenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. W niniejszej sprawie, jak wykaże Odwołujący, Zamawiający podjął próby wyjaśnienia wszelkich treści zawartych w wyjaśnieniach Intercor, jednak pomimo jednoznacznej sprzeczności zawartych w treści wyjaśnień tego wykonawcy z warunkami zamówienia zawartymi w PFU, ostatecznie zaniechał czynności odrzucenia oferty Intercor, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Jak podkreślił Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 7 lutego 2024 r. (sygn. akt XXIII Zs 119/23) w przypadku przetargów na roboty budowlane w formule „zaprojektuj i wybuduj”, w której to formule na etapie składania ofert znaczna część rozwiązań ma charakter ogólny, Zamawiający ma obowiązek jednoznacznego ustalenia w drodze precyzyjnych i​ konkretnych pytań, czy oferowane przez wykonawcę świadczenie jest rzeczywiście niezgodne z warunkami zamówienia w sposób jednoznaczny, niewątpliwy i nieusuwalny. W przypadku stwierdzenia sprzeczności wyjaśnień wykonawcy z warunkami zamówienia, Zamawiający jest uprawniony do uznania, złożona oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. pkt 5) ustawy. Program funkcjonalno-użytkowy obejmuje opis zadania budowlanego, w którym podaje się przeznaczenie ukończonych robót budowlanych oraz stawiane im wymagania techniczne, ekonomiczne, architektoniczne, materiałowe i funkcjonalne. Szczegółowe warunki programu funkcjonalno-użytkowego znajdują się w Rozporządzenie Ministra Rozwoju i Technologii z dnia z​ dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalnoużytkowego (Dz.U. z 2021 r. poz. 2454). Zgodnie z §15 cyt. rozporządzenia program funkcjonalno-użytkowy służy do ustalenia planowanych kosztów prac projektowych i robót budowlanych, przygotowania oferty szczególnie w zakresie obliczenia ceny oferty oraz wykonania prac projektowych. W następstwie powyższego, opis przedmiotu zamówienia w procedurze „zaprojektuj i buduj”, ​ porównaniu z procedurą klasyczną, uregulowaną w art. 647 k.c., jest bardziej ogólny i znacząco mniej szczegółowy od w opisu w procedurze klasycznej. Niemniej jednak, zawarte w PFU wymagania Zamawiającego w zakresie minimalnym i maksymalnym oraz w zakresie dopuszczalnych technologii wykonania robót budowlanych stanowią wymagania zamówienia, których niedotrzymanie przez wykonawcę stanowi podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Jeżeli więc Zamawiający określił w PFU określoną technologię wykonania robót budowlanych lub rodzaje dopuszczalnych technologii, a wykonawca ​ wyjaśnieniach wskazał na zaoferowanie wykonania określonych robót przy wykorzystaniu niewskazanej w PFU w technologii wykonania robót budowlanych, to wówczas oferta wykonawcy jest sprzeczna z warunkami zamówienia i podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. W dniu 29 stycznia 2025 r. Zamawiający zwrócił się do INTERCOR w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp o udzielenie wyjaśnień (dalej „Wezwanie INTERCOR”): Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023, poz. 1605 ze zm.) zwanej dalej ustawą Pzp, wzywa do wyjaśnień, w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego pn. Zaprojektowanie i budowa obwodnicy Jasła w ciągu DK73, dł. ok. 6,6 km wraz z rozbudową istniejącej DK73 ď. ok. 2,5 km. W celu weryfikacji Państwa oferty, jak również ustalenia stopnia gotowości Wykonawcy do realizacji kontraktu, prosimy o wyjaśnienie czy Państwa oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SW Z, w tym w Programie Funkcjonalno — Użytkowym. Pismem z dnia 24 lutego 2025 r. INTERCOR udzielił stosownych wyjaśnień (dalej „Wyjaśnienia INTERCOR"). a)Niweleta Intercor zaprojektowana poniżej wymaganego rozpoznania geologicznego podłoża. Zamawiający nie narzucił wykonawcom sposobu zaprojektowania niwelety, jednak określił ​ SW Z i PFU wymagania w zakresie projektowania niwelety, które były dla wykonawców wiążące. Przez niweletę należy w rozumieć przebieg i ukształtowanie podłużne drogi. ​Jest to jedną z ważniejszych cech i parametrów drogi, zależną od warunków gruntowo - wodnych przez które przebiega droga. Co do zasady Koncepcja Programowa, nie jest materiałem wiążącym i wykonawca nie jest zobligowany do przyjęcia rozwiązań zgodnych z Koncepcją Programową, chyba, ż​ e Zamawiający wskaże w SW Z (szerzej treści dokumentów zamówienia) wprost zakres wiążący (obowiązujący) wykonawcę wraz z rozwiązaniami (technicznymi), które mają zostać przyjęte zgodnie z rzeczoną koncepcją (1:1). PFU i Dokumentacja Geologiczno — Inżynierska (DGI) oraz Dokumentacja Hydrogeologiczna (DR), są natomiast w każdym wypadku (i to bezspornie) obligatoryjnymi oraz wiążącymi wykonawcę materiałami, co zostało precyzyjnie opisane w PFU w pkt. 1.2 (strona 44-45 PFU): 1.2 Aktualne uwarunkowania wykonania przedmiotu zamówienia Wykonawca w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej i Czasu na Ukończenie zaprojektuje rozwiązania i wykona Roboty zgodne z Wymaganiami Zamawiającego na podstawie poniższych wiążących dokumentów przekazanych przez Zamawiającego: 2) wyników badań gruntowo-wodnych w formie szczegółowej charakterystyki warunków geologicznych opracowanej na podstawie danych uzyskanych bezpośrednio z badań podłoża budowlanego (wierceń, sondowań, badań geofizycznych, badań laboratoryjnych, środowiskowych itp.), zawartej w: ·Dokumentacji geologiczno-inżynierskiej określającej warunki geologiczno-inżynierskie dla zadania „Budowa obwodnicy Jasła w ciągu drogi krajowej nr 73, dł. ok. 6,6 km wraz z rozbudową istniejącej DK73 dł. ok. 2,5 km" zatwierdzonej przez Starostę Jasielskiego Decyzją znak: OS-6541.7.2024 z dnia 11.09.2024 Załącznik nr 28 ·Dokumentacji hydrogeologicznej określającej warunki hydrogeologiczne występujące w podłożu dla zadania „Budowa obwodnicy Jasła w ciągu drogi krajowej nr 73, dł. Ok. 6,6 km wraz z rozbudową istniejącej DK73 dł. Ok. 2,5 km” zatwierdzonej przez Starostę Jasielskiego Decyzją znak: OS.6531.8.2023 z dnia 07.12.2023 r zatwierdzającą dodatek do dokumentacji)- Załącznik nr 29 Uwaga: Przedmiotowy odcinek drogi przebiega przez obszar o wyjątkowo skomplikowanej budowie geologicznej i dużym zróżnicowaniu podłoża budowlanego w profilu zarówno pionowym jak i​ lateralnym. Należy mieć świadomość, że warunki geologiczno-inżynierskie udokumentowane ​ Dokumentacji geologiano—inżynierskiej, Dokumentacji hydrogeologienej oraz Dokumentacji badań podłoża gruntowego w oparte są w głównej mierze na rozpoznaniu i badaniach o charakterze punktowym (wiercenia badawcze) uzupełnionych badaniami geofizycznymi, w związku z​ powyższym właściwości mechaniczne gruntów i pomiędzy punkami badawczymi mogą różnić się od tych przedstawionych i wyinterpretowanych na przekrojach geologiczno — inżynierskich/ geotechnicznych. Nie dopuszcza się rozwiązań, które wymagają rozpoznania wykraczającego poza zakres określony w dokumentach wskazanych przez Zamawiającego w ppkt 2). Dla rozwiązań szczegółowych zawartych w projekcie budowlanym Wykonawca zapewni wykonanie badań uzupełniających zgodnie z wymaganiami określonymi w SP.40.20.OO-40.60.OO w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej i Czasu na Ukończenie. Oznacza to, że każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia objętego Postępowaniem jest zobowiązany respektować postanowienia PFU oraz Dokumentacji Geologiczno – Inżynierskiej (DGI) oraz Dokumentacji Hydrogeologicznej (DH). W tym miejscu należy zaznaczyć, że w treści PFU (czerwona ramka powyżej), Zamawiający przesądził jednoznacznie, iž nie dopuszcza tych rozwiązań, które wymagają rozpoznania wykraczającego poza zakres określony w DGI oraz DH, przy czym powyższe zastrzeżenie nie ma zastosowania tylko w dwóch przypadkach: a)gdy badania przekazane przez Zamawiającego nie są wystarczające do prawidłowego zaprojektowania i wykonania Robót zgodnie z Wymaganiami Zamawiającego i Prawa ​ w takim przypadku zastosowanie mają Warunki Kontraktu, b)gdy zastosowanie znajduje Subklauzula 13.2 Warunków Kontraktu (Inżynieria wartości). Z powyższego wynika więc wprost, że wykonanie niwelety w sposób odmienny od warunków wynikających z treści PFU oraz towarzyszących mu dokumentów jest możliwe jedynie po zawarciu na realizację zamówienia objętego postepowaniem. Na etapie złożenia oferty każdy z​ wykonawców musi trzymać się „literalnie” treści dokumentów zamówienia składających się na warunki jego wykonania. Na etapie złożenia oferty każdy z wykonawców musi trzymać się „literalnie” treści dokumentów zamówienia składających się na warunki jego wykonania. Odwołujący przedstawia poniżej fragment (wyciąg) z DGI dla przykładowego geologicznego przekroju podłużnego od do km 1+200 (załączony przez Zamawiającego w DGI): W celu prawidłowego zaprojektowania konstrukcji jezdni drogi, ulepszenia i wzmocnienia podłoża, niezbędne jest określenie nośności podłoża pod konstrukcją i określenie warunków gruntowo – wodnych na głębokości minimum 2,0 m od spodu konstrukcji jezdni. Jest to warunek obligatoryjny i narzucony także wiążącym dokumentem, jakim jest Katalog Typowych Konstrukcji Nawierzchni Podatnych i Półsztywnych (KTKNPiP) – wymieniony w pkt. 3.2 PFU (Zarządzenia Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad aktualne lub dotychczasowe (w zakresie wiedzy technicznej), ppkt. 32 (strona 232-234 PFU): Przekładając powyższe wiążące, obligatoryjne wymagania Zamawiającego związane z​ wykonaniem zamówienia na przekrój podłużny wiążącej Dokumentacji Geologiczno- Inżynierskiej, wyznaczyć można obszar rozpoznania geologicznego poniżej którego żaden wykonawca nie może przyjmować rozwiązań (projektowych oraz wykonawczych) dla niwelety i​ znajdującej się pod nią konstrukcją jezdni oraz ulepszeniem i wzmocnieniem podłoża. Dla prawidłowego zaprojektowania konstrukcji nawierzchni, a także zaprojektowania grubości warstw ulepszonego podłoża oraz wzmocnień podłoża i tym samym przygotowania rzetelnej oferty cenowej, należy prawidłowo ocenić warunki gruntowo — wodne i określić nośność podłoża, zgodnie z zasadami opisanymi w KTKNPiP. Dlatego niezwykle istotne jest, aby projektowana niweleta wraz z niezbędną do oceny warunków gruntowo — wodnych, głębokością rozpoznania do 2,00m (która wynika z katalogu KTKNPiP pkt. 7) liczoną od spodu konstrukcji, a więc minimum 3,00m poniżej projektowanej niwelety, przebiegała w obszarze rozpoznania geologicznego. Niweleta zaprojektowana przez Intercor wraz z niezbędną do oceny warunków gruntowo — wodnych głębokością rozpoznania do 2,00m liczoną od spodu konstrukcji, a więc minimum 3,00m od projektowanej niwelety, nie mieści się w granicach rozpoznania geologicznego, o​ którym mowa powyżej, a tym samym jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący podkreśla, że INTERCOR, w odpowiedzi na pytanie nr 22 (zawarte w Wezwaniu Zamawiającego z dnia 29.01.2025 r.) treść pytania nr 22 oświadczył, że założył zmianę niwelety trasy głównej, a wprowadzone zmiany są zgodne z zapisami PFU. Tu należy także wskazać, że Zamawiający w treści pytania wskazał, że oczekuje przekazania rysunku (profilu podłużnego) z uwzględnieniem wymagań w pkt. 1.2 PFU. Należało więc profil niwelety nanieść na profil geologiczny, czego INTERCOR nie uczynił. Przekazał natomiast załącznik nr 2 – niweletę dla trasy głównej (tylko nowo projektowanego odcinka) bez geologii. 26. Pomimo braku nasienia geologii na niweletę, prosta analiza DGI oraz niwelety INTERCOR pozwala na wykazanie niezgodności założeń przyjętych przez INTERCOR do oferty, co pokazano w poniższej tabeli: Dokumentacja Geologiczno – Inżynierska DGI Niweleta Intercor km rzędna terenu głębokość rozpoznania rzędna spodu rozpoznania km rzędna góry niwelety 1+050 1+125 1+275 1+350 1+925 2+475 240,73 243,88 249,06 251,06 247,28 239,92 4,00 5,20 5,00 6,00 5,00 7,00 236,73 238,68 244,06 245,06 242,28 232,92 1+050 1+125 1+275 1+350 1+925 2+475 238,25 241,25 246,17 247,53 245,26 235,53 głębokość rozpoznania poniżej niwelety Intercor [ml wymagane jest 3,00m 1,52 2,57 2,11 2,47 2,98 2,61 Odwołujący wskazuje, że niweleta ta została zaprojektowana niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego. INTERCOR nie mógł prawidłowo ocenić warunków gruntowo wodnych. INTERCOR zaprojektował niweletę w sposób uniemożliwiający prawidłową ocenę warunków gruntowo wodnych, na wymaganym obszarze minimum 2,00m od spodu zakładanej konstrukcji nawierzchni, tj. minimum 3,00m od projektowanej niwelety. Tym samym INTERCOR jednoznacznie oświadczył, że przygotował wycenę robót, zakładając poprowadzenie niwelety (tym samym założyło wykonanie konstrukcji jezdni, ulepszeń i​ wzmocnień podłoża) w nierozpoznanym gruncie niezgodnie z warunkami zamówienia. W tym stanie rzeczy niezrozumiałe jest więc stanowisko Zamawiającego, który na podstawie udzielonych przez INTERCOR wyjaśnień i wobec zapisów pkt. 1.2 PFU (iż nie dopuszcza takich rozwiązań jakie przyjął rzeczony wykonawca), przyjmuje przedstawione wyjaśnienia, pomimo ich ewidentnej niezgodności z PFU - czego efektem jest wybór złożonej przez INTERCOR oferty jako najkorzystniejszej. INTERCOR, przyjmując niezgodne z warunkami zamówienia rozwiązania dla niwelety na wykazanych w powyższej tabeli odcinkach, nie mógł prawidłowo określić warunków gruntowo - wodnych i tym samym ustalić grupy nośności podłoża oraz określić i wycenić warstwy ulepszonego podłoża, wycenić wzmocnień gruntów oraz odpowiedniej grubości konstrukcji nawierzchni (w zależności od grupy nośności podłoża). INTERCOR, co zostało wykazane powyżej, przyjął zatem rozwiązania projektowe dla niwelety, a​ tym samym dla konstrukcji nawierzchni i ulepszenia podłoża, w sposób oczywiście niezgodny z tymi, które zostały określone przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia (składających się na Opis Przedmiotu Zamówienia). Opisana niezgodność ma przy tym charakter oczywisty, jednoznaczny oraz niebudzący wątpliwości i jako taka pozostaje sprzeczna z bardzo precyzyjnie określonymi przez Zamawiającego warunkami zamówienia. Oznacza to, że oferta złożona przez INTERCOR winna bezspornie zostać odrzucona przez Zamawiającego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, a nie uznana za najkorzystniejszą w Postępowaniu. b)Niweleta INTERCOR zaprojektowana niezgodnie z obligatoryjnymi warunkami ​ i wytycznymi Odwołujący wskazuje, że sposób zaprojektowania niwelety przyjęty przez INTERCOR jest niezgodny z warunkami zamówienia, także w zakresie kształtowania parametrów niwelety. Zanim Odwołujący przystąpi do szczegółowych rozważań w tym zakresie uprzedniego przedstawienia wymaga treść warunku zamówienia związanego z wykonaniem niwelety (zgodnie z dokumentacją zamówienia). PFU i wymienione w nim dokumenty są w każdym wypadku (i to bezspornie) obligatoryjnymi oraz wiążącymi wykonawcę materiałami, co zostało precyzyjnie opisane w PFU w pkt. 3 (strona 218-229 PFU). Oznacza to, że każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia objętego Postępowaniem jest zobowiązany respektować postanowienia PFU i przywołanych w nim dokumentów, w tym między innymi W R-D-22-2 „Wytycznych projektowania odcinków dróg zamiejskich. Cześć 2". Z powyższego wynika więc wprost, że niweletę należy kształtować nie tylko zgodnie z​ wymaganiami pkt. 1.2 PFU, tj. z uwzględnieniem DGI i DH, ale także zgodnie z pozostałymi dokumentami towarzyszącymi PFU. W celu prawidłowego zaprojektowania niwelety jezdni, należy więc także przyjąć zapisy W R-D-222, pkt. 8, dotyczące między innymi: 1.najmniejszych odległości między załamaniami niwelety 2.wpisania krzywej niwelety w załamanie niwelety. Jest to warunek obligatoryjny i narzucony także wiążącym dokumentem, jakim jest W R-D-22-2 - wymienionym w pkt. 3.1 PFU. Wymagania WR-D-22-2 pkt 8 dotyczące kształtowania drogi w przekroju podłużnym: Zaleca się, ze względu na płynność przebiegu niwelety, aby minimalna odległość między jej załamaniami była zgodna z tab. 8.3. V. [km/h] najmniejsza zalecana odległość między załamaniami niwelety [m] 140 130 120 110 100 90 80 70 60 1 000 800 600 500 400 375 350 300 250 ≤ 50 - Jak zostanie wykazane, niweleta przyjęta przez INTERCOR do oferty, została zaprojektowana niezgodnie z powyższymi wytycznymi, o którym mowa powyżej, a tym samym jest niezgodna z​ warunkami zamówienia. W tym miejscu zwracamy uwagę, że INTERCOR, w odpowiedzi na pytanie nr 22 (zawarte ​ Wezwaniu Zamawiającego z dnia 29.01.2025 r.) treść pytania nr 22 oświadczył, że założył zmianę niwelety trasy w głównej, a wprowadzone zmiany są zgodne z zapisami SWZ. Z analizy przekazanej przez INTERCOR niwelety (załącznik nr 2 do odpowiedzi), można wykazać, że niweleta ta została zaprojektowana niezgodnie z wymagania Zamawiającego ​ poniższych dwóch zakresach: w Brak przyjęcia najmniejszych odległości między załamaniami niwelety INTERCOR, zgodnie z obligatoryjnymi wymaganiami Zamawiającego, powinien założyć minimalne odległości pomiędzy załamaniami niwelety. Tym samym zwiększyłaby się odległość pomiędzy krzywymi. I tak, dla przyjętej przez INTERCOR prędkości Vdp=100, należało zgodnie z tabelą 8.3 W R-D-22-2 zaprojektować minimalne odległości między załamaniami niwelety równe 500m. Natomiast na poniższych odcinkach, INTERCOR przyjął odległości mniejsze: a)na odcinku od km około 0+348,66 do km 0+898,44 przyjęto dwa załamania niwelety, ​ w odległości około 320m - co jest ewidentnie niezgodne z wilżącymi wytycznymi oraz deklaracjami INTERCOR b)na odcinku od km około 2+461,36 do km 3+121,14 przyjęto dwa załamania niwelety, ​ w odległości około 462m - co jest ewidentnie niezgodne z wiążącymi wytycznymi oraz deklaracjami INTERCOR c)na odcinku od km około 2+916,66 do km 3+554,29 przyjęto dwa załamania niwelety, ​ w odległości około 426m - co jest ewidentnie niezgodne z wiążącymi wytycznymi oraz deklaracjami INTERCOR d)na odcinku od km około 4+681,13 do km 5+322,59 przyjęto dwa załamania niwelety, ​ w odległości około 389m - co jest ewidentnie niezgodne z wiążącymi wytycznymi oraz deklaracjami INTERCOR wpisanymi w powyższe załamania, a to z kolei istotnie zwiększyłoby ilości i wysokość nasypów drogi, co ostatecznie wpłynęłoby na wycenę i wartość oferty. Brak wpisania krzywej niwelety w załamanie niwelety I tak, dla przyjętej przez INTERCOR prędkości Vdp=100, należało zgodnie z zapisami pkt 8 (12) W R-D-22-2 wpisać krzywe (łuki lub parabole). Zgodnie z pkt. 8 (17) W RD-22-2, można zrezygnować z wpisania łuków w załamania niwelety, tylko w przypadku, gdy różnica pochyleń nie jest większa niż (dla Vdp=100) 0,2%. Natomiast w poniżej wykazanych punktach załamania niwelety, Intercor nie wpisał krzywych, pomimo, iż różnica pochyleń jest większa niż 0,2%: a)w km 2+291,62 (różnica wynosi 1,25%) - co jest ewidentnie niezgodne z wiążącymi wytycznymi oraz deklaracjami Intercor b)w km 2+346,62 (różnica wynosi 2,05%) — co jest ewidentnie niezgodne z wiążącymi wytycznymi oraz deklaracjami Intercor. INTERCOR, poprzez niezgodne z wytycznymi kształtowanie niwelety, znacząco zaniżył ilość nasypów oraz związanych z tym pozostałych elementów drogi, zaniżając tym samym zaoferowaną cenę. Jest to niedopuszczalna optymalizacja robót ziemnych, na którą Zamawiający nie powinien w żadnym razie się zgodzić. W tym stanie rzeczy niezrozumiałe jest więc stanowisko Zamawiającego, który na podstawie udzielonych przez INTERCOR wyjaśnień i załączonego do odpowiedzi załącznika nr 2 (profil podłużny - niweleta) i wobec zapisów SW Z, przyjmuje przedstawione wyjaśnienia, pomimo ich ewidentnej niezgodności - czego efektem jest wybór złożonej przez INTERCOR oferty, jako najkorzystniejszej. Tu należy także wskazać, że rozwiązania opisane w W R-D-22-2 mają służyć poprawie płynność przebiegu niwelety a tym samym zwiększeniu bezpieczeństwa. Sam Zamawiającym, ​ odpowiedzi na pytanie 693 z etapu przetargu, stwierdził, że będzie honorował zapisy W R-D-22-2, ale w porównaniu z w innymi przepisami obowiązywać będą wymagania, warunki „wyższe”, „bardziej rygorystyczne”, „bardziej wymagające” tzn. prowadzące do rozwiązań bezpieczniejszych. Oczywistym jest więc, że intencją Zamawiającego było, aby wszystkie rozwiązania były przede wszystkim bezpieczne dla uczestników drogi. Niezrozumiałe jest więc, dlaczego wybrano ofertę, która w sposób oczywisty przyjmuje założenia, które są nie tylko niezgodne, ale także mniej bezpieczne. INTERCOR, co zostało wykazane powyżej, przyjął zatem rozwiązania projektowe dla niwelety, w sposób oczywiście niezgodny z tymi, które zostały określone przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia (składających się na Opis Przedmiotu Zamówienia). Opisana niezgodność ma przy tym charakter oczywisty, jednoznaczny oraz niebudzący wątpliwości i​ jako taka pozostaje sprzeczna z bardzo precyzyjnie określonymi przez Zamawiającego warunkami zamówienia. Oznacza to, że oferta złożona przez INTERCOR winna bezspornie zostać odrzucona przez Zamawiającego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp jako niezgodna z warunkami zamówienia, a nie uznana za najkorzystniejszą w Postępowaniu. c)Niezgodność oferty Intercor z warunkami zamówienia w zakresie obiektu ​ WD w km 3+502 W tabeli 1.1. PFU (zob. strona 29) Zamawiający opisał szczegółowe zasady związane ​z zaprojektowaniem obiektów inżynierskich wraz z określeniem przeszkód koniecznych d​ o pokonania w toku wykonania danego elementu infrastruktury (oznacza to, że każdy z​ wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia powinien uwzględnić j​ e w przygotowanych przez siebie założeniach projektowych na potrzeby wyceny oferty). Jedną z przeszkód do pokonania, dla prawidłowego wykonania obiektu W D w km 3+502, jest droga gminna DG 113330R. INTERCOR przygotowując rozwiązania dla tego obiektu (​ na potrzeby wyceny oferty) określił je jednak niezgodnie z warunkami zamówienia (w sposób oczywisty). Wszystkie elementy i parametry drogi DG 113330R, jakie należy uwzględnić, do określenia rozpiętości obiektu, pod którym ma przebiegać droga DG 113330R należy przyjąć zgodnie z​ opisem w SWZ (pkt. 1.1.3.2, strona 22). Następnie, Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytania wykonawców w trakcie postępowania dokonywał zmian dotyczących drogi DG 113330R jak i obiektu nad rzeczoną drogą. Ostatecznie więc, należało zaprojektować i przyjąć do oferty obiekt typu WD (wg. zmiany n​ r 37), przebiegającego nad przeszkodą tj. drogą nr 113330R o parametrach określonych ​ sprostowanej zmianie nr 34, w W załączniku nr 1 do wyjaśnień na pytanie nr 12, INTERCOR dla obiektu W D w km 3+502, pod którym przebiega droga DG 113330R założył i przyjął parametry, które zdaniem Odwołującego są niedopuszczalne na gruncie obowiązującej dokumentacji zamówienia i nie pozwalają na uznanie, że oferta złożona przez INTERCOR jest zgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący zwraca uwagę, że INTERCOR nie uwzględnił obowiązującego sprostowania zmiany nr 34 i nie uwzględnił chodnika o szerokości 2,00m, wraz z wymaganym pasem bezpieczeństwa wynoszącym 0,50m, a podana rozpiętość przęseł 15m (a przewidywana długość całkowita 16,5m) jest absolutnie nie wystarczająca. Ponadto, INTERCOR na przedstawionym schemacie obiektu sam wykazał, iż pod obiektem o rozpiętości przęseł 15,00m nie zlokalizował chodnika wraz z opaską i barierą. Dodatkowo, zgodnie z postanowieniami pkt. 2.1.16.3.13 n) PFU: n) Wymaga się, aby przy podporach obiektów (przyczółki i filary) należy zaprojektować ​i wykonać półki lub opaski umocnione elementami betonowymi o szerokości umożliwiającej przystawienie drabiny (zgodnie z przepisami bhp) w celu dokonania przeglądu stanu technicznego górnych części podpór i elementów wyposażenia (jednak nie mniejszej jak 120 cm), a załączony przez INTERCOR rysunek (schemat) jak również z załączona tabela wskazują, ż​ e INTERCOR nie uwzględnił także tego obligatoryjnego, zapisanego w PFU wymagania. ​Tym samym zaniżył rozpiętość obiektu o 3,50 m, ponieważ uwzględniając wszystkie wymagania Zamawiającego, dotyczące drogi nr 113330R oraz obiektu WD, minimalna szerokość obiektu ​ świetle (pomiędzy podporami), umożliwiająca usytuowanie wszystkich wymaganych elementów pod obiektem (droga nr w 113330R wraz z infrastrukturą) — powinna wynosić minimum 17,00 m, zgodnie z poniższym obliczeniem: Wymagana minimalna szerokość w świetle 17,00 m pólka wg. pkt. 2.1.16.3.13 n) PFU 1,20 m minimalna wartość 2,00 m bariera min. pobocze pas ruchu pas ruchu pobocze bariera min. 0,80 m 0,75 m 2,50 m 2,50 m 0.75 m 0,80 m bezpieczeństwa chodnika 0,50 m chodnik 2,00 m minimalna warto" 2,00 m półka wg. pkt. 2.1.16.3.13 n) PFU 1,20 m Tym samym przyjmując szerokości podpór podane przez Intercor (w załączniku i na schemacie), prawidłowe parametry obiektu jakie powinien przyjąć Intercor wynoszą: -przewidywana długość całkowita = 20,00m a INTERCOR przyjął 16,50m -przewidywana rozpiętość przęsła = 18,50m a INTERCOR przyjął 15,00m. d)Niezgodność oferty Intercor z warunkami zamówienia w zakresie obiektów: WD w km 0+530 oraz WD w km 1+614 W tabeli 1.1. PFU (zob. strona 29) Zamawiający opisał szczegółowe zasady związane z​ zaprojektowaniem obiektów inżynierskich wraz z określeniem przeszkód koniecznych do pokonania w toku wykonania danego elementu infrastruktury (oznacza to, że każdy z​ wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia powinien uwzględnić j​ e w przygotowanych przez siebie założeniach projektowych na potrzeby wyceny oferty). Jak wynika z tabeli 1.1. do PFU, dla prawidłowego wykonania obiektu w km 0+530 do pokonania jest droga gminna DG 112914R, a dla obiektu w km 1+614 jest łącznik drogi dojazdowej. Zamawiający w trakcie postępowania udzielając odpowiedzi na pytania wykonawców dokonywał zmian dotyczących przedmiotowych obiektów, w konsekwencji których należało zaprojektować i​ przyjąć do oferty obiekty typu W D (wg. zmiany nr 35 oraz nr 36), przebiegające nad przeszkodami, których parametry opisano w pkt. 1.1.3.2 PFU. W załączniku nr 1 do wyjaśnień na pytanie nr 12, INTERCOR dla przedmiotowych obiektów W D w km 0+530 oraz 1+614, założył i przyjął parametry, które zdaniem Odwołującego są niedopuszczalne na gruncie obowiązującej dokumentacji zamówienia i nie pozwalają na uznanie, że oferta złożona przez INTERCOR jest zgodna z warunkami zamówienia. INTERCOR dla obiektu km: W D 0+530 założył przewidywaną długość całkowitą lc ok. 15,2 m. i przewidywaną rozpiętość przęseł ok. 14 m., a dla obiektu W D w km. 1+614 założył przewidywaną długość całkowitą lc ok. 13,2 m. i przewidywaną rozpiętość przęseł ok. 12 m. Odwołujący zwraca uwagę, że INTERCOR nie uwzględnił obowiązującego i wiążącego wszystkich wykonawców zapisu PFU, pkt. 2.1.16.3.13 n), zgodnie z którym: n) Wymaga się, aby przy podporach obiektów (przyczółki i filary) należy zaprojektować ​i wykonać półki lub opaski umocnione elementami betonowymi o szerokości umożliwiającej przystawienie drabiny (zgodnie z przepisami bhp) w celu dokonania przeglądu stanu technicznego górnych części podpór i elementów wyposażenia (jednak nie mniejszej jak 120 cm). Zamawiający wymagał zatem, aby przy podporach obiektów (przyczółki filary) zaprojektować i​ wykonać półki lub opaski umocnione elementami betonowymi o szerokości umożliwiającej przystawienie drabiny w celu przeglądu stanu technicznego, o szerokości nie mniejszej niż 1,20m, z każdej strony. Jest to zapis obligatoryjny i wymagany zapisami SW Z, a podana przez INTERCOR rozpiętość przęseł 14m (dla obiektu w km 0+530) oraz 12m (dla obiektu w km 1+614) jest absolutnie niewystarczająca. Ponadto, INTERCOR na schemacie obiektu sam wykazał, iż pod obiektami o ww. rozpiętości przęseł nie zlokalizował półek lub opasek umocnionych elementami betonowymi, o minimalnej szerokości 1,20m, przy każdej podporze. Tym samym zaniżył rozpiętość każdego z obiektów. Uwzględniając wszystkie wymagania Zamawiającego, dotyczące dróg oraz obiektów W D, minimalne szerokości obiektów w świetle (pomiędzy podporami), umożliwiające usytuowanie wszystkich wymaganych elementów pod obiektem (droga wraz z infrastrukturą) - powinny wynosić: dla obiektu w km 0+530 - minimum 14,50 m: wymagana minimalna szerokość w świetle 14,50 m pólka wg. pkt. 2.1.16.3.13 n) PFU rów minimalna wartość bariera min. pobocze pas ruchu pas ruchu pobocze bariera min. rów minimalna wartość 1,20 m 2,00 m 0,80 m 0,75 m 2,50 m 2,50 m 0,75 m 0,80 m 2,00 m pólka wg. pkt. 2.1.16.3.13 n) PFU 1,20 m Tym samym przyjmując szerokości podpór podane przez INTERCOR (w załączniku i na schemacie), prawidłowe parametry obiektu jakie powinien przyjąć INTERCOR wynoszą: -przewidywana długość całkowita = 16,90m a INTERCOR przyjął 15,20 m -przewidywana rozpiętość przęsła = 15,70m a INTERCOR przyjął 14,00 m dla obiektu w km 1+614 - minimum 14.50 m. Przyjmując szerokości podpór podane przez INTERCOR (w załączniku i na schemacie), prawidłowe parametry obiektu jakie powinien przyjąć INTERCOR wynoszą: Wymagana min. szerokość w świetle 14,50 m pólka wg. pkt. 2.1.16.3.13 n) PFU 1,20mm rów minimalna wartość bariera min. pobocze pas ruchu pas ruchu pobocze bariera min. 2,00 m 0,80 m 0.75 m 2,50 m 2,50 m 0,75 m 0,80 m minimalna wartość 2,00 m pólka wg. pkt. 2.1.16.3.13 n) PFU 1,20 m -przewidywana długość całkowita = 16,90m a INTERCOR przyjął 13,20 m -przewidywana rozpiętość przęsła = 15,70m a INTERCOR przyjął 12,00 m. Z powyższego wynika więc, że rozwiązania projektowe zaproponowane przez INTERCOR są nieprawidłowe i niezgodne z precyzyjnie określonymi przez Zamawiającego warunkami zamówienia. Oznacza to. że oferta Intercor powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustaw Pzp lako niezgodna z warunkami zamówienia. Z przeprowadzonej powyżej analizy wynika, że wykonawca ten dokonał nieprawidłowej analizy dokumentów składających się na opis przedmiotu zamówienia (warunki zamówienia) c​ o doprowadziło do błędów, które zostały wykazane przez Odwołującego powyżej. Jednocześnie należy wskazać, że opisane niezgodności mają charakter nad wyraz oczywisty (są w sposób jednoznacznie niezgodny z treścią bardzo precyzyjnych postanowień PFU oraz pozostałych dokumentów składających się na OPZ). Rozwiązanie zaproponowane przez INTERCOR ​ zakresie powyższym dla ww. obiektów jest również znacznie tańsze, co mogło mieć wpływ na ostateczną wartość w ceny ofertowej zaproponowanej przez rzeczonego wykonawcę. Ad. zarzut 2) Brak wezwania INTERCOR do wyczerpujących wyjaśnień Zamawiający zadał w dniu 29 stycznia 2025 r. INTERCOR pytania, w celu weryfikacji oferty, jak również ustalenia stopnia gotowości wykonawcy do realizacji kontraktu. Odwołujący, podnosi jednak, że odpowiedzi udzielone prze INTERCOR nie zostały w żaden sposób przez Zamawiającego przeanalizowane pod kątem zgodności z SW Z. Odwołujący wskazał niezgodność oferty INTERCOR z SW Z, na podstawie udzielonych odpowiedzi, a analizę tę powinien przeprowadzić Zamawiający. Forma niektórych odpowiedzi INTERCOR i brak stanowiska Zamawiającego, budzą wątpliwości Odwołującego, czy Zamawiający właściwie przenalizował ofertę INTERCOR, mając na względzie, że w udzielonych odpowiedziach na pytania Zamawiającego INTERCOR nie przedstawił danych i informacji, których przedstawienia wymagał Zamawiający. Działając zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców oraz rzetelnie badając ofertą INTERCOR, Zamawiający winien był zwrócić się bez wątpienia do INTERCOR o udzielenie dalszych wyjaśnień w poniższym zakresie. W odpowiedzi na pytanie nr 1 zadane przez Zamawiającego m.in. o podanie przyjętych do oferty parametrów technicznych, INTERCOR podał jedynie prędkość do projektowania. Dla łuków pionowych i poziomych - INTERCOR odpowiedział, że zgodnie z W R-D-222. Natomiast W R-D precyzuje tylko minimalne promienie łuków kołowych (poziomych) oraz minimalne promienie łuków wypukłych i wklęsłych (pionowych). INTERCOR nie wskazał jakie maksymalne promienie dla łuków pionowych i poziomych przyjął do oferty. Dla pochyleń poprzecznych i podłużnych INTERCOR odpowiedział, iż przyjął pochylenie poprzeczne na prostym odcinku w planie 2,5% zgodnie z PFU, natomiast dla pochyleń podłużnych założył minimalne i maksymalne pochylenia zgodnie z W R-D22-2. Tu znowu brak wskazania przez INTERCOR, jakie maksymalne pochylenia podłużne przyjął INTERCOR. W R-D wskazuje tylko na wartości granicznie (minimalne i maksymalne dopuszczalne), których nie można przekraczać. Odwołujący wskazuje jednak, że parametry łuków można odczytać z​ załączonej niwelety, natomiast zaznacza, że Zamawiający nie ma możliwości sprawdzenia minimalnych oraz maksymalnych spadków poprzecznych, ponieważ nie podano takiej informacji w odpowiedziach udzielonych przez INTERCOR. W pytaniu nr 3 Zamawiający prosił m.in. o wykazanie „każdej pojedynczej warstwy”, dla wszystkich górnych, wszystkich dolnych warstw konstrukcji oraz warstw podłoża: warstwy ulepszonego podłoża, w celu weryfikacji co zostało przyjęte do oferty. Tymczasem INTERCOR w żaden sposób nie odpowiedział jaką każdą pojedynczą warstwę przyjął i wycenił do oferty. W przypadku dolnych warstw konstrukcji dla kategorii ruchu KR5 oraz KR6, wg. wykazanej tablicy 8.2, do wyboru są 4 typy, różniące się grubością, materiałem, ceną i tym samy wartością oferty. Zamawiający nie uzyskał żadnej informacji, jakie pojedyncze warstwy zostały przyjęte do oferty. Dla pozostałych dróg INTERCOR wskazał, że dolne warstwy wykona zgodnie z tablicami z​ Katalogu Typowych Konstrukcji Nawierzchni Podatnych i Półsztywnych 8.2, 8.3, 8.4, gdzie łącznie występuje 14 różnych typów konstrukcji. Zamawiający nie ma wiec żadnej wiedzy co zostało przyjęte do oferty. Podobnie w zakresie dróg z mijankami oraz chodników. W odpowiedzi zapisano, że zgodnie z​ pkt. 1.1.3.2 PFU. W przypadku dróg dla rowerów lub dróg dla pieszych i rowerów w ww. punkcie PFU są dwa warianty (z betonu asfaltowego lub cementowego) - brak informacji co zostało przyjęte do oferty. W przypadku dróg dla pieszych w pkt. 1.1.3.2 PFU jest wskazanie, ż​ e nawierzchnia z płyt betonowych lub kostki. Także brak wskazania w odpowiedziach INTERCOR co zostało przyjęte do oferty. W odpowiedzi na pytanie nr 10, INTERCOR odnosząc się ogólnie do treści pytania, nie wykazał żadnych z żądanych przez Zamawiającego danych i parametrów w zakresie lokalizacji, odcinka, piketaża. W pytaniu nr 12 Zamawiający żądał podania precyzyjnych danych dotyczących parametrów przyjętych obiektów. INTERCOR przekazał odpowiedzi w załączniku nr 1 zestawienie tabelaryczne obiektów. Dla obiektów wymienionych w wierszach: 2-5, 9, 11-20, 2​ 3-40 INTERCOR nie podał całkowitej szerokości obiektów. Dla szerokości wskazał, iż przyjęto światło pionowe i poziome obiektu wg. wymagań DŚU oraz spełniające warunek Qm wg. WR-M-12. Tym samym, Zamawiający nie ma żadnej informacji jakie parametry obiektów zostały przyjęte do oferty. Zamawiający żądał określenia przewidywanej długości i szerokości każdego z obiektów. Decyzja środowiskowa (DŚU) określa jedynie minimalne parametry części przeznaczonej dla zwierząt. DŚU nie wskazuje na parametry (światło pionowe i poziome obiektów). Reasumując powyższe uznać należy, że oferta INTERCOR jest niezgodna z warunkami zamówienia i Zamawiający winien był odrzucić tę ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, a w zakresie udzielonych przez INTERCOR odpowiedzi na pytania, które nie zawierały wymaganych przez Zamawiającego informacji, Zamawiający winien był zwrócić się do INTERCOR w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp o udzielenie dalszych wyjaśnień. W dniu 30 maja 2025 roku do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Technicznych „INTERCOR” Sp. z o.o. z​ siedzibą w Zawierciu (zwany dalej Przystępującym), wnosząc o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Pismem z dnia 27 czerwca 2025 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, przedstawiając swoje stanowisko wobec treści zarzutów i żądań Odwołującego, wnosząc o​ oddalenie odwołania w całości. Pismem z dnia 30 czerwca 2025 roku, Odwołujący przedstawił replikę wobec stanowiska Zamawiającego wyrażonego w odpowiedzi na odwołanie, podtrzymując zarzuty podniesione ​ odwołaniu, wnosząc o jego uwzględnienie. w Pismem procesowym z dnia 30 czerwca 2025 roku Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości, przedstawiając stanowisko i argumentację w sprawie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron oraz Uczestnika postępowań odwoławczych złożonych pisemnie oraz ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 roku, poz. 1320 ze zm.) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej ​ dniu 26 maja 2025 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia 16 maja 2025 roku. w Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 ustawy – środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Izba za skuteczne uznała zgłoszone przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i dopuściła wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Technicznych „INTERCOR” Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu do udziału w postępowaniu w charakterze Uczestnika postępowania odwoławczego. Izba dopuściła dowody złożone w postępowaniu odwoławczy przez Odwołującego w postaci: 1)Opinii na temat możliwości wykorzystania badań elektrooporowych – badań geofizycznych do określenia warunków gruntowo – wodnych podłoża gruntowego nawierzchni, sporządzonej przez dr inż. B.D. (adiunkta Politechniki Gdańskiej Katedry Inżynierii Transportowej), 2)Treści pytań i odpowiedzi w postępowaniu np. „Budowa Obwodnicy Starogardu Gdańskiego w ciągu drogi krajowej nr 22”, 3)Wyciągów z Projektu stałej organizacji ruchu – do Audytu BRD – bariery wzdłuż drogi pod obiektem: w km 0+530, w km 1+614, w km 3+502, 4)Wyjaśnień Intercor z dnia 24.02.2025 r. wykaz i schemat obiektów inżynierskich – załącznik nr 1 do odpowiedzi nr 12, 5)Analiza wymaganej minimalnej rozpiętości w świetle – dla obiektów: w km 0+530, ​ w km 1+614, w km 3+502, złożone przez Zamawiającego w postaci: - wyciągów z przekrojów geologiczno-inżynierskich, złożonych przez Przystępującego w postaci: 1)Przekrojów podłużnych i poprzecznych dla obiektów w km 0+530, w km 1+614, w km 3+502, 2)Wydruków zdjęć wiaduktów w ramach dróg ekspresowych S1, S7, S11, 3)Opinii do wymogu stosowania barier drogowych na grogach gminnych i dojazdowej pod obiektami W D 0+530, W D 1+614, W D 3+502 dla przedmiotu zamówienia: „Zaprojektowanie i budowa obwodnicy Jasła w ciągu DK73, dł. ok. 6,6 km wraz rozbudową istniejącej DK73 dł. Ok. 2,5 km” sporządzonej przez mgr inż. T.G.. Przywołując regulacje prawne stanowiące podstawę zarzutów wniesionego odwołania należy wskazać, iż zgodnie: ·z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie ​ o udzielenie zamówienia w sposób: 1)zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; ·z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; ·z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać ​ od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Izba ustaliła i zważyła: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, ż​ e odwołanie nie zasługują na uwzględnienie. Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego w okolicznościach danej sprawy, odpowiadając na pytanie, czy Zamawiający poprzez ich wykonanie lub zaniechanie czynności do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych mające lub mogące mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów prawa zamówień publicznych mających lub mogących mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w zakresie podnoszonym w odwołaniu. W pierwszej kolejności Izba podkreśla, że argumentacja podniesiona w treści odwołania oraz podczas rozprawy a także przedłożone przez Odwołującego dowody, nie dają podstaw Izbie do uznania, że Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem podnoszonych przepisów ustawy Pzp. Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty INTERCOR pomimo tego, że treść tej ofert jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie wskazanym w treści uzasadnienia odwołania, t​ j w zakresie: a)zaprojektowania niwelety poniżej wymaganego rozpoznania geologicznego podłoża, b)zaprojektowania niwelety niezgodnie z obligatoryjnymi warunkami i wytycznymi dotyczącymi: 1)najmniejszych odległości między załamaniami niwelety, 2)wpisania krzywej niwelety w załamania niwelety, c)niezgodności oferty INTERCOR z warunkami zamówienia w zakresie obiektów: 1)WD w km. 3+502, 2)WD w km 0+530, 3)WD w km 1+614. Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść - rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy, zawartość merytoryczna oferty, jest niezgodna z​ warunkami zamówienia. Ustawodawca zobowiązał więc Zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami stanowiącymi warunki zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji, parametrów technicznych i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się stanowisko, że rozumienie terminu oferta należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie ceny z​ a jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami stanowiącymi warunki zamówienia. W szczególności nie budzi wątpliwości a jest istotne dla rozpoznawanej sprawy, że Zamawiający może wymagać skonkretyzowania producenta i oznaczenia indywidualizującego przedmiot oferty np. przez wymaganie podania producenta, marki, typu modelu itp. oferowanego urządzenia. ​W takim przypadku należy uznać te informacje za stanowiące elementy treści umowy podmiotowo istotne. (por. wyrok KIO z 24 listopada 2023 r. o sygn. akt: KIO 3343/23). Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp musi być możliwe d​ o uchwycenia na czym konkretnie polega niezgodność oferty, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami wynikającymi z określonych warunków zamówienia. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zaznaczenia wymaga, ż​ e punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami Zamawiającego są postanowienia w nich zawarte, w których zostały jasno i przejrzyście wyrażone oczekiwania zamawiającego. Wobec powyższego, w pierwszej kolejności należy odnieść się do postanowień zawartych ​ dokumentach zamówienia, w których Zamawiający określił stawiane wykonawcom wymagania, z uwzględnieniem w wszelkich modyfikacji treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SW Z). Pamiętać bowiem należy, że wykonawca składając ofertę nie może domyślać się co Zamawiający miał na myśli opisując przedmiot zamówienia, lecz winien przygotować ofertę w sposób spełniający wszystkie warunki zamówienia. Za niedopuszczalne należy uznać twierdzenie o niezgodności oferty wykonawcy n​ a podstawie niezawartych w treści warunków zamówienia wymagań lub subiektywnej, rozszerzającej interpretacji ich postanowień jak również dokonanie oceny oferty przez pryzmat oczekiwań nieznajdujących odzwierciedlenia w warunkach zamówienia, czy też zmiana wymagań dotyczących ofert po otwarciu ofert, według kryteriów niewynikających z treści warunków zamówienia. Wykonawca bowiem przygotowując swoją ofertę, opiera się na dosłownym brzmieniu postanowień w nich zawartych. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy w pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że przedmiotowe zamówienie realizowane jest w formule „zaprojektuj i​ wybuduj” o ryczałtowym charakterze wynagrodzenia. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający nie wymagał więc przedstawienia w ofertach szczegółowych rozwiązań w zakresie przyjętej koncepcji przyszłych robót, bowiem konkretne rozwiązania projektowe stanowiące przedmiot zamówienia, zostaną dopiero zrealizowane ​ wyniku zawarcia umowy z wybranym w postępowaniu wykonawcom. w Zgodnie z wymaganiami SW Z pkt 16 – Opis sposobu przygotowania oferty, pkt 16.5 - Ofertę stanowi wypełniony Formularz „Oferta” oraz niżej wymienione wypełnione dokumenty: 1) Wykaz płatności (Tom IV SWZ); 2) Formularz „Kryteria pozacenowe” Niezłożenie Formularza „Kryteria pozacenowe” nie będzie skutkować odrzuceniem oferty. Zamawiający nie żądał złożenia wraz z ofertą żadnych przedmiotowych środków dowodowych. W treści Formularza „Oferta” Zamawiający wymagał (poza ogólnymi formalnymi oświadczeniami dotyczącymi wykonawcy, oświadczeniami o zgodności z oferty z SWZ i zobowiązaniem d​ o realizacji zamówienia zgodnie z SW Z) wyłącznie określenia ceny za realizację przedmiotowego zamówienia. Łącznie z formularzem oferty, jako merytoryczny elementy oferty, wykonawcy składali jedynie formularz „Kryteria pozacenowe”, odnoszący się do oferowanego okresu gwarancji. Podkreślenia wymaga więc, że całość zarzutów Odwołującego oparta jest wyłącznie o​ udzielone przez Przystępującego wyjaśnienia złożone w trybie art. 223 ust. 1 Pzp, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 29 stycznia 2025 roku oraz ich interpretację własną dokonaną przez Odwołującego. Odwołujący w wielu miejscach zarzuca, że wyjaśnienia Przystępującego nie odnoszą się do elementów, które wymagane będę dopiero na etapie realizacji zamówienia, a nie na etapie oceny ofert, a o które Zamawiający nie pytał Przystępującego. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty pominęła całą, nową argumentację, która została podniesiona w piśmie procesowym Odwołującego z dnia 30 czerwca 2025 r., w szczególności w odniesieniu do badań laboratoryjnych przywołanych w pkt 7.10 katalogu KTKNPIP oraz odpowiedzi Zamawiającego na pytania wykonawców zadawane do treści SW Z a także dla pozostałych zarzutów, uznając je za podnoszenie nowych okoliczności faktycznych, tj. nowych zarzutów niezawartych w odwołaniu. Pomimo tego, że przedstawione nowe okoliczności faktyczne wpisują się we wskazaną już w odwołaniu podstawę prawną, stanowią one nowe zarzuty, które nie zostały podniesiony w odwołaniu. Zgodnie bowiem ​z art. 555 Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Jak sam Odwołujący zaznaczył, Zamawiający nie narzucił wykonawcom sposobu zaprojektowania niwelety, określając jedynie w SWZ i PFU wiążące wymagania w zakresie projektowania. a)zaprojektowania niwelety poniżej wymaganego rozpoznania geologicznego podłoża, W treści PFU pkt 1.2. Aktualne uwarunkowania wykonania przedmiotu zamówienia Zamawiający załączył jako wiążące dla wykonawców m.in. dokumenty: Wykonawca w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej i Czasu na Ukończenie zaprojektuje rozwiązania i wykona Roboty zgodne z Wymaganiami Zamawiającego na podstawie poniższych wiążących dokumentów, przekazanych przez Zamawiającego: 1) aktualnej prognozy ruchu - uzgodnionej przez właściwy Departament GDDKiA pismem ​nr DSS.WSD-ZI-ZMR.4084.33.2022.AN z dnia 27.07.2022 r. – Załącznik nr 37, 2)wyników badań gruntowo-wodnych w formie szczegółowej charakterystyki warunków geologicznych opracowanej na podstawie danych uzyskanych bezpośrednio z badań podłoża budowlanego (wierceń, sondowań, badań geofizycznych, badań laboratoryjnych, środowiskowych itp.), zawartej w: ·Dokumentacji geologiczno-inżynierskiej określającej warunki geologiczno- inżynierskie dla zadania „Budowa obwodnicy Jasła w ciągu drogi krajowej nr 73, dł. ok. 6,6 km wraz ​ z rozbudową istniejącej DK73 dł. ok. 2,5 km” zatwierdzonej przez Starostę Jasielskiego Decyzją znak: OS.6541.7.2024 z dnia 11.09.2024-Załącznik nr 28 ·Dokumentacji hydrogeologicznej określającej warunki hydrogeologiczne występujące ​ w podłożu dla zadania „Budowa obwodnicy Jasła w ciągu drogi krajowej nr 73, dł. ok. 6,6 km wraz z rozbudową istniejącej DK73 dł. ok. 2,5 km” zatwierdzonej przez Starostę Jasielskiego Decyzją znak: OS.6531.8.2023 z dnia 07.12.2023 r zatwierdzającą dodatek do dokumentacji)- Załącznik nr 29 Uwaga: Przedmiotowy odcinek drogi przebiega przez obszar o wyjątkowo skomplikowanej budowie geologicznej i dużym zróżnicowaniu podłoża budowlanego w profilu zarówno pionowym ​jak i lateralnym. Należy mieć świadomość, że warunki geologiczno-inżynierskie udokumentowane w Dokumentacji geologiczno– inżynierskiej, Dokumentacji hydrogeologicznej oraz Dokumentacji badań podłoża gruntowego oparte są w głównej mierze na rozpoznaniu i badaniach o charakterze punktowym (wiercenia badawcze) uzupełnionych badaniami geofizycznymi, w związku z powyższym właściwości mechaniczne gruntów i skał pomiędzy punkami badawczymi mogą różnić się od tych przedstawionych ​i wyinterpretowanych na przekrojach geologiczno – inżynierskich/ geotechnicznych. 3) informacja o aktualnych uwarunkowaniach wynikających z posiadanych uzgodnień, opinii, porozumień zawartych w Tomie V – Koncepcja Programowa. Nie dopuszcza się rozwiązań, które wymagają rozpoznania wykraczającego poza zakres określony w dokumentach wskazanych przez Zamawiającego w ppkt 2). Dla rozwiązań szczegółowych zawartych w projekcie budowlanym Wykonawca zapewni wykonanie badań uzupełniających zgodnie z wymaganiami określonymi w SP.40.20.00-40.60.00 w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej i Czasu na Ukończenie. W odniesieniu do zaprojektowania przez Przystępującego niwelety poniżej rozpoznania geologicznego podłoża, Odwołujący odwołuje się do wymagań określonych w pkt 3.2 ppkt 32 PFU tj.Zarządzenia Nr 31 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 16 czerwca 2014 r. w sprawie Katalogu typowych konstrukcji nawierzchni podatnych i półsztywnych. Pkt 7 powyższego zarządzenia odnosi się określenia warunków gruntowo-wodnych. Odwołujący powołuje się na postanowienia ppkt 7.4: W celu określenia grupy nośności podłoża nawierzchni z zastosowaniem Katalogu należy ocenić: a)warunki wodne do głębokości 2 m od zakładanego spodu konstrukcji nawierzchni, b)rodzaj i właściwości gruntu zalegającego do głębokości 1 m od zakładanego spodu konstrukcji nawierzchni wskazując, że zgodnie z powyższymi wymaganiami, dla przygotowania rzetelnej oferty cenowej należy prawidłowo ocenić warunki gruntowo-wodne i określić nośność podłoża na głębokości min. 3 m. poniżej projektowanej niwelety. Dodatkowo, zgodnie z PFU musi ona przebiegać w obszarze rozpoznania geologicznego. Zamawiający bowiem określił w PFU (pkt 1.2), że Nie dopuszcza się rozwiązań, które wymagają rozpoznania wykraczającego poza zakres określony w dokumentach wskazanych przez Zamawiającego w ppkt 2). Odwołujący wskazuje, że analiza załącznika nr 2 do wyjaśnień Przystępującego z dnia 24 lutego 2025 roku, w którym przedstawiony został profil podłużny pozwala na stwierdzenie, ż​ e zaprojektowana przez Przystępującego niweleta przynajmniej na 6 odcinkach, nie jest prowadzona w wymaganym obszarze rozpoznania. Głębokość rozpoznania warunków gruntowo-wodnych poniżej niwelety wynikająca z załącznika nr 2 na ww. 6 odcinkach wynosi bowiem odpowiednio: 1,52 m; 2,57 m.;2,11 m.; 2,47 m,; 2,98 m.; 2,61 m. Odwołujący wskazuje, ​że Przystępujący zaprojektował niweletę w sposób uniemożliwiający prawidłową ocenę warunków gruntowo-wodnych na wymaganym obszarze min. 2,00 m od spodu zakładanej konstrukcji nawierzchni, tj. min. 3,00 m. od projektowanej niwelety. Tym samym przyjęte założenia projektowe dla niwelety są niezgodne z tymi, określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, co świadczy to niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia. W ocenie Izby stanowisko Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Izba w pełni podzieliła argumentację przedstawioną przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie w odniesieniu do wymogów zawartych w ww. Zarządzeniu Nr 31 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 16 czerwca 2014 r., że w przypadkach w których występuje zwierciadło wód gruntowych wymagane jest rozpoznanie warunków wodnych d​ o głębokości dwóch metrów poniżej dolnych warstw konstrukcyjnych nawierzchni, natomiast ​ przypadku braku takiego zwierciadła wód gruntowych wystarczająca jest ocena rodzaju w i​ właściwości gruntu do głębokości jednego metra od zakładanego spodu konstrukcji nawierzchni. (…) W tym miejscu należy zaznaczyć, że na wskazanych przez Odwołującego przekrojach nie występuje zwierciadło wód gruntowych, tak więc nie ma potrzeby badania warunków wodnych do głębokości dwóch metrów poniżej dolnych warstw konstrukcyjnych nawierzchni Zamawiający wskazuje na zestawienie tabelaryczne w pkt 26 Odwołania. Odwołujący wskazał, że głębokość rozpoznania podłoża poniżej niwelety INTERCOR wynosi minimalnie 152 cm, gdzie jak wskazano powyżej wystarczające jest rozpoznanie do 148 cm w najbardziej wymagającym kryterium dla KR 6. Z powyższego wynika, że Przystępujący zachował jeszcze 4 cm zapasu przy rozpoznaniu nośności gruntów poniżej konstrukcji nawierzchni. (…) Zamawiający odniesie się również do wskazanej przez Odwołującego wymaganej głębokości rozpoznania poniżej niwelety kolor czerwony czcionki w nagłówku ostatniej kolumny w/w tabeli „wymagane jest 3,00m”. Odwołujący błędnie założył, że zgodnie z postanowieniami pkt 1.2 Uwaga do ppkt 2 PFU, str 52, wymagana głębokość rozpoznania podłoża gruntowego pod spodem konstrukcji nawierzchni wynosi 300 cm. Taki wymóg jest stawiany dla badań uzupełniających realizowanych w trakcie realizacji Umowy, a nie na etapie składania ofert. Powyższe wynika wprost z postanowień Specyfikacji na Projektowanie SP 40.20.00 Projekt robót geologicznych, Program badan geotechnicznych str. 4 z 52 – pkt 1.3 Zakres stosowania Specyfikacji, ostatni akapit. (…) Odwołujący zarzucił Zamawiającemu brak należytej staranności w ocenie przekazanych przez INTERCOR wyjaśnień, ograniczając jednak swoje stanowisko do badań geologicznych, bez uwzględnienia badań geofizycznych i wyników z tych badań w zakresie głębokości rozpoznania gruntów zalegających poniżej niwelety zaproponowanej przez INTERCOR. Jak zostanie to zobrazowane poniżej, badania geofizyczne w zakresie swoich analiz sięgały ok 30 metrów głębokości poniżej poziomu terenu i wraz z badaniami geologicznymi, które zostały wskazane ​ odwołaniu umożliwiały wykonawcom dokonanie pełnego rozpoznania gruntów zalegających poniżej projektowanej w niwelety, tj. w głębokości większej niż ta wymagana w przywołanych przez Odwołującego wymaganiach. Załączona do dokumentacji zamówienia Dokumentacja Geologiczno – Inżynierska zawierająca profile geologiczne i geofizyczne wskazuje na brak zwierciadła wody na głębokości 2 m. od spodu konstrukcji nawierzchni jak i na głębokości do 3 m. na kwestionowanych przez Odwołującego 6 odcinkach prowadzonej niwelety. Dodać należy, że wśród dokumentów mających charakter wiążący dla wykonawców znajdowało się także opracowanie prezentujące głębsze rozpoznanie warunków gruntowo-wodnych, które potwierdza możliwość zaprojektowania przez Przystępującego rozwiązania spełniającego wymagane warunki minimalnej odległości mierzonej od spodu konstrukcji do granicy rozpoznania. Zgodnie bowiem z treścią pkt 1.2 PFU, dane dotyczące warunków gruntowo-wodnych nie ograniczały się wyłącznie do Dokumentacji Geologiczno – Inżynierskiej (DGI) oraz Dokumentacji Hydrogeologicznej DH, lecz obejmowały również Dokumentację Badań Geofizycznych („DBG”), sporządzoną pod nazwą „Program Badań Geofizycznych „Budowa obwodnicy Jasła w ciągu drogi krajowej nr 73, dł ok. 6.6 km wraz z rozbudową istniejącej dk73 dł. ok. 2,5 km” oraz „Raport z badań geofizycznych” (stanowi część załącznika nr 28 do PFU). Jak wynika z pkt 2) powyższego fragment PFU, dokumentacja ta dotyczy „wyników badań gruntowo-wodnych w formie szczegółowej charakterystyki warunków geologicznych opracowanej na podstawie danych uzyskanych bezpośrednio z badań podłoża budowlanego (wierceń, sondowań, badań geofizycznych, badań laboratoryjnych, środowiskowych itp.)”. Dla wszystkich miejsc pomiarów zastosowano dwumetrowy krok pomiarowy (rozstaw elektrod i geofonów), a​ głębokość rozpoznania to około 30 m. W ocenie Izby, jak również Zamawiającego i Przystępującego dokumentację, o której mowa w pkt 1.2 PFU należy traktować jako integralną całość, w której zarówno badania wiertnicze, sondowania, jak i badania geofizyczne uzupełniają się wzajemnie i tworzą spójny obraz rozpoznania podłoża. Nieuprawnione jest wyrywkowe traktowanie wyłącznie danych z odwiertów przy pominięciu wyników badań geofizycznych (i odwrotnie), które stanowią równoprawny i​ obowiązkowy element rozpoznania geotechnicznego. Ponadto dopiero „nałożenie na siebie” wyników tych badań pozwala na poznanie pełnego obrazu warunków gruntowo – wodnych, ​co z kolei pozwala wykonawcom prawidłowo zaplanować przebieg niwelety. W ramach prac geofizycznych wykonano pomiary geofizyczne metodą tomografii elektrooporowej (ERT) oraz tomografii sejsmicznej (SRT-P) w jednym ciągu wzdłuż jezdni projektowanej trasy oraz dla drogowych obiektów inżynierskich DOI. Dla wszystkich miejsc pomiarów zastosowano dwumetrowy krok pomiarowy (rozstaw elektrod i geofonów), a głębokość rozpoznania to około 30 m. Konieczność łącznego odczytywania dokumentacji potwierdza również dowód złożony przez Odwołującego w postaci Opinii na temat możliwości wykonania badań elektrooporowych – badań geofizycznych dla określenia warunków gruntowo-wodnych podłoża gruntowego nawierzchni. Jak słusznie wskazał Przystępujący załączona do PHU dokumentacja geologiczno-inżynierska ma charakter kompleksowy, a wszystkie wykorzystane w niej metody badawcze (odwierty, sondowania, geofizyka) są ze sobą logicznie powiązane i nawzajem się uzupełniają. Tylko ich wspólna analiza stanowi podstawę do oceny czy rozpoznanie geologiczne jest wystarczające dla przyjętego przebiegu niwelety drogi. Dzielenie tej dokumentacji na fragmenty lub pomijanie jednego jej elementu (np. geofizyki) jest sprzeczne z intencją jej sporządzenia i​ zasadami wykonywania rozpoznania podłoża dla potrzeb budownictwa drogowego. W świetle powyższego, dokumentacja udostępniona przez Zamawiającego określająca możliwe do ustalenia granice rozpoznania, pozwoliła Przystępującemu na poprowadzenie niwelety według wiążących danych, przedstawionych w dokumentach zamówienia, w sposób określony w załączniku nr 2 do wyjaśnień z 24 lutego 2025 roku. Linia 2 a nawet 3 metrów w dół, mierzona od spodu konstrukcji nawierzchni planowanej przez Przystępującego, nie wykracza poza granice rozpoznania geologicznego widniejącego w dokumentach zamówienia, co jednoznacznie potwierdza zgodność oferty Przystępującego z dokumentami zamówienia. Przystępujący wykazał ponadto, że głębokość rozpoznania poniżej niwelety w kwestionowanych przez Odwołującego 6 punktach niwelety wynosi od 25.61 m do 29.51, co czyni zarzut niezasadnym. b)zaprojektowania niwelety niezgodnie z obligatoryjnymi warunkami i wytycznymi dotyczącymi: 1) najmniejszych odległości między załamaniami niwelety 2)wpisania krzywej niwelety w załamania niwelety Za niezasadny Izba uznała również zarzut zaprojektowania przez Przystępującego niwelety niezgodnie z obligatoryjnymi warunkami i wytycznymi. W powyższym zakresie Odwołujący podkreśla niezgodność niwelety z wymogami wynikającymi z zapisów W R-D-22-2 pkt 8, dotyczącymi m.in.: 1.najmniejszych odległości między załamaniami niwelety, 2.wpisania krzywej niwelety w załamania niwelety. W zakresie minimalnych odległości między załamaniami niwelety, Przystępujący powinien zaprojektować bowiem dla projektowanej prędkości Vdp = 100 zgodnie z założeniami z tabeli 8.3 W R-D-22-2 minimalne odległości równe 500 m., natomiast Przystępujący na pięciu odcinkach drogi, przyjął mniejsze odległości pomiędzy załamaniami niwelety. W ocenie Izby zarzut jest niezasadny. Odwołujący opiera go wyłącznie o twierdzenie, że wskazane w pkt 8.3 tabeli W R-D-22-2minimalne odległości są obligatoryjne, pomijając całkowicie okoliczność, że z opisu pkt 8.3 (tabela) wynika, że są to wartości zalecane: Najmniejsze zalecane odległości między załamaniami niwelety. Warto zaznaczyć, że Zamawiający nigdzie nie narzucił na sztywno przebiegu niwelety zarówno w zakresie wysokościowym, jak i w planie, w związku z czym wykonawcy mogli kształtować niweletę w sposób odmienny od tego przyjętego w Koncepcji Programowej. ​ onadto, co istotne w zakresie rozpoznania przedmiotowego zarzutu, Zamawiający wskazał P ​ PFU (str. 6 tiret 3), że: w Użyte w PFU sformułowania „należy”, „powinien”, „wymaga się” lub „będzie” są tożsame ​i mogą być używane zamiennie, a zwroty, w których zostały użyte, uznaje się za stanowiące zobowiązanie Wykonawcy. Zamawiający nie zdefiniował rozumienia określenia „zalecane”, nie nadał mu innego, swoistego rozumienia w odniesieniu do przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a zatem właściwe jest potoczne rozumienie tego określenia. Słownik Języka Polskiego PWN (SJP PWN) wskazuje, że zalecane odnosi się do formy czasownika "zalecać" ​ formie bezokolicznika lub przymiotnika w zdaniach, gdzie sugeruje się lub rekomenduje jakieś działanie lub stan, w sugerować, rekomendować, proponować. Zalecane (przymiotnik): rekomendowany, sugerowany, wskazany. Często występuje w kontekście porad, zaleceń medycznych, prawnych, czy ogólnych sugestii dotyczących postępowania. Nie jest to nakaz lecz sugestia. Jeżeli zatem Zamawiający wskazał w PFU jako wiążący dokument W R-D-22-2 bez żadnych wytycznych, jak należy interpretować wskazane w nim polecenia, to w ocenie Izby, brak jest podstawy aby określenie „zalecane” uznać jako „obligatoryjne”. Odnosząc się do dowodu Odwołującego w postaci odpowiedzi na pytania w postępowaniu „Budowa Obwodnicy Starogardu Gdańskiego w ciągu drogi krajowej nr 22”, Izba uznała go za nieprzydatny dla sprawy. Izba zauważa brak analogi pomiędzy analizowanym stanem faktycznym a odpowiedzią udzielona przez Zamawiającego w przywołanym w dowodzie postępowaniu. ​W okolicznościach objętych dowodem, Zamawiający wyraźnie podkreślił w odpowiedzi na pytanie nr 179, że będzie wymagał zachowania najmniejszych zalecanych odległości między załamaniami niwelety zgodnie z W R-D-22-2 – czyniąc je wymogami obligatoryjnymi. ​ analizowanym stanie faktycznym, Zamawiający takich zastrzeżeń nie uczynił. W Zatem zarzut Odwołującego dotyczący obligatoryjności w zakresie minimalnych odległości między załamaniami niwelety wskazanych w pkt 8.3 WR-D-22-2 nie znajduje potwierdzenia ​ stanie faktycznym. w W odniesieniu do wpisania krzywej niwelety w załamania niwelety Izba nie uznała zasadności zarzutu. Odwołujący wskazuje, że zgodnie z WR-D-22-2 pkt. 12 na dwóch odcinkach niwelety przy przyjętej prędkości Vdp = 100 km/h należało wpisać krzywe (łuki lub parabole), ponieważ różnica pochyleń jest większa niż 0,2%. Izba zauważa, że Przystępujący przyjął prędkość do projektowania Vdp = 110 km/h, a nie jak podnosi Odwołujący Vdp = 100 km/h. Jak słusznie podkreślił Zamawiający, powyższy zarzut dotyczy obszaru skrzyżowania, dla którego właściwe są wytyczne W R-D-31-3 „Wytyczne projektowania skrzyżowań drogowych Część 3: Ronda” a nie wytyczne W R-D-22-2 Zgodnie z W R-D-31-3 pkt 6.6. Ukształtowanie wysokościowe nie jest wymagane zastosowanie wskazanych przez Odwołującego rozwiązań, gdy różnica pochyleń poprzecznych pomiędzy rondem a niweletą wlotów nie przekraczają 4 %. Zgodnie bowiem z pkt 6.6. Ukształtowanie wysokościowe ppkt (4) Dopuszcza się pozostawienie załomów pomiędzy pochyleniami poprzecznymi jezdni ronda a niweleta wlotów, gdy różnica pochyleń nie przekracza 4,0%. Odwołujący w odwołaniu wskazał, że różnica pochyleń na kwestionowanych odcinkach drogi wynosi 1,25% oraz 2,05%, a zatem nie przekracza 4,0%, co czyni zarzut niezasadnym. Rejon skrzyżowania, a w szczególności skrzyżowanie w jednym poziomie, jest miejscem, które podlega indywidualnemu projektowaniu z uwagi na połączenie wysokościowe kilku dróg. Przedstawione przez Przystępującego niweleta dowiązuje się do tarczy ronda, a przywołany odcinek jest tylko wypadkową łączącą te dwa punkty i nie stanowi na obszarze tarczy ronda niwelety drogi. Takie rozwiązanie jest standardowym rozwiązaniem projektowym. Słusznie zatem Zamawiający ocenił, że brak jest podstaw, aby uznać że zaprojektowana niweleta jest niezgodna z warunkami zamówienia. Powyższy zarzut nie zasługuje zatem na uwzględnienie. c) niezgodności oferty INTERCOR z warunkami zamówienia w zakresie obiektów: ​ WD w km 3=502, WD w km 0+530 oraz WD w km 1+614 Przede wszystkim należy podkreślić, że Odwołujący wyprowadza zarzuty w oparciu o​ rysunki (schematy) przekazane przez Przystępującego w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp. W ramach tych wyjaśnień, Zamawiający nie oczekiwał o​ d Przystępującego odpowiedzi na zagadnienia, które kwestionuje Odwołujący. Załączone przez Przystępującego wyjaśnienia i rysunki (schematy) o charakterze założeń projektowych odnosiły się wyłącznie do kwestii objętych pytaniami Zamawiającego, a zatem nie pozostających ​ obszarze zarzutów. w Istotne jest zatem to, że na potrzeby stawianych zarzutów Odwołujący dokonał własnej interpretacji przedstawionych rysunków (schematów) w oderwaniu od pytań Zamawiającego na jakie stanowiły one odpowiedź, dowodząc, że brak w ich treści określonych informacji, świadczy o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Tymczasem kwestionowane braki informacji w wyjaśnieniach i na rysunkach, nie są wynikiem nieuwzględniania wymagań Zamawiającego określonych w PFU, a jedynie wynikiem dostosowania treści wyjaśnień i rysunków do odpowiedzi na pytania Zamawiającego. Należy pamiętać, że postępowanie prowadzone jest w formule zaprojektuj i wybuduj, gdzie na etapie oceny ofert, Zamawiający odnosi się do złożeń projektowych, a nie go ostatecznych rozwiązań projektowych, które będę wynikiem zrealizowanej umowy. Tak więc, jeżeli Zamawiający nie kierował do Przystępującego pytania dotyczącego określonej treści, to Przystępujący nie był zobowiązany do takiej odpowiedzi zarówno teoretycznej jak i​ załączenia rysunków (schematów) w takim zakresie. Dlatego na przekazanych rysunkach (schematach) nie zostały zaznaczone elementy, których brak zarzuca Odwołujący. Nie oznacza to jednak, że Przystępujący nie uwzględnił z założeniach projektowych wszystkich wymaganych przez Zamawiającego elementów infrastruktury, bowiem celem wyjaśnień nie było wykazanie elementów, których brak zarzuca Odwołujący. Izba za niezasadny uznała zarzut dotyczący niezgodności oferty Intercor z warunkami zamówienia w zakresie obiektu WD w km 3+502. Odwołujący podnosi, że Przystępujący przygotowując rozwiązania dla powyższego obiektu określił je niezgodnie z obligatoryjnymi warunkami zamówienia dla uwzględnienia przeszkody koniecznej do pokonania tj. drogi gminnej DG 113330R, ponieważ przyjęta rozpiętość przęseł 1​ 5 m (a przewidywana długość całkowita 16,5 m) jest niewystarczająca do uwzględnienia chodnika o szerokości 2,00 m wraz z wymaganym pasem bezpieczeństwa wynoszącym 0,50 m. Ponadto na przedstawionym schemacie obiektu Przystępujący wykazał, że pod obiektem o​ rozpiętości 15 m. nie zlokalizował chodnika wraz z opaską i barierą a także nie uwzględnił przy podporach obiektu półek i opasek umocnienia elementami betonowymi o szerokości umożliwiającej przystawienie drabiny w celu przeglądu technicznego o szerokości nie mniejszej niż 1,20 m z każdej strony. Według Odwołujący, uwzględniając wszystkie wymagania Zamawiającego dotyczące przeszkody do pokonania, tj. drogi nr 113330R dla obiektu W D w km 3+502, minimalna szerokość tego obiektu w świetle (pomiędzy podporami) umożliwiająca usytuowania wszystkich wymaganych pod obiektem elementów powinna wynosić minimum 17,00 m. a nie jak przyjął Przystępujący 15,00 m. Wymagana minimalna szerokość w świetle 17,00 m pólka wg. pkt. 2.1.16.3.13 n) PFU 1,20 m Rów mlnimalna wartość 2,00 m bariera min. pobocze pas ruchu pas ruchu pobocze bariera min. 0,80 m 0,75 m 2,50 m 2,50 m 0.75 m 0,80 m Pas bezpieczeństwa chodnika 0,50 m chodnik 2,00 m Rów minimalna warto" 2,00m półka wg. pkt. 2.1.16.3.13 n) PFU 1,20m Dodatkowo, przyjmując szerokości podpór podane przez Przystępującego na schemacie (załącznik nr 1) wymiary, powinny wynosić: - przewidywaną długość całkowitą = 20,00 m, a nie jak nieprawidłowo przyjął 16,5 m, - przewidywaną rozpiętość przęsła = 18,50 m, a nie jak nieprawidłowo przyjął 15,00 m. W ocenie Izby, z powyższą argumentacją Odwołującego nie sposób się zgodzić. Izba wskazuje, że w ramach opisu przedmiotu zamówienia zostały określone podstawowe parametry drogi gminnej, a co za tym idzie wymagania dla określenia przekroju obiektu celem zlokalizowania: drogi, poboczy, rowów, chodnika i półek do obsługi i przeglądów stanu technicznego podpór i przyczółków obiektu inżynierskiego. Przeszkodą dla obiektu W D w km 3+502 jest droga gminna DG113330R, dla której obowiązujące parametry techniczne zgodnie z PFU (str. 22 ) wynoszą: Klasa techniczna - D Prędkość projektowania –30 km/h Liczba jezdni 1 Ilość pasów ruchu - 1 x 2 Szerokość pasa ruchu- 2,5 m Szerokość pobocza gruntowego – min. 0,75 m Szerokość chodnika dla pieszych -2,0 m Skrajnia pionowa - 4,5 m Kategoria ruchu KR2 Nawierzchnia podatna W odniesieniu do chodnika, z treści PFU wynika, że szerokość chodnika dla pieszych wynosi 2,00 m. Zgodnie natomiast z obowiązującymi na dzień odniesienia przepisami (Rozporządzenie Ministra Infrastruktury w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych § 29) - minimalna szerokość chodnika wynosi 1,80 m. W PFU parametr dla drogi gminnej DG 113330 R dotyczący szerokości chodnika został określony na poziomie 2,00 m, a więc większym niż minimalna wymagana szerokość. Jak wskazał Zamawiający, w takiej sytuacji nie ma potrzeby zakładania opaski bezpieczeństwa o szerokości 0,50 m. Okoliczność, że na załączonym rysunku Załącznik nr 1 nie został zaznaczony chodnik nie oznacza, że nie został on przyjęty w założeniach projektowych. Treść pytań Zamawiającego nie odnosiła się do chodnika, dlatego nie został on zaznaczony na rysunku. Nie świadczy to jednak o tym, że Przystępujący sam wykazał, że zaoferował rozwiązanie niezgodne z warunkami zamówienia. Skoro rysunek (schemat) jest elementem korespondującym z wyjaśnieniami Przystępującego, to odnosi się do elementów o które Zamawiający pytał, a nie do tych, o które nie był pytany. Dodatkowo, Odwołujący nawet nie podjął próby uzasadnienia z czego wynika, ż​ e Przystępujący miał obowiązek zaprojektowania kwestionowanej opaski bezpieczeństwa, c​ o potwierdzałoby niezgodność oferty z warunkami zamówienia. W tych okolicznościach zarzut należy uznać za niewykazany. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego braku barier, Zamawiający nie wymagał zaprojektowania barier ochronnych. Podany w PFU został parametr dla drogi gminnej DG 113330R dotyczący prędkości do projektowania równej 30 km/h, co pozwala na odstąpienie od zastosowania barier ochronnych. Obligatoryjność zastosowania barier ochronnych zgodnie z​ W R-D-22-1 dotyczy drogi, na której dopuszczalna prędkość do projektowania wynosi więcej niż 50 km/h albo nie więcej niż 50 km/h – jeżeli poziom ryzyka wystąpienia negatywnych skutków ciężkich wypadków i kolizji drogowych związanych z niekontrolowanym zjechaniem pojazdu z​ jezdni jest wysoki. Zamawiający określając prędkość do projektowania nie zastrzegł, że na kwestionowanym odcinku występuje wysokie ryzyko zjechania pojazdu z jezdni. Odwołujący również nie wykazał istnienia takiego ryzyka, uzasadniającego konieczność zaprojektowania barier ochronnych. ​ ie uzasadnił również, z czego wyprowadza obligatoryjność zaprojektowania barier na kwestionowanym odcinku drogi. N Izba uwzględniła dowód złożony przez Przystępującego w postaci Opinii do wymogu stosowania barier drogowych na drogach gminnych i dojazdowej pod obiektami W D 0+530, W D 1+614, W D 3+502 dla przedmiotu zamówienia: „Zaprojektowanie i budowa obwodnicy Jasła ​ ciągu DK73, dł. ok. 6,6 km wraz rozbudową istniejącej DK73 dł. Ok. 2,5 km” sporządzonej przez mgr inż. T.G., w potwierdzającej brak konieczności zaprojektowania barier ochronnych na kwestionowanym odcinku drogi. W świetle powyższego, Przystępujący nie był zobowiązany do uwzględnienia w przyjętej szerokości przekroju poprzecznego pod obiektem, rezerwy dla barier ochronnych w wielkości wskazanej przez Odwołującego, tj. 2 x 0,80 m =1.60 m. Izba za przekonujące uznała stanowisko Zamawiającego, który zestawiając wymagane parametry techniczne z danymi z wyjaśnień Przystępującego, ustalił następujące wartości: Jezdnia – 2 x 2,5 m = 5,00 m Pobocza obustronne – 2 x 0,75 = 1,50m Chodnik - 2,00 m Rowy obustronne 2 x 2,00 m = 4,00 m Półki do obsługi i przeglądów technicznego podpór i przyczółków – 2 x 1.20m = 2,40 m Łączna wartość infrastruktury = 5,00 m + 1,50m + 2,00 m + 4,00 m + 2,40 m = 14,90 m. Powyższe wskazuje, że w ramach wskazanej rozpiętości przęseł równej 15 m możliwe jest zaprojektowanie wszystkich wymaganych urządzeń infrastruktury, a wyliczenia wskazane przez Odwołującego co do wielkości minimalnej 17 m zostały zawyżone o niewymagane elementy w postaci barier ochronnych oraz pasa bezpieczeństwa chodnika (opaski bezpieczeństwa). Wobec powyższego zarzut jest niezasadny. Izba nie uwzględniła również zarzutu dotyczącego niezgodność oferty Intercor z warunkami zamówienia w zakresie obiektów WD w km 0+530 oraz WD w km 1+614. Jak wynika z dokumentacji postępowania przeszkodami do pokonania dla prawidłowego wykonania obiektu w km 0+530 jest droga gminna DG 112914R, a dla obiektu w km 1+614 jest łącznik drogi dojazdowej. Odwołujący zarzuca, że z wyjaśnień Przystępującego wynika, że w podanych rozpiętościach przęseł dla obiektu W D w km 0+530 =14 m oraz obiektu W D 1+614 =12 m nie ma możliwości zaprojektowania i wykonania wymaganych przez Zamawiającego przy podporach obiektu (przyczółki filary) półek lub opasek umocnionych elementami betonowymi o szerokości nie mniejszej niż1,20 m z każdej strony: dla obiektu w km 0+530 - minimum 14,50 m: wymagana minimalna szerokość w świetle 14,50 m pólka wg. pkt. 2.1.16.3.13 n) PFU rów minimalna wartość bariera min. pobocze pas ruchu pas ruchu pobocze bariera min. rów minimalna wartość 1,20 m 2,00 m 0,80 m 0,75 m 2,50 m 2,50 m 0,75 m 0,80 m 2,00 m pólka wg. pkt. 2.1.16.3.13 n) PFU 1,20 m Ponadto na załączonych rysunkach Przystępujący nie zaznaczył wymaganych półek lub opasek. Według Odwołującego minimalna szerokość obiektów WD w km 0+530 oraz WD w km 1+614 ​ świetle powinna wynosić 14,50 m. w Izba w tym miejscu przywołuje jako właściwą całą powyższą argumentację dotyczącą treści udzielonych wyjaśnień i złożonych rysunków (schematów) w kontekście odpowiedzi na pytania Zamawiającego. Okoliczność, że na rysunku (schemacie) złożonym w trybie wyjaśnień z art. 223 ust. 1 Pzp nie został zaznaczony kwestionowany przez Odwołującego element, nie oznacza i nie stanowi wykazania, że Przystępujący takiego elementu nie objął ofertą. Złożone wyjaśnienia i rysunki (schematy) stanowiły bowiem wyjaśnienia na konkretne pytania Zamawiającego, i nie obejmowały tych zagadnień, które podnosi Odwołujący w odwołaniu. W odniesieniu do obiektu W D w km 0+530, dla którego przeszkodą jest droga gminna DG112914R, argumentacja Odwołującego nie znajduje uzasadnienia w treści dokumentacji postępowania. Zgodnie z PFU dla drogi gminnej DG112914R Zamawiający przyjął następujące parametry: Klasa techniczna D Prędkość projektowania – 30 km/h Liczba jezdni 1 Ilość pasów ruchu 1x2 Szerokość pasa ruchu- 2,5 m Szerokość pobocza gruntowego – min. 0,75 m Skrajnia pionowa 4,5 m Kategoria ruchu KR2 Nawierzchnia podatna Zgodnie z powyższym, dla obliczenia minimalnej szerokości w świetle nie jest wymagane ujęcie barier ochronnych, jak nieprawidłowo uczynił to Odwołujący. W tym miejscu w zakresie barier ochronnych Izba przywołuje rozważania przyjęte dla rozpoznania zarzutu w zakresie obiektu WD w km. 3 + 502. Po odjęciu od wyliczeń Odwołującego wartości dla barier otrzymujemy wynik wynoszący 12,9 m. A zatem jest to wartość minimalna, jaką należało przyjąć aby uwzględnić wymiary wymaganej przez Zamawiającego infrastruktury. Odpowiada to wielkości, jaką przyjął Zamawiający dokonując oceny wyjaśnień Przystępującego, tj: Jezdnia – 2 x 2,5 m = 5,00 m Pobocza obustronne – 2 x 0,75 = 1,50m Rowy obustronne 2 x2 ,00 m = 4,00 m Półki do obsługi i przeglądów technicznego podpór i przyczółków – 2 x 1.20m = 2,40 m Łączna wartość infrastruktury = 5,00 m + 1,50m + 4,00 m + 2,40 m = 12,90 m Przystępujący wykazał szerokość rozpiętości przęsła równą 14,00 m, a zatem jest to parametr umożliwiający zaprojektowanie wszystkich wymaganych urządzeń infrastruktury. Natomiast przyjęte przez Odwołującego wartości i elementy infrastruktury są niezasadne i​ nadmiarowe. W odniesieniu do obiektu WD w km 1+614, dla którego przeszkodą jest łącznik jezdni dodatkowych, Izba uznała zarzut za niezasadny. Odwołujący dokonał następujących obliczeń dla obiektu w km 1+614 - minimum 14.50 m : Wymagana min. szerokość w świetle 14,50 m pólka wg. pkt. 2.1.16.3.13 n) PFU 1,20mm rów minimalna wartość bariera min. pobocze pas ruchu pas ruchu pobocze bariera min. 2,00 m 0,80 m 0.75 m 2,50 m 2,50 m 0,75 m 0,80 m minimalna wartość 2,00 m pólka wg. pkt. 2.1.16.3.13 n) PFU 1,20 m Zgodnie z treścią PFU dla dodatkowych jezdni Zamawiający określił następujące parametry: Prędkość do projektowania Vdp – 30 km/h Szerokość jezdni 3,5 m (dla dróg ppoż 4,0 m) Szerokość poboczy -min. 0,75 m lub większa, jeśli wynika to z warunków usytuowania urządzeń organizacji ruchu, bezpieczeństwa ruchu drogowego lub ochrony środowiska i odwodnienia kategoria ruchu – KR1 ​(dla zaprojektowania dolnych warstw konstrukcji jeśli zastosowane zostanie powierzchniowe utrwalenie; dla zaprojektowania górnych oraz dolnych warstw konstrukcji w przypadku nawierzchni bitumicznej). Brak jest zatem wymogu zastosowania barier ochronnych, które Odwołujący niezasadnie wliczył do przyjętych obliczeń dla minimalnej szerokości w świetle. Ponadto Odwołujący błędnie przyjął szerokość jezdni równą 5 m (2 x 2,50 m), podczas gdy zgodnie z PFU wynosi ona 3,50 m, a dla jezdni stanowiących drogi pożarowe - 4,00 m. Przyjmując prawidłowe wartości do wyliczeń, minimalna szerokość w świetle wynosi 11,90 m. Taką też wartość przyjął Zamawiający dokonując oceny wyjaśnień Przystępującego: Jezdnia – 4,00 m Pobocza obustronne – 2 x 0,75 = 1,50m Rowy obustronne 2 x 2,00 m = 4,00 m Półki do obsługi i przeglądów technicznego podpór i przyczółków – 2 x 1.20m = 2,40 m Łączna wartość infrastruktury = 4,00 m + 1,50m + 4,00 m + 2,40 m = 11,90 m. Skoro zatem Przystępujący wykazał szerokość rozpiętości przęsła równą 12,00 m, to oznacza, że założona przy zaprojektowaniu wielkość pozwala na zlokalizowanie wszystkich wymaganych urządzeń inwestytury, a przyjęte przez Odwołującego wartości i elementy infrastruktury s​ ą nadmiarowe. Jak słusznie podkreślił Zamawiający, przedmiotowe zamówienie będzie realizowane ​ systemie „projektuj i buduj”, w którym istnieje wiele alternatywnych rozwiązań do zastosowania przy projektowaniu i w realizacji odwodnienia, co w rezultacie może jeszcze wpłynąć na rezerwy ​ szerokości pod obiektami inżynierskimi w odniesieniu do zadeklarowanych wymiarów przez Przystępującego. w Odwołujący przedstawił jedynie swoją wersję projektu ww. obiektów. W tych okolicznościach powyższe zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Izba oddaliła również zarzut ewentualny dotyczący naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do udzielenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie, czy oferta Przystępującego uwzględnia wszystkie wymagania zawarte ​ SW Z w tym w PFU, pomimo tego, że nie udzielił on odpowiedzi w pełnym wymaganym zakresie na wszystkie pytania w Zamawiającego. Jak wynika z dokumentacji postępowania, Przystępujący udzielił odpowiedzi na pytania Zamawiającego, w taki sposób, że Zamawiający mógł z nich odczytać istotne dla siebie informacje. Zamawiający wyjaśnił i uzasadnił, że na pytania techniczne, Przystępujący przedstawił wyczerpujące wyjaśnienia w zakresie wymagań opisujących geometrię niwelety tj. pochylenia poprzeczne i podłużne (spadek). Z załączonych przez Przystępującego wyjaśnień i rysunków (schematów) czytanych łącznie, Zamawiający mógł odczytać wszystkie wymagane w pytaniach parametry geometryczne niwelety m.in. kwestionowane parametry łuków pionowych, poziomych i odcinków prostych w planie i profilu. Również w zakresie podania lokalizacji, odcinka i pikietaży wzmocnień gruntów, wymagań opisujących technologie i koszty, bowiem Odwołujący nie wziął pod uwagę wyjaśnień udzielonych przez Przystępującego. Powyższą argumentację należy przyjąć również w kontekście pozostałych odpowiedzi udzielonych przez Przystępującego. Izba uznała stanowisko Zamawiającego za zasadne, bowiem jeśli wyjaśnienia udzielone zostały w kilku dokumentach złożonych razem, to należy je czytać łącznie, jako całość. Ponadto, co należy podkreślić, Odwołujący nie wykazał, że udzielone przez Przystępującego wyjaśnienia były niewystarczające do oceny oferty Przystępującego i a ich treść powinna budzić wątpliwości Zamawiającego co do zgodności oferowanych rozwiązań z warunkami zamówienia. W tych okolicznościach zarzut nie mógł zostać uwzględniony. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp ​ zw. z § 5 pkt 1) i 2) lit. b) oraz § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 343/21 POSTANOWIENIE z dnia 11 marca 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Koleśnikow Członkowie: Ernest Klauziński Irmina Pawlik Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 11 marca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lutego 2021 r. przez wykonawcę Ayesa Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rudzie Śląskiej w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy udziale: A)wykonawcy Multiconsult Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, B)wykonawców BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1)umorzyć postępowanie odwoławcze; 2)nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego Ayesa Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rudzie Śląskiej kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania; 3)zasądza od odwołującego Ayesa Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rudzie Śląskiej na rzecz zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………….……… Członkowie: ……………………………….……… ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 343/21 Uzasadnie nie Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie (prowadzący postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie, dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie kontraktem pn.: „Projekt i budowa obwodnicy Lipska w ciągu drogi krajowej nr 79” (nr ref.: GDDKiA.O.WA.D-3.2410.45.2020). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 27 lipca 2020 r. pod numerem 2020/S 143-352098. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), jako wszczętego i niezakończonego przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 1 lutego 2021 r. wykonawca Ayesa Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rudzie Śląskiej („Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Mając na uwadze, iż odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2021 r., do przedmiotowego postępowania odwoławczego, zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., dalej jako „ustawa nPzp”). Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 11 marca 2021 r. w Warszawie Odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania w całości. Zgodnie z art. 520 ustawy nPzp Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy (ust. 1). Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesienie odwołania do Izby (ust. 2). Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 1 ustawy nPzp, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy nPzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b) w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodniczący:……………………………….……… Członkowie: ……………………………….……… ……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 303/21 POSTANOWIENIE z dnia 12 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Magdalena Grabarczyk Monika Kawa-Ogorzałek po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 11 lutego 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 stycznia 2021 r. przez wykonawcę Mota-Engil Central Europe S.A., ul. Opolska 110, 31-323 Kraków, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Poznaniu, ul. Siemiradzkiego 5a, 60-763 Poznań, postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Mota-Engil Central Europe S.A., ul. Opolska 110, 31-323 Kraków, kwoty 18 000,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), tytułem zwrotu 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……..…....……….. ……………………. ……………………. Uzasadnie nie Zamawiający - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działający przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Poznaniu,ul. Siemiradzkiego 5a, 60-763 Poznań, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zaprojektowanie i budowa obwodnicy miejscowości Gostyń w ciągu drogi krajowej nr 12”, numer referencyjny: O.PO.D-3.2411.137.2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 07.12.2020 r. 2020/S 238-587247. W postępowaniu tym wykonawca Mota-Engil Central Europe S.A., ul. Opolska 110, 31-323 Kraków (dalej: „odwołujący”), złożył odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.): 1.art. 7 ust. 1, tj. nakazu prowadzenia przez zamawiającego postępowania z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji wskutek zaniechania przedłużenia terminu składania ofert o niezbędny, dodatkowy czas, pozwalający starannie działającemu wykonawcy na rzetelną wycenę i sporządzenie oferty, zważywszy na zakres dokonanych zmian w opisie przedmiotu zamówienia dokonanych w dniach 18 i 19 stycznia 2021 r., 2.art. 38 ust. 6 wskutek zaniechania przedłużenia terminu składania ofert o niezbędny, dodatkowy czas, pozwalający starannie działającemu wykonawcy na rzetelną wycenę i sporządzenie oferty, zważywszy na zakres dokonanych zmian w opisie przedmiotu zamówienia dokonanych w dniach 18 i 19 stycznia 2021 r., 3.art. 29 ust. 1 wskutek dokonania odpowiedzi udzielonych w dniu 19 stycznia 2021 r. i dotyczących opisu przedmiotu zamówienia w sposób wewnętrznie sprzeczny, niejednoznaczny oraz niewyczerpujący, bez uwzględnienia podstawowych wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie ofert. W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1.przedłużenia terminu składania ofert do dnia przypadającego nie wcześniej niż 12 lutego 2021 r., 2.dokonania zmiany treści odpowiedzi na pytanie nr 631 poprzez nadanie jej następującej treści: „Zgodnie z odpowiedzią nr 50 należy przyjąć do wyceny kategorię ruchu KRT”. Pismem z dnia 02.02.2021 r. odwołujący poinformował o cofnięciu odwołania. Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020), do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Zgodnie z art. 520 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Zgodnie z art. 568 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437): W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy: a) najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Dlatego też Izba orzekła jak w sentencji i nakazała zwrócić odwołującemu 90 % kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. Przewodniczący: ……..…....…………… ………………………... ………………………... …

…Sygn. akt: KIO 266/21 POSTANOWIENIE z dnia 8 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Danuta Dziubińska Magdalena Grabarczyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 8 lutego 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 stycznia 2021 r. przez wykonawcę Strabag sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05- 800 Pruszków, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa, postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Strabag sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, kwoty 18 000,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), tytułem zwrotu 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……..…....… …………….. …………….. Uzasadnie nie Zamawiający - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działający przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Projekt i budowa obwodnicy Pułtuska w ciągu drogi krajowej nr 61”, numer referencyjny: GDDKiA.O.WA.D-3.2411.68.2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 04.12.2020 r. 2020/S 237-581914. W postępowaniu tym wykonawca Strabag sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków (dalej: „odwołujący”), złożył odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.): 1.art. 9a ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 38 ust. 6 poprzez zaniechanie wyznaczenia terminu składania ofert, który umożliwiałby rzetelne przygotowanie i skalkulowanie ofert, w szczególności zaniechanie wyznaczenia niezbędnego i właściwego czasu na wprowadzenie niezbędnych zmian do ofert oraz zapoznanie się z treścią wszystkich pytań i odpowiedzi, których treść ma istotne znaczenie dla przygotowania oferty, 2.a w konsekwencji - art. 7 ust. 1 i 3 i art. 29 ust. 2 poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także zasady przejrzystości, w szczególności poprzez zaniechanie wyznaczenia terminu na złożenie ofert uwzględniającego konieczność wprowadzenia niezbędnych zmian. ewentualnie 3.art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 38 ust. 6, art. 9a ust. 1 oraz w zw. z art. 7 ust. 1 (art. 255 pkt 6 w zw. z art. 137 ust. 6 oraz w zw. z art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej w skrócie „nowe PZP”, Dz. U. z 2019 r., poz. 2019)w sytuacji, gdy zamawiający nie wydłuży terminu składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian w ofertach oraz gdy złożenie ofert nastąpi przed rozstrzygnięciem niniejszego odwołania; naruszenie art. 9a ust. 1 i art. 38 ust. 6 (art. 137 ust. 6 nowego PZP) będzie mieć wpływ na wynik postępowania, gdyż wykonawcy potencjalnie zainteresowani wzięciem udziału w postępowaniu nie będą w stanie złożyć ważnych i niepodlegających odrzuceniu ofert, co ogranicza krąg potencjalnych oferentów. W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1.wydłużenia terminu składania ofert z uwzględnieniem czasu niezbędnego do wprowadzenia zmian w ofertach wynikających z dokonanej przez zamawiającego w dniu 15.01.2021 r. zmiany SIW Z nr 4 i do przygotowania rzetelnej oferty, tj. wyznaczenie terminu składania ofert najwcześniej na dzień 26.02.2021 r. 2.ewentualnie, w przypadku rozpatrywania odwołania po dacie składania ofert - unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (art. 255 pkt 6 nowego Pzp) jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą. Pismem z dnia 27.01.2021 r. odwołujący poinformował o cofnięciu odwołania. Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020), do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Zgodnie z art. 520 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437): W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy: a) najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Dlatego też Izba orzekła jak w sentencji i nakazała zwrócić odwołującemu 90 % kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. Przewodniczący: ……..…....…………… ………………………... ………………………... …

…Sygn. akt: KIO 3322/20 POSTANOWIENIE z dnia 30 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Małgorzata Matecka Jolanta Markowska Ewa Sikorska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 30 grudnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 grudnia 2020 r. przez wykonawcę Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie przy udziale wykonawcy Polimex Infrastruktura spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie kwoty 18 000,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7​ dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… ………………………… ………………………… Sygn. akt: KIO 3322/20 Uzasadnie nie Zamawiający - Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Projekt i budowa obwodnicy miejscowości Szczecinek w ciągu drogi krajowej nr 20” (nr referencyjny: GDDKiA O.Sz.D-3.2410.52.2020). Wartość ww. zamówienia przekracza kwotę, od której uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej zgodnie z przepisami wydanymi na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 4 grudnia 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2020/S 237-582004. W dniu 14 grudnia 2020 r. wykonawca Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy Pzp oraz w zw. z § 15 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno- użytkowego w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, a w konsekwencji powyższego również naruszenie przepisów art. 3531 i art. 58 §1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 i 139 ustawy Pzp, oraz przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 18 grudnia 2020 r. wykonawca Polimex Infrastruktura spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. W dniu 23 grudnia 2020 r. do Prezesa Izby wpłynęło pismo odwołującego zawierające oświadczenie o cofnięciu odwołania. Uwzględniając powyższe, działając na podstawie art. 187 ust. 8 oraz art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp, Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze wywołane ww. odwołaniem. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści a​ rt. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:………………………… ………………………… ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2764/20 POSTANOWIENIE z dnia 18 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Luiza Łamejko Małgorzata Matecka wobec cofnięcia w dniu 13 listopada 2020 r., przed otwarciem rozprawy, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 października 2020 r. przez wykonawcę: Eurovia Polska S.A., ul. Szwedzka 5, 55-040 Bielany Wrocławskie ​w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa, przy udziale wykonawcy: STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o., ul. Lipowa 5A, Wysoka, 52-200 Wrocław zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, przy udziale wykonawcy: COLAS Polska Sp. z o.o., ul. Nowa 49, 62-070 Palędziezgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych S.A., ul. Bażancia 1a, 62-800 Kalisz kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7​ dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej doSądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………… Członkowie: …………………… …………………… Sygn. akt: KIO 2764/20 Uzasadnie nie W dniu 13 listopada 2020 r., tj. przed otwarciem posiedzenia i rozprawy w sprawie odwoławczej, wykonawca: Eurovia Polska S.A. z siedzibą w Bielanach Wrocławskichzłożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo z dnia 13 listopada 2020 r. zawierające oświadczenie ww. wykonawcy o cofnięciu odwołania wniesionego w dniu 26 października 2020 r. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie ​ przedmiocie: „Zaprojektowanie i budowa obwodnicy Strzelec Krajeńskich w ciągu drogi krajowej nr 22”. w Uwzględniając powyższe, działając na podstawie art. 187 ust. 8 oraz art. 192 ust. 1 zd. drugie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie. Na podstawie art. 187 ust. 8 zd. 2 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 3 lit.a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 972), Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem należnego wpisu od odwołania. Przewodniczący:…………………… Członkowie: …………………… …………………… …

…Sygn. akt: KIO 2687/20 WYROK z dnia 6 listopada 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Irmina Pawlik Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 października 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Trakt Spółka Akcyjna z siedzibą w Górkach Szczukowskich oraz Mostostal Kielce Spółka Akcyjna z siedzibą w Kielcach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Budimex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Trakt Spółka Akcyjna z siedzibą w Górkach Szczukowskich oraz Mostostal Kielce Spółka Akcyjna z siedzibą w Kielcach i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Trakt Spółka Akcyjna z siedzibą w Górkach Szczukowskich oraz Mostostal Kielce Spółka Akcyjna z siedzibą w Kielcach na rzecz zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postepowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………….……… Sygn. akt: KIO 2687/20 Uzasadnie nie Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Projekt i budowa obwodnicy Lipska w ciągu drogi krajowej nr 79” (nr ref. GDDKiA.O.WA.D-3.2410.33.2020).Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 15 czerwca 2020 r. pod numerem 2020/S 114-275646. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 19 października 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Trakt Spółka Akcyjna z siedzibą w Górkach Szczukowskich oraz Mostostal Kielce Spółka Akcyjna z siedzibą w Kielcach (dalej jako „Odwołujący” lub „Konsorcjum”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na czynność odrzucenia oferty Odwołującego dokonaną dnia 8 października 2020 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 87 ust. 2 pkt 3 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez bezzasadne uznanie, że oferta złożona przez Konsorcjum nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia co do skrajni, własności drewna i lokalizacji zjazdów na teren budowy; Zamawiający błędnie zinterpretował wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień oraz nie zastosował przepisu art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp i nie poprawił oczywistej omyłki wykonawcy, który wyjaśnił, że drewno pochodzące z wycinki będzie własnością Zamawiającego na poprawne stwierdzenie, że będzie własnością wykonawcy; 2.art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez bezzasadne uznanie, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; Odwołujący zarzucił niewłaściwą ocenę wyjaśnień Konsorcjum udzielonych na wezwanie Zamawiającego; 3.art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy Pzp przez bezzasadne uznanie, że oferta Konsorcjum zawiera błędy w obliczeniu ceny. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Wniósł także o zasądzenie kosztów postępowania od Zamawiającego na rzecz Odwołującego obejmujących uiszczony wpis, wynagrodzenie pełnomocnika i uiszczoną opłatę skarbową oraz koszty dojazdu na rozprawę. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w odniesieniu do kwestii dotyczącej skrajni, Odwołujący wskazał, iż odpowiadając na pytanie nr 25 przekazał wymaganą przez Zamawiającego tabelę z rozwiązaniami projektowymi przyjętymi w kalkulacji ceny oferty. Dowodzi tego załącznik nr 14 do wyjaśnień z dnia 14 września 2020 r. Odwołujący potwierdził w nim, że w wycenie uwzględnił zapisy PFU. Odwołujący w wyjaśnieniach wskazał, że „ww. dane są zgodne z załączonym przez Zamawiającego Programem- FunkcjonalnoUżytkowym” - tym samym potwierdził, że zapisy punktów 1.1.3.1 oraz 2.1.16.2.1. PFU zostały uwzględnione przy kalkulacji ceny oferty, czyli wysokość skrajni jest równa 4,9 m. Odwołujący wyjaśnił, że nie przygotowywał do celów wyceny własnych rysunków koncepcyjnych i w żadnym miejscu odpowiedzi tak nie twierdził. Natomiast w załączniku nr 15 do wyjaśnień jedynie skopiował rysunki poglądowe przygotowane przez Zamawiającego, które wziął pod uwagę przy kalkulacji. Zamawiający powinien zdawać sobie sprawę, że są to jego rysunki, a nie własne opracowania wykonawcy. Załączone przez Odwołującego rysunki pochodzące od Zamawiającego specjalnie zostały przez Odwołującego w załączniku nr 15 „rozmyte”, aby uniemożliwić odczytanie znajdujących się na nich wymiarów, które wprowadzały wykonawców w błąd, pokazując skrajnię 4,5 m. Skoro rysunki znajdujące się w załączniku nr 15 zostały rozmyte, to odczytanie z nich wymiarów było niemożliwe. Zatem Zamawiający błędnie założył, że Odwołujący przyjął skrajnię w wysokości 4,5 m. Zdając sobie sprawę z wymogów określonych w PFU, Odwołujący zakładał wykonanie skrajni według wymiarów wymaganych przez Zamawiającego. Nadinterpretacją odpowiedzi na pytanie nr 25 było bezpodstawne twierdzenie Zamawiającego, że Odwołujący założył w ofercie wykonanie obiektu niespełniającego jego wymagań. W odniesieniu do kwestii dotyczącej drewna z wycinki, Odwołujący zgodził się, że doszło do zmiany postanowień SIW Z i usunięcia fragmentu mówiącego, że drewno jest własnością Zamawiającego, niemniej w jego ocenie Zamawiający wyciągnął z wyjaśnień Odwołującego nieprawidłowe wnioski. Wskazał, iż gdyby zmiana polegała na tym, że drewno miałoby być własnością Zamawiającego, to wówczas skutkiem zmiany byłaby utrata przychodu wykonawcy z tytułu sprzedaży drewna. Zmiana polegająca na tym, że drewno będzie własnością wykonawcy, nie powoduje po jego stronie wzrostu kosztów, przeciwnie - je zmniejszy, gdyż będą one pokryte ceną sprzedaży drewna, która trafi na konto wykonawcy. Odwołujący wyjaśnił, iż koszty ścięcia drzew i ich przewiezienia na miejsce składu były uwzględnione w ofercie, wykonawca ponosi je bowiem niezależnie od tego, czy on, czy zamawiający będzie właścicielem tego drewna. W pierwotnej wersji SIW Z przychód ze sprzedaży drewna miał należeć do Zamawiającego jako jego właściciela, a po zmianie SIW Z - do wykonawcy. Zmiana SIW Z była więc korzystna dla wykonawców. Pomyłka polegająca na podaniu w treści wyjaśnień pierwotnego postanowienia SIW Z, że drewno będzie własnością Zamawiającego, zamiast - z uwagi na zmianę SIW Z - własnością wykonawcy, nie może być potraktowana jako niezgodność z SIW Z, gdyż zmiana SIW Z nastąpiła na korzyść wykonawców. Pomyłka polegająca na podaniu pierwotnego postanowienia SIW Z jest więc nieistotna także, jeśli się weźmie pod uwagę wartość oferty. W związku z powyższym oferta wykonawcy jest zgodna z SIW Z, ponieważ obejmuje wszystkie czynności i koszty wymagane dokumentami przetargowymi. Jeśli uznać, że wyjaśnienia Konsorcjum w odpowiedzi na pytania Zamawiającego dotyczące rażąco niskiej ceny powinny być potraktowane na równi z ofertą, to zdaniem Odwołującego mamy do czynienia z oczywistą omyłką w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp niepowodującą istotnych zmian w treści oferty. W odniesieniu do kwestii lokalizacji wjazdów/wyjazdów na plac budowy z dróg publicznych, zdaniem Odwołującego Zamawiający niesłusznie powołał się na punkt 1.2.3.3. PFU, ponieważ tekst przytoczony w piśmie Zamawiającego o odrzuceniu oferty Konsorcjum dotyczy lokalizacji zaplecza budowy (baz, warsztatów, magazynów, składowisk, placów postojowych, maszyn budowlanych), a nie dróg dojazdowych. W związku z tym argument Zamawiającego jest niezasadny, a lokalizacja dróg dojazdowych jest zgodna z PFU. Odwołujący wskazał, iż pkt 1 ppkt a PFU zobowiązuje wykonawców do oszczędnego korzystania z terenu, minimalnego jego przekształcenia oraz uporządkowania po zakończeniu prac. Zaplanowane przez Odwołującego rozmieszczenie dróg dojazdowych zostało sporządzone zgodnie z tym wymaganiem. Odwołujący wskazał, iż wjazd w km ok. 0+900 na plac budowy będzie następował bezpośrednio z drogi krajowej nr 79, czyli wjazd nie będzie się znajdował na żadnym terenie leśnym, tylko na drodze krajowej. Nowa obwodnica została bowiem wytyczona przez Zamawiającego w taki sposób, że styka się w punkcie ok. km 0+900 z dotychczasową drogą krajową nr 79 i nowa obwodnica nachodzi na istniejący ślad drogi krajowej. Odwołujący wskazał, iż w miejscu nowej obwodnicy znajduje się teraz prywatny las, ale jest on przeznaczony do wycinki pod projektowaną obwodnicę. Podkreślił, że chociaż na odcinku około km 0+350 do km 2+500, w którym znajduje się wjazd km 0+900, projektowana obwodnica po jej wykonaniu będzie graniczyć z lasem, to jednak taki przebieg obwodnicy wskazał Zamawiający w swojej koncepcji, a nie wykonawca. Wjazd na teren budowy obwodnicy Odwołujący zlojalizował tak, żeby wjeżdżać na niego wprost z drogi krajowej, a nie jakimiś innymi drogami. Odwołujący przedstawił fragment rysunku nr 2 z Koncepcji Programowej. Odnosząc się do wjazdu w km ok. 2+400 nowo budowanej obwodnicy, Odwołujący wyjaśnił, że teren tego wjazdu to właśnie szlak nowo projektowanego łącznika obwodnicy z istniejącą drogą krajową nr 79. Również w tym przypadku wjazd będzie z drogi krajowej nr 79 na teren budowy. Zgodnie z PFU pkt. 1.1.3.2. w miejscu km 2+392 nowej obwodnicy ma być zlokalizowane jej skrzyżowanie w formie ronda z drogą gminną nr 190331 oraz z nowym łącznikiem do dotychczasowej drogi krajowej nr 79 (odcinek drogi krajowej stanowi ul. Sosnową). Podając lokalizację wjazdu w km ok. 2+400 Odwołujący miał na myśli to skrzyżowanie (rondo), którego środek stanowi punkt 2+392 oraz ów łącznik między tym rondem a dotychczasową drogą krajową. W istocie to nie Odwołujący, lecz Zamawiający wybrał lokalizację tego zjazdu, gdyż nakazał budowę łącznika w konkretnym kilometrze projektowanej obwodnicy. Skoro nowo budowana droga (łącznik) ma prowadzić do drogi krajowej nr 79, to wprost oczywiste jest, że dojazdem na teren budowy tego łącznika będzie droga krajowa. Odwołujący przedstawił fragment rysunku nr 2 z Koncepcji Programowej Odnosząc się do wjazdu w km ok. 4+200, Odwołujący wyjaśnił, że dojazd będzie zlokalizowany najkrótszą możliwą drogą i będzie obsługiwał budowę mostu na rzece Krępiance. Zamawiający zarzuca nam, że droga dojazdowa jest zlokalizowana w odległości mniejszej niż 300 m od rzeki, ale żeby wybudować most na tej rzece, trzeba dojechać w bezpośrednie jej sąsiedztwo. Z logicznych względów budowa mostu przez rzekę wymaga zbudowania go w odległości mniejszej niż 300 metrów od rzeki. Z kolei dojazdem do mostu będzie droga, której częścią będzie most. Żadne inne wjazdy na teren budowy tej drogi i mostu nie będą zrobione. Odwołujący przedstawił fragment rysunku nr 2 z Koncepcji Programowej. Podsumowując argumentację dotyczącą wjazdów wskazał, iż zaproponowana przez Konsorcjum lokalizacja wjazdów jest zgodna z dokumentami przetargowymi, a wskazane wyżej wjazdy wręcz narzucają się z logiczną koniecznością i są z tych samych względów najtańsze w wykonaniu. Nie mogą w jakikolwiek sposób zagrażać środowisku, skoro mają przebiegać w śladzie nowo projektowanych i wykonywanych dróg. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, Odwołujący nie zgodził się z argumentem Zamawiającego, że w ofercie zostały pominięte elementy zamówienia mające wpływ na wysokość ceny. Taka sytuacja nie miała miejsca, gdyż zaoferowana przez niego cena zawiera wszystkie elementy robót zawarte w dokumentach przetargowych. Odnosząc się do zarzutu Zamawiającego, że złożone as wyjaśnienia „są bardzo ogólnikowe, nie zawierają wystarczających dowodów ani wyliczeń i w żaden sposób nie wyjaśniają powziętych przez Zamawiającego wątpliwości” zaznaczył, że to Zamawiający skonstruował pytania, na które wykonawca miał odpowiedzieć. Nie zgodził się, aby szczegółowe i poparte wyliczeniami wyjaśnienia dotyczące wszystkich 79 pytań Zamawiającego (w tym niektóre z podpunktami) uznać ogólnikowymi. Odwołujący wskazał, że zawarł w wyjaśnieniach także dodatkowe informacje ponad te, o które szczegółowo pytał Zamawiający. Odnośnie pytania nr 5 Odwołujący wskazał, iż punkt 2.2.2 PFU, na który powołał się w wyjaśnieniach, jednoznacznie określa ilości dokumentów, jakie ma sporządzić wykonawca. Zdaniem Odwołującego przepisywanie do wyjaśnień treści punktu 2.2.2 PFU nie było konieczne. Ponadto podanie tego argumentu w kontekście rażąco niskiej ceny nie ma żadnych podstaw, ponieważ wydrukowanie jednego lub kilku egzemplarzy dokumentów jest marginalnie niskim kosztem w stosunku do wartości oferty w niniejszym postępowaniu. Jeżeli chodzi o pytanie nr 2 dotyczące zapewnienia ciągłości dostaw kruszyw, to odpowiedź Odwołującego była wyczerpująca. Zamawiający w pytaniu chciał uzyskać potwierdzenie, że Odwołujący będzie miał zapewnioną ciągłość dostaw kruszyw i że uwzględnił to w ofercie i w wyjaśnieniach takie zapewnienie uzyskał. Zamawiający nie żądał przedstawienia dokumentów to potwierdzających. Oczywistym jest, że takie materiały jak kruszywa są podstawowym elementem przy budowie dróg i każdy wykonawca ma podpisane bieżące umowy z kopalniami w zależności od zapotrzebowania. Po zawarciu umowy o wykonanie zamówienia Odwołujący wskazał, iż podpisze stosowną umowę po zaakceptowaniu rodzaju kruszywa przez laboratorium GDDKiA. Wreszcie, kwestia zapewnienia ciągłości dostaw nie ma związku z kosztami przyjętymi do złożenia oferty, gdyż jest to zagadnienie zdolności technicznych i organizacyjnych wykonawcy do realizacji zamówienia w terminie, a nie wysokości ceny. Pytanie Nr 17 zadane przez Zamawiającego było ogólne i udzielenie bardziej szczegółowej odpowiedzi wiązałoby się z przepisaniem wszystkich wymogów zawartych w Tomie III SIW Z. Dlatego odpowiedź Odwołującego była krótka i rzeczowa, potwierdzająca uwzględnianie wszystkich tych zapisów. Szczegółowe wyjaśnienia zostały zawarte w odpowiedziach na pozostałe pytania, które dotyczyły poszczególnych elementów zawartych w Tomie III SIW Z. Jeżeli Zamawiający chciał wyjaśnić inne elementy zawarte w Tomie III SIWZ, to mógł o to poprosić. W odpowiedzi na pytanie Nr 57 dotyczące wykonania inwentaryzacji, wbrew temu, co zarzucił Zamawiający w piśmie o odrzuceniu oferty, Odwołujący odniósł się do wszystkich elementów wskazanych w pytaniu. Sposób wykonania inwentaryzacji, jak również teren, na którym należy ją wykonać, tak jak Odwołujący napisał w odpowiedzi, zawarty jest w punkcie 1.2.3.2. ppkt. 12 PFU: „wykonaniem inwentaryzacji fotograficznej i opisowej obiektów budowlanych na terenach przyległych oraz dokonaniem z udziałem przedstawicieli Inżyniera, Wykonawcy, gestorów i zarządców, inwentaryzacji dróg, tras dostępu i urządzeń obcych na Placu Budowy jak i w jego otoczeniu, których stan może ulec pogorszeniu w wyniku prowadzenia robót budowlanych”. Odwołujący wskazał, iż inwentaryzację stanu technicznego przeprowadza się każdorazowo w taki sposób, jak Zamawiający to określił, a w odpowiedzi na ww. pytanie Odwołujący potwierdził, że ujął to w ofercie. Jeżeli chodzi o odpowiedź na pytanie 67 dotyczące pokrycia kosztów wynajmu/dzierżawy nieruchomości wykorzystywanych do wykonania badań podłoża, Odwołujący nie zgodził się z tezą Zamawiającego, że nie odpowiedział, w jaki sposób pokryje powyższe koszty. W załączniku nr 9 do wyjaśnień Odwołujący pokazał rozbicie kosztów wykonania dokumentacji projektowej, które ma pokryć podwykonawca, a które on. Z tego załącznika wynika, że Odwołujący uwzględnił koszty w wysokości 60.584,33 zł netto na pokrycie pozostałych kosztów związanych z wykonaniem dokumentacji geotechnicznej. Dodatkowo Odwołujący podniósł, że w dniu 16 września 2020 r. w artykule „Co się stało z cenami na budowę dróg” zamieszczonym na portalu Rynek Infrastruktury, Dyrektor GDDKiA poinformował o zamiarze odrzucania ofert poniżej 70 % kosztorysu inwestorskiego, podając jako jeden z przykładów budowę obwodnicy Lipska. Jednocześnie w swojej wypowiedzi pokazuje on różne sposoby wycen kosztorysów inwestorskich, informując na przykładzie obwodnicy Wąchocka, że mogą być one mocno zawyżone w stosunku do cen rynkowych, ponieważ są sporządzane według cen z Sekocenbudu bez podstawy, jaką są projekty wykonawcze. Zdaniem Odwołującego obiektywna ocena jego wyjaśnień nie potwierdzi stanowiska Zamawiającego, że Odwołujący nie udzielił prawidłowych wyjaśnień w celu przekonania Zamawiającego, że oferowana cena nie jest rażąco niska. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, iż oferowana cena obejmuje wszystkie elementy przedmiotu zamówienia. Błędne było wysnucie przez Zamawiającego, na podstawie nieprawidłowej interpretacji udzielonych przez Konsorcjum odpowiedzi, że zaoferowana cena nie obejmuje wszystkich elementów przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał, iż skrajnia obiektów uwzględniona jest prawidłowo i wliczona w poz. Roboty w Wykazie Płatności złożonym wraz z ofertą. Koszt wjazdów/wyjazdów na plac budowy również został przyjęty prawidłowo i wliczony w cenę poz. Wymagania Ogólne Wykazu Płatności, natomiast utylizacja lub inne zagospodarowanie drewna zostały również uwzględnione w poz. Roboty. W związku z powyższym powoływany przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp nie mógł być zastosowany. Zamawiający w dniu 3 listopada 2020 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający wskazał, iż oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę, niższą aż o 43,90% od wartości szacunkowej zamówienia. Ponadto oferta Odwołującego jest niezgodna z SIW Z, a w konsekwencji zawiera błąd w obliczeniu ceny, co dodatkowo wpływa na fakt, że zaoferowana w ofercie cena za wykonanie przedmiotu zamówienia jest ceną rażąco niską. Zamawiający podniósł, że zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Podkreślił także, że art. 90 ust. 1a nakłada na Zamawiającego obowiązek wszczęcia procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w przypadku, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia. W przedmiotowej sprawie cena oferty zaproponowana przez Odwołującego jest niższa aż o 43,90% od wartości szacunkowej zamówienia, co już na pierwszy rzut oka wskazuje, że Zamawiający nie mógł nie mieć wątpliwości odnośnie tej ceny i zobowiązany był wszcząć procedurę jej wyjaśnienia. W kontekście ciężaru wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska oraz konieczności złożenia konkretnych, wyczerpujących wyjaśnień, Zamawiający powołał się na orzecznictwo Izby, w tym wyroki z dnia 6 sierpnia 2020 r., sygn. akt KIO 1242/20, z dnia 27 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 1311/20, z dnia 6 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 170/20, z dnia 26 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1362/19. Zdaniem Zamawiającego złożone przez Konsorcjum wyjaśnienia są lakoniczne, bardzo ogólnikowe i nie zawierają żadnych dowodów na obalenie domniemania złożenia przez Odwołującego oferty zawierającej cenę rażąco niską. Wobec powyższego, Zamawiający mógł dokonać tylko jednej czynności, tj. czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Na potwierdzenie prawidłowości działania Zamawiający przywołał wyroki Izby z dnia 28 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 1029/20, z dnia 22 maja 2020 r., sygn. akt KIO 410/20, z dnia 3 grudnia 2019 r., sygn. akt KIO 2332/19, z dnia 17 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 992/19. Odnosząc się do zarzutów wskazanych w punkcie 1 i 3 odwołania, tj. naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, Zamawiający podniósł, iż z treści wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w procedurze wyjaśniania treści oferty wyraźnie wynika, że nie przewidział on, a co za tym i nie wycenił wszystkich elementów robót koniecznych do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, tj. (i) przyjął skrajnię pionową obiektu W D-5 oraz W D-7 niezgodną z SIW Z; (ii) zaplanował lokalizację wjazdu na teren budowy w km 0+900 niezgodnie z warunkami określonym w SIW Z oraz (iii) niezgodnie z SIW Z przyjął, że drewno pochodzące z wycinki jest własnością Zamawiającego. Tym samym oferta Odwołującego jednocześnie jest niezgodną z treścią SIW Z, zawiera błąd w obliczeniu ceny i w konsekwencji zaproponowana przez Odwołującego w ofercie cena jest ceną rażąco niską. Z treści wyjaśnień Odwołującego jasno wynika, że oferta nie zawiera wszystkich elementów przedmiotu zamówienia. W przedmiotowej sprawie wskazane w odrzuceniu fragmenty oferty Odwołującego są niezgodne z treścią SIW Z, jest to niezgodność, której nie da się usunąć i tylko na tej podstawie Zamawiający nie tylko był uprawniony, ale i zobowiązany do jej odrzucenia. Zamawiający wskazał, iż przeprowadził procedurę wyjaśnienia treści oferty Odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż malał uzasadnione wątpliwości, nie tylko w zakresie zaoferowanej ceny (rażąco niska cena jako samodzielna przesłanka odrzucenia oferty), ale również co do zgodności oferty z treścią SIW Z. Przedstawione przez Odwołującego wyjaśnienia potwierdziły przedmiotowe wątpliwości wobec czego Zamawiający ofertę odrzucił, także jako ofertę niezgodną z treścią SIW Z. Zamawiający powołał się na wyroki Izby z dnia 9 sierpnia 2019 r., sygn. akt KIO 1438/19, z dnia 20 marca 2018 r., sygn. akt KIO 423/18, z dnia 25 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 246/19 Wskazał ponadto, iż dokonał należytej oceny oferty Odwołującego i uznał, że jej treść jest niezgodna z treścią SIW Z. Dodatkowo, co jednakże stanowiło subsydiarną podstawę odrzucenia, w związku z tą niezgodnością oferta zawierała błąd w ustaleniu ceny. Zdaniem Zamawiającego nie ulega wątpliwości, że nieuwzględnienie w ofercie wszystkich wymagań SIW Z skutkuje m.in. błędem w obliczeniu ceny, gdyż do jej wyliczenia wykonawca (Odwołujący) przyjmuje niewłaściwe dane, a co za tym idzie sposób jej wyliczenia jest niezgodny z wymaganiami określonymi w SIW Z (Zamawiający powołał się na wyroki Izby z dnia 13 kwietnia 2016 r., sygn. akt KIO 460/16, z dnia 27 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 1050/19). Zdaniem Zamawiającego treść odwołania stanowi jedynie polemikę ze stanowiskiem Zamawiającego, podczas gdy Odwołujący powinien był udowodnić, że Zamawiający dokonał czynności odrzucenia oferty niezgodnie z ustawą Pzp. W kontekście skrajni Zamawiający zauważył, że Odwołujący twierdzi, że uwzględnił w Cenie Oferty zapisy pkt. 1.1.3.1 oraz 2.1.16.2.1 PFU, czyli wysokość skrajni pionowej równą 4,9m. Natomiast jednocześnie podkreśla, Iż „ (...) w załączniku nr 15 do naszych wyjaśnień z dnia 14.09.2020 r. jedynie skopiowaliśmy rysunki poglądowe przygotowane przez Zamawiającego, które wzięliśmy pod uwagę przy naszej kalkulacji.” Zamawiający wskazał, że Odwołujący dopiero w odwołaniu przedstawił jaka przyjął wysokość skrajni (4,9m). Takiej Informacji w wyjaśnieniach z dnia 14.09.2020, będących postawą czynności Zamawiającego, nie było. W takim razie należy uznać je za spóźnione i nie mogę one w ogóle być brane pod uwagę przy ocenie prawidłowości działań Zamawiającego w przedmiotowym zakresie. Dalej Zamawiający wskazał, iż w wyjaśnianych w odpowiedzi na pytanie nr 25 Odwołujący poinformował, iż „W załączniku nr 15 przedstawiamy rysunki koncepcyjne, zgodne z PFU, przyjęte do wyceny.” Załącznik nr 15 zawiera rysunki sporządzone na potrzeby Koncepcji Programowej, które zostały udostępnione przez Zamawiającego jako część Informacyjna, niewiążąca. Zgodnie z pkt 1.2 PFU Koncepcja Programowa jest wiążąca w zakresie m.in. układu powiązań drogowych i parametrów technicznych dróg, z wyjątkami wyszczególnionymi w PFU. Odwołujący wyraźnie stwierdza, iż rysunki stanowiące załącznik nr 15 były podstawą wyceny oferty a skrajnia plonowa na tych rysunkach wynosi 4,5m dla W D-5 oraz W D-7. Natomiast zgodnie z pkt. 1.1.3.1 PFU skrajnia pionowa powinna wynosić 4,9m, przy założeniu budowy dróg klasy Z i L nad drogą krajową. W przypadku założenia budowy dróg klasy Z i L pod drogą krajową nr 79 obowiązuje pkt. 2.1.16.2.1 ppkt c). W związku z powyższym Odwołujący dla. obiektu W D-5 powinien przyjąć skrajnię pionową równą 4,9m - zatem Odwołujący powinien zwiększyć skrajnię pionową 0 0,4m względem załącznika nr 15, bądź przyjąć skrajnię pionową równą 4,8m - czyli zwiększyć skrajnię pionową 0 0,3m względem załącznika nr 15. Natomiast dla obiektu WD-7 powinien przyjąć skrajnię pionową równą 4,9m - zatem Odwołujący powinien zwiększyć skrajnię pionową 0 0,4m względem załącznika nr 15, bądź przyjąć skrajnię pionową równą 4,7m czyli zwiększyć skrajnię pionową 0 0,2m względem załącznika nr 15. Wobec powyższego zdaniem Zamawiającego treść oferty jest niezgodna z treścią SIW Z pkt 1.1.3.1 oraz 2.1.16, 2.1 PFU. Tym samym Odwołujący nie wycenił w swojej ofercie kosztów z tym związanych, co skutkuje błędem w obliczeniu ceny oferty. Odnosząc się do wyjaśnień Odwołującego na pytanie nr 60 z części C (drewno z wycinki) Zamawiający podkreślił, iż wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego oraz który złożył ofertę jest zobowiązany znać wymagania zawarte w SIW Z, niezależnie czy zmiana SIW Z była korzystna finansowo dla wykonawcy czy nie. W związku z powyższym treść oferty, w tym wyjaśnienia są niezgodne z treścią SIW Z, a cena ofertowa nie zawiera wszystkich elementów SIW Z. Ponadto, jak Zamawiający wskazał w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wyjaśnienia Odwołującego są bardzo ogólnikowe, nie zawierają wystarczających dowodów ani wyliczeń i w żaden sposób nie wyjaśniły powziętych przez Zamawiającego wątpliwości. W szczególności nie pozwoliły na określenie czy i jaki wpływ mają poszczególne czynniki na wysokość zaoferowanej ceny ofertowej. Wykonawca, w przypadku niektórych pytań nie przedstawił szczegółowych wyjaśnień w zakresie sposobu wyliczenia wskazanych w Wykazie Płatności cen za poszczególne elementy składające się na przedmiot zamówienia, jak również w zakresie przyjętych założeń projektowych i technologicznych oraz sposobu uwzględnienia w ofercie postanowień SIW Z. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia wątpliwości w zakresie kalkulacji ceny oferty. Wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę nie dały Zamawiającemu możliwości zweryfikowania poprawności dokonanej przez Wykonawcę kalkulacji ceny. Wyjaśnienie winno być wyczerpujące, konkretne, przekonujące ujawniające najważniejsze składniki cenotwórcze, oraz potwierdzone dowodami. Z wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp musi jednoznacznie wynikać możliwość zaoferowania takiej ceny, m. in. poprzez złożenie szczegółowych kalkulacji i wyliczeń. Tego Wykonawca w swoich wyjaśnieniach nie wykazał. W odniesieniu do pytania nr 53 z części C Zamawiający wskazał, iż pytanie dotyczyło wjazdów/wyjazdów na plac budowy z dróg publicznych, a nie lokalizacji dróg dojazdowych. Placem budowy jest również zaplecze budowy. Przedłożone wyjaśnienie Odwołującego było ogólnikowe I nie zawierało żądnych konkretów lub dowodów. Bardziej szczegółowe wyjaśnienia Odwołujący przedstawił dopiero w odwołaniu z dnia 19 grudnia 2020 r., ale w takim razie należy uznać je za spóźnione. Tym samym nie mogę one w ogóle być brane pod uwagę przy ocenie prawidłowości działań Zamawiającego w przedmiotowym zakresie. Odnośnie pytania nr 5 z części B Zamawiający zauważył, że Odwołujący w odpowiedzi odwołał się tylko do pkt. 2.2.2 PFU oraz Specyfikacji na projektowanie, natomiast pytanie dotyczyło podania konkretnych ilości dokumentów wraz z ich ilościami. Według Odwołującego przepisanie pkt. 2.2.2 PFU nie było konieczne. Brak udzielenia odpowiedzi nie obalił wątpliwości Zamawiającego, czy Odwołujący uwzględnił konieczność sporządzenia co najmniej 2 kompletnych wniosków o ZRID - zgodnie z wymaganiami pkt. 1.2 PFU. W nawiązaniu do pytania nr 2 z części C Zamawiający wskazał, iż faktycznie w pytaniu prosił o potwierdzenie ciągłości dostaw kruszyw, natomiast w części ogólnej wezwania Zamawiający zaznaczył, iż „Ocena wyjaśnień dokonywana przez Zamawiającego ma na celu ustalenie, czy cena skalkulowana była rzetelnie i czy w związku z tym Wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie. Przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia muszą być merytoryczne, a Wykonawca musi dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania przez Zamawiającego oceny zaoferowanej w ofercie kwoty, za którą Wykonawca ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia. Dlatego prosimy o przesłanie wszelakich informacji oraz dowodów, które uznacie Państwo za istotne, na temat sposobu obliczenia przez Państwa ceny zamówienia. a których Zamawiający nie wymienił powyżej. Do wyjaśnień w powyższym zakresie Odwołujący nie przedłożył dowodów uprawdopodobniających odpowiedź wykonawcy, np. poprzez przekazanie dotychczasowych umów, referencji, zapytań ofertowych, uzyskanych ofert od dostawców I podwykonawców, w tym z kopalni kruszyw. Tym samym należy uznać, że Odwołujący nie wykazał, aby jego oferta w tym zakresie była zgodna z SIWZ, a co za tym idzie, że cena oferty nie jest rażąco niska i nie zawiera błędu w obliczeniu ceny. Odnośne pytania nr 17 z części C Zamawiający wskazał, iż wyjaśnienia Odwołującego na ww. pytanie było ogólnikowe i nie zawierało żadnych konkretów. Ponadto Odwołujący odniósł się wyłącznie do pkt 1.1.1 PFU, natomiast pytanie dotyczyło całego Tomu III, który składa się z PFU wraz z załącznikami. W nawiązaniu do pytania nr 57 z części C. Zamawiający wskazał, iż wyjaśnienie Odwołującego było ogólnikowe i nie zawierało żadnych konkretów lub dowodów. Bardziej szczegółowe wyjaśnienia Odwołujący przedstawił dopiero w odwołaniu, ale w takim razie należy uznać je za spóźnione. Tym samym nie mogę one w ogóle być brane pod uwagę przy ocenie prawidłowości działań Zamawiającego w przedmiotowym zakresie. Odnośnie pytania nr 67 z części C Zamawiający zauważył, że wyjaśnienia Odwołującego nie odnoszą się do części pytania - w jaki sposób. W odwołaniu Odwołujący powołuje się na załącznik nr 9, który został przedłożony w wyjaśnieniach - gdzie zostały uwzględnione koszty na pokrycie pozostałych kosztów związanych z wykonaniem dokumentacji geotechnicznej. W odpowiedzi na ww. pytanie w wyjaśnieniach z 14 września 2020 r. Odwołujący nie powołał się na załączniki potwierdzające uwzględnienie ww. kosztów. Przedłożone wyjaśnienia były ogólnikowe i nie zawierały żadnych konkretów lub dowodów. Bardziej szczegółowe wyjaśnienia Odwołujący przedstawił dopiero w odwołaniu, ale w takim razie należy uznać je za spóźnione. Tym samym nie mogę one w ogóle być brane pod uwagę przy ocenie prawidłowości działań Zamawiającego w przedmiotowym zakresie. Ponadto odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Zamawiający wskazał, że w żadnym przypadku nie można uznać, iż wskazanie przez Odwołującego, wbrew jasnej i wyraźnej treści SIW Z w tym zakresie w wyjaśnieniach dotyczących treści jego oferty, że „drewno Pochodzące z wycinki drzew wykonanej przez Wykonawcę jest własnością Zamawiającego” stanowi oczywistą omyłkę w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp niepowodującą istotnej zmiany treści oferty. Zamawiający zauważył, iż wyjaśnienia Odwołującego w przedmiotowym zakresie nie mogą budzić wątpliwości, że oferta w tym zakresie jest sprzeczna z treścią SIW Z, gdyż Odwołujący wyraźnie stwierdza, że „drewno pochodzące z wycinki drzew wykonanej przez Wykonawcę jest własnością Zamawiającego”. Takie sformułowanie jest wprost sprzeczne z treścią SIW Z - W W IORB D-01.02.01a v02 pkt 4.1 - która stanowi, że drewno pochodzące z wycinki drzew wykonanej przez Wykonawcę jest własnością Wykonawcy. Tym samym Odwołujący nie wycenił w swojej ofercie kosztów z tym związanych, co skutkuje błędem w obliczeniu ceny oferty. Niezalenie od powyższego Zamawiający wskazał, za wyrokiem Izby z dnia 12 lutego 2020r., sygn. akt KIO 196/20, że aby mówić o omyłce w rozmuleniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp należy ustalić, czy Zamawiający mógł samodzielnie stwierdzić, jaka była rzeczywista wola wykonawcy, aby móc następnie doprowadzić do zgodności oświadczenia złożonego w ofercie z zamiarem, jaki od początku towarzyszył złożeniu oferty. Zasady logicznego rozumowania oraz doświadczenia życiowego wskazują, że Zamawiający nie mógłby (nawet gdyby przedmiotowe stwierdzenie znalazło się w treści oferty, samodzielnie zmienić stwierdzenia A na stwierdzenie B. Zdaniem Zamawiającego tego rodzaju omyłka nie mogła zostać poprawiona, gdyż nie dałoby się tej czynności wykonać bez przeprowadzenia negocjacji z: Odwołującym, co, kolei prowadziłoby do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. W powyższym kontekście Zamawiający wskazał na wyroki Izby z dnia 25 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 652/19, z dnia 22 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1644/17, z dnia 15 września 2017 r., sygn. akt KIO 1808/17, z dnia 31 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1411/17, z dnia 22 czerwca 2017 r., sygn. akt KIO 1083/17 oraz z dnia 11 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1248/18. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba ustaliła, iż w terminie wynikającym z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie wykonawca Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Przystępujący”) i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu w charakterze Uczestnika po stronie Zamawiającego. Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta została odrzucona w postępowaniu, wykazał interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem tego postępowania oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, w szczególności specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty Odwołującego, wezwania wystosowanego do Odwołującego w dniu 29 sierpnia 2020 r. oraz udzielonych w odpowiedzi przez Odwołującego wyjaśnień z dnia 14 września 2020 r., zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 8 października 2020 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika złożone w pismach procesowych (odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie) oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 3 listopada 2020 roku. Ponadto Izba dopuściła i przeprowadziła dowód ze złożonego na rozprawie przez Przystępującego wydruku zdjęcia satelitarnego, natomiast przedstawiony przez Przystępującego rysunek obiektu – przekrój podłużny - uwzględniający wymagane w PFU wymiary skrajni, jako stanowiący jedynie oświadczenie własne Przystępującego, Izba uznała za uzupełnienie stanowiska procesowego Przystępującego. Izba ustaliła, co następuje: Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, której treść – w tym ta przywoływana przez Strony – nie była sporna, Izba ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest projekt i budowa obwodnicy Lipska w ciągu drogi krajowej nr 79. Szczegółowy przedmiot zamówienia opisany został w Tomach II – IV SIW Z (tj. Tom II – Warunki Kontraktu, Tom III – PFU wraz z załącznikami, Tom IV – Wykaz płatności). Zgodnie z pkt 15.1 Tomu I SIW Z - IDW cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Wykaz Płatności (tabele elementów zryczałtowanych) sporządzony na formularzu stanowiącym integralną część SIW Z - Tom IV. Zgodnie z pkt 15.8 IDW cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w Tomach II-IV niniejszej SIW Z. Koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których nie ujęto w Wykazie Płatności, Wykonawca powinien ująć w cenach pozycji opisanych w Wykazie Płatności. W pkt 1.1.3.1 PFU wśród parametrów drogi krajowej wskazano skrajnie pionową 4,9m. Zgodnie z pkt 2.1.16.2.1 lit. c) minimalne skrajnie pionowe: i) dla drogi krajowej i jej łącznic skrajnia powinna mieć min. 4.90m; ii) dla pozostałych dróg skrajnię należy zwiększyć o 20,0 cm w stosunku do skrajni wymaganej zgodnie z Rozporządzeniem w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie. Zgodnie z pkt 1.2.3.2 pkt 12 PFUNie wykluczając innych czynności niezbędnych dla prawidłowego przygotowania Placu Budowy, w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej należy uwzględnić koszty związane z wykonaniem inwentaryzacji fotograficznej i opisowej obiektów budowlanych na terenach przyległych oraz dokonaniem z udziałem przedstawicieli Inżyniera, Wykonawcy, gestorów i zarządców, inwentaryzacji dróg, tras dostępu i urządzeń obcych na Placu Budowy jak i w jego otoczeniu, których stan może ulec pogorszeniu w wyniku prowadzenia robót budowlanych, W pkt 1.2.3.3. Przygotowanie i użytkowanie zaplecza budowy wskazano m.in.: 1)„Należy podejmować wszelkie niezbędne działania w celu zachowania przepisów i norm dotyczących ochrony środowiska na Placu Budowy oraz na terenach przyległych do Placu Budowy. Należy unikać uszkodzeń lub uciążliwości dla osób trzecich, własności społecznej i innej, wynikających ze skażenia, hałasu lub innych przyczyn powstałych podczas lub w następstwie Wykonywania Robót. Stosując się do tych warunków, należy mieć szczególny wzgląd na: a)lokalizację zapleczy budowy (baz, warsztatów, magazynów, składowisk, placów postojowych maszyn budowlanych) oraz dróg dojazdowych - w sposób zapewniający oszczędne korzystanie z terenu oraz minimalne jego przekształcenie, po zakończeniu prac - porządkowanie terenu, b)zachowanie środków ostrożności oraz zabezpieczenie terenu przed możliwością powstania pożaru, zanieczyszczeń powietrza pyłami i gazami, zanieczyszczeń zbiorników wodnych i cieków substancjami ropopochodnymi lub toksycznymi, c)zabezpieczenie miejsc wyznaczonych do składowania substancji podatnych na migrację wodną, terenowych stacji obsługi samochodów i maszyn budowlanych w obrębie bazy, poprzez wyłożenie terenu materiałami izolacyjnymi do czasu zakończenia budowy, d)przy wyjazdach z budowy na drogę publiczną utwardzoną, należy zapewnić stanowiska do czyszczenia kół pojazdów; 2)Należy przygotować odpowiednią do zakresu i rozmieszczenia Robót ilość obiektów i urządzeń zaplecza budowy, które należy zlokalizować poza obszarami włączonymi lub projektowanymi do włączenia do Europejskiej Sieci Ekologicznej Natura 2000 oraz poza pozostałymi obszarami chronionymi na podstawie Ustawy o ochronie przyrody. Zaplecze budowy powinno być lokalizowane na gruncie do którego Wykonawca ma tytuł prawny lub pisemną zgodę właściciela lub użytkownika wieczystego. Z zajęcia pod ewentualne zaplecze budowy należy wykluczyć następujące rejony: a)odcinki leśne z uwagi na hałas, zwiększoną dewastację terenu, możliwość zniszczenia roślinności, b)obszary blisko zabudowy mieszkaniowej z uwagi na hałas, zapylenie, c)tereny w pobliżu rzek, cieków i systemów melioracyjnych oraz obszary podmokłe, z uwagi na potencjalne zagrożenie skażeniem wód powierzchniowych. W przypadku konieczności lokalizacji zaplecza budowy na terenie GZW P, należy zastosować dodatkowe zabezpieczenia przed zanieczyszczeniem środowiska gruntowo-wodnego. Zaplecze należy lokalizować na nieużytkach, terenach z zabudową usługową, przemysłową, magazynową, najlepiej bez skupisk zieleni wysokiej. Występujące drzewa i krzewy należy zabezpieczyć osłonami ochronnymi. (…)”. W kontekście lokalizacji zaplecza budowy w Decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach (DŚU) stanowiącej załącznik do PFU, w punkcie II „Warunki wykorzystywania terenu w fazie realizacji i eksploatacji, ze szczególnym uwzględnieniem konieczności ochrony cennych wartości zasobów naturalnych i zabytków oraz ograniczenia uciążliwości dla terenów sąsiednich” w ppkt. 11) wskazano: „zaplecze techniczne budowy zlokalizować minimum 300 m od rzeki Krępianki”, zaś w ppkt 12): „zaplecze budowy zlokalizować poza miejscami występowania siedlisk płazów gadów, minimum 500 m od tych miejsc.” W punkcie 2.2.1 PFU Skład Dokumentów wykonawcy wskazano, iż wramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej zgodnie z Subklauzulą 5.2 Warunków Kontraktu [Dokumenty Wykonawcy] należy opracować wszelkie opracowania jakie mogą okazać się niezbędne dla zaprojektowania, budowy i użytkowania obiektów wchodzących w skład przedmiotu zamówienia. W szczególności należy opracować niżej wymienione projekty i dokumenty: 1)Mapę sytuacyjno-wysokościową do celów projektowych; 2)Geotechniczne warunki posadowienia obiektów budowlanych; 3)Uzupełniającą Dokumentację geologiczno-inżynierską i hydrogeologiczną (w razie potrzeby, w formie dodatków do dokumentów przekazanych przez Zamawiającego) 4)Materiały projektowe do uzyskania opinii, uzgodnień i pozwoleń wymaganych przepisami szczególnymi; 5)Raport w ramach ponownej oceny oddziaływania na środowisko, wraz ze wszystkimi niezbędnymi materiałami badawczymi, technicznymi i formalno-prawnymi; 6)W razie potrzeby materiały do wniosku o zmianę decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach; 7)Projekt budowlany (uwzględniający w sposób szczególny podanie kategorii projektowanych, w ramach inwestycji, dróg stosownie do ich funkcji) wraz ze wszystkimi opracowaniami towarzyszącymi; 8)Dokumentację projektową instalacji i urządzeń towarzyszących (obcych); 9)Kompletne materiały umożliwiające prawidłowe przeprowadzenie audytów bezpieczeństwa ruchu drogowego; 10)Projekt stałej organizacji ruchu dla odcinka drogi krajowej, oraz pozostałych dróg nowoprojektowanych i podlegających przebudowie/rozbudowie; 11)Projekty podziału nieruchomości z wykazem zmian gruntowych, wykazami współrzędnych oraz protokoły przyjęcia granic nieruchomości; 12)Dokumentacja z utrwalenia punktów granicznych wraz z protokołem i szkicem przebiegu granic oraz Dokumentacja niezbędna do wznowienia/ustalenia/wydzielenia granic pasów drogowych znajdujących się liniach rozgraniczających ustalonych w decyzji ZRID, z uwzględnieniem ich projektowanych kategorii; 13)Informacje i Plan bezpieczeństwa i ochrony zdrowia; 14)Plan Działań Ratowniczych; 15)Wniosek o zezwolenie na realizację inwestycji drogowej; 16)Wniosek o udzielenie zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych, 17)Projekt wykonawczy wraz z wszystkimi opracowaniami towarzyszącymi w tym m.in. dla obiektów inżynierskich opisy techniczne z kompletnymi i uporządkowanymi obliczeniami statyczno-wytrzymałościowymi dla ustrojów nośnych przęseł, podpór oraz posadowienia zawierające: -przyjęte założenia do obliczeń, dane wyjściowe - tj. klasy obciążeń, współczynniki dostosowawcze itp. -schematy statyczne (rysunki i szkice) przyjęte do obliczeń statycznych i wytrzymałościowych głównych elementów, -wielkości sił wewnętrznych od obciążeń i oddziaływań stałych i użytkowych dla SGN i SGU, -wielkości naprężeń w skrajnych włóknach przekrojów elementów nośnych w fazie użytkowej i bezużytkowej, -maksymalne dopuszczalne ugięcia dźwigarów i osiadania podpór; 18)Projekty organizacji ruchu na czas budowy; 19)Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych odpowiadające rozwiązaniom Projektu Budowlanego i Projektu Wykonawczego; 20)Przedmiary Robót; 21)Programy Zapewnienia Jakości; 22)Dokumentację powykonawczą, w tym geodezyjną inwentaryzację powykonawczą przyjęta do Państwowego Zasobu Geodezyjnego i Kartograficznego, zawierającą w szczególności wykazy zmian użytków gruntowych; 23) „Zaktualizowana” stała organizacja ruchu po zrealizowaniu robót; 24)Instrukcje eksploatacji i utrzymania; 25)Dokumentacja formalno-prawna dotycząca nabycia praw do nieruchomości znajdujących się w projektowanym pasie drogowym oraz poza nim; 26)Dokumenty ewidencyjne obiektów inżynierskich: -książki obiektów mostowych oraz tuneli, -karty obiektów mostowych, -wykazy obiektów mostowych, tuneli, przepustów (również dla przepustów o świetle mniejszym niż 150 cm) zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 16 lutego 2005 r. w sprawie sposobu numeracji i ewidencji dróg publicznych, obiektów mostowych, tuneli, przepustów i promów oraz rejestru numerów nadanych drogom, obiektom mostowym i tunelom. 27)Program monitoringu geotechnicznego 28)Opisy topograficzne wyniesionych punktów referencyjnych. W punkcie 2.2.2. zawarto ogólne wymagania w stosunku do Dokumentów wykonawcy. Wskazano, iż „Należy współpracować z organami administracyjnymi w celu uzyskania stosownych decyzji, a w szczególności uczestniczyć w konsultacjach społecznych, udzielać wyjaśnień na żądanie organu, przedkładać wnioski i dokumenty bezzwłocznie w stosunku do obowiązujących terminów. Poniższy wykaz nie ogranicza obowiązku przygotowania innych Dokumentów Wykonawcy niezbędnych dla zaprojektowania, budowy i użytkowania obiektów wchodzących w skład przedmiotu zamówienia. W opracowywanych Dokumentach należy uwzględnić w szczególności wymagania zawarte w Zarządzeniu Nr 58 Generalnego Dyrektora DKiA z dnia 23 listopada 2015 r. w sprawiew sprawie dokumentacji do realizacji [3.1.2 – 33] oraz przepisy prawa, wytyczne, instrukcje i standardy wymienione w Części Informacyjnej niniejszego Programu funkcjonalno-użytkowego.” Przedstawiono także Tabelę nr 2.17. „Wymagania dotyczące ilości egzemplarzy dokumentów (wykaz nie obejmuje egzemplarzy wymaganych przepisami, składanych do zewnętrznych Instytucji) Odpowiednie miejsce określenia wymagań oraz finalną ilość egzemplarzy opracowań.” Ponadto Izba ustaliła, iż zgodnie z WWWiORB D-M-00.00.00 v01 pkt 2.7 Materiały z rozbiórki: „Elementy i materiały z rozbiórek oraz materiały odpadowe stają się własnością Wykonawcy (chyba że w PFU postanowiono inaczej) i powinny zostać usunięte z terenu budowy w sposób i w terminie nie kolidującym z wykonaniem innych robót. Koszt związany z rozbiórką, transportem, unieszkodliwieniem, bądź składowaniem w/w materiałów Wykonawca powinien zawrzeć w Cenie Oferty. Drewno pochodzące z wycinki drzew na terenie, objętym liniami rozgraniczającymi dróg publicznych oraz na innych działkach, należących do Skarbu Państwa stanowi własność Wykonawcy za wyjątkiem zasad określonych w art. 20b Ustawy z dnia 10 kwietnia 2003 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych. Z kolei zgodnie z W W WiORB D-01.02.01.a v02 pkt 4.1.Transport dłużnic, gałęzi i karpiny, iż „Drewno pochodzące z wycinki drzew wykonanej przez Wykonawcę jest własnością Zamawiającego. Wykonawca zorganizuje składowisko drewna uzyskanego z wycinki i będzie ponosił koszt jego przygotowania, zabezpieczenia i dozorowania, do czasy zbycia przez Zamawiającego składowanego materiału, jednak nie dłużej niż do zakończenia robót. Wykonawca dokona oznakowania poszczególnych sztuk dłużyc i umożliwi Zamawiającemu każdorazowo na wezwanie wstęp na składowisko. Gałęzie i krzaki oraz karpina i materiały z prac pielęgnacyjnych, jako odpad powinny zostać wywiezione przez Wykonawcę na jego składowisko lub wysypisko za pomocą przyczepy dłużycowej i skrzyniowej lub za pomocą innego sprzętu zaproponowanego przez Wykonawcę w PZJ i zatwierdzonego przez Inżyniera lub jego uprawnionego przedstawiciela. Koszt utylizacji odpadu Wykonawca uwzględni w cenie kontraktowej. Pnie, karpinę oraz gałęzie należy przewozić transportem samochodowym. Pnie przedstawiające wartość jako materiał użytkowy powinny być transportowane w sposób nie powodujący ich uszkodzeń. Zamawiający w ramach zmiany SIW Z nr 2 zmienił treść W W WiORB D-01.02.01.a v02 pkt 4.1. Transport dłużnic, gałęzi i karpiny, usuwając odniesienie, że drewno pochodzące z wycinki stanowić będzie własność Zamawiającego. Po zmianie punkt ten otrzymał brzmienie: „Gałęzie i krzaki oraz karpina i materiały z prac pielęgnacyjnych, jako odpad powinny zostać wywiezione przez Wykonawcę na jego składowisko lub wysypisko za pomocą przyczepy dłużycowej i skrzyniowej lub za pomocą innego sprzętu zaproponowanego przez Wykonawcę w PZJ i zatwierdzonego przez Inżyniera lub jego uprawnionego przedstawiciela. Koszt utylizacji odpadu Wykonawca uwzględni w cenie kontraktowej. Pnie, karpinę oraz gałęzie należy przewozić transportem samochodowym.” Wartość szacunkowa zamówienia, zgodnie z informacją wskazaną w protokole postępowania, określona została na kwotę 130 589 524,11 zł. Zamawiający wskazał, iż zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę 155 625 114,66 zł brutto. W postępowaniu ofertę złożyli m.in. Odwołujący i Przystępujący. Odwołujący zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę brutto 87 298 214,64 zł brutto zgodnie z załączonym do oferty Wykazem płatności. Pozostali wykonawcy zaoferowali ceny odpowiednio wyższe: oferta 1 – 109 937 810,82 zł brutto, oferta 2 – 145 961 317,31 zł brutto, oferta 3 – 96 755 333,00 zł brutto, oferta 4 – 99 579 333,00 zł brutto, oferta 5 – 114 482 012,61 zł brutto. Zamawiający w dniu 29 sierpnia 2020 r. na podstawie art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1a pkt 1 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w celu ustalenia czy oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SIW Z, zwrócił się do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty. W treści wezwania Zamawiający wskazał, iż powziął podejrzenie rażącego zaniżenia ceny w oparciu o kryterium, dla którego punktem odniesienia jest wartość szacunkowa zamówienia powiększona o podatek VAT. Cena brutto Państwa oferty wynosi: 87 298 214,64 zł, co w porównaniu z wartością szacunkową zamówienia powiększona o podatek VAT, wynoszącą 155 625 114,66 zł brutto, wskazuje, że jest ona niższa od tej wartości o 43,90%. Taki procentowy poziom odniesienia ceny oferty do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek VAT daje Zamawiającemu podstawę do przyjęcia, iż oferta mogła zostać przez Państwa nienależycie skalkulowana lub zaniżona poniżej kosztów tego zamówienia, a w związku z brzmieniem art. 90 ust. la pkt 1) ustawy PZP Zamawiający jest zobowiązany wystąpić do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w szczególności gdy cena ofert jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. W związku z powyższym Zamawiający poprosił o wyczerpującą i szczegółową informację, czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w Opisie Przedmiotu Zamówienia, a cena ofertowa zawiera wszystkie związane z tym niezbędne do poniesienia koszty. W szczególności Zamawiający poprosił o udzielenie odpowiedzi na konkretnie zadane pytania, w tym: -pytanie nr 5 (B. Wykaz płatności: poz. II „Dokumenty Wykonawcy”): „Prosimy o szczegółową informację ile kompletów Dokumentów Wykonawcy, wyszczególnionych w punkcie 2.2.2. PFU, Wykonawca uwzględnił w ofercie - należy podać nazwy dokumentów oraz ich ilość. -pytanie nr 2 (C. Wykaz płatności: poz. III „Roboty”): „Zamawiający prosi o potwierdzenie, że Wykonawca będzie miał zapewnioną ciągłość dostaw kruszyw w odpowiedniej ilości dla zapewnienia ciągłości produkcji mieszanek mineralno-asfaltowych oraz że Wykonawca uwzględnił to w cenie ofertowej?” -pytanie nr 17 (C. Wykaz płatności: poz. III „Roboty”): „Jakie założenia projektowe i technologiczne założył w ofercie Wykonawca w związku z wymaganiami zawartymi w Tomie III SIWZ między innymi w punkcie 1.1.1 PFU?” -pytanie nr 25 (C. Wykaz płatności: poz. III „Roboty”):„Jakie rozwiązania projektowe dla branży mostowej (oddzielnie dla każdego obiektu) zostały przyjęte przez Państwa? Jaki rodzaj posadowienia przewidziano, a w przypadku posadowienia specjalnego jaką technologię planują Państwo zastosować dla każdego z obiektów? Prosimy o podanie wszystkich objętych przedmiotem zamówienia parametrów obiektów oraz przedłożenie opracowanych (o ile zostały sporządzone) projektów koncepcyjnych obiektów, sporządzonych na potrzeby wyceny. Ponadto prosimy, aby powyższe informacje przedstawić w formie tabelarycznej j.n.” (Zamawiający przedstawił wymaganą tabelę); -pytanie nr 53 (C. Wykaz płatności: poz. III „Roboty”): „Ile i w jakich lokalizacjach Wykonawca planuje wybudowanie wjazdów/wyjazdów na plac budowy z dróg publicznych?” -pytanie nr 57 (C. Wykaz płatności: poz. III „Roboty”): „Czy i w jaki sposób Wykonawca uwzględnił w ofercie wykonanie inwentaryzacji stanu technicznego wszystkich budynków i budowli jak również studni i dróg dojazdowych do posesji leżących w strefie wpływu drgań oraz innych negatywnych skutków prowadzenia robót budowlanych? Jeśli tak, to w jakiej odległości od linii rozgraniczających?” -pytanie nr 60 (C. Wykaz płatności: poz. III „Roboty”): „Czy i w jaki sposób Wykonawca uwzględnił w ofercie utylizację lub inne zagospodarowanie drewna pochodzącego z wycinki będącego własnością Wykonawcy?” -pytanie nr 67 (C. Wykaz płatności: poz. III „Roboty”): „Czy i jaki sposób Wykonawca uwzględnił w ofercie konieczność pokrycia kosztów wynajmu/dzierżawy nieruchomości, na których przez uzyskaniem decyzji ZRID będzie wykonał uzupełniające badania podłoża oraz będzie prowadził monitoring geotechniczny?” Zamawiający wskazał ponadto, iż prosi o wyczerpującą i szczegółową informację na temat sposobu wyliczenia ceny oferty, co najmniej w kwestiach wskazanych powyżej ale także innych, które wykonawca uważa za istotne, mając na uwadze m. in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe i finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia koszty a także zakładany poziom zysku. Zamawiający wskazał, iż ocena wyjaśnień ma na celu ustalenie, czy cena skalkulowana była rzetelnie i czy w związku z tym wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie. Przedstawione przez wykonawcę wyjaśnienia muszą być merytoryczne, a wykonawca musi dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania przez Zamawiającego oceny zaoferowanej w ofercie kwoty, za którą wykonawca ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia. Dlatego Zamawiający poprosił o przesłanie wszelakich informacji oraz dowodów, które wykonawca uzna za istotne, na temat sposobu obliczenia ceny zamówienia, a których Zamawiający nie wymienił powyżej. Zamawiający wskazał, iż oceniając udzielone przez wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami na ich potwierdzenie, będzie brał pod uwagę oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r., poz. 2177) oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, wpływ na wysokość ceny przepisów prawa pracy, przepisów o zabezpieczeniu społecznym (obwiązujących w miejscu realizacji zamówienia), przepisów prawa ochrony środowiska oraz wpływ na cenę w przypadku powierzenia części zamówienia podwykonawcy. Ponadto Zamawiający wskazał, iż w przypadku, gdy wykonawca nie udzieli wyjaśnień w terminie lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający odrzuci ofertę wykonawcy zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art, 90 ust. 3 ustawy Pzp. W odpowiedzi na powyższe Odwołujący przedstawił wyjaśnienia mające potwierdzać, że cena zaoferowana przez Odwołującego gwarantuje wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego i nie jest ceną rażąco niską. Odwołujący podkreślił, że budując cenę bardzo dokładnie przeanalizował warunki, w jakich będzie realizował kontrakt, wskazał na wysokość przyjętych kosztów pracy, stałą bazę podwykonawców, wymienił pozostałe czynniki mające wpływ na wysokość ceny ofertowej, przyjętą marżę. Poinformował także, że przedmiot zamówienia został wyceniony zgodnie z SIW Z, załącznikami do SIW Z, PFU i pozostałymi dokumentami załączonymi przez Zamawiającego, zawiera wszelkie koszty ogólne przedsiębiorstwa Odwołującego i planowany zysk. Odpowiadając na pytania Zamawiającego, Odwołujący wskazał w szczególności: -pytanie nr 5 (B. Wykaz płatności: poz. II „Dokumenty Wykonawcy”): „Wykonawca w ofercie cenowej skalkulował Dokumenty Wykonawcy w ilości zgodnej z punktem 2.2.2 PFU oraz Specyfikacjami na projektowanie”; -pytanie nr 2 (C. Wykaz płatności: poz. III „Roboty”): „Potwierdzamy,że będziemy mieli zapewnioną ciągłość dostaw kruszyw w odpowiedniej ilości dla zapewnienia ciągłości produkcji mieszanek mineralno – asfaltowych. Ze względu na to, że roboty bitumiczne będą wykonywane najwcześniej w 2021 roku zamierzamy w okresie przeznaczonym na projektowanie zawrzeć umowy na dostawę kruszyw. Ponadto informujemy, ż e w Ostrowcu Świętokrzyskim posiadamy wytwórnię mas bitumicznych, a w promieniu 30 km od Ostrowca znajduje się kilkanaście kopalni kruszyw, z którymi współpracujemy od kilkunastu lat. Dostawy kruszyw na wytwórnię odbywają się na bieżąco i systematycznie.” -pytanie nr 17 (C. Wykaz płatności: poz. III „Roboty”): „W ofercie skalkulowano wszystkie założenia projektowe i wykonawcze zawarte w punkcie 1.1.1 PFU.”; -pytanie nr 25 (C. Wykaz płatności: poz. III „Roboty”):„W załączonej tabeli (Załącznik Nr 14) Wykonawca przedstawia rozwiązania projektowe przyjęte w kalkulacji ceny oferty dla branży mostowej w formie tabelarycznej z podziałem dla każdego obiektu. Ww. dane są zgodne z załączonym przez Zamawiającego Programem-Funkcjonalno-Użytkowym. Na etapie opracowania Projektu Budowlanego dopuszczamy możliwość optymalizacji ww. rozwiązań projektowych do warunków technicznych, uzgodnień, pozwoleń i decyzji uzyskanych w procesie projektowym. W Załączniku Nr 15 przedstawiamy rysunki koncepcyjne, zgodne z PFU, przyjęte do wyceny.”; -pytanie nr 53 (C. Wykaz płatności: poz. III „Roboty”): „Planujemy plac budowy obsługiwany przez następujące wjazdy: 1) wjazd w km ok 0+900 bezpośrednio z istniejącego przebiegu dk79, 2) wjazd w km ok 2+400 w śladzie projektowanego łącznika z istniejącym przebiegiem dk79, 3) wjazd w km ok 4+200 bezpośrednio z istniejącego przebiegu dw747, 4) wjazd w km ok 5+700 bezpośrednio z istniejącego przebiegu dk79.”; -pytanie nr 57 (C. Wykaz płatności: poz. III „Roboty”): „Wykonawca zgodnie z PFU punkt 1.2.3.2. ppkt 12 uwzględni wykonanie inwentaryzacji stanu technicznego na terenach przyległych.” -pytanie nr 60 (C. Wykaz płatności: poz. III „Roboty”): „Drewno zgodnie z punktem W W WiORB D-01.02.01.a v02 pkt.4.1. jest własnością Zamawiającego. Gałęzie oraz karpina będące własnością Wykonawcy zostaną przez nas zutylizowane.” -pytanie nr 67 (C. Wykaz płatności: poz. III „Roboty”): „Wykonawca uwzględnił ewentualną konieczność pokrycia kosztów wynajmu/dzierżawy nieruchomości, na których przed uzyskaniem decyzji ZRID będzie wykonał uzupełniające badania podłoża oraz będzie prowadził monitoring geotechniczny.” Odwołujący zastrzegł jako tajemnice przedsiębiorstwa załączniki do wyjaśnień oznaczone nr 1, 6-18. Zamawiający pismem z dnia 8 października 2020 r. poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Uzasadniając powyższe Zamawiający wskazał, iż w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SIW Z, na podstawie dotyczących treści złożonej oferty oraz elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień zawarł szereg pytań dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. la pkt 1) precyzyjnie wskazywało elementy oferty budzące wątpliwości – w formie pytań - tak aby wykonawca mógł się do nich odnieść. To, że w SIW Z Zamawiający nie żądał sporządzenia na etapie składania ofert szczegółowej kalkulacji, czy innego podobnego dokumentu, nie uniemożliwia, co do zasady żądania przez zamawiającego szczegółowej kalkulacji poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia (Zamawiający wskazał na wyrok Izby z dnia 26 stycznia 2015 roku KIO 2735/14). Zamawiający wskazał, iż dokonana ocena wyjaśnień wykonawcy potwierdza, że oferta nie uwzględnia wszystkich wymagań SIW Z w związku z czym nie wycenione zostały wszystkie elementy przedmiotu zamówienia jak również że wyjaśnienia nie obaliły domniemania, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał, iż po szczegółowej analizie wyjaśnień wykonawcy otrzymanych w ramach badania oferty stwierdził, że treść oferty nie odpowiada treści SIW Z. Na niezgodność oferty z treścią SIW Z wskazują wyjaśnienia wykonawcy w zakresie uwzględnienia wszystkich wymagań Zamawiającego wobec zaplanowanych w PFU parametrów drogi krajowej - pkt. 1.1.3.1 Droga krajowa oraz pkt. 2.1.16.2,1 Rozwiązania budowlano - konstrukcyjne ppkt. c). Wykonawca w wyjaśnieniach wskazał, iż uwzględnił w kalkulacji ceny oferty dla branży mostowej dane zgodne z załączonym przez Zamawiającego PFU. W załączniku nr 15 przedstawił rysunki koncepcyjne, jak twierdzi w odpowiedzi, zgodne z PFU, przyjęte do wyceny. Zgodnie z pkt. 1.2 PFU Aktualne uwarunkowania wykonania przedmiotu zamówienia Wykonawca zrealizuje przedmiot zamówienia na podstawie poniższych dokumentów, przekazanych przez Zamawiającego: ppkt. 6) Koncepcji Programowej (KP) dla budowy obwodnicy Lipska w ciągu drogi krajowej nr 79 w zakresie: układu powiązań drogowych i parametrów technicznych dróg, z wyjątkami wyszczególnionymi w PFU. Zgodnie z pkt. 1.1.3.1 PFU skrajnia pionowa powinna wynosić 4,9m. W przypadku założenia budowy dróg klasy Z i L pod drogą krajową nr 79 obowiązuje pkt. 2.1.16.2.1 ppkt. c) PFU Minimalne skrajnie pionowe - dla pozostałych dróg skrajnie pionową należy zwiększyć o 20,0 cm w stosunku do skrajni wymaganej zgodnie z Rozporządzeniem w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie - czyli dla drogi klasy Z 4,8m, natomiast dla drogi klasy L 4.7m. Dla obiektu W D-5 Wykonawca przyjął skrajnię pionową 4,5 m niezgodną z pkt. 1.1.3.1 oraz pkt. 2.1.16.2.1 PFU. Zgodnie z pkt. 1.2 PFU Koncepcja Programowa jest wiążąca w zakresie m.in. układu powiązań drogowych i parametrów technicznych dróg, z wyjątkami wyszczególnionymi w PFU. Zgodnie z pkt. 1.1.3.1 PFU Wykonawca powinien uwzględnić dla obiektu W D-5 skrajnie pionową 4,9m, zatem Wykonawca powinien zwiększyć skrajnię pionową o 0,4m względem przyjętych rozwiązań koncepcyjnych. Natomiast zgodnie z pkt. 2.1.16.2,1 Wykonawca powinien uwzględnić dla W D-5 skrajnię pionową 4,8m, zatem Wykonawca powinien zwiększyć skrajnię pionową o 0,3m względem przyjętych rozwiązań koncepcyjnych. Dla obiektu W D-7 wykonawca przyjął skrajnię pionową 4,5 m niezgodną z pkt. 1.1.3.1 oraz pkt. 2.1.16.2.1 PFU. Zgodnie z pkt. 1.2 PFU Koncepcja Programowa jest wiążąca w zakresie m.in. układu powiązań drogowych i parametrów technicznych dróg, z wyjątkami wyszczególnionymi w PFU. Zgodnie z pkt. 1.1.3.1 PFU Wykonawca powinien uwzględnić dla obiektu W D-7 skrajnie pionową 4,9m, zatem Wykonawca powinien zwiększyć skrajnię pionową o 0,4m względem przyjętych rozwiązań koncepcyjnych. Natomiast zgodnie z pkt. 2.1.16.2.1 Wykonawca powinien uwzględnić dla W D-7 skrajnię pionową 4,7m, zatem Wykonawca powinien zwiększyć skrajnię pionową o 0,2m względem przyjętych rozwiązań koncepcyjnych. Zdaniem Zamawiającego, zgodnie ze złożonymi wyjaśnieniami, wykonawca w ofercie uwzględnił obiekty niespełniające wymagań Zamawiającego, zatem treść oferty jest niezgodna z pkt 1.1.3.1 oraz pkt 2,1.16.2.1 ppkt. c) Tomu III SIWZ. Dalej Zamawiający podniósł, iż na kolejną niezgodność oferty z treścią SIW Z wskazują wyjaśnienia Wykonawcy w zakresie pytania Zamawiającego „Czy i w jaki sposób Wykonawca uwzględnił w ofercie utylizację lub inne zagospodarowanie drewna pochodzącego z wycinki będącego własnością Wykonawcy?” W swoich wyjaśnieniach Wykonawca wskazał, że „Drewno zgodnie z punktem W W WiORB D-01.02.01.a v02 pkt. 4.1. jest własnością Zamawiającego”. Natomiast zgodnie ze zmianą SIW Z nr 2 poz. 1 przekazaną pismem znak O.WA.D.3.2410.33.2020.MB.529.2020 z dnia 29.06.2020 r. zapis z W W WiORB D - 01.02.01a v02 pkt. 4.1. Transport dłużnic, gałęzi i karpiny „Drewno pochodzące z wycinki drzew wykonanej przez Wykonawcę jest własnością Zamawiającego.” został usunięty. Natomiast zgodnie z W W WiORB D-M - 00.00.00 v01 pkt. 2.7 Materiały z rozbiórki „Koszt związany z rozbiórką, transportem, unieszkodliwieniem, bądź składowaniem ww. materiałów Wykonawca powinien zawrzeć w Cenie Oferty. Drewno pochodzące z wycinki drzew na terenie, objętym liniami rozgraniczającymi dróg publicznych oraz na innych działkach, należących do Skarbu Państwa stanowi własność Wykonawcy za wyjątkiem zasad określonych w art. 20b Ustawy z dnia 10 kwietnia 2003 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych.” Stosownie do powyższego oferta Wykonawcy powinna obejmować prace zgodnie z W W WiORB D-M — 00.00.00 v01 pkt. 2,7, a cena oferty powinna uwzględniać ten element przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym treść oferty jest niezgodna z treścią SIW Z, a cena ofertowa nie zawiera wszystkich elementów SIW Z. W związku z powyższym należy wskazać, iż treść oferty nie odpowiada treści wyżej wymienionych postanowień SIW Z a niezgodności tej nie można poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zatem oferta podlega odrzuceniu na podst. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Na kolejną niezgodność oferty z treścią SIW Z, zdaniem Zamawiającego, wskazują wyjaśnienia Wykonawcy w zakresie pytania Zamawiającego „Ile i w jakich lokalizacjach Wykonawca planuje wybudowanie wjazdów/wyjazdów na plac budowy z dróg publicznych?” Zamawiający wskazał, iż zgodnie z pkt. 1.2.3.3 Przygotowanie i użytkowanie zaplecza budowy ppkt. 2) z zajęcia pod ewentualne zaplecze budowy należy wykluczyć następujące rejony: a) odcinki leśne z uwagi na hałas, zwiększoną dewastację terenu, możliwość zniszczenia roślinności, b) obszary blisko zabudowy mieszkaniowej z uwagi na hałas, zapylenie, c) tereny w pobliżu rzek, cieków i systemów melioracyjnych oraz obszary podmokłe, z uwagi na potencjalne zagrożenie skażeniem wód powierzchniowych. Ponadto zgodnie z DŚU pkt. II „Warunki wykorzystywania terenu w fazie realizacji i eksploatacji, ze szczególnym uwzględnieniem konieczności ochrony cennych wartości zasobów naturalnych i zabytków oraz ograniczenia uciążliwości dla terenów sąsiednich, ppkt. 11) zaplecze techniczne budowy zlokalizować minimum 300 m od rzeki Krępianki oraz ppkt 12) zaplecze budowy zlokalizować poza miejscami występowania siedlisk płazów gadów, minimum 500 m od tych miejsc.” Zamawiający wskazał, iż wjazd w km ok 0+900 zlokalizowany jest na terenach leśnych, odległość pomiędzy wjazdem w km ok 2+400, a ciekiem + szlakiem migracji zwierząt (obszar podmokły) - pkt. 1.1.3.4 PFU wynosi 70m, odległość pomiędzy wjazdem w km ok 4+200, a rzeką Krępianką (obszar podmokły) wynosi ok. 180m. W związku z powyższym zdaniem Zamawiającego treść oferty nie odpowiada treści wyżej wymienionych postanowień SIW Z a niezgodności tej nie można poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, zatem oferta podlega odrzuceniu na podst. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający podkreślił, że nie miał podstaw do wezwania wykonawcy do dodatkowych wyjaśnień ponieważ wyjaśnienia wykonawcy jednoznacznie wskazują na niezgodność jego oferty z treścią SIW Z a niezgodności tej nie można usunąć w trybie art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp. Omyłki, o których mowa w art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp winny mieć taki charakter, by czynności ich poprawy mógł dokonać Zamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności. Zamawiający nie dysponuje narzędziami, które pozwolą mu na poprawienie tych niezgodności i doprowadzenie do stanu spełniania wymagań SIW Z. Skoro brak po stronie Zamawiającego wiedzy w jaki sposób powinna zostać poprawiona oferta Wykonawcy i nie wynika to z elementów złożonej oferty, to w sposób oczywisty zamawiający nie może dokonać jej poprawienia w zgodzie z przepisami Pzp. W ocenie Zamawiającego oferta podlega odrzuceniu również na podstawie art. 89 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający w SIW Z TOM I pkt 15.8 IDW zawarł informację: „15.8. Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w Tomach II-IV niniejszej SIW Z. Koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których nie ujęto w Wykazie Płatności, Wykonawca powinien ująć w cenach pozycji opisanych w Wykazie Płatności.” Cena oferty wykonawcy, jak wykazano powyżej, nie obejmuje wszystkich elementów przedmiotu zamówienia. Należy wskazać, iż błąd, który zaistniał w ofercie Wykonawcy stanowi błąd w obliczeniu ceny. Wymagania określone w pkt 15. IDW (Tom I SIW Z) stanowią element opisu sposobu obliczenia ceny oferty i nie wypełnienie postanowień SIW Z w tym zakresie należy zakwalifikować jako niezastosowanie się do przyjętego przez Zamawiającego sposobu obliczenia ceny oferty, W związku z powyższym oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp. Nie znajduje w tym przypadku zastosowania art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż nieuwzględnienie w cenie oferty elementów przedmiotu zamówienia , nie jest omyłką, lecz istotnym brakiem oświadczenia woli, nie mieszczącym się w pojęciu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Złożenie oferty z pominięciem elementów przedmiotu zamówienia mających wpływ na wysokość ceny, nie może być traktowane jako przejaw dopuszczalnego dążenia do uzyskania zamówienia przez wykonawcę. Brak respektowania zasad ustalonych w postępowaniu w celu uzyskania zamówienia nie może być uznany za działanie z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji. Zamawiający nie może ustalonych przez siebie wymagań traktować w ten sposób, że uzna za prawidłowe oferty wykonawców respektujące postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz jednocześnie oferty, które wymagania specyfikacji uznały za nienapisane (Zamawiający powołał się na wyrok KIO z dnia 23 czerwca 2017 roku sygn. akt KIO 1169/17, KIO 1170/16). W ocenie Zamawiającego wskazane powyżej niezgodności powodują również, że w związku z tym że cena oferty nie zawiera wszystkich elementów przedmiotu zamówienia jest ona zaniżona w stosunku do przedmiotu zamówienia. Dodatkowo wyjaśnienia Wykonawcy nie obaliły domniemania rażąco niskiej ceny ze względu na przyjętą skrajnie pionową niezgodną z pkt. 1.1.3.1 oraz pkt. 2.1.16.2,1 ppkt. c) PFU, nieuwzględnienie wycinki drzew i krzewów po dokonanych wycinkach oraz przyjęcie niewłaściwej lokalizacji wjazdów/wyjazdów na plac budowy z dróg publicznych pkt 1.2.3.3 ppkt. 2) oraz DŚU. W związku z tym oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP w związku z art. 90 ust. 3 Pzp. Ponadto wyjaśnienia wykonawcy są w ocenie Zamawiającego bardzo ogólnikowe, nie zawierają wystarczających dowodów ani wyliczeń i w żaden sposób nie wyjaśniają powziętych przez Zamawiającego wątpliwości. W szczególności nie pozwalają one na określenie czy i jaki wpływ mają poszczególne czynniki na wysokość zaoferowanej ceny ofertowej. Wykonawca w przypadku niektórych pytań nie przedstawił szczegółowych wyjaśnień w zakresie sposobu wyliczenia wskazanych w Wykazie Płatności cen za poszczególne elementy składające się na przedmiot zamówienia, jak również w zakresie przyjętych założeń projektowych i technologicznych oraz sposobu uwzględnienia w ofercie postanowień SIW Z. Zamawiający wskazał, iż wezwał wykonawcę do wyjaśnienia wątpliwości w zakresie kalkulacji ceny oferty. Wyjaśnienie złożone przez wykonawcę nie dało Zamawiającemu możliwości zweryfikowania poprawności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny. Wyjaśnienie winno być wyczerpujące, konkretne, przekonujące i ujawniające najważniejsze składniki cenotwórcze, oraz potwierdzone dowodami. Samo zapewnienie wykonawcy, że jest w stanie zapewnić prawidłową realizację zamówienia, z zachowaniem odpowiednich standardów jest niewystarczające. Z wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp musi jednoznacznie wynikać możliwość zaoferowania takiej ceny m. in. poprzez złożenie szczegółowych kalkulacji i wyliczeń. Tego wykonawca w swoich wyjaśnieniach nie wykazał. Jako przykład na powyższe Zamawiający powołał się na wyjaśnienia Wykonawcy w zakresie: -pyt. nr 5 część B, W YKAZ PŁATNOŚCI: poz. II, „Dokumenty Wykonawcy” - odpowiedź nie zawiera wskazanych w pytaniu elementów. -pyt. nr 2 część C, W YKAZ PŁATNOŚCI: poz. III „Roboty” - brak uprawdopodobnienia odpowiedzi Wykonawcy, np. poprzez przekazanie dotychczasowych umów, referencji, zapytań ofertowych, uzyskanych ofert od dostawców i podwykonawców, w tym z kopalni kruszyw. -Pyt. nr 17 część C. W YKAZ PŁATNOŚCI: poz. III „Roboty” - odpowiedź nie zwiera wyjaśnienia jakie założenia projektowe i technologiczne założył w ofercie wykonawca. -Pyt. nr 57 część C. W YKAZ PŁATNOŚCI: poz. III „Roboty” - odpowiedź nie zawiera wskazanych w pytaniu elementów. Brak wskazania w jaki sposób wykonawca uwzględnił w ofercie wykonanie inwentaryzacji stanu technicznego wszystkich budynków i budowli jak również studni i dróg dojazdowych do posesji leżących w strefie wpływu drgań oraz innych negatywnych skutków prowadzenia robót budowlanych. Brak wskazania w jakiej odległości od linii rozgraniczających. -Pyt. nr 67 część C. W YKAZ PŁATNOŚCI: poz. III „Roboty”odpowiedź nie zawiera wskazanych w pytaniu elementów. Brak wskazania w jaki sposób wykonawca uwzględnił w ofercie konieczność pokrycia kosztów wynajmu/dzierżawy nieruchomości, na których przez uzyskaniem decyzji ZRID będzie wykonał uzupełniające badania podłoża oraz będzie prowadził monitoring geotechniczny. Powyższe przykłady odpowiedzi w ocenie Zamawiającego potwierdzają fakt, iż wykonawca odpowiedział na pytania w sposób bardzo ogólnikowy, bez wskazania konkretnych założeń i ilości. Ponadto, wykonawca na pytania nr 57 i 67 odpowiedział na pytania „czy”, ale nie odpowiedział na pytania „w jaki sposób". Odpowiedzi udzielone w ten sposób nie pokazują ani nie udowadniają wpływu przyjęcia danych rozwiązań na wysokość zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia nie dają żadnego merytorycznego materiału udawadniającego realność zaoferowanej ceny. Zgodnie z wezwaniem oraz ze spoczywającym na wykonawcy ciężarze dowodu miał on podać wyczerpującą i szczegółową informację na temat sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na wartość oferty, co najmniej w kwestiach wskazanych w pytaniach zamawiającego ale także innych, które wykonawca uzna za istotne, mając na uwadze m.in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe i finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia koszty a także zakładany poziom zysku. Wyjaśnienia wykonawcy i złożone dowody winny dotyczyć wyliczenia ceny w szczególności w zakresie: oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r., poz. 2177) oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, wpływ na wysokość ceny przepisów prawa pracy, przepisów o zabezpieczeniu społecznym (obwiązujących w miejscu realizacji zamówienia), przepisów prawa ochrony środowiska oraz wpływ na cenę w przypadku powierzenia części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający wskazał, iż z momentem wezwania na podstawie art. 90 ust. 1a Pzp, to na wezwanym wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie ma charakteru ceny rażąco niskiej. Skutkiem powyższego jest wniosek, że niezależnie od szczegółowości wezwania, inicjatywa dowodowa, zakres informacji, jakie zostaną złożone w odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie należą do wezwanego wykonawcy, bowiem to jego zadaniem jest wykazanie że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Z momentem powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości co do tego, czy w konkretnej sytuacji cena nie ma charakteru ceny rażąco niskiej, i wyrażenia tej wątpliwości w formie wezwania na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, to na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że zaoferowaną cenę skalkulowano w sposób rynkowy. Wyjaśnienia dotyczące elementów oferty, które miały wpływ na kalkulację ceny winny wskazywać i omawiać przynajmniej podstawowe elementy cenotwórcze, jak przykładowo koszt osób wykonujących zamówienie. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę nie zawierają takich informacji przez co maja charakter jedynie iluzorycznych i nie stanowią wyjaśnienia elementów oferty, mających wpływ na wysokość cen. Zamawiający wskazał ponadto, iż nie miał podstaw do wezwania wykonawcy do dodatkowych wyjaśnień, ponieważ: treść wyjaśnień wskazuje na niezgodność treści oferty z treścią SIW Z, wystąpił błąd w obliczeniu ceny oferty, a wykonawca nie udzielił wyjaśnień na część pytań zawartych w pierwotnym wezwaniu, co w świetle art. 90 ust. 3 ustawy Pzp skutkuje odrzuceniem oferty. Ponowne wezwanie musiałoby polegać na powtórzeniu w większości tych samych pytań. Zamawiający powołał się na wyrok Izby z dnia 28 kwietnia 2017 roku sygn. akt KIO 686/17. Podniósł, iż jeżeli złożone przez wykonawcę wyjaśnienia są zbyt lakoniczne, aby uznać, że zostały złożone Zamawiający zobowiązany jest odrzucić ofertę na podstawie art. 90 ust. 3 w związku z art 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Zatem w przedmiotowym przypadku ponowne wezwanie wykonawcy do wyjaśnień stanowiłoby naruszenie przepisów ustawy, naruszałoby zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający powołał się na wyroki Izby w sprawach o sygn. akt KIO 418/20, KIO 420/20, KIO 1159/16, KIO 1174/16, KIO 1145/16, KIO 559/16, KIO 2297/15, KIO 1538/15; KIO 1548/15; KIO 1549/15. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega oddaleniu w całości. W ocenie Izby czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego nie naruszała art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, a zarzuty odwołania w tym zakresie nie potwierdziły się. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie : 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zgodnie z art. 90 ust 1 a ustawy Pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. W ust. 2 tego przepisu wskazano, iż obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Z kolei jak stanowi art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W kontekście zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Izba wyjaśnia, iż w postępowaniu odwoławczym bada nie tyle samą cenę oferty, co czynność Zamawiającego polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość odrzucenia oferty tego wykonawcy, co następuje przez pryzmat przekazanego wykonawcy uzasadnienia opisującego przyczyny, jakie legły u podstaw decyzji Zamawiającego. Rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy wymagało ustalenia, czy złożone przez Odwołującego wyjaśnienia były kompletne, wyczerpujące i dawały Zamawiającemu podstawy do uznania, że cena zaoferowana przez Odwołującego nie jest rażąco niska. Z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp wynika, iż ciężaru dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, został nałożony na wykonawcę. Wykonawca został więc ustawowo zobowiązany do wykazania, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę, a wyjaśnienia muszę być konkretne, wyczerpujące i rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę. Podkreślić tutaj należy, że nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Rzeczą wykonawcy jest udzielenie wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny, a brak tych wyjaśnień, czy też złożenie wyjaśnień nieprzekonujących, niepopartych dowodami skutkować winny odrzuceniem oferty. Ustawodawca zrównuje sytuację, w której wykonawca złoży ofertę z rażąco niską ceną z sytuacją, gdy wykonawca – będąc wezwany do złożenia wyjaśnień – wyjaśnień takich nie składa bądź składa wyjaśnienia, które nie są wystarczające do uznania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jak i w orzecznictwie sądów powszechnych, ugruntowany jest pogląd, iż sytuacja prawna wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólne, nieadekwatne do wezwania, nie poparte dowodami, nie pozwalające na ustalenie czy cena została skalkulowana prawidłowo, jest w zasadzie analogiczna do sytuacji wykonawcy, który zaniechał złożenia wyjaśnień (por. m.in. wyrok KIO z dnia 19 maja 2016 r., sygn. akt KIO 722/16,wyrok KIO z dnia 20 maja 2010 r., sygn. akt KIO 730/10, wyrok Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 12 sierpnia 2005 r. sygn. VI Ca 464/05, wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 4 czerwca 2008 r., sygn.X Ga 127/08) . Konieczność uznania, iż cena ofertowa jest ceną rażąco niską ma miejsce także w przypadku braku przedstawienia przez wykonawcę takich wyjaśnień, które wykażą, że oferowana przezeń cena rażąco niska nie jest (por. m.in. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 lipca 2014 r., sygn. akt XXIII Ga 1293/14). Ocena, czy wykonawca udźwignął nałożony na niego ustawowo obowiązek, nie może być dokonywana schematycznie, musi uwzględniać treść wezwania do złożenia wyjaśnień oraz sposób jego realizacji. W szczególności należy wskazać, że treść wyjaśnień stanowiących odpowiedź na wezwanie wystosowane na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp musi korespondować z treścią wezwania, także pod względem szczegółowości. Zdaniem składu orzekającego, w przedmiotowej sprawie proporcja stopnia szczegółowości stawianych wykonawcy pytań i udzielanych przez Odwołującego odpowiedzi została zachwiana. Izba zgodziła się z Zamawiającym, że odpowiedzi na część pytań były nad wyraz ogólne, schematyczne i nie odnosiły się wyczerpująco do zagadnień przedstawionych wprost w pytaniach, tym samym nie pozwalając na dokonanie pełnej oceny, jakie założenia zostały uwzględnione przez Odwołującego podczas kalkulacji ceny oferty i czy została ona skalkulowana należycie. W szczególności zwrócić należy tu uwagę na pytanie nr 17 z części C, w treści którego Zamawiający jednoznacznie oczekiwał od wykonawców wskazania, jakie założenia projektowe i technologiczne założył w ofercie Wykonawca w związku z wymaganiami zawartymi w Tomie III SIW Z, między innymi w punkcie 1.1.1 PFU. Odwołujący, poza lakonicznym stwierdzeniem, że „skalkulowano wszystkie założenia projektowe i wykonawcze zawarte w punkcie 1.1.1 PFU” nie wskazał żadnych przyjętych założeń projektowych i technologicznych. W ocenie Izby w tym przypadku można pokusić się o stwierdzenie, że Odwołujący w ogóle nie udzielił odpowiedzi na pytanie Zamawiającego, ponieważ ta, która została udzielona nic nie wnosi. Nie jest bynajmniej konstruktywną odpowiedzią na pytanie „jakie założenia projektowe i technologiczne założył w ofercie Wykonawca” odpowiedź „wszystkie założenia projektowe i wykonawcze”. Izba zdaje sobie sprawę z dużej liczby pytań, jakie skierowane zostały przez Zamawiającego do Odwołującego, okoliczność ta nie może jednak usprawiedliwiać braku przekazania przez wykonawcę wymaganych informacji. Wykonawca miał możliwość wnioskowania o wydłużenie terminu na udzielenie wyjaśnień, z której zresztą Odwołujący skorzystał i uzyskał zgodę Zamawiającego. Udzielanie przez Odwołującego jednozdaniowej, ogólnej odpowiedzi, w praktyce nie pozwala na dokonanie jakiejkolwiek oceny czy kalkulując cenę oferty wykonawca uwzględnił wymagane na gruncie PFU założenia ani jakie przyjął założenia projektowe i technologiczne. Tym bardziej, iż - jak słusznie zauważył Przystępujący - wykonawcy mieli wybór co do szeregu przyjmowanych założeń i nie wszystkie były im narzucone, zamówienie realizowane jest w formule „zaprojektuj i wybuduj.” Zamawiający oczekując merytorycznej odpowiedzi otrzymał jedynie gołosłowne zapewnienie, że Odwołujący uwzględnił w kalkulacji wszystkie założenia projektowe i wykonawcze. Na podstawie takiej odpowiedzi Zamawiający nie miał możliwości realnego zweryfikowania, co dokładnie miał na myśli wykonawca i czy cena ofertowa została skalkulowana z uwzględnieniem prawidłowych założeń. Izba zwraca uwagę, że treść pytania nie została sformułowana w sposób zerojedynkowy, na które wykonawca mógłby udzielić odpowiedzi twierdzącej lub przeczącej, brzmiałaby bowiem wtedy przykładowo: „Czy wykonawca uwzględnił założenia projektowe i technologiczne zgodne z wymaganiami PFU?”. Pytanie miało charakter otwarty i wymagało udzielenia przez wykonawcę konkretnej odpowiedzi jakie założenia projektowe i technologiczne zostały uwzględnione. Odpowiedzi na tak zadane pytanie Zamawiający nie otrzymał. Słusznie także zauważył Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, że Odwołujący w wyjaśnieniach referował wyłącznie do pkt 1.1.1. PFU, podczas gdy treść pytania nr 17 odnosiła się do całego Tomu III SIWZ. Izba miała także na względzie, że Odwołujący, na którym zgodnie z art. 190 ust. 1a ustawy Pzp, spoczywał ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, podczas rozprawy w ogóle do problematyki pytania nr 17 się nie odniósł. Również w treści odwołania nie przedstawiono szerszej argumentacji. Znalazło się w nim jedynie gołosłowne stwierdzeniem, że szczegółowe wyjaśnienia w żądanym zakresie zawarto w odpowiedziach na pozostałe pytania, przy czym Odwołujący nawet nie wskazał, w których konkretnie innych pytaniach miałaby być poruszone zagadnienia będące przedmiotem pytania nr 17. Równie lakoniczne, a przede wszystkim niepełne i nieadekwatne do treści wezwania, były odpowiedzi udzielone przez Odwołującego na pytania nr 57 i 67. Na pytanie nr 57 „Czy i w jaki sposób Wykonawca uwzględnił w ofercie wykonanie inwentaryzacji stanu technicznego wszystkich budynków i budowli jak również studni i dróg dojazdowych do posesji leżących w strefie wpływu drgań oraz innych negatywnych skutków prowadzenia robót budowlanych? Jeśli tak, to w jakiej odległości od linii rozgraniczających?” Odwołujący odpowiedział „Wykonawca zgodnie z PFU punkt 1.2.3.2. ppkt 12 uwzględnił wykonanie inwentaryzacji stanu technicznego na terenach przyległych.” Odwołujący powołał się jedynie na określone postanowienie PFU, unikając odpowiedzi merytorycznej. W szczególności Odwołujący w ogóle w treści wyjaśnień nie odniósł się do kwestii, w jaki sposób uwzględnił w ofercie (w tym w kalkulacji ceny - wszak wezwanie bazowało na art. 90 ust 1 i 1a ustawy Pzp) wykonanie inwentaryzacji w wymaganym w PFU zakresie, nie wskazał na żadne przyjęte w tym zakresie koszty ani na ich przełożenie na kalkulację ceny ofertowej. Odwołujący nie odpowiedział ponadto na pytanie, jakie odległości od linii rozgraniczających na potrzeby skonstruowania oferty przyjął, co niewątpliwie również ma przełożenie na kwestię kosztów. Na podstawie samego odwołania się do treści PFU nie sposób zrekonstruować założeń, jakie przyświecały Odwołującemu podczas kalkulacji ceny oferty. W odwołaniu również nie przedstawiono szerszej argumentacji, a zawarte tam stwierdzenie, że „inwentaryzację przeprowadza się każdorazowo w taki sposób, jak Zamawiający to określił” w istocie również nic nie wnosi. Dopiero na rozprawie Odwołujący wyjaśnił, iż koszty te zostały ujęte w załączniku nr 9 do wyjaśnień oraz przedstawił wywody mające uzasadniać uznanie za wystarczające w kontekście odległości od linii rozgraniczających odwołania się do postanowienia PFU wskazującego na pojęcie „terenów przyległych” – twierdzenia te należy jednak uznać za spóźnione i nie mogą one zostać wzięta pod uwagę. Po pierwsze argumentacja przedstawiana w odwołaniu nie może zastępować treści wyjaśnień składanych w celu wykazania, że cena oferty nie jest rażąco niska. To te właśnie wyjaśnienia powinny być kompletne i szczegółowe, bowiem to na ich podstawie Zamawiający podejmuje decyzję odnośnie dalszych losów oferty wykonawcy. Izba w postępowaniu odwoławczym weryfikuje jedynie prawidłowość oceny dokonanej przez Zamawiającego na gruncie tych wyjaśnień i w oparciu o dokumentację, jaką dysponował Zamawiający dokonując oceny. Dlatego Izba nie może brać pod uwagę nowych okoliczności dotyczących ceny oferty, które nie zostały Zamawiającemu przedstawione w odpowiedzi na wezwanie z art. 90 ust.1 i 1a ustawy Pzp. Po drugie stanowisko Odwołującego prezentowane na rozprawie nie zostało przedstawione w odwołaniu, zgodnie zaś z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. W orzecznictwie jednolicie wskazuje się, że zarzut składa się z podstawy prawnej i skorelowanej z nim podstawy faktycznej, przy czym to przede wszystkim precyzyjne określenie podstaw faktycznych ma znaczenie decydujące dla zakreślenia granic zarzutów. Prawidłowe skonstruowanie podstaw faktycznych zarzutów ma tak istotną wagę, ponieważ nie można rozszerzać podstaw faktycznych podniesionych zarzutów po upływie terminu na wniesienie odwołania. O ile dowody na mocy art. 190 ust. 1 Pzp Odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę. Analogiczną do powyższej argumentację przedstawić można w kontekście oceny udzielonej przez Odwołującego odpowiedzi na pytanie nr 67 („Czy i jaki sposób Wykonawca uwzględnił w ofercie konieczność pokrycia kosztów wynajmu/dzierżawy nieruchomości, na których przez uzyskaniem decyzji ZRID będzie wykonał uzupełniające badania podłoża oraz będzie prowadził monitoring geotechniczny?”). Stanowisko Odwołującego sprowadza się wyłącznie do przeklejenia treści pytania i udzielenia odpowiedzi twierdzącej - „Wykonawca uwzględnił ewentualną konieczność pokrycia kosztów wynajmu/dzierżawy nieruchomości, na których przed uzyskaniem decyzji ZRID będzie wykonał uzupełniające badania podłoża oraz będzie prowadził monitoring geotechniczny.” Odwołujący w ogóle nie wyjaśnił, w jaki sposób uwzględnił w ofercie konieczność pokrycia kosztów wiążących się z wynajmem lub dzierżawą nieruchomości, a zatem w istocie nie udzielił on odpowiedzi na zadane przez Zamawiającego pytanie. Samo lakoniczne potwierdzenie, że koszty uwzględniono nie pozwala na dokonanie przez Zamawiającego weryfikacji kalkulacji ceny oferty, Zamawiający nie dysponuje bowiem na podstawie treści udzielonych wyjaśnień informacjami co do sposobu, w jaki ww. wymagane koszty zostały uwzględnione w cenie oferty. Również w tym kontekście należy podkreślić, że argumentacja przywołana w odwołaniu nie może zastępować treści wyjaśnień. Odwołujący odpowiadając na wezwanie nie referował do załącznika nr 9, na który wskazał w treści odwołania, ani nie wyjaśniał, w której pozycji tabeli przedstawionej w tym załączniku, koszty te miałyby być ujęte. Na podstawie zaś samej treści załącznika nr 9 w ocenie Izby Zamawiający nie mógł mieć wiedzy, czy i w której konkretnie pozycji tabeli uwzględniono te koszty ani w jakim wymiarze, tym bardziej, że tabela ta odnosiła się do wykazu płatności dotyczących Dokumentów Wykonawcy (Część B), a nie do Części C, jak pytanie nr 67. Również argumentacja przedstawiana przez Odwołującego na rozprawie odnosząca się do okoliczności, że podwykonawca w swoim zakresie zadań ma m.in. badania podłoża, podobnie jak w przypadku pytania nr 57, stanowiła rozszerzenie podstaw faktycznych zarzutów przedstawionych w odwołaniu, a zatem nie mogła stanowić podstawy rozstrzygnięcia zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp. Odwołujący nie wytłumaczył zresztą czy w kosztach badań podłoża i monitoringu geotechnicznego ujęto koszty wynajmu lub dzierżawy nieruchomości na potrzeby przeprowadzenia tych badań, które były przedmiotem pytania Zamawiającego. Reasumując, w ocenie Izby powyższe odpowiedzi na pytania były lakoniczne, ogólnikowe i nie obejmowały wszystkich objętych treścią pytań zagadnień, a tym samym nie pozwalały dokonać Zamawiającemu pełnej i pozytywnej weryfikacji czy cena oferty Odwołującego nie jest rażąco niska i została skalkulowana z uwzględnieniem wszelkich niezbędnych założeń. Izba podkreśla, iż efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez Zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Istotną wagę jaką przypisać należy przedstawieniu szczegółowych wyjaśnień potwierdza ustawowy wymóg przedstawienia dowodów na poparcie stawianych tez wynikający z art. 90 ust. 1 Ustawy Pzp. To wyłącznie na podstawie treści wyjaśnień, a nie własnej wiedzy, Zamawiający dokonuje oceny czy oferta podlega odrzuceniu, dlatego też tak ważne jest, aby złożone przez wykonawcę wyjaśnienia nie były ogólne, a także by w miarę możliwości zostały one poparte dowodami. W ocenie Izby Odwołujący w postępowaniu odwoławczym nie wykazał, aby ocena jego wyjaśnień dokonana przez Zamawiającego była nieprawidłowa. Mając na względzie treść art. 190 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w postepowaniu odwoławczym spoczywał na wykonawcy, który ją złożył, czyli w tym wypadku na Odwołującym. To on, jako wykonawca broniący swojej oferty, winien w szczególności wykazać zasadność i rzetelność wyjaśnień złożonych w wyniku wezwania wystosowanego przez Zamawiającego na mocy art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp. Odwołujący powyższemu obowiązkowi nie sprostał. W konsekwencji zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie pozwalał na stwierdzenie, że czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, naruszała ww. przepisy. To z kolei spowodowało konieczność oddalenia odwołania. Odnosząc się do kolejnych pytań, które w ocenie Zamawiającego także stanowiły podstawę odrzucenia oferty w oparciu o ww. przepisy ustawy Pzp, zauważyć należy, że Odwołujący faktycznie nie zastosował się literalnie do treści pytania nr 5 z Części B („Prosimy o szczegółową informację ile kompletów Dokumentów Wykonawcy, wyszczególnionych w punkcie 2.2.2. PFU, Wykonawca uwzględnił w ofercie - należy podać nazwy dokumentów oraz ich ilość). Odwołujący w odpowiedzi nie wskazał ani nazw, ani ilości dokumentów uwzględnionych w ofercie. Wykonawca udzielił jedynie odpowiedzi, iż w ofercie cenowej skalkulował Dokumenty Wykonawcy „w ilości zgodnej z punktem 2.2.2 PFU oraz Specyfikacjami na projektowanie”. Prezentując formalne podejście i w tym przypadku można byłoby wskazać na ogólność i nieadekwatność udzielonej odpowiedzi w stosunku do treści pytania, niemniej ocena wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie może mieć miejsca w oderwaniu od postanowień SIW Z i rynkowych realiów. Izba miała na względzie, że Zamawiający swoje zastrzeżenia odnośnie ww. odpowiedzi również przedstawił zdawkowo, podnosząc w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty jedynie, iż odpowiedź „nie zawiera wskazanych w pytaniu elementów.” Zamawiający szerzej ani w treści zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego, ani w postępowaniu odwoławczym, nie wyjaśnił jakiemu celowi służyć miało to pytanie, skoro w punkcie 2.2.2 PFU w Tabeli nr 2.17 wyszczególniono katalog Dokumentów Wykonawcy wraz ze wskazaniem ilości egzemplarzy, a odpowiedź Odwołującego, jak podniesiono w odwołaniu, faktycznie sprowadzać musiałaby się do przekopiowania treści tych postanowień. Zamawiający nie pytał wykonawcy, jakie koszty wiążące się z przygotowaniem odpowiedniej liczby egzemplarzy zostały uwzględnione w cenie oferty, a jedynie o to jaką liczbę egzemplarzy Odwołujący w ofercie uwzględnił. Zamawiający nie wyjaśnił, jak przedmiotowa kwestia w ogóle miałaby się odnosić do badania oferty pod kątem rażąco niskiej ceny, a jednocześnie nie odparł w żaden sposób - logicznej skądinąd - argumentacji Odwołującego, iż sam fakt przyjęcia określonej ilości dokumentów nie ma istotnego wpływu na kwestię ceny oferty, bowiem sprowadza się tak naprawdę do kosztów użycia kserokopiarki (wydruku odpowiedniej liczby egzemplarzy). Izba nie uwzględniła także argumentacji Zamawiającego jakoby brak udzielenia odpowiedzi na pytanie nr 5 nie obalił wątpliwości Zamawiającego, czy Odwołujący uwzględnił konieczność sporządzenia co najmniej dwóch kompletnych wniosków o ZRID, zgodnie z wymaganiami 1.2 PFU. Po pierwsze okoliczność taka nie została w ogóle zakomunikowana Odwołującemu w zawiadomieniu …

…Sygn. akt: KIO 1459/20 WYROK z dnia 22 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Monika Szymanowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 czerwca 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego konsorcjum Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów Kobylarnia S.A. w Kobylarni i Mirbud S.A. w Skierniewicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Dolnośląską Służbę Dróg i Kolei we Wrocławiu przy udziale wykonawcy Polbud-Pomorze Sp. z o.o. w Łącku przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym uznanie za bezskuteczne zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny wykonawcy PolbudPomorze Sp. z o.o. w Łącku oraz ponowny wybór oferty najkorzystniejszej, 2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3. kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Dolnośląską Służbę Dróg i Kolei we Wrocławiu i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł (dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną przez konsorcjum Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów Kobylarnia S.A. w Kobylarni i Mirbud S.A. w Skierniewicach tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od zamawiającego Dolnośląskiej Służby Dróg i Kolei we Wrocławiu na rzecz konsorcjum Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów Kobylarnia S.A. w Kobylarni i Mirbud S.A. w Skierniewicach kwotę 23 600,00 zł (dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w postaci wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący: Uz as adnienie wyroku z dnia 22 lipca 2020 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1459/20 Zamawiający - Dolnośląska Służba Dróg i Kolei we Wrocławiu, ul. Krakowska 28, 50425 Wrocław, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Realizacja projektu Trasa Sudecka - budowa obwodnicy Dzierżoniowa w ciągu drogi wojewódzkiej nr 382 (od skrzyżowania z drogą wojewódzką nr 384 ul. Batalionów Chłopskich do skrzyżowania z drogą wojewódzką nr 383 ul. Jana Kilińskiego)”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w dniu 31 grudnia 2019 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 251-621535, zwane dalej jako „postępowanie”. Izba ustaliła, że postępowanie na roboty budowlane, o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) zwanej dalej jako „p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. W dniu 29 czerwca 2020 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego konsorcjum Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów Kobylarnia S.A., ul. Zakole 1, miejsc. Kobylarnia, 86-061 Brzoza, i Mirbud S.A., ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice (dalej zwani jako „odwołujący”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy POLBUD-Pomorze mimo, że oferta tego wykonawcy nie spełnia wymagań Zamawiającego wskazanych w Załączniku nr 2 do SIWZ „Zestawienie cenowe wraz z opisem sposobu obliczania ceny oferty", żeby kwota za opracowanie Dokumentów Wykonawcy, zawarta w części II (dla odcinka A i dla odcinka B) Wykazu Płatności, nie była większa niż 1,5 % sumy „Ogółem netto", a kwota za Usługi Specyficzne zawarta w części III (dla odcinka A i dla odcinka B) Wykazu Płatności nie była większa niż 0,05 % sumy „Ogółem netto"; 2. art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 Ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne wezwanie do uzupełnienia dokumentów w zakresie JEDZ oraz zobowiązania podmiotu trzeciego oraz przyjęcie w tym zakresie dokumentów sporządzonych dopiero po upływie terminu składania ofert i w konsekwencji zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy POLBUDPomorze pomimo niespełnienia przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących dysponowania geodetą posiadającym określone w SIWZ uprawnienia na dzień składania ofert.; 3. art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy POLBUD-Pomorze do wyjaśnień wątpliwości, co do spełniania przez kierownika budowy wskazanego w wykazie osób wymogu posiadania 10 letniego doświadczenia zawodowego na stanowisku kierownika budowy, w sytuacji gdy z wykazu tego wynika, że uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności inżynierii drogowej nabył w 2005 r., ewentualnie naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp przez udzielenie zamówienia wykonawcy podlegającego wykluczeniu, za to że zadeklarował, że wskazany kierownik spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia; 4. art. 8 ust. 3 Ustawy Pzp, poprzez nieujawnienie informacji zawartych w piśmie wykonawcy POLBUD-Pomorze z dnia 29 kwietnia 2020 r. złożonym na wezwanie zamawiającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, pomimo niewykazania przez wykonawcę w żaden sposób, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa; 5. art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 90 ust. 1, 2 i 3 Ustawy Pzp, poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez POLBUD-Pomorze, pomimo że wykonawca nie złożył wyjaśnień, które można by uznać za wystarczające w rozumieniu art. 90 ust. 1 Ustawy, oraz nie wykazał w złożonych wyjaśnieniach, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 6. art. 89 ust. 1 pkt 3 Ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (UZNK), poprzez wybór oferty wykonawcy POLBUD-Pomorze, pomimo że oferta wykonawcy podlegała odrzuceniu w związku z nieudowodnieniem braku rażąco niskiego charakteru zaoferowanej ceny; 7. art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy oraz art. 91 ust. 1 Ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy POLBUD-Pomorze jako najkorzystniejszej oferty, która to oferta powinna zostać odrzucona, a nadto wykonawca powinien być wykluczony z postępowania oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych złożonych ofert. Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty Polbud-Pomorze Sp. z o.o. w Łącku (zwanego przez odwołującego POLBUD-Pomorze) jako najkorzystniejszej, dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert, odrzucenia oferty POLBUD-Pomorze i wykluczenie tego wykonawcy z postępowania, a także dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert. W uzasadnieniu wniesionego środka zaskarżenia odwołujący podniósł co następuje. 1. Zarzut sprzeczności oferty POLBUDU-Pomorze z SIWZ. SIWZ w zakresie sposobu obliczania ceny oferty odsyła do załącznika nr 2, do zestawienia cenowego wraz z opisem sposobu obliczania ceny oferty (pkt 12.1 SIWZ). Akapit 11 pkt a ustanawia limity dotyczące wartości wskazanych za opracowanie dokumentów wykonawcy oraz limity dotyczące wartości wskazanych za usługi specyficzne: „wykonawca powinien oddzielnie wycenić każdy element zryczałtowany wyszczególniony w wykazie płatności i dla każdego elementu musi podać adekwatną jego wartość, przy czym kwota za opracowanie dokumentów wykonawcy, zawarta w części II (dla odcinka A i dla odcinka B) wykazu płatności, nie może być większa niż 1,5 % sumy „ogółem netto", a kwota za usługi specyficzne zawarta w części III (dla odcinka A i dla odcinka B) wykazu płatności nie może być większa niż 0,05 % sumy „ogółem netto". Zgodnie z akapitem 13 oferta, która przekroczy limity określone w pkt (a) podlega odrzuceniu, jako niespełniająca warunków SIWZ. Z wyżej wskazanej treści dla odwołującego wynika, że wartość za opracowanie dokumentów wykonawcy dla odcinka A (i) dla odcinka B nie może być większa niż 1,5 % sumy ogółem netto, a wartość usług specyficznych dla odcinka A (i) dla odcinka B nie może być większa niż 0,05 % sumy ogółem netto. Użycie spójnika „i" oznacza, że odpowiednio 1,5 % sumy ogółem netto oraz 0,05 % sumy ogółem netto należy odnieść do sumy wartości prac dla odcinka A i dla odcinka B w omawianym zakresie, co powoduje, że oferta wykonawcy POLBUD-Pomorze przekracza ustanowione w załączniku nr 2 do SIWZ limity. Kalkulacja wykonawcy przedstawia się następująco: dokumenty wykonawcy 412 550,42 zł (odcinek A) + 412 550,42 (odcinek B) = 825 100,84 zł. Usługi specyficzne 12 044,30 zł (odcinek A) + 12 044, 30 zł (odcinek B) = 24 088,60 zł .Cena oferty ogółem netto 30 083 454,86 zł, 1,5% ceny oferty ogółem netto 451 251,82 zł, 0,5% ceny oferty ogółem netto 15 041,72 zł. Wartość za opracowanie dokumentów wykonawcy wskazana przez POLBUD Pomorze dla odcinka A i dla odcinka B w wysokości 825 100,84 zł przekracza 1,5 % sumy ogółem netto, która wynosi 451 251, 82 zł. Podobnie w przypadku wartości za usługi specyficzne dla odcinka A i dla odcinka B w wysokości 24 088,60 zł. Kwota ta przekracza 0,5% ceny oferty ogółem netto 15 041,72 zł. Dla porównania oferta odwołującego mieści się w limitach określonych w załączniku nr 2 do SIWZ. Wartość opracowania dokumentacji wykonawcy dla odcinka A i dla odcinka B nie przekracza 1,5 % sumy ogółem netto, dotyczy to również wartości usług specyficznych wskazanych w zestawieniu cenowym dla odcinka A i dla odcinka B, które nie przekraczają limitu 0,05% sumy ogółem netto. Zaś oferta wykonawcy, którego zestawienie cenowe przekroczy określone limity, podlega odrzuceniu na podstawie treści SIWZ, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. 2. Zarzut niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca wraz z ofertą złożył oświadczenie JEDZ, w którym potwierdził spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w pkt 10 oferty zawarł zaś informację, że integralnymi załącznikami do oferty są m. in. JEDZ ABGEO oraz zobowiązanie udostępnienia zasobów ABGEO. Dokumenty te nie zostały załączone do oferty. W dniu 25 maja 2020 r. zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p. wezwał POLBUD-Pomorze do uzupełnienia dokumentów, poprzez złożenie aktualnego na dzień składania ofert oświadczenia JEDZ oraz zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia, uzasadniając wezwaniem tym, że załączone do oferty dokumenty dotyczące firmy Usługi Geodezyjne ABGEO A. B., tj. JEDZ oraz zobowiązanie nie zostały podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Wykonawca POLBUD-Pomorze uzupełnił dokumenty w tym zakresie. Natomiast zdaniem odwołującego załączonych do oferty plików NI 2720 132 2019 ABGEO ESPD.pdf.xml, NI 2720 132 2019 ABGEO Zobowiązanie.pdf.xml nie da się prawidłowo otworzyć i zapoznać się z ich treścią, więc zgłoszenie podmiotu trzeciego jest dla odwołującego wątpliwe - wymagane zasoby nie były udostępnione, a w konsekwencji wykonawca POLBUD-Pomorze nie spełnia warunków udziału w postępowaniu według stanu na dzień składania ofert. Wątpliwości odwołującego nie da się rozstrzygnąć w oparciu o dokumentację przetargową. Należy zatem przyjąć, że nie doszło do udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci w odpowiednim czasie, a w dniu 26 maja 2020 r., czyli po terminie składania ofert. W ocenie odwołującego nie wiadomo jakiej treści są załączone dokumenty, znajdujące się pod nazwami plików xml. Można jedynie domniemywać, że jest to dokument JEDZ oraz zobowiązanie podmiotu trzeciego udostępniającego swój zasób wykonawcy - według zamawiającego dokumenty te stanowią JEDZ oraz zobowiązanie innego podmiotu, które jednak nie zostały podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Nawet więc przyjmując prawidłowość oceny zamawiającego, to nie był on upoważniony do wezwania wykonawcy POLBUD-Pomorze do uzupełnienia podpisów pod ww. dokumentami w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. W opinii odwołującego brak podpisu (kwalifikowanego podpisu elektronicznego) JEDZ oraz zobowiązania podmiotu trzeciego oznacza brak zgłoszenia podmiotu trzeciego, a uzupełnienie przez wykonawcę dokumentów jest tożsame z sytuacją, gdy wykonawca samodzielnie wykazujący spełnianie warunku udziału w postępowaniu na etapie składania ofert, na etapie późniejszym (uzupełnienia dokumentów) powołuje się w tym względzie na potencjał podmiotu trzeciego, a więc z sytuacją, która w orzecznictwie została przesądzona jako niedopuszczalna. Ponadto zdaniem odwołującego JEDZ oraz zobowiązanie podmiotu trzeciego nie zostały załączone do oferty, nie zostały opatrzone podpisem podmiotu trzeciego. Złożenie ww. dokumentów opatrzonych podpisem w dniu 26 maja 2020 r. oznacza, że do wytworzenia tych dokumentów doszło na etapie po terminie składania ofert i powinno powodować wykluczenie wykonawcy z postępowania. 3. Zarzut niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu - niedostateczne zweryfikowanie wymaganego doświadczenia kierownika budowy. Zamawiający w SIWZ wprowadził warunek w zakresie zdolności technicznych i zawodowych wyrażający się w wymogu dysponowaniem kierownikiem budowy, który posiada dziesięcioletnie doświadczenie zawodowe na stanowisku kierownika budowy. Zdaniem odwołującego warunek doświadczenia należy rozumieć jako czas, w jakim dana osoba pełniła funkcję kierownika budowy podczas realizacji danego zadania - od momentu przejęcia obowiązków kierownika budowy do końcowego odbioru robót budowlanych. Odwołujący posiada zatem wątpliwości co do kierownika dedykowanego do kierowania budową, pana Ł.C., który uprawnienia budowlane uzyskał 23 sierpnia 2005 r., aby więc sprostać wymaganiom zamawiającego musiałby pracować na stanowisku kierownika budowy praktycznie bez przerwy. Kiedy doświadczenie branżowe odwołującego wskazuje, że jest to mało możliwe ze względu na sezonowość inwestycji budowlanych. Zatem zdaniem odwołującego zamawiający winien wezwać wykonawcę do wykazania spełniania wymogów w SIWZ. Niewykluczone, że wykonawca POLBUD-Pomorze nie tylko nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, ale również wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w przetargu, co w konsekwencji może doprowadzić do wykluczenia wykonawcy z postępowania. 4. Zarzut niewykazania przez POLBUD-Pomorze, że informacje zawarte w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie odwołującego z art. 11 ust. 4 u.z.n.k. wynika obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał, udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek wykazania, oznacza coś więcej niż wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa, nie może być to ogólne uzasadnienie, sprowadzając się do przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy gospodarczej. Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, POLBUD-Pomorze zobowiązany był wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 4 u.z.n.k.: (i) informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstw lub inny posiadający wartość gospodarczą; (ii) informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej; (iii) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Odwołujący dodał, że podkreślenia wymaga, że przesłanka „posiadający wartość gospodarczą" odnosi się nie tylko do informacji „innej", ale także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. W doktrynie wskazuje się, że ochronie na gruncie u.z.n.k. podlegają wyłącznie te informacje, które odznaczają się wartością gospodarczą. W piśmie z dnia 29 kwietnia 2020 r. wykonawca POLBUD-Pomorze złożył wyjaśnienia kalkulacji ceny, obejmując treść tych wyjaśnień zastrzeżeniem, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. Uzasadnienie dokonanego zastrzeżenia zawiera się w trzech krótkich zdaniach. Lakoniczność tak zaprezentowanego stanowiska nie spełniło przesłanek skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, o których stanowi art. 8 ust. 3 p.z.p., bowiem niezbędne do skutecznego zastrzeżenia tajemnicy jest wykazanie, że zastrzeżone informacje faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Samo ogólne wymienienie przez POLBUD-Pomorze kilku działań podejmowanych w celu zachowania poufności - bez dołączenia dokumentów potwierdzających lub choćby uprawdopodobniających rzeczone działania - nie może być uznane za wykazane, a jedynie za gołosłowne twierdzenia, które nie zostały poparte żadnymi dowodami. W opinii odwołującego skoro wykonawca, na którym spoczywał ciężar wykazania skuteczności zastrzeżenia wyjaśnień jako tajemnica przedsiębiorstwa, nie wykazał w złożonym przez siebie uzasadnieniu, iż informacje te rzeczywiście zasługują na taką ochronę, wyjaśnienia (wraz z załącznikami) powinny być odtajnione, czego zamawiający zaniechał. Odwołujący dodał, że zarzut ten może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż zaniechanie udostępniania mu wyjaśnień pozbawiło go możliwości ich pełnej i profesjonalnej weryfikacji pod kątem zaoferowania przez wykonawcę rażąco niskiej ceny, co również może mieć wpływ na wynik postępowania. 5. Zarzut rażąco niskiej ceny. W ocenie odwołującego bezprawne zaniechanie odtajnienia wyjaśnień POLBUD Pomorze w sprawie wyjaśnień kalkulacji ceny uniemożliwia mu pełną weryfikację prawidłowości oceny zamawiającego ceny POLBUD-Pomorze pod kątem ceny rażąco niskiej i czynu nieuczciwej konkurencji. Brak udostępnienia złożonych przez wykonawcę wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie z art. 90 ust. 1 p.z.p., uniemożliwia odwołującemu odniesienie się do kalkulacji cenowej wykonawcy. Objęcie tajemnicą wyjaśnień stanowi też kolejne domniemanie, iż nie wykazano w sposób przekonywujący rynkowość ceny, a nierealistyczność i niewiarygodność ceny występuje nie tylko w odniesieniu do całości ceny oferty, ale i ceny poszczególnych elementów, co zdaniem odwołującego jest wystarczającym powodem do odrzucenia oferty. Odwołujący dalej wskazał, że skoro zamawiający zastosował procedurę wyjaśniającą z art. 90 ust. 1 p.z.p., a wykonawca nie zakwestionował wezwania, to na wykonawcy POLBUD -Pomorze spoczął ciężar udowodnienia że, jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej (art. 90 ust. 2 p.z.p.). Przy ocenie, czy wykonawca dowiódł realnego charakteru swojej oferty, zamawiający ma obowiązek opierać się na pisemnych dowodach przedstawionych we właściwym czasie, przy czym składanie wyjaśnień nie może być traktowane jako czynność pro forma. W ocenie odwołującego zamawiający powinien wziąć pod uwagę, iż - jak się podnosi w orzecznictwie - nieskuteczne jest powoływanie się na stosowanie niższych marż, zaopatrywanie się bezpośrednio u producentów, czy posiadanie stałego kręgu kontrahentów, gdyż tego typu czynniki są dostępne dla każdego z wykonawców. Nie są więc obiektywnie właściwe i wyjątkowe tylko dla wykonawcy proponującego niską cenę. Odwołujący nie ma dostępu do wyjaśnień złożonych przez POLBUD-Pomorze stąd, w przypadku braku nakazania odtajnienia wyjaśnień, wnosi o weryfikację przez Izbę tych wyjaśnień, w tym załączonych dowodów. Ponadto, samo wezwanie do wyjaśnień kalkulacji ceny ma zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia odwołania. Mianowicie, wezwanie ustanawia domniemanie, iż cena oferty wykonawcy jest rażąco niska, które wykonawca winien obalić, co potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, jak i Sądów Okręgowych. Jeżeli zaś wykonawca tego nie uczyni, jego oferta podlega odrzuceniu. Odwołujący podkreślił tez, że w postępowaniu mamy do czynienia z sytuacją opisaną w art. 90 ust. 2 i 3 p.z.p. i niekonkretne oraz ogólnikowe wyjaśnienia, nieobalające domniemania rażąco niskiej ceny, należy traktować jako niezłożenie wyjaśnień, co skutkuje obowiązkiem odrzucenia oferty na postawie art. 90 ust. 3 p.z.p. 6. Zarzut czynu nieuczciwej konkurencji. W ocenie odwołującego weryfikacja wyjaśnień POLBUD-Pomorze, w tym załączników do nich, powinna wskazywać na to, iż wykonawca nie udowodnił braku rażąco niskiego charakteru zaoferowanej ceny, co stanowi również czyn nieuczciwej konkurencji i jest podstawą do jej odrzucenia zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w związku z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 u.z.n.k. Wykonawca usiłuje dokonać sprzedaży poniżej kosztów własnych, tj. stosuje zaniżone ceny, które nie obejmują wszystkich wymaganych kosztów robót, dostaw i usług. Działania te podejmowane są w celu eliminacji z rynku lokalnego innego przedsiębiorcy (konkurentów). Ponadto, zaoferowanie cen na nierealnym poziomie stanowi działanie mające na celu uzyskanie zamówienia w sposób godzący w zasadę uczciwości kupieckiej na właściwym rynku, który stanowi przedmiotowe postępowanie. Jak również oferta POLBUD-Pomorze narusza interes zarówno odwołującego, jak i zamawiającego. Interesy odwołującego został naruszony, ponieważ na skutek sprzecznego z dobrymi obyczajami działania wykonawcy, odwołujący zostanie pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. Natomiast interes zamawiającego dozna uszczerbku, ponieważ jest on narażony na niezrealizowanie zamówienia zgodnie z umową. Celem art. 15 ust. 1 u.z.n.k. jest ochrona wykonawców przez zapewnienie im dostępu do tego postępowania. Jako utrudnianie dostępu do zamówienia publicznego należy kwalifikować takie zachowanie, które naruszają mechanizm uczciwej konkurencji. Pojęcie "dostęp do rynku zamówień publicznych" należy rozumieć szeroko, w tym jako możliwość oferowania na nim swoich towarów, usług lub robót budowlanych. Utrudnianiem dostępu do tego rynku jest stwarzanie przeszkód w dostępie do zamówienia publicznego, niekoniecznie poprzez eliminację z postępowania. Jednocześnie, stany faktyczne objęte hipotezą art. 15 ust. 1 u.z.n.k. zawsze skutkują utrudnieniem dostępu do rynku, niezależnie od tego czy utrudniający posiada pozycję dominującą. Według odwołującego zarówno poszczególne elementy oferty cenowej (cena poszczególnych kardiomonitorów, systemu telemetrycznego oraz cena usług), jak i oferta wykonawcy POLBUD-Pomorze jako całość, stanowią czyn nieuczciwej konkurencji. W zakresie naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 p.z.p., poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty POLBUD-Pomorze jako najkorzystniejszej, która powinna zostać odrzucona, a wykonawca powinien być wykluczony z postępowania odwołujący w uzasadnieniu odwołania wskazał, że zarzut ten jest konsekwencją zarzutów podniesionych powyżej. Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie ustnej do protokołu wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości. Skład orzekający stwierdził spełnienie przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p. i dopuścił do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę „Polbud-Pomorze” Sp. z o.o. Łącko 18, 88170 Pakość (dalej zwanego jako „przystępujący”), zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego, co nadaje mu status uczestnika postępowania odwoławczego. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej. Krajowa Izba Odwoławcza - po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przedstawioną przez zamawiającego, w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, złożonymi ofertami i korespondencją prowadzoną w toku postępowania przetargu oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy - ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający ustalił, że odwołanie mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy p.z.p., zostało wniesione przez podmiot uprawniony, a także dotyczy materii określonej w art. 180 ust. 1 p.z.p., zatem podlega kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. Izba ustaliła dalej, że odwołanie podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 187 ust. 1 p.z.p. i nie została wypełniona żadna z przesłanek o których mowa w art. 189 ust. 2 p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Izba stwierdziła również, że odwołujący posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z wymaganiami art. 179 ust. 1 p.z.p. Stan faktyczny rozpoznawanej sprawy nie był pomiędzy stronami sporny, sporna była ocena oferty przystępującego, dokonana przez zamawiającego. Postawione przez odwołującego zarzuty wniesionego środka ochrony prawnej sprowadzały problematykę sprawy do weryfikacji wyników oceny i badania ofert, gdzie jednostce zamawiającej zarzucono naruszenie art. 8 ust. 3 p.z.p., poprzez nieujawnienie informacji zawartych w wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny przystępującego, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p. oraz art. 91 ust. 1 p.z.p., poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej, złożonej przez wykonawcę przystępującego, która powinna zostać odrzucona, ponieważ jest niezgodna z treścią SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.), została złożona przez wykonawcę, który powinien zostać wykluczony z przetargu (art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 3 p.z.p., ewentualnie art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p.), zawiera rażąco niską cenę (art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 p.z.p.), a także jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji (art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 ze zm.), dalej zwanej jako „z.n.k.”). Krajowa Izba Odwoławcza dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba - uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji przetargu, w szczególności w oparciu o postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, złożone oferty, korespondencję prowadzoną w toku postępowania pomiędzy zamawiającym a przystępującym, zważając na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu - stwierdziła, że sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują częściowe potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, zatem odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie. W ocenie składu orzekającego potwierdziło się dokonanie wadliwego badania i oceny oferty przystępującego, poprzez bezpodstawne zaniechanie odtajnienia wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny wykonawcy, kiedy nie wykazano, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. Skoro więc czynność ta została wykonana z naruszeniem prawa, jej wynik w postaci wyboru oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej w przetargu, nie mógł się ostać, co powoduje, że wypełniona została hipoteza art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba podziela także stanowisko, iż nieuzasadnione utajnienie wyjaśnień kalkulacji ceny uniemożliwia pozostałym wykonawcom skuteczne skorzystanie ze środków ochrony prawnej, co również może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które jest przeważające w aktualnym orzecznictwie Izby (por. przykładowo wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 kwietnia 2018 r. sygn. akt KIO 637/18 i wskazane tam orzecznictwo). W zakresie zarzutu nr 1 z petitum odwołania - naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, pomimo że nie spełnia ona wymagań wskazanych w załączniku nr 2 do SIWZ, aby kwota za opracowanie dokumentów wykonawcy, zawarta w części II (dla odcinka A i dla odcinka B) wykazu płatności, nie była większa niż 1,5 % sumy ogółem netto, a kwota za usługi specyficzne, zawarta w części III (dla odcinka A i dla odcinka B) wykazu płatności, nie była większa niż 0,05 % sumy ogółem netto - Izba stwierdziła co następuje. Zastosowanie sankcji w postaci odrzucenia oferty, na kanwie 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., wymaga jednoznacznego wykazania na czym zarzucana niezgodność oferty polega - poprzez klarowne wskazanie w ofercie tego, co jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje, w konfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi fragmentami SIWZ. Zatem punktem wyjścia dla stwierdzenia wady oferty jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie dokumentacji sporządzonej w danym postępowaniu, która powinna być interpretowana w sposób ścisły - stanowi to gwarancję pewności obrotu oraz realizację naczelnych zasad zamówień publicznych, określonych w art. 7 ust. 1 p.z.p., zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości postępowania. Tak, aby z jednej strony wykonawcy nie mieli trudności z odczytaniem wymogów zamawiającego, czy weryfikacji ofert konkurencji, a także aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień, skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert. Krajowa Izba Odwoławcza zweryfikowała stanowisko odwołującego, w ramach okoliczności podnoszonych w odwołaniu i stwierdziła, że ocena wykonawcy, iż oferta przystępującego nie spełnia wymagań SIWZ jest nieuprawniona, zatem zarzut ten został przez skład orzekający oddalony. Zgodnie z treścią załącznika nr 2 do SIWZ: „wykonawca powinien oddzielnie wycenić każdy element zryczałtowany wyszczególniony w wykazie płatności i dla każdego elementu musi podać adekwatną jego wartość, przy czym kwota za opracowanie dokumentów wykonawcy, zawarta w części II (dla odcinka A i dla odcinka B) wykazu płatności nie może być większa niż 1,5% sumy „ogółem netto”, a kwota za usługi specyficzne zawarta w części III (dla odcinka A i dla odcinka B) wykazu płatności nie może być większa niż 0,05% sumy „ogółem netto”. Rozwinięciem tego wymogu jest obowiązek wykonawców wypełnienia tabeli cenowej, gdzie - zgodnie z podziałem przedmiotu zamówienia na dwie części, odcinek A w km od 5+900 do 7+160 i odcinek B w km od 7+160 do 8+710 - wyodrębniono wyceny robót i wykonawca został zobowiązany wpisać ryczałtowe wartości prac oddzielnie dla odcinka A i oddzielnie dla odcinka B. Obowiązek podania procentowej wartości prac (1,5% dla dokumentów wykonawców i 0,05% dla usług specyficznych) został sformułowany w tabeli - osobno, przy każdym z odcinków. W tabeli cenowej znajduje się następująca treść istotna dla rozstrzygnięcia: 1) dla odcinka A - „dokumenty wykonawcy” wartość netto ryczałt do 1,5% poz. „ogółem netto”, „usługi specyficzne” wartość netto ryczałt do 0,05% poz. „ogółem netto” 2) dla odcinka B „dokumenty wykonawcy” wartość netto ryczałt do 1,5% poz. „ogółem netto”, - „usługi specyficzne” wartość netto ryczałt do 0,05% poz. „ogółem netto”. Zaś „ogółem netto” to jedna zsumowana pozycja na końcu tabeli. Odwołujący podniósł, że narzucone limity procentowe, o których mowa powyżej, wymagają zsumowania wartości dla obu odcinków i od tej kwoty dopiero należy liczyć wymagane limity procentowe - a nie jak wskazuje tabela cenowa, liczyć limity procentowe dla każdego odcinka oddzielnie (osobno dla A odpowiednio 1,5% i 0,05% od kwoty ogółem netto i osobno dla B odpowiednio 1,5% i 0,05% od kwoty ogółem netto). Dodatkowe działania matematyczne, czyli wpierw zsumowanie pozycji „dokumenty wykonawcy” z odcinka A oraz z odcinka B i zsumowanie pozycji „usługi specyficzne” z odcinka A oraz z odcinka B i od tej kwoty liczenie limitów procentowych, jest sprzeczne z jasnym i czytelnym brzmieniem tabeli, która nakazuje limity liczyć osobno dla odcinka A i osobno dla odcinka B. Gdyby intencją zamawiającego było rozumienie treści SIWZ zgodnie ze stanowiskiem odwołującego, to jej brzmienie byłoby odmienne i wystarczyłoby, żeby zamawiający wskazał w treści ujętej w nawiasie, że podstawienie do limitów procentowych (1,5% oraz 0,05%) dotyczy łącznych/zsumowanych kwot dla odcinka A i B. Analogiczna adnotacja mogła zostać umieszczona również w samej tabeli, czego nie uczyniono. Nie sposób jest więc, kierując się dyrektywą logicznej wykładni treści, zrozumieć regulacji SIWZ w taki sposób, w jaki zrozumiał ją odwołujący. Gdyby zamawiający wymagał, aby suma pozycji dla obu odcinków nie mogła przekraczać procentowych limitów, to w tabeli cenowej zamiast rozbijać to na poszczególne odcinki, zamawiający by stworzył jedną pozycję dla obu odcinków dla „dokumentów wykonawcy” oraz „usług specyficznych”. W ten sposób wykonawcy mieliby obowiązek odnoszenia limitów procentowych do zsumowanych pozycji, a nie dla każdego odcinka oddzielnie - jak jednoznacznie brzmi tabela, którą należało złożyć wraz z ofertą. W ocenie składu orzekającego nie można w konsekwencji uznać, że oferta przystępującego (a także oferty pozostałych wykonawców, którzy tożsamo zrozumieli omawiany wymóg dokumentacji) jest sprzeczna z SIWZ, co jest niezbędne do wykazania zaistnienia hipotezy art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. I jedynie na marginesie można dodać, że nawet gdyby dojść do wniosku, że omawiana treść SIWZ jest niejednoznaczna z perspektywy wykonawcy, który mógł ją interpretować w różny sposób (tak jak to czynił odwołujący i tak, jak to zrozumieli pozostali wykonawcy), to wówczas przystępującego chroniłaby zasada, zgodnie z którą nie może rodzić negatywnych następstw dla wykonawcy nieprecyzyjność, bądź niejednoznaczność treści SIWZ autorstwa zamawiającego (za linią orzeczniczą nakazującą interpretację oświadczeń woli na korzyść podmiotu, który jest tego oświadczenia adresatem por. wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 16 maja 2016 r., sygn. akt III Ca 224/16 oraz przywołane tam obszernie orzecznictwo). Zarzut z pkt 2 petitum odwołania - naruszenie przez zamawiającego art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 p.z.p., poprzez bezpodstawne wezwanie do uzupełnienia dokumentów w zakresie JEDZ oraz zobowiązania podmiotu trzeciego oraz przyjęcie w tym zakresie dokumentów sporządzonych dopiero po upływie terminu składania ofert i w konsekwencji zaniechanie wykluczenia przystępującego z postępowania - został przez Izbę oddalony. Skład orzekający ustalił, że wraz z ofertą złożono oświadczenie wstępne w postaci JEDZ i zobowiązanie podmiotu trzeciego, zgodnie z nazwami plików podmiotu „ABGEO”. W pkt 6 poz. 5 formularza oferty wskazano, że obsługę geodezyjną przystępujący zamierza powierzyć dla „Usługi geodezyjne ABGEO A. B.”, zaś w pkt 10 przystępujący podał, że integralnym załącznikiem do oferty jest m.in. „zobowiązanie udostępnienia zasobów ABGEO i formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ) ABGEO”. Pismem z dnia 25 maja 2020 r. zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p., wezwał przystępującego do uzupełnienia zobowiązania i JEDZ podmiotu trzeciego, ponieważ „Załączone do Państwa oferty dokumenty firmy Usługi Geodezyjne ABGEO A. B., tj: Jednolity Dokument (JEDZ) oraz zobowiązanie innego podmiotu nie zostały podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z pkt 9.2.2. SIWZ „Oferta powinna być sporządzona w języku polskim, z zachowaniem postaci elektronicznej w formacie danych: .pdf, .doc, .docx, .rtf, .xps, .odt. i podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym”. W odpowiedzi na powyższe przystępujący uzupełnił wymagany JEDZ i zobowiązanie A. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Geodezyjne ABGeo A. B. w Oławie (dalej zwanego jako „ABGEO”). Krajowa Izba Odwoławcza zweryfikowała działanie zamawiającego, w ramach okoliczności podnoszonych w odwołaniu i stwierdziła, że ocena odwołującego, iż nie wskazano w ofercie podmiotu ABGEO, zatem nie można uzupełnić jego dokumentów, które były wadliwie podpisane, jest błędna. Hipotezy odwołującego pomijają treść oferty przystępującego i są nieuprawnione. Gdyby zamawiający nie wezwał przystępującego do uzupełnienia nieprawidłowo podpisanego JEDZ i zobowiązania - które zgodnie z niezakwestionowanymi przez odwołującego dowodami, złożonymi przez przystępującego, zostały podpisane podpisem zaufanym w dniu 20 marca 2020 r., a nie wymaganym w SIWZ kwalifikowanym podpisem elektronicznym, co jest spójne z brzmieniem wezwania zamawiającego (wezwanie do uzupełnienia z dnia 25 maja 2020 r.) - to naruszyłby art. 26 ust. 3 p.z.p. Norma ta bowiem nakazuje jednostce zamawiającej wezwanie do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń zawierających błędy, a za taki należy uznać wadliwy rodzaj podpisu elektronicznego. Przy tym nie mamy do czynienia z sytuacją, kiedy zobowiązanie i JEDZ nie zostały podpisane, bądź kiedy podmiot udostępniający potencjał nie został wskazany w ofercie. Odwołujący wprowadzając taką optykę w odwołaniu mija się ze stanem faktycznym, co powoduje, że zarzuty nie tylko są nietrafne, ale de facto nie dotyczą oferty przystępującego. Konkludując, stanowisko odwołującego o bezpodstawnym wezwaniu przystępującego do uzupełnienia dokumentów dotyczących AGBEO w zakresie oświadczenia wstępnego i zobowiązania do udostępnienia potencjału, nie znalazło potwierdzenia w materiale procesowym, więc nie doszło do nieprawidłowego wezwania do uzupełnienia w trybie naprawczym, jak również Izba stwierdziła, że odwołujący nie tylko nie udowodnił naruszenia art. 26 ust. 3 p.z.p., a tym bardziej nie wykazano, aby doszło do zaniechania wykluczenia przystępującego z przetargu. Omawiany zarzut jako nieposiadający uzasadnionych podstaw został przez Krajową Izbę Odwoławczą oddalony. W zakresie zarzutu nr 3 z petitum odwołania, naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p., ewentualnie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p., skład orzekający stwierdził, że zamawiający na podstawie wykazu osób, który został złożony przez przystępującego, w sposób prawidłowy ocenił, iż wykazano spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wymaganej zdolności zawodowej w postaci potencjału kadrowego. Natomiast odwołujący nie wykazał, aby istniały uzasadnione podstawy do zastosowania trybu naprawczego, wskazanego w art. 26 ust. 3 p.z.p., ani nie udowodniono zarzucanego zamawiającemu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p., poprzez zaniechanie wykluczenia przystępującego z przetargu. Izba ustaliła, że zamawiający, na kanwie art. 22 ust. 1b pkt 3 p.z.p., określił w ppkt 6 pkt 4.2.3.3. SIWZ warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności zawodowej - dysponowania kierownikiem budowy legitymującym się m.in. dziesięcioletnim doświadczeniem zawodowym na stanowisku kierownik budowy. Zamawiający na potwierdzenie wykazania posiadania odpowiedniego potencjału zawodowego żądał od wykonawców złożenia środka dowodowego w postaci wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia publicznego, zgodnie z brzmieniem załącznika nr 5 do SIWZ. Krajowa Izba Odwoławcza zweryfikowała czynność oceny wykazu przystępującego, dokonaną przez zamawiającego, w ramach okoliczności podnoszonych w odwołaniu, które w ocenie odwołującego stanowiły wady wykazu, które należy wyjaśnić czy uzupełnić. Izba stwierdziła, że kierownik budowy wskazany przez przystępującego w pozycji nr 6 wykazu, pan Ł.C. zgodnie z oświadczeniem przystępującego posiada jedenastoletnie doświadczenie zawodowe, w tym minimum dziesięć lat na stanowisku kierownika budowy, co spełnia wymóg dokumentacji przetargu. Odwołujący nie podważał spełnienia omawianego wymogu, odwołanie w tej materii jest merytorycznie puste, wskazywano jedynie na subiektywne wątpliwości strony, które w ocenie odwołującego powinny spowodować dopytanie jego konkurencji o doświadczenie tej osoby. Skład orzekający nie podzielił stanowiska odwołującego. Umknęło uwadze strony, że wymagane lata doświadczenia są weryfikowane przez zamawiającego na podstawie oświadczenia wykonawcy zawartego w wykazie kadry, zgodnie z brzmieniem warunku, i po pierwsze - zamawiający nie doprecyzował w treści wymogu potencjału zawodowego jak doświadczenie zawodowe należy liczyć, po drugie - wykonawcy mają obowiązek podania informacji wyłącznie w zakresie określonym w brzmieniu warunku i bezpodstawnym byłoby wymaganie od przystępującego podania szczegółowych informacji na jakich inwestycjach zdobyto doświadczenie, czy drobiazgowego rozbicia poszczególnych lat doświadczenia zawodowego. Zamawiający wymagał jedynie posiadania określonej, minimalnej liczby lat doświadczenia, co spełnił przystępujący. Ukształtowana przez zamawiającego treść środka dowodowego w postaci wykazu osób, składanego na potwierdzenie posiadania wymaganej zdolności podmiotowej, bezpośrednio koreluje z postawionym wymaganiem. Jeżeli odwołujący chciałby bardziej szczegółowo weryfikować przystępującego to należało w trybie art. 38 ust. 1 p.z.p. zadbać o treść SIWZ to umożliwiającą, zaś obecne hipotezy odwołującego treść dokumentacji pomijają. Polemika z brzmieniem SIWZ, pod pozorem podnoszenia zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 p.z.p., jest spóźniona. Ponadto, próba nakładania na przystępującego dodatkowych wymagań, których nie ma w dokumentacji przetargu, stanowiłaby naruszenie naczelnych zasad zamówień publicznych, określonych w art. 7 ust. 1 p.z.p., z których należy wyprowadzić także zakaz retroaktywnego pogarszania sytuacji niektórych wykonawców, w szczególności w zakresie próby nakładania na nich obowiązków, które nie wynikają z warunków postępowania. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej ustalony stan rzeczy wskazuje, że nie doszło do naruszenia prawa przez zamawiającego, w tym nie było podstaw do zastosowania wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień, lub uzupełnienia informacji, których nie żądano w treści warunku dotyczącego minimalnej zdolności zawodowej, a zawartych w wykazie potencjału zawodowego. Tryb naprawczy, wskazany w art. 26 ust. 3 p.z.p., dotyczący uzupełnienia, poprawienia czy wyjaśnienia wykazu, aktualizuje się wtedy, kiedy zamawiający poweźmie wątpliwości co do spełniania określonego warunku, wyłącznie w zakresie okoliczności w nim wskazanych - a nie w zakresie jakichkolwiek wątpliwości, czy subiektywnych zastrzeżeń strony. Skoro ocena zdolności wykonawcy następuje przez pryzmat brzmienia warunku udziału w postępowaniu, to weryfikacja czy środek dowodowy jest prawidłowy i kompletny, również winna przebiegać adekwatnie do treści warunku. Innymi słowy, potrzeba wezwania do wyjaśnienia albo do uzupełnienia wykazu, zachodzi wyłącznie wtedy, gdy istnieje wątpliwość spełnienia wymogów określonych w warunku, który wykaz ma udowodnić, a nie jakakolwiek rzekoma niedokładność, nieprecyzyjność, czy inny pozorny mankament wykazu. Tak jak żądanie złożenia oświadczeń i dokumentów powinno być uzasadnione ich niezbędnością do przeprowadzenia postępowania, tak również wymaganie i wyjaśnianie informacji składanych przez wykonawców nie może odbywać się bez uwzględnienia celu w jakim oświadczenia i dokumenty są składane - potwierdzenia spełnienia danego warunku udziału w postępowaniu, zgodnie z brzmieniem dokumentacji postępowania. Należy przypomnieć również, że postępowanie odwoławcze przed Izbą jest postępowaniem kontradyktoryjnym. Skutkiem skargowego charakteru postępowania jest obowiązek przedstawiania przez strony dowodów na potwierdzenie faktów, z których wywodzą korzystne dla siebie skutki prawne (art. 190 ust. 1 p.z.p.), więc to na odwołującym spoczywa ciężar wykazania, że oświadczenia przystępującego zawarte w wykazie osób są wadliwe, czy budzą obiektywne wątpliwości, które należałoby wyjaśnić. Przedstawienie przez stronę dowodu, w celu wykazania określonych twierdzeń o faktach sprawy, z których wywodzi ona korzystne dla siebie skutki, nie jest jej prawem czy obowiązkiem procesowym, lecz ciężarem procesowym wynikającym i zagwarantowanym przepisami prawa, przede wszystkim w jej własnym interesie (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 listopada 2011 r., sygn. akt II UK 69/11, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 17 czerwca 2009 r., sygn. akt IV CSK 71/09). Zatem strona, która w postępowaniu odwoławczym nie udowodni faktów, z którymi wiąże korzystne dla siebie konsekwencje prawne i nie podoła ciążącemu na niej ciężarowi dowodowemu, musi liczyć się z materialnoprawnym skutkiem nieudowodnienia istotnych faktów, co w konsekwencji powoduje oddalenie zarzutu. Skuteczne podważenie oceny oświadczeń i dokumentów złożonych przez przystępującego, której dokonał zamawiający - i wykazanie, że doszło w tym zakresie do naruszenia prawa, a tym samym, że odwołanie posiada uzasadnione podstawy - wymaga, aby odwołujący wskazał na błąd, który popełnił zamawiający. Błąd ten musiałby być zauważalny, czyli możliwy do wyjaśnienia przez pryzmat zasad racjonalnej oceny, wówczas możliwe byłoby wykazanie, że starannie działający zamawiający oceniłby oświadczenia z wykazu przystępującego (lub chociażby mógłby je ocenić) w sposób odmienny, niż zamawiający w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - w tym, że uzasadnionym byłoby chociażby wezwanie przystępującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Tymczasem w rozpoznawanej sprawie żadne okoliczności - czy to wynikające z dokumentacji postępowania, czy wskazywane przez odwołującego - do takiej odmiennej oceny nie mogły doprowadzić. Stanowisko odwołującego o rzekomych wadach wykazu kadry przystępującego pozostało w sferze gołosłownych twierdzeń strony, które nie tylko nie zostały wykazane, bowiem zaniechano jakiejkolwiek inicjatywy dowodowej w tym przedmiocie, ale również były wprost sprzeczne z brzmieniem dokumentacji postępowania. Warto zauważyć także, że wykaz osób stanowi oświadczenie wiedzy, w formule dokumentu prywatnego i aby skutecznie podważyć wiarygodność takiego dokumentu, wymagane jest przeprowadzenie kontrdowodu - na przykład na okoliczność, że osoba, która podpisała dokument nie miała, bądź nie mogła mieć, wiedzy na określony temat, bądź że w rzeczywistości zdarzenia miały inny obrót niż ten, który został udokumentowany, np. że kadra przystępującego nie posiada wymaganego doświadczenia. Przy tym ciężar obalenia rzetelności wykazu osób przystępującego rozłożony jest według reguł ogólnych, zatem spoczywa na tym, kto wywodzi z tego skutki procesowe, a więc na odwołującym, który nie podjął nawet próby wykazania podnoszonych okoliczności i ograniczył się do lapidarnego wskazywania, że przedłożone dokumenty budzą jego subiektywne wątpliwości. Rekapitulując, w ocenie składu orzekającego tak postawione zarzuty, przy bierności odwołującego w zakresie dowodowym, nie mogły odnieść skutku, polegającego na podważeniu oceny wykazu potencjału kadrowego, dokonanej przez zamawiającego. Odwołujący zakwestionował ocenę zamawiającego i w istocie nic konkretnego jej nie zarzucał, ograniczając się do twierdzenia, że - w oparciu o własne przekonanie - on wskazane oświadczenie oceniłby inaczej i dopytałby przystępującego o okoliczności wskazane w odwołaniu. Skład orzekający stwierdził, że nie wykazano, aby zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 p.z.p., a tym bardziej nie wykazano naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p., w szczególności, że zarzut w tym zakresie ogranicza się do podania tej normy jako podstawy prawnej, bez przypisania rzekomemu naruszeniu prawa podstawy faktycznej, którą Izba mogłaby poddać subsumpcji w ramach przesłanki wykluczenia z powodu wprowadzenia zamawiającego w błąd. Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje dalej, że w ustalonym stanie rzeczy potwierdził się zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 8 ust. 3 p.z.p., z powodu zaniechania ujawnienia informacji dotyczących sposobu kalkulacji ceny przystępującego z dnia 29 kwietnia 2020 r., kiedy wykonawca przystępujący nie wykazał, aby zastrzeżone informacje stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. zarzut nr 4 z petitum odwołania. Skład rozpoznający spór ustalił, że uzasadnienie objęcia tajemnica przedsiębiorstwa kalkulacji ceny zawarto w pierwszym akapicie wyjaśnień ceny przystępującego i nie załączono żadnych dowodów dla wykazania, że utajnione przez przystępującego informacje stanowią tajemnicę gospodarczą, co jest następstwem tego, że wykonawca w uzasadnieniu zastrzeżenia informacji nie wskazał żadnych działań, które podejmuje, aby chronić utajnione dane. Zatem, w ocenie Izby przystępujący nie wykazał, iż informacje, które objął tajemnicą przedsiębiorstwa, zasługują na ochronę wynikającą z art. 8 ust. 3 p.z.p., zgodnie z którym to po stronie przedsiębiorcy leży ciężar dowodu w zakresie wykazania, że zastrzeżone informacje spełniają wszystkie elementy konieczne dla jej uznania za tajemnicę chronioną w świetle jej definicji legalnej zawartej w art. 11 ust. 2 z.n.k. Natomiast kiedy przedsiębiorca zastrzegający informacje nie wykaże, że informacje mają charakter tajemnicy handlowej, to na zamawiającym ciąży obowiązek ujawnienia informacji bezskutecznie zastrzeżonych (por. uchwała Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05). Zgodnie z definicją tajemnicy gospodarczej skuteczne objęcie ochroną wymaga spełnienia przesłanek materialnych - odnoszących się do określonego charakteru informacji (tj. charakteru technicznego, technologicznego, organizacyjnego przedsiębiorstwa lub stanowiących inne informacje posiadające wartość gospodarczą) i ujęcia ich jako całości, lub w szczególnym zbiorze, gdzie nie są one powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji, albo nie są łatwo dostępne dla takich osób. Zatem przeświadczenie przedsiębiorcy, że dane informacje mają wartość gospodarczą winno zostać skonkretyzowane już podczas zastrzegania tajemnicy, kiedy przystępujący dopiero na rozprawie podjął próbę wykazania, że przedmiotowe informacje posiadają wartość handlową, a ich ujawnienie mogłoby negatywnie wpłynąć na jego sytuację. Twierdzeń tych na próżno szukać w piśmie z dnia 29 kwietnia 2020 r. i o ile - co do zasady - relacje z kontrahentami mogą posiadać samodzielną i wymierną wartość handlową, to Izba dokonuje oceny działań zamawiającego w przetargu, który w chwili podjęcia decyzji o utajnieniu informacji bazuje na treść wyjaśnień przedsiębiorcy. A więc wskazywanie okoliczności, które powinny znaleźć się w uzasadnieniu utajnienia danych dopiero w postępowaniu odwoławczym należy uznać za spóźnione. Trudno więc podzielić pogląd, że należy uznać informację za tajemnicę przedsiębiorstwa, wyłącznie na podstawie samego powołania się na klauzulę poufności, bez jakiegokolwiek podania ku temu realnych i obiektywnych powodów, co raczej stwarza wrażenie, że hasłowe podanie ogólnikowych stwierdzeń ma za zadanie uniemożliwienie konkurencji weryfikację kalkulacji ceny wykonawcy. Należy również mieć na uwadze, że ograniczenie zasady jawności, ze względu na tajemnicę przedsiębiorcy, ma charakter wyjątku od zasady i w związku z tym nie może być wykładane rozszerzająco, dlatego też, wykonawca zastrzegający poufność nie może ograniczyć się do ogólnego stwierdzenia o istnieniu takiej tajemnicy, w tym sformułowanego jedynie na podstawie własnej, subiektywnej oceny. Informacje związane z działalnością przedsiębiorcy niewątpliwie stanowią kategorie danych, mających z perspektywy wykonawcy charakter poufny, których ujawnienie mogłoby pociągać za osobą negatywne konsekwencje dla pozycji rynkowej przedsiębiorcy. Jednakże tajemnica gospodarcza, jak każda tajemnica ustawowo chroniona, ma charakter obiektywny, nie można jej subiektywizować w oparciu jedynie o oświadczenia osób reprezentujących przedsiębiorcę, które to osoby - z istoty rzeczy - nie będą zainteresowane ujawnianiem jakichkolwiek faktów ze sfery prowadzonej działalności gospodarczej podmiotu (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z 13 kwietnia 2016 r. sygn. akt I OSK 2563/14 i z 14 września 2017 r. sygn. akt I OSK 2740/15). Dalej skład orzekający wskazuje, że skuteczne objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa wymaga od wykonawcy także wykazania spełnienia przesłanki formalnej, czyli podjęcia przez uprawnionego do korzystania z zastrzeżonych informacji lub rozporządzania nimi, działań w celu utrzymania ich w poufności. Przy tym działanie przedsiębiorcy powinno cechować się należytą starannością. Zatem, w zakresie warunku formalnego dotyczącego podjęcia działań celem zachowania informacji w tajemnicy, działania takie - dokonywane przez podmiot, który jest zobowiązany do zachowania podwyższonego miernika staranności z powodu zawodowego charakteru wykonywania działalności gospodarczej (art. 355 § 2 k.c.) - winny cechować się zawodową starannością. Należy więc ocenić czy w danych okolicznościach podjęto adekwatne i wystarczające działania, aby uznać, że przedsiębiorca dochował należytej staranności w zakresie ochrony zastrzeganych informacji. W rozpoznawanej sprawie przystępujący nie wykazał, żeby jego działania, podjęte dla ochrony utajnionych danych, spełniały wymóg działania z należytą staranności, ponieważ wykonawca nie wykazał, aby podejmował jakiekolwiek działania chroniące zastrzegane informacje. W związku z czym z góry narażono się na uznanie, że utajnione dane zostaną ujawnione, bowiem przedsiębiorca nie może wymagać od zamawiającego podjęcia za niego ochrony tajemnicy handlowej, której sam w żaden sposób nie chroni. W szczególności w ofertach podwykonawców brak jest chociażby nominalnej treści dotyczącej objęcia poufnością. Nie zdecydowano się nawet na wskazanie racjonalnego i wiarygodnego wyjaśnienia, że takie działania w ogóle są podejmowane. Stąd następczy brak dowodów, że podjęto czynności w celu utrzymania tajemnicy, które ograniczają się do prośby przystępującego o zaniechanie dalszego udostępnienia wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny. Zatem w ocenie Izby nie wykazano, że przedstawione przez przystępującego wyjaśnienia ceny mają walor tajemnicy gospodarczej - po pierwsze, nie wykazano, aby miały one wartość gospodarczą, - po drugie, nie wykazano podjęcia należytych działań w celu utrzymania ich w poufności. Wobec więc braku spełnienia przez sporne wyjaśnienia ceny przesłanek określonych w art. 8 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 z.n.k. zamawiający, zgodnie z nakazem wynikającym z uchwały Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05, winien je odtajnić. Natomiast w zakresie argumentacji zamawiającego, że odwołujący w tożsamy sposób zastrzegł swoje wyjaśnienie sposobu kalkulacji ceny, należy stwierdzić, że nie spowoduje to, iż działania jednostki zamawiającej zostaną ocenione jako prawidłowe. Jeżeli przedsiębiorca nie zastrzegł prawidłowo swoich danych, to utajnienie ich jest bezpodstawne, niezależnie ilu wykonawców działa w ten sam sposób. Bezskuteczność zastrzeżenia, zgodnie z wyżej wskazanym wyrokiem, powoduje wyłączenie zakazu ujawniania informacji i zamawiający, który nie dokona odtajnienia informacji, naraża się na ocenę swojego działania jako sprzecznego z prawem. W zakresie zarzutu nr 5 z petitum odwołania - naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1-3 p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, pomimo że wykonawca nie złożył wyjaśnień, które można uznać za wystarczające w rozumieniu art. 90 ust. 1 p.z.p. oraz nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny - Izba stwierdziła jak niżej. W odwołaniu nie wskazano żadnej merytorycznie argumentacji, w ramach której skład orzekający mógłby ocenić wyjaśnienia ceny przystępującego. Odwołujący przytoczył szereg poglądów orzecznictwa, luźne wnioski własne, ale w żaden sposób nie powiązał ich z cenami z oferty przystępującego, w szczególności, że dysponował poszczególnymi składnikami cenowymi zawartymi w formularzu oferty, które są jawne. O ile podnoszenie okoliczności dotyczących utajnionej części wyjaśnień ceny jest utrudnione, to nie powinno to powstrzymać odwołującego od przedstawienia prawidłowego przynajmniej w jego ocenie - przybliżonego modelu kalkulacji, jaki należało zastosować. Zarzut nieprawidłowej oceny przez zamawiającego i naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 p.z.p., nie może sprowadzać się do ogólnikowych twierdzeń, że cena jest rażąco niska. Nic nie stało na przeszkodzie, aby odwołujący, chociażby w przybliżeniu, przedstawił swoją kalkulację, czy ogólne wyliczenia, które doprowadziły go do podniesienia zawartych w odwołaniu zarzutów. Odwołujący zaś w sposób niezasadny uznał, że ciężar dowodowy przerzucony na wykonawcę, którego cena ofertowa jest kwestionowana, ma charakter absolutny i wystarczającym jest samo stwierdzenie, że cena konkurencji jest rażąco niska. Zarzut w zakresie odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny powinien - zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 p.z.p. - wskazywać na konkretną czynność zamawiającego, mającą zdaniem odwołującego naruszać przepis prawa, przy określeniu sposobu naruszenia normy, poprzez wyraźne wskazanie przedstawione w formie opisu, wyliczeń bądź zestawień, wskazujących, że czynność zamawiającego w zakresie oceny oferty przystępującego jest, lub choćby może być, nieprawidłowa. Zatem, pomimo że na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień co do sposobu wyliczenia ceny spoczywa ciężar wykazania, że jego cena nie jest rażąco niska, to jednocześnie nie zwalnia to odwołującego z wykazania zasadności stawianych przez niego zarzutów. Kiedy odwołanie nie zawiera żadnej argumentacji, którą Izba mogłaby poddać subsumpcji pod art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p., czy art. 90 p.z.p. Zatem tak postawiony zarzut nie mógł odnieść pozytywnego skutku i doprowadzić do przyjęcia zaistnienia po stronie zamawiającego, dokonującego oceny wyjaśnień, naruszenia prawa, ponieważ sam odwołujący nie był w stanie sprecyzować na czym takie naruszenie mogłoby polegać. Przy tym należy mieć na uwadze, że przesłanki odrzucenia oferty należy interpretować w sposób ścisły i ich zastosowanie wymaga ustalenia w sposób jednoznaczny, że oferta wykonawcy zawiera cenę rażąco niską. W konsekwencji powyższego Krajowa Izba Odwoławcza stanęła na stanowisku, że nie można dokonać subsumpcji zaistniałego w sprawie stanu faktycznego pod normę art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 p.z.p. i zarzut z pkt 5 petitum odwołania jako bezpodstawny, został przez skład rozpoznający spór oddalony. Skład orzekający stwierdził, że nie potwierdził się również zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 z.n.k., poprzez wybór oferty przystępującego, pomimo że jego oferta powinna podlegać odrzuceniu w związku z nieudowodnieniem braku rażąco niskiego charakteru zaoferowanej ceny, tj. zarzut nr 6. Odwołujący powiązał zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. z zarzutem naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p., co nie znalazło potwierdzenia w ustalonym stanie rzeczy. Ponadto, omawiany zarzut w uzasadnieniu odwołania stanowi zbiór poglądów orzecznictwa i doktryny, bez żadnego odniesienia do oferty przystępującego. Odwołujący zarzucił przystępującemu sprzedaż poniżej kosztów własnych, co dokonywane jest w celu eliminacji odwołującego z rynku, i jego zdaniem zarówno poszczególne elementy oferty cenowej w postaci kardiomonitorów, systemu telemetrycznego oraz cena usług, jak i w konsekwencji całość oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Izba nie podzieliła tego stanowiska, w szczególności, że wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, a kardiomonitory i system telemetryczny nie stanowią przedmiotu umowy na roboty budowlane w zakresie realizacji projektu Trasa Sudecka - budowa obwodnicy Dzierżoniowa w ciągu drogi wojewódzkiej nr 382. W oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.” Nie jest to podstawa samoistna do odrzucenia oferty, a jej zastosowanie wymaga wykazania przez stronę z jakim czynem stypizowanym w ustawie z.n.k. mamy do czynienia i na czym on w okolicznościach konkretnej sprawy polega. Wobec braku wskazania jakichkolwiek skwantyfikowanych okoliczności dotyczących oferty przystępującego, które Izba mogłaby zweryfikować pod kątem tej normy, a także z powodu następczego braku udowodnienia postawionych zarzutów, nie doszło do wykazania naruszenia prawa przez zamawiającego i zarzut ten, jako nieposiadający uzasadnionych podstaw, został przez Krajową Izbę Odwoławczą oddalony. Skład rozpoznający wskazuje dalej, że nie potwierdził się zarzut nr 7 z petitum odwołania, bowiem nie udowodniono aby na tym etapie zamawiający naruszył ustawę z powodu zaniechania odrzucenia oferty przystępującego, czy zaniechania wykluczenia go przetargu. W szczególności, że dopiero odtajnienie wadliwie zastrzeżonych wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny pozwoli na ich weryfikację, zaś zarzuty co do ich bezprawnie utajnionej treści są obecnie przedwczesne. Krajowa Izba Odwoławcza częściowo uwzględniła odwołanie, bowiem potwierdziło się, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza art. 192 ust. 2 p.z.p. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), obciążając zamawiającego, jako stronę przegrywającą, kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył się wpis oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, zasądzone na podstawie złożonej faktury VAT. Przewodniczący: 23 …

…Sygn. akt: KIO 501/19 POSTANOWIENIE z dnia 3 kwietnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Emilia Garbala po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 3 kwietnia 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2019 r. przez wykonawcę MOTA-ENGIL CENTRAL EUROPE S.A., ul. Wadowicka 8W, 30-415 Kraków, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Dolnośląskie – Dolnośląską Służbę Dróg i Kolei, ul. Krakowska 28, 50-425 Wrocław, przy udziale wykonawcy Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o., Wysoka, ul. Lipowa 5a, 52-200 Wrocław, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy MOTA-ENGIL CENTRAL EUROPE S.A., ul. Wadowicka 8W, 30-415 Kraków , kwoty 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), tytułem uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie ​7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący:……..…....……………………… ​ Uzasadnie nie Zamawiający - Województwo Dolnośląskie – Dolnośląska Służba Dróg i Kolei,ul. Krakowska 28, 50-425 Wrocław, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Realizacja projektu Trasy Sudeckiej – budowa obwodnicy Dzierżoniowa w ciągu drogi wojewódzkiej nr 382 (od skrzyżowania z drogą wojewódzką nr 384 ul. Batalionów Chłopskich wraz z rondem do włączenia w drogę wojewódzką nr 383 ul. Jana Kilińskiego) etap II”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 lutego 2019 r., nr 2019/S 028-061414. W postępowaniu tym wykonawca MOTA-ENGIL CENTRAL EUROPE S.A.,ul. Wadowicka 8W, 30-415 Kraków (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów m.in. ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp” oraz Kodeksu cywilnego. Odwołujący zakwestionował prawidłowość i zgodność z przepisami szeregu postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym także programu funkcjonalno-użytkowego i wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania ich zmiany. Pismem z dnia 27 marca 2019 r. wykonawca Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o., Wysoka, ul. Lipowa 5a, 52200 Wrocław, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. Pismem z dnia 3 kwietnia 2019 r. zamawiający poinformował, że uwzględnia odwołanie w całości. Zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W związku z tym postanowiono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono w oparciu o art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący:……..…....……………………… …