Wyrok KIO 2768/24 z 3 września 2024

Dolnośląskie Centrum Onkologii, Pulmonologii i Hematologii we Wrocławiu, zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę systemu do zarządzania badaniami wraz ze sprzętem serwerowym, wdrożeniem, migracją danych i szkoleniami na potrzeby Dolnośląskiego Centrum Onkologii, Pulmonologii i Hematologii”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 24 lipca 2024 r., pod numerem 2024/S 143-445534.

W dniu 5 sierpnia 2024 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca CompuGroup Medical Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie, zwany dalej „Odwołującym” lub „wykonawcą CompuGroup”, wniósł odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 281 ust. 1 pkt 18 ustawy PZP poprzez zastrzeżenie w treści SWZ możliwości przeprowadzenia prze Zamawiającego przed podpisaniem umowy „sprawdzenia na działającym systemie wybranych funkcjonalności oraz ich zgodności z OPZ”, która to czynność: - nie może być przeprowadzana po wyborze oferty najkorzystniejszej i które nie może być traktowana jako formalność niezbędna do podpisania umowy, - ma niejasny cel i charakter i która może stanowić nieuprawnioną podstawę do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, co stoi w sprzeczności z zasadami przejrzystości, równego traktowania wykonawców oraz z zasadą proporcjonalności (zarzut nr 1),
2. art. 60 w zw. z art. 121 w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 4 w zw. z art. 462 ust. 1 w zw. z art. 118 ust. 1 ustawy PZP poprzez zastrzeżenie obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę prac dotyczących instalacji i konfiguracji oprogramowania PACS / VNA , migracji danych ze starych systemów do nowego Systemu PACS / VNA oraz wsparcia dla aplikacji PACS / VNA, które to prace nie stanowią kluczowych zadań w ramach zamówienia, a nadto nie dotyczą prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją (migracja i wsparcie), co skutkuje nieuprawnionym ograniczeniem uprawnienia do realizacji zamówienia przy udziela podwykonawców, uprawnienia do korzystania z potencjału podmiotów trzecich oraz co skutkuje naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i zasad równego traktowania wykonawców jako, że rzeczywistym celem Zamawiającego jest ograniczenie możliwości złożenia oferty w postępowaniu przez podmioty niebędące producentami oprogramowania PACS / VNA (zarzut nr 2),
3. art. 115 ust. 1 pkt 1-2 ustawy PZP w zw. z § 8 ust. 1 pkt 1-2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (zwanego dalej „rozporządzeniem”) w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy PZP poprzez wprowadzenie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej polegającego na obowiązku wykazania się przychodem z obszaru związanego z przedmiotem zamówienia w wysokości 5 000 000 zł w trzech poprzednich latach obrotowych, na potwierdzenie czego wykonawca ma przedłożyć sprawozdania finansowe podczas, gdy: - przepisy rozporządzenia wykluczają możliwość żądania złożenia sprawozdań finansowych na potwierdzenie takiego warunku, którego weryfikacja powinna następować na podstawie oświadczenia wykonawcy, - warunek postawiony przez Zamawiającego przewyższa minimalne progi zdolności, o których mowa w art. 112 ust. 1 ustawy PZP, a kwota żądanego przychodu jest znacząco wygórowana w szczególności z uwagi na fakt, iż w dwóch poprzednich postępowaniach dotyczących tego samego przedmiotu zamówienia Zamawiający nie określał takiego warunku, a jego wprowadzenie świadczy o preferowaniu przez Zamawiającego jednego dostawcy, który składał oferty w dwóch poprzednich postępowaniach, co skutkuje naruszeniem zasad równego traktowania wykonawców oraz zasad uczciwej konkurencji oraz zasady proporcjonalności (zarzut nr 3),
4. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy PZP poprzez wprowadzenie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznych i zawodowych polegającego na wykazaniu się realizacją dwóch zamówień o wartości po 2 000 000 zł każde z nich, z których każde mogło obejmować dostawy „obejmujące wyłącznie dowolne elementy ze zbioru: System PACS, System VNA, moduły do systemu PACS / VNA (mammograficzny, patomorfologiczny, pomiar dawki, itp.), podczas gdy: - tak określony warunek wykracza poza minimalne poziomy zdolności, o których mowa w art. 112 ust. 1 ustawy PZP i jest znacząco bardziej restrykcyjny, w porównaniu do analogicznego warunku określonego w dwóch poprzednich postępowaniach dotyczących tego samego przedmiotu zamówienia i może zostać spełniony tylko przez jeden podmiot biorący udział we wcześniejszych postępowaniach, co skutkuje naruszeniem zasad równego traktowania wykonawców oraz zasad uczciwej konkurencji oraz zasady proporcjonalności,

• warunek dotyczy elementów zamówienia objętego prawem opcji (moduły mammograficzny, patomorfologiczny, pomiar dawki), co oznacza, że w przypadku, w którym Zamawiający nie skorzysta z prawa opcji, zdolności wykonawcy mogą być weryfikowane w oparciu o zrealizowane świadczenia pozostające bez związku z przedmiotem zamówienia i nie będące proporcjonalne do przedmiotu zamówienia (zarzut nr 4),

1. art. 241 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP poprzez wprowadzenie kryteriów oceny ofert odnoszących się do cech elementów zamówienia opcjonalnego (moduły mammograficzny, patomorfologiczny, pomiar dawki, statystyczny), które nie musi zostać udzielone, przez co: - nie można potwierdzić, iż tak sformułowane kryteria pozostają w związku z przedmiotem zamówienia i są proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, - naruszone zostaje zasada przejrzystości z uwagi na potencjalne ryzyko zawierania nieformalnych porozumień dotyczących braku zamiaru skorzystania z prawa opcji, co pozwoliłoby na uzyskiwanie punktów w kryterium bez żadnej weryfikacji rzeczywistego spełnienia tych kryteriów (zarzut nr 5),
2. art. 106 ust. 1-3 w zw. z art. 7 pkt 20 w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy PZP poprzez wprowadzenie wymogu złożenia wraz z ofertą dokumentów stanowiących przedmiotowe środki dowodowe, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania i nie są proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, a nadto które nie służą potwierdzeniu zgodności dostaw z wymaganiami OPZ oraz które (w części przypadków) są dokumentami, które wykonawca ma opracować i dostarczyć w trakcie realizacji zamówienia oraz których opracowanie nie jest możliwe bez przeprowadzenia analizy przedwdrożeniowej, co dotyczy: a) schematu zawierającego dostarczane urządzenia oraz wszystkie połącznia sieciowe umożliwiające komunikację, b) schematu poglądowego rozmieszczenia / instalacji oprogramowania w oferowanym rozwiązaniu (ze schematu Zamawiający powinien móc wywnioskować, gdzie zostanie zainstalowane oprogramowanie), c) opisu struktury serwisowej wykonawcy, d) opisu metodyki wdrożenia zawierający kluczowe założenia dotyczące struktury zespołu, komunikacji oraz dokumentacji, e) opisu pozwalającego Zamawiającemu potwierdzić stopień integracji opcjonalnych modułów oprogramowania z Systemem PACS / VNA (zarzut nr 6),
3. art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 99 ust. 1-2 ustawy PZP poprzez zaniechanie sporządzenia wyczerpującego i jednoznacznego opisu warunków technicznych oraz zakresu wymaganej migracji danych z obecnie eksploatowanych przez Zamawiającego systemów PACS / RIS: AGFA Impax oraz Pixel, co stanowi istotny brak opisu przedmiotu zamówienia, uniemożliwia skalkulowanie oferty, a także jej złożenie z uwagi na fakt, iż jeden z systemów objętych migracją danych jest systemem podmiotu oferującego system zarządzania badaniami będący przedmiotem postępowania (zarzut nr 7),
4. art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 2 ustawy PZP poprzez zastrzeżenie prawa opcji w zakresie dotyczącym dostawy dodatkowych modułów (moduły mammograficzny, patomorfologiczny, pomiar dawki, statystyczny), z którego to prawa Zamawiający może skorzystać do ostatniego dnia realizacji umowy, bez określenia terminów wykonania zamówień opcjonalnych, co wyklucza możliwość oceny technicznej wykonalności tych zamówień, uniemożliwia skalkulowanie ceny ofertowej oraz naraża wykonawcę na odpowiedzialność z tytułu kar umownych (zarzut nr 8),
5. art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 2 ustawy PZP poprzez wprowadzenie w OPZ wymogu wykonania integracji dostarczanego systemu z urządzeniami zakupionymi przez Zamawiającego do dnia zawarcia umowy oraz z „przyszłymi urządzeniami” zakupionymi w okresie wsparcia, bez określenia liczby i rodzaju podłączanych urządzeń, co wyklucza możliwość oceny technicznej wykonalności tych zamówień, uniemożliwia skalkulowanie ceny ofertowej (zarzut nr 9),
6. art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 2 ustawy PZP poprzez wprowadzenie w OPZ wymogu, aby worklisty dla urządzeń diagnostycznych były pobierane z systemu RIS / HIS posiadanego prze Zamawiającego (co wskazywałoby na istnienie obowiązku wykonania integracji systemu RIS / HIS z dostarczanym rozwiązaniem), przy jednoczesnym zastrzeżeniu, że Zamawiający oczekuje jedynie zapewnienia gotowości do wykonania takiej integracji w przyszłości, która to niespójność uniemożliwia ustalenie jakie są rzeczywiste wymagania Zamawiającego w tym zakresie, jak również utrudnia wycenę kosztów realizacji zamówienia (zarzut nr 10).

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu, aby dokonał modyfikacji treści SWZ poprzez:

1. w odniesieniu do zarzutu nr 1 – wykreślenie omówionego w tym zarzucie zastrzeżenia w całości,
2. w odniesieniu do zarzutu nr 2 – wykreślenie omówionego w tym zarzucie zastrzeżenia w całości,
3. w odniesieniu do zarzutu nr 3 – wykreślenie omówionego w tym zarzucie warunku (wraz opisem sposobu jego spełniania) z SWZ oraz z ogłoszenia w całości lub ewentualnie zmianę treści warunku polegającą na wprowadzeniu wymogu wykazania się przychodem w obszarze objętym zamówieniem wynoszącym w ostatnich trzech latach obrotowych łącznie 5 000 0000 zł oraz poprzez zastąpienie wymogu przedłożenia sprawozdań finansowych obowiązkiem złożenia oświadczenia o przychodzie wykonawcy w obszarze objętym zamówieniem za ostatnie trzy lata obrotowe,
4. w odniesieniu do zarzutu nr 4 – zmianę treści warunku i nadanie mu następującej treści: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże się wykonaniem, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywaniem: 1. w ciągu ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, że zrealizował co najmniej 2 usługi wdrożenia Systemu zarządzania badaniami wraz z dostawą sprzętu i migracją danych, o wartości minimum 2 000 000 zł brutto każda, z potwierdzeniem, że zostały one należycie wykonane. Przez jedną dostawę i wdrożenie rozumie się dostawę i wdrożenie zrealizowane w ramach jednej umowy. Wspominana wyżej migracja musi być wykonana dla ośrodka o podobnej skali jak ośrodek Zamawiającego tj. generującego minimum 80 000 badań rocznie; lub 2. w ciągu ostatnich 4 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, że zrealizował co najmniej 2 usługi wdrożenia Systemu zarządzania badaniami wraz z dostawą sprzętu i migracją danych, o wartości minimum 2 000 000 zł brutto każda, z potwierdzeniem, że zostały one należycie wykonane. Przez jedną dostawę i wdrożenie rozumie się dostawę i wdrożenie zrealizowane w ramach jednej umowy. Wspominana wyżej migracja musi być wykonana dla ośrodka o podobnej skali jak ośrodek Zamawiającego tj. generującego minimum 80 000 badań rocznie. Zamawiający zaakceptuje dwie usługi wdrożenia szpitalnego systemu informatycznego, które polegały na przeniesieniu funkcjonalności Systemu HIS (w tym PACS) na nową, wydajniejszą bazę danych (w tym dostawa licencji bazy danych) wraz z migracją danych oraz dostawą i wdrożeniem infrastruktury sprzętowej oraz e-usług wraz z repozytorium elektronicznej dokumentacji medycznej dla ośrodków o podobnej skali jak ośrodek Zamawiającego, generujących ponad 80 000 badań rocznie o wartości zamówienia ponad 5 000 000,00 zł brutto każdy z ośrodków" (treść warunku z postępowania nr 2),
5. w odniesieniu do zarzutu nr 5 – wykreślenie opisu kryterium jakościowego pozycji odnoszących się do elementów zamówienia opcjonalnego (tj. do modułów: pomiar dawki, mammograficznego, patomorfologicznego i statystycznego) oraz poprzez odpowiednie dostosowanie wag punktowych w tym kryterium,
6. w odniesieniu do zarzutu nr 6 – wykreślenie z listy dokumentów składanych wraz z ofertą dokumentów wskazanych w treści zarzutu,
7. w odniesieniu do zarzutu nr 7 – uzupełnienie OPZ poprzez zamieszczenie informacji koniecznych do wykonania migracji, a w szczególności: a) informacji o ilości i rodzaju baz danych w systemach AGFA Impax oraz PIXEL, b) informacji o strukturze poszczególnych baz danych systemów AGFA Impax oraz PIXEL, rodzaju i ilości tabel, zakresu i opisu danych w tabelach, relacji pomiędzy danymi, c) informacji o zapewnieniu wykonawcy dostępu do systemów AGFA Impax oraz PIXEL w celu wykonania eksportu danych przy pomocy narzędzi zaimplementowanych w tych systemach łącznie z potwierdzeniem, iż warunki licencji pozwalają Zamawiającemu na udostępnienie tych systemów dla wskazanych wyżej celów (za niedopuszczalne należy bowiem uznać przerzucenie obowiązku zapewnienia sobie takiego dostępu przez wykonawcę, co Zamawiający wprost uczynił), natomiast gdyby Zamawiający nie był w stanie uzupełnić OPZ Odwołujący wniósł o uzupełnienie OPZ o zobowiązanie Zamawiającego do dostarczenia wykonawcy danych, które mają zostać zaimportowane do docelowego systemu zarządzania badaniami,
8. w odniesieniu do zarzutu nr 8 – uzupełnienie OPZ poprzez określenie terminu dostawy każdego z modułów objętego prawem opcji, który to termin powinien wynosić nie mniej niż 9 miesięcy od dnia złożenia oświadczenia o skorzystaniu z prawa opcji,
9. w odniesieniu do zarzutu nr 9: a) wykreślenie z sekcji 2.7.1 pkt 1 OPZ: „zobowiązanie do wykonania integracji z urządzeniami zakupionymi do momentu podpisania umowy”, b) wykreślenie z sekcji 2.7.1 pkt 2 OPZ: „zobowiązanie do wykonania integracji z „przyszłymi urządzeniami zakupionymi przez Zamawiającego” (wykreślenie punktu w całości) lub ewentualnie określenie maksymalnego limitu podłączanych urządzeń, o których mowa w pkt a i b,
10. w odniesieniu do zarzutu nr 10: a) wykreślenie z sekcji 2.7.1 pkt 3 OPZ w całości lub ewentualnie (gdyby integracja z systemem HIS / RIS była wymagana),

b) wykreślenie z sekcji 2.7.2 pkt 3 OPZ w całości i zobowiązanie dostawcy systemu PACS / VNA do wykonania integracji z systemem HIS / RIS.

Przed posiedzeniem Izby w dniu 28 sierpnia 2024 r. Zamawiający dokonał modyfikacji niektórych zapisów SWZ w zakresie, w jakim odnosiły się do nich zarzuty odwołania. Wskutek tego Odwołujący cofnął zarzuty nr 1, 2, 3, 6, 7, 8 i 10 odwołania. Z uwagi na to merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę podlegały jedynie zarzuty nr 4, 5, i 9 odwołania i do tych zarzutów Izba ogranicza streszczenie merytorycznego stanowiska Odwołującego w sprawie.

W uzasadnieniu zarzutu nr 4 odwołania dotyczącego naruszenia art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy PZP Odwołujący powołał się na treść warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej określonego w rozdziale 5 pkt 5.5.4 ppkt 2 SWZ, a następnie wskazał, iż przedmiotowe postępowanie jest wynikiem unieważnienia 2 poprzednich procedur przetargowych dotyczących dostawy systemu PACS / VNA. W obydwu poprzednich postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego w latach 2023 – 2024 warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej sformułowany był jednak w sposób mniej rygorystyczny, co dotyczy zwłaszcza drugiego postępowania. Następnie w tabeli na str. 14-15 odwołania Odwołujący zaprezentował treść wówczas obowiązujących warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Odwołujący podniósł, że w stosunku do 2 poprzednich postępowań zakres zamówienia referencyjnego został istotnie ograniczony. Do wartości zamówienia referencyjnego nie może być obecnie wliczana wartość dostarczanego sprzętu (co było możliwe w 2 wcześniejszych postępowaniach).

Zamawiający nie wprowadził także alternatywnego warunku sformułowanego w drugim postępowaniu.

Odwołujący wskazał ponadto, że w każdym z tych 2 postępowań Zamawiający uzyskał tylko 2 oferty. W opinii Odwołującego uprawniony jest zatem wniosek, że podniesienie restrykcyjności warunku może wpłynąć wyłącznie na ograniczenie dostępu do zamówienia oraz na zmniejszenie jego konkurencyjności. W ocenie Odwołującego trudno zakładać, że we wcześniejszych postępowaniach Zamawiający określał warunki udziału w postępowaniu poniżej progu minimalnych zdolności koniecznych do wykonania zamówienia. Bardziej liberalny warunek Zamawiający uznawał wówczas za wystarczający mimo, że zakres tych zamówień był szerszy, ponieważ moduły objęte obecnie opcjami stanowiły wówczas obligatoryjny element zamówienia). Odwołujący uważa, że działania Zamawiającego wskazują, iż dąży on do ograniczenia konkurencyjności postępowania, preferując wykonawcę AGFA czyli podmiot, który jako jedyny składał ofertę w obu postępowaniach, co stanowi o naruszeniu zasady równego traktowania wykonawców oraz zasad uczciwej konkurencji, o których mowa w art. 16 pkt 1 ustawy PZP. Niezależnie od tego Odwołujący zwrócił uwagę też na to, że dopuszczany przez Zamawiającego zakres zamówienia referencyjnego może obejmować moduły systemu PACS / VNA objęte prawem opcji. Z istoty opcji wynika natomiast, że Zamawiający nie musi z niej skorzystać. Wykonawcy nie mają więc żadnej gwarancji, iż Zamawiający skorzysta z prawa opcji, a modułu objęte opcją (mammograficzny, patomorfologiczny, pomiar dawki) mogą w ogóle nie stać się przedmiotem zamówienia. W takim zaś wypadku doświadczenie wykonawcy związane z dostawą tych modułów nie będzie związane z przedmiotem zamówienia, a co za tym idzie nie będzie proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Zdaniem Odwołującego wskazane przyczyny wykluczają możliwość objęcia zakresem zamówienia referencyjnego elementów objętych prawem opcji – zdolności techniczne oczekiwane od wykonawcy muszą bowiem dotyczyć przedmiotu zamówienia, a nie opcji, która może w ogóle się nie zmaterializować.

W uzasadnieniu zarzutu nr 5 odwołania dotyczącego naruszenia art. 241 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP Odwołujący podał, że Zamawiający w rozdziale 4 pkt 4.13-4.14 SWZ zastrzegł prawo opcji, którego przedmiotem ma być „zakup dodatkowych funkcjonalności systemu| tj.: a) opcjonalny zakup systemu do pomiaru dawki, b) opcjonalny zakup modułu mammograficznego, c) opcjonalny zakup modułu statystycznego, d) opcjonalny zakup modułu dla patomorfologii i e) opcjonalne przedłużenie wsparcia na piąty rok, następujący bezpośrednio po zakończeniu zamówienia podstawowego”. Wszystkie te moduły stanowiły obligatoryjny element zamówienia w 2 poprzednich postępowaniach, w których nie zastrzegano prawa opcji. Odwołujący podniósł również, że w rozdziale 15 SWZ Zamawiający wymienił kryteria pozacenowe dotyczące parametrów technicznych. Łączna waga tego kryterium wynosi 40%. Połowa z punktów możliwych do zdobycia w tym kryterium dotyczy elementów zamówienia objętych prawem opcji (tu: tabela na str. 18 odwołania).

Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią art. 241 ust. 1 ustawy PZP kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. Za sprzeczną z treścią tego przepisu należy uznać praktykę przyznawania punktów w kryterium pozacenowym w zakresie, w jakim dotyczy on elementów zamówienia objętych prawem opcji. Zamówienie opcjonalne może nie zostać udzielone, a tym samym dostawa modułów może w ogóle nie stać się przedmiotem zamówienia. W takim wypadku, gdyby Zamawiający nie skorzystał z prawa opcji, punkty przyznawane byłyby za cechy systemu niezwiązanego z przedmiotem zamówienia i będące poza jego zakresem. W opinii Odwołującego związek kryterium z przedmiotem zamówienia nie może budzić wątpliwości i musi istnieć w dacie składania ofert. Ponadto według Odwołującego odnoszenie kryterium jakościowego do elementów opcjonalnych jest również wątpliwe z punktu widzenia zasady przejrzystości, ponieważ taka konstrukcja daje możliwość zawierania nieformalnych porozumień, w których zamawiający przed składaniem ofert zapewniłby określonego wykonawcę o braku zamiaru korzystania z prawa opcji, co z kolei pozwoliłoby takiemu wykonawcy na uzyskanie punktów w kryterium bez ryzyka, iż deklaracja co do spełnienia kryterium zostanie później poddana weryfikacji. Odwołujący zaznaczył jednak, że nie twierdzi, aby takie porozumienie zostało zawarte w przedmiotowym postępowaniu. Sygnalizuje on jedynie, że konstrukcja kryterium może pozwalać na dokonywanie takich uzgodnień, dlatego utrzymanie analizowanego kryterium jest również sprzeczne z zasadą przejrzystości oraz zasadą równego traktowania wykonawców, o których mowa w art. 16 pkt 1-2 ustawy PZP.

W uzasadnieniu zarzutu nr 9 odwołania dotyczącego naruszenia art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 2 ustawy PZP Odwołujący wskazał, że w pkt 1 sekcji 2.7.1 OPZ (Integracja z aparaturą medyczną i stacjami diagnostycznymi)

Zamawiający zobowiązał wykonawcę do integracji Systemu z aparaturą medyczną „zawartą w Załączniku nr 1 do OPZ oraz urządzeniami zakupionymi przez Zamawiającego do czasu podpisania umowy”. W pkt 2 tej sekcji Zamawiający zastrzegł dodatkowo, iż w ramach świadczonego wsparcia „wykonawca jest obowiązany do integracji Systemu z przyszłymi urządzeniami zakupionymi przez Zamawiającego”. Zdaniem Odwołującego wymóg zapewnienia integracji z nieokreśloną liczbą urządzeń kupowanych przez Zamawiającego w trakcie postępowania do upływu okresu wsparcia (mogącego wynosić nawet pięć lat) nie pozwala na wycenę kosztów realizacji zamówienia i stoi w sprzeczności z obowiązkiem sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i kompletny (art. 99 ust. 1 ustawy PZP). Działanie Zamawiającego narusza również zasadę przejrzystości, o której mowa w art. 16 pkt 2 ustawy PZP.

Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone w pismach oraz złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania, gdyż nie została spełniona żadna wynikająca z art. 528 ustawy PZP negatywna przesłanka, która by uniemożliwiała merytoryczne rozpoznanie odwołania.

Izba stwierdziła ponadto, że wypełnione zostały opisane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP.

Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawców AGFA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i SPRING SOFTWARE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, albowiem zostały one złożone w terminie przewidzianym w art. 525 ust. 1 ustawy PZP i nie zawierały wad formalnych.

Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem.

Izba uwzględniła też stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony i uczestników postępowania odwoławczego, jak również uwzględniła stanowisko zaprezentowane przez Odwołującego w jego dalszym piśmie z dnia 27 sierpnia 2024 r., stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w jego odpowiedzi na odwołanie z dnia 21 sierpnia 2024 r. i stanowisko wykonawcy AGFA z jego pisma z dnia 28 sierpnia 2024 r.

Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy odwoławczej, w tym z następujących dokumentów stanowiących załączniki do pisma Odwołującego z dnia 27 sierpnia 2024 r.:

1. ogłoszenia o zamówieniu z dnia 18 października 2023 r. dotyczącego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa licencji systemu do zarządzania badaniami wraz z sprzętem serwerowym, wdrożeniem, migracją danych i szkoleniami na potrzeby Dolnośląskiego Centrum Onkologii, Pulmonologii i Hematologii”,
2. SWZ dotyczącej pierwszego postępowania w wersji z dnia 31 października 2023 r.
3. informacji z dnia 24 listopada 2023 r. o unieważnieniu pierwszego postępowania
4. ogłoszenia o zamówieniu z dnia 14 lutego 2024 r. dotyczącego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa systemu do zarządzania badaniami wraz ze sprzętem serwerowym, wdrożeniem, migracją danych i szkoleniami na potrzeby Dolnośląskiego Centrum Onkologii, Pulmonologii i Hematologii”
5. SWZ dotyczącej drugiego postępowania w wersji z dnia 16 kwietnia 2024 r.
6. informacji z otwarcia ofert z dnia 24 kwietnia 2024 r. złożonych w drugim postępowaniu
7. formularza oferty złożonej przez wykonawcę AGFA w drugim postępowaniu
8. formularza JEDZ złożonego przez wykonawcę AGFA w drugim postępowaniu
9. informacji z dnia 10 maja 2024 r. o unieważnieniu drugiego postępowania,
10. trzech uchwał Zarządu Województwa Dolnośląskiego: nr 7771/VI/23 z dnia 20 listopada 2023 r., nr 7938/VI/23 z dnia 18 grudnia 2023 r. oraz nr 8124/VI/24 z dnia 5 lutego 2024 r.

Izba uznała wiarygodność oraz moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach sprawy odwoławczej.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku

postępowania odwoławczego.

Przedmiotem zamówienia jest dostawa systemu do zarządzania badaniami wraz ze sprzętem serwerowym, wdrożeniem, migracją danych i szkoleniami na potrzeby Dolnośląskiego Centrum Onkologii, Pulmonologii i Hematologii.

W rozdziale 4 pkt 4.13 SWZ Zamawiający przewidział możliwość skorzystania z opcji zgodnie z art. 441 ustawy PZP.

Natomiast w pkt 4.14 SWZ Zamawiający określił, że ma prawo skorzystać z prawa opcji poprzez zakup dodatkowych funkcjonalności systemu, tj.: a) opcjonalny zakup systemu do pomiaru dawki, b) opcjonalny zakup modułu mammograficznego, c) opcjonalny zakup modułu statystycznego, d) opcjonalny zakup modułu dla patomorfologii, e) opcjonalne przedłużenie wsparcia na piąty rok, następujący bezpośrednio po zakończeniu zamówienia podstawowego.

Jednocześnie w rozdziale 15 SWZ Zamawiający określił, że dokona oceny ofert według następujących kryteriów, którym przyporządkowano następujące wagi: cena 60%, parametry techniczne 40%.

Wśród parametrów technicznych dodatkowo punktowanych znalazły się 4 objęte prawem opcji:

Lp. Nazwa parametru technicznego dodatkowo punktowanego 3 Pomiar dawki tego samego producenta co oferowany PACS/VNA lub produkt głęboko zintegrowany z Systemem PACS/VNA 4 Moduł Mammograficzny (opcja) tego samego producenta co oferowany PACS/VNA lub produkt głęboko zintegrowany z Systemem PACS/VNA 5 Moduł do patomorfologii (opcja) tego samego producenta co oferowany PACS/VNA lub produkt głęboko zintegrowany z Systemem PACS/VNA 6 Moduł statystyczny tego samego producenta co oferowany PACS/VNA lub produkt głęboko zintegrowany z Systemem PACS/VNA.

Punkty 5 5 5 5

W rozdziale 5 pkt 5.5.4 ppkt 2 SWZ Zamawiający przewidział warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, zgodnie z którym wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże się wykonaniem, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywaniem w ciągu ostatnich 4 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, że zrealizował co najmniej 2 usługi dostawy i wdrożenia Systemu PACS / VNA i migracją danych, o wartości minimum 2 mln zł brutto każda, z potwierdzeniem, że zostały one należycie wykonane. Przez jedną dostawę i wdrożenie rozumie się dostawę i wdrożenie zrealizowane w ramach jednej umowy.

Wspominana wyżej migracja musi być wykonana dla ośrodka o podobnej skali jak ośrodek Zamawiającego tj. generującego minimum 80 000 badań rocznie. Przy czym wymaganie uznaje się za spełnione, jeżeli dostawy obejmowały wyłącznie dowolne elementy ze zbioru: • System PACS • System VNA •

Moduły do systemu PACS / VNA (mammograficzny, patomorfologiczny, pomiar dawki, itp.)

W Opisie Przedmiotu Zamówienia, stanowiącym Załącznik nr 2 do SWZ, Zamawiający, w pkt 2.7.1 Zamawiający zawarł postanowienia dotyczące integracji z aparaturą medyczną i stacjami diagnostycznymi.

Zgodnie z pkt 2.7.1 ppkt 1 OPZ w ramach wdrożenia wykonawca jest zobowiązany do integracji Systemu z aparaturą medyczną zawartą w Załączniku nr 1 do OPZ oraz urządzeniami zakupionymi przez Zamawiającego do czasu podpisania Umowy. Natomiast zgodnie z pkt 2.7.1 ppkt 2 OPZ w ramach świadczonego wsparcia wykonawca jest obowiązany do integracji Systemu z przyszłymi urządzeniami zakupionymi przez Zamawiającego.

Po zmianie treści SWZ dokonanej w dniu 21 sierpnia 2024 r. Zamawiający wydłużył unormowany w rozdziale 5 pkt 5.5.4 ppkt 2 SWZ okres, w którym wykonawcy mogą wylegitymować się realizacją zamówień o tożsamych zakresach – z 4 do 5 lat.

Ponadto punktowi 2.9.14 OPZ (Załącznik nr 2 do SWZ) Zamawiający nadał brzmienie: „W trakcie trwania wsparcia Wykonawca umożliwi dodawanie nowych urządzeń medycznych przez Zamawiającego (nieodpłatnie) lub zagwarantuje

dodawanie nowych urządzeń przez wsparcie Wykonawcy (nieodpłatnie). Zamawiający może zadeklarować, że do momentu uruchomienia Wsparcia Wykonawcy zmiany na liście zawartej w Załączniku nr 1 do OPZ nie będą większe niż 10% (zmiana) oraz 10% wzrost ilości”.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:

Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 28 sierpnia 2024 r. oraz po zapoznaniu się z pisemnymi i ustnymi stanowiskami stron i uczestników postępowania odwoławczego rozpoznała merytorycznie odwołanie złożone przez wykonawcę CompuGroup w zakresie zarzutów nr 4, 5 i 9 odwołania i uznała, że w tym zakresie odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Natomiast w odniesieniu do pozostałych zarzutów odwołania postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu ze względu na częściowe cofnięcie odwołania na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy PZP, gdyż Odwołujący pismem z dnia 27 sierpnia 2024 r. cofnął zarzuty nr 1, 2, 3, 6, 7, 8 i 10 odwołania. W związku z tym w zakresie tych siedmiu wycofanych zarzutów odwołanie nie wywarło skutku, jaki ustawa PZP wiąże z wniesieniem odwołania do Izby.

We wniesionym środku ochrony prawnej Konsorcjum COMARCH zarzuciło Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy PZP:

1. w zakresie zarzutu nr 4 odwołania: - art. 112 ustawy ust. 1 PZP, który stanowi, że Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności, - art. 16 pkt 1 ustawy PZP stwierdzający, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, - art. 16 pkt 3 ustawy PZP stwierdzający, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny,
2. w zakresie zarzutu nr 5 odwołania: - art. 241 ust. 1 ustawy PZP, zgodnie z którym kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia,
3. w zakresie zarzutu nr 9 odwołania: - art. 99 ust. 1 ustawy PZP, które stanowi, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, - art. 16 pkt 2 ustawy PZP, według którego Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty.

Odnosząc się do zarzutu nr 4 odwołania dotyczącego naruszenia art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy PZP, to w ocenie Izby warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej określony w rozdziale 5 pkt 5.5.4 ppkt 2 SWZ, w brzmieniu ostatecznie ustalonym w dokumentacji postępowania przez Zamawiającego w dniu 21 sierpnia 2024 r., nie został sformułowany w sposób restrykcyjny i nie wykracza poza minimalne poziomy zdolności niezbędne do dokonania wyboru wykonawcy dającego gwarancję należytego wykonania zamówienia publicznego. Żądanie wykazania się doświadczeniem w realizacji usługi o wartości 2 miliony złotych, przy wartości przedmiotu zamówienia 6 milionów złotych, należy uznać za adekwatne i sformułowane w sposób proporcjonalny. Odwołujący nie wykazał w ogóle, aby przy tak określonym warunku udziału w postępowaniu miałby zostać faworyzowany jeden z wykonawców i aby została ograniczona konkurencyjność postępowania. Za takowe dowody nie sposób uznać załączonych przez Odwołującego do jego pisma z dnia 28 sierpnia 2024 r. wybranych dokumentów z dwóch poprzednich postępowań o zbliżonym przedmiocie, które następnie zostały unieważnione przez Zamawiającego. Ze złożonych dokumentów wynika jedynie, jakiej treści była dokumentacja tamtych postępowań, jacy wykonawcy złożyli wówczas oferty i o jakiej treści. Ponadto Izba zauważa, że Odwołujący nie dość, iż sam nie wykazał, że przy zaproponowanej przez niego w żądaniach odwołania zmianie zapisu warunku udziału w postępowaniu Zamawiający mógłby liczyć na większą liczbę ofert ze strony zainteresowanych wykonawców, to jeszcze jego tezie o ograniczeniu konkurencyjności w postępowaniu przeczy to, że przystąpienia do tego postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosiło dwóch innych wykonawców zdolnych i chętnych do złożenia swoich ofert w przetargu.

Reasumując, Izba nie stwierdziła, aby Zamawiający określając w rozdziale 5 pkt 5.5.4 ppkt 2 SWZ warunek udziału w postępowaniu naruszył regulację art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP. W związku z tym zarzut nr 4 odwołania jako niezasadny został oddalony.

Jeśli chodzi o zarzut nr 5 odwołania, w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 241 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP poprzez wprowadzenie do kryteriów oceny ofert elementów zamówienia opcjonalnego (moduły mammograficzny, patomorfologiczny, pomiar dawki, statystyczny), które jest tylko opcją i które nie musi zostać udzielone, należy również uznać za chybiony. W zakresie tego zarzutu odwołania Izba w pełni podziela stanowisko

Zamawiającego wyrażone w jego odpowiedzi na odwołanie oraz ustnym stanowisku na rozprawie. Odpierając ten zarzut Zamawiający w sposób przekonywujący i racjonalny wyjaśnił konieczność skorzystania z prawa opcji w zamówieniu oraz przyczyny przyznania dodatkowych punktów w ramach kryteriów oceny ofert za stopień integracji dostarczanego systemu z modułami dodatkowymi. Zamawiający podał, że „Systemy typu PACS / VNA ze względu na stopień skomplikowania i szerokie działanie w szpitalu, wdraża się z założeniem wieloletniego użytkowania (obecny system używany jest od kilkunastu lat). Tym samym możliwość rozbudowy systemu PACS / VNA o kolejne moduły stanowi jeden z istotniejszych czynników wpływających na wybór - informują nie tylko o możliwościach, ale o jakości oprogramowania, czego wyznacznikiem jest możliwość rozbudowy o specjalistyczne moduły. Uprawnieniem Zamawiającego jest dostosowanie procedury zakupowej do realnych potrzeb i możliwości Zamawiającego, przy zastosowaniu dostępnych w ustawie PZP instrumentów. Ponieważ Zamawiający posiada ograniczone fundusze przeznaczone na zakup systemu, zdecydował się na dobranie najważniejszych dla siebie modułów i uwzględnienie ich w OPZ jako prawo opcji. W ten sposób umożliwia odpowiednie zaplanowanie zakupów i ich realizację w zależności od pozyskanych środków zewnętrznych lub dokonanych oszczędności w środkach własnych”.

Nie bez znaczenia jest również fakt, że wydzielenie części zamówienia objętego prawem opcji do odrębnego postępowania na konkretne opcje po wyborze oferty wykonawcy, który dostarczy Zamawiającemu System PACS / VNA narazi Zamawiającego nie tylko na wyższe kwoty zakupu, wdrożenia i utrzymania, ale może również narazić na istotne ograniczenie konkurencji, gdyby właśnie zdecydował się uruchomić nowe postępowania na zakup i integrację dodatkowych modułów. Stąd też niewątpliwie skorzystanie z prawa opcji w tym postępowaniu było zarówno ekonomicznie, jak i technicznie uzasadnione.

Z kolei wynikające z treści odwołania obawy wykonawcy CompuGroup co do naruszenia zasady przejrzystości ze względu na potencjalne ryzyko zawierania nieformalnych porozumień dotyczących braku zamiaru skorzystania z prawa opcji i manipulację punktami nie zostały w żaden sposób uprawdopodobnione przez skarżącego. Poza tym zgodnie z zasadami prawa przedsiębiorców (vide art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. – Prawo przedsiębiorców) istnieje domniemanie dobrej wiary działań podejmowanych przez przedsiębiorców biorących udział w obrocie gospodarczym, natomiast swoimi twierdzeniami zawartymi w odwołaniu wykonawca CompuGroup w żaden sposób nie uprawdopodobnił, że unormowany w rozdziale 15 SWZ sposób przyznawania dodatkowych punktów w kryterium pozacenowym jest w swej istocie mechanizmem patologicznym i że stwarza realne ryzyko dla wystąpienia bezprawnych zachowań przedsiębiorców, w tym złożenia ofert w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.

Biorąc pod uwagę powyższe brak zatem było podstaw do uwzględnienia zarzutu nr 5 odwołania.

Odnosząc się do zarzutu nr 9 odwołania, w którym Odwołujący podniósł naruszenie art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 2 ustawy PZP poprzez wprowadzenie w OPZ wymogu wykonania integracji dostarczanego systemu z urządzeniami zakupionymi przez Zamawiającego do dnia zawarcia umowy oraz z „przyszłymi urządzeniami” zakupionymi w okresie wsparcia, bez określenia liczby i rodzaju podłączanych urządzeń, co miałoby wykluczać możliwość oceny technicznej wykonalności tych zamówień i uniemożliwiać skalkulowanie ceny ofertowej, to Izba stwierdza, że choć Zamawiający nie zmienił literalnego brzmienia zapisu pkt 2.7.1 OPZ, to jednakże w pkt 2.9.14 OPZ doprecyzował, że „W trakcie trwania wsparcia Wykonawca umożliwi dodawanie nowych urządzeń medycznych przez Zamawiającego (nieodpłatnie) lub zagwarantuje dodawanie nowych urządzeń przez wsparcie Wykonawcy (nieodpłatnie). Zamawiający może zadeklarować, że do momentu uruchomienia Wsparcia Wykonawcy zmiany na liście zawartej w Załączniku nr 1 do OPZ nie będą większe niż 10% (zmiana) oraz 10% wzrost ilości”. W ocenie Izby powyższa zmiana SWZ dokonana w dniu 21 sierpnia 2024 r. czyni zadość oczekiwaniu Odwołującego wyrażonemu w jednym z alternatywnych żądań odwołania sformułowanych w odniesieniu do tego właśnie zarzutu.

Niezależnie od powyższego należy dodać, że uzasadnienie zarzutu nr 9 odwołania jest szczątkowe, zaś Odwołujący poza ogólnym wskazaniem, że postanowienie pkt 2.7.1 OPZ jego zdaniem nie pozwala na wycenę kosztów realizacji zamówienia i że ze względu na sposób jego sformułowania narusza również zasadę przejrzystości oraz stoi w sprzeczności z obowiązkiem sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i kompletny, w zasadzie nie zaprezentował żadnej konkretnej argumentacji na uzasadnienie postawionego zarzutu.

Mając powyższe na uwadze zarzut nr 9 odwołania dotyczący naruszenia art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 2 ustawy PZP Izba uznała za bezzasadny.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, tj. na podstawie art. 557, art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z uwagi na oddalenie odwołania w zakresie zarzutów skierowanych do merytorycznego rozpoznania na rozprawie Izba zasądziła od wykonawcy CompuGroup na rzecz Dolnośląskiego Centrum Onkologii, Pulmonologii i Hematologii we Wrocławiu zwrot kosztów postępowania odwoławczego obejmujących koszty dojazdu pełnomocnika na rozprawę w wysokości 488 zł 00 gr (słownie: czterysta osiemdziesiąt osiem złotych zero groszy).

Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący

.....................................................

Członkowie:

.....................................................

21