Wyrok KIO 185/23 z 9 lutego 2023

W dniu 23 stycznia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy H. K., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Remontowo-Usługowo-Handlowe „Spektrum Gdańsk” H. K., (dalej jako „Odwołujący”) na zaniechanie dokonania przez zamawiającego PGE Energia Ciepła spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Zamawiający”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Usuwanie awarii i usterek, wykonywanie remontów bieżących, planowych i modernizacji armatury zabudowanej na kotłach oraz instalacjach technologicznych kotłowni w PGE Energia Ciepła S.A. Numer referencyjny:

POST/PEC/PEC/ZNW/01063/2022” (dalej jako „Postępowanie”) czynności „wezwania wykonawcy Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. do wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny”, „wezwania wykonawcy Zakłady Remontowe

Energetyki Katowice S.A. do złożenia wyjaśnień przedłożonych środków dowodowych w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu”, „zaniechania odrzucenia wykonawcy Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A.”, a także na czynność „wyboru oferty wykonawcy Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. jako najkorzystniejszej”.

Odwołujący zarzucił naruszenie:

„1. art. 224 ust. 1 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 punkt 8) Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. do złożenia wyjaśnień odnośnie do ceny oferty, w tym dowodów w zakresie jej wyliczenia, pomimo iż zaoferowana cena i jej istotne elementy składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, a ww. rozbieżność nie wynikała z przyczyn oczywistych, niewymagających wyjaśnienia, a w konsekwencji nieprzełamania domniemania rażąco niskiej ceny - zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy.

1. art. 224 ust. 2 punkt 1) Pzp w związku z art. 226 ust. 1 punkt 8) Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. do złożenia wyjaśnień odnośnie do ceny oferty, w tym dowodów w zakresie jej wyliczenia, pomimo iż zaoferowana cena jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia, a ww. rozbieżność nie wynikała z przyczyn oczywistych, niewymagających wyjaśnienia, a w konsekwencji nieprzełamania domniemania rażąco niskiej ceny - zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy.
2. art. 226 ust. 1 punkt b) i c) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. pomimo iż nie spełniał on warunków udziału w postępowaniu i nie złożył w przewidzianym terminie środków dowodowych potwierdzających ich spełnienie,
3. z daleko posuniętej ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w punkcie 3 powyżej - art.

128 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie przez niego wymogu z punktu 15.6.4 SWZ, tj. wykonania w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywania, co najmniej 2 usług, polegających na wykonywaniu napraw i/lub remontów i/lub serwisowania i/lub utrzymania armatury przemysłowej zabudowanej na instalacjach przemysłowych, takich jak kotły lub turbiny energetyczne lub rurociągi pary lub wody lub paliw płynnych lub gazowych lub chemikaliów itp., za kwotę łączną co najmniej 450 000,00 PLN netto”.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

„1 . unieważnienia czynności badania i oceny ofert,

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. przeprowadzenia ponownego badania oraz oceny ofert,
3. odrzucenia oferty wykonawcy Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. jako zawierającej cenę rażąco niską,
4. odrzucenia oferty wykonawcy Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A., albowiem nie spełniał on warunków udziału w postępowaniu i nie złożył w przewidzianym terminie środków dowodowych potwierdzających ich spełnienie, z daleko posuniętej ostrożności, na wypadek stwierdzenia przez Izbę naruszenia przez Zamawiającego wskazanych powyżej norm Pzp i nieuwzględnienia wniosków wskazanych w punktach 4-5 powyżej
5. wezwania wykonawcy Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. do złożenia wyjaśnień odnośnie do ceny oferty, w tym dowodów w zakresie jej wyliczenia,
6. wezwania wykonawcy Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. do złożenia wyjaśnień odnośnie do odnośnie do przedłożonych środków dowodowych: listu referencyjnego z dnia 14.07.2020 r., listu referencyjnego z dnia 05.03.2021 r., listu referencyjnego z dnia 19.04.2021 r., listu referencyjnego z dnia 30.09.2021 r., poprzez wykazanie, jaka była wartość zrealizowanych w ramach przedmiotowych prac referencyjnych prac wskazanych w punkcie 15.6.4 SWZ”, a ponadto o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.

W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający prowadzi Postępowanie na usługi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 14 października 2022 r. w

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 199-567118.

Przed wszczęciem Postępowania Zamawiający przesłał Odwołującemu list elektroniczny o treści „Informujemy, że planujemy wdrożenie postępowania przetargowego na sukcesywne wykonywanie remontów armatury zabudowanej na kotłach i instalacjach kotłowni w PGE EC Oddział Wybrzeże. Zakres prac będzie obejmował konserwacje, remonty oraz wymiany armatury, wodowskazów i elementów instalacji SNCR. W związku z powyższym w celu możliwie precyzyjnego oszacowania budżetu postępowania zwracamy się z prośbą o przedstawienie oferty budżetowej w oparciu o załączony wykaz operacji i rbg. Założenia do wyceny: Miejsce wykonywania prac - Elektrociepłownia Gdańsk i Gdynia Planowany czas obowiązywania kontraktu - 48 miesięcy od daty zawarcia umowy Zakres dostaw Wykonawcy - całość szczeliw i uszczelnień niezbędnych do wykonania zakresu prac Dyspozycyjność (gotowość do rozpoczęcia prac) - 4 godziny od wezwania”.

W odpowiedzi Odwołujący przesłał Zamawiającemu list elektroniczny o treści „Wartość oferty budżetowej (budżet na rok) w ramach sukcesywnego wykonania remontów armatury zabudowanej na kotłach i instalacjach kotłowni kalkulujemy w przedziale cenowym 1.9 mln zł netto ÷ 2.2 mln zł. netto”.

W pkt 15.6 Specyfikacji Warunków Zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SWZ”) Zamawiający określił, że „o udzielenie Zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w Postępowaniu, określone przez Zamawiającego zgodnie z art. 57 pkt 2 Ustawy PZP, dotyczące: (…) 15.6.4 Zdolności technicznej lub zawodowej, tj.:

Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli Wykonawca wykaże, że posiada doświadczenie w realizacji przedmiotowych prac tj.: - w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania Ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje, co najmniej 2 usługi, polegające na wykonywaniu napraw i/lub remontów i/lub serwisowania i/lub utrzymania armatury przemysłowej zabudowanej na instalacjach przemysłowych, takich jak kotły lub turbiny energetyczne lub rurociągi pary lub wody lub paliw płynnych lub gazowych lub chemikaliów itp., za kwotę łączną co najmniej 450 000,00 PLN netto”.

W pkt 17.6.2.4 SWZ określono, że „w celu wykazania spełnienia przez Wykonawcę warunków, o których mowa w pkt 15.6.4. SWZ: 1) wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy.

Wzór wykazu stanowi załącznik nr 8 do SWZ”.

W §1 DEFINICJE I INTERPRETACJE pkt 1.1 projektu umowy, stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ określono „Na potrzeby niniejszej Umowy poniższe słowa i wyrażenia pisane wielką literą będą miały znaczenie tutaj im przypisane.

Niniejsze definicje stanowią uzupełnienie i nie zastępują żadnej definicji zawartej w pozostałych dokumentach Umowy i wprowadzonej do Umowy w drodze odniesienia, niemniej jednak w przypadku sprzeczności lub niezgodności, przeważające znaczenie będą miały poniższe definicje: (…) „Prace Utrzymaniowe” lub „Prace” - oznaczają wszelkie czynności, w tym konserwacyjne i serwisowe oraz konieczne do tego materiały i części zamienne dla poszczególnych, maszyn, urządzeń i instalacji, objętych niniejszą Umową, określone w odpowiedniej dokumentacji techniczno-ruchowej, instrukcjach obsługi lub Opisie Przedmiotu Zamówienia (Załącznik nr 1 do Umowy), realizowane w ramach Zleceń Wykonania Usług. (…) „Wynagrodzenie Umowne” - oznacza łączną cenę brutto za Prace określoną w §4 Umowy, należną Wykonawcy, po ewentualnych korektach lub zmianach zgodnie z Umową, chyba że w Umowie wprost wskazano, że dotyczy wynagrodzenia umownego netto. (…) „Zlecenie Wykonania Usługi” - oznacza zlecenie wykonania Prac na warunkach niniejszej Umowy zdefiniowanych co do zakresu, terminu realizacji oraz wynagrodzenia ustalonego w oparciu o Załącznik nr 3 (Katalog czynności) lub Załącznik nr 3a (Wykaz cen – stawki do kalkulacji kosztorysowej).

W §4 WYNAGRODZENIE I WARUNKI PŁATNOŚCI pkt 4.1 projektu umowy, stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ określono „Wynagrodzenie Umowne za wykonanie przedmiotu Umowy zgodnie z zakresem określonym w §2 oraz Załączniku nr 1 do Umowy w okresie obowiązywania Umowy nie będzie wyższe niż (…) PLN netto (słownie: (…). złotych (…) /100 netto) plus podatek VAT naliczony zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, tj. (…) PLN brutto (słownie: (…). złotych (…) /100 brutto). Ostateczna wartość Wynagrodzenia Umownego stanowić będzie sumę wartości wynagrodzeń za faktycznie zrealizowane przez Wykonawcę i odebrane przez Zamawiającego Prace Utrzymaniowe w okresie obowiązywania Umowy, przy czym wartość Prac, o których mowa w Załączniku nr 3 i 3a wyniesie nie więcej niż (…) PLN netto (słownie: (…) złotych 00/100 netto) plus podatek VAT naliczony zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, a wartość materiałów nieuwzględnionych w Załączniku nr 3 wyniesie nie więcej niż (…) PLN netto (słownie: (…) złotych 00/100 netto) plus podatek VAT naliczony zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa.”.

Załącznikiem do projektu umowy, stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ, jest załącznik nr 3 – Katalog czynności.

Załącznik ten zawiera tabelę, w której wyszczególnione są usługi (w kolumnie zatytułowanej „Operacje”) oraz określone są „planowane ilości operacji do zrealizowania w trakcie obowiązywania umowy” takie jak w pozycjach (wierszach

oznaczonych l.p.) oznaczonych l.p. 1 – 63 formularza cenowego, którego wzór stanowi załącznik nr 7 do SWZ. W tabeli tej jest ponadto kolumna zatytułowana „Ryczałtowa cena jednostkowa netto (bez VAT)”.

Załącznikiem do projektu umowy, stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ, jest także załącznik nr 3a – Wykaz cen – Stawki do kalkulacji kosztorysowej. Załącznik ten zawiera tabelę, w której wyszczególnione są usługi (w kolumnie zatytułowanej „Operacje”) oraz określone są „ilości rbg szacowane do realizacji w trakcie trwania umowy” takie jak w pozycjach (wierszach oznaczonych l.p.) oznaczonych l.p. 66 – 74 formularza cenowego, którego wzór stanowi załącznik nr 7 do SWZ. W tabeli tej jest ponadto kolumna zatytułowana „Cena jednostkowa netto (bez VAT) [PLN]”.

Załącznikiem nr 7 do SWZ jest wzór formularza cenowego o treści „ L.p. Operacja

Zakres prac

Jednostka Ilość usług planowana do Cena usługi realizacji w trakcie trwania umowy jednostkowa netto [PLN]

Wartość pozycji netto [PLN] (kolumna ExF)

A

B

C

D

E

G

1.

Remont wodowskazu walczaka typu KTA Remont wodowskazu walczaka typu KTA KLINGER (6 szkieł TA28/I) KLINGER (6 szkieł TA28/I)

Szt.

72

0,00

2.

Wymiana wodowskazu KTA KLINGER na Wymiana wodowskazu KTA KLINGER na walczaku kotła OP 230 walczaku kotła OP 230

Szt.

72

0,00

3.

Remont zaworu DVK - 2 DN 15; Pr 16 MPa

Szt.

48

0,00

4.

Wymiana zaworu DVK2 (kołnierzowy)

Wymiana zaworu DVK2 -kołnierzowy

Szt.

48

0,00

5.

Wymiana zaworu DVK2 (kołnierzowo – spawany)

Wymiana zaworu DVK2 – kołnierzowo spawany

Szt.

24

0,00

6.

Remont zaworu DN 15; Pr 16 - 20 Mpa; końcówki do spawania

Naprawa zaworu DN 15; Pr 16 Mpa; końcówki Szt. do spawania

90

0,00

7.

Remont zaworu DN 25; Pr 16 - 20 Mpa; końcówki do spawania

Naprawa zaworu DN 25; Pr 16 Mpa; końcówki Szt. do spawania

60

0,00

8.

Remont zaworu DN 50;

Naprawa zaworu DN 50; Pr 16 Mpa; końcówki Szt. do spawania

90

0,00

Naprawa zasuwy DN 100; Pr 16 Mpa; końcówki do spawania

Szt.

6

0,00

Naprawa zaworu rozruchowo kątowy DN 100; Szt.

Pr 16 Mpa; końcówki do spawania

6

0,00

Naprawa zasuwy DN 150; Pr 16 Mpa; końcówki do spawania

Szt.

6

0,00

Naprawa zasuwy DN 175; Pr 16 Mpa; końcówki do spawania

Szt.

6

0,00

Naprawa zaworu regulacyjnego DN 25 Pr 16 Mpa; końcówki do spawania Naprawa zaworu regulacyjnego DN 50 Pr 16 Mpa; końcówki do spawania

Szt.

18

0,00

Szt.

18

0,00

1. Remont zaworu regulacyjnego DN 100 Pr Naprawa zaworu regulacyjnego DN 100 Pr 16 Szt.

16 Mpa; końcówki do spawania Mpa; końcówki do spawania

6

0,00

1. Remont zaworu zwrotnego DN 25; Pr 16 Mpa; końcówki do spawania

Naprawa zaworu zwrotnego DN 25; Pr 16 Mpa; końcówki do spawania

Szt.

6

0,00

1. Remont zaworu zwrotnego DN 50; Pr 16 Mpa; końcówki do spawania

Naprawa zaworu zwrotnego DN 50; Pr 16 Mpa; końcówki do spawania

Szt.

6

0,00

Naprawa zaworu DVK - 2 DN 15;

F

Pr 16 Mpa końcówki do spawania

Pr 16 - 20 Mpa; końcówki do spawania 9.

Remont zasuwy DN 100; Pr 16 - 20 Mpa; końcówki do spawania

1. Remont zaworu rozruchowo kątowego DN 100; Pr 16 – 20 Mpa; końcówki do spawania
2. Remont zasuwy DN 150; Pr 16 - 20 Mpa; końcówki do spawania
3. Remont zasuwy DN 175; Pr 16 - 20 Mpa; końcówki do spawania
4. Remont zaworu regulacyjnego DN 25 Pr 16 Mpa; końcówki do spawania
5. Remont zaworu regulacyjnego DN 50 Pr 16 Mpa; końcówki do spawania
6. Remont zaworu DN 15-20 PN 4,0 MPa

Naprawa zaworu DN 15-20 PN 4,0 MPa

Szt. 24

0,00

1. Remont zaworu DN 25-32 PN 4,0 MPa

Naprawa zaworu DN 25-32 PN 4,0 MPa

Szt. 30

0,00

1. Remont DN 50 -65 PN 4,0 Mpa

Naprawa zaworu DN 50 -65 PN 4,0 Mpa

Szt. 24

0,00

1. Remont zasuwy DN 100 – DN 150 PN 4,0 MPa

Naprawa zasuwy DN 100 – DN 150 PN 4,0 MPa

Szt. 6

0,00

1. Remont zasuwy DN 200 – DN 250 PN 4,0 MPa
2. Remont zasuwy DN 300 – DN 400 PN 4,0 MPa

Naprawa zasuwy DN 200 – DN 250 PN 4,0 MPa Naprawa zasuwy DN 300 – DN 400 PN 4,0 MPa

Szt. 3 Szt. 3

0,00 0,00

1. Remont zasuwy DN 500-600 PN

Naprawa zasuwy DN 500-600 PN

Szt. 3

0,00

2,5 MPa

1. Wymiana zaworu kołnierzowego DN 15 – DN 25 PN 4,0 MPa

2,5 MPa Wymiana zaworu kołnierzowego DN 15 – DN 25 PN 4,0 MPa

Szt. 30

0,00

1. Wymiana zaworu kołnierzowego DN 32 – DN 50 PN 4,0 MPa

Wymiana zaworu kołnierzowego DN 32 – DN 50 PN 4,0 MPa

Szt. 30

0,00

1. Wymiana zaworu kołnierzowego DN 65 – DN 80 PN 4,0 MPa

Wymiana zaworu kołnierzowego DN 65 – DN 80 PN 4,0 MPa

Szt. 12

0,00

1. Wymiana zasuwy kołnierzowej DN 100 – DN 150 PN 4,0 MPa

Wymiana zasuwy kołnierzowej DN 100 – DN 150 PN 4,0 MPa

Szt. 6

0,00

1. Wymiana zasuwy kołnierzowej DN 200 – DN 250 PN 4,0 MPa

Wymiana zasuwy kołnierzowej DN 200 – DN 250 PN 4,0 MPa

Szt. 3

0,00

1. Wymiana zasuwy kołnierzowej DN 300 – DN 400 PN 4,0 MPa
2. Wymiana zasuwy kołnierzowej DN 500 – DN 600 PN 4,0 MPa

Wymiana zasuwy kołnierzowej DN 300 – DN 400 PN 4,0 MPa Wymiana zasuwy kołnierzowej DN 500 – DN 600 PN 4,0 MPa

Szt. 3 Szt. 3

0,00 0,00

1. Naprawa zaworu bezpieczeństwa sprężynowy DN100/150 PN 4,0 MPa

Naprawa zaworu bezpieczeństwa sprężynowy DN100/150 PN 4,0 MPa

Szt. 18

0,00

1. Naprawa zaworu bezpieczeństwa sprężynowy DN 80/125 PN 4,0 MPa

Naprawa zaworu bezpieczeństwa sprężynowy DN 80/125 PN 4,0 MPa

Szt. 6

0,00

1. Kontrola i nastawa ciśnienia początku otwarcia zaworu bezpieczeństwa sprężynowego DN 65/100 PN 4,0 MPa

Kontrola i nastawa ciśnienia początku otwarcia zaworu bezpieczeństwa sprężynowego DN 65/100 PN 4,0 MPa

Szt. 6

0,00

1. Kontrola i nastawa ciśnienia początku otwarcia zaworu bezpieczeństwa sprężynowego DN 80/125 PN 4,0 MPa
2. Kontrola i nastawa ciśnienia początku otwarcia zaworu bezpieczeństwa sprężynowego DN 100/150 PN 4,0 MPa

Kontrola i nastawa ciśnienia początku otwarcia zaworu bezpieczeństwa sprężynowego DN 80/125 PN 4,0 MPa Kontrola i nastawa ciśnienia początku otwarcia zaworu bezpieczeństwa sprężynowego DN 100/150 PN 4,0 MPa

Szt. 6

0,00

Szt. 45

0,00

1. Kontrola i nastawa ciśnienia początku otwarcia zaworu bezpieczeństwa sprężynowego DN 150/250 PN 4,0 MPa

Kontrola i nastawa ciśnienia początku otwarcia zaworu bezpieczeństwa sprężynowego DN 150/250 PN 4,0 MPa

Szt. 18

0,00

1. Wymiana szczeliwa dławicowego armatury DN 15 – 32

Wymiana szczeliwa dławicowego armatury DN 15 – 32

Szt. 300 0,00

1. Wymiana szczeliwa dławicowego armatury DN 40 – 65

Wymiana szczeliwa dławicowego armatury DN 40 – 65

Szt. 180 0,00

1. Wymiana szczeliwa dławicowego armatury DN 80 – 100

Wymiana szczeliwa dławicowego armatury DN 80 – 100