Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 939/23 WYROK z dnia 24 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Bienias Członkowie: Monika Banaszkiewicz Elżbieta Dobrenko Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę Polski Instytut Rozwoju Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Kancelarię Prezesa Rady Ministrów w Warszawie, przy udziale wykonawcy Brainstorm Group Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2. 2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Polski Instytut Rozwoju Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 3.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………….……….. Członkowie: …………………………….. Sygn. akt: KIO 939/23 Uz as adnienie Zamawiający – Kancelaria Prezesa Rady Ministrów w Warszawie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: ,,Przeprowadzenie szkoleń dla pracowników administracji publicznej z zakresu analizy danych w ramach oceny skutków regulacji" PN-6/2023. Ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 lutego 2023 r. (2023/S 028-080286). W dniu 3 kwietnia 2023 r. wykonawca Polski Instytut Rozwoju Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie na niezgodne z przepisami PZP czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia: a) badania i oceny ofert polegającą na zaniechaniu odrzucenia oferty Brainstorm Group Sp. z o.o. w sytuacji, w której wykonawca nie wniósł wadium zgodnie z przepisami pzp; b) badania i oceny ofert polegającą na niezgodnym z treścią SWZ przyznaniu punktów w kryteriach pozacenowych wykonawcy Brainstorm Group Sp. z o.o. oraz zaniechaniu przyznania punktów Polskiemu Instytutowi Rozwoju Sp. z o.o.; c) zaniechania wezwania do wyjaśnień treści oferty złożonej przez Polski Instytut Rozwoju Sp. z o.o.; d) sporządzenia uzasadnienia zaniechania przyznania punktów w kryteriach pozacenowych Polskiemu Instytutowi Rozwoju Sp. z o.o. w sposób lakoniczny, uniemożliwiający weryfikację decyzji zamawiającego. Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów: 1) art. 226 ust.1 pkt 14 pzp w zw. art. 97 ust. 5, ust. 7 i ust. 8 pzp oraz z art.16 pkt 1 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę, który nie wniósł wadium w sposób zgodny z ustawą pzp; 2) art. 239 ust.1w zw. z art. 63 ust.1pzp i art.16 pkt 1pzp poprzez przyznanie punktów w kryteriach pozacenowych wykonawcy Brainstorm Group Sp. z o.o., podczas gdy dokumenty składające się na ofertę (załącznik 9a) nie zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w konsekwencji są niezgodne z przepisami ustawy oraz nieważne na podstawie odrębnych przepisów; 3) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 pzp poprzez zaniechanie przyznania punktów odwołującemu, w sytuacji, gdy zaoferowane dodatkowe doświadczenie trenera jest zgodne z zapisami SWZ i w konsekwencji winno skutkować przyznaniem punktów; 4) art. 223 ust. 1 pzp poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnienia treści oferty w części dotyczącej kryteriów oceny ofert w sytuacji, gdy budziły one wątpliwości zamawiającego; 5) art. 253 ust. 1 pkt 1 pzp poprzez zaniechanie sporządzenia uzasadnienia faktycznego braku przyznania punktów w kryteriach pozacenowych. Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o uwzględnienie Odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenia czynności badania i oceny oraz zobowiązanie zamawiającego do: a) uwzględnienia w punktacji dodatkowego trenera wskazanego w ofercie Odwołującego, b) odrzucenia oferty złożonej przez Brainstorm Group Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 pzp, ewentualnie zmiany punktacji przyznanej w pozacenowych kryteriach oceny ofert dla wykonawcy Brainstorm Group Sp. z o.o. na 0 pkt w kryterium dodatkowy trener oraz 0 pkt w kryterium dodatkowe metody szkoleniowe Odwołujący wskazał, że: I. Stan faktyczny W dniu 8 lutego 2023 r. Zamawiający ogłosił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: ,,Przeprowadzenie szkoleń dla pracowników administracji publicznej z zakresu analizy danych w ramach oceny skutków regulacji" PN-6/2023. Zgodnie z Rozdziałem IX SWZ - Opis sposobu przygotowania ofert oraz wymagania formalne dotyczące składanych oświadczeń i dokumentów zamawiający wskazał, że "oferta musi zawierać" m.in.: „70.7 wypełniony formularz ofertowy podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym, zawierający wszystkie informacje zawarte we wzorze stanowiącym załącznik nr 3 do SWZ; 70.2 oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu i broku podstaw do wykluczenia w formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ) -sporządzone według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do SWZ i podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W przypadku wykonawców występujących wspólnie oświadczenie JEDZ składa każdy z wykonawców w zakresie w jakim wykazuje spełnienie warunków udziału w postępowaniu i brok podstaw do wykluczenia; 70.3 oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z postępowania na podstawie ustawy sankcyjnej i rozporządzenia 2022/576 (wzór oświadczenia stanowi załącznik nr 70 do SWZ); 70.4 odpis lub informacja z Krajowego Rejestru Sądowego, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru w celu potwierdzenia, że osobo działająca w imieniu Wykonawcy jest umocowana do jego reprezentowania, chyba że Wykonawca w ofercie wskaże dane umożliwiające dostęp do tych dokumentów za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, Zamawiający uzyskuje je samodzielnie; 10.5 wykaz osób w zakresie informacii dotyczących trenera/trenerów. którymi dysponuie tub bedzie dysponował Wykonawca. z którego będzie wynikało spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczące trenera i dodatkowe doświadczenie trenera - ieżeli Wykonawca ubiega sie o przyznanie dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert ,dodatkowe doświadczenie trenera" i/lub punktów za „zapewnienie dodatkowego trenera" zgodnie z kryteriami oceny ofert. Wzór wykazu stanowi załącznik nr 9a do SWZ. W przypadku niezłożenia tego dokumentu wraz z ofertą Zamawiający uzna, że Wykonawca nie ubiega się o dodatkowe punkty w tych kryteriach oceny ofert, co będzie skutkowało otrzymaniem o punktów. Na etapie badania ofert Wykonawca nie ma możliwości złożenia/ uzupełnienia/poprawienia tego dokumentu. 70.6 opis dodatkowych metod szkoleniowych, jeżeli Wykonawca ubiega się o przyznanie punktów w kryterium oceny ofert opisanym w rozdziale XV ust. 5 SWZ W przypadku niezłożenia tego dokumentu wraz z ofertą Zamawiający uzna, że Wykonawca nie ubiega się o dodatkowe punkty w tych kryteriach oceny ofert, co będzie skutkowało otrzymaniem 0 punktów. Na etapie badania ofert Wykonawca nie ma możliwości złożenia/ uzupełnienia/poprawienia tego dokumentu. 10.7 dokument potwierdzający wniesienie wadium w innej formie niż pieniądz; oraz -jeżeli dotyczy: 10.8 pełnomocnictwo upoważniające do złożenia oferty, o ile ofertę składa pełnomocnik (w oryginale tj. w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub elektronicznej kopii opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez mocodawcę lub notariusza);" W części dotyczącej kryteriów oceny ofert zamawiający wskazał (Rozdział XV - opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert); „W kryterium „Cena" (max. 30 pkt), punkty zostaną przyznane zgodnie z poniższym wzorem: C = najniższa cena ofertowa brutto/cena oferty badanej brutto x 30 W tym kryterium Zamawiający może przyznać maksymalnie 30 punktów. 4. Zapewnienie dodatkowego trenera (T) - waga 20%. Zamawiający przyzna punkty za zadeklarowanie przez Wykonawcę zapewnienia dodatkowego trenera, spełniającego wymogi na trenerów określone w OPZ i SWZ, do jednoczesnego prowadzenia każdego szkolenia. Za zaproponowanego trenera Wykonawca otrzyma 20 punktów. Maksymalna liczba punktów, którą można otrzymać w tym kryterium wynosi 20, czyli każde szkolenie może prowadzić jednocześnie maksymalnie 2 trenerów. Aby uzyskać punkty w tym kryterium, wykaz należy złożyć wraz z ofertą. W przypadku niezłożenia wykazu, nie podlega on uzupełnieniu, a oferta w kryterium otrzyma 0 punktów. 5. Opis dodatkowych metod szkoleniowych (M) - waga 20%. Zamawiający przyzna punkty za przedstawiony przez Wykonawcę opis dodatkowych metod szkoleniowych. W opisie powinny być zawarte metody i techniki dydaktyczne, które zostaną zastosowane podczas realizacji szkoleń w celu jak największego zaktywizowania uczestników. Opis powinien zawierać inne metody niż wymienione w pkt 3.7.2 OPZ. Dokument powinien zawierać informacje m.in. w jaki sposób zaproponowane metody będą wspierać cele szkolenia oraz jakie efekty szkolenia zostaną dzięki nim osiągnięte. Na podstawie opisu Zamawiający oceni, czy przedstawiona propozycja jest precyzyjna, adekwatna do grupy docelowej i czy wspiera cele szkolenia. Zamawiający przyzna: O punktów - za opis, który powiela rozwiązania uwzględnione w pkt 3.7.2 OPZ, lub jest niespójny, lub nieprecyzyjny, lub nieadekwatny do grupy docelowej, lub niewspierający celów szkolenia, lub uniemożliwiający dokonanie oceny; 20 punktów - za opis Wykonawcy, która jest spójny, precyzyjny, adekwatny do grupy docelowej i wspiera cele szkolenia. Opis metod szkoleniowych musi uwzględniać realia pracy w administracji publicznej i wynikające z tego faktu ograniczenia prawne, finansowe, logistyczne i kadrowe. Ocenie będzie podlegać opis maksymalnie do 4 stron formatu A4 (czcionka Arial 72, odstępy 1,5) każda. W przypadku zamieszczenia dłuższego opisu propozycji ocenie zostanie poddany fragment mieszczący się w limicie stron. Aby uzyskać punkty w kryterium, opis należy złożyć wraz z ofertą. 6. Przeszkolenie dodatkowych osób (P) - waga 15%. Kryterium ma na celu zapewnienie środków zaradczych pozwalających no osiągnięcie wskaźnika produktu i wskaźnika rezultatu projektu. Za przeszkolenie 15 dodatkowych osób, ponad 200 osób określone w OPZ, Zamawiający przyzna 15 punktów. W celu uzyskania dodatkowych punktów w tym kryterium Wykonawca złoży stosowne oświadczenie w formularzu ofertowym. Za zadeklarowanie liczby osób większej niż 15 Wykonawca nie uzyska dodatkowych punktów. Z tytułu przeszkolenia dodatkowych osób Wykonawcy nie przysługuje dodatkowe wynagrodzenie. Zamawiający przyzna: O punktów - za brak zadeklarowania przeszkolenia dodatkowych osób lub zadeklarowanie przeszkolenia mniej niż 75 osób; 75 punktów - za zadeklarowanie przeszkolenia dodatkowych 15 osób. W tym kryterium Zamawiający może przyznać maksymalnie 75 punktów. 7. Dodatkowe doświadczenie trenera (DT) - waga 75% Zamawiający przyzna punkty za dodatkowe doświadczenie trenera/trenerów - ponad wymagane na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, tj. za szkolenia z zakresu analizy danych w ramach oceny skutków regulacji przeprowadzone przez trenera w okresie ostatnich 5 lat przed dniem upływu terminu składania ofert. Zamawiający przyzna 3 punkty za każde dodatkowe szkolenie. Zamawiający przyzna maksymalną liczbę punktów (15 punktów) za 5 dodatkowych szkoleń. Dodatkowe doświadczenie trenera nie może się sumować, tzn., jeżeli szkolenie prowadziło wspólnie np. dwóch trenerów, szkolenie to może być wykazane tylko w przypadku jednego z tych trenerów. W przypadku gdy Wykonawca ubiega sie o przyznanie dodatkowych punktów za doświadczenie trenera składa wraz z oferta formularz "wykaz osób" (załącznik nr 9a do SWZ), w którym wypełnia Cześć A i/lub B - informacje dotyczące doświadczenia trenera. zarówno te na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu jak i dotyczące dodatkowego doświadczenia umożliwiające przyznanie punktów. W tym kryterium Zamawiający może przyznać maksymalnie 15 punktów. W części SWZ dotyczącej wnoszenia wadium zamawiający wskazał (Rozdział XI): „ 7. Wykonawca przed upływem terminu składania ofert zobowiązany jest wnieść wadium w wysokości 15 000,00 zł. 2. Wadium może być wnoszone w formach wskazanych w art. 97 ust. 7 ustawy pzp. 3. Wadium wnoszone w pieniądzu należy wpłacić na rachunek bankowy Kancelarii Prezesa Rady Ministrów nr 37 1130 1062 0019 9404 5820 0004, z adnotacją: ,,Przeprowadzenie szkoleń z zakresu analizy danych, nr PN-6/2023 - Wadium". 4. W przypadku wniesienia wadium w pieniądzu za moment wniesienia uznaje się moment uznania rachunku Zamawiającego. W przypadku wniesienia wadium przelewem zaleca się, aby Wykonawca załączył do oferty potwierdzenie dokonania przelewu, celem potwierdzenia tej formy wniesienia wadium." W dniu 24 marca 2023 r. Odwołującemu została przekazana informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej. Jako najkorzystniejszą wybrano ofertę złożoną przez Brainstorm Group Sp. z o.o. W ocenie zamawiającego oferta nie podlegała odrzuceniu. Nadto w pozacenowych kryteriach oceny ofert oferta otrzymała 55 punktów - łącznie 85. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu z łączną liczbą punktów 67,24. lI. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14 pzp w zw. art. 97 ust. 5, ust. 7 i ust. 8 pzp oraz z art. 16 pkt 1 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę, który nie wniósł wadium w sposób zgodny z ustawą pzp. Zamawiający wskazał sposób wnoszenia wadium w postępowaniu w Rozdziale XI SWZ. W przedmiotowym postepowaniu wybrany wykonawca nie wniósł wadium (brak potwierdzenia wniesienia wadium przelewem, czy też w innej formie). W dokumentach zamówienia znajduje się informacja, iż zamawiający w odpowiedzi na wniosek wykonawcy wyraził zgodę na przeksięgowanie wadium (wniosek o przeksięgowanie wadium z dnia 8 lutego i zgoda zamawiającego z dnia 9 lutego 2023 r.). Podkreślić jednak należy, iż działanie zamawiającego nie znajduje oparcia w przepisach prawa z następujących względów: 1. Ustawa pzp nie zna formy wnoszenia wadium, która polegałaby na przeksięgowaniu wadium wniesionego w innym postępowaniu. Katalog możliwych 9 form wnoszenia wadium jest zamknięty. 2. Ustawa pzp w obecnym brzmieniu zawiera ustawowe przesłanki zwrotu wadium. Zgodnie z art. 98 ust. 1 pzp zamawiający zwraca wadium niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia wystąpienia jednej z okoliczności: 1) upływu terminu związania ofertą; 2) zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego; 3) unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, z wyjątkiem sytuacji, gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia. Uprzednio prowadzone postępowanie przez Zamawiającego pod numerem 49/2022 zostało unieważnione w dniu 26 stycznia 2023 r. Oznacza to, iż z momentem unieważnienia zamawiający winien był dokonać zwrotu wadium, chyba że nie upłynął termin do wniesienia odwołania. Przyjmując, iż w przedmiotowym postępowaniu wykonawcy przysługiwał środek zaskarżenia, termin na jego wniesienie upłynął 5 lutego 2023 r. W związku z tym w dniu 6 lutego rozpoczął bieg ustawowy termin na obowiązkowy zwrot wadium (wadium należy zwrócić niezwłocznie, nie później niż w 7 dni). W ocenie odwołującego zamawiający nie jest uprawniony do dokonania czynności przeksięgowania kwoty wadium z innego postępowania, ponieważ nie pozwalają na takie działanie przepisy ustawy pzp. Jeżeli ustawa jednoznacznie nakazuje zwrot wadium niezwłocznie po wystąpieniu ustawowych przesłanek, to zamawiający w braku przepisu pozwalającego na inne działanie, jest obowiązany takiego zwrotu dokonać. Co więcej takie przeksięgowanie kwoty wadium powoduje, że inni wykonawcy nie wiedzą, kiedy, jaką kwotę, z jakim oznaczeniem wpłacił wykonawca. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu wymagał podania konkretnej informacji w przypadku wnoszenia wadium w formie pieniężnej, wraz z podaniem nr postępowania, którego wadium dotyczy. W konsekwencji należy uznać, że wykonawca nie wniósł wadium w przedmiotowym postępowaniu lub też ewentualnie wniósł je w sposób nieprawidłowy. W związku z czym jego oferta powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust.1pkt 14 pzp. 3. Sama czynność przeksięgowania wadium z innego postępowania budzi również wątpliwości co do skuteczności zabezpieczenia, z uwagi na fakt, iż na dzień zgody na przeksięgowanie wykonawca nie złożył jeszcze oferty. Pytaniem otwartym zatem pozostaje czy w ogóle oferta wykonawcy była zabezpieczona wadium w wyniku zgody na czynność przeksięgowania, która nie wiadomo czy i w ogóle nastąpiła. W istocie pismo informujące o zgodzie na przeksięgowanie wadium z jednego postępowania na 10 drugie w żadnym stopniu nie potwierdza, że do takiej czynności rzeczywiście doszło. 4. Na uwagę zasługuje również fakt, iż w przypadku „przeksięgowania" kwoty wadium z innego postępowania to nie wykonawca wnosi wadium, a wniesienie następuje w wyniku działania zamawiającego i jest od tego działania zależne. Zatem nie ma w ogóle wniesienia wadium przez wykonawcę. W sposób oczywisty narusza to zasadę równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji oraz przejrzystości. Przeksięgowania kwoty wniesionej w innym postępowaniu nie dopuszcza ustawa jako dopuszczalnej formy wniesienia wadium. Takiej możliwości nie dopuścił również zamawiający w treści specyfikacji. Przyzwolenie na takie działanie zamawiającego oznacza w istocie przyzwolenie na nierówne traktowanie wykonawców, ponieważ nie wiadomo kiedy i w jakiej formie zamawiający dopuści składanie wadium (podczas gdy katalog możliwych form wniesienia wadium jest zamknięty). 5. Jak wskazują poglądy doktryny: ,,Art. 97 ust. 7 pzp przewiduje zamknięty katalog form, w jakich może być wniesione wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Form wadium określonych w art. 97 ust. 7 Pzp nie mogą zastąpić ich substytuty, np. blokada środków na rachunku wykonawcy. Wniesienie wadium w formie innej niż formy określone w art. 97 ust 7 należy utożsamić z nieprawidłowym wniesieniem wadium, co skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 7 pkt 74 Pzp". (Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod red. H. Nowaka M.Winiarza). IlI. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 63 ust. 1 pzp i art. 16 pkt 1 pzp poprzez przyznanie punktów w kryteriach pozacenowych wykonawcy Brainstorm Group Sp. z o.o., podczas gdy dokumenty składające się na ofertę (załącznik 9a) nie zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w konsekwencji są niezgodne z przepisami ustawy oraz nieważne na podstawie odrębnych przepisów. Zamawiający jednoznacznie wskazał w treści specyfikacji, iż w przypadku ubiegania się o punktu w kryteriach pozacenowych należy wypełnić i złożyć dokumenty składające się na treść oferty. Zgodnie z Rozdziałem IX SWZ - Opis sposobu przygotowania ofert oraz wymagania formalne dotyczące składanych oświadczeń i dokumentów zamawiający wskazał, że „oferta musi zawierać". Wykonawca w przedmiotowym postępowaniu informacje, na podstawie których zamawiający przyznał mu dodatkowe punkty zawarł w pliku o nazwie: Oferta BRG dla KPRM 28_02_2023 a.pdf. Walidacja podpisu pod plikiem jest jednoznacznie niepoprawna. Odwołujący dokonał walidacji podpisu w programie ProCertum. Wynik walidacji - ,,negatywnie zweryfikowany" - ,,negatywna weryfikacja integralności podpisu". Walidacja na stronie dała z kolei wynik: ,,nieobsługiwana struktura podpisu" oraz brak danych na temat podpisującego i na temat integralności. Zamawiający z dokumentów potwierdzających parametry, za które przyznaje punkty w pozacenowych kryteriach oceny ofert uczynił element oferty. Oferta zgodnie z art. 63 ust. 1 pzp winna być złożona w formie elektronicznej pod rygorem nieważności. W konsekwencji zamawiający nie ma możliwości przyznania punktów na podstawie niepodpisanych oświadczeń wykonawcy, które składają się na ofertę. Brak podpisu oznacza, iż wykonawca nie złożył oświadczenia. Konsekwencją braku oświadczenia jest zgodnie z treścią SWZ przyznanie O pkt w pozacenowych kryteriach oceny ofert. Reasumując wykonawca Brainstrom Group Sp. z o.o. nie powinien otrzymać punktów w kryterium: zapewnienie dodatkowego trenera, dodatkowe metody szkoleniowe, dodatkowe doświadczenie trenera. IV. Zarzut naruszenia 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 pzp poprzez zaniechanie przyznania punktów odwołującemu, w sytuacji, gdy zaoferowane dodatkowe doświadczenie trenera jest zgodne z zapisami SWZ i w konsekwencji winno skutkować przyznaniem punktów oraz art. 253 ust. 1 pkt 1 pzp. Odwołujący zaoferował trenera posiadającego doświadczenie w zakresie wskazanym w treści specyfikacji warunków zamówienia. Z nieznanych przyczyn zamawiający nie przyznał Odwołującemu punktów w kryterium zapewnienie dodatkowego trenera. Odwołujący nie posiada żadnych informacji, dlaczego nie otrzymał punktów, czy też dlaczego osoba wskazana jako dodatkowy trener nie spełnia wymagań z treści SWZ. W ocenie Odwołującego powinien otrzymać punkty w kryterium dodatkowy trener, ponieważ zaoferowana osoba spełnia wszystkie wskazane w SWZ warunki. W przypadku, gdy złożone przez Odwołującego informacje/oświadczenia w zakresie dodatkowego trenera budziły wątpliwości zamawiającego był on w pierwszej kolejności zobowiązany wyjaśnić je na podstawie art. 223 ust. 1 pzp. W ocenie Odwołującego w przypadku braku przyznania punktów na zamawiającym ciąży obowiązek jednoznacznego i precyzyjnego wskazania powodów takiego działania składających się na uzasadnienie faktyczne wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący powinien z treści uzasadnienia pozyskać informację, dlaczego nie otrzymał punktów - co 12 konkretnie spowodowało, że członkowie komisji przetargowej podjęli taką decyzję. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 13 kwietnia 2023 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, że: Przechodząc do zarzutu (1) Odwołującego, w ocenie Zamawiającego zarzut naruszenia przepisów art. 226 ust. 1 pkt 14 PZP w zw. z art. 97 ust. 5, ust. 7 i ust. 8 PZP oraz z art. 16 pkt 1 PZP należy uznać za bezzasadny. Celem ustanowienia wadium, wynikającym z PZP, jest zabezpieczenie potencjalnych interesów Zamawiającego przed niesumiennym postępowaniem Wykonawców w całym okresie, kiedy pozostają oni związani złożonymi przez siebie ofertami. Uznaje się, że wadium stanowi finansowe zabezpieczenie interesów Zamawiającego przed nierzetelnym Wykonawcą, który poprzez określone działania lub zaniechania mógłby wpłynąć na wynik postępowania. Zgodnie z art. 97 ust. 1 PZP zamawiający może żądać od wykonawców wniesienia wadium. Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 PZP (art. 97 ust. 5 PZP). Jak wskazano w art. 97 ust. 7 PZP, wadium może być wnoszone według wyboru wykonawcy w jednej lub kilku następujących formach: 1) pieniądzu; 2) gwarancjach bankowych; 3) gwarancjach ubezpieczeniowych; 4) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz.U. z 2020 r. poz. 299 oraz z 2022 r. poz. 807 i 1079). Wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego (art. 97 ust. 8 PZP). Wadium wniesione w pieniądzu zamawiający przechowuje na rachunku bankowym (art. 97 ust. 9 PZP). PZP nie definiuje wadium. Legalną definicję wadium zawiera art. 704 § 1 ustawy z dnia z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. z 2022 r. poz. 1360, z późn. zm.), stosowany na podstawie odesłania zawartego w art. 8 PZP, zgodnie z którym w warunkach aukcji albo przetargu można zastrzec, że przystępujący do aukcji albo przetargu powinien, pod rygorem niedopuszczenia do nich, wpłacić organizatorowi określoną sumę albo ustanowić odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty (wadium). Definicja ta wskazuje już na pierwszą istotną funkcję instytucji wadium, która sprowadza się do stworzenia pewnego progu finansowego, który ma doprowadzić do sytuacji udziału w postępowaniu jedynie tych podmiotów, które są rzeczywiście zainteresowane wzięciem w nim udziału. Choć na gruncie przepisów ustawy p.z.p. regulacja znajduje swoje istotne rozwinięcie, już jej treść wskazuje na kolejną funkcję wadium, tj. funkcję zabezpieczającą, uznawaną przez orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej za podstawową (vide: Wyrok KIO z 14.08.2020 r., KIO 1671/20, LEX nr 3062810). Sprowadza się ona do tego, iż wniesienie i utrzymywanie wadium przez wykonawców ma zapobiegać sytuacjom, w których wybrany w toku postępowania podmiot uchyla się od zawarcia umowy (Cabała Mateusz, Kozłowski Bartosz, Termin związania ofertą i wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, źródło: Lex). W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej także wskazuje się, że wadium pełni w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doniosłą rolę - stanowi finansowe zabezpieczenie interesów zamawiającego przed ogólnie pojętym nierzetelnym wykonawcą. Z uwagi na powyższe kwestia oceny skuteczności wniesienia wadium musi być dokonywania rygorystycznie, ponieważ zabezpieczenie oferty wadium i związana z tym możliwość zaspokojenia się zamawiającego w razie wystąpienia okoliczności wskazanych w przepisach PZP muszą pozostawać poza sferą domniemań (por. wyrok KIO z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt KIO 368/15). Rolą wadium jest umożliwienie podmiotowi zamawiającemu doprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego do momentu zawarcia umowy, zagwarantowanie efektywności zamówień publicznych oraz skuteczne przeciwdziałanie zmowom przetargowym (por. uchwała KIO z dnia 2 lipca 2019 r. sygn. akt KIO/KU 46/19). Wybór w jakiej formie zostanie wniesione wadium należy do wykonawcy. W doktrynie wskazuje się, że „(…) W przypadku wadium wnoszonego w pieniądzu obowiązek wniesienia 14 wadium przed upływem terminu składania ofert oznacza, że przed tym terminem określona kwota pieniężna powinna zasilić rachunek bankowy zamawiającego podany w dokumentach zamówienia. Niezależnie od udokumentowania wniesienia wadium przez wykonawcę, zamawiający zobligowany jest w każdym przypadku zweryfikować, czy faktycznie wadium wpłynęło na rachunek bankowy w wymaganym terminie i wymaganej wysokości. Nie jest przy tym wystarczające samo dokonanie zlecenia przelewu wymaganej kwoty na rachunek zamawiającego. Przepisy PZP nie wiążą bowiem żadnego skutku prawnego z załączeniem do złożonej oferty dowodu zlecenia dokonania przelewu kwoty wadium. Dla skutecznego wniesienia wadium w pieniądzu konieczne jest uznanie na rachunku bankowym zamawiającego należnej kwoty wadium przed upływem terminu składania ofert” (…) Niezależnie od formy wadium uznaje się, że zostało ono wniesione prawidłowo i zabezpiecza ofertę, jeżeli: 1) zostało wniesione przed upływem terminu składania ofert; 2) zostało wniesione w wymaganej wysokości; 3) zostało wniesione w jednej lub kilku z dopuszczalnych przepisami form; 4) zabezpiecza ofertę wykonawcy w całym okresie związania ofertą; 5) dokument wadialny odpowiada wymaganiom uregulowanym odrębnymi przepisami, a także określonym przez zamawiającego w dokumentach zamówienia; 6) dokument wadialny został wniesiony w oryginale w postaci elektronicznej; 7) dokument wadialny spełnia funkcję gwarancyjną i zabezpieczającą (pozwala na zatrzymanie wadium w przypadkach określonych w art. 98 ust. 6 PZP).” (komentarz do art. 97 PZP, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, rok wydania 2022, źródło: Legalis). W powołanym komentarzu wskazano również, że „(…) Przepis art. 97 ust. 5 PZP posługuje się sformułowaniem „wadium wnosi się”. Jednocześnie przepisy nie określają, przez kogo wadium może być wniesione. Co więcej, na ich podstawie nie można wywieść, że wniesienie wadium powinno stanowić osobiste świadczenie wykonawcy. Wadium może być zatem wniesione przez podmiot trzeci, byleby – biorąc pod uwagę formę jego wniesienia – pozwalało na zidentyfikowanie oferty, którą ma zabezpieczać oraz pod warunkiem, że będzie mogło być uznane przez zamawiającego jako wniesione prawidłowo.”. Podobnie wskazano w komentarzu do art. 97 PZP pod red. dr hab. Małgorzaty Sieradzkiej: „Wadium musi zabezpieczać ofertę, czyli zostać skutecznie wniesione. Analizując przepisy ustawy dotyczące wadium należy przyjąć, że wadium jest skutecznie wniesione do zamawiającego, gdy: 1) zostało wniesione przed upływem terminu składania ofert (art. 97 ust. 5 PZP); 2) zostało złożone w wymaganej przez zamawiającego wysokości (art. 97 ust. 2 PZP); 3) zostało wniesione w formach określonych (dopuszczonych) w ustawie (art. 97 ust. 7 PZP); 4) pokrywa i zabezpiecza interesy zamawiającego w postaci możliwości uzyskania lub zatrzymania kwoty wadialnej w pełnym zakresie (art. 98 PZP). Komentarz zawiera także następujące wyjaśnienia odnoszące się do wadium w formie pieniężnej: „Wniesienie wadium w pieniądzu jest skuteczne dopiero wówczas, gdy pozostaje w dyspozycji zamawiającego. Powyższe ma istotne znaczenie dla wykonawców, bowiem za skuteczne wniesienie wadium uważa się moment obciążenia rachunku zamawiającego. To właśnie uznanie rachunku zamawiającego kwotą wadium należy uznać za skuteczne wniesienie wadium (wyr. KIO z 23.1.2012 r., KIO 52/12, Legalis). Wadium powinno znajdować się w dyspozycji zamawiającego już w chwili upływu terminu składania ofert, a nie wówczas gdy podejmuje on przewidzianą prawem decyzję o zatrzymaniu wadium. Spełnienie świadczenia bezgotówkowego następuje w dniu uznania rachunku bankowego wierzyciela, chyba że strony postanowiły inaczej (SN w uchw. z 4.1.1995 r., III CZP 164/94, OSNC 1995, Nr 4, poz. 62). To fakt znajdowania się kwoty pieniężnej na rachunku zamawiającego przesądza o jego wniesieniu (skutecznym). Za skuteczne wniesienie wadium należy uznać sytuację, kiedy uznanie na rachunku bankowym zamawiającego następuje przed upływem terminu składania ofert. (…) Natomiast przez uznanie rachunku zamawiającego należy rozumieć moment zaksięgowania przez bank prowadzący ten rachunek wpłaconej przez wykonawcę kwoty wadium, gdyż dopiero od tego momentu zamawiający może dysponować kwotą wadium. Wykonanie dyspozycji przelewu, czego potwierdzeniem jest "potwierdzenie przelewu", jest wystarczające do uznania wniesienia wadium, jeżeli kwota wadium znajduje się na rachunku zamawiającego. Jeżeli natomiast zamawiający nie może dysponować żądaną kwotą, nie można uznać, że wadium w formie pieniężnej zostało wniesione (zob. wyr. KIO z 12.1.2012 r., KIO 2796/11, Legalis; wyr. KIO z 23.1.2012 r.. KIO 52/12, Legalis; wyr. KIO z 8.6.2010 r., KIO/UZP 980/10, niepubl.; wyr. KIO z 25.6.2012 r., KIO 1215/12, niepubl.; wyr. KIO z 29.8.2012 r., KIO 1766/12, niepubl.; wyr. KIO z 16.8.2010 r., KIO 1633/10, Legalis; wyr. ZA z 25.4.2007 r., UZP/ZO/0-462/07, Legalis). Krajowa Izba Odwoławcza w wyr. z 23.1.2012 r. (KIO 52/12, Legalis) wskazała, że: "istota wadium sprowadza się do tego by przez cały okres związania ofertą (który rozpoczyna się z upływem terminu składania ofert) zamawiający dysponował wadium". (…) Wnoszone w formie pieniężnej różni się od wadium wnoszonego w innych, dopuszczalnych formach w zakresie terminu jego ważności. W przypadku wadium wnoszonego w formie pieniężnej wykonawca bowiem nie określa, na jaki okres zostaje ono wniesione. W związku z tym wadium wnoszone w formie pieniężnej jest ważne tak długo, dopóki pozostaje na rachunku zamawiającego (wyr. KIO z 20.3.2013 r., KIO/UZP 507/13, niepubl.). Wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego Wadium wniesione w pieniądzu zamawiający przechowuje na rachunku bankowym (art. 97 ust. 8–9 PrZamPubl).” - M. Sieradzka (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2022, źródło: Legalis. W komentarzu do art. 97 PZP wydanym przez UZP wskazano ponadto, że „Zgodnie z art. 97 ust. 8 Pzp wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego. Ustawodawca wyeliminował w ten sposób możliwość wnoszenia wadium w gotówce. Dokonanie przelewu oznacza bowiem transakcję bezgotówkową z rachunku na rachunek. Uregulowanie to ma przeciwdziałać wprowadzaniu do obrotu finansowego pieniędzy pochodzących z nielegalnych lub nieujawnionych źródeł (tzw. „pranie pieniędzy”).” – Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz pod red. Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021. W ocenie Zamawiającego wykonawca Brainstorm Group Sp. z o.o. (zwany dalej: „Wykonawcą”) wniósł wadium w formie pieniężnej w sposób skuteczny, a zatem brak jest podstaw do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 PZP. Wadium zostało wniesione w formie przelewu bankowego przed upływem terminu składania ofert (art. 97 ust. 5 i 8 PZP) w formie pieniężnej określonej w art. 97 ust. 7 pkt 1 PZP oraz w wymaganej przez Zamawiającego wysokości (art. 97 ust. 2 PZP). Jest ono przechowywane na rachunku bankowym Zamawiającego zgodnie z dyspozycją Wykonawcy (art. 97 ust. 2 PZP). Wadium wniesione przez Wykonawcę pokrywa i zabezpiecza interesy Zamawiającego w postaci możliwości uzyskania lub zatrzymania kwoty wadialnej w pełnym zakresie (art. 98 PZP). W judykaturze podkreśla się, że prymat wykładni językowej można zachować tylko w odniesieniu do przepisów sformułowanych w sposób niebudzący wątpliwości z punktu widzenia potocznie i powszechnie stosowanego języka oraz wówczas gdy ten sposób wykładni daje wynik niekolidujący z wynikami innych metod interpretacji tekstu prawnego (por. wyrok NSA z dnia 27 lutego 2013 r. sygn. akt I OSK 1306/12). Zamawiający wskazuje, że czynność „przeksięgowania” była konsekwencją przyjęcia oświadczenia woli Wykonawcy o: - rezygnacji ze wskazania konta bankowego do zwrotu wadium, - przeznaczeniu środków wpłaconych przelewem przez Wykonawcę i znajdujących się wciąż na rachunku bankowym Zamawiającego, tytułem wadium w kolejnym prowadzonym postępowaniu o tym samym tytule, mającym na celu aktualizację zabezpieczenia kwotą wadium aktualnego postępowania o zamówienie publiczne na tym samym rachunku bankowym. Jednocześnie należy podkreślić, że przepisy ustawy PZP dot. wadium nie wskazują, że wadium musi być wniesione każdorazowo oddzielnym przelewem. Mając więc na uwadze dosyć ogólną konstrukcję przepisu, należy przyjąć jego interpretację celowościowo – o czym w dalszej części odpowiedzi na odwołanie. Należy podkreślić, że wbrew temu co próbuje dowieść Odwołujący, „przeksięgowanie” nie tworzy nowej formy zabezpieczenia, dalej jest to dozwolona ustawą forma pieniężna wadium. Należy także zauważyć, że zgodnie z definicją zawartą w Słowniku Języka Polskiego PWN (Dostęp12.04.2023,wersjainternetowa: ) przeksięgowanie jest to operacja polegająca na przeniesieniu jakiejś kwoty, jakiejś pozycji z jednego konta na drugie. W przedmiotowym postępowaniu czynność przeksięgowania faktycznie nie nastąpiła. W praktyce czynność „przeksięgowania” polegała na przekazaniu przez Komisję przetargową wniosku Wykonawcy do wiadomości właściwej komórce organizacyjnej KPRM do spraw księgowości i udzieleniu odpowiedzi Wykonawcy, że wniosek został uwzględniony. Środki wadium pozostały na tym samym rachunku bankowym KPRM zabezpieczając aktualne postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, i wraz z oświadczeniem woli Wykonawcy w postaci „wniosku o przeksięgowanie” stanowi skuteczne zabezpieczenie oferty. Należy także zauważyć, że zgodnie z przytaczanym już art. 97 ust. 7 PZP wadium może być wnoszone według wyboru wykonawcy w jednej lub kilku formach przewidzianych w PZP, a przepis art. 98 ust. 2 pkt 4 PZP dotyczący zwrotu wadium na wniosek wykonawcy po unieważnieniu postępowania jest przepisem zabezpieczającym interesy wykonawcy, który może uzyskać wcześniej zwrot wadium, w przypadku gdy nie zamierza skorzystać ze środków ochrony prawnej, o czym stanowi art. 98 ust. 3 PZP. Ponadto przepis dotyczący zwrotu wadium dotyczy postępowania wcześniej prowadzonego i unieważnionego a nie postępowania, którego dotyczy odwołanie, a więc Odwołujący podwójnie nie ma interesu prawnego w powoływaniu się na ten przepis: brak zwrotu wadium przez Zamawiającego nie dotyczy interesów Odwołującego ani sprawy, w której odwołanie wniesiono. Dokonana przez Zamawiającego czynność „przeksięgowania” nie narusza także zasady równości i konkurencyjności. Wprost przeciwnie - zwrot wadium, a następnie jego wpłata na ten sam rachunek bankowy ze wskazaniem innego numeru postępowania (tytułu postępowania pozostał bowiem bez zmian) byłoby nie tylko nieracjonalne, ale także stawiałoby w gorszym położeniu wykonawcę, którego środkami dysponowałby Zamawiający po unieważnieniu postępowania. Wykonawca taki musiałby czekać na dokonanie zwrotu, a następnie dokonać ponownie wpłaty, co wiąże się z ryzykiem czasowym. Z uwagi na pilność zamówienia publicznego termin na składanie ofert był skrócony. Mogłaby zatem zaistnieć sytuacja, że Wykonawca musiałby wpłacić „nową” kwotę wadium na rachunek bankowy Zamawiającego, podczas gdy na rachunku bankowym Zamawiającego znajdowało się wadium, które musiałoby zostać zwrócone, wbrew dyspozycji Wykonawcy. Podkreślić ponownie należy, że przedmiotem odwołania w postępowaniu PN-6/2023 nie jest ocena prawidłowości postępowania dotyczącego zwrotu wadium na podstawie art. 98 PZP a ocena skuteczności wniesienia wadium na podstawie art. 97 PZP. W ocenie Zamawiającego, istotne dla oceny, czy wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy jest spojrzenie na wadium poprzez pryzmat jego celu i formy, a więc tego, czy wadium zabezpiecza interesy Zamawiającego i czy Zamawiający mógł w każdym momencie zaspokoić się z tak wniesionego wadium oraz czy jest wniesione w formie przewidzianej w PZP. Jak wyżej wskazywano, to fakt znajdowania się kwoty pieniężnej na rachunku zamawiającego przesądza o jego skutecznym wniesieniu. Za skuteczne wniesienie wadium należy uznać sytuację, kiedy uznanie na rachunku bankowym zamawiającego następuje przed upływem terminu składania ofert. Nie jest też niezbędne załączenie potwierdzenia 19 przelewu do składanej oferty. W SWZ wskazano, że w przypadku wniesienia wadium przelewem jedynie zaleca się, aby Wykonawca załączył do oferty potwierdzenie dokonania przelewu, celem potwierdzenia tej formy wniesienia wadium. Potwierdzenie wniesienia wadium znajduje się w dokumentacji postępowania, jest to jedyny dokument, o którego udostępnienie nie wnosił Odwołujący. Zarzut (2) naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 63 ust. 1 PZP i art. 16 pkt 1 PZP poprzez przyznanie punktów w kryteriach pozacenowych wykonawcy Brainstorm Group Sp. z o.o., podczas gdy dokumenty składające się na ofertę (załącznik 9a) nie zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w konsekwencji są niezgodne z przepisami ustawy oraz nieważne na podstawie odrębnych przepisów. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 63 ust. 1 PZP i art. 16 pkt 1 PZP należy wskazać, że Zamawiający w trakcie badania oferty złożonej przez wykonawcę Brainstorm Group Sp. z o.o., dokonał walidacji podpisów m.in. w pliku o nazwie: „Oferta BRG dla KPRM 28_02_2023 a.pdf” (w którym znajduje się wskazany przez Odwołującego – załącznik 9a): 1) w programie Szafir, otrzymując informację: „Podpis złożony w pliku "Oferta BRG dla KPRM 28_02_2023 a.pdf" przez "S.M.", certyfikatem kwalifikowanym o numerze seryjnym 9315282834777695482839036423531294263137218 wydanym przez CN=Centrum Kwalifikowane EuroCert,O=EuroCert Sp. z o.o.,C=PL,organizationIdentifier=VATPL-9512352379, został poprawnie zweryfikowany na podstawie listy CRL o numerze seryjnym 4989 z dnia 2023-03-14T06:00:02Z.” – potwierdzenie walidacji przedstawiono w załączniku nr 1 do odpowiedzi; 2) na stronie internetowej otrzymując informację, że plik „Oferta BRG dla KPRM 28_02_2023 a.pdf” został podpisany 4 razy, we wszystkich przypadkach weryfikacja dała wynik: „Integralność: Zachowana - podpisane dane nie zostały zmodyfikowane od czasu ich elektronicznego uwierzytelnienia”, Podpisujący: „S.P.M.”, Rodzaj uwierzytelnienia: „Kwalifikowany podpis elektroniczny” – potwierdzenie walidacji przedstawiono w załączniku nr 2 do odpowiedzi. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający nie ma wątpliwości, że oferta została złożona prawidłowo, tj. podpisana została kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną do reprezentacji podmiotu. Tym samym Zamawiający był zobligowany do 20 dokonania oceny tej oferty i przyznania punktów zgodnie z kryteriami oceny ofert opisanymi w rozdziale XV SWZ. Ponadto, w momencie udostępniania ofert Odwołujący został poinformowany przez Zamawiającego pismem, że: „W załączonych dokumentach, poza częścią zastrzeżoną przez Wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa, zanonimizowano dane osobowe, odnoszące się do zidentyfikowania osób w nich wskazanych (np. data i miejsce urodzenia, adres pocztowy zamieszkania osoby i in.), w celu należytej ochrony danych osobowych, zgodnie z postanowieniami rozporządzenia unijnego o ochronie danych - RODO. Zamawiający informuje również, że z uwagi na ochronę danych wskazanych powyżej, nie każdy dokument może zostać udostępniany w oryginalnej formie elektronicznej.”. Tym samym Odwołujący został poinformowany o możliwości naruszenia integralności plików elektronicznych. Odwołujący miał więc świadomość z czego wynika przekazanie mu dokumentów w zmienionej formie, a czynienie z tego faktu zarzutu jest nieuzasadnione i nie zasługuje na uznanie. Zauważyć także należy, że Wykonawca podpisał kwalifikowanym podpisem elektronicznym zarówno folder główny, jak i załącznik 9a. Jak wskazano w komentarzu do art. 63 PZP pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza „(…) Żeby złożenie oferty lub wniosku mogło być uznane za skuteczne, wymaga od wykonawcy przekazania zamawiającemu pliku (dokumentu elektronicznego) zawierającego ofertę wraz z właściwym podpisem elektronicznym, który został złożony przed zaszyfrowaniem oferty. Bez znaczenia pozostaje fakt, czy będzie to podpis wewnętrzny, czy zewnętrzy. Dopuszczalne jest również, aby wykonawca przekazał zamawiającemu swoją ofertę w tzw. „paczce” dokumentów elektronicznych (tj. w skompresowanym archiwum dokumentów elektronicznych, które najczęściej zapisane jest w formacie ZIP) wraz z właściwym podpisem elektronicznym dołączonym jako plik podpisu do „paczki” dokumentów elektronicznych przed jej zaszyfrowaniem. Powyższe jest zgodne z § 8 rozporządzenia w sprawie środków komunikacji elektronicznej, który stanowi, że w przypadku przekazywania w postępowaniu lub konkursie dokumentu elektronicznego w formacie poddającym dane kompresji opatrzenie pliku zawierającego skompresowane dokumenty kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, jest równoznaczne z opatrzeniem wszystkich dokumentów zawartych w tym pliku odpowiednio kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Podpisy elektroniczne bowiem stosuje się zarówno do pojedynczych dokumentów 21 elektronicznych, jak i paczek dokumentów elektronicznych. Właściwy podpis elektroniczny, którym opatrzono paczkę dokumentów elektronicznych, obejmuje łącznie cały zbiór dokumentów w niej zawartych. Złożenie podpisu pod paczką, jak i pod każdym dokumentem z osobna daje taki sam efekt, tj. dokument elektroniczny jest opatrzony podpisem elektronicznym.” – Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz pod red. Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021. Zarzuty (3-5) naruszenia: a) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie przyznania punktów Odwołującemu, w sytuacji, gdy zaoferowane dodatkowe doświadczenie trenera jest zgodne z zapisami SWZ i w konsekwencji winno skutkować przyznaniem punktów oraz art. 253 ust. 1 pkt 1 PZP, b) art. 223 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnienia treści oferty w części dotyczącej kryteriów oceny ofert w sytuacji, gdy budziły one wątpliwości Zamawiającego, c) art. 253 ust. 1 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie sporządzenia uzasadnienia faktycznego braku przyznania punktów w kryteriach pozacenowych. Zaznaczyć należy, że w treści odwołania w kilku miejscach stawiany jest zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie przyznania punktów Odwołującemu w kryterium dodatkowe doświadczenie trenera, podczas gdy w uzasadnieniu odwołania Odwołujący podnosi jedynie wątek nieprzyznania punktów w kryterium zapewnienie dodatkowego trenera. Tym samym zarzut lub uzasadnienie Odwołującego zostały sformułowane w sposób nieprawidłowy, co w znacznej mierze utrudnia, a nawet uniemożliwia stwierdzenie, na jakie czynności Zamawiającego wniesiono faktycznie odwołanie. Przepis art. 516 ust. 1 PZP wskazuje, jakie elementy musi zawierać odwołanie. Zgodnie z treścią tego przepisu, odwołanie musi zawierać m.in.: 1) wskazanie czynności lub zaniechania zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami PZP lub wskazanie zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie PZP. W tym miejscu odwołania wskazuje się, czego ono dotyczy. Określenie to musi być jasne i precyzyjne, bowiem tylko 22 wskazane czynności lub zaniechania zamawiającego będą przedmiotem kontroli przez KIO w postępowaniu odwoławczym i ewentualnie przez Sąd w przypadku wniesienia skargi do sądu zamówień publicznych; 2) przedstawienie zarzutów i ich uzasadnienie poprzez wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Zarzuty powinny być precyzyjnie uzasadnione, tak aby nie było wątpliwości co do ich treści. Nieprecyzyjne, ogólne wskazanie przepisu lub okoliczności nie tworzy prawidłowego zarzutu. W ramach zarzutu mieszczą się zarówno okoliczności prawne, jak i okoliczności faktyczne, które wskazują na nieprawidłowość kwestionowanego działania lub zaniechania zamawiającego, które stanowią podstawę zgłaszanego w odwołaniu żądania. Należy podkreślić, że prawidłowe sformułowanie zarzutów jest bardzo ważne, bowiem zgodnie z art. 555 PZP KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Jeżeli zatem zarzut nie zostanie podniesiony do upływu terminu wniesienia odwołania, nie będzie go można skutecznie przedstawić w dalszym toku postępowania i KIO go nie rozpozna. Pomimo nieprawidłowego sformułowania zarzutów, Zamawiający działając z ostrożności odniesie się do nich. Ad a) W rozdziale XV pkt 4 SWZ - Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert wskazano, że Zamawiający przyzna punkty za zadeklarowanie przez Wykonawcę zapewnienia dodatkowego trenera do jednoczesnego prowadzenia każdego szkolenia, spełniającego wymogi na trenerów określone w OPZ i SWZ, tj. trenera, który przeprowadził w okresie ostatnich pięciu lat co najmniej 5 szkoleń w wymiarze minimum 12 godzin dydaktycznych każde (1 godzina dydaktyczna = 45 min) w zakresie analizy danych. Z uwagi na zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez Odwołującego przedstawione poniżej stanowisko Zamawiającego nie zawiera imienia i nazwiska Trenera wskazanego przez Odwołującego oraz dokładnych tematów przeprowadzonych przez niego szkoleń. Odwołujący podał w ofercie w tym kryterium imię i nazwisko Trenera i wykazał 5 szkoleń przeprowadzonych przez niego, w tym 3 szkolenia z tematów dotyczących obsługi oprogramowania z zakresu spraw mieszkańców, rozliczeń podatkowych, publikacji aktów prawnych i e-usług. Powyższe 3 szkolenia zostały opisane identycznie w wykazie, jako szkolenia 13-godzinne zrealizowane w okresie 05.05.2022-16.12.2022, czyli w okresie 8 miesięcy, dla podmiotu Polski Instytut Rozwoju Sp. z o.o., czyli Odwołującego. Jako zagadnienia ujęte w programie szkolenia Odwołujący wskazał jedynie: „Procesy biznesowe wspierające organizację w zakresie analizy danych” – w ocenie Zamawiającego szkolenia dotyczyły więc „procesów biznesowych”, a nie analizy danych. Ponadto analiza danych, jeżeli w ogóle była fragmentem szkolenia siłą rzeczy nie zajęła 12 godzin szkolenia a była co najwyżej ułamkiem tego czasu. Również tytuły szkoleń nie wskazują w żaden sposób zakresu związanego z analizą danych. Z tytułów szkoleń wynika, że szkolenia dotyczyły obsługi oprogramowania. Odwołujący nie podał też żadnych innych informacji, które mogłyby wskazywać, że tematyka szkolenia poruszała zagadnienia związane z analizą danych (np. metodyką, technikami, systemami itd.). Należy podkreślić, że Zamawiający wskazał w pkt 3.6.5 OPZ zakres zagadnień merytorycznych z tematyki analizy danych – zgodnie z Międzyresortowym programem szkoleniowym dla analityków. Zamawiający załączył też ten program do OPZ (Załącznik nr 6). Chodzi o zagadnienia takie jak: a. Ekonometria w programie R b. Eksploracja danych (data mining) z wykorzystaniem programu R c. Polityka publiczna oparta na dowodach d. Teoria oraz ewaluacja interwencji e. Visual Basic w MS Excel Na podstawie informacji wskazanej przez Odwołującego w wykazie Zamawiający nie dopatrzył się żadnego podobieństwa między tematami wskazanych powyżej trzech szkoleń przeprowadzonych przez Trenera wskazanego Odwołującego a określonymi w lit. a-e powyżej. Uprzedzając potencjalnie podnoszenie (zbyt późne) na rozprawie zarzutu, że zamawiający mógł prosić o wyjaśnienia, wskazać należy, że powyższe rozważania dotyczą oceny oferty w kryteriach oceny ofert. Zamawiający nie ma ani możliwości ani obowiązku żądania od Wykonawcy wyjaśnień treści oferty, ponieważ byłoby to faktycznie wskazaniem Wykonawcy błędów jego oświadczenia woli w celu uzyskania prawidłowego oświadczenia już po terminie 24 składania ofert. Co więcej nie byłoby możliwe przyjęcie nowego oświadczenia ani skorygowanie poprzedniego, ponieważ Zamawiający ofertę może poprawić tylko i wyłącznie w uregulowanych ustawą przypadkach (omyłka pisarska, rachunkowa, inna omyłka polegająca na niezgodności z dokumentami zamówienia), a w omawianej sytuacji żaden z nich nie wystąpił. Ze względu na powyższe Zamawiający nie przyznał Odwołującemu punktów w kryterium „zapewnienie dodatkowego trenera” z uwagi na niespełnienie przez Trenera wskazanego przez Odwołującego kryterium przeprowadzenia co najmniej 5 szkoleń z zakresu analizy danych. Wskazać należy, że na podstawie przedstawionych przez Odwołującego informacji, Zamawiający nie mógł w żaden sposób uznać, że trener przeprowadził szkolenia z analizy danych, charakteryzujące się odpowiednim czasem trwania i zakresem. Jeżeli Zamawiający przyjąłby domniemanie na korzyść Odwołującego, postąpił by nierzetelnie i naruszył zasadę równego traktowania wykonawców. Wskazać należy, że to na Odwołującym ciążył obowiązek rzetelnego przygotowania oferty, także w zakresie, który nie był obowiązkowy. W, rozdziale XV pkt 7 SWZ - Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, wskazano, że: „Zamawiający przyzna punkty za dodatkowe doświadczenie trenera/trenerów – ponad wymagane na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, tj. za szkolenia z zakresu analizy danych w ramach oceny skutków regulacji przeprowadzone przez trenera w okresie ostatnich 5 lat przed dniem upływu terminu składania ofert. Zamawiający przyzna 3 punkty za każde dodatkowe szkolenie. Zamawiający przyzna maksymalną liczbę punktów (15 punktów) za 5 dodatkowych szkoleń. Dodatkowe doświadczenie trenera nie może się sumować, tzn. jeżeli szkolenie prowadziło wspólnie np. dwóch trenerów, szkolenie to może być wykazane tylko w przypadku jednego z tych trenerów.” W przedmiotowym kryterium oceny ofert Odwołujący otrzymał 3 punkty. Punkty zostały przyznane następująco: Trener T1: za jedno dodatkowe szkolenie dot. analizy danych w ramach oceny skutków regulacji – 3 pkt; Trener T2: nie uzyskał punktów w kryterium z uwagi na fakt, że 4 szkolenia dodatkowe nie dotyczą analizy danych w ramach oceny skutków regulacji. Ad b) Zamawiający wskazał w rozdziale IX pkt 10.5 SWZ, że na etapie badania ofert Wykonawca nie ma możliwości złożenia/uzupełnienia/poprawienia wykazu osób w zakresie informacji dotyczących trenera /trenerów, jeżeli Wykonawca ubiega się o przyznanie dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert „dodatkowe doświadczenie trenera” i/lub punktów za „zapewnienie dodatkowego trenera” zgodnie z kryteriami oceny ofert. Zamawiający nie limitował w żaden sposób miejsca na opis szkoleń w wykazie. Odwołujący mógł dokonać szerszego opisu, jeśli zamierzał wykazać, że szkolenia dotyczyły analizy danych. Zamawiający nie miał i nie ma wątpliwości, że szkolenia w wskazane w wykazie w ramach kryterium oceny ofert „Zapewnienie dodatkowego trenera” przez Odwołującego nie dotyczyły analizy danych, więc bezzasadne byłoby wzywanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Ad c) Odnosząc się do zarzutu: „Z nieznanych przyczyn zamawiający nie przyznał Odwołującemu punktów w kryterium zapewnienie dodatkowego trenera oraz Odwołujący nie posiada żadnych informacji, dlaczego nie otrzymał punktów, czy też dlaczego osoba wskazana jako dodatkowy trener nie spełnia wymagań z treści SWZ.”, należy wskazać, że Zamawiający niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej przekazał Wykonawcom protokół prac komisji wraz ze szczegółową oceną ofert (plik „ocena ofert.xlsx” – Excel) – potwierdzenie przekazania Odwołującemu dokumentów, stanowi załącznik nr 3 do odpowiedzi. W przekazanym dokumencie jasno wskazano uzasadnienie faktyczne przyznania oraz nieprzyznania punktów w wszystkich kryteriach oceny ofert, w tym kryterium „Zapewnienie dodatkowego trenera”, tj. w przypadku oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że: „szkolenie nr 1, 2, 3 - nie dotyczy analizy danych”. Odwołujący znał więc powody, dla których Zamawiający uznał, że osoba wskazana jako dodatkowy trener nie spełnia wymagań treści SWZ. Resumując, odwołanie, na które odpowiedzi niniejszym udziela Zamawiający, w całości nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący w żaden sposób nie uzasadnił rzekomego zaistnienia naruszenia uczciwej konkurencji oraz równego traktowania, które zarzuca Zamawiającemu. Odwołujący nawet ogólnikowo nie wskazał, iż został potraktowany nierówno w stosunku do innych Wykonawców, a tym bardziej nie próbował nawet wykazywać, iż miał podstawy do powyższych twierdzeń. Odwołujący nie wskazał konkretnych sytuacji w których, pomimo zaistnienia podobnego lub identycznego stanu faktycznego, został potraktowany inaczej niż pozostali Wykonawcy, w związku z czym w żadnym względzie powyższy zarzut nie może być uwzględniony. Sam fakt subiektywnego odczucia Odwołującego o uchybieniach w postępowaniu, a w szczególności chęć wyeliminowania korzystniejszej oferty, nie jest podstawą do stawiania zarzutu naruszenia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący nie przedłożył żadnych dowodów, które potwierdzałyby trafność stawianych zarzutów w tym zakresie. Stan faktyczny ustalony przez Izbę: Ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 lutego 2023 r. (2023/S 028080286). W dniu 3 kwietnia 2023 r. wykonawca Polski Instytut Rozwoju Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa wniósł odwołanie na niezgodne z przepisami PZP czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia: a) badania i oceny ofert polegającą na zaniechaniu odrzucenia oferty Brainstorm Group Sp. z o.o. w sytuacji, w której wykonawca nie wniósł wadium zgodnie z przepisami pzp; b) badania i oceny ofert polegającą na niezgodnym z treścią SWZ przyznaniu punktów w kryteriach pozacenowych wykonawcy Brainstorm Group Sp. z o.o. oraz zaniechaniu przyznania punktów Polskiemu Instytutowi Rozwoju Sp. z o.o.; c) zaniechania wezwania do wyjaśnień treści oferty złożonej przez Polski Instytut Rozwoju Sp. z o.o.; d) sporządzenia uzasadnienia zaniechania przyznania punktów w kryteriach pozacenowych Polskiemu Instytutowi Rozwoju Sp. z o.o. w sposób lakoniczny, uniemożliwiający weryfikację decyzji zamawiającego. Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisu: 1. art. 226 ust.1 pkt 14 pzp w zw. art. 97 ust. 5, ust. 7 i ust. 8 pzp oraz z art.16 pkt 1 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę, który nie wniósł wadium w sposób zgodny z ustawą pzp; 2. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 63 ust. 1 pzp i art. 16 pkt 1 pzp poprzez przyznanie punktów w kryteriach pozacenowych wykonawcy Brainstorm Group Sp. z o.o., podczas gdy dokumenty składające się na ofertę (załącznik 9a) nie zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w konsekwencji są niezgodne z przepisami ustawy oraz nieważne na podstawie odrębnych przepisów; 3. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 pzp poprzez zaniechanie przyznania punktów odwołującemu, w sytuacji, gdy zaoferowane dodatkowe doświadczenie trenera jest zgodne z zapisami SWZ i w konsekwencji winno skutkować przyznaniem punktów; 4. art. 223 ust. 1 pzp poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnienia treści oferty w części dotyczącej kryteriów oceny ofert w sytuacji, gdy budziły one wątpliwości zamawiającego; 5. art. 253 ust. 1 pkt 1 pzp poprzez zaniechanie sporządzenia uzasadnienia faktycznego braku przyznania punktów w kryteriach pozacenowych. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę Polski Instytut Rozwoju Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 13 kwietnia 2023 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Brainstorm Group Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, ul. Perla 10, 41300 Dąbrowa Górnicza. Izba stwierdziła, ze ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. Przystępujący pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 kwietnia 2023 r. (pismo z dnia 12 kwietnia 2023 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 97 ust. 5 ustawy PZP, wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w Zgodnie z art. 97 ust. 7 ustawy PZP, Wadium może być wnoszone według wyboru wykonawcy w jednej lub kilku następujących formach: 1) pieniądzu; 2) gwarancjach bankowych; 3) gwarancjach ubezpieczeniowych; 4) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa wustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz.U. z 2020 r.oraz z 2022 r.i. Zgodnie z art. 97 ust. 8 ustawy PZP, Wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy PZP, Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 63 ust. 1 ustawy PZP, W postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w oraz oświadczenie, o którym mowa w składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy PZP, W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 29 Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nr 1, 3, 4, 5 nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie w powyższym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie. Natomiast w zakresie zarzutu nr 2 odwołania odnoszącego się do dokumentów składających się na ofertę (załącznik 9a), które zdaniem Odwołującego nie zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze, ze względu na cofnięcie tego zarzutu przez Odwołującego na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego. W pierwszej kolejności, Izba odniesie się do zarzutu nr 1 w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust.1 pkt 14 ustawy Pzp w zw. art. 97 ust. 5, ust. 7 i ust. 8 ustawy Pzp oraz z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę, który nie wniósł wadium w sposób zgodny z ustawą Pzp, jest zdaniem Izby niezasadny. Izba wskazuje, że zgodnie z pkt XI SWZ, Zamawiający wymagał w ust. 2: „Wadium może być wnoszone w formach wskazanych w art. 97 ust. 7 ustawy pzp”, natomiast w ust. 3: „Wadium wnoszone w pieniądzu należy wpłacić na rachunek bankowy Kancelarii Prezesa Rady Ministrów nr 37 1130 1062 0019 9404 5820 0004, z adnotacją: „Przeprowadzenie szkoleń z zakresu analizy danych, nr PN-6/2023 – Wadium”. Izba zważa, że zgodnie z art. 97 ust. 5 ustawy PZP, wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w natomiast zgodnie z art. 97 ust. 7 ustawy PZP, wadium może być wnoszone według wyboru wykonawcy w jednej lub kilku następujących formach: 1) pieniądzu; 2) gwarancjach bankowych; 3) gwarancjach ubezpieczeniowych; 4) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa wustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz.U. z 2020 r.oraz z 2022 r.i. W orzecznictwie i doktrynie przyjmuje się, że wadium zostało wniesione prawidłowo i zabezpiecza ofertę, jeżeli zostało wniesione przed upływem terminu składania ofert, w wymaganej wysokości, w jednej lub kilku z dopuszczalnych przepisami form oraz 31 zabezpiecza ofertę w całym okresie związania ofertą. Utrwalony jest pogląd, że wadium pełni dwie podstawowe funkcje. Z jednej strony wadium stanowi wymóg niezbędny do skutecznego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego, z drugiej zaś strony rolą wadium jest zabezpieczenie zamawiającego przed niesolidnym wykonawcą oraz zabezpieczenie zawarcia umowy w sprawie wykonania zamówienia publicznego (wadium w takim przypadku pełni funkcję gwarancyjną i zabezpieczającą – tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 sierpnia 2020 r., sygn. akt. 1671/20). Tym samym celem wadium jest realne zabezpieczenie zapłaty na rzecz Zamawiającego swego rodzaju kary za nienależyte zachowanie wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba zważa, że wniesienie wadium w pieniądzu jest skuteczne wówczas, gdy pozostaje ono w dyspozycji Zamawiającego, tj. wymagana przez Zamawiającego kwota pieniężna, zgodnie z zapisami SWZ, znajduje się na rachunku bankowym Zamawiającego przed upływem terminu składania ofert. W związku z powyższym, w przypadku gdy Zamawiający nie może dysponować żądaną kwotą, nie można uznać, że wadium w formie pieniężnej zostało wniesione, a z taką sytuacją nie mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Tym samym Izba nie zgadza się z Odwołującym, który na rozprawie stwierdził, że: „Nie ma dowodu w postaci wniesienia wadium przez Przystępującego”. Potwierdza powyższe wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 marca 2013 r., sygn. akt. KIO 395/13: „Jak wynika z powyższego, istotnym jest osiągnięcie rezultatu - rozumianego, jako znalezienie się wymaganej sumy pieniężnej na rachunku bankowym zamawiającego, a nie droga, którą wadium wpłynęło na konto. Tymczasem w niniejszej sprawie cel wadium został osiągnięty - złożona oferta była skutecznie zabezpieczona przez fakt spoczywania na rachunku zamawiającego wymaganej kwoty, z której mógł on w każdej chwili, przy zaistnieniu sytuacji przewidzianych w ustawie P.z.p., się zaspokoić. Zatem okoliczność, czy dyspozycja przeksięgowania kwoty wadium została złożona przez wykonawcę czy też została dokonana samodzielnie przez służby finansowe zamawiającego pozostaje bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Skoro zamawiający dysponował kwotą 45.000 zł, co do której jednoznacznie mógł stwierdzić, że została wpłacona tytułem wadium (adnotacja na poleceniu przelewu załączonym do oferty i tożsama adnotacja na wyciągu z rachunku bankowego zamawiającego z 4 lutego 2013 r.), a nie zabezpieczenia należytego wykonania umowy, to mógł dokonać przeksięgowania z własnej inicjatywy”. Przenosząc rozważania prawne na grunt niniejszej sprawy, Izba wskazuje, że wymagane wadium w niniejszym postępowaniu (PN-6/2023) w kwocie 15.000,00 zł należało wpłacić przelewem na rachunek bankowy Zamawiającego nr 37 1130 1062 0019 9404 5820 0004 32 (zgodnie z pkt XI ust. 3 SWZ), przy czym Przystępujący wpłacił wadium na potrzeby postępowania PN-49/2022, które to postępowanie zostało unieważnione. W następstwie decyzji Zamawiającego o unieważnieniu postępowania PN-49/2022, na podstawie dowodów wniesionych przez Przystępującego do pisma procesowego z dnia 12 kwietnia 2023 r. w postaci e-maili wynika, że w dniu 8 lutego 2023 r. Przystępujący zwrócił się z prośbą do Zamawiającego o „przeksięgowanie wadium w wysokości 15 000,00 PLN wniesionego w pieniądzu w postępowaniu nr PN-49/2022 na poczet postępowania nr PN-6/2023”, a Zamawiający pismem z dnia 9 lutego 2023 r. wyraził zgodę na „przeksięgowanie wadium wpłaconego w postępowaniu o numerze PN49/2022 w wysokości 15 000,00 zł na poczet postępowania o numerze PN-6/2023”. Zgodnie z art. 97 ust. 8 ustawy PZP, wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego. Należy w tym miejscu podkreślić, że Przystępujący wniósł wadium na numer rachunku bankowego Zamawiającego, który jest taki sam zarówno w postępowaniu PN-49/2022 (pkt XI ust. 3 SWZ), jak i w przedmiotowym postępowaniu PN-6/2023 (pkt XI ust. 3 SWZ). Świadczy o tym dowód wniesiony przez Przystępującego w postaci SWZ dla postępowania PN-49/2022, jak również dowód w postaci wpłaty wadium w postępowaniu PN-49/2022. Izba zważa, że zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego, czynność przeksięgowania jest to operacja polegająca na przeniesieniu jakieś kwoty, jakieś pozycji z jednego konta na drugie, przy czym ww. czynność faktycznie nie miała miejsca, ponieważ, jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, polegała ona na „przekazaniu przez Komisję przetargową wniosku Wykonawcy do wiadomości właściwej komórce organizacyjnej KPRM do spraw księgowości i udzieleniu odpowiedzi Wykonawcy, że wniosek został uwzględniony. Środki wadium pozostały na tym samym rachunku bankowym KPRM (…)”. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba nie podziela argumentacji Odwołującego, że „Zamawiający nie jest uprawniony do dokonania czynności przeksięgowania kwoty wadium z innego postępowania, ponieważ nie pozwalają na takie działanie przepisy ustawy pzp”. Zdaniem Izby, wręcz przeciwnie, ustawodawca nie wprowadził żadnego zakazu co do możliwości przeksięgowania kwoty wadium, jak również nie wprowadził żadnych negatywnych konsekwencji prawnych w stosunku do wykonawców, którzy wpłacili wadium, ale z naruszeniem sposobu jego wpłaty określonego przez Zamawiającego w SWZ. Izba zważa, że Odwołujący całkowicie pomija fakt, że w przedmiotowym postępowaniu zwrot wadium przez Zamawiającego, a następnie jego ponowna wpłata przez Przystępującego na ten sam rachunek bankowy, byłaby w ocenie Izby czynnością irracjonalną w kontekście opisanego powyżej wniosku Przystępującego z dnia 8 lutego 2023 r. i zgody Zamawiającego z dnia 9 lutego 2023 r., jak również faktu, iż kwota wadium znajdowała się cały czas na tym samym rachunku bankowym. Poza tym, w niniejszym postępowaniu stawiałoby to Przystępującego w gorszym położeniu, gdyż musiałby czekać na dokonanie zwrotu, by następnie dokonać ponownie wpłaty, co mogłoby się wiązać się z ryzykiem czasowym z uwagi na pilność zamówienia publicznego, w którym termin składania ofert był skrócony. Nadto w ocenie Izby nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że skoro na dzień złożenia wniosku o zaliczenie wadium (pismo z dnia 8 lutego 2023 r.) Przystępujący nie złożył jeszcze oferty, to nie wiadomo, czy oferta Przystępującego była zabezpieczona wadium. Jak słusznie zauważył Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 12 kwietnia 2023 r. „z żadnego przepisu nie wynika, aby wadium zostało wpłacone tego samego dnia, w którym następuje złożenie oferty. Równie dobrze wadium może zostać wpłacone zaraz po ogłoszeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a oferta zostać złożona w ostatnim dniu, przewidzianym na składanie ofert”. Konkludując, zdaniem Izby Przystępujący wniósł wadium na rachunek bankowy Zamawiającego w formie przelewu bankowego przed upływem terminu składania ofert, w formie pieniężnej w wymaganej wysokości, co w ocenie Izby jednoznacznie oznacza, że wadium wniesione przez Przystępującego zabezpiecza interesy Zamawiającego w postaci możliwości zatrzymania kwoty wadium w przypadku ziszczenia się przesłanek określonych w art. 98 ust. 6 ustawy PZP. Poza tym, skoro Zamawiający dysponował kwotą, co do której mógł stwierdzić, że została wpłacona tytułem wadium (wiadomość e-mail Zamawiającego z dnia 9 lutego 2023 r., która była również załączona do oferty Przystępującego), to nie sposób twierdzić, że wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. Odnośnie zarzutu nr 3 w zakresie naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przyznania punktów odwołującemu, w sytuacji, gdy zaoferowane dodatkowe doświadczenie trenera jest zgodne z zapisami SWZ i w konsekwencji winno skutkować przyznaniem punktów, Izba wskazuje, że zgodnie z art. 555 ustawy PZP, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Treść i zakres zarzutu wyznaczają okoliczności faktyczne, w których Odwołujący upatruje niezgodności działania Zamawiającego z ustawą, przy czym zarzut powinien być precyzyjnie uzasadniony. Izba zważa, że Zamawiający w pkt XV SWZ, Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, określił m.in. kryterium „Zapewnienie dodatkowego trenera (T)”, „Dodatkowe doświadczenie trenera (DT)”, które były osobno punktowane. W związku powyższym, ze względu na to, że okoliczności faktyczne wskazane w uzasadnieniu odwołania (o ile w ogóle możemy mówić o uzasadnieniu, które w ocenie Izby jest bardzo szczątkowe) odnosiły się do kryterium - Zapewnienie dodatkowego trenera, zaś przedmiotowy zarzut dotyczył kryterium - Dodatkowe doświadczenie trenera, oznacza w ocenie Izby, że zarzut ten został sformułowany w sposób nieprawidłowy. Tym samym okoliczności faktyczne wskazane w uzasadnieniu nie mogły być wzięte pod uwagę przez Izbę, ze względu na to, iż nie były one objęte zakresem zaskarżenia w samym zarzucie. Potwierdza to również samo oświadczenie Odwołującego na rozprawie, który stwierdził: „Odwołujący precyzuje zarzut - brak przyznania punktów w kryterium dodatkowy trener. Wynika to z treści odwołania, ale wkradła się tam drobna nieścisłość”. Co do zarzutu nr 4, w którym Odwołujący zarzuca naruszenie przez Zamawiającego art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnienia treści oferty w części dotyczącej kryteriów oceny ofert w sytuacji, gdy budziły one wątpliwości zamawiającego, jest zdaniem Izby niezasadny. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy PZP, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Izba zważa, że przepis art. 223 ust. 1 ustawy PZP, jest przepisem, z którego wynika uprawnienie i jednocześnie obowiązek Zamawiającego, ale materializuje się wyłącznie w przypadku powstania wątpliwości, co do treści złożonej oferty, przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń, co do sposobu ich rozumienia. Zastosowanie art. 223 ust. 1 ustawy PZP materializuje się w wielu stanach faktycznych, szczególnie w postępowaniach, w których Zamawiający wymaga jednoznacznego wyspecyfikowania przez wykonawcę przedmiotu zamówienia w ofercie, chociażby poprzez podanie określonych parametrów, a Zamawiający w toku oceny ofert dostrzega wątpliwości co do zgodności wskazanych w ofercie parametrów z opisem przedmiotu zamówienia, które jednak udaje się wyeliminować poprzez uzyskanie od wykonawcy wyjaśnień. W ocenie Izby przepis ten referuje w sposób oczywisty do sytuacji, kiedy treść oferty, treść przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń zawiera niejasności, których nie można wyeliminować w inny sposób, jak właśnie na skutek złożenia przez wykonawcę wyjaśnień. W doktrynie i orzecznictwie akcentuje się, że zastosowanie powyższego przepisu będzie uzasadnione wyłącznie, gdy cel wyjaśnień nakierowany będzie na dokonanie wykładni treści oświadczenia woli wykonawcy niejasnego dla Zamawiającego. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy, Izba zważa, że Zamawiający w pkt XV SWZ, Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, określił w ust. 4: „Zamawiający przyzna punkty za zadeklarowanie przez Wykonawcę zapewnienia dodatkowego trenera, spełniającego wymogi na trenerów określone w OPZ i SWZ, do jednoczesnego prowadzenia każdego szkolenia”, zaś zgodnie z załącznikiem nr 9a do SWZ, wskazany trener „przeprowadził w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem upływu terminu składania ofert co najmniej 5 szkoleń w wymiarze minimum 12 godzin dydaktycznych każde (1 godzina dydaktyczna = 45 min.) w zakresie analizy danych”. Izba zważa, że Odwołujący w załączniku nr 9a do SWZ (wykaz osób), który to wykaz został zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa podał imię i nazwisko Trenera nr 1 i 2, liczbę szkoleń przeprowadzonych przez Trenerów, a w przypadku Trenera nr 2 liczbę pięciu szkoleń przeprowadzonych przez niego, w tym trzy szkolenia z tematów dotyczących obsługi oprogramowania z zakresu spraw mieszkańców, rozliczeń podatkowych, publikacji aktów prawnych i e-usług. Izba wskazuje, że powyższe trzy szkolenia zostały opisane identycznie w wykazie osób (tj. w załączniku nr 9a do SWZ), jako szkolenia 13-godzinne zrealizowane w okresie 05.05.2022-16.12.2022, czyli w okresie 8 miesięcy, a jako zagadnienia ujęte w programie szkolenia Odwołujący wskazał jedynie: „Procesy biznesowe wspierające organizację w zakresie analizy danych”. Izba zwraca w tym miejscu uwagę, że z tytułów szkoleń (portal mieszkańca/portal podatkowy, oprogramowanie służące do sporządzania i publikacji aktów prawnych, system e- usług) nie wynika w żaden sposób, że dotyczą one zakresu związanego z analizą danych. W ocenie Izby istotne jest również to, że Zamawiający nie limitował w SWZ miejsca na opis szkoleń w wykazie, a tym samym Odwołujący mógł dokonać szerszego opisu, jeśli zamierzał wykazać, że szkolenia dotyczyły analizy danych. Izba zważa, że Odwołującego jako profesjonalisty wymaga się podwyższonej staranności w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej, zgodnie z art. 355 § 2 k.c. Oznacza to, że od przedsiębiorcy wymagana jest szczególna staranność wyrażająca się większą zapobiegliwością, rzetelnością, dokładnością w działaniu, itd. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Niezależnie od powyższego, Izba chciałaby podkreślić, że Zamawiający wskazał w pkt 3.6.5 OPZ zakres zagadnień merytorycznych z tematyki analizy danych, który został ujęty w „Międzyresortowym programem szkoleniowym” dla analityków, stanowiący załącznik nr 6 do OPZ, obejmujący takie zagadnienia jak: a. Ekonometria w programie R, b. Eksploracja danych (data mining) z wykorzystaniem programu R, c. Polityka publiczna oparta na dowodach, d. Teoria oraz ewaluacja interwencji, e. Visual Basic w MS Excel. W związku z powyższym, w ocenie Izby, rację ma Zamawiający, że w wykazie przedstawionym przez Odwołującego „nie dopatrzył się żadnego podobieństwa między tematami wskazanych powyżej trzech szkoleń przeprowadzonych przez Trenera wskazanego Odwołującego a określonymi w lit. a-e powyżej”, a tym samym Izba uznała za wiarygodne stwierdzenie Zamawiającego, który oświadczył na rozprawie, że „szkolenia od 13 dotyczyły procesów biznesowych, a nie analizy danych”. Nadto Izba zważa, że w pkt IX ust. 10.5 SWZ, Opis sposobu przygotowania ofert oraz wymagania formalne dotyczące składanych oświadczeń i dokumentów, Zamawiający wskazał jednoznacznie, iż na etapie badania ofert Wykonawca nie ma możliwości złożenia/uzupełnienia/poprawienia wykazu osób w zakresie informacji dotyczących trenera /trenerów, jeżeli Wykonawca ubiega się o przyznanie dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert „dodatkowe doświadczenie trenera” i/lub punktów za „zapewnienie dodatkowego trenera” zgodnie z kryteriami oceny ofert. Konkludując, Izba doszła do przekonania, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie miał wątpliwości, że szkolenia wskazane w wykazie w ramach kryterium oceny ofert „Zapewnienie dodatkowego trenera” przez Odwołującego nie dotyczyły analizy danych, co również potwierdził Zamawiający na rozprawie: „Co do szkoleń nr 1, 2 i 3 Zamawiający nie miał takich wątpliwości”. W związku powyższym, w ocenie Izby, bezzasadne byłoby wzywanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w powyższym zakresie, skoro w ofercie Odwołującego było brak tych danych. Izba dodatkowo zważa, że gdyby Odwołujący miał takie wątpliwości, to mógł zwrócić się do Zamawiającego o wyjaśnienie treści SWZ, czego nie uczynił w niniejszym postępowaniu. Warto w tym miejscu również zwrócić uwagę, że sam Przystępujący „nie miał żadnej wątpliwości co do rozumienia treści warunków odnośnie szkolenia i punktacji za wykonane szkolenie”. Odnośnie zarzutu nr 5 w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie sporządzenia uzasadnienia faktycznego braku przyznania punktów w kryteriach pozacenowych, jest zdaniem Izby niezasadny. Izba nie zgadza się z Odwołującym, że „uzasadnienie nie zawiera żadnego uzasadnienia faktycznego”, ponieważ w ocenie Izby mimo, że w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 24 marca 2023 r. uzasadnienie faktyczne nie jest pełne, to Odwołujący całkowicie pomija fakt, że oferta Odwołującego była objęta tajemnicą przedsiębiorstwa, w związku z czym Zamawiający nie mógł podać więcej szczegółów w uzasadnieniu, na co zwrócił uwagę Zamawiający na rozprawie. Niezależnie od powyższego, Izba zważa, że z dowodów wniesionych do odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego w postaci protokołu prac komisji wraz ze szczegółową oceną ofert (plik „ocena ofert.xlsx” w formie Excela), jednoznacznie wynika, że w ww. dokumentach wskazano uzasadnienie faktyczne przyznania oraz nieprzyznania punktów we wszystkich kryteriach oceny ofert w stosunku do wszystkich wykonawców biorących udział w niniejszym postępowaniu, w tym kryterium „Zapewnienie dodatkowego trenera”. I tak w stosunku do oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że: „szkolenie nr 1, 2, 3 - nie dotyczy analizy danych”, co oznacza, że Odwołujący znał powody, dla których Zamawiający uznał, że osoba wskazana przez Odwołującego jako dodatkowy trener nie spełnia wymagań treści SWZ. Izba wskazuje, że mimo ww. informacja została przekazana Odwołującemu po wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. w dniu 28 marca 2023 r., to w ocenie Izby istotne jest to, że oferta Odwołującego była objęta tajemnicą przedsiębiorstwa, na co powyżej w swoich rozważaniach zwróciła uwagę Izba. Pozostałe dowody wniesione przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie z dnia 13 kwietnia 2023 r., Przystępującego do pisma procesowego z dnia 12 kwietnia 2023 r., jak również przez Odwołującego na rozprawie, nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. W konsekwencji zdaniem Izby, Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie naruszył zasady równego traktowania wykonawców ani zasady zachowania uczciwej konkurencji, jak również zasady przejrzystości prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 9 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. Członkowie: …………………………. 40 …

…Sygn. akt: KIO 328/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 19.02.25 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Agata Mikołajczyk Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 19 lutego 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 stycznia 2025 r. przez Odwołującego: P.K., działający pod firmą HURTOWNIA MATERIAŁÓW BUDOWLANYCH I PRZEMYSŁOWYCH P.K. z/s w Żmigrodzie (ul. Wrocławska, 52, 55-140 Żmigród) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Powiat Trzebnicki (ul. Ks. Dz. W. Bochenka 6, 55 – 100 Trzebnica), - Uczestnik po stronie Zamawiającego: KORT Sp. z o.o. z/s w Wołowie (ul. Ludowa 33b, 56-100 Wołów) postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​ O dwołując ego: P.K., działający pod firmą HURTOWNIA MATERIAŁÓW BUDOWLANYCH PRZEMYSŁOWYCH P.K. z/s w Żmigrodzieul.( Wrocławska, 52, 55-140 Żmigród) kwotę 9.000 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą 90 % kwoty wpisu uiszczonego przez Odwołującego od odwołania; 3.Nie uwzględnić wniosku Zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz od Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego w kwocie 4.434 zł 90 gr (słownie: cztery tysiące trzydzieści cztery złote dziewięćdziesiąt groszy) obejmujący koszty dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. I ………………………… Sygn. akt: KIO 328/25 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 stycznia 2​ 025 r. przez wykonawcę: P.K., działający pod firmą HURTOW NIA MATERIAŁÓW BUDOW LANYCH I PRZEMYSŁOW YCH P.K. z/s w Żmigrodzie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego: Powiat Trzebnicki. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Adaptacja oficyny przy ul. Leśnej 1 w Trzebnicy na potrzeby Starostwa Powiatowego w Trzebnicy – etap II”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 2024-11- 06 nr 2024/BZP 00580587/01. Odwołujący podał, że (...) zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu: 1.art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp w związku z art. 16 pkt 1, 2, 3 ustawy pzp w związku z art. 98 ust. 6 ustawy pzp poprzez zaniechanie przedstawienia pełnego i wyczerpującego wyjaśnienia przyczyn, dla których Zamawiający uznał, że wadium wniesione przez Odwołującego podlega zatrzymaniu, co doprowadziło do sytuacji, w której Odwołujący nie ma pewności z jakich konkretnie i jednoznacznie określonych powodów Zamawiający zdecydował się na zatrzymanie wadium. Ponieważ Zamawiający nie połączył czynności zatrzymania wadium z czynnością np. odrzucenia oferty Odwołującego, Odwołujący podaje, że wprawdzie przepis art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp odnosi się do obowiązku uzasadnienia czynności Zamawiającego w zakresie wskazanym w tym przepisie, to mimo to na zasadzie art. 16 pkt 1-3 Zamawiający zobowiązany jest sporządzić uzasadnienie do czynności zatrzymania wadium wg zasad polegających na przejrzystości i transparentności postępowania – Zamawiający zobowiązany jest do dokonywania czynności w postępowaniu w taki sposób, aby podmiot, którego te czynności dotyczą znał motywy działania Zamawiającego, które można zidentyfikować jednoznacznie i wyczerpująco. W tym przypadku Zamawiający nie przedstawił uzasadnienia dla czynności zatrzymania wadium, z którego treści w sposób przejrzysty, transparentny i jednoznaczny Odwołujący może ustalić dlaczego konkretnie Zamawiający podjął decyzję o zatrzymaniu wadium, jednocześnie nie rozstrzygając co do tego czy oferta Odwołującego podlega wg Zamawiającego odrzuceniu. Taka sytuacja powoduje jednocześnie naruszenie zasady generalnej pzp, tj. obowiązku Zamawiającego, który polega na zapewnieniu przez niego prowadzenia postępowania z dbałością o zapewnienie uczciwej konkurencji i przejrzystości Postępowania; 2.art. 254 ustawy pzp w związku art. 16 pkt 1-3 ustawy pzp w związku z art. 239 ustawy pzp w związku z art. 98 ust. 6 ustawy pzp poprzez zaniechanie rozstrzygnięcia Postepowania i poprzestanie w jedynie na podjęciu decyzji w zakresie dot. zatrzymania wadium Odwołującemu, pomimo, że termin związania ofertą upłynął w dniu 27.01.2024 r. W konsekwencji powyższego Zamawiający zobowiązany jest najpierw do podjęcia decyzji w zakresie dotyczącym tego w jaki sposób postepowanie zostanie rozstrzygnięte, następnie konsekwencją tej decyzji może być decyzja o zatrzymaniu wadium wykonawcy. W innym Wypadku Wykonawca nie jest w stanie ustalić – tak jak w tym przypadku, dlaczego Zamawiający podjął decyzje o zatrzymaniu wadium ale nie rozstrzygnął postępowania i jakie ma to konsekwencje dla tego Postępowania. Taka sytuacja powoduje jednocześnie naruszenie zasady generalnej pzp, tj. obowiązku Zamawiającego, który polega na zapewnieniu przez niego prowadzenia postępowania z dbałością o zapewnienie uczciwej konkurencji i przejrzystości Postępowania. 3.art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy pzp -decyzja o zatrzymaniu wadium opiera się na przesłance nieprzedłożenia podmiotowych środków dowodowych, jednak należy podkreślić, że: zgodnie z art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy PZP (dawniej art. 46 ust 4a pzp) , wadium może zostać zatrzymane wyłącznie w przypadku niezłożenia podmiotowych środków dowodowych, gdy obowiązek ich przedstawienia wynika z winy Wykonawcy. Wykonawca w terminie określonym przez Zamawiającego podjął wszelkie działania w celu dostarczenia wymaganych dokumentów, które zostały dostarczone Zamawiającemu wraz z pismem z dnia 15.01.2025 r., Wykonawca pozostaje w przekonaniu iż dokumenty są prawidłowe, a z przekonania tego Zamawiający go nie wyprowadził, ewentualnie 4. art. 226. ust. 1. pkt 2) ustawy pzp oraz art. 98 ust.. 2 pkt 2 ustawy pzp – Zamawiający winien najpierw zbadać okoliczność spełnia warunków w postępowaniu, a następnie po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania podjąć decyzję o ewentualnym zatrzymaniu wadium. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca przedstawił pismem z dnia 15.01.2025 r. wymagane wezwaniem podmiotowe środki dowodowe. Poprzez zaniechanie badania ofert Zamawiający nie ustalił czy Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dalej idąc nie mógł podjąć decyzji o zatrzymaniu wadium będącą ostatnią decyzją w postępowaniu, nawet gdyby stosować rozszerzającą definicję niezłożenia jak uczynił to Zamawiający tj. uznanie za nieprzedłożone dokumentów niepotwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu”. Mając powyższe na uwadze, wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.do zarzutu nr 1 - unieważnienie czynności zatrzymania wadium i nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności weryfikacji podstaw do zatrzymania wadium; 2.do zarzutu nr 2-4 – do zarzutu nr 1 - unieważnienie czynności zatrzymania wadium 3.dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w Postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego (...). Wykonawca podał: (...) Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania stosownie do art. 505 ust. 1 p.z.p., bowiem w przypadku uwzględnienia odwołania odwołujący nie poniesie szkody w postaci zatrzymania wadium i możliwe, że oferta Odwołującego zostanie wybrana jako najkorzystniejsza w Postępowaniu, zatem Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty wadium i dodatkowo nieuzyskania zamówienia, a tym samym nieosiągnięcia spodziewanego zysku z jego realizacji. Odwołujący może ponieść szkodę w związku z naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp., co wypełnia materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 513 ustawy p.z.p. W związku z powyższym uznać należy, że Odwołujący posiada legitymację do wniesienia niniejszego środka ochrony prawnej”. Odwołujący oświadcza, że kopia odwołania zgodnie z dyspozycją przepisu art. 514 ust. 2 ustawy Pzp została przesłana Zamawiającemu, na dowód czego w załączeniu przedkłada potwierdzenie. Odwołujący oświadcza, że uiścił wpis od niniejszego odwołania w wymaganej wysokości, na dowód czego w załączeniu przedkłada potwierdzenie dokonania przelewu. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca KORT Sp. z o.o. z/s w Wołowie wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 13.02.2025 r.) wniósł o oddalenie odwołania. (...) Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 18 lutego 2025 r. oświadczył: (...) na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 z późn. zm., dalej: „Pzp”), cofam w całości odwołanie złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: Adaptacja oficyny przy ul. Leśnej 1 w Trzebnicy na potrzeby Starostwa Powiatowego w Trzebnicy – etap II, gdzie Zamawiającym jest Powiat Trzebnicki. Jednocześnie wnoszę o umorzenie postępowania oraz zwrot Odwołującemu 90% wpłaconego wpisu na rachunek bankowy, z którego wykonano przelew”. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie podlega umorzeniu na podstawie art. 520 ust.1 ustawy Pzp w związku z oświadczeniem złożonym przez wnoszącego odwołanie wykonawcę o cofnięciu odwołania. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp: „Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”. W niniejszej sprawie ma zastosowanie wskazany przepis, albowiem Odwołujący w piśmie z dnia 18 lutego 2025 r. (data wpływu: 18.02. 2025 r. godz. 19:54) - przed wyznaczonym terminem posiedzenia i rozprawy na dzień 19.02.2025 r. godz.10.00 - jednoznacznie oświadczył, że cofa odwołanie wniesione w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba dodatkowo zauważa, że w myśl art. 520 ust. 2 Pzp: „2.Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby” . Odwołujący – jak podkreśla się w orzecznictwie i doktrynie Prawa zamówień publicznych - jest dysponentem wniesionego przez siebie odwołania, co przejawia się również w uprawnieniu do jego wycofania. Krajowa Izba Odwoławcza nie bada i nie ocenia przyczyn cofnięcia odwołania. Bada wyłącznie formalną skuteczność złożenia oświadczenia o jego cofnięciu. Skuteczne cofnięcie odwołania jest wiążące dla Krajowej Izby Odwoławczej. Ponadto cofnięcie odwołania nie wymaga zgody pozostałych stron i uczestników postępowania. Tym samym Izba na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 520 ust.1 powołanej ustawy postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) i uwzględniając wskazane przepisy, nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego od odwołania w wysokości 10.000 zł. Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego w kwocie 4.434, 90 zł obejmujących koszty wynagrodzenia i koszty dojazdu, albowiem zgodnie ze wskazanym § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia w przypadku cofnięcia odwołania: „a) najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego – odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości (..). Natomiast tylko w przypadku cofnięcia odwołania w dniu, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego – w myśl lit. b) tego przepisu, który w niniejszej sprawie nie ma zastosowania: (...) odwołujący ponosi koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, oraz zwraca się mu 90% wpisu; w takim przypadku Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego lub uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, wnoszącego sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości albo w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, oraz orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości (...). Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. ……………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 40/26 WYROK Warszawa, dnia 5 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 marca 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2026 r. przez wykonawcę Polcam Systems sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Ministra Finansów i Gospodarki z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 40/26 wykonawcy Vitronic Eastern Europe sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Polcam Systems sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Polcam Systems sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Ministra Finansów i Gospodarki z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od wykonawcy Polcam Systems sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz Ministra Finansów i Gospodarki z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący…………………… Sygn. akt: KIO 40/26 Uzasadnie nie Minister Finansów i Gospodarki z siedzibą w Warszawie wszczął postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Dostosowanie i utrzymanie Systemu OCR w Mobilnych Jednostkach Kontrolnych i Mobilnych Punktach Kontrolnych”, numer referencyjny: R/30/25/DPO/G. Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 sierpnia 2025 r. pod numerem publikacji ogłoszenia o zamówieniu: 527057-2025, numer wydania Dz.U. S: 153/2025. W dniu 23 grudnia 2025 r. Odwołujący: Polcam Systems sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie powziął wiadomość o odrzuceniu jego oferty oraz o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy konkurencyjnego Vitronic Eastern Europe sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej również Przystępującym. Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego Odwołujący w dniu 2 stycznia 2026 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na niezgodne z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp czynności i zaniechania Zamawiającego, tj. wobec: a)zaniechania przeprowadzenia wykładni i uznania za prawidłowy dokumentu wadium złożonego przez Odwołującego, b)odrzucenia oferty Odwołującego i w konsekwencji wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez innego wykonawcę, c)zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, d)z ostrożności – zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dot. dokumentu wadium, ewentualnie do poprawienia dokumentu wadium. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w związku z art. 65 § 1 i § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, zwanej dalej również kc oraz z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, iż wadium zabezpieczające jego ofertę, tj. wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej nr 498000010811 z dnia 4 listopada 2025 r. (dalej jako „Gwarancja” lub „Wadium”), wystawionej przez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia S.A. (dalej jako „Gwarant”), było wniesione prawidłowo, co nastąpiło na skutek braku przeprowadzenia prawidłowej (lub przeprowadzenia nieprawidłowej) wykładni oświadczenia Gwaranta, złożonego w ramach Gwarancji, tj. uwzględniającej okoliczności, w których oświadczenie to zostało złożone oraz ustalone zwyczaje (nieprawidłowego ustalenia rzeczywistej intencji Gwaranta wystawiającego Gwarancję); 2)art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w związku z art. 56 kc w związku z art. 98 ust. 6 ustawy Pzp i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, iż Wadium zabezpieczające jego ofertę było wniesione prawidłowo, a tym samym naruszenie powołanych przepisów na skutek pominięcia prawnych konsekwencji ustanowienia wadium wynikających z bezwzględnie obowiązującego przepisu ustawy (art. 98 ust. 6 ustawy Pzp), przy wykładni oświadczenia Gwaranta (złożonego w ramach Gwarancji); 3)art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, ewentualnie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez brak przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego celem ustalenia właściwej treści dokumentu Wadium (przeprowadzenia prawidłowej wykładni oświadczenia Gwaranta złożonego w ramach Gwarancji, w tym ustalenia intencji Gwaranta przy wystawianiu dokumentu Wadium); 4)z ostrożności – art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak wezwania Odwołującego do poprawienia dokumentu Wadium (tj. w sposób zgodny z rzeczywistą intencją Gwaranta wystawiającego Gwarancję); 5)art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Vitronic Eastern Europe Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej podczas gdy to oferta Odwołującego winna być wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu; 6)art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez brak umożliwienia Odwołującemu wypowiedzenia się odnośnie przedmiotowej sprawy i podjęcia obrony w toku postępowania, a ponadto poprzez zastosowanie wobec Odwołującego sankcji skrajnie nieproporcjonalnej do omyłki stwierdzonej w treści Gwarancji przedłożonej przez Odwołującego. W oparciu o wyżej opisane zarzuty Odwołujący wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: a)unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego, b)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, c)ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, d)ewentualnie z ostrożności – wezwania Odwołującego do wyjaśnienia i/lub poprawienia dokumentu Gwarancji, zgodnie z rzeczywistą intencją Gwaranta wystawiającego Gwarancję, e)dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. Dodatkowo Odwołujący wnioskował o: a)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania, jak i załączonych do niniejszego Odwołania, a także ewentualnych dodatkowych dowodów, w tym dowodów z dokumentów, jakie zostaną przedłożone na rozprawie, w celu wykazania okoliczności opisanych lub wynikających z treści Odwołania bądź wskazywanych na dalszym etapie postępowania odwoławczego, w szczególności celem stwierdzenia następujących faktów: popełnienia przez Gwaranta oczywistej omyłki pisarskiej w treści dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium, istnienia po stronie Gwaranta od samego początku zobowiązania do zapłaty kwoty wskazanej w treści Gwarancji w przypadku zajścia co najmniej jednego z przypadków zatrzymania wadium określonych w przepisach ustawy Pzp, należytego zabezpieczenia interesów Zamawiającego przy tak sformułowanej treści Gwarancji, potwierdzenia przez Gwaranta nieistnienia ryzyka odmowy wypłaty kwoty wskazanej w Gwarancji w razie spełnienia się co najmniej jednej z przesłanek zatrzymania wadium; b)obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania według norm prawem przewidzianych, w tym kosztami zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący motywował, co następuje. „ I. Stan faktyczny sprawy W dniu 12 sierpnia 2025 r. Zamawiający ogłosił wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 132 ustawy Pzp pn. „Dostosowanie i utrzymanie Systemu OCR w Mobilnych Jednostkach Kontrolnych i Mobilnych Punktach Kontrolnych”, numer referencyjny: R/30/25/DPO/G. Ostatecznie (po dokonanych zmianach) termin składania ofert został wyznaczony na dzień 5 listopada 2025 r. Dowód: Specyfikacja Warunków Zamówienia oraz ogłoszenie o zamówieniu (w aktach Postępowania) Zgodnie z pkt 12 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”), Zamawiający zażądał wniesienia wadium. Całość tego punktu brzmiała następująco: „12.1 Wykonawca zobowiązany jest wnieść wadium w wysokości 340 000,00 zł (słownie trzysta czterdzieści tysięcy złotych, 00/100); 12.2 Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 ustawy Pzp. 12.3 Termin ważności wadium nie może być krótszy niż termin związania ofertą. 12.4 Wadium może być wniesione w formach wskazanych w przepisie art. 97 ust. 7 ustawy Pzp. 12.5 Wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy Zamawiającego o numerze: NBP 29 1010 1010 0038 1213 9120 0000 z adnotacją „Dostosowanie i utrzymanie Systemu OCR w MJK i MPK”, nr sprawy R/30/25/DPO/G. 12.6 W przypadku wniesienia wadium w pieniądzu za moment wniesienia uznaje się moment uznania rachunku Zamawiającego. Wadium wniesione w pieniądzu Zamawiający przechowuje na rachunku bankowym. 12.7 Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 ustawy Pzp, Wykonawca przekazuje Zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę umocowaną do wystawienia dokumentu. 12.8 Dokument wniesienia wadium w formie poręczenia lub gwarancji winien zawierać bezwarunkowe i nieodwołalne zobowiązanie gwaranta lub poręczyciela zapłaty wymaganej kwoty wadium, na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego wzywające do zapłaty wymaganej kwoty wadium, powstałe na skutek okoliczności określonych w ustawie Pzp. W związku z dyspozycją art. 98 ust. 5 ustawy Pzp, zaleca się aby w powyższym dokumencie (poręczeniu lub gwarancji) widniała adnotacja na jaki adres email Zamawiający powinien złożyć oświadczenie o zwolnieniu wadium. W przypadku braku powyższej informacji w danym dokumencie Zamawiający zaleca wpisanie adresu e-mail w Formularzu ofertowym. 12.9 Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, jako beneficjenta gwarancji należy wskazać Ministra Finansów. 12.10 W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (art. 58 ustawy Pzp), Zamawiający wymaga aby poręczenie lub gwarancja obejmowała swą treścią (tj. zobowiązanych z tytułu poręczenia lub gwarancji) wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub aby z jej treści wynikało, że zabezpiecza ofertę Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum). 12.11 Zwrot lub zatrzymanie wadium nastąpi w warunkach przepisu art. 98 ustawy Pzp.”. Dowód: Specyfikacja Warunków Zamówienia wraz ze zmianą nr 5 (w aktach Postępowania) Zmianą nr 5 do SW Z zmodyfikowano ww. pkt 12.9 SW Z nadając mu nowe brzmienie: J„ eżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, jako beneficjenta gwarancji należy wskazać Ministra Finansów i Gospodarki.”. Odwołujący wniósł wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej Nr 498000010811 z dnia 4 listopada 2025 r., wystawionej przez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia S.A., w której treści między innymi wskazano, iż: „Podejmujemy się bezwarunkowo i nieodwołalnie wypłacenia Zamawiającemu kwoty do wysokości określonej powyżej po otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania, podpisanego przez osoby uprawnione do reprezentowania Zamawiającego, bez konieczności jego uzasadnienia, o ile Zamawiający stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota roszczenia jest mu należna w związku z zaistnieniem, co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium, określonego w art. 98 ust. 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych”. Wadium to spełnia wszystkie powyższe wymogi Zamawiającego, mimo popełnienia przy konstruowaniu jego treści oczywistej omyłki pisarskiej polegającej na wskazaniu – jako przepisu określającego warunki zatrzymania wadium – art. 98 „ust. 5” ustawy Pzp, zamiast art. 98 „ust. 6” ustawy Pzp. Oceniając powyższą sytuację Zamawiający doszedł jednak do błędnego wniosku, że: „Zgodnie z treścią Gwarancji ubezpieczeniowej, złożonej przez Polcam, Zamawiający stwierdza, że zawiera ona błędne odesłanie do art. 98 ust. 5 ustawy Pzp. Przedmiotowy przepis nie dotyczy przesłanek zatrzymania wadium. To art. 98 ust. 6 ustawy Pzp zawiera enumeratywny katalog przypadków, w których Zamawiający zatrzymuje wadium, a w przypadku gwarancji ubezpieczeniowej – występuje do Gwaranta z żądaniem jego zapłaty. W konsekwencji powyższego Gwarancja ubezpieczeniowa Polcam odsyła do przepisu, który nie zawiera żadnych przesłanek zatrzymania wadium. Gwarancja nie odsyła do art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, ani wprost nie obejmuje zdarzeń w nim wymienionych. Zdaniem Zamawiającego zakres zobowiązania Gwaranta w świetle literalnej treści Gwarancji ubezpieczeniowej jest ograniczony do zdarzeń prawnych wynikających z art. 98 ust. 5 ustawy Pzp, które nie dają Zamawiającemu podstawy do żądania wypłaty sumy gwarancyjnej. Oznacza to, że w razie zaistnienia którejkolwiek z przesłanek zatrzymania wadium określonych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, Gwarant mógłby odmówić wypłaty, powołując się na brak zbieżności tych zdarzeń z zakresem jego zobowiązania wynikającym z Gwarancji. Mając na uwadze powyżej wskazane okoliczności Zamawiający, dokonując oceny oferty Polcam, stwierdził, iż wadium w przedmiotowym postępowaniu zostało wniesione w formie Gwarancji ubezpieczeniowej, której treść nie zapewniała skutecznego zabezpieczenia oferty Polcam na wypadek zaistnienia wszystkich przesłanek zatrzymania wadium, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Jak jednoznacznie wynika z utrwalonego stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej, wadium – niezależnie od formy jego wniesienia – musi gwarantować Zamawiającemu możliwość zaspokojenia się w każdej z sytuacji wskazanych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Tymczasem przedłożona przez Polcam Gwarancja ubezpieczeniowa odwołuje się wyłącznie do art. 98 ust. 5 ustawy Pzp, który nie określa przesłanek zatrzymania wadium, co prowadzi do wniosku, że Gwarant nie zobowiązał się do wypłaty kwoty wadium w okolicznościach przewidzianych w art. 98 ust. 6 Pzp. Brak wskazania w treści gwarancji przesłanek zatrzymania wadium wynikających z art. 98 ust. 6 Pzp nie może zostać zakwalifikowany jako oczywista omyłka, w szczególności w sytuacji, gdy treść Gwarancji ubezpieczeniowej nie zawiera żadnych elementów pozwalających na przyjęcie, że Gwarant faktycznie przyjął na siebie odpowiedzialność obejmującą przypadki zatrzymania wadium przewidziane w tym przepisie. Okoliczność, iż Gwarancja ubezpieczeniowa zawierała inne prawidłowe elementy formalne, takie jak oznaczenie stron, nazwa postępowania, kwota wadium czy okres związania ofertą, pozostaje bez znaczenia dla oceny jej skuteczności, albowiem elementy te nie dotyczą zakresu odpowiedzialności Gwaranta w przypadku ziszczenia się przesłanek zatrzymania wadium. Należy podkreślić, że już samo ryzyko odmowy wypłaty wadium przez Gwaranta przesądza o wadliwości Gwarancji ubezpieczeniowej, gdyż Zamawiający musi mieć pewność co do realnego zabezpieczenia oferty od chwili otwarcia ofert, natomiast w zaistniałym stanie faktycznym Zamawiający takiej pewności nie ma. Zamawiający podkreśla że ocena prawidłowości wniesienia wadium dokonywana jest wyłącznie na podstawie treści Gwarancji ubezpieczeniowej złożonego wraz z ofertą Polcam, a nawet ewentualne późniejsze oświadczenia Gwaranta będzie irrelewantne z punktu widzenia podstaw odrzucenia oferty Polcam. W konsekwencji należy stwierdzić, że Wykonawca wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, co skutkuje obowiązkiem odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp, jako oferty niezabezpieczonej prawidłowo wniesionym wadium. Mając na uwadze zaistniałe okoliczności prawne i faktyczne – szczegółowo opisane powyżej, odrzucenie oferty Wykonawcy Polcam jest uzasadnione i konieczne.”. Przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na powyższe stanowisko, Zamawiający nie tylko nie podjął próby przeprowadzenia poprawnej wykładni (czy też wyjaśnienia) znaczenia i zakresu udzielonej Gwarancji (wniesionego przez Odwołującego Wadium), tj. złożonego w treści Gwarancji oświadczenia Gwaranta, ale dodatkowo nie podjął jakiejkolwiek próby zmierzającej do jej poprawienia. II. Uzasadnienie zarzutów Ad. Zarzut z pkt II ppkt 1) petitum Odwołania Zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W niniejszej sprawie Zamawiający powołał się na powyższy przepis dochodząc do konkluzji, iż Odwołujący wniósł Wadium w sposób nieprawidłowy. Powodem takiej decyzji był fakt, iż w treści złożonej przez Odwołującego Gwarancji znalazło się omyłkowo niewłaściwe odniesienie dotyczące przepisu ustawy Pzp, wskazującego podstawy zatrzymania wadium przez zamawiającego (wystąpienia do Gwaranta z żądaniem zapłaty wadium): odniesienie to zostało dokonane do art. 98 „ust. 5” ustawy Pzp, podczas gdy powinno dotyczyć art. 98 „ust. 6” ustawy Pzp. Jak wynika z uzasadnienia decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego, analizował on i przyjął za wiążące wyłącznie literalne, dosłowne brzmienie przedmiotowej Gwarancji. Zamawiający stwierdził bowiem, że zakres zobowiązania Gwaranta w świetle literalnej treści Gwarancji jest ograniczony do zdarzeń prawnych wynikających z art. 98 ust. 5 ustawy Pzp, które nie dają Zamawiającemu podstawy do żądania wypłaty sumy gwarancyjnej. Powyższe, zdaniem Zamawiającego, mogłoby stanowić podstawę odmowy przez Gwaranta wypłaty w razie zaistnienia którejkolwiek z przesłanek zatrzymania wadium określonych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Tym samym, Zamawiający przyjął, iż Gwarant mógłby odmówić wypłaty, powołując się na brak zbieżności tych zdarzeń z zakresem jego zobowiązania wynikającym z Gwarancji. W dalszej części uzasadnienia Zamawiający dochodzi do jeszcze dalej idącego wniosku, że skoro przedłożona przez Odwołującego Gwarancja odwołuje się wyłącznie do art. 98 ust. 5 ustawy Pzp, który nie określa przesłanek zatrzymania wadium, to Gwarant nie zobowiązał się do wypłaty kwoty wadium w okolicznościach przewidzianych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Ponadto, jak stwierdził Zamawiający, wadium – niezależnie od formy jego wniesienia – musi gwarantować Zamawiającemu możliwość zaspokojenia się w każdej z sytuacji wskazanych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, a tymczasem przedłożona przez Odwołującego Gwarancja odwołuje się wyłącznie do art. 98 ust. 5 ustawy Pzp, który nie określa przesłanek zatrzymania wadium, co prowadzi do wniosku, że Gwarant nie zobowiązał się do wypłaty kwoty wadium w okolicznościach przewidzianych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Zdaniem Zamawiającego, już samo ryzyko odmowy wypłaty wadium przez Gwaranta przesądza o wadliwości Gwarancji, gdyż Zamawiający musi mieć pewność co do realnego zabezpieczenia oferty od chwili otwarcia ofert, natomiast w zaistniałym stanie faktycznym takiej pewności nie ma. Zamawiający podkreślił ponadto, że ocena prawidłowości wniesienia wadium dokonywana jest wyłącznie na podstawie treści Gwarancji złożonej wraz z ofertą Odwołującego, a nawet ewentualne późniejsze oświadczenia Gwaranta będzie irrelewantne z punktu widzenia podstaw odrzucenia oferty Odwołującego. Powyższe twierdzenia Zamawiającego wskazują na jednoznaczny wniosek, że dokonując wykładni Gwarancji zupełnie pominął on wymogi wskazane w przepisie art. 65 § 1 i § 2 kc, które mają zastosowanie do czynności zamawiających w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na mocy przepisu art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem (art. 65 kc): § 1: Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje; § 2: W umowach natomiast należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Przeprowadzenie wykładni oświadczenia Gwaranta nie jest jedynie uprawnieniem Zamawiającego, lecz jego obowiązkiem. Powinna ona być przy tym dokonywana z uwzględnieniem ewentualnych oczywistych błędów o charakterze omyłek pisarskich. Art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Konieczne jest zatem ustalenie czym jest „wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy”, a także jaka nieprawidłowość, w okolicznościach danej sprawy, winna prowadzić do uznania, że zachodzi przesłanka z tego przepisu. Tymczasem w okolicznościach niniejszej sprawy, Zamawiający nie tylko uznał, że Odwołujący wniósł Wadium w sposób nieprawidłowy, to w dodatku w ogóle nie poddał pod rozwagę powyższych zagadnień. W ocenie Odwołującego odrzucenie oferty z ww. powodu nie może cechować się automatyzmem. Zamawiający winien zawsze dokonywać wykładni dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium z perspektywy art. 65 § 1 kc. Ostatecznie powinno to mieć miejsce zarówno w odniesieniu do treści oferty, jak i dokumentów składanych wraz z ofertą (a do takich zaliczyć należy dokument wadium). Powinien być wzięty pod uwagę cel wadium – tj. zabezpieczenie Zamawiającego przed okolicznościami wskazanymi w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Oceniając zatem dokument Gwarancji i weryfikując jej treść, Zamawiający miał obowiązek ustalić intencję Gwaranta jako zobowiązanego do zapłaty wadium – czego zaniechał. W okolicznościach złożenia oświadczenia przez Gwaranta, konieczność zaklasyfikowania błędnego odniesienia do art. 98 ust. 5 ustawy Pzp, zamiast do art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, jako oczywistej omyłki, nie może budzić żadnych wątpliwości. Świadczą o tym poniższe argumenty. Po pierwsze, oświadczenie to zostało bowiem złożone przez Gwaranta, który jest podmiotem zawodowo wykonującym tego typu czynności, w wykonaniu umowy o współpracy zawartej z Odwołującym. Takich gwarancji Gwarant wystawił już bardzo wiele, a ich prawidłowość nie budziła wątpliwości. Tym razem również dokument Gwarancji został wystawiony celem zabezpieczenia złożonej przez Odwołującego konkretnej oferty, w celu umożliwienia Odwołującemu skutecznego ubiegania się o udzielenie wskazanego w tym dokumencie zamówienia publicznego. Ten cel był jasny, a wobec tego jasne były również dla Gwaranta wynikające z przepisów prawa zasady wypłaty wadium Zamawiającemu – beneficjentowi. Racjonalnym jest założenie, że celem zarówno Gwaranta, jak i Odwołującego, było skuteczne wniesienie wymaganego zabezpieczenia. Pozbawiona rozsądnego uzasadnienia wydaje się natomiast teza, ażeby Gwarant świadomie udzielił gwarancji wadialnej nieodpowiadającej wymaganiom ustawowym, pomimo przyjęcia zlecenia od Odwołującego. W treści Gwarancji doszło jednak do błędnego odniesienia do niewłaściwego ustępu w ramach prawidłowo przywołanego numeru przepisu, co w tych okolicznościach stanowi ewidentnie i wyłącznie oczywistą omyłkę pisarską, nie zaś celowe działanie mające na celu uniknięcie przez Gwaranta odpowiedzialności w razie zaistnienia ustawowych przesłanek zatrzymania (zapłaty) wadium. Jest to oczywiste choćby z następujących powodów: -przepis wskazany w treści gwarancji (art. 98 ust. 5 ustawy Pzp) nie określa jakiegokolwiek z warunków zatrzymania wadium, wobec czego zdanie: „Podejmujemy się bezwarunkowo i nieodwołalnie wypłacenia Zamawiającemu kwoty do wysokości określonej powyżej po otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania, podpisanego przez osoby uprawnione do reprezentowania Zamawiającego, bez konieczności jego uzasadnienia, o ile Zamawiający stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota roszczenia jest mu należna w związku z zaistnieniem, co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium, określonego w art. 98 ust. 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych” – gdyby uznać, że Gwarant miał w istocie na myśli ust. 5 – pozbawione jest logicznego sensu; -sens ten zostaje zachowany jedynie w razie uznania oczywiście błędnego odniesienia z art. 98 ust. 5 ustawy Pzp i przyjęcia jako prawidłowe odniesienia do art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, ponieważ jedynie ten przepis wymienia kilka warunków zatrzymania (zapłaty) wadium: „Podejmujemy się bezwarunkowo i nieodwołalnie wypłacenia Zamawiającemu kwoty do wysokości określonej powyżej po otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania, podpisanego przez osoby uprawnione do reprezentowania Zamawiającego, bez konieczności jego uzasadnienia, o ile Zamawiający stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota roszczenia jest mu należna w związku z zaistnieniem, co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium, określonego w art. 98 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych”; -w Gwarancji odwołano się do prawidłowego aktu prawnego – ustawy Pzp, jak i do prawidłowego numeru artykułu, omyłka dotyczyła jedynie nr ustępu; gdyby ust. 5 regulował alternatywne przesłanki zatrzymania wadium, w konkretnych okolicznościach, odmienne od tych uregulowanych w ust. 6, to można by potencjalnie zgodzić się z Zamawiającym, że takie odniesienie nie umożliwia uznania, że popełniono oczywistą omyłkę pisarską; niemniej jednak fakt, że żaden inny ustęp w ramach art. 98 ustawy Pzp, a co więcej, w ramach całej ustawy Pzp, nie reguluje zagadnienia zatrzymania wadium (uprawnienia do wystąpienia do gwaranta z żądaniem zapłaty wadium), uniemożliwia inną interpretację tekstu Gwarancji jako w istocie obejmującego przesłanki zatrzymania wadium z ust. 6; -powyższa omyłka była bardzo prosta do popełnienia, ponieważ cyfry 5 i 6 są usytuowane obok siebie na klawiaturze i łatwo może dojść do niezamierzonego pomylenia klawisza; -z drugiej strony, powyższa omyłka mogła łatwo pozostać niewykryta podczas wystawiania Gwarancji przez jej Gwaranta i jej weryfikacji przez Odwołującego, jako że liczby 5 i 6 są bardzo do siebie podobne, nie występują jakiekolwiek zasadne powody, dla których Gwarant miałby celowo wystawić gwarancję wadialną niespełniającą wymogów ustawowych, wobec czego, biorąc po uwagę także dotychczasową współpracę Gwaranta i Odwołującego w zakresie wystawiania gwarancji wadialnych, również i Odwołujący nie miał podstaw do badania w tym zakresie dokumentu z podwyższoną czujnością; -żadne inne postanowienie Gwarancji nie odwołuje się do podstaw zatrzymania (zapłaty) wadium, co wskazuje jednoznacznie na zamiar (cel) Gwaranta do zapewnienia o swojej odpowiedzialności w razie zaistnienia ustawowych przesłanek zatrzymania (zapłaty) wadium. Fakt, że rzeczywiście w oświadczeniu Gwaranta doszło do oczywistej omyłki, potwierdził również sam Gwarant. Dowód: oświadczenie Gwaranta z dnia 30 grudnia 2025 r. (w załączeniu) Zamawiający tymczasem stwierdził, w jednym lakonicznym zdaniu odnoszącym się do powyższej kwestii, że: „brak wskazania w treści gwarancji przesłanek zatrzymania wadium wynikających z art. 98 ust. 6 Pzp nie może zostać zakwalifikowany jako oczywista omyłka, w szczególności w sytuacji, gdy treść Gwarancji ubezpieczeniowej nie zawiera żadnych elementów pozwalających na przyjęcie, że Gwarant faktycznie przyjął na siebie odpowiedzialność obejmującą przypadki zatrzymania wadium przewidziane w tym przepisie”. Zdanie to świadczy jednak o niezrozumieniu przez Zamawiającego, czym jest oczywista omyłka pisarska. Oczywista omyłka polega w szczególności na niezamierzonym przekręceniu, opuszczeniu wyrazu, błędzie logicznym, pisarskim lub mającym postać innej niedokładności przypadkowej – a w niniejszym przypadku na zamianie cyfr 5 i 6. Powinna być ona możliwa do identyfikacji bez odwoływania się do innych dokumentów. W jej zakresie mieszczą się zatem takiego rodzaju niedokładności, które widoczne są dla każdego, bez przeprowadzania jakiejkolwiek dodatkowej dogłębnej analizy. Oczywista omyłka pisarska jest wynikiem przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-redakcyjnego. Wyeliminowanie jej, w drodze poprawienia lub wykładni, nie prowadzi zatem do wytworzenia nowej treści oświadczenia woli, a jednocześnie nie wpływa na jego ważność. Wobec powyższego, całkowicie niezrozumiałe jest stwierdzenie Zamawiającego, jakoby fakt rzekomego niezawarcia w treści Gwarancji innych elementów wprost wskazujących na przyjęcie przez Gwaranta odpowiedzialności obejmującej przypadki zatrzymania wadium przewidziane w przepisie art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, stanowił przeszkodę do zaklasyfikowania błędnego odwołania do przepisu jako oczywistej omyłki. Wydaje się bowiem, że to właśnie ten fakt najdonioślej świadczy o tym, że do takiej oczywistej omyłki doszło. Właśnie w tym miejscu Gwarant zamierzał podać ustawowe podstawy zapłaty wadium, lecz na skutek omyłki powołał się na przepis, który w ogóle się do nich nie odnosi. Jest to zatem klasyczna omyłka pisarska, oczywista w okolicznościach wystawienia przedmiotowej Gwarancji. Jednocześnie, nie sposób uznać, że obowiązkowe jest każdorazowe powielenie (zacytowanie) w treści gwarancji przesłanek z art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Po drugie, niezależnie od powyższego należy stwierdzić, że w okolicznościach niniejszej sprawy nieprawdziwe jest stwierdzenie Zamawiającego jakoby „treść Gwarancji ubezpieczeniowej nie zawiera żadnych elementów pozwalających na przyjęcie, że Gwarant faktycznie przyjął na siebie odpowiedzialność obejmującą przypadki zatrzymania wadium przewidziane w tym przepisie” (art. 98 ust. 6 ustawy Pzp). Gwarant bowiem: -nazwał wystawiony przez siebie dokument Wadium, podczas gdy pojęcie to ma określone znaczenie prawne: zgodnie z art. 704 § 1 kc, w warunkach aukcji albo przetargu można zastrzec, że przystępujący do aukcji albo przetargu powinien, pod rygorem niedopuszczenia do nich, wpłacić organizatorowi określoną sumę albo ustanowić odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty (wadium); na gruncie ustawy Pzp słowo to ma również jednoznaczne znaczenie; fakt, że Gwarant odwołał się w treści Gwarancji do ustawy Pzp (nie zaś do przepisów kc), do konkretnego postępowania prowadzonego w tym trybie, nie pozostawia wątpliwości, że chodziło o przypadki określone w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp; -zawarł w nim precyzyjny opis swojego zobowiązania: „Ponieważ Polcam Systems Sp. z o.o. z siedzibą: 02-495, Warszawa, ul. Plutonu "Torpedy" 27A, NIP: 522-29-58-812, (dalej zwany „Wykonawcą”) składa Ofertę na Dostosowanie i utrzymanie Systemu OCR w Mobilnych Jednostkach Kontrolnych i Mobilnych Punktach Kontrolnych (nr sprawy: R/30/25/DPO/G) (dalej zwaną „Ofertą”), niniejszym podajemy do wiadomości, że Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie, przy ul. Hestii 1, 81-731 Sopot, wpisana do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego, prowadzonego przez Sąd Rejonowy Gdańsk-Północ w Gdańsku, VIII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego, pod numerem KRS 0000024812; NIP 585000-16-90, o kapitale zakładowym 196.580.900,- zł, który został opłacony w całości, posiadająca status dużego przedsiębiorcy w rozumieniu ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych (dalej zwana „Gwarantem”) jest zobowiązane wobec Minister Finansów i Gospodarki z siedzibą: 00916, Warszawa, ul. Świętokrzyska 12, (dalej zwanego „Zamawiającym”) w kwocie 340 000,00 zł (słownie: trzysta czterdzieści tysięcy złotych 00/100), którą Gwarant zobowiązuje się wypłacić Zamawiającemu, co potwierdza niniejszym.”. Zatem cel i zakres zobowiązania Gwaranta jest jasny i czytelny, a w jego świetle błędne odniesienie do niewłaściwego przepisu stanowi oczywistą omyłkę pisarską, która nie powinna stanowić podstawy do uznania, że Odwołujący nieprawidłowo wniósł Wadium. Warto zauważyć, że KIO w wyroku z dnia 15 marca 2021 r., sygn. akt KIO 623/21, uznała, że odwołanie się do nieobowiązującej już, poprzedniej ustawy Prawo zamówień publicznych, ma charakter oczywistej omyłki, uznając odrzucenie oferty za nieuzasadnione. Izba przyjęła, że: „Odrzucenie oferty Odwołującego z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp było niezasadne. Ustawa z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych przestała obowiązywać z końcem roku 2020. Od 1 stycznia 2021 r. obowiązuje nowa ustawa Prawo zamówień publicznych, z 11 września 2019 r. Gwarancja wadialna złożona przez Odwołującego została sporządzona 4 lutego 2021 r., a zatem ponad miesiąc od daty wejścia w życie nowej ustawy. Trudno w tej sytuacji uznać, że Gwarant świadomie i celowo wystawił Odwołującemu dokument, który nawiązywał do nieobowiązującej już ustawy - a tego rodzaju stanowisko de facto zaprezentował Zamawiający. W ocenie Izby w treści spornej gwarancji pojawiła się oczywista omyłka i nie powinno budzić w świetle ustalonego stanu faktycznego, że Gwarant w rzeczywistości miał na myśli nową, a nie starą ustawę. Stanowisko przeciwne jest w ocenie Izby nielogiczne - Gwarant nie miałby żadnego celu, ani interesu w wystawieniu gwarancji wadialnej rzeczywiście odnoszącej się do nieobowiązującej ustawy. Nie ulega wątpliwości, że gwarancja wadialna, to dokument o szczególnym znaczeniu dla wykonawcy i powinien on być sporządzony przez gwaranta z zachowaniem szczególnej staranności. Należy jednak wziąć pod uwagę, że ustawa Prawo zamówień publicznych z 2004 roku obowiązywała przez kilkanaście lat, więc wystąpienie takiego rodzaju omyłki, jak ta będąca przedmiotem sporu, miesiąc po wejściu w życie nowej ustawy (o takim samym tytule) nie było czymś niezwykłym. Zamawiający oparł decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego wyłącznie na literalnym brzmieniu treści gwarancji mimo oczywistego faktu, że wskazanie w tej treści na starą ustawę zamiast nowej nastąpiło omyłkowo. Zamawiający nie odrzucił zatem oferty Odwołującego ze względu na rzeczywistą wadę gwarancji wadialnej nr 5/21, a wyłącznie kierując się formalizmem, w ocenie Izby nadmiernym”. Skoro KIO uznała, że odwołanie do nieobowiązującej ustawy należy traktować jako oczywistą omyłkę, to stanowisko to należy w pełni odnieść do stanu faktycznego niniejszej sprawy. Nadto, skoro dla Izby logicznym było, że gwarant nie zobowiązywałby się do zapłaty wadium na gruncie ustawy, która nie obowiązuje, to tym bardziej można przyjąć, że w omawianym przypadku logicznym jest (a także zgodnym z doświadczeniem życiowym), że Gwarant zobowiązał się do zapłaty wadium w przypadkach przewidzianych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, mimo że przywołał nieprawidłowy nr ustępu. Ostatecznie, nie sposób nie wspomnieć, że Zamawiający nie sformułował w SW Z szczegółowych warunków co do treści dokumentu gwarancji. Zauważyć należy, że w pkt 12.8 SW Z odwołał się jedynie do „okoliczności określonych w ustawie Pzp”, zaś w pkt 12.11 SW Z wskazał: „Zwrot lub zatrzymanie wadium nastąpi w warunkach przepisu art. 98 ustawy Pzp.”. Oznacza to, że dla Zamawiającego wystarczające byłoby odniesienie się już do samej ustawy Pzp, względnie do art. 98 ustawy Pzp, bez wskazania konkretnego ustępu w ramach tego przepisu (w tym również bez konieczności przytaczania, czy też powielania treści ww. przepisu). A to implikuje wniosek, że gwarancja, która odnosiłaby się jedynie do warunków zatrzymania wadium wskazanych „w ustawie Pzp”, względnie w „art. 98 ustawy Pzp”, winna być i z pewnością byłaby uznana przez Zamawiającego za prawidłową. Przepisy ustawy Pzp również nie zawierają szczególnych wymagań dotyczących treści dokumentu gwarancji. W konsekwencji, wszystko powyższe uzasadnia wniosek, że jasnym było, że odwołanie się w treści Gwarancji do właściwego numeru artykułu ustawy Pzp winno być uznane przez Zamawiającego jako wystarczające, zaś powołanie „ust. 5” jako niemającą znaczenia omyłkę pisarską. Nadto należy nadmienić, że określenie warunków zapłaty z tytułu gwarancji jest możliwe przez opisanie sytuacji, w których gwarant będzie zobowiązany do zapłaty, a także przez lakoniczne wskazanie, że gwarant zapłaci na zasadach określonych w Pzp (wyrok z dnia 14 października 2014 r., sygn. akt. KIO 2016/14, w którym wskazano, że: „Kwestionowane gwarancje odsyłają w swej treści do zaistnienia sytuacji określonych "(...) w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych." Zawierają więc generalną klauzulę wskazującą na możliwość zatrzymania wadium zgodnie z przepisami ustawy Pzp i jest to na tyle precyzyjne wskazanie tych sytuacji, poprzez odesłanie do przepisów konkretnie wskazanej ustawy, które pozwala na zaspokojenie się z przedłożonych gwarancji”). Popełnienie omyłki przez Gwaranta w żadnej mierze nie ograniczyło przesłanek jego odpowiedzialności wobec Zamawiającego jako beneficjenta. Mimo omyłki pisarskiej Gwarancja w dalszym ciągu obejmowała wszystkie przypadki zatrzymania wadium. W ocenie Odwołującego odniesienie się w treści Gwarancji do art. 98 ustawy Pzp mogłoby być potraktowane jako wadliwe jedynie w przypadku, w którym Gwarant zawęziłby przypadki zatrzymania wadium, np. wskazując art. 98 ust. 6 i precyzując, że chodzi o niektóre z tych punktów. Ad. Zarzut z pkt II ppkt 2) petitum Odwołania Odrzucenie oferty Odwołującego nastąpiło bezpodstawnie również na skutek pominięcia przy wykładni oświadczenia Gwaranta złożonego w ramach Gwarancji, skutków ustanowienia wadium wynikających z bezwzględnie obowiązującego przepisu ustawy (art. 98 ust. 6 ustawy Pzp). Ustawa Pzp nie przewiduje możliwości wyłączenia lub modyfikacji przepisu art. 98 ust. 6 ustawy Pzp w przypadku wadium. Przepis ten ma zatem charakter bezwzględnie obowiązujący. Ma on zastosowanie do każdego wadium wnoszonego w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w oparciu o przepisy ustawy Pzp. W konsekwencji, w sytuacji gdy wystawca wadium nie określi wprost zasad jego zatrzymania, zastosowanie znajdzie przepis art. 56 kc, zgodnie z którym czynność prawna wywołuje nie tylko skutki w niej wyrażone, lecz również te, które wynikają z ustawy, z zasad współżycia społecznego i z ustalonych zwyczajów. Gdyby zatem Zamawiający uznał, że treść Gwarancji literalnie nie zawiera elementów wskazujących, że Gwarant przyjął na siebie odpowiedzialność obejmującą przypadki zatrzymania wadium przewidziane w przepisie art. 98 ust. 6 ustawy Pzp (co Odwołujący kwestionuje jak powyżej), to wówczas i tak literalna treść Gwarancji nie przesądzałaby o pełnym zakresie zobowiązania Gwaranta. W takim przypadku bowiem to przepis art. 98 ust. 6 ustawy Pzp znajdywałby zastosowanie do Gwarancji na mocy art. 56 kc. Ad. Zarzut z pkt II ppkt 3) petitum Odwołania Zamawiający naruszył również art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, ewentualnie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez brak przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego celem ustalenia właściwego (rzeczywistego co do intencji) brzmienia Wadium. W okolicznościach sprawy, wobec powagi sankcji w postaci odrzucenia oferty, Zamawiający winien był umożliwić Odwołującemu wyjaśnienie ww. wątpliwości po stronie Zamawiającego. Taka procedura wyjaśniająca, na gruncie przepisów proceduralnych ustawy Pzp, stanowi de facto element przeprowadzenia prawidłowej wykładni, o której mowa w uzasadnieniu Ad. Zarzut z pkt II ppkt 1) petitum Odwołania. Obowiązek zastosowania procedury wyjaśniającej został podkreślony choćby w wyroku KIO z dnia 19 grudnia 2022 r. sygn. akt 3194/22, w którym wskazano, że „ (…) Zamawiający pochopnie dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego, bez wyjaśnienia dokumentu złożonego w postępowaniu. Wystarczyło, aby Zamawiający skorzystał z możliwości przewidzianej w art. 128 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych i wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień. W tym przypadku nie było nawet konieczne, czego tak obawiał się Zamawiający, zwrócenie się do podmiotu trzeciego. Należy bowiem zakładać, że Odwołujący dysponował dokumentem umowy, który również mógłby udostępnić celem potwierdzenia zamiaru stron i usunięcia wątpliwości. Należy również wskazać, że data zawarcia umowy została oznaczona tak, jak dokument gwarancji, tj. 20 listopada 2022 roku. Nawet niezależnie od daty wystawienia dokumentu, treść umowy jest dokumentem, który wskazuje, jaka kwota zabezpieczenia stanowiła przedmiot umowy. Bezpodstawne są zatem twierdzenia Przystępującego, że nie było możliwe dokonanie wykładni treści gwarancji również z wykorzystaniem treści dokumentu umowy/polisy. Samo wystąpienie omyłki w treści gwarancji wadialnej nie powodowało nieważności dokumentu ani nie oznaczało braku zabezpieczenia oferty wadium. Zamawiający miał możliwość dokonania wyjaśnień złożonego dokumentu. Zamiarem stron było wniesienie zabezpieczenia w wysokości 250 000,00 zł, co wynikało z umowy o gwarancji ubezpieczeniowej, a także zostało potwierdzone przez Gwaranta w oświadczeniu z 29 listopada 2022 roku. Nie można zatem uznać, aby zachodziła podstawa do odrzucenia oferty Odwołującego. Bezzasadny jest argument Przystępującego, zgodnie z którym: "przyjęcie poglądu o dopuszczalności uwzględnienia wyjaśnień Gwaranta złożonych po terminie składania ofert powodowałoby, że wykonawcy po terminie składania ofert i zapoznaniu się z cenami i okresami gwarancji ofert konkurencyjnych mogliby odstąpić od "sanowania" wadium, zależnie od własnej oceny swoich szans w uzyskaniu zamówienia." Trudno uznać, aby Wykonawca miał możliwość przedstawić wadliwy dokument wadium, skoro dokument ten został wystawiony przez podmiot trzeci (w tym przypadku ubezpieczyciela), a nie przez Wykonawcę.”. Ad. Zarzut pkt II ppkt 4) petitum Odwołania Zamawiający ewentualnie naruszył również art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak wezwania Odwołującego do poprawienia dokumentu Wadium. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli wykonawca nie złożył m.in. „innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu” lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Wydaje się, że nie ma przeszkód do zaliczenia gwarancji wadialnej do takich „innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu”. A skoro tak, to stwierdzając w Gwarancji błąd – oczywistą omyłkę pisarską – Zamawiający mógł i powinien był wezwać Odwołującego do poprawienia tego dokumentu. Czynność ta nie tylko nie zmieniałaby rzeczywistej intencji Gwaranta do przyjęcia na siebie zobowiązania zabezpieczenia złożonej przez Odwołującego oferty w Postępowaniu (czego wyrazem jest już sam fakt wydania dokumentu Wadium przez Gwaranta), ale dodatkowo, byłaby zgodna z tą intencją. Jak wyjaśnia Prezes UZP w komentarzu do Pzp,„Art. 128 ust. 1Pzp przewiduje obowiązek dodatkowego wezwania wykonawcy do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia niezłożonych, niekompletnych lub zawierających błędy dokumentów lub oświadczeń. Celem przepisu jest ograniczenie sytuacji, w których prawidłowa merytorycznie oferta musi być odrzucona z powodu braków lub błędów w złożonych dokumentach." Cel ten aktualizuje się w okolicznościach niniejszej sprawy, wobec czego Zamawiający powinien był zastosować przepis art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, lub też wskazane powyżej przepisy art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, ewentualnie art. 128 ust. 4 tej ustawy. Ad. Zarzut z pkt II ppkt 5) petitum Odwołania W okolicznościach sprawy, konsekwencją opisanych powyżej naruszeń ustawy Pzp było naruszenie art. 239 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Vitronic jako najkorzystniejszej w Postępowaniu z pominięciem oferty Odwołującego. Wobec faktu, że oferta Odwołującego winna być zaklasyfikowana na pierwszym miejscu w rankingu ofert, oferta Vitronic nie powinna być wybrana jako najkorzystniejsza. Zamawiający winien był dokonać wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. Ad. Zarzut z pkt II ppkt 6) petitum Odwołania Zamawiający naruszył również przepis art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez brak umożliwienia Odwołującemu wypowiedzenia się odnośnie przedmiotowego Wadium i podjęcia obrony w toku samego Postępowania, a ponadto poprzez zastosowanie wobec Odwołującego sankcji skrajnie nieproporcjonalnej do wagi błędu stwierdzonego w treści Gwarancji przedłożonej przez Odwołującego. Takie działania Zamawiającego należy uznać za niezgodne z obowiązującymi zasadami zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości i proporcjonalności. Należy podkreślić, że Zamawiający, bez poinformowania Odwołującego o jakichkolwiek wątpliwościach odnośnie prawidłowości wniesienia Wadium, przeprowadził wobec oferty Odwołującego postępowanie wyjaśniające w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Tym samym, wywołał u Odwołującego przeświadczenie, że oferta nie jest obarczona brakami formalnymi, błędami, itp. Dopiero zaś po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego odnośnie ceny oferty, bez jakichkolwiek dalszych działań umożliwiających Odwołującemu zajęcie stanowiska, odrzucił ofertę Odwołującego z powodu nieprawidłowego wniesienia Wadium. Zastosował przy tym najdalej idący formalizm i w jego wyniku najcięższą sankcję, zupełnie nieadekwatną do zaistniałych okoliczności sprowadzających się do omyłki pisarskiej. Należy przy tym podkreślić, że dostępnych jest wiele orzeczeń KIO i poglądów doktryny omawiających problematykę oczywistych omyłek w gwarancjach wadialnych, potwierdzających konieczność dokonania odpowiedniej wykładni takich gwarancji i umożliwiających uznanie ich ważności w razie stwierdzenia, że rzeczywiście doszło do oczywistej omyłki. Zamawiający zignorował je jednak i odrzucił ofertę bez przeprowadzenia stosownej procedury, nie dając też Odwołującemu prawa do obrony w toku samego Postępowania. Co więcej, ogłosił swoją decyzję w dniu 23 grudnia 2025 r., co spowodowało, że 6 z 10 dni na przygotowanie Odwołania przypadło na dni świąteczne i wolne od pracy, a generalnie całość przypadła na okres, podczas którego wiele osób korzysta z urlopów i normalna praca jest zakłócona. To dodatkowo utrudniło Odwołującemu podjęcie skutecznej obrony jego oferty. Wszystkie powyżej opisane czynności i zaniechania skutkują naruszeniem przez Zamawiającego zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a także przejrzystości i proporcjonalności, wyrażonych w art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp. W doktrynie wskazuje się, że zasada równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji stanowi podstawę systemu zamówień publicznych i bez jej dochowania nie można mówić o skutecznym kontraktowaniu publicznych zakupów, a zdecydowana większość przewidzianych w ustawie Pzp zasad ma charakter pomocniczy w celu zagwarantowania jej przestrzegania. Między innymi zasadą wspierającą skuteczność równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji w postępowaniu jest konieczność prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty, w tym poprzez umożliwienie wykonawcom składania wyjaśnień w przypadku powstania wątpliwości po stronie Zamawiającego. W szczególności należy przyjąć, iż obowiązek ten aktualizuje się w sytuacji, gdy okoliczności sprawy są co najmniej niejednoznaczne, a zamawiający jednocześnie zamierza uznać, iż oferta wykonawcy podlega odrzuceniu. Zachowanie przejrzystości postępowania wyraża się również w komunikowaniu wykonawcom swoich wątpliwości na odpowiednim etapie postępowania. Oznacza to m.in., że jeżeli Zamawiający ma wątpliwości odnośnie dokumentów złożonych wraz z ofertą, to powinien najpierw przystąpić do ich wyjaśnienia, a dopiero w dalszej kolejności do badania oferty pod względem merytorycznym, np. celem ustalenia czy zaoferowana przez danego odwołującego cena jest rażąco niska. Odwrócenia tej kolejności, sugerującego wykonawcom na danym etapie postępowania, że sama oferta lub towarzyszące jej dokumenty nie budzą wątpliwości formalnych, nie można uznać za spełniające wymogi przejrzystości. Co więcej, działanie Zamawiającego jest nieproporcjonalne i zdecydowanie nadmierne, a nadto, nie ma ona uzasadnienia w obowiązujących przepisach. Można zatem Zamawiającemu zasadnie postawić również zarzut naruszenia w Postępowaniu zasady proporcjonalności. Jak wskazano w wyroku KIO z dnia 12 września 2023 r. w sprawie KIO 2527/23:„[…] Z przepisu art. 16 pkt 3 p.z.p. wynika, że zamawiający ma obowiązek nie tylko przygotowania, ale i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny. Zasada proporcjonalności jest dyrektywą, zgodnie z którą zamawiający powinien podejmować w postępowaniu działania adekwatne do osiągnięcia założonego celu, a zastosowane przez niego środki powinny być najbardziej odpowiednie, tj. nieograniczające w sposób nieuzasadniony dostępu wykonawców do postępowania. Przy czym wymóg proporcjonalności dotyczy wszystkich czynności podejmowanych przez zamawiającego w toku postępowania. Jest to jedna z nadrzędnych w stosunku do dalszych szczegółowych uregulowań p.z.p. (w tym art. 128 ust. 1 p.z.p.) zasad udzielania zamówień publicznych, która chroni wykonawców przed skrajnym formalizmem ze strony instytucji zamawiającej. […]”. Mając na uwadze fakt, iż oferta Odwołującego była najkorzystniejsza, zaś jej eliminacja z Postępowania nastąpiła wyłącznie na skutek oczywistej, niewątpliwej omyłki pisarskiej w dokumencie Wadium, czynność tej eliminacji jest przejawem nadmiernego, skrajnego formalizmu. Co więcej, w wyniku powyższego Zamawiający dokonał wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejszą w Postępowaniu, a zatem doprowadził do wyniku sprzecznego z ustawowym celem Postępowania. Wszystkie powyższe argumenty uzasadniają zarzuty naruszenia ustawy Pzp sformułowane w petitum. III. Uzasadnienie wniosków Odwołania W świetle sformułowanych zarzutów konieczne jest nakazanie Zamawiającemu przede wszystkim unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Vitronic, a także unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Kolejno, ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, jak i dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. Jednocześnie, Odwołujący sformułował wniosek ewentualny, obejmujący wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia i/lub poprawienia dokumentu Gwarancji, zgodnie z rzeczywistym zamiarem Gwaranta do udzielenia zabezpieczenia złożonej przez Odwołującego oferty w Postępowaniu. Mając powyższe na uwadze, wnoszę jak w petitum Odwołania.”. Pismem z dnia 9 lutego 2026 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie, w odniesieniu do zarzutów przedstawionych w odwołaniu, wnosząc o: 1.Oddalenie Odwołania w całości; 2.Przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odpowiedzi Zamawiającego na Odwołanie; 3.Zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu. W swojej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podał, poniższe uzasadnienie. „(…) I. Zarzuty odwołania Odwołujący w dniu 02 stycznia 2026 r. wniósł Odwołanie wobec: a)zaniechania przeprowadzenia wykładni i uznania za prawidłowy dokumentu wadium złożonego przez Odwołującego, b)odrzucenia oferty Odwołującego i w konsekwencji wyboru, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez innego wykonawcę, c)zaniechania wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, d)z ostrożności – zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dot. dokumentu wadium, ewentualnie do poprawienia dokumentu wadium. Odwołujący zarzuca naruszenie przez Zamawiającego przepisów Ustawy Pzp, poprzez sformułowanie następujących zarzutów w Odwołaniu: 1)Zarzut nr 1 Odwołania – art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w związku z art. 65 § 1 i § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (zwanej dalej „kc”) oraz z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, iż wadium zabezpieczające jego ofertę, tj. wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej nr 498000010811 z dnia 4 listopada 2025 r. (dalej, jako „Gwarancja ubezpieczeniowa”), wystawionej przez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia S.A. (dalej, jako „Gwarant”), było wniesione prawidłowo, co nastąpiło na skutek braku przeprowadzenia prawidłowej (lub przeprowadzenia nieprawidłowej) wykładni oświadczenia Gwaranta, złożonego w ramach Gwarancji, tj. uwzględniającej okoliczności, w których oświadczenie to zostało złożone oraz ustalone zwyczaje (nieprawidłowego ustalenia rzeczywistej intencji Gwaranta wystawiającego Gwarancję ubezpieczeniową) - dalej, jako „Zarzut nr 1”; 2)Zarzut nr 2 Odwołania – art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w związku z art. 56 kc w związku z art. 98 ust. 6 ustawy Pzp i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, iż wadium zabezpieczające jego ofertę było wniesione prawidłowo, a tym samym naruszenie powołanych przepisów na skutek pominięcia prawnych konsekwencji ustanowienia wadium wynikających z bezwzględnie obowiązującego przepisu ustawy (art. 98 ust. 6 ustawy Pzp), przy wykładni oświadczenia Gwaranta (złożonego w ramach Gwarancji ubezpieczeniowej) - dalej, jako „Zarzut nr 2”; 3)Zarzut nr 3 Odwołania – art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, ewentualnie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez brak przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego celem ustalenia właściwej treści Gwarancji ubezpieczeniowej (przeprowadzenia prawidłowej wykładni oświadczenia Gwaranta złożonego w ramach Gwarancji ubezpieczeniowej, w tym ustalenia intencji Gwaranta przy wystawianiu dokumentu Gwarancji ubezpieczeniowej) - dalej, jako „Zarzut nr 3”; 4)Zarzut nr 4 Odwołania podniesiony przez Odwołującego z ostrożności – art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak wezwania Odwołującego do poprawienia dokumentu wadium (tj. w sposób zgodny z rzeczywistą intencją Gwaranta wystawiającego Gwarancję ubezpieczeniową) - dalej, jako „Zarzut nr 4”; 5)Zarzut nr 5 Odwołania – art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Wykonawcy - Vitronic, jako najkorzystniejszej, podczas gdy to oferta Odwołującego winna być wybrana, jako najkorzystniejsza w Postępowaniu dalej, jako „Zarzut nr 5”; 6)Zarzut nr 6 Odwołania – art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez brak umożliwienia Odwołującemu wypowiedzenia się odnośnie przedmiotowej sprawy i podjęcia obrony w toku Postępowania, a ponadto poprzez zastosowanie wobec Odwołującego sankcji skrajnie nieproporcjonalnej do omyłki stwierdzonej w treści Gwarancji przedłożonej przez Odwołującego - dalej, jako „Zarzut nr 6”. II. Żądania Odwołującego Wobec sformułowanych przez Odwołującego zarzutów - przedstawionych powyżej – Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie Odwołania; 2)nakazanie Zamawiającemu: a)unieważnienia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę – Vitronic, b)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, c)ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, d)ewentualnie z ostrożności – wezwania Odwołującego do wyjaśnienia i/lub poprawienia dokumentu Gwarancji, zgodnie z rzeczywistą intencją Gwaranta wystawiającego Gwarancję, e)dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. 3)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach Postępowania, jak i załączonych do niniejszego Odwołania, a także ewentualnych dodatkowych dowodów, w tym dowodów z dokumentów, jakie zostaną przedłożone na rozprawie, w celu wykazania okoliczności opisanych lub wynikających z treści Odwołania bądź wskazywanych na dalszym etapie postępowania odwoławczego, w szczególności celem stwierdzenia następujących faktów: popełnienia przez Gwaranta oczywistej omyłki pisarskiej w treści Gwarancji ubezpieczeniowej, istnienia po stronie Gwaranta od samego początku zobowiązania do zapłaty kwoty wskazanej w treści Gwarancji ubezpieczeniowej w przypadku zajścia, co najmniej jednego z przypadków zatrzymania wadium określonych w przepisach ustawy Pzp, należytego zabezpieczenia interesów Zamawiającego przy tak sformułowanej treści Gwarancji ubezpieczeniowej, potwierdzenia przez Gwaranta nieistnienia ryzyka odmowy wypłaty kwoty wskazanej w Gwarancji ubezpieczeniowej w razie spełnienia się, co najmniej jednej z przesłanek zatrzymania wadium; 4)obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania według norm prawem przewidzianych, w tym kosztami zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. III. Stan faktyczny - istotny z punktu widzenia Zarzutów Odwołania 1.Zamawiający wszczął Postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego w dniu 11 sierpnia 2025 r. poprzez przekazanie ogłoszenia do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Ogłoszenie zostało opublikowane 12 sierpnia 2025 r. pod numerem 527057-2025PL. 2.Zamawiający w dokumentacji Postępowania określił obowiązek wniesienia wadium. Zgodnie z punktem 12 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej zwana „SWZ”): WADIUM 12.1 Wykonawca zobowiązany jest wnieść wadium w wysokości 340 000,00 zł (słownie trzysta czterdzieści tysięcy złotych, 00/100); 12.2 Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 ustawy Pzp. 12.3 Termin ważności wadium nie może być krótszy niż termin związania ofertą. 12.4 Wadium może być wniesione w formach wskazanych w przepisie art. 97 ust. 7 ustawy Pzp. 12.5 Wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy Zamawiającego o numerze: NBP 29 1010 1010 0038 1213 9120 0000 z adnotacją „Dostosowanie i utrzymanie Systemu OCR w MJK i MPK”, nr sprawy R/30/25/DPO/G. 12.6 W przypadku wniesienia wadium w pieniądzu za moment wniesienia uznaje się moment uznania rachunku Zamawiającego. Wadium wniesione w pieniądzu Zamawiający przechowuje na rachunku bankowym. 12.7 Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 ustawy Pzp, Wykonawca przekazuje Zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę umocowaną do wystawienia dokumentu. 12.8 Dokument wniesienia wadium w formie poręczenia lub gwarancji winien zawierać bezwarunkowe i nieodwołalne zobowiązanie gwaranta lub poręczyciela zapłaty wymaganej kwoty wadium, na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego wzywające do zapłaty wymaganej kwoty wadium, powstałe na skutek okoliczności określonych w ustawie Pzp. W związku z dyspozycją art. 98 ust. 5 ustawy Pzp, zaleca się aby w powyższym dokumencie (poręczeniu lub gwarancji) widniała adnotacja na jaki adres e-mail Zamawiający powinien złożyć oświadczenie o zwolnieniu wadium. W przypadku braku powyższej informacji w danym dokumencie Zamawiający zaleca wpisanie adresu e-mail w Formularzu ofertowym. 12.9 Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, jako beneficjenta gwarancji należy wskazać Ministra Finansów. 12.10W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (art. 58 ustawy Pzp), Zamawiający wymaga aby poręczenie lub gwarancja obejmowała swą treścią (tj. zobowiązanych z tytułu poręczenia lub gwarancji) wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub aby z jej treści wynikało, że zabezpiecza ofertę Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum). 12.11Zwrot lub zatrzymanie wadium nastąpi w warunkach przepisu art. 98 ustawy Pzp. Dowód: punkt 12 SW Z (w aktach postępowania odwoławczego, folder „ogłoszenia i dokumenty zamówienia”, plik: „Specyfikacja Warunków Zamówienia”). 3.Zamawiający dokonał w toku Postępowania modyfikację punktu 12 SW Z tj. kwestii wadium. W konsekwencji tej zmiany beneficjentem gwarancji należało określić Ministra Finansów i Gospodarki. Zmiana nr 5 do SW Z z dnia 21 października 2025 r. zmodyfikowała pkt 12.9 SW Z nadając mu nowe brzmienie: „Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, jako beneficjenta gwarancji należy wskazać Ministra Finansów i Gospodarki.”. Dowód: punkt 12 SW Z (w aktach postępowania odwoławczego, folder „zmiana ogłoszenia i dokumentów zamówienia”, plik: „Do publikacji – zmiana SWZ nr 5”, tabela 2 lp. 15). 4.Odwołujący wraz z ofertą w Postępowaniu przedłożył wadium. Odwołujący wniósł wadium w formie ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej – dokument wadium (Gwarancja ubezpieczeniowa) nr 498000010811 wystawiony przez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia S.A. (dalej: Gwarant”). „ Treść Gwarancji ubezpieczeniowej (według przekazanego w Postępowaniu dokumentu) zawiera m.in. następujące postanowienie: „Podejmujemy się bezwarunkowo i nieodwołalnie wypłacenia Zamawiającemu kwoty do wysokości określonej powyżej - do wysokości 340.000,00 zł (słownie: trzysta czterdzieści tysięcy złotych 00/100) - po otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania, podpisanego przez osoby uprawnione do reprezentowania Zamawiającego, bez konieczności jego uzasadnienia, o ile Zamawiający stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota roszczenia jest mu należna w związku z zaistnieniem, co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium, określonego w art. 98 ust. 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych”. Dowód: Gwarancja ubezpieczeniowa – Odwołującego (w aktach postępowania odwoławczego, folder „Oferty”, „Polcam Systems Sp. z o. o. – Warszawa, plik „09. Wadium_498000010811 ), dodatkowo dokument stanowi załącznik nr 3 do niniejszego pisma procesowego. 5.Jak wynika z treść przedłożonej Gwarancji ubezpieczeniowej referuje ona do niewłaściwego przepisu ustawy Pzp. Zgodnie, bowiem z art. 98 ust. 5 ustawy Pzp przepis ten dotyczy wyłącznie zwrotu wadium wniesionego w formie innej niż pieniężna. I tak art. 98 ust 5 ustawy Pzp stanowi, iż: Zamawiający zwraca wadium wniesione w innej formie niż w pieniądzu poprzez złożenie gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu wadium. 6.Tymczasem to art. 98 ust. 6 ustawy Pzp określa ustawowe przypadki zatrzymania wadium przez Zamawiającego. Treść tego przepisu brzmi: Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli: 1) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej; 2) wykonawca, którego oferta została wybrana: a)odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, b)nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana. 7.W konsekwencji powyższego Zamawiający doszedł do przekonania, że Odwołujący w sposób nieprawidłowy dokonał wniesienia wadium w Postępowaniu z tych względów, iż: Ø Gwarancja ubezpieczeniowa zawiera błędne odesłanie do art. 98 ust. 5 ustawy Pzp, zamiast do art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, Ø Gwarancja ubezpieczeniowa nie obejmuje przypadków zatrzymania wadium przewidzianych w ustawie Pzp, Ø Gwarancja ubezpieczeniowa pozostaje niezgodna z pkt 12.8 SWZ. 8.Mając powyższe na względzie, Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego. Decyzję tą Zamawiający oprał o art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, a istota argumentacji uzasadniającej odrzucenie oferty Odwołującego została sformułowana w następujący sposób: „Zgodnie z treścią Gwarancji ubezpieczeniowej, złożonej przez Polcam, Zamawiający stwierdza, że zawiera ona błędne odesłanie do art. 98 ust. 5 ustawy Pzp. Przedmiotowy przepis nie dotyczy przesłanek zatrzymania wadium. To art. 98 ust. 6 ustawy Pzp zawiera enumeratywny katalog przypadków, w których Zamawiający zatrzymuje wadium, a w przypadku gwarancji ubezpieczeniowej – występuje do gwaranta z żądaniem jego zapłaty. W konsekwencji powyższego Gwarancja ubezpieczeniowa Polcam odsyła do przepisu, który nie zawiera żadnych przesłanek zatrzymania wadium. Gwarancja nie odsyła do art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, ani wprost nie obejmuje zdarzeń w nim wymienionych. Zdaniem Zamawiającego zakres zobowiązania Gwaranta w świetle literalnej treści Gwarancji ubezpieczeniowej jest ograniczony do zdarzeń prawnych wynikających z art. 98 ust. 5 ustawy Pzp, które nie dają Zamawiającemu podstawy do żądania wypłaty sumy gwarancyjnej. Oznacza to, że w razie zaistnienia którejkolwiek z przesłanek zatrzymania wadium określonych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, Gwarant mógłby odmówić wypłaty, powołując się na brak zbieżności tych zdarzeń z zakresem jego zobowiązania wynikającym z Gwarancji. Mając na uwadze powyżej wskazane okoliczności Zamawiający, dokonując oceny oferty Polcam, stwierdził, iż wadium w przedmiotowym postepowaniu zostało wniesione w formie Gwarancji ubezpieczeniowej, której treść nie zapewniała skutecznego zabezpieczenia oferty Polcam na wypadek zaistnienia wszystkich przesłanek zatrzymania wadium, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Jak jednoznacznie wynika z utrwalonego stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej, wadium – niezależnie od formy jego wniesienia – musi gwarantować Zamawiającemu możliwość zaspokojenia się w każdej z sytuacji wskazanych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Tymczasem przedłożona przez Polcam Gwarancja ubezpieczeniowa odwołuje się wyłącznie do art. 98 ust. 5 ustawy Pzp, który nie określa przesłanek zatrzymania wadium, co prowadzi do wniosku, że Gwarant nie zobowiązał się do wypłaty kwoty wadium w okolicznościach przewidzianych w art. 98 ust. 6 Pzp. Brak wskazania w treści gwarancji przesłanek zatrzymania wadium wynikających z art. 98 ust. 6 Pzp nie może zostać zakwalifikowany jako oczywista omyłka, w szczególności w sytuacji, gdy treść Gwarancji ubezpieczeniowej nie zawiera żadnych elementów pozwalających na przyjęcie, że Gwarant faktycznie przyjął na siebie odpowiedzialność obejmującą przypadki zatrzymania wadium przewidziane w tym przepisie. Okoliczność, iż Gwarancja ubezpieczeniowa zawierała inne prawidłowe elementy formalne, takie jak oznaczenie stron, nazwa postępowania, kwota wadium czy okres związania ofertą, pozostaje bez znaczenia dla oceny jej skuteczności, albowiem elementy te nie dotyczą zakresu odpowiedzialności Gwaranta w przypadku ziszczenia się przesłanek zatrzymania wadium. Należy podkreślić, że już samo ryzyko odmowy wypłaty wadium przez Gwaranta przesądza o wadliwości Gwarancji ubezpieczeniowej, gdyż Zamawiający musi mieć pewność co do realnego zabezpieczenia oferty od chwili otwarcia ofert, natomiast w zaistniałym stanie faktycznym Zamawiający takiej pewności nie ma. Zamawiający podkreśla że ocena prawidłowości wniesienia wadium dokonywana jest wyłącznie na podstawie treści Gwarancji ubezpieczeniowej złożonego wraz z ofertą Polcam, a nawet ewentualne późniejsze oświadczenia Gwaranta będzie irrelewantne z punktu widzenia podstaw odrzucenia oferty Polcam. W konsekwencji należy stwierdzić, że Wykonawca wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, co skutkuje obowiązkiem odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp, jako oferty niezabezpieczonej prawidłowo wniesionym wadium.” Dowód: Pismo w sprawie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia – Odwołującego (w aktach postępowania odwoławczego, folder „korespondencja po otwarciu ofert”, plik „7.wybór najkorzystniejszej oferty – wersja dla Wykonawców), dodatkowo dokument stanowi załącznik nr 4 do niniejszego pisma procesowego. IV. Uwagi ogólne 9.N a wstępie Zamawiający wskazuje, że wniesione przez Wykonawcę – Polcam Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie w żadnym z podniesionych zarzutów, albowiem w całości opiera się ono na błędnych założeniach prawnych dotyczących charakteru wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, zasad jego oceny na gruncie ustawy Pzp oraz momentu i zakresu tej oceny dokonywanej przez Zamawiającego. 10.Zasadniczym błędem Odwołującego jest, bowiem próba sprowadzenia sporu do kwestii intencji Gwaranta, subiektywnego znaczenia oświadczenia woli zawartego w treści Gwarancji ubezpieczeniowej oraz możliwości jego „naprawienia” w drodze wykładni, wyjaśnień bądź późniejszych oświadczeń Gwaranta. Tymczasem – co jednoznacznie wynika zarówno z przepisów ustawy Pzp, jak i z utrwalonego orzecznictwa – ocena prawidłowości wniesienia wadium w formie gwarancji dokonywana jest wyłącznie na podstawie treści dokumentu gwarancyjnego złożonego wraz z ofertą, według stanu na moment upływu terminu składania ofert, bez możliwości jego uzupełniania, poprawiania czy modyfikowania na dalszym etapie postępowania. 11.Wbrew twierdzeniom Odwołującego, istotą sporu w niniejszej sprawie nie jest zatem to, czy Gwarant „chciał” zabezpieczyć wszystkie przypadki zatrzymania wadium przewidziane w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, ani też czy – w subiektywnym przekonaniu Odwołującego lub Gwaranta – wypłata kwoty wadium byłaby możliwa. Decydujące znaczenie ma wyłącznie to, czy z literalnej treści Gwarancji ubezpieczeniowej, ocenianej obiektywnie, jednoznacznie wynika zobowiązanie Gwaranta do zapłaty wadium w każdym z ustawowych przypadków jego zatrzymania. 12.Zamawiający podkreśla, że wadium w formie Gwarancji ubezpieczeniowej pełni w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego funkcję instrumentu realnego i pewnego zabezpieczenia interesów Zamawiającego, porównywalnego pod względem skuteczności z wadium wniesionym w pieniądzu. Oznacza to, że Zamawiający musi mieć już w chwili składania ofert pełną i niebudzącą wątpliwości możliwość skutecznego zaspokojenia się z Gwarancji w razie ziszczenia się którejkolwiek z przesłanek zatrzymania wadium określonych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Jak słusznie przyjęła Krajowej Izby Odwoławczej w wyrok KIO z 30.03.2023 r., KIO 736/23, LEX nr 3555101już samo ryzyko odmowy wypłaty wadium przez gwaranta przesądza o wadliwości wadium i skutkuje obowiązkiem odrzucenia oferty. W tym miejscu warto również powołać się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 22.08.2018 r., KIO 1332/18, LEX nr 2567854: „W orzecznictwie Izby jednolity jest pogląd, że opisanie przesłanek zatrzymania wadium w gwarancji nie musi być dosłowne, ani polegać na kopiowaniu przepisów ustawy - musi być jednak na tyle precyzyjne, by treść gwarancji nie budziła żadnych wątpliwości w zakresie możliwości zaspokojenia się beneficjenta z gwarancji (por. np. wyrok KIO 2016/14 z dnia 14 października 2014 r., KIO 1429/13 z dnia 14 sierpnia 2013 r.). Jak zaś wskazano już powyżej, Izba uznała, że z treści gwarancji przedłożonej przez konsorcjum P. nie wynika, iż obejmuje ona wszystkie przypadki zatrzymania wadium określone w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Jednocześnie wymaga podkreślenia, że nie jest dopuszczalna rozszerzająca interpretacja określonych w treści gwarancji okoliczności uzasadniających wypłacenie kwoty wadium, nieoparta na literalnym jej brzmieniu. Treść zobowiązania wynikającego z umowy gwarancji - w tym zakres odpowiedzialności gwaranta - który kształtują m.in. przesłanki bezwarunkowej wypłaty wadium, określona jest w treści gwarancji wadialnej.” 13.W tym kontekście całkowicie chybione są zarzuty Odwołującego zmierzające do zastosowania w niniejszej sprawie przepisów Kodeksu cywilnego dotyczących wykładni oświadczeń woli (art. 65 k.c.) bądź skutków czynności prawnych wynikających z ustawy (art. 56 k.c.) w sposób prowadzący do rozszerzenia zakresu odpowiedzialności Gwaranta ponad to, co wprost wynika z treści dokumentu gwarancyjnego (Gwarancji ubezpieczeniowej). Wykładnia Gwarancji ubezpieczeniowej nie może prowadzić do jej „uzupełniania” ani do domniemywania zobowiązań Gwaranta, które nie zostały w niej jednoznacznie wyrażone, gdyż naruszałoby to zasadę przejrzystości postępowania. 14.Odwołujący pomija również, że w Postępowaniu Zamawiający wprost określił w SW Z wymogi dotyczące treści dokumentu wadium, wskazując, iż Gwarancja winna obejmować zobowiązanie Gwaranta do zapłaty kwoty wadium powstałe na skutek okoliczności określonych w ustawie Pzp, a zatem okoliczności odpowiadające przesłankom zatrzymania wadium wynikającym z art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Ocena zgodności Gwarancji z tym wymogiem SW Z nie ma charakteru fakultatywnego ani uznaniowego – w przypadku stwierdzenia braku takiej zgodności Zamawiający jest zobowiązany do zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. 15.Wreszcie, Zamawiający wskazuje, że wszystkie zarzuty Odwołującego – niezależnie od ich formalnego ujęcia – w istocie zmierzają do obejścia jednoznacznej regulacji art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, poprzez próbę wprowadzenia do postępowania mechanizmów „naprawczych” (wyjaśnień, poprawek, wykładni rozszerzającej), które w odniesieniu do wadium są prawnie niedopuszczalne. Ustawa Pzp nie przewiduje możliwości konwalidowania wadliwie wniesionego wadium, a Zamawiający nie ma kompetencji do zastępowania treści dokumentu gwarancyjnego domniemaną wolą jego wystawcy. 16.Mając powyższe na uwadze, Zamawiający stoi na stanowisku, że wszystkie zarzuty Odwołującego są bezzasadne, a zaskarżone czynności zostały podjęte zgodnie z przepisami ustawy Pzp, treścią SW Z oraz aktualną, jednolitą linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej. Szczegółowe odniesienie się do poszczególnych zarzutów Odwołania Zamawiający przedstawia w dalszej części niniejszej odpowiedzi. 17.Zamawiający wskazuje również, iż stan faktyczny, który występuje w niniejszej sprawie, a w konsekwencji sporne zagadnienie prawne było już przedmiotem analizy i rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 736/23, a mianowicie dotyczyło: Ø tego sam Gwaranta, Ø analogicznej treść klauzuli gwarancyjnej, Ø tego samego błędnego odesłanie do art. 98 ust. 5 ustawy Pzp, Ø brak bezpośredniego odwołania do art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, Ø identycznego skutku w postaci braku objęcia zdarzeń z art. 98 ust. 6 ustawy Pzp zakresem zobowiązania Gwaranta, Ø W konsekwencji odrzuceniem oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. 18.Zdaniem Zamawiającego w przedmiotowej sprawie następuje tożsamość stanu faktycznego i prawnego z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 736/23. Izba w sprawie o sygn. akt KIO 736/23 badała gwarancję ubezpieczeniową wystawioną przez tego samego gwaranta (Ergo Hestia), w której znalazła się treść tożsama, co do istoty z Gwarancją Polcam, w szczególności zawierająca następujące postanowienie: „Podejmujemy się bezwarunkowo i nieodwołalnie wypłacenia Zamawiającemu kwoty do wysokości określonej powyżej po otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania, podpisanego przez osoby uprawnione do reprezentowania Zamawiającego, bez konieczności jego uzasadnienia, o ile Zamawiający stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota roszczenia jest mu należna w związku z zaistnieniem, co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium, określonego w art. 98 ust. 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych.” Izba, analizując tę gwarancję, stwierdziła jednoznacznie, że wskazanie art. 98 ust. 5 PZP – zamiast art. 98 ust. 6 PZP – nie może zostać uznane za oczywistą omyłkę i prowadzi do wniosku, że wadium zostało wniesione nieprawidłowo. W szczególności Izba wskazała, że: „W pierwszej kolejności należy zauważyć, co wynika też z orzecznictwa Izby, że wadium musi zabezpieczać ofertę na wypadek zaistnienia przesłanek jego zatrzymania wymienionych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. (...) Treść gwarancji nie daje przy tym podstaw do przyjęcia, że mamy do czynienia z oczywistą omyłką. W szczególności w ww. gwarancji nie zostały przytoczone przesłanki zatrzymania wadium, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, co mogłoby pozwolić na uznanie, że mimo wskazania przez gwaranta art. 98 ust. 5 ustawy Pzp, zobowiązuje się on do wypłaty kwoty wadium w przypadku zaistnienia okoliczności wymienionych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Również inne elementy, takie jak: właściwie wskazany zamawiający i wykonawca, nazwa postępowania, okres związania ofertą, czy kwota wadium, nie mogą dowodzić, że doszło do oczywistej omyłki, ponieważ dotyczą one zupełnie innych kwestii niż przesłanki zatrzymania wadium. Z kolei fakt, że wskazany w gwarancji art. 98 ust. 5 ustawy Pzp nie dotyczy przesłanek zatrzymania wadium, nie przesądza o omyłce, gdyż zwłaszcza w świetle braku wymienienia wprost przesłanek z art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, nie można wykluczyć, że poprzez takie działanie niektórzy ubezpieczyciele mogą dążyć do utrudnienia wypłaty wadium. Powyższe prowadzi do wniosku, że wadliwe powołanie się na art. 98 ust. 5 ustawy Pzp nie może być w niniejszej sprawie uznane za omyłkę, zwłaszcza zaś "oczywistą" i nie daje żadnych podstaw do przyjęcia, że gwarant wypłaciłby kwotę wadium w okolicznościach, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Przy czym raz jeszcze należy podkreślić, że ocenie w tym zakresie podlega wyłącznie treść gwarancji ubezpieczeniowej złożonej wraz z ofertą, gdyż pewność co do zabezpieczenia oferty wadium zamawiający musi mieć już od chwili otwarcia ofert. Tym samym wykładnia treści gwarancji nie może zależeć od oświadczenia gwaranta złożonego w czasie późniejszym (tym bardziej, że nie w każdej sytuacji wadliwość gwarancji zostanie dostrzeżona przez strony przed ewentualnym wystąpieniem przez zamawiającego do gwaranta o wypłatę wadium). Dodatkowo należy zauważyć, że o wadliwości gwarancji przesądza już samo wynikające z niej ryzyko braku możliwości zaspokojenia się przez zamawiającego. W przedmiotowej sprawie zaś ocena treści gwarancji złożonej przez odwołującego wraz z ofertą niewątpliwie prowadzi do wniosku, że gwarancja ta poprzez odwołanie się do art. 98 ust. 5 ustawy Pzp stwarzała co najmniej ryzyko odmowy wypłaty wadium przez gwaranta”. W konkluzji Izba podtrzymała stanowisko zamawiającego, który odrzucił ofertę wykonawcy z uwagi na wadliwe wniesienie wadium i oddaliła odwołanie, wskazując, że przesłanka z art. 226 ust. 1 pkt 14 PZP została spełniona. V. Odniesienie się do poszczególnych zarzutów [Zarzut nr 1 - art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w związku z art. 65 § 1 i § 2 kc oraz z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp] Wykładnia treści Gwarancji ubezpieczeniowej w oparciu o art. 65 § 1 i § 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. 19.Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez uznanie, że wadium wniesione przez Odwołującego w formie Gwarancji ubezpieczeniowej zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, a także zarzuca Zamawiającemu zaniechanie dokonania wykładni treści Gwarancji ubezpieczeniowej w oparciu o art. 65 § 1 i § 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzut ten jest niezasadny. 20.W pierwszej kolejności Zamawiający podkreśla, że ocena prawidłowości wniesienia wadium w formie Gwarancji ubezpieczeniowej dokonywana jest wyłącznie na podstawie treści dokumentu gwarancyjnego złożonego wraz z ofertą, według stanu na moment upływu terminu składania ofert. Ocena ta nie może być dokonywana w oparciu o późniejsze wyjaśnienia, deklaracje czy oświadczenia Gwaranta ani w oparciu o domniemany zamiar stron stosunku gwarancyjnego. 21.Zamawiający nie podziela stanowiska Odwołującego, jakoby w niniejszej sprawie zaniechał dokonania wykładni treści Gwarancji ubezpieczeniowej. Przeciwnie – Zamawiający dokonał wykładni Gwarancji ubezpieczeniowej, jednak wykładni ścisłej i obiektywnej, właściwej dla dokumentu o charakterze jednostronnego zobowiązania Gwaranta, którego treść wyznacza zakres jego odpowiedzialności wobec beneficjenta. 22.Jak jednolicie przyjmuje Krajowa Izba Odwoławcza, wadium wniesione w formie gwarancji musi zapewniać Zamawiającemu realną, pewną i niewątpliwą możliwość zaspokojenia się z gwarancji w każdym z przypadków zatrzymania wadium określonych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, a już samo ryzyko odmowy wypłaty przez gwaranta przesądza o wadliwości wadium. W wyroku z dnia 30 marca 2023 r., sygn. akt KIO 736/23, Izbastwierdziła jednoznacznie, że: „wadium musi zabezpieczać ofertę na wypadek zaistnienia przesłanek jego zatrzymania wymienionych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp”. Co zostało już we wcześniejszych punktach niniejszego pisma procesowego podniesione, stan faktyczny rozpoznawany w sprawie KIO 736/23 był materialnie tożsamy z niniejszą sprawą – gwarancja zawierała bezwarunkowe i nieodwołalne zobowiązanie do zapłaty na pierwsze żądanie, jednak odwoływała się do art. 98 ust. 5 ustawy Pzp, który – podobnie jak w niniejszym Postępowaniu – nie określa żadnych przesłanek zatrzymania wadium. Izba jednoznacznie uznała, że taki błąd nie może zostać zakwalifikowany, jako oczywista omyłka pisarska. 23.Wbrew twierdzeniom Odwołującego, art. 65 k.c. nie może być w niniejszej sprawie stosowany w sposób prowadzący do rozszerzenia zakresu odpowiedzialności Gwaranta ponad literalną treść Gwarancji ubezpieczeniowej. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w powołanym wyroku KIO 736/23, wykładnia Gwarancji ubezpieczeniowej nie może prowadzić do „dopisywania” do niej treści, które nie zostały w niej zawarte, ani do zastępowania jednoznacznego odesłania do konkretnego przepisu innym przepisem w oparciu o domniemany zamiar stron. 24.Nie sposób również podzielić stanowiska Odwołującego, jakoby odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp miało charakter „automatyczny” i pozbawiony analizy. Przepis ten ma charakter bezwzględnie obowiązujący – w przypadku stwierdzenia, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, Zamawiający nie posiada możliwości odstąpienia od odrzucenia oferty Odwołującego, niezależnie od przyczyn tej nieprawidłowości czy stopnia jego „zawinienia”. 25.Argumentacja Odwołującego, oparta na założeniu racjonalności działania Gwaranta oraz jego profesjonalnego charakteru, pozostaje bez znaczenia z punktu widzenia oceny prawidłowości wadium. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający nie jest uprawniony do opierania się na domniemaniach, co do przyszłego zachowania Gwaranta ani do przyjmowania, że Gwarant „z pewnością” spełni świadczenie pomimo braku jednoznacznej podstawy w treści Gwarancji ubezpieczeniowej. Jak wskazała Izba w wyroku KIO 736/23:„Pewność co do zabezpieczenia oferty wadium zamawiający musi mieć już od chwili otwarcia ofert. Tym samym wykładnia treści gwarancji nie może zależeć od oświadczenia gwaranta złożonego w czasie późniejszym”. W niniejszej sprawie takiej pewności Zamawiający nie posiadał, skoro treść Gwarancji ubezpieczeniowej nie obejmowała żadnego z przypadków zatrzymania wadium określonych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. W konsekwencji Zamawiający prawidłowo uznał, że wadium wniesione przez Odwołującego zostało wniesione w sposób nieprawidłowy w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, a zarzut Odwołującego w tym zakresie jest całkowicie bezzasadny. 26.Co warto podkreślić o niedopuszczalności ustalania treści Gwarancji ubezpieczeniowej w oparciu o reguły wykładni oświadczeń woli określonych w art. 65 k.c. wypowiadała się już wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza. Zgodnie z Wyrok KIO z dnia 22.08.2018 r. sygn. akt: KIO 1332/18 LEX: 2567854:„Treść zobowiązania wynikającego z umowy gwarancji - w tym zakres odpowiedzialności gwaranta - który kształtują m.in. przesłanki bezwarunkowej wypłaty wadium, określona jest w treści gwarancji wadialnej. Z tej przyczyny nie jest dopuszczalne uzupełnienie gwarancji wadialnej o pominiętą, obowiązkową przesłankę zatrzymania wadium, poprzez dokonanie pozajęzykowej wykładni oświadczenia woli banku. (…) Należy podkreślić, że stanowisko Izby w tym zakresie jest jednolite i niezmienne - por. np. wyrok KIO 1222/15 z dnia 25 czerwca 2015 r., KIO 293/16 z dnia 11 marca 2016 r., KIO/UZP 62/09 z dnia 23 stycznia 2009 r. W pierwszym z powołanych wyroków Izba wprost wskazała, że dla ustalania treści gwarancji wadialnej, nie jest dopuszczalne stosowanie reguł wykładni określonych w art. 65 k.c. Nie stoją w sprzeczności z powołanymi orzeczeniami wyroki powołane przez przystępującego P.. W wyroku KIO 883/11 z dnia 10 maja 2011 r. Izba dopuściła wykładnię gwarancji wadialnej jedynie w zakresie dookreślenia beneficjenta gwarancji. Z kolei wyrok KIO/UZP 930/09 mówi o wykładni woli w kontekście wyjaśnienia oczywistej omyłki pisarskiej w dacie wystawienia. Do wykładni gwarancji wadialnej w oparciu o reguły określone w art. 65 k.c. odnosi się też wyrok KIO 1040/16 z dnia 28 czerwca 2016 r. - dotyczy on błędnego wskazania w gwarancji wadialnej nazwy postępowania (a konkretnie braku dwóch liter w nazwie rzeki). Dodać w tym miejscu należy, że w wyroku Sądu Najwyższego IV CSK 86/17 z dnia 15 lutego 2018 r., SN wskazywał na wykładanie treści gwarancji wadialnej w oparciu o art. 65 k.c., jednakże celem ustalenia skuteczności wniesienia wadium w formie gwarancji, w treści której wskazano wyłącznie jednego z W. wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, natomiast nie dla ustalenia, jakie przesłanki zatrzymania zostały w gwarancji określone. Jak wynika z powyższego, nie jest dopuszczalne dokonywanie wykładni treści gwarancji dla ustalenia przypadków zatrzymania wadium, które powinny być w niej określone w sposób jednoznaczny, nie wymagający wykładni oświadczenia woli. Gwarancja wadialna w omawianym zakresie powinna być na tyle precyzyjna, by zapewniać, że jej realizacja nie będzie uzależniona od wyniku dokonanej przez gwaranta wykładni. Treść gwarancji winna umożliwiać gwarantowi prostą subsumcję zaistniałych okoliczności mających uzasadniać wypłatę kwoty wadium do przesłanek w niej określonych. Nie można uznać, że treść gwarancji, której skuteczność realizacji zależna jest od pomyślnie (dla beneficjenta) przeprowadzonej przez gwaranta wykładni, w należyty sposób zabezpiecza interesy Zamawiającego.” 27.Wbrew twierdzeniom Odwołującego, w realiach niniejszej sprawy nie jest dopuszczalne dokonywanie wykładni treści gwarancji wadialnej w celu „uzupełnienia” bądź „doprecyzowania” przypadków zatrzymania wadium, w szczególności w oparciu o reguły wykładni oświadczeń woli określone w art. 65 k.c. 28.Jak jednoznacznie i konsekwentnie wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza m.in. w wyroku z dnia 22 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1332/18, treść zobowiązania wynikającego z umowy gwarancji – w tym zakres odpowiedzialności gwaranta oraz przesłanki bezwarunkowej wypłaty wadium – musi wynikać wprost z treści samej gwarancji wadialnej, bez potrzeby sięgania do jakichkolwiek pozajęzykowych metod interpretacyjnych. Co istotne, Izba w wyroku KIO 1332/18 wyraźnie odróżniła dopuszczalne przypadki incydentalnej wykładni gwarancji (np. w zakresie oczywistej omyłki pisarskiej w dacie wystawienia albo dookreślenia beneficjenta) od sytuacji, w których wykładnia prowadziłaby do ustalenia nowych, niewyrażonych wprost przesłanek zatrzymania wadium. Te ostatnie – jak podkreślono – muszą być określone w gwarancji w sposób jednoznaczny, kompletny i niewymagający interpretacji. Izba trafnie zauważyła, że gwarancja wadialna powinna być sformułowana w taki sposób, aby umożliwiała gwarantowi prostą subsumcję zaistniałych okoliczności pod przesłanki wypłaty, bez konieczności prowadzenia wykładni oświadczeń woli. W przeciwnym razie realizacja gwarancji byłaby uzależniona od subiektywnej interpretacji gwaranta, co z samej istoty wadium jest niedopuszczalne i nie zapewnia Zamawiającemu pewności skutecznego zabezpieczenia oferty już na moment otwarcia ofert. 29.W konsekwencji, jak trafnie przyjął skład orzekający w sprawie KIO 1332/18, już sama konieczność sięgania do wykładni oświadczenia woli gwaranta przesądza o wadliwości gwarancji wadialnej, albowiem oznacza istnienie realnego ryzyka odmowy wypłaty wadium przez gwaranta. Tego rodzaju ryzyko – co jednoznacznie wynika z utrwalonego orzecznictwa Izby – obciąża wyłącznie wykonawcę i nie może być przerzucane na Zamawiającego. 30.W świetle powyższego, wszelkie próby Odwołującego zmierzające do „uratowania” wadliwej gwarancji poprzez odwoływanie się do art. 65 k.c., do intencji gwaranta, do zasad doświadczenia życiowego czy do późniejszych wyjaśnień gwaranta, pozostają prawnie irrelewantne i stoją w oczywistej sprzeczności z jednolitą linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej. Oczywista omyłka pisarska Odnośnie do – twierdzenia Odwołującego, że odesłanie do art. 98 ust. 5 ustawy Pzp jest „pozbawione logicznego sensu”, a więc musi stanowić omyłkę (strona 11 Odwołania – myślnik nr 1) 31.Stanowisko Odwołującego jest niezasadne. Fakt, iż odesłanie zawarte w treści Gwarancji ubezpieczeniowej nie ma – w ocenie Odwołującego – „logicznego sensu”, nie stanowi podstawy do automatycznego uznania go za oczywistą omyłkę pisarską. W prawie zamówień publicznych, a w szczególności w odniesieniu do wadium w formie gwarancji, decydujące znaczenie ma literalna treść zobowiązania Gwaranta, a nie domniemana racjonalność czy celowość jego działania. 32.Jak jednoznacznie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 30 marca 2023 r., sygn. akt KIO 736/23:„Treść gwarancji nie daje podstaw do przyjęcia, że mamy do czynienia z oczywistą omyłką. W szczególności w gwarancji nie zostały przytoczone przesłanki zatrzymania wadium, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp.”. Izba wprost odrzuciła argumentację opartą na „nielogiczności” odesłania do art. 98 ust. 5 ustawy Pzp, wskazując, że brak sensu normatywnego takiego odesłania nie oznacza automatycznie omyłki, lecz prowadzi do wniosku, że gwarancja nie obejmuje przypadków zatrzymania wadium. Odnośnie do – twierdzenia Odwołującego, że sens gwarancji „zostaje zachowany” wyłącznie przy przyjęciu, iż chodziło o art. 98 ust. 6 ustawy Pzp (strona 11 Odwołania – myślnik nr 2) 33.Argument ten stanowi w istocie postulat niedopuszczalnej wykładni korygującej, prowadzącej do zastąpienia jednoznacznego odesłania zawartego w Gwarancji ubezpieczeniowej innym przepisem ustawy Pzp. Zamawiający nie jest uprawniony do „poprawiania” treści Gwarancji ubezpieczeniowej w taki sposób, aby nadać jej sens, który – zdaniem Odwołującego – byłby racjonalny lub zgodny z celem wadium. 34.W przywołanym już wyroku KIO 736/23 Izba jednoznacznie wskazała, że: „Treść gwarancji nie daje podstaw do przyjęcia, że gwarant zobowiązał się do zapłaty w przypadkach określonych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp.” Oznacza to, że zachowanie sensu funkcjonalnego gwarancji nie może być osiągane kosztem jej literalnej treści, a Zamawiający nie ma kompetencji do de facto zmiany treści dokumentu gwarancyjnego w drodze wykładni. Odnośnie do – argumentu Odwołującego, że omyłka dotyczyła jedynie numeru ustępu, przy prawidłowym akcie prawnym i artykule (strona 11 Odwołania – myślnik nr 3) 35.Okoliczność, że w treści Gwarancji ubezpieczeniowej wskazano prawidłowy akt prawny oraz numer artykułu, nie ma znaczenia rozstrzygającego, jeżeli jednocześnie wskazano niewłaściwy ustęp, który nie reguluje przesłanek zatrzymania wadium. W realiach niniejszej sprawy błąd ten dotyczy istoty zobowiązania Gwaranta, a nie elementu drugorzędnego. 36.Jak podkreśliła KIO w wyroku KIO 736/23: „Z kolei fakt, że wskazany w gwarancji art. 98 ust. 5 ustawy Pzp nie dotyczy przesłanek zatrzymania wadium, nie przesądza o omyłce, gdyż zwłaszcza w świetle braku wymienienia wprost przesłanek z art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, nie można wykluczyć, że poprzez takie działanie niektórzy ubezpieczyciele mogą dążyć do utrudnienia wypłaty wadium”. Błąd w numerze ustępu w ramach tego samego artykułu nie jest błędem technicznym, lecz błędem merytorycznym, skutkującym wyłączeniem odpowiedzialności gwaranta w przypadkach zatrzymania wadium. Odnośnie do – argumentu Odwołującego dotyczącego błędu „klawiaturowego” tj. bliskości cyfr 5 i 6 (strona 11 Odwołania – myślnik nr 4) 37.Argument ten ma charakter wyłącznie retoryczny i pozostaje całkowicie irrelewantny prawnie. Ocena prawidłowości wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie może być uzależniana od hipotetycznych przyczyn powstania błędu, takich jak układ klawiatury czy przypadkowe naciśnięcie klawisza. 38.Jak wynika z orzecznictwa KIO,Zamawiający bada skutek prawny treści Gwarancji ubezpieczeniowej, a nie motywy czy techniczne okoliczności jej sporządzenia. W tym zakresie stanowisko Izby jest jednoznaczne – znaczenie ma wyłącznie to, czy treść gwarancji zapewnia Zamawiającemu realną możliwość zaspokojenia się z wadium. Odnośnie do – argumentu Odwołującego o profesjonalizmie Gwaranta, dotychczasowej współpracy i braku motywu do celowego błędu (strona 11 Odwołania – myślnik nr 5) 39.Profesjonalny charakter działalności Gwaranta oraz brak racjonalnych powodów do celowego wystawienia Gwarancji nie mogą sanować obiektywnej wadliwości treści dokumentu gwarancyjnego. Zamawiający nie jest uprawniony do opierania się na domniemaniach co do staranności Gwaranta ani na historii jego współpracy z Odwołującym. 40.KIO w wyroku KIO 736/23 wyraźnie podkreśliła, że: „Pewność co do zabezpieczenia oferty wadium zamawiający musi mieć już od chwili otwarcia ofert”. Pewność ta nie może być zastępowana zaufaniem do profesjonalizmu Gwaranta ani przypuszczeniem, że „w praktyce” wypłata wadium nastąpiłaby mimo wadliwej treści Gwarancji ubezpieczeniowej. Odnośnie do – argument, że brak innych odniesień do podstaw zatrzymania wadium świadczy o zamiarze objęcia art. 98 ust. 6 ustawy Pzp (strona 12 Odwołania – myślnik nr 6) 41.Argument ten ponownie sprowadza się do próby odtworzenia zamiaru Gwaranta wbrew jednoznacznej treści dokumentu. Brak innych postanowień Gwarancji ubezpieczeniowej odnoszących się do przesłanek zatrzymania wadium nie może prowadzić do domniemania, że Gwarant objął swoim zobowiązaniem przypadki z art. 98 ust. 6 Pzp. 42.Jak wskazała KIO w cytowanym wyroku KIO 736/23: „Treść gwarancji nie daje przy tym podstaw do przyjęcia, że mamy do czynienia z oczywistą omyłką. W szczególności w ww. gwarancji nie zostały przytoczone przesłanki zatrzymania wadium, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, co mogłoby pozwolić na uznanie, że mimo wskazania przez gwaranta art. 98 ust. 5 ustawy Pzp, zobowiązuje się on do wypłaty kwoty wadium w przypadku zaistnienia okoliczności wymienionych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Również inne elementy, takie jak: właściwie wskazany zamawiający i wykonawca, nazwa postępowania, okres związania ofertą, czy kwota wadium, nie mogą dowodzić, że doszło do oczywistej omyłki, ponieważ dotyczą one zupełnie innych kwestii niż przesłanki zatrzymania wadium. Z kolei fakt, że wskazany w gwarancji art. 98 ust. 5 ustawy Pzp nie dotyczy przesłanek zatrzymania wadium, nie przesądza o omyłce, gdyż zwłaszcza w świetle braku wymienienia wprost przesłanek z art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, nie można wykluczyć, że poprzez takie działanie niektórzy ubezpieczyciele mogą dążyć do utrudnienia wypłaty wadium”. W konsekwencji Zamawiający nie mógł – bez naruszenia zasady równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania – przyjąć interpretacji proponowanej przez Odwołującego. 43.Konkludując należy stwierdzić, że żaden z argumentów przedstawionych przez Odwołującego w punktach wskazanych na stronach 11–12 odwołania nie podważa prawidłowości ustalenia Zamawiającego, że Gwarancja wadialna nie obejmuje przesłanek zatrzymania wadium określonych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. W świetle aktualnego, jednolitego orzecznictwa KIO – w szczególności wyroku KIO 736/23 – błędne odesłanie do art. 98 ust. 5 Pzp nie stanowi oczywistej omyłki pisarskiej, lecz wadę merytoryczną skutkującą uznaniem wadium za wniesione w sposób nieprawidłowy. Dodatkowo jak wskazuje orzeczenie KIO sygn. akt: KIO 1332/18 wada ta nie może być sanowana poprzez zastosowanie wykładni treści Gwarancji ubezpieczeniowej w oparciu o art. 65 k.c. Oświadczenie Gwaranta przedłożone przez Odwołującego 44.Odwołujący podnosi, że istnienie oczywistej omyłki w treści Gwarancji ubezpieczeniowej zostało rzekomo potwierdzone przez samego Gwaranta w oświadczeniu z dnia 30 grudnia 2025 r., a Zamawiający – odmawiając uwzględnienia tego dokumentu – miał dopuścić się błędnej oceny charakteru wadliwości Gwarancji ubezpieczeniowej. Stanowisko to jest całkowicie chybione. 45.W pierwszej kolejności Zamawiający stanowczo podkreśla, że ocena prawidłowości wniesienia wadium dokonywana jest wyłącznie na podstawie treści dokumentu gwarancyjnego złożonego wraz z ofertą, według stanu na moment upływu terminu składania ofert. Późniejsze oświadczenia gwaranta – niezależnie od ich treści i formy – pozostają bez znaczenia prawnego i nie mogą prowadzić do sanowania wadium wniesionego w sposób nieprawidłowy. Stanowisko to zostało jednoznacznie potwierdzone w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku z dnia 30 marca 2023 r., sygn. akt KIO 736/23, Izba wskazała wprost, że: „Tym samym wykładnia treści gwarancji nie może zależeć od oświadczenia gwaranta złożonego w czasie późniejszym (tym bardziej, że nie w każdej sytuacji wadliwość gwarancji zostanie dostrzeżona przez strony przed ewentualnym wystąpieniem przez zamawiającego do gwaranta o wypłatę wadium)”. W konsekwencji sam fakt, iż gwarant – już po terminie składania ofert – złożył oświadczenie, w którym twierdzi, że doszło do omyłki, nie ma jakiegokolwiek znaczenia dla oceny prawnej dokonanej przez Zamawiającego. 46.Nietrafne jest również stanowisko Odwołującego, jakoby Zamawiający błędnie rozumiał pojęcie „oczywistej omyłki pisarskiej”. Oczywista omyłka pisarska może zostać uwzględniona wyłącznie wówczas, gdy jej istnienie wynika jednoznacznie z samej treści dokumentu, bez konieczności sięgania do innych dowodów, domniemań czy późniejszych oświadczeń stron. Tymczasem w niniejszej sprawie, aby uznać błędne odesłanie do art. 98 ust. 5 ustawy Pzp za omyłkę, konieczne byłoby zastąpienie wskazanego wprost przepisu innym przepisem, a więc dokonanie merytorycznej ingerencji w treść zobowiązania Gwaranta. 47.Jak jednoznacznie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w powoływanym już wyroku KIO 736/23: „Treść gwarancji nie daje podstaw do przyjęcia, że mamy do czynienia z oczywistą omyłką. W szczególności w gwarancji nie zostały przytoczone przesłanki zatrzymania wadium, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp (…).” Izba wprost zaakcentowała, że brak jakichkolwiek elementów w treści gwarancji pozwalających na jednoznaczne stwierdzenie, iż gwarant objął odpowiedzialnością przypadki zatrzymania wadium, wyklucza możliwość zakwalifikowania błędnego odesłania, jako oczywistej omyłki pisarskiej. 48.Wbrew twierdzeniom Odwołującego, to właśnie brak innych postanowień Gwarancji ubezpieczeniowej odnoszących się do przesłanek zatrzymania wadium przemawia przeciwko jego stanowisku. Oznacza on bowiem, że jedynym punktem odniesienia dla zakresu odpowiedzialności Gwaranta jest wadliwe odesłanie do art. 98 ust. 5 ustawy Pzp, a Zamawiający nie ma żadnych obiektywnych podstaw, aby przyjąć, że Gwarant faktycznie zobowiązał się do zapłaty w przypadkach określonych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. 49.Nie sposób również podzielić tezy Odwołującego, że eliminacja przedmiotowej wadliwości nie prowadziłaby do wytworzenia nowej treści oświadczenia woli. Przeciwnie – zastąpienie art. 98 ust. 5 ustawy Pzp, art. 98 ust. 6 ustawy Pzp prowadziłoby do zasadniczej zmiany zakresu odpowiedzialności Gwaranta, obejmując przypadki, które w treści Gwarancji ubezpieczeniowej w ogóle nie zostały wskazane. Tego rodzaju ingerencja nie stanowi korekty omyłki, lecz niedopuszczalne uzupełnienie treści wadium po terminie składania ofert. 50.Na marginesie Zamawiający wskazuje, że twierdzenie Odwołującego, jakoby dla skuteczności Gwarancji ubezpieczeniowej nie było konieczne jakiekolwiek odniesienie do przesłanek z art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, pozostaje w oczywistej sprzeczności z jego własną argumentacją. Skoro bowiem – jak twierdzi Odwołujący – Gwarancja ubezpieczeniowa miała zabezpieczać przypadki zatrzymania wadium, to zakres ten musi wynikać jednoznacznie z jej treści, czego w niniejszej sprawie brak. 51.Zamawiający pragnie również podnieść, że na obecnym etapie składanie jakichkolwiek pism, oświadczeń czy aneksów do dokumentu gwar…

…Sygn. akt: KIO 63/26 WYROK Warszawa, dnia 16 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2026 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Rex-Bud Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. z siedzibą w Łodzi i Vidom Systemy Zabezpieczeń Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mińsku Mazowieckim w postępowaniu prowadzonym przez AMW SINEVIA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Nowym Dworze Mazowieckim przy udziale uczestników po stronie zamawiającego: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MIRBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Skierniewicach i PIETRAS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie; B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MGBUILDING GROUP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach i GRUPA ELTRON Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łapach orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Rex-Bud Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. z siedzibą w Łodzi i Vidom Systemy Zabezpieczeń Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mińsku Mazowieckim i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 20 000 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Sygn. akt: KIO 63/26 UZASADNIENIE AMW SINEVIA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Nowym Dworze Mazowieckim (dalej: „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, na realizację zadania pn.: „Budowa budynków, budowli, obiektów budowlanych wraz z budową i przebudową niezbędnej infrastruktury technicznej na terenie kompleksu wojskowego K-8684 zlokalizowanego przy ul. Wojska Polskiego 54, 06-400 Ciechanów – teren zamknięty.”, numer referencyjny: SVA/4620-478/2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 października 2025 roku, numer publikacji ogłoszenia: 682088-2025, numer wydania: Dz.U. S: 199/2025. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Rex-Bud Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. z siedzibą w Łodzi i Vidom Systemy Zabezpieczeń Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mińsku Mazowieckim (zwani dalej łącznie: „odwołującym”) wnieśli odwołanie w dniu 2 stycznia 2026 roku wobec dokonanej w ramach Postępowania niezgodnej przepisami czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i jednoczesnego odrzucenia oferty odwołującego w dniu 22.12.2025r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: ·art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 97 ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp, a także art. 98 ust. 6 ustawy Pzp oraz art. 58 ust. 4 i 5 w zw. z art. 16 pkt 1 -3 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne i arbitralne odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na rzekomo nieprawidłowe wniesienie wadium, podczas gdy: - wadium wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej nr 498000011528 przez Lidera Konsorcjum (REXBUD) w sposób pełny zabezpiecza interesy zamawiającego i umożliwia mu zaspokojenie roszczeń niezależnie od tego, po stronie, którego z konsorcjantów ziszczą się przesłanki zatrzymania wadium, - zamawiający dokonał wadliwej interpretacji gwarancji ubezpieczeniowej, w szczególności całkowicie pomijając jej pełną treść, w tym zakres zobowiązania Gwaranta, co doprowadziło zamawiającego do błędnego wniosku o braku ochrony roszczeń zamawiającego w sytuacjach określonych w ustawie Pzp (w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp), - czynność odrzucenia oferty stanowi przejaw nadmiernego i nieuzasadnionego formalizmu przy ocenie dokumentu wadialnego i doprowadziła do eliminacji najkorzystniejszej ekonomicznie oferty (opiewającej na kwotę 106 970 640,00 zł brutto, która jest tańsza od wybranej oferty o 11 109 360,00 zł brutto), mimo że obowiązki wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (konsorcjantów) są wspólne i niepodzielne, a czynność wniesienia wadium przez jednego z nich obejmuje również pozostałych konsorcjantów, wobec czego interes zamawiającego został realnie i skutecznie zabezpieczony, co w konsekwencji narusza w szczególności zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości oraz proporcjonalności. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie 1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego z dnia 22.12.2025 roku; 2) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (Konsorcjum MGBUILDING i GRUPA ELTRON) z dnia 22.12.2025 roku; 3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, w tym w szczególności z uwzględnieniem prawidłowej wadialnej gwarancji ubezpieczeniowej złożonej zamawiającemu wraz z ofertą zamawiającemu. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Przedmiotem zamówienia jest: „Budowa budynków, budowli, obiektów budowlanych wraz z budową i przebudową niezbędnej infrastruktury technicznej na terenie kompleksu wojskowego K-8684 zlokalizowanego przy ul. Wojska Polskiego 54, 06-400 Ciechanów – teren zamknięty.”. W części IX specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”) Wymagania dotyczące wadium w ust. 10 zamawiający określił, że: „10. W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Zamawiający wymaga aby poręczenie lub gwarancja obejmowała swą treścią (tj. zobowiązanych z tytułu poręczenia lub gwarancji) wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum).”. Odwołujący w ramach przedmiotowego Postępowania wniósł wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej z dnia 4.12.2025 r. wystawionej przez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie o numerze 498000011528, o treści: „Ponieważ: "REX-BUD BUDOW NICTW O SP. Z O.O. SP. K.A.", z siedzibą w Łodzi, ul. Nieszawska 6/8, KRS: 0000406964, NIP: 7282394047 (dalej zwany „Wykonawcą”) składa Ofertę na: „SVA/4620-478/2025 „Budowa budynków, budowli, obiektów budowlanych wraz z budową i przebudową niezbędnej infrastruktury technicznej na terenie kompleksu wojskowego K-8684 zlokalizowanego przy ul. Wojska Polskiego 54, 06400 Ciechanów – teren zamknięty” oznaczenie sprawy: SVA/4620-478/2025 (dalej zwaną „Ofertą”), niniejszym podajemy do wiadomości, że Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie, przy ul. Hestii 1, 81-731 Sopot, wpisana do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego, prowadzonego przez Sąd Rejonowy Gdańsk-Północ w Gdańsku, VIII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego, pod numerem KRS 0000024812; NIP 585-00016-90, o kapitale zakładowym 196.580.900,- zł, który został opłacony w całości (zwane dalej „Gwarantem”) jest zobowiązane wobec: AMW SINEVIA Sp. z o.o. z siedzibą: 05-100 Nowy Dwór Mazowiecki ul. Paderewskiego 6 (dalej zwanego „Zamawiającym”) w kwocie 3 500 000,00 zł (słownie: trzy miliony pięćset tysięcy złotych 0/100) , którą Gwarant zobowiązuje się wypłacić Zamawiającemu, co potwierdza niniejszym. Podejmujemy się bezwarunkowo i nieodwołalnie wypłacenia Zamawiającemu pełnej kwoty do wysokości określonej powyżej po otrzymaniu każdego pisemnego żądania, bez konieczności jego uzasadnienia, o ile Zamawiający stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota roszczenia jest mu należna w związku z zaistnieniem co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium, określonego w art. 98 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 Prawo zamówień publicznych: Niniejsza Gwarancja jest ważna od dnia 10.12.2025 r. do dnia 17.03.2026 r. włącznie (okres ważności gwarancji).Wszelkie roszczenia odnośnie niniejszej Gwarancji Gwarant powinien otrzymać w okresie ważności gwarancji. Każda wypłata z tytułu niniejszej gwarancji zmniejsza odpowiedzialność Gwaranta o tę kwotę. Żądanie zapłaty z gwarancji może zostać złożone w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym zgodnie z zasadami reprezentacji Zamawiającego. W takim przypadku żądanie zapłaty powinno zostać złożone na następujący adres poczty elektronicznej Gwaranta: e. Oświadczenie Zamawiającego o zwolnieniu wadium może zostać złożone w formie elektronicznej i powinno być opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym zgodnie z zasadami reprezentacji Zamawiającego na następujący adres poczty elektronicznej Gwaranta: z.”. Pismem z dnia 22 grudnia 2025 roku zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. oferty wykonawcy: Konsorcjum firm: 1) Lider: MGBUILDING GROUP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Krakowska nr 62, 25-701 Kielce, 2) Partner: GRUPA ELTRON Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Główna nr 7, 18-100 Łapy. Ponadto, zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy – Wykonawca wniósł wadium w sposób nieprawidłowy. W uzasadnieniu faktycznym zamawiający podnosił m.in., że: „Zgodnie z SW Z częścią IX Wykonawcy przystępując do postępowania mają obowiązek wnieść wadium w kwocie 3 500 000,00 zł. Oferta została złożona przez konsorcjum REXBUD BUDOW NICTW O Sp. z o. o. oraz VIDOM SYSTEMY ZABEZPIECZEŃ Sp. z o. o. Do oferty dołączono gwarancję ubezpieczeniową wystawioną dla REX-BUD BUDOW NICTW O Sp. z o. o. W treści gwarancji nie znajdują się postanowienia dotyczące partnera konsorcjum VIDOM SYSTEMY ZABEZPIECZEŃ Sp. z o. o. Gwarant nie wskazuje w treści gwarancji iż zobowiązaniem obejmuje konsorcjum firm. Zobowiązanie gwaranta jest zobowiązaniem abstrakcyjnym, tj. niezależnym od istnienia i ważności zobowiązania podstawowego. Oznacza to, że zakres odpowiedzialności gwaranta wynika wyłącznie z treści dokumentu gwarancyjnego. Innymi słowy dla oceny zakresu odpowiedzialności gwaranta nie mają znaczenia zobowiązania pomiędzy członkami konsorcjum ani nawet istnienie solidarnej odpowiedzialności względem Zamawiającego. Stanowisko takie potwierdza KIO (sygn. akt KIO 242/23 z dnia 17.02.2023 r.) (…) Wadium przedstawione wraz z ofertą należy postrzegać jako zabezpieczające ofertę składaną przez REX-BUD BUDOW NICTW O Sp. z o. o. tj. wystawca gwarancji gwarantuje jedynie za REX-BUD BUDOW NICTW O Sp. z o. o. Wszelkie przesłanki do zatrzymania wadium wynikające z działań lub zaniechań członka konsorcjum VIDOM SYSTEMY ZABEZPIECZEŃ Sp. z o. o. są poza zakresem odpowiedzialności gwaranta. Zamawiający niema w takim przypadku możliwości dochodzenia roszczeń gdyż niedopuszczalnym jest aby roszczenie o zapłatę wadium wynikające z okoliczności za które odpowiedzialny jest VIDOM SYSTEMY ZABEZPIECZEŃ Sp. z o. o. zostało zaspokojone z gwarancji wystawionej na innego Wykonawcę. Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza (sygn. akt KIO 242/23 z dnia 17.02.2023 r.) (…) O nieprawidłowym wadium tj. takim które nie obejmuje wszystkich członków konsorcjum KIO wypowiedziało się także w sprawie o sygn. akt KIO 1029/23 z dnia 26.04.2023 r.: (…) Ponadto Zamawiający wyraźnie wskazał w treści dokumentów zamówienia tj. części IX ust. 10 SW Z „W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Zamawiający wymaga aby poręczenie lub gwarancja obejmowała swą treścią (tj. zobowiązanych z tytułu poręczenia lub gwarancji) wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum).”. Wniesione wadium należy zatem uznać także jako niezgodne z warunkami zamówienia określonymi przez Zamawiającego.”. Odwołanie od powyższej czynności zamawiającego, stanowiące przedmiot niniejszego rozstrzygnięcia, wniósł odwołujący w dniu 2 stycznia 2026 roku. W dniu 7 stycznia 2026 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: MIRBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Skierniewicach i PIETRAS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Natomiast w dniu 8 stycznia 2026 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: MGBUILDING GROUP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach i GRUPA ELTRON Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łapach zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba ustaliła, że zgłoszenia przystąpień ww. wykonawców spełniają wymagania określone w art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. W dniu 12 lutego 2026 roku zamawiający złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Także w dniu 12 lutego 2026 roku uczestnik po stronie zamawiającego - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: MGBUILDING GROUP Sp. z o.o. i GRUPA ELTRON Sp. z o.o. złożyli stanowisko pisemne w sprawie, wnosząc o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie odwołanie, a także uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach i podane do protokołu rozprawy zważyła, co następuje. Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Ponadto, Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. W ocenie Izby odwołanie należało oddalić. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w . Z art. 97 ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp wynika, że wadium może być wnoszone w formie gwarancji ubezpieczeniowej. Z kolei przepis art. 98 ust. 6 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli: 1) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej; 2) wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana. Stosownie do art. 58 ust. 4 i 5 ustawy Pzp: 4. W odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zamawiający może określić wymagania związane z realizacją zamówienia w inny sposób niż w odniesieniu do pojedynczych wykonawców, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne do jego przedmiotu. 5. Przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 16 pkt 1 – 3 ustawy Pzpz amawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. W ocenie Izby nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 97 ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp, a także art. 98 ust. 6 ustawy Pzp oraz art. 58 ust. 4 i 5 w zw. z art. 16 pkt 1 -3 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne i arbitralne odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na nieprawidłowe wniesienie wadium. Izba stwierdziła, że czynność odrzucenia oferty odwołującego w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp była prawidłowa. Izba w pełni podziela stanowisko wyrażone przez zamawiającego i uczestnika po stronie zamawiającego: MGBUILDING GROUP Sp. z o.o. i GRUPA ELTRON Sp. z o.o. (drugi z uczestników nie zajął stanowiska ani ustnie, ani pisemnie). Bezspornym jest, że odwołujący działa w ramach konsorcjum – dwóch wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Tymczasem treść gwarancji ubezpieczeniowej, złożonej przez odwołującego, została sformułowana w taki sposób jakby wykonawcą składającym ofertę był tylko i wyłącznie REX-BUD Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A., czyli jeden z konsorcjantów: „Ponieważ: "REX-BUD BUDOW NICTW O SP. Z O.O. SP. K.A.", z siedzibą w Łodzi, ul. Nieszawska 6/8, KRS: 0000406964, NIP: 7282394047 (dalej zwany „Wykonawcą”) składa Ofertę na: „SVA/4620-478/2025 „Budowa budynków, budowli, obiektów budowlanych wraz z budową i przebudową niezbędnej infrastruktury technicznej na terenie kompleksu wojskowego K-8684 zlokalizowanego przy ul. Wojska Polskiego 54, 06400 Ciechanów – teren zamknięty” oznaczenie sprawy: SVA/4620-478/2025 (dalej zwaną „Ofertą”), niniejszym podajemy do wiadomości, że…”. Zatem tylko jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia został wskazany w treści gwarancji ubezpieczeniowej jako podmiot składający ofertę. Jak wynika z przytoczonego powyżej fragmentu tylko i wyłącznie: "REX-BUD BUDOW NICTW O SP. Z O.O. SP. K.A.", z siedzibą w Łodzi, dalej zwany jest „Wykonawcą”. Co więcej, w żadnym miejscu dokumentu gwarancji nie pojawia się stwierdzenie, że Wykonawca działa jako Lider Konsorcjum czy też, że wspólnie z innym/innymi wykonawcami ubiega się o udzielenie zamówienia. Gwarant nie wskazuje w żadnym miejscu w treści gwarancji, iż zobowiązaniem obejmuje konsorcjum firm. Gwarancja ubezpieczeniowa została w tym zakresie sformułowana w sposób jednoznaczny. W konsekwencji za zamawiającym należy stwierdzić, że wadium przedstawione wraz z ofertą należy postrzegać jako zabezpieczające ofertę składaną przez REX-BUD BUDOW NICTW O Sp. z o. o. tj. wystawca gwarancji gwarantuje jedynie za REX-BUD BUDOW NICTW O Sp. z o. o. Wszelkie przesłanki do zatrzymania wadium wynikające z działań lub zaniechań członka konsorcjum VIDOM SYSTEMY ZABEZPIECZEŃ Sp. z o. o. są poza zakresem odpowiedzialności gwaranta. Podkreślić również należy, że zamawiający jasno w treści SW Z określił, że gwarancja w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ma obejmować swą treścią wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Tymczasem gwarancja ubezpieczeniowa złożona przez odwołującego nie spełnia wymagań zamawiającego w tym zakresie. Zarówno odwołujący, jak i zamawiający podkreślali, że zobowiązanie gwaranta jest zobowiązaniem abstrakcyjnym, co oznacza, że zakres odpowiedzialności gwaranta wynika wyłącznie z treści dokumentu gwarancyjnego. Słusznie zatem wskazywał zamawiający, że zobowiązania między członkami konsorcjum nie mają znaczenia dla oceny zakresu odpowiedzialności gwaranta. Tym samym za niemający znaczenia dla rozstrzygnięcia tej sprawy należało uznać dowód złożony przez odwołującego w postaci umowy przedwstępnej Konsorcjum z dnia 3.12.2025 r. Również za niemający znaczenia dla rozstrzygnięcia tej sprawy Izba uznała dowód złożony przez odwołującego w postaci wyjaśnienia treści oświadczenia woli Gwaranta z dnia 19 stycznia 2026 roku. Reasumując stwierdzić należy, że gwarancja ubezpieczeniowa złożona przez odwołującego została wniesiona w sposób nieprawidłowy, a zatem czynność odrzucenia oferty odwołującego dokonana na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp jest prawidłowa. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). W oparciu o powyższe Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł, uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2113/25 WYROK Warszawa, dnia 14 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Adriana Urbanik Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej ​ dniu 26 maja 2025 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane "DOM" w ​ p. z o.o. z siedzibą w Policach w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Police S przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawcy T1C Sp. z o.o. z siedzibą ​ e Wrocławiu w orzeka: 1.odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu dopuszczenia przystępującego do wizji lokalnej ​na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, 2.oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane "DOM" Sp. z o.o. z siedzibą w Policach i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 3.2.zasądza od odwołującego Przedsiębiorstwa Budowlanego “DOM” sp. z o.o. ​ (ul. Wielecka 9, 72-010 Police) na rzecz zamawiającego Gminy Police (ul. Stefana Batorego 3, 72 – 010 Police) kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………….… Sygn. akt: KIO 2113/25 Uzasadnienie Zamawiający Gmina Police, ul. Stefana Batorego 3, 72 – 010 Police, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, z późn. zm.), dalej: „ustawy Pzp”, pn.: „Przebudowa budynku oświatowego na potrzeby Urzędu Miejskiego w Policach”, numer referencyjny: TI.272.4.2025. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych 1​ 1 marca 2025 r., za numerem 2025/BZP 00141365. 26 maja 2025 r. odwołanie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) wniósł wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane “DOM”, ul. Wielecka 9, 72010 Police, od: 1.niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności, podjętej w postępowaniu przez zamawiającego, polegającej na wyborze oferty wykonawcy T1C Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (dalej: "spółki TC1") jako najkorzystniejszej w sytuacji, w której oferta ta winna zostać odrzucona z uwagi ​ na fakt, że: - wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania z uwagi na okoliczności ​w szczegółach opisanych w zarzutach oraz uzasadnieniu odwołania, - przedstawiciele spółki T1C nie mieli wymaganych przez zamawiającego elementów odzieży ochronnej podczas wymaganej wizji lokalnej w dniu 21 marca 2025 r. i tym samym nie powinni być w ogóle dopuszczeni do wizji lokalnej, a co miało znaczenie dla postępowania albowiem zamawiający zastrzegł w pkt 3 ust. 8 SW Z, że osoby uczestniczące w wizji lokalnej muszą posiadać odpowiednie ubranie robocze ​oraz wyposażenie BHP (tzn. hełm przemysłowy; obuwie bezpieczne i kamizelkę odblaskową lub odzież z elementami odblaskowymi), a nadto przewidział w pkt 3 ​ust. 5 SW Z, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 18 Pzp zamawiający odrzuci ofertę, jeżeli została złożona bez odbycia wizji lokalnej SWZ; 2.zaniechania przez zamawiającego podjęcia czynności w postępowaniu, do której był zobowiązany przepisami ustawy Pzp, tj. od zaniechania unieważnienia czynności wyboru oferty spółki T1C, zaniechania wykluczenia wykonawcy - spółki T1C ​ i w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty spółki T1C, w sytuacji, w której wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania z uwagi na okoliczności ​ w szczegółach opisanych w zarzutach oraz uzasadnieniu odwołania, pomimo wystosowania do zamawiającego przez odwołującego się w dniu 23 maja 2025 r. pisma informującego go o okolicznościach uzasadniających unieważnienie czynności wyboru oferty spółki T1C, wykluczenie tego podmiotu z udziału w postępowaniu ​ i w konsekwencji odrzucenie oferty spółki T1C; 3.niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności, podjętej w postępowaniu ​ przez zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego się w związku ​ z uznaniem, iż przedstawiona przez odwołującego się gwarancja wadialna ​ nie spełniała wymagań zamawiającego, bowiem nie została wystawiona w związku ​ z okolicznościami wskazanymi w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, w sytuacji, gdy odwołujący się prawidłowo wniósł wadium (gwarancję wadialną), która spełniała warunki określone przez zamawiającego i zabezpieczała ofertę spółki odwołującego się złożoną ​ w postępowaniu, a która to oferta – w sytuacji wykluczenia spółki T1C z postępowania i odrzucenia jej oferty powinna być uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu ​ i wybrana. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp poprzez uznanie za najkorzystniejszą i wybór w postępowaniu oferty wykonawcy – spółki T1C, zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy z postępowania i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę, w sytuacji, gdy wykonawca ten: - w wyniku zamierzonego działania lub co najmniej rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału ​w postępowaniu i tym samym nie podlega wykluczeniu z postępowania podając, ​że wykonał w okresie od 29 maja 2023 r. do 20 grudnia 2024 r., na rzecz firmy KSJ Development sp. z o.o. sp. k. w Jeleniej Górze, budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu w Cieplicach pn. Osiedle Piastowskie – budynek D, których to zakres prac, terminy realizacji i wartość określały załączone przez tę firmę do Wykazu robót Referencje z dnia 11 kwietnia 2025 r. wystawione przez firmę KSJ Development ​sp. z o.o. sp. k. w Jeleniej Górze, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, jako ​że w oparciu o właśnie te dane zamawiający uznał, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia – którego niespełnienie powodowałoby wykluczenie takiego oferenta z udziału w postępowaniu), podczas gdy – jak wynika z ogólnodostępnych danych, w szczególności fotografii dotyczących ​ww. budowy, zamieszczonych na stronie internetowej firmy KSJ Development sp. z o.o. sp. k. w Jeleniej Górze – https://www.ksjdevelopment.pl/oferta_sobieszowska_D2.html, wskazywane przez wykonawcę prace nie były jeszcze wykonane w tym zakresie w lutym 2025 r., a tym samym nie mogły zostać zrealizowane w tym zakresie we wskazywanym przez wykonawcę terminie (tj. do 20 grudnia 2024 r.), a co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ​jako że miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego ​w postępowaniu o udzielenie zamówienia również z uwagi na to, że z tych względów wykonawca ten powinien podlegać wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, a tym samym jego oferta nie powinna zostać wybrana lecz powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, jak też b ustawy Pzp, względnie - w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd w przedmiocie tego, że spełnia warunki udziału w postępowaniu i tym samym nie podlega wykluczeniu z postępowania podając, że wykonał w okresie od 29 maja 2023 r. do 20 grudnia 2024 r., na rzecz firmy KSJ Development sp. z o.o. sp. k. w Jeleniej Górze, budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu w Cieplicach pn. Osiedle Piastowskie – budynek D, których to zakres prac, terminy realizacji i wartość określały załączone przez tę firmę do Wykazu robót Referencje z dnia 11 kwietnia 2025 r. wystawione przez firmę KSJ Development sp. z o.o. sp. k. w Jeleniej Górze, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia albowiem w oparciu o właśnie te dane zamawiający uznał, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia – którego niespełnienie powodowałoby wykluczenie takiego oferenta z udziału w postępowaniu), podczas gdy – jak wynika z ogólnodostępnych danych, w szczególności fotografii dotyczących budowy, zamieszczonych na stronie internetowej firmy KSJ Development sp. z o.o. sp. k. w Jeleniej Górze – https://www.ksjdevelopment.pl/oferta_sobieszowska_D2.html, wskazywane przez wykonawcę prace nie były jeszcze wykonane w tym zakresie w lutym 2025 r., a tym samym nie mogły zostać zrealizowane w tym zakresie we wskazywanym przez wykonawcę terminie (tj. do 20 grudnia 2024 r.), a co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, również z uwagi na to, że z tych względów wykonawca ten powinien podlegać wykluczeniu z​ postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, a tym samym jego oferta nie powinna zostać wybrana lecz powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 u​ st. 1 pkt 2 lit. a, a nawet i b ustawy Pzp; 2)art. 110 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy Pzp ​w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez zamawiającego unieważnienia wyboru oferty złożonej przez spółkę T1C, zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy z postępowania i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę, pomimo wystosowania do zamawiającego przez odwołującego się w dniu 23 maja 2025 r. pisma informującego go o okolicznościach uzasadniających unieważnienie czynności wyboru oferty spółki T1C, wykluczenie tego podmiotu z udziału w postępowaniu i odrzucenie jego oferty, podczas gdy zgodnie z treścią art. 110 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia (i tym samym powinien zostać wykluczony przez zamawiającego nawet, gdy o okolicznościach uzasadniających wykluczenie zamawiający dowiedział się po wyborze oferty); 3)art. 226 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy – spółki T1C, w sytuacji, gdy oferta ta powinna zostać odrzucona jako złożona przez wykonawcę, w sytuacji gdy jego przedstawiciele biorący udział ​w obligatoryjnej i warunkującej możliwość wyboru oferty wizji lokalnej w dniu 21 marca 2025 r. zostali do niej dopuszczeni wbrew wymogom określonym w SWZ, a w związku ​z czym naruszono zasadę przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców; 4)art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w zw. z art. 98 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 65 § 1 KC poprzez odrzucenie oferty odwołującego się w wyniku wadliwego uznania, ​że przedstawiona przez odwołującego się w postępowaniu gwarancja wadialna ​nie spełniała wymagań zamawiającego, bowiem nie została wystawiona w związku ​z okolicznościami wskazanymi w art. 98 ust. 6 Pzp, podczas gdy choć przedstawiona ​w postępowaniu przez odwołującego się gwarancja wadialna nie powielała literalnie treści art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, prawidłowa, zgodna z art. 65 § 1 kc wykładnia jej treści wskazuje, że faktycznie spełniała ona wymagania zamawiającego i została wystawiona w zakresie umożliwiającym skorzystanie z niej w szerszym zakresie aniżeli jedynie ​w związku z okolicznościami wskazanymi w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp i co nie dawało podstaw do odrzucenia oferty odwołującego się na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty T1C uznanej za najkorzystniejszą; 2) wykluczenia T1C z postępowania, a w konsekwencji tego odrzucenie oferty T1C; 3) unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego się; 4) powtórzenie czynności badania i oceny ofert wykonawców biorących udział ​ postępowaniu z uwzględnieniem oferty odwołującego się; w 5) uznanie oferty złożonej przez odwołującego za najkorzystniejszą w postępowaniu. 27 maja 2025 r. zamawiający (przez platformę e-Zamówienia) wezwał wraz z kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) 30 maja 2025 r. wykonawca T1 C Sp. z o.o., u​ l. Ibn Siny Awicenny 14, 54-611 Wrocław. 23 czerwca 2025 r. zamawiający drogą komunikacji elektronicznej złożył odpowiedź n​ a odwołanie, w której w szczególności wniósł o oddalenie odwołania. 27 czerwca 2025 r. zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego złożył pismo procesowe drogą komunikacji elektronicznej, przedstawiając stanowisko w sprawie i​ w szczególności złożył wniosek o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego dopuszczenia przedstawicieli przystępującego do wizji lokalnej. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i stwierdziła: Odwołanie nie zawiera braków formalnych, od odwołania uiszczono wpis, odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający do złożenia odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie na stronie 5 zakwestionował istnienie interesu prawnego odwołującego co do zaskarżania dalszych czynności zamawiającego, ponieważ jego oferta została odrzucona z uwagi na brak wniesienia wadium. W pierwszej kolejności izba zauważa, że ustawa Pzp nie wskazuje na konieczność legitymowania się interesem prawnym, a interesem w uzyskaniu zamówienia. Następnie izba wskazuje, że na podstawie art. 505 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia. Interes ​ uzyskaniu zamówienia trwa do upływu terminu na zaskarżenie orzeczenia izby albo wydania przez Sąd Okręgowy w w Warszawie wyroku (art. 565 ust. 1 ustawy Pzp). Odwołujący w odwołaniu wskazał: „Odwołujący posiada interes do wniesienia niniejszego odwołania, wyrażający się w tym, #x200eże Odwołujący złożył ofertę w Postępowaniu z ceną 8 999 000,00 zł i okresem gwarancji wynoszącym 60 miesięcy, co powoduje, iż uwzględnienie niniejszego odwołania (w którym Odwołujący kwestionuje zarówno prawidłowość (dopuszczalność) wyboru oferty spółki T1C, którego to wykonawcę Zamawiający wadliwie uznał za podmiot niepolegający wykluczeniu #x200ei którego ofertę uznał za najkorzystniejszą, jak i kwestionuje prawidłowość decyzji zamawiającego o odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego) spowoduje, że to właśnie oferta Odwołującego będzie ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu, z którą Zamawiający będzie uprawniony do zawarcia umowy o udzielenie zamówienia, które – zgodnie z podjętym przez Zamawiającego, a kwestionowanym przez Odwołującego się rozstrzygnięciem z dnia 19.05.2025 r. Zamawiający zamierza powierzyć spółce T1C zamiast Odwołującemu się. Bez wniesienia niniejszego odwołania, Odwołujący poniesie zatem szkodę w postaci utarty przychodów wynikających z realizacji zamówienia, które w przypadku uznania niniejszego odwołania za zasadne, będzie realizował na podstawie umowy z Zamawiającym. Jest przy tym oczywistym, że już nawet samo uznanie zasadności zarzutów odwołania wskazujących na istnienie okoliczności uzasadniających wykluczenie spółki T1C sp. z o.o. z przedmiotowego postępowania samodzielnie będzie miało zasadnicze znaczenie dla wyników przedmiotowego przetargu, albowiem spowoduje, że wybrana przez Zamawiającego oferta podlegać będzie odrzuceniu, podmiot, który ją złożył podlegać będzie wykluczeniu i tym samym Zamawiający nie będzie mógł zawrzeć z tym podmiotem umowy na realizację zamówienia publicznego, lecz będzie musiał albo wybrać ofertę podmiotu, który złożył następną w kolejności ofertę a gdyby się to nie udało unieważnić postępowanie i przeprowadzić je od nowa. I w przekonaniu Odwołującego się Zamawiający, w następstwie odrzucenia oferty spółki T1C powinien dokonać właśnie wyboru oferty złożonej właśnie przez Odwołującego się i do tego niniejsze odwołanie zmierza. A zatem, uznanie, iż firma T1C podlega wykluczeniu (o co wnosi Odwołujący) powodowałoby odrzucenie jej oferty (o co również wnosi Odwołujący) i wiązałoby się z koniecznością wyboru kolejnej ofert. Taką ofertą w przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania w zakresie odrzucenia oferty PB DOM, będzie właśnie oferta Odwołującego. Można jednak wskazać, że gdyby nawet i oferta Odwołującego się została odrzucona, nie można przesądzić, że Zamawiający dokonałby skutecznego wyboru oferty kolejnego z listy Wykonawcy i z nim właśnie zawarł umowę. Warto wskazać, że jak wynika z treści pkt 7.3. SW Z, Zamawiający przewidział, że określone w tym punkcie środki dowodowe mające potwierdzić brak podstaw do wykluczenia, o których mowa w pkt 5.1. i 5.2. SW Z, Zamawiający, działając na podstawie art. 274 ust. 1 PZP wzywa tylko tego Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona. Zamawiający oceniając najwyżej ofertę firmy T1C tylko więc tę spółkę wezwał o przedłożenie wymaganych dokumentów i tym samym tylko tę spółkę całościowo zweryfikował w zakresie warunkującym wybór tej oferty. Zamawiający – zgodnie #x200ez tym, co przewidział w SW Z – nie żądał takich dokumentów od pozostałych podmiotów, które złożyły oferty, a tym samym w razie wykluczenia z postępowania firmy T1C i odrzucenia jej oferty, dopiero będzie mógł wezwać kolejne firmy o przedłożenie wymaganych dokumentów na potwierdzenie tego, czy ich oferty mogą zostać wybrane. Na obecnym etapie nie można przesądzić, że tak się stanie, zwłaszcza że tak samo możliwym jest, że tak się nie stanie, #x200ew konsekwencji czego dojdzie do nie udzielenia zamówienia i unieważnienia Postępowania, co wiązałoby się zapewne z wszczęciem nowego postępowania w tym samym przedmiocie #x200ei możliwością uzyskania zamówienia przez Odwołującego się. Tym samym nawet w przypadku uwzględnienia jedynie części zarzutów odwołania należy przyjąć istnienie interesu po stronie Odwołującego.”. Odwołujący zarzucił w odwołaniu nieuprawnione zaniechanie wykluczenia przystępującego z postępowania, zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego i wybór oferty przystępującego, a także odrzucenie oferty odwołującego, i z tych względów w ocenie izby odwołujący miał i biorąc pod uwagę powyżej przywołaną treść odwołania wykazał interes w uzyskaniu zamówienia. Odnosząc się do wniosku przystępującego w piśmie procesowym z 27 czerwca 2​ 025 r. o odrzucenie odwołania na podstawie art. 520 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zakresie zarzutu dotyczącego rzekomego dopuszczenia przedstawicieli przystępującego do wizji lokalnej bez wymaganego wyposażenia BHP i uzasadnienia tego wniosku: „Przedmiotowy zarzut Odwołującego odnosi się do czynności faktycznej Zamawiającego, polegającej na przeprowadzeniu wizji lokalnej w dniu 21 marca 2025 r. Odwołujący twierdzi, że Przystępujący powinien być niedopuszczony do wizji lokalnej, ponieważ jego przedstawiciele nie mieli pełnego wyposażenia BHP wymaganego w pkt 3 ust. 8 i 9 SWZ. Zgodnie z art. 513 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP, jeżeli odwołanie dotyczy czynności innych niż treść ogłoszenia, SW Z, ogłoszenia o zmianie ogłoszenia lub dokumentów zamówienia, termin n​ a wniesienie odwołania wynosi 5 dni od dnia, w którym wykonawca powziął lub mógł powziąć wiadomość o okoliczności stanowiącej podstawę odwołania. W niniejszej sprawie Odwołujący był obecny na wizji lokalnej w dniu 21 marca 2025 r. — co sam przyznaje w odwołaniu — i​ miał bezpośrednią wiedzę o stanie faktycznym, tj. o tym, kto i w jakim wyposażeniu BHP został dopuszczony do wizji lokalnej. Skoro Odwołujący już w dniu wizji lokalnej, t​ j. 21.03.2025 r., posiadał wiedzę o okoliczności, która według niego naruszała przepisy (​ czyli o rzekomym braku BHP i dopuszczeniu Przystępującego do wizji lokalnej), to termin n​ a wniesienie odwołania w tej części upłynął z upływem 5 dni, tj. najpóźniej 26 marca 2025 r. Odwołujący jednak nie wniósł odwołania w tym terminie — zarzut podniósł dopiero w piśmie z​ dnia 26 maja 2025 r., a więc ponad dwa miesiące po dacie powzięcia wiedzy o tej okoliczności. Tym samym, zgodnie z art. 520 ust. 1 pkt 3 PZP, odwołanie w tej części podlega odrzuceniu jako wniesione po upływie terminu ustawowego. Fakt, że Odwołujący „zachował” ten zarzut do etapu skarżenia wyniku postępowania (wyboru oferty) nie zmienia kwalifikacji prawnej tej podstawy — czynność faktyczna (przebieg wizji lokalnej) jest czynnością oderwaną od czynności wyboru oferty i mogła być skutecznie zaskarżona jedynie w terminie ustawowym liczonym od daty wizji lokalnej. Mając na uwadze powyższe, Przystępujący wnosi o​ odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia zasad udziału w wizji lokalnej (brak BHP) jako spóźnionego w rozumieniu art. 520 ust. 1 pkt 3 PZP.” - izba ustaliła, że wizja lokalna odbyła się 21 marca 2025 r. z udziałem odwołującego i​ przystępującego (fakt przyznany przez odwołującego na rozprawie). Zarzut odwołania w zakresie dopuszczenia przystępującego do wizji lokalnej, podniesiony w odwołaniu z 26 maja 2025 r. jest spóźniony, i z tego względu izba odrzuciła odwołanie w tej części, na podstawie art. 528 pkt 3 w związku z art. 515 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp (Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Odwołanie wnosi się w przypadkach innych, niż określone ​ art. 515 ust. 1 i 2, w terminie 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było w powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne.). Skoro wizja lokalna odbyła się 21 marca 2025 r. (z udziałem także odwołującego), t​ o termin zaskarżenia czynności zamawiającego w zakresie faktycznego dopuszczenia przystępującego do wizji lokalnej upłynął 26 marca 2025 r. Do postępowania odwoławczego zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której zgłoszono przystąpienie (zamawiającego), zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca T1 C Sp. z o.o., u​ l. Ibn Siny Awicenny 14, 54-611 Wrocław. Izba, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuściła w niniejszej sprawie, ​ zakresie zarzutów rozpoznawanych, dowody z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w nadesłanej przez zamawiającego, a także zawnioskowane w toku postępowania odwoławczego, z wyłączeniem wniosków dowodowych odwołującego o​ przeprowadzenie dowodów z zeznań świadków, zobowiązania przystępującego do złożenia dokumentów (kopii dziennika budowy, kopii decyzji o pozwoleniu na użytkowanie obiektu) -​ na podstawie art. 541 ustawy Pzp izba odmówiła przeprowadzenia tych dowodów, ponieważ w ocenie izby zostały powołane jedynie dla zwłoki. Izba wzięła pod uwagę także, że: - odwołujący nie zaprzeczył twierdzeniu przystępującego w piśmie procesowym, że dziennik budowy nie stanowi dokumentu urzędowego, - na odwołującym ciąży obowiązek udowodnienia zasadności zarzutów odwołania, -​ na rozprawie odwołujący sam złożył dowód – kopię decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, - świadkowie i strona, wskazani celem przeprowadzenia dowodów na fakt dopuszczenia przystępującego do wizji lokalnej w braku odzieży i wyposażenia BHP nie miały znaczenia d​ la rozstrzygnięcia sprawy wobec niespornego faktu dopuszczenia przystępującego do wizji lokalnej i udziału przystępującego w wizji lokalnej, - świadkowie i strona, wskazani celem przeprowadzenia dowodów na fakt niezgodności referencji KSJ Development sp. z o.o. sp. k. ze stanem faktycznym, terminu odbioru, wobec złożonego wykazu robót, referencji, wyjaśnień przystępującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, oświadczenia KSJ Development sp. z o.o. sp. k. z 23 czerwca 2025 r., złożonego w postępowaniu odwoławczym, a także złożenie przez odwołującego decyzji o pozwoleniu n​ a użytkowanie w postępowaniu odwoławczym, nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, także wobec niekwestionowania przez odwołującego oświadczenia KSJ Development sp. z o.o. sp. k. z 23 czerwca 2025 r., potwierdzającego zgodność z prawdą oświadczenia ​ referencjach, w - na rozprawie odwołujący wyraził przypuszczenia niezgodnego z prawem działania jedynie w oparciu o publikacje na stronach internetowych KSJ Development sp. z o.o. sp. k. i potrzebę weryfikacji tych przypuszczeń, - odwołujący na rozprawie w osobie Prezesa Zarządu K.Ł. wypowiedział się w sprawie, w szczególności w odniesieniu do jego udziału i udziału przystępującego w wizji lokalnej, jak i problemów z uzyskaniem zwrotnej informacji co do decyzji zamawiającego ​ toku postępowania o udzielenie zamówienia, a także informacji ustnych uzyskanych w o​ d pracowników zamawiającego co do konsekwencji braku należytego ubioru i wyposażenia BHP u wykonawców podczas wizji lokalnej, informacji na stronie internetowej inwestora referencyjnego zamówienia przystępującego i informowania zamawiającego o dokumentacji zdjęciowej poddającej w wątpliwość wiarygodność referencji przystępującego. Wyraził swoje wątpliwości co do prawidłowości przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w kontekście zasad postępowania, określonych w ustawie Pzp. Izba ustaliła następujący stan faktyczny i prawny: W Specyfikacji Warunków Zamówienia zamawiający postanowił: 1)w pkt 5. Podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108 PZP, podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 109 PZP oraz innych aktach prawnych, w ppkt 5.2. 5): „5.2. W postępowaniu mogą brać́ udział Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu ​z postępowania o udzielenie zamówienia w okolicznościach, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 4-10 PZP. Na podstawie: 5) art. 109 ust. 1 pkt 8) PZP Zamawiający wykluczy Wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału ​w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć́ istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić́ wymaganych podmiotowych środków dowodowych;”; 2)w pkt 6. Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w ppkt 6.1.4) 4.1.: „6.1. W postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału ​w postępowaniu dotyczące: 4) zdolności technicznej lub zawodowej: 4.1. Warunek ten, w zakresie doświadczenia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) wykonał co najmniej: a). 1 robotę budowlaną polegającą na budowie1 lub przebudowie2 budynku użyteczności publicznej o wartości co najmniej 3.000.000 zł brutto (słownie: trzy miliony złotych 00/100) każda (przy czym przez jedną robotę budowlaną rozumieć́ należy roboty wykonane ​na podstawie jednej umowy), lub b). 1 robotę budowlaną polegającą na budowie1 lub przebudowie2 budynku mieszkalnego o wartości co najmniej 6.000.000 zł brutto (słownie: sześć́ milionów złotych 00/100) każda (przy czym przez jedną robotę budowlaną rozumieć́ należy roboty wykonane na podstawie jednej umowy).”; 3)w pkt 7. Wykaz oświadczeń oraz podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania oraz spełniania warunków udziału ​w postępowaniu w ppkt 7.2. lit a i b oraz 7.3. lit d) ppkt 5: „7.2. W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa ​w pkt 6.1. Zamawiający działając na podstawie art. 274 ust. 1 PZP wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż̇ 5 dni od dnia wezwania, aktualnych na dzień́ złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych: a) wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż̇ w okresie ostatnich 5 lat*, ​a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ​ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane (wzór wykazu stanowi załącznik nr 6 do SW Z). Jeżeli Wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji robót budowlanych, wykonywanych wspólnie z innymi wykonawcami, wykaz dotyczy robót budowlanych, w których wykonaniu wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył. * okres ten liczy się wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert. b) dowody określające czy roboty budowlane wskazane w wykazie zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź́ inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, ​a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać́ tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty; 7.3. W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia, o któ rych mowa w pkt 5.1. ​i 5.2. Zamawiający, działając na podstawie art. 274 ust. 1 PZP wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż̇ 5 dni od dnia wezwania, aktualnych na dzień́ złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych: d) oświadczenie o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa ​w art. 125 ust. 1 PZP, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez Zamawiającego (według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do SWZ), o których mowa w: 5) art. 109 ust. 1 pkt 5-10 PZP.”; 4)w pkt 9. Wymagania dotyczące wadium w ppkt 9.4.-9.6.: „9.4. Z treści wadium wnoszonego w formie: gwarancji bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej lub poręczeniach udzielonych przez podmioty, o których mowa ​w art. 6b ust. 5 pkt. 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości powinno wynikać́ bezwarunkowe, na pierwsze pisemne żądanie zgłoszone przez Zamawiającego w terminie związania ofertą, zobowiązanie gwaranta do wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 PZP. 9.5. Wadium wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w pkt 9.2. ppkt 2)-4) należy przekazać́ Zamawiającemu wraz z Ofertą w oryginale ​w postaci elektronicznej tj. opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym osób upoważnionych do jego wystawienia. Wadium musi zabezpieczać́ ofertę przez cały okres związania ofertą. Oferta Wykonawcy, który nie wniesie wadium lub wniesie wadium ​w sposób nieprawidłowy, lub nie będzie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złoży wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 PZP, zostanie odrzucona z postępowania na podstawie art. 226 ​ust. 1 pkt 14 PZP. 9.6. Treść́ gwarancji wadialnej lub poręczenia wadialnego musi zawierać́ następujące elementy: 1) nazwę dającego zlecenie (Wykonawcy), beneficjenta gwarancji/poręczenia (Zamawiającego), gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej lub innej udzielających gwarancji/poręczenia) oraz wskazanie ich siedzib, 2) określenie wierzytelności, która ma być́ zabezpieczona gwarancją/poręczeniem – określenie przedmiotu zamówienia 3) kwotę gwarancji/poręczenia, 4) zobowiązanie gwaranta/poręczyciela do zapłacenia bezwarunkowo ​i nieodwołalnie kwoty gwarancji/poręczenia na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego w okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 PZP.”; 5)w pkt 10. Opis sposobu przygotowania i składania ofert, w ppkt 10.6 lit. h: „10.6. W terminie składania ofert określonym w pkt 11.1. SW Z wykonawca zobowiązany jest złożyć́ Zamawiającemu Ofertę zawierającą: h) wadium w oryginale w postaci elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym osób upoważnionych do jego wystawienia (tylko, gdy Wykonawca wnosi wadium w formie niepieniężnej).”. Odwołujący do oferty załączył Ubezpieczeniową gwarancję przetargową n​ r 920051809549 z 25 marca 2025 r. o treści: „BENEFICJENT: GMINA POLICE , Siedziba: Police (72-010), ul. Stefana Batorego 3, (…) WYKONAWCA: PRZEDSIĘBIORSTWO BUDOWLANE DOM SP.Z O.O, Siedziba: Police (​ 72-010), Wielecka 9, (…) GWARANT: Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji„WARTA” S.A. z siedziba w Warszawie (00-843), przy rondzie I. Daszynskiego 1, (…) 1.Niniejsza ubezpieczeniowa gwarancja przetargowa została wystawiona na wniosek Wykonawcy składającego ofertę w związku z ogłoszonym przez Beneficjenta postępowaniem o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym z możliwością negocjacji na Przebudowa budynku oświatowego na potrzeby Urzędu Miejskiego w Policach (zwanym dalej postępowaniem). Zgodnie z warunkami tego postępowania Wykonawca zobowiązany jest d​ o złożenia wadium. 2.Gwarant zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo, na zasadach określonych ​ niniejszym dokumencie, do zapłacenia każdej kwoty do wysokości nieprzekraczającej sumy gwarancyjnej 80 000,00 zł w (słownie: osiemdziesiąt tysięcy złotych 00/100), stanowiącej kwotę wadium, na pierwsze pisemne żądanie Beneficjenta doręczone Gwarantowi najpóźniej ​ terminie 5 dni po okresie ważności Gwarancji. w 3.Suma gwarancyjna zmniejsza się o każdą wypłatę z tytułu niniejszej Gwarancji. 4.Roszczenie o wypłatę z niniejszej Gwarancji powstaje, gdy: 1) Wykonawca odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie, 2) Wykonawca nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, 3) Wykonawca przedstawił w ofercie dane nieprawdziwe, 4) Wykonawca wycofał lub zmienił swoja ofertę po upływie terminu składania ofert, 5) zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. (…) 9.Do rozstrzygania wszelkich sporów, jakie mogłyby wyniknąć w związku z treścią lub realizacja niniejszej Gwarancji, zastosowanie będzie miało prawo polskie, a sadem właściwym do ich rozstrzygania będzie sad powszechny, według przepisów o właściwości ogólnej. (…)”. Odwołujący do oferty załączył także aneks nr 1 z 1 kwietnia 2025 r. d​ o Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej nr 920051809549 z 25 marca 2025 r., a także aneks nr 2 z 8 kwietnia 2025 r. do Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej nr 920051809549 z 25 marca 2025 r., przy czym postanowieniami tych aneksów nie zmienił treści pkt 4 ppkt 1-5 ubezpieczeniowej gwarancji. Izba ustaliła, że w ofercie wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Usługi - Handel Rafał Zieliński, ubezpieczeniowa gwarancja przetargowa nr 920052049110, wystawiona przez Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji „WARTA” S.A. z siedzibą w Warszawie (00-843), przy rondzie I. Daszyńskiego 1, w pkt 4 zawiera treść: „4. Roszczenie o wypłatę z niniejszej Gwarancji powstaje, gdy: 1) Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 Ustawy Pzp l​ ub art. 128 ust. 1 Ustawy Pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 Ustawy Pzp lub art. 106 ust. 1 Ustawy Pzp, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy Pzp, innych dokumentów l​ ub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy Pzp, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej; 2) Wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, którego oferta została wybrana.”. Izba ustaliła, że w ofercie wykonawcy PDM Construction spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ubezpieczeniowa gwarancja przetargowa nr 920052388852, wystawiona przez Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji „WARTA” S.A. z siedzibą w Warszawie (​ 00-843), przy rondzie I. Daszyńskiego 1, w pkt 4 zawiera treść: „4. Roszczenie o wypłatę z niniejszej Gwarancji powstaje, gdy: 1) Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 Ustawy Pzp l​ ub art. 128 ust. 1 Ustawy Pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 Ustawy Pzp lub art. 106 ust. 1 Ustawy Pzp, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy Pzp, innych dokumentów l​ ub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy Pzp, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej; 2) Wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, którego oferta została wybrana.”. Izba ustaliła, że w ofercie wykonawcy SIGMA Firma Ogólnobudowlana L.P., gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium nr PO/01198403/2025, wystawiona przez Generali Towarzystwo Ubezpieczeń S.A., w § 4 ust. 4 zawiera treść: „4. Żądanie zapłaty z Gwarancji winno zawierać oświadczenie, iż: 1) Wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie lub b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub; 2) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, którego oferta została wybrana lub; 3) Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 u​ st. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2024 r. p​ oz. 1320, z późn.zm.) (dalej Ustawa), z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1 Ustawy, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy, c​ o spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej.”. Izba ustaliła, że w ofercie wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane Complexbud s​ p. z o.o., gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium nr PO/01198358/2025, wystawiona przez Generali Towarzystwo Ubezpieczeń S.A., w § 4 ust. 4 zawiera treść: „4. Żądanie zapłaty z Gwarancji winno zawierać oświadczenie, iż: 1) Wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie lub b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub; 2) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, którego oferta została wybrana lub; 3) Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, z późn.zm.) (dalej Ustawa), z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1 Ustawy, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy, c​ o spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej.”. 21 marca 2025 r. odbyto wizję lokalną z udziałem w szczególności przystępującego i​ odwołującego (fakt niesporny, odwołujący przyznał w odwołaniu dopuszczenie przystępującego do wizji lokalnej). Zamawiający do odpowiedzi na odwołanie załączył korespondencję mailową odnośnie zgłoszenia przez przystępującego obecności osób n​ a wizji lokalnej 21 marca 2025 r.: M.B., T.U. i M.W.. Pismem z 17 kwietnia 2025 r. zamawiający wezwał przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Do pisma z 23 kwietnia 2025 r. (podpisanego 24 kwietnia 2025 r.) przystępujący załączył w szczególności: 1)Wykaz robót z 24 kwietnia 2025 r., w którym oświadczył, że „(…) Wykonawca zrealizował nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat (okres 5 lat liczy się wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy ​– w tym okresie, następujące roboty budowlane:” i podał robotę budowlaną: „Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną ​i zagospodarowaniem terenu”, wartość brutto podał: „11.531.250,00 zł. brutto”, datę wykonania, początek podał: „29.05.2023”, zakończenie podał: „20.12.2024”, miejsce wykonania podał: „Cieplice”, podmiot na rzecz którego wykonano roboty podał: „DSJ Development Sp. z o.o. Sp. k.”; 2)referencje z 11 kwietnia 2025 r. wystawione przez KSJ Development sp. z o.o. sp. k. ​o treści: „KSJ Development sp. z o.o. sp. k. zaświadcza, że firma T1 C Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Ibn Siny Awicenny 14 zrealizowała od 29.05.2023r. do 20.12.2024r. zadanie inwestycyjne polegające na budowie budynku mieszkalnego wielorodzinnego wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu w Cieplicach pn. Osiedle Piastowskie – budynek D Charakterystyka obiektu: Budynek mieszkalny wielorodzinny 1-klatkowy, czterokondygnacyjny wykonany ​w technologii tradycyjnej – murowej ze stropami prefabrykowanymi oraz garażem podziemnym (…) W ramach zadania inwestycyjnego wykonano: (…) - drogi parkingi i chodniki wraz z zielenią (…) Wartość robót: 9.375.000,00 zł. netto Zlecone prace zostały wykonane z należytą starannością, zgodnie ze sztuką budowlaną w pełni profesjonalnie i w wyznaczonych harmonogramem terminach. Stały dozór techniczny, doświadczona kadra, potencjał techniczny i organizacyjny oraz umiejętności pracowników zapewnił dobrą organizację pracy, gwarantując wysoki poziom wykonania. Firma T1 C Sp. z o.o. jest solidną firmą, gwarantującą jakość powierzonych robót i godną polecenia.”. Pismem z 19 maja 2025 r. zamawiający zawiadomił o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a także o ofertach odrzuconych, w szczególności odwołującego: „Zamawiający, tj. Gmina Police na podstawie art. 253 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych informuje, iż w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego n​ a zadanie pn.: „Przebudowa budynku oświatowego na potrzeby Urzędu Miejskiego ​ Policach”, numer postępowania: TI.272.4.2025, odrzucono: w 1. ofertę nr 2 Wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane „DOM” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Wielecka 9, 72-010 Police. Oferta wykonawcy podlega odrzuceniu n​ a podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 Prawo zamówień publicznych. Przedstawiona przez Wykonawcę gwarancja wadialna nie spełniała wymagań Zamawiającego, bowiem nie została wystawiona w związku z okolicznościami wskazanymi w art. 98 ust. 6 PZP. (…)”. Pismem z 22 maja 2025 r. (podpisane 23 maja 2025 r.) odwołujący poinformował zamawiającego: „W związku z prowadzonym przez Zamawiającego ww. postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, określonymi przez Zamawiającego warunkami udziału w tym przetargu i wydanym przez Zamawiającego w dniu 19 maja 2025 r. rozstrzygnięciem ​ przedmiocie uznania za najkorzystniejszą oferty złożonej przez firmę T1C Spółka w z​ ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu (dalej: „T1C” lub „Wykonawca”), kierując się tym, iż tego rodzaju postępowania o udzielenie zamówień publicznych powinny odbywać się z poszanowaniem prawa udzielania zamówień publicznych, warunków przetargu określonych przez Zamawiającego w Ogłoszeniu i zasadami uczciwej konkurencji, czuję się w obowiązku poinformować o stwierdzonych przez nas okolicznościach, które w moim przekonaniu dają podstawy do przyjęcia, że informacje, na których Zamawiający uznał, iż ww. Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu a tym samym informacje na których Zamawiający oparł swoją decyzję o zasadności uznania oferty firmy T1C za zgodną z warunkami postępowania i najkorzystniejszą są niezgodne z prawdą i że doszło w tym zakresie do wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Zamawiający w dokumentacji przetargowej określił, że warunkiem koniecznym udziału w nim jest wykazanie przez podmiot składający ofertę, że w okresie ostatnich 5 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) wykonał co najmniej: a). 1 robotę budowlaną polegającą na budowie1 lub przebudowie2 budynku użyteczności publicznej o wartości co najmniej 3.000.000 zł brutto (słownie: trzy miliony złotych 00/100) każda (przy czym przez jedną robotę budowlaną rozumieć należy roboty wykonane na podstawie jednej umowy), lub b). 1 robotę budowlaną polegającą na budowie1 lub przebudowie2 budynku mieszkalnego o wartości co najmniej 6.000.000 zł brutto (słownie: sześć milionów złotych 00/100) każda (przy czym przez jedną robotę budowlaną rozumieć należy roboty wykonane na podstawie jednej umowy). Dla wykazania spełnienia ww. warunku, firma T1C w przedłożonych Zamawiającemu w toku postępowania dokumentach wskazywała, że spełnia ten warunek albowiem wykonała ​ okresie od 29.05.2023 r. do 20.12.2024 r., na rzecz firmy KSJ Development sp. z o.o. sp. k. w Jeleniej Górze, budowę w budynku mieszkalnego wielorodzinnego wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu w Cieplicach pn. Osiedle Piastowskie – budynek D, których to zakres prac, terminy realizacji i wartość określały załączone przez tę firmę do Wykazu robót Referencje z dnia 11.04.2025 r. wystawione przez firmę KSJ Development sp. z o.o. sp. k. w Jeleniej Górze. Jak wynika z dokumentacji przedmiotowego postępowania, w oparciu o te informacje Zamawiający uznał, że firma T1C spełniła warunek określony przez Zamawiającego i tym, samym, że firma ta nie podlega wykluczeniu i że możliwe jest wybranie oferty tej firmy. Potwierdza to Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 19.05.2025 r., gdzie podano, że ww. Wykonawca nie podlega wykluczeniu, a jego oferta nie podlegała odrzuceniu. Oferta Wykonawcy jest ofertą najkorzystniejszą i uzyskała najwyższą liczbę punktów zgodnie z kryteriami oceny ofert. Należy zatem wskazać, że podawane przez firmę T1C w toku niniejszego postepowania informacje w ww. zakresie pozostają w wyraźnej i istotnej sprzeczności z informacjami, a​ nawet fotografiami, zamieszczonymi na oficjalnej stronie internetowej firmy KSJ Development sp. z o.o. sp. k. w Jeleniej Górze czyli podmiotu, dla którego firma T1C - miała wykonać wskazywaną robotę budowlaną w okresie od 29.05.2023 r. do 20.12.2024 r. - https://www.ksjdevelopment.pl/oferta_sobieszowska_D2.html (Wydruki zdjęć tej strony – ​ załączeniu niniejszego pisma). w W szczególności na ww. stronie internetowej KSJ Development sp. z o.o. sp. k. w Jeleniej Górze w zakładce dotyczącej budynku D, na wykonanie którego powołuje się w niniejszym postępowaniu firma T1C zamieszczone są, opatrzone konkretnymi datami dziennymi (!), fotografie przedstawiające postęp prac dotyczących ww. zadania, z których to ewidentnie wynika, że jeszcze w lutym 2025 r. (fotografie z dnia 23.02.2025 r.) ww. budynek był jeszcze ewidentnie w trakcie budowy (o czym świadczą chociażby, choć nie wyłącznie – pracujący dźwig przy tym budynku, stan wizualny placu budowy, brak chodników czy tym bardziej zieleni) i jasnym jest, że nie jest możliwe, by na dzień 20.12.2024 r. wykonane były prace wskazywane przez firmę T1C w przedkładanych Zamawiającemu dokumentach (zwłaszcza ​ przedłożonych Referencjach). w Z poczynionych przez nas dodatkowych ustaleń wynika nadto, że dopiero kilka dni temu, ​ maju 2025 r., nadzór budowlany dokonał czynności odbiorowych tego obiektu zezwalających na jego użytkowanie, a co w dodatkowo przemawia za tym, że ani w lutym 2​ 025 r. ani tym bardziej w grudniu 2024 r. nie były jeszcze wykonane prace wskazywane ​ przedkładanych Zamawiającemu w toku niniejszego postępowania przez firmę T1C dokumentach. w Powyższe daje zatem uzasadnione podstawy by przyjąć, że przedłożone w toku niniejszego postępowania Zamawiającemu przez firmę T1C dokumenty dotyczące zasadniczego d​ la udziału w tym przetargu wymogu, warunkującego możliwość wybrania oferty złożonej przez tę firmę nie odpowiadają prawdzie. Rodzaj i charakter danych, o których mowa, a przy tym charakter dokumentów, w jakim owe informacje zostały zamieszczone (wykaz robót sporządzony dla potrzeb tego postępowania, a nadto referencje, które – jak wiadomo – służą właśnie temu by udostępniać je podmiotom trzecim dla potwierdzenia zaistnienie opisanych ​ nich informacji), jak też fakt, iż owe dokumenty (w tym referencje wystawione przez firmę KSJ Development sp. z o.o. w sp. k. w Jeleniej Górze a dotyczące firmy T1C) zostały przekazane Zamawiającemu nie przez wystawcę tych referencji, lecz przez firmę T1C świadczą o tym, i​ ż podanie tych informacji nie było wynikiem omyłki. Dodać można, że na stronie internetowej ww. firmy KSJ Development sp. z o.o. sp. k. dostępne są także (odrębnie) zdjęcia dotyczące budowy wcześniej realizowanego na tym osiedlu budynku - budynku C, z których to zdjęć wynika, że budynek C był gotowy już w maju 2024 r. (https://www.ksjdevelopment.pl/oferta_sobieszowska_C0.html), a co wyklucza, b​ y w przedkładanych przez T1C Zamawiającemu mogło dojść jedynie do oczywistej omyłki np. w zakresie oznaczenia numeru budynku w referencjach z dnia 11.04.2025 r. (i tym samym, by miało chodzić o realizację innego, wcześniej ukończonego budynku – C, a nie D). Ww. okoliczności mają istotne znaczenie w niniejszym postępowaniu nie tylko z uwagi na fakt, iż oferenci nie mogą podawać nieprawdziwych informacji ubiegając się o zamówienie a​ zwłaszcza gdy chodzi o w istocie zasadniczy z perspektywy przetargu warunek posiadanego doświadczenia, którego niewykazanie stanowi podstawę dla wykluczenia oferenta z​ postępowania, ale również z tego względu, że Zamawiający w treści Ogłoszenia i SW Z przewidział stosowanie w niniejszym postepowaniu art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, a więc przewidział, że wykluczy Wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć́ istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych, a nadto przewidział zastosowanie w niniejszym postepowaniu art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, a więc przewidział, że wykluczy Wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć́ istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. I jakkolwiek Zamawiający dokonał już oceny ofert i uznał Wykonawcę T1C za podmiot spełniający warunki udziału w niniejszym postępowaniu, to jednak należy mieć na względzie, że zgodnie z treścią art. 110 ust. 1 ustawy PZP, Wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. W moim przekonaniu w oparciu o przedstawione informacje, istnieją uzasadnione podstawy by przyjąć, że w przypadku wykonawcy T1C ziściły się przesłanki uzasadniające wykluczenie tego oferenta z postępowania i w konsekwencji do odrzucenia jego oferty, co Zamawiający – nawet na obecnym etapie, na którym nie doszło jeszcze do podpisania umowy – może i​ powinien uczynić. Z całą zaś pewnością Zamawiający – działając w trosce o dobro prowadzonego postępowania, warunki przetargu i realizację celów ustawy o udzielaniu zamówień publicznych - nie powinien zignorować tych informacji.”. Pismem z 27 maja 2025 r. zamawiający zwrócił się do przystępującego: „W związku z prowadzonym przez Gminę Police postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przebudowa budynku oświatowego na potrzeby Urzędu Miejskiego ​ Policach (Nr TI.272.4.2025) prowadzonym w trybie art. 275 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień w publicznych Ustawa z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), informujemy, że po dokonaniu wyboru Państwa oferty jako najkorzystniejszej, wpłynęła do nas informacja od innego uczestnika postępowania, kwestionująca prawdziwość i wiarygodność referencji przedłożonych przez Państwa w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. W związku z powyższym, działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP, wzywamy Wykonawcę do: 1.Złożenia wyjaśnień dotyczących okresu i należytego wykonania robót wskazanych ​ referencjach wystawionych przez KSJ Development sp. z o.o. sp. k. w Jeleniej Górze, w ​ szczególności w zakresie terminów ukończenia inwestycji. w 2.Ustalenia, czy podmiot, który wystawił referencje, potwierdza zawarte w nich informacje. Zwracamy uwagę, że brak odpowiedzi lub niewystarczające wyjaśnienia mogą skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP, tj. niespełnienie warunków udziału w postępowaniu. Prosimy o przesłanie odpowiedzi w terminie do 30 maja 2025r. W przypadku pytań pozostajemy do dyspozycji.”. Pismem z 30 maja 2025 roku przystępujący złożył wyjaśnienia: „(…) działając w imieniu T1 C sp. z o.o., w odpowiedzi na wezwanie z dnia 27 maja 2025r., ​ związku z postępowaniem pn. „Przebudowa budynku oświatowego na potrzeby Urzędu Miejskiego w Policach”, w uprzejmie wyjaśniamy, co następuje: Przedłożona przez nas referencja, wystawiona przez KSJ Development sp. z o.o. sp. k., potwierdza spełnienie wszystkich elementów warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, określonego w dokumentacji zamówienia. 1. Spełnienie warunku doświadczenia: Zgodnie z treścią przedłożonej referencji: 1) Rodzaj robót: T1 C sp. z o.o. wykonała roboty budowlane polegające na budowie budynku mieszkalnego wielorodzinnego. 2) Zakres umowy: Roboty zostały wykonane na podstawie jednej umowy, co wprost odpowiada definicji „jednej roboty budowlanej” przyjętej przez Zamawiającego. 3) Wartość robót: wyniosła 9.375.000,00 zł netto, a więc znacząco przewyższa próg (lit. b) warunku udziału) określony w SWZ. 4) Okres realizacji: od 29.05.2023 r. do 20.12.2024 r., tj. w pełni mieści się w wymaganym 5​ -letnim okresie liczonym wstecz od dnia składania ofert. 5) Ocena realizacji: Referencja jednoznacznie wskazuje, że roboty zostały wykonane z​ należytą starannością, terminowo, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej, co potwierdza ich należyte wykonanie. 2. Referencja jako środek dowodowy: Referencja jest pisemnym oświadczeniem inwestora (KSJ Development sp. z o.o. sp. k.) i​ zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy PZP w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia ws. Podmiotowych środków dowodowych, stanowi uznany, wystarczający i wiarygodny środek dowodowy potwierdzający spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Referencja została złożona zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych ​oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415), który stanowi, że: „Na potwierdzenie spełniania warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może żądać […] wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie 5 lat […] wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji od podmiotu, na rzecz którego roboty zostały wykonane.” Złożona przez nas referencja zawiera wszystkie wymagane ustawowo elementy, tj.: rodzaj, miejsce, zakres i wartość robót, daty rozpoczęcia i zakończenia realizacji, jednoznaczne potwierdzenie należytego wykonania robót przez inwestora. Tym samym dokument ten w pełni spełnia formalne i merytoryczne wymogi stawiane przez ww. rozporządzenie i ustawę PZP, i jako taki nie może być kwestionowany bez naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz przejrzystości postępowania. 3. Brak dodatkowych wymagań w SWZ: Zamawiający zastosował formułę oceny warunku doświadczenia opartą na zasadzie „spełnia / nie spełnia”. SW Z nie przewiduje konieczności przedkładania decyzji o pozwoleniu n​ a użytkowanie, ani dokumentów potwierdzających formalne zakończenie inwestycji (np. zawiadomienie o zakończeniu robót budowlanych). W konsekwencji, wymaganie takich dokumentów na etapie oceny spełnienia warunku stanowiłoby niedopuszczalne rozszerzenie treści SW Z, naruszające zasady równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania (art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP). 4. Podsumowanie: Przedłożona referencja jednoznacznie potwierdza, że: 1) T1 C sp. z o.o. zrealizowała roboty budowlane na podstawie jednej umowy, 2) roboty dotyczyły budynku mieszkalnego, 3) wartość robót znacznie przekraczała wymagane 6.000.000 zł brutto, 4) inwestycja została zakończona w terminie i wykonana należycie. Tym samym T1 C sp. z o.o. w sposób pełny i niebudzący wątpliwości spełniła warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Przypominamy, że w przypadku jakichkolwiek wątpliwości Zamawiający działając n​ a podstawie art. 128 ust. 4 PZP może w każdym czasie dokonać weryfikacji podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art. 126 ust. 1 oraz art. 127 PZP i wystąpić d​ o wykonawcy lub innych podmiotów o udzielenie wyjaśnień dotyczących tych środków, oznacza to, że Zamawiający może bezpośrednio skontaktować się z podmiotem wystawiającym referencję, aby potwierdzić jej treść i rzetelność. Pozostajemy do dyspozycji ​ razie potrzeby udzielenia dodatkowych informacji.”. w Pismem z 27 maja 2025 r. zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie do KSJ Development Sp. z o.o. sp. k., ul. Sobieskiego 23, 58-500 Jelenia Góra: „W związku z prowadzonym przez Gminę Police postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego pn. Przebudowa budynku oświatowego na potrzeby Urzędu Miejskiego ​ Policach (Nr TI.272.4.2025), prowadzonym w trybie art. 275 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo w zamówień publicznych Ustawa z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) zwracamy się z uprzejmą prośbą o potwierdzenie treści referencji wystawionych w dniu 11 kwietnia 2024 roku dla wykonawcy T1C Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu, dotyczących realizacji zadania: budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną i​ zagospodarowaniem terenu w Cieplicach pn. Osiedle Piastowskie - budynek D. W związku z wpłynięciem informacji od innego uczestnika postępowania, kwestionujących wiarygodność przedstawionych referencji, prosimy o: 1.Potwierdzenie, że wskazane prace zostały faktycznie wykonane przez ww. wykonawcę; 2.Wskazanie zakresu rzeczowego zrealizowanych prac, w tym potwierdzenie, ż​ e odpowiadały one wymaganiom określonym w referencjach; 3.Informację o terminie realizacji, 4.Potwierdzenie, że roboty zostały wykonane należycie. Zależy nam na możliwie pilnym uzyskaniu odpowiedzi, w związku z ustawowymi terminami przewidzianymi dla dalszych czynności w postępowaniu. Uprzejmie prosimy o przesłanie i​ nformacji zwrotnej do dnia 30 maja 2025r. drogą elektroniczną na adres: k. W przypadku pytań pozostajemy do dyspozycji.”. Zamawiający nie uzyskał wyjaśnień od KSJ Development Sp. z o.o. sp. k.. Na podstawie ustawy Pzp: 1)art. 98 ust. 6: „6. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli: 1) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej; 2) wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 3 ) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana.”; 2)art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10: „1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego ​w postępowaniu o udzielenie zamówienia.”; 3)art. 110 ust. 1: „1. Wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia.”; 4)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b i pkt 14: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub 14) wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3;”. Na podstawie art. 65 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. ​z 2024 r. poz. 1061, z późn. zm.): „§ 1. Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.”. Odnosząc się do wyżej wymienionych podlegających rozpoznaniu zarzutów w punkcie 1, 2, 3 i 4 odwołania, w ocenie izby zarzuty nie potwierdziły się. W pierwszej kolejności izba odnosi się do zarzutu 4 odwołania, dotyczącego czynności odrzucenia oferty odwołującego z powodu niezłożenia gwarancji wadialnej zgodnie z​ wymaganiami SWZ. Odwołujący podał na stronie 15 uzasadnienia odwołania, że w gwarancji wadialnej zapisano, że roszczenie o wypłatę powstaje, gdy: 1) wykonawca odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie, 2) wykonawca nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, 3) wykonawca przedstawił w ofercie dane nieprawdziwe, ​4) wykonawca wycofał lub zmienił swoją ofertę po upływie terminu składania ofert, 5) zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. Z treści powołanego wyżej postanowienia gwarancji odwołujący wywodził, że choć nie powiela dosłownie brzmienia art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, to jednak analiza zapisów gwarancji prowadzi do wniosku, że faktycznie umożliwia ona zaspokojenie się z niej zamawiającemu ​ szerszym zakresie aniżeli wymagał tego zamawiający, ponieważ z zapisów przedłożonej gwarancji (w której nie w ograniczono możliwości skorzystania z niej jedynie do sytuacji, ​ których doszło już do wyboru oferty wykonawcy) wynika, że zamawiający może uzyskać kwotę wadium (skorzystać z w gwarancji wadialnej), nie tylko w przypadkach gdy doszło już d​ o wybrania oferty wykonawcy, ale faktycznie w każdym przypadku, „gdy zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy” czy też wykonawca odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie, nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, przedstawił w ofercie dane nieprawdziwe, c​ zy też wycofał lub zmienił swoją ofertę po upływie terminu składania ofert. Dalej odwołujący wywodził, że choć zapis gwarancji nie jest powtórzeniem zapisu z​ art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, to jednak analiza treści gwarancji wprost (a tym bardziej przy zastosowaniu art. 65 § 1 kc) wskazuje, że okoliczność ta nie skutkuje tym, iż zamawiający nie ma możliwości skorzystania z niej w przypadkach, o których mowa w art. 98 ust. 6 pkt ustawy Pzp, ale przeciwne – ma on faktycznie możliwość skorzystania z wadium zarówno ​ sytuacjach, o których mowa w tym przepisie ustawy, jak i w każdym przypadku, gdy w z​ powodu wykonawcy (choćby jeszcze jego oferta nie została wybrana) nie dojdzie d​ o zawarcia umowy. Odwołujący zauważył, że spowodowany postawą wykonawcy brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej wynikający n​ p. z tego, że nie złożył on wymaganych dokumentów, oświadczeń czy nie wyraził zgody n​ a poprawienie omyłki, jest także sytuacją, gdy zawarcie umowy stało się niemożliwe z​ przyczyn leżących po stronie wykonawcy i uzasadnia skorzystanie z gwarancji wadialnej, ​ której to w tym zakresie nie wprowadzono (w odróżnieniu od art. 98 ust. 6 pkt 3 ustawy Pzp) zastrzeżenia wykonawcy, w „którego oferta została wybrana”. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w szczególności wskazał, że wbrew twierdzeniom odwołującego, przedłożona gwarancja wadialna nie zapewnia zamawiającemu możliwości skorzystania z niej w szerszym zakresie niż wynikający z art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, nie zapewnia ona również możliwości skorzystania w zakresie wymaganym przez zamawiającego, ponieważ pkt 5 spornej gwarancji wadialnej zasadniczo jest powieleniem treści art. 98 ust. 6, a pominięta w treści gwarancji treść przepisu, na podstawie którego zamawiający może żądać od wykonawców oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych, a także braku podstaw do wykluczenia, stanowi jeden z fundamentów dokumentu gwarancji. Dalej zamawiający podał, że brak tej treści lub klauzula o odmiennej treści, niereferująca do właściwych przepisów ustawy Pzp stoi w opozycji do istoty samego wadium jako zabezpieczenia roszczeń zamawiającego, a zamawiający nie może domniemywać treści postanowień gwarancji. W ocenie izby nie ulega wątpliwości, że z treści złożonej przez odwołującego gwarancji wadialnej nie wynika wprost, że zabezpiecza ona wszystkie przypadki wymienione w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, a więc sporny, wymieniony w pkt 1 art. 98 ust. 6 ustawy Pzp – jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z​ przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Izba ustaliła, że w ofertach innych wykonawców złożono gwarancje wadialne, w tym wystawione przez tego samego gwaranta: Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji „WARTA” S.A. z siedziba w Warszawie (00-843), przy rondzie I. Daszyńskiego 1, a w każdej z nich powołano wprost przypadek jak w art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp obok tych, które zostały wskazane w gwarancji odwołującego. W ocenie izby odwołujący nie udowodnił, że gwarancja wadialna, którą załączył ​ raz z aneksami do umowy, spełnia wymagania SW Z, w zakresie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp, to jest, że gwarant w mimo niewyspecyfikowania wprost w gwarancji przypadku z pkt 1 a​ rt. 98 ust. 6 ustawy Pzp uwzględnił ten przypadek w pkt 5 gwarancji wadialnej - gdy „​ 5) zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy”. W ocenie izby należy wziąć pod uwagę, że zamawiający zaspokaja swoje roszczenie z gwarancji na podstawie przepisów ustawy Pzp (art. 98 ust. 6 ustawy Pzp), nie w zakresie szerszym, zaś możliwość zawarcia umowy z wykonawcą w postępowaniu o udzielenie zamówienia dotyczy wykonawcy, który spełnia warunki zamówienia i jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, ale z jakichś względów nie decyduje się on na zawarcie umowy. Przypadek, określony w art. 98 ust. 6 pkt 3 ustawy Pzp, gdy zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy dotyczy takiej sytuacji „3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana”). Tymczasem odwołujący w odwołaniu chciałby rozumieć, że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy ​ kontekście uchylania się przez wykonawcę od złożenia dokumentów na wezwanie zamawiającego na etapie, gdy nie w dokonano jeszcze wyboru najkorzystniejszej oferty, a zatem nie ma jeszcze mowy o możliwości zawarcia umowy i tym samym przypadku, gdy zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Ponadto należy zauważyć, że w SW Z zamawiający żądał w pkt 9 w ppkt 9.4.-9.6. aby gwarancja obejmowała zobowiązanie gwaranta do wypłaty zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Dalej izba zauważa, ż​ e to wykonawca uzgadnia z gwarantem treść gwarancji i powinien uzgodnić takie sformułowanie zobowiązania gwaranta z tytułu gwarancji aby nie budziło wątpliwości co do spełniania wymagań zamawiającego, określonych w SWZ. Odwołujący zdaniem izby nie dołożył należytej staranności aby treść zobowiązania gwaranta nie budziła wątpliwości i spełniała wymagania zamawiającego. Zamawiający nie ma pewności, że gwarant w każdym przypadku, wymienionym ​ art. 98 ust. 6 ustawy Pzp dokona stosownej zapłaty biorąc pod uwagę aktualną treść zobowiązania gwaranta. w Odwołujący nie złożył dowodu (oświadczenia gwaranta) co do zobowiązania g​ waranta w gwarancji w zakresie objęcia nim także przypadku z pkt 1 art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, a przedstawił jedynie własną wykładnię postanowienia gwarancji co do uwzględnienia ​ treści zobowiązania wszystkich przypadków wymienionych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, w ​ tym w pkt 1. w Z tego powodu izba oddaliła zarzut nr 4 odwołania. Odnosząc się do zarzutów 1 i 2 odwołania, izba wskazuje, że odwołujący na stronie 1​ 1 uzasadnienia odwołania zarzucił, że podawane przez spółkę T1C w toku postępowania o​ udzielenie zamówienia informacje w zakresie wykazu robót i referencji pozostają ​ sprzeczności z informacjami, a nawet fotografiami, zamieszczonymi na oficjalnej stronie internetowej KSJ w Development sp. z o.o. sp. k. w Jeleniej Górze, podmiotu, dla którego spółka T1C miała wykonać robotę budowlaną w okresie od 29 maja 2023 r. do 20 grudnia 2024 r. - https://www.ksjdevelopment.pl/oferta_sobieszowska_D2.html (Wydruki zrzutów i fotografii tej strony – w załączeniu do odwołania, Dowód: - wydruki zrzutów strony internetowej https://www.ksjdevelopment.pl/oferta_sobieszowska_D2.html i​ zamieszczonych na niej fotografii). Odwołujący dalej podniósł, że z dodatkowych ustaleń odwołującego wynika, że dopiero kilka dni temu, w maju 2025 r., nadzór budowlany dokonał czynności odbiorowych tego obiektu zezwalających na jego użytkowanie, co dodatkowo przemawia za tym, że ani w lutym 2​ 025 r., ani tym bardziej w grudniu 2024 r. nie były jeszcze wykonane prace wskazywane ​ przedkładanych zamawiającemu przez firmę T1C sp. z o.o. dokumentach i przedłożone przez wykonawcę T1C w dokumenty nie odpowiadają prawdzie. Na rozprawie 11 lipca 2025 r. odwołujący złożył dowód – decyzję nr 19/25 z 26 maja 2025 r. o pozwoleniu na użytkowanie budynku mieszkalnego wielorodzinnego „D” ​ raz z infrastrukturą techniczną przy ul. Św. Jadwigi Śląskiej 6 w Jeleniej Górze, na terenie działki nr 24/4 (obręb 0005, w AM-1), która potwierdza oddanie do użytkowania budynku w maju 2​ 025 r. Jednakże jak zauważył przystępujący na rozprawie, czemu nie zaprzeczył odwołujący, fakt uzyskania pozwolenia na użytkowanie zależy od podjęcia czynności przez inwestora, zatem w ocenie izby data uzyskania pozwolenia na użytkowanie nie stanowi dowodu n​ a realizację referencyjnego zamówienia po terminie. Przystępujący załączył do pisma procesowego z 27 czerwca 2025 r. dowód – oświadczenie KSJ Development Sp. z o.o. z 23 czerwca 2025 r., w którym podmiot ten potwierdził, że referencja wystawiona 11 kwietnia 2025 r. na rzecz T1C sp. z o.o. dotycząca realizacji robót budowlanych w ramach inwestycji pn. „Osiedle Piastowskie – budynek D” w Jeleniej Górze – jest w pełni zgodna ze stanem faktycznym i została sporządzona na podstawie rzeczywistych danych o wykonanych robotach, T1C sp. z o.o. wykonała roboty budowlane o wartości i zakresie wskazanym w tej referencji, a zakres ten został odebrany i uznany za wykonany należycie w terminie, o którym mowa w referencji, n​ a dzień 20 grudnia 2024 r. T1C sp. z o.o. zrealizowała roboty budowlane w zakresie objętym umową z KSJ Development zgodnie z zakresem opisanym w referencji, nie zachodzą jakiekolwiek okoliczności, które mogłyby podważać prawdziwość danych zawartych ​ wystawionej referencji, została ona sporządzona z należytą starannością i w pełnym przekonaniu o rzetelności w wykonania przedmiotowych prac przez T1C sp. z o.o., oświadczenie złożono w celu jednoznacznego potwierdzenia prawidłowości danych zawartych w referencji i​ wykluczenia jakichkolwiek wątpliwości co do ich zgodności ze stanem faktycznym. Odwołujący w odwołaniu zarzucił także, że skierował do zamawiającego pismo z​ informacjami i dowodami 23 maja 2025 r., do chwili wniesienia niniejszego odwołania odwołujący nie otrzymał informacji o tym, by zamawiający zmienił swoje rozstrzygnięcia z​ 19 maja 2025 r., w szczególności by dokonał wykluczenia wykonawcy T1C z postępowania i odrzucenia oferty tego wykonawcy, co powoduje, że uzasadnione są nie tylko zarzuty dotyczące wprowadzenia w błąd przez wykonawcę T1C zamawiającego mające istotny wpływ na decyzje podejmowanie przez zamawiającego w postępowaniu (jako że skutkowały wyborem oferty T1C), ale również uzasadnia zarzuty zaniechania przez zamawiającego unieważnienia dokonanej czynności wyboru oferty T1C, jak i zaniechania wykluczenia tego podmiotu z postępowania i zaniechania odrzucenia złożonej przez niego oferty (​ Dowód: a) wydruki zrzutów strony internetowej https://www.ksjdevelopment.pl/oferta_sobieszowska_D2.html i zamieszczonych na niej fotografii b) pisma z dnia 23.05.2025 r. wysłanego przez Odwołującego się d​ o Zamawiającego). W ocenie izby kluczowe w sprawie są treść warunku zamówienia (budowa lub przebudowa budynku użyteczności publicznej lub budynku mieszkalnego – pkt 6 ppkt 6.1.4) 4.1. SW Z), i treść § 9 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów l​ ub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415, z późn. zm.), a więc żądane przez zamawiającego i złożone przez przystępującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia dokumenty na potwierdzenie spełniania warunku udziału ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia (wykaz robót i referencje). w Zamawiający nie może poszukiwać innych dokumentów niż wymagane w SWZ n​ a potwierdzenie warunków zamówienia, a także na potwierdzenie faktów wykraczających poza opisany warunek zamówienia. Zamawiający dysponował wykazem robót i referencjami, złożonymi przez przystępującego. Treść tych dokumentów nie budziła wątpliwości zamawiającego, z tych względów zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia przystępującego i odrzucenia jego oferty. Odwołujący powołał się w odwołaniu na informacje podane na stronie internetowej, z​ których miało wynikać niewykonanie chodników i zieleńców, wskazywał na niezgodności terminowe wykonania zamówienia, wynikające z oddania do użytkowania obiektu referencyjnego, poinformowanie o tym zamawiającego pismem z 23 maja 2025 r., jednakże nie udowodnił, że w SW Z był postawiony w warunku zamówienia wymóg co do wykonania (zakończenia) roboty budowlanej rozumianego jako oddanie do użytkowania, ani także, ż​ e zamawiający wymagał w warunku zamówienia wykonania chodników i zieleńców. Przystępujący wskazał na rozprawie na charakter marketingowy publikacji na stronie internetowej, stanowiących dowód odwołującego, i wątpliwości odnośnie dat (znaczenia dat) tam opublikowanych. Wszelkie wątpliwości, niejasności sformułowań postanowień SWZ poczytuje się n​ a korzyść wykonawców, biorąc pod uwagę literalną treść jej postanowień, a zatem w ocenie izby wobec braku określenia w warunku zamówienia pojęcia wykonania (zakończenia) roboty budowlanej jako do oddania obiektu do użytkowania, a także wykonania chodników i zieleńców zarzut odwołania w tym zakresie nie był trafiony. Ponadto izba dostrzega niekonsekwencję odwołującego, który na dowód niespełniania warunku udziału w postępowaniu powołuje zdjęcia ze strony internetowej inwestora referencyjnego zamówienia, uznając je za wiarygodne, a neguje referencje wystawione przez tego inwestora i odmawia im wiarygodności. W ocenie izby odwołujący nie udowodnił braku autentyczności referencji (wystawienia przez inwestora), tego, że wykaz robót wraz z referencjami nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez przystępującego. Na rozprawie odwołujący podnosił, że do referencji nie dołączono dowodów na ich potwierdzenie, a sam odwołujący przy swojej ofercie takie dowody składa. Odwołujący nie powołał przepisów prawa, zobowiązujących wykonawców do składania wraz z wykazem robót i referencjami także dowodów potwierdzających ich treść. Ponadto izba wzięła pod uwagę, że przystępujący przy piśmie procesowym ​ postępowaniu odwoławczym złożył jako dowód oświadczenie inwestora z 23 czerwca w 2​ 025 r., potwierdzające prawidłowość wystawionych referencji. Odnosząc się do zarzutu 3, w ocenie izby odwołujący nie udowodnił zarzutu odwołania, to jest nieodbycia wizji lokalnej, choć powołał się na przepis nakazujący odrzucenie oferty jeżeli została złożona bez odbycia wizji lokalnej. Sam odwołujący odbyciu wizji lokalnej przez przystępującego nie zaprzeczał, a przeciwnie – potwierdził odbycie przez przystępującego wizji lokalnej, stawiając zarzut dopuszczenia przystępującego do wizji lokalnej mimo jego zdaniem, braku wymaganego ubrania roboczego i wyposażenia BHP (strona 13 i 14 uzasadnienia odwołania). Z tego względu zarzut w ocenie izby nie był trafny. Biorąc pod uwagę, że zarzuty odwołującego jeśli chodzi o nieuczestniczenie przystępującego w wizji lokalnej, niespełnianie przez niego warunku udziału w postępowaniu nie potwierdziły się, to również zarzuty wynikowe zaniechania wykluczenia przystępującego z​ postępowania, zaniechania odrzucenia jego oferty, jak i wyboru oferty przystępującego, również się nie potwierdziły, co nie wymaga w ocenie izby szerszego uzasadnienia. Izba związana jest przy orzekaniu zarzutami odwołania, przez co rozumie się także przytoczone fakty w odwołaniu, i nie orzeka w zakresie wykraczającym poza te zarzuty (​ art. 555 ustawy Pzp). W tym stanie rzeczy, izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. ). Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w kwocie 10 000,00 zł, a także wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3600 zł. Wobec oddalenia odwołania ​ w całości, koszty ponosi odwołujący. W związku z tym, że zamawiający wniósł ​ o zasądzenie uzasadnionych kosztów strony postępowania odwoławczego i złożył fakturę ​ w załączeniu do odpowiedzi na odwołanie, izba zasądziła takie koszty w kwocie 3600,00 zł ​ na rzecz zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………….… …

…Sygn. akt: KIO 1323/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 12 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników w dniu 12 maja 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe S.A. z siedzibą w Dębicy w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Podkarpackie - Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Rzeszowie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 1323/25 wykonawcy Przedsiębiorstwa Robót Drogowych i Mostowych sp. z o.o. z siedzibą w Sanoku postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Publicznych na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwa Drogowo – Mostowego S.A. z siedzibą w Dębicy kwoty 9 000 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90 % uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący…………………. Sygn. akt: KIO 1323/25 Uzasadnie nie Zamawiający: Województwo Podkarpackie - Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Rzeszowie wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego pod nazwą: „Modernizacja drogi wojewódzkiej nr 892 od skrzyżowania z DW897 do granicy państwa” w ramach zadania „Łączymy Pogranicze” (nr ref.: PZDW/WZP/3052/243/WTR/3/2024). Przedmiotowe zamówienie zostało opublikowane w dniu 27 listopada 2024 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem ogłoszenia: pod nr. 2024/BZP 00619182/01. Informację stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania, to jest o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa Robót Drogowych i Mostowych sp. z o.o. z siedzibą w Sanoku Odwołujący: Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe S.A. z siedzibą w Dębicy powziął w dniu 2 kwietnia 2025 r. Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 7 kwietnia 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od następujących czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: (1) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych sp. z o.o. z siedzibą w Sanoku („PRDiM”, „Wykonawca”), pomimo że wykonawca ten: wniósł wadium w sposób nieprawidłowy oraz nie wykazał, że cena Jego oferty nie jest rażąco niska; (2) dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, za którą uznana została ta złożona przez wykonawcę PRDiM. Zamawiający zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej ustawą Pzp tj.: (1) art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w zw. z art. 98 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PRDiM, pomimo tego, że Wykonawca wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, tj. przedłożył dokumenty wadialny (gwarancję ubezpieczeniową), który posiada rażące (dyskwalifikujące ten dokument) błędy oraz nie chroni interesów Zamawiającego, w tym przede wszystkim nie zabezpiecza oferty PRDiM na wypadek zaistnienia przesłanek zatrzymania wadium wymienionych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp; (2) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PRDiM, pomimo iż istotne części składowe oferty tego wykonawcy są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i niewystarczające do jego wykonania, co nie zostało obalone przez PRDiM w złożonych wyjaśnieniach, co też winno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy, czego jednak Zamawiający zaniechał, a co doprowadziło do wyboru oferty PRDiM jako najkorzystniejszej; (3) art. 239 ustawy Pzp poprzez dokonanie wadliwego wyboru oferty złożonej przez PRDiM w sytuacji, gdy oferta ta podlega odrzuceniu z uwagi na niezłożenie prawidłowego wadium (co nie zabezpiecza interesów Zamawiającego) oraz cenę rażąco niską (co uniemożliwi realizację przedmiotu Postępowania przy spełnieniu wszelkich wymagań stawianych przez Zamawiającego w sposób prawidłowy); (4) art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wnosił o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: (1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; a w konsekwencji (2) odrzucenia oferty wykonawcy PRDiM; (3) dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz dalszych czynności w Postępowaniu z pominięciem oferty PRDiM. Odwołujący wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym, a także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Izba zważyła, co następuje. W dniu 9 maja 2025 r. przed dniem wyznaczonej rozprawy, do siedziby Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo Odwołującego zawierające jego oświadczenie o cofnięciu odwołania. Stosownie do art.520 ust.1 ustawy Pzp Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia . Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art.520, postanowiła postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie umorzyć. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania Izba postanowiła zwrócić na rzecz Odwołującego 90% kwoty uiszczonego wpisu. Ze wskazanych przepisów wynika, iż w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Jednocześnie Izba uznała wniosek Odwołującego o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego za bezzasadny z racji braku wykazania przez Odwołującego podstawy prawnej uzasadniającej taki wniosek. Wobec powyższego, na podstawie art.553 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku w oparciu o przepis art.575 i 576 ustawy Pzp w związku z przepisem § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania . Przewodniczący…………………. …

…Sygn. akt: KIO 3592/24 WYROK Warszawa, dnia 13 listopada 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Ewa Sikorska Aleksandra Patyk Członkowie: Irmina Pawlik Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 listopada 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 września 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA Spółka akcyjna we Wrocławiu, FCC Śląsk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zabrzu, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Miasto Zabrze – Urząd Miejski w Zabrzu Uczestnik postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: wykonawca PreZero Service Południe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Rudzie Śląskiej orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA Spółka akcyjna we Wrocławiu, FCC Śląsk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zabrzu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA Spółka akcyjna we Wrocławiu, FCC Śląsk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zabrzutytułem – odpowiednio – wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesioną przez zamawiającego – Miasto Zabrze – Urząd Miejski w Zabrzu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA Spółka akcyjna we Wrocławiu, FCC Śląsk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zabrzu na rzecz zamawiającego – Miasta Zabrze – Urzędu Miejskiego w Zabrzu– kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………………………….. ………………………………….. ………………………………….. Sygn. akt: KIO 3592/24 Uzasadnienie Zamawiający – Miasto Zabrze – Urząd Miejski w Zabrzu – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości położonych na terenie miasta Zabrze. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 roku, poz. 1320), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 30 września 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA Spółka akcyjna we Wrocławiu, FCC Śląsk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zabrzu (dalej: odwołujący) wnieśli odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności zamawiającego polegających na: 1)wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy PreZero Service Południe sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej (dalej także: „PreZero”, „przystępujący”), 2)zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy PreZero Service Południe sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, pomimo że wykonawca ten podlega wykluczeniu, a oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1) naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b, c w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PreZero, z uwagi na fakt, że została złożona przez wykonawcę, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu oraz który nie złożył podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, w zakresie warunku udziału dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w rozdziale VII pkt D lit. a specyfikacji warunków zamówienia (SW Z) oraz wadliwą ocenę wyjaśnień złożonych przez PreZero na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy P.z.p. ewentualnie, gdyby Izba nie uwzględniła zarzutu powyższego naruszenie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy PreZero do uzupełnienia lub poprawienia złożonego wykazu usług i dokumentów potwierdzających prawidłowe wykonanie usług w nim wskazanych; 2) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PreZero, pomimo że oferta została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania z uwagi na to, że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia i co doprowadziło do uznania, że wykonawca ten – wbrew okolicznościom faktycznym – spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VII pkt D lit. a SWZ w zakresie wymaganego doświadczenia; 3) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PreZero i w rezultacie wybranie jej jako najkorzystniejszej, pomimo że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia oraz przepisami odrębnymi, z uwagi na to, że wykonawca na załączonej liście instalacji nie umieścił instalacji, które byłyby w stanie przyjąć odpady objęte całym przedmiotem zamówienia, przy jednoczesnym wskazaniu instalacji, które z całą pewnością odpadów objętych postępowaniem nie przyjmą; 4) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 oraz art. 16 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia PreZero z postępowania i w konsekwencji zaniechanie uznania jego oferty za odrzuconą z uwagi na to, że w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć i w niniejszym postępowaniu miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego poprzez w szczególności: - wskazanie na liście instalacji takich podmiotów, które nie przyjmą odpadów objętych przedmiotem zamówienia i z którymi PreZero nie miało zabezpieczonego odbioru odpadów w jakiejkolwiek formie, na dzień składania ofert; - składanie konsekwentnych i niezgodnych z prawdą oświadczeń w toku postępowania, w przedmiocie kompletności przedłożonej przez wykonawcę listy instalacji i możliwości przyjęcia przez te instalacje odpadów objętych przedmiotem zamówienia, a wskazanych na liście instalacji PreZero w ofercie; co doprowadziło do błędnego uznania, że wykonawca ten – wbrew okolicznościom faktycznym – złożył ofertę zgodną z warunkami zamówienia; 5) naruszenie art. art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. w zw. z art. 223 ust. 1 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PreZero w rezultacie wybranie jej jako najkorzystniejszej, pomimo że po terminie składania ofert doszło do zmiany treści oferty PreZero w zakresie instalacji, do których mają być przekazywane do zagospodarowania odpady biodegradowalne o kodzie 20 02 01; 6) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PreZero i w rezultacie wybranie jej jako najkorzystniejszej, pomimo że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia z uwagi na to, że wykonawca na załączonej liście instalacji wskazał instalacje, które nie pozwalają na etapie realizacji zamówienia na zgodne z przepisami ustawy o odpadach zagospodarowanie odpadów budowlanych i rozbiórkowych; 7) naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy P.z.p. poprzez wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę PreZero i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PreZero z uwagi na fakt, że złożone przez PreZero wyjaśnienia w zakresie istotnych składowych ceny wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu oraz poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PreZero z uwagi na fakt, że oferta Prezero zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 8) naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1, art. 14 ust. 1 u.z.n.k., art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U z 2022 roku, poz. 1233 – dalej: u.z.n.k.) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PreZero, z uwagi na to, że oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu u.z.n.k., z uwagi na: − czyn nieuczciwej konkurencji polegający na podaniu w celu przysporzenia korzyści majątkowej (tj. w celu uzyskania zamówienia) wbrew prawu i dobrym obyczajom (i) nieprawdziwych informacji w zakresie instalacji, do których wykonawca będzie przekazywał odpady do zagospodarowania jako że PreZero wskazało w ofercie instalacje, w których nie ma on możliwości zagospodarowania odpadów na etapie realizacji zamówienia oraz (ii) nieprawdziwych informacji co do spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej, gdyż usługa realizowana na rzecz gminy Pyskowice w zakresie wymaganym przez zamawiającego nie ma wartości przekraczającej kwotę 10.000.000,00 zł; - czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu dostępu do rynku innym przedsiębiorcom przez sprzedaż usług poniżej cen rynkowych i poniżej kosztów ich świadczenia, w szczególności w zakresie ceny za odbiór i zagospodarowanie odpadów budowlanych i rozbiórkowych; 9) naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PreZero z uwagi na okoliczność, że wykonawca ten wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, tj. w sposób niepozwalający na zaspokojenie zamawiającego z wadium w końcowym okresie terminu związania ofertą; 10) naruszenie art. 239 ust. 1 i art. 17 ust. 2, art. 16 i art. 17 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zasadę przejrzystości oraz zasadę efektywności udzielania zamówień publicznych oraz wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu, złożonej przez wykonawcę, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i który powinien zostać wykluczony z postępowania. Podnosząc powyższe zarzuty, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, a w jej następstwie wykluczenie wykonawcy PreZero Service Południe sp. z o.o. i odrzucenie oferty tego wykonawcy. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo w treści odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie. Ponadto odwołujący wniósł o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący podniósł, że przysługuje mu prawo do wniesienia odwołania stosownie do art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p.., gdyż ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący złożył w niniejszym postępowaniu ofertę, która została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. Naruszenie przez zamawiającego przepisów przywołanych w odwołaniu godzi w interes odwołującego, gdyż to oferta odwołującego powinna zostać sklasyfikowana na pierwszym miejscu w rankingu ofert, co umożliwiłoby odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy odwołujący może ponieść szkodę w postaci nieuzyskania przedmiotowego zamówienia, a tym samym nieosiągnięcia spodziewanego zysku z jego realizacji. W związku z powyższym odwołujący posiada legitymację do wniesienia środka ochrony prawnej. W zakresie zarzutu 1. odwołujący podniósł, że w świetle przepisów ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz w świetle przepisów ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach nie można uznać, że wykonawca PreZero legitymuje się oczekiwanym przez zamawiającego doświadczeniem, a tym samym że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VII pkt D lit. a) SW Z. Nie można także uznać, by wykonawca złożył podmiotowe środki dowodowe, które potwierdzają spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący podkreślił, że zamawiający oczekiwał wykazania się nie mniej niż dwiema usługami polegającymi na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych o łącznej wartości minimum 40.000.000 zł, przy czym każda o wartości minimum 10.000.000 zł. Tymczasem usługa realizowana na rzecz gminy Pyskowice obejmuje oprócz odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości również prowadzenie Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK), a także usługę polegającą na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów budowlanych i rozbiórkowych, które zgodnie z definicją zawartą w art. 3 ust. 1 ustawy o odpadach nie stanowią odpadów komunalnych. Odwołujący wskazał, że nie można uznać, aby odpady z PSZOK były przez wykonawcę realizującego usługę „odbierane”. Odpady przyjmowane w PSZOK są dostarczane na teren PSZOK przez mieszkańców, nie można zatem stwierdzić, że są odbierane. Prowadzenie PSZOK polega na przyjmowaniu odpadów na terenie PSZOK (nie jest to odbiór odpadów), ich transporcie do właściwej instalacji i ich zagospodarowaniu (przekazaniu do zagospodarowania). Odwołujący stwierdził, że przyjmowanie odpadów w PSZOK nie stanowi „odbioru” odpadów potwierdzają szczegółowe regulacje zawarte w ustawie o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Ustawa o utrzymaniu czystości i porządku w gminach jednoznacznie rozróżnia odbiór i zagospodarowanie odpadów od właścicieli nieruchomości od przyjmowania i zagospodarowania odpadów zebranych na punktach selektywnego zbierania odpadów (PSZOK). Odwołujący wskazał, że przepisy ustawy konsekwentnie rozróżniają podmiot odbierający odpady od właścicieli nieruchomości od podmiotu prowadzącego PSZOK. Zgodnie z art. 9b ust.1 u.c.p.g. działalność w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości jest działalnością regulowaną w rozumieniu ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców. Stosownie do art. 9c ust. 1 u.c.p.g. przedsiębiorca odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do uzyskania wpisu do rejestru w gminie, na terenie której zamierza odbierać odpady komunalne od właścicieli nieruchomości. Natomiast w myśl art. 9c ust. 1a u.c.p.g. nie wymaga uzyskania wpisu do rejestru prowadzenie punktów selektywnego zbierania odpadów komunalnych. Podmiot prowadzący taki punkt jest posiadaczem odpadów, w rozumieniu ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, prowadzącym zbieranie odpadów. Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy P.z.p. zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Podkreślenia wymaga, że prowadzenie PSZOK nie stanowi zakresu zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Zabrze. Tym samym uznać należy, że legitymowanie się przez PreZero doświadczeniem w zakresie, który nie wykazuje związku z przedmiotem zamówienia, tj. prowadzenie PSZOK, nie może być uznane jako spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Wartość usługi zrealizowana przez PreZero na rzecz gminy Pyskowice w okresie 01.01.2023 r. do 30.06.2024 r. wynosi 10.187.925,59 zł brutto, z czego: − 9 104 303,25 zł brutto dotyczy odbioru i zagospodarowania odpadów od właścicieli nieruchomości zamieszkałych; − 1 083 622,34 zł brutto dotyczy zbierania i zagospodarowania odpadów przyjętych w Punkcie Selektywnego Zbierania Odpadów. W ocenie odwołującego w tych warunkach uznać należy, że wykonawca PreZero nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia, gdyż nie legitymuje się co najmniej dwiema wykonanymi usługami każda o wartości minimum 10.000.000,00 zł w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert polegającymi na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych. Co więcej, do wartości usługi realizowanej przez PreZero na rzez Gminy Pyskowice dla celów potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VII pkt D) lit. a) SW Z nie można również zaliczyć doświadczenia i wynagrodzenia uzyskanego za realizację usługi polegającej na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów budowlanych i rozbiórkowych w BIG-BAGACH ani przyjmowania i zagospodarowania odpadów budowlanych i rozbiórkowych w PSZOK. Odwołujący, powołując się na art. 3 ust. 1 pkt 7 ustawy o odpadach, stwierdził, że odpady budowlane i rozbiórkowe nie stanowią odpadów komunalnych, zatem doświadczenie zdobyte w tym zakresie przez PreZero nie może potwierdzać spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego nabyte doświadczenie dotyczyć ma realizacji usług polegających na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych. Oznacza to, że na dzień składania ofert wykonawca PreZero nie spełnił warunku udziału polegającego na odbiorze i zagospodarowaniu w ramach jednej usługi odpadów komunalnych o wartości minimum 10 000 000,00 złotych. Odnosząc się do wartości usług referencyjnych odwołujący stwierdził, że PreZero wskazało w wykazie usług, że posiada doświadczenie w realizacji usługi o wartości 10 187 925,59 zł pochodzące z realizacji umowy dla Gminy Pyskowice. Wartość ta obejmuje także wynagrodzenie, jakie wykonawca ten osiągnął również za usługi dotyczące odpadów budowlanych i rozbiórkowych, które nie są odpadami komunalnymi. Po odjęciu od kwoty 10 187 925,59 zł wskazanej w wykazie usług – kwoty za odbiór i zagospodarowanie odpadów, które nie są odpadami komunalnymi, otrzymujemy wartość: 9 677 299,97 zł (jest to wartość obejmująca także odpady przyjmowane w PSZOK). Odwołujący podniósł, że wykonawca PreZero nie tylko nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, ale także nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W tych warunkach jego oferta podlega odrzuceniu. Odwołujący, mając jednak świadomość, że odrzucenie oferty jest czynnością ostateczną, podniósł zarzut ewentualny naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy PreZero do uzupełnienia lub poprawienia złożonego wykazu usług i dokumentów potwierdzających prawidłowe wykonanie usług w nim wskazanych. Na zamawiającym ciążą bowiem ustawowe obowiązki zmierzające do ustalenia, czy wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu. Odwołujący zakwestionował , że wykonawca PreZero na dzień składania ofert posiadał gwarancje przekazywania odpadów o kodzie 20 02 01 do uprawnionych i wymienionych na liście instalacji, w toku realizacji zamówienia. Odwołujący zakwestionował, że wykonawca PreZero na dzień składania ofert posiadał gwarancje przekazywania odpadów o kodzie 20 03 01 (odpady zmieszane) do uprawnionych i wymienionych na liście instalacji, w toku realizacji zamówienia. Odwołujący wskazał, że wykonawca PreZero powinien zostać wykluczony z postępowania z uwagi na wprowadzenie zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący podniósł, że Oferta PreZero podlega odrzuceniu, gdyż po terminie składania ofert doszło do zmiany treści oferty w zakresie instalacji, do których mają być przekazywane odpady biodegradowalne o kodzie 20 02 01 do zagospodarowania. W wyjaśnieniach z dnia 20 sierpnia 2024 r. PreZero złożyło w istocie oświadczenie, że odpady o kodzie 20 02 01 będą przekazywane wyłącznie do instalacji prowadzonej przez Best-Eko sp. z o.o. Ze złożonych wyjaśnień wynika, że PreZero w ogóle nie będzie przekazywało odpadów do instalacji prowadzonej przez FCC Śląsk Sp. z o. o. PreZero złożyło de facto oświadczenie, które winno skutkować wykreśleniem instalacji wskazanej w pozycji 89 listy instalacji, tj. instalacji biologicznego przetwarzania selektywnie zebranych odpadów zielonych – system NNP prowadzonej przez FCC Śląsk Sp. z o.o. z wykazu instalacji, co stanowi niedopuszczalną zmianę treści oferty. W ocenie odwołującego oferta PreZero powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. ze względu na jej niezgodność z warunkami zamówienia, gdyż wskazane w formularzu oferty instalacje, do których PreZero zamierza przekazywać odpady budowlane i rozbiórkowe celem ich zagospodarowania, nie pozwalają na zgodne z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa zagospodarowanie tych odpadów na etapie realizacji zamówienia, co jest niezgodne z warunkami zamówienia. Odwołujący wskazał, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę PreZero nie uzasadniają ceny jego oferty i nie pozwalają na uznanie, że za tę cenę umowa w sprawie zamówienia publicznego zostanie wykonana należycie. W złożonych wyjaśnieniach wykonawca PreZero nie udowodnił, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. W ocenie odwołującego ceny jednostkowe przyjęte w ofercie PreZero odnoszące się do odpadów budowalnych i rozbiórkowych odbieranych w workach BIG-BAG oraz do odpadów selektywnie odbieranych frakcji papier, szkło i metale oraz tworzywa sztuczne są nierynkowe – co potwierdza zarówno ustalona przez zamawiającego wartość zamówienia, jak również cena przyjęta w ofercie odwołującego. Odwołujący wskazał, że składając wyjaśnienia wykonawca nie dołożył należytej staranności, udzielone przez niego wyjaśnienia nie są rzetelne. Złożone przez PreZero wyjaśnienia zawierają szereg ogólnikowych twierdzeń, które nie zostały poparte żadnymi dowodami. Wyjaśnienia te odnoszą się wyłącznie do wybranych elementów cenotwórczych, co nie pozwala na zbadanie prawidłowości obliczenia cen jednostkowych, a w konsekwencji przesądzenie o prawidłowym obliczeniu ceny całej oferty. Odwołujący stwierdził, że wyjaśnienia PreZero w zakresie ceny zawierają gołosłowne twierdzenia o tym, że zagospodarowanie odpadów komunalnych wytworzonych w ramach realizacji przedmiotu zamówienia w instalacjach grupy kapitałowej PreZero pozwala na znaczną optymalizację kosztów realizacji usługi. Wykonawca nie przedstawił jednak żadnych wyliczeń ani dowodów na potwierdzenie kosztów ponoszonych w celu utrzymania instalacji własnych bądź kosztów zagospodarowania odpadów w instalacjach należących do innych podmiotów. Wykonawca w żaden sposób nie wykazał, jak posiadane doświadczenie oraz wdrożone procedury zarządzania jakością zapewniają wykonawcy optymalizację kosztów oraz zwiększenie wydajności, co pozwala na zaoferowanie zamawiającemu usług odpowiadających jego oczekiwaniom, za cenę korzystniejszą niż oferty konkurencji. Twierdzenia te stanowią zatem puste twierdzenia, które nie mogą być ocenione jako rzetelne wyjaśnienia uzasadniające przyjęty w ofercie poziom cen. Przykładowo w wyjaśnieniach wykonawca PreZero wskazał, że dysponuje trzema bazami magazynowymi, co pozwala na zrównoważone zarządzanie strumieniem odpadów w niemożliwych do przewidzenia na etapie kalkulacji ofertowej sytuacjach, np. awarie instalacji. Nie wykazał jednak w żadnym stopniu, jakie koszty generuje wykorzystanie trzech baz dla potrzeb realizacji przedmiotu zamówienia. Logicznym jest, że korzystanie z trzech baz zamiast z jednej generuje wyższe koszty. Wykonawca skoro odnosi rzekome korzyści z potencjalnej możliwości skorzystania aż z trzech baz, powinien wskazać również koszty związane z ich eksploatacją takie jak: koszt dzierżawy terenu lub koszt podatku od nieruchomości, koszt zabezpieczenia roszczeń związanych z magazynowaniem odpadów na terenie danej bazy, koszt monitoringu wizyjnego miejsc magazynowania odpadów oraz zabezpieczenia bazy przed nieuprawnionym dostępem osób trzecich, itp. Zauważyć przy tym należy, że Wykonawca nie wskazał, że koszty utrzymania aż trzech baz magazynowo transportowych rozkłada również na realizację innych kontraktów – czy to zawartych w reżimie zamówień publicznych, czy też z kontrahentami prywatnymi. W tych okolicznościach nie wykazał i nie udowodnił wartości dodanej z dysponowania trzema bazami, lecz przeciwnie jego oświadczenie powinno rodzić dalsze pytania o koszty, które zakładany sposób realizacji usługi będzie generować. Odwołujący podniósł, że analizując wyjaśnienia złożone przez PreZero, nie można uznać, że PreZero wyjaśniło swoją cenę, czy też wskazało i udowodniło wyjątkowe czynniki pozwalające mu na uzyskanie niższych kosztów i zaoferowanie niższych cen zamawiającemu. PreZero nie opisało metodologii sporządzenia kalkulacji ani nie przedstawiło szczegółowych założeń, m.in. co do kosztów obsługi tras odbioru odpadów, kosztów oraz czasu pracy pracowników, kosztów zaangażowania sprzętu z odniesieniem do wydajności, kosztów materiałów eksploatacyjnych, itp. Dodatkowo, nie wykazano poziomu kosztów transportu odpadów i założeń co do możliwości załadunku odpadów, dystansu, wykorzystywanych pojazdów. Nie przedstawiono szczegółowych kosztów przekazania odpadów do zagospodarowania do instalacji wskazanych w formularzu oferty lub dalszych instalacji, do których przekazywane będą odpady, nie legitymując się umowami z podmiotami przyjmującymi odpady prowadzącymi te instalacje wraz z cennikami, fakturami i kwitami wagowymi, które potwierdzałyby możliwość zagospodarowania odpadów w tych instalacjach przez oraz kosztów zagospodarowania, jakie faktycznie wykonawca ponosi. Nie przedstawiono także wyliczeń co do kosztów przeładunku odpadów, a także procesu doczyszczenia odpadów. Nie przedstawiono również wyceny ryzyk związanych z realizacją zamówienia, w tym ryzyka poniesienia kar umownych za nieosiągnięcie wymaganych przepisami ustawy poziomów odzysku i recyklingu lub z innych tytułów. PreZero zaniechało także złożenia dowodów, które uzasadniałyby poziom kosztów przyjętych w kalkulacji. Z koeli zaś dowody, które PreZero złożyło wraz z wyjaśnieniami w znacznej mierze nie są wiarygodne. Odwołujący podniósł, że średni koszt zagospodarowania odpadów budowlanych i rozbiórkowych przyjęty został przez PreZero na poziomie 26,25 zł/Mg. Koszt zagospodarowania to jeden z najistotniejszych elementów składowych ceny i został on przyjęty na poziomie wielokrotnie niższym niż ceny rynkowe. Sama wartość kosztów zagospodarowania odpadów budowlanych i rozbiórkowych przyjęta przez PreZero w istocie potwierdza, że cena jednostkowa w tej pozycji wyceny przyjęta przez Wykonawcę jest ceną rażąco niską. Wykonawca PreZero szacuje średni koszt zagospodarowania odpadów budowlanych i rozbiórkowych na poziomie odpowiednio 25,00 zł/Mg w 2025 roku oraz 27,50 zł/Mg w 2026 roku. Koszt zagospodarowania odpadów w 2025 roku potwierdzony został e-mailową ofertą spółki PreZero Recycling Południe Sp. z o. o. z dnia sierpnia 2024 r., z kolei na 2026 rok założono podwyżkę na poziomie 10%. Odwołujący podkreślił, że oferta PreZero Recykling Południe sp. z o.o. dotyczy wyłącznie odpadów o kodach 17 01 01 - Odpady betonu oraz gruz betonowy z rozbiórek i remontów i 17 01 07 - Zmieszane odpady z betonu, gruzu ceglanego, odpadowych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia inne niż wymienione w 17 01 06, podczas gdy przedmiot zamówienia obejmuje również inne odpady z grupy 17. Tak niska estymacja kosztu zagospodarowania odpadów budowlanych i rozbiórkowych rodzi uzasadnione podejrzenie, że oferta PreZero Recykling Południe sp. z o.o. została przygotowana wyłącznie na potrzeby złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w przedmiotowym postępowaniu. Rynkowy poziom cen za zagospodarowanie odpadów o kodzie 17 01 01 lub 17 01 07 jest bowiem zdecydowanie wyższy. Odwołujący wskazał, że wyjaśnienia i dowody złożone przez PreZero mają wybiórczy charakter, co samo w sobie stanowi i ich nierzetelności. Przedłożone przez PreZero wyjaśnienia i dowody nie odnoszą się w ogóle do kosztów zagospodarowania jakichkolwiek innych frakcji odpadów budowlanych niż odpady o kodzie 17 01 01 i 17 01 07. Wysokość stawki kosztów zagospodarowania odpadów budowlanych i rozbiórkowych na poziomie 26,25 zł nie odnosi się do wszystkich odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Podkreślenia wymaga, że odpady odbierane w BIG-BAG-ach nie są odpadami o czystej morfologii, a zatem wykonawca powinien uwzględnić także koszt zagospodarowania odpadów odbieranych w BIG-BAGACH odnosząc się do kosztów zagospodarowania pozostałych frakcji obje tych przedmiotem zamówienia, w szczególności odpadów o kodzie 17 09 04. Koszt zagospodarowania 1 Mg odpadów o kodzie 17 09 04 – zmieszane odpady z budowy, remontów i demontażu inne niż wymienione w 17 09 01, 17 09 01 i 17 09 03 w instalacji Remondis sp. z o.o. wynosi 450 zł/Mg. Odwołujący wskazał, że oferta ze Spółki PreZero Recykling Południe sp. z o.o. nie jest wiarygodna z uwagi na poniższe okoliczności. Po pierwsze oferta ta została sporządzona w dniu 6 sierpnia 2024 r., a zatem jeden dzień po skierowaniu wezwania do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny przez zamawiającego, co implikuje, że oferta nie została sporządzona dla potrzeb kalkulacji ceny ofertowej przed składaniem ofert, lecz wyłącznie na potrzeby załączenia jako dowód do wyjaśnień składanych w trybie art. 224 ustawy P.z.p. na wezwanie zamawiającego. Oferta ta została złożona przez spółkę pozostająca w grupie kapitałowej PreZero, która dla innych podmiotów niż PreZero Service Południe sp. z o.o. oferuje zagospodarowanie odpadów o kodzie 17 01 07 w cenie 300 zł/Mg. Jest to cena aż 12 krotnie wyższa niż cena dla wykonawcy. Odwołujący podkreślił, że w kalkulacji wykonawca PreZero w ogóle nie uwzględnił, że od 1 stycznia 2025 r. zmieniają się zasady gospodarowania odpadami budowlanymi i rozbiórkowymi. W życie wchodzi bowiem przepis art. 101a ustawy o odpadach, który obliguje do sortowania odpadów budowlanych i rozbiórkowych co najmniej na: drewno, metale, szkło, tworzywa sztuczne, gips, odpady mineralne, w tym beton, cegłę, płytki i materiały ceramiczne oraz kamienie. Odwołujący podniósł, że wykonawca nie uwzględnił także w cenie jednostkowej za odpady budowlane i rozbiórkowe kosztów opłaty marszałkowskiej za umieszczenie odpadów na składowisku. Odwołujący podniósł, że również cena jednostkowa PreZero za odpady selektywnie odebrane frakcji papier, szkło oraz metali i tworzyw sztucznych jest niedoszacowana i nie pozwala na pokrycie kosztów realizacji usługi. W wyjaśnieniach PreZero wskazało, że w kalkulacji ofertowej bazowało na realnej strukturze odpadów odbieranych w poszczególnych systemach zbiórki frakcji selektywnych „w oparciu o dane z gmin o porównywalnej strukturze i ilości mieszkańców”. Takie założenie jest błędne, gdyż opiera się na danych historycznych, nieuwzględniających zmiany struktury odpadów selektywnie gromadzonych od dnia 1 stycznia 2025 r. z uwagi na wprowadzenie systemu kaucyjnego. Sam zamawiający uznał, że ilości odpadów selektywnie gromadzonych istotnie spadną. Odwołujący wskazał, że do wyjaśnień i kalkulacji nie zostały załączone dowody odnoszące się do poszczególnych istotnych elementów kosztotwórczych związanych z wykonaniem umowy, pomimo że Wykonawca został wezwany do ich złożenia. PreZero złożyło wprawdzie dowody na potwierdzenie poziomu przyjętych kosztów, jednakże są to dowody o charakterze wybiórczym. W istocie PreZero zaniechało przedłożenia jakichkolwiek dowodów mających na celu wykazanie elementów kosztotwórczych o istotnym wpływie na cenę takich jak: dysponowanie i eksploatacja pojazdów (za wyjątkiem kosztów paliwa) oraz dysponowanie trzema bazami magazynowo-transportowymi, koszty zagospodarowania odpadów. PreZero przedstawiło dowody odnoszące się wyłącznie do elementów kosztotwórczych o zdecydowanie mniejszym znaczeniu dla globalnej wyceny usługi takie jak: koszt zapewnienia pojemników czy worków na odpady, koszt naklejek na pojemniki, koszt podstawienia pojemników. W wyjaśnieniach PreZero brak jednak odniesienia do szeregu kosztów, które również powinny być ujęte w cenie jak np. koszt zabrania pojemników z terenu miasta Zabrze po zakończeniu realizacji umowy. Odwołujący podkreślił, że wykonawca w odniesieniu do frakcji selektywnie zbieranych nie wykazał, że przyjął rynkowy poziom cen ani że na odpowiednim poziomie skalkulował ryzyka związane z istotnymi zmianami na rynku gospodarowania odpadami, w szczególności związane ze spadkiem liczby odpadów surowcowych Odwołujący podniósł, że dla kosztów zagospodarowania odpadów selektywnie odebranych frakcji papier, szkło oraz metali i tworzyw sztucznych PreZero przyjęło stawkę 215,48 zł/Mg. Na poczet wykazania kosztów zagospodarowania odpadów selektywnie gromadzonych PreZero załączyło zaledwie jedną fakturę dotyczącą zagospodarowania opadów opakowaniowych ze szkła. Faktura ta potwierdza sprzedaż surowca w cenie 100,00 zł/Mg na rzecz innej spółki z grupy PreZero – PreZero Trading PL sp. z o.o. Już sam fakt, że w kalkulacji przyjęto koszt zagospodarowania szkła na poziomie przynoszącym zysk 100,00 zł/Mg, czyli na poziomie równym cenie sprzedaży tego odpadu świadczy o braku rzetelności Wykonawcy w sporządzeniu kalkulacji. Nie uwzględniono bowiem żadnych kosztów, które ponosi Wykonawca w związku z przekazaniem odpadów do zagospodarowania. Tymczasem PreZero Trading PL sp. z o.o. to pośrednik w obrocie odpadami. Spółka ta nie posiada żadnych decyzji w przedmiocie przetwarzania odpadów lub zbierania odpadów. Odwołujący wskazał, że PreZero będzie zagospodarowywać te odpady, tj. odpady papieru oraz metali i tworzyw sztucznych we własnej instalacji – Sortowni odpadów komunalnych selektywnie zebranych w Rudzie Śląskiej przy ul. Kokotek 33. W zakresie tych frakcji odpadów nie przedłożono żadnych dowodów celem wykazania faktycznie ponoszonych kosztów związanych z zagospodarowaniem odpadów. Nie przedstawiono żadnych wyliczeń mających na celu wykazanie kosztów funkcjonowania instalacji, ani kosztów związanych z przekazaniem odpadów do dalszego zagospodarowania – zarówno w zakresie ewentualnych zysków, które można uzyskać z odprzedaży surowców, jak i kosztów zagospodarowania odpadów nienadających się do recyklingu. Odwołujący wskazał, że PreZero przyjęło koszt zagospodarowania odpadów o kodzie 15 01 01 (papier) w wysokości 177,32 zł/Mg, zaś odpadów o kodzie 15 01 02 (metale i tworzywa sztuczne) w wysokości 500,32 zł/Mg. W ocenie odwołującego świadczy to o braku rzetelności wyjaśnień złożonych przez PreZero, gdyż odpady o kodzie 15 01 02 to odpady opakowań z tworzyw sztucznych. Kod ten nie obejmuje opakowań z metali, które klasyfikowane są pod kodem 15 01 04. Co do zasady odpady odbierane z żółtych pojemników i worków powinny być klasyfikowane pod kodem 15 01 06 – zmieszane odpady opakowaniowe. W żółtych pojemnikach i workach mieszkańcy deponują bowiem odpady metali, tworzyw sztucznych oraz odpady opakowaniowe wielomateriałowe. W ocenie odwołującego nie ulega wątpliwości, że w przypadku zagospodarowywania odpadów we własnej instalacji wykonawcy konieczne jest należyte wykazanie kosztów związanych z przetwarzaniem odpadów w tej instalacji. Koszty te należy odpowiednio skalkulować i wykazać, że przyjęta w ofercie cena jednostkowa pozwala na ich pokrycie. W tej mierze nie można się opierać na gołosłownych twierdzeniach odwołującego o określonym, ogólnym poziomie kosztów. Koszty funkcjonowania instalacji takiej jak sortownia odpadów obejmują szereg elementów, w szczególności są to: koszty energii elektrycznej, koszty pracownicze, amortyzacja maszyn i urządzeń wchodzących w skład linii, koszt eksploatacji, utrzymania w ruchu i napraw linii, koszty magazynowania odpadów. Dodatkowo uwzględnić należy koszty transportu i dalszego zagospodarowania odpadów. W takich warunkach nie można uznać, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. PreZero w żadnym stopniu nie udowodniło przyjętych w kalkulacji kosztów, gdyż nie przedstawiono żadnych dowodów ani wyliczeń mających pokazać, że cena jednostkowa przyjęta w ofercie pozwala na pokrycie kosztów zagospodarowania odpadów selektywnie gromadzonych. Odwołujący podniósł, że wyjaśnienia PreZero odnoszą się wyłącznie do wybranych elementu cenotwórczych, co nie pozwala na zbadanie prawidłowości obliczenia ceny jednostkowej, a w konsekwencji przesądzenie o prawidłowym obliczeniu ceny całej oferty. Z wyjaśnień wynika, że wykonawca PreZero nie wykonał pełnej kalkulacji kosztów pojazdów służących do odbioru odpadów. Prezero posługuje się jednostkową stawką za godzinę pracy pojazdu, która rzekomo uwzględnia średnie koszty amortyzacji oraz najmów pojazdów, a także koszty napraw, przeglądów i części zamiennych, koszty mycia i dezynfekcji pojazdów, podatek od środków transportowych, ubezpieczenie pojazdu oraz abonament dla urządzeń monitorujących pracę pojazdu. Odwołujący wskazał, że PreZero nie wykazało także, że będzie korzystało z samochodów zero lub niskoemisyjnych. Zgodnie z art. 35 ust. 2 ustawy z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych co najmniej 30% floty pojazdów użytkowanych przy wykonywaniu zamówienia stanowić mają pojazdy elektryczne lub pojazdy napędzane gazem ziemnym. Koszty zapewnienia tego rodzaju pojazdów są zdecydowanie wyższe niż koszty pojazdów z napędem ON. Odwołujący podkreślił, że PreZero utrzymuje, że dysponuje szczegółowymi danymi historycznymi i analizami takimi jak czas pracy niezbędny do realizacji usługi w różnych warunkach, ilość wytwarzanych odpadów, ilość zużywanych worków. Jednakże wykonawca ten nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń o czasie pracy czy przyjętej wydajności. Odnosząc się do kosztów pracy przyjętych przez PreZero odwołujący podniósł, że z treści kalkulacji nie wynika, by wykonawca ten skalkulował w kosztach wynagrodzeń pracowników jakąkolwiek rezerwę na pokrycie kosztów z tytułu urlopów wypoczynkowych czy tzw. „chorobowe” lub też innych absencji pracowniczych. W ocenie odwołującego te dodatkowe koszty powinny stanowić minimum 13% przyjętych w kalkulacji kosztów pracy. Odwołujący zauważył, że PreZero, choć twierdzi, że uwzględniło ryzyka kontraktowe w zysku, ale w ocenie odwołującego nie skalkulowało ryzyk na odpowiednim poziomie. Nie skalkulowano również ryzyka zapłaty kar umownych z innych tytułów niż nieosiągnięcie poziomów recyklingu. Nie uwzględniono ryzyk związanych z nieprzewidzianymi sytuacjami, wahaniami koniunktury. Odwołujący podniósł, że złożone przez wykonawcę PreZero wadium w postaci gwarancji bankowej z dnia 29 lipca 2024 r. wystawionej przez BNP Paribas Bank Polska Spółka Akcyjna nie pokrywa i nie zabezpiecza interesów Zamawiającego, gdyż nie zapewnia możliwości uzyskania lub zatrzymania kwoty wadialnej w pełnym zakresie opisanym ustawą P.z.p. Z uwagi na wskazany w treści gwarancji wadialnej sposób zgłaszania żądania wypłaty przez beneficjenta (zamawiającego) nie można uznać, że wadium zostało wniesione w sposób prawidłowy. W ocenie odwołującego wadium złożone przez PreZero – z uwagi na opisany w treści gwarancji wadialnej sposób zgłaszania żądania – zostało złożone w sposób niepozwalający na zaspokojenie zamawiającego w końcowym okresie terminu związania ofertą. Zamawiający nie ma bowiem możliwości zgłoszenia roszczenia do końca terminu związania ofertą, tj. do godz. 23:59:59 w dniu 29 listopada 2024 r., gdyż gwarancja przewiduje, że pisemne żądanie wypłaty od Beneficjenta, zawierające ww. oświadczenie i wskazujące kwotę żądanej wypłaty w walucie, w której wystawiona została gwarancja, musi zostać doręczone Bankowi udzielającemu gwarancji w terminie obowiązywania gwarancji za pośrednictwem banku Beneficjenta gwarancji kurierem, listem poleconym lub w formie testowanego komunikatu SW IFT wraz z potwierdzeniem banku Beneficjenta, że żądanie wypłaty wraz z tym oświadczeniem zostało podpisane przez osoby uprawnione do składania oświadczeń wiążących dla Beneficjenta. W tych warunkach, jeżeli okoliczności uzasadniające zatrzymanie wadium zaktualizują się w ostatnim dniu terminu obowiązywania gwarancji bankowej (lub nawet 1-2 dni wcześniej), brak będzie możliwości skutecznego zaspokojenia się zamawiającego. Wadium wniesione w formie gwarancji i poręczeń, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4 ustawy P.z.p., musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu, co oznacza, że dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium wniesionego w formie tych gwarancji i poręczeń nie może być utrudnione. Gwarancja wadialna powinna umożliwiać zaspokojenie roszczeń zamawiającego związanych ze zdarzeniami wskazanymi w art. 98 ust. 6 ustawy P.z.p., zaistniałymi w terminie związania ofertą. Odwołujący wskazał, że wobec obowiązku doręczenia żądania zapłaty Gwarantowi w terminie obowiązywania gwarancji za pośrednictwem Banku Beneficjenta mamy do czynienia z sytuacją, w której jeżeli okoliczności uzasadniające zatrzymanie wadium zaktualizują się w przedostatnim lub ostatnim dniu terminu związania ofertą, z uwagi na czas niezbędny na dokonanie wymaganych czynności przez Bank Beneficjenta oraz ograniczone godziny pracy Banków (banku Zamawiającego i banku udzielającego gwarancji) – brak będzie możliwości skutecznego zaspokojenia z gwarancji. Zgodnie z informacją uzyskaną z ING Banku Śląskiego S.A. godzina graniczna na zgłoszenie żądania w formie testowanego komunikatu SW IFT w ramach przelewu krajowego zewnętrznego (tj. do innego banku niż Bank ING) to godzina 14:30 w dniu roboczym. Również żądanie zapłaty, które ma być doręczone za pośrednictwem kuriera lub listu poleconego na adres siedziby Gwaranta – ul. Kasprzaka 2, 01-211 Warszawa – nie umożliwia skutecznego zgłoszenia żądania zapłaty do dnia 29.11.2024 r. do godz. 23:59:59 – gdyż godziny pracy Banku BNP PARIBAS w dni robocze to 9:00-18:00. W tych okolicznościach zamawiający nie ma możliwości zgłoszenia żądania zapłaty wadium do końca dnia 29.11.2024 r., tj. do 23:59:59. W tych warunkach gwarancja wadialna wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza nie stanowi odpowiedniego zabezpieczenia zapłaty określonej tytułem wadium kwoty. Mamy do czynienia ze znaczącym ograniczeniem możliwości zaspokojenia roszczeń zamawiającego w razie wystąpienia zdarzenia uzasadniającego zatrzymanie wadium pod koniec okresu ważności gwarancji wadialnej. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Szczegółowe stanowisko zamawiającego zawarte jest w odpowiedzi na odwołanie z dnia 21 października 2024 roku Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca PreZero Service Południe sp. z o.o. w Rudzie Śląskiej. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Szczegółowe stanowisko przystępującego zawarte jest w piśmie procesowym z dnia 21 października 2024 roku. Izba ustaliła, co następuje: W rozdziale VII pkt D lit. a) SW Z zamawiający sformułował warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczący wymaganego doświadczenia. Zgodnie z tym warunkiem: „Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał się nie mniej niż dwiema wykonanymi usługami, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanymi, o łącznej wartości minimum 40.000.000,00 zł (każda o wartości minimum 10.000.000,00 zł) w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, polegającymi na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych.” W dniu 21 sierpnia 2024 r. Zamawiający wezwał wykonawcę PreZero do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym wykazu usług wraz z podaniem wartości tych usług, ich przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane wraz z załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca PreZero złożył na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w rozdziale VII pkt D lit. a) SW Z wykaz usług, w którym wskazał dwie usługi: 1) usługę pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Miasta Ruda Śląska” realizowaną w okresie od 1.06.2023 r. do 31.05.2024 r. na rzecz Miasta Ruda Śląska o wartości 40 394 468,04 zł brutto polegającą na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów; 2) usługę pn. „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, zlokalizowanych w granicach administracyjnych Gminy Pyskowice w 2023 i 2024 roku” realizowaną w okresie od 1.01.2023 r. do 31.12.2024 r. na rzecz Gminy Pyskowice o wartości wykonanych w okresie od 1.01.2023 do 30.06.2024 r. usług wynoszącej 10 187 925,59 zł brutto polegającą na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów. Wraz z wykazem wykonawca przedłożył referencje z dnia 31 lipca 2024 r. wystawione przez Zastępcę Prezydenta Miasta Ruda Śląska oraz referencje z dnia 1 sierpnia 2024 r. wystawione przez zastępcę Burmistrza Miasta Pyskowice. W dniu 2 września 2024 r. Zamawiający wezwał wykonawcę PreZero na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy P.z.p. do złożenia wyjaśnień złożonych podmiotowych środków dowodowych i poprosił o: − „jednoznaczne wyjaśnienie, jakiego okresu realizacji usługi wskazanej w poz. 2 ww. Wykazu dotyczy wskazana w Wykazie i referencji wartość? - jednoznaczne wyjaśnienie, jaka była wartość usługi wskazanej w poz. 2 ww. Wykazu polegającej na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych w odniesieniu do zakresu zamówienia odpowiadającego warunkowi udziału w postępowaniu zgodnie z Rozdziałem VII pkt D lit a. SWZ.” Wezwanie nastąpiło w związku z wątpliwościami zamawiającego co do okresu realizacji umowy, którego dotyczy wskazana wartość usługi realizowanej na rzecz Gminy Pyskowice. Z wykazu usług wynika, iż kwota 10 187 925,59 zł brutto dotyczy okresu realizacji umowy od 01.01.2023 do 30.06.2024 r., zaś z listu referencyjnego wynika, że wartość ta dotyczy „okresu realizacji umowy” (1.01.2023 r. do 31.12.2024 r.). Ponadto zamawiający stwierdził, iż zakres usług przewidziany w opisie warunku udziału w postępowaniu obejmuje usługi polegające na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych, a zakres usługi realizowanej na rzecz Gminy Pyskowice, wynikający z jej nazwy to „odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych”. Pojawiła się zatem wątpliwość co do wartości usługi referencyjnej w zakresie oczekiwanym przez zamawiającego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W dniu 4 września 2024 r. wykonawca PreZero w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wyjaśnił, że Gmina Pyskowice w liście referencyjnym z dnia 01.08.2024 r. wskazała wartość usług zrealizowanych i zafakturowanych określając je omyłkowo jako prace zrealizowane w okresie realizacji umowy, a nie jako prace zrealizowane do dnia 30.06.2024 r. Ponadto na dzień wystawienia referencji Gmina Pyskowice nie dysponowała raportem miesięcznym z realizacji usługi w miesiącu lipcu 2024 r., zatem nie mogłaby jednoznacznie wskazać wartości zrealizowanej usługi na dzień 01.08.2024 r., stąd wartość usługi wskazanej przez Wykonawcę w wykazie usług to kwota 10 187 925,59 zł i obejmuje ona okres realizacji od dnia 01.01.2023 r. do dnia 30.06.2024 r. Dodatkowo wyjaśnił, że wartość usług zrealizowanych w lipcu 2024 r. to 704 921,67 zł, zatem łączna wartość usługi w okresie realizacji umowy na dzień wystawienia listu referencyjnego, tj. od 01.01.2023 r. do 31.07.2024 r. to kwota 10 892 847,26 zł. Na potwierdzenie wykonawca przedłożył kopie części faktur wystawionych na rzecz Gminy Pyskowice. W złożonych wyjaśnieniach Wykonawca PreZero wskazał, powołując się na zapisy art. 6d ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, że zastosowane nazewnictwo „odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów jest tożsame z „odbiorem i zagospodarowaniem odpadów”. W wyjaśnieniach podał: „Ponadto wyjaśniamy, iż usługa realizowana na rzecz Gminy Pyskowice pomimo zastosowania nazewnictwa „Odbiór, transport i zagospodarowanie […]” swoim zakresem odpowiada odbiorowi i zagospodarowaniu odpadów. Słowo „transport” zostało wyszczególnione w nazwie zadania w rozumieniu transportu odpadów do miejsca zagospodarowania odpadów, zatem wyrażenie „odbiór, transport i zagospodarowanie” zastosowane w nazwie umowy z Gminą Pyskowice jest tożsame z wymaganym przez Zamawiającego zakresem „odbioru i zagospodarowania”. Wynika to także z brzmienia art. 6d ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Skoro ustawodawca przewidział wariant polegający na udzieleniu łącznego zamówienia na odbieranie i zagospodarowanie odpadów lub zamówienia tylko na odbiór odpadów komunalnych, to usługę o nazwie odbiór, transport i zagospodarowania odpadów komunalnych należy traktować jako usługę odbioru i zagospodarowania odpadów. Zachowując daleko idącą ostrożność pragniemy również doprecyzować, iż wszystkie wskazane w przedłożonym wykazie usługi oraz wartości wykonanych/wykonywanych usług dotyczą zakresu odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych.” Zgodnie z pkt 1.2. formularza ofertowego: Niniejszym wskazuję instalacje, o których mowa w art. 6f ust. 1a pkt 5) ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach Zamawiający w odpowiedzi z 18 lipca 2024 r. na pytanie nr 11 do SW Z „(...) Czy w formularzu ofertowym należy wskazać nazwy Instalacji Komunalnych dla wszystkich frakcji odbieranych w ramach zamówienia, czy tylko dla zmieszanych odpadów komunalnych?” wskazał, że: „informuje, że należy wykazać nazwy Instalacji Komunalnych dla niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych”. Przystępujący w formularzu ofertowym przedłożył listę instalacji (108 pozycji) na odpady o różnych kodach. Zgodnie z rozdziałem XVII SW Z „Sposób obliczenia ceny”, cenę oferty należy obliczyć poprzez ustalenie ceny jednostkowej netto za jedną tonę (1 Mg) odpadów poszczególnych frakcji odpadów określonych w pozycjach od 1 do 7 w załączniku C — Kalkulacja ceny. W powyższej cenie należało uwzględnić koszty realizacji wszystkich obowiązków wynikających z umowy (wykonania usługi), tj. zakup i wyposażenie nieruchomości w pojemniki, transportu i zagospodarowania odebranych odpadów komunalnych, obsługi administracyjnej itp. Następnie dla poszczególnych frakcji odpadów określonych w poz. od 1 do 7 należało obliczyć obowiązującą stawkę podatku VAT i ustalić wartość brutto ceny jednostkowej za 1 Mg. W kolejnym kroku dla pozycji od 1 do 7 należało przemnożyć ustaloną wartość netto 1 Mg przez wskazaną przez zamawiającego szacunkową ilość odpadów, jaką wykonawca będzie zobowiązany odebrać i zagospodarować w okresie obowiązywania umowy. Poszczególne wartości należało zsumować określając całkowitą wartość netto, a następnie obliczyć należną kwotę podatku VAT i podać wartość brutto oferty wykonywania usługi w okresie obowiązywania umowy. Szacunkowa wartość wszystkich pozycji z kalkulacji ceny powiększona o wartość VAT i pomniejszona o 30% wynosi 89 597 938,51 zł brutto, średnia arytmetyczna cen złożonych ofert (114 715 807,80 zł brutto) pomniejszona o 30% wynosi 80 301 065,46 zł brutto. Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p., wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia istotnych części składowych ceny, tj. pozycji nr 2 i 4 Kalkulacji ceny, tj. pozycja nr 2 – wynagrodzenie za odbiór odpadów 7 Mg odpadów selektywnie odebranych frakcji papier, szkło oraz metali i tworzyw sztucznych, pozycja nr 4 - wynagrodzenie za odbiór 7 Mg odpadów budowlanych i rozbiórkowych gromadzonych w workach i wskazał na elementy z art. 224 ust. 3 ustawy P.z.p., których wyjaśnienia mogą dotyczyć. Ponadto zamawiający zaznaczył, iż przedłożone wyjaśnienia powinny dotyczyć w szczególności: - zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 oraz z 2023 r. poz. 1667) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; - zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. W dniu 9 sierpnia 2024 r. przystępujący złożył wyjaśnienia w przedmiocie zaoferowanej ceny. W dniu 12 sierpnia 2024 r. zamawiający wezwał PreZero do złożenia dodatkowych wyjaśnień wysokości zaoferowanej ceny w celu wyjaśnienia dalszych wątpliwości zamawiającego powstałych na skutek złożonej kalkulacji wraz z dowodami. Przystępujący dokonał wyceny ceny jednostkowej za odbiór odpadów budowlanych i rozbiórkowych gromadzonych w workach BIG-BAG w wysokości 200 zł netto/Mg. Wykonawca PreZero przyjął w kalkulacji szczegółowej stawki ofertowej wynagrodzenia za odbiór 1 Mg odpadów budowlanych i rozbiórkowych gromadzonych w workach BIG-BAG przyjął, że: - 39,74 zł/Mg – to koszty zakupu worków BIG-BAG - 26,25 zł/Mg – to koszt zagospodarowania 1 Mg odpadów - 92,41 zł/Mg – to koszt odbioru i transportu 1 Mg odpadów - 5,26 zł/Mg – to koszty stałe obsługi kontraktu - 4,00 zł/Mg – to koszty ogólne związane z prowadzeniem działalności Co łącznie daje kwotę 167,66 zł/Mg. Osiągana marża netto wynosi 32,34 zł. Wykonawca PreZero szacuje średni koszt zagospodarowania odpadów budowlanych i rozbiórkowych na poziomie odpowiednio 25,00 zł/Mg w 2025 roku oraz 27,50 zł/Mg w 2026 roku. Koszt zagospodarowania odpadów w 2025 roku potwierdzony został e-mailową ofertą spółki PreZero Recycling Południe Sp. z o. o. z dnia sierpnia 2024 r., z kolei na 2026 rok założono podwyżkę na poziomie 10%. W szczegółowej kalkulacji stawki ofertowej wynagrodzenia za odbiór 1 Mg odpadów selektywnie gromadzonych PreZero założyło, że: - 95,02 zł/Mg to koszt amortyzacji pojemników do gromadzenia odpadów - 16,01 zł/Mg to koszt rozstawienia pojemników do gromadzenia odpadów - 24,36 zł/Mg to koszt zakupu worków do gromadzenie odpadów - 4,22 zł/Mg to koszt zakupu naklejek na pojemniki - 215,48 zł/Mg to koszt zagospodarowania odpadów - 433,72 zł/Mg to koszt odbioru i transportu odpadów zbieranych w pojemnikach - 166,45 zł/Mg to koszt odbioru i transportu odpadów zbieranych w workach - 5,26 zł/Mg to koszty stałe obsługi kontraktu - 21,30zł/Mg to koszty ogólne związane z prowadzeniem działalności Daje to łącznie koszt w wysokości 981,82 zł/Mg. Marża: 83,18 zł/Mg. Wykonawca PreZero założył, że uzyska dodatkowe przychody ze sprzedaży DPR, czyli dokumentów potwierdzających recykling na poziomie 151,66 zł/Mg. Zgodnie z rozdz. XXV SWZ „Wymagania dotyczące wadium”: Zamawiający przewiduje obowiązek wniesienia wadium na następujących wymaganiach: 1. Zamawiający żąda od Wykonawcy/ów wniesienia wadium w wysokości: 2 400 000,00 PLNzabezpieczającego ofertę na okres od 26.07.2024 r. do 22.11.2024 r. 2. Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert. 3. Wadium może być wniesione w jednej lub kilku następujących formach: 1) pieniądzu; 2) gwarancjach bankowych; 3) gwarancjach ubezpieczeniowych; 4) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust.5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. 2023 r. poz. 462). 4. Wadium wnoszone w pieniądzu należy wpłacić przelewem na rachunek bankowy Zamawiającego, tj.: ING Bank 25 1050 1230 1000 0023 5387 1185. 5. Wadium wniesione w pieniądzu Zamawiający przechowuje na rachunku bankowym. 6. W przypadku wniesienia wadium w formie innej niż pieniężna, oryginał dowodu ustanowienia wadium należy złożyć w postaci elektronicznej utworzonej przez Gwaranta tj. wystawcy gwarancji/poręczenia. Uwaga! Wykonawca ma obowiązek dołączenia do oferty plik zawierający oryginał gwarancji ustanowionej w formie elektronicznej. W Formularzu oferty należy wskazać adres mailowy gwaranta/poręczyciela. 7. Wykaz elementów, jakie powinny zawierać gwarancje bankowe/ ubezpieczeniowe: 1) zobowiązanie banku / towarzystwa ubezpieczeniowego do zapłaty sumy wadium w przypadku, gdy zajdą ku temu ustawowe okoliczności, określone w przepisie art. 98 ust. 6 Pzp, 2) dokładną nazwę postępowania stanowiącego przyczynę wystawienia gwarancji, 3) wskazanie sumy gwarancyjnej, 4) wskazanie Zamawiającego, czyli beneficjenta gwarancji/ ubezpieczonego, /Miasto Zabrze – Prezydent Miasta, ul. Powstańców Śl. 5-7, 41 – 800 Zabrze/, 5) wskazanie Wykonawcy, czyli zleceniodawcy gwarancji / ubezpieczyciela, 6) określenie okresu ważności gwarancji tj. wskazanie terminu, w którym zobowiązanie powstaje oraz wygasa, przy czym gwarancja o charakterze terminowym nie może zostać odwołana. 8. Wykaz elementów, jakie powinny zawierać poręczenia udzielane przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust.5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2023 r. poz. 462): 1) zobowiązanie instytucji do zapłaty sumy wadium w przypadku gdy zajdą ku temu ustawowe okoliczności, określone w przepisie art. 98 ust 6 Pzp, 2) wskazanie podmiotu, za który instytucja dokonuje poręczenia, 3) dokładna nazwa zobowiązania będącego przedmiotem poręczenia, 4) kwota do wysokości, której instytucja będzie zobowiązana, 5) określenie okresu ważności poręczenia tj. wskazanie terminu, w którym zobowiązanie powstaje oraz wygasa, przy czym poręczenie o charakterze terminowym nie może zostać odwołane (dowód: SWZ) Pismem z dnia 22 lipca 2024 roku zamawiający zmienił termin składania ofert na dzień 02.08.2024 r. godz. 9:00. Zamawiający ustalił termin związania ofertą: „od dnia upływu terminu składania ofert do dnia 29.11.2024 r.”. Zamawiający zmienił wymagania dotyczące wadium zawarte w rozdz. XXV ust. 1 SW Z w następującym zakresie: „Zamawiający przewiduje obowiązek wniesienia wadium na następujących wymaganiach: 1. Zamawiający żąda od Wykonawcy/ów wniesienia wadium w wysokości: 2 400 000,00 PLN zabezpieczającego ofertę na okres od 02.08.2024 r. do 29.11.2024 r.” (dowód: pismo z dnia 22 lipca 2024 roku) Przystępujący z ofertą złożył gwarancję bankowej z dnia 29 lipca 2024 r. wystawioną przez BNP Paribas Bank Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, w której treści wskazano: Mając na uwadze powyższe, bezwarunkowo i nieodwołalnie zobowiązujemy się wobec Beneficjenta do zapłaty sumy gwarancyjnej do kwoty 2 400 000,00 PLN (słownie: dwa miliony czterysta tysięcy złotych, 00/100) na pierwsze żądanie Beneficjenta skierowane do Banku, zawierające oświadczenie, że zaistniała którakolwiek z przesłanek określonych w art. 98 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (zwana dalej „Ustawą PZP”) tj. gdy: 1) Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1 Ustawy PZP, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1 Ustawy PZP, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy PZP, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy PZP, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej: 2) Wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, którego oferta została wybrana, wraz ze wskazaniem, która konkretnie z nich zaistniała. Niniejsza gwarancja wchodzi w życie z dniem wystawienia i jest ważna do dnia 29 listopada 2024 roku. Każda wypłata z niniejszej gwarancji zmniejsza wysokość sumy gwarancyjnej o kwotę dokonanej wypłaty. Pisemne żądanie wypłaty od Beneficjenta, zawierające ww. oświadczenie i wskazujące kwotę żądanej wypłaty w walucie, w której wystawiona została gwarancja, musi zostać doręczone Bankowi w terminie obowiązywania niniejszej gwarancji za pośrednictwem banku Beneficjenta gwarancji kurierem, listem poleconym lub w formie testowanego komunikatu SW IFT wraz z potwierdzeniem banku Beneficjenta, że żądanie wypłaty wraz z tym oświadczeniem zostało podpisane przez osoby uprawnione do składania oświadczeń wiążących dla Beneficjenta. W przypadku przesłania żądania w formie testowanego komunikatu przekazanego za pośrednictwem systemu SW IFT bank Beneficjenta powinien dodatkowo potwierdzić w komunikacie, że przesłany komunikat dokładnie oddaje treść żądania wypłaty, a oryginalne żądanie wypłaty zostało przesłane na adres Banku (dowód: gwarancja z dnia 29 lipca 2024 roku) Izba zważyła, co następuje: Odwołanie jest bezzasadne. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna. Izba uznała za nieuzasadnione zarzuty: 1) naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PreZero, z uwagi na fakt, że została złożona przez wykonawcę, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu oraz który nie złożył podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, w zakresie warunku udziału dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w rozdziale VII pkt D lit. a SW Z oraz wadliwą ocenę wyjaśnień złożonych przez PreZero na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy P.z.p. ewentualnie, gdyby Izba nie uwzględniła zarzutu powyższego naruszenie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy PreZero do uzupełnienia lub poprawienia złożonego wykazu usług i dokumentów potwierdzających prawidłowe wykonanie usług w nim wskazanych; 2) naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PreZero, pomimo że oferta została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania z uwagi na to, że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia i co doprowadziło do uznania, że wykonawca ten – wbrew okolicznościom faktycznym – spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VII pkt D) lit. a) SWZ w zakresie wymaganego doświadczenia. Izba nie podziela stanowiska odwołującego, iż do warunku określonego w rozdz. VII pkt D lit. a SWZ nie można zaliczyć: - usługi w zakresie odbioru odpadów przez Punkty Selektywnej Zbiórki Odpadów (PSZOK), - usługi w zakresie robót rozbiórkowych i budowlanych. Izba wskazuje, iż ze wskazanych niżej przepisów prawnych wynika, iż zbieranie odpadów w PSZOK wchodzi w zakres czynności określonych jako gospodarowanie odpadami oraz zagospodarowanie odpadów. I tak zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 2 ustawy o odpadach, ilekroć w ustawie jest mowa o gospodarowaniu odpadami — rozumie się przez to zbieranie, transport, przetwarzanie odpadów, łącznie z nadzorem nad tego rodzaju działaniami, jak również późniejsze postępowanie z miejscami unieszkodliwiania odpadów oraz działania wykonywane w charakterze sprzedawcy odpadów lub pośrednika w obrocie odpadami. Z kolei zawarty w rozdziale 4A ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, zatytułowanym „Warunki wykonywania działalności w zakresie odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych” przepis art. 9ea stanowi, że: „Podmiot prowadzący punkt selektywnego zbierania odpadów komunalnych jest obowiązany do: 7) przekazywania, bezpośrednio lub za pośrednictwem innego zbierającego odpady, selektywnie zebranych odpadów komunalnych do instalacji odzysku lub unieszkodliwiania odpadów, zgodnie z hierarchią sposobów postępowania z odpadami, o której mowa w art. 17 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach.” Tym samym stwierdzić należy, że usługa w zakresie odbioru odpadów przez Punkty Selektywnej Zbiórki Odpadów (PSZOK) spełnia wymogi rozdz. VII pkt D lit. a SWZ. Izba nie podziela stanowiska odwołującego, jakoby przystępujący, w ramach wykazywania spełniania warunku określonego w rozdziale VII pkt D lit. a SW Z nie mógł wskazać doświadczenia i wynagrodzenia uzyskanego za realizację usługi w zakresie odpadów budowlanych i rozbiórkowych w BIG-BAG, ani przyjmowania i zagospodarowania odpadów budowlanych i rozbiórkowych w PSZOK. W punkcie 111.4 Szczegółowego Opisu Zamówienia zamawiający określił, jakie rodzaje odpadów w ramach odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych obejmuje zamówienie. „W okresie objętym niniejszym zamówieniem Wykonawca będzie zobowiązany do odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych, w szczególności: c): odpady z grupy 17: 1.77 07 07 — odpady betonu oraz gruz betonowy, 2.77 07 02 — gruz ceglany, 3.77 07 03 — odpady innych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia, 4.7707 07— zmieszane odpady z betonu oraz gruz betonowy z rozbiórek i remontów, 5.7707 80-usunięte tynki, tapety, okleiny itp., 6.7707 82 — inne niewymienione odpady, 7.770207 — drewno, 8.770202 — szkło, 9.770203 — tworzywa sztuczne 10.17 09 04 -zmieszane odpady z budowy, remontów i demontażu inne niż wymienione w 77 09 Ol, 17 09 02 i 17 09 03;” W projektowanych postanowieniach umowy § 3 ust. 1 pkt 7 zamawiający wskazał, że w ramach odpadów komunalnych znajdują się odpady budowlane i rozbiórkowe wytworzone w nieruchomościach zamieszkałych na terenie miasta Zabrze przez mieszkańców. 7)odbiór bezpośrednio od właścicieli nieruchomości następujących rodzajów odpadów komunalnych: a)niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych; b)wyselekcjonowanych ze strumienia odpadów komunalnych, a w szczególności odpadów frakcji: -papier, -metale i tworzywa sztuczne oraz odpady opakowaniowe wielomateriałowe, -szkło, -bioodpady, -odpady budowlane i rozbiórkowe do wysokości określonego limitu, -odpady wielkogabarytowe, ' Podobnie, w umowie zawartej pomiędzy Gminą Pyskowice a przystępującym, załączonej przez odwołującego jako dowód w sprawie, w § 1 ust. 4 wskazano do odbioru i zagospodarowania rodzaje odpadów komunalnych, w tym także w zakresie pozostałych odpadów: odpady budowlane i rozbiórkowe. Z tych względów zamawiający prawidłowo uwzględnił część usług dotyczących zagospodarowania odpadów rozbiórkowych i budowlanych w zakresie usług, których świadczeniem przystępujący mógł wykazać swój potencjał techniczny i zawodowy. Ponadto Izba zwraca uwagę na art. 1b ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, zgodnie z którym do postępowania z odpadami budowlanymi i rozbiórkowymi z gospodarstw domowych stosuje się przepisy dotyczące postępowania z odpadami komunalnymi. Powyższe, a także obowiązujące od 1 stycznia 2022 r. nowe brzmienie art. 3 w ust. 2 pkt 6, art. 4 ust. 2 pkt 1 lit. b, czy art. 6r ust. 3a u.c.p.g. jednoznacznie przedstawia, iż odpady wytwarzane przez mieszkańców, podczas prowadzonych remontów lokali mieszkalnych, które są gromadzone w workach BIG-BAG i/lub dostarczane do PSZOK należy traktować jak odpady komunalne. Izba uznała za nieuzasadnione zarzuty: 3) naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PreZero i w rezultacie wybranie jej jako najkorzystniejszej, pomimo że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia oraz przepisami odrębnymi, z uwagi na to, że wykonawca na załączonej liście instalacji nie umieścił instalacji, które byłyby w stanie przyjąć odpady objęte całym przedmiotem zamówienia, przy jednoczesnym wskazaniu instalacji, które z całą pewnością odpadów objętych postępowaniem nie przyjmą, 4) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 oraz art. 16 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia PreZero z postępowania i w konsekwencji zaniechanie uznania jego oferty za odrzuconą z uwagi na to, że w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć i w niniejszym postępowaniu miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego poprzez w szczególności: - wskazanie na liście instalacji takich podmiotów, które nie przyjmą odpadów objętych przedmiotem zamówienia i z którymi PreZero nie miało zabezpieczonego odbioru odpadów w jakiejkolwiek formie, na dzień składania ofert; - składanie konsekwentnych i niezgodnych z prawdą oświadczeń w toku postępowania, w przedmiocie kompletności przedłożonej przez wykonawcę listy instalacji i możliwości przyjęcia przez te instalacje odpadów objętych przedmiotem zamówienia, a wskazanych na liście instalacji PreZero w ofercie; 5) naruszenia art. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PreZero w rezultacie wybranie jej jako najkorzystniejszej, pomimo że po terminie składania ofert doszło do zmiany treści oferty PreZero w zakresie instalacji, do których mają być przekazywane do zagospodarowania odpady biodegradowalne o kodzie 20 02 01 6) naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PreZero i w rezultacie wybranie jej jako najkorzystniejszej, pomimo że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia z uwagi na to, że wykonawca na załączonej liście instalacji wskazał instalacje, które nie pozwalają na etapie realizacji zamówienia na zgodne z przepisami ustawy o odpadach zagospodarowanie odpadów budowlanych i rozbiórkowych Izba wskazuje, że zapisy ustawy o utrzymaniu czystość i porządku w gminach zobowiązują do wskazania w dokumentach zamówienia wyłącznie instalacji komunalnych, które dotyczą zagospodarowania odpadów o kodzie 20 03 01 tj. niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne. W myśl art. 6d ust. 4 pkt 1 „Wójt, burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzania dokumentów zamówienia określa w nich w szczególności wymogi dotyczące przekazywania odebranych niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych do instalacji komunalnych”, a także pkt 5, „instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady — w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie — w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów; w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpad”. Podobnie w dalszych zapisach wspomnianej ustawy zapisano: „Art. 6f. 7a. Umowa w sprawie zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości albo na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości w części dotyczącej odbierania odpadów określa w szczególności: 7) wymogi dotyczące przekazywania odebranych niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych do instalacji komunalnych; 5) instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany przekazać odebrane odpady komunalne; w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady;' Zgodnie zaś z art. 35 ust. 6 ustawy o odpadach „Instalacją komunalną jest instalacja do przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych lub pozostałości z przetwarzania tych odpadów (...)”, a więc odpadów o kodzie 20 03 01 tj. niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne. Ponadto zamawiający w odpowiedzi z 18 lipca 2024 r. na pytanie nr 11 do SW Z „(...) Czy w formularzu ofertowym należy wskazać nazwy Instalacji Komunalnych dla wszystkich frakcji odbieranych w ramach zamówienia, czy tylko dla zmieszanych odpadów komunalnych?” wskazał, że: „informuje, że należy wykazać nazwy Instalacji Komunalnych dla niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych." Tym samym Izba stwierdziła, że przystępujący nie był obowiązany do składania listy instalacji dla odpadów o kodach innych niż 20 03 01, zaś fakt złożenia takiej listy pozostaje bez wpływu na czynności oceny i badania ofert w postępowaniu. Również zarzuty kierowane wobec treści złożonej listy, a dotyczące odpadów innych niż 20 03 01, nie mogą być uznane za uzasadnione, jako że dotyczą dokumentu, który nie był obowiązkowy w przedmiotowym postępowaniu. Izba pominęła zatem argumentację odwołania oraz wnioski dowodowe odnoszące się do instalacji dla kodów innych niż kod 20 03 01. Jeśli chodzi o instalacje przewidziane dla odpadów o kodzie 20 03 01 Izba wskazuje, że z dokumentów postępowania nie wynikał obowiązek posiadania umowy na dzień składania ofert. Zamawiający nie wymagał również przedłożenia żadnych promes ani też innych oświadczeń potwierdzających zawarcie takich umów w przyszłości. Tym samym Izba pominęła wnioski dowodowe odwołującego mające na celu wykazanie, że wskazane przez odwołującego instalacje nie przyjmą od przystępującego odpadów o kodzie 20 03 01. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut: 7) naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy P.z.p. poprzez wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę PreZero i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PreZero z uwagi na fakt, że złożone przez PreZero wyjaśnienia w zakresie istotnych składowych ceny wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu oraz poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PreZero z uwagi na fakt, że oferta Prezero zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że cena całkowita oferty złożonej przez przystępującego nie jest niższa o co najmniej 30 % od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, co uzasadniałoby jej wyjaśnienie na podstawie art. 224 ust. 2 ustawy P.z.p. Zamawiający wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p. w zakresie dwóch części składowych zaoferowanej ceny, tj. ceny za odpady budowlane i rozbiórkowe oraz ceny za odpady selektywnie odebrane frakcji papier, szkło oraz metali i tworzyw sztucznych. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p., jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Jednocześnie, zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy P.z.p., odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że nie jest dopuszczalne uznanie ceny oferty za rażąco niską z powodu zakwestionowania kilku elementów cenotwórczych składających się na tę cenę, jeśli nie zostało wykazane, że wartość tych elementów jest tak duża, iż ich zaniżenie powoduje rażąco niski charakter ceny całej oferty (tak np. w wyroku z dnia 2 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2155/17). Odnosząc się do powyższego Izba wskazuje, że odwołujący w treści odwołania nie wykazał, że ewentualne zaniżenie dwóch cen jednostkowych powoduje rażąco niski charakter ceny całej oferty. W szczególności odwołujący nie wykazał, o jaką kwotę – w jego ocenie – została zaniżona cena całkowita oferty przystępującego. Ponadto odwołujący nie wykazał istotności części składowych, wobec których przystępujący składał wyjaśnienia. Izba wskazuje, że cena całkowita oferty przystępującego wynosi 108 161 425,06 zł. Wartość netto oferty wynosi 100 149 467,65 zł, wartość netto odbioru 1 Mg odpadów selektywnie odebranych frakcji papier, szkło oraz metali i tworzyw sztucznych wynosi 13 826 176,76 zł, natomiast wartość netto odbioru 1 Mg odpadów budowlanych i rozbiórkowych gromadzonych w workach BIG-BAG wynosi 3 866 819,74 zł. Z powyższego wynika, że wartości zakwestionowanych pozycji wynoszą – odpowiednio – 13,8% oraz 3,86% wartości netto oferty, nie są to zatem wartości znaczące. Odwołujący w żaden sposób nie odniósł się do istotności tych części składowych wobec ceny całkowitej oferty. W tym miejscu Izba wskazuje na wyrok z dnia 16 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1176/19, w którym Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że dopiero wykazanie, że cała cena (lub koszt) albo przynajmniej ich istotna część składowa została rażąco zaniżona, uprawnia zamawiającego do odrzucenia oferty. Wobec powyższego Izba uznała, że w rozpoznawanym przypadku odwołujący nie wykazał, by cena zaoferowana przez przystępującego była ceną rażąco niską, zatem podniesiony w tym zakresie zarzut oraz związane z nim żądanie odrzucenia oferty należy uznać za nieuzasadnione. Niezależnie od powyższego Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał, by przystępujący zaniżył wartości cen jednostkowych, o wyjaśnienie których został wezwany przez zamawiającego. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że odwołujący nie wykazał, by zamawiający w przedmiotowym postępowaniu wymagał określonego sposobu kalkulacji tak ceny oferty, jak i cen jednostkowych. Wykonawcy byli zatem uprawnieni do dokonania takiej kalkulacji zgodnie z przyjętym przez nich modelem biznesowym, przyjętą metodologią kalkulacji oraz własnym doświadczeniem. Tym samym podnoszony przez odwołującego brak szczegółowego wykazania określonych kosztów w wyjaśnieniach przystępującego nie musi wynikać z wadliwości tych wyjaśnień, ale z odmiennego niż oczekiwał odwołujący sposobu kalkulacji. Podkreślenia przy tym wymaga, że odwołujący tego rodzaju ogólnych zastrzeżeń wobec zakwestionowanych cen jednostkowych oraz wyjaśnień przystępującego w żaden sposób nie uszczegółowił, w tym w szczególności nie wskazał, w jaki sposób stwierdzone przez niego nieprawidłowości wpłynęły na zaniżenie cen jednostkowych wskazanych w ofercie przystępującego. W tej sytuacji Izba uznała, że tego rodzaju ogólne stwierdzenia nie mogą świadczyć o skuteczności zarzutu. Uzasadniając zarzut dotyczące zaniżenia ceny jednostkowej za odpady budowlane i rozbiórkowe odwołujący zakwestionował koszt zagospodarowania 1 Mg odpadów w wysokości 26,25 zł. W ocenie Izby zarzut należy uznać za bezpodstawny. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że na ten koszt w ofercie przystępującego składają się następujące elementy: - 39,74 zł/Mg – koszt zakupu worków BIG-BAG − 26,25 zł/Mg – koszt zagospodarowania 1 Mg odpadów − 92,41 zł/Mg – koszt odbioru i transportu 1 Mg odpadów − 5,26 zł/Mg – to koszty stałe obsługi kontraktu − 4,00 zł/Mg – to koszty ogólne związane z prowadzeniem działalności Łącznie: 167,66 zł/Mg. Marża netto wynosi 32,34 zł. Odwołujący nie zakwestionował innych pozycji poza kosztem zagospodarowana 1 Mg odpadów. Odwołujący zakwestionował zatem wyłącznie jedną część składową danej ceny jednostkowej. Już sama ta okoliczność nie pozwala na uznanie, że cenę oferty przystępującego można uznać za ceną rażąco niską. Odwołujący podniósł, że przystępujący jako dowód na potwierdzenie powyższego złożył e-mailową ofertą spółki PreZero Recycling Południe Sp. z o. o. z dnia sierpnia 2024 r. Na 2026 rok założono podwyżkę na poziomie 10%. W ocenie odwołującego, gdyby cena za zagospodarowanie w kwocie 25,00 zł była realna i faktycznie stosowana pomiędzy spółkami z grupy PreZero, to przystępujący powinien przedstawić fakturę za zagospodarowanie odpadów – tak jak to uczynił w przypadku odpadów o kodzie 15 01 07, a nie jedynie ofertę w postaci zanonimizowanego e-maila. W ocenie Izby powyższa argumentacja nie zasługuje na uwzględnienie. Izba wskazuje, że wykonawca, zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p., wraz z wyjaśnieniami w zakresie zaoferowanej ceny, obowiązany jest złożyć dowody na poparcie wyjaśnień. Ustawa P.z.p. nie wskazuje nawet przykładowego katalogu takich dowodów, zarówno w zakresie ich rodzaju, jak i formy. Możliwe jest przedstawienie zatem każdego dowodu, jednakże musi być on adekwatny do konkretnej sytuacji i stanowić potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach. Wskazać również należy, że każdy dowód złożony w odpowiedzi na wezwanie podlega ocenie przez samego zamawiającego, który może uznać złożone dokumenty za niewystarczające lub niepotwierdzające okoliczności przez wykonawcę podnoszonych. Dowodem takim może być zatem również oferta złożona w postaci e-mail, również datowanego na dzień po upływie terminu składania ofert. Izba nie znalazła podstaw do kwestionowania treści e-mail, zwłaszcza w sytuacji, w której zamawiający i przystępujący wykazali, że ceny na podobnym poziomie występują na obszarze, którego dotyczy zakres zamówienia. W tym zakresie Izba przeprowadziła dowody z załączonych do odpowiedzi na odwołanie wydruków ze stron internetowych podmiotów: Master Odpady i Energia Sp. z o.o., Ecoexpress24.pl, Czerwony hasiok, MPGK Katowice, Gruz — Pol, FCC Polska Sp. z o.o. oraz z załączonych do pisma procesowego przystępującego: wiadomości e-mail Master – Odpady i Energia Sp. z o.o. z dnia 22 sierpnia 2024 r. oferty ADS Kruszywa Sp. z o.o. Sp. k. z dnia 18 października 2024 r., oferty Zodiak Sp. z o.o. z dnia 8 sierpnia 2024 roku. Odnosząc się do zarzutu, iż wykonawca PreZero nie odniósł się do kodów innych niż 17 01 01 i 17 01 07, Izba wskazuje, że przystępujący został wezwany do złożenia wyjaśnień dotyczących odpadów zbieranych w BIG-BAGACH. Tym samym przystępujący nie był obowiązany składać wyjaśnień w zakresie odpadów o innych kodach. Odwołujący w treści odwołania podniósł ponadto, iż przystępujący nie uwzględnił w wyjaśnieniach ceny jednostkowej innych kosztów, tj. kosztów sortowania odpadów budowlanych i rozbiórkowych, opłaty marszałkowskiej za umieszczenie odpadów na składowisku oraz kosztów korzystania z samochodów zero lub niskoemisyjnych. Argumentacja ta nie została jednak przez odwołującego w żaden sposób rozszerzona. Odwołujący ograniczył się wyłącznie do stwierdzenia powyższych faktów, niemniej jednak nie wskazał, w jaki sposób pominięcie tych elementów wpłynęło na zaniżenie ceny jednostkowej przystępującego. Tym samym Izba uznała stanowisko odwołującego za nieuzasadnione. Odnosząc się do ceny jednostkowej za odpady selektywnie odebrane frakcji papier, szkło oraz metali i tworzyw sztucznych odwołujący podniósł, że wykonawca PreZero w wyjaśnieniach wskazał, że w kalkulacji ofertowej bazował na realnej strukturze odpadów odbieranych w poszczególnych systemach zbiórki frakcji selektywnych „w oparciu o dane z gmin o porównywalnej strukturze i ilości mieszkańców”. W ocenie odwołującego takie założenie jest błędne, gdyż opiera się na danych historycznych, nieuwzględniających zmiany struktury odpadów selektywnie gromadzonych od dnia 1 stycznia 2025 r. z uwagi na wprowadzenie systemu kaucyjnego. Odwołujący nie wskazał jednak, w jaki sposób nieuwzględnienie wprowadzenia systemu kaucyjnego wpłynęło na rażące zaniżenie ceny jednostkowej oferty przystępującego. Ponadto, w ocenie Izby, z faktu, że przystępujący w złożonych wyjaśnieniach wskazał, że w kalkulacji ofertowej bazował na realnej strukturze odpadów odbieranych w poszczególnych systemach zbiórki frakcji selektywnych „w oparciu o dane z gmin o porównywalnej strukturze i ilości mieszkańców” nie należy wnioskować, że nie uwzględnił zmiany struktury odpadów selektywnie gromadzonych od dnia 1 stycznia 2025 roku, z uwagi na wprowadzenie systemu kaucyjnego. Wskazać należy, że w postępowaniu, którego przedmiotem jest odbiór i zagospodarowanie odpadów, wykonawcy, kalkulując ofertę, mogą opierać się na różnorodnej metodologii oraz przyjętym przez siebie modelu biznesowym. Oparcie zarzutu na jednym zdaniu z wyjaśnień przystępującego, które – w ocenie Izby – miało charakter wprowadzający do bardziej szczegółowych wyjaśnień w tym zakresie, nie świadczy o jego zasadności. W dalszej kolejności odwołujący podniósł, że zaoferowany przez przystępującego koszt zagospodarowania odpadów selektywnie odebranych frakcji papier, szkło oraz metali i tworzyw sztucznych wynosi 215,48 zł/Mg, czego – w ocenie odwołującego – przystępujący nie udowodnił. Izba wskazuje, że koszt, na który wskazał odwołujący, jest tylko jednym z kosztów występujących przy wskazanej wyżej frakcji. Sam odwołujący w treści odwołania wskazał, że na koszt odbioru i zagospodarowania odpadów składa się szereg elementów, w tym: - 95,02 zł/Mg to koszt amortyzacji pojemników do gromadzenia odpadów - 16,01 zł/Mg to koszt rozstawienia pojemników do gromadzenia odpadów - 24,36 zł/Mg to koszt zakupu worków do gromadzenie odpadów - 4,22 zł/Mg to koszt zakupu naklejek na pojemniki - 215,48 zł/Mg to koszt zagospodarowania odpadów - 433,72 zł/Mg to koszt odbioru i transportu odpadów zbieranych w pojemnikach - 166,45 zł/Mg to koszt odbioru i transportu odpadów zbieranych w workach - 5,26 zł/Mg to koszty stałe obsługi kontraktu - 21,30zł/Mg to koszty ogólne związane z prowadzeniem działalności Łącznie koszt w wysokości 981,82 zł/Mg. Marża 83,18 zł/Mg. Co więcej, odwołujący w treści odwołania nie podniósł, że koszt ten jest zaniżony, ale że nie został udowodniony. Odwołujący nie zakwestionował pozostałych elementów składających się na przedmiotową cenę jednostkową. Nie wykazał również, jaka – w jego ocenie – stawka za wykonanie usługi zagospodarowania odpadów, jest stawką właściwą i nienoszącą cech rażąco zaniżonej. Ponadto odwołujący w treści odwołania podniósł następujące zarzuty wobec wyjaśnień przystępującego w zakresie kosztu zagospodarowania odpadów selektywnie odebranych frakcji papier, szkło oraz metali i tworzyw sztucznych: brak pełnej kalkulacji kosztów pojazdów służących do odbioru odpadów, brak wykazania korzystania z samochodów nisko i zeroemisyjnych, brak dowodów na przyjęty czas pracy i wydajność, brak rezerwy na pokrycie kosztów z tytułu absencji pracowniczych, nieskalkulowanie ryzyk na odpowiednim poziomie. Izba wskazuje, że powyższe zarzuty wobec wyjaśnień przystępującego zostały podniesione w sposób lakoniczny, hasłowy i nie zostały poparte żadną głębszą analizą. W szczególności odwołujący nie wykazał, w jaki sposób pominięcie czy też niewłaściwe wykazanie wyżej wymienionych elementów miało wpływ na zaniżenie ceny jednostkowej przystępującego. Wskazując na powyższe Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał rażącego zaniżenia ceny jednostkowej przystępującego za odpady selektywnie odebrany frakcji papier, szkło oraz metali i tworzyw sztucznych. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut: 8) naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1 u.z.n.k. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PreZero, z uwagi na to, że oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r., poz. 1233, dalej: u.z.n.k.) z uwagi na: − czyn nieuczciwej konkurencji polegający na podaniu w celu przysporzenia korzyści majątkowej (tj. w celu uzyskania zamówienia) wbrew prawu i dobrym obyczajom (i) nieprawdziwych informacji w zakresie instalacji, do których wykonawca będzie przekazywał odpady do zagospodarowania jako że PreZero wskazało w ofercie instalacje, w których nie ma on możliwości zagospodarowania odpadów na etapie realizacji zamówienia oraz (ii) nieprawdziwych informacji co do spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej, gdyż usługa realizowana na rzecz gminy Pyskowice w zakresie wymaganym przez Zamawiającego nie ma wartości przekraczającej kwotę 10.000.000,00 zł − czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu dostępu do rynku innym przedsiębiorcom przez sprzedaż usług poniżej cen rynkowych i poniżej kosztów ich świadczenia, w szczególności w zakresie ceny za odbiór i zagospodarowanie odpadów budowlanych i rozbiórkowych. Izba wskazuje, że powyższy zarzut został oparty na tych samych okolicznościach faktycznych, co zarzuty dotyczące wskazania przez przystępującego instalacji, w których nie ma on możliwości zagospodarowania odpadów, podania nieprawdziwych informacji co do spełniania warunku udziału w postępowaniu oraz zaoferowania w postępowaniu rażąco niskiej ceny. W związku z tym, że zarzuty te zostały przez Izbę oddalone, również i zarzut wskazany w pkt. 8 należy uznać za nieuzasadniony i podlegający oddaleniu. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut: 9) naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PreZero z uwagi na okoliczność, że wykonawca ten wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, tj. w sposób niepozwalający na zaspokojenie zamawiającego z wadium w końcowym okresie terminu związania ofertą. Izba wskazuje, że przystępujący wniósł wadium w formie gwarancji bankowej, do czego uprawniał go zarówno art. 97 ust. 7 pkt 2 ustawy P.z.p., jak i treść rozdz. XXV ust. 3 pkt 2 SWZ. Gwarancja bankowa jest formą zabezpieczenia uregulowaną w art. 81 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe (Dz. U. z 2023 roku, poz. 2488 ze zm.), który w ust. 1 stanowi, iż gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji – bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Zgodnie z ust. 2 udzielenie i potwierdzenie gwarancji bankowej następuje na piśmie pod rygorem nieważności. Ustawa Prawo bankowe nie ustanawia dla gwarancji bankowej innych wymogów niż wskazane w art. 81. Dodatkowe żądania co do treści gwarancji zostały zawarte w rozdz. XXV SW Z „Wymagania dotyczące wadium”, który w ust. 7 stanowi: Wykaz elementów, jakie powinny zawierać gwarancje bankowe/ ubezpieczeniowe: 1) zobowiązanie banku / towarzystwa ubezpieczeniowego do zapłaty sumy wadium w przypadku, gdy zajdą ku temu ustawowe okoliczności, określone w przepisie art. 98 ust. 6 Pzp, 2) dokładną nazwę postępowania stanowiącego przyczynę wystawienia gwarancji, 3) wskazanie sumy gwarancyjnej, 4) wskazanie Zamawiającego, czyli beneficjenta gwarancji/ ubezpieczonego, /Miasto Zabrze – Prezydent Miasta, ul. Powstańców Śl. 5-7, 41 – 800 Zabrze/, 5) wskazanie wykonawcy, czyli zleceniodawcy gwarancji / ubezpieczyciela, 6) określenie okresu ważności gwarancji tj. wskazanie terminu, w którym zobowiązanie powstaje oraz wygasa, przy czym gwarancja o charakterze terminowym nie może zostać odwołana. Jednocześnie, zgodnie z rozdz. XXV ust. 1 SW Z zamawiający żądał od wykonawców wniesienia wadium w wysokości 2 400 000,00 PLN zabezpieczającego ofertę na okres od 02.08.2024 r. do 29.11.2024 r.” Izba wskazuje, że zgodnie z art. 97 ust. 5 ustawy P.z.p. wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą. Przystępujący złożył bankową gwarancję wadialną ważną od dnia jej wystawienia (tj. 29 lipca 2024 roku) do dnia 29 listopada 2024 roku. Wskazany w gwarancji okres jej ważności obejmuje termin składania ofert, zatem czyni zadość zarówno wymaganiu wskazanemu w art. 97 ust. 5 ustawy P.z.p., jak i w rozdz. XXV ust. 1 SWZ. W ocenie Izby stanowisko odwołującego, jakoby gwarancja powinna zawierać postanowienia przewidujące możliwość zgłoszenia roszczeń w zakreślonym terminie po upływie terminu jej ważności, jeżeli tylko zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium miało miejsce przed upływem terminu związania ofertą, nie znajduje oparcia ani w treści SW Z, ani w żadnym z powszechnie obowiązujących przepisów prawnych. O ile odwołujący utrzymuje, iż tego rodzaju postanowienia powinny znaleźć się w treści gwarancji, winien był swoje zastrzeżenia zgłosić w stosownym terminie bądź jako pytanie do treści SW Z, bądź też poprzez wniesienie odwołania na treść SW Z. W sytuacji, w której tego rodzaju wymóg nie został przez zamawiającego sformułowany, brak jest podstaw do uznania, że gwarancja wadialna złożona przez przystępującego powoduje, że wadium nie zostało wniesione w sposób prawidłowy. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut: 10) naruszenia art. 239 ust. 1 i art. 17 ust. 2 w zw. z art. 16 art. 17 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zasadę przejrzystości oraz zasadę efektywności oraz wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu, złożonej przez wykonawcę, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i który powinien zostać wykluczony z postępowania. Jak wskazał sam odwołujący w treści odwołania, powyższy zarzut jest konsekwencją zarzutów nr 1-9. W sytuacji, w której zarzuty te zostały przez Izbę oddalone, również i zarzut wskazany w pkt. 10 należy uznać za nieuzasadniony i podlegający oddaleniu. Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………………………… ……………………………… ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2892/24 WYROK Warszawa, dnia 4 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska Justyna Tomkowska Renata Tubisz Protokolant: Aldona Karpińska Po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 sierpnia 2024 r przez wykonawcę Polbud-Pomorze Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Łącku 18 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu, ul. Powstańców Śląskich 186 Uczestnicy po stronie zamawiającego: – wykonawca Mostostal Warszawa spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Konstruktorska 12 A - wykonawca Budimex Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Siedmiogrodzka 9 orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Polbud-Pomorze Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Łącku 18 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postepowania odwoławczego kwotę 20 000zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Polbud-Pomorze Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Łącku 18, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika zamawiającego, 2A.2. zasądza od wykonawcy Polbud-Pomorze Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Łącku 18 na rzecz zamawiającego Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu, ul. Powstańców Śląskich 186 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………. Sygn. akt KIO 2892/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Zaprojektowanie i wybudowanie drogi ekspresowej S8 Wrocław-Kłodzko- zadanie 5 odc. Niemcza (bez węzła) – węzeł Ząbkowice Śląskie Północ (z węzłem) długości ok 7,94 km zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w dniu 29.12.2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Dz.U. S: 251/2023 794916-2023. W dniu 5 sierpnia 2024 r. zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. W dniu 12 sierpnia 2024 r. wykonawca Polbud-Pomorze Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Łącku 18 wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 9 sierpnia 2024 r. udzielonego przez prezesa zarządu. Do odwołania dołączono dowód jego przekazania zamawiającemu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy prawo zamówień publicznych (dalej: ustawy) przez błędne (niewłaściwe) zastosowanie tej normy i odrzucenie w jej dyspozycji oferty odwołującego, mimo że odwołujący wniósł wadium w sposób prawidłowy, w formie przewidzianej art. 97 ust. 7 pkt 3 ustawy i zgodnie z pkt. 18.3 Tom I SWZ, 2) a w konsekwencji naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 ustawy przez dokonanie wyboru oferty, która nie była najkorzystniejszą. Wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia wyboru oferty Mostostal Warszawa S.A. 2) powtórzenia oceny i wybory oferty z uwzględnieniem oferty odwołującego, a w konsekwencji: 3) wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, a także o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentu, tj. Tomu I SWZ, pisma zamawiającego z 5.08.2024 r. (zawiadomienie o wyborze) i złożonej w postępowaniu gwarancji ubezpieczeniowej nr 350-05808816, wystawionej przez TUiR Allianz Polska S.A. -co do faktycznie i prawidłowo wniesionego przez odwołującego wadium. Ponadto o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, w tym w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy. W razie bowiem jego uwzględnienia, odwołujący uzyska przynajmniej szansę na zawarcie umowy o realizację zamówienia. Gdyby bowiem oferta odwołującego nie została błędnie odrzucona, byłaby ofertą najkorzystniejszą. Tymczasem błędne odrzucenie oferty odwołującego skutkowało nieprawidłowym wyborem mniej korzystnej (droższej o prawie 40 mln zł) oferty innego wykonawcy, co skutkowałoby utratą szansy na udzielenie zamówienia odwołującemu i tym samym uzyskania wynagrodzenia z tytułu jego realizacji, a więc utratą korzyści majątkowej, którą odwołujący byłby osiągnął, gdyby zamawiający nie odrzucił jego oferty. Oczywiście niezależnie od tego, szkoda odwołującego obejmuje także rzeczywistą stratę poniesioną przez odwołującego w związku z kosztami przygotowania i złożenia oferty oraz uczestnictwa w postępowaniu. W postępowaniu o udzielenie zamówienia najkorzystniejszą ofertę złożył odwołujący, oferując tytułem wynagrodzenia za realizację zamówienia najniższą cenę 266 627 037,93 zł. Mimo to zamawiający dokonał wyboru innej oferty, a mianowicie złożonej przez Mostostal Warszawa S.A. opiewającej na kwotę 305 791 783,56 zł, a więc omal 40 mln wyższą od zaoferowanej przez odwołującego. Wynikło to z odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy, co uzasadniono tym, że: „gwarancja przetargowa Nr 350-05808816 z dnia 27 marca 2024 r. złożona przez wykonawcę nie zawiera w swojej treści wymaganych przez zamawiającego klauzul „nieodwołalności” i „bezwarunkowości”, a także zobowiązania wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz zamawiającego kwoty wadium”. W konsekwencji rzekomo: „złożona zatem przez wykonawcę Gwarancja przetargowa Nr 350-05808816 pozbawiona kluczowych zapisów straciła wymagany walor i charakter bezwarunkowości i nie zabezpiecza podstawowych interesów zamawiającego w zakresie wadium i jego funkcji”. O powyższym zamawiający zawiadomił pismem z 5 sierpnia 2024 r. , które to pismo odwołujący powołał jako dowód. W rzeczywistości w pkt 18.3 Tomu I SWZ zamawiający nie zamieścił wcale wymagania, by składana tytułem wadium gwarancja zawierała w swojej treści expressis verbis klauzulę (określenie) „nieodwołalności” i „bezwarunkowości”. Wymóg stawiany w tym zakresie w pkt 18.3 Tomu I SWZ był następujący: „Gwarancja lub poręczenie musi zawierać w swojej treści nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz zamawiającego kwoty wadium na pierwsze pisemne żądanie zamawiającego. Wadium wniesione w formie gwarancji (bankowej czy ubezpieczeniowej) musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu – dochodzenie roszczenia z tytułu wadium wniesionego w tej formie nie może być utrudnione. Dlatego w treści gwarancji powinna znaleźć się klauzula stanowiąca, że wszystkie spory odnośnie gwarancji będą rozstrzygane zgodnie z prawem polskim i poddane jurysdykcji sądów polskich, chyba, że wynika to z przepisów prawa.” dowód: Tom I SWZ – s. 27. Tymczasem odwołujący złożył tytułem wadium gwarancję ubezpieczeniową, której treść zawiera zobowiązanie wystawcy do zapłaty na pierwsze pisemne żądanie zamawiającego, wobec którego treść ta nie zastrzega jakiegokolwiek warunku, ani jakiegokolwiek przypadku lub uprawnienia odwołania gwarancji, którą odwołujący powołał jako dowód. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3. Zamawiający błędnie, zdaniem odwołującego, zastosował powyższą regulację w odniesieniu do oferty odwołującego, mimo że w stanie faktycznym sprawy nie zaistniała przesłanka objęta jej hipotezą. Odwołujący wniósł był bowiem wadium w formie, dopuszczonej przez ustawy, a zgodnej w treści z SWZ, gwarancji ubezpieczeniowej. Podkreślił, że pkt 18.3 Tomu I SWZ nie wymagał bynajmniej, by w treść gwarancji znaleźć musiało się literalne określenie gwarancji przymiotnikami: „nieodwołalna” i „bezwarunkowa”. Nie wymagano tu także użycia expressis verbis innej klauzuli „nieodwołalności” i „bezwarunkowości”. Wymagano natomiast, by gwarancja zawierała w swej treści „nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz zamawiającego kwoty wadium na pierwsze pisemne żądanie zamawiającego”. Innymi słowy wymagano, by w treści gwarancji wystawca zobowiązał się do zapłaty kwoty wadium na pierwsze żądanie zamawiającego, i by to zobowiązanie było nieodwołalne i bezwarunkowe. Takie rozumienie pkt 18.3 Tomu I SWZ jest zresztą zgodne z logiką, doświadczeniem życiowym, a przede wszystkim celem wymagań stawianych gwarancji. Z punktu bowiem widzenia celu gwarancji wadialnej, nie jest istotne użycie w jej treści określeń o „nieodwołalności” i „bezwarunkowości”, lecz to, by jej treść rzeczywiście nie zastrzegała warunków skuteczności zobowiązania do zapłaty sumy gwarancji, ani nie uprawniała gwaranta do odwołania/cofnięcia gwarancji. Gdyby zapis klauzuli 18.3 Tomu I SWZ rozumieć, jak to przyjął zamawiający, jako wymóg ujęcia w jej treści wspomnianych określeń (przymiotników), wymóg ten można byłoby łatwo i bezużytecznie spełnić, używając tychże określeń, by już w następnym zdaniu zastrzec faktycznie, zarówno jakieś warunki skuteczności zobowiązania do zapłaty, jak i uprawnienie do odwołania gwarancji (sic!). Mimo to, tak rozumiany wymóg formalny (opatrznie wywodzony z brzmienia pkt 18.3 Tomu I SWZ) byłby przecież nadal spełniony, skoro gwarancja w swej treści zawierałaby zapisaną literalnie klauzulę „nieodwołalności” i „bezwarunkowości” zobowiązania zapłaty. Dlatego nie powinno ulegać wątpliwości, że zarówno zamawiającemu musiało chodzić o uzyskanie gwarancji, w której zobowiązanie gwaranta nie tyle będzie opisane przymiotnikowo jako „nieodwołane” i „bezwarunkowe”, ale by zobowiązanie gwaranta rzeczywiście było nieodwołane i bezwarunkowe; jak i odwołujący miał prawo tak właśnie rozumieć wymóg pkt 18.3 Tomu I SWZ. Gwarancję ubezpieczeniową takiej, wymaganej w SWZ, to jest rzeczywiście nieodwołalną i bezwarunkową, złożył był odwołujący. Jej treść zawiera zobowiązanie się TUiR Allianz Polska S.A. do zapłaty kwoty wadium na pierwsze żądanie zamawiającego (por. ust. 4 gwarancji przetargowej nr 350-05808816), nie określając przy tym żadnych warunków zapłaty, ani możliwości/uprawnień odwołania gwarancji. Przesłanki wygaśnięcia gwarancji określa wyczerpująco jej ust. 8, a jej treść nie zastrzega w tym zakresie możliwości odwołania czy cofnięcia gwarancji. Określenie sposobu i terminu złożenia żądania zapłaty wadium (por. ust. 5 – 7 ww. gwarancji) nie odbiera zaś gwarancji, w świetle ugruntowanego orzecznictwa KIO i sądów powszechnych, przymiotu bezwarunkowości. Pomimo zatem faktu, że w dokumencie gwarancji nie pojawia się przymiotnik „bezwarunkowa”, czy przysłówek „bezwarunkowo”, to merytoryczna analiza treści tego dokumentu wskazuje jednoznacznie na to, że zobowiązanie Gwaranta do zapłaty ma właśnie taki, bezwarunkowy charakter. Podobnie rzecz ma się z „nieodwołalnością”. Pomimo faktu, że w jej treści nie pojawia się przymiotnik „nieodwołalna”, to według odwołującego nie ulega wątpliwości, że udzielona na rzecz Beneficjenta gwarancja ma taki właśnie charakter. Wynika to z ust. 7 dokumentu gwarancji (który wskazuje okres obowiązywania gwarancji) oraz ust. 8 dokumentu gwarancji, który wskazuje enumeratywnie okoliczności powodujące wygaśnięcie gwarancji, wśród których nie zostało wskazane odwołanie gwarancji przez Gwaranta. Nieodwołalność gwarancji (udzielonej na czas określony) jest zasadą, wpisaną zarówno w naturę gwarancji zapłaty, jak i wynikającą z wystawiania na oznaczony czas. Odstępstwo od tej zasady wymagałoby zaś wprowadzenia określonych, wyraźnych postanowień w umowie (dokumencie) gwarancji. Na marginesie odwołujący podniósł, że w dopiero w kolejnym (ostatnim) akapicie pkt 18.3 Tomu I SWZ zamawiający wyraźnie wymagał, by w treści gwarancji zamieścić expressis verbis „klauzulę stanowiącą, że wszystkie spory odnośnie gwarancji będą rozstrzygane zgodnie z prawem polskim i poddane jurysdykcji sądów polskich, chyba, że wynika to z przepisów prawa”. Taką też literalnie klauzulę zamieszczono w ust. 11 dokumentu gwarancji przetargowej nr 35005808816. Okoliczność tę podniósł jeszcze z jednego powodu, a mianowicie by unaocznić, że wystawca gwarancji, formułując jej treść, nie tylko formalnie referował się do warunków konkretnego postępowania (por. ust. 1 gwarancji i poprzedzający opis przetargu), ale i rzeczywiście kierował się bezpośrednio konkretnymi wymaganiami pkt 18.3 Tomu I SWZ opublikowanej dla tego postępowania. Tylko potwierdza to konieczność ustalania rzeczywistej treści i rzeczywistego charakteru gwarancji, z uwzględnieniem deklarowanej przez gwaranta zgodności z SWZ. Podkreślił, że dokument gwarancji przetargowej nr 35005808816 z 27.03.2024 r. inkorporuje do swej treści wszystkie warunki, które postawił zamawiający w pkt 18.3 Tomu I SWZ, nie tylko w znaczeniu merytorycznego wypełnienia tych warunków, ale także przez formalne oświadczenie o zgodności udzielanej gwarancji z SWZ (sic!). Już bowiem w ust. 1 dokumentu gwarancji przetargowej nr 350-05808816 wyraźnie się stwierdza, że udzielana gwarancja „stanowi zabezpieczenie określone w art. 97 ustawy, w celu zabezpieczenia zapłaty wadium zgodnie z warunkami przetargu, o którym mowa powyżej”. Powyżej zaś mowa jest o konkretnym przetargu, to jest o postępowaniu nr O/WR.D3.2410.11.2023 na „Zaprojektowanie i wybudowanie drogi ekspresowej S8 Wrocław – Kłodzko, zadanie 5 – odc. węzeł Niemcza (bez węzła) - węzeł Ząbkowice Śląskie Północ (z węzłem), długości ok. 7,94 km”. Sama zatem treść zobowiązania gwaranta potwierdza zgodność z warunkami tego a nie innego postępowania, wśród których są przecież właśnie, czy przede wszystkim, warunki wynikające z pkt 18.3 Tomu I SWZ. Wszelkie zatem wymogi wynikające z SWZ dla zobowiązań wynikających z gwarancji ubezpieczeniowej mają zastosowanie do zobowiązania gwaranta, choćby nie zostały powtórzone w treści dokumentu gwarancji. Tym bardziej zaś, gdy są z tą treścią spójne. Gdyby zatem nawet pojawiły się jakieś wątpliwości co do rozumienia sformułowań gwarancji (a tak nie jest w ocenie odwołującego, z uwagi na oczywistą „bezwarunkowość” i „nieodwołalność” złożonej gwarancji), musiałyby one przez pryzmat zapisu ust. 1, być rozstrzygane zgodnie z wymogami SWZ. Mimo, że zasadność odwołania jawi się jako oczywista, już w oparciu o wykładnię pkt 18.3 Tomu I SWZ i merytoryczną analizę treści gwarancji przetargowej złożonej przez odwołującego, odwołujący pozwolił sobie dalej pogłębić uzasadnienie prawne, na tle cywilistyki, w tym, samej instytucji gwarancji zapłaty, jak i poglądów doktryny i orzecznictwa. Przytoczył obszerny cytatu z uzasadnienia wyroku Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r.) sygn. akt IV CSK 86/17), który w pełni koresponduje w wyżej przedstawiony wywodem, wskazującym na konieczność oceny gwarancji ubezpieczeniowej, w tym co do co do jej „bezwarunkowości” i „nieodwołalności” nie przez pryzmat użytych w tym zakresie określeń, lecz rzeczywistej i pełnej jej treści, z uwzględnieniem konieczności jej wykładni zgodnie z regułami wykładni oświadczeń woli (art. 65 k.c.), kontekstu złożenia (w tym warunków konkretnego przetargu, tym bardziej gdy takowe zostały przywołane w treści gwarancji), jak i przy uwzględnieniu analogii do zasad i dorobku doktryny/judykatury właściwego dla gwarancji bankowych. Podkreślił, że w doktrynie i orzecznictwie gwarancje „na pierwsze żądanie” kwalifikuje się właśnie jako gwarancje bezwarunkowe. Zapłata „na pierwsze żądanie” oznacza bowiem, że samo żądanie jest jedyną i wystarczającą przesłanką aktualizującą powstanie obowiązku zapłaty i obowiązek ten nie jest uzależniony od zaistnienia żadnych innych warunków. Zob. np. Z. Ofiarski (w: Prawo bankowe. Komentarz, Warszawa 2013, art. 81, pkt 2 – Rodzaje gwarancji bankowych) – gdzie autor ten utożsamia pojęcie gwarancji na pierwsze żądanie z pojęciem gwarancji bezwarunkowej, traktując te pojęcia synonimicznie. Odwołał się do wyroku KIO z dnia 7 lipca 2014 r. (KIO 1279/14) Zdaniem odwołującego nieodwołalność gwarancji zapłaty (udzielonej na czas określony) jest zasadą, wpisaną zarówno w jej naturę gwarancji, jak i wynikającą z wystawiania na oznaczony czas. Odstępstwo od tej zasady wymagałoby zaś wprowadzenia określonych, wyraźnych postanowień w umowie (dokumencie) gwarancji. Potwierdza to doktryna, wśród której powołać można się np. na J. Pisulińskiego [w:] Prawo bankowe. Komentarz, wyd. V, red. E. Fojcik Mastalska, Warszawa 2007, art. 81, pkt 6. Odwołujący powołał również wyrok KIO z dnia 7 czerwca 2016 r. KIO 856/16 i wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 22 maja 2017 r. (syg. akt I ACa 1436/13), wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 10 grudnia 2019 r. (sygn. akt I AGa 4/19). Chybionym jest oczywiście także zarzut jakoby udzielona gwarancja nie zawierała w swojej treści „zobowiązania wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz zamawiającego kwoty wadium”. Ust. 2 dokumentu gwarancji wskazuje bowiem jednoznacznie, że wysokość przyjętej Sumy gwarancyjnej (2.600.000 PLN) jest oparta na kwocie wadium. Suma gwarancyjna określa limit, w ramach którego mieści się zobowiązanie Gwaranta do zapłaty. Z kolei kwota, w odniesieniu do której powstaje zobowiązanie do zapłaty jest pochodną treści żądania zapłaty zgłoszonego przez Beneficjenta (zgodnie z ust. 4 dokumentu gwarancji). Beneficjent może żądać zapłaty całej sumy gwarancyjnej – czyli de facto – kwoty wadium. Tym bardziej, że już w ust. 1 dokumentu gwarancji przetargowej wyraźnie wskazano, że „gwarancja ta stanowi zabezpieczenie określone w art. 97 ustawy, w celu zabezpieczenia zapłaty wadium zgodnie z warunkami Przetargu, o którym mowa powyżej”. Owa zgodność, jak już sygnalizowano zastrzeżona jest w treści gwarancji w odniesieniu do konkretnych warunków tego a nie innego postępowania, wśród których są przecież właśnie, czy przede wszystkim, warunki wynikające z pkt 18.3 Tomu I SWZ, w tym zastrzegający zapłatę kwoty wadium na pierwsze żądanie zamawiającego. W dniu 13 sierpnia 2024 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 14 sierpnia 2024 r. do postepowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca Mostostal Warszawa Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Konstruktorska 12A wnosząc o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Przystąpienie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 13 sierpnia 2024 r. udzielonego przez członka zarządu i prokurenta. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. Przystępujący oświadczył, że ma interes uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego, to jest strony do której przystępuje. Oferta przystępującego została przez zamawiającego wybrana jako oferta najkorzystniejsza w ww. postępowaniu. Ewentualne uwzględnienie odwołania może zatem skutkować zmianą decyzji co do wyboru oferty najkorzystniejszej, a w konsekwencji – pozbawić przystępującego możliwości uzyskania zamówienia publicznego, udzielanego w ramach postępowania, w efekcie czego przystępujący może ponieść szkodę w postaci utracenia zysku, na którego uzyskanie liczył w związku z realizacją zamówienia stanowiącego przedmiot postępowania. W dniu 14 sierpnia 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił się wykonawca Budimex Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Siedmiogrodzka 9 wnosząc o oddalenie odwołania. Przystąpienie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 15 czerwca 2021 r. udzielonego przez dwóch członków zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. Przystępujący wskazał, że posiada interes prawny i faktyczny w przystąpieniu do tego postępowania odwoławczego i rozstrzygnięciu oddalającym odwołanie w odniesieniu do zarzutów dotyczących dokonanej przez zamawiającego czynności badania i oceny oferty złożonej przez odwołującego. Ponadto interes przystępującego w przystąpieniu do postępowania odwoławczego przejawia się już w samym zainteresowaniu wynikiem danej sprawy odwoławczej. W tym kontekście przystępujący wskazał m.in. na stanowisko KIO wyrażone w wyroku z dnia 20 stycznia 2014 r. (sygn. akt KIO 5/14). W dniu 28 sierpnia 2024 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o: 1. oddalenie odwołania w całości; 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści dokumentów: 1) Wydruków treści gwarancji wadialnych złożonych przez odwołującego w postępowaniach przetargowych prowadzonych przez zamawiającego pn.: a) Zaprojektowanie i wybudowanie drogi ekspresowej S8 Wrocław – Kłodzko, zadanie 2 od węzła Kobierzyce Południe (bez węzła) do węzła Jordanów Śląski (z węzłem) o długości ok. 13,8 km.; Nr postępowania O/WR.D – 3.2410.2.2023; Nr 351-05808279; b) Zaprojektowanie i wybudowanie drogi ekspresowej S8 Wrocław – Kłodzko, zadanie 3 od węzła Jordanów Śląski (bez węzła) do węzła Łagiewniki Zachód (z węzłem) o długości ok 11,2 km. Nr postępowania O/WR.D3.2410.3.2023; Nr 350-05808278; c) Zaprojektowanie i wybudowanie drogi ekspresowej S8 Wrocław – Kłodzko, zadanie 4 -odc. węzeł Łagiewniki Zachód (bez węzła) - węzeł Niemcza (z węzłem), długości ok. 9,34 km; nr ref. O/WR.D-3.2410.10.2023 – gwarancja Nr 350-05808815; d) Zaprojektowanie i wybudowanie drogi ekspresowej S8 Wrocław – Kłodzko, zadanie 6 od węzła Ząbkowice Śląskie Północ (bez węzła) do węzła Bardo (z węzłem) o długości ok. 13,96 km; nr ref. O/WR.D-3.2410.9.2023gwarancja 350-05808895; e) „Zaprojektowanie i wybudowanie obwodnicy Głogowa w ciągu drogi krajowej nr 12 o długości ok. 18,5 km”. Nr postępowania O/WR.D-3.2410.7.2023; Nr 350-05808495; 2) wydruk fragmentów SWZ dla zadań budowy drogi ekspresowej S-8 zadania nr 2,3,4,6 i budowy obwodnicy Głogowa, określających wymagania dotyczące treści wadium wnoszonego w formie gwarancji lub poręczeń - celem wykazania faktu – treści gwarancji wadialnych udzielanych przez gwaranta w ww. postępowaniach, w tym zamieszczenia w nich klauzul o bezwarunkowości i nie odwoływalności gwarancji, a także wymogów zamawiającego w tym zakresie. W pierwszej kolejności zamawiający wskazał, że w tym przypadku zamawiający w żaden sposób nie dopuścił się zarzucanego mu w treści odwołania naruszenia treści art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy, bowiem oferta odwołującego nie została odrzucona, jako zawierająca rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Oferta odwołującego została odrzucona na podstawie postanowień treści art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy. Zgodnie z treścią art. 516 odwołanie winno zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, co wymaga wskazania naruszenia treści konkretnego przepisu ustawy. W tym przypadku zamawiający, odrzucając ofertę odwołującego, nie naruszył postanowień art. 218 ust. 1 pkt 8 ustawy. Zamawiający dalej wskazał, że w myśl postanowień części 18 Specyfikacji Warunków Zamówienia wykonawca zobowiązany był do wniesienia wadium w wysokości 2 600 000,00 zł. Zamawiający wymagał, by w przypadku wadium wnoszonego w formie gwarancji Strona 4 z 8 lub poręczenia, gwarancja zawierała w swojej treści nieodwołane i bezwarunkowe zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz zamawiającego kwoty wadium na pierwsze pisemne żądanie zamawiającego. Taki wymóg zamawiającego, by w treści gwarancji zostały zawarte klauzule (zobowiązania) o bezwarunkowości, nieodwoływalności i płatności na pierwsze żądanie, nie jest niczym nieuzasadnionym i niespotykanym na rynku podmiotów oferujących takie produkty, a powyższy wymóg zamawiającego wynika z potrzeby zapewnienia należytego zabezpieczenia jego interesów. Ww. wymogi mają zabezpieczyć interes zamawiającego przez uniknięcie ryzyka interpretacji przez gwaranta treści udzielonej gwarancji w sposób, który pozwoli mu uchylić się od zaspokojenia żądania zamawiającego. Odwołujący wraz z ofertą przedstawił gwarancję przetargową nr 35005808816 udzieloną przez TUiR Allianz Polska S.A., która to gwarancja nie zawiera w swojej treści nieodwołalnego i bezwarunkowego zobowiązania wystawcy dokumentu. Co więcej, analizując literalnie treść złożonej gwarancji można dojść do wniosku, że nie zawiera ono żadnego oświadczenia (zobowiązania) Gwaranta, które zobowiązywałoby go do zapłaty na rzecz beneficjenta. Z treści zawartej w ust. 4 gwarancji wynika jedynie informacja o tym, że gwarant dokona zapłaty, na podstawie oświadczenia beneficjenta. Brak jest jednak w treści gwarancji jakiegokolwiek zobowiązania gwaranta, wyrażonego w formie oświadczenia o bezwarunkowości i nieodwoływalności gwarancji. Powyższe wynika najprawdopodobniej z błędu popełnionego na etapie wystawiania gwarancji, polegającego na usunięciu wymaganych postanowieniami SWZ klauzul tj. klauzuli zawierającej zobowiązanie gwaranta do bezwarunkowej i nieodwoływalnej zapłaty. Porównanie treści gwarancji wadialnej złożonej przez tego samego wykonawcę, udzieloną przez tego samego gwaranta, ale w innych postępowaniach prowadzonych przez tego samego zamawiającego, przy tych samych wymogach co do treści gwarancji wadialnej (postępowania przetargowe dla zadań nr 2,3,4,5, 6, obwodnicy Głogowa) prowadzi do jednoznacznych wniosków, o tym że treść gwarancji złożonej dla zadania 5 nie jest kompletna i prawidłowa, bowiem nie zawiera wszystkich wymaganych klauzul. Poniżej zamawiający przedstawił porównanie treści ust. 2 gwarancji złożonych przez odwołującego w postępowaniach przetargowych, których przedmiotem jest budowa drogi ekspresowej S-8 zdania 2,3,4, 5, 6 oraz budowa obwodnicy Głogowa. Gwarancja zapłaty wadium udzielona dla zadania nr 5 (nr 350-05808816 ) zawiera w ust. 2 postanowienia dotyczące zapłaty wadium na podstawie oświadczenia beneficjenta Gwarancja zapłaty wadium udzielona dla zadania 2 zawiera w ust. 2 dodatkowe postanowienia, których brak jest w dokumencie złożonym dla zadania nr 5. Gwarancja ta zawiera wszystkie wymagane postanowieniami SWZ klauzule, a mianowicie: Podobnie gwarancje dla zadań nr 3, 4 i 6. a także dla zadania budowy obwodnicy Głogowa (Nr 35005808495). Dowód: - gwarancje wadialne złożone przez odwołującego w innych postępowaniach przetargowych prowadzonych przez zamawiającego - gwarancje nr: Nr 351-05808279, Nr 350-05808278, Nr 350- 05808815, Nr 350-05808895 i 350-05808495; - fragmenty SWZ dla ww. zadań określające wymagania dla wadium wnoszonego w formie gwarancji lub poręczenia. Jeśli uwzględnić całokształt okoliczności w sprawie, w tym fakt że: - treść oświadczenia woli gwaranta zawartego w tego rodzaju dokumencie jak wadialna gwarancja ubezpieczeniowa czy bankowa podlega wykładni - jak każde inne oświadczenie woli - zgodnie z art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z tym przepisem oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Oznacza to w szczególności, że dokonując wykładni oświadczenia woli należy mieć na uwadze reguły językowe, kontekst językowy (uwzględnienie pozostałej treści danego dokumentu) oraz kontekst sytuacyjny, tj. okoliczności, w których oświadczenie zostało złożone (tak Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 czerwca 2021 r., KIO 1234/21), - treść pozostałych ww. gwarancji wadialnych składanych przez odwołującego zawiera literalnie wyrażone bezwarunkowe i nieodwołalne zobowiązanie gwaranta do zapłaty z gwarancji, - brak jest bezwarunkowego i nieodwołanego zobowiązania gwaranta do zapłaty w gwarancji złożonej w postępowaniu, którego dotyczy odwołanie przyjąć należy, że gwarancja nr 35005808816 nie odpowiada wymogom SWZ, a tym samym wykonawca wniósł wadium w sposób nieprawidłowy (niezgodny z wymogami SWZ), co winno skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14, co zamawiający dokonał i uzasadnił w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty. Jeśli ani gwarant, ani odwołujący nie kwestionowali postanowień SWZ, a udzielane gwarancje (inne niż ta, której dotyczy niniejsze odwołanie) przedkładane przez odwołującego zawierają wszystkie wymagane przez zamawiającego klauzule, to sposób interpretacji treści gwarancji nr 350-05808816, która takich klauzuli nie zawiera, nie może prowadzić do ustalenia treści zobowiązania gwaranta z tej gwarancji, jako analogicznej w skutkach jak zobowiązania gwaranta z innych (zgodnych z SWZ) gwarancji. Skoro tak, nie sposób uznać, by treść gwarancji nr 350- 05808816 odpowiadała wymogom określonym w SWZ i należycie zabezpieczała interes zamawiającego, który w takim przypadku narażony jest na ryzyko interpretacji postanowień treści gwarancji z powołaniem się na brak wymaganych postanowieniami SWZ klauzul. W dniu 28 sierpnia 2024 r. przystępujący Budimex przedstawił pisemne stanowisko wnosząc o oddalenie przedmiotowego odwołania. Przystępujący zwrócił uwagę, że gwarancja przetargowa z dnia 27 marca 2024 r. złożona w postępowaniu przez Polbud nie zawiera w swojej treści wymaganych przez zamawiającego klauzul „nieodwołalności” i „bezwarunkowości”, a także zobowiązania wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz zamawiającego kwoty wadium. Bez dochowania podstawowych zasad związanych z treścią gwarancji wadialnej nie można uznać, że oferta Polbud została w sposób prawidłowy zabezpieczona wymaganym przez zamawiającego wadium. Tym samym należy za zamawiającym uznać, że gwarancja pozbawiona kluczowych walorów analizowana z uwzględnieniem przepisów ustawy nie zabezpiecza podstawowych interesów zamawiającego w zakresie wadium i jego funkcji. Słuszną zatem podjął zamawiający decyzję polegającą na odrzuceniu oferty wykonawcy, który nie wniósł wadium lub wniósł je w sposób nieprawidłowy, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy. Dodatkowo brak wskazania tych podstawowych elementów są elementami powodującymi brak pewności zamawiającego co do możliwości zaspokojenia roszczeń wynikających z wadium. Wskazuje to również, że nie została spełniona podstawowa, zabezpieczająca funkcja wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przepisy ustawy nie przewidują narzędzi pozwalających na konwalidację wadliwie wniesionego wadium, jak również narzędzi pozwalających na wyjaśnienie wątpliwości dotyczących treści dokumentu gwarancji. Przekazywane przez wykonawców dokumenty potwierdzające udzielenie gwarancji nie są bowiem dokumentami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o których mowa w Rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów. Dokumenty te nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu czy braku podstaw do wykluczenia z postępowania. Konsekwencją powyższego jest niemożność uzupełnienia ewentualnych braków w prawidłowym wniesieniu wadium w trybie wezwania do złożenia wyjaśnień czy uzupełnienia. Treść gwarancji wadialnej już choćby z samego faktu specyfiki tego zobowiązania, musi być interpretowana w sposób ścisły. Kluczowe jest bowiem, że chodzi o zagwarantowanie zamawiającemu pewności co do zapłaty wadium w określonych przepisami prawa przypadkach. Dopuszczenie w interpretacji gwarancji wykładni liberalnej, elastycznej, jest tym samym niedopuszczalna. Podobnie, jak niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca treści gwarancji, a z taką właśnie wykładnią mielibyśmy do czynienia dokonując wykładni treści zobowiązania Gwaranta sprzeczną z wnioskami wynikającymi z jej literalnego brzmienia. W dalszej części uzasadnienia przystępujący powołał się na orzecznictwo: wyrok KIO z dn. 18 września 2017 r., sygn. akt KIO 1824/17; wyrok KIO z dnia 30 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 44/19; czy wyrok KIO z dnia 13 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 2489/16, wyrok KIO z dnia 4 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2394/18, wyrok z dnia 2 marca 2020 r., sygn. akt KIO 292/20 oraz w wyroku KIO z dnia 13 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 2489/16. Postanowienia dokumentacji postępowania w tym zakresie nie pozostawiają jakiegokolwiek pola do interpretacji, będąc zrozumiałymi dla wszystkich uczestników postępowania, o czym świadczy fakt, że wszyscy wykonawcy składający wadium w ramach tego postępowania (poza Polbud) uczynili to w formie gwarancji bankowych i/lub ubezpieczeniowych i prawidłowo. Wbrew temu co zdaje się sugerować w odwołaniu Polbud, jakakolwiek interpretacja dokumentu gwarancji wadialnej niesie za sobą konkretne ryzyko dla zamawiającego, bowiem gwarancja w samej swojej istocie powinna być jasna, klarowna, zgodna z wymaganiami i nie podlegać ani interpretacji, ani wykładni. Dopuszczenie możliwości interpretacji czy wykładni może prowadzić bowiem do wpływania na jej literalne brzmienie i do nieuprawnionej modyfikacji. Co do wykładni treści dokumentu gwarancyjnego powołał wyrok KIO z dnia 24 czerwca 2020 r. (sygn. akt KIO 662/20, wyrok z dnia 25 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 1176/20, wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku, XII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 27 lutego 2019 r. (XII Ga 555/18), Spośród wszystkich wykonawców składających oferty w postępowaniu, jedynie gwarancja wadialna Polbud budzi istotne wątpliwości. Wszyscy pozostali wykonawcy zastosowali się do postanowień SWZ w zakresie koniecznych warunków dokumentu gwarancji wadialnej. Zastosowanie wobec oferty Polbud, i składnika tej oferty, czyli dokumentu gwarancji wadialnej, innych zasad niż wobec ofert innych wykonawców wprost świadczyłoby o naruszeniu zasady uczciwej konkurencji i równości wykonawców w postępowaniu. Równocześnie wskazać należy, że dominująca część doktryny i orzecznictwa kwalifikuje udzielenie gwarancji ubezpieczeniowej czy bankowej jako jednostronną czynność prawną. Powołał wyrok SO w Łodzi z dnia 9 lutego 2016 r. (sygn. akt X GC 977/13), uchwałę z dnia 3 września 2010 r. (sygn. akt KIO/KU 63/10), SO w Szczecinie w wyroku z dnia 10 kwietnia 2017 r. (sygn. VIII GC 99/16) czy W. Dygnatowski [w:] Wybrane zagadnienia dotyczące charakteru prawnego gwarancji bankowej na tle doktryny i nauki prawa, Rocznik Administracji i Prawa nr XVI, s. 207-222. Przystępujący podkreślił, że zobowiązanie gwaranta ma charakter abstrakcyjny, tj. niezależny od istnienia i ważności zobowiązania podstawowego, leżącego u podstaw zaciągnięcia zobowiązania z tytułu gwarancji, oraz samodzielny (nieakcesoryjny) tzn. jego istnienie i zakres nie zależy od istnienia i zakresu innego zobowiązania. Dlatego podstawowe elementy tego samodzielnego zobowiązania gwaranta określa sama umowa gwarancji. W odniesieniu do gwarancji bankowej, jej abstrakcyjny i nieakcesoryjny charakter potwierdza regulacja zawarta w ustawie z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 1376 ze zm.). Analogiczne cechy należy przypisać gwarancji ubezpieczeniowej, która swoim charakterem jest bardzo zbliżona do gwarancji bankowej. Oznacza to, że sposób ukształtowania i treść stosunku prawnego podstawowego nie mają wpływu na zakres odpowiedzialności gwaranta, która jest wyznaczona samą treścią gwarancji. Tym samym gwarant zobowiązany będzie do wypłaty sumy gwarancyjnej wyłącznie w przypadku zaistnienia zdarzeń objętych treścią gwarancji, w granicach jej przedmiotowego, jak i podmiotowego zakresu (vide wyrok KIO z dnia 2 marca 2020 r., sygn. akt KIO 292/20). W konsekwencji nie jest więc tak, że dokonując wykładni dokumentu gwarancji należałoby badać zgodny zamiar stron i cel umowy zawieranej pomiędzy Polbud a Ubezpieczycielem, uwzględniając, że celem wykonawcy występującego o gwarancję wadialną i ubiegającego się o udzielenie danego zamówienia jest prawidłowe zabezpieczenie oferty, którą składa. Po pierwsze, uwzględniając powyżej przytoczone stanowiska orzecznicze to gwarant wystawia dokument gwarancyjny i w tym zakresie jest to jego oświadczenie woli, oderwane od stosunku podstawowego istniejącego na linii „wykonawca” – „gwarant”. Po drugie zaś, przyjęcie koncepcji i takiego sposobu wykładni dokumentu gwarancyjnego, jak tego oczekuje i jak to teraz tłumaczy Polbud, oznaczałoby, że nigdy de facto nie mogłoby dojść do stwierdzenia jakichkolwiek nieprawidłowości w treści dokumentu gwarancyjnego i wdrożenia mechanizmu przewidzianego w ramach przepisów ustawy, a polegającego na odrzuceniu oferty z nieprawidłowo złożonym wadium. Wykonawcy składający ofertę dążą przecież do pozyskania danego zamówienia i gdyby uwzględniać taki kontekst sytuacji oznaczałoby to, że każdy błąd zidentyfikowany w treści gwarancji wadialnej winien być sanowany przy pomocy wykładni opartej na takim założeniu. Przy zastosowaniu wykładni jakiej oczekiwał w tym postępowaniu Polbud, instytucja wadium straciłaby całkowicie swój cel, którym jest pewność uzyskania przez zamawiającego określonego zabezpieczenia, bez konieczności przedsięwzięcia jakichkolwiek dodatkowych działań. Ryzyko braku możliwości uzyskania środków z zabezpieczenia przerzucone zostałoby wówczas na zamawiającego, który nie dysponowałby jednoznacznym dokumentem broniącym go przed praktykami nierzetelnych wykonawców. Co do formalizmu postępowania o udzielenie zamówienia wskazał na wyrok z dnia 25 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 1176/20, wyrok z dnia 6 grudnia 2017 r. (sygn. akt KIO 2466/17) W okolicznościach przedmiotowej sprawy oczekiwanie prawidłowego wskazania wszystkich okoliczności wpływających na możliwość zaspokojenia interesu zamawiającego (w tym klauzul „nieodwołalności” i „bezwarunkowości”, a także zobowiązania wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz zamawiającego kwoty wadium) nie jest oczekiwaniem, które miałoby świadczyć o dążeniu do respektowania formalnych wymagań SWZ, które nie przekładałyby się w żaden sposób na pewność zabezpieczenia, tak jak zdaje się sugerować Polbud. Nadto przystępujący powołał wyrok KIO z dnia 11.12.2018 r., sygn. akt KIO 2426/18; wyrok KIO z dnia 24.06.2020 r., sygn. akt KIO 662/20; wyrok KIO z dnia 13.10.2017 r. sygn. akt KIO 2023/17; wyrok KIO z dnia 02.03.2020 r., sygn. akt KIO 292/20. Ustawa traktuje kwestię wadium bardzo rygorystycznie, mobilizując i zobowiązując wykonawcę do dołożenia należytej staranności, aby potwierdzić prawidłowość wadium już w dniu składania ofert. Wszelkie błędy w tym zakresie obciążają wykonawcę, zwłaszcza przy uwzględnieniu miernika podwyższonej staranności od niego oczekiwanej. Gwarancja wadialna nie podlega ani uzupełnieniu ani wyjaśnieniu, w żadnym ustawowym trybie; wadium musi być wniesione w sposób poprawny przed upływem terminu składania ofert. Wbrew zapewnieniom Polbud, że zamawiający bez przeszkód będzie mógł zaspokoić się z przedstawionej gwarancji wadialnej wniosek taki według przystępującego jest zdecydowanie nieuprawniony. Wymuszanie na zamawiającym podejmowania jakichkolwiek dodatkowych czynności, nie wynikających z treści bezwarunkowej gwarancji wadialnej niweczy jej funkcję. W dniu 28 sierpnia 2024 r. przystępujący Mostostal Warszawa złożył pisemne stanowisko wnosząc o: (1) oddalenie odwołania w całości – jako bezzasadnego. (2) przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do pisma procesowego; Decyzja zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego jest prawidłowa, a argumentacja przedstawiona w odwołaniu nie zasługuje na uwzględnienie w zakresie żadnego z przedstawionych w niej aspektów. Gwarancja wadialna przedstawiona przez odwołującego, czyli dokument wystawiony przez TUiR Allianz Polska S.A. z siedzibą w Warszawie zatytułowany „Gwarancja przetargowa Nr 350-05808816” („Gwarancja Polbud”) nie stanowi skutecznego zabezpieczenia zapłaty długu wadialnego, tak w świetle przepisów prawa, jak i wymagań opisanych przez zamawiającego w postanowieniach Tomu I specyfikacji warunków zamówienia dla postępowania – Instrukcja dla Wykonawców („IDW”). Przystępujący skoncentrował się na braku zobowiązania wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz zamawiającego kwoty wadium, któremu odwołujący poświęcił niewielki końcowy fragment odwołania i nie odnosząc się do stanowiska Zamawiającego, że dokument ten nie wyraża zobowiązania do zapłaty. Z kolei argumenty przywoływane w odwołaniu, oparte na pośrednich wnioskowaniach wywodzonych z różnych postanowień Gwarancji Polbud w żadnej mierze nie zasługują na uwzględnieniem. Odwołujący wskazał w odwołaniu, że „Ust. 2 dokumentu gwarancji wskazuje bowiem jednoznacznie, że wysokość przyjętej Sumy gwarancyjnej (2.600.000 PLN) jest oparta na kwocie wadium.”. Argument ten jest jednak dla przystępującego całkowicie pozbawiony znaczenia z punktu widzenia podstawy faktycznej odrzucenia oferty. Polbud Zbieżność sumy gwarancyjnej opisanej w Gwarancji Polbud z wysokością długu wadialnego określonego w SWZ nie oznacza przecież, że gwarant zobowiązuje się go zapłacić. Zamawiający nie kwestionuje przecież wysokości sumy gwarancyjnej podanej w Gwarancji Polbud, lecz fakt, iż wystawca tego dokumentu nigdzie nie zobowiązał się w stosunku do zamawiającego do jej zapłaty. Z kolei odwołujący nie wskazuje skąd (mówiąc precyzyjnie - z którego postanowienia Gwarancji Polbud) wynika zobowiązanie zaciągnięte w stosunku do zamawiającego dotyczące zapłaty kwoty stanowiącej równowartość wadium określonego w SWZ. W tym kontekście odwołujący próbuje wywodzić: Z kolei kwota, w odniesieniu do której powstaje zobowiązanie do zapłaty jest pochodną treści żądania zapłaty zgłoszonego przez Beneficjenta (zgodnie z ust. 4 dokumentu gwarancji). Beneficjent może żądać zapłaty całej sumy gwarancyjnej – czyli de facto – kwoty wadium. Rzecz jednak w tym, że w Gwarancji Polbud opisano wprawdzie czynność wezwania do zapłaty, ale nie opisano zobowiązania wystawcy tej gwarancji w stosunku do zamawiającego. W tym zakresie odwołujący ewidentnie myli skutek z przyczyną. Możność skutecznego domagania się przed wierzyciela zapłaty od dłużnika jest zawsze następstwem istnienia skutecznie zaciągniętego zobowiązania przez tegoż dłużnika. Innymi słowy – najpierw dłużnik musi zaciągnąć zobowiązanie, a dopiero w następstwie tego zdarzenia prawnego wierzyciel może domagać się od dłużnika spełnienia świadczenia będącego przedmiotem tego zobowiązania. Tymczasem odwołujący próbuje wywodzić zaciągnięcie zobowiązania wystawcy Gwarancji Polbud wyłącznie z punktu tej gwarancji opisującego techniczne aspekty złożenia wezwania do zapłaty i całkowicie pomija aspekt braku wyrażenia w treści Gwarancji Polbud zobowiązania do zapłaty. Dokonanie czynności prawnej w postaci Gwarancji Polbud w formie elektronicznej powoduje, że wykładnia oświadczenia woli gwaranta powinna odbywać się z przypisaniem pierwszorzędnej roli tekstu obejmującego oświadczenie woli kwalifikowane jako gwarancja ubezpieczeniowa. Rola innych determinant wykładni tego oświadczenia woli wyrażonego pisemnie ma charakter tylko i wyłącznie subsydiarny. Powołał wyrok SN z dnia 4 października 2006 r. (sygn. akt II CSK 117/06), wyrok spółka akcyjna w Szczecinie z dnia 9 maja 2013 r. (sygn. akt I ACa 78/13). Z tego też powodu sięganie do okoliczności towarzyszących udzieleniu gwarancji bankowej, jako czynności dokonywanej formie kwalifikowanej nie powinno prowadzić do „wytworzenia” jej nowej treści, która nie została wyrażona przez składającego oświadczenie woli za pomocą pisma (w tym przypadku na nośniku elektronicznym). Podkreślił, że art. 60 KC przewiduje, iż wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, w tym również przez ujawnienie tej woli w postaci elektronicznej (oświadczenie woli), jednocześnie jednak Kodeks zastrzega, iż możność taka ma miejsce z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych. Wyjątkiem takim są przepisy o formie czynności prawnej (vide: K. Piasecki, Kodeks cywilny. Komentarz. Księga pierwsza. Część ogólna. Zakamycze, 2003). Z tego też względu orzecznictwo sądowe postuluje, że nie można dokonać w ramach wykładni (art. 65 k.c.) takiego "przekształcenia" umowy, które stworzyłoby nową, odmienną umowę, o zupełnie innej relacji między stronami, w treści której powstałyby inne prawa i obowiązki stron, przy czym wątpliwości należy tłumaczyć na niekorzyść strony, która zredagowała umowę. (wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 3 września 2012 r. sygn. akt I ACa 39/12). Gdyby dokonać postulowanej w odwołaniu „interpretacji” Gwarancji Polbud wedle oczekiwań Odwołującego, to należałoby (w całkowitym oderwaniu od treści tej gwarancji) uzupełnić ją o kluczowy element: czyli o zobowiązanie gwaranta w stosunku do zamawiającego pomimo tego, że sam gwarant nie nadał takiej treści swojemu oświadczeniu wyrażonemu na piśmie (w postaci elektronicznej). Taki sposób interpretowania gwarancji ubezpieczeniowej nie jest jednak dopuszczalny właśnie z uwagi na formę tej czynności prawnej nadaną przez samego wystawcę. Skoro, jako profesjonalista obdarzany szczególnym zaufaniem przez system prawny, wystawca Gwarancji Polbud nie wyraził swojego zobowiązania w dokumencie, któremu nadał formę kwalifikowaną, to w żadnym przypadku nie można zobowiązania tego domniemywać. Przeciwko takiej „interpretacji” Gwarancji Polbud przemawiają zresztą normatywne zasady wykładni oświadczeń woli opisane w art. 65 § 1 KC. Nie można tracić z pola widzenia, że zamawiający (jako beneficjent gwarancji) nie uczestniczy w kreowaniu treści tej czynności prawnej. Teść gwarancji (mającej przecież obejmować zobowiązanie gwaranta w stosunku do beneficjenta) określana jest wyłącznie przez wystawcę gwarancji oraz jej zleceniodawcę (w tym przypadku – Polbud). Oni i tylko oni kształtują zobowiązanie wynikające z gwarancji zaś beneficjent gwarancji może jedynie zaakceptować przedłożoną gwarancję lub ewentualnie zanegować jej treść, jako nieadekwatną z punktu widzenia stosunku prawnego, który ma zabezpieczać). Z powyższych względów wykładnia woli gwaranta udzielającego gwarancji powinna następować w oparciu o przepis art. 65 § 1 KC, a nie art. 65 § 2 KC. Ponieważ drugi z przywołanych przepisów stanowi, iż w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu, a beneficjent gwarancji nie uczestniczy w jej redagowaniu, to w ocenie Sądu Najwyższego wykładnia gwarancji następuje nie poprzez pryzmat art. 65 § 2 KC, lecz na podstawie art. 65 § 1 KC. Powołał wyrok SN z dnia 25 czerwca 1999 r. (sygn. akt II CKN 402/98). Stanowisko judykatury w sprawie restryktywnej wykładni oświadczenia woli gwaranta wyrażonego w treści udzielonej gwarancji bankowej znajduje pełne poparcie w piśmiennictwie prawniczym - M. Król, Gwarancje bankowe w orzecznictwie Sądu Najwyższego, Prawo Spółek 1997 r. Nr 5, s. 43), M. Olszewski (w: Wykładnia gwarancji bankowej na pierwsze żądanie, glosa do wyroku Sądu Najwyższego – Izba Cywilna z dnia 25 czerwca 1999 r. II CKN 402/98, Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego, 2000 r. Nr 78, s. 18). Powołał wyrok z dnia 26 lipca 2012 r. (sygn. akt KIO 1480/12), wyrok z dnia 31 marca 2023 r. (sygn. akt KIO 728/23). Przystępujący wyraził stanowisko, iż nie jest dopuszczalne uzupełnienie treści Gwarancji Polbud o treść wyrażającą zobowiązanie do zapłaty na rzecz zamawiającego kwoty wadium zaś brak tej treści dyskredytuje Gwarancję Polbud jako wadium skutecznie wniesione. Brak wyrażenia bezwarunkowości i nieodwołalności zobowiązania wystawcy Gwarancji Polbud wskazany w uzasadnieniu odrzucenia oferty Polbud znajduje pełne oparcie w stanie faktycznym i prawnym zaistniałym w postępowaniu. Zamawiający słusznie bowiem zwrócił uwagę na brak bezwarunkowości i nieodwoływalności zobowiązania wystawcy Gwarancji Polbud. Już sam fakt, że Gwarancja Polbud nie wyraża zobowiązania zapłaty jako takiego (co opisano we wcześniejszej części pisma procesowego) powoduje, że trudno mówić, że jest w jakikolwiek sposób wyraża ona zobowiązanie „nieodwołalne” i „bezwarunkowe”. Skoro dokument ten zawiera w ogóle zobowiązania, to z konieczności logicznej trudno niewyrażone zobowiązanie charakteryzować powyższymi cechami wymaganymi na mocy postanowień pkt 18.3 IDW. Niezależnie od powyższego – Gwarancja Polbud nie zawiera żadnych postanowień pozwalających zamawiającemu stwierdzić (chociażby pośrednio), że faktycznie dopełniony został omawiany obowiązek wynikający z pkt 18. 3 IDW. Gwarancja wadialna jako dokument o szczególnym charakterze nie może być objęta domniemaniami co do swojej treści. W tym zakresie przystępujący w pełni podtrzymuje argumentację przedstawioną we wcześniejszej części pisma procesowego. W treści Gwarancji Polbud trudno doszukać się opisania zobowiązania wystawcy tego dokumentu, jako zobowiązania bezwarunkowego i nieodwołalnego, co rodzi zasadnicze wątpliwości co do charakteru tego zobowiązania, a w konsekwencji co do charakteru uprawnień zamawiającego. Powołał wyrok z dnia 30 marca 2023 r. (sygn.. akt KIO 736/23). Rynek ubezpieczeniowy ukształtował powszechny zwyczaj udzielania gwarancji bezwarunkowy i nieodwołanych. Zwyczaj ten ma charakter powszechny wśród ubezpieczycieli i dotyczy wszystkich uczestników tego rynku, w tym wystawcę Gwarancji Polbud. Fakt, że tym przypadku ubezpieczyciel ten wystawił inną gwarancję, pozbawioną w jej warstwie semantycznej cech bezwarunkowości i nieodwołalności jest więc prawnie relewantne i oznacza, że taki był właśnie zamiar tego gwaranta, względnie, że taki być zamiar zleceniodawcy Gwarancji Polbud. Sam odwołujący wielokrotnie przekazywał gwarancje nieodwołalne i bezwarunkowe, co oznacza, że miał pełne rozeznanie w tym przedmiocie. Przystępujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z gwarancji wadialnych odwołującego wniesione w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego: Dowód: Wadium złożone przez Polbud w postępowaniu Zaprojektowanie i wybudowanie drogi ekspresowej S8 Wrocław – Kłodzko, zadanie 4 – odc. Węzeł Łagiewniki Zachód (bez węzła) – węzeł Niemcza (z węzłem), długości ok. 9,34 km Dowód: Wadium złożone przez Polbud w postępowaniu Zaprojektowanie i wybudowanie drogi ekspresowej S8 Wrocław – Kłodzko, zadanie 3 od węzła Jordanów Śląski (bez węzła) do węzła Łagiewniki Zachód (z węzłem) o długości ok 11,2 km. Dowód: Wadium złożone przez Polbud w postępowaniu Zaprojektowanie i wybudowanie drogi ekspresowej S8 Wrocław – Kłodzko, zadanie 2 od węzła Kobierzyce Południe (bez węzła) do węzła Jordanów Śląski (z węzłem) o długości ok. 13,8 km. Dowód: Wadium złożone przez Polbud w postępowaniu „Zaprojektowanie i wybudowanie obwodnicy Głogowa w ciągu drogi krajowej nr 12 o długości ok. 18,5 km. Dowód: Wadium złożone przez Polbud w postępowaniu „Budowa DW 878 od al. Tadeusza Rejtana w Rzeszowie do ul. Generała Stanisława Maczka”, Dowód: Wadium złożone przez Polbud w postępowaniu „Budowa obwodnicy miejscowości Kroczyce w ciągu drogi krajowej nr 78”. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. SWZ – Tom I IDW, gwarancji ubezpieczeniowej z oferty PolbudPomorze dowodów dołączonych do odwołań, odpowiedzi zamawiającego na odwołanie i stanowisk pisemnych przystępujących. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający w SWZ w zakresie wadium zawarł następujące wymagania: 18. Wymagania dotyczące wadium 18.1. Wykonawca jest zobowiązany do wniesienia wadium w wysokości 2 600 000,00 PLN (słownie złotych: dwa miliony sześćset tysięcy złotych 00/100). 18.2. Wadium musi być wniesione przed upływem terminu składania ofert w jednej lub kilku następujących formach wymienionych w art. 97 ust. 7 ustawy Pzp, w zależności od wyboru Wykonawcy. 18.3. Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia Wykonawca przekazuje Zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia w postaci elektronicznej. Wadium w takie musi obejmować cały okres związania ofertą. Treść gwarancji lub poręczenia nie może zawierać postanowień uzależniających jego dalsze obowiązywanie od zwrotu oryginału dokumentu gwarancyjnego do gwaranta. Jako Beneficjenta wadium wnoszonego w formie gwarancji lub poręczenia należy wskazać – „Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą przy ul. Wroniej 53, 00-874 Warszawa” W przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji lub poręczenia, koniecznym jest, aby gwarancja lub poręczenie obejmowały odpowiedzialność za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium przez Wykonawcę, określone w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Gwarancja lub poręczenie musi zawierać w swojej treści nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz Zamawiającego kwoty wadium na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego. Wadium wniesione w formie gwarancji (bankowej czy ubezpieczeniowej) musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu – dochodzenie roszczenia z tytułu wadium wniesionego w tej formie nie może być utrudnione. Dlatego w treści gwarancji powinna znaleźć się klauzula stanowiąca, że wszystkie spory odnośnie gwarancji będą rozstrzygane zgodnie z prawem polskim i poddane jurysdykcji sądów polskich, chyba, że wynika to z przepisów prawa. Oferta Polbud-Pomorze - Gwarancja przetargowa Nr 350-05808816 z dnia 27 marca 2024 r. 1. Gwarancja stanowi zabezpieczenie określone w art. 97 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „Ustawą”, w celu zabezpieczenia zapłaty wadium zgodnie z warunkami Przetargu, o którym mowa powyżej. 2. Z uwagi na to, że Wykonawca składa ofertę w Przetargu, o którym mowa powyżej, w którym wymagane jest zabezpieczenie zapłaty wadium na kwotę: 2.600.000,00 PLN (słownie: dwa miliony sześćset tysięcy złotych 00/100), zwanej dalej „Sumą gwarancyjną”. 3. Roszczenie z tytułu Gwarancji powstaje, gdy: 1) Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust.1 Ustawy, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1 Ustawy, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej; 2) oferta Wykonawcy została wybrana oraz: a) Wykonawca odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, b) Wykonawca nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, którego oferta została wybrana. 4. Na podstawie Gwarancji Gwarant dokona zapłaty na rzecz Beneficjenta w terminie 14 (czternastu) dni od dnia otrzymania oryginału pierwszego pisemnego żądania zapłaty, które zawierać będzie oświadczenie Beneficjenta, że żądana kwota jest należna z tytułu Gwarancji i że zaistniała przynajmniej jedna z okoliczności opisanych w ust. 3 powyżej. 5. Żądanie zapłaty musi być podpisane przez osoby uprawnione do składania oświadczeń woli w imieniu Beneficjenta. W przypadku podpisania żądania zapłaty przez pełnomocnika, do żądania zapłaty musi być również załączony oryginał stosownego pełnomocnictwa lub jego kopia uwierzytelniona za zgodność z oryginałem przez notariusza lub radcę prawnego. 6. Żądanie zapłaty musi zostać doręczone pod aktualny adres siedziby Gwaranta. 7. Gwarancja obowiązuje od dnia 28 marca 2024 r. do dnia 25 lipca 2024 r. Tylko żądanie zapłaty otrzymane przez Gwaranta w tym terminie będzie powodowało obowiązek wypłaty z tytułu Gwarancji. 8. W zależności, która z poniższych okoliczności wystąpi pierwsza, Gwarancja wygasa w przypadku: 1) niedoręczenia do aktualnej siedziby Gwaranta żądania zapłaty spełniającego wymogi Gwarancji przed upływem terminu obowiązywania Gwarancji, 2) wyczerpania Sumy gwarancyjnej, 9. Oświadczenie Beneficjenta o zwolnieniu wadium, o którym mowa w art. 98 ust. 5 ustawy, w formie elektronicznej, należy przesłać na adres e-mail: . Aneks nr 1 do Gwarancji przetargowej Nr 350-05808816 Zapis przed zmianą: 7. Gwarancja obowiązuje od dnia 28 marca 2024 r. do dnia 25 lipca 2024 r. Tylko żądanie zapłaty otrzymane przez Gwaranta w tym terminie będzie powodowało obowiązek wypłaty z tytułu Gwarancji. Zapis po zmianie: 7. Gwarancja obowiązuje od dnia 28 marca 2024 r. do dnia 23 września 2024 r. Tylko żądanie zapłaty otrzymane przez Gwaranta w tym terminie będzie powodowało obowiązek wypłaty z tytułu Gwarancji. Dowody zamawiającego: - SWZ Zaprojektowanie i wybudowanie obwodnicy Głogowa w ciągu drogi krajowej nr 12 o długości ok. 18,5 km nr postępowania O/WR.D-3.2410.7.2023 18.3. Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia Wykonawca przekazuje Zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia w postaci elektronicznej. Wadium w takie musi obejmować cały okres związania ofertą. Treść gwarancji lub poręczenia nie może zawierać postanowień uzależniających jego dalsze obowiązywanie od zwrotu oryginału dokumentu gwarancyjnego do gwaranta. Jako Beneficjenta wadium wnoszonego w formie gwarancji lub poręczenia należy wskazać – „Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą przy ul. Wroniej 53, 00-874 Warszawa” W przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji lub poręczenia, koniecznym jest, aby gwarancja lub poręczenie obejmowały odpowiedzialność za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium przez Wykonawcę, określone w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Gwarancja lub poręczenie musi zawierać w swojej treści nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz Zamawiającego kwoty wadium na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego. Wadium wniesione w formie gwarancji (bankowej czy ubezpieczeniowej) musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu – dochodzenie roszczenia z tytułu wadium wniesionego w tej formie nie może być utrudnione. Dlatego w treści gwarancji powinna znaleźć się klauzula stanowiąca, że wszystkie spory odnośnie gwarancji będą rozstrzygane zgodnie z prawem polskim i poddane jurysdykcji sądów polskich, chyba, że wynika to z przepisów prawa. Gwarancja przetargowa Nr 350-05808495 1. Gwarancja stanowi zabezpieczenie określone w art. 97 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „Ustawą”, w celu zabezpieczenia zapłaty wadium zgodnie z warunkami Przetargu, o którym mowa powyżej. 2. Z uwagi na to, że Wykonawca składa ofertę w Przetargu, o którym mowa powyżej, w którym wymagane jest zabezpieczenie zapłaty wadium na kwotę 9.800.000,00 PLN (słownie: dziewięć milionów osiemset tysięcy złotych 00/100), Gwarant działając na zlecenie Lidera konsorcjum gwarantuje nieodwołalnie i bezwarunkowo zapłatę za zobowiązania Wykonawcy na rzecz Beneficjenta w kwocie: 3.000.000,00 PLN (słownie: trzy miliony złotych 00/100), zwanej dalej „Sumą gwarancyjną”. 3. Roszczenie z tytułu Gwarancji powstaje, gdy: 1) Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust.1 Ustawy, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1 Ustawy, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej; 2) oferta Wykonawcy została wybrana oraz: a) Wykonawca odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, b) Wykonawca nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, którego oferta została wybrana. 4. Na podstawie Gwarancji Gwarant dokona zapłaty na rzecz Beneficjenta w terminie 14 (czternastu) dni od dnia otrzymania oryginału pierwszego pisemnego żądania zapłaty, które zawierać będzie oświadczenie Beneficjenta, że żądana kwota jest należna z tytułu Gwarancji i że zaistniała przynajmniej jedna z okoliczności opisanych w ust. 3 powyżej. 5. Żądanie zapłaty musi być podpisane przez osoby uprawnione do składania oświadczeń woli w imieniu Beneficjenta. W przypadku podpisania żądania zapłaty przez pełnomocnika, do żądania zapłaty musi być również załączony oryginał stosownego pełnomocnictwa lub jego kopia uwierzytelniona za zgodność z oryginałem przez notariusza lub radcę prawnego. 6. Żądanie zapłaty musi zostać doręczone pod aktualny adres siedziby Gwaranta. 7. Gwarancja obowiązuje od dnia 09 listopada 2023 r. do dnia 10 marca 2024 r. Tylko żądanie zapłaty otrzymane przez Gwaranta w tym terminie będzie powodowało obowiązek wypłaty z tytułu Gwarancji. 8. W zależności, która z poniższych okoliczności wystąpi pierwsza, Gwarancja wygasa w przypadku: 1) niedoręczenia do aktualnej siedziby Gwaranta żądania zapłaty spełniającego wymogi Gwarancji przed upływem terminu obowiązywania Gwarancji, 2) wyczerpania Sumy gwarancyjnej, SWZ Zaprojektowanie i wybudowanie drogi ekspresowej S8 Wrocław – Kłodzko, zadanie 2 od węzła Kobierzyce Południe (bez węzła) do węzła Jordanów Śląski (z węzłem) o długości ok. 13,8 km nr postępowania O/WR.D-3.2410.2.2023 18.3. Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia Wykonawca przekazuje Zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia w postaci elektronicznej. Wadium w takie musi obejmować cały okres związania ofertą. Treść gwarancji lub poręczenia nie może zawierać postanowień uzależniających jego dalsze obowiązywanie od zwrotu oryginału dokumentu gwarancyjnego do gwaranta. Jako Beneficjenta wadium wnoszonego w formie gwarancji lub poręczenia należy wskazać – „Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą przy ul. Wroniej 53, 00-874 Warszawa” W przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji lub poręczenia, koniecznym jest, aby gwarancja lub poręczenie obejmowały odpowiedzialność za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium przez Wykonawcę, określone w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Gwarancja lub poręczenie musi zawierać w swojej treści nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz Zamawiającego kwoty wadium na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego. Wadium wniesione w formie gwarancji (bankowej czy ubezpieczeniowej) musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu – dochodzenie roszczenia z tytułu wadium wniesionego w tej formie nie może być utrudnione. Dlatego w treści gwarancji powinna znaleźć się klauzula stanowiąca, że wszystkie spory odnośnie gwarancji będą rozstrzygane zgodnie z prawem polskim i poddane jurysdykcji sądów polskich, chyba, że wynika to z przepisów prawa. Gwarancja przetargowa Nr 351-05808279 1. Gwarancja stanowi zabezpieczenie określone w art. 97 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „Ustawą”, w celu zabezpieczenia zapłaty wadium zgodnie z warunkami Przetargu, o którym mowa powyżej. 2. Z uwagi na to, że Wykonawca składa ofertę w Przetargu, o którym mowa powyżej, w którym wymagane jest zabezpieczenie zapłaty wadium na kwotę 5.800.000,00 PLN (słownie: pięć milionów osiemset tysięcy złotych 00/100), Gwarant działając na zlecenie Lidera konsorcjum gwarantuje nieodwołalnie i bezwarunkowo zapłatę za zobowiązania Wykonawcy na rzecz Beneficjenta w kwocie : 1.300.000,00 PLN (słownie: jeden milion trzysta tysięcy złotych 00/100), zwanej dalej „Sumą gwarancyjną”. 3. Roszczenie z tytułu Gwarancji powstaje, gdy: 1) Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust.1 Ustawy, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1 Ustawy, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej; 2) oferta Wykonawcy została wybrana oraz: a) Wykonawca odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, b) Wykonawca nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, którego oferta została wybrana. 4. Na podstawie Gwarancji Gwarant dokona zapłaty na rzecz Beneficjenta w terminie 14 (czternastu) dni od dnia otrzymania oryginału pierwszego pisemnego żądania zapłaty, które zawierać będzie oświadczenie Beneficjenta, że żądana kwota jest należna z tytułu Gwarancji i że zaistniała przynajmniej jedna z okoliczności opisanych w ust. 3 powyżej. 5. Żądanie zapłaty musi być podpisane przez osoby uprawnione do składania oświadczeń woli w imieniu Beneficjenta. W przypadku podpisania żądania zapłaty przez pełnomocnika, do żądania zapłaty musi być również załączony oryginał stosownego pełnomocnictwa lub jego kopia uwierzytelniona za zgodność z oryginałem przez notariusza lub radcę prawnego. 6. Żądanie zapłaty musi zostać doręczone pod aktualny adres siedziby Gwaranta. 7. Gwarancja obowiązuje od dnia 27 lipca 2023 r. do dnia 30 listopada 2023 r. Tylko żądanie zapłaty otrzymane przez Gwaranta w tym terminie będzie powodowało obowiązek wypłaty z tytułu Gwarancji. 8. W zależności, która z poniższych okoliczności wystąpi pierwsza, Gwarancja wygasa w przypadku: 1) niedoręczenia do aktualnej siedziby Gwaranta żądania zapłaty spełniającego wymogi Gwarancji przed upływem terminu obowiązywania Gwarancji, 2) wyczerpania Sumy gwarancyjnej, 3) gdy Beneficjent pisemnie, pod rygorem nieważności zwolni Gwaranta ze wszystkich zobowiązań wynikających z Gwarancji. SWZ Zaprojektowanie i wybudowanie drogi ekspresowej S8 Wrocław – Kłodzko, zadanie 3 od węzła Jordanów Śląski (bez węzła) do węzła Łagiewniki Zachód (z węzłem) o długości ok. 11,2 km nr postępowania O/WR.D-3.2410.3.2023 18.3. Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia Wykonawca przekazuje Zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia w postaci elektronicznej. Wadium w takie musi obejmować cały okres związania ofertą. Treść gwarancji lub poręczenia nie może zawierać postanowień uzależniających jego dalsze obowiązywanie od zwrotu oryginału dokumentu gwarancyjnego do gwaranta. Jako Beneficjenta wadium wnoszonego w formie gwarancji lub poręczenia należy wskazać – „Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą przy ul. Wroniej 53, 00-874 Warszawa” W przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji lub poręczenia, koniecznym jest, aby gwarancja lub poręczenie obejmowały odpowiedzialność za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium przez Wykonawcę, określone w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Gwarancja lub poręczenie musi zawierać w swojej treści nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz Zamawiającego kwoty wadium na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego. Wadium wniesione w formie gwarancji (bankowej czy ubezpieczeniowej) musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu – dochodzenie roszczenia z tytułu wadium wniesionego w tej formie nie może być utrudnione. Dlatego w treści gwarancji powinna znaleźć się klauzula stanowiąca, że wszystkie spory odnośnie gwarancji będą rozstrzygane zgodnie z prawem polskim i poddane jurysdykcji sądów polskich, chyba, że wynika to z przepisów prawa. Gwarancja przetargowa Nr 350-05808278 1. Gwarancja stanowi zabezpieczenie określone w art. 97 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „Ustawą”, w celu zabezpieczenia zapłaty wadium zgodnie z warunkami Przetargu, o którym mowa powyżej. 2. Z uwagi na to, że Wykonawca składa ofertę w Przetargu, o którym mowa powyżej, w którym wymagane jest zabezpieczenie zapłaty wadium na kwotę 5.500.000,00 PLN (słownie: pięć milionów pięćset tysięcy złotych 00/100), Gwarant działając na zlecenie Lidera konsorcjum gwarantuje nieodwołalnie i bezwarunkowo zapłatę za zobowiązania Wykonawcy na rzecz Beneficjenta w kwocie : 2.100.000,00 PLN (słownie: dwa miliony sto tysięcy złotych 00/100), zwanej dalej „Sumą gwarancyjną”. 3. Roszczenie z tytułu Gwarancji powstaje, gdy: 1) Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust.1 Ustawy, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1 Ustawy, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej; 2) oferta Wykonawcy została wybrana oraz: a) Wykonawca odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, b) Wykonawca nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, którego oferta została wybrana. 4. Na podstawie Gwarancji Gwarant dokona zapłaty na rzecz Beneficjenta w terminie 14 (czternastu) dni od dnia otrzymania oryginału pierwszego pisemnego żądania zapłaty, które zawierać będzie oświadczenie Beneficjenta, że żądana kwota jest należna z tytułu Gwarancji i że zaistniała przynajmniej jedna z okoliczności opisanych w ust. 3 powyżej. 5. Żądanie zapłaty musi być podpisane przez osoby uprawnione do składania oświadczeń woli w imieniu Beneficjenta. W przypadku podpisania żądania zapłaty przez pełnomocnika, do żądania zapłaty musi być również załączony oryginał stosownego pełnomocnictwa lub jego kopia uwierzytelniona za zgodność z oryginałem przez notariusza lub radcę prawnego. 6. Żądanie zapłaty musi zostać doręczone pod aktualny adres siedziby Gwaranta. 7. Gwarancja obowiązuje od dnia 27 lipca 2023 r. do dnia 30 listopada 2023 r. Tylko żądanie zapłaty otrzymane przez Gwaranta w tym terminie będzie powodowało obowiązek wypłaty z tytułu Gwarancji. 8. W zależności, która z poniższych okoliczności wystąpi pierwsza, Gwarancja wygasa w przypadku: 1) niedoręczenia do aktualnej siedziby Gwaranta żądania zapłaty spełniającego wymogi Gwarancji przed upływem terminu obowiązywania Gwarancji, 2) wyczerpania Sumy gwarancyjnej, 3) gdy Beneficjent pisemnie, pod rygorem nieważności zwolni Gwaranta ze wszystkich zobowiązań wynikających z Gwarancji. SWZ Zaprojektowanie i wybudowanie drogi ekspresowej S8 Wrocław – Kłodzko, zadanie 4 -odc. węzeł Łagiewniki Zachód (bez węzła) - węzeł Niemcza (z węzłem), długości ok. 9,34 km nr postępowania O/WR.D-3.2410.10.2023 18.3. Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia Wykonawca przekazuje Zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia w postaci elektronicznej. Wadium w takie musi obejmować cały okres związania ofertą. Treść gwarancji lub poręczenia nie może zawierać postanowień uzależniających jego dalsze obowiązywanie od zwrotu oryginału dokumentu gwarancyjnego do gwaranta. Jako Beneficjenta wadium wnoszonego w formie gwarancji lub poręczenia należy wskazać – „Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą przy ul. Wroniej 53, 00-874 Warszawa” W przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji lub poręczenia, koniecznym jest, aby gwarancja lub poręczenie obejmowały odpowiedzialność za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium przez Wykonawcę, określone w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Gwarancja lub poręczenie musi zawierać w swojej treści nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz Zamawiającego kwoty wadium na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego. Wadium wniesione w formie gwarancji (bankowej czy ubezpieczeniowej) musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu – dochodzenie roszczenia z tytułu wadium wniesionego w tej formie nie może być utrudnione. Dlatego w treści gwarancji powinna znaleźć się klauzula stanowiąca, że wszystkie spory odnośnie gwarancji będą rozstrzygane zgodnie z prawem polskim i poddane jurysdykcji sądów polskich, chyba, że wynika to z przepisów prawa. Gwarancja przetargowa Nr 350-05808815 1. Gwarancja stanowi zabezpieczenie określone w art. 97 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „Ustawą”, w celu zabezpieczenia zapłaty wadium zgodnie z warunkami Przetargu, o którym mowa powyżej. 2. Z uwagi na to, że Wykonawca składa ofertę w Przetargu, o którym mowa powyżej, w którym wymagane jest zabezpieczenie zapłaty wadium na kwotę 3.300.000,00 PLN (słownie: trzy miliony trzysta tysięcy złotych 00/100), Gwarant działając na zlecenie Wykonawcy gwarantuje nieodwołalnie i bezwarunkowo zapłatę za zobowiązania Wykonawcy na rzecz Beneficjenta w kwocie: 1.650.000,00 PLN (słownie: jeden milion sześćset pięćdziesiąt tysięcy złotych 00/100), zwanej dalej „Sumą gwarancyjną”. 3. Roszczenie z tytułu Gwarancji powstaje, gdy: 1) Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust.1 Ustawy, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1 Ustawy, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej; 2) oferta Wykonawcy została wybrana oraz: a) Wykonawca odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, b) Wykonawca nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, którego oferta została wybrana. 4. Na podstawie Gwarancji Gwarant dokona zapłaty na rzecz Beneficjenta w terminie 14 (czternastu) dni od dnia otrzymania oryginału pierwszego pisemnego żądania zapłaty, które zawierać będzie oświadczenie Beneficjenta, że żądana kwota jest należna z tytułu Gwarancji i że zaistniała przynajmniej jedna z okoliczności opisanych w ust. 3 powyżej. 5. Żądanie zapłaty musi być podpisane przez osoby uprawnione do składania oświadczeń woli w imieniu Beneficjenta. W przypadku podpisania żądania zapłaty przez pełnomocnika, do żądania zapłaty musi być również załączony oryginał stosownego pełnomocnictwa lub jego kopia uwierzytelniona za zgodność z oryginałem przez notariusza lub radcę prawnego. 6. Żądanie zapłaty musi zostać doręczone pod aktualny adres siedziby Gwaranta. 7. Gwarancja obowiązuje od dnia 28 marca 2024 r. do dnia 25 lipca 2024 r. Tylko żądanie zapłaty otrzymane przez Gwaranta w tym terminie będzie powodowało obowiązek wypłaty z tytułu Gwarancji. 8. W zależności, która z poniższych okoliczności wystąpi pierwsza, Gwarancja wygasa w przypadku: 1) niedoręczenia do aktualnej siedziby Gwaranta żądania zapłaty spełniającego wymogi Gwarancji przed upływem terminu obowiązywania Gwarancji, 2) wyczerpania Sumy gwarancyjnej, 9. Oświadczenie Beneficjenta o zwolnieniu wadium, o którym mowa w art. 98 ust. 5 ustawy, w formie elektronicznej, należy przesłać na adres e-mail: . SWZ Zaprojektowanie i wybudowanie drogi ekspresowej S8 Wrocław – Kłodzko, zadanie 6 od węzła Ząbkowice Śląskie Północ (bez węzła) do węzła Bardo (z węzłem) o długości ok. 13,96 km nr postępowania O/WR.D-3.2410.9.2023 18. 3. Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia Wykonawca przekazuje Zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia w postaci elektronicznej. Wadium w takie musi obejmować cały okres związania ofertą. Treść gwarancji lub poręczenia nie może zawierać postanowień uzależniających jego dalsze obowiązywanie od zwrotu oryginału dokumentu gwarancyjnego do gwaranta. Jako Beneficjenta wadium wnoszonego w formie gwarancji lub poręczenia należy wskazać – „Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą przy ul. Wroniej 53, 00-874 Warszawa” W przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji lub poręczenia, koniecznym jest, aby gwarancja lub poręczenie obejmowały odpowiedzialność za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium przez Wykonawcę, określone w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Gwarancja lub poręczenie musi zawierać w swojej treści nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz Zamawiającego kwoty wadium na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego. Wadium wniesione w formie gwarancji (bankowej czy ubezpieczeniowej) musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu – dochodzenie roszczenia z tytułu wadium wniesionego w tej formie nie może być utrudnione. Dlatego w treści gwarancji powinna znaleźć się klauzula stanowiąca, że wszystkie spory odnośnie gwarancji będą rozstrzygane zgodnie z prawem polskim i poddane jurysdykcji sądów polskich, chyba, że wynika to z przepisów prawa. Gwarancja przetargowa Nr 350-05808595 1. Gwarancja stanowi zabezpieczenie określone w art. 97 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „Ustawą”, w celu zabezpieczenia zapłaty wadium zgodnie z warunkami Przetargu, o którym mowa powyżej. 2. Z uwagi na to, że Wykonawca składa ofertę w Przetargu, o którym mowa powyżej, w którym wymagane jest zabezpieczenie zapłaty wadium na kwotę 4.500.000,00 PLN (słownie: cztery miliony pięćset tysięcy złotych 00/100), Gwarant działając na zlecenie Lidera konsorcjum gwarantuje nieodwołalnie i bezwarunkowo zapłatę za zobowiązania Wykonawcy na rzecz Beneficjenta w kwocie: 2.500.000,00 PLN (słownie: dwa miliony pięćset tysięcy złotych 00/100), zwanej dalej „Sumą gwarancyjną”. 3. Roszczenie z tytułu Gwarancji powstaje, gdy: 1) Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust.1 Ustawy, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1 Ustawy, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej; 2) oferta Wykonawcy została wybrana oraz: a) Wykonawca odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, b) Wykonawca nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, którego oferta została wybrana. 4. Na podstawie Gwarancji Gwarant dokona zapłaty na rzecz Beneficjenta w terminie 14 (czternastu) dni od dnia otrzymania oryginału pierwszego pisemnego żądania zapłaty, które zawierać będzie oświadczenie Beneficjenta, że żądana kwota jest należna z tytułu Gwarancji i że zaistniała przynajmniej jedna z okoliczności opisanych w ust. 3 powyżej. 5. Żądanie zapłaty musi być podpisane przez osoby uprawnione do składania oświadczeń woli w imieniu Beneficjenta. W przypadku podpisania żądania zapłaty przez pełnomocnika, do żądania zapłaty musi być również załączony oryginał stosownego pełnomocnictwa lub jego kopia uwierzytelniona za zgodność z oryginałem przez notariusza lub radcę prawnego. 6. Żądanie zapłaty musi zostać doręczone pod aktualny adres siedziby Gwaranta. 7. Gwarancja obowiązuje od dnia 22 grudnia 2023 r. do dnia 26 kwietnia 2024 r. Tylko żądanie zapłaty otrzymane przez Gwaranta w tym terminie będzie powodowało obowiązek wypłaty z tytułu Gwarancji. 8. W zależności, która z poniższych okoliczności wystąpi pierwsza, Gwarancja wygasa w przypadku: 1) niedoręczenia do aktualnej siedziby Gwaranta żądania zapłaty spełniającego wymogi Gwarancji przed upływem terminu obowiązywania Gwarancji, 2) wyczerpania Sumy gwarancyjnej Dowody przystępującego Mostostal Warszawa: -Wadium złożone przez Polbud w postępowaniu Zaprojektowanie i wybudowanie drogi ekspresowej S8 Wrocław – Kłodzko, zadanie 4 – odc. Węzeł Łagiewniki Zachód (bez węzła) – węzeł Niemcza (z węzłem), długości ok. 9,34 km – dowód przedstawiony przez zamawiającego - Wadium złożone przez Polbud w postępowaniu Zaprojektowanie i wybudowanie drogi ekspresowej S8 Wrocław – Kłodzko, zadanie 3 od węzła Jordanów Śląski (bez węzła) do węzła Łagiewniki Zachód (z węzłem) o długości ok 11,2 km – dowód przedstawiony przez zamawiającego - Wadium złożone przez Polbud w postępowaniu Zaprojektowanie i wybudowanie drogi ekspresowej S8 Wrocław – Kłodzko, zadanie 2 od węzła Kobierzyce Południe (bez węzła) do węzła Jordanów Śląski (z węzłem) o długości ok. 13,8 km – dowód przedstawiony przez zamawiającego - Wadium złożone przez Polbud w postępowaniu „Zaprojektowanie i wybudowanie obwodnicy Głogowa w ciągu drogi krajowej nr 12 o długości ok. 18,5 km. WADIUM (GWARANCJA UBEZPIECZENIOWA) Nr 280000208747 z dnia 07.11.2023 Podejmujemy się bezwarunkowo i nieodwołalnie wypłacenia Zamawiającemu kwoty w wysokości 1 900 000,00 zł po otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania, podpisanego przez osoby uprawnione do reprezentowania Zamawiającego, bez konieczności jego uzasadnienia, o ile Zamawiający stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota roszczenia jest mu należna w związku z zaistnieniem, w okresie ważności gwarancji, co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium, określonego w art. 98 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych zwanej dalej „ustawą”, w tym: 1. Wykonawca, którego oferta została wybrana: • odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w Ofercie, • nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, 2. zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, którego oferta została wybrana. 3. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1 ustawy, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1 ustawy, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej. Wszelkie spory dotyczące gwarancji podlegają rozstrzygnięciu zgodnie z prawem Rzeczpospolitej Polskiej i podlegają kompetencji sądu właściwego dla siedziby Zamawiającego. Niniejsza Gwarancja jest ważna od dnia 09.11.2023 r. do dnia 07.03.2024 r. włącznie (zwanym w treści niniejszej gwarancji okresem ważności gwarancji). Wszelkie roszczenia odnośnie niniejszej Gwarancji Gwarant powinien otrzymać w terminie 3 dni od wygaśnięcia ważności gwarancji, tj. do dnia 10.03.2024 r włącznie. - Wadium złożone przez Polbud w postępowaniu „Budowa DW 878 od al. Tadeusza Rejtana w Rzeszowie do ul. Generała Stanisława Maczka”, WADIUM (GWARANCJA UBEZPIECZENIOWA) Nr 280000195967 z dnia 09.05.2023 Podejmujemy się bezwarunkowo i nieodwołalnie wypłacenia Zamawiającemu pełnej kwoty do wysokości określonej powyżej po otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania, podpisanego przez osoby uprawnione do reprezentowania Zamawiającego, bez konieczności potwierdzania tych okoliczności, o ile Zamawiający stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota roszczenia jest mu należna w związku z zaistnieniem, w okresie ważności gwarancji, co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium, określonego w art. 98 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych zwanej dalej „ustawą”, w tym: 1. Wykonawca, którego oferta została wybrana: • odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w Ofercie, • nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, 2. zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, którego oferta została wybrana. 3. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1 ustawy, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1 ustawy, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej. Niniejsza Gwarancja jest ważna w okresie od dnia 12.05.2023 r. do dnia 08.09.2023 r. włącznie (zwanym w treści niniejszej gwarancji okresem ważności gwarancji). Wszelkie roszczenia odnośnie niniejszej Gwarancji Gwarant powinien otrzymać w terminie 7 dni od wygaśnięcia ważności gwarancji, tj. do dnia 15.09.2023 r. włącznie. - Wadium złożone przez Polbud w postępowaniu „Budowa obwodnicy miejscowości Kroczyce w ciągu drogi krajowej nr 78”. Gwarancja przetargowa zapłaty wadium Nr RW/GW/45/938/14996/2024 Gwarant zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłacenia na pierwsze, pisemne żądanie Beneficjenta, złożone zgodnie z zasadami określonymi w niniejszej Gwarancji, kwoty do wysokości nieprzekraczającej sumy gwarancyjnej: 1.000.000,00 zł (słownie złotych: jeden milion 00/100) stanowiącej kwotę wadium, w związku ze złożoną ofertą w Przetargu. 2. Suma gwarancyjna ulega zmniejszeniu o każdą kwotę zapłaconą z niniejszej Gwarancji. 3. Roszczenie o wypłatę z niniejszej Gwarancji powstaje, gdy: 1) Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej „ustawą”), z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1 ustawy, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej, 2) Wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, którego oferta została wybrana. 4. Gwarant wypłaci należną kwotę w ciągu 14 (czternastu) dni od daty otrzymania od Beneficjenta pisemnego żądania zapłaty z niniejszej Gwarancji, podpisanego przez osoby właściwie umocowane do reprezentowania Beneficjenta, zawierającego oświadczenie wskazujące okoliczność bądź okoliczności, spośród wymienionych w ust. 3, stanowiące podstawę złożenia żądania zapłaty. Do pisemnego żądania zapłaty należy dołączyć oryginał lub poświadczoną za zgodność z oryginałem przez osoby umocowane do reprezentowania Beneficjenta kopię dokumentu, z którego wynika umocowanie osób, które podpisały żądanie zapłaty. Przez pisemne żądanie zapłaty z niniejszej Gwarancji rozumie się także żądanie zapłaty zgłoszone w formie elektronicznej, o której mowa w art. 78 (1) Kodeksu Cywilnego. Dokument potwierdzający umocowanie osób, które podpisały żądanie zapłaty w formie elektronicznej, może być złożony w formie elektronicznej lub w postaci skanu oryginału dokumentu bądź skanu poświadczonej za zgodność z oryginałem przez osoby umocowane do reprezentowania Beneficjenta kopii. - Gwarancja przetargowa zapłaty wadium nr RW/GW/45/938/13484/2023 udzielona przez Korporację Ubezpieczeń Kredytów Eksportowych spółka akcyjna : 1. Gwarant zobowiązuje się nieodwołanie i bezwarunkowo do zapłacenia na pierwsze, pisemne żądanie Beneficjenta złożone zgodnie z zasadami określonymi w niniejszej gwarancji, kwoty do wysokości nie przekraczającej sumy gwarancyjnej 2 200 000,00 zł. (słownie złotych: dwa miliony dwieście tysięcy 00/100) stanowiącej kwotę wadium w związku ze złożoną ofertą w przetargu. - Gwarancja przetargowa zapłaty wadium nr RW/GW/45/938/13849/2023 udzielona przez Korporację Ubezpieczeń Kredytów Eksportowych spółka akcyjna : 1. Gwarant zobowiązuje się nieodwołanie i bezwarunkowo do zapłacenia na pierwsze, pisemne żądanie Beneficjenta złożone zgodnie z zasadami określonymi w niniejszej gwarancji, kwoty do wysokości nie przekraczającej sumy gwarancyjnej 2 500 000,00 zł. (słownie złotych: dwa miliony pięćset tysięcy 00/100) stanowiącej kwotę wadium w związku ze złożoną ofertą w przetargu. - Wadium (gwarancja ubezpieczeniowa) nr 280000206104 z dnia 25.07.2023 Podejmujemy się bezwarunkowo i nieodwołalnie wypłacenia Zamawiającemu kwoty w wysokości 2 000 000, 00 zł. po otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania, podpisanego przez osoby uprawnione do reprezentowania zamawiającego, bez konieczności jego uzasadnienia, o ile Zamawiający stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota roszczenia jest mu należna w związku z zaistnieniem, w okresie ważności gwarancji, co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium, określonego w art. 98 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (…) - Gwarancja ubezpieczeniowa nr 10840008357/GWo/2023/071 Biorąc pod uwagę fakt, że Wykonawca składa Beneficjentowi ofertę w przetargu, o którym mowa powyżej, Gwarant nieodwołanie i bezwarunkowo gwarantuje na rzecz Beneficjenta zapłatę Sumy gwarancyjnej. Gwarancja przetargowa nr 350-0580878 2. Z uwagi, że Wykonawca składa ofertę w Przetargu, o którym mowa powyżej, w którym wymagane jest zabezpieczenie zapłaty wadium na kwotę 5 500 000,00 PLN (słownie: pięć milionów pięćset tysięcy złotych 00/100), Gwarant działając na zlecenie Lidera Konsorcjum, gwarantuje nieodwołalnie i bezwarunkowo zapłatę za zobowiązania wykonawcy na rzecz Beneficjenta, w kwocie 2 100 000,00 PLN (słownie dwa miliony sto tysięcy złotych 00/100) zwanej dalej „Sumą gwarancyjną”. Dowód odwołującego: Oświadczenie TUiR Allianz Polska spółka akcyjna dotyczące gwarancji nr 350-058-8816 z dnia 27 marca 2024 zmienionej aneksem nr 1 z dnia 23 lipca 2024 r., z którego wynika, że Allianz oświadczył, że zobowiązanie TUiR Allianz Polska spółka akcyjna do zapłaty sumy gwarancyjnej na rzecz Beneficjenta gwarancji na jego pierwsze pisemne żądanie zawarte w treści Gwarancji jest nieodwołalne i bezwarunkowe, oraz że Gwarancja w pełni zabezpiecza interes Beneficjenta. Izba zważyła, co następuje: Izba dopuściła wykonawców przystępujących po stronie zamawiającego tj. Mostostal Warszawa spółka akcyjna i Budimex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością jako uczestników postępowania. Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy. Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania wynikającą z art. 505 ust. 1 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy prawo zamówień publicznych (dalej: ustawy) przez błędne (niewłaściwe) zastosowanie tej normy i odrzucenie w jej dyspozycji oferty odwołującego, mimo że odwołujący wniósł wadium w sposób prawidłowy, w formie przewidzianej art. 97 ust. 7 pkt 3 ustawy i zgodnie z pkt. 18.3 Tom I SWZ Zarzut nie potwierdził się. Izba wprawdzie zgadza się z odwołującym, że w treści spornej gwarancji ubezpieczeniowej TUiR Allianz Polska spółka akcyjna zawarł zobowiązanie wobec zamawiającego - beneficjenta gwarancji, wbrew stanowisku zamawiającego i przystępującego Mostostal Warszawa. Należy bowiem sięgnąć do art. 353 par. 1 kodeksu cywilnego, który zawiera definicję pojęcia zobowiązanie - zobowiązanie polega na tym, że wierzyciel może żądać od dłużnika świadczenia, a dłużnik powinien świadczenie spełnić. Zdaniem Izby zatem skoro wymagane w postępowaniu zamawiającego wadium ubezpieczyciel gwarant nazwał sumą gwarancyjną, a następnie w ust. 4 określił, że jeśli zamawiający zażąda, to gwarant dokona zapłaty, żądanej kwoty. W ocenie Izby oznacza to, że gwarant przez wręczenie zamawiającemu listu gwarancyjnego wyposażył zamawiającego w uprawnienie wierzyciela do żądania od gwaranta spełnienia świadczenia pieniężnego zapłaty kwoty do wysokości wskazanej przez gwaranta sumy gwarancyjnej. Z tego powodu, choć zabrakło w tej gwarancji słów o zobowiązaniu się gwaranta do zapłaty sumy gwarancyjnej, to tak jak literalnie wynikało to z pkt. 18.3 SWZ, to słowa „dokona zapłaty” w ocenie Izby stanowiły o zaciągnięciu przez ubezpieczyciela – gwaranta zobowiązania względem zamawiającego. Izba jednak nie podziela stanowiska odwołującego, że skoro w liście gwarancyjnym brak jest wskazania warunków oraz określenia przesłanek odwoływalności gwarancji, to gwarancja jest bezwarunkowa i nieodwoływalna. Izba oparła się w tym zakresie na dowodach powołanych przez zamawiającego i przystępującego Mostostal, które w ocenie Izby udowodniły, że na rynku gwarancji ubezpieczeniowych istnieje powszechna praktyka wprowadzania postanowień o bezwarunkowości i nie odwoływalności gwarancji ubezpieczeniowej dla nadania gwarancji charakteru abstrakcyjnego. Dowody te pozwoliły również na ustalenie, że TUiR Allianz Polska spółka akcyjna również stosuje się do tej praktyki wystawiając gwarancje zawierające w pkt 2 zwrot „Gwarant działając na zlecenie Lidera konsorcjum gwarantuje nieodwołalnie i bezwarunkowo zapłatę za zobowiązania Wykonawcy na rzecz Beneficjenta w kwocie:”, którego nie zawierała gwarancja przedstawiona w tym postępowaniu. W ocenie Izby rację należy przyznać zamawiającemu i wykonawcom przystępującym po jego stronie co do tego, że: - zamawiający nie uczestniczy w powstaniu treści listu gwarancyjnego i nie ma wpływu na jego treść, - gwarancja ubezpieczeniowa nie posiada swojej definicji legalnej w odróżnieniu od gwarancji bankowej uregulowanej w art. 81 i nast. Prawa Bankowego, czy gwarancji zapłaty uregulowanej w art. 649(1) – 649(5) Kodeksu Cywilnego, - treść gwarancji ubezpieczeniowej regulowana jest wyłącznie praktyką rynkową i zakresem nieznanego zamawiającemu zlecenia wystawionego przez zobowiązanego do wniesienia wadium wykonawcy, - sama gwarancja może być zarówno abstrakcyjna jak i kauzalna, warunkowa i bezwarunkowa, odwoływalna jak i nieodwoływalna. W tym postępowaniu bezspornie zamawiający wymagał gwarancji abstrakcyjnej, a więc spełniającej trzy warunki: bezwarunkowej, nieodwołalnej i na pierwsze żądanie. Natomiast otrzymał gwarancję spełniającą tylko jeden z nich – tzn. na pierwsze żądanie. Treści tej gwarancji nie da się uzupełnić o elementy wynikające np. z przepisów prawa ubezpieczeniowego nakazującym ubezpieczycielom wystawiać wyłącznie gwarancje abstrakcyjne, bo taka regulacja nie istnieje. Abstrakcyjność gwarancji ma istotne znaczenie dla pewności wypłaty ustanowionego zabezpieczenia wadialnego, gwarantuje bowiem, że mimo określenia i wskazania w treści gwarancji stosunku podstawowego łączącego beneficjenta – zamawiającego i wykonawcę – dłużnika wadialnego, gwarant nie będzie podnosił zarzutów z tego właśnie stosunku, które mogłyby się stać powodem do odmowy wypłaty sumy gwarancyjnej, ani że gwarant nie będzie uzależniał wypłaty tej sumy, od materialnego zaistnienia zdarzenia gwarancyjnego, np. żądając od wykonawcy potwierdzenia zaistnienia zdarzeń określonych w pkt. 3 tej gwarancji jako roszczenia. Należy dostrzec, że mimo uregulowania prawnego gwarancji bankowej, również praktyka rynku gwarancji bankowych wskazuje na to, że do listów gwarancyjnych wprowadzane są postanowienia o nie odwoływalności, bezwarunkowości i płatności na pierwsze żądanie, co doktryna ocenia pozytywnie - Prawo bankowe, Art. 81 SPH T. 5 red. Stec 2017, wyd. 52. „Spore kontrowersje (nie tylko w piśmiennictwie polskim) wywołała gwarancja bankowa z klauzulami: „nieodwołalna”, „bezwarunkowa” i „na pierwsze żądanie”, występującymi wcześniej przede wszystkim w obrocie międzynarodowym. Sens prawny takich klauzul należy rozpatrywać przynajmniej w dwóch płaszczyznach. Po pierwsze, chodzi tu o zminimalizowanie wymogów (przesłanek) aktualizacji obowiązku gwaranta. Po drugie, intencją stron pozostaje z reguły kreacja zobowiązania abstrakcyjnego banku wobec beneficjenta, niezależnego od stosunków wewnętrznych poprzedzających powstanie zobowiązania gwarancyjnego (stosunku podstawowego, stosunku łączącego zlecającego z bankiem-gwarantem). Krytyka tego stanowiska, nawiązująca np. do causae cavendi gwarancji bankowej, nie wydaje się dostatecznie przekonywająca. Abstrakcyjna gwarancja pozostaje nadal zabezpieczeniem osobistym o daleko idącej redukcji ryzyka kontraktowego beneficjenta wynikającego z tej umowy (tak słusznie w wyr. SN z 16.4.1996 r., cyt. wyżej). Ukształtowanie stosunku gwarancyjnego należy pozostawić przede wszystkim stronom umowy zlecenia udzielenia gwarancji (por. art. 86a PrBank). Surowość odpowiedzialności gwarancyjnej banku wobec beneficjenta zawsze bowiem pozostaje skorelowana z możliwością uzyskania przez bank skutecznego skompensowania wypłaconej beneficjentowi sumy gwarancyjnej od zlecającego (dłużnika w stosunku podstawowym) lub osoby trzeciej (zabezpieczyciela przyszłej wierzytelności „regresowej” banku; formuła niemiecka – erst zahlen, dann prozessieren).” Słusznie podnosili zamawiający i przystępujący, że istotą gwarancji wadialnej jest to, aby gwarantowała zabezpieczenie roszczeń zamawiającego w taki sam sposób jak wadium wniesione w pieniądzu, a skoro tak, to zamawiający nie może mieć wątpliwości, co do charakteru przedstawionej mu gwarancji jako abstrakcyjnej i faktycznie płatnej na pierwsze żądanie bez ustalania przez gwaranta zasadności żądania na gruncie stosunku podstawowego. Izba podziela stanowisko zamawiającego i przystępujących, że złożone przez odwołującego na rozprawie oświadczenie ubezpieczyciela nie stanowi wykładni udzielonej gwarancji, a tworzy treść, której w gwarancji nie zawarto. Faktycznie w oświadczeniu gwarant nie nawiązuje do sformułowań zawartych w gwarancji, które w jego ocenie świadczą o tym, że gwarancja ta jest gwarancją bezwarunkową i nieodwołalną, a jedynie zapewnia, że taką gwarancję chciał wystawić. Natomiast zobowiązanie zaciągnął na podstawie gwarancji załączonej do oferty, a nie na podstawie oświadczenia złożonego na rozprawie, które nie uzupełnia gwarancji o brakującą treść nie jest bowiem aneksem, ani nie wykazuje, że ta treść tkwiła od samego początku w dokumencie gwarancyjnym. Z tego względu Izba nie oparła swojego rozstrzygnięcia na tym dowodzie. Reasumując, skoro powszechną praktyką rynku gwarancji ubezpieczeniowych, jak i ubezpieczyciela TUiR Allianz Polska spółka akcyjna jest wystawiania gwarancji na pierwsze żądanie, bezwarunkowych i nieodwoływalnych, a w treści złożonej zamawiającemu gwarancji nie ma oświadczenia gwaranta o bezwarunkowości i nie odwoływalności gwarancji, to gwarancja ta nie odpowiada wymaganiu zamawiającego określonym w pkt. 18.3 SWZ, zatem nie została wniesiono w sposób prawidłowy. Oznacza to, że zamawiający prawidłowo i zgodnie z ustawą ocenił zaistniałą sytuację, jako wystąpienie przesłanki odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy i prawidłowo ten przepis zastosował. Z tego względu zarzut należało oddalić. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 239 ust. 1 i 2 ustawy przez dokonanie wyboru oferty, która nie była najkorzystniejszą. Zarzut nie potwierdził się Zarzut osadzony był na tezie, że oferta odwołującego jest ofertą niepodlegającą odrzuceniu i korzystniejszą od oferty wybranej. Skoro Izba doszła do przekonania, że zamawiający prawidłowo ocenił, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu, to w konsekwencji nie mógł jej wybrać jako najkorzystniejszej. W konsekwencji ofertą najkorzystniejszą stała się oferta wybrana, a dokonany wybór nie naruszał art. 239 ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnienie postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady…

…sygn. akt:KIO 1805/24 KIO 1885/24 WYROK Warszawa, dnia 19 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej ​ dniach 21 (KIO 1805/24) i 28 (KIO 1885/24) maja 2024 r. przez wykonawcę W IKO SYSTEM sp. z o.o., ul. Kielecka w 41A/8; 02-530 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiat Janowski, ul. J.Z. 59; 23-300 J.L., orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 1805/24 i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego wykonawcy W IKO SYSTEM sp. z o.o., ul. Kielecka 41A/8; 02-530 Warszawa, ponowne badanie i ocenę ofert. 2. Uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 1885/24 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności zatrzymania wadium wniesionego w postępowaniu przez wykonawcę W IKO SYSTEM sp. z o.o., ul. Kielecka 41A/8; 02-530 Warszawa. 3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Powiat Janowski, ul. J.Z. 59; 23-300 J.L. i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę WIKO SYSTEM ​sp. z o.o., ul. Kielecka 41A/8; 02-530 Warszawa, tytułem wpisów od odwołań ​(2 x 10 000,00 zł), kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę WIKO SYSTEM sp. z o.o., ul. Kielecka 41A/8; ​02-530 Warszawa, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika (2 x 3 600,00 zł) oraz kwotę ​3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Powiat Janowski, ul. J.Z. 59; 23-300 J.L., tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2. zasądza od zamawiającego Powiat Janowski, ul. J.Z. 59; 23-300 J.L.na rzecz wykonawcy W IKO SYSTEM sp. z o.o., ul. Kielecka 41A/8; 02-530 Warszawa, kwotę 27 200 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę W IKO SYSTEM sp. z o.o., ul. Kielecka 41A/8; 02-530 Warszawa , stanowiącą koszty postępowania odwoławczego (2 x 13 600,00 zł). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 1805/24, KIO 1885/24 Uzasadnienie Zamawiający – Powiat Janowski - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Modernizacja budynku internatu Zespołu Szkół Technicznych w Janowie Lubelskim”. KIO 1805/24 21 maja 2024 roku, wykonawca W IKO SYSTEM sp. z o.o.(dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy PZP, art. 8 ust. 1 w zw. z art. 65 § 1 KC poprzez odrzucenie oferty odwołującego z powodu braku spełniania warunków udziału w postępowaniu poprzez dokonanie błędnej oceny zobowiązania podmiotu trzeciego i uznanie, że nie wynika z niego zakres udostępnionych zasobów i zakres udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia oraz, ż​ e jego treść́ budzi wątpliwości co do realności udostępnienia zasobów. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; powtórzenia czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty odwołującego. Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust.1 ustawy Pzp, bowiem zamawiający dokonał czynności odrzucenia oferty odwołującego uznając, że odwołujący nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu. W wyniku tak dokonanej czynności odwołujący utracił możliwość uzyskania zamówienia, przez co może ponieść szkodę obejmującą koszty przygotowania oferty i utratę możliwości realizacji zamówienia, a w konsekwencji zrealizowania zakładanego zysku. Z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej wynika, że to odwołujący zaoferował najniższą cenę w postępowaniu, a​ w pozacenowym kryterium oceny ofert dotyczącym długości okresu gwarancji, zaoferował okres 60 miesięcy (okres pozwalający na uzyskanie maksymalnej liczby punktów w kryterium). Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, co następuje. W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty zamawiający wskazał, że: 1.Wskazanie jakie zasoby zostały udostępnione. Wykonawca przedstawił oświadczenie, z którego wynika, że: „Zobowiązuję się do oddania niezbędnych zasobów: Zdolności techniczne lub/i zawodowe: wiedza i doświadczenie ​ wykonaniu co najmniej jednej roboty budowlanej, która polegała na budowie, przebudowie, rozbudowie, remoncie, w modernizacji budynku na kwotę min. 3 000 000,00 zł (słownie: trzy miliony złotych 00/100) w ramach jednej roboty budowlanej (zamówienia, kontraktu, umowy), co zostało udokumentowane dowodami potwierdzającymi, że ta robota budowlana została wykonana w sposób należyty”. „a) udostępniam Wykonawcy ww. zasoby w następującym zakresie: Zdolności techniczne lub/i zawodowe: wiedza i doświadczenie w wykonaniu co najmniej jednej roboty budowlanej, która polegała na budowie, przebudowie, rozbudowie, remoncie, modernizacji budynku na kwotę min. 3 000 000,00 zł (słownie: trzy miliony złotych 00/100) ​ ramach jednej roboty budowlanej (zamówienia, kontraktu, umowy), co zostało udokumentowane dowodami w potwierdzającymi, że ta robota budowlana została wykonana ​ sposób należyty”. w Jednocześnie wraz ze zobowiązaniem przedstawiono referencję, potwierdzającą, z​ ̇ e podmiot udostępniający zasoby był wykonawcą zadania realizowanego przez Powiat Nyski pn. „Budowa dwóch placówek opiekuńczo – wychowawczych (domów dziecka) na terenie Powiatu Nyskiego” ze szczegółowym określeniem wykonanych robót, oraz ich wartością (​ 7 196 611,18 zł brutto). Zamawiający zupełnie pominął ten dokument dokonując oceny oświadczenia o​ udostępnieniu zasobów. Wykonawca nie ma wpływu na sposób w jaki podmiot trzeci sformułuje zobowiązanie do udostępnienia zasobów. W tym wypadku podmiot trzeci zdecydował się to uczynić poprzez przedstawienie dwóch dokumentów, które należy czytać łącznie. W jakim bowiem innym celu podmiot ten miałby przedstawić referencje potwierdzające należyte wykonanie konkretnych robót budowlanych w konkretnym projekcie, w takim zakresie, który pozwala na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu niż ​ celu udostępnienia właśnie tego doświadczenia. w Postępowanie w sprawie zamówienia publicznego jest postępowaniem sformalizowanym, jednak nie jest procesem formułkowym. Zgodnie z art. 8 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się w przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z​ 2022 r. poz. 1360, 2337 i 2339 oraz z 2023 r. poz. 326, dalej „KC”), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie zaś z art. 65 § 1 KC oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Zastosowanie tego sposobu wykładni w postępowaniach w sprawie zamówień publicznych potwierdza również KIO np. w wyroku z dnia 20 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 322/23. Warto w tym miejscu powołać się na orzecznictwo Sądu Najwyższego, z którego wynika, że zgodnie z art. 65 § 1 KC, oprócz kontekstu językowego, przy interpretacji oświadczenia woli należy brać pod uwagę także okoliczności złożenia oświadczenia woli, czyli tzw. kontekst sytuacyjny, na który składają się w szczególności dotychczasowe doświadczenia stron. Sąd Najwyższy w wyroku z 8 października 2004 r., sygn. akt V CK 670/03 wskazał, iż przyjęta na tle art. 65 KC w uchwale składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 29 czerwca 1995 r., III CZP 66/95 i późniejszych orzeczeniach Sądu Najwyższego tzw. kombinowana metoda wykładni przyznaje w przypadku oświadczeń woli składanych innej osobie pierwszeństwo temu znaczeniu oświadczenia, które rzeczywiście nadawały mu obie strony w chwili jego złożenia (subiektywny wzorzec wykładni). Podkreślenia wymaga też wyrok Sądu Najwyższego z 14 grudnia 2016 r., sygn. akt II PK 276/15, w którym stwierdzono, że jeżeli w świetle innych reguł wykładni nie da się jednoznacznie ustalić sensu oświadczenia woli, to należy przyjąć takie jego znaczenie, jakie nie jest sprzeczne z prawem lub zasadami współżycia społecznego, a które pozwala osiągnąć cel składającego oświadczenie woli, przy założeniu, że jest on osobą działającą racjonalnie, a więc dobierająca efektywne środki działania dla osiągnięcia zamierzonego celu. Przy wykładni oświadczeń woli postuluje się przy tym życzliwą ich interpretację wspomagającą uznanie czynności prawnej za ważną. Na wypływające z orzecznictwa Sądu Najwyższego dyrektywy co do powinności dokonywania życzliwej interpretacji oświadczeń woli, wspomagającej uznanie czynność prawną za ważną (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 14 grudnia 2016 r., sygn. akt II PK 276/15), zwraca uwagę również KIO. Nieuwzględnienie tych wytycznych w toku postępowań o​ udzielenie zamówienia publicznego może – w ocenie KIO - prowadzić do wniosków i ocen godzących w określoną w art. 7 ust. 1 ustawy PZP z 2004 r. (obecnie art. 16 ustawy PZP) zasadę proporcjonalności. W ocenie odwołującego do takiej sytuacji doszło w niniejszej sprawie. Zamawiający zupełnie pominął złożoną referencję, uznając jednocześnie, że nie wiadomo jakie konkretnie doświadczenie jest przedmiotem udostępnienia. Gdyby oceny tych dokumentów dokonał łącznie doszedłby do zupełnie odmiennych wniosków. Właściwie odczytałby oświadczenie woli podmiotu udostępniającego zasoby, że udostępnia właśnie ten konkretny zasób. W treści zobowiązania wskazał jakiego warunku ono dotyczy, a załączona referencja miała na celu wskazanie zakresu udostępnianego zasobu, odpowiadającego warunkowi. Jego zakres został w referencji przedstawiony w tak wyczerpujący sposób, że podmiot trzeci uznał, że taka forma prezentacji danych będzie bardziej wyczerpująca i konkretna. Dlatego wnioski, zamawiającego, jakoby „zobowiązanie nie precyzowało w jakim zakresie zostaną udostępnione zasoby”, oraz, że nie jest wystarczające przepisanie treści warunku, należy uznać za błędne, w świetle ww. zasad wykładni. Dlatego zasadny jest zarzut naruszenia art. 8 ustawy PZP, w zw. z art. 65 KC, poprzez dokonanie błędnej interpretacji oświadczenia woli podmiotu udostępniającego zasoby, co doprowadziło do niewłaściwego zastosowania przepisów art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp. Co zupełnie niezrozumiałe dla odwołującego, zamawiający wskazał, że: „Przedłożone zobowiązanie podmiotu trzeciego w żaden sposób nie wskazuje na konkretne deklaracje lub zobowiązania, nie odnoszą się konkretnie do przedmiotowego postępowania, a ich ogólny charakter umożliwia ich przedłożenie w każdym postępowaniu, zawierającym tożsamy warunek udziału w postępowaniu”. Z treści zobowiązania wynika bowiem, że zostało złożone: Na potrzeby postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego pn. „Modernizacja budynku internatu Zespołu Szkół Technicznych w Janowie Lubelskim” (nr L-II.272.2.2024). Trudno zatem mówić o braku korelacji z konkretnym postępowaniem oraz innych podniesionych zupełnie niezasadnie zarzutach na temat braku konkretyzacji oświadczenia podmiotu udostepniającego zasoby co do zakresu udostępnienia. 2. Zakres w jakim realizacja zamówienia będzie odbywała się przy udziale zasobów innego podmiotu zamawiający wskazał, że: „powinien uzyskać jednoznaczną wiedzę dotyczącą zakresu, w jakich realizacja zamówienia będzie odbywała się przy udziale zasobu podmiotu trzeciego”. „Zamawiający nie uzyskał szczegółowej wiedzy dotyczącej obszarów w jakich realizacja zamówienia będzie się odbywała przy udziale zasobów podmiotu trzeciego, c​ o umożliwiałoby Zamawiającemu egzekwowanie poprawnej realizacji zamówienia, zgodnie z​ deklarowanym przez wykonawcę zobowiązaniem innego podmiotu. (…) W opinii Zamawiającego zobowiązanie podmiotu trzeciego winno zawierać konkretne zachowania zasobu (prawdopodobnie chodzi o podmiot – przyp. autora) udostępniającego zasoby, na przykład poprzez oddanie konkretnych narzędzi, urządzeń lub sprzętu, skorzystanie z​ konkretnego personelu zatrudnionego przez podmiot trzeci lub samo wskazanie dokładnych przykładów wiedzy, jaką będzie podmiot trzeci przekazywał wykonawcy”. Powyższe „wymagania” są dla odwołującego zupełnie niezrozumiałe i stoją w sprzeczności z wymaganiami ustawy. Odwołujący polega na zasobach dotyczących doświadczenia. Zgodnie z przepisami ustawy, udostępnienie takiego zasobu wymaga, aby podmiot udostępniający wykonał roboty budowlane, do realizacji których te zdolności są wymagane. Podmiot trzeci oświadczył, że: jako podmiot, na zdolności którego Wykonawca powołuje się w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia oświadczam, że zrealizuję roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą. Wbrew twierdzeniom zamawiającego, wskazanie, sprzętu, personelu czy „przekazanie wiedzy” nie byłyby właściwe i wystarczające w sytuacji, gdy ustawa wymaga zrealizowania przedmiotu zamówienia przez podmiot trzeci. Oświadczenie, że podmiot ten odda konkretne narzędzia czy sprzęt, odda określony personel, czy „przekaże wiedzę”, czyli w domyśle wskaże jak roboty wykonywać nie byłoby właściwym udostępnieniem zasobów. To podmiot trzeci musi wykonać określony zakres zamówienia, a nie wykonawca przy udziale jego zasobów. Przedmiotem udostępnienia nie jest bowiem sprzęt czy osoby skierowane do wykonania zamówienia (zamawiający nie formułował takich warunków), ale doświadczenie. Dlatego w ocenie odwołującego, sposób w jaki zamawiający oceniał zobowiązanie świadczyć może o braku zrozumienia zakresu wymogu ustawowego. Odnosząc się do argumentów o braku możliwości egzekwowania poprawnej realizacji zamówienia, odwołujący podkreśla, że zamawiający na podstawie przedstawionych dokumentów może skutecznie realizować́ takie uprawnienia. Po pierwsze zakres robót jakie wykona podmiot trzeci wyznacza sam warunek. W oświadczeniu wskazano, że zostaną one zrealizowane w takim właśnie zakresie. Warunek został sformułowany przez samego zamawiającego podobnie jak opis przedmiotu zamówienia. Zatem zamawiający na etapie wykonywania zamówienia jest w stanie zidentyfikować te czynności, które odpowiadają wymaganiom warunki i „egzekwować ich wykonanie”. Dlatego nie sposób zgodzić się z​ kolejnym argumentem, jakoby brak wskazania zakresu podwykonawstwa nie pozwalał na ocenę realności udostępnienia zasobów. Podmiot trzeci zobowiązał się do wykonania robót budowlanych, których wskazane zdolności dotyczą, „w pełnym zakresie zamówienia”. Nie ma zatem żadnych wątpliwości jaki jest zakres udostępnianych zasobów. W dokumentach zamówienia próżno szukać, wymagań na temat stopnia szczegółowości oświadczenia. Zamawiający nie wskazał, że oczekuje oświadczenia o treści szczególnej, która wykraczałaby ponad zakres wymagany literalnie przepisami ustawy. Nie rozstrzygając czy byłby on właściwy i dopuszczalny, gdyby jednak znalazł się w dokumentach zamówienia wykonawca mógłby próbować dostosować oświadczenia do wymagań́ zamawiającego. Nie jest jednak dopuszczalna ocena już̇ złożonych – prawidłowych i wystarczających w świetle ustawy – oświadczeń, przez pryzmat niewyartykułowanych dodatkowych wyobrażeń zamawiającego co do ich treści. Dalej zamawiający wskazuje, że: „Z treści zobowiązania, ani samej oferty nie sposób wyczytać, czy obszerny zakres wskazany w ofercie jako zakres do wykonania przez podwykonawców będzie wykonany przez klasycznych podwykonawców, zgłaszanych w toku realizacji inwestycji, czy też przez podwykonawcę, będącym jednocześnie podmiotem trzecim”. Ocena spełniania warunku polega na ocenie zobowiązania podmiotu trzeciego, ​ kontekście jego oświadczenia co do zakresu zamówienia jaki zrealizuje. Oświadczenie takie jest jasne i precyzyjne. w Ewentualne dalsze wątpliwości zamawiającego przedstawione wyżej mogą być przedmiotem dalszych wyjaśnień, jednak nie mogą być powodem odrzucenia oferty. Ustawa PZP nie wymaga, aby wykonawca wskazywał zakres podwykonawstwa z podziałem na zakres realizowany przez podwykonawcę udostępniającego zasoby i pozostałych podwykonawców. Dlatego przywołana wątpliwość zamawiającego pozostaje bez wpływu na ocenę spełniania warunku udziału w postępowaniu. Jedynie na marginesie wskazać należy, że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą KIO, zakres podwykonawstwa wskazany w ofercie ma charakter informacyjny i nie stanowi treści oferty. Sam zamawiający nie zakazał zmiany tego zakresu i nakazał przedstawianie projektów umów z podwykonawcami, ma zatem pełną wiedzę i kontrolę nad sposobem wykonania zamówienia. Na stronie 10 Informacji o wyborze i odrzuceniu zamawiający powołał się na orzeczenie KIO w sprawie o sygn. KIO 123/20. Orzeczenie to zapadło jednak w odmiennym stanie faktycznym, w którym zakres prac jakie miał wykonać podmiot trzeci był węższy niż zakres wynikający z treści warunku. Oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby brzmi: „Sposób i okres wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: Czynny udział jako podwykonawca przy wykonaniu robót budowlanych w ramach zadania pod nazwą: „Modernizacja budynku internatu Zespołu Szkół Technicznych w Janowie Lubelskim” – przez cały okres realizacji zamówienia”. „Zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: Udział jako podwykonawca przy wykonaniu zamówienia pod nazwą „Modernizacja budynku internatu Zespołu Szkół Technicznych w Janowie Lubelskim” – w pełnym zakresie zamówienia”. „Jako podmiot, na zdolności którego Wykonawca powołuje się w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia oświadczam, że zrealizuję roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą”. Zakres udziału w wykonaniu zamówienia został zatem określony. Podmiot trzeci weźmie udział w realizacji jako podwykonawca, a podwykonawstwo obejmie pełny zakres zamówienia, a dodatkowo podmiot trzeci oświadcza, że „zrealizuję roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą”. Ogólne stwierdzenia zamawiającego, że nie jest wystarczający jakikolwiek udział podmiotu trzeciego, ale konieczne jest, aby zrealizował on roboty budowlane odpowiadające warunkowi należy uznać za prawdziwe. Jednak zupełnie niezrozumiałe jest z jakiego powodu zamawiający doszedł do wniosku, że ze złożonego zobowiązania nie wynika w jaki sposób zasoby zostaną udostępnione. W kolejnym powołanym przez zamawiającego orzeczeniu KIO 776/20 Izba oceniała sytuację, w której ze zobowiązania podmiotu trzeciego nie wynikało, że to właśnie ten podmiot (działając jako członek konsorcjum) wykonał faktycznie udostępnioną robotę budowlaną. Kwestia niedostatecznego wykazania realności udostępnionych zasobów badana była ​ kontekście udostępnienia sytuacji finansowej i ekonomicznej i nie odnosi się wprost do okoliczności sprawy. w 3.W zakresie „całokształtu okoliczności”. Wydaje się, że rzeczywisty powód odrzucenia oferty zamawiający wyraził w ostatnim akapicie uzasadnienia faktycznego. Powodem tym był brak złożenia zobowiązania podmiotu trzeciego wymienionego w ofercie (F.M.), a następnie zamiana tego podmiotu. Potwierdza to ostatnie zdanie uzasadnienia: „Zamawiający wobec całokształtu zachowania Wykonawcy i składanych przez niego dokumentów uznaje, iż Wykonawca nie spełnia warunków udziału, a udział podmiotu trzeciego jest jedynie pozorny w celu spełnienia postawionego przez Zamawiającego warunku i uzyskania zamówienia”. Należy jednak z całą mocą podkreślić, że działanie takie nie jest sprzeczne z przepisami ustawy PZP. Wie o tym sam zamawiający, gdyż powołuje się na brak spełniania warunku udziału w postępowaniu, którego spełnienie zostało wykazane. Nie ma przy tym znaczenia, czy miało to miejsce od razu w samej ofercie, czy na wezwanie zamawiającego, gdyż procedurę taką przewiduje ustawa PZP. Gdyby każda zmiana podmiotu trzeciego powodowała wątpliwości co do rzeczywistego dostępu do jego zasobów, ustawodawca nie przewidziałby jej w ustawie. Ocena spełniania warunku odbywa się na podstawie złożonych podmiotowych środków dowodowych. Jeśli z przedłożonych dokumentów wynika, że warunek udziału ​ postępowaniu jest spełniony, zamawiający nie może odrzucić oferty na tej podstawie, że nie potwierdza tego w „całokształt okoliczności”. Jeśli zamawiający ma dowód, z którego wynika, z​ ̇ e wbrew oświadczeniom wykonawca nie dysponuje potencjałem, powinien się na taki dowód powołać́ . Tymczasem zamawiający zdaje się swoje czynności opierać na „braku wiary” ​ złożone dokumenty. Gdyby przyjąć́ to za dopuszczalne, nie dowody, ale odczucia zamawiającego byłyby podstawą w oceny ofert. Z niewiadomych powodów zamawiający wskazuje, że: „(…) sam udział podmiotu trzeciego polegający np. wyłącznie na prowadzeniu działalności w charakterze doradczym, w tym wypadku podejmowaniu działań polegających na przekazywaniu wiedzy i doświadczenia, nie gwarantuje, że wykonawcy zostaną rzeczywiście udostępnione zasoby niezbędne do wykonania zamówienia. tylko rzeczywiste wsparcie polegające na faktycznym zaangażowaniu w wykonane zamówienia gwarantuje jego należyte wykonanie”. Odwołujący po raz kolejny wskazuje, że w niniejszym postępowaniu z sytuacją taką nie mamy do czynienia. W związku z tym wszystkie ww. argumenty – jakkolwiek prawdziwe – są zupełnie niezwiązane z przedłożonym zobowiązaniem podmiotu trzeciego. Zamawiający jako podstawę prawną odrzucenia oferty odwołującego wskazał art. 226 pkt 2) lit b) ustawy Pzp, zgodnie, z którym: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. W celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu odwołujący powołał się na zasoby podmiotu trzeciego, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Jednak zamawiający nie zbadał, czy podmiot trzeci rzeczywiście spełnia warunki udziału ​ postępowaniu, ale „na podstawie całokształtu okoliczności” uznał, że ma pewne wątpliwości i to one stały się w podstawą odrzucenia oferty. Wątpliwości te są niczym niepoparte, wysnute wbrew treści dokumentów. Odwołujący podkreślił, że polega na zasobach podmiotu trzeciego, który spełnia warunek udziału w postępowaniu i przedstawił zobowiązanie do oddania konkretnych zasobów ​ konkretnym postępowaniu, a podmiot trzeci weźmie udział w realizacji zamówienia jako podwykonawca i zrealizuje w roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą. W tych okolicznościach nie zachodzi podstawa do uznania, że wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, co następuje. Wykonawca w złożonej przez siebie ofercie wskazał, iż w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu polega na zasobach innych podmiotów, wpisując w polu deklaracji: Wykonawca będzie polegał na zasobach podmiotów trzecich. W załączonym do oferty załączniku nr 3b do SW Z – oświadczeniu o spełnianiu warunków udziału ​ postępowaniu, składanym przez wykonawcę W IKO SYSTEM sp. z o.o., wskazał dane podmiotu, na zasobach którego w polega wykonawca, tj.: F.M., ul. Juliana Bruna 9/214, 02-594 Warszawa. Równocześnie w złożonej przez siebie ofercie wykonawca wpisał, iż zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy w zakresie: wszystkie roboty branży elektrycznej i sanitarnej oraz cześć robót budowlanych: montaż stolarki okiennej i drzwiowej, wykonanie tynków maszynowych, układanie płytek, wykonanie posadzek, wskazując jednocześnie, iż na etapie składania ofert podwykonawcy są nieznani. Wykonawca nie złożył wraz z ofertą wymaganego oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia oraz oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, wypełnionego przez podmiot udostępniający zasoby, a także zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub innego podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tego podmiotu. W związku z powyższym zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał wykonawcę do złożenia ww. oświadczeń w wyznaczonym terminie. Wykonawca przed upływem wyznaczonego terminu przekazał zamawiającemu wymagane oświadczenia oraz zobowiązanie podmiotu trzeciego uzupełnione danymi: Zakład Budowlany B.K., ul. Gołębia 1, 48-300 Nysa. W samym zobowiązaniu podmiotu trzeciego wpisano, i​ ż „Wykonawcy zostaną udostępnione zasoby w zakresie: „Zdolności techniczne lub/i zawodowe: wiedza i doświadczenie w wykonaniu co najmniej jednej roboty budowlanej, która polegała na budowie, przebudowie, rozbudowie, remoncie, modernizacji budynku na kwotę min. 3 000 000,00 zł (słownie: trzy miliony złotych 00/100) w ramach jednej roboty budowlanej (zamówienia, kontraktu, umowy), co zostało udokumentowane dowodami potwierdzającymi, że ta robota budowlana została wykonana w sposób należyty”. Ponadto wskazano, iż podmiot trzeci będzie brał czynny udział jako podwykonawca przy wykonaniu zamówienia i zrealizuje on roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą. Z treści zobowiązania wynika, iż podmiot trzeci odda do dyspozycji wykonawcy zasoby ​ postaci zdolności technicznej lub zawodowej. Jednakże zobowiązanie nie precyzuje w jakim zakresie udostępnione w zostaną wykonawcy niezbędne zasoby. Przepisanie treści warunku ​ zakresie udostępnianych zasobów jest nieprecyzyjne i nie stanowi odpowiedzi na wymagany zakres udostępnienia w zasobu podmiotu trzeciego. Zamawiający powinien uzyskać jednoznaczną wiedzę dotyczącą zakresu, w jakich realizacja zamówienia będzie odbywała się przy udziale zasobów innego podmiotu. Treść złożonego zobowiązania nie pozwala zamawiającemu na dokonanie oceny czy wykonawca ma rzeczywisty dostęp do zdolności technicznych i zawodowych podmiotu trzeciego udostępniającego zasób i czy jest to dostęp ​ zakresie wystarczającym do należytej realizacji zamówienia. Złożone zobowiązanie w żaden sposób nie dowodzi, że w wykonawca faktycznie będzie mógł skorzystać z zasobów podmiotu trzeciego. Odwoływanie się do potencjału podmiotów trzecich jest uprawnieniem wykonawcy, przy czym skorzystanie z tego uprawnienia łączy się z obowiązkiem udowodnienia, iż takim potencjałem będzie on dysponował. W opinii zamawiającego przedstawione zobowiązanie podmiotu trzeciego cechują zapisy o dużym poziomie ogólności i nie zawierają niezbędnych informacji wymaganych art. 118 ust. 4 ustawy Pzp, w szczególności zakresu zasobów, jakie zostaną udostępnione wykonawcy. Przedłożone zobowiązanie podmiotu trzeciego w żaden sposób nie wskazują na konkretne deklaracje lub zobowiązania, nie odnoszą się konkretnie do przedmiotowego postępowania, a ich ogólny charakter umożliwia ich przedłożenie ​ każdym innym postępowaniu, zawierającym tożsamy warunek udziału w postępowaniu. Zamawiający nie uzyskał w szczegółowej wiedzy dotyczącej obszarów, w jakich realizacja zamówienia będzie się odbywała przy udziale zasobów innego podmiotu, co umożliwiłoby zamawiającemu egzekwowanie poprawnej realizacji zamówienia, zgodnie z deklarowanym przez wykonawcę zobowiązaniem innego podmiotu. Wyłącznie szczegółowe określenie zakresu i sposobu zobowiązania innego podmiotu, przedstawione przez wykonawcę umożliwia zamawiającemu podjęcie decyzji w zakresie uznania kwalifikacji tego wykonawcy ​ odniesieniu do należytej realizacji zamówienia, a wcześniej samym spełnieniem warunku udziału w postępowaniu. W w ocenie zamawiającego zobowiązanie podmiotu trzeciego winno zawierać konkretne zachowania zasobu udostępniającego zasoby, na przykład poprzez oddanie konkretnych narzędzi, urządzeń lub sprzętu, skorzystania z konkretnego personelu zatrudnianego przez podmiot trzeci lub samo wskazanie dokładnych przykładów wiedzy, jaką będzie podmiot trzeci przekazywał wykonawcy. Ponadto z treści przedstawionego zobowiązania nie sposób wyczytać jakie konkretne czynności ma wykonywać podmiot udostępniający zasoby jako podwykonawca, a bez jednoznacznego określenia zakresu prac podwykonawczych, nie sposób uznać, i​ ż wykonawca będzie realnie dysponował zasobami w zakresie niezbędnym do oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Z treści zobowiązania oraz samej oferty nie sposób wyczytać, czy obszerny zakres wskazywany w ofercie jako zakres do wykonania przez podwykonawców będzie wykonywany przez klasycznych podwykonawców zgłaszanych ​ toku realizacji inwestycji, czy też przez podwykonawcę, będącym jednocześnie podmiotem udostepniającym zasoby. w Dyspozycja art. 118 ust. 2 ustawy Pzp wymaga, aby wykonawca powołujący się na zasoby innego podmiotu udowodnił, że stosunek łączący wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Dysponowanie zasobami innego podmiotu musi wynikać z przedstawionych dowodów w sposób jednoznaczny i nie może być przedmiotem dedukcji czy domniemania. Na podstawie dokumentów przedstawionych w celu potwierdzenia rzeczywistego dostępu do zasobów innego podmiotu zamawiający musi mieć możliwość jednoznacznego ustalenia, że określony zasób podmiotu trzeciego zostanie realnie udostępniony (teza KIO 123/20). Za niewystarczające uznaje się przedstawienie wyłącznie formalnego oświadczenia o zobowiązaniu podmiotu trzeciego, jeżeli na podstawie informacji zawartych w tym oświadczeniu nie można stwierdzić, iż wykonawca będzie faktycznie dysponował zasobami podmiotu trzeciego (teza KIO 766/20). Zdaniem zamawiającego ocena wykazania przez wykonawcę faktycznego dysponowania zasobami podmiotu udostępniającego zasoby przy realizacji zamówienia nie powinna być dokonywana w oderwaniu od realiów wykorzystania tych zasobów przy realizacji zamówienia. Możliwość polegania na zasobach innego podmiotu nie stanowi swego rodzaju zwolnienia wykonawcy od wykazania się przed zamawiającym predyspozycjami do realizacji w tym zakresie, ale stanowi szansę na wykazanie się kwalifikacjami przy pomocy innego podmiotu. Zamawiający powinien zatem uzyskać pewność, że wykonawca odwołujący się przy wykazywaniu swojej zdolności do realizacji zamówienia do zasobów innego podmiotu realnie będzie uprawniony do korzystania z tych zasobów. Co więcej, zamawiający powinien uzyskać w ten sposób szczegółową wiedzę dotyczącą obszarów, w jakich realizacja zamówienia będzie odbywała się przy udziale zasobów innego podmiotu, umożliwiającą egzekwowanie poprawnej realizacji zamówienia, zgodnie z deklarowanymi przez wykonawcę zobowiązaniami innych podmiotów. Tylko szczegółowe określenie zakresu i sposobu zobowiązania innego podmiotu, przedstawione przez wykonawcę, umożliwia zamawiającemu podjęcie decyzji uznania kwalifikacji tego wykonawcy w odniesieniu do realizacji zamówienia. Dbając o​ właściwą realizację planowanego zamówienia publicznego zamawiający chce, aby zamówienie to było wykonywane przez wykonawcę rzetelnego, dysponującego odpowiednio doświadczonym i wykwalifikowanym personelem oraz posiadającego odpowiednie zasoby sprzętowe urządzenia. W ocenie zamawiającego mając na względzie brzmienie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) Pzp – należy zauważyć, że fakt niewykazania skutecznego dysponowania zasobami innego podmiotu (w sytuacji, gdy wykonawca na takie zasoby się powołuje) jest jednoznaczny z brakiem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Bez wątpienia zaniechanie odrzucenia takiej oferty wykonawcy stanowiłoby, naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b), lit. c), jak również przepisu art. 17 ust. 2 Pzp, w myśl którego zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Ponadto zgodnie z art. 16 ustawy Pzp - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty oraz proporcjonalny. Stosownie do art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z​ przepisami ustawy. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu lub który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału ​ postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. w b) i c). Ponadto odrzuceniu podlega oferta, która jest niezgodna z przepisami ustawy (art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp). Z powyższych przepisów wynika zatem, że podmiot trzeci zobowiązany jest do zrealizowania robót budowlanych lub usług, do realizacji których te zdolności są wymagane. Wykonawca polegający na wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu w sytuacjach określonych art. 118 ust. 2 ustawy Pzp zobowiązany jest zatem do zaangażowania podmiotu trzeciego ​ sposób rzeczywisty i bezpośredni w realizację przedmiotu zamówienia. Celem ww. przepisu jest, aby udostępniony w przez podmiot trzeci zasób rzeczywiście i realnie został wykorzystany w trakcie realizacji zamówienia. Wskazać należy, iż przepisy ustawy Pzp wymagają zatem, aby wykonawca powołujący się na zasoby innego podmiotu udowodnił, że stosunek łączący wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do określonych zasobów. Dysponowanie zasobami innego podmiotu musi wynikać z przedstawionych dowodów ​ sposób jednoznaczny i nie może być przedmiotem dedukcji. Na podstawie dokumentów przedstawionych w celu w potwierdzenia rzeczywistego dostępu do zasobów innego podmiotu zamawiający musi mieć możliwość jednoznacznego ustalenia, że określony zasób innego podmiotu zostanie realnie udostępniony. Co istotne, zamawiający winien również uzyskać wiedzę co do sposobu udostępnienia wykonawcy zasobów i wykorzystania przez wykonawcę zasobów podmiotu trzeciego przy wykonywaniu zamówienia, a także w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Nie jest zatem wystarczające ogólne stwierdzenie, iż podmiot trzeci będzie brał udział w realizacji danego zamówienia publicznego jako podwykonawca. Konieczne jest wskazanie konkretnego zakresu czy też obszarów prac, które zostaną zrealizowane przez podmiot trzeci w związku z udostępnianymi zasobami. Innymi słowy, za niewystarczające należy uznać przedstawienie wyłącznie formalnego oświadczenia o zobowiązaniu podmiotu trzeciego do udostępnienia jego zasobów wykonawcy, jeżeli na podstawie informacji zawartych w tym oświadczeniu nie można stwierdzić, że wykonawca będzie faktycznie dysponował zasobami podmiotu trzeciego w sposób pozwalający na spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Reasumując w ocenie zamawiającego wskazanie w oświadczeniu wstępnym danych innego podmiotu, bez jednoczesnego załączenia jego zobowiązania, podanie znacznej części zamówienia zamierzonego do powierzenia do realizacji podwykonawcom, następnie dokonanie samodzielnej zmiany podmiotu udostepniającego zasoby na inny podmiot, dla którego złożone zobowiązanie nie zawiera skonkretyzowanego zakresu prac podwykonawczych powoduje, iż zamawiający ma realne wątpliwości co do realnego i​ rzeczywistego dostępu do zasobów podmiotu trzeciego. Wykonawca swoim działaniem polegającym na niezłożeniu wraz z ofertą wymaganego zobowiązania podmiotu trzeciego oraz jego oświadczeń pozbawił się również możliwości uzupełnienia lub poprawienia przedmiotowych środków dowodowych. Zamawiający zwraca również uwagę na fakt, iż sam udział podmiotu trzeciego polegający np. wyłącznie na prowadzeniu działalności o charakterze doradczym, a w tym przypadku podejmowaniu działań w zakresie przekazywania wiedzy i​ doświadczenia, nie gwarantuje, że wykonawcy zostaną rzeczywiście udostępnione zasoby niezbędne do wykonania zamówienia. Tylko rzeczywiste wsparcie wykonawcy polegające na faktycznym zaangażowaniu w wykonywanie zamówienia gwarantuje jego należyte wykonanie. Zapobiega to również wsparciu pozornemu jedynie na etapie postępowania i jedynie w celu jego uzyskania przez wykonawcę. W analogiczny sposób wypowiedziało się KIO w orzeczeniu z 3 listopada 2022 r. KIO 2761/22. W powołanym wyżej wyroku KIO wskazała, że przy analizie dokumentacji składanej przez wykonawcę – samo stwierdzenie, iż podmioty trzecie będą podwykonawcami przy wykonaniu niniejszego zamówienia publicznego, bez równoczesnego określenia zakresu prac podwykonawczych, nie pozwala jednoznacznie na uznanie, że taki wykonawca wykazał realne dysponowanie zasobami dotyczącymi wiedzy i doświadczenia w zakresie niezbędnym do oceny warunku udziału w postępowaniu. Zwłaszcza biorąc pod uwagę, że zakres prac podwykonawczych podmiot udostępniającego może być różny, zaś treść złożonych zobowiązań na obecnym etapie postępowania nie pozwala go ustalić w sposób niebudzący wątpliwości. Na marginesie zauważyć należy, że zakres prac wskazanych przez podmiot udostepniający określony został cyt. „w pełnym zakresie zamówienia”, jak również poprzez wskazanie, że podmiot trzeci weźmie udział w realizacji jako podwykonawca a pełny zakres zamówienia a dodatkowo podmiot trzeci oświadcza że „zrealizuje roboty budowlane których wskazane zdolności dotyczą”. Równocześnie w złożonej przez siebie ofercie odwołujący wskazał, że zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy w zakresie: wszystkie roboty branży elektrycznej i sanitarnej oraz cześć robót budowlanych: montaż stolarki okiennej i drzwiowej, wykonanie tynków maszynowych, układanie płytek, wykonanie posadzek, wskazując jednocześnie, iż na etapie składania ofert podwykonawcy są nieznani – co tym samym potęguje wątpliwości zamawiającego co do zakresu prac które miałby wykonać podmiot trzeci. W przedmiotowej sprawie zamawiający nie stosuje art. 122 ustawy Pzp, ponieważ ​ przedmiotowym przypadku zamawiający nie stwierdził, iż podmiot trzeci nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w lub zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia. Zamawiający wobec całokształtu zachowania wykonawcy i składanych przez niego dokumentów uznaje, iż wykonawca nie spełnia warunków udziału, a udział podmiotu trzeciego jest jedynie pozorny w celu spełnienia postawionego przez zamawiającego warunku i​ otrzymaniu zamówienia. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 8 ust. 1 w zw. z art. 65 § 1 Kodeksu Cywilnego, zamawiający wskazuje, że nie ma zastosowania w przedmiotowej sprawie art. 65 § 1 kc, gdyż istotą problemu zaistniałego w niniejszej sprawie nie jest kwestia tłumaczenia jakiegokolwiek oświadczenia woli odwołującego, ale to, że nie złożył on w sposób prawidłowy wymaganego dokumentu. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych ​ przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko odwołującego (za wyrokiem SO w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: Izba „ ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Odwołujący w treści oferty oświadczył, że będzie polegał na zasobach podmiotów trzecich. W oświadczeniu o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej (warunek ten w postępowaniu obejmował wyłącznie doświadczenie) wskazał, że podmiot na zasobach, którego będzie polegał to F.M. (Warszawa). Nie załączył jednak zobowiązania tego podmiotu do oddania zasobów ani wstępnych oświadczeń dotyczących braku podstaw wykluczenia. Zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia zobowiązania tego podmiotu do udostępnienia zasobów oraz innych oświadczeń dotyczących tego podmiotu. W odpowiedzi odwołujący przekazał zobowiązanie do udostępnienia zasobów w zakresie doświadczenia złożone przez Zakład Budowlany B.K. (Nysa). Do zobowiązania została załączona referencja potwierdzająca, że podmiot udostępniający zasoby był wykonawcą zadania realizowanego przez Powiat Nyski pn. „Budowa dwóch placówek opiekuńczo-wychowawczych (domów dziecka) na terenie Powiatu Nyskiego” ze szczegółowym określeniem wykonanych robót, oraz ich wartością (7 196 611,18 zł brutto). W informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu ofert zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) ustawy Pzp. Uzasadniając swoją decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego, zamawiający wskazał, i​ ż zobowiązanie nie precyzowało w jakim zakresie zostaną udostępnione zasoby, oraz, że nie jest wystarczające przepisanie treści warunku, pomimo załączenie referencji, w których zawarto nie tylko nazwę zrealizowanego zadania, ale wszystkie informacje pozwalające na potwierdzenie, że doświadczenie podmiotu trzeciego jest wystarczające dla potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, oraz że przedłożone zobowiązanie podmiotu trzeciego w żaden sposób nie wskazuje na konkretne deklaracje lub zobowiązania, nie odnoszą się konkretnie do przedmiotowego postępowania, a ich ogólny charakter umożliwia ich przedłożenie w każdym postępowaniu, zawierającym tożsamy warunek udziału ​ postępowaniu. Zamawiający wskazał, że powinien uzyskać jednoznaczną wiedzę dotyczącą zakresu, w jakich w realizacja zamówienia będzie odbywała się przy udziale zasobu podmiotu trzeciego, oraz że zamawiający nie uzyskał szczegółowej wiedzy dotyczącej obszarów ​ jakich realizacja zamówienia będzie się odbywała przy udziale zasobów podmiotu trzeciego, co umożliwiałoby w zamawiającemu egzekwowanie poprawnej realizacji zamówienia, zgodnie z​ deklarowanym przez wykonawcę zobowiązaniem innego podmiotu. (…) W opinii zamawiającego zobowiązanie podmiotu trzeciego winno zawierać konkretne zachowania zasobu udostępniającego zasoby, na przykład poprzez oddanie konkretnych narzędzi, urządzeń lub sprzętu, skorzystanie z konkretnego personelu zatrudnionego przez podmiot trzeci lub samo wskazanie dokładnych przykładów wiedzy, jaką będzie podmiot trzeci przekazywał wykonawcy. Zdaniem Izby, powyższa ocena została dokonana wbrew literalnej treści oświadczeń zawartych w lit c) i d) zobowiązania. W dokumentach zamówienia zamawiający nie precyzował żadnych dodatkowych wymagań względem zobowiązania – ograniczając się do zacytowania przepisów ustawy Pzp. Zamawiający wskazał również, że z treści zobowiązania, ani samej oferty nie sposób wyczytać, czy obszerny zakres wskazany w ofercie jako zakres do wykonania przez podwykonawców będzie wykonany przez klasycznych podwykonawców, zgłaszanych w toku realizacji inwestycji, czy też przez podwykonawcę, będącym jednocześnie podmiotem trzecim. Na koniec uzasadnienia faktycznego zamawiający wskazał, że (…) wobec całokształtu zachowania wykonawcy i składanych przez niego dokumentów uznaje, iż wykonawca nie spełnia warunków udziału, a udział podmiotu trzeciego jest jedynie pozorny w celu spełnienia postawionego przez zamawiającego warunku i uzyskania zamówienia. W ocenie Izby, powyższe stanowisko zamawiającego świadczy o tym, że podstawą odrzucenia oferty odwołującego był „całokształt okoliczności”, nie zaś treść samego zobowiązania. Zamawiający oceniał zobowiązania w świetle „całokształtu okoliczności” i​ doszedł do przekonania – wbrew treści dokumentów – że mimo jednoznacznego zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia określonych zasobów i wykonania zamówienia w zakresie odpowiadającym udostępnionym zasobom – wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z przepisem art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Zgodnie zaś z ust. 2 ww. przepisu, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Dalej, stosownie do ust. 3 ww. przepisu, wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do w dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Zgodnie z ust. 4 zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, ż​ e stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego wskazał m.in., że „Tylko rzeczywiste wsparcie wykonawcy polegające na faktycznym zaangażowaniu w wykonanie zamówienia gwarantuje jego należyte wykonanie. Zapobiega to również wsparciu pozornemu jedynie na etapie postępowania i jedynie w celu jego uzyskania przez wykonawcę. ​ przedmiotowej sprawie Zamawiający nie stosuje art. 122 ustawy Pzp, ponieważ W ​ przedmiotowym przypadku Zamawiający nie stwierdził, iż podmiot trzeci nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w lub zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia. Zamawiający wobec całokształtu zachowania Wykonawcy i składanych przez niego dokumentów uznaje, iż Wykonawca nie spełnia warunków udziału, a udział podmiotu trzeciego jest jedynie pozorny w celu spełnienia postawionego przez Zamawiającego warunku i​ otrzymaniu zamówienia. Mając na uwadze powyższe, przedmiotową ofertę Wykonawcy, Zamawiający odrzuca na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp – oferta została złożona przez Wykonawcę, niespełniającego warunku udziału w postępowaniu”. Krajowa Izba Odwoławcza nie zna podstawy prawnej i faktycznej na jakiej zamawiający stwierdził powyższe. Podnieść należy, iż zgodnie z obowiązującymi przepisami podmiot udostępniający swoje zasoby, swój potencjał, może zostać zastąpiony innym podmiotem i taka czynność w niniejszej sprawie miała miejsce. Tym samym zamawiający miał obowiązek dokonania oceny podmiotu udostępniającego swoje zasoby pod kątem spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Z wyżej cytowanego stanowiska zamawiającego wynika, że warunek został przez ten podmiot spełniony, ale z niewiadomych przyczyn zamawiający uznał, ż​ e czynność ta była jedynie pozorna. Zamawiający nie wykazał na czym ta rzekoma pozorność miała polegać i na jakiej podstawie stwierdził, że wykonawca (odwołujący) nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. W ocenie Izby, treść zobowiązania o udostępnieniu zasobów musi być czytana łącznie z​ innymi dokumentami i oświadczeniami składanymi w postępowaniu przez wykonawcę (w tym referencje), gdyż przemawia za tym prawidłowa wykładnia oświadczenia woli dokonana na podstawie przepisu art. 65 § 1 KC. Zdaniem Izby ze zobowiązania wynika zakres udostępnionych zasobów, czas ich wykorzystania jak i forma współpracy. Udostępniający swoje zasoby wykonawca wprost bowiem wskazał, że w zakresie zdolności technicznych i zawodowych, na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu udostępnia wykonawcy swoją wiedzę i​ doświadczenie w wykonaniu co najmniej jednej roboty budowlanej, która polegała na budowie, przebudowie, rozbudowie, remoncie, modernizacji budynku na kwotę min. 3 000 000,00 zł (słownie: trzy miliony złotych 00/100) w ramach jednej roboty budowlanej (zamówienia, kontraktu, umowy), co zostało udokumentowane dowodami potwierdzającymi, że ta robota budowlana została wykonana w sposób należyty – zostały złożone referencje. Następnie podmiot udostępniający swoje zasoby oświadczył, w zakresie sposobu i okresu wykorzystania udostępnionych zasobów, iż będzie brał czynny udział jako podwykonawca przy wykonaniu robót budowlanych w ramach przedmiotowego zadania inwestycyjnego – przez cały okres realizacji zamówienia, w pełnym zakresie zamówienia. Wykonawca ten (podmiot udostępniający) oświadczył również, że zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą. Przyjmując zatem zakres prac przewidzianych do zrealizowania, działając w oparciu o referencje, które precyzują rodzaje prac wykonanych przez tego wykonawcę należy przyjąć, iż będzie on wykonywał wszystkie prace związane z przedmiotem zamówienia. W tym miejscu wskazać należy, że zamawiający nie ograniczył rodzaju prac do samodzielnego wykonania przez wykonawcę. Oznacza to, ż​ e podmiot udostępniający swoje zasoby będzie wykonywał pełny zakres przedmiotu zamówienia jako podwykonawca, przez cały okres trwania zadania inwestycyjnego. Powyższe ustalenia prowadzą zatem do wniosku, że działanie zamawiającego nie znajduje oparcia w obowiązujących przepisach ustawy Pzp, a wszelkiego rodzaju „domysły” zamawiającego względem pozorności działań wykonawcy należało uznać za niezasadne i nie poparte żadnymi dowodami. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. KIO 1885/24 28 maja 2024 roku, wykonawca W IKO SYSTEM sp. z o.o. (dalejOdwołujący”) „ wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie czynności zatrzymania wadium, w sytuacji, gdy na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania zasobów w zakresie zdolności zawodowej, odwołujący zobowiązanie złożył w odpowiednim terminie, a jego treść pozwala na uznanie, że odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz poprzez uznanie, że do nieuzupełnienia dokumentów doszło z przyczyn leżących po stronie odwołującego, a także, że to brak uzupełniania doprowadził do braku możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności zatrzymania wadium. Ponieważ żądanie unieważnienia czynności wyboru zostało sformułowane ​ odwołaniu z 21 lipca 2024 r., sama zaś czynność zatrzymania wadium została dokonana już po wyborze oferty w najkorzystniejszej, ale przed zawarciem umowy, zatem wciąż w toku postępowania. W ocenie odwołującego wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Zamawiający dokonał czynności odrzucenia oferty odwołującego uznając, że odwołujący nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu. Z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej wynika, że to odwołujący zaoferował najniższą cenę w postępowaniu, a​ w pozacenowym kryterium oceny ofert dotyczącym długości okresu gwarancji, zaoferował okres 60 miesięcy (okres pozwalający na uzyskanie maksymalnej liczby punktów w kryterium). Wobec takiej czynności, 21 maja 2024 r. odwołujący wniósł odwołanie. Po wniesieniu odwołania, 23 maja 2024 r. zamawiający poinformował odwołującego o zatrzymaniu wadium na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp. W wyniku naruszenia tego przepisu, odwołujący poniósł realną szkodę w wysokości 50 000 zł, która jest bezpośrednią konsekwencją błędnej oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący nadal ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty zostało wniesione w terminie i oczekuje na rozpoznanie. Ponieważ̇ jednak czynność zatrzymania wadium jest czynnością zamawiającego w postępowaniu, która została dokonana już po upływie terminu na wniesienie odwołania wobec czynności odrzucenia oferty, odwołujący zmuszony jest wnieść kolejne odwołanie. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołanie wskazał, co następuje. Zgodnie z art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp, zamawiający zatrzymuje wadium wraz z​ odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z​ żądaniem zapłaty wadium, jeżeli: 1) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Jak wskazuje się w orzecznictwie (por. uchwała SN z 22 czerwca 2017 r., sygn. akt III CZP 27/17) oraz doktrynie (por. H. Nowak, M. Winiarz (red.) Prawo Zamówień Publicznych, Komentarz, Warszawa 2021, s. 335 i nast.), przeprowadzenie badania zaistnienia tej przesłanki obejmuje dwa elementy. Zamawiający powinien wykazać: - istnienie ważnego zobowiązania oraz - fakt naruszenia tego zobowiązania przez wykonawcę. Do naruszenia tego obowiązku przez wykonawcę dochodzi, gdy po pierwsze wykonawca nie składa dokumentu (oświadczenia), jeśli nie składa żadnego dokumentu lub składa inny dokument niż wynikający z treści wezwania. Niezłożenie podmiotowych środków dowodowych, jak wynika części orzecznictwa, będzie zachodzić również wtedy, gdy wykonawca złożył dokument (oświadczenie), ale z jego treści nie wynikało potwierdzenie okoliczności spełniania warunku udziału w postępowaniu. W ocenie odwołującego przedstawione w odpowiedzi na wezwanie podmiotowe środki dowodowe dostatecznie potwierdzały spełnienie przez odwołującego warunku udziału ​ postępowaniu. Kwestia ta została szczegółowo podniesiona w treści odwołania z 21 maja 2024 r, które stanowi w załącznik do niniejszego postępowania, a odwołujący nie chcąc kopiować jego tez powołuje się na nie załączając pełną treść odwołania. Odwołujący zastrzega jednak, że nawet w przypadku uznania przez Izbę, że obiektywnie rzecz biorąc, przedłożone przez odwołującego dokumenty nie potwierdziły spełnienia tego warunku udziału ​ postępowaniu dla zatrzymania wadium konieczne byłoby łączne spełnienie również kolejnych przesłanek określonych w w art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp. Co więcej istotny jest też cel danego przepisu. Odwołujący składał ofertę i uzupełniał dokumenty w dobrej wierze dążąc do uzyskania zamówienia, co czyni nadal wnosząc kolejne odwołanie. Nie jest zatem tak, z​ ̇ e działanie odwołującego jest elementem działań zmierzających do wybrania innego wykonawcy. Przypomnieć należy, że celem wprowadzenia przepisów o zatrzymaniu wadium w sytuacji, gdy wykonawca nie uzupełnia dokumentów było właśnie przeciwdziałanie zmowom przetargowym. Zatem nawet przyjęcie, że przepis ma zastosowanie w razie uzupełnienia dokumentów, z których nie wynika spełnianie warunków to wciąż ocenie podlega okoliczność, czy wykonawca dążył do przedstawienia dokumentów niepotwierdzających spełnianie warunków, czy też brak ich spełniania jest wynikiem różnic interpretacyjnych w ocenie ich spełniania. Gdyby bowiem przyjąć, że każde nieuzupełnienie określonych dokumentów, z​ których nie wynika potwierdzanie spełniania warunków jest podstawą do zatrzymania wadium, ustawodawca połączyłby zatrzymanie wadium wprost z art. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) ustawy Pzp bez konieczności wykazywania dodatkowych przesłanek i okoliczności i bez żadnego dodatkowego kontekstu. Drugą przesłankę zatrzymania wadium stanowi nieuzupełnienie dokumentów (oświadczeń) z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Artykuł 98 ust. 6 pkt 1 - ze względu na brak rozróżnienia - zdaje się wiązać odpowiedzialność z każdą przyczyną zależną od wykonawcy, zawinioną jak i niezawinioną. Jak jednak wskazuje utrwalone orzecznictwo, w tym postanowienie Trybunału Konstytucyjnego z 9 maja 2012 r. (pogląd TK zachowuje aktualność pod rządami nowej ustawy), zatrzymanie wadium nie wchodzi w grę, gdy wykonawca działa ​ dobrej wierze, czyli błędnym, ale usprawiedliwionym okolicznościami sprawy przekonaniu, że spełnia warunki w zamówienia. Nie sposób bowiem według odwołującego przyjąć, że sankcja zatrzymania wadium mogłaby zostać zastosowana w stosunku do wykonawcy, który - działając w dobrej wierze - doręczył zamawiającemu dokumenty, niepotwierdzające jednak ​ ocenie zamawiającego, spełnienia wymagań dotyczących uczestnictwa w przetargu. Przy analizie przesłanek w zatrzymania wadium należy brać pod uwagę m.in. w szczególności sposób sformułowania przez zamawiającego warunków uczestnictwa w postępowaniu, jednoznaczność wezwania do złożenia uzupełnienia i na tym tle rozważyć zasadność przekonania wykonawcy, że posiadane przez niego doświadczenie kwalifikuje go do udziału w postępowaniu (por. postanowienie TK z 9 maja 2012 r., sygn. akt P 47/11, OTK - A rok 2012, nr 5, poz. 57). Odwołujący stoi na stanowisku, że zobowiązanie podmiotu trzeciego spełnia wymóg określoności i w sposób realny potwierdza nie tylko jakikolwiek udział w wykonaniu zamówienia, ale realizację przedmiotu zamówienia w zakresie odpowiadającym warunkowi. Dlatego odwołujący spełnia warunek udziału w postępowaniu. Zważyć należy, że odwołujący nie ma możliwości weryfikacji stanu wynikającego z oświadczeń i zapewnień składanych przez jego kontrahenta u zamawiającego przed ich złożeniem. Odwołujący w dobrej wierze samodzielnie zweryfikował dokumenty przekazane przez podmiot trzeci i uznał, że nie budzą one wątpliwości. Wystarczy wskazać, że takie samo oświadczenie zostało przedstawione ​ innym postępowaniu i zostało ocenione pozytywnie, a odwołujący uzyskał zamówienie. Dlatego działając w dobrej w wierze odwołujący nadal ma podstawy by sądzić, że przedstawił komplet dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Działanie zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty oparte jest na czynnikach wysoce ocennych, całokształcie okoliczności i wyobrażeniach zamawiającego co do tego jak należy sformułować treść zobowiązania. Nie może być podstawą zatrzymania wadium fakt, z​ ̇ e zobowiązanie podmiotu trzeciego nie było dość szczegółowe i nie spełniało wyobrażeń zamawiającego, którym nie dał wyrazu w treści SW Z. Gdyby przyjąć działanie zamawiającego za prawidłowe, wówczas zamawiający zawsze może zatrzymać wadium wskazując, że w jego ocenie zobowiązanie mogłoby być lepsze, bardziej szczegółowe albo wprawdzie jest prawidłowe, ale całokształt okoliczności powoduje, że jednak zostaje ocenione negatywnie. W tym miejscu po raz kolejny należy sięgnąć do celu przepisu, który miał zapobiegać zmowom przetargowym, w szczególności okoliczności, w której wykonawca nie uzupełnia dokumentów celowo, aby doprowadzić do odrzucenia oferty. W niniejszym postępowaniu mamy do czynienia z sytuacją odwrotną: wykonawca, który złożył najkorzystniejszą ofertę, uzupełnia dokumenty, a ich negatywna ocena wartościująca staje się podstawą do zatrzymania wadium. W tych okolicznościach przyjęcie nawet, za uchwałą SN z 22 czerwca 2017 r., sygn. akt III CZP 27/17, że zatrzymanie wadium może być dokonane ​ okolicznościach, gdy wykonawca uzupełnia dokumenty, ale nie potwierdzają one spełniania warunków, to jednak ocena w ta powinna również odbywać się w kontekście celu. W tym wypadku odwołujący przedstawił zobowiązanie podmiotu trzeciego, którego treść spełnia wszystkie wymagania ustawowe, miał zatem podstawy by przyjąć, że składa dokumenty potwierdzające spełnianie warunków. Czym innym jest bowiem uzupełnienie dokumentów tylko w celu zrealizowania wymogu formalnego ich uzupełnienia, a czym innym sytuacja, ​ której zamawiający ocenia dokument negatywnie, gdyż nie spełnia on jego zdaniem podwyższonych oczekiwań, które w nie znalazły wyrazu w treści SW Z. Trzecia z przesłanek – czyli brak możliwości wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, w niniejszym postępowaniu nie zachodzi. W ocenie odwołującego, ​ związku z tym, że złożone dokumenty potwierdzają spełnianie warunków istnieje możliwość wyboru oferty w odwołującego jako najkorzystniejszej. Brak wyboru nastąpił z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, który błędnie ocenił podmiotowe środki dowodowe, nie wykonawcy, zatem ten element przesłanki nie został spełniony. W związku z tym w ocenie odwołującego działanie zamawiającego polegające na zatrzymaniu wadium jest nieprawidłowe, wobec błędnej oceny spełniania warunków udziału ​ postępowaniu oraz braku zaistnienia i wykazania pozostałych elementów przesłanki uzasadniającej zatrzymanie w wadium. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, co następuje. Zamawiający wskazał, że wbrew twierdzeniom odwołującego się na czynność zamawiającego w przedmiocie zatrzymania wadium na podstawie art. 98 ust. 6 pkt. 1 ustawy Pzp – odwołującemu nie przysługuje prawo wniesienia odwołania. Przy założeniu, że prawo to przysługuje, to w ocenie zamawiającego odwołanie winno zostać oddalone albowiem zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W przypadku zatrzymania wadium Izba może stwierdzić, że do zatrzymania wadium doszło w sposób niezgodny z przepisami Pzp, jednak naruszenie przepisów przez zamawiającego, nie ma wpływu na wynik postępowania o​ udzielenie zamówienia, stąd też odwołanie podlegać winno oddaleniu. Dla czynności zatrzymania wadium z powodu zaniechania uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń, koniecznym jest zaistnienie łącznie trzech przesłanek. Zamawiający wskazuje, że podobne brzmienie przepisu znajdowało się w uprzednio obowiązującej ustawie Prawo zamówień publicznych z 29 stycznia 2004 r. – to jest przepis art. 46 ust. 4a. Uznaje się więc za aktualny dotychczasowy dorobek orzecznictwa. W przedmiocie stosowania tegoż przepisu. W uchwale z 22 czerwca 2017 r. (sygn. akt III CZP 27/17) Sąd Najwyższy wskazał, że jako niezłożenie dokumentów lub oświadczeń należy rozumieć nie tylko bierność wezwanego wykonawcy, czyli sytuację, w której wykonawca w ogóle nie składa żadnego dokumentu, ale również sytuację, w której wykonawca działając w złej wierze składa dokument lub oświadczenie, z którego jednak nie wynika potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu lub spełnienie przez oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. Sąd uznał, że uprawnienie do zatrzymania wadium powstaje tylko w sytuacji, w której dokumenty (oświadczenia) są niezbędne do przeprowadzenia postępowania, wykonawca został zasadnie o nie wezwany i obiektywnie nie potwierdzają one zdatności wykonawcy do wykonania zamówienia publicznego. Przesłankę drugą stanowi okoliczność, że nieuzupełnienie dokumentów (oświadczeń) leży po stronie wykonawcy. Co istotne z treści uzasadnienia cytowanej wyżej uchwały Sądu Najwyższego wynika, że przyjęcie, że ówczesny art. 46 ust. 4a p.z.p. (obecnie art. 98 ust. 6 pkt 1 p.z.p.) sankcjonuje tylko całkowitą bierność wykonawcy, nie zapewni realizacji celu zamierzonego przez ustawodawcę, tj. ograniczenia zmów przetargowych. Jako trzecią przesłankę wskazuje się skutek bierności wykonawcy jakim jest brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Przesłanka ta jest powiązana z treścią przepisu art. 252 p.z.p., który wprowadza zasadę, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę w terminie związania ofertą określonym w dokumentach zamówienia. W wyroku z 12 kwietnia 2023 r., KIO 868/23, Krajowa Izba Odwoławcza odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp, uznała, że zrzut ten nie zasługiwał na uwzględnienie - Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest profesjonalistą. ​W związku z tym należy od niego wymagać podwyższonej, a nie należytej staranności (art. 355 § 2 k.c.). Ocena w tym przedmiocie powinna uwzględniać doświadczenie i profesjonalny charakter działalności prowadzonej przez podmioty zgłaszające ofertę (tak też w wyroku Sądu Najwyższego z 24 marca 2011 r., I CSK 448/10). Odwołujący, pomimo że wcześniej już raz niestarannie przygotował swoją ofertę – nie załączając zobowiązania podmiotu trzeciego, składając oświadczenie ponownie, wadliwie złożył je w sposób nieprawidłowy. Zamawiający w takim wypadku nie ocenia, czy wykonawca uczynił to celowo, czy też miał zamiar złożenia prawidłowego dokumentu. Ocenie poddaje wyłącznie treść dokumentów i oświadczeń, złożonych przez wykonawcę na wezwanie. Jeśli stwierdzi, że te nie zostały uzupełnione na wezwanie, lub też z ich treści nie wynika potwierdzenie spełniania warunku - zatrzymuje wykonawcy wadium. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że rolą wadium jest „zabezpieczenie interesów zamawiającego, na wypadek uchylenia się przez zwycięskiego wykonawcę od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, ale i na wypadek uchylenia się wykonawcy od uzupełnienia żądanych przez zamawiającego podmiotowych środków dowodowych, przedmiotowych środków dowodowych, JEDZ i innych dokumentów lub oświadczeń lub braku wyrażenia przez wykonawcę zgody na poprawienie omyłki. Stanowi też warunek uczestnictwa wykonawcy w postępowaniu, zastrzeżony pod rygorem odrzucenia oferty, zmuszający wykonawcę do takiego ukształtowania treści swojej oferty, aby w wypadku uznania jej za najkorzystniejszą liczył się z możliwością zawarcia z nim umowy, a następnie jej wykonania, na warunkach określonych w postępowaniu”. W okolicznościach niniejszej sprawy należy zaznaczyć, że po pierwsze odwołujący składając ofertę wskazał, że polega na zasobach podmiotu trzeciego, tj.: F.M., u​ l. Juliana Bruna 9/214, 02-594 Warszawa. Równocześnie w złożonej przez siebie ofercie odwołujący wskazał, że zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy ​ zakresie: wszystkie roboty branży elektrycznej i sanitarnej oraz cześć robót budowlanych: montaż stolarki okiennej i w drzwiowej, wykonanie tynków maszynowych, układanie płytek, wykonanie posadzek, wskazując jednocześnie, iż na etapie składania ofert podwykonawcy są nieznani. Jednocześnie odwołujący nie złożył wraz z ofertą wymaganego oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia oraz oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, wypełnionego przez podmiot udostępniający zasoby, a także zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub innego podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że odwołujący realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tego podmiotu – powyższe wskazuje na brak należytej staranności po stronie odwołującego mając na względzie profesjonalny charakter prowadzonej przez niego działalności. Ponadto zamawiający wskazuje, że zgodnie z danymi zawartymi w KRS odwołującego będącego osobą prawną – spółką z ograniczoną odpowiedzialnością – Prezesem Zarządu jest M.F.. Zaś zgodnie z pierwotnym oświadczeniem odwołującego jako podmiot udostępniający zasoby wskazany został również M.F. – tym razem jako osoba prowadząca działalność gospodarczą. Powyższe oznacza, że brak było po stronie odwołującego jakichkolwiek przeszkód do złożenia wraz z ofertą wymaganego oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia oraz oświadczenia o spełnianiu warunków udziału ​ postępowaniu, wypełnionego przez podmiot udostępniający zasoby, a także zobowiązania podmiotu udostępniającego w zasoby do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia – skoro oferta została podpisana przez M.F. działającego jako Prezes Zarządu. Dopiero na wezwanie zamawiającego, odwołujący złożyć przedmiotowe dokumenty modyfikując jednocześnie wskazanie co do podmiotu, na zasoby którego powoływał się pierwotnie w złożonej ofercie i wskazując następnie zupełnie inny podmiot. Zamawiający nie przeczy, że takie działanie po stronie wykonawcy jest dopuszczalne na gruncie przepisów ustawy PZP, jednakże prowadzić może do negatywnego skutku w postaci odrzucenia oferty wykonawcy, jak i zatrzymania wadium na skutek uchybienia w treści zadośćuczynienia wezwania zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Bez wątpienia należy uznać, że odwołujący swoim działaniem polegającym na niezłożeniu wraz z​ ofertą wymaganego zobowiązania podmiotu trzeciego oraz jego oświadczeń, a następnie złożeniu dokumentów dotyczących zupełnie innego podmiotu - pozbawił się de facto również możliwości uzupełnienia lub poprawienia tych środków dowodowych. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych ​ przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko odwołującego (za wyrokiem SO w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: Izba „ ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Zgodnie z przepisem art. 96 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp, zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2–4, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z​ żądaniem zapłaty wadium, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa ​ art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych w lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, ​o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Krajowa Izba Odwoławcza podziela stanowisko zaprezentowane w Komentarzu (wydanie II) do Ustawy – Prawo zamówień publicznych wydanego pod redakcją H. Nowaka i M. Winiarza (Warszawa 2023), w którym wskazano, iż przepis art. 98 ust. 6 Pzp zawiera katalog sytuacji, w których zamawiający może zatrzymać wadium. Katalog ten ma charakter zamknięty. Pierwszym powodem zatrzymania wadium jest zaniechanie uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń oraz zaniechanie wyrażenia zgody na poprawienie omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty (art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp). Zgodnie z art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp dla zatrzymania wadium z powodu zaniechania uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń konieczne jest zaistnienie łącznie trzech przesłanek, których ciężar wykazania – w myśl art. 6 Kc – spoczywa na zamawiającym. Pierwszą z nich jest niezłożenie, w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1 Pzp, podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1 Pzp, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, innych dokumentów lub oświadczeń. Ponieważ jest to szczególny przypadek niewykonania zobowiązania, przeprowadzenie badania zaistnienia tej przesłanki obejmuje dwa elementy. Zamawiający powinien wykazać istnienie ważnego zobowiązania oraz fakt naruszenia tego zobowiązania przez wykonawcę. Dlatego uprawnienie do zatrzymania wadium zaistnieje tylko w sytuacji, gdy dokumenty (oświadczenia) są niezbędne do przeprowadzenia postępowania oraz wykonawca został zasadnie o nie wezwany (uchwała SN z 22 czerwca 2017 r., III CZP 27/17, niepubl). Jeśli chodzi o drugi element, to wykonawca nie składa dokumentu (oświadczenia), jeśli nie składa żadnego dokumentu lub składa inny dokument niż wynikający z treści wezwania. Niezłożenie podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych będzie zachodzić również wtedy, gdy wykonawca złożył dokument (oświadczenie), ale z jego treści nie wynikało potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1 Pzp. Uzasadnieniem takiego, a więc szerokiego sposobu interpretacji pojęcia „niezłożenie podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych” jest wykładnia językowa przepisu art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp. Literalne brzmienie art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp, a więc wskazanie na podmiotowe środki dowodowe lub przedmiotowe środki dowodowe potwierdzające okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1 Pzp, bez wątpliwości wskazuje, że treść złożonych dokumentów nie może być jakakolwiek, lecz powinna potwierdzać spełnienie przez wykonawcę okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1 Pzp. Mimo braku wyraźnej wskazówki w ustawie również złożenie oświadczenia, o​ którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, oraz innych dokumentów lub oświadczeń, z których treści nie wynika potwierdzenie wymaganych okoliczności, należy kwalifikować jako niezłożenie dokumentów (oświadczeń). Ograniczenie stosowania tego przepisu do sankcjonowania zupełnej bierności wykonawcy w niczym nie ograniczy zmów przetargowych, skoro do uniknięcia zatrzymania wadium wystarczy złożenie jakiegokolwiek dokumentu czy oświadczenia, które wcale nie będzie musiało wykazywać wymaganych okoliczności, co pozwoli na łatwe omijanie tak wykładanej regulacji prawnej przez nieuczciwych wykonawców (uchwała SN z 22 czerwca 2017 r., III CZP 27/17, niepubl). Drugą przesłankę stanowi nieuzupełnienie dokumentów (oświadczeń) z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp – ze względu na brak rozróżnienia – wiąże odpowiedzialność z każdą przyczyną zależną od wykonawcy. Dlatego przyczynami leżącymi po stronie wykonawcy mogą być zarówno przyczyny przez niego zawinione, jak i niezawinione (analogicznie w odniesieniu do pojęcia „przyczyny dotyczące zamawiającego” na gruncie art. 639 Kc wyroki SN: z 15 listopada 1990 r., II CR 184/90, Legalis; z 23.3.2000 r., II CKN 803/98, BSN 2000, nr 7, s. 8). Zatrzymanie wadium nie wchodzi w grę, gdy wykonawca działa w dobrej wierze, czyli błędnym, ale usprawiedliwionym przekonaniu, że spełnia warunki zamówienia. Przy analizie przesłanek zatrzymania wadium należy brać pod uwagę w szczególności sposób sformułowania przez zamawiającego warunków uczestnictwa w postępowaniu i na tym tle rozważyć zasadność przekonania wykonawcy, że posiadane przez niego doświadczenie kwalifikuje go do udziału w postępowaniu (postanowienie TK z 9 maja 2012 r., P 47/11, OTK – A 2012, nr 5, poz. 57). Do przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy należy zaliczyć m.in. okoliczności obciążające zamawiającego, takie jak zakreślenie zbyt krótkiego terminu na uzyskanie dokumentów, sformułowanie wezwania, ogłoszenia czy dokumentów zamówienia w sposób nieprecyzyjny, wezwanie do złożenia oświadczeń i dokumentów zbędnych do przeprowadzenia postępowania. (…). Za okoliczność egzoneracyjną należy także uznać sytuację, w której treść złożonych dokumentów podlega ocenie zamawiającego przy zastosowaniu kryteriów wartościujących o nieostrym lub niejednoznacznym charakterze (uchwała SN z 22 czerwca 2017 r., III CZP 27/17, niepubl). Ostatnią przesłankę zatrzymania wadium na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp z powodu zaniechania uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń stanowi wpływ niewykonania przez wykonawcę wezwania do uzupełnienie dokumentów lub oświadczeń na wynik postępowania. Zatrzymanie wadium jest możliwe jedynie, gdy niezłożenie dokumentów lub oświadczeń spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Oznacza to, że oferta wykonawcy musi być potencjalnie ofertą najwyżej ocenioną i jedyną przyczyną, dla której nie może zostać wybrana jako najkorzystniejsza, jest konieczność jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp ze względu na niezłożenie wymaganych dokumentów (oświadczeń), pomimo wezwania do ich uzupełnienia w trybie art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1 Pzp. W ocenie Izby, odwołujący działając w dobrej wierze miał podstawy by sądzić, iż przedstawił komplet dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu (​ w innym postępowaniu ocena takiej samej dokumentacji złożonej przez odwołującego nie spowodowała odrzucenia jego oferty). Działanie zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty oparte było na czynnikach wysoce ocennych, całokształcie okoliczności i wyobrażeniach zamawiającego co do tego jak należy sformułować treść zobowiązania. Izba stoi na stanowisku, że nie może być podstawą zatrzymania wadium fakt, że zobowiązanie podmiotu trzeciego nie było dość szczegółowe i nie spełniało wyobrażeń zamawiającego, którym nie dał wyrazu w treści SW Z. Gdyby przyjąć działanie zamawiającego za prawidłowe, wówczas zamawiający zawsze może zatrzymać wadium wskazując, że w jego ocenie zobowiązanie mogłoby być lepsze, bardziej szczegółowe albo wprawdzie jest prawidłowe, ale całokształt okoliczności powoduje, że jednak zostaje ocenione negatywnie. Izba zwraca uwagę, iż ww. przepis art. 96 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp, miał zapobiegać zmowom przetargowym, w szczególności okoliczności, w której wykonawca nie uzupełnia dokumentów celowo, aby doprowadzić do odrzucenia oferty. W przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z sytuacją odwrotną, tzn. wykonawca, który złożył najkorzystniejszą ofertę, uzupełnia dokumenty, a ich negatywna ocena wartościująca staje się podstawą do zatrzymania wadium. W tych okolicznościach przyjęcie nawet, za uchwałą SN z 22 czerwca 2017 r., sygn. akt III CZP 27/17, że zatrzymanie wadium może być dokonane w okolicznościach, gdy wykonawca uzupełnia dokumenty, ale nie potwierdzają one spełniania warunków, to jednak ocena ta powinna również odbywać się w kontekście celu. W tym wypadku, odwołujący przedstawił zobowiązanie podmiotu trzeciego, którego treść spełnia wszystkie wymagania ustawowe, miał zatem podstawy by przyjąć, że składa dokumenty potwierdzające spełnianie warunków. Czym innym jest bowiem uzupełnienie dokumentów tylko w celu zrealizowania wymogu formalnego ich uzupełnienia, a czym innym sytuacja, w której zamawiający ocenia dokument negatywnie, gdyż nie spełnia on jego zdaniem podwyższonych oczekiwań, które nie znalazły wyrazu ​ treści SW Z. w Uchwalenie ww. przepisu miało na celu wyeliminowanie nieuczciwych wykonawców. ​W przedmiotowym postępowaniu nie sposób uznać, że odwołujący działał jedynie dla pozoru, albowiem złożył ofertę, złożył odpowiednie dokumenty na wezwanie zamawiającego, bierze czynny udział w procesie pozyskania przedmiotowego zamówienia publicznego, chociażby przez odwoływanie się od wadliwych czynności zamawiającego w postępowaniu. Zdaniem Izby, nie sposób odwołującemu przypisać działanie w umyślności – zamawiający nie udowodnił pozorności składanych dokumentów, tym bardziej, iż uznał, że podmiot trzeci spełnia warunki udziału w postępowaniu. Tym samym brak było podstaw do zatrzymania wadium odwołującemu się wykonawcy. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku spraw na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:……………………… …

…Sygn. akt: KIO 1565/24 WYROK Warszawa, dnia 31 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2024 r. przez wykonawcę M.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „W.M. Firma Handlowa OLMEX” z siedzibą w Skalbmierzu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – 1 REGIONALNĄ BAZĘ LOGISTYCZNĄ z siedzibą w Wałczu przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy FLUKAR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach orzeka: 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „W.M. Firma Handlowa OLMEX” z siedzibą w Skalbmierzutytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Skarb Państwa – 1 REGIONALNĄ BAZĘ LOGISTYCZNĄ z siedzibą w Wałczu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 839 zł 00 gr (słownie: osiemset trzydzieści dziewięć złotych zero groszy) poniesioną przez Skarb Państwa – 1 REGIONALNĄ BAZĘ LOGISTYCZNĄ z siedzibą w Wałczu tytułem kosztów dojazdu, 2.2zasądza od wykonawcy Mariusza Waligóry prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „W.M. Firma Handlowa OLMEX” z siedzibą w Skalbmierzu na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa – 1 REGIONALNEJ BAZY LOGISTYCZNEJ z siedzibą w Wałczu kwotę 4 439 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta trzydzieści dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. Sygn. akt: KIO 1565/24 Uzasadnienie Zamawiający Skarb Państwa – 1 REGIONALNA BAZA LOGISTYCZNA z siedzibą w Wałczu (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz.1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa produktów naftowych”, zadania 2,3,4 oraz 6 (nr sprawy 120/2023). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 29 stycznia 2024 r. pod nr 57055-2024 Dnia 2 maja 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu, na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca M.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „W.M. Firma Handlowa OLMEX” z siedzibą w Skalbmierzu (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono od czynności zaniechania odrzucenia przez Zamawiającego oferty wykonawcy Flukar Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach w zakresie zadań 2,3,4 oraz 6. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust 1 pkt 14 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania, mimo iż wybrany Wykonawca wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, w szczególności w sposób niezgodny z treścią dokumentów zamówienia (SWZ) ustanawiających wymogi dotyczące treści składanego poręczenia. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz: - unieważnienie czynności wyboru ofert w zakresie ww. zadań; - dokonanie ww. zadaniach czynności ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem odrzucenia oferty wybranego wykonawcy. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ w przypadku, gdyby Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy Flukar Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach w zakresie ww. zadań, oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza w zakresie każdego z ww. zadań. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał 22 kwietnia 2024r. - Informacja o dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania 2, 3, 4 i 6. W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 2 maja 2024 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał, że zgodnie z Rozdziałem XI punkt 2 SW Z Zamawiający żądał od wykonawców wniesienia wadium w zakresie wszystkich kwestionowanych przez Odwołującego zadań. Odwołujący podniósł, że w punkcie 7 Rozdziału XI, Zamawiający wprost wskazał również na wymogi (wynikające jednocześnie z orzecznictwa KIO, Sądów oraz poglądów doktryny) co do treści wadium wnoszonych w innych niż pieniądz formach. Odwołujący wskazał, że Przystępujący zabezpieczył swoją ofertę poprzez poręczenie w treści którego wskazano przepis (§4 ust 2) zgodnie z którym: „Poręczyciel wypłaca na rzecz Zamawiającego środki stanowiące przedmiot udzielonego poręczenia niezwłocznie po dniu otrzymania wezwania do zapłaty wadium, nie później niż w terminie oznaczonym przez Zamawiającego w SW Z bądź w inny sposób”. Treść tego przepisu zdaniem Odwołującego niewątpliwie wskazuje na pozostawienie wyboru poręczycielowi co do wyboru wypłaty środków tj. zgodnie z SW Z („nie później niż w terminie oznaczonym przez Zamawiającego w SW Z”) lub w sposób niezgodny z SW Z („bądź w inny sposób). Odwołujący wskazał również, że poręczenie nie ustanawia żadnego maksymalnego terminu wypłaty kwoty stanowiącej maksymalne zobowiązanie poręczenia co w istocie, w sensie praktycznym, może spowodować iluzoryczność ustanowionego poręczenia. Odwołujący zauważył, że poręczyciel nie zobowiązuje się wprost do wypłaty środków stanowiących poręczenie, a jedynie przyjmuje swoją odpowiedzialność za spłatę zobowiązania do wysokości kwot wynikających z poszczególnych zadań. Dlatego też, zgodnie z literalną interpretacją treści udzielonego poręczenia poręczyciel może spłacić zobowiązanie w formie pieniężnej (wypłata środków w terminie oznaczonym przez Zamawiającego w SW Z zgodnie z pierwszym przypadkiem wskazanym w §4 ust 2) lub też zmienić formę na inną, dowolnie ustanowioną przez poręczyciela np. rzeczową („w inny sposób”) .Tym samym poręczenie zostało w ocenie Odwołującego wniesione niezgodnie z dokumentami SWZ. Odwołujący wskazał, że w orzecznictwie przyjmuje się iż wadium wniesione w formie niepieniężnej musi posiadać „płynność” tożsamą do wadium wniesionego w pieniądzu co oznacza że Zamawiający musi otrzymać wartość pieniężną objętą zabezpieczeniem bezwarunkowo, na pierwsze żądanie i w sposób niezwłoczny od zgłoszenia swojego żądania oraz mieć charakter „pewny” już w momencie złożenia gwarancji/poręczenia. Sytuacja w której wypełnienie ww. przesłanek zależy już wyłącznie od dobrej woli poręczyciela nie może według Odwołującego zostać uznana za godne uznania. W dniu 24 maja 2024 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie (datowaną na 23 maja 2024 r.), w której wniósł o: 1.oddalenie odwołania w całości, 2.przeprowadzenie dowodów z dokumentów postępowania przetargowego znajdujących się w aktach sprawy, w szczególności rozdziału XI Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz treści dokumentu - Oświadczenie Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium z dnia 01.03.2024 r., pisma Zamawiającego z dnia 24.04.2024 r. znak 1 RBLog-SZP.2612.118.2023 3.obciążenie Odwołującego kosztami postępowania w sprawie, z uwzględnieniem zestawienia poniesionych kosztów przedłożonego na rozprawie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk stron i uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu Odwołujący oferta Odwołującego uplasuje się na pierwszym miejscu w rankingu ofert, a tym samym Odwołujący będzie miał szansę na uzyskanie zamówienia. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie zgłosił wykonawca FLUKAR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach. Strony nie zgłosiły opozycji, ani zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia tego wykonawcy do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić wykonawcę FLUKAR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach (dalej: „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania, pisma procesowego zawierającego oświadczenie o przystąpieniu do postępowania odwoławczego, odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego oraz dowodu złożonego przez Przystępującego na posiedzeniu. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron, uczestnika postępowania odwoławczego i zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa produktów naftowych”, zadania 2,3,4 oraz 6 Wymagania dotyczące wadium Zamawiający zawarł w rozdziale XI SWZ. Przystępujący wraz ze złożona ofertą przedłożył Oświadczenie Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium z dnia 1 marca 2024 r. wystawione przez Śląski Regionalny Fundusz Poręczeniowy Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach. Z § 4 przedłożonego oświadczenia wynikało, że: „1.Poręczyciel dokona wypłaty wadium na rzecz Zamawiającego tytułem udzielonego nieodwołalnego poręczenia bezwarunkowo i na pierwsze żądanie, jeżeli zostanie ono zgłoszone przez Zamawiającego w terminie, o którym mowa w § 3. 2.Poręczyciel wypłaca na rzecz Zamawiającego środki stanowiące przedmiot udzielonego poręczenia niezwłocznie po dniu otrzymania wezwania do zapłaty wadium, nie później niż w terminie oznaczonym przez Zamawiającego w SW Z bądź w inny sposób.” Zgodnie z treścią rozdziału XI pkt 7 SWZ: „Z treści gwarancji lub poręczenia powinno jednoznacznie wynikać: 1)zobowiązanie gwaranta lub poręczyciela do zapłaty całej kwoty nieodwołalnie i bezwarunkowo na pierwsze żądanie Zamawiającego (beneficjenta gwarancji) zawierające oświadczenie Zamawiającego, że zaistniały okoliczności zatrzymania wadium określonych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, bez konieczności potwierdzania tych okoliczności przez Wykonawcę i składania jakichkolwiek dodatkowych oświadczeń, dokumentów lub dokonania czynności przez Wykonawcę, Zamawiającego lub osoby trzecie, bez pośrednictwa banku, korespondenta lub innej tego typu instytucji; 2)zobowiązanie gwaranta do zapłaty żądanej kwoty niezwłocznie po otrzymaniu stosownego wezwania do zapłaty od Zamawiającego, w terminie nie dłuższym niż 14 dni.” W dniu 22 kwietnia 2024r. Zamawiający przekazał wykonawcom Informację o dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, w której Zamawiający podjął decyzję o wyborze jako najkorzystniejszej w zakresie części 2, 3, 4 i 6 oferty Przystępującego. Odwołujący w dniu 22 kwietnia 2024 r. skierował do Zamawiający informację o nieprawidłowościach, które wystąpiły w jego ocenie w ofercie Przystępującego. W dniu 24 kwietnia 2024 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na pismo Odwołującego, wskazując, że jego zdaniem nie zachodzą nieprawidłowości sygnalizowane przez Odwołującego. W związku z dokonanym wyborem oferty najkorzystniejszej oraz ze stanowiskiem Zamawiającego z dnia 24 kwietnia 2024 r. Odwołujący w dniu 2 maja 2024 r. złożył odwołanie wskazując na zaniechania Zamawiającego tj. zaniechanie odrzucenia przez Zamawiającego oferty Przystępującego z uwagi na to, że wybrany wykonawca wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, w szczególności w sposób niezgodny z treścią dokumentów zamówienia (SWZ) ustanawiających wymogi dotyczące treści składanego poręczenia. Przedmiotem rozpoznania niniejszej sprawy było ustalenie czy Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy FLUKAR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, w związku z tym, że wykonawca ten wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, w szczególności w sposób niezgodny z treścią dokumentów zamówienia (SWZ) ustanawiających wymogi dotyczące treści składanego poręczenia. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że z oświadczenia o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium z dnia 1 marca 2024 r. wystawionego przez Śląski Regionalny Fundusz Poręczeniowy Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (dalej: „Poręczyciel”) wynika: z komparycji poręczenia że: „Poręczyciel zobowiązuje się do zapłaty wadium w związku z przystąpieniem przez zobowiązanego (którym jest Przystępujący) do przetargu publicznego organizowanego przez Zamawiającego.” z § 2, że: „Zobowiązanie do zapłaty wadium dotyczy przetargu: - nazwa: „Dostawa produktów naftowych”, - numer: 120/2023.” z § 4, że: „1.Poręczyciel dokona wypłaty wadium na rzecz Zamawiającego tytułem udzielonego nieodwołalnego poręczenia bezwarunkowo i na pierwsze żądanie, jeżeli zostanie ono zgłoszone przez Zamawiającego w terminie, o którym mowa w § 3. 2.Poręczyciel wypłaca na rzecz Zamawiającego środki stanowiące przedmiot udzielonego poręczenia niezwłocznie po dniu otrzymania wezwania do zapłaty wadium, nie później niż w terminie oznaczonym przez Zamawiającego w SW Z bądź w inny sposób.” zaś zgodnie z treścią rozdziału XI pkt 7 SWZ: „Z treści gwarancji lub poręczenia powinno jednoznacznie wynikać: 1)zobowiązanie gwaranta lub poręczyciela do zapłaty całej kwoty nieodwołalnie i bezwarunkowo na pierwsze żądanie Zamawiającego (beneficjenta gwarancji) zawierające oświadczenie Zamawiającego, że zaistniały okoliczności zatrzymania wadium określonych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, bez konieczności potwierdzania tych okoliczności przez Wykonawcę i składania jakichkolwiek dodatkowych oświadczeń, dokumentów lub dokonania czynności przez Wykonawcę, Zamawiającego lub osoby trzecie, bez pośrednictwa banku, korespondenta lub innej tego typu instytucji; 2)zobowiązanie gwaranta do zapłaty żądanej kwoty niezwłocznie po otrzymaniu stosownego wezwania do zapłaty od Zamawiającego, w terminie nie dłuższym niż 14 dni.” Izba wskazuje również na art. 876 § 1 kc, zgodnie z którym: „Przez umowę poręczenia poręczyciel zobowiązuje się względem wierzyciela wykonać zobowiązanie na wypadek, gdyby dłużnik zobowiązania nie wykonał.” Mając na uwadze powyższe postanowienia Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, zgodnie z którym zawarty w dokumencie poręczenia zwrot „bądź w inny sposób” daje Poręczycielowi prawo do dowolnego ukształtowania zobowiązania wynikającego z udzielonego poręczenia. Beneficjentem udzielonego poręczenia jest Zamawiający i to on jest uprawniony do skierowania do Poręczyciela żądania wypłaty wadium. Wysokość wadium została określona zarówno w SW Z, jak i w poręczeniu. Są to określone dla każdej części postępowania kwoty w PLN. Nie sposób w związku z tym zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że wypłata wadium może zależeć wyłącznie od dobrej woli Poręczyciela, zaś udzielone poręczenie nie ma charakteru „pewnego”. Odwołujący wskazał, że § 4 poręczenia niewątpliwie wskazuje na pozostawienie wyboru Poręczycielowi co do wyboru wypłaty środków tj. zgodnie z SW Z („nie później niż w terminie oznaczonym przez Zamawiającego w SW Z”) lub w sposób niezgodny z SW Z („bądź w inny sposób). Zdaniem Odwołującego Poręczyciel może zmienić formę na inną, dowolnie ustanowioną przez siebie np. rzeczową. W ocenie Izby zwrot „bądź w inny sposób” należy odnieść do poprzedzającej go części zdania znajdującej się po przecinku tj. odnoszącej się do terminu wypłaty wadium. Zamawiający wypłaci środki nie później niż w terminie określonym w SW Z bądź w inny sposób, jednak termin ten ma zostać oznaczony przez Zamawiającego, a nie jak podnosi Odwołujący przez Poręczyciela. Odwołujący wskazał również, że poręczenie nie ustanawia żadnego maksymalnego terminu wypłaty kwoty stanowiącej maksymalne zobowiązanie poręczenia co w istocie, w sensie praktycznym, może spowodować iluzoryczność ustanowionego poręczenia. Izba nie zgadza się z takim stwierdzeniem. Z treści poręczenia jednoznacznie wynika, że odnosi się ono do postępowania prowadzonego przez Zamawiającego. Dokonano prawidłowego określenia nazwy i numeru prowadzonego postępowania. Poręczyciel wskazał, że wypłaty dokona niezwłocznie po dniu otrzymania wezwania do zapłaty wadium, nie później, niż w terminie oznaczonym przez Zamawiającego w SW Z bądź w inny sposób. Maksymalny termin wypłaty został w związku z tym uzależniony od Zamawiającego. To on ustalana warunki SW Z bądź może określić termin w inny sposób, niż w SW Z. To jemu zgodnie z treścią poręczenia przyznano uprawnienie do oznaczenia terminu wypłaty. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 284/23 odnoszącym się do gwarancji ubezpieczeniowej. Dokonując oceny poszczególnych postanowień przedkładanego przez wykonawcę poręczenia należy mieć na uwadze okoliczności, w których oświadczenie Poręczyciela zostało złożone, zasady współżycia społecznego, ustalone zwyczaje, a także zamiar stron i cel, jaki to poręczenie ma spełnić – zabezpieczenie oferty wykonawcy składanej w danym postępowaniu. W ocenie Izby zamiar stron i cel był jednoznaczny – ustanowienie zabezpieczenia w związku z udziałem Przystępującego w przetargu organizowanym przez Zamawiającego. Treść poręczenia zawierała elementy wymagane przez Zamawiającego zgodnie z rozdziałem XI pkt 7 SW Z – zapłata wadium nieodwołalnie i bezwarunkowo na pierwsze żądanie Zamawiającego oraz dokonanie zapłaty wadium niezwłocznie po otrzymaniu stosownego wezwania do zapłaty od Zamawiającego w terminie oznaczonym w SWZ (14-dniowym). Reasumując Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a i b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca:…………................. …

…Sygn. akt: KIO 3217/23 WYROK z dnia 16 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 października 2023 r. przez wykonawcę: ALSEVA EPC Sp. z o.o., ul. Salwatorska 14, 30109 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez: Mithra B Sp. z o.o., ul. Ogrodowa 59a, 00876 Warszawa w imieniu którego działa: PGE Energia Odnawialna S.A., ul. Ogrodowa 59A, 00-876 Warszawa przy udziale wykonawcy POLIMEX BUDOWNICTWO Sp. z o.o. sp. k., ul. Terespolska 12, 08-110 Siedlce zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w całości i nakazuje Zamawiającemu: Mithra B Sp. z o.o., ul. Ogrodowa 59a, 00876 Warszawa w imieniu którego działa: PGE Energia Odnawialna S.A., ul. Ogrodowa 59A, 00-876 Warszawa unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 18.10.2023 r. i powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której nakazuje odrzucenie oferty POLIMEX BUDOWNICTWO Sp. z o.o. sp. k., ul. Terespolska 12, 08-110 Siedlce na podstawie art. 226 ust.1 pkt 14 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) wobec potwierdzenia się zarzutów odwołania. 2.Kosztami postępowania obciąża Mithra B Sp. z o.o., ul. Ogrodowa 59a, 00876 Warszawa w imieniu którego działa: PGE Energia Odnawialna S.A., ul. Ogrodowa 59A, 00-876 Warszawa i 2.1zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ALSEVA EPC Sp. z o.o., ul. Salwatorska 14, 30109 Kraków tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza od Mithra B Sp. z o.o., ul. Ogrodowa 59a, 00876 Warszawa w imieniu którego działa: PGE Energia Odnawialna S.A., ul. Ogrodowa 59A, 00-876 Warszawana rzecz ALSEVA EPC Sp. z o.o., ul. Salwatorska 14, 30 109 Kraków kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wpisu oraz wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 3217/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zaprojektowanie i budowa instalacji PV-PV Tarchały Wielkie o mocy do 10 MW (w imieniu i na rzecz Mithra B Sp.z o.o.)”, Numer postępowania: POST/EOD/EOD/BM/00208/2023, zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20.06.2023 r. pod nr 2023/S 117-368062 przez Mithra B Sp. z o.o., ul. Ogrodowa 59a, 00​876 Warszawa w imieniu którego działa: PGE Energia Odnawialna S.A., ul. Ogrodowa 59A, 00-876 Warszawa zwanej dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwana dalej: „NPzp” albo „PZP” albo „PrZamPubl.” albo „Pzp”. W dniu 18.10.2023 r. /na stronie Internetowej Zamawiającego https://swpp2.gkpge.pl (w Systemie zakupowym GK PGE)/ Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej – POLIMEX BUDOW NICTW O Sp. z o.o. sp. k., ul. Terespolska 12, 08-110 Siedlce zwanego dalej: „POLIMEX BUDOW NICTW O Sp. z o.o. sp. k.” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta ALSEVA EPC Sp. z o.o., ul. Salwatorska 14, 30109 Kraków zwanej dalej: „ALSEVA EPC Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. D n i a 30.10.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 18.10.2023 r. złożyło ALSEVA EPC Sp. z o.o. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Zarzucił naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 14 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 3 oraz art. 97 ust. 5 PrZamPubl. przez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z ustawą Prawo zamówień publicznych zaniechanie odrzucenia oferty Polimex, w sytuacji w której wykonawca ten nie wniósł, ewentualnie wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, co stanowi podstawę do odrzucenia tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 PrZamPubl, 2)art. 223 ust. 1 w zw. z art. 97 ust. 5 i art. 226 ust. 1 pkt 14 PrZamPubl. poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na bezpodstawnym i bezzasadnym uznaniu, iż treść dokumentu wadium (gwarancji ubezpieczeniowej) może być przedmiotem wyjaśnień, jak również może być dokumentem podlegającym uzupełnieniu (negocjacji), podczas gdy: a) z treści przepisów wprost wynika, że wadium powinno być wniesione w sposób prawidłowy już w dniu składania ofert, b) przepisy PrZamPubl. nie przewidują procedury wyjaśnienia treści wadium, c) ewentualne wezwanie do wyjaśnień może być kierowane wyłącznie do wykonawcy, a nie gwaranta (wystawcy wadium), d) jeśli uznać, że przepis art. 223 ust. 1 PrZamPubl.) ma zastosowanie do wadium, nie jest dopuszczalne negocjowanie treści tego dokumentu, co oznacza, iż w świetle przepisów ustawy PrZamPubl. Zamawiający nie posiada narzędzi pozwalających mu na konwalidację lub wyjaśnienie treści wniesionego wadium, a treść oświadczenia uzupełniającego skutkowała bezzasadnym uznaniem przez Zamawiającego prawidłowości złożonego przez Polimex wadium, 3)art. 16 PrZamPubl. poprzez naruszenie zasad nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w sposób przejrzysty i proporcjonalny, 4)art. 17 ust. 2 PrZamPubl. poprzez udzielenie zamówienia Polimex z naruszeniem przepisów PrZamPubl., któreto naruszenia miały wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wnosił: 1)Uwzględnienie odwołania w całości, 2)Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Polimex jako najkorzystniejszej, 3)Nakazanie Zamawiającemu powtórzenia badania i oceny ofert, 4)Nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Polimex oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu, 5)Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Ad. zarzut 1 i 2: Zamawiający przy wyborze najkorzystniejszej oferty naruszył m.in. art. 226 ust. 1 pkt 14 PrZamPubl. poprzez bezpodstawne i niezgodne z ustawą Prawo zamówień publicznych zaniechanie odrzucenia oferty Polimex. Zgodnie z art. 97 ust. 5 PrZamPubl.- Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą. Zgodnie z art. 97 ust. 10 PrZamPubl. - Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w ust. 7 pkt 2-4, wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 PrZamPubl.- Zamawiający odrzuca ofertę, jeśli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł je w sposób nieprawidłowy (…). W niniejszej sprawie Polimex wraz z ofertą jako wadium złożył: 1.polisę – gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium nr 727500128017 na okres: 24.07.2023- 23.10.2023. 2.aneks nr 1 z dnia 24.07.2023 roku do Gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr 727500128017 z dnia 19.07.2023 roku zmieniający termin gwarancji na okres: 27.07.2023- 26.10.2023. Zgodnie z SW Z (pkt 9.6 i 9.7 SW Z) –w przypadku, gdy Wykonawca wnosi wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej z treści tych dokumentów musi jednoznacznie wynikać zobowiązanie gwaranta (ubezpieczyciela) do zapłaty całej kwoty wadium nieodwołanie i bezwarunkowo na pierwsze żądanie Zamawiającego, stwierdzające, że występuje jedna lub więcej okoliczności wskazanych w art. 98 ust. 6 PrZamPubl. – bez konieczności potwierdzania tych okoliczności. Dokumenty te muszą być złożone wraz z ofertą za pośrednictwem Systemu Zakupowego GK PGE (co Zamawiający dodatkowo uwypuklił zaznaczając ten fragment na kolor czerwony). Jak zaznaczył Zamawiający dalej (w pkt. 9.13 SW Z) - niewniesienie wadiumw wymaganym terminie lub w sposób określony w SWZ spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 PrZamPubl. W niniejszej postępowaniu w Polisie nr 727500128017- Gwarancji przedstawionej przez Polimex ani w Aneksie do niej nie ma ani słowa o zobowiązaniu ubezpieczyciela do zapłaty kwoty wadium nieodwołanie i bezwarunkowo na pierwsze żądanie Zamawiającego w sytuacji wystąpienia jednej lub więcej okoliczności wskazanych w art. 98 ust. 6 PrZamPubl. Jest jedynie napisane, że Ubezpieczyciel potwierdza wystawienie gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium oraz że integralną część polisy stanowi Gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium nr 727500128017. Gwarancja ta jednak nie została załączona do oferty Polimex. Przenosząc powyższe fakty na grunt przepisów Prawa zamówień publicznych wskazać należy, że zgodnie z orzecznictwem wadium powinno być w dyspozycji zamawiającego od upływu terminu składania ofert. W wypadku formy gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej –gwarancja powinna być dostępna dla zamawiającego od tego momentu w wymaganej formie i o wymaganej treści, gdyż nie jest dopuszczalne uzupełnianie dokumentu gwarancyjnego (tak m.in. wyrok KIO z dnia 23.12.2022 roku KIO 3306/22, wyrok KIO z 17.04.2018 r., KIO 627/18). Fakt więc jedynie wspomnienia w Polisie ubezpieczeniowej nr 727500128017 o gwarancji, oraz informacja o konieczności opłaty polisy i umowie generalnej o jej wydanie nie mają znaczenia, gdyż dla zabezpieczenia oferty konieczne było złożenie dokumentu gwarancji wraz z ofertą. Powyższy obowiązek został wyraźnie potwierdzony przez Zamawiającego w SWZ (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 listopada 2022 r. KIO 3001/22). Jak wskazało KIO w innym wyroku (wyr. KIO z 2.3.2009 r.- treść gwarancji nie powinna być poddawana wykładni elastycznej i liberalnej. W razie zaistnienia podstaw do zatrzymania wadium Zamawiający musi mieć bowiem zagwarantowaną możliwość uzyskania swojego roszczenia. Dlatego istotne jest, aby w dokumencie gwarancji wskazać precyzyjne zdarzenia, którego wystąpienie uprawnia zamawiającego do wystąpienia z żądaniem zapłaty kwoty wynikającej z gwarancji. Takich zdarzeń, czyli zobowiązania gwaranta (ubezpieczyciela) do zapłaty kwoty wadium nieodwołanie i bezwarunkowo na pierwsze żądanie Zamawiającego w polisie Polimex z dnia 19.07.2023 roku ani w aneksie nr 1 nie było. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie tylko niezgodnie z prawem ale też na własne ryzyko zaakceptował złożone przez Polimex dokumenty (polisę i aneks nr 1 do gwarancji) nie widząc właściwego dokumentu gwarancji po otwarciu ofert. Ani z polisy ani z aneksu nr 1 nie wynikały bowiem warunki zabezpieczenia beneficjenta przed ryzykiem niewypłacalności zobowiązanego. Zamawiający nie miał więc pewności, że w dokumencie wadialnym nie ma w niej zawartych klauzul zabronionych – ograniczających możliwość zatrzymania wadium. Gwarancja ubezpieczeniowa jest bowiem umową samodzielną, nieakcesoryjną i ponadto abstrakcyjną, która kreuje abstrakcyjne zobowiązanie ubezpieczyciela wobec beneficjenta na warunkach w niej wskazanych, niezależnie od stosunków wewnętrznych łączących gwaranta z zobowiązanym. W wyr. SO w Warszawie z 2.8.2021 r. ( SO wskazał, że "do elementów przedmiotowo istotnych gwarancji [ubezpieczeniowej – wyjaśnienie M.J.] należą: określenie przedmiotu zobowiązania gwaranta, a zatem wskazanie rezultatu, który gwarancja zabezpiecza oraz określenie uprawnienia, jakie z niej wynika poprzez podanie sumy gwarancyjnej, którą gwarant zobowiązuje się Beneficjentowi gwarancji zapłacić w przypadku niewykonania na jego rzecz określonego świadczenia przez inny podmiot (zaistnienia określonego w gwarancji zdarzenia)". Gwarancja ubezpieczeniowa wnoszona jako wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia powinna odpowiadać wymaganiom określonym w dokumentach zamówienia, a także pozwalać na uznanie, że zabezpiecza ona określoną ofertę na wypadek wystąpienia okoliczności skutkujących koniecznością zatrzymania wadium, określonych w PrZamPubl. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 marca 2022 r. (KIO 365/22) Izba wskazała, że wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stanowi finansowe zabezpieczenie interesów zamawiającego przed ogólnie pojętym nierzetelnym wykonawcą, który przez określone działania lub zaniechania mógłby wpłynąć na wynik postępowania. Mając na względzie zabezpieczenie interesów zamawiającego, w PrZamPubl, ustawodawca zobowiązał wykonawcę do przekazania zamawiającemu oryginału gwarancji w postaci elektronicznej, jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji. Ustawowy wymóg pokrywa się z wymaganiem Zamawiającego sformułowanym w pkt 9.6 i 9.7 SWZ. Izba w przedmiotowym wyroku wskazała dalej, że skuteczność zabezpieczenia oferty wadium należy badać na dzień składania ofert. Badaniu przez zamawiającego powinny podlegać prawidłowość formy wadium, jeżeli wadium zostało wniesione w postaci elektronicznej – czy zostało przekazane w oryginale, wysokość wadium, treść (jeżeli zostało wniesione w formach przewidzianych w PrZamPubl), moment wniesienia, oraz okres zabezpieczenia oferty wadium. Uchybienie w zakresie któregokolwiek z ww. elementów podlegających weryfikacji przez zamawiającego, stanowi podstawę do odrzucenia oferty na podstawie PrZamPubl. Przepisy PrZamPubl nie przewidują narzędzi pozwalających na konwalidację wadliwie wniesionego wadium, jak również na wyjaśnienie wątpliwości dotyczących np. treści złożonego dokumentu gwarancji (KIO 365/22, KIO 3306/22). W zaskarżonym postępowaniu termin składania ofert upłynął w dniu 27.07.2023 roku. Po terminie składania ofert, to jest w dniu 23.08.2023 roku Zamawiający wystąpił w formie mailowej do ubezpieczyciela (UNIQUA TU S.A.) o potwierdzenie czy na podstawie załączonych do oferty dokumentów (Polisa + Aneks nr 1) Zamawiający będzie w stanie zaspokoić swoje roszczenia. Zamawiający wyraźnie zaznaczył w mailu, że Polimex nie załączył do oferty dokumentu Gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr 727500128017. W odpowiedzi na tego maila, Ubezpieczyciel udzielił odpowiedzi Zamawiającemu, że dokumentem potwierdzającym zawarcie gwarancji ubezpieczeniowej jest dokument polisy oraz że dokument gwarancji nie został załączony do oferty przez pomyłkę. Dopiero więc Ubezpieczyciel do przedmiotowego maila z dnia 23.08.2023 roku załączył dokument gwarancji. Odnosząc się do powyższego, wskazać należy, że Zamawiający wszedł w posiadanie przedmiotowego dokumentu gwarancji po terminie składania ofert, a zatem nie dysponował przed upływem terminu składania ofert wadium zabezpieczającym ofertę na okres związania ofertą. Powyższe stanowi podstawę do odrzucenia oferty na podstawie PrZamPubl – (tutaj również zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 marca 2022 r. KIO 365/22, oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 lutego 2022 r. KIO 280/22). Biorąc pod uwagę powyższe, brak złożenia ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej nr 727500128017 do dnia 27.07.2023 roku jest równoznaczne z tym, że wadium nie zostało wniesione i brak ten nie podlega uzupełnieniom w trybie PrZamPubl. Na marginesie Odwołujący zaznacza też, że dokument gwarancji, który w dniu 23.08.2023 roku przesłał mu Ubezpieczyciel - nie został przesłany w wymagany sposób – zgodnie z pkt. 9.7 SW Z- czyli za pośrednictwem Systemu Zakupowego GK PGE. W tym miejscu wskazał również, że brak było uzasadnienia prawnego dla wystąpienia przez Zamawiającego do ubezpieczyciela o potwierdzenie gwarancji wadialnej Polimexu. Wskazuje to jedynie, że Zamawiający sam miał wątpliwości co do treści przedstawionych dokumentów wadialnych (polisa + aneks nr 1). Jak zostało natomiast wskazane powyżej, przepisy PrZamPubl nie przewidują narzędzi pozwalających na konwalidację wadliwie wniesionego wadium, jak również na wyjaśnienie wątpliwości dotyczących np. treści złożonego dokumentu gwarancji. Zamawiający nie tylko więc naruszył art. 223 ust. 1 PrZamPubl poprzez skierowanie wezwania do wyjaśnień do wystawcy wadium w sytuacji, gdy przepis zezwala na wyjaśnienia treści oferty i oświadczeń z wykonawcą, ale przede wszystkim, Zamawiający podjął się procedury wyjaśniającej względem dokumentu, który nie podlega wyjaśnieniom ani uzupełnieniu na tle przepisów PrZamPubl. Przekazywane przez wykonawców dokumenty potwierdzające udzielenie gwarancji (ubezpieczenia) nie są bowiem dokumentami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nie stanowią treści oferty (KIO 3306/22). Reasumując wszystko powyższe, podkreślił, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w oparciu o przepisy ustawy PrZamPubl. jest postępowaniem bardzo sformalizowanym. Zamawiający jest zatem związany procedurami obowiązującymi w przepisach ustawy PrZamPubl. Wykonawcy muszą więc sprostać wymaganiom Zamawiającego lub nie składać oferty w postępowaniu. Jednocześnie należy podkreślić, iż również Zamawiający jest zobowiązany do prowadzenia postępowania zgodnie z ustalonymi w postanowieniach SW Z zasadami. Skoro Zamawiający ukształtował treść wymagań dotyczących wadium, żądając, aby Wykonawcy wnieśli je o treści, w sposób i formach wskazach w SWZ, powinien następnie działać konsekwentnie, oceniając złożone w postępowaniu oferty poprzez pryzmat sprecyzowanych na etapie przygotowania SWZ zapisów. Skoro więc oferta Polimex nie odpowiadała wymaganiom określonych przez Zamawiającego w SWZ w zakresie wnoszenia wadium, Zamawiający powinien był tę ofertę odrzucić. Ad. Zarzut 3 i 4: Zgodnie z art. 16 ustawy PrZamPubl. -Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zgodnie zaś z art. 17 pkt 2 PrZamPubl.- Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. W niniejszym postępowaniu Odwołujący stoi na stanowisku, że Zamawiający naruszając treść par. 226 ust. 1 pkt 14 oraz par. 233 ust. 1 PrZamPubl. - naruszył też naczelne zasady prawa zamówień publicznych, wskazane właśnie w art. 16 i 17 PrZamPubl. poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz poprzez udzielenie zamówienia Wykonawcy z naruszeniem przepisów ustawy PrZamPubl. Pomimo jasności sprawy, że do oferty nie została załączona gwarancja wadialna, spełniająca wymogi SW Z, czego Zamawiający miał świadomość , skierował on do Ubezpieczyciela maila z prośba o potwierdzenie, czy na podstawie złożonych wraz z ofertą Polimex nieprawidłowych dokumentów będzie on w stanie zaspokoić swoje roszczenia. Jak zostało wskazane powyżej przepisy PrZamPubl nie przewidują narzędzi pozwalających na konwalidację wadliwie wniesionego wadium, jak również na wyjaśnienie wątpliwości dotyczących np. treści złożonego dokumentu gwarancji. Zaakceptowanie więc treści wadium wyłącznie na mocy udzielonych przez Ubezpieczyciela wyjaśnień stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Gdyby bowiem przyjąć, że każdy dokument (nie podlegający uzupełnieniu oraz wyjaśnieniu na gruncie ustawy prawo zamówień publicznych) może zostać odrębnie wyjaśniony przez zamawiającego w ramach wezwania do jego wystawcy (wystawcy dokumentu) poza procedurą zamówień publicznych, wówczas znacząca część innych dokumentów w postępowaniu, których wadliwość nie może zostać usunięta za pomocą narzędzi dostępnych na gruncie ustawy PrZamPubl, mogłaby być usuwana właśnie za pomocą takich (bezprawnych) działań. W takiej sytuacji ustawa w ogóle nie jest potrzebna, skoro jej się i tak nie stosuje. Powyższe niezbicie świadczy o tym, że Zamawiający nie traktuje wykonawców w równy sposób oraz dokonał badania i oceny ofert w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji. Zamawiający w dniu 30.10.2023 r. (przez System zakupowy GK PGE Zamawiającego: https://swpp2.gkpge.pl) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 02.11.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)POLIMEX BUDOW NICTW O Sp. z o.o. sp. zgłosiło k. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: POLIMEX BUDOWNICTWO Sp. z o.o. sp. k. W dniu 14.11.2023 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie zarzutów odwołania w całości. Stwierdził, że Przystępujący wniósł wadium formie gwarancji ubezpieczeniowej przed upływem terminu składania ofert i na pełen okres terminu związania ofertą. Wraz z ofertą przedłożył Polisę-Gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium nr 727500128017 oraz Aneks nr 1 z dnia 24 lipca 2023r. do Gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium. Z uwagi, że Przystępujący nie dołączył dokumentu, z którego wynikają warunki zapłaty wadium Zamawiający zwrócił się do Ubezpieczyciela o informacje/potwierdzenie czy na podstawie posiadanych dokumentów potwierdzających wniesienie wadium (załączonych do oferty) Zamawiający będzie w stanie zaspokoić swoje roszczenie przez cały okres związania ofertą w oparciu o przesłanki wskazane w art. 98 ust. 6 PZP. Ubezpieczyciel potwierdził powyższe i w odpowiedzi dołączył wystawiony przez niego dokument. W przedmiotowej sprawie Zamawiający opierał się na wyroku KIO z 02.08.2010 r., sygn. akt 1544/11 - tj. m.in: 1.Przepisy p.z.p. (art. 45, art. 46 oraz art. 24 ust. 2 pkt 2) przede wszystkim posługują się kategorią "wniesienia wadium". Pojęcie "wniesienia" wadium należy interpretować na gruncie przepisów p.z.p. - zarówno celów ustawy, jak i obowiązków wykonawcy - i nie jest uprawnione utożsamianie go z pojęciem "ustanowienia" wadium. 2.W przypadku gwarancji ubezpieczeniowej przez wniesienie wadium należy uznać, że zamawiający winien mieć pewność, że wadium zostało wniesione do chwili otwarcia ofert. 3.Okoliczność wniesienia wymaganego wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinna być niesporna, a ewentualne wątpliwości w tym zakresie nie podlegają wyjaśnieniu w sposób przewidziany dla treści oferty na zasadach art. 87 ust. 1 p.z.p. lub wyjaśnianiu treści dokumentów służących potwierdzeniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu (art. 26 ust. 4 p.z.p.). 4.Zamawiający powinien mleć możliwość zaspokojenia swoich roszczeń przez cały okres związania ofertą. Zamawiający nie zgodził się z pierwszym zarzutem Odwołującego w kwestii braku wniesienia wadium, gdyż Zamawiający uznał, iż Przystępujący wniósł wadium. Zamawiający nie zgodził się z drugim zarzutem Odwołującego, gdyż Zamawiający nie uzupełniał ani nie wyjaśniał treści wadium. Zamawiający dokonując swojej oceny prawidłowości złożonego wadium przez Przystępującego wyszedł z założenia sprawdzenia celu w jakim wniesiono wadium - rolą wadium jest zabezpieczenie Zamawiającego przed Wykonawcami, którzy z różnych przyczyn po przeprowadzonym przetargu nie będą chcieli podpisać z nim umowy - realizacja tego celu została potwierdzona przez Ubezpieczyciela. W dniu 14.11.2023 r. (e-mailem) Przystępujący wniósł pismo procesowe, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości. 1. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zaprojektowanie i budowa instalacji PV - PV Tarchały Wielkie o mocy do 10 MW (w imieniu i na rzecz Mithra B Sp. z o.o.)". 2. Przedmiotem zamówienia, zgodnie z treścią rozdziału 4 Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z"), jest zaprojektowanie i budowa w formule „pod klucz" Instalacji Fotowoltaicznej, o parametrach wskazanych w udostępnionej przez Zamawiającego dokumentacji oraz umowie, obejmującej budowę infrastruktury towarzyszącej oraz dostawę wszystkich urządzeń umożliwiających prawidłowe funkcjonowanie inwestycji. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w Programie funkcjonalno-użytkowym stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ. 3. W rozdziale 9 SW Z Zamawiający określił zasady związane z wniesieniem wadium. Każdyz wykonawców zainteresowanych uzyskaniem zamówienia był zobowiązany do wniesienia wadium w wysokości 150.000,00 złotych, przy czym można było je wnieść w pieniądzu, gwarancjach bankowych, gwarancjach ubezpieczeniowych albo poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 roku o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości. 4. Przystępujący złożył polisę wystawioną przez ubezpieczyciela: UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. („Ubezpieczyciel"). Z treści polisy wynika, że została ona wystawiona na zlecenie Przystępującego, beneficjentem gwarancji jest PGE Energia Odnawialna S.A., jej wysokość opiewa na kwotę 150.000,00 złotych oraz dotyczy ona postępowania. Z treści rzeczonego dokumentu wynika również, że jej integralną część stanowi gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium numer 727500128017 oraz to, że została ona wystawiona w dniu 19.07.2023 r. przez B. H. K. (tak stan rzeczy potwierdza podpis kwalifikowany naniesiony na dokument). 5. Wraz z dowodem wniesienia wadium Przystępujący nie złożył załącznika do polisy, co stanowiło podstawę do zwrócenia się przez Zamawiającego (jako podmiotu uprawnionego z gwarancji) do Ubezpieczyciela z prośba o dodatkowe wyjaśnienia, dotyczące zasad skorzystania z tak wystawionej gwarancji (wiadomość e-mail z 23.08.2023 r.). 6. W dniu 23.08.2023 r. ubezpieczyciel potwierdził Zamawiającemu, że przysługują mu wszelkie uprawnienia wynikające z art. 98 ust. 6 Pzp (treść korespondencji znajduje się w aktach sprawy) i na tę okoliczność udostępnił mu również brakujący załącznik, który został podpisany w dniu 19.07.2023 r. (a więc przed terminem składania ofert) przez B. H. K.. 7. Oznacza to, że dokumenty składające się na wadium zostały wystawione w tej samej dacie (okoliczność bezsporna) i gwarantowały Zamawiającemu możliwość skorzystania ze wszystkich uprawnień wynikających z przepisów Pzp. Z uwagi na powyższe Zamawiający był uprawniony do stwierdzenia, że oferta wniesiona przez Przystępującego została zabezpieczona wadium w wymaganej wysokości i przewidzianej formie przed upływem terminu składania ofert, a w konsekwencji do przeprowadzenia badania i oceny oferty złożonej przez Przystępującego i finalnie jej wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu. 8. Z powyższym (w szczególności z możliwością skorzystania przez Zamawiającego z uprawnienia do zwrócenia się do Ubezpieczyciela, z którym wiąże Zamawiającego stosunek obligacyjny) nie zgadza się Odwołujący, dostrzegając w tym naruszenie przepisów ustawy Pzp. ROLA WADIUM W POSTĘPOWANIU O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA PUBLICZNEGO 9.Rolą wadium w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest zabezpieczenie interesów zamawiającego w sytuacji, gdy zwycięski wykonawca uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego jak i wtedy, gdy wykonawca uchyla się od przedłożenia / uzupełnienia żądanych przez zamawiającego podmiotowych środków dowodowych, przedmiotowych środków dowodowych, JEDZ i innych dokumentów lub oświadczeń lub braku wyrażenia przez wykonawcę zgody na poprawienie omyłki (zgodnie z dyspozycją art. 98 ust. 6 Pzp). Wadium stanowi również warunek uczestnictwa wykonawcy w danym postępowaniu pod rygorem odrzucenia złożonej przez niego oferty. 10.Powyższe znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, w którym możemy przeczytać, że „[i]stotą wniesienia wadium jest przede wszystkim jego funkcja zabezpieczająca. Niezależnie od wskazanej w SIW Z przez zamawiającego formy wniesienia wadium, powinno być ono wniesione w taki sposób, by zabezpieczało cały okres związania ofertą i pozostawało ważne w całym tym okresie. Tylko wtedy bowiem wadium spełnia ww. funkcję. 11.W ocenie Izby „[w]niesienie wadium można uznać za prawidłowe, jeżeli daje ono zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania swoich roszczeń w przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium, gdyż wtedy może spełnić ono swoją funkcję zabezpieczającą. Co więcej, wadium musi zostać wniesione przed upływem terminu składania ofert (co ma charakter bezwzględnie obowiązujący) i antydatowanie dokumentu gwarancyjnego po upływie terminu składania ofert nie odnosi żadnego skutku co do treści tegoż dokumentu złożonego przed terminem składania ofert 12.Innymi słowy wadium wniesione w postępowaniu powinno faktycznie zabezpieczać interes Zamawiającego już w chwili otwarcia ofert. Tymczasem, jak wskazuje analiza okoliczności zaistniałych w postępowaniu - Zamawiający jest w pełni chroniony, co oznacza, że wystąpienie w postępowaniu którejkolwiek z przesłanek opisanych w zamkniętym katalogu określonym w art. 98 ust. 6 Pzp umożliwi Zamawiającemu zaspokojenie swoich uzasadnionych roszczeń. 13.W orzecznictwie wyklarował się pogląd, w myśl którego wadium nie może zostać uzupełnione, poprawione bądź zmodyfikowane po upływie terminu składania ofert. Na taką okoliczność zwrócił uwagę Odwołujący przywołując następujące wyroki Izby (dla zachowania przejrzystości Przystępujący przedstawia je w tabelarycznym zestawieniu prezentując jednocześnie stosowny komentarz): Wyrok Izby Teza Odwołującego Stanowisko Przystępującego KIO 3306/22 KIO 627/18 Nie jest uzupełnianie gwarancyjnego Wyroki Krajowej Izby Odwoławczej dotyczyły sytuacji, gdy w treści wadium nie został dopuszczalne ujawniony jeden z konsorcjantów wspólnie dokumentu ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - wadium było zatem nieprawidłowe, uniemożliwiało bowiem zamawiającemu dochodzenie roszczeń w przypadku, gdy powodem zatrzymania wadium byłoby działanie lub zaniechanie podmiotu niewymienionego w treści gwarancji KIO 3001/22 Wyrok Izby dotyczyły sytuacji, w której wykonawca przedłożył zamawiającemu gwarancję ubezpieczeniową w niepodpisanej wersji (jedynym podpisem na dokumencie był podpis zaufany wykonawcy), wada ta Dla zabezpieczenia oferty czyniła niemożliwym skorzystanie przez konieczne było złożenie zamawiającego z możliwości dochodzenia dokumentu gwarancji wraz z swoich roszczeń, jej sanowanie wymagałoby podpisania (a więc wystawienia) dokumentu ofertą wadialnego po terminie złożenia ofert (co jest oczywiście nieakceptowalne) Uchybienie w zakresie któregokolwiek z ww. elementów podlegających weryfikacji przez zamawiającego, stanowi Przywołane wyroki dotyczyły uchybień podstawę do odrzucenia oferty znajdujących się w dokumencie gwarancji na podstawie art. 226 ust. 1 pkt związanych z: brakiem wskazania KIO 365/22 KIO 14 PrZamPubl. wszystkich konsorcjantów lub braku złożenia 3306/22 Przepisy PrZamPubl nie podpisów kwalifikowanych (jak wyżej przewidują narzędzi innymi słowy wykonawca nie złożył pozwalających na konwalidację dokumentu gwarancji, który umożliwiałby wadliwie wniesionego wadium, zamawiającemu dochodzenie roszczeń). jak również na wyjaśnienie wątpliwości dotyczących np. treści złożonego dokumentu gwarancji 14.Z analizy powyższych wyroków Izby wynika bezspornie, że nie są one w żaden sposób związane ze stanem faktycznym mającym miejsce w sprawie. Dotyczą one sytuacji, które przecież nigdy nie miały miejsca w przedmiotowym postępowaniu. W analizowanych przypadkach uchybienia wykonawców jak i samych zamawiających były oczywiste, wręcz podręcznikowe - z taką sytuacją, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Co wreszcie kluczowe (a czego nie dostrzega Odwołujący) - w przywołanych powyżej sprawach wadliwość dokumentów wadialnych uniemożliwiała zamawiającemu (beneficjentowi gwarancji) dochodzenie swoich roszczeń w przypadku ziszczenia się podstaw do jego zatrzymania (tj. jednego z przypadków, o którym mowa w art. 98 ust. 6 Pzp). Tymczasem z taką sytuacją nie mamy do czynienia w postępowaniu. 15.Przystępujący nie kwestionuje, że żaden z przepisów Pzp nie przewiduje procedury uzupełniania lub wyjaśniania treści wadium, co potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Chociażby w wyroku z 20.08.2020 r. (sygn. akt: KIO 1771/20) możemy przeczytać, że „[w]adium stanowi dokument, który nie podlega ani uzupełnieniu, ani wyjaśnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 p.z.p. lub art. 87 ust. 1 p.z.p., natomiast wykładania samego dokumentu, choć dopuszczalna, nie może być rozszerzająca, a raczej powinna odbywać się ściśle." 16.Niemniej interpretując taki wyrok należy mieć na uwadze również kontekst, w jakim zapadł. W stanie faktycznym przywołanej sprawy wykonawca przedłożył dokument wadialny, który zawierał oczywiste błędy i sprostował go aneksem wystawiony i podpisanym przez gwaranta po terminie składania ofert. Oczywiście takie naruszenie nie podlega jakiekolwiek konwalidacji, w szczególności w formie uzupełnienia dokumentu wadialnego. Taka sytuacja nie ma jednak miejsca w postępowaniu. ISTOTA GWARANCJI UBEZPIECZENIOW EJ I SPOSÓB JEJ POW STANIA - BRAK PODSTAW DO TW IERDZENIA, ŻE INTERESY ZAMAWIAJĄCEGO NIE ZOSTAŁY DOSTATECZNIE ZABEZPIECZONE 17.Odnosząc się do zarzutów odwołania w pierwszej kolejności należy prawidłowo zdefiniować pojęcie „gwarancji ubezpieczeniowej", o której mowa w przepisach Pzp. Urząd Zamówień Publicznych w opinii pod tytułem„Zasady wnoszenia niepieniężnych form wadium przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówień publicznych w postępowaniach wszczętych po dniu 17 października 2018 r.” (por. ) stwierdził, że: „Przepisy ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej nie definiują pojęcia gwarancji ubezpieczeniowej, poprzestając w zasadzie na uwzględnieniu gwarancji w katalogu czynności ubezpieczeniowych. Uwzględniając stanowisko Sądu Najwyższego, wyrażone w wyroku z 15.02.2018 r. (sygn. IV CSK 86/17), podejmując próbę zdefiniowania pojęcia gwarancji ubezpieczeniowej oraz kształtowania jej treści celowym jest uwzględnienie reguł dotyczących ustawowo uregulowanej gwarancji bankowej (por. też wyroki SN z 10.02.2010 sygn. V CSK 233/09 oraz z 14.04.2016 r. sygn. II CSK 388/15). W wyrokuz 15.02.2018 r. Sąd Najwyższy przyjmując za miarodajne regulacje kształtujące instytucję gwarancji bankowej, podjął się próby zdefiniowania pojęcia gwarancji ubezpieczeniowej, wskazując, iż gwarancja ta jest jednostronnym zobowiązaniem ubezpieczyciela - gwaranta, że po ziszczeniu się określonych w niej „warunków", które mogą być stwierdzone określonymi dokumentami, jakie beneficjent gwarancji załączy do sporządzonego we właściwej formie żądania zapłaty, ubezpieczyciel ten spełni świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji. Na gruncie zamówień publicznych wadialna gwarancja ubezpieczeniowa zabezpiecza w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosunek prawny pomiędzy beneficjentem gwarancji, a zleceniodawcą gwarancji nawiązany poprzez złożenie oferty w postępowaniu. Zobowiązanie ubezpieczyciela, analogicznie jak zobowiązanie banku z tytułu gwarancji bankowej jest zobowiązaniem pieniężnym, polegającym na zapłacie sumy gwarancyjnej w przypadku wystąpienia gwarantowanego rezultatu. W przypadku postępowań o udzielenie zamówień publicznych rezultatem tym jest ziszczenie się, którejkolwiek z okoliczności wskazanych dyspozycją art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Przepisy ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej, odmiennie niż czyni to ustawa Prawo bankowe nie określa formy ustanowienia gwarancji ubezpieczeniowej." 18.Zgodnie z Kodeksem cywilnym (art. 809 k.c.) dokumentem potwierdzającym zawarcie umowy, której przedmiotem jest ubezpieczeniowa gwarancja wadialna, jest polisa. Potwierdza to literatura przedmiotu, wskazując, że w „ubezpieczyciele stosują formę pisemną dokumentu potwierdzającego zawarcie umowy w postaci polisy [...] do której ubezpieczający wypełnia stosowny, również pisemny wniosek. Praktyka ta znajduje uzasadnienie w treści art. 809, który wymaga potwierdzenia zawarcia umowy. Polisa spełnia więc tę funkcję." (por. G. Sikorski [w:] Kodeks cywilny. Komentarz aktualizowany, red. J. Ciszewski, P. Nazaruk, LEX/el. 2023, art. 809.). 19.Taki stan rzeczy ma swoje daleko idące konsekwencje, bowiem prawidłowe ustanowienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej skutkuje powstaniem węzła obligacyjnego pomiędzy Ubezpieczycielem a beneficjentem gwarancji. 20.W zaistniałych okolicznościach dokument polisy zawiera wszystkie niezbędne elementy (essentialia negotii) składające się na treść tak rozumianego stosunku zobowiązaniowego, tj. precyzyjne określenie gwaranta i beneficjenta gwarancji, kwotę gwarancji, określenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, dane podmiotu zobowiązanego (ubezpieczającego). Finalnie zaś zawiera podpis osoby umocowanej do jej wystawienia w postaci podpisu kwalifikowanego (data złożenia podpisu to 19.07.2023 r. godz. 15:52:08). 21.Zgodnie z orzecznictwem Izby „Wniesienie wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia obejmować musi swoim zakresem nie tylko sam fakt ustanowienia wadium, ale także (jeżeli jego wniesienie następuje w formie poręczenia lub gwarancji) złożenie dokumentu potwierdzającego, że wadium zostało faktycznie ustanowione.” (sygn. akt KIO 406/20). 22.W niniejszej sprawie, mając na uwadze treść przywołanych powyżej przepisów Kodeksu cywilnego, należy stwierdzić, że wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej zostało ustanowione w prawidłowy i ważny sposób. Tym samym powstał stosunek obligacyjny pomiędzy Zamawiającym a Ubezpieczycielem (oparty o przepisy Kodeksu cywilnego, a nie Pzp). W kontekście procedury zamówieniowej bezspornym natomiast jest to, że ten dokument (polisa) został złożony przed upływem terminu składania ofert. 23.Wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający dysponował więc dokumentem pozwalającym mu na skorzystanie z wadium. Jedyną wątpliwością, która musiał rozstrzygnąć, było to, czy zakres ochrony wynikający z takiego wadium odpowiadał zakresowi ochrony wynikającemu z art. 98 ust. 6 Pzp. 24.Skoro istniał ważny stosunek zobowiązaniowy pomiędzy Ubezpieczycielem a Zamawiającym, to ten ostatni miał pełne prawo zwrócić się do Ubezpieczyciela z prośba o udzielenie dodatkowych informacji. Nie na podstawie przepisów Pzp (bowiem nie przewidują one takiego uprawnienia) lecz na podstawie przepisów Kodeksu cywilnego z uwagi na powstanie stosunku zobowiązaniowego. Taką możliwość potwierdza art. 8 ust. 1 Pzp, który stanowi, że „[d]o czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2022 r. poz. 1360, 2337 i 2339 oraz z 2023 r. poz. 326), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej". 25.Pzp nie reguluje materii dot. możliwości badania treści ważnego i istniejącego stosunku zobowiązaniowego powstałego pomiędzy gwarantem a zamawiającym, z tego powodu należy uznać, że w niniejszej sprawie przywołany przepis znajduje zastosowanie. W konsekwencji Zamawiający nie naruszył przepisów procedury we wskazanym przez Odwołującego zakresie. 26.W wyniku skorzystania z powyższego uprawnienia Zamawiający otrzymał informacje, z których wynika, że ma prawo skorzystać z wadium w sposób, który zabezpiecza jego interesy przed niepożądanym działaniem Przystępującego. Uprawnienie to przysługiwało (i przysługuje) mu od momentu otwarcia ofert i nie zostało w żaden sposób zmodyfikowane lub uzupełnione na skutek następczych działań podjętych przez Ubezpieczyciela lub samego Przystępującego (tak jak ma to miejsce w wyrokach przywołanych przez Odwołującego). Zapewnienie Zamawiającemu oczekiwanej ochrony nie wymaga zatem jakichkolwiek działań (w tym w szczególności modyfikacji polisy czy gwarancji, względnie innej formy ingerencji w te dokumenty). 27.Załącznik do polisy został podpisany z wykorzystaniem podpisu kwalifikowanego w dniu 19.07.2023 r. o godzinie 15:57:21, a więc w tej samej dacie, co dokument polisy. Co istotne, z treści załącznika wynikają uprawnienia Zamawiającego określone w art. 98 ust. 6 Pzp (powtórzone w treści SW Z).Załącznik ten od dnia 19.07.2023 r. nie został w żaden sposób zmodyfikowany lub poprawiony przez Ubezpieczyciela, gdyż skutkowałoby to nieważnością certyfikatu dla podpisu. 28.Cechą charakterystyczną podpisu kwalifikowanego jest to, że „charakteryzuje się unikalnością i niepowtarzalnością, niemożliwością podrobienia, łatwością wygenerowania i weryfikacji, jak również pozwala na pewne ustalenie tożsamości sygnatariusza oraz zapewnia integralność opatrzonego nim oświadczenia woli. Powyższe cechy gwarantują wysoki stopień bezpieczeństwa w odniesieniu do dokonywanej czynności prawnej." (por. M. Maciejewska-Szałas [w:] Kodeks cywilny. Komentarz aktualizowany, red. M. Balwicka-Szczyrba, A. Sylwestrzak, LEX/el. 2023, art. 781). Co więcej, dokument podpisany z jego wykorzystaniem (z uwagi na sposób jego certyfikacji) tak naprawdę zawiera datę pewną. 29.Jakakolwiek próba zmiany dokumentu podpisanego z wykorzystaniem podpisu kwalifikowanego będzie skutkowało automatycznie - brakiem walidacji (ważności) samego podpisu i będzie możliwe do zweryfikowania w bardzo łatwy i prosty sposób przez dowolny podmiot. Z taką sytuacją nie mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Przystępujący ustanowił zatem wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej w sposób zgodny z obowiązującymi przepisami prawa i na tą okoliczność przedłożył Zamawiającemu stosowny dokument (polisę) przed upływem terminu składania ofert. Dokument polisy potwierdza istnienie stosunku zobowiązaniowego pomiędzy uprawniony a gwarantem - z tej przyczyny Zamawiający mógł zwrócić się do Ubezpieczyciela z prośbą o udzielenie wyjaśnień co do zakresu uprawnień wynikających z gwarancji (co pozostaje poza przepisami Pzp). Z informacji udostępnionych przez Ubezpieczyciela wynika, że interes Zamawiającego był zabezpieczony przed upływem terminu składania ofert w sposób zgodny z treścią przepisów Pzp oraz postanowień SWZ. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący w rankingu złożonych ofert zajął drugie miejsce, w wypadku więc potwierdzenia zarzutów, ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, oferty Przystępującego, Polisy Gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium Nr 727500128017 z 19.07.2023 r. wystawionej przez UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A., Aneksu Nr 1 z dnia 24.07.2023 r. do Gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium Nr 727500128017 z 19.07.2023 r. wystawionego przez UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A., Gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium Nr 727500128017z 19.07.2023 r. wystawionego przez UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A., korespondencji e-mailowej z 23.08.2023 r. pomiędzy Zamawiającym a UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. (wezwania do wyjaśnień oraz udzielonych wyjaśnień wraz z uzupełnieniem brakującego dokumentu: Gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium Nr 727500128017 z 19.07.2023 r. wystawionego przez UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A.) oraz informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 18.10.2023 r. Względem złożonej przez Przystępującego na rozprawie opinii Z-cy. Dyrektora Biura Ubezpieczeń Budowlano Montażowych z firmy Maentor S.A. z 13.11.2023 r., Izba przypomina za judykaturą, że ma ona charakter opinii prywatnej, która jednakże nie może stanowić dowodu w sprawie wskazując, iż na podstawie art. 278 k.p.c opinią biegłego jest wyłącznie opinia sporządzona przez osobę wyznaczoną przez sąd (uzasadnienie wyroku SN z 10.12.1998 r., I CKN 922/97). Według judykatury, nie może być traktowana jako dowód w postępowaniu opinia biegłego (w tym również biegłego sądowego) sporządzona na polecenie strony i złożona do akt sądowych (za wyrokiem SO we Wrocławiu z 22.01.2009 r., sygn. akt: X Ga 22/08). W konsekwencji stwierdzając, że niniejsza opinia prywatna stanowi stanowisko strony, w tym także w tym wypadku Przystępującego, stanowią one jedynie dowód tego, że osoba lub osoby, które ją podpisały wyraziły zawarty w niej pogląd, nie korzystają one natomiast z domniemania zgodności z prawdą zawartych w niej twierdzeń. Stanowisko doktryny jasno pokazuje, że ekspertyza prywatna nie może być podstawą wniosków sądu pozostających w opozycji do stanowiska strony przeciwnej. W orzecznictwie SN wyrażono także stanowisko, że gdyby ekspertyzę prywatną przyjęto za podstawę orzeczenia, stanowiłoby to istotne uchybienie procesowe, które mogłoby być nawet podstawą skutecznego zarzutu apelacyjnego (tak SN w wyroku z 29.09.1956 r., III CR 121/56, OSN 1958, nr 1, poz. 16). Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę treść odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego Przystępującego, jak i stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1)art. 226 ust. 1 pkt 14 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 3 oraz art. 97 ust. 5 PrZamPubl. przez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z ustawą Prawo zamówień publicznych zaniechanie odrzucenia oferty Polimex, w sytuacji w której wykonawca ten nie wniósł, ewentualnie wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, co stanowi podstawę do odrzucenia tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 PrZamPubl, 2)art. 223 ust. 1 w zw. z art. 97 ust. 5 i art. 226 ust. 1 pkt 14 PrZamPubl. poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na bezpodstawnym i bezzasadnym uznaniu, iż treść dokumentu wadium (gwarancji ubezpieczeniowej) może być przedmiotem wyjaśnień, jak również może być dokumentem podlegającym uzupełnieniu (negocjacji), podczas gdy: a) z treści przepisów wprost wynika, że wadium powinno być wniesione w sposób prawidłowy już w dniu składania ofert, b) przepisy PrZamPubl. nie przewidują procedury wyjaśnienia treści wadium, c) ewentualne wezwanie do wyjaśnień może być kierowane wyłącznie do wykonawcy, a nie gwaranta (wystawcy wadium), d) jeśli uznać, że przepis art. 223 ust. 1 PrZamPubl.) ma zastosowanie do wadium, nie jest dopuszczalne negocjowanie treści tego dokumentu, co oznacza, iż w świetle przepisów ustawy PrZamPubl. Zamawiający nie posiada narzędzi pozwalających mu na konwalidację lub wyjaśnienie treści wniesionego wadium, a treść oświadczenia uzupełniającego skutkowała bezzasadnym uznaniem przez Zamawiającego prawidłowości złożonego przez Polimex wadium, 3)art. 16 PrZamPubl. poprzez naruszenie zasad nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w sposób przejrzysty i proporcjonalny, 4)art. 17 ust. 2 PrZamPubl. poprzez udzielenie zamówienia Polimex z naruszeniem przepisów PrZamPubl., któreto naruszenia miały wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, pisma procesowego Przystępującego, jak i odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego. Należy wskazać, że nie było sporu co do istniejącego stanu faktycznego, ale jedynie co do oceny czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust. 1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego i drugiego, Izba uznała w/w zarzuty za podlegające uwzględnieniu. W pierwszej kolejności należy zgodzić się, że wadium wnoszone w formie gwarancji ubezpieczeniowej z jej treści musi jednoznacznie wynikać zobowiązanie gwaranta (ubezpieczyciela) do zapłaty całej kwoty wadium nieodwołalnie, bezwarunkowo na pierwsze żądanie Zamawiającego, bez konieczności potwierdzenia tych okoliczności, tak też oczekiwał Zamawiający w SW Z (pkt 9.6 i 9.7). Zamawiający wskazał, że dokumenty te muszą być złożone wraz z ofertą za pośrednictwem systemu zakupowego Zamawiającego. Nie wniesienie wadium w terminie lub w sposób określony w SW Z miało spowodować odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp (pkt 9.13 SWZ). Przystępujący załączył wraz z ofertą polisę (Polisę Gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium Nr 727500128017 z 19.07.2023 r. wystawioną przez UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A.) oraz aneks nr 1 (Aneks Nr 1 z dnia 24.07.2023 r. do Gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium Nr 727500128017 z 19.07.2023 r. wystawiony przez UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A.). Nie został załączony stanowiący załącznik do polisy dokument gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium ( Gwarancja ubezpieczeniowej zapłaty wadium Nr 727500128017 z 19.07.2023 r. wystawiona przez UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A.). Inaczej mówiąc nie załączono dokumentu wadialnego, z którego wynikałyby warunki, od spełnienia których uzależniona jest możliwość skorzystania z wadium (nieodwołanie, bezwarunkowo, na pierwsze żądanie). W konsekwencji, mimo dysponowaniem przez Zamawiającego polisą, która jest dokumentem potwierdzającym zawarcie umowy, której przedmiotem jest ubezpieczeniowa gwarancja wadialna, istniały wątpliwości, z racji braku gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium, czy wadium zostało złożone, czy też nie. Nadto, czy zakres ochrony wynikający z takiego wadium odpowiadał zakresowi ochrony wynikającemu z art. 98 ust. 6 Pzp. Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego, jak i Zamawiającego, że z racji art. 8 ust. 1 Pzp mają zastosowanie przepisy kodeksu cywilnego, a w efekcie Zamawiający miało prawo zwrócić się do Ubezpieczyciela z wnioskiem o udzielnie dodatkowych informacji. Przystępujący nie wskazał, które przepisy kodeksu cywilnego w wypadku powstania węzła obligacyjnego takiego, jak miało to miejsce, na to zezwalają. Nadto, także Przystępujący przyznał, że żaden przepis Pzp nie przewiduje procedury uzupełniania lub wyjaśniania treści wadium, co potwierdza orzecznictwo (również przywołane przez Przystępującego w piśmie procesowym). W przedmiotowym stanie faktycznym nie mamy do czynienia jedynie z wyjaśnieniami Wystawcy gwarancji, ale de facto uzupełnieniem gwarancji wadialnej ubezpieczeniowej o kluczowy dokument, gdyż wraz z wyjaśnieniami uzyskał Zamawiający brakujący dokument (gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium) /korespondencja e-mailowej z 23.08.2023 r. pomiędzy Zamawiającym a UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. - wezwanie do wyjaśnień oraz udzielone wyjaśnienia wraz z uzupełnieniem brakującego dokumentu: Gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium Nr 727500128017 z 19.07.2023 r. wystawionego przez UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A./. W efekcie Izba podtrzymuje stanowisko orzecznictwa, tj. brak możliwości wyjaśnienia treści gwarancji wadialnej, czy też polisy w trybie art. 223 ust. 1 Pzp, czy też jej uzupełnienia, albowiem dokumenty potwierdzające udzielenie gwarancji ubezpieczeniowej nie są dokumentami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nie stanowią treści oferty. Nadto, de facto Zamawiający wszedł w posiadanie przedmiotowego dokumentu gwarancji po terminie składnia ofert, na skutek uzyskanych wyjaśnień. Kwestia, że dokument wadialny jest wystawiony i podpisany w tej samej dacie co polisa jest bez znaczenia, bo art. 97 ust. 5 Pzp stanowi, że wadium wnosi się, a nie wystawia. Izba uznała, że interes Zamawiającego tak prawny, jak i finansowy w postaci polisy bez dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty w terminie składania ofert nie był zabezpieczony. Jego zabezpieczenie nastąpiło de facto wtórnie przez Wystawcę gwarancji poprzez wyjaśnienia i uzupełnienie brakującego dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty po terminie składnia ofert. Takie działanie Izba uznaje za niedopuszczalne, z racji braku możliwości wyjaśnienia treści gwarancji, jak jej uzupełnienia. Przywołany przez Zamawiającego na rozprawie art. 128 ust. 5 Pzp nie dotyczy wadium, ale JEDZ-a lub podmiotowych środków dowodowych, czyli dokumentów postępowania, stąd stanowisko Zamawiającego i powołanie się na ten przepis jest błędne. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Zarzut trzeci i czwarty, z uwagi na ich wynikowy charakter z racji uwzględnienia zarzutu pierwszego i drugiego, także podlegają uwzględnieniu. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze, 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a) b) Pzp oraz orzekła jak w sentencji. Jednocześnie obciążając kosztami Zamawiającego i zasądzając od niego na rzecz Odwołującego kwotę 20 000,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz kwotę 3 600,00 zł tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika, czyli łącznie 23 600 zł 00 gr - na podstawie dowodu uiszczenia wpisu i złożonego rachunku. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministróww sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt KIO 976/23 WYROK z dnia 20 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Małgorzata Jodłowska Emilia Garbala Joanna Gawdzik - Zawalska Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie dnia 18 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 kwietnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Nowoczesne Techniki Budownictwa WOLAR Sp. z o.o., Lokum Nieruchomości R. ., Biuro Projektów Budowlanych Format J. W., ul. St. Leszczyńskiego 4/29, 50-078 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Miejska Głogów, ul. Rynek 10, 67-200 Głogów orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: a) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego b) powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Gminę Miejską Głogów z siedzibą w Głogowie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: ……………………… Sygn. akt KIO 976/23 UZASADNIENIE: Gmina Miejska Głogów (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: Przebudowa budynku Kina Jubilat wraz z zagospodarowaniem terenu, w formule „zaprojektuj i wybuduj” w ramach realizacji zadania pn. „Kompleksowa przebudowa budynku Kina Jubilat na potrzeby infrastruktury społecznej – Miejskie Centrum Integracji w Głogowie”, znak sprawy: BZP 271.11.2023. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 23 lutego 2023 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2023/BZP 00107641/01. W postępowaniu tym wykonawca Konsorcjum firm: Nowoczesne Techniki Budownictwa WOLAR Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Lokum Nieruchomości R. B,, Biuro Projektów Budowlanych Format J. W. (dalej: „Odwołujący”) 5 kwietnia 2023 wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego, a mianowicie: odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy Pzp z uwagi na nieprawidłowe wniesienie wadium. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż Odwołujący dokonał prawidłowego wniesienia wadium 2) art. 223 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, przez co uniemożliwił Odwołującemu złożenie oświadczenia poręczyciela potwierdzającego objęcie poręczeniem wadialnym wszystkich Partnerów Konsorcjum 3) art. 16 ustawy Pzp przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, b) dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Odwołujący wniósł nadto o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania według norm przepisanych, w tym kosztami zastępstwa procesowego w kwocie 3600 zł. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: Odwołujący, jako Konsorcjum firm Nowoczesne Techniki Budownictwa WOLAR sp. z o.o., Lokum Nieruchomości R, B, i Biuro Projektów Budowlanych Format J. W., złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Jako formę wniesienia wadium Odwołujący wybrał poręczenie wadialne udzielone przez Dolnośląski Fundusz Gospodarczy sp. z o.o. we Wrocławiu. Była to jedna z form wniesienia wadium wskazanych przez Zamawiającego w Rozdziale IX SWZ, w którym to SWZ Zamawiający nie wskazał szczególnych wymagań w stosunku do wykonawców wspólnie wnoszących wadium. W Rozdziale VI - Warunki udziału w postępowaniu, w ust. 6 dotyczącym złożenia oferty przez Konsorcjum także nie ma żadnych specyficznych wymagań dotyczących wniesienia przez Konsorcjum wadium, w szczególności Zamawiający nie wymagał, aby zabezpieczenie wadialne wskazywało wszystkich Partnerów Konsorcjum. Odwołujący tytułem wadium, złożył oświadczenie Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium (02/23/W/REPO/02/a) z 16 marca 2023 r., wystawione przez Dolnośląski Fundusz Gospodarczy sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, dalej „Poręczyciel”. Z treści złożonego dokumentu wynika, że Poręczyciel udziela solidarnego poręczenia za zobowiązanie Nowoczesne Techniki Budownictwa Wolar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, dalej „Wykonawca”, wobec Gminy Miejskiej Głogów reprezentowanej przez Prezydenta Miasta Głogowa, dalej „Zamawiający”, do zapłaty wadium w związku z przystąpieniem przez Wykonawcę do postępowania o udzielenie zamówienia organizowanego przez Zamawiającego. Zamawiający zatrzymuje wadium w sytuacjach przewidzianych w ustawie z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), w szczególności w art. 98 ust. 6. Termin ważności poręczenia wskazano w § 3 ust. 3 przewidując, że poręczenie niniejsze jest terminowe i udzielone na okres do dnia 20.04.2023 r. Warunki wypłaty wadium opisano w § 4. W dniu 31 marca 2023 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy Pzp, gdyż wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, czym naruszył przepisy ustawy Pzp. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający wskazał, że wadium w formie poręczenia obejmuje tylko jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Nowoczesne Techniki Budownictwa WOLAR sp. z o.o. Zamawiający naruszył także przepis art. 223 ust. 1 ustawy ponieważ pomimo swoich wątpliwości co do objęcia poręczeniem wadialnym wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, nie dał Odwołującemu możliwości wyjaśnienia wątpliwości czy choćby przedłożenia Zamawiającemu potwierdzenia w postaci oświadczenia poręczyciela, które to oświadczenie Odwołujący uzyskał i przedłożył Zamawiającemu, gdy tylko dowiedział się o odrzuceniu jego oferty. Takim zaniechaniem Zamawiający naruszył także zasadę równego traktowania wykonawców. Odwołujący na potwierdzenie swojego stanowiska przywołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w tym wyrok z 19.10.2021 r. w sprawie o sygn. KIO 2658/21, który dotyczy identycznego stanu faktycznego z identyczną treścią oświadczenia o udzieleniu poręczenia wydanego przez ten sam podmiot poręczający. W sprawie tej, podobnie jak w niniejszej, poręczenia za zobowiązania konsorcjum firm udzielił ten sam podmiot, tj. Dolnośląski Fundusz Gospodarczy sp. z o.o. we Wrocławiu, udzielając poręczenia o tożsamej treści i wskazując w treści poręczenia jedynie Lidera Konsorcjum. Odwołujący w dalszej części uzasadnienia podnosił: w przedmiotowym stanie faktycznym Lider Konsorcjum był upoważniony do wystąpienia o poręczenie wadialne, co wprost wynika z umowy konsorcjum zawartej przed datą udzielenia poręczenia. Partnerzy Konsorcjum w dniu 13 marca 2023 r. podpisali Umowę Konsorcjum, w której w § 2 ust. 5 postanowili, iż: „Lider wystąpi do odpowiedniej instytucji z wnioskiem o udzielenie poręczenia zapłaty wadium w formie poręczenia wadialnego lub gwarancji ubezpieczeniowej lub bankowej. Wadium wniesione zostanie w imieniu wszystkich członków konsorcjum.” Jednocześnie poręczyciel Dolnośląski Fundusz Gospodarczy sp. z o.o. złożył w dniu 4 kwietnia 2023 r. oświadczenie, załączone do niniejszego odwołania, o następującej treści: „1) Zważywszy, że Partnerzy Konsorcjum (tj. Lokum Nieruchomości R. B. i Biuro Projektów Budowlanych J. W.), którego Liderem jest Nowoczesne Techniki Budownictwa WOLAR sp. z o.o. nie są klientami Funduszu, oświadczenie Funduszu o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium nr 02/23/W/REPO/02/a z dnia 16.03.2023 r. nie wskazywało danych Partnerów Konsorcjum. 2) Oświadczenie poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium nr 02/23/W/REPO/02/a z dnia 16.03.2023 r. zabezpiecza solidarne zobowiązanie Lidera i Partnerów Konsorcjum do wykonania obowiązków związanych ze złożeniem oferty i wniesienia wadium, w tym do zapłaty wadium, w przypadku zaistnienia okoliczności wskazanych w treści Oświadczenia.” Odwołujący przesłał powyższe oświadczenie Zamawiającemu w dniu 5.04.2023 r. Jak wynika z załączonego oświadczenia, poręczyciel miał świadomość tego, iż zobowiązany z poręczenia bierze udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z innymi podmiotami i w sytuacji, gdy podstawę żądania zapłaty wadium będzie stanowiła okoliczność leżąca po stronie jednego z członków konsorcjum, niewymienionego wprost w treści poręczenia to poręczyciel nie odmówi zapłaty wadium. Podkreślić należy, że poręczyciel, w dacie zawarcia umowy poręczenia nie był wprowadzany w błąd co do wykonawcy składającego ofertę, otrzymał wraz z wymaganymi dokumentami umowę konsorcjum zawartą przed datą udzielenia poręczenia i w żaden sposób nie był stawiany w sytuacji, w której miałby odpowiadać za dług powstały również na skutek działań lub zaniechań nieznanego (niezweryfikowanego) wykonawcy. Jak wynika z przytoczonego powyżej wyroku KIO oraz oświadczenia poręczyciela, praktyką tego podmiotu (oraz wszystkich innych regionalnych funduszy poręczeniowych), tj. Dolnośląskiego Funduszu Gospodarczego jest udzielanie poręczenia ze wskazaniem jedynie Lidera Konsorcjum, co w opinii samego poręczyciela, w żaden sposób nie ogranicza ani nie wyłącza jego odpowiedzialności za zobowiązania wadialne całego Konsorcjum. Odwołujący na potwierdzenie swojego stanowiska przywołał wyrok: KIO z dnia 7 lutego 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 130/20; z dnia 3 marca 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 361/20; z dnia 22 grudnia 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3208/20; z dnia 9 lutego 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3493/20; z dnia 22 grudnia 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3208/20; z dnia 24 czerwca 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 818/20. W ocenie Odwołującego, złożone poręczenie czyni zadość zarówno przepisom ustawy Pzp, postanowieniom SWZ, jak również daje Zamawiającemu możliwość bezwarunkowego wyegzekwowania kwoty wadium, a tym samym zostało wniesione w sposób prawidłowy. Konsorcjantów obciąża wspólne zobowiązanie do zawarcia umowy z zamawiającym, które także odpowiednio dotyczy wspólnego mienia konsorcjantów. Z uwagi na powyższe, zdaniem Odwołującego, zasadnym jest przyjęcie solidarnej odpowiedzialności współkonsorcjantów za zawarcie umowy, a co za tym idzie, przyjęcie, że dokument wadium, w którym wymieniono wyłącznie jednego uczestnika konsorcjum, nie ma wpływu na obniżenie poziomu zabezpieczenia interesów zamawiającego. Jednak najważniejsze jest, że poręczyciel Dolnośląski Fundusz Gospodarczy sp. z o.o. potwierdził, iż jego oświadczenie o udzieleniu poręczenia wadialnego zabezpiecza solidarnie zobowiązanie Lidera i Partnerów Konsorcjum do wykonania obowiązków związanych ze złożeniem oferty i wniesieniem wadium, w tym do zapłaty wadium w przypadku zaistnienia okoliczności wskazanych w oświadczeniu. W złożonej pismem z 17 kwietnia 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający nie uwzględnił zarzutów zawartych w odwołaniu i wniósł o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że swoje stanowisko opiera o najnowsze orzeczenie Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych - wyrok z dnia 24.05.2021 w sprawie XXIII Zs 31/21. Zamawiający wskazał, że w przywołanym wyroku co prawda stan prawny oparty był na poprzedniej ustawie Pzp z 2004 i na art. 89 ust. 1 pkt 7b, oraz dotyczył zabezpieczenia w postaci gwarancji bankowej, jednakże interpretacja tych przepisów ma odpowiednie zastosowanie do niniejszej sprawy. Zdaniem Zamawiającego interpretacja Sądu Zamówień Publicznych jest prawidłowa i zbieżna w poglądach do komentarza do ustawy Urzędu Zamówień Publicznych na str. 332. Obecnie wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 24.05.2021 jest nowszy, w porównaniu do powołanego przez odwołującego orzecznictwa, a nadto został wydany po reformie procedury przez wspólny na cały kraj Sąd Zamówień Publicznych. Dodatkowo zamawiający wskazał, że załączona dopiero na etapie odwołania umowa konsorcjum nie zmienia postaci rzeczy, bowiem nadal brak jest, zgodnie z par 2 ust 5 tej umowy potwierdzenia wystąpienia lidera konsorcjum do instytucji bankowej o udzielenie poręczenia zapłaty wadium na wszystkich jego członków oraz odpowiedniej zgody od poręczyciela. Z kolei w piśmie z dnia 4.04.2023r poręczyciela nie ma zawartego oświadczenia skutecznego o przyjęciu odpowiedzialności zabezpieczającej przez Fundusz wobec działań członków konsorcjum. Co więcej Fundusz w piśmie potwierdza, że nie wszyscy członkowie konsorcjum są jego kontrahentami, a tylko wówczas powstałby stosunek zobowiązaniowy z odpowiedzialnością funduszu. Poza tym co do ewentualnego rozciągnięcia odpowiedzialności zabezpieczającej Funduszu na innych członków konsorcjum w ramach odpowiedzialności solidarnej, to zamawiający kwestionuje taką możliwość i przytacza argumentacje wyrażoną w wyżej przywołanym wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie. W końcu zamawiający kwestionuje twierdzenie, że wcześniej poręczyciel – Fundusz mógł mieć świadomość solidarnej odpowiedzialności, skoro umowa konsorcjum pojawiła się też na etapie odwołania. A nie ma dowodu, aby taką umowę poręczyciel otrzymał przed udzieleniem poręczenia. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, z uwzględnieniem stanowisk wyrażonych w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie oraz ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia w charakterze uczestnika postępowania. Mając na uwadze powyższe Izba rozpoznała merytorycznie złożone odwołanie i uznała, że zasługuje ono na uwzględnienie. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z: 1. dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem SWZ wraz z załącznikami; 2. dokumentów złożonych przez Odwołującego wraz z odwołaniem, tj. oświadczenia poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium, oświadczenia poręczyciela z 4 kwietnia 2023 oraz umowy konsorcjum W pierwszej kolejności wskazać należy, że zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowym środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Te „inne” dokumenty i oświadczenia należy interpretować nie tylko jako związane z ofertą ale także szerzej. Niewątpliwie dokument wadialny nie jest treścią oferty, ale można zaliczyć go do katalogu „innych składanych dokumentów”. Co za tym idzie, biorąc pod uwagę akcesoryjny charakter poręczenia, należy zgodzić się z Odwołującym, że Zamawiający powinien był wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczenia poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium. Dotychczasowe stanowisko judykatury wskazujące na niemożność wezwania do złożenia wyjaśnień treści dokumentu wadialnego oparte była na starej ustawie Pzp. Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy z 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych w toku badania i oceny ofert zamawiający mógł żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. W przytoczonym przepisie nie było mowy o wyjaśnieniach „innych składanych dokumentów”. W związku z powyższym nie zasługuje na uwzględnienie dotychczasowe orzecznictwo wskazujące, że zamawiający nie może wezwać do złożenia wyjaśnień treści gwarancji bankowej czy ubezpieczeniowej, w którym nie uwzględniano także odmiennego charakteru poręczenia od gwarancji. Wezwanie do złożenia wyjaśnień o którym mowa w art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z jego literalnym brzmieniem, stanowi uprawnienie zamawiającego. Jednakże zamawiający dążąc do przestrzegania podstawowych zasad zamówień publicznych, mianowicie zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, obowiązany jest w sposób prawidłowy zbadać wszystkie oferty oraz inne dokumenty. W związku z powyższym Izba uznała zarzut nr 2 za zasadny. Odnosząc się do zarzutu nr 1 nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, że przywołany w odpowiedzi na odwołanie wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych ma odpowiednie zastosowanie do przedmiotowej sprawy. Przede wszystkim wskazany wyrok dotyczy gwarancji bankowej, która to jest zobowiązaniem abstrakcyjnym i nieakcesoryjnym w relacji do stosunku podstawowego, z kolei poręczenie jest zobowiązaniem kauzalnym i akcesoryjnym. Podstawowe cechy zobowiązania poręczyciela to z jednej strony jego odrębność a z drugiej akcesoryjność. Powyższe oznacza, że stosunek między poręczycielem a dłużnikiem – tzw. stosunek wewnętrzny – nie wpływa na zobowiązanie poręczyciela względem wierzyciela. O zakresie zobowiązania poręczyciela rozstrzyga każdoczesny zakres zobowiązania dłużnika głównego (art. 879 § 1 k.c.). W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zakres odpowiedzialności dłużnika głównego (czyli lidera) jest wyznaczany przez solidarną odpowiedzialność wszystkich członków konsorcjum, która występuje już na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zatem złożone poręczenie jest wiążące dla całego konsorcjum z uwagi na zakres odpowiedzialności dłużnika głównego, czyli lidera. Akcesoryjność odróżnia poręczenie od innych zobowiązań pełniących podobną funkcję, a w szczególności od gwarancji, która jest w pełni samodzielnym i nieakcesoryjnym zobowiązaniem gwaranta do określonego w umowie gwarancyjnej świadczenia na rzecz beneficjenta gwarancji, w razie spełnienia się określonych w gwarancji przesłanek. Opisując poręczenie warto również zwrócić uwagę, że udział dłużnika w zawieraniu umowy poręczenia nie jest wymagany. Poręczenie jest umową zawartą między wierzycielem a poręczycielem. Dłużnik może nie wiedzieć o ustanowieniu poręczenia. W doktrynie wskazuje się, że skoro poręczyciel może zrzec się roszczenia subrogacyjnego, to może przyjąć na siebie ryzyko związane z brakiem zindywidualizowanego dłużnika w chwili zawarcia umowy poręczenia. Co za tym idzie brak jest normy prawnej nakazującej określenie tożsamości dłużnika. Już to pokazuje, że twierdzenie Zamawiającego dotyczące konieczności wskazania w poręczeniu wszystkich konsorcjantów nie zasługuje na aprobatę. Przechodząc do przepisów ustawy Pzp warto zwrócić uwagę na art. 58 ust. 1 zgodnie z którym wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Z kolei ust. 5 wskazuje, że przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Bezsporną kwestią jest, że zamawiający nie może wymagać od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, aby na etapie złożenia oferty ich wspólne występowanie przybrało określoną formę prawną. Powszechną praktyką na rynku zamówień publicznych jest wspólne ubieganie się o zamówienie na podstawie umowy/porozumienia ustanawiającego konsorcjum. Konsorcjum nie jest odrębnym podmiotem prawnym. Ustawa Pzp nie definiuje, nie zna pojęcia „konsorcjum”. Pojęcie to używane jest w znaczeniu „wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia”. Podkreślić należy, że jest to wyłącznie skrót myślowy a nie odrębna instytucja. Ustawa Pzp stawia grupie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tylko dwa wymogi formalne, tj.: ustanowienie pełnomocnika i przekazanie kopii umowy regulującej współpracę (przy czym nie musi to być tzw. Konsorcjum). Co istotne, według ugruntowanego stanowiska doktryny i orzecznictwa podmioty wspólnie ubiegające się o zamówienie traktowane są jak wykonawca. Przepisy ustawy Pzp nakazują traktować konsorcjum (czyli wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia) jako jednolity podmiot, jednego wykonawcę (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie o sygn. KIO/UZP 176/10). Idąc dalej, zgodnie z art. 98 ust. 6 ustawy Pzp Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli: 1) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej; 2) wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana. Z uwagi na to, że podmioty wspólnie ubiegające się o zamówienie traktowane są jak wykonawca, ustawodawca m.in. w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp referuje do „wykonawcy” a nie wykonawców, wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienia, członków konsorcjum, partnerów, wspólników itd. W dokumencie wadialnym należy wskazać przesłanki wypłaty na rzecz zamawiającego wadium i przesłanki te są „kopiowane” z ustawy – dokładnie z art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. A zatem całkowicie niezrozumiałe są zarzuty, że w poręczeniu wskazany jest „wykonawca” skoro sam przepis referuje właśnie do „wykonawcy” a nie wykonawców czy też partnerów. Niezasadny jest również zarzut, że złożone oświadczenie poręczyciela definiuje jako wykonawcę Lidera Konsorcjum. Przede wszystkim stroną umowy poręczenia, zgodnie z art. 876 § 1 KC, jest Poręczyciel i Wierzyciel ewentualnie Dłużnik, a nie Poręczyciel i Wykonawca. W praktyce przyjęło się, że strony ustalają sobie – dobrowolnie, czasami wbrew nazewnictwu z kodeksu cywilnego – jak będą zwać się w dalszej części umowy. Nie zmienia to jednak faktu, że w umowie poręczenia stroną (zgodnie z kodeksem cywilnym) nie jest wykonawca. Wykonawcę definiuje ustawa Pzp i to przez jej pryzmat należy oceniać nazewnictwo wskazane przez strony. A tak jak wspomniano powyżej podmioty wspólnie ubiegające się o udzielenie zamówienia traktowane są jak jeden wykonawca. Nie można tracić z pola widzenia, iż każdy z poręczycieli, czy też gwarantów posiada wzory poręczeń/gwarancji. Brak jest podstaw prawnych do wymuszenia na podmiotach trzecich zmiany tych wzorów. Abstrahując od powyższego, skoro Zamawiający podnosi, że w treści oświadczenia wskazano jako „Wykonawca” Nowoczesne Techniki Budownictwa Wolar sp. z o.o. to nie sposób pominąć, że w formularzu oferty jako „wykonawca” widnieje właśnie Nowoczesne Techniki Budownictwa Wolar sp. z o.o. (str. 1 formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ). Dopiero na str. 2 jest informacja odnośnie „FORMY SKŁADANIA OFERTY”. Biorąc powyższe pod rozwagę stanowisko Zamawiającego jest całkowicie niezrozumiałe. Dalej, zgodnie z art. 97 ust. 7 ustawy Pzp wadium może być wnoszone według wyboru wykonawcy w jednej lub kilku następujących formach: 1) pieniądzu; 2) gwarancjach bankowych; 3) gwarancjach ubezpieczeniowych; 4) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa wustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2020 r. poz. 299 oraz z 2022 r. poz. 807 i 1079). Z kolei ust. 10 wskazuje, że jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w ust. 7 pkt 2-4, wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej. Zamawiający w SWZ (rozdział IX str. 37) wskazał: Wadium wnoszone w poręczeniach lub gwarancjach należy załączyć do oferty w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wystawcę dokumentu i powinno zawierać następujące elementy: - nazwę dającego zlecenie (wykonawcy), beneficjenta gwarancji (Zamawiającego), gwaranta/poręczyciela oraz wskazanie ich siedzib. Beneficjentem wskazanym w gwarancji lub poręczeniu musi być Gmina Miejska Gogów. - określenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona gwarancją/poręczeniem, - kwotę gwarancji/poręczenia, - termin ważności gwarancji/poręczenia, - zobowiązanie gwaranta do zapłacenia kwoty gwarancji/poręczenia bezwarunkowo, na pierwsze pisemne żądanie zamawiającego, w sytuacjach określonych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp Biorąc powyższe pod rozwagę, zgodzić się należy z Odwołującym, że ani ustawa Pzp ani też postanowienia SWZ nie określają wymagań w zakresie wadium w stosunku do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Tym samym określenie w treści poręczenia zapłaty wadium: przedmiotu zamówienia, nazwy zamawiającego, wykonawcy, który w postępowaniu złożył ofertę - a fakt złożenia jej wspólnie z drugim wykonawcą nie odbiera mu przymiotu wykonawcy powoduje, iż niezależnie od tego, po stronie którego z konsorcjantów ziszczą się przesłanki z art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, poręczyciel będzie zobowiązany do wypłaty kwoty zabezpieczenia wskazanej w dokumencie. Skład Izby w pełni podziela stanowisko wyrażone przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 19 października 2021 w sprawie o sygn. akt KIO 2658/21. Co równie istotne, dokumentacja postępowania nie zawiera stwierdzenia, że w sytuacji gdy o zamówienie publiczne będzie się ubiegało kilku wykonawców, wspólnie składających ofertę, wadium składane przez nich w postaci poręczenia udzielonego przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości winno spełniać dodatkowe wymagania, tj. że w poręczeniu niezbędne jest wymienienie wszystkich członków konsorcjum. Zamawiający nie może wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy z faktu niespełnienia przez niego wymagań, których w dokumentach zamówienia nie określono. Spór dotyczący gwarancji bankowej czy też poręczenia istnieje od wielu lat. Trudno zrozumieć dlaczego ustawodawca nie zajął się tak istotnym tematem. Jeszcze trudniej zrozumieć, dlaczego zamawiający jest w stanie w SWZ wskazać 5 elementów niezbędnych, które muszą znaleźć się w gwarancji/poręczeniu i jednocześnie nie formułuje żadnych dodatkowych wymagań co do wadium wnoszonego przez tzw. konsorcjum firm. Zamawiający obowiązany jest formułować swoje intencje w postępowaniu z poszanowaniem obowiązujących przepisów ale w taki sposób, aby jak najszerzej zabezpieczały jego interesy. Kończąc, należy odnieść się do oświadczenia poręczyciela z 4 kwietnia 2023. Nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, że jest to uzupełnienie oświadczenia, czy też zmiana oświadczenia poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium. Co do zasady powszechną praktyką jest zmiana umowy/gwarancji w formie aneksu. Z treści aneksu wynika co dokładnie zostało zmienione. W przedmiotowej sprawie aneks taki nie został zawarty a zatem pierwotne oświadczenie nie zostało zmienione. Trudno również przyjąć, że Dolnośląski Fundusz Gospodarczy sp. z o.o. jest słabszą stroną umowy poręczenia i pod naciskiem lidera konsorcjum zmienia swoje oświadczenie. Izba podziela stanowisko Odwołującego, że oświadczenie z 4 kwietnia 2023 jest autentyczną wykładnią treści oświadczenia poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium. Jest oświadczeniem wiedzy, a nie uzupełnieniem czy też zmianą pierwotnego oświadczenia. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wydając postanowienie o kosztach Izba miała na uwadze, że Odwołujący poniósł koszty z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 10 000 zł 00 gr oraz z tytułu zastępstwa przed Izbą w wysokości 3 600 zł 00 gr. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ...………………….. 14 …

…Sygn. akt: KIO 728/23 KIO 751/23 WYROK z dnia 31 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Małgorzata Matecka Bartosz Stankiewicz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 marca 2023 roku w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniach 16 i 17 marca 2023 roku przez wykonawców: 1)Konsorcjum Biuro Klub sp. z o. o. z siedzibą w Łomiankach Dolnych (Odwołujący) – KIO 728/23 2)Lyreco Polska S. A. z siedzibą w Sokołowie (Odwołujący 1) – KIO 751/23 w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiających: 1 ) PGE Polska Grupa Energetyczna S.A.z siedzibą w Lublinie, 20-718 Lublin, Aleja Kraśnicka 27, adres do korespondencji: PGE Polska Grupa Energetyczna Spółka Akcyjna, ul. Mysia 2, 00-496 Warszawa, 2) PGE Dystrybucja S.A., adres:, ul. Garbarska 21A, 20-340 Lublin, 3) PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A., adres: ul. Węglowa 5, 97-400 Bełchatów, 4) PGE Energia Odnawialna S.A., adres: ul. Ogrodowa 59a, 00-876 Warszawa, 5) PGE Obrót S.A., adres: ul. 8-go Marca 6, 35-959 Rzeszów, 6) PGE Systemy S.A., adres: ul. Sienna 75, 00-833 Warszawa, 7) PGE Energia Ciepła S.A., adres: Budynek Skylight, XII p., przy ul. Złota 59, 00-120 Warszawa, działająca w imieniu własnym i na rzecz Zamawiających: 7.1. PGE Toruń S.A., ul. Ceramiczna 6, 87-100 Toruń, 7.2. Elektrociepłownia Zielona Góra S.A., ul. Zjednoczenia 103, 65-120 Zielona Góra, 7.3. Zespół Elektrociepłowni Wrocławskich KOGENERACJA S.A., ul. Łowiecka 24, 50-220 Wrocław, 7.4. PGE Paliwa Sp. o.o., ul. Ciepłownicza 1, 31-587 Kraków, 8) Betrans Sp. z o.o., Kalisko 13, 97-400 Bełchatów, 9) PGE Synergia Sp. z o.o., adres:, ul. Ogrodowa 59a, 00-876 Warszawa, 10) ENESTA Sp. z o.o., adres: ul. Kwiatkowskiego 1, 37-450 Stalowa Wola, 11) ELMEN Sp. z o.o., adres: ul. Św. Barbary 8, 97-427 Rogowiec, 12) Elbis Sp. z o.o., adres: ul. Instalacyjna 2, 97 427 Rogowiec, 13) MegaSerwis Sp. z o.o., adres: ul. Zgorzelecka 4, 59 920 Bogatynia, 14) BESTGUM POLSKA Sp. z o.o., adres, ul. Św. Barbary 3, skr. Poczt. 8, 97-427 Rogowiec, 15) EPORE Sp. z o.o., adres: ul. Środkowa 7, 59-916 Bogatynia, 16) PGE Ekoserwis S.A., adres: Pl. Staszica 30, 50-222 Wrocław, 17) Rybnik 2050 sp. z o.o. adres: ul. Podmiejska, 44-207 Rybnik, 18) PGE Gryfino 2050 sp. z o.o. adres: ul. Mysia 2, 00-496 Warszawa, 19) PGE Baltica Sp. z o.o., adres: ul. Mokotowska 49, 00-542 Warszawa. w imieniu których postępowanie jako pełnomocnik prowadzi PGE Polska Grupa Energetyczna S.A. z siedzibą w Lublinie przy udziale wykonawców: 1)Lyreco Polska S. A. z siedzibą w Sokołowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie KIO 728/23; 2)Konsorcjum Biuro Klub sp. z o. o. z siedzibą w Łomiankach Dolnych, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie KIO 751/23; orzeka: I.KIO 728/23 uwzględnia odwołanie w sprawie KIO 728/23 i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Lyreco Polska S. A. z siedzibą w Sokołowie na podstawie ​ art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Prawo zamówień Publicznych; kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – PGE Polska Grupa Energetyczna S.A z siedzibą w Lublinie, w następujący sposób: a.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Konsorcjum Biuro Klub sp. z o. o. z siedzibą w Łomiankach Dolnych tytułem wpisu od odwołania, b.zasądza od Zamawiającego – PGE Polska Grupa Energetyczna S.A z siedzibą w Lubliniena rzecz Odwołującego – Konsorcjum Biuro Klub sp. z o. o. z siedzibą w Łomiankach Dolnych -kwotę 18 600 zł 00 g r (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem kosztów wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. II.KIO 751/23 Oddala odwołanie w sprawie KIO 751/23; kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Lyreco Polska S. A. z siedzibą w Sokołowie,w następujący sposób: a.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Lyreco Polska S. A. z siedzibą w Sokołowie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022 r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………. ……………………………. ……………………………. Sygn. akt: KIO 728/23 KIO 751/23 Uzasadnie nie Zamawiający – PGE Polska Grupa Energetyczna S.A. z siedzibą w Lublinie, 20-718 Lublin, Aleja Kraśnicka 27 na mocy udzielonych pełnomocnictw przygotował i przeprowadza w imieniu i na rzecz zamawiających: 1) PGE Polska Grupa Energetyczna S.A. z siedzibą w Lublinie, 20-718 Lublin, Aleja Kraśnicka 27, adres do korespondencji: PGE Polska Grupa Energetyczna Spółka Akcyjna, ul. Mysia 2, 00-496 Warszawa, 2) PGE Dystrybucja S.A., adres:, ul. Garbarska 21A, 20-340 Lublin, 3) PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A., adres: ul. Węglowa 5, 97-400 Bełchatów, 4) PGE Energia Odnawialna S.A., adres: ul. Ogrodowa 59a, 00-876 Warszawa, 5) PGE Obrót S.A., adres: ul. 8-go Marca 6, 35-959 Rzeszów, 6) PGE Systemy S.A., adres: ul. Sienna 75, 00-833 Warszawa, 7) PGE Energia Ciepła S.A., adres: Budynek Skylight, XII p., przy ul. Złota 59, 00-120 Warszawa, działająca w imieniu własnym i na rzecz Zamawiających: 7.1. PGE Toruń S.A., ul. Ceramiczna 6, 87-100 Toruń, 7.2. Elektrociepłownia Zielona Góra S.A., ul. Zjednoczenia 103, 65-120 Zielona Góra, 7.3. Zespół Elektrociepłowni Wrocławskich KOGENERACJA S.A., ul. Łowiecka 24, 50-220 Wrocław, 7.4. PGE Paliwa Sp. o.o., ul. Ciepłownicza 1, 31-587 Kraków, 8) Betrans Sp. z o.o., Kalisko 13, 97-400 Bełchatów, 9) PGE Synergia Sp. z o.o., adres:, ul. Ogrodowa 59a, 00-876 Warszawa, 10) ENESTA Sp. z o.o., adres: ul. Kwiatkowskiego 1, 37-450 Stalowa Wola, 11) ELMEN Sp. z o.o., adres: ul. Św. Barbary 8, 97-427 Rogowiec, 12) Elbis Sp. z o.o., adres: ul. Instalacyjna 2, 97 427 Rogowiec, 13) MegaSerwis Sp. z o.o., adres: ul. Zgorzelecka 4, 59 920 Bogatynia, 14) BESTGUM POLSKA Sp. z o.o., adres, ul. Św. Barbary 3, skr. Poczt. 8, 97-427 Rogowiec, 15) EPORE Sp. z o.o., adres: ul. Środkowa 7, 59-916 Bogatynia, 16) PGE Ekoserwis S.A., adres: Pl. Staszica 30, 50-222 Wrocław, 17) Rybnik 2050 sp. z o.o. adres: ul. Podmiejska, 44-207 Rybnik, 18) PGE Gryfino 2050 sp. z o.o. adres: ul. Mysia 2, 00-496 Warszawa, 19) PGE Baltica Sp. z o.o., adres: ul. Mokotowska 49, 00-542 Warszawa. postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego p​ n. „Aprowizację biura dla GK PGE”, numer referencyjny POST/PGE/PGE/DZ/00239/2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21.10.2022 r., nr 2022/S 204-582964. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest wyższa od kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W postępowaniu złożone zostały dwie oferty przez wykonawców: Konsorcjum Biuro Klub Sp. z o.o. oraz Lyreco Polska S.A. W dniu 07.03.2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców, iż w wyniku dokonanego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy Lyreco Polska S. A. z siedzibą w Sokołowie, a także że w ramach postępowania nie zostały odrzucone żadne oferty. Wobec powyższych czynności do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły odwołania następujących wykonawców: A.w dniu 16.03.2023 r. odwołanie wykonawcy Konsorcjum Biuro Klub sp. z o. o. z siedzibą w Łomiankach Dolnych (dalej „Odwołujący KBK”) – sygn. akt KIO 728/23 B.w dniu 17.03.2023 r. odwołanie wykonawcy Lyreco Polska S. A. z siedzibą w Sokołowie (dalej „Odwołujący Lyreco”) – sygn. akt KIO 751/23. Ad. A - Sygn. akt KIO 728/23 Odwołujący KBK wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: - czynności wyboru oferty wykonawcy Lyreco Polska S.A (dalej „wykonawca Lyreco”) jako najkorzystniej; - zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Lyreco jako najkorzystniejszej pomimo, że wykonawca ten wniósł wadium w przedmiotowym postępowaniu w sposób nieprawidłowy. Odwołujący KBK zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 98 ust. 6 pkt 1 oraz art. 16 PZP oraz art. 239 ust. 1 PZP, poprzez zaniechanie odrzucenia i uznanie za najkorzystniejszą oferty wykonawcy Lyreco, pomimo że wykonawca ten wniósł wadium w sposób nieprawidłowy. Odwołujący KBK wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. odrzucenie oferty wykonawcy Lyreco na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 14 Pzp; 3. dokonanie ponownej oceny ofert. W pierwszej kolejności Odwołujący KBK wskazał, że Zamawiający zgodnie z treścią rozdziału XIII pkt 1 SW Z (analogicznie sekcji III.1.6 ogłoszenia o zamówieniu w Dz.UUE) wymagał od wykonawców wniesienia wadium w wysokości 150 000 zł. Z kolei w pkt 6 rozdz. XIII SW Z Zamawiający określił, że w przypadku, gdy wykonawca wnosi wadium w formie gwarancji bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej albo poręczenia, z treści tych dokumentów musi w szczególności jednoznacznie wynikać zobowiązanie gwaranta (banku, ubezpieczyciela, poręczyciela) do zapłaty całej kwoty wadium nieodwołanie i bezwarunkowo na pierwsze żądanie Organizatora (tj. Zamawiającego) postępowania stwierdzające, że występuje jedna lub więcej okoliczności wskazanych w art. 98 ust 6 Ustawy PZP – bez konieczności potwierdzania tych okoliczności. W dalszej kolejności Odwołujący KBK wskazał, że wykonawca Lyreco wniósł w postępowaniu wadium w formie gwarancji bankowej z dnia 7 grudnia 2022 r. (dalej „gwarancja”) o następującej treści: „Mając na uwadze powyższe, bezwarunkowo i nieodwołalnie zobowiązujemy się wobec Beneficjenta do zapłaty sumy gwarancyjnej do kwoty 150 000,00 PLN (słownie: sto pięćdziesiąt tysięcy złotych 00/100) na pierwsze żądanie Beneficjenta skierowane do Banku, zawierające oświadczenie, że: 1)Oferent, mimo że jego oferta została wybrana: -odmówił podpisania umowy, na warunkach określonych w ofercie, lub -nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub 2)Zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Oferenta. W ocenie Odwołującego KBK tak sformułowana treść gwarancji zawiera ograniczony w stosunku do regulacji art. 98 ust. 6 Pzp katalog przesłanek zatrzymania wadium tj. zawiera przesłanki o których mowa w art. 98 ust. 6 pkt 2 i 3 Pzp, natomiast pomija przesłankę o której mowa w art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp. Odwołujący KBK podkreślił, że gwarancja nie zawiera ogólnego odesłania do podstaw zatrzymania wadium określonych przepisami Pzp ani tym bardziej odesłania do przepisu art. 98 ust. 6 Pzp. Odwołujący KBK wskazał, że przesłanka zatrzymania wadium na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp stanowi samodzielną i odrębną przesłankę zatrzymania wadium w stosunku do pozostałych o których mowa w art. 98 ust. 6 pkt 2 i 3 Pzp. Podkreślił także, że przesłanka z art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp odnosi się do etapu poprzedzającego wybór oferty najkorzystniejszej i nie pokrywa się z żadną z przesłanek art. 98 ust. 6 pkt 2 i 3 Pzp a jej treść z nich nie wynika. Z tego Odwołujący KBK wnosił, że treść złożonej w postępowaniu gwarancji potwierdza, że nie obejmuje ona swoim zakresem odpowiedzialności gwaranta względem Beneficjenta (zamawiającego) z tytułu podstawy zatrzymania wadium o której mowa w art. 96 ust. 6 pkt 1 Pzp. Odwołujący KBK podkreślił że na gruncie przepisów Pzp wadium służy zabezpieczeniu oferty oraz zabezpieczeniu zawarcia umowy w sprawie wykonania zamówienia publicznego. Jego celem jest m. in. łatwe wyciąganie konsekwencji wobec wykonawcy naruszającego obowiązki określone w ustawie, zaś jego podstawową funkcją jest możliwość zaspokojenia zamawiającego w razie ziszczenia przesłanki wskazanej w treści dokumentu wadialnego, wynikającej z przepisów Pzp. ​O dwołujący KBK wskazał ponadto, że wadium stanowi również warunek formalny udziału w postępowaniu, a w przypadku jego żądania przez zamawiającego, niewniesienie wadium do upływu terminu związania ofertą oraz na przedłużony termin związania skutkuje obowiązkiem wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp. Odwołujący KBK podkreślił,, że funkcja zabezpieczająca wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest nawet szersza niż w przetargu lub aukcji prowadzonych na podstawie przepisów k. c., zabezpiecza ono bowiem także prawidłowy tok postępowania o udzielenie zamówienia i przeciwdziała tzw. zmowom przetargowym. Odwołujący KBK dostrzega fakt, że ustawodawca pozostawia decyzji wykonawców wybór w jakiej spośród form wymienionych w ustawie Pzp wniesie wadium w danym postępowaniu, z zastrzeżeniem że każda z takich form winna w równym stopniu zabezpieczać interesy zamawiającego. Wszystkie prawnie dopuszczalne formy wniesienia i ustanowienia wadium muszą zatem stanowić dla zamawiającego takie samo zabezpieczenie jak zabezpieczenie wniesione w pieniądzu (stanowić surogat pieniądza). Odwołujący podkreśla, że zgodnie z orzecznictwem sądów i Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 1 lipca 2016 r. sygn. akt XII Ga 312/16, wyrok tegoż sądu z dnia 27 lutego 2019 r. sygn. akt XII Ga 555/18, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 28 września 2020 r. sygn. akt KIO 1974/20) niezależnie zatem od formy w jakiej w danym przypadku zostanie wniesione wadium, poziom zabezpieczenia interesu zamawiającego mierzonego przez szybkość i pewność zaspokojenia się wadium musi być tożsamy. Powyższe wedle odwołującego KBK uzasadnia przyjmowaną w orzecznictwie tezę, że wadium wnoszone w innej formie niż pieniądz musi odpowiadać wysokim wymaganiom – nie tylko co do wysokości i czasu jego wniesienia, ale również co do pełnego zabezpieczenia interesu zamawiającego, zaś wadium niezabezpieczające interesów zamawiającego w postaci możliwości uzyskania lub zatrzymania kwoty wadialnej we wszystkich okolicznościach jego przepadku przewidzianych w ustawie lub niezgodne z zasadami regulującymi wystawianie gwarancji bankowej winno być zakwalifikowane jako brak wniesienia wadium skutkujące odrzuceniem oferty (tak np. wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 11 lipca 2013 r. sygn. akt X Ga 189/13). Wadium takie musi zatem dawać zamawiającemu pewność zaspokojenia w przypadku, gdy w jakimkolwiek momencie aż do upływu okresu związania ofertą zajdzie którakolwiek okoliczność skutkująca zatrzymaniem wadium na podstawie art. 96 ust. 6 Pzp, a jakiekolwiek ograniczenie ww. możliwości musi skutkować uznaniem wadium za nieprawidłowe i w konsekwencji winno prowadzić do odrzucenia oferty zabezpieczonej takim wadium na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp. W ocenie odwołującego KBK punktem odniesienia dla oceny czy gwarancja wadialna realizuje powyżej opisana funkcję zabezpieczającą jest, że zamawiający musi mieć zapewnioną możliwość zaspokojenia się z sumy gwarancyjnej w związku z wszystkimi zdarzeniami określonymi w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Odwołujący wskazuje przy tym na jednolity pogląd, że opisanie przesłanek zatrzymania wadium w gwarancji nie musi być dosłowne, ani polegać na kopiowaniu przepisów ustawy, musi być jednak na tyle precyzyjne, by treść gwarancji nie budziła żadnych wątpliwości w zakresie możliwości zaspokojenia się beneficjenta z gwarancji (tak np. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22.08.2018 r. sygn. KIO 1332/18, wyrok z dnia 14.10.2014 r. sygn. KIO 2016/14, wyrok z dnia 14.08.2013 r. sygn. KIO 1429/13). Jednocześnie odwołujący KBK podkreśla, że nie jest dopuszczalna rozszerzająca interpretacja określonych w gwarancji okoliczności uzasadniających wypłacenie kwoty wadium, nieoparta na literalnym jej brzmieniu. Treść zobowiązania wynikającego z umowy gwarancji – w tym zakres odpowiedzialności gwaranta – który kształtują m. in. przesłanki bezwarunkowej wypłaty wadium, określona jest w treści gwarancji wadialnej. Z tej przyczyny wedle Odwołującego KBK nie jest dopuszczalne uzupełnienie gwarancji wadialnej o pominiętą, obowiązkową przesłankę zatrzymania wadium poprzez dokonanie pozajęzykowej wykładni oświadczenia woli banku. Konieczność przeprowadzenia takiej wykładni dla ustalenia dodatkowej, niewynikającej z treści gwarancji przesłanki wypłaty wadium, nie daje zamawiającemu pewności co do wypłaty wadium, która to pewność winna zaistnieć już w chwili otwarcia ofert. Odwołujący KBK zwraca uwagę, że zamawiający zwracając się do gwaranta o wypłatę wadium musi określić jakie zdarzenie stanowi podstawę żądania, gdyż gwarant uprawniony jest do analizy oświadczenia zamawiającego i ustalenia czy żądanie odpowiada warunkom wskazanym w gwarancji. W przypadku uznania przez gwaranta, że zdarzenie opisane w oświadczeniu i okoliczności objęte gwarancją nie są tożsame, może odmówić wypłaty świadczenia. Odwołujący KBK wskazał, że w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (wyroki z dnia 25.06.2015 r. sygn. akt KIO 1222/15, wyrok z dnia 11.03.2016 r. sygn. KIO 293/16 czy wyrok z 09.03.2015 r. sygn. akt KIO 311/15) jakiekolwiek odstępstwa w kształtowaniu rezultatu zabezpieczenia, które zawężają zakres odpowiedzialności gwaranta w stosunku do formuły zawartej w art. 98 ust 6 Pzp są nieprawidłowe - wobec jednostronnie zobowiązującego charakteru gwarancji niezasadna jest jakakolwiek rozszerzająca interpretacja przesłanek wskazanych w takim dokumencie. Zdaniem odwołującego KBK w przypadku gwarancji wadialnej, gwarancja ta musi wyraźnie, jasno i konkretnie określać przypadki uprawniające zamawiającego do zatrzymania wadium, tak by nie występowały żadne wątpliwości co do zakresu odpowiedzialności gwaranta i jakiekolwiek ryzyka mogące czynić niemożliwym zrealizowanie przez zamawiającego przysługującego mu prawa zatrzymania wadium. Spełnienie tych wymogów może zdaniem odwołującego nastąpić czy to poprzez odesłanie do właściwych przepisów, czy to opisowo, jednak niezależnie od przyjętej metodyki składana gwarancja musi jednoznacznie określać zakres odpowiedzialności gwaranta, który to zakres (wyznaczający jednocześnie zakres uprawnień zamawiającego w relacji z gwarantem) musi pokrywać się z wszystkimi przypadkami działań i zaniechań wykonawcy, które zostały uznane przez ustawodawcę za uprawniające do zatrzymania wadium. W ocenie odwołującego KBK – jak wynika z powyższego – nie jest dopuszczalne dokonywanie wykładni treści gwarancji dla ustalenia przypadków zatrzymania wadium, które winny być określone w gwarancji w sposób niewymagający wykładni oświadczenia woli. Gwarancja wadialna w omawianym zakresie powinna być na tyle precyzyjna, by zapewnić że jej realizacja nie będzie uzależniona od wyniku dokonanej przez gwaranta wykładni – teść winna umożliwiać gwarantowi prostą subsumpcję zaistniałych okoliczności mających uzasadniać wypłatę wadium do przesłanek w niej określonych. Zdaniem odwołującego KBK nie można uznać, że treść gwarancji, której skuteczność realizacji zależna jest od pomyślnie (dla beneficjenta) przeprowadzonej przez gwaranta wykładni, w należyty sposób zabezpiecza interesy zamawiającego. Dodatkowo odwołujący KBK wskazał, że przepisy Pzp nie przewidują żadnego trybu uzupełniania treści gwarancji wadialnej, a procedura wyjaśniająca może dotyczyć jedynie treści oferty do której wadium nie należy. Niezależnie od powyższego wyjaśnienia mogłyby dotyczyć jedynie treści złożonego zobowiązania gwaranta, nie zaś brakujących przesłanek zobowiązania gwaranta do wypłaty sumy wadialnej. W ocenie Odwołującego, w świetle powyższego w okolicznościach przedmiotowej sprawy mamy zatem do czynienia z sytuacją, w której Zamawiający nie jest w stanie na podstawie złożonej przez wykonawcę Lyreco gwarancji wadialnej bankowej skutecznie żądać wypłaty sumy wadialnej w jednym z przypadków określonych w art. 98 ust. 6 Pzp, co przesądza o tym, że wadium nie zostało wniesione w sposób prawidłowy. Tym samym w ocenie odwołującego KBK, wykonawca Lyreco nie wniósł prawidłowego wadium w postępowaniu, co powinno obligować zamawiającego do odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp. Pismem z dnia 28 marca 2023 r. odpowiedź na odwołanie w niniejszej sprawie złożył Zamawiający, wnosząc o jego oddalenie. wskazując, że w jego ocenie zarzuty podniesione w odwołaniu, nie zasługują na uwzględnienie. Zamawiający wskazał, że istotnie treść gwarancji bankowej przedłożonej przez wykonawcę Lyreco wraz z ofertą nie cytuje wprost treści art. 98 ust. 6 PZP, jednakże Zamawiający analizując treść ww. gwarancji bankowej wziął pod uwagę, że przytoczone w niej przesłanki wypłaty wadium w istocie zabezpieczają wszystkie przypadki, które wynikają z ww. przepisu PZP. W ocenie Zamawiającego, pomimo iż treść gwarancji nie powiela wprost treści art. 98 ust. 6 PZP, to zawiera przesłanki, które obejmują swoim zakresem wszystkie przypadki wskazane w tym przepisie. W ocenie Zamawiającego wskazane w gwarancji przesłanki czytane łącznie odpowiadają zakresowo dyspozycji art. 98 ust. 6 PZP. Zamawiający podkreślił, że przytoczona w pkt 2 powyżej przesłanka obejmująca przypadek gdy „zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie oferenta”, jest szersza niż przesłanka wynikająca z art. 98 ust. 6 pkt 3 PZP, bowiem dotyczy nie tylko oferenta, którego oferta została wybrana, lecz obejmuje także przypadki gdy do wyboru oferty jeszcze nie doszło, w tym z uwagi na brak przedłożenia wymaganych przez zamawiającego dokumentów, co uniemożliwiło wybór oferty najkorzystniejszej. W ocenie Zamawiającego przesłanka ta konsumuje w swej treści zarówno przypadek opisany w art. 98 ust. 6 pkt 3 PZP, jak i przypadek wskazany w art. 98 ust. 6 pkt 1 PZP (którego to brak wskazuje Odwołujący KBK). W sytuacji bowiem gdyby wykonawca, którego ofertę Zamawiający ocenił najwyżej (ale jeszcze nie dokonał jej wyboru), nie uzupełnił w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1 PZP, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1 PZP, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP, co spowodowałoby brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej, mielibyśmy w istocie do czynienia z przypadkiem braku możliwości zawarcia umowy z przyczyn leżących po stronie oferenta, co z kolei jest objęte treścią gwarancji. Zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego wskazana w pkt 2 gwarancji wadialnej przesłanka zatrzymania wadium nie odnosi się bowiem jedynie do sytuacji gdy oferta wykonawcy została wybrana, lecz obejmuje wszystkie przypadki, gdy wykonawca swoim działaniem lub zaniechaniem uniemożliwił zawarcie umowy, w tym również obejmuje działania i zaniechania na etapie wcześniejszym niż wybór najkorzystniejszej oferty. Zatem przesłanka ta w ocenie Zamawiającego uwzględnia okoliczności wskazane w art. 98 ust. 6 pkt 1 PZP. Zamawiający wskazał na ugruntowany pogląd, że nie każda gwarancja musi bezwzględnie powielać treść art. 98 ust. 6 PZP, bowiem musi ona jedynie wskazywać wszystkie przypadki w jakich zostanie zatrzymane wadium, co nie jest jednak równoznacznie z koniecznością literalnego powielania w jej treści art. 98 ust. 6 PZP. Jeżeli zatem z treści gwarancji można wywieźć, że uprawnia ona zamawiającego do żądania zapłaty wadium w sytuacjach objętych dyspozycją art. 98 ust. 6 PZP, to wadium takie należy uznać za prawidłowe, niezależnie od tego czy została powtórzona wprost treści regulacji art. 98 ust. 6 PZP. Dla oceny prawidłowości wniesienia wadium decydująca jest skuteczność zabezpieczenia Zamawiającego. Istotą gwarancji jest bowiem by zabezpieczała ona zamawiającego w przypadku gdy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, nie jest możliwe zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, a nie formalizm tego dokumentu sam w sobie. Zdaniem Zamawiającego, jeżeli z treści gwarancji wywieźć można okoliczności zatrzymania wadium odpowiadające swym zakresem przypadkom wynikającym z przepisów prawa, to dokument taki należy uznać za prawidłowy i za taki został uznany przez Zamawiającego dokument kwestionowany w odwołaniu.. W sytuacji bowiem, gdyby wykonawca na wezwanie zamawiającego nie uzupełnił wymaganych dokumentów, zaniechanie takie jest równoznaczne z wystąpieniem okoliczności uniemożliwiających wybór oferty tego wykonawcy, a tym samym zawarcie umowy, z przyczyn leżących po jego stronie, co odpowiada treści pkt 2 dokumentu gwarancji. Tym samym w ocenie Zamawiającego treść gwarancji nie rodziła żadnych negatywnych skutków prawnych i nie prowadziła do niemożliwości realizacji gwarancji wadialnej w przypadku braku uzupełnienia dokumentów przez wykonawcę (co nota bene w niniejszej sprawie nie miało miejsca). Bank nie miałby bowiem zdaniem Zamawiającego podstawy do odmowy wypłaty kwoty gwarantowanej w takim przypadku, bowiem ziściłaby się przesłanka wskazana w pkt 2 gwarancji. Interes zamawiającego był więc w wystarczający sposób chroniony. W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Lyreco. Ww. wykonawca w piśmie z dnia 20.03.2023 r. zawierającym zgłoszenie przystąpienia wniósł o oddalenie odwołania jako w całości bezzasadnego. Ad. B - Sygn. akt KIO 751/23 Odwołujący Lyreco Polska S. A. (dalej „odwołujący Lyreco”) wniósł odwołanie wobec zaniechań Zamawiającego w postępowaniu polegających na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum Biuro Klub Sp. z o.o. (dalej „wykonawca KBK”, mimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący Lyreco zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 3 ustawy PZP, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy KBK, mimo że ta w swej treści oferuje asortyment niezgodny z wymaganiami postawionymi przez Zamawiającego, w szczególności w OPZ, a dyspozycja niniejszego przepisu obliguje Zamawiającego do podjęcia czynności odrzucenia oferty wykonawcy w przypadku gdy jej treść, jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący Lyreco wniósł o nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy KBK, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 3 ustawy PZP, jako niezgodnej w swej treści z warunkami zamówienia. W pierwszej kolejności Odwołujący Lyreco wskazał, że ustawodawca w art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP określa, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający zatem zobligowany jest do analizy treści oferty pod względem jej zgodności z warunkami zamówienia. Dokonując wykładni niniejszego przepisu przez pryzmat art. 7 pkt. 29 ustawy PZP, w którym to zawarta jest definicja warunków zamówienia, to należy przyjąć że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia jeżeli jest ona niezgodna z warunkami wynikającymi między innymi z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy o zamówienie publiczne. W ocenie Odwołujący Lyreco treść oferty kształtuje sposób realizacji przyszłego zobowiązania, które to powstanie na skutek zawarcia umowy pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, w następstwie rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Warunki realizacji zobowiązania określane są przez zamawiającego w dokumentacji zamówienia. Oferta która to stanowi oświadczenie woli zawarcia umowy z zamawiającym, jednocześnie proponując warunki jej realizacji sprzeczne lub nieodpowiadające specyfikacji świadczenia określonego przez zamawiającego w tychże dokumentach, nie może być dopuszczona do konkurowania względem ofert innych wykonawców którzy to proponują świadczenie zgodne z warunkami zamówienia. W przeciwnym wypadku dopuszczenie takiej oferty, następczo jej ocena i porównanie względem pozostałych ofert w postępowaniu będzie naruszało zasadę równości (Wyrok TS z 22.06.1993 r., C-243/89). Nie można bowiem mówić o porównywalności takich ofert, kiedy jedna oferuje sposób realizacji świadczenia w sposób niedopuszczalnie odbiegający od zapotrzebowania zamawiającego, wyartykułowanego w treści warunków zamówienia. Przywołując powyższe okoliczności Odwołujący Lyreco podniósł, że w przedmiotowym postępowaniu, wykonawca KBK zaoferował w swojej ofercie produkty niezgodne z wymaganiami zawartymi w specyfikacji warunków zamówienia, a w szczególności opisie przedmiotu zamówienia stanowiącego integralną jej część podnosząc następujące niezgodności w tym zakresie: a) Zamawiający w Wyjaśnieniach i Zmiany Treści Specyfikacji Warunków Zamówienia z dnia 23 listopada 2022 r. o nr. DZ/464/W/2022 dokonał zmiany pozycji 177 (Płyn do W C typu Domestos lub równoważny) w kolumnie 3 (Opis produktu lub równoważności) Załącznika nr 1 do SW Z – OPZ Arkusz cenowy (excel) oraz Załącznika nr 12 do SW Z Wykaz oferowanych produktów równoważnych, w której to pierwotnie dopuszczalna pojemność produktu 1250 ml. W następstwie zmiany SW Z – jak Zamawiający ponumerował w treści dokumentu: zmiany SW Z nr 21 – pojemność produktu została zmieniona z 1250 ml na 1000 ml. W ocenie Odwołującego Lyreco wykonawca KBK zaoferował w swojej ofercie, a dokładniej w Arkuszu cenowym oraz w Wykazie oferowanych produktów równoważnych, produkt pn. „Płyn do W C DOMESTOS PINE ZIELONY 1250 ml”, a tym samym nie dostosował oferowanego przedmiotu świadczenia do wymagań wprowadzonych w niniejszym dokumencie, zmieniającym treść SW Z, tym samym oferując produkt niezgodny z warunkami zamówienia, a zatem oferta w tym zakresie jest niezgodna z wymaganiami Zamawiającego. b) W pozycji 181 Załącznika nr 1 do SW Z – OPZ Arkusz cenowy (excel) oraz Załącznika nr 12 do SW Z - Wykaz oferowanych produktów równoważnych, Zamawiający wymagał Calgonit Finish lub Ludwik lub równoważny w postaci „kostki”. Wykonawca KBK zaoferował w pozycji 181, produkt o symbolu EAN 5908252001088, pod nazwą TABLETKI DO ZMYWARKI FINISH QUANTUM ULTIMATE 30SZT., LEMON. Produkt ten, zgodnie ze specyfikacją producenta, występuje w postaci „kapsułki”, a nie „kostki”, w związku z czym w ocenie Odwołującego nie odpowiada on wymaganiom postawionym przez Zamawiającego. c) W pozycji 200 oraz 201 Załącznika nr 1 do SW Z – OPZ Arkusz cenowy (excel) oraz Załącznika nr 12 do SW Z Wykaz oferowanych produktów równoważnych, Zamawiający wymagał wody 0,5 litra w opakowaniach: „w zgrzewce 12 sztuk”. Wykonawca KBK w pozycji 200 i 201 zaoferował wodę o pojemności 0,5 litra, czyli 1 sztukę o pojemności 0,5 l, a nie 12 sztuk po 0,5 l. Swoją ofertę na wodę 0,5 l (1 sztuka) potwierdził poprzez wskazanie kodu EAN w kolumnie: Symbol lub model, typ, numer producenta, po którym to można zidentyfikować czy owy produkt jest pojedynczą butelką wody, czy też zgrzewką. Ponownie więc należy stwierdzić, że zaoferowany przedmiot świadczenie nie jest zgodny z warunkami określonymi przez Zamawiającego w SW Z. W tożsamy sposób jak powyżej, Wykonawca KBK. zaoferował produkt w pozycji 202 i 203 niezgodny z warunkami w SW Z. Wykonawca ten zaoferował bowiem wodę o pojemności 1,5 litra, czyli 1 sztukę o pojemności 1,5 l, a nie 6 sztuk po 1,5 l – tzn. tak jak określił to Zamawiający „w zgrzewce 6 sztuk”. Swoją ofertę na wodę 1,5 l (1 sztuka) potwierdził poprzez wskazanie kodu EAN w kolumnie: Symbol lub model, typ, numer producenta. d) Zamawiający w Wyjaśnieniach i Zmiany Treści Specyfikacji Warunków Zamówienia z dnia 23 listopada 2022 r. o nr. DZ/464/W/2022 dokonał zmiany pozycji 216 w ten sposób, iż zmienił on gramaturę opakowania produktu Ptasiego Mleczka Wedel, z opakowania 360 gram na min. 340 gram. Należy zwrócić uwagę, że choć Zamawiający określił minimalną pojemność opakowania, to jednak biorąc pod uwagę kontekst i cel wprowadzonej przez Zamawiającego zmiany, inna gramatura aniżeli ta o pojemności 340 gram nie jest możliwa do świadczenia. Odwołujący Lyreco wskazał, że wraz z początkiem stycznia 2023 r. producent Ptasiego Mleczka Wedel zaprzestał produkcji opakowań o pojemności 360 gram. Niniejsza informacja była znana na etapie sporządzania ofert, czego wyrazem jest już sam fakt zmiany niniejszego postanowienia SW Z przez Zamawiającego, motywowanej właśnie niniejszym. Należy zwrócić uwagę, że choć wykonawca KBK, mógł zaoferować niniejszy produkt, z uwagi na fakt że posiada on w formie zmagazynowanej „starsze wersje” produktu o gramaturze 360 gram, to niemniej mając na względzie, że w tej samej pozycji Zamawiający określił wymagany okres ważności od daty dostarczenia „min. 6 m-cy”, spełnienie świadczenia przy oferowanym przedmiocie jest niemożliwe. Okres ważności ptasiego mleczka, nigdy nie wynosi więcej aniżeli kilka miesięcy, a biorąc pod uwagę okres realizacji zamówienia wynoszący 24 miesiące, wykonawca KBK nie będzie w stanie zapewnić produktu zgodnego z warunkiem ważności „min. 6 m-cy” przez cały okres realizacji zamówienia, nawet gdyby przyjąć iż wszystkie zmagazynowane produkty zostały wyprodukowane w ostatnim miesiącu przed wycofaniem ich przez producenta. e) Zamawiający w Wyjaśnieniach i Zmiany Treści SW Z z dnia 23 listopada 2022 r. dokonał zmiany pozycji 220 w ten sposób, iż z pierwotnie wymaganego „nektaru z czarnej porzeczki, zawartość owoców minimum 25%, w szklanej butelce o pojemności 0,30-0,33 l. Okres ważności od daty dostarczenia: min. 6 m-cy” został wprowadzony „napój z czarnej porzeczki zawartość owoców minimum 20%, w szklanej butelce o pojemności 0,30-0,33 l. Okres ważności od daty dostarczenia: min. 6 m-cy”. Powyższa zmiana jest uzasadniona tym, iż firma Tarczyn zmieniła nazwę swojego produktu z nektar na napój, jednocześnie zmieniając specyfikację: zawartość soku z czarnych porzeczek (z zagęszczonego soku), gdzie obecnie stanowi ona 20%. Wykonawca KBK w pozycji 220 zaoferował produkt o nazwie SOK TARCZYN, 0,3L, CZARNA PORZECZKA o kodzie EAN 5901067401999. Niniejszy kod jest oznaczeniem wycofanego z produkcji nektaru, f) Wykonawca KBK w pozycji 107 zaoferował produkt o nazwie: „PUDŁO ARCHIW IZACYJNE D.RECT 2110 MAXI ZBIORCZE ZDEJMOWANA KLAPA, 110786, LEVIATAN, który nie spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego w SW Z. Zamawiający wskazał bowiem w pozycji 107, wymagania polegające na tym, że produkt musi stanowić „Pudło wraz z pokrywą do samodzielnego złożenia z jednego arkusza”. Zamawiający wymaga zatem pudła ze zintegrowaną pokrywą (wiekiem). Produkt zaoferowany przez Wykonawcę KBK: „PUDŁO ARCHIW IZACYJNE D.RECT 2110 MAXI ZBIORCZE ZDEJMOWANA KLAPA, 110786 nie spełnia powyższego wymagania, ponieważ pudło posiada zdejmowane wieko, co potwierdza producent na swojej stronie internetowej: https://b2b.leviatan.pl/pud%C5%82o-archiwizacyjne-drect2110-maxi-zbiorcze zdejmowana-klapa . g) Zamawiający w pozycji 70 oraz 71, która to dotyczy wymaganych zamówieniem ryz papieru wskazał, zarówno dla pozycji dotyczącej kartek o wielkości A4, jak również A3, że wymagana grubość papieru wynosi od 103 do 106+/-3 μm (mikrometra). Tolerancja +/-3 dotyczy jedynie parametru 106 μm. W opisie produktu nie zostało wskazane, że tolerancja ma dotyczyć obydwu wymiarów, tak jak to wyraźnie wskazał Zamawiający w pozycji 86, 112, 133, 134, 150, 307, 308 oraz 344. W przypadku określenia przez Zamawiającego przy wszystkich pozycjach, konieczności przyjęcia tolerancji dla obydwu wymiarów grubości papieru, za wyjątkiem tych określonych w pozycji 70 oraz 71, to jednoznacznym jest, że celem Zamawiającego było dookreślenie wymogu, według którego tolerancja dla tych dwóch pozycji dotyczy jedynie jednej granicznej wartości. Wykonawca KBK dla obu pozycji zaoferował produkt POLCOPY. Zgodnie ze specyfikacją techniczną tegoż produktu, której to autorem jest sam producent, papier POLCOPY jest o grubości 104 +/-4 μm, co oznacza grubość w zakresie od 100 μm do 108 μm, niezgodną z wymaganą przez Zamawiającego, który wymagał grubości papieru od 103 do 106+/-3 μm tzn. od 103 do 109 μm. Papier o takiej grubości jest niezgodny w wymaganiami Zamawiającego, ponieważ ma gorsze parametry nie mieszczące się w podanych granicach odchyleń. Odwołujący Lyreco zaznaczył, że w pozycjach co do których wykonawcy mieli wątpliwości w jaki sposób odczytywać wymagania dotyczące dopuszczalnej tolerancji, były zadawane dodatkowe pytania doprecyzowujące tak jak np. co do pozycji 236 i 297 w Wyjaśnieniach i Zmiany Treści Specyfikacji Warunków Zamówienia z dnia 23 listopada 2022 r. o nr. DZ/464/W/2022. W przypadku pozycji 70 oraz 71 żadne pytanie w przedmiocie interpretacji dopuszczalnej przez Zamawiającego tolerancji nie zostało zadane, co oznacza brak wątpliwości co do sposobu rozumienia opisu przedmiotu zamówienia. Tolerancja została przez Zamawiającego jedynie dla drugiego z wymiarów tzn. górnej granicy 106 μm. h) niezgodność oferty Wykonawcy KBK z warunkami zamówienia dotyczy pozycji 79, w której to Zamawiający wyraził zapotrzebowanie na „Długopis automatyczny, na wymienne wkłady typu „Zenith” lub równoważny”. Zamawiający w Wyjaśnieniach i Zmiany Treści SW Z z dnia 23 listopada 2022 r., w odpowiedzi nr. 4 doprecyzował, że „Wykonawca zobowiązany jest każdorazowo do podania typu i numeru oferowanego produktu oraz, w przypadku gdy produkt jest produkowany na specjalne zamówienie wykonawcy, do dopisania w ww. kolumnach „na zamówienie”. Wykonawca KBK wbrew dyspozycji wyrażonej w odpowiedzi Zamawiającego, w pozycji 79, w której to Wykonawca zaoferował „Długopis Automatyczny Zenith 7”, dla koloru wkładu czarnego i czerwonego niniejszego produktu, nie wskazał kodu produktu, mimo że ten zaoferowany takowy posiada – wykonawca opatrzył niniejsze pozycje sformułowaniem „na zamówienie”, mimo że produkt ma skonkretyzowane oznaczenia producenta. i) Wykonawca KBK w pozycji 142, dotyczącej „Kołonotatnika A5” wskazał przedmiot świadczenia, który to został wycofany z obrotu i jako taki nie ma możliwości by był zaoferowany na cały okres realizacji zamówienia. Wykonawca zaoferował produkt pn. „Kołobrulion TOP 2000 Color 2.0 2SPI A5 80K 70G KR MA MIX”, którego to producentem jest Hamelin Polska Sp. z o.o. Taki produkt nie występuje w obrocie. j) Wykonawca KBK oferuje przedmiot świadczenia niezgodny z warunkami zamówienia w zakresie pozycji 165, w której to Zamawiający wymagał „Serwetki stołowe, trójwarstwowe. Wymiary: ok 33 x 33 cm. Gramatura min. 16,5 g/m2. Kolor biały i granatowy.”. Wykonawca KBK zaoferował „Serwetki AHA 33x33 A’20, 3 warstwowe w kolorze białym i granatowym” produkowane przez podmiot Hanke Tissue sp. z o.o. Jak wynika z analizy przytoczonych przez Wykonawcę KBK kodów EAN, którymi to są odpowiednio: 5903171501015 oraz 5903171501039, pierwszy z nich dotyczy serwetek o odcieniu białym, drugi zaś reprezentuje paletę kolorów jednobarwnych pastelowych, w której nie występuje kolor granatowy, tylko dwa odcienie niebieskiego – Niebieska/Light Blue 104 oraz kolor Sky Blue 115. Kolor granatowy, wymagany przez Zamawiającego, według oferty producenta należy palety kolorów jednobarwnych intensywnych, oznaczonych odmiennym kodem EAN, niż wskazał to Wykonawca – owa paleta jest oznaczona kodem 5903171509257. W związku z tym, że Wykonawca zaoferował produkt o odmiennym kolorze, aniżeli ten wymagany przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, przedmiot świadczenia a zarazem treść oferty w tym zakresie, jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący Lyreco wskazał, że wartość brutto wszystkich zaoferowanych świadczeń, niezgodnych z warunkami zamówienia wynosi 5 777 464, 34 zł. Biorąc pod uwagę całkowite wynagrodzenie brutto w wysokości 22 754 431,15 zł, które to zostało wskazane przez wykonawcę KBK w formularzu ofertowym oraz wartość brutto powyższych świadczeń, oferta wykonawcy KBK w ponad 25% nie odpowiada zapotrzebowaniu Zamawiającego, które to zapotrzebowanie wyraził w dokumentach zamówienia. Niezgodność oferty w ponad 25% z warunkami zamówienia, kwalifikuje się jako wada nieusuwalna, albowiem powoduje ona konieczność renegocjacji oświadczenia woli wykonawcy, celem dostosowania zaproponowanych produktów do kryteriów wymaganych przez Zamawiającego. Wszelka renegocjacja oferty wykonawcy, złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie konkurencyjnym, będzie miała charakter niedozwolony, albowiem sprzeciwia się ona zasadzie równego traktowania wykonawców i taka oferta powinna w ocenie Odwołującego Lyreco ulec odrzuceniu, jako niezgodna z warunkami zamówienia, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP. W dniu 28 marca 2023 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o: I.odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, II.ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia ww. wniosku o oddalenie odwołania z uwagi na brak interesu w jego wniesieniu; III.ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia ww. wniosku o oddalenie odwołania w całości z uwagi na brak zarzucanego naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Zamawiający podniósł w pierwszej kolejności, że odwołujący Lyreco całkowicie pomija w stawianych w odwołaniu zarzutach i ich uzasadnieniu, treść złożonych w toku postępowania wyjaśnień oraz faktu dokonania poprawek w ofertach przez Zamawiającego. Odwołujący Lyreco w treści odwołania referuje bowiem jedynie do pierwotnych dokumentów oferty, zupełnie pomijając w argumentacji kwestie wyjaśnień treści oferty oraz fakt ich poprawienia na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Jednocześnie Zamawiający zauważa, że Odwołujący Lyreco nie podniósł w terminie zarzutu dotyczącego nieuprawnionego poprawienia omyłek na podstawie ww. przepisu, zatem nie jest już uprawniony do ich kwestionowania. W ocenie Zamawiającego stwierdzić zatem należy, że Odwołujący Lyreco zgadza się z dokonanymi poprawkami, również w odniesieniu do oferty kwestionowanej obecnie w odwołaniu. Zamawiający wskazał również, że przedmiot zamówienia obejmuje szereg pozycji asortymentowych, które mają być sukcesywnie dostarczane poszczególnym spółkom z GK PGE w okresie 24 miesięcy od zawarcia umowy. Z uwagi na ww. specyfikę przedmiotu zamówienia, którą cechuje zmienność oferowanego asortymentu w czasie, Zamawiający przewidział w dokumentach zamówienia regulacje dotyczące możliwości zmiany (zaoferowania innego niż pierwotnie wskazany) produktu, w sytuacji gdy ten pierwotnie wskazany staje się niedostępny na rynku, np. w wyniku zmiany gramatury, nazwy czy też składu produktu przez jego producenta. Zgodnie z par. 4 ust. 18 projektu umowy w przypadku wycofania z produkcji części lub całości artykułów zawartych w Załączniku nr 1 do Umowy lub ich długotrwałym brakiem na rynku (co najmniej 30 dni) w okresie obowiązywania Umowy, Wykonawca poinformuje Zamawiającego z 14 dniowym wyprzedzeniem o produktach zastępczych, posiadających co najmniej równoważne funkcje i o takiej samej jakości i o cenie nie wyższej niż cena produktu wycofywanego z produkcji. Z chwilą otrzymania przez Wykonawcę pisemnej akceptacji tych produktów przez Zamawiającego, zostają one włączone do katalogu w miejsce wycofywanych, a Wykonawca dokona odpowiedniej aktualizacji wersji Aktualnego katalogu produktów. W celu uniknięcia wątpliwości Strony potwierdzają, iż do czasu dokonania przez Zamawiającego pisemnej akceptacji produktu zastępczego, Zamawiający jest uprawniony do składania Zamówień według dotychczasowego Katalogu produktów. Tym samym przewidziano możliwość wprowadzenia produktów zastępczych w przypadku wycofania z produkcji lub niedostępności artykułów zaproponowanych w ofercie wykonawcy. Ponadto Zamawiający podkreślił, że z uwagi na przedmiot zamówienia, którym jest szereg produktów w zakresie aprowizacji biura, począwszy od artykułów piśmienniczych, poprzez artykuły chemiczne, na artykułach spożywczych kończąc, dokonując opisu przedmiotu zamówienia, posługiwał się produktami wzorcowymi („produkt typu”), dopuszczając jednocześnie w celu zapewnienia jak najszerszej konkurencji i dostępu do zamówienia, produkty równoważne opisanym, wymagając podania ich cech. Zamawiający wprowadził zasadę, że w przypadku zaoferowania przez Wykonawcę produktu wzorcowego, tj. opisanego jako „typu…” w kol. 2 „Nazwa produktu” tabeli w załączniku nr 1 do SW Z, uzna ww. produkt wzorcowy za zgodny z wymaganiami OPZ. Powyższa zasada została wprowadzona wyjaśnieniami treści SW Z nr 1, udzielonymi przez Zamawiającego 8.11.2022 r. [DZ/436/W/2022], a zatem w przypadku oferowania produktu odpowiadającego wskazaniu „typu” w SW Z, obowiązuje wynikające z dokumentów zamówienia założenie jego zgodności z wymaganiami Zamawiającego. Zamawiający podkreślił również, że w przypadku ofert obydwu wykonawców, stosował te same zasady oceny ofert, na jednakowych zasadach dokonywał poprawienia omyłek w ofertach i w taki sam sposób dokonywał wezwania do wyjaśnień ich treści. Zamawiający odniósł się również do zarzutów dot. poszczególnych pozycji kosztorysowych, wykazując bezpodstawność zarzutów odwołującego Lyreco. W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Konsorcjum Biuro Klub sp. z o. o. Ww. wykonawca w piśmie z dnia 23.03.2023 r. zawierającym zgłoszenie przystąpienia wniósł o oddalenie odwołania jako w całości bezzasadnego. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień: - w sprawie o sygnaturze KIO 728/23 przez wykonawcę Lyreco Polska S.A. do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem przedmiotowego postępowania odwoławczego; - w sprawie o sygnaturze KIO 751/23 przez wykonawcę Konsorcjum Biuro Klub sp. z o. o. do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem przedmiotowego postępowania odwoławczego; Izba w stwierdziła istnienie przesłanek materialnoprawnych o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP do wniesienia obu odwołań. Ponadto Izba w obu sprawach nie stwierdziła istnienia przesłanek do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy PZP. W sprawie o sygn. KIO 751/23 Izba uznała, żeOdwołujący Lyreco wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Tym samym Izba uznała za niezasadną argumentację podnoszoną przez zamawiającego i przystępującego, która wskazywała na brak interesu odwołującego w związku z wniesieniem odwołania. Zamawiający wskazał, że podmiotem uprawnionym do wnoszenia środków ochrony prawnej są podmioty wskazane w art. 505 ust.1 ustawy, tj. takie, które w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy mogą ponieść szkodę, przy czym w regulacji tej chodzi o naruszenie objęte zarzutami odwołania, które może skutkować poniesieniem szkody przez odwołującego. Zamawiający wskazał, że oferta Odwołującego Lyreco została uznana za najkorzystniejszą, zatem podnoszenie zarzutów dotyczących kwestii zgodności konkurencyjnej oferty wykonawcy KBK z wymaganiami zamówienia, w żaden sposób nie wpływa na ocenę oferty Odwołującego i jego pozycję w rankingu, i nie zagrażają pozycji Odwołującego. Potencjalnej szkody w wyniku oceny oferty KBK dokonanej przez Zamawiającego, również nie poniesie Odwołujący nawet w przypadku ewentualnego zakwestionowania wyboru jego oferty, jako najkorzystniejszej, bowiem w takiej sytuacji nie zachodzi związek przyczynowy pomiędzy oceną oferty KBK i podniesionymi w Odwołaniu Lyreco zarzutami, a ewentualnym uwzględnieniem przez KIO odwołania dotyczącego oferty Odwołującego Lyreco. W niniejszej sprawie zarzuty odwołania są wymierzone wyłącznie przeciwko ofercie konkurenta, którego pozycja w rankingu nie zagraża Odwołującemu Lyreco, a ewentualne ich uwzględnienie nie wpływa na ta pozycję. W wyniku zarzucanych zaniechań Zamawiającego w stosunku do oferty wykonawcy KBK, Odwołujący Lyreco nie utracił możliwość uzyskania zamówienia objętego Postępowaniem. W związku z powyższym Odwołujący Lyreco w wyniku opisanych w odwołaniu zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu nie może ponieść szkody, co oznacza, że nie jest podmiotem uprawnionym do wniesienia odwołania. Zamawiający podnosi, że Odwołanie Lyreco powinno podlegać oddaleniu z uwagi na brak interesu w jego wniesieniu po stronie tego podmiotu i brak możliwości poniesienia szkody w wyniku kwestionowanych działań (zaniechań) Zamawiającego. Brak wykazania łącznego spełniania wymienionych w przepisie art. 505 ust.1 Pzp powinien bowiem prowadzić do oddalenia odwołania i to bez potrzeby rozpoznania jego zarzutów. Podkreślić należy, że wykonawca, wnosząc środek ochrony prawnej obowiązany jest posiadać interes w uzyskaniu danego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia prawa przez zamawiającego, które jest objęte zarzutami odwołania. Zamawiający podkreśla, że obie przesłanki materialnoprawne wynikające z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, zrelatywizowane zostały przez ustawodawcę do tego konkretnego postępowania, a nie do przyszłego, potencjalnego postępowania, jakie może ewentualnie toczyć się w wyniku unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, czy też unieważnienia postępowania. Przepisy ustawy Pzp traktują odwołanie jako środek ochrony prawnej skierowany na zmianę sytuacji wykonawcy, polegającą na możliwości uzyskania w danym postępowaniu zamówienia - wyborze oferty wykonawcy odwołującego się w danym postępowaniu (por. wyrok KIO 733/19). W przedmiotowej sprawie rozpatrzenie zarzutów dotyczących oferty KBK nie zmieni sytuacji Odwołującego Lyreco w tym konkretnym postępowaniu. Oferta Odwołującego Lyreco została bowiem wybrana 07.03.2023 r. jako najkorzystniejsza i decyzja ta nie została zmieniona. Ponadto nawet w przypadku, gdyby odwołanie złożone przez wykonawcę KBK dotyczące nieprawidłowego wadium wykonawcy Lyreco zostało uwzględnione, wykonawca Lyreco nie będzie mógł ponieść szkody, bowiem w takim przypadku sam nie miałby szans na uzyskanie zamówienia w tym postępowaniu, a rozstrzygnięcie odwołania w zakresie oferty KBK stanu tego nie zmienia. W świetle art. 505 ust. 1 Pzp podkreślenia wymaga, iż szkoda musi być wynikiem zaskarżonego naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego, co oznacza, iż wykazywana przez odwołującego szkoda musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniem przez zamawiającego przepisom Pzp. Konieczne jest tym samym wykazanie przez odwołującego, iż Zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania czynności wbrew przepisom Pzp czego normalnym następstwem w okolicznościach danej sprawy jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie w postaci utraty zamówienia w tym konkretnym Postępowaniu. W przedmiotowej sprawie to nie zaniechanie Zamawiającego w odniesieniu do oferty KBK, ewentualnie uniemożliwi wykonawcy Lyreco uzyskanie zamówienia. Wykonawca Lyreco swoim działaniem, polegającym na kwestionowaniu oferty KBK może dążyć jedynie do unieważnienia postępowania, przy czym w ocenie Zamawiającego w orzecznictwie uznaje się, że odwołanie, którego celem jest potencjalne unieważnienie postępowania jest nieuprawnione, a Krajowa Izba Odwoławcza w licznych orzeczeniach wskazywała, że „interes we wnoszeniu środka ochrony prawnej winien dotyczyć tego konkretnego postępowania, w którym składany jest środek ochrony prawnej, a nie podlegać realizacji, np. poprzez hipotetyczny udział w kolejnym postępowaniu ogłoszonym przez zamawiającego” (wyrok KIO 1680/11; także w wyrok z 19 czerwca 2003 r. w sprawie C-249/01 (Hackermüller), wyrok KIO z 22 marca 2019 r. sygn. akt KIO 419/19 czy też wyrok z dnia 30 stycznia 2018 r. sygn. akt: KIO 66/18). W ocenie Zamawiającego w niniejszej sprawie zakwestionowanie przez Odwołującego Lyreco oferty wykonawcy KBK nie zmieni jego własnej sytuacji, w zakresie wpływającym na wybór jego oferty jako najkorzystniejszej w tym postępowaniu, z tego względu odwołanie powinno zostać oddalone. Izba nie podzieliła argumentacji zamawiającego i przystępującego wykonawcy KBK w kontekście braku interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia. W okolicznościach przedmiotowej sprawy interesu odwołującego można było dopatrywać się w samym dążeniu do unieważnienia postępowania. W tym kontekście Izba zwróciła uwagę, że treść art. 505 ust. 1 Pzp, który w odróżnieniu do brzmienia określonego w art. 179 ust. 1 ustawy z 2004 r., nie zawiera zwrotu odnoszącego się do „danego zamówienia”, co oznacza zmianę zakresu pojęciowego przesłanki interesu w stosunku do treści analogicznego przepisu sprzed nowelizacji. Zmiana ta pozwala na szerszy zakres zastosowania środków ochrony prawnej i znajduje zastosowanie w przedmiotowej sprawie. Jak wynika z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oferentowi, który wniósł skargę, przysługuje uzasadniony interes w wykluczeniu oferty wybranego wykonawcy, które może w odpowiednim razie doprowadzić do stwierdzenia, że instytucja zamawiająca nie jest w stanie dokonać wyboru prawidłowo złożonej oferty. Wykładnię tę potwierdzają przepisy art. 2a ust. 1 i 2 dyrektywy 92/13, wyraźnie przewidujące prawo do wniesienia skargi przez oferentów, którzy nie są ostatecznie wykluczeni, w szczególności na podjęte przez instytucje zamawiające decyzje o udzieleniu zamówienia (wyrok z dnia 11 maja 2017 r., Archus sp. z o.o., Gama Jacek Lipik przeciwko Polskiemu Górnictwu Naftowemu i Gazownictwu S.A.,podobnie wyroki: z dnia 4 lipca 2013 r., Fastweb, C- 100/12, EU:C:2013:448, pkt 33; a także z dnia 5 kwietnia 2016 r., PFE, C689/13). W stanie faktycznym niniejszej sprawy odwołujący nie został ostatecznie wykluczony z postępowania, a jego oferta nie została odrzucona, ponadto odwołujący kwestionował czynność zamawiającego dotyczącą ewentualnego wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, a przez wniesione odwołanie dążył do wyeliminowania takiej oferty, co mogło doprowadzić do stwierdzenia przez zamawiającego, że nie będzie on w stanie dokonać wyboru prawidłowo złożonej oferty, co oznaczało, że miał on interes w uzyskaniu zamówienia. W ocenie składu orzekającego źródłem interesu wykonawcy Lyreco w uzyskaniu danego zamówienia jest sam fakt złożenia oferty w tym postępowaniu oraz okoliczność, że zamówienie nie zostało jeszcze udzielone, gdyż umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta. Postępowanie o udzielenie zamówienia kończy się wraz z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego (uchwała Sądu Najwyższego z 17 grudnia 2010 r. sygn. akt III CZP 103/10) i dopóki wykonawca nie zawrze umowy, jego interes w uzyskaniu danego zamówienia nie zostaje zaspokojony. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, Odwołujący Lyreco może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, a rozstrzygnięcie. Przesłanka szkody powinna być badana w kontekście danego postępowania o udzielenie zamówienia, a nie wyłącznie danego postępowania odwoławczego. Szkoda, o której mowa w art. 505 ust. 1 Pzp może mieć charakter nie tylko bezpośredni, ale też ewentualny. W pierwszym przypadku wykonawca zostaje pozbawiony wprost możliwości uzyskania zamówienia, w drugim przypadku jest jedynie zagrożony możliwością poniesienia szkody skutkiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Taka możliwość istnieje w stosunku do odwołującego, którego oferta wprawdzie została wybrana, jednak wybór ten jest kwestionowany przez konkurentów. Możliwości prawne odwołującego nie mogą zatem wyczerpywać się jedynie w obronie swojej oferty, gdyż jeśli ta się nie powiedzie, zamawiający może udzielić zamówienia jego konkurentowi, a odwołujący może jedynie dochodzić swoich praw przed sądem okręgowym. Z uwagi na niesuspensywny charakter skargi na orzeczenie Izby w konsekwencji może dojść nie tylko do udzielenia zamówienia konkurentowi odwołującego, ale też do naruszenia przepisów ustawy w związku z tym wyborem, jeżeli zamawiający wybierze ofertę podlegającą odrzuceniu. Oznacza to również istnienie związku przyczynowego między możliwością poniesienia szkody przez odwołującego, a naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy wskazanych w odwołaniu. W zakresie sprawy o sygn. akt KIO 728/23 Izba ustaliła co następuje. W rozdziale XIII pkt 1 SW Z (analogicznie sekcji III.1.6 ogłoszenia o zamówieniu w Dz.UUE) Zamawiający wymagał od wykonawców wniesienia wadium w wysokości 150 000 zł. W rozdziale XIII pkt 6 SW Z Zamawiający określił, że w przypadku, gdy wykonawca wnosi wadium w formie gwarancji bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej albo poręczenia, z treści tych dokumentów musi w szczególności jednoznacznie wynikać zobowiązanie gwaranta (banku, ubezpieczyciela, poręczyciela) do zapłaty całej kwoty wadium nieodwołanie i bezwarunkowo na pierwsze żądanie Organizatora (tj. Zamawiającego) postępowania stwierdzające, że występuje jedna lub więcej okoliczności wskazanych w art. 98 ust 6 Ustawy PZP – bez konieczności potwierdzania tych okoliczności. Wykonawca Lyreco Polska S. A. (dalej „wykonawca Lyreco”) wniósł w postępowaniu wadium w formie gwarancji bankowej z dnia 7 grudnia 2022 r. (dalej „gwarancja”) o następującej treści: „Mając na uwadze powyższe, bezwarunkowo i nieodwołalnie zobowiązujemy się wobec Beneficjenta do zapłaty sumy gwarancyjnej do kwoty 150 000,00 PLN (słownie: sto pięćdziesiąt tysięcy złotych 00/100) na pierwsze żądanie Beneficjenta skierowane do Banku, zawierające oświadczenie, że: 1)Oferent, mimo że jego oferta została wybrana: -odmówił podpisania umowy, na warunkach określonych w ofercie, lub -nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub 2)Zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Oferenta.” W dniu 7 marca 2023 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty ​ postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy Lyreco. w Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 98 ust. 6 Pzp – Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli: 1) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej; 2) wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana.; - art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Bezspornym jest, że wykonawca Lyreco w złożonej gwarancji wadialnej nie wskazał wprost przesłanki niezłożenia przez wykonawcę dokumentów z art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp. Bezspornym jest również, że gwarancja w żadnym punkcie swej treści nie odwołuje się zarówno do art. 98 Pzp, jak również do ustawy z dnia 11 września 2021 r. Prawo zamówień publicznych jako takiej. Zamawiający uznał gwarancję za prawidłową z uwagi na treść pkt 2) („Zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Oferenta”) z którego w drodze wykładni wywiódł swoje uprawnienie do żądania wypłaty kwoty wadium w okolicznościach wskazane w art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp ustawy Pzp, tj. w przypadku, gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Izba pragnie podkreślić, że pominięta w treści gwarancji treść przepisu, na podstawie którego Zamawiający może żądać od wykonawców oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych, a także braku podstaw do wykluczenia stanowi jeden z fundamentów dokumentu gwarancji. Brak tej treści lub klauzula o odmiennej treści, niereferująca do właściwych przepisów Pzp stoi w opozycji do istoty samego wadium jako zabezpieczenia roszczeń Zamawiającego. Izba podziela zapatrywania wyrażone w orzecznictwie, zgodnie z którymi zamawiający już w chwili otwarcia ofert musi mieć pewność, że w razie zaistnienia podstaw do zatrzymania wadium otrzyma on sumę gwarancyjną w całości. Ponadto gwarancja jest dokumentem, który nie podlega ani uzupełnieniu ani wyjaśnieniu na podstawie odpowiednich regulacji ustawowych. W przypadku gwarancji, gwarancja ta musi wyraźnie, jasno i konkretne określać przypadki uprawniające zamawiającego do zatrzymania wadium - tak, by nie występowały żadne wątpliwości, co do zakresu odpowiedzialności gwaranta i żadne ryzyka mogące czynić niemożliwym zrealizowanie przez zamawiającego przysługującego mu prawa zatrzymania wadium. Spełnienie powyższych wymogów może nastąpić, czy to poprzez odesłanie do właściwych przepisów, czy opisowo, jednak niezależnie od przyjętej metodyki składana gwarancja musi jednoznacznie określać zakres odpowiedzialności gwaranta, który to zakres (wyznaczający jednocześnie zakres uprawnień zamawiającego w relacji beneficjent - gwarant) musi pokrywać się z wszystkimi przypadkami działań i zaniechań wykonawcy, które zostały uznane przez ustawodawcę za uprawniające do zatrzymania wadium. Owszem zgodzić można się, że treść gwarancji nie musi być wiernym odwzorowaniem przepisów ustawy, niemniej musi wyraźnie z niej wynikać, że swym zakresem obejmuje wszystkie okoliczności, o których mowa w art. 98 ust. 6 Pzp. W ocenie Izby zapisy gwarancji złożonej przez wykonawcę Lyreco nie spełniały opisanych powyżej wymagań. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że jej treść nie odnosi się do stanu prawnego, według którego prowadzone jest postępowanie. W jej treści jak wskazano brak jest bowiem nie tylko odwołania do art. 98 ust. 6 Pzp, lecz samej ustawy Prawo zamówień publicznych. Dostrzec należy, iż treści gwarancji nie można domniemywać, Zamawiający musi mieć pewność, że jego interesy są w sposób prawidłowy chronione, zabezpieczone zgodnie z przepisami ustawy i w przypadku ziszczenia się przesłanek zatrzymania wadium, będzie on mógł swoje roszczenie zrealizować. Co więcej w świetle ustawy Pzp jak również orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej niedopuszczalne jest przyjmowanie wykładni liberalnej, elastycznej co do zakresu zobowiązania gwaranta. Tymczasem w ocenie Izby przedłożona treść gwarancji wymagałyby nie tylko przeprowadzenia takiej liberalnej i korzystnej dla Zamawiającego wykładni, lecz dodatkowo musiałaby to być wykładnia wielostopniowa. Po pierwsze – z uwagi na wskazane braki odesłania do przepisów ustawy konieczne byłoby ustalenie, że gwarancja obejmuje zdarzenia wynikające z ustawy Prawo zamówień publicznych, w dalszej zaś kolejności, że treść punktu 2) gwarancji konsumuje przesłankę określoną w art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy. To zaś z kolei wymagałoby ustalenia czy w sytuacji, gdy wykonawca na wezwanie zamawiającego nie uzupełnił wymaganych dokumentów, zaniechanie takie jest równoznaczne z wystąpieniem okoliczności uniemożliwiających wybór oferty tego wykonawcy, a tym samym zawarcie umowy, z przyczyn leżących po jego stronie. W ocenie Izby skala opisanych powyżej wątpliwości interpretacyjnych oraz zakres ryzyka jaka z nich wynika wskazuje, że brak jest możliwości pewnego ustalenia jaka jest rzeczywista treść zobowiązania wynikającego z gwarancji ubezpieczeniowej, w tym (co najważniejsze) zakresu odpowiedzialności gwaranta, a to powoduje, że wadium zostało nieprawidłowo wniesione. Za całkowicie nietrafiony w świetle powyższego należy uznać argument zamawiającego oraz przystępującego, że wskazana w pkt 2 gwarancji wadialnej przesłanka zatrzymania wadium nie odnosi się jedynie do sytuacji gdy oferta wykonawcy została wybrana, lecz obejmuje wszystkie przypadki, gdy wykonawca swoim działaniem lub zaniechaniem uniemożliwił zawarcie umowy, w tym również obejmuje działania i zaniechania na etapie wcześniejszym niż wybór najkorzystniejszej oferty. Przeczy temu w oczywisty sposób cel i funkcja wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jak również charakter sankcyjny czynności jego zatrzymania. Jak niejednokrotnie wskazywała Krajowa Izba Odwoławcza „zatrzymanie wadium jest dotkliwą sankcją dla wykonawców, pozbawiającą ich konkretnych środków finansowych. Z tego też względu wszelkie przesłanki nakazujące zamawiającemu zatrzymywanie wadium muszą być wykładane ściśle wedle reguł wykładni gramatycznej i językowej i nie mogą być podstawą do zastosowania wykładni rozszerzającej (tak m.in. wyrok z dnia 27 kwietnia 2009 r., KIO 488/09). W konsekwencji wadium wniesione przez wykonawcę Lyreco w formie gwarancji bankowej o treści takiej jak w przedmiotowym postępowaniu, jako niedające pewności zabezpieczenia roszczeń Zamawiającego jest wadium nieskutecznym, a zatem wniesionym w sposób nieprawidłowy, co skutkować winno odrzuceniem oferty wykonawcy Lyreco na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. W związku z powyższym Izba stwierdziła, że odwołanie podlegało uwzględnieniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp orzekła jak w części I sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). W zakresie sprawy o sygn. akt KIO 751/23 Izba ustaliła co następuje. Przedmiot zamówienia obejmuje dostarczenie asortymentu (ponad 350 pozycji) takiego jak: artykuły biurowe, papier ksero i komputerowy, środki czystości i higieny, artykuły spożywcze. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w załączniku nr 1 do SWZ – Opis Przedmiotu Zamówienia. Zamawiający, przed upływem terminu składania ofert, dokonał wyjaśnień i zmian treści SW Z, w tym w zakresie dotyczącym asortymentu objętego odwołaniem, o których to zmianach poinformował za pośrednictwem Systemu Zakupowego pismami nr: 1) DZ/436/W/2022 z 8.11.2022 r. w którym na pytanie następującej treści: „(…) W formularzu Zał. nr 1 do SW Z_OPZ. Arkusz cenowy” Zamawiający opisał produkty w kolumnach oznaczonych 2 i 3. W kolumnie 3 Zamawiający wskazuje parametry, które szczegółowo opisują produkty, które chce otrzymać, jednocześnie wskazując produkt wzorcowy (typu). Wstępna analiza parametrów wskazanych przez Zamawiającego wykazała że: - Spora część produktów wskazanych przez Zamawiającego jako wzorcowe nie spełnia opisanych przez Zamawiającego w kolumnie 3 parametrów (…) - Dla sporej części produktów wskazanych jako wzorcowe Wykonawcy nie mają możliwości potwierdzenia części wymaganych specyfikacją parametrów, ponieważ nie są one udostępniane przez producentów (…). W związku z powyższym, prosimy o potwierdzenie, że w przypadku zaoferowania produktu wskazanego przez Zamawiającego jako wzorcowy (typu) Zamawiający uzna, że jest on zgodny z wymaganiami opisanymi w SW Z w kolumnie 2 i 3”, Zamawiający wskazał [cyt.] że w przypadku zaoferowania przez Wykonawcę produktu wzorcowego, tj. opisanego jako „typu…” w kol. 2 „Nazwa produktu” tabeli w załączniku nr 1 do SW Z, uzna ww. produkt wzorcowy za zgodny z wymaganiami OPZ., 2) DZ/464/W/2022 z 23.11.2022 r. w którym wskazał, że w kol. 7 [Arkusza cenowego] należy wpisać nazwę handlową produktu. Zamawiający wyjaśnia, iż przez numer rozumie numer identyfikujący dany produkt, do wpisania którego Wykonawca jest zobowiązany w kolumnie H Załącznika nr 1 do SW Z_OPZ_Arkusz cenowy oraz w kolumnie 7 Załącznika nr 12 do SW Z_Wykaz oferowanych produktów równoważnych.. Ponadto, Zamawiający wskazuje, iż Wykonawca zobowiązany jest każdorazowo do podania typu i numeru oferowanego produktu oraz, w przypadku gdy produkt jest produkowany na specjalne zamówienie Wykonawcy, do dopisania w ww. kolumnach „na zamówienie”. Ponadto m.in.: - wobec powzięcia od wykonawców informacji, iż od stycznia 2023 roku producent Ptasiego Mleczka - Wedel wprowadza zmianę gramatury na 340 gram, dokonał zmiany pozycji 216 (Ptasie mleczko typu Ptasie Mleczko Wedel lub równoważny) w kolumnie 3 (Opis produktu lub równoważności) Załącznika nr 1 do SW Z – Opis przedmiotu Zamówienia (OPZ)/Arkusz cenowy, oraz Załącznika nr 12 do SW Z – Wykaz oferowanych produktów równoważnych, w której to pierwotną gramaturę produktu [min. 360g] zmieniono z min. 360g na min. 340g. - dokonał zmiany pozycji 220 (Nektar z czarnej porzeczki typu Tarczyn) w kolumnie 2 (Nazwa Produktu), w kolumnie 3 (Opis produktu lub równoważności) Załącznika nr 1 do SW Z – Opis przedmiotu Zamówienia (OPZ)/Arkusz cenowy, Załącznika nr 12 do SW Z – Wykaz oferowanych produktów równoważnych), w której to pierwotną nazwę produktu [nektar] zmieniono na „Napój z czarnej porzeczki typu Tarczyn lub równoważny”, jednocześnie zmieniając specyfikację: zawartość soku z czarnych porzeczek (z zagęszczonego soku) stanowi minimum 20%. Zamawiający, w ramach czynności badania i oceny ofert, stwierdził konieczność wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych ofert, które przekazał wykonawcy Konsorcjum Biuro Klub sp. z o. o. (dalej „wykonawca KBK”) pismem z dnia 18.01.2023 r. [DZ/30/W/2022]. Wykonawca KBK udzielił wyjaśnień w dniu 24.01.2023 r. Zamawiający przed dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej dokonał poprawienia omyłek w ofertach obu wykonawców na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp (tj. jako innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty), zawiadamiając Wykonawcę KBK o poprawieniu innej omyłki w ofercie pismem z dnia 25.01.2023 r. [DZ/56/W/2022]. Dokonano poprawki w zakresie poz. 107 [Pudło archiwizacyjne zbiorcze typu Donau lub równoważny], w kolumnach (nazwa handlowa produktu) oraz (Typ, numer (…)) Załącznika nr 1 do SW Z_OPZ_Arkusz cenowy. Wykonawca KBK wyraził zgodę na dokonaną poprawkę w piśmie z dnia 26.01.2023 r. W Załączniku nr 5 do SW Z – Projektowane postanowienia umowy w § 4 ust. 18 znalazł się zapis zgodnie z którymw przypadku wycofania z produkcji części lub całości artykułów zawartych w Załączniku nr 1 do Umowy lub ich długotrwałym brakiem na rynku (co najmniej 30 dni) w okresie obowiązywania Umowy, Wykonawca poinformuje Zamawiającego z 14 dniowym wyprzedzeniem o produktach zastępczych, posiadających co najmniej równoważne funkcje i o takiej samej jakości i o cenie nie wyższej niż cena produktu wycofywanego z produkcji. Z chwilą otrzymania przez Wykonawcę pisemnej akceptacji tych produktów przez Zamawiającego, zostają one włączone do katalogu w miejsce wycofywanych, a Wykonawca dokona odpowiedniej aktualizacji wersji Aktualnego katalogu produktów. W celu uniknięcia wątpliwości Strony potwierdzają, iż do czasu dokonania przez Zamawiającego pisemnej akceptacji produktu zastępczego, Zamawiający jest uprawniony do składania Zamówień według dotychczasowego Katalogu produktów. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia i stanowiska stron przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie jest niezasadne i nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Warunki zamówienia należy rozumieć zgodnie z definicją wyrażoną w art. 7 pkt 29 tej ustawy, która stanowi, że należy tu rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego a także udzielanymi przez zamawiającego wyjaśnieniami treści s.w.z. Aby uprawnione było odrzucenie oferty na podstawie przywołanego przepisu, konieczne jest zatem przeprowadzenie analizy porównawczej treści oferty oraz warunków zamówienia (w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia), które stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty (zdefiniowanej w art. 66 Kodeksu cywilnego) jako najkorzystniejszej. Dokonanie takiego porównania przesądza o tym, czy treść złożonej w postępowaniu oferty odpowiada warunkom zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SW Z wymaganiom. Zamawiający dokonując badania i oceny ofert pod tym względem zobowiązany jest do wzięcia pod uwagę treści wszystkich oświadczeń złożonych przez wykonawcę w toku badania i oceny ofert, w tym także oświadczeń składanych w wyniku wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert w trybie opisanym w art. 223 ust. 1 Pzp, a także związanych z dokonaną poprawą omyłek zgodnie z dyrektywami wyrażonymi w art. 223 ust. 2 pkt 1 – 3 Pzp. Dopiero wyczerpanie tej procedury uprawnia do ustalenia, że treść oferty nie odpowiada treści SW Z, a w konsekwencji oferta podlega odrzuceniu oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. W świetle powyższego należy uznać, że przywoływane przez Odwołującego Lyreco zarzuty odnośnie niezgodności treści oferty wykonawcy KBK z warunkami zamówienia nie znalazły potwierdzenia i z tego względu odwołanie podlegało oddaleniu. W pierwszej kolejności w ocenie Izby należało uwzględnić, że ustalone przez zamawiającego warunki zamówienia obejmowały opis przedmiotu zamówienia w którym zamawiający posługiwał się produktami wzorcowymi („produkt typu”), dopuszczając jednocześnie w celu zapewnienia jak najszerszej konkurencji i dostępu do zamówienia, produkty równoważne opisanym, wymagając podania ich cech. Zamawiający wprowadził zasadę, że w przypadku zaoferowania przez wykonawcę produktu wzorcowego, tj. opisanego jako „typu…” w kol. 2 „Nazwa produktu” tabeli w załączniku nr 1 do SW Z, uzna ww. produkt wzorcowy za zgodny z wymaganiami OPZw przypadku oferowania produktu odpowiadającego wskazaniu „typu” w SW Z. Zasada ta została wprost wyrażona w wyjaśnieniach treści SW Z z dnia 08.11.2022 r. W świetle powyższego za nieuzasadnione należało uznać zarzuty postawione produktom zaoferowanym w poz. 79, 177, 200, 201, 202, 203 oraz 220 gdyż wykonawca KBK w zakresie zaoferował w tym zakresie produkty wzorcowe, a zatem zgodnie z przyjętymi założeniami zgodności produktu wzorcowego z OPZ, produkty te należało uznać za zgodne z warunkami zamówienia. Nie potwierdziły się również zarzuty dot. produktu w pozycji 181. Z uwagi na brak zdefiniowania w SW Z pojęcia „kostki do zmywarki” brak było podstaw do przypisywania temu określeniu jednej, określonej definicji, w szczególności w sytuacji gdy ze względu na kształt, przeznaczenie oraz walory użytkowe należało uznać, że pojęcie to obejmuje szersze grono produktów które rodzajowo oraz w praktyce handlowej występują zamiennie, tj. zarówno produkty w postaci tabletki jak i kapsułki. Ponadto niedopuszczalne byłoby w sytuacji braku jednoznacznego zdefiniowania takiego produktu wyciąganie z tego tytułu negatywnych konsekwencji w stosunku do wykonawcy wskutek jego doprecyzowania na etapie badania i oceny ofert. Niezasadny okazał się również zarzut postawiony w stosunku do produktu opisanego w poz. 216. Produkt zaoferowany przez wykonawcę KBK w tej pozycji był dostępny na rynku w dniu składania ofert oraz spełniał minimalne oczekiwania Zamawiającego w zakresie gramatury. O niezgodności produktu z warunkami zamówienia nie mogą przesądzać zdarzenia przyszłe i niepewne, takie jak zapowiedzi producenta odnośnie planowanej zmiany polityki handlowej (np. w zakresie zmiany gramatury czy innych zmian dotyczących produktu) czy inne zdarzenia, na które wykonawca składający ofertę nie ma wpływu w momencie ich sporządzania. Co więcej, właściwe zapisy umowne (tj. § 4 ust. 18 projektowanych postanowień umownych) przewidywały procedurę zmiany asortymentu w przypadku zaistnienia takich okoliczności jak wycofanie z produkcji części lub całości artykułów lub ich długotrwałym brakiem na rynku. Z tego względu zarzut w odniesieniu do ww. pozycji należało uznać za niezasadny. Z kolei odnosząc się do podnoszonej kwestii wycofania z rynku, a tym samym braku dostępności produktu wskazanego w pozycji 142 Izba uznała za zasadną argumentację Zamawiającego i uznała że nie zostało wykazane, iż nie jest możliwe zaoferowanie w ramach realizacji zamówienia ww. produktu, kiedy dokładnie został on wycofany z oferty i czy nie jest dostępny na rynku. Odnosząc się do zarzutu dot. niezgodności produktu wskazanego w poz. 165 Izba stanęła na stanowisku, że o niezgodności danego elementu z ofertą należy rozstrzygać na podstawie całości informacji o nim w ofercie. Nie może o nim przesądzać w szczególności kod produktu w oderwaniu od innych informacji opisujących oferowany asortyment. W przypadku tej pozycji pozostałe informacje zawarte w arkuszu cenowym jednoznacznie wskazywały, że oferowany produkt spełnia warunki określone przez Zamawiającego. Nie potwierdziły się również zarzuty dot. niezgodności z warunkami zamówienia produktów wskazanych poz 70 i 71. Niezgodność tą odwołujący Lyreco oparł na własnej interpretacji zapisów opisu produktu zgodnie z którą tolerancja parametru grubości papieru dla rozmiaru A4 i A3 w przedziale od 103 do 106 +/-3 μm dotyczy wyłącznie drugiej z opisanych wartości brzegowych. W ocenie Izby przyjęcie takiego założenia, w szczególności oparte na odniesieniu do innych pozycji arkusza cenowego jest nieuzasadnione. W świetle brzmienia opisu produktów dla tych pozycji należy uznać, że tolerancja ta odnosi się do obu wartości granicznych. Niezależnie zaś od powyższego należy stwierdzić, że nawet w wypadku uznania że takie wątpliwości występują to nie mogłyby one być podstawą do wyciągania z tego tytułu negatywnych konsekwencji w stosunku do wykonawcy, który wskutek niejednoznacznej treści zaoferował produkt o określonych parametrach mieszczących się dopuszczalnym w zakresie odstępstwa od parametru granicznego. W odniesieniu do kwestionowanej zgodności z warunkami zamówienia produktu wskazanego w poz. 107 Izba pragnie zauważyć, że w świetle przeprowadzonej procedury wyjaśnień i poprawy omyłek zawartych w ofertach, należy uznać, że wykonawca KBK zaoferował produkt zgodny z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego i odpowiadający parametrom wskazanym dla tego asortymentu. Jednocześnie Izba pragnie podkreślić, że w związku z treścią art. 555 Pzp oraz mając na uwadze zakres zarzutów zawartych w odwołaniu, weryfikacja prawidłowości czynności Zamawiającego dokonanych w ramach procedury wyjaśnień treści oferty oraz poprawiania innych omyłek w treści oferty wykonawcy KBK pozostała poza zakresem rozstrzygania Izby w ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego. W związku z powyższym Izba stwierdziła, że odwołanie podlegało uwzględnieniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp orzekła jak w części II sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………………………. ……………………………. ……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 736/23 WYROK z dnia 30 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala Danuta Dziubińska Joanna Gawdzik-Zawalska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 marca 2023 r. przez wykonawcę A.J. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą FHU ITC A.J., Baruchowo 8A, 87-821 Baruchowo, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Żednia, 16-050 Żednia 5, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego A.J. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą FHU ITC A.J., Baruchowo 8A, 87-821 Baruchowo, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od odwołującego A.J. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą FHU ITC A.J., Baruchowo 8A, 87-821 Baruchowo, na rzecz zamawiającego: Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Żednia, 16-050 Żednia 5, kwotę 4 215 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące dwieście piętnaście złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok -w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt KIO 736/23 UZASADNIENIE Zamawiający – Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Żednia, 16-050 Żednia 5, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbudowa zbiornika wodnego Świnobród przy zapewnieniu ciągłości ekologicznej cieku na terenie Nadleśnictwa Żednia realizowana w ramach projektu: Kompleksowy projekt adaptacji lasów i leśnictwa do zmian klimatu – mała retencja oraz przeciwdziałanie erozji wodnej na terenach nizinnych”, numer referencyjny: SA.270.15.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30.01.2023 r., nr 2023/S 021-058154. Pismem z dnia 13.03.2023 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu oferty wykonawcy A.J. i J. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą FHU ITC A.J., Baruchowo 8A, 87-821 Baruchowo (dalej: „odwołujący”). W dniu 16.03.2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie, w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez odrzucenie oferty odwołującego jako zabezpieczonej wadium wniesionym w sposób nieprawidłowy, ponieważ: (1) oferta odwołującego była zabezpieczona wadium wniesionym w formie gwarancji ubezpieczeniowej zgodnej z wszystkimi wymogami zamawiającego zawartymi w SWZ, (2) gwarancja ubezpieczeniowa zawierała oczywistą omyłkę pisarską w numerze ustępu w zapisie odwołującym się do ustawy Pzp, (3) odwołujący złożył w dniu 03.03.2023 r. wyjaśnienia w tym zakresie, załączając do nich oświadczenie ubezpieczyciela o sprostowaniu oczywistej omyłki pisarskiej, (4) gwarancja wadialna złożona przez odwołującego w pełni zabezpieczała interesy zamawiającego, 2) art. 239 ustawy Pzp poprzez wybór oferty najkorzystniejszej bez uwzględnienia oferty odwołującego. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „Kilka dni po otwarciu ofert przedstawiciel Zamawiającego w rozmowie telefonicznej poinformował Odwołującego, że zamierza odrzucić jego ofertę z uwagi na nieprawidłowe zapisy w ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej złożonej przez Odwołującego. Warunki, jakie powinna spełniać gwarancja ubezpieczeniowa, zostały określone przez Zamawiającego na str. 30 SWZ: 1) nazwę dającego zlecenie (Wykonawcy), beneficjenta gwarancji/poręczenia (Zamawiającego), gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielających gwarancji/poręczenia) oraz wskazanie ich siedzib, 2) określenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona gwarancją/poręczeniem -określenie przedmiotu zamówienia, 3) kwotę gwarancji/poręczenia, 4) zobowiązanie gwaranta/poręczyciela do zapłacenia bezwarunkowo i nieodwołalnie kwoty gwarancji/poręczenia na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego w okolicznościach określonych w art. 98 ust 6 PZP. Zamawiający poinformował Odwołującego telefonicznie, że jego gwarancja nie spełnia wymogów w zakresie pkt 4 wyżej, gdyż wskazuje na przesłanki wypłaty kwoty określonej w gwarancji wymienione w art. 98 ust. 5 Pzp, a nie – jak powinno być prawidłowo – art. 98 ust. 6 Pzp. W reakcji na te informacje przekazane przez Zamawiającego Odwołujący w dniu 3.03.2023 r. niezwłocznie skontaktował się z ubezpieczycielem, który pisemnie sprostował numer ustępu wskazany w gwarancji, uznając go za omyłkę pisarską (vide: pismo z dnia 3.03.2023 r.) Odwołujący przesłał to sprostowanie Zamawiającemu wraz ze swoim stanowiskiem w sprawie (vide: pismo z dnia 3.03.2023 r.), w którym wskazał m.in., że: 1) gwarancja ubezpieczeniowa wadium nr 903013998106 złożona przez Odwołującego wprost i prawidłowo wskazywała, jakiego postępowania dotyczy, kto jest jej beneficjentem, na czyje zlecenie została wystawiona i jaką kwotę zabezpiecza. Gwarancja jednoznacznie określała również, ze zabezpiecza zwrot wadium w sytuacji, gdyby na mocy przepisów prawa Zamawiający był uprawniony do jego zatrzymania; 2) W gwarancji jedynie omyłkowo ubezpieczyciel wskazał na art. 98 ust. 5 Pzp, który miał zawierać katalog podstaw faktycznych, w których beneficjent gwarancji mógł wystąpić o wypłatę wadium. W rzeczywistości powinien być tam wskazany art. 98 ust. 6 Pzp, co można uznać za zwykłą omyłkę pisarską, nie mającą żadnego wpływu na ważność gwarancji i zabezpieczenie interesów Zamawiającego – co oświadczył pisemnie sam ubezpieczyciel; 3) Przy wykładni oświadczenia woli należy – poza kontekstem językowym – brać pod uwagę także okoliczności złożenia oświadczenia woli, czyli tzw. kontekst sytuacyjny (art. 65 § 1 k.c.), na co wielokrotnie w ostatnich latach wskazywała Izba; 4) Formalizm postępowania nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad Prawa zamówień publicznych. Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy, jakim jest wybór wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą cenowo ofertę i spełnia wymogi określone przepisami. (… ) Zamiast tego w dniu 13.03.2023 r. Odwołujący otrzymał informację o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 pzp. (…) Zamawiający w ogóle nie odniósł się do przesłanego przez Odwołującego pisma zawierającego sprostowanie przez ubezpieczyciela omyłki pisarskiej oraz nie wyjaśnił swojego stanowiska w kontekście bogatego orzecznictwa KIO, wskazującego na konieczność badania dokumentu gwarancji jako całościowego oświadczenia woli gwaranta, z uwzględnieniem reguł wskazanych w art. 65 kc. (…) Dla Odwołującego (który dostrzegł błąd w gwarancji po przekazaniu tej informacji telefonicznie przez Zamawiającego), oczywistym było, że wskazanie ust. 5 zamiast 6 stanowiło zwykłą omyłkę pisarską, szczególnie że wszystkie pozostałe elementy gwarancji odpowiadały wymogom Zamawiającego, (…) W treści gwarancji nie zostały literalnie wyszczególnione okoliczności, które uprawniają do żądania wypłaty z gwarancji (nie wymagał tego Zamawiający), a ubezpieczyciel odwołał się do ustawy Pzp, która zawiera ich katalog. Jedynym przepisem ustawy Pzp, który wymienia te okoliczności, jest art. 98 ust. 6 Pzp, zatem wskazanie innego przepisu (ustępu) musiało być uznane za oczywistą omyłkę pisarską, która nie ma wpływu na ważność gwarancji. (…) W omawianym przypadku analiza treści złożonej przez Odwołującego gwarancji wadialnej – z uwzględnieniem reguł zawartych w art. 65 kc – prowadzi do oczywistego wniosku, że gwarancja ta została wystawiona w celu zabezpieczenia zapłaty wadium w konkretnym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego i uprawniała do wystąpienia z żądaniem zapłaty w sytuacjach określonych w ustawie Prawo zamówień publicznych z 2019 roku, na którą wprost się ubezpieczyciel powołał. Oczywistym jest, że jedynym przepisem tej ustawy, który zawiera katalog przesłanek uprawniających do żądania wypłaty wadium, jest art. 98 ust. 6, zatem nie ma tu jakichkolwiek wątpliwości co do zakresu zabezpieczenia tą gwarancją. Tym samym analiza celowościowa i funkcjonalna przedłożonego dokumentu gwarancji prowadzi do jednoznacznego wniosku, że art. 98 ust. 5 został w niej wskazany omyłkowo (co zresztą potwierdził sam ubezpieczyciel w dniu 3.03.2023 r.), a błąd ten nie powinien skutkować uznaniem, że gwarancja została złożona w sposób nieprawidłowy i że nie zabezpiecza interesów Zamawiającego. Nielogicznym i bezcelowym byłoby bowiem wydanie przez ubezpieczyciela gwarancji zabezpieczającej zapłatę wadium, która odsyła do przepisu zawierającego uregulowanie innej instytucji prawnej. W takiej sytuacji Zamawiający ma nie tylko prawo, ale i obowiązek tłumaczyć oświadczenie woli tak, jak tego wymagają okoliczności, w których zostało złożone, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Stosując te reguły wykładni Zamawiający doszedłby do oczywistego wniosku, że zamiarem zarówno Odwołującego, jak i ubezpieczyciela było zabezpieczenie zapłaty wadium w każdej sytuacji określonej w art. 98 ust. 6 Pzp, a cyfra „5” została wskazana w dokumencie gwarancji jedynie na skutek omyłki. (…)” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 2) powtórzenia czynności oceny ofert i wybrania oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty odwołującego. Pismem z dnia 28.03.2023 r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. W trakcie rozprawy strony podtrzymały swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest odbudowa zbiornika wodnego Świnobród przy zapewnieniu ciągłości ekologicznej cieku na terenie Nadleśnictwa Żednia realizowana w ramach projektu „Kompleksowy projekt adaptacji lasów i leśnictwa do zmian klimatu - mała retencja oraz przeciwdziałanie erozji wodnej na terenach nizinnych”. W pkt 11 specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) zamawiający wskazał m.in. następujące wymagania dotyczące wadium: 11.1. Zamawiający wymaga wniesienia wadium w wysokości: 115 000,00 zł (słownie: sto piętnaście tysięcy 00/100 złotych). Wadium należy wnieść przed upływem terminu składania ofert i utrzymywać nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 PZP. 11.2. Wadium może być wnoszone według wyboru Wykonawcy w jednej lub kilku następujących formach: 1) pieniądzu, 2) gwarancjach bankowych, 3) gwarancjach ubezpieczeniowych, 4) poręczeniach udzielonych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt. 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (tekst jedn.: Dz. U. z 2020 r. poz. 299 z późn. zm.). 11.4. Z treści wadium wnoszonego w formie: gwarancji bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej lub poręczeniach udzielonych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości powinno wynikać bezwarunkowe, na pierwsze pisemne żądanie zgłoszone przez Zamawiającego w terminie związania ofertą, zobowiązanie gwaranta do wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 PZP. 11.6. Treść wadium wnoszonego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w pkt 11.2. ppkt 2) - 4) SWZ musi zawierać następujące elementy: 1) nazwę dającego zlecenie (Wykonawcy), beneficjenta gwarancji/poręczenia (Zamawiającego), gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielających gwarancji/poręczenia) oraz wskazanie ich siedzib, 2) określenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona gwarancją/poręczeniem określenie przedmiotu zamówienia, 3) kwotę gwarancji/poręczenia, 4) zobowiązanie gwaranta/poręczyciela do zapłacenia bezwarunkowo i nieodwołalnie kwoty gwarancji/poręczenia na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego w okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 PZP. Odwołujący złożył ofertę wraz z wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, w której wskazano m.in.: „Podejmujemy się bezwarunkowo i nieodwołalnie wypłacenia Zamawiającemu kwoty do wysokości określonej powyżej po otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania, podpisanego przez osoby uprawnione do reprezentowania Zamawiającego, bez konieczności jego uzasadnienia, o ile Zamawiający stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota roszczenia jest mu należna w związku z zaistnieniem, co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium, określonego w art. 98 ust. 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych”. W dniu 03.03.2023 r. odwołujący skierował do zamawiającego pismo, w którym stwierdził, że wskazanie w treści gwarancji wadialnej art. 98 ust. 5 ustawy Pzp stanowiło omyłkę, która nie ma wpływu na ważność wadium i dołączył oświadczenie Sopockiego Towarzystwa Ubezpieczeń Ergo Hestia S.A. o treści: (…) gwarancja ubezpieczeniowa wadium nr (…) wystawiona na zlecenie podmiotu FIRMA HANDLOWO USŁUGOWA ITC - A.J. (…) w pełni zabezpieczają interesy Beneficjenta tj. SKARBU PAŃSTWA-PAŃSTWOWE GOSPODARSTWO LEŚNE LASY PAŃSTWOWE NADLEŚNICTWO ŻEDNlA. Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń Ergo Hestia S.A. prostuje oczywistą omyłkę pisarską w tym dokumencie w przywołanym artykule ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Prawidłowy zapis artykułu artykuł 98 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Tym samym, zgodnie z zapisami gwarancji ubezpieczeniowej (…) podejmujemy się bezwarunkowo i nieodwołalnie wypłacenia Zamawiającemu kwoty do wysokości 115 000,00 zł (słownie: sto piętnaście tysięcy złotych) po otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania, podpisanego przez osoby uprawnione do reprezentowania Zamawiającego, bez konieczności jego uzasadnienia, o ile Zamawiający stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota roszczenia jest mu należna w związku z zaistnieniem, co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium, określonego w art. 98 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. W/w gwarancja ubezpieczeniowa obowiązuje od dnia 27.02.2023 r. do dnia 26.06.2023 r. włącznie (okres ważności gwarancji), gwarancja widnieje w systemach informatycznych STU ERGO Hestia S.A. oraz została podpisana przez umocowanego Przedstawiciela STU ERGO Hestia S.A.” Pismem z dnia 13.03.2023 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. W uzasadnieniu zamawiający wskazał: „Wykonawca wniósł wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, w której gwarant nie wskazał okoliczności umożliwiających Zamawiającemu żądanie wypłacenia mu kwoty wadium. Przepis art. 98 ust 5 ustawy Pzp zapisany w treści gwarancji wadialnej takich okoliczności nie wskazuje. W tym przypadku dokument wadialny jest wadliwy i nie podlega uzupełnieniu. Jak podkreśla się w doktrynie „Do nieprawidłowych zapisów gwarancji należy zaliczyć przede wszystkim takie, które powodują, że zamawiający nie może w całości lub części zaspokoić się z gwarancji. Gwarancja wadialna, niezawierająca literalnie okoliczności, w których kwota gwarancyjna zostanie wypłacona tożsamych z przesłankami zatrzymania wadium, o których mowa w art. 98 ust. 6 Pzp, będzie uznana za nieprawidłową." H. Nowak, M. Winiarz (red.), "Prawo zamówień publicznych. Komentarz", Warszawa 2021. Brak wskazania, w treści gwarancji wadialnej, okoliczności wymienionych w art. 98 ust. 6 Pzp, jako podstawy dokonania zapłaty kwoty wadium może stanowić przyczynę do uchylenia się gwaranta od obowiązku zapłacenia kwoty wadialnej, co narusza zasadę nieodwołalności wadium, zatem należy traktować taką gwarancję jako wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy, skutkujący odrzuceniem oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14) Pzp.” Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 98 ust. 5 i 6 ustawy Pzp: 5. Zamawiający zwraca wadium wniesione w innej formie niż w pieniądzu poprzez złożenie gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu wadium. 6. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli: 1) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej; 2) wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 14) wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3. Zgodnie z art. 65 § 1 kodeksu cywilnego, oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. W przedmiotowej sprawie odwołujący wniósł wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, w której gwarant wskazał okoliczności skutkujące wypłatą kwoty gwarantowanej poprzez przywołanie przepisu – art. 98 ust. 5 ustawy Pzp, podczas gdy zostały one określone w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. W ocenie odwołującego z wykładni treści gwarancji dokonanej zgodnie z art. 65 § 1 kc wynika, że doszło do oczywistej omyłki, a wniesione w ten sposób wadium w sposób należyty zabezpiecza jego ofertę. W pierwszej kolejności należy zauważyć, co wynika też z orzecznictwa Izby, że wadium musi zabezpieczać ofertę na wypadek zaistnienia przesłanek jego zatrzymania wymienionych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, przy czym wadium wniesione w formie gwarancji musi dawać zamawiającemu taki sam poziom bezpieczeństwa jak suma pieniężna wpłacona na jego rachunek bankowy. Wadium nie jest przy tym ani ofertą ani podmiotowym czy przedmiotowym środkiem dowodowym, zatem nie mają do niego zastosowania takie przepisy jak: art. 107, art. 128, czy art. 223 ustawy Pzp, co oznacza, że dokument gwarancji wadialnej nie podlega uzupełnieniu, poprawieniu czy wyjaśnieniu. Należy także zwrócić uwagę, że o ile w ramach kolejnych nowelizacji ustawy Pzp z 2004 r., jak też w ustawie Pzp z 2019 r., stopniowo rozszerzano możliwości uzupełniania, wyjaśniania, czy poprawiania oferty i dokumentów składanych wraz z ofertą, o tyle nigdy możliwość taka nie została dopuszczona w stosunku do wadium, co dowodzi restrykcyjnego podejścia ustawodawcy do dokumentu gwarancji wadialnej. Tym samym już w chwili otwarcia ofert zamawiający musi mieć pewność, że w razie zaistnienia podstaw do zatrzymania wadium otrzyma sumę gwarancyjną w całości, natomiast wykładnia samego dokumentu, choć dopuszczalna, nie może być rozszerzająca, ale powinna być dokonywana ściśle (tak m.in. wyrok KIO 2179/16 z dnia 30.11.2016 r.). Analogiczne stanowisko Izba zajęła w wyroku z dnia 24.11.2020 r. sygn. akt KIO 2914/20, w którym stwierdzono: „Przepisy Pzp nie przewidują narzędzi pozwalających na konwalidację wadliwie wniesionego wadium. (…) Mając powyższe na uwadze należy wskazać, że czynność wniesienia wadium nie podlega konwalidacji, nie można dokonać jego wpłaty po upływie wskazanego terminu składania ofert, jak również nie można uzupełnić dokumentu, potwierdzającego prawidłowość wniesionego wadium. Jak wynika z powyższego, wymagania w zakresie wadium w tym także wadium wnoszonego w formie innej niż pieniądz są bardzo restrykcyjne i muszą być spełnione już w dacie składania ofert. Tym samym pewność co do wypłaty wadium w określonych ustawą przypadkach powinna zaistnieć już w chwili otwarcia ofert. Powyższe oznacza także, że wykładnia liberalna czy rozszerzająca zakresu zobowiązania gwaranta jest niedopuszczalna, a możliwość uzupełnienia treści gwarancji wadialnej po terminie składania ofert skutkowałaby naruszeniem podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców”. Biorąc zatem pod uwagę fakt, że nie jest dopuszczalne uzupełnianie, wyjaśnianie lub poprawianie gwarancji wadialnej, a jej treść już w chwili otwarcia ofert musi dawać zamawiającemu gwarancję zaspokojenia się w razie zaistnienia przesłanek zatrzymania wadium, w przedmiotowej sprawie należy ocenić treść gwarancji ubezpieczeniowej złożonej przez odwołującego w dniu składania ofert wraz z ofertą. Treść tego bowiem dokumentu jest przesądzająca dla oceny, czy oferta odwołującego została właściwie zabezpieczona wadium. W złożonej gwarancji ubezpieczeniowej gwarant zobowiązał się do wypłaty kwoty gwarantowanej „o ile Zamawiający stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota roszczenia jest mu należna w związku z zaistnieniem, co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium, określonego w art. 98 ust. 5 ustawy (…) Prawo zamówień publicznych”. Przesłanki zatrzymania wadium zostały przez ustawodawcę określone w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp (dodatkowo wskazanym przez zamawiającego w pkt 11.4. i 11.6.4. SWZ), zatem bezsporne jest, że odniesienie się przez gwaranta do art. 98 ust. 5 ustawy Pzp było wadliwe. Treść gwarancji nie daje przy tym podstaw do przyjęcia, że mamy do czynienia z oczywistą omyłką. W szczególności w ww. gwarancji nie zostały przytoczone przesłanki zatrzymania wadium, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, co mogłoby pozwolić na uznanie, że mimo wskazania przez gwaranta art. 98 ust. 5 ustawy Pzp, zobowiązuje się on do wypłaty kwoty wadium w przypadku zaistnienia okoliczności wymienionych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Również inne elementy, takie jak: właściwie wskazany zamawiający i wykonawca, nazwa postępowania, okres związania ofertą, czy kwota wadium, nie mogą dowodzić, że doszło do oczywistej omyłki, ponieważ dotyczą one zupełnie innych kwestii niż przesłanki zatrzymania wadium. Z kolei fakt, że wskazany w gwarancji art. 98 ust. 5 ustawy Pzp nie dotyczy przesłanek zatrzymania wadium, nie przesądza o omyłce, gdyż zwłaszcza w świetle braku wymienienia wprost przesłanek z art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, nie można wykluczyć, że poprzez takie działanie niektórzy ubezpieczyciele mogą dążyć do utrudnienia wypłaty wadium. Powyższe prowadzi do wniosku, że wadliwe powołanie się na art. 98 ust. 5 ustawy Pzp nie może być w niniejszej sprawie uznane za omyłkę, zwłaszcza zaś „oczywistą” i nie daje żadnych podstaw do przyjęcia, że gwarant wypłaciłby kwotę wadium w okolicznościach, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Przy czym raz jeszcze należy podkreślić, że ocenie w tym zakresie podlega wyłącznie treść gwarancji ubezpieczeniowej złożonej wraz z ofertą, gdyż pewność co do zabezpieczenia oferty wadium zamawiający musi mieć już od chwili otwarcia ofert. Tym samym wykładnia treści gwarancji nie może zależeć od oświadczenia gwaranta złożonego w czasie późniejszym (tym bardziej, że nie w każdej sytuacji wadliwość gwarancji zostanie dostrzeżona przez strony przed ewentualnym wystąpieniem przez zamawiającego do gwaranta o wypłatę wadium). Dodatkowo należy zauważyć, że o wadliwości gwarancji przesądza już samo wynikające z niej ryzyko braku możliwości zaspokojenia się przez zamawiającego. W przedmiotowej sprawie zaś ocena treści gwarancji złożonej przez odwołującego wraz z ofertą niewątpliwie prowadzi do wniosku, że gwarancja ta poprzez odwołanie się do art. 98 ust. 5 ustawy Pzp stwarzała co najmniej ryzyko odmowy wypłaty wadium przez gwaranta. Z powyższego wynika, że nawet wykładnia dokonywana zgodnie z art. 65 § 1 kc nie pozwala na uznanie, że gwarancja ubezpieczeniowa złożona przez odwołującego, w dniu otwarcia ofert zabezpieczała jego ofertę i dawała zamawiającemu pewność wypłaty wadium w razie ziszczenia się przesłanek z art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Nie zachodzą bowiem okoliczności, które uzasadniałyby taką wykładnię w świetle zasad współżycia społecznego oraz ustalonych zwyczajów. Warto w tym miejscu ponownie przywołać wyrok Izby z dnia 30.11.2016 r. sygn. akt KIO 2179/16, w którym stwierdzono: „W przypadku gwarancji ubezpieczeniowej, gwarancja ta musi wyraźnie, jasno i konkretnie określać przypadki uprawniające zamawiającego do zatrzymania wadium - tak, by nie występowały żadne wątpliwości, co do zakresu odpowiedzialności gwaranta i żadne ryzyka mogące czynić niemożliwym zrealizowanie przez zamawiającego przysługującego mu prawa zatrzymania wadium. Dopiero wówczas można mówić o wniesieniu wadium, które skutecznie zabezpiecza ofertę. Spełnienie powyższych wymogów może nastąpić, czy to poprzez odesłanie do właściwych przepisów [podkreślenie własne], czy opisowo, jednak niezależnie od przyjętej metodyki składana gwarancja musi jednoznacznie określać zakres odpowiedzialności gwaranta, który to zakres (wyznaczający jednocześnie zakres uprawnień zamawiającego w relacji beneficjent - gwarant) musi pokrywać się z wszystkimi przypadkami działań i zaniechań wykonawcy, które zostały uznane przez ustawodawcę za uprawniające do zatrzymania wadium. Co do możliwości dokonywania wykładni treści gwarancji wadialnej, stosownie do art. 65 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp, należy w pierwszej kolejności stwierdzić, że treść złożonej gwarancji była jasna i czytelna i nie mogła budzić wątpliwości, które nakazywały przejście do kolejnych, po wykładni językowej, reguł wykładni. Przede wszystkim oczywistym było, że treść ta nie zawiera wszystkich przesłanek zatrzymania wadium, co zresztą Odwołujący sam przyznawał. Jak słusznie podniósł Zamawiający, zakres odpowiedzialności gwaranta został wyrażony wprost i brak jest podstaw, by poprzez wykładnię oświadczeń woli nadawać określonej treści szerszy zakres i znaczenie. Wykładnia oświadczeń woli nie może służyć uzupełnianiu dokumentu gwarancji o elementy, których gwarant w niej nie zawarł”. W przedmiotowej sprawie treść gwarancji ubezpieczeniowej złożonej wraz z ofertą również była jasna, bowiem jednoznacznie odwoływała się do art. 98 ust. 5 ustawy Pzp, co pozbawiało zamawiającego możliwości wypłaty wadium w przypadkach, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp lub co najmniej stwarzało ryzyko w tym zakresie. Zatem wykładnia dokonana zgodnie z art. 65 § 1 kc nie daje podstaw do przyjęcia, że ww. gwarancja od dnia otwarcia ofert dawała zamawiającemu pewność zaspokojenia się na wypadek ziszczenia się ustawowych przesłanek zatrzymania wadium. Jak wskazano w ww. wyroku KIO, wykładnia treści gwarancji nie może służyć uzupełnianiu jej o elementy, których gwarant w niej nie zawarł, co oznacza, że w tym wypadku wykładnia ta nie może prowadzić do uzupełnienia gwarancji o oświadczenie o popełnieniu oczywistej omyłki pisarskiej i o zapewnienie, że wypłata kwoty wadium nastąpi w przypadkach określonych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Dodatkowo wobec obowiązku stosowania restrykcyjnych reguł w stosunku do instytucji wadium, dokonanie takiej wykładni stanowiłoby naruszenie zasady przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zwłaszcza że - w przeciwieństwie do odwołującego – pozostali wykonawcy dołożyli należytej staranności w dopilnowaniu, aby wniesione przez nich wadium było prawidłowe. Od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oczekuje się działania ze starannością wymaganą od profesjonalisty, co oznacza m.in., że w przypadku składania wraz z ofertą dokumentu sporządzonego przez podmiot trzeci, w tym przypadku przez wystawcę gwarancji, wykonawca winien zadbać o to, aby dokument ten odpowiadał wymogom postawionym przez zamawiającego. Samo ewentualne przekazanie specyfikacji warunków zamówienia do wystawcy gwarancji bez zweryfikowania przed złożeniem oferty, czy zastosował się on do wymogów w niej postawionych, nie wypełnia wymogów działania z należytą starannością. Dlatego też Izba uznała, że w okolicznościach niniejszej sprawy odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp było zasadne i odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska stron przedstawione na rozprawie i w pismach procesowych. Izba uznała dowody złożone przez odwołującego w postaci korespondencji mailowej z ubezpieczycielem w sprawie wystawienia gwarancji za nieprzydatne, ponieważ ich treść nie wpływa na te wyżej wskazane okoliczności faktyczne i prawne, które są przesądzające dla rozstrzygnięcia sprawy przez Izbę. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b), rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Na koszty zasądzone na rzecz zamawiającego składa się: 3600 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz 615 zł tytułem dojazdu na rozprawę. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodniczący ...………………….. KIO 736/23 14 …

…Sygn. akt: KIO 1720/22 WYROK z dnia 21 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Rafał Malinowski Przewodniczący Członkowie: Małgorzata Matecka Agata Mikołajczyk Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie dnia 19 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 27 czerwca 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Eurovia Polska S.A. oraz Saferoad Grawil Sp. z o. o. z siedzibą lidera w Bielanach Wrocławskich, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie przy udziale wykonawcy L. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L. K. Firma Usługowo - Handlowo - Produkcyjna, Zielonka 64, 36-130 Raniżów, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 3. Zasądza od odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Eurovia Polska S.A. oraz Saferoad Grawil Sp. z o. o. na rzecz zamawiającego Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Sygn. akt: KIO 1720/22 Uzasadnienie Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego w oparciu o art. 132 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), dalej jako: „ustawa PZP”, na całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych będących w administracji Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, Rejon w Krośnie, nr referencyjny postępowania: O.RZ.D-3.2421.2.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 4 marca 2022 r., pod numerem 2022/S 045-115953. W dniu 27 czerwca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Eurovia Polska S.A. oraz Saferoad Grawil Sp. z o. o., dalej jako: „Odwołujący”, w którym zarzucił on Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 14 PZP w zw. z art. 97 ust. 5 PZP i art. 98 ust. 6 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty FUHP K., pomimo że złożone przez tego wykonawcę wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy tj. (i) uniemożliwiający Zamawiającemu zaspokojenie się z tego wadium z powodu zdarzeń mogących zaistnieć w terminie związania ofertą, a dodatkowo (ii) w sposób sprzeczny z punktem 18.3. Instrukcji dla Wykonawców stanowiącej tom I Specyfikacji Warunków Zamówienia obowiązującej w Postępowaniu („IDW”), co powinno doprowadzić do odrzucenia oferty tego wykonawcy; 2) art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez uznanie, że FUHP K. wykazał spełnienie warunku udziału w Postępowaniu określonego w punkcie 8.2.4 lit. b) IDW dla Kierownika ds. Utrzymania Dróg, pomimo, że w rzeczywistości osoba wskazana przez FUHP K. na stanowisko Kierownika ds. Utrzymania Dróg (Pan C. Ł.) nie posiada doświadczenia w utrzymaniu obiektów mostowych, które stanowiły jeden z elementów składowych „bieżącego utrzymania dróg” zgodnie z definicją zawartą w IDW, a w konsekwencji doświadczenie Pana C. Ł. nie spełnia wymagań IDW, co powinno doprowadzić do wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w oparciu o art. 128 ust. 1 PZP; ewentualnie, w razie uznania przez Izbę, że powyższy zarzut nie jest zasadny: 3) art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP poprzez przyznanie FUHP K. w ramach pozacenowego podkryterium oceny ofert pn. Kwalifikacje zawodowe Kierownika ds. Utrzymania Dróg maksymalnej liczby punktów za doświadczenie wskazane przez wykonawcę dla Pana C. Ł. desygnowanego na stanowisko Kierownika ds. Utrzymania Dróg, pomimo że FUHP K. przekazał Zamawiającemu w powyższym zakresie informacje niezgodne z rzeczywistością w zakresie długości utrzymywanych dróg, co w konsekwencji doprowadziło Zamawiającego do przyznania temu wykonawcy maksymalnej liczby punktów za doświadczenie Kierownika ds. Utrzymania Dróg, podczas gdy powyższe powinno doprowadzić do wykluczenia tego wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP i odrzucenia złożonej przez niego oferty; ewentualnie, w razie uznania przez Izbę, że powyższy zarzut nie jest zasadny: 4) art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez przyznanie FUHP K. w ramach pozacenowego podkryterium oceny ofert pn. Kwalifikacje zawodowe Kierownika ds. Utrzymania Dróg maksymalnej liczby punktów za doświadczenie wskazane przez wykonawcę dla Pana C. Ł. desygnowanego na stanowisko Kierownika ds. Utrzymania Dróg, pomimo że FUHP K. w żaden sposób nie wykazał, aby doświadczenie to spełniało kryteria IDW, w szczególności w zakresie długości utrzymywanych dróg a w konsekwencji Zamawiający naruszył zasadę równego traktowania wykonawców przy ocenie ich ofert, bo nie mając ku temu żadnej podstawy w informacjach przekazanych przez wykonawcę przyznał FUHP K. maksymalną liczbę punktów za doświadczenie Pana C. Ł., podczas gdy powyższe powinno doprowadzić do nieprzyznania FUHP K. jakichkolwiek punktów w ramach pozacenowego podkryterium oceny ofert pn. Kwalifikacje zawodowe Kierownika ds. Utrzymania Dróg. W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz: - w stosunku do zarzutu z punktu II lit. a) - nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty FUHP K. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 PZP, - w stosunku do zarzutu z punktu II lit. b) - nakazanie Zamawiającemu wezwanie FUHP K. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie doświadczenia przy utrzymaniu obiektów mostowych dla bieżącego utrzymania dróg wymaganego dla Kierownika ds. Utrzymania Dróg, - w stosunku do zarzutu z punktu II lit. c) - nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum FUHP K. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP, - w stosunku do zarzutu z punktu II lit. d) - nakazanie Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert złożonych w Postępowaniu i przyznanie FUHP K. 0 punktów w ramach podkryterium oceny ofert pn. Kwalifikacje zawodowe Kierownika ds. Utrzymania Dróg. Argumentując postawione zarzuty, Odwołujący wskazywał, co następuje: Zarzut nr 1: Jak wskazywał Odwołujący, w art. 98 ustawy PZP opisany jest cel wadium tj. wskazana w ust. 6 możliwość zamawiającego zaspokojenia się z tego wadium w przypadkach tam wskazanych (zabezpieczenie interesów zamawiającego przed niesolidnym postępowaniem wykonawcy). Stąd też wskazane zostało w art. 97 ust. 5 PZP wymaganie, zgodnie z którym wadium utrzymuje się nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą. Zamawiający zatem nie mogą wymagać, aby wadium utrzymywane było dłużej niż do upływu terminu związania ofertą (zgodnie z art. 97 ust. 5 PZP), ale jednocześnie treść gwarancji musi umożliwić zamawiającemu dochodzenie swoich praw na gruncie art. 98 ust. 6 PZP. Odwołujący zwrócił także uwagę na treść postanowień SWZ, w których Zamawiający wskazał, że „gwarancja (lub poręczenie) musi zawierać w swojej treści nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz Zamawiającego kwoty wadium na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego” oraz, że „wadium wniesione w formie gwarancji musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu dochodzenie roszczenia z tytułu wadium wniesionego w tej formie nie może być utrudnione”. Zdaniem Odwołującego przez wprowadzenie pojęcia „płynności” ma na celu to aby wykonawcy wnoszący wadium w formie gwarancji, nie byli uprzywilejowani w stosunku do wykonawców powierzających zamawiającym wadium w formie pieniężnej (co jest zgodne z zasadą równego traktowania wykonawców). Wprowadzając bowiem ograniczenia w treści gwarancji co do możliwości żądania przez zamawiającego wydania kwoty wadium przez gwaranta, zamawiający ma utrudnioną drogę dochodzenia tego wadium. Odwołujący zwrócił uwagę, że z treści art. 98 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP wynika rozróżnienie dwóch terminów tj.: terminu obowiązywania gwarancji (który ma być zrównany z terminem związania ofertą oraz terminu w jakim zamawiający może zaspokoić się z wadium z powodu zdarzeń, które zaistniały w terminie obowiązywania gwarancji (może to bowiem nastąpić także po upływie terminu związania ofertą, jednak zamawiający musi tego dokonać bez zbędnej zwłoki, nie dłużej niż w terminie 7 dni). Przekładając powyższe na grunt niniejszej sprawy, należy stwierdzić, że w gwarancji bankowej z 12 maja 2022 r. złożonej przez FUHP K. w Postępowaniu („Gwarancja Wadialna”) zrównano dwa (a w zasadzie trzy) wyżej wskazane terminy sprawiając, że gwarancja ta nie posiada tej samej płynności, co wadium złożone w formie pisemnej. Treść Gwarancji Wadialnej zrównała bowiem termin obowiązywania gwarancji także z trzecim z omawianych terminów - terminem, w jakim Zamawiający będzie mógł dochodzić zaspokojenia się z wadium z powodu zdarzeń, które zaistniały w terminie obowiązywania gwarancji, wskazując że: Żądanie wypłaty musi wpłynąć do Banku najpóźniej w Terminie ważności gwarancji. Odwołujący na poparcie swoich twierdzeń przywołał orzecznictwo w postaci wyroku SO w Częstochowie z dnia 5 lutego 2021 r. V Ga 328/20 oraz wyroku KIO z 2 czerwca 2022 r. KIO 1292/22. Zdaniem Odwołującego Gwarancja Wadialna złożona przez Przystępującego nie dawała Zamawiającemu możliwości zrealizowania swoich uprawnień, o których mowa w art. 98 ust. 6 PZP, a nadto była sprzeczna z punktem 18.3 IDW, a zatem wadium zostało wniesione przez FUHP K. w sposób nieprawidłowy. W konsekwencji oferta FUHP K. powinna podlegać odrzuceniu w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 14 PZP. Odwołujący zwrócił również uwagę na dwie możliwości dostarczenia żądania do gwaranta, opisane w treści gwarancji, tj.: dostarczenie kluczowaną depeszą SWIFT lub dostarczenie listem poleconym/ przesyłką kurierską na wskazany adres. Żadna z tych możliwości nie przewiduje natychmiastowego dostarczenia żądania (jak np. przy wysyłce wiadomości elektronicznej), tylko wymaga pośrednictwa podmiotu trzeciego, niezależnego od Zamawiającego i posiadającego określone godziny prowadzenia działalności operacyjnej. W konsekwencji, czas na reakcję Zamawiającego celem złożenia żądania jest dodatkowo ograniczony czasem dostarczenia listu poleconego (przesyłki kurierskiej) do siedziby gwaranta lub kluczowanej depeszy SWIFT na wskazany adres SWIFT. W rzeczywistości zatem, zgodnie z Gwarancją Wadialną, czas na złożenie żądania wypłaty wadium przez Zamawiającego jest krótszy niż termin związania ofertą (który upływa o godz. 00:00 w nocy z dnia 9 na 10 września 2022 r.). Zarzut nr 2: Zdaniem Odwołującego Przystępujący opisał doświadczenie p. Ł. w sposób bardzo lakoniczny, nie dokładając w tym zakresie należytej staranności a sposób przedstawienia przez niego doświadczeń dla Pana C. Ł. nie pozwalał na zweryfikowanie ich pod kątem znajdujących zastosowanie postanowień IDW. Sam fakt, że w obrębie jednego tylko zadania (zarówno przy opisie warunków udziału w Postępowaniu jak i na potrzeby kryteriów oceny ofert) realizowanego przez Pana C. Ł. FUHP K. „zamknął” ponad 20 lat doświadczenia tej osoby bez jakiegokolwiek wyszczególnienia realizowanych w tym czasie umów, jest jaskrawym przykładem niewłaściwego sposobu opisania wymaganych IDW elementów. W rzeczywistości działanie FUHP K. (które zostało zaakceptowane przez Zamawiającego) sprowadzało się w przypadku opisu doświadczeń Pana C. Ł. w pewnym sensie do skopiowania treści IDW bez jakiegokolwiek uwzględnienia informacji pochodzących od wykonawcy czyniąc je tym samym blankietowym w swoim wydźwięku. Odwołujący zwrócił uwagę na treść warunku udziału w postępowaniu oraz definicję bieżącego utrzymania dróg, z której wynika, iż elementem niezbędnym dla uznania danej usługi za spełniającą definicję bieżącego utrzymania dróg było m. in. uwzględnienie w ramach czynności utrzymaniowych także obiektów mostowych. Tymczasem, zakres ewentualnego udziału Pana C. Ł. w umowach, które były realizowane w trakcie, gdy pełnił on funkcję Kierownika Rejonu w Nisku GDDKiA Oddział w Rzeszowie, nie obejmował obiektów mostowych. Powyższe wynika z Zarządzenia nr 6 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z 23 lutego 2017 r. W paragrafie 19 tego zarządzenia określono zadania komórki organizacyjnej do spraw mostów, które związane były m. in. z utrzymaniem tych obiektów. W tym sensie, w ramach oddziałów GDDKiA (także u Zamawiającego) istnieją odrębne jednostki organizacyjne odpowiedzialne wyłącznie za utrzymanie mostów. W przypadku oddziału rzeszowskiego GDDKiA funkcję tę pełni Wydział Mostów. Zadania w zakresie utrzymania mostów nie są delegowane do rejonów (w tym do Rejonu w Nisku). W świetle powyższego, Rejon Nisko, w którym funkcję Kierownika pełnił Pan C. Ł. nie pełnił jakichkolwiek czynności w ramach bieżącego utrzymania mostów, ponieważ zadania te realizował Wydział Mostów Zamawiającego, co prowadzi do wniosku, że Przystępujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jak dalej wskazywał Odwołujący w konsekwencji zatem uwzględnienia niniejszego zarzutu, nawet jeżeli FUHP K. uzupełni wymagane dokumenty na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, to i tak powinien otrzymać w ramach przywołanego powyżej podkryterium 0 punktów. Uzasadnieniem dla powyższego pozostaje fakt, że informacje przekazane przez FUHP K. w Formularzu „Kryteria Pozacenowe” składały się na przedmiotowy środek dowodowy, którym pozostawał wskazany formularz. Stanowił on oświadczenie złożone przez FHUP K. wraz z ofertą na potwierdzenie w istocie jakości oferowanych usług i z tej racji ma charakter przedmiotowy w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. W tym zakresie znajduje zastosowanie art. 107 PZP dotyczący przedmiotowych środków dowodowych, które co do zasady składane są wraz z ofertą, a podlegają ewentualnemu późniejszemu złożeniu lub uzupełnieniu na wezwanie zamawiającego. Jednakże niedopuszczalne jest uzupełnianie przedmiotowych dokumentów, jeżeli mają one potwierdzić zgodność oświadczenia z kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert, na co jednoznacznie wskazuje art. 107 ust. 3 PZP (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 21 stycznia 2022 r., sygn. KIO 6/22). W ocenie Odwołującego w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym nie tylko nie można wezwać FUHP K. do uzupełnienia informacji dotyczących kryteriów oceny ofert, ale nawet brak jest podstawy dla wyjaśnienia tej kwestii w oparciu o art. 107 ust. 4 PZP. Zarzut 3 i 4: Jak wskazał Odwołujący, w przypadku podkryterium „Kwalifikacje zawodowe Kierownika ds. Utrzymania Dróg” (K1) ocenie podlegało doświadczenie osoby wskazanej do pełnienia funkcji Kierownika ds. Utrzymania Dróg w koordynowaniu/nadzorowaniu/kierowaniu pracami związanymi z utrzymaniem dróg, obejmujących co najmniej 90 km dróg klasy min G zdobyte na stanowisku/stanowiskach związanych z realizacją czynności polegających na bezpośredniej koordynacji/nadzorowaniu/kierowaniu pracami związanymi z utrzymaniem dróg. W ocenie Odwołującego wskazane w ofercie FUHP K. doświadczenie Pana C. Ł. nie pozwalało na uzyskanie przez tego wykonawcę maksymalnej liczby punktów z uwagi na brak wykazania informacji podlegających ocenie, w szczególności w zakresie długości utrzymywanych dróg. Odwołujący zwrócił uwagę, że osoba której doświadczenie było wykazywane zajmowała stanowisko Kierownika Rejonu w Nisku GDDKiA Oddział Rzeszów. Istotą wadliwości dokonanej przez Zamawiającego oceny doświadczeń Pana Ł. pozostaje fakt, że cały Rejon w Nisku (w ramach, którego Pan C. Ł. nabywał doświadczenia jako Kierownik w latach 1999 - 2020) w zakresie przewidzianym do realizacji w ramach kontraktów utrzymywanych dla trzech wskazanych dróg krajowych nr 77, 19 oraz 77a obejmuje jedynie 78,707 kilometrów (a minimum wymagane na kryterium wynosiło 90 kilometrów), na którą składają się łącznie odcinki wskazanych dróg krajowych (tj. nr 77, 19 oraz 77a). Odwołujący dodał, że opisując doświadczenia dla drugiej z punktowanych osób FUHP K. każdorazowo precyzyjnie (z dokładnością do 1 km) wskazywał całkowity kilometraż utrzymywanych dróg (a nawet wskazywał konkretną umowę) dla każdego z opisanych zadań. W świetle powyższego można wnioskować, że gdyby FUHP K. opisał doświadczenia dla Pana C. Ł. w taki sam sposób jak uczynił to w stosunku do innych osób to wówczas nie uzyskałby maksymalnej liczby punktów dla doświadczeń Pana C. Ł. W konsekwencji należy uznać, że FUHP K. przedstawił Zamawiającemu niezgodne z rzeczywistością informacje, które pozwoliły mu uzyskać maksymalną liczbę punktów w omawianym kryterium oceny ofert. Brak dostrzeżenia tej wadliwości przez Zamawiającego miał zatem istotny wpływ na decyzję podjętą przez Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty - różnica punktowa pomiędzy FUHP K. a Odwołującym wyniosła dokładnie 2,51 punktów a liczba punktów przyznana temu wykonawcy za doświadczenie Pana C. Ł. wyniosła 6 punktów. W świetle opisanych powyżej okoliczności faktycznych należy uznać, że w niniejszej sprawie spełnione zostały przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP, które obligują Zamawiającego do wykluczenia z Postępowania FUHP K. i odrzucenia na tej podstawie złożonej przez tego wykonawcę oferty. Ewentualnie na wypadek uznania przez Izbę, że zaistniała sytuacja nie daje podstaw do wykluczenia FUHP K. (z czym Odwołujący się nie zgadza) niezbędne jest w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym, co najmniej, unieważnienie badania oceny zwycięskiej i nakazanie Zamawiającemu ponownej oceny oferty zwycięskiego wykonawcy, co powinno skutkować nieprzyznaniem mu jakichkolwiek punktów w omawianym podkryterium oceny ofert (do czego sprowadza się ostatni z zarzutów niniejszego odwołania). Powyższe okoliczności zdaniem Odwołującego powinny prowadzić zatem do uwzględnienia odwołania. Pismem z dnia 18 lipca 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie w całości. Odnosząc się do zarzutu nr 1 Zamawiający podkreślił, że Przystępujący wniósł wadium w prawidłowej formie. Treść gwarancji zawiera obowiązek nieodwołalnej i bezwarunkowej wypłaty na rzecz Zamawiającego określonej kwoty na pierwsze pisemne żądanie wypłaty. Gwarancja bankowa została złożona wraz ofertą, tj. przed upływem terminu składania ofert, a okres jej obowiązywania upływa w dniu 09 września 2022 r., który jest jednocześnie dniem upływu terminu związania ofertą, wyznaczonym na skutek zmiany SWZ dokonanej przez Zamawiającego w dniu 29 kwietnia 2022 r. Jednocześnie, złożona przez wykonawcę L. K. gwarancja bankowa obejmuje obowiązek wypłaty we wszystkich przypadkach wskazanych w art. 98 ust. 6 ustawy PZP. W związku z powyższym przedłożona gwarancja jest zgodna ze wszystkimi wymogami jakie stawiane są przez przepisy prawa, a zatem brak jest możliwości uznania, że została złożona w sposób nieprawidłowy. Zamawiający podkreślił, że ustawodawca na gruncie art. 98 ust. 1 ustawy Pzp dokonał jedynie uporządkowania w zakresie maksymalnego terminu na zwrot wadium, w stosunku do regulacji przewidzianych na gruncie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, a nie wydłużył możliwości wykonywania uprawnień przez Zamawiającego, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy PZP po upływie terminu związania ofertą, jak zdaje się forsować Odwołujący. Na poparcie swojego stanowiska Zamawiający przywołał wyroki KIO: wyrok z dnia 19 kwietnia 2022 r., KIO 892/22, wyrok z 16 grudnia 2021 r., KIO 3509/21. Zdaniem Zamawiającego rozważania Odwołującego zdają się jawić jako jedynie hipotetyczne i nieuwzględniające rzeczywistych warunków występujących w postępowaniu, tj. odległego terminu związania ofertą, a także wyboru oferty najkorzystniejszej prawie trzy miesiące przed ww. terminem. Jak podkreślał Zamawiający, wadium zostało wniesione przez wykonawcę L. K. zgodnie z przepisami prawa oraz postanowieniami SWZ, a także zabezpieczało w sposób prawidłowy możliwość ewentualnego zaspokojenia roszczeń przez Zamawiającego w przypadku ziszczenia się przesłanek, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy PZP. Nie istnieją zatem żadne podstawy uzasadniające odrzucenie oferty wykonawcy L. K. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP. Odnośnie zarzutu nr 2 Zamawiający wskazał, że dokonał komisyjnej analizy i oceny przedstawionego doświadczenia (Tabela z punktacją), potwierdzając tym samym autentyczność informacji zawartych w oświadczeniu Wykonawcy L. K. dotyczących spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz doświadczenia wymaganego do spełnienia kryteriów pozacenowych. Ocena oferty wykonawcy L. K. w zakresie doświadczenia Pana C. Ł. odbyła się w oparciu o informacje/dane/dokumenty Zamawiającego posiadane w jego komórkach organizacyjnych tj. Rejonie w Nisku, Wydziale Dróg i Sieci Drogowej oraz w Wydziale Spraw Pracowniczych i Organizacyjnych. Z zakresu czynności wynika jednoznacznie, że w obowiązkach Kierownika ds. Utrzymania Dróg mieści się również, celem zapewnienia funkcjonowania Rejonu, w szczególności dokonywanie objazdów, kontroli dróg, przeglądów bieżących drogowych obiektów inżynierskich oraz podejmowanie działań mających na celu usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości. Obiekty mostowe obok przepustów, wiaduktów, estakad itp. należą do obiektów inżynierskich. Nadto jak wskazywał Zamawiający, podkreślenia wymaga, że w powoływanym przez Odwołującego § 19 Zarządzenia nr 6 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 23 lutego 2017 r. (stanowiącego Załącznik nr 6 do Odwołania) określono zadania komórki organizacyjnej do spraw mostów tj. Wydziału Mostów działającego w danym Oddziale. Jak wskazano w pkt 12 ww. paragrafu, do zadań wydziału mostów należy „nadzór merytoryczny nad działaniami prowadzonymi przez Rejony w zakresie bieżącego utrzymania i remontów obiektów inżynierskich”. W związku z powyższym, jako oczywiste jawi się, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, zadania w zakresie utrzymywania obiektów inżynierskich (a zatem również obiektów mostowych) są delegowane do poszczególnych rejonów, a Kierownik danego rejonu posiada doświadczenie również w zakresie nadzoru nad utrzymaniem tychże obiektów. Odnośnie zarzutu nr 3 i 4, zdaniem Zamawiającego zgodnie z treścią zarządzeń Dyrektora Oddziału GDDKiA w Rzeszowie w sprawie ustalenia obowiązków Kierowników Służby Liniowej wydawanych na podstawie zarządzeń Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w sprawie ustalenia ramowego regulaminu organizacyjnego Oddziałów GDDKiA, obowiązujących w latach 2011-2020 (w szczególności zgodnie z załącznikami do tychże zarządzeń, które stanowią Załącznik nr 7 do niniejszego pisma), którym kierował Pan C. Ł., utrzymaniu, na odcinkach dróg 77, 19 i 77a, klas G i wyższych, na terenie Rejonu w Nisku podlegało w latach 1999-2020 ponad 100 km sieci drogowej. Nie sposób zatem zidentyfikować prezentowanej przez Odwołującego okoliczności, jakoby wykonawca L. K. przekazał Zamawiającemu informacje niezgodną z rzeczywistością, co sprawia, iż rozważania przyjęte przez Odwołującego na str. 31 pozostają bezprzedmiotowe. W związku z powyższą argumentacją Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego. Pismem procesowym z dnia 18 lipca 2022 r. swoje stanowisko przedstawił również Przystępujący, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy PZP. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania wynikający z art. 505 ustawy PZP. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawcę L. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L. K. Firma Usługowo - Handlowo - Produkcyjna. Przystąpienie zostało zgłoszone w terminie, a Przystępujący wskazał na interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. przede wszystkim w oparciu o dokumentację przedmiotowego postępowania, a także w oparciu o przedłożone przez: 1) Odwołującego: (i) Zarządzenie nr 6 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z 23 lutego 2017 r., (ii) zrzut ekranu ze strony internetowej Zamawiającego ukazujący strukturę organizacyjną ze wskazaniem Wydziału Mostów, (iii) SIWZ dla przetargu prowadzonego przez GDDKiA Oddział w Rzeszowie z 2015 r. na wykonanie kompleksowego utrzymania dróg krajowych administrowanych przez Oddział w Rzeszowie, (iv) poświadczenie z 4 maja 2020 r. wydane przez GDDKiA Oddział w Rzeszowie na rzecz Eurovia Polska S. A., (v) korespondencję elektroniczną prowadzoną pomiędzy pracownikiem lidera konsorcjum Odwołującego a przedstawicielem Zamawiającego w zakresie informacji dotyczącej doświadczenia p. C. Ł. w okresie od 14 do 24 czerwca 2022, (vi) analizę przeprowadzoną przez Odwołującego wykazującą w oparciu o dostępne informacje zakres realnego doświadczenia p. C. Ł. odpowiadającego treści IDW, które gdyby zostało wykazane przez Przystępującego nie mogłoby skutkować przyznaniem maksymalnej liczby punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert, (vii) treści trzech gwarancji bankowych składanych przez Przystępującego w poprzednich postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego oraz (viii) wzór zlecenia udzielenia gwarancji bankowej oraz poręczenia na potrzeby udziały w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosowane w banku PKO BP S. A. 2) Zamawiającego: (i) tabela z przyznaną punktacją w postępowaniu, (ii) zakres czynności pracownika z 16 marca 2015 r., 23 marca 2011 r., 6 lutego 2019 r., (iii) opis stanowiskowy pracy Pana C. Ł., (iv) wykazy osób pełniących obowiązki Kierownika OD na poszczególnych odcinkach dróg krajowych oraz podział sieci na odcinki, na których Kierownicy Służby Liniowej wykonują swoje obowiązki - z podziałem sieci na poszczególne odcinki w latach 2011, (v) pełnomocnictwo dla Pana C. Ł. wydane przez Dyrektora Oddziału do czynności związanych z pełnieniem obowiązków Kierownika Rejonu, (vi) fragment Zarządzenia nr 3 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z 21 stycznia 2019 r., (vii) wniosek o udostępnienie informacji publicznej, korespondencja e-mailowa z dnia 22 czerwca 2022, odpowiedź Zamawiającego z dnia 24 czerwca 2022 r. wraz z zakresem czynności pracownika z dnia 6 lutego 2019 r. 3) Przystępującego: (i) odpowiedź GDDKiA Oddział w Rzeszowie z dnia 12 lipca 2022 r. na pismo Przystępującego dotycząca długości dróg na terenie Rejonu w Nisku, (ii) wykaz dróg krajowych będących w administracji GDDKiA Oddział w Rzeszowie, (iii) załącznik nr 1 do Zarządzenia nr 4 z dnia 19 lutego 2020 r. Dyrektora Oddziału pn. „Wykaz osób pełniących obowiązki kierownika OD na poszczególnych odcinkach dróg krajowych”, (iv) zakres czynności pracownika Pana C. Ł. z dnia 16.03.2015 r. Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych będących w administracji Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, Rejon w Krośnie, nr referencyjny postępowania: O.RZ.D-3.2421.2.2022. Termin składania ofert w postępowaniu upływał w dniu 13 maja 2022 r. We wskazanym terminie złożone zostały dwie oferty: Odwołującego z ceną 211.716.715,05 PLN brutto oraz Przystępującego z ceną 202.873.164,29 PLN brutto. Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia kwotę 219.288.055,92 PLN brutto. W dniu 15 czerwca 2022 r. Zamawiający uznał ofertę FUHP K. za najkorzystniejszą w Postępowaniu. Oferta Odwołującego znalazła się na drugim miejscu w rankingu ofert. Zgodnie z sekcją 18 SWZ Wykonawca jest zobowiązany do wniesienia wadium w wysokości 1 551 000,00 PLN (18.1). Wadium musi być wniesione przed upływem terminu składania ofert w jednej lub kilku następujących formach wymienionych w art. 97 ust. 7 ustawy PZP, w zależności od wyboru Wykonawcy (18.2). W przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji lub poręczenia, koniecznym jest, aby gwarancja lub poręczenie obejmowały odpowiedzialność za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium przez Wykonawcę, określone w art. 98 ust. 6 ustawy PZP. Gwarancja lub poręczenie musi zawierać w swojej treści nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz Zamawiającego kwoty wadium na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego. Wadium wniesione w formie gwarancji (bankowej czy ubezpieczeniowej) musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu dochodzenie roszczenia z tytułu wadium wniesionego w tej formie nie może być utrudnione. Dlatego w treści gwarancji powinna znaleźć się klauzula stanowiąca, iż wszystkie spory odnośnie gwarancji będą rozstrzygane zgodnie z prawem polskim i poddane jurysdykcji sądów polskich, chyba, że wynika to z przepisów prawa (18.3). Zgodnie z sekcją 20.1 SWZ Wykonawca jest związany ofertą od dnia terminu składania ofert do dnia 08.08.2022 r. Następnie termin ten został wydłużony do dnia 9 września 2022 r. Jednym z warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej był obowiązek dysponowania osobami, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, legitymującymi się doświadczeniem zawodowym, uprawnieniami i wykształceniem odpowiednimi do funkcji, jaka zostanie im powierzona. Wykonawca na każdą funkcję wymienioną poniżej wskaże osoby, które musi mieć dostępne na etapie realizacji zamówienia, spełniające następujące wymagania (sekcja 8.2.4 lit. b I.1 SWZ) 1) Kierownik ds. utrzymania dróg Doświadczenie zawodowe: Minimum 24 miesiące doświadczenia, w tym min 2 sezony zimowe, przy realizacji 1 lub 2 zadań polegających na bieżącym i zimowym utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 90 km dróg klasy min G na stanowisku/stanowiskach związanych z realizacją czynności polegających na bezpośredniej koordynacji /nadzorowaniu/kierowaniu pracami związanymi z utrzymaniem dróg lub Minimum 10 miesięcy doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań polegających na zimowym utrzymaniu dróg, obejmujących co najmniej 90 km dróg klasy min G na stanowisku/stanowiskach związanych z realizacją czynności polegających na bezpośredniej koordynacji/nadzorowaniu/kierowaniu pracami związanymi z utrzymaniem dróg oraz minimum 14 miesięcy doświadczenia przy realizacji: 1 lub 2 zadań polegających na bieżącym utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 90 km dróg klasy min G na stanowisku/stanowiskach związanych z realizacją czynności polegających na bezpośredniej koordynacji/nadzorowaniu/kierowaniu pracami związanymi z utrzymaniem dróg. Przez bieżące utrzymanie dróg rozumie się koordynowanie / wykonywanie usług utrzymania dróg w zakresie utrzymywania: nawierzchni, obiektów mostowych, odwodnienia, barier drogowych, zieleni oraz czystości wykonywanych przez cały rok kalendarzowy. Zgodnie z sekcją 21.1 SWZ przy dokonywaniu wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający stosować będzie następujące kryteria oceny ofert: Cena (60%, kwalifikacje zawodowe personelu (10%), emisja spalin (30%). W ramach kryteriów pozacenowych punkty zostaną przyznane na podstawie Oferty Wykonawcy - Formularz „Kryteria pozacenowe” (Formularz 2.3). Formularz „Kryteria pozacenowe” stanowi przykładowy sposób opracowania. W przypadku korzystania przez Wykonawcę z tego formularza wymagane jest podpisanie dokumentu. Niezłożenie Formularza „Kryteria pozacenowe” skutkować będzie przyznaniem 0 punktów w ramach kryteriów pozacenowych (21.1.2). Kryterium „Kwalifikacje zawodowe personelu” (K) będzie rozpatrywane na podstawie informacji podanych przez Wykonawcę w Formularzu „Kryteria pozacenowe” dotyczących doświadczenia zawodowego: - osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji Kierownika ds. Utrzymania Dróg oraz - osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji Zastępcy Kierownika ds. Utrzymania Dróg (21.1.2.1). Podkryterium „Kwalifikacje zawodowe Kierownika ds. Utrzymania Dróg” (K1). W tym podkryterium ocenie podlegać będzie doświadczenie osoby wskazanej do pełnienia funkcji Kierownika ds. Utrzymania Dróg w koordynowaniu/nadzorowaniu /kierowaniu pracami związanymi z utrzymaniem dróg, obejmujących co najmniej 90 km dróg klasy min G zdobyte na stanowisku/stanowiskach związanych z realizacją czynności polegających na bezpośredniej koordynacji/nadzorowaniu /kierowaniu pracami związanymi z utrzymaniem dróg. Punkty zostaną przyznane za każdy pełny rok doświadczenia (12 miesięcy), ponad wymaganie postawione w warunkach udziału w postępowaniu. W przypadku, gdy wykazane zadania były realizowane równolegle w tym samym czasie, dublujące się okresy doświadczenia nie będą sumowane (21.1.2.1.1). Wraz z ofertą Przystępujący złożył formularz „Kryteria pozacenowe”, w którym do pełnienia funkcji Kierownika ds. Utrzymania Dróg wskazał C. Ł. oraz opisał jego doświadczenie w następujący sposób: Nazwa zadania: utrzymanie (bieżące i zimowe) Dróg krajowych nr 77, 19, 77a Zamawiający/Inwestor: GDDKIA O/Rzeszów (podać nazwę i adres), Podmiot wykonujący zadanie/Wykonawca: do roku 2013 GDDKiA O/Rzeszów realizująca usługę na podstawie umów na poszczególne asortymenty robót oraz siły własne GDDKiA, później wykonawcy związani umowami (kompleksowymi) z GDDKiA (podać nazwę i adres), Okres realizacji zadania: od 04.01.1999r. do 30.07.2020r. (podać dzień, miesiąc i rok) Zakres zadania (utrzymanie zimowe dróg, utrzymanie bieżące dróg) letnie i zimowe utrzymanie Długość utrzymywanych dróg klasy min G ponad 90km Stanowisko (Kierownik ds. Utrzymania Dróg lub Z-ca Kierownika ds. Utrzymania Dróg lub Koordynator Utrzymania Dróg, inne związane z realizacją czynności polegających na bezpośredniej koordynacji/nadzorowaniu/kierowaniu pracami związanymi z utrzymaniem dróg): inne, tj. Kierownik Rejonu w Nisku GDDKiA O/Rzeszów (do roku 2013 w zakresie obowiązków koordynacja i nadzór nad pracownikami GDDKiA O/Rzeszów wykonujących to zadanie oraz nad realizacją usług przez usługodawców, a później nadzór nad realizacją usług utrzymania przez wykonawców zewnętrznych): od 04.01.1999r. do 30.07.2020r.”. Wraz z ofertą Przystępujący przedłożył wadium w formie gwarancji bankowej ważnej do dnia 9 września 2022 r. opiewającą na kwotę 1.551.000,00 zł. W gwarancji znalazły się m. in. takie postanowienia jak nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie do dokonania płatności do łącznej kwoty jak wyżej, w przypadku zaistnienia wszystkich okoliczności, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy PZP. Zgodnie z gwarancją żądanie wypłaty musi być dostarczone do banku kluczowaną depeszą SWIFT lub przesyłką kurierską oraz musi wpłynąć do banku najpóźniej w terminie ważności gwarancji. Izba zważyła, co następuje: Zarzut nr 1: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3. Stosownie do art. 97 ust. 5 ustawy PZP wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2. Zgodnie z ust. 7 tego przepisu wadium może być wnoszone według wyboru wykonawcy w jednej lub kilku następujących formach: 1) pieniądzu, 2) gwarancjach bankowych, 3) gwarancjach ubezpieczeniowych, 4) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz.U. z 2020 r. poz. 299). Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w ust. 7 pkt 2-4, wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej (art. 97 ust. 10 ustawy PZP). Z kolei zgodnie z art. 98 ust. 1 ustawy PZP zamawiający zwraca wadium niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia wystąpienia jednej z okoliczności: 1) upływu terminu związania ofertą, 2) zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, 3) unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, z wyjątkiem sytuacji gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia. Z przywołanych przepisów wywieść można warunki, uszczegółowione dodatkowo pozostałymi jednostkami redakcyjnymi art. 97 i 98 ustawy PZP, jakie powinno spełniać wadium składane na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz sposób postępowania ze złożonym wadium przez Zamawiającego. Warunki te dotyczą przede wszystkim czasu złożenia i utrzymywania wadium, jego formy, sposobu przekazania Zamawiającemu, a także - w odniesieniu do postępowania z wadium Zamawiającego sytuacji, w których podlega ono zwrotowi oraz zatrzymaniu. Zarzut odwołującego sprowadza się do kwestii prawidłowości wniesienia wadium przez Przystępującego, co jest jedną z czterech okoliczności uzasadniających odrzucenie oferty na gruncie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP. Aby zatem zamawiający był uprawniony do odrzucenia oferty zgodnie z ww. przepisem, musiałaby zajść sytuacja, w której wykonawca wniósłby wadium w sposób nieprawidłowy. Natomiast celem zidentyfikowania owej nieprawidłowości, należy wpierw ustalić, z czego owa nieprawidłowość wynika. Po pierwsze może ona wynikać z uchybienia warunkom dotyczących wadium wynikających z ustawy. Po drugie nieprawidłowość wniesionego wadium może mieć źródło w naruszeniu przez oferenta norm ustalonych przez samego zamawiającego w dokumentacji postępowania. Odnosząc się zatem do pierwszej z wymienionych kategorii i podnoszonych przez Odwołującego wątpliwości, Izba pragnie podkreślić, że zrównanie terminu ważności wadium w formie np. gwarancji bankowej z terminem związania ofertą nie może zostać uznane jako czynność wadliwa i nie może prowadzić do uznania, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, co skutkować by miało odrzuceniem oferty wykonawcy. Graniczną datą, jaką ustawodawca określił jako końcowy termin ważności wniesionego wadium, jest termin związania ofertą, co wynika wprost z art. 97 ust. 5 ustawy PZP. Przepisy ustawy PZP nie przewidują obowiązku zawierania w treści gwarancji postanowień, na mocy których ich ważność miałaby być przedłużana ponad okres związania ofertą dla zapewnienia możliwości realizacji uprawnień Zamawiającego związanych z zatrzymaniem wadium. Brak jest również przepisów, które wymagałyby przewidzenia w treści gwarancji dodatkowych terminów na zgłoszenie przez Zamawiającego żądań wynikających z okoliczności, które mogłyby wystąpić w ostatnich dniach obowiązywania gwarancji. Nie można również zgodzić się z twierdzeniami Odwołującego, jakoby postanowienia gwarancji złożonej przez Przystępującego dotyczące sposobu zgłoszenia żądania wypłaty gwarantowi, świadczyły o nieprawidłowości złożonego wadium w kontekście postanowień SWZ, a zwłaszcza „płynności” wadium, która zgodnie z SWZ miała odpowiadać wadium wnoszonemu w pieniądzu. Zdaniem Izby, pojęcie to zostało wyczerpująco wytłumaczone przez Zamawiającego w dokumentacji. Otóż jak wskazał Zamawiający, przez tożsamą płynność wadium wnoszonego w pieniądzu oraz wadium w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej rozumie on to by dochodzenie roszczenia z tytułu wadium wniesionego w tej formie nie było utrudnione. W kolejnym zdaniu sekcji 18.3 SWZ nastąpiło doszczegółowienie tego, co zamawiający uzna za zapewnienie tożsamej płynności obu form wadialnych. Wymagał on by w treści gwarancji wadialnej znalazła się klauzula stanowiąca, iż wszystkie spory odnośnie gwarancji będą rozstrzygane zgodnie z prawem polskim i poddane jurysdykcji sądów polskich, chyba że wynika to z przepisów prawa. Izba zgodziła się w tym zakresie ze stanowiskiem zaprezentowanym przez Przystępującego w piśmie procesowym, że z cytowanego fragmentu SWZ czytanego łącznie jednoznacznie wynika, że Zamawiający stawia wymóg „płynności” wadium wnoszonego w formie gwarancji bankowej jak wadium wniesionego w pieniądzu, przy czym ową „płynność” przeciwstawia występowaniu utrudnień w dochodzeniu roszczeń, identyfikując jako takie utrudnienie podleganie gwarancji bankowej prawu obcemu. Gwarancja przedłożona przez Przystępującego zawiera zastrzeżenie, że „wszystkie spory odnośnie niniejszej gwarancji będą rozstrzygane zgodnie z prawem polskim i poddane jurysdykcji sadów polskich”, a zatem uznać należy, iż wymóg płynności tożsamej jak w przypadku wadium wnoszonego w pieniądzu, został w tym przypadku zachowany i jest w pełni zgodny z postanowieniami SWZ. Następnie odnosząc się do przedstawionej przez Odwołującego interpretacji art. 98 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, Izba pragnie wskazać, że się z nią nie zgadza. Twierdzenie, że przepis ten zawiera wskazanie terminu w jakim zamawiający może zaspokoić się z wadium z powodu zdarzeń, które zaistniały w terminie obowiązywania gwarancji, jest chybiony. Po pierwsze przepis ten odnosi się tylko i wyłącznie do okoliczności, które skutkują zwrotem wadium, a nie jego zatrzymaniem. Po drugie, upływ terminu związania ofertą skutkuje bezwzględnym obowiązkiem Zamawiającego zwrotu wniesionego wadium. Zatem jeżeli Zamawiający, pomimo wystąpienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium, nie podejmie odpowiednich czynności skutkujących jego zatrzymaniem do upływu terminu związania ofertą, bądź okoliczności te wystąpią już po upływie terminu związania ofertą, Zamawiający ma bezwzględny obowiązek zwrotu wadium. Na potwierdzenie powyższego można wskazać na niejednokrotnie występujące sytuacje, w których wybór oferty najkorzystniejszej następuje już po upływie terminu związania ofertą. W takiej sytuacji Zamawiający nie może być pewny czy wybrany wykonawca podpisze umowę i nie będzie mógł w takiej sytuacji zaspokoić się z wadium, które zgodnie z art. 81 ust. 1 pkt 1 zostało już zwrócone. Przepis ten ma więc charakter dyscyplinujący wobec Zamawiającego, wymuszając niejako ekonomikę prowadzonego postępowania i odpowiednie jego planowanie. Służy także wykonawcom, którzy nie muszą ponosić ekonomicznych konsekwencji utrzymywania wadium ponad okres związania ofertą. Podkreślić należy, że w niniejszym postępowaniu termin upływu związania ofertą został wyznaczony na dzień 09 września 2022 r. Natomiast wybór oferty najkorzystniejszej został dokonany już w dniu 12 czerwca 2022 r. W związku z powyższym, nie istnieje rzeczywiście podnoszone przez Odwołującego ryzyko braku możliwości skorzystania przez Zamawiającego z uprawnień przysługujących mu na podstawie art. 98 ust. 6 ustawy PZP z uwagi na upływ ważności gwarancji bankowej w dniu 09 września 2022 r. czy sformułowany w treści gwarancji wadialnej obowiązek dostarczenia żądania wypłaty przez Zamawiającego przed ww. terminem. Tym samym, rozważania Odwołującego zdają się jawić jako jedynie hipotetyczne i nieuwzględniające rzeczywistych warunków występujących w postępowaniu, tj. odległego terminu związania ofertą, a także wyboru oferty najkorzystniejszej prawie trzy miesiące przed ww. terminem. Izba w pełni zaakceptowała argumentację przedstawioną w tym zakresie przez Zamawiającego. Ponadto, zdaniem Izby, jak wynika wprost z przepisu art. 97 ust. 5 ustawy PZP, jak również z postanowień SWZ, w szczególności z sekcji 18.3 SWZ, ani ustawodawca, ani Zamawiający nie zawarli żadnych innych regulacji dotyczących terminu obowiązywania gwarancji wadialnej niż jedynie wskazanie, że ma on obejmować cały okres związania ofertą. Nie sprecyzowali też kwestii sposobu dostarczenia żądania wypłaty do gwaranta. W gwarancji złożonej przez Przystępującego pierwszy z tych elementów jest spełniony, natomiast drugi stanowi przejaw zwykłej praktyki rynkowej banków, co de facto potwierdził Odwołujący złożonymi przez siebie dowodami w postaci gwarancji składanych w innych postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego. Zamawiający wskazał wykonawcom w specyfikacji warunków zamówienia jednoznacznie, że wystarczający jest dla niego termin obowiązywania gwarancji równy terminowi związania ofertą, natomiast warunków dotyczących sposobu dostarczenia gwarantowi żądania wypłaty kwoty wadium nie sprecyzował. Zatem gwarancja określająca taki termin i sposób zgłaszania roszczeń nie jest niezgodna z wymaganiami specyfikacji warunków zamówienia czy wymaganiami ustawowymi, a więc nie może zostać uznana za nieprawidłową. To, że możliwym jest uzyskanie na rynku gwarancji, która w swojej treści będzie przewidywać dłuższy termin jej ważności lub dodatkowe postanowienia dotyczące sposobu czy też terminu dostarczenia żądania wypłaty do gwaranta nie jest kwestionowane przez Izbę. Powyższe nie oznacza jednak, że przepisy prawa obligują Zamawiającego by formułował takie wymagania wobec przedkładanych jako wadium gwarancji i egzekwował je od wykonawców. Powstaje również wątpliwość co do tego czy postanowienia takie nie są obarczone bezwzględną nieważnością na podstawie art. 58 Kodeksu cywilnego (tak: wyrok KIO z 17 grudnia 2021 r., KIO 3482/21 w odniesieniu do postanowień SWZ zezwalających na wystąpienie z żądaniem wypłaty wadium w formie gwarancji lub poręczenia po upływie jego ważności), co nie stanowi jednak przedmiotu zarzutu w niniejszym postępowaniu. Zamawiający ma przede wszystkim obowiązek działać na podstawie i w granicach prawa, a także ustalonych w SWZ wymagań. Skoro zatem dokumentacja postępowania, przepisy ustawy PZP czy też innych ustaw odnoszących się do tej materii nie przewidują tak szczegółowych wymagań dotyczących gwarancji wadialnej na jakie powołuje się Odwołujący, to nie ma podstaw by z powodu ich niespełnienia uznawać, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. Stwierdzić więc należy, że gwarancja wadialna przedłożona przez Przystępującego odpowiadała wymogom ustawowym oraz określonym przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania. Nie ma zatem podstaw do tego by twierdzić, że oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP. W związku z powyższym zarzut ten podlegał oddaleniu. Zarzuty dotyczące doświadczenia Kierownika ds. Utrzymania Dróg Pierwszy z postawionych zarzutów sprowadza się do stwierdzenia, że Przystępujący przedstawił Zamawiającemu informacje niezgodne z rzeczywistością w zakresie długości utrzymywanych dróg, co w konsekwencji doprowadziło Zamawiającego do przyznania temu wykonawcy maksymalnej liczby punktów za doświadczenie Kierownika ds. Utrzymania Dróg, podczas gdy powyższe powinno doprowadzić do wykluczenia tego wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP i odrzucenia złożonej przez niego oferty. Zgodnie z treścią tego przepisu z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wymieniona przesłanka wykluczenia ma charakter fakultatywny w tym znaczeniu, że istnieje dobrowolność wprowadzenia jej do katalogu przesłanek wykluczenia w danym postępowaniu. Natomiast w sytuacji jej przewidzenia przybiera ona charakter obligatoryjny w tym sensie, że w razie zaistnienia okoliczności nią opisanych, Zamawiający ma obowiązek zastosowania wykluczenia wykonawcy, którego zachowanie wypełniło dyspozycję tejże przesłanki. W sekcji 9.2 pkt 10 SWZ znajduje się zapis, zgodnie z którym Zamawiający wykluczy wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a zatem ma ona zastosowanie także w tym postępowaniu. Następnie wskazać należy, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (art. 534 ust. 1 ustawy PZP). Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy (art. 535 ustawy PZP). Wskazane przepisy nakładają na strony postępowania obowiązek, który zarazem jest ich uprawnieniem, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Zdaniem Izby dowody przedstawione przez Zamawiającego jednoznacznie obalają twierdzenia i dowody powoływane przez Odwołującego. Zamawiający przedłożył dokumenty, z których wynika jednoznacznie, że utrzymaniu, na odcinkach dróg 77, 19 i 77a, klas G i wyższych, na terenie Rejonu w Nisku podlegało w latach 1999-2020 ponad 100 km sieci drogowej. Wynika to przede wszystkim z dokumentów: wykazów osób pełniących obowiązki kierownika OD na poszczególnych odcinkach dróg krajowych oraz podziału sieci na odcinki, na których swoje obowiązki wykonują Kierownicy Służby Liniowej, stanowiących załączniki do zarządzeń Dyrektora Oddziału w poszczególnych latach, gdzie dla rejonu Nisko wskazano na łączną długość odcinków dróg ocenianych w ramach kryterium oceny ofert w wysokości 129,750 km za rok 2020 oraz przekraczającą 120 km aż do roku 2011 wstecz. Także dowód w postaci SIWZ z postępowania o numerze referencyjnym O/Rz.D3.2413.23.2015 został przez Zamawiającego skutecznie zakwestionowany. Z przedstawionego wyciągu ze szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia dla ww. postępowania wynika, że na całym terenie działania Rejonu w Nisku utrzymywanych jest 122,502 km dróg, co spójne jest z informacjami zawartymi w powołanych wyżej wykazach osób pełniących obowiązki kierownika OD na poszczególnych odcinkach dróg krajowych, gdzie dla roku 2015 wskazana jest łączna długość odcinków w wysokości 122,502 km. Nie sposób zatem zidentyfikować prezentowanej przez Odwołującego okoliczności, jakoby wykonawca L. K. przekazał Zamawiającemu informacje niezgodną z rzeczywistością, co sprawia, iż rozważania przyjęte przez Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie. Przechodząc do drugiej części przedmiotowego zarzutu wskazać należy, iż zgodnie z sekcją 21.1.2.1.1 SWZ w kryterium pozacenowym „Kwalifikacje zawodowe Kierownika ds. Utrzymania Dróg” punktacja przyznawana była za: „doświadczenie osoby wskazanej do pełnienia funkcji Kierownika ds. Utrzymania Dróg w koordynowaniu/nadzorowaniu /kierowaniu pracami związanymi z utrzymaniem dróg, obejmujących co najmniej 90 km dróg klasy min G zdobyte na stanowisku/stanowiskach związanych z realizacją czynności polegających na bezpośredniej koordynacji/nadzorowaniu /kierowaniu pracami związanymi z utrzymaniem dróg. Punkty zostaną przyznane za każdy pełny rok doświadczenia (12 miesięcy), ponad wymaganie postawione w warunkach udziału w postępowaniu. W przypadku, gdy wykazane zadania były realizowane równolegle w tym samym czasie, dublujące się okresy doświadczenia nie będą sumowane”. Ponadto jak wskazane zostało w SWZ kryterium „Kwalifikacje zawodowe personelu” będzie rozpatrywane na podstawie informacji podanych przez Wykonawcę w Formularzu „Kryteria pozacenowe” dotyczących doświadczenia zawodowego. W pierwszej kolejności należy podkreślić, iż w opisie kryterium Zamawiający nie wymagał by osoba wytypowana do pełnienia roli Kierownika ds. Utrzymania Dróg legitymowała się doświadczeniem w zakresie koordynowania prac związanych z umowami o charakterze kompleksowym. Wymóg postawiony przez Zamawiającego odnosił się do posiadania doświadczenia „w koordynowaniu/nadzorowaniu /kierowaniu pracami związanymi z utrzymaniem dróg” i nie wymagał wykazywania się doświadczeniem zdobytym przy nadzorowaniu prac związanych z konkretną umową, a zwłaszcza o charakterze kompleksowym, jak starał się forsować Odwołujący. Argumentacja przedstawiana przez Odwołującego w tym zakresie nie ma oparcia w postanowieniach SWZ. Izba przychyla się do wyjaśnień przedstawionych przez Przystępującego, że z punktu widzenia doświadczenia zawodowego p. Ł. bez różnicy było to, ile w danym momencie koordynował umów, zakres jego obowiązków był bowiem niezmienny. Zamawiający nie przypisywał Pana Ł., jako Kierownika Rejonu, do realizacji konkretnej umowy, lecz powierzał mu nadzór i koordynację nad wszystkim pracami związanymi z bieżącym i zimowym utrzymaniem dróg zarządzanych przez Rejon. W związku z powyższym, mając na uwadze, że p. Ł. prace wymagane do uzyskania punktów w ramach kryterium oceny ofert wykonywał jako osoba zatrudniona u Zamawiającego, opis jego doświadczeń nie mógł być sporządzony, jak zdaje się tego oczekiwać Odwołujący, poprzez wskazywanie konkretnych umów realizowanych przez wykonawców usług utrzymania dróg. Zamawiający nie przypisywał bowiem p. Ł., jako Kierownika Rejonu, do realizacji konkretnej umowy, lecz powierzał mu nadzór i koordynację nad wszystkim pracami związanymi z bieżącym i zimowym utrzymaniem dróg zarządzanych przez Rejon. Ponadto obowiązek taki nie wynikał z postanowień SWZ odnoszących się do kryteriów oceny ofert. Wskazać również należy, że w SWZ ani w treści formularza „Kryteria pozacenowe” nie było szczegółowych postanowień jak należy wypełnić rubrykę dotyczącą długości utrzymywanych dróg. Brak było również postanowień SWZ które wskazywałyby na inne wymagania w zakresie szczegółowych zasad oceny przedstawianych informacji, niż obowiązek wypełnienia stosownego formularza. W związku z powyższym należy uznać, że Zamawiający związany jest zasadami oceny ofert opisanymi w dokumentach zamówienia i nie można na obecnym etapie kreować innych, nie wynikających wprost z dokumentacji zasad oceny. Skoro zatem formularz „Kryteria pozacenowe” został przez Przystępującego wypełniony, a brak było szczegółowych zasad odnoszących się do wykazywania długości utrzymywanych dróg, nie można z tego powodu czynić wykonawcy zarzutu. W związku z powyższym należy dojść do wniosku, że dane podane w ofercie Przystępującego co do doświadczenia Pana Ł. były wystarczające dla oceny, czy osoba ta może uzyskać punkty w kryterium oceny ofert, a Zamawiający prawidłowo przyznał tej ofercie maksymalną ilość punktów. Odnośnie zarzutu nr 2, w trakcie posiedzenia Odwołujący złożył oświadczenie o jego cofnięciu, a zatem nie był on rozpatrywany przez Izbę. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o §8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Z powyższych względów, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ....................... 25 …

…Sygn. akt: KIO 184/22 WYROK z dnia 3 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Mikołaj Karaska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 stycznia 2022 r. przez wykonawcę A. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne "ASLAS" A. L., Gniewkowo, w postępowaniu prowadzonym przez Nadleśnictwo Cierpiszewo, przy udziale wykonawcy A. B. - L. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Batrans B.-L. A., Gniewkowo zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołania i nakazuje zamawiającemu Nadleśnictwu Cierpiszewo: (i) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części VI zamówienia; (ii) odrzucenie oferty wykonawcy A. B. - L. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Batrans B.-L. A., Gniewkowo na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp; (iii) powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Nadleśnictwo Cierpiszewo i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę A. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne "ASLAS" A. L., Gniewkowo tytułem wpisu od odwołania; 3.2 zasądza od zamawiającego Nadleśnictwa Cierpiszewo na rzecz wykonawcy A. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne "ASLAS" A. L., Gniewkowo kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania i kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................... Sygn. akt: KIO 184/22 UZASADNIENIE W dniu 24 stycznia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wypłynęło odwołanie wykonawcy A. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne "ASLAS" A. L., Gniewkowo (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Skarbowi Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Cierpiszewo (dalej „Zamawiający”) naruszenie: (1) art. 226 ust. 1 pkt. 14 ustawy Pzp przez niezgodną z przepisami czynność nie odrzucenia oferty wykonawcy która nie jest zabezpieczona w prawidłowy sposób wadium (w zakresie pakietu nr IV oferty złożonej przez Konsorcjum Firm w składzie: BATRANS B. L. A. Wielowieś 57, 88-140 Gniewkowo oraz Zakład Usług Leśnych W. P., Rejna 1 88-110 Inowrocław); (2) art. 239 ust. 1 poprzez niedokonanie wyboru oferty Odwołującego, która jest ofertą najkorzystniejszą zgodnie z określonymi w postępowaniu kryteriami oceny oferty (w zakresie pakietu nr VI. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert w tym unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr VI, powtórzenia oceny ofert, wskutek którego w zakresie pakietu nr VI oferta złożona przez Konsorcjum Firm w składzie: BATRANS B. L. A. Wielowieś 57, 88-140 Gniewkowo oraz Zakład Usług Leśnych W. P., Rejna 1 88-110 Inowrocław zostanie uznana za odrzucona, powtórzenia oceny ofert i dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej odpowiednio w pakiecie nr VI na podstawie określonych w postepowaniu kryteriów oceny oferty, zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający w zakresie Pakietu nr VI poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej. Zamawiający powyższą informacje upublicznił tylko na stronach internetowych prowadzonego postepowania w dniu 12 stycznia 2022r. Dowód nr 1 - informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej - pismo z dnia 12 stycznia 2022 roku https://www.gov.pl/web/nadlesnictwo-cierpiszewo/wykonywanie. W ocenie Odwołującego z decyzją Zamawiającego w zakresie oceny oferty w zakresie pakietu nr VI oferty złożonej przez Konsorcjum Firm w składzie: BATRANS B. L. A. (Wielowieś 57, 88-140 Gniewkowo) oraz Zakład Usług Leśnych W. P. (Rejna 1 88-110 Inowrocław) zwanego dalej Konsorcjum firm (oferta nie jest zabezpieczona w prawidłowy sposób wadium) nie sposób się zgodzić, z przyczyn wskazanych poniżej w uzasadnieniu odwołania. Podejmując decyzję o uznaniu ww. oferty za ważną w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający naruszył fundamentalne zasady określone w art. 16 ustawy Pzp, nie zapewniając jednocześnie obiektywizmu przy badaniu i ocenie ofert w zakresie postępowania pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Cierpiszewo w roku 2022”- pakiet nr VI. Odwołujący wskazał, że Zamawiający wskazał w treści dokumentów zamówienia (rozdział 11 SWZ) wymagania dotyczące wadium, wskazując w pkt. 11.5. (...) Oferta Wykonawcy, który nie wniesie wadium lub wniesie wadium w sposób nieprawidłowy, lub nie będzie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złoży wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 PZP zostanie odrzucona z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 PZP. W pkt. 11.6. specyfikacji - Treść gwarancji wadialnej musi zawierać następujące elementy: 1) nazwę dającego zlecenie (Wykonawcy), beneficjenta gwarancji/poręczenia (Zamawiającego), gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielających gwarancji/poręczenia) oraz wskazanie ich siedzib, 2) określenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona gwarancją/poręczeniem określenie przedmiotu zamówienia, 3) kwotę gwarancji/poręczenia, 4) zobowiązanie gwaranta/poręczyciela do zapłacenia bezwarunkowo i nieodwołalnie kwoty gwarancji/poręczenia na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego w okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 PZP. Dowód nr 2 - Specyfikacja warunków zamówienia pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Cierpiszewo w roku 2022” - numer postepowania ZG.270.3.7.2021. https://www.gov.pl/web/nadlesnictwo-cierpiszewo/wykonywanie-uslug-zlesnej-na-terenie-nadlesnictwa-cierpiszewo-w-roku-2022) Odwołujący wskazał, że wykonawca, Konsorcjum Firm w składzie: BATRANS B. L. A. oraz Zakład Usług Leśnych W. P., wniósł wadium w postaci poręczenia wystawionego przez podmiot, o którym mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (tekst jednolity: Dz. U. z 2020 r. poz. 299 z późniejszymi zmianami. Gwarancja została wystawiona w dniu 26 listopada 2021r. przez POLFUND Fundusz Poręczeń Kredytowych S.A. z siedzibą w Szczecinie, ul. Monte Cassino 32, 70-466 Szczecin. Z treści poręczenia wynika jednoznacznie, iż gwarant tj. POLFUND Fundusz Poręczeń Kredytowych S.A. zobowiązuje się W związku z przystąpieniem przez Zobowiązanego do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu organizowanego pod nazwą: nr2021/S 209-547677 postępowania: Przedmiotem zamówienia są usługi z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach (tekst jedn.: Dz. U. z 2021 r. poz. 1275 z późn. zm. „Ustawa o lasach”) obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz zadrzewień, użytkowania ubocznego, gospodarki administracyjnej, łąkowo-rolnej, nasiennictwa i szkółkarstwa , do wykonania na terenie Nadleśnictwa Cierpiszewo w roku 2022, zgodnie z załącznikami do SWZ przez Nadleśnictwo Cierpiszewo i dalej §3 1. Poręczyciel wykonując zobowiązanie z tytułu udzielonego poręczenia dokona wypłaty wadium w sposób nieodwołalny, bezwarunkowy na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego wzywające Poręczyciela do zapłaty wadium, zawierające oświadczenie, że Zamawiający zatrzymał wadium, gdyż: 1) Zobowiązany w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Zobowiązanego jako najkorzystniejszej; lub 2) Zobowiązany, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana. Dowód nr 3 - poręczenie wystawione w dniu 26 listopada 2021r. przez POLFUND Fundusz Poręczeń Kredytowych S.A. z siedzibą w Szczecinie, ul. Monte Cassino 32, 70-466 Szczecin. Odwołujący wskazał, że w związku z określeniem w poręczeniu Zobowiązanego "BATRANS" A. B.L. reprezentowanym przez: A. B.-L. (zwanym dalej Zobowiązanym) należy uznać, iż wystawca gwarancji w przypadku zaistnienia konieczności zapłaty kwoty gwarancji będzie usiłował uniknąć płatności, wskazując na brak objęcia gwarancją działań innych wykonawców. W wyroku z dnia 10 września 2015 r., III Ga 1041/15, Sąd Okręgowy w Warszawie dostrzegł potrzebę dopuszczenia pewnych odstępstw w tym zakresie i wobec tego wystarczające byłoby powołanie się w gwarancji na zwrot „konsorcjum”. Jednak sporna gwarancja bankowa obejmowała jedynie firmę (...) bez oznaczenia, iż działa ona w ramach konsorcjum. Istotnym zatem jest, że całokształt okoliczności związanych ze złożeniem oferty przesądzać musi o prawidłowości złożenia wadium w postaci gwarancji bankowej wystawionej na jednego z konsorcjantów. Podsumowując ten wątek, Sąd stwierdził, że w treści gwarancji bankowej złożonej przez spółkę (...) nie tylko nie został wymieniony drugi członek konsorcjum - (...) sp. z o.o. sp. k., ale nawet nie wskazano, że (...) S.A. składa ofertę w ramach Konsorcjum. Tym samym gwarant może odmówić wypłaty na rzecz zamawiającego kwoty wadium w sytuacji, gdy przesłanki zatrzymania wadium dotyczyć będą (...) sp. z o.o. sp. k. jako członka konsorcjum. Istotnym jest, iż Zamawiający, Nadleśnictwo Cierpiszewo w piśmie z dnia 20 stycznia 2022r. twierdzi, iż dokonał bardzo szczegółowej analizy treści gwarancji i opierając się na wyroku Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r. (IV CSK 86/17) oraz wystawionym w dniu 5 stycznia 2022r. Oświadczenia Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium z dnia 26 listopada 2021 roku, nr: 900392/2021 uznał, iż jest ona prawidłowa. Dowód nr 4 - pismo Nadleśnictwa Cierpiszewo z dnia 20 stycznia 2022r. Dowód nr 5 - Oświadczenia Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium z dnia 26 listopada 2021 roku, nr: 900392/2021 z dnia 5 stycznia 2022r. W ocenie Odwołującego wystawione w dniu 5 stycznia 2022r. Oświadczenia Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium z dnia 26 listopada 2021 roku, nr: 900392/2021, jest oświadczeniem wystawionym zdecydowanie po terminie składania ofert (który wypadał w dniu 29 listopada 2021r.). Ponadto istotnym jest fakt, iż poręczyciel dopiero w treści oświadczenia stwierdza: Przyjęliśmy do wiadomości, że oferta dotycząca postępowania 2021/S 209-547677, Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Cierpiszewo w roku 2022 - leśnictwa: Grodzyna, Część nr: 6 została złożona przez konsorcjum firm: "BATRANS" A. B.-L. i Zakład Usług Leśnych W. P.. Ponadto Odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonał analizy tylko części wspomnianego orzeczenia i oparł swoją decyzję tylko i wyłącznie na pobieżnej analizie poręczenia. Tymczasem uważna analiza tego wyroku (wyroku Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. IV CSK 86/17) prowadziła tylko do wniosku, że Sąd Najwyższy w zasadzie uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę Sądowi Okręgowemu w Gdańsku do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia o kosztach. Finał tej sprawy ujrzał światło w dniu 27 lutego 2019 roku, bowiem Sąd Okręgowy w Gdańsku oddalił obie skargi, a zatem przesądził, iż w tym konkretnym przypadku gwarancja ubezpieczeniowa wystawiona na członka Konsorcjum jest nieprawidłowa. Sąd Najwyższy bowiem w przywołanym powyżej wyroku wskazał „Decydujące znaczenie dla oceny zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 p.z.p. w związku z innymi przepisami ma odpowiedź na pytanie, czy wystawiona w okolicznościach sprawy Gwarancja wadialna czyni zadość wymaganiom dotyczącym wniesienia wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej (art. 45 ust. 6 p.z.p.), a więc czy należycie zabezpiecza „postępowanie do zawarcia umowy”. (...) należy zgodzić się z Sądem Okręgowym, że wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej można uznać za prawidłowe i wystarczające tylko wtedy, gdy stwarza dla Zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do ziszczenia się przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p. O tym, czy tak jest w konkretnym przypadku, decyduje - co trafnie dostrzegły orzekające w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza i Sąd Okręgowy - treść gwarancji ubezpieczeniowej, która może być ukształtowana różnie.” W ocenie Odwołującego mając na uwadze powyższe należy zauważyć, iż Sąd Najwyższy nie przesądził zasady, ale wskazał, iż decyduje treść gwarancji wystawionej w konkretnych okolicznościach, która to treść może być przecież ukształtowana różnie. W wyroku podkreślono również, że z uwagi na brak regulacji dotyczącej gwarancji ubezpieczeniowej w szerszym zakresie (tylko art. 4 ust. 7 pkt 1 i 2 ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej) należy stosować reguły ustawowo uregulowanej gwarancji bankowej, w szczególności przepisu art. 81, art. 82 czy art. 87 ustawy Prawo bankowe. Sąd Najwyższy wskazuje między innymi na gwarancję popularną w obrocie tj. bezwarunkową i płatną na pierwsze żądanie, odnosi się do celu gwarancji oraz jej nieakcesoryjnego charakteru. Zaś podstawowe znaczenie gwarancji wadialnej, dokonanie szczątkowej wykładni uwzględniać musi fakt, iż w treści gwarancji jako zleceniodawcę i oferenta wskazano tylko jednego wykonawcę. Jak słusznie we wspomnianym wyroku Sąd Najwyższy wskazał decydujące znaczenie dla określenia zakresu zobowiązania Gwaranta ma całościowa wykładnia Gwarancji (art. 65 k.c.), w tym zwłaszcza wykładnia określonych w niej „warunków” i formalnych przesłanek zapłaty.” Koniecznym jest zatem dokonanie szczegółowej analizy treści gwarancji w sposób całościowy poprzez pryzmat okoliczności i stosownie do jej treści, a nie poprzestanie na automatycznym przyjęciu faktu, iż w niektórych sytuacjach możliwym jest wskazanie w treści gwarancji tylko jednego z członków konsorcjum. Odwołujący wskazał, że z treści poręczenia wystawionego przez podmiot, o którym mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (tekst jednolity: Dz. U. z 2020 r. poz. 299 z późniejszymi zmianami. Gwarancja została wystawiona w dniu 26 listopada 2021r. przez POLFUND Fundusz Poręczeń Kredytowych S.A. z siedzibą w Szczecinie, ul. Monte Cassino 32, 70-466 Szczecin nie wynika, aby poręczyciel zdecydował się wziąć odpowiedzialność za działania i zaniechania obu z konsorcjantów. Wręcz przeciwnie, w treści poręczenia akcentowane jest przejęcie odpowiedzialności wyłącznie za działania i zaniechania Zobowiązanego (tj. "BATRANS" A. B.-L.). W ocenie Odwołującego, w dokumencie nie ma żadnego zapisu, który pozwoliłby na uznanie, iż Zobowiązanym może być konsorcjum, czy też nawiązania do działań i zaniechań uczestnika konsorcjum przystępującego ani jakiejkolwiek wzmianki, że poręczyciel swoją świadomością obejmuje również odpowiedzialność za działania i zaniechania kogokolwiek innego niż Zobowiązany. W poręczeniu nie wspomniano przykładowo, że poręczyciel ponosi odpowiedzialność za "ewentualnego konsorcjanta zobowiązanego", ani że poręczycielowi jest wiadome, że ten będzie składał ofertę wspólną z jakimś innym podmiotem. Odpowiedzialność poręczyciela za ewentualne zobowiązanie do zapłaty wadium powstałe z winy konsorcjanta zobowiązanego nie może być zaś dorozumiana, czy też zależeć od jego dobrej woli. Odwołujący wskazał, że w orzecznictwie Izby jednolity jest pogląd, że opisanie przesłanek zatrzymania wadium w gwarancji nie musi być dosłowne, ani polegać na kopiowaniu przepisów ustawy - musi być jednak na tyle precyzyjne, by treść gwarancji nie budziła żadnych wątpliwości w zakresie możliwości zaspokojenia się beneficjenta z gwarancji (por. np. wyrok KIO z dnia 22.08.2018 sygn. KIO 1332/18, wyrok z dnia 14.10.2014r. sygn. KIO 2016/14, wyrok z dnia 14.08.2013r. sygn. KIO 1429/13). Jednocześnie wymaga podkreślenia, że nie jest dopuszczalna rozszerzająca interpretacja określonych w treści gwarancji okoliczności uzasadniających wypłacenie kwoty wadium, nieoparta na literalnym jej brzmieniu. Treść zobowiązania wynikającego z umowy gwarancji - w tym zakres odpowiedzialności gwaranta - który kształtują m.in. przesłanki bezwarunkowej wypłaty wadium, określona jest w treści gwarancji wadialnej. Z tej przyczyny nie jest dopuszczalne uzupełnienie gwarancji wadialnej o pominiętą, obowiązkową przesłankę zatrzymania wadium, poprzez dokonanie pozajęzykowej wykładni oświadczenia woli banku. Konieczność przeprowadzenia takiej wykładni dla ustalenia dodatkowej, nie wynikającej z treści gwarancji przesłanki wypłaty wadium, nie daje zamawiającemu pewności co do wypłaty wadium. Pewność ta powinna zaistnieć już w chwili otwarcia ofert. Zwrócić należy uwagę, że zamawiający, zwracając się do gwaranta o wypłatę wadium, musi określić jakie zdarzenie stanowi podstawę żądania. Gwarant uprawniony jest do analizy oświadczenia zamawiającego i ustalenia, czy żądanie odpowiada warunkom wskazanym w gwarancji. W przypadku uznania przez gwaranta, że zdarzenia opisane w oświadczeniu i okoliczności objęte gwarancją nie są tożsame, może odmówić wypłaty świadczenia. Należy podkreślić, że stanowisko Izby w tym zakresie jest jednolite i niezmienne - por. np. wyrok KIO 1222/15 z dnia 25.06.2015 r., KIO 293/16 z dnia 11 marca 2016 r., KIO/UZP 62/09 z dnia 23.01.2009 r. W pierwszym z powołanych wyroków Izba wprost wskazała, że dla ustalania treści gwarancji wadialnej, nie jest dopuszczalne stosowanie reguł wykładni określonych w art. 65 k.c. W wyroku KIO 883/11 z dnia 10.05.2011 r. Izba dopuściła wykładnię gwarancji wadialnej jedynie w zakresie dookreślenia beneficjenta gwarancji. Z kolei wyrok KIO/UZP 930/09 mówi o wykładni woli w kontekście wyjaśnienia oczywistej omyłki pisarskiej w dacie wystawienia. Do wykładni gwarancji wadialnej w oparciu o reguły określone w art. 65 k.c. odnosi się też wyrok KIO 1040/16 z dnia 28.06.2016 r. - dotyczy on błędnego wskazania w gwarancji wadialnej nazwy postępowania (a konkretnie braku dwóch liter w nazwie rzeki). W ocenie Odwołującego, jak wynika z powyższego, nie jest dopuszczalne dokonywanie wykładni treści gwarancji dla ustalenia przypadków zatrzymania wadium, które powinny być w niej określone w sposób jednoznaczny, nie wymagający wykładni oświadczenia woli. Gwarancja wadialna w omawianym zakresie powinna być na tyle precyzyjna, by zapewniać, że jej realizacja nie będzie uzależniona od wyniku dokonanej przez gwaranta wykładni. Treść gwarancji winna umożliwiać gwarantowi prostą subsumcję zaistniałych okoliczności mających uzasadniać wypłatę kwoty wadium do przesłanek w niej określonych. Nie można uznać, że treść gwarancji, której skuteczność realizacji zależna jest od pomyślnie (dla beneficjenta) przeprowadzonej przez gwaranta wykładni, w należyty sposób zabezpiecza interesy Zamawiającego. W podsumowaniu Odwołujący wskazał, że gwarancja wadialna wniesiona przez Konsorcjum Firm w składzie: BATRANS B. L. A. (Wielowieś 57, 88-140 Gniewkowo) oraz Zakład Usług Leśnych W. P. (Rejna 1 88-110 Inowrocław) nie pozwalała na skuteczną ochronę roszczeń zamawiającego. Aby wadium zapewniało skuteczną ochronę roszczeniom zamawiającego, wykonawcy muszą prawidłowo sporządzić treść gwarancji i dokładnie określić grono podmiotów zobowiązanych. Wskutek powyższego oferta jest ofertą nieważną. Odwołujący, już tylko z ostrożności procesowej informuje, iż identyczne poręczenia złożone przez to samo konsorcjum firm w toku postępowań o udzielenie zamówienia nie zostały uznane za ważne w innych nadleśnictwach. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Cierpiszewo w roku 2022”. Izba ustaliła, że w pkt 11.2 SWZ Zamawiający wskazał, że wadium może być wnoszone według wyboru Wykonawcy w jednej lub kilku następujących formach: 1) pieniądzu, 2) gwarancjach bankowych, 3) gwarancjach ubezpieczeniowych, 4) poręczeniach udzielonych przez podmioty, o których mowa w art. 61) ust. 5 pkt. 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r, o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (tekst jedn.: Dz. U. z 2020 r. poz. 299). W pkt. 11.4 SWZ Zamawiający wskazał: Z treści wadium wnoszonego w formie: gwarancji bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej lub poręczeniach udzielonych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust, 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości powinno wynikać bezwarunkowe, na pierwsze pisemne żądanie zgłoszone przez Zamawiającego w terminie związania ofertą, zobowiązanie gwaranta do wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 PZP. W pkt. 11.5 SWZ, Zamawiający m.in. następujące zapisy: (...) Oferta Wykonawcy, który nie wniesie wadium lub wniesie wadium w sposób nieprawidłowy, lub nie będzie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złoży wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 PZP zostanie odrzucona z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 PZP. W pkt. 11.6. specyfikacji - Treść gwarancji wadialnej musi zawierać następujące elementy: 5) nazwę dającego zlecenie (Wykonawcy), beneficjenta gwarancji/poręczenia (Zamawiającego), gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielających gwarancji/poręczenia) oraz wskazanie ich siedzib, 6) określenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona gwarancją/poręczeniem określenie przedmiotu zamówienia, 7) kwotę gwarancji/poręczenia, 8) zobowiązanie gwaranta/poręczyciela do zapłacenia bezwarunkowo i nieodwołalnie kwoty gwarancji/poręczenia na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego w okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 PZP. Izba ustaliła, że w postępowaniu zostały złożone następujące oferty: FIRMA USŁUGI LEŚNE E. PAKIET CENA OFERTY BRUTTO J. IV UL. DŁUGA 52 87-165 CIERPICE USŁUGI LEŚNE E. J. II 789 450,94 VII 767 679,85 III 269 439,24 X 799 606,73 VI 936 777,38 UL. DŁUGA 52 87-165 CIERPICE Usługi Leśne „L.” L. S. Suchatówka 63/3 88-140 Gniewkowo ZAKŁAD USŁUG LEŚNYCH F. S. UL. NAD POTOKIEM 2A/2 87-165 CIERPICE Glamowscy Spółka Jawna Ul. Główna 41 86 - 021 Maksymilianowo Konsorcjum w składzie: Batrans B. L. A. Wielowieś 57, 88-140 Gniewkowo Zakład Usług Leśnych W. P. Rejna 1 88-110 Inowrocław 2 Zakład Usług Leśnych Z. K. V 606 095,61 VIII 766 959,76 I 1 957 986,45 X 1 083 004,56 Osiek Wielki 11, 88-111 Rojewo Zakład Usług Leśnych Z. K. Osiek Wielki 11, 88-111 Rojewo Usługi Leśne „ASLAS” A. L. Suchatówka 63/3 88-140 Gniewkowo Usługi Leśne „ASLAS” A. L. Suchatówka 63/3 88-140 Gniewkowo Usługi Leśne „ASLAS” A. L. VI 1 015 917,97 Suchatówka 63/3 88-140 Gniewkowo Konsorcjum Firm Bracia Przedsiębiorstwo Usług Leśno-Tartacznych A. K. Samoklęski Duże 45a/1, 89-200 Szubin X 852 348,42 Firma Usług Leśnych Wielobranżowych A. K. Samoklęski Małe 6, 89-200 Szubin Izba ustaliła, że wykonawca konsorcjum firm w składzie: BATRANS B. L. A. oraz Zakład Usług Leśnych W. P., wniósł wadium w postaci poręczenia wystawionego przez podmiot, o którym mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (tekst jednolity: Dz. U. z 2020 r. poz. 299 z późniejszymi zmianami. Gwarancja została wystawiona w dniu 26 listopada 2021r. przez POLFUND Fundusz Poręczeń Kredytowych S.A. z siedzibą w Szczecinie, ul. Monte Cassino 32, 70-466 Szczecin. Izba ustaliła, że z treści poręczenia wynika, że jako zobowiązanym została określona Pani A. B. L. prowadząca działalność gospodarczą pod formą BATRANS B. L. A.. Dalej w treści poręczenia wskazane jest, że gwarant tj. POLFUND Fundusz Poręczeń Kredytowych S.A. zobowiązuje się w związku z przystąpieniem przez Zobowiązanego do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu organizowanego pod nazwą: nr 2021/S 209-547677 postępowania: Przedmiotem zamówienia są usługi z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach (tekst jedn.: Dz. U. z 2021 r. poz. 1275 z późn. zm. - „Ustawa o lasach”) obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz zadrzewień, użytkowania ubocznego, gospodarki administracyjnej, łąkowo-rolnej, nasiennictwa i szkółkarstwa, do wykonania na terenie Nadleśnictwa Cierpiszewo w roku 2022, zgodnie z załącznikami do SWZ przez Nadleśnictwo Cierpiszewo. W §3 i 4 poręczenia zostało wskazane: §3 1. Odpowiedzialność Poręczyciela z tytułu udzielonego poręczenia obejmuje spłatę 100 % aktualnego i wymagalnego zobowiązania Zobowiązanego wobec Zamawiającego do zapłaty wadium. Odpowiedzialność Poręczyciela jest solidarna i ograniczona do kwoty maksymalnej w wysokości 14700 PLN ( słownie : czternaście tysięcy siedemset 00/100 złotych). 2. Zakres odpowiedzialności Poręczyciela z tytułu udzielonego poręczenia nie obejmuje: odsetek, prowizji, opłat, innych kosztów związanych z przystąpieniem do przetargu należnych Zamawiającemu, w tym kosztów postępowania egzekucyjnego lub sądowego prowadzonego przeciwko Zobowiązanemu, jak również wszelkich innych kosztów zaspokojenia Zamawiającego związanych z obowiązkiem spłaty wierzytelności należnych Zamawiającemu, ani odszkodowania za ewentualne szkody wyrządzone przez Zobowiązanego Zamawiającemu w związku ze złożeniem oferty przez Zobowiązanego i jego udziałem w postępowaniu. 3. Poręczenie niniejsze jest terminowe i udzielone na okres do dnia: 2022-03-31 §4 1. Poręczyciel wykonując zobowiązanie z tytułu udzielonego poręczenia dokona wypłaty wadium w sposób bezwarunkowy, nieodwołalny na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego wzywające Poręczyciela do zapłaty wadium, zawierające oświadczenie, że Zamawiający zatrzymał wadium, gdyż: 1) Zobowiązany w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Zobowiązanego jako najkorzystniejszej; lub 2) Zobowiązany, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie; b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana. Ponadto Izba ustaliła, że w dniu 5 stycznia 2022 r. gwarant wystawił Oświadczenie Poręczyciela, w którym zostało zawarte następujące oświadczenie: Przyjęliśmy do wiadomości, że oferta dotycząca postępowania 2021/S 209-547677, Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Cierpiszewo w roku 2022 - leśnictwa: Grodzyna, Część nr 6 została złożona przez konsorcjum firm: "BATRANS" A. B.-L. i Zakład Usług Leśnych W. P.. Ponadto w pkt 2 oświadczenia wskazano, że brak wskazania Partnera Konsorcjum nie jest przesłanką do odmówienia ewentualnej wypłaty poręczenia na zasadach określonych w §4 ww. Oświadczenia. Izba ustaliła, że pismem z dnia 12 stycznia 2022 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach postępowania. W pakiecie nr VI za najkorzystniejszą została uznana oferta konsorcjum: "BATRANS" A. B.-L. i Zakład Usług Leśnych W. P.. Izba zważyła co następuje: W ocenie Izby zarzuty podniesione w odwołaniu okazały się zasadne. Należy wskazać na wstępie, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, w sytuacji, gdy wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa wustawy Pzp. Ustawodawca w art. 97 ust. 7 pkt 4 ustawy Pzp dopuścił jako formę wadium poręczenie udzielane przez podmioty, o których mowa wustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz.U. z 2020 r.. Zgodnie z art. 6b ust. 8 ustawy PARP wsparcie finansowe następuje na podstawie umowy zawartej między Polską Agencją Rozwoju Przedsiębiorczości a tymi podmiotami, do której to umowy stosuje się przepisy ustawy z 23.04.1964 r. - Kodeks cywilny (tekst jedn.: Dz. U. z 2014 r. poz. 121 ze zm.). Celem udzielania poręczenia jest w szczególności pomoc w rozwoju mikro, małym i średnim przedsiębiorcom przez stworzenie im dostępu do kapitału na atrakcyjnych warunkach finansowych. Docelowo taka pomoc zwiększa konkurencyjność postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ umożliwia wykonawcom wzięcie udziału w tych postępowaniach, w których nie byliby w stanie pozyskać dokumentu gwarancji wadialnej bądź wnieść wymaganej kwoty wadium. Należy przyjąć, że zobowiązanie poręczyciela udzielającego poręczenia na podstawie art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy PARP może być wyłącznie pieniężne. Poręczenie sprowadza się do zagwarantowania, że dłużnik spełni swoje zobowiązanie. W świetle charakteru poręczenia oraz celu jego złożenia w postępowaniu przetargowym poręczyciel nie poręcza za wniesienie wadium przez wykonawcę, a za jego zatrzymanie i skorelowany z nim obowiązek jego zapłaty. Poręczyciel odpowiada zatem za dług przyszły w postaci zapłaty kwoty wadium w wysokości oznaczonej w SWZ. Dalej wskazać należy, że przez umowę poręczenia poręczyciel zobowiązuje się względem wierzyciela wykonać zobowiązanie na wypadek, gdyby dłużnik zobowiązania nie wykonał k.c.). Oświadczenie poręczyciela powinno być pod rygorem nieważności złożone na piśmie k.c.), stąd wymóg złożenia dokumentu poręczenia w oryginale. O zakresie zobowiązania poręczyciela - stosownie dok.c. rozstrzyga każdoczesny zakres zobowiązania dłużnika. Przepis ten wyraża zasadę akcesoryjności poręczenia, polegającą na tym, że zakres zobowiązania poręczyciela jest powiązany (zależny) z zakresem zobowiązania dłużnika głównego. Podkreślić należy, że w przeciwieństwie do gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej będącej zobowiązaniem abstrakcyjnym, poręczenie obejmuje zobowiązanie kauzalne (causa cavendi). Abstrakcyjność gwarancji wraz z zastosowaniem klauzuli płatności na pierwsze pisemne żądanie wyklucza możliwość podnoszenia przez bank zarzutów z tytułu stosunku podstawowego łączącego wykonawcę z zamawiającym. W świetle regulacji kodeksowej poręczycielowi przysługują wszelkie zarzuty, jakie mógłby podnieść dłużnik wobec wierzyciela (art. 883 § 1 k.c.). Poręczycielowi przysługują ponadto zarzuty osobiste (czyli takie, które przysługują wyłącznie jemu, ale już nie dłużnikowi). Jest to jeden z głównych elementów, oprócz akcesoryjności, które odróżnia poręczenie od gwarancji bankowej bądź ubezpieczeniowej. Z tego też względu argumentacja Odwołującego, która w zasadniczej części stanowi odwołanie do orzecznictwa Izby oraz sądów powszechnych dotyczących gwarancji ubezpieczeniowej/bankowej ma wyłącznie charakter uzupełniający. Dalej wskazać należy, że prawem Zamawiającego jest wskazanie w SWZ wymagań dotyczących wadium. Stosownie do art. 97 ust.1 ustawy Pzp, Zamawiający może żądać od wykonawców wniesienia wadium. Zgodnie zaś z art. 134 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp SWZ zawiera wymagania dotyczące wadium, jeżeli zamawiający przewiduje obowiązek wniesienia wadium. Ustawodawca pozostawiał zamawiającym względną swobodę określenia wymagań dotyczących wadium, z zastrzeżeń regulacji zawartej w art. 97 i 98 ustawy Pzp. Oświadczenie zmawiającego zawarte w SWZ dotyczące formy i zasad wniesienia wadium co do zasady traktowane jest jako jednostronna czynność prawna, która podlega wykładni na podstawie art. 65 k.c. Zamawiający ma zatem prawo do ukształtowania wymagań dotyczących poręczenia w sposób w który, w ocenie zamawiającego, będzie zabezpieczał najpełniej jego interes, w okolicznościach określonych przez ustawodawcę w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. W analizowanym stanie faktycznym, nie ma żadnych wątpliwości, że Zamawiający wymagał wniesienia wadium od Wykonawcy. W zakresie zaś zaskarżonym przez Odwołującego tj. pakiet VI, ofertę złożyło konsorcjum, a więc dwa podmioty: "BATRANS" A. B.-L. i Zakład Usług Leśnych W. P.. Stroną zaś umowy poręczenia jest wyłącznie Pani A. B. - L.. Należy wskazać, że choć umowa poręcznie nie jest umową o charakterze abstrakcyjnym, zaś zakres zobowiązania poręczyciela jest powiązany (zależny) z zakresem zobowiązania dłużnika głównego, to jednakże zakres tego zobowiązania dłużnika głównego musi być znany poręczycielowi w chwili udzielenia poręczenia, bo to bowiem gwarantuje możliwość pełnego i bezproblemowego zabezpieczenia interesów Zamawiającego. Umowa poręczenia podlega wykładni i interpretacji w świetle art. 65 k.c. W treści umowy poręczenia jaka została złożona przez Przystępującego nie ma żadnych informacji o tym, iż Pani A. B. - L. jest członkiem konsorcjum czy też, że działa w imieniu konsorcjum. Nie ma żadnej wzmianki o zawiązaniu konsorcjum pomiędzy w/w wykonawcami i o ich wspólnym ubieganiu się o przedmiotowe zamówienie. Umowa poręczenia zabezpieczenia tylko i wyłącznie zaniechania/działania ze strony jednego podmiotu tj. Pani A. B. - L.. Zdaniem Izby, w zakresie opisu okoliczności, które wywołują obowiązek zapłaty wadium przez poręczyciela odpowiedzialność poręczyciela została ograniczona do działań czy zaniechań wyłącznie Zobowiązanego czyli Pani A. B. - L.. Z treści poręczenia, przy zastosowaniu różnych wykładni, nie sposób odnaleźć żadnych referencji do konsorcjum, w skład którego wchodzi Pani B.. Z opisu zobowiązania jakie zabezpiecza poręczyciel względem Zamawiającego nie sposób odnaleźć nawiązania do zaniechań czy też działań drugiego członka konsorcjum. Tym samym, Izba stanęła na stanowisku, że brak w poręczeniu jakiejkolwiek wzmianki o tym, iż zakresem poręczenia objęte są również działania/zaniechania innych podmiotów niż wskazanych expressi verbis w treści poręczenia powoduje, że złożony przez Przystępującego dokument został złożony w nieprawidłowy sposób i nie zabezpiecza interesów zamawiającego w okolicznościach wskazanych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Zdaniem Izby pismo z dnia 5 grudnia 2022 r. uznać należy za spóźnione. Ocenie podlegało wadium złożone przez wykonawcę wraz z ofertą. Zasada równego traktowania wykonawców wymaga, aby wykonawcy byli równo traktowani w podobnych okolicznościach. Trudno zatem uznać za prawidłowe umożliwienie Przystępującemu uzupełnienie umowy poręczenia o dokument wystawiony po terminie składania ofert, w sytuacji, gdy inni wykonawcy, którzy wnieśli wadium w formie gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej takiej możliwości byliby pozbawieni. Stąd też zdaniem Izby, ocenie podlegało poręczenie Przystępującego złożone wraz z ofertą. Z tego zaś poręczenia nie sposób wywieść, że zabezpiecza ono interesy Zamawiającego również w okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp w stosunku do drugiego członka konsorcjum. Ponadto, Izba wskazuje, że zgodnie z pkt 11.3 SWZ, treść gwarancji wadialnej musi zawierać następujące elementy: nazwę dającego zlecenie (Wykonawcy). Nie ma żadnych wątpliwości, iż wykonawcą w analizowanym stanie faktycznym jest konsorcjum składające się z dwóch podmiotów tj. "BATRANS" A. B.-L. i Zakład Usług Leśnych W. P.. Brak jakiegokolwiek ujawnienia w treści umowy poręczenia Zakładu Usług Leśnych W. P. wskazuje, że poręczenie nie zostało wniesione w formie wymaganej przez Zamawiającego i wskazanej w SWZ. Izba wskazuje, że to obowiązkiem wykonawcy jest wniesienie wadium w formie, która zabezpiecza interesy Zamawiającego. Ustawodawca w tym zakresie określa dopuszczalne formy. Dobór formy wadium w danym postępowaniu leży w wyłącznej gest wykonawcy. W analizowanym stanie faktycznym, to Przystępujący zdecydował o wniesieniu wadium w formie poręczenie i to zadaniem Przystępującemu było zapewnienie, aby z treści poręczenia wynikała okoliczność, iż termin „Zobowiązany” obejmuje swoim zakresem również drugiego członka konsorcjum. Celem wniesienia wadium jest pełne zabezpieczenie interesów Zamawiającego w okolicznościach wskazanych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Zdaniem Izby, z treści poręczenia winno wynikać chociażby poprzez wykładnię jej zapisów, iż zakresem poręczenia objęte są również działania/zaniechania członka konsorcjum. W przedmiotowej sprawie takich okoliczności nie sposób ustalić. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 7 ust. 1 pkt 2 i ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .................................... 17 …

…Sygn. akt: KIO 12/22 WYROK z dnia 19 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron w dniu 17 stycznia odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 stycznia 2022 r. przez wykonawcę M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Handel i Usługi M. K., Cekcyn, w postępowaniu prowadzonym przez Nadleśnictwo Trzebciny, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: (i) unieważnić czynność odrzucenia oferty wykonawcy M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Handel i Usługi M. K., Cekcyn w części II, IV, VI, VII, IX, X, XII, HARW1, HARW2 zamówienia; (ii) powtórzyć czynności badania i oceny ofert dla w/w części z uwzględnieniem oferty wykonawcy M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Handel i Usługi M. K., Cekcyn. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Nadleśnictwo Trzebciny i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Handel i Usługi M. K., Cekcyn tytułem wpisu od odwołania. 2.2 zasądza od zamawiającego Nadleśnictwo Trzebciny na rzecz wykonawcy M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Handel i Usługi M. K., Cekcyn kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu od odwołania i kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................... Sygn. akt: KIO 12/22 UZASADNIENIE W dniu 3 stycznia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Handel i Usługi M. K., Cekcyn (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Nadleśnictwu Trzebciny (dalej „Zamawiający”) naruszenie: 1) art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 i art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez zupełny brak wskazania podstawy prawnej odrzucenia oferty Odwołującego, co w praktyce uniemożliwia realizację środków ochrony prawnej i stanowić może samodzielną podstawę odwołania. Jednocześnie Zamawiający naruszył tym zasady przejrzystości postępowania i równego traktowania wykonawców. Ponadto wybór oferty droższej od oferty Odwołującego dokonany niezgodnie z przepisami ustawy Pzp naruszył zasadę efektywności wydatkowania środków pieniężnych; 2) art. 264 ust. 1 ustawy Pzp przez wyznaczenie (w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej) terminu zawarcia umowy w terminie krótszym niż 10 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty; 3) art. 223 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej gwarancji wadialnej; 4) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, mimo że Odwołujący prawidłowo wniósł wadium, a jego oferta spełniała wszystkie wymogi formalne określone przepisami ustawy Pzp i postanowieniami SWZ oraz merytorycznie była zgodna z treścią SWZ, a w świetle kryteriów oceny ofert była ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego złożonej na części nr II, IV, VI, VII, IX, X, XII, HARWI, HARW2 zamówienia, nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert dla części nr 11, IV, VI, VII, IX, X, XII, HARWI, HARW2 postępowania z uwzględnieniem oferty Odwołującego, nakazanie Zamawiającemu dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej dla części nr VII w wyniku ponownego badania i oceny ofert, dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania na fakty szczegółowo opisane w uzasadnieniu, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą związaną z leśnictwem. Odwołujący złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę w zakresie części (pakietów) nr II, III (aktualnie ciągle brak oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej w tej części), IV, VI, VII, IX, X, XI, (aktualnie ciągle brak oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej w tej części), XII, HARWI, HARW2. Odwołujący wskazał, że w dniu 22.12.2021 r. Zamawiający — Skarb Państwa PGL LP Nadleśnictwo Trzebciny, dokonał wyboru ofert najkorzystniejszych (poza pakietem nr III i XI) w przetargu nieograniczonym pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej w Nadleśnictwie Trzebciny w roku 2022” oraz powiadomił o tej czynności wykonawców. Jednocześnie Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty („wszystkich ofert”) w zakresie ocenianych części zamówienia, zaznaczając na stronie postępowania, że pakiety nr III i XI nie były oceniane — ergo należy wnioskować, że odrzucenie ofert Odwołującego nie dotyczy tych części, które czekają jeszcze na ocenę złożonych ofert. W zakresie części nr VII Zamawiający dokonał wyboru oferty Konsorcjum Zakładu Usług Leśnych D. J. . Jednocześnie Zamawiający nie podał podstawy prawnej odrzucenia, a ograniczył się jedynie do uzasadnienia faktycznego. Wynikało z niego, że zdaniem Zamawiającego gwarancja złożona przez Odwołującego (Gwarancja nr 8/2021 z dnia 25 listopada 2021 r. ) zawiera wady powodujące brak możliwości jej uznania, tj.: 1) „z gwarancji nie wynika, że gwarant spełni świadczenie w razie zaistnienia okoliczności określonych w art. 98 ust. 6 PZP z 2019 r.” 2) „gwarancja udzielona przez Bank Spółdzielczy w Koronowie ma charakter subsydiarny — tj. zobowiązanie gwaranta miałoby się zaktualizować dopiero w przypadku niezapłacenia zobowiązania zabezpieczonego Gwarancją. Powyższe również dyskwalifikuje gwarancje złożoną przez wykonawcę — zgodnie z SWZ gwarancja powinna zabezpieczać zapłatę wadium bezwarunkowo, na pierwsze pisemne żądanie zamawiającego”. Dowód: Pisma Zamawiającego dotyczące wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 22 i 23..12.2021 r. dostępne na stronie Zamawiającego. Zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 i art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie wskazał jakiejkolwiek podstawy prawnej odrzucenia oferty Odwołującego. Brak wiedzy Odwołującego o podstawach odrzucenia uniemożliwia mu realizację środków ochrony prawnej chociażby w kontekście art. 534 ust. 1 ustawy Pzp. Wobec powyższego argumentacja zawarta poniżej będzie dotyczyła uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego. Po pierwsze Odwołujący nie zgadza się z tezą Zamawiającego: „z gwarancji nie wynika, że gwarant spełni świadczenie w razie zaistnienia okoliczności określonych w art. 98 ust. 6 PZP z 2019 r.”. Odwołujący wskazał, że rzeczywiście gwarancja zawiera pewien błąd o charakterze formalnym, tj. nawiązanie do poprzednio obowiązującego aktu prawnego i okoliczności w nim wymienionych, których wystąpienie skutkuje zatrzymaniem wadium. W zakresie wymienienia okoliczności, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp powodujących zatrzymanie wadium - gwarant omyłkowo co prawda odniósł się do aktu prawnego regulującego przed 2021 rokiem Prawo zamówień publicznych i przepisy art. 46 ust. 4a oraz art. 46 ust. 5 ustawy PZP (zamiast do art. 98 ust. nowej ustawy Prawo zamówień publicznych) - w żaden sposób jednak powołanie się na poprzednio obowiązującą ustawę nie dyskwalifikuje gwarancji i nie skutkuje odrzuceniem oferty Odwołującego. Należy zauważyć, że w ustawie obowiązującej od 1 stycznia 2021 r. podstawy zatrzymania wadium nie uległy zmianom w stosunku do poprzednio obowiązujących przepisów. Oznacza to, że na gruncie poprzedniej ustawy, jak również obowiązującej obecnie — podstawy zatrzymania wadium są identyczne. W żaden sposób nie zmieniają tego różnice pomiędzy art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, a art. 98 ust. 6 ustawy Pzp dotyczące wyłącznie płaszczymy terminologicznej - związanej m.in. z wprowadzeniem pojęcia podmiotowych i przedmiotowych środków dowodowych. Odwołujący powołał się na wyrok KIO o sygn. akt: KIO 530/21. Ponadto, Odwołujący wskazał, że możliwość zaspokojenia roszczeń z gwarancji w razie wystąpienia okoliczności, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp wynika z dokumentu przesłanego do Zamawiającego przez Odwołującego z jego własnej inicjatywy, w którym Bank — wystawca gwarancji potwierdził, iż wystawiona gwarancja w pełni zabezpiecza interes Zamawiającego, gdyż gwarant zobowiązuje się do realizacji gwarancji w okolicznościach wymienionych w art. 98 ustawy Pzp udzielając przedmiotowej gwarancji Bank Spółdzielczy w Koronowie faktycznie zobowiązał się do jej wykonania na warunkach w gwarancji określonych w zakresie wynikającym z art. 98 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 202 Ir. poz. 1129).” Dowód: Oświadczenie gwaranta z dnia 08.12.2021 r. przesłane przez Odwołującego do Zamawiającego. Odwołujący podkreślił, że odwoływanie się w treści gwarancji do konkretnych przepisów aktu prawnego regulującego zamówienia publiczne ma na celu odwołanie się do opisanych w tych przepisach przesłanek zatrzymania wadium (stanów faktycznych, nie zaś prawnych — np. odmowa zawarcia umowy). Aby gwarancja była bardziej czytelna i zwięzła wpisuje się jedynie numery konkretnych przepisów, jako, że ani z ustawy nie z SWZ nie wynika wymóg wymienienia okoliczności powodujących zatrzymanie wadium. Oznacza to, że samo powołanie się na akt prawny, który nie obowiązuje nie stanowi o tym, iż wadium wniesiono w sposób nieprawidłowy. Tak mogłoby być jedynie wówczas gdyby przedłożona gwarancja nie zabezpieczała interesu Zamawiającego i niemożliwym byłoby zaspokojenie z niej roszczeń Zamawiającego. Przy dokonywaniu oceny możliwości zaspokojenia się z danej gwarancji należy mieć na uwadze, jakie faktycznie przesłanki zatrzymania wadium zostały w niej wskazane. Skoro więc z przywołanych przepisów wynika, że gwarant zobowiązał się do wypłaty wadium w takich samych okolicznościach jak wymaga tego ustawa obowiązująca w danym postępowaniu — należy dojść do wniosku, że gwarancja została wydana prawidłowo. W ocenie Odwołującego, trudno sobie wyobrazić, aby gwarant próbował podważyć zasadność wypłaty wadium w sytuacji, gdy zamawiający domaga się wypłaty na podstawie stanu faktycznego, który został wskazany w wystawionej gwarancji dla tego konkretnego postępowania. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z 15 marca 2021 r., sygn. akt: KIO 623/21. Odwołujący wskazał, że kilkukrotnie w gwarancji mowa o realizacji zamówienia publicznego (w formie przetargu nieograniczonego) i o gwarancji zabezpieczającej wypłatę wadium w okolicznościach wskazanych w art. 46 ust. 4a oraz art. 46 ust. 5 ustawy PZP (jak wykazano powyżej tożsamych z okolicznościami z art. 98 ust. nowej ustawy Prawo zamówień publicznych). Żaden inny akt prawny w Polsce nie reguluje zasad i procedury udzielania zamówień publicznych, jak do 2021 roku ustawa PZP z dnia 29 stycznia 2004 roku, a po tej dacie ustawa PZP z dnia 1 1 września 2019 roku). Natomiast zarzut nie używania pełnej nazwy ustawy (tylko powszechnie przyjętego skrótu „PZP”) oraz nazwy publikatora, a także daty ustawy jest o tyle zaskakujący, że sam Zamawiający formułując go nie spełnia swoich postulatów (używając zwrotu „art. 98 ust 6 PZP z 2019 r.” strona 11 zawiadomienia). Odwołujący wskazał, że sam Zamawiający w zawiadomieniu o wyborze ofert na wstępie powołuje się na art. 92 ust. 1 pkt 1 - 4, które w nowym PZP dotyczy oferty wariantowej (a nie zawiadomienia o wyborze, do którego obecnie właściwy jest art. 253 ustawy Pzp). Zdaniem Odwołującego, idąc tropem rozumowania Zamawiającego - czy w takiej sytuacji należałoby uznać, że zawiadomienie nie było skuteczne i nie biegnie termin na wniesienie środków odwołania? Jeśli zaś cofnąć się dalej - do pisma Zamawiającego — „Informacja z sesji otwarcia ofert” to przeczytamy w nim, że Zamawiający powołuje się (znowu wadliwie) na poprzednią ustawę PZP (art. 86 ust. 5) jednak dalej podaje już nr dziennika ustaw dla nowej ustawy (Dz. U. z 2019 poz. 1129), co łącznie stanowi wymieszanie dwóch aktów prawnych w jednym zdaniu. Jak widać takie pomyłki w ciągle relatywnie niedługim (w stosunku do 16 lat obowiązywania poprzednich przepisów) czasie od wejścia w życie nowych przepisów zdarzają się i nie stanowią one podstawy do uznania braku ważności danego dokumentu. Ponadto Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym dotyczącym odrzucenia oferty Odwołującego wskazał na inny zapis gwarancji (pkt 4: „Bank zobowiązuje się zapłacić sumę gwarancyjną na pierwsze żądanie Beneficjenta zawierające oświadczenie, że Zleceniodawca nie spłacił zobowiązania zabezpieczonego Gwarancją, który jego zdaniem dyskwalifikuje złożony dokument pozbawiając go wymaganego przymiotu bezwarunkowości. W ocenie Odwołującego z powyższą interpretacją Zamawiającego nie sposób się zgodzić. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO gwarancja nie ma przymiotu bezwarunkowości w przypadku, gdyby gwarant mógłby badać podstawy zasadności żądania zapłaty skierowanego przez zamawiającego do gwaranta. Warunkowość odnosi się zatem do badania/podważania stosunku podstawowego. Odnosząc powyższe do stanu faktycznego sprawy — to wskazać należy, że w pierwszym zdaniu zawarta jest już niezbędna klauzula bezwarunkowości gwarancji: „Bank udziela bezwarunkowo i nieodwołalnie Gwarancji”. Żaden kolejny zapis gwarancji nie wyłączył skuteczności przywołanej klauzuli. W dalszej części gwarancji zawarta została nawet zaostrzająca klauzula „na pierwsze żądanie”, która powoduje, że odpowiedzialność gwaranta ulega zaostrzeniu, ponieważ obciążający go obowiązek świadczenia powstaje z chwilą powiadomienia go o niewykonaniu zobowiązania przez dłużnika. Odwołujący podkreśla, że zdanie zawarte w punkcie 4 gwarancji nie ma znamion warunku, a jedynie stanowi formalny element dla ewentualnej wypłaty kwoty wadium. W żaden sposób z treści gwarancji nie wynika, aby istniały warunki dot. stosunku podstawowego, w tym aby istniała możliwość oceny przesłanek zatrzymania wadium przez gwaranta. Odwołujący wskazał, że nie można się zgodzić z wykładnią Zamawiającego, że z gwarancji wynika obowiązek najpierw dochodzenia zapłaty od wykonawcy, a dopiero potem — akcesoryjnie możliwe jest uruchomienie gwarancji. Wymóg informacyjny ma na celu uniknięcie sytuacji w której Beneficjent otrzymałby dwukrotną kwotę wynikającą z gwarancji — tj. kwotę od wykonawcy, który kierując się swoimi przesłankami sam zapłaciłby kwotę stanowiącą równowartość wadium oraz następnie Beneficjent otrzymałby taką samą kwotę od gwaranta. W żadnym wypadku nie można się zgodzić, że pkt 4 ustanawia wcześniejszy obowiązek wzywania do zapłaty wykonawcy. Punkt ten ustanawia jedynie formalny wymóg potwierdzenia, że nie doszło do wcześniejszej spłaty zobowiązania, która teoretycznie mogłaby się zdarzyć. Treść punktu czwartego odnosi się zatem do wymogu poinformowania gwaranta o niewykonaniu zobowiązania przez wykonawcę. Punkt 4 należy czytać łącznie z punktem 2, który przewiduje możliwą sytuację, w której wykonawca będący w sytuacji skutkującą utratą wadium — sam zdecyduje się na spłatę zobowiązania. Wówczas de facto zobowiązanie pieniężne nie istnieje, a Beneficjent realizujący gwarancję zaspokoiłby się dwukrotnie z tego samego tytułu. Odwołujący podkreślił, że gwarancje wadialne o takiej samej treści w pkt 4 były akceptowane przez tego Zamawiającego oraz przez ponad czterysta innych jednostek lasów państwowych (Nadleśnictw) we wszystkich postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego przez ostatnie lata i są akceptowane aktualnie w innych toczących się postępowaniach. Odwołujący wskazał ponadto, że Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym kwestionuje jedynie treść jednej gwarancji, czyli gwarancji nr 8/2021, która zabezpieczała ofertę Odwołującego na pakiety nr: II, IV, VI, VII, XI, HARWI, HARW2. Zwrócić należy uwagę, że Zamawiający nie miał żadnych zastrzeżeń co do gwarancji nr 9/2021, która zabezpieczała ofertę na części nr III, IX, X, XII. Rodzi się zatem pytanie na jakiej podstawie odrzucono oferty nr III, IX, X i XII, które zabezpieczała gwarancja nr 9/2021 skoro w jej zakresie Zamawiający nie wskazał żadnych uwag? W ocenie Odwołującego, Zamawiający winien już na etapie oceny ofert i ich wyboru podać powody odrzucenia oferty i nie może na etapie postępowania odwoławczego uzupełniać argumentacji lub rozciągać swoich zastrzeżeń co do gwarancji nr 8/2021 na inne dokumenty złożone z ofertą, skoro nie miał do nich żadnych zastrzeżeń na etapie badania i oceny ofert. Taka konwalidacja czynności jest niedopuszczalna, o czym wielokrotnie wypowiadała się Krajowa Izba Odwoławcza. W ocenie Odwołującego złożona przed niego gwarancja nr 8/2021 spełniała wszystkie wymogi SWZ oraz ustawy Pzp i nie sposób było uznać, że na jej podstawie Zamawiający nie będzie mógł w przyszłości zaspokoić swoich roszczeń. Gwarancja złożona z ofertą, zgodnie z rozdziałem 11 pkt 6 SWZ zawierała: 1) nazwę dającego zlecenie (Odwołującego), beneficjenta gwarancji (Zamawiającego), gwaranta (Bank Spółdzielczy w Koronowie) oraz wskazanie ich siedzib; 2) określenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona gwarancją — określenie przedmiotu zamówienia: tytułem zabezpieczenia zobowiązań Odwołującego wynikających z zobowiązania zapłaty wadium określonego w Specyfikacji warunków zamówienia w postępowaniu. W ocenie Odwołującego dokonując odrzucenia oferty Odwołującego wskutek wadliwej oceny co do możliwości zaspokojenia roszczeń z przedmiotowej gwarancji — Zamawiający naruszył jednocześnie podstawową zasadę zamówień publicznych — zasadę proporcjonalności, o której mowa w art. 16 ustawy Pzp. To z kolei w konsekwencji spowodowało, że Zamawiający dokonał wyboru oferty z naruszeń zasad, o których mowa w art. 17 ustawy Pzp, tj. Zamawiający nie zmierzał do udzielenia zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość usług oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych. Wadliwe odrzucenie oferty Odwołującego będzie prowadziło do wyboru oferty mniej korzystnej dla Zamawiającego, która przy prawidłowo dokonanej wykładni gwarancji wadialnej Odwołującego i następnie prawidłowej ocenie ofert — otrzymałaby mniejszą liczbę punktów w kryteriach ustanowionych przez Zamawiającego. Tym samym wadliwa kwalifikacja błędu formalnego w gwarancji spowodowała podjęcie przez Zamawiającego środków nieadekwatnych i nieuzasadnionych, czyli niesłuszne zastosowanie sankcji odrzucenia oferty Odwołującego. Zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Drugim bardzo poważnym naruszeniem Zamawiającego jest zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnienia, czy treść gwarancji obejmuje wszystkie przesłanki zatrzymania wadium określone w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Zaniechanie wezwania do wyjaśnień prowadziło do naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, który wprost dopuszcza wyjaśnienia dotyczące nie tylko treści złożonych ofert, ale również dotyczące innych składanych dokumentów lub oświadczeń. W ocenie Odwołującego Zamawiający całkowicie zignorował dokument przesłany do niego przez Odwołującego z jego własnej inicjatywy, w którym Bank — wystawca gwarancji potwierdził, iż wystawiona gwarancja w pełni zabezpiecza interes Zamawiającego, gdyż gwarant zobowiązuje się do realizacji gwarancji w okolicznościach wymienionych w art. 98 ustawy Pzp udzielając przedmiotowej gwarancji Bank Spółdzielczy w Koronowie faktycznie zobowiązał się do jej wykonania na warunkach w gwarancji określonych w zakresie wynikającym z art. 98 ustawy z dnia 1 1 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych ( t.j. Dz. U. z 2021r. poz. 1129 ).” Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp ma charakter skutkowy w stosunku do wcześniejszych zarzutów. Gdyby Zamawiający prawidłowo ocenił treść gwarancji wadialnej złożonej przez Odwołującego - czego skutkiem byłoby uznanie, że wadium zostało wniesione prawidłowo, powinien był wówczas dokonać wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej w świetle ustanowionych w postępowaniu kryteriów oceny ofert. Odwołujący wskazał, że złożona gwarancja odpowiada wzorowi gwarancji wystawianych przez grupę banków spółdzielczych na terenie całego kraju. Podważanie zatem treści gwarancji z powodów formalnych (gdyż jak wykazano powyżej — gwarancja merytorycznie pomimo błędu formalnego w całości spełnia wymagania) — oznaczałoby zakwestionowanie prawidłowości wielu zamówień już udzielonych lub właśnie udzielanych w skali całego kraju, zwłaszcza w branży usług leśnych. Stanowiłoby to zatem nieracjonalny przejaw formalizmu (KIO 623/21), o którym Krajowa Izba Odwoławcza wypowiedziała się w przywołanym powyżej orzeczeniu. Skutkiem ostatecznym byłyby potężne straty dla Skarbu Państwa, który miałby odrzucać oferty najkorzystniejsze jakościowo i finansowo z powodu formalnych uchybień nie mających żadnych cech niezgodności z ustawą. W rezultacie doszłoby do naruszenia zasady efektywności wydatkowania środków publicznych. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Trzebciny w roku 2022”. W SWZ - Rozdział XI Zamawiający zawarł następujące postanowienia dotyczące wadium: 11.1 Wadium należy wnieść przed upływem terminu składania ofert i utrzymywać nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 Pzp; 11.2 Wadium może być wnoszone według wyboru Wykonawcy w jednej lub kilku następujących formach: 1) pieniądzu, 2) gwarancjach bankowych, 3) gwarancjach ubezpieczeniowych, 4) poręczeniach udzielonych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt. 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (tekst jedn.: Dz. U. z 2020 r. poz. 299). 11.3 Wadium wnoszone w pieniądzu należy wpłacić przelewem na rachunek bankowy Zamawiającego w BNP PARIBAS BANK POLSKA SA. nr rachunku: 40 2030 0045 1110 0000 0129 4820 z dopiskiem: wadium na zabezpieczenie oferty w postępowaniu na „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Trzebciny w roku 2022, Pakiet " Wniesienie wadium w pieniądzu będzie skuteczne, jeżeli w podanym terminie zostanie zaliczone na rachunku bankowym Zamawiającego. Wadium wniesione w pieniądzu Zamawiający przechowuje na rachunku bankowym. 11.4 Z treści wadium wnoszonego w formie: gwarancji bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej lub poręczeniach udzielonych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt. 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości powinno wynikać bezwarunkowe, na pierwsze pisemne żądanie zgłoszone przez Zamawiającego w terminie związania ofertą, zobowiązanie gwaranta do wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 PZP. 11.5 Wadium wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w pkt 11.2. ppkt 2) - 4) należy przekazać Zamawiającemu wraz z Ofertą w oryginale w postaci elektronicznej tj. opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznymi osób upoważnionych do jego wystawienia. Wadium musi zabezpieczać ofertę na daną część zamówienia przez cały okres związania ofertą. Oferta Wykonawcy, który nie wniesie wadium lub wniesie wadium w sposób nieprawidłowy, lub nie będzie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złoży wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 PZP zostanie odrzucona z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 PZP. 11.6 Treść gwarancji wadialnej musi zawierać następujące elementy: 1) nazwę dającego zlecenie (Wykonawcy), beneficjenta gwarancji/poręczenia (Zamawiającego), gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielających gwarancji/poręczenia) oraz wskazanie ich siedzib; 2) określenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona gwarancją/poręczeniem określenie przedmiotu zamówienia; 3) kwotę gwarancji/poręczenia; 4) zobowiązanie gwaranta/poręczyciela do zapłacenia bezwarunkowo i nieodwołalnie kwoty gwarancji/poręczenia na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego w okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 PZP. 11.7. Zamawiający zwraca wadium na zasadach uregulowanych w art. 98 ust. 1 - 5 PZP. Izba ustaliła, że Odwołujący złożył gwarancję nr 8/2021, która zabezpieczała ofertę Odwołującego na pakiety nr: II, IV, VI, VII, XI, HARWI, HARW2. W treści gwarancji zostały zawarte następujące zapisy: „Bank Spółdzielczy w Koronowie (...) zwany dalej „Bankiem” udziela bezwarunkowo i nieodwołalnie Gwarancji Skarbowi Państwa (...) tytułem zabezpieczenia zobowiązań (...) wynikających z zobowiązania zapłaty wadium określonego w: Specyfikacji warunków zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Trzebciny w roku 2022” ogłoszonego przez: Skarb Państwa — Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Trzebciny. 1. Gwarancja zabezpiecza wypłatę wadium, we wszystkich przypadkach powodujących utratę wadium przez Wykonawcę, określonych w art. 46 ust. 4a oraz art. 46 ust. 5 ustawy PZP na następujące części (.). 4. Bank zobowiązuje się zapłacić sumę gwarancyjną na pierwsze żądanie Beneficjanta zawierające oświadczenie, że Zleceniodawca nie spłacił zobowiązania zabezpieczającego Gwarancję. Izba ustaliła, że pismem z dnia 22 grudnia 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach wyboru oferty najkorzystniejszej (poza pakietem nr III i XI) w przetargu nieograniczonym pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej w Nadleśnictwie Trzebciny w roku 2022.” Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty („wszystkich ofert”) w zakresie ocenianych części zamówienia, zaznaczając na stronie postępowania, że pakiety nr III i XI nie były oceniane. W zakresie części nr VII Zamawiający dokonał wyboru oferty Konsorcjum Zakładu Usług Leśnych D. J. . Izba ustaliła, że w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał, że gwarancja złożona przez Odwołującego (Gwarancja nr 8/2021 z dnia 25 listopada 2021 r. ) zawiera wady powodujące brak możliwości jej uznania, tj.: 1) „z gwarancji nie wynika, że gwarant spełni świadczenie w razie zaistnienia okoliczności określonych w art. 98 ust. 6 PZP z 2019 r.” 2) „gwarancja udzielona przez Bank Spółdzielczy w Koronowie ma charakter subsydiarny — tj. zobowiązanie gwaranta miałoby się zaktualizować dopiero w przypadku niezapłacenia zobowiązania zabezpieczonego Gwarancją. Powyższe również dyskwalifikuje gwarancje złożoną przez wykonawcę — zgodnie z SWZ gwarancja powinna zabezpieczać zapłatę wadium bezwarunkowo, na pierwsze pisemne żądanie zamawiającego”. Izba zważyła co następuje: W ocenie Izby zasadny okazał się zarzut nieprawidłowej oceny gwarancji wadialnej złożonej przez Odwołującego. Należy wskazać na wstępie, że zgodnie z art. 98 ust. 6 Pzp stanowi, że zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2—4, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli: 1) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej; 2) wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana. W analizowanym stanie faktycznym wykonawca, M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Handel i Usługi wniósł wadium w postaci gwarancji bankowej - Gwarancji nr 8/2021, która została wystawiona przez Bank Spółdzielczy w Koronowie w dniu 25 listopada 2021 r. Z treści ww. gwarancji wynika, że Gwarant zobowiązuje się bezwarunkowo i nieodwołanie do zapłaty wadium określonego w Specyfikacji warunków zamówienia w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Zamawiającego „we wszystkich przypadkach powodujących utratę wadium przez Wykonawcę, określonych w art. 46 ust. 4a oraz art. 46 ust. 5 ustawy PZP”. W ocenie Izby, powyższa treść gwarancji spełnia wymagania Zamawiającego określone w SWZ. Nie budzi wątpliwości, zdaniem Izby, fakt, że wskazane przepisy, tj. art. 46 ust. 4 a i art. 46 ust. 5 Pzp, odnoszą się do regulacji prawnych dotyczących wadium pod rządami uprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.). Wskazanie nieaktualnych przepisów jest wynikiem omyłki, która, w ocenie Izby, jest oczywista, bez potrzeby jakiejkolwiek pogłębionej analizy treści gwarancji. Treść gwarancji zawiera bowiem wszystkie pozostałe elementy odpowiadające wymaganiom Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, odnosi się jednoznacznie do okoliczności przedmiotowego postępowania, wynikających z ogłoszenia o zamówieniu i SWZ. Należy dalej wskazać, że w ustawie z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych(t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) regulacje w zakresie wadium (zawarte w art. 46 ust. 4 a i art. 46 ust. 5 poprzednio obowiązującej ustawy Pzp) znajdują się w art. 98 ust. 6, w którym opisane są stany faktyczne, tj. przesłanki, po spełnieniu których zamawiający zatrzymuje wadium. Ustawodawca w obu aktach prawnych w sposób tożsamy uregulował w/w stany faktyczne. Nie ulega wątpliwości, że treść gwarancji powinna zawierać m.in. zobowiązanie gwaranta/poręczyciela do zapłacenia bezwarunkowo i nieodwołalnie kwoty gwarancji/poręczenia na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego w okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 Pzp, co nie oznacza, że musi zawierać wskazanie wprost na art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Zamawiający nie określił w SWZ, w jaki sposób okoliczności zawarte w art. 98 ust. 6 Pzp powinny być opisane w treści gwarancji. Skoro okoliczności wskazane w art. 46 ust. 4 a i art. 46 ust. 5 poprzedniej ustawy Pzp, odpowiadają okolicznościom określonym w art. 98 ust. 6 Pzp, to należy uznać, że zakres wskazanych w treści złożonej gwarancji okoliczności zatrzymania wadium (w oparciu o treść art. 46 ust. 4 a i art. 46 ust. 5 poprzedniej ustawy Pzp) został określony zgodnie z art. 98 ust. 6 Pzp, chociaż poprzez odniesienie do treści przepisów uchylonej ustawy Pzp. Izba podziela w pełni stanowisko prezentowane w orzecznictwie, że treść gwarancji musi wyraźnie i jasno określać przypadki uprawniające zamawiającego do zatrzymania wadium, tak by nie występowały żadne wątpliwości co do zakresu odpowiedzialności gwaranta i żadne ryzyka mogące czynić niemożliwym zrealizowanie przez zamawiającego przysługującego mu prawa zatrzymania wadium. W niniejszej sprawie, fakt określenia tych przypadków, poprzez odwołanie się do poprzednio obowiązujących przepisów ustawy Pzp nie dyskwalifikuje ważności gwarancji i zabezpieczenia wypłaty wadium na rzecz Zamawiającego w przypadkach wskazanych w art. 98 ust. 6 Pzp. Biorąc pod uwagę pełną treść dokumentu gwarancji, jak i cel tego dokumentu i zamiar stron tego stosunku prawnego, nie sposób uznać, że omyłkowe wskazanie przepisów Pzp powoduje nieważność gwarancji wniesionej w przedmiotowym postępowaniu. Na marginesie tylko Izba wskazuje, że powyższy zakres odpowiedzialności Gwaranta z wystawionej gwarancji został potwierdzony dodatkowo w oświadczeniu Banku Spółdzielczego w Koronowie - pismem z dnia 8 grudnia 2021 r. Reasumując gwarancja wadialna wniesiona przez Odwołującego zabezpiecza ofertę wadium w przypadkach określonych w art. 98 ust. 6 Pzp i w związku z powyższym oferta tego wykonawcy nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp. Izba tym samym stwierdziła naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego. Izba nie podziela również stanowiska Zamawiającego, że pkt 4 gwarancji o treści: „Bank zobowiązuje się zapłacić sumę gwarancyjną na pierwsze żądanie Beneficjenta zawierające oświadczenie, że Zleceniodawca nie spłacił zobowiązania zabezpieczonego Gwarancją”, dyskwalifikuje złożony dokument pozbawiając go wymaganego przymiotu bezwarunkowości. Interpretacja w/w zapisu gwarancji jest jego nadinterpretacją i nie znajduje oparcia w literalnej wykładki gwarancji, a taka wykładania do zastosowanie do jej zapisów. Izba wskazuje, że w treści gwarancji jest wyraźne oświadczenie Banku o udzieleniu bezwarunkowej i nieodwołalnej gwarancji. Postanowienia zawarte w pkt 4 w żaden sposób nie modyfikuje charakteru zobowiązania jakie Gwarant przyjął na siebie w zakresie bezwarunkowości i nieodwołalności gwarancji. Ponadto, w dalszej części gwarancji zawarta została klauzula „na pierwsze żądanie”, która powoduje, że odpowiedzialność gwaranta ulega zaostrzeniu, ponieważ obciążający go obowiązek świadczenia powstaje z chwilą powiadomienia go o niewykonaniu zobowiązania przez dłużnika. W ocenie Izby zapisy zawarte w punkcie 4 gwarancji nie mają znamion warunku, a jedynie stanowią formalny element dla ewentualnej wypłaty kwoty wadium. W żaden sposób z treści gwarancji nie wynika, aby istniały warunki dot. stosunku podstawowego, w tym aby istniała możliwość oceny przesłanek zatrzymania wadium przez gwaranta. Twierdzenia Zamawiającego, iż z pkt 4 gwarancji należy wywieść obowiązek uprzedniego dochodzenia zapłaty od wykonawcy, a dopiero potem — akcesoryjnie możliwe jest uruchomienie gwarancji nie znajduje oparcia w literalnej wykładni treści wykładni treści gwarancji. Zdaniem Izby postanowienie to ma wyłącznie charakter informacyjny w celu uniknięcie sytuacji w której Beneficjent otrzymałby dwukrotną kwotę wynikającą z gwarancji — tj. kwotę od wykonawcy, który kierując się swoimi przesłankami sam zapłaciłby kwotę stanowiącą równowartość wadium oraz następnie Beneficjent otrzymałby taką samą kwotę od gwaranta. W ocenie Izby w żadnym wypadku nie można się zgodzić ze stwierdzeniem Zamawiającego, że pkt 4 ustanawia wcześniejszy obowiązek wezwania do zapłaty wykonawcy. Taki obowiązek nie wynika z treści gwarancji. Zdaniem Izby gwarancja złożona przez Odwołującego tj. w części II, IV, VI, VII, IX, X, XII oraz HARW1, HARW2 uznać należy za prawidłową i w pełni zabezpieczającą interes Zamawiającego, w sposób wskazany w SWZ. Tym samym zasadnym było nakazanie dokonania ponownego badania i oceny ofert w/w częściach postępowania, z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Zdaniem Izby, gwarancja złożona z ofertą, zgodnie z rozdziałem 11 pkt 6 SWZ zawierała: 1) nazwę dającego zlecenie (Odwołującego), beneficjenta gwarancji (Zamawiającego), gwaranta (Bank Spółdzielczy w Koronowie) oraz wskazanie ich siedzib; 2) określenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona gwarancją — określenie przedmiotu zamówienia: tytułem zabezpieczenia zobowiązań Odwołującego wynikających z zobowiązania zapłaty wadium określonego w SWZ. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iż uzasadnienie o odrzuceniu oferty Odwołującego było lakoniczne, zaś Zamawiający nie wskazał podstawy prawnej odrzucenia oferty wykonawcy. Zdaniem Izby już z treści odwołania, jak również z przebiegu rozprawy, w sposób oczywisty wynika, że Odwołujący miał pełną wiedzę o przyczynach odrzucenia jego oferty. Okoliczności te zostały wskazana w treści zawiadomienia skierowanego do Odwołującego. Ponadto Izba wskazuje, że prawidłowo Odwołujący zinterpretował pisma Zamawiającego z dnia 22 grudnia oraz 23 grudnia 2021 r. dotyczące wyników postępowania i zakresu co do którego oferta Odwołującego została odrzucona. Zamawiający w treści informacji przekazanej Odwołującemu nie sprecyzował w zakresie jakich części nastąpiło odrzucenie oferty Odwołującego. To, iż wybór dotyczył części wskazanych w zawiadomieniu, nie może być uznane automatycznie, iż odrzucenie oferty Odwołującego w tych częściach. Takiej informacji brak jest w części dotyczącej odrzucenia oferty. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania Zamawiającego. Przewodniczący: 16 …

…Sygn. akt: KIO 3725/21 WYROK z dnia 12 stycznia 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2021 r. przez wykonawcę: R.H. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne R. H., Buszkowo 75/2, 86-010 Koronowo w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Nadleśnictwo Osie, ul. Rynek 11, 86-150 Osie, przy udziale wykonawcy: M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Handel i Usługi M. K., Zalesie 19, 89-511 Celcyn zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3725/21 po stronie zamawiającego, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 16 Pzp, art. 223 ust. 1 Pzp, art. 226 ust. 1 pkt. 5 w zw. z art. 218 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę: M. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych DRWAL N. M. z siedzibą w Zdrojach w zakresie pakietu nr XII oraz art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez wybór ww. oferty jako najkorzystniejszej w pakiecie nr XII i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w pakiecie nr XII oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę: M. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych DRWAL N. M. z siedzibą w Zdrojach i powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w pakiecie nr XII; 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie zarzutów; 3. kosztami postępowania obciąża w części % zamawiającego: Skarb Państwa Nadleśnictwo Osie, ul. Rynek 11, 86-150 Osie i w części % wykonawcę: R. H. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne R. H., Buszkowo 75/2, 86-010 Koronowo, i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: R.H. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne R. H., Buszkowo 75/2, 86-010 Koronowo tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2. zasądza od zamawiającego: Skarb Państwa - Nadleśnictwo Osie, ul. Rynek 11, 86-150 Osie na rzecz wykonawcy: R. H. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne R.H., Buszkowo 75/2, 86-010 Koronowo kwotę 5 700 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy siedemset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust.1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący .................................... Sygn. akt: KIO 3725/21 Uzasadnienie Zamawiający, Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Osie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Osie w roku 2022”. Ogłoszone o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2021 r. pod nr ogłoszenie nr 2021/S 209-547673. W dniu 17 grudnia 2021r. Zamawiający poinformował wykonawców o dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty m.in. w pakiecie nr IV i XII. Wykonawca R. H. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne R. H. z siedzibą w Buszkowie, na podstawie art. 513, art. 515 ust. 1 w zw. z art. 514 ust. 1 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, wniósł odwołanie na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w pakiecie nr IV oraz w pakiecie nr XII zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt. 14 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy złożonej przez firmę M. K. Handel i Usługi z siedzibą w Zalesiu, która nie jest zabezpieczona w prawidłowy sposób wadium (w zakresie pakietu nr IV), 2. art. 226 ust. 1 pkt. 5 w zw. z art. 218 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez firmę Zakład Usług Leśnych DRWAL N. M. z siedzibą w Zdrojach, która nie jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia (w zakresie pakietu nr XII), 3. art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez niedokonanie wyboru oferty Odwołującego, która jest ofertą najkorzystniejszą, zgodnie z określonymi w postępowaniu kryteriami oceny oferty (w zakresie pakietu nr IV oraz pakietu nr XII). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr IV oraz pakietu nr XII zamówienia, 2. powtórzenia oceny ofert, w tym odrzucenia w zakresie pakietu nr IV oferty złożonej przez firmę M. K. Handel i Usługi, 3. powtórzenia oceny ofert, w tym odrzucenia w zakresie pakietu nr XII oferty złożonej przez firmę Zakład Usług Leśnych DRWAL N. M., 4. powtórzenia oceny ofert i wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w pakiecie nr IV oraz pakiecie nr XII, 5. zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Gdyby Zamawiający prawidłowo dokonał oceny ofert, odrzucił oferty nieważne, wówczas oferta Odwołującego mogłaby zająć wyższą pozycję w rankingu i tym samym uzyskać zamówienie publiczne. Odnośnie zarzutu sformułowanego wobec oferty złożonej przez firmę M. K. Handel i Usługi (pakiet nr IV), która winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 14 Pzp, ponieważ oferta nie została zabezpieczona w prawidłowy sposób wadium, Odwołujący wskazał, że Zamawiający w treści dokumentów zamówienia (rozdział 11 SWZ) określił wymagania dotyczące wadium w pkt. 11.5.: „(...) Oferta Wykonawcy, który nie wniesie wadium lub wniesie wadium w sposób nieprawidłowy, lub nie będzie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złoży wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 PZP zostanie odrzucona z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 PZP. I dalej w pkt. 11.6. specyfikacji - Treść gwarancji wadialnej musi zawierać następujące elementy: 1) nazwę dającego zlecenie (Wykonawcy), beneficjenta gwarancji/poręczenia (Zamawiającego), gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielających gwarancji/poręczenia) oraz wskazanie ich siedzib, 2) określenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona gwarancją/poręczeniem określenie przedmiotu zamówienia 3) kwotę gwarancji/poręczenia, 4) zobowiązanie gwaranta/poręczyciela do zapłacenia bezwarunkowo i nieodwołalnie kwoty gwarancji/poręczenia na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego w okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 PZP.” Wskazany w pkt. 11.6 ppkt. 4 Specyfikacji Warunków Zamówienia art. 98 ust. 6 Pzp stanowi, iż Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli: 1) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej; 2) wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana. Wykonawca, M. K. Handel i Usługi wniósł wadium w postaci gwarancji bankowej wystawionej przez Bank Spółdzielczy w Koronowie w dniu 19 listopada 2021r. Z treści gwarancji wynika jednoznacznie, iż gwarant tj. Bank Spółdzielczy w Koronowie zobowiązuje się do zapłaty wadium określonego w Specyfikacji Warunków Zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Osie w roku 2022” ogłoszonego przez: Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Osie. Gwarancja zabezpiecza wypłatę wadium, we wszystkich przypadkach powodujących utratę wadium przez Wykonawcę, określonych w art. 46 ust. 4a oraz art. 46 ust. 5 ustawy PZP na następujące części zamówienia publicznego pn.: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Osie w roku 2022” Tym samym, gwarancja bankowa zagwarantowała zapłatę wadium tylko i wyłącznie w sytuacjach określonych w art. 46 ust. 4a oraz art. 46 ust. 5 ustawy PZP. Warto podkreślić, iż wskazane artykuły: art. 46 ust. 4 a i art. 46 ust. 5 nie występują w ustawie z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych. Ponadto, z treści gwarancji nie wynika do jakiego stanu prawnego się ona odwołuje. Nie sposób wywieść z zapisu „ustawy PZP” faktu odniesienia się do nieobowiązującego już stanu prawnego. Gwarancja wystawiona ponad 11 miesięcy po wejściu w życie przepisów ustawy z 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych nie odwołuje się do nieobowiązującej już od prawie roku ustawy. Odwołujący powołał się na orzeczenie KIO z dnia 27 maja 2021 r., sygn. akt KIO 1003/21, w którym oceniana przez Izbę sytuacja była odwrotna, bowiem wykonawca złożył gwarancję odwołującą się do przepisów ustawy z 11 września 2019r. w postępowaniu prowadzonym jeszcze na podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004r., jednakże Izba bardzo wyraźnie podkreśliła, iż treść gwarancji musi wyraźnie, jasno i konkretnie określać przypadki uprawniające zamawiającego do zatrzymania wadium, tak by nie występowały żadne wątpliwości co do zakresu odpowiedzialności gwaranta i żadne ryzyka mogące czynić niemożliwym zrealizowanie przez zamawiającego przysługującego mu prawa zatrzymania wadium. Dopiero wówczas można mówić o wadium, które skutecznie zabezpiecza ofertę. Reasumując gwarancja wadialna wniesiona przez wykonawcę M. K. Handel i Usługi pozwalałaby na wystąpienie o zwrot wadium jedynie w sytuacji określonej w pkt. 1 gwarancji odnoszącej się do przepisów, których w ustawie nie ma. Wskutek powyższego oferta jest nieważna. Odnośnie zarzutu dotyczącego oferty złożonej przez firmę Zakład Usług Leśnych DRWAL N. M. (pakiet nr XII), która winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 218 ust. 2 Pzp jako oferta, która nie jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia, Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią w pkt. 3.1 ppkt. 2 Specyfikacji Warunków Zamówienia (rozdział 3 SWZ pn. Opis przedmiotu zamówienia), zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia obejmuje sumaryczne ilości prac z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz gospodarki szkółkarskiej, nasiennictwa i utrzymania infrastruktury leśnej wynikające z Załącznika nr 3 do SWZ, na który składają się: Załącznik nr 3.1. - rozmiar prac według grup czynności, czynności i lokalizacji; Załącznik nr 3.2. - układ sortymentowy pozyskania drewna; Załącznik nr 3.3. - zestawienie odległości i warunków zrywki drewna; Załącznik nr 3.4. - zestawienie pozycji nieudostępnionych dla pozyskania maszynowego; Załącznik nr 3.5. - informacja o stosowaniu możliwych technologii pozyskania drewna; Załącznik nr 3.6. - lokalizacja dołów na sadzonki; Załącznik nr 3.7. - przewidywana ilość szyszek i miejsca ich zbioru. Tym samym przedmiot zamówienia został określony bardzo szczegółowo. Zamawiający wskazał w pkt. 15 ppkt. 1 oraz 15 ppkt. 6 SWZ (rozdział 15 SWZ pn. Sposób obliczenia ceny), iż wykonawca zobowiązany jest podać w Formularzu Oferty (Załącznik nr 1 do SWZ) łączną cenę za wszystkie pozycje (prace) przewidziane w Kosztorysie Ofertowym (Załącznik nr 2 do SWZ) dla Pakietu, na który składa swoją ofertę. Określony w SWZ rzeczowy zakres przedmiotu zamówienia oraz postanowienia wynikające ze wzoru umowy załączonego do SWZ (Załącznik nr 12 do SWZ) stanowią podstawę do obliczenia cen jednostkowych oraz ceny łącznej wynikającej z oferty. Jednocześnie pkt. 15 ppkt 2 stanowi - „Ceny jednostkowe za poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład Pakietu powinny być podane na Kosztorysie Ofertowym. Każda cena jednostkowa musi być tak podana, aby pokrywać wszelkie koszty i ryzyka Wykonawcy związane z realizacją czynności, której dotyczy. Wykonawca nie może kosztów realizacji danej czynności doliczać do kosztów realizacji innych czynności. Cena łączna wynikająca z Kosztorysu Ofertowego za poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład danego Pakietu powinna zostać przeniesiona do Formularza Oferty (Załącznik nr 1 do SWZ).” Wykonawca, Zakład Usług Leśnych DRWAL N. M. złożył ofertę na pakiet nr XII, w której został załączony Kosztorys ofertowy, w którym winny zostać uwzględnione wszystkie wyceny stanowiące podstawę obliczenia ceny ofertowej. W treści kosztorysu ofertowego nie ujęto pozycji o nazwie „Żelowanie sadzonek pozostałych”, numer pozycji w STWPL 283, kod czynności ŻEL-IL. Nie ulega zatem wątpliwości, iż wykonawca Zakład Usług Leśnych DRWAL realizacji tej właśnie czynności nie zaoferował. Powyższe skutkuje złożeniem oferty niezgodnej z wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Odwołujący podniósł, że niezgodność treści oferty z treścią dokumentów zamówienia (w tym Specyfikacji Warunków Zamówienia) w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp polega na niezgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które zamawiający opisał w specyfikacji i którego przyjęcia oczekuje. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia powinna być oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 k.c., tj. niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego, odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a więc materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego zamawiający oczekuje, zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W orzecznictwie przez pojęcie „treść oferty” należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia publicznego zamówienia. „Treść oferty” to treść zobowiązania wykonawcy do zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania przedmiotu zamówienia publicznego. Na tak rozumianą treść oferty składa się formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy dotyczące przedmiotu oraz zakresu lub wielkości zamówienia, składane wraz z formularzem ofertowym, w tym również Kosztorys ofertowy. W przypadku formy wynagrodzenia obliczanego właśnie na podstawie kosztorysu, za treść oferty uznaje się formularz ofertowy oraz składany z tym formularzem kosztorys ofertowy. Wskazując na orzeczenie KIO z dnia 12 marca 2021r., sygn. KIO 503/21, Odwołujący podkreślił, że niepodanie wymaganych wartości jest istotnym brakiem treści oferty, oznacza bowiem brak określenia elementów ceny jednostkowej czyli elementów istotnych dla przyszłego zobowiązania umownego, na podstawie których wyliczane będzie wynagrodzenie wykonawcy oraz dokonywane będą zmiany tego wynagrodzenia w dopuszczalnym zakresie. Brak ten powoduje, że oferta danego wykonawcy w warstwie merytorycznej nie odpowiada wymaganiom SIWZ, ponieważ treścią oferty nie objęto całego zakresu przedmiotowego przyszłego zobowiązania, nie wyceniając jednego z jego elementów. Brak podania wartości ceny jednostkowej powoduje, że niemożliwe jest ustalenie wynagrodzenia za wykonanie elementu umowy w toku jej realizacji. Jest to istotna nieścisłość treści oferty wykonawcy, której zamawiający nie może samodzielnie poprawić, jeżeli brak jest możliwości samodzielnego wyliczenia tej wartości na podstawie innych danych wynikających z formularza cenowego. Należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie, co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej (vide: wyrok SA w Poznaniu z dnia 08.03.2006 r., sygn. akt I ACa 1018/05). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający nie tylko naruszył przepisy ustawy Pzp w zakresie nieprawidłowej oceny oferty wykonawcy w zakresie pakietu nr XII, ale również doprowadził do renegocjacji treści oferty wskutek wezwania firmy Zakład Usług Leśnych DRWAL do wyjaśnienia treści oferty w zakresie brakującej pozycji, pismem z dnia 9 grudnia 2021r. Odwołujący podniósł, że instytucja wyjaśnienia treści oferty stanowi swoiste ,,narzędzie'' Zamawiającego, dzięki któremu może on pozyskać dodatkowe informacje, co w przypadkach wątpliwości pozwala na należytą ocenę sytuacji (oferty). Uprawnienie Zamawiającego żądania od wykonawcy wyjaśnień nie może prowadzić do negocjacji z wykonawcą i zmiany w treści złożonej oferty, z wyłączeniem przypadków uregulowanych w art. 223 ust. 2 ustawy Pzp. Jednakże w prowadzonym postępowaniu do takich renegocjacji doszło, bowiem wskutek wezwania do wyjaśnień Zakład Usług Leśnych DRWAL nie tylko zaoferował w wyjaśnieniach z dnia 13 grudnia 2021r. realizację pozycji, ale jeszcze nieodpłatnie. Odwołujący zwrócił uwagę na zawarte w treści wyjaśnień oświadczenie wykonawcy Zakład Usług Leśnych DRWAL, że w zał. Nr 2 do SWZ dla Pakietu nr 1 oraz Pakietu nr 12 nie wypełnił kolumn dotyczących czynności ŻEL-IL, ponieważ były one niewidoczne w w/w załączniku. Oświadczenie to nie pozostawia wątpliwości, iż intencją wykonawcy na etapie składania oferty było złożenie oferty bez wypełnienia tej pozycji. Odwołujący na poparcie swojego stanowiska przywołał wyrok KIO z dnia 7 czerwca 2018 r. sygn. akt KIO 1049/18 wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (wyrok z 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10 Slovensko a.s., orzeczenie z dnia 4 maja 2017 roku w sprawie C-387/14 Esaprojekt Sp. z o.o. przeciwko Województwu Łódzkiemu; orzeczenie z dnia 11 maja 2017 roku w sprawie C-131/16 Archus sp. z o.o. i Gama J. L. przeciwko Polskiemu Górnictwu Naftowemu i Gazownictwu S.A.; orzeczenie z dnia 29 marca 2012 roku w sprawie C-599/10 ELV Slovensko a.s. i in. Przeciwko Urad pre verejne obstaravanie; orzeczenie z dnia 10 października 2013 roku w sprawie C-336/12 Ministeriet for Forskning, Innovation og Videregaende Uddannelser przeciwko Manova A/S). Odwołujący podkreślił, że nie są dopuszczalne wyjaśnienia wykonawcy, które prowadzą do zmiany treści oferty, poprzez uzupełnienie oświadczenia, którego brak jest w ofercie pierwotnej. Wyjaśnienie Zakładu Usług Leśnych DRWAL w tym przypadku doprowadziło do zaoferowania realizacji brakującej pozycji - czynności ŻEL-IL - doprowadzając de facto do negocjacji treści oferty pomiędzy Zamawiającym a wybranym wykonawcą. Wyjaśnienia wykonawcy zawierają dodatkowe oświadczenie co do treści oferty, której nie było w złożonej ofercie pierwotnie. Uzupełnienie przez Zamawiającego brakującej pozycji w ofercie powoduje dopisanie czynności ŻEL-IL, i żadna część oferty nie pozwala Zamawiającemu na ustalenie kosztów realizacji tej czynności. Całkowicie irracjonalne jest również wezwanie Zamawiającego do potwierdzenia, iż dana czynność ma być wykonywania nieodpłatnie. Zamawiającemu nie wolno wymuszać na wykonawcach świadczenia usług nieodpłatnie, zwłaszcza, iż wskazany pkt. 15 ppkt. 2 SWZ stanowi - Ceny jednostkowe za poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład Pakietu powinny być podane na Kosztorysie Ofertowym. Każda cena jednostkowa musi być tak podana, aby pokrywać wszelkie koszty i ryzyka Wykonawcy związane z realizacją czynności, której dotyczy. Wykonawca nie może kosztów realizacji danej czynności doliczać do kosztów realizacji innych czynności. Reasumując oferta wniesiona na pakiet nr XII przez wykonawcę Zakład Usług Leśnych DRWAL jest ofertą nieważną, gdyż brak prawidłowej wyceny wymaganych pozycji czynności ZEL-IL - uniemożliwia prawidłowe rozliczenie wykonanych usług, zgodnie z wymogami dokumentów zamówienia. Wykonawca: M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Handel i Usługi M. K. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3725/21 po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Przystępujący podniósł, że argumentacja Odwołującego jest niespójna i nielogiczna oraz niezgodna z wymaganiami określonymi w SWZ i z przepisami, na które się Odwołujący powołuje. Przystępujący wskazał, że ani z przepisów Pzp, ani z SWZ nie wynika, że treść gwarancji musi zawierać przywołanie aktu prawnego, czy numeru we właściwym publikatorze. Z drugiej strony nie jest także wymagane enumeratywne wymienienie przesłanek, których wystąpienie powoduje możliwość utraty wadium. Zgodnie z treścią SWZ (rozdział II .6 ppkt 4) wymaga się, aby treść gwarancji zawierała zobowiązanie gwaranta do zapłacenia bezwarunkowo i nieodwołalnie kwoty gwarancji na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego w okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 ustawy PZP. Pogrubiony fragment w zdaniu poprzedzającym świadczy o miejscu, gdzie występuje zestawienie okoliczności zatrzymania wadium, nie zaś o konieczności wymienienia tego przepisu w treści gwarancji. Przystępujący stoi na stanowisku, że odwoływanie się w treści gwarancji do konkretnych przepisów aktu prawnego regulującego zamówienia publiczne ma na celu odwołanie się do opisanych w tych przepisach przesłanek zatrzymania wadium (stanów faktycznych, nie zaś prawnych — np. odmowa zawarcia umowy). Gdyby intencja była inna — taka jak zdaje się chciałby Odwołujący — wówczas ten wymóg skonstruowany byłby odmiennie (np. „treść gwarancji musi zawierać wskazanie art. 98 ust 6 ustawy z dnia 11 września PrZamPubl”), Zdaniem Przystępującego, istotnym jest, aby z gwarancji wynikała możliwość jest uruchomienia jeśli zajdą takie stany faktyczne, które wymienione są w art. 98 ust. 6 Pzp. Jeśli identyczne stany faktyczne są wymienione w art. 46 ust. 4a oraz art. 46 ust. 5 ustawy poprzednio obowiązującej, to gwarancja zabezpiecza wypłatę wadium dokładnie w tych samych okolicznościach. Dla oceny tej sytuacji niezbędna jest analiza przesłanek zatrzymania wadium opisanych w obu aktach prawnych, tj. w ustawie obowiązującej do 31.12.2020 r. oraz obowiązującej po tej dacie. Przystępujący powołał się na orzeczenie KIO 530/21 na poparcie swoich twierdzeń. Jeśli zatem przesłanki zatrzymania wadium w obu aktach prawnych są tożsame, to dla skuteczności gwarancji wadialnej nie ma znaczenia, że powołano się w niej na akt prawny poprzednio obowiązujący. Oczywiście występuje nieścisłość o charakterze formalnym, której należy unikać, ale w żaden sposób nie czyni ona gwarancji dokumentem, na podstawie którego Zamawiający nie mógłby dochodzić swoich roszczeń. Przystępujący powołał się na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej (w sprawie z odwołania przeciwko innej jednostce Lasów Państwowych) zawarte w uzasadnieniu wyroku z 15 marca 2021 r. sygn. akt KIO 623/21. Przystępujący podkreślił, że Odwołujący poza podnoszeniem faktu wpisania przepisów nieobowiązującego aktu prawnego do treści gwarancji - nie wykazał żadnych innych argumentów świadczących o tym, że na podstawie złożonych gwarancji Zamawiający nie będzie mógł w przyszłości zaspokoić swoich roszczeń. Pismem z dnia 5 stycznia 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania w całości i przeprowadzenie dowodu z dokumentów: a) pisma Banku Spółdzielczego w Koronowie z dnia 8 2021 r. na wykazanie faktu potwierdzenia zabezpieczenia wypłaty wadium przez Bank Spółdzielczy w Koronowie, b) potwierdzenia realizacji umów wykonywanych przez M. K., prowadzącego działalność pod firmą Handel i Usługi M. K. na wykazanie faktu wiarygodności wykonawcy, wykonywania umów na usługi leśne w sposób prawidłowy i dokonania wykładni oświadczenia woli Banku Spółdzielczego w Koronowie o udzieleniu gwarancji wadialnej w trybie art. 65 par. 1 k.c., to jest wykazania jaki był zgodny zamiar stron i cel oświadczenia Banku, c) pisma Zamawiającego z dnia 9 grudnia 2021 r. oraz pisma Zakładu Usług Leśnych DRWAL N. M. z dnia 13 grudnia 2021 r. na wykazanie faktu, że wyjaśnienie niezgodności treści oferty z treścią SWZ nie wpłynęło w żaden sposób na treść oferty i cenę ofertową Zakładu Usług Leśnych DRWAL N. M., oraz o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający wskazał, że jak wynika z orzecznictwa, konieczne jest, aby gwarancja zapewniała możliwość skorzystania z niej przez Zamawiającego, jeżeli ziszczą się przesłanki określone w art. 98 ust. 6 Pzp. Gwarancja bankowa złożona przez wykonawcę, na nieważność której powołuje się Odwołujący, spełnia ten podstawowy wymóg, bowiem do uznania wadium za wniesione prawidłowo nie jest konieczne zamieszczenie w treści gwarancji art. 98 ust. 6 Pzp (KIO 2227/13, KIO 229/13). Określenie warunków zapłaty z tytułu gwarancji jest możliwe przez opisanie sytuacji, w których gwarant będzie zobowiązany do zapłaty, a także przez lakoniczne wskazanie, że gwarant zapłaci na zasadach określonych w Pzp (wyrok z dnia 14.10.2014 r. o sygn. akt. KIO 2016/14). Zamawiający wskazał, że z gwarancji bankowej wystawionej przez Bank Spółdzielczy w Koronowie w żaden sposób nie wynika, aby Zamawiający w sytuacjach określonych w art. 98 ust 6 Pzp nie mógł się z gwarancji zaspokoić. Co więcej wystawca gwarancji, czyli Bank Spółdzielczy w Koronowie w dniu 8 grudnia 2021 r. potwierdził, że udzielając gwarancji Bank faktycznie zobowiązał się do jej wykonania na warunkach w gwarancji określonych w zakresie wynikającym z art. 98 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Z gwarancji literalnie wynika, że zabezpiecza ona spłatę wadium. Pojęcie wadium w tym przypadku ma jednoznacznie nadane znaczenie na płaszczyźnie specyfikacji warunków zamówienia oraz ustawy Pzp. Art. 98 ust. 6 Pzp jest przepisem bezwzględnie obowiązującym, który ma zastosowanie również do udzielonej wykonawcy gwarancji bankowej, Jak wskazuje orzecznictwo, treść gwarancji bankowej również podlega wykładni (wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 23 maja 2019 r. w sprawie o sygn. akt VII Aga 127/12, postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 15 czerwca 2020 r. w sprawie o sygn. akt I CSK 726/19). Mając na uwadze tezy w cytowanych wyżej wyrokach oraz pismo Banku Spółdzielczego w Koronowie z dnia 8 grudnia 2021 r. należy stwierdzić, że oświadczenie złożone przez Bank, zabezpiecza spłatę przez wykonawcę wadium na rzecz Zamawiającego. Oznacza to, że w przypadkach określonych w art. 98 ust. 6 Pzp bank będzie miał obowiązek wypłacić Zamawiającemu kwotę wadium. Błąd występujący w gwarancji banku poprzez przywołanie art. 46 ust. 4a oraz art. 46 ust. 5 Pzp czyli artykułu ustawy pzp z dnia 29 stycznia 2004 r., która w chwili wystawienia gwarancji nie obowiązywała, nie powinien skutkować jej nieważnością, bowiem w nowej ustawie Pzp z dnia 11 września 2019 r. kwestia zwrotu lub zatrzymania wadium została uregulowana w art. 98 Pzp. Zamawiający zgodnie z wyrokiem Sądu Apelacyjnego, j.w., dokonał wykładni oświadczenia woli Banku Spółdzielczego w Koronowie na trzech poziomach, to jest ustalił literalne brzmienie treści gwarancji, ustalił treść oświadczenia woli przy zastosowaniu reguł określonych w art. 65 § 1 k.c. oraz ustalił sens złożonego oświadczenia woli przez bank, przez odwołanie się do zgodnego zamiaru stron i celu, któremu miało służyć oświadczenie banku, to jest zagwarantować zapłatę przez wykonawców wadium. Zamawiający dodatkowo podniósł, że wykonawca M. K., prowadzący działalność pod firmą Handel i Usługi M. K. realizował usługi leśne dla Nadleśnictwa zarówno osobiście jak i w konsorcjum firm w latach 2017 — 2021 r., czyli przez okres pięciu lat. Jak wynika z potwierdzenia realizacji umów z dnia 3 stycznia 2022 r. wszystkie usługi wykonał prawidłowo i zgodnie z umową. Zamawiający miał na uwadze tą okoliczność dokonując analizy treści gwarancji zgodnie z wytycznymi wynikającymi z tez orzeczenia Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 23 maja 2019 r. Zamawiający podniósł, iż podejmując decyzję o nieodrzuceniu oferty wykonawcy M. K., prowadzący działalność pod firmą Handel i Usługi M. K. kierował się również zasadą proporcjonalności wynikającą z art. 16 pkt. 3 Pzp. Zamawiający uważa (podobnie jak autor tezy XIII komentarza do PZP, A. G.-B., E. W., A. W., P. W., wyd. W. K., Warszawa 2021 r. teza XIII do art. 16 str. 132), że nie powinno się odrzucać wartościowych ofert w przypadku wystąpienia w nich drobnych błędów lub nieścisłości. Zamawiający w postępowaniu kierował się interesem Skarbu Państwa, który reprezentuje i ochroną jego interesów finansowych i dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty dla Skarbu Państwa. Zamawiający nie zgodził się z zarzutem, który dotyczy złożenia oferty, która nie jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego w zakresie pakietu nr XII. Zamawiający w dniu 9 grudnia 2021 r. na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp skierował do firmy Zakład Usług Leśnych DRWAL N. M. wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Zakład Usług Leśnych DRWAL N. M. pismem z dnia 13 grudnia 2021 r. wyjaśnił, że nie wypełnił wskazanej pozycji, ponieważ nie była ona widoczna w załączniku oraz jednocześnie podkreślił, iż jej wypełnienie „nie zmieniłoby treści oferty i nie dokonałbym zmiany ceny zawartej w tej ofercie. Deklaruję wykonanie czynności ŻEL-IL bez dodatkowego wynagrodzenia”. Zamawiający podniósł, iż w zaistniałym stanie faktycznym pominięcie wyceny „żelowania sadzonek pozostałych” w żaden sposób nie wpłynęło na cenę oferty. Oferta firmy Odwołującego — kosztorys ofertowy z dnia 24 listopada 2021 r. załącznik nr 2 do SWZ przewidywała wykonanie usług „żelowania sadzonek pozostałych na kwotę brutto 1.728,54 zł. Gdyby hipotetycznie przyjąć, iż wykonawca - Zakład Usług Leśnych DRWAL N. M., przyjąłby w kosztorysie wycenę tych usług na podobnym poziomie co Odwołujący - na poziomie kwoty 2.000 zł, to wycena tej pozycji w stosunku do ceny ofertowej Zakładu Usług Leśnych DRWAL N. M. (cena ofertowa 430.194,67 zł) wynosiłaby 0,00465 %, czyli w istocie miałaby znikomy wpływ na cenę oferty. Zamawiający podkreślił, że oferta cenowa Odwołującego na ten pakiet wynosiła 467.365,74 zł, t.j. o 37.161,07 zł wyższa od oferty Zakładu Usług Leśnych DRWAL N. M. Zamawiający podniósł, że podejmując decyzję o nieodrzuceniu oferty Zakładu Usług Leśnych DRWAL N. M. kierował się zasadą proporcjonalności wynikającą z art. 16 pkt. 3 Pzp. Zamawiający uważa (podobnie jak autor tezy XIII komentarza do PZP, A. G.-B., E. W., A. W., P. W., wyd. W. K., Warszawa 2021 r. teza XIII do art. 16 str. 132), że nie powinno się odrzucać wartościowych ofert w przypadku wystąpienia w nich drobnych błędów lub nieścisłości. Zamawiający w postępowaniu kierował się interesem Skarbu Państwa, który reprezentuje i ochroną jego interesów finansowych. W tym konkretnym przypadku druga w kolejności oferta Odwołującego była mniej korzystna o kwotę 37 161,07 zł. Ponadto, Zamawiający kierując pismo do wykonawcy z dnia 9 grudnia 2021 r. niczego nie wymuszał. Wykonawca mógł udzielić całkowicie innych odpowiedzi na zadane pytania niż te które faktycznie udzielił. Z zarzutem naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp również Zamawiający się nie zgodził. Zamawiający wybierając oferty kierował się przede wszystkim właściwym zarządzaniem mieniem Skarbu Państwa i ochroną jego interesów finansowych, stosując zasadę proporcjonalności, o której mowa w art. 16 pkt. 3 Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zarzutów przedstawionych w odwołaniu, stosownie do art. 555 Pzp. Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania w zakresie pakietu nr IV i pakietu nr XII zamówienia, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Wykonawca: M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Handel i Usługi M. K. zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego, stosownie do wymogów art. 525 ust. 1-3 Pzp. Zarzut nr 1. - naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 14 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy złożonej przez firmę M. K. Handel i Usługi, która nie jest zabezpieczona w prawidłowy sposób wadium w zakresie pakietu nr IV. Izba uznała zarzut za niezasadny. Zgodnie z SWZ, Zamawiający wymagał wniesienia przez wykonawców wadium na poszczególne pakiety, w tym na pakiet nr IV - w kwocie 14 000,00 zł. W pkt 11.4 SWZ Zamawiający wskazał, że „Z treści wadium wnoszonego w formie: gwarancji bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej lub poręczeniach udzielonych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt. 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r, o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości powinno wynikać bezwarunkowe, na pierwsze pisemne żądanie zgłoszone przez Zamawiającego w terminie związania ofertą, zobowiązanie gwaranta do wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 PZP.” Zgodnie z postanowieniem pkt 11.5 SWZ, „Wadium wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w pkt 11.2. ppkt 2)-4) należy przekazać Zamawiającemu wraz z Ofertą w oryginale w postaci elektronicznej tj. opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznymi osób upoważnionych do jego wystawienia. Wadium musi zabezpieczać ofertę na daną część zamówienia przez cały okres związania ofertą. Oferta Wykonawcy, który nie wniesie wadium lub wniesie wadium w sposób nieprawidłowy, lub nie będzie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złoży wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 PZP zostanie odrzucona z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 PZP.” W pkt 11.6 SWZ Zamawiający określił elementy, które musi zawierać treść gwarancji wadialnej: 1) nazwę dającego zlecenie (Wykonawcy), beneficjenta gwarancji/poręczenia (Zamawiającego), gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielających gwarancji/poręczenia) oraz wskazanie ich siedzib, 2) określenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona gwarancją/poręczeniem - określenie przedmiotu zamówienia 3) kwotę gwarancji/poręczenia, 4) zobowiązanie gwaranta/poręczyciela do zapłacenia bezwarunkowo i nieodwołalnie kwoty gwarancji/poręczenia na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego w okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 Pzp. Przepis art. 98 ust. 6 Pzp stanowi, że zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli: 1) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej; 2) wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana. Wykonawca, M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Handel i Usługi wniósł wadium w postaci gwarancji bankowej - Gwarancji nr 6/2021, która została wystawiona przez Bank Spółdzielczy w Koronowie w dniu 19 listopada 2021r. Z treści ww. Gwarancji wynika, że Gwarant zobowiązuje się bezwarunkowo i nieodwołanie do zapłaty wadium określonego w Specyfikacji warunków zamówienia w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Zamawiającego „we wszystkich przypadkach powodujących utratę wadium przez Wykonawcę, określonych w art. 46 ust. 4a oraz art. 46 ust. 5 ustawy PZP”. W ocenie Izby, powyższa treść gwarancji spełnia wymagania Zamawiającego określone w SWZ. Nie budzi wątpliwości, zdaniem Izby, fakt, że wskazane przepisy, tj. art. 46 ust. 4 a i art. 46 ust. 5 Pzp, odnoszą się do regulacji prawnych dotyczących wadium pod rządami uprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.). Wskazanie nieaktualnych przepisów jest wynikiem omyłki, która, w ocenie Izby, jest oczywista, bez potrzeby jakiejkolwiek pogłębionej analizy treści gwarancji. Treść gwarancji zawiera bowiem wszystkie pozostałe elementy odpowiadające wymaganiom Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, odnosi się jednoznacznie do okoliczności przedmiotowego postępowania, wynikających z ogłoszenia o zamówieniu i SWZ. W ustawie z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych(t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) regulacje w zakresie wadium (zawarte w art. 46 ust. 4 a i art. 46 ust. 5 poprzednio obowiązującej ustawy Pzp) znajdują w art. 98 ust. 6, w którym opisane są stany faktyczne, tj. przesłanki, po spełnieniu których zamawiający zatrzymuje wadium. Nie ulega wątpliwości, że treść gwarancji powinna zawierać m.in. zobowiązanie gwaranta/poręczyciela do zapłacenia bezwarunkowo i nieodwołalnie kwoty gwarancji/poręczenia na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego w okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 Pzp, co nie oznacza, że musi zawierać przytoczenie wprost treści tego przepisu. Zamawiający nie określił w SWZ, w jaki sposób okoliczności zawarte w art. 98 ust. 6 Pzp powinny być opisane w treści gwarancji. Skoro okoliczności wskazane w art. 46 ust. 4 a i art. 46 ust. 5 poprzedniej ustawy Pzp, odpowiadają okolicznościom określonym w art. 98 ust. 6 Pzp,, to należy uznać, że zakres wskazanych w treści złożonej gwarancji okoliczności zatrzymania wadium (w oparciu o treść art. 46 ust. 4 a i art. 46 ust. 5 poprzedniej ustawy Pzp) został określony zgodnie z art. 98 ust. 6 Pzp, chociaż poprzez odniesienie do treści przepisów uchylonej ustawy Pzp. Izba podziela w pełni stanowisko prezentowane w orzecznictwie, że treść gwarancji musi wyraźnie i jasno określać przypadki uprawniające zamawiającego do zatrzymania wadium, tak by nie występowały żadne wątpliwości co do zakresu odpowiedzialności gwaranta i żadne ryzyka mogące czynić niemożliwym zrealizowanie przez zamawiającego przysługującego mu prawa zatrzymania wadium. W niniejszej sprawie, fakt określenia tych przypadków, poprzez odwołanie się do poprzednio obowiązujących przepisów ustawy Pzp nie dyskwalifikuje ważności gwarancji i zabezpieczenia wypłaty wadium na rzecz Zamawiającego w przypadkach wskazanych w art. 98 ust. 6 Pzp. Biorąc pod uwagę pełną treść dokumentu gwarancji, jak i cel tego dokumentu i zamiar stron tego stosunku prawnego, nie sposób uznać, że omyłkowe wskazanie przepisów Pzp powoduje nieważność gwarancji wniesionej w przedmiotowym postępowaniu. Na marginesie tylko Izba wskazuje, że powyższy zakres odpowiedzialności Gwaranta z wystawionej Gwarancji został potwierdzony dodatkowo w oświadczeniu Banku Spółdzielczego w Koronowie - pismem z dnia 8 grudnia 2021r. Reasumując gwarancja wadialna wniesiona przez wykonawcę M. K. Handel i Usługi zabezpiecza ofertę wadium w przypadkach określonych w art. 98 ust. 6 Pzp i w związku z powyższym oferta tego wykonawcy nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp. Izba nie stwierdziła naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez wybór oferty złożonej przez wykonawcę: M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Handel i Usługi, jako najkorzystniejszej, zgodnie z określonymi w postępowaniu kryteriami oceny oferty w zakresie Pakietu nr IV. Zarzut nr 2 - naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 5 w zw. z art. 218 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, złożonej przez wykonawcę Zakład Usług Leśnych DRWAL N. M., której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie Pakietu nr XII. Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Przedmiotem zamówienia są usługi z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach (tekst jedn.: Dz. U, z 2021 r. poz. 1275 z późn. zm. - „Ustawa o lasach”) obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz z gospodarki szkółkarskiej nasiennictwa i utrzymania infrastruktury leśnej, do wykonania na terenie Nadleśnictwa Osie w roku 2022. Zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia obejmuje sumaryczne ilości prac z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz z gospodarki szkółkarskiej, nasiennictwa i utrzymania infrastruktury leśnej wynikające z Załącznika nr 3 do SWZ Pakiet nr 12 obejmuje: „Realizację w 2022 roku usług związanych z prowadzeniem gospodarki leśnej na terenie leśnictwa Średnik”. W pkt 5.1 SWZ Zamawiający przewidział możliwość udzielenia zamówień, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp, w okresie 3 lat od dnia udzielenia zamówienia podstawowego. Zamówienia te polegać będą na powtórzeniu usług podobnych do usług stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia. W pkt 13.4 lit. a SWZ Zamawiający opisał sposób przygotowania ofert, w tym m.in. wskazał, że w terminie składania ofert określonym w pkt 14.1. SWZ wykonawca zobowiązany jest złożyć Zamawiającemu ofertę zawierającą: Formularz Oferty (sporządzony wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 1 do SWZ) wraz z Kosztorysem Ofertowym (sporządzonym wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 2 do SWZ), sporządzone pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej (tj. w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym), Zgodnie z pkt 15.1 SWZ, wykonawca zobowiązany jest podać w Formularzu Oferty (Załącznik nr 1 do SWZ) łączną cenę za wszystkie pozycje (prace) przewidziane w Kosztorysie Ofertowym (Załącznik nr 2 do SWZ) dla Pakietu, na który składa swoją ofertę. W pkt 15.2 SWZ zostało zawarte postanowienie, iż ceny jednostkowe za poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład Pakietu powinny być podane na Kosztorysie Ofertowym. Każda cena jednostkowa musi być tak podana, aby pokrywać wszelkie koszty i ryzyka Wykonawcy związane z realizacją czynności, której dotyczy. Wykonawca nie może kosztów realizacji danej czynności doliczać do kosztów realizacji innych czynności. Cena łączna wynikająca z Kosztorysu Ofertowego za poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład danego Pakietu powinna zostać przeniesiona do Formularza Oferty (Załącznik nr 1 do SWZ). W pkt 15.6 SWZ Zamawiający wskazał, że określony w SWZ rzeczowy zakres przedmiotu zamówienia oraz postanowienia wynikające ze wzoru umowy załączonego do SWZ (Załącznik nr 12 do SWZ) stanowią podstawę do obliczenia cen jednostkowych oraz ceny łącznej wynikającej z oferty. Zgodnie z postanowieniem pkt 16.1 SWZ, Zamawiający przewidział, że przy wyborze ofert w każdym Pakiecie Zamawiający będzie się kierował kryterium oceny ofert: Cena z wagą 100%. W Pakiecie nr XII Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę: M. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych DRWAL N.M. Jak wynika z dokumentacji postępowania, przedmiot zamówienia został określony przez Zamawiającego bardzo szczegółowo. Określony w SWZ rzeczowy zakres przedmiotu zamówienia oraz postanowienia wynikające ze wzoru umowy załączonego do SWZ (Załącznik nr 12 do SWZ) stanowią podstawę do obliczenia cen jednostkowych oraz ceny łącznej wynikającej z oferty. Formularz Oferty (Załącznik nr 1 do SWZ) miał obejmować łączną cenę za wszystkie pozycje (prace) przewidziane w Kosztorysie Ofertowym (Załącznik nr 2 do SWZ) dla Pakietu, na który wykonawca składa swoją ofertę. Wykonawca, Zakład Usług Leśnych DRWAL złożył ofertę na pakiet nr XII, w której złożył Kosztorys ofertowy, w którym wykonawca nie ujął pozycji o nazwie „Żelowanie sadzonek pozostałych” (numer poz. w STWPL 283) o kodzie czynności: ŻEL-IL. W świetle postanowień SWZ, wykonawca Zakład Usług Leśnych DRWAL nie zaoferował realizacji powyższych prac, co skutkuje złożeniem oferty niezgodnej z warunkami zamówienia. Oferta nie zapewnia bowiem realizacji zamówienia w całości, zgodnie z OPZ i wymogami Zamawiającego. Brak ten powoduje, że oferta danego wykonawcy nie tylko formalnie ale także w zakresie merytorycznym nie odpowiada wymaganiom SIWZ, ponieważ treść oferty nie obejmuje całego zakresu przedmiotu zamówienia, a tym samym zobowiązania do wykonania wszystkich jego elementów. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp polega na niezgodności zobowiązania, co do którego wykonawca składa oświadczenie woli w swojej ofercie, i przez jej złożenie przyjmuje do wykonania, z zakresem zobowiązania, które Zamawiający opisał w SWZ i którego przyjęcia oczekuje od wykonawcy. Brak podania w ofercie wymaganych wartości w danej pozycji Kosztorysu ofertowego stanowi niezgodność, której doprowadzenie do zgodności z SWZ wymaga uzupełnienia w kosztorysie określonych informacji, które nie wynikają z treści oferty. Podkreślić należy, że w tym przypadku Zamawiający nie dokonał poprawy treści oferty wykonawcy Zakład Usług Leśnych DRWAL, przyjmując, że ostateczna treść oferty uwzględnia wyjaśnienia złożone przez wykonawcę. Podkreślenia wymaga również, że brak stwierdzony w ofercie ww. wykonawcy dotyczy określenia ceny jednostkowej, która zgodnie z SWZ jest elementem istotnym dla przyszłego zobowiązania umownego oraz do wyliczenia wynagrodzenia wykonawcy. Brak podania wartości ceny jednostkowej powoduje dodatkowo, że niemożliwe jest ustalenie wynagrodzenia za wykonanie elementu umowy w toku jej realizacji. Jest to istotna niezgodność treści oferty wykonawcy z warunkami zamówienia. Jednocześnie zauważyć należy, że uprawnienie Zamawiającego do żądania od wykonawcy wyjaśnień nie może prowadzić do negocjacji z wykonawcą, w tym do dokonania zmiany w treści złożonej oferty, z wyłączeniem przypadków uregulowanych w art. 223 ust. 2 Pzp. Wyjaśnienia treści złożonej oferty ograniczać się mogą jedynie do wskazania sposobu rozumienia treści jakie zawiera złożona oferta. Zamawiający nie może więc na podstawie wyjaśnień złożonych przez Odwołującego dokonywać tak istotnych zmian w treści złożonej oferty jak dodanie treści, która nie została w niej zawarta. W prowadzonym postępowaniu, w sposób nie budzący wątpliwości, doszło do niedozwolonych negocjacji pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą. Wezwanie do wyjaśnień treści oferty w omawianym powyżej zakresie zawiera bowiem jednoznaczną sugestię ze strony Zamawiającego, aby wykonawca rozważył możliwość zaoferowania brakującego elementu przedmiotu zamówienia - nieodpłatnie. Zakład Usług Leśnych DRWAL przyznał w wyjaśnieniach z dnia 13 grudnia 2021r., że złożył ofertę na Pakiet nr 2 bez wypełnienia pozycji dotyczących czynności ŻEL-IL. W wyniku wezwania, Zakład Usług Leśnych DRWAL w wyjaśnieniach zaoferował realizację brakującej pozycji kosztorysowej nieodpłatnie. Powyższe potwierdza, że pomiędzy Zamawiającym a ww. wykonawcą doszło do niedozwolonych w ustawie Pzp negocjacji w zakresie dotyczącym treści złożonej oferty, które doprowadziły do nieuprawnionej zmiany treści tej oferty, poprzez uzupełnienie oświadczenia, którego brak było w ofercie pierwotnej. Wyjaśnienie Zakładu Usług Leśnych DRWAL w tym przypadku doprowadziło do zaoferowania realizacji brakującej pozycji czynności ŻEL-IL nieodpłatnie. W sposób całkowicie nieuprawniony Zamawiający wezwał wykonawcę do oświadczenia, czy wykona daną czynność nieodpłatnie. Zamawiający, wbrew wymaganiom zawartym w SWZ (pkt. 15 ppkt. 2 SWZ) pominął konieczności wyceny przez wykonawcę ceny jednostkowej za wymagane prace, która powinna pokrywać wszelkie koszty i ryzyka wykonawcy związane z realizacją danej czynności. Resumując, oferta złożona na Pakiet nr XII przez wykonawcę Zakład Usług Leśnych DRWAL podlega odrzuceniu na podstawie art. 228 ust. 1 pkt 5 Pzp, gdyż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zarzut nr 3. - naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Zakład Usług Leśnych DRWAL w Pakiecie nr XII, jako najkorzystniejszej. Izba stwierdziła, że w Pakiecie nr XII Zamawiający jest zobowiązany do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenia czynności badania i oceny ofert (w tym odrzucenia oferty wykonawcy M. N. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych DRWAL N. M. w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Uwzględniając stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Izba uwzględniła w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł uiszczoną tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600,00 zł jako koszty wynagrodzenia pełnomocnika poniesione przez Odwołującego, zaliczone na podstawie faktury VAT złożonej na rozprawie. Izba rozdzieliła pomiędzy Zamawiającego i Odwołującego powyższe koszty stosunkowo, stosownie do wyniku postępowania, w proporcji % i nakazała Zamawiającemu dokonanie wpłaty na rzecz Odwołującego kwoty 9 300,00 zł. Przewodniczący: .............................. 20 …

…Sygn. akt: KIO 2971/21 WYROK z dnia 2 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Chudzik Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 7 października 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: - Kujawsko-Dobrzyński Bank Spółdzielczy z siedzibą we Włocławku, - SGB - Bank SA siedzibą w Poznaniu, - ESBANK Bank Spółdzielczy w siedzibą w Radomsku, - Bank Spółdzielczy Ziemi Łowickiej w Łowiczu, - Bank Spółdzielczy w Koronowie, - Rejonowy Bank Spółdzielczy w Malanowie, - Bank Spółdzielczy w Witkowie, - Bank Spółdzielczy w Grębocinie, - Bank Spółdzielczy w Kowalewie Pomorskim, - Bank Spółdzielczy w Łasinie, - Bank Spółdzielczy w Nowym Tomyślu, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Włocławek - Urząd Miasta Włocławek, orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Kujawsko-Dobrzyński Bank Spółdzielczy z siedzibą we Włocławku, SGB Bank SA siedzibą w Poznaniu, ESBANK Bank Spółdzielczy w siedzibą w Radomsku, Bank Spółdzielczy Ziemi Łowickiej w Łowiczu, Bank Spółdzielczy w Koronowie, Rejonowy Bank Spółdzielczy w Malanowie, Bank Spółdzielczy w Witkowie, Bank Spółdzielczy w Grębocinie, Bank Spółdzielczy w Kowalewie Pomorskim, Bank Spółdzielczy w Łasinie, Bank Spółdzielczy w Nowym Tomyślu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Zamawiający - Gmina Miasto Włocławek - Urząd Miasta Włocławek - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Udzielenie i obsługa kredytu długoterminowego złotowego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 22 czerwca 2021 r. pod nr 2021/S 119-314368. W dniu 7 października 2021 r. Konsorcjum: Kujawsko-Dobrzyński Bank Spółdzielczy z siedzibą we Włocławku, SGB - Bank SA siedzibą w Poznaniu, ESBANK Bank Spółdzielczy w siedzibą w Radomsku, Bank Spółdzielczy Ziemi Łowickiej w Łowiczu, Bank Spółdzielczy w Koronowie, Rejonowy Bank Spółdzielczy w Malanowie, Bank Spółdzielczy w Witkowie, Bank Spółdzielczy w Grębocinie, Bank Spółdzielczy w Kowalewie Pomorskim, Bank Spółdzielczy w Łasinie, Bank Spółdzielczy w Nowym Tomyślu, wniosło odwołanie wobec czynności zatrzymania wpłaconego przez to Konsorcjum wadium. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp i wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności zatrzymania wadium wraz z odsetkami, ewentualnie o stwierdzenie przez Izbę naruszenia przepisów ustawy Pzp w zakresie zatrzymania wadium. Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny: Przedmiotem zamówienia jest udzielenie długoterminowego kredytu złotowego w 2021 r. w kwocie 135.761.450 zł. W dniu 27 września 2021 r. została opublikowana informacja o wyborze - jako najkorzystniejszej - oferty złożonej przez Konsorcjum: Bank Polskiej Spółdzielczości SA Oddział w Gdyni oraz Bank Spółdzielczy w Jasieńcu. Oferty złożone przez dwa pozostałe konsorcja, w tym oferta złożona przez Odwołującego, nie podlegały ocenie z uwagi na ich odrzucenie. Oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp. Przesłankami odrzucenia oferty Odwołującego były następujące okoliczności: brak zaświadczenia ZUS o niezaleganiu z opłacaniem składek przez Bank Spółdzielczy w Kowalewie Pomorskim, niezachowanie wymaganej prawem formy zaświadczenia o niezaleganiu z opłacaniem podatków i opłat przez Rejonowy Bank Spółdzielczy w Malanowie, niezachowanie wymaganej prawem formy zaświadczenia o niezaleganiu z opłacaniem podatków i opłat przez Bank Spółdzielczy w Grębocinie. Ponadto, w ocenie Zamawiającego, Odwołujący podlegał wykluczeniu również na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp, z uwagi na niezłożenie w terminie podmiotowego środka dowodowego w postaci zaświadczenia ZUS o niezaleganiu z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne przez Bank Spółdzielczy w Kowalewie Pomorskim. Wspomniana podstawa prawna została wskazana przez Zamawiającego jako podstawa prawna zatrzymania wadium. Dodatkowo Zamawiający zaznaczył, że w ramach prowadzonego postępowania nie zostały złożone dokumenty w postaci aktualnych zezwoleń Komisji Nadzoru Bankowego na utworzenie banku oraz na rozpoczęcie działalności na terytorium Polski odnośnie Rejonowego Banku Spółdzielczego w Kowalewie Pomorskim oraz odnośnie Banku Spółdzielczego w Nowym Tomyślu. Jednakże Zamawiający zaznaczył, że odstąpił od czynności wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, z uwagi na to, że oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i lit. c ustawy Pzp. Wraz z odrzuceniem ofert Odwołującego Zamawiający zatrzymał wpłacone przez niego wadium w kwocie 300.000 zł, na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp, powołując się na okoliczność niezłożenia podmiotowego środka dowodowego w postaci zaświadczenia ZUS o niezaleganiu z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne przez Bank Spółdzielczy w Kowalewie Pomorskim Odwołujący oświadczył, że nie kwestionuje czynności odrzucenia jego oferty, nie zgadza się natomiast z czynnością zatrzymania wadium. Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na jego pismo z wnioskiem o dokonanie zwrotu wadium, Zamawiający z 5 października 2021 r. podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko, wskazując, że wykonawcy przysługuje prawo do wniesienia odwołania na czynność polegającą na zatrzymaniu wadium. Odwołujący powołał się na orzecznictwo stanowisko prezentowane w orzecznictwie sądowym, zgodnie z którym ewentualne dochodzenie (wyłącznie) zwrotu wadium przed sądem powszechnym (jako de facto sprawa cywilna w rozumieniu k.p.c.) powinno zostać poprzedzone skorzystaniem przez wykonawcę drogi przewidzianej przepisem art. 505 i kolejnych ustawy Pzp, w przeciwnym razie wykonawca ponosi ryzyko odrzucenia pozwu przez sąd powszechny, który może uznać się za niewłaściwy do rozstrzygania tego typu sporu. Odwołujący przytoczył treść art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp i podniósł, że zasadą przyjętą w ustawy Pzp jest zwrot wadium przez Zamawiającego. W konsekwencji, przypadki zatrzymania wadium (enumeratywnie wymienione w przepisie art. 98 ust. 6 ustawy Pzp) powinny być, na zasadzie wyjątku, interpretowane w sposób ścieśniający. Odwołujący powołał się na cel ww. przepisu, którym jest ograniczenie nieprawidłowości w postępowaniu wykonawców działających w złej wierze i w sposób celowy. Dotkliwa sankcja w postaci zatrzymania wadium ma służyć ograniczeniu tzw. zmowom przetargowym. Ponadto Odwołujący podniósł, że uprawnienie zamawiającego do zatrzymania wadium na gruncie powołanego przepisu wymaga łącznego spełniania wszystkich przesłanek wskazanych w przepisie. W ocenie Odwołującego, nie zostały spełnione wszystkie przesłanki umożliwiające zatrzymanie wadium, co czyni czynność zatrzymania wadium nieuzasadnioną. Odwołujący stwierdził, że nie kwestionuje tego, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego nie złożył podmiotowego środka dowodowego w postaci zaświadczenia ZUS o niezaleganiu z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne przez Bank Spółdzielczy w Kowalewie Pomorskim. Podniósł jednak, że nie zaistniała sytuacja, w której niezłożenie ww. środka dowodowego spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Z brzmienia przepisu wynika jednoznacznie, że gdyby wykonawca w sposób prawidłowy złożył wspomniany środek, to Zamawiający byłby zobowiązany do wyboru jego oferty, jako oferty najkorzystniejszej. Oznacza to, że wyłączną i jedyną przesłanką niedokonania wyboru oferty jako oferty najkorzystniejszej byłoby właśnie niezłożenie środka dowodowego. Odwołujący podniósł, że w niniejszej sprawie Zamawiający i tak nie mógłby jego oferty wybrać, z uwagi na inne przesłanki, które powodowały odrzucenie jego oferty. Zamawiający wskazał przynajmniej na dwie podstawy prawne odrzucenia oferty Odwołującego, a tym samym wskazał na dwie odrębne grupy przesłanek przesądzających o odrzuceniu oferty i niemożności zawarcia umowy. Zatem nawet gdyby Odwołujący złożył wspomniany podmiotowy środek dowodowy, to nadal brak byłoby podstaw do wybrania jego oferty, a w konsekwencji brak byłoby podstaw do zawarcia z nim umowy. Wobec powyższego Odwołujący podniósł, że nie wystąpił związek pomiędzy niezłożeniem konkretnego środka dowodowego a niemożności wyboru jego oferty. Dalej Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 98 ust, 6 pkt 1 ustawy Pzp, niezłożenie środka dowodowego, którego brak uniemożliwia wybranie oferty jako najbardziej korzystnej, musi nastąpić z „przyczyn leżących po strome wykonawcy”, czyli z przyczyn przez niego zawinionych, a wspomnianą okoliczność powinien wykazać Zamawiający. Odwołujący przywołał w tym zakresie tezy z orzecznictwa i wskazał, że w każdym przypadku badaniu podlegają przyczyny niewykonania wezwania, gdyż obowiązek zatrzymania wadium nie zachodzi w przypadku, gdy niewykonanie wezwania było następstwem okoliczności, na które wykonawca nie miał i nie mógł mieć wpływu. Zdaniem Odwołującego, do przyjęcia winy wykonawcy konieczna jest jego całkowita bierność, umyślność i celowość oraz nasilenie złej woli w niepodporządkowaniu się wezwaniu Zamawiającego. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: W związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało wszczęte po 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), stosownie do art. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 z późn. zm.). Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 nowej ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na utracie kwoty wpłaconej tytułem wadium wraz z odsetkami. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Pismem z 27 września 2021 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp. Uzasadniając tę czynność Zamawiający wskazał, że w związku z tym, że oferta Odwołującego została najwyżej oceniona, został on wezwany na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający stwierdził, że złożone przez Odwołującego w odpowiedzi na to wezwanie dokumenty miały nieprawidłową formę (cyfrowe odwzorowanie oryginału), a ponadto wykonawca nie przedstawił: informacji z KRK dotyczącej urzędujących członków organu zarządzającego oraz organu nadzorczego Banku Spółdzielczego w Kowalewie Pomorskim, w zakresie 108 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, informacji z KRK dotyczącej Banku Spółdzielczego w Kowalewie Pomorskim, w zakresie 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz informacji z KRK dotyczącej członka rady nadzorczej Banku Spółdzielczego w Nowym Tomyślu, w zakresie 108 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W związku z tym Zamawiający wezwał Odwołującego, w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do uzupełnienia powyższych dokumentów. W uzasadnieniu czynności odrzucenia Zamawiający podał: (...) Pełnomocnik Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) nie uzupełnił, pomimo wyraźnego wezwania zawartego w piśmie Zamawiającego z dnia 03 września 2021 roku, nr BZP.271.15.2021, zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych potwierdzającego, że Bank Spółdzielczy w Kowalewie Pomorskim nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 Ustawy PZPF wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne złożenia wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem dokumentów potwierdzających, że przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności. W związku z powyższym Wykonawca nie potwierdził Zamawiającemu braku podstawy do wykluczenia z prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia, o której mowa w art. 109 ust, I pkt I ustawy PZP (...) Dostarczone Zamawiającemu zaświadczenie Naczelnika Drugiego Wielkopolskiego Urzędu Skarbowego w Kaliszu, nr 3072.4050411976,2021, potwierdzające, że Rejonowy Bank Spółdzielczy w Malanowie według stanu na dzień 26 lipca 2021 roku nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, stanowi zatem wyłącznie wizualizację (cyfrowe odwzorowanie) oryginału ww. podmiotowego środka dowodowego i w związku z tym nie może zostać uznany przez Zamawiającego za podmiotowy środek dowodowy służący do potwierdzenia braku podstawy do wykluczenia Wykonawcy z prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy (.) uzupełnione przez pełnomocnika Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w dniu 10 września 2021 roku zaświadczenie Naczelnika Kujawsko Pomorskiego Urzędu Skarbowego w Bydgoszczy z dnia 21 lipca 2021 roku, nr 0471 .4050.40444042021* potwierdzające, że Bank Spółdzielczy w Grębocinie nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, stanowi wyłącznie wizualizację (cyfrowe odwzorowanie) oryginału ww. podmiotowego środka dowodowego, a więc zostało uzupełnione przez pełnomocnika Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w formie niezgodnej z treścią § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (.) Z uwagi na fakt, iż zarówno zaświadczenie Naczelnika Drugiego Wielkopolskiego Urzędu Skarbowego w Kaliszu, nr 3072.4050.411976.2021 potwierdzającego, że Rejonowy Bank Spółdzielczy w Malanowie według stanu na dzień 26 lipca 2021 roku nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, jak również zaświadczenie Naczelnika Kujawsko Pomorskiego Urzędu Skarbowego w Bydgoszczy z dnia 21 lipca 2021 roku, nr 0471.4050.404440.2021, potwierdzające, że Bank Spółdzielczy w Grębocinie według stanu na dzień 21 lipca 2021 roku nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, zostało uzupełnione przez pełnomocnika Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w formie niezgodnej z treścią § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452 ze zm.), Zamawiający uznał, że Wykonawca nie wykazał Zamawiającemu braku podstawy do wykluczenia na podstawie alt. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, a co za tym idzie podlega wykluczeniu z prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający odrzucił zatem ofertę Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit, a ustawy PZP, ponieważ została ona złożona przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Zamawiający stwierdził także, iż w stosunku do Wykonawcy wypełniła się przesłanka odrzucenia oferty, o której mowa w treści art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy PZP, ponieważ Wykonawca nie złożył w przewidzianym terminie tj. do dnia 10 września 2021 roku, podmiotowego środka dowodowego, jakim jest zaświadczenie albo inny dokument właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych potwierdzający, że Bank Spółdzielczy w Kowalewie Pomorskim nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. I pkt 1 Ustawy PZP, wystawiony nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne złożenia wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem dokumentów potwierdzających, że przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności. Dodatkowo należy zaznaczyć, że Zamawiający podczas czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz braku podstaw do wykluczenia z prowadzonego postępowania stwierdził, iż pełnomocnik Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie złożył następujących dokumentów: - aktualne zezwolenie Komisji Nadzoru Finansowego na utworzenie banku, o którym mowa w art. 34 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku - Prawo bankowe, - aktualne zezwolenie Komisji Nadzoru Finansowego na rozpoczęcie na terytorium Polski działalności przez bank, o którym mowa w art. 36 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku Prawo bankowe, a w przypadku określonym w art. 178 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku - Prawo bankowe - inny aktualny dokument, potwierdzający rozpoczęcie działalności przed dniem wejście w życie ustawy, o której mowa w art. 193 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku - Prawo bankowe, dotyczących Rejonowego Banku Spółdzielczego w Malanowie, Banku Spółdzielczego w Kowalewie Pomorskim oraz Banku Spółdzielczego w Nowym Tomyślu. Jednakże z uwagi na fakt, iż oferta Wykonawca podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust, 1 pkt 2 lit. a i c ustawy PZP, Zamawiający odstąpił od czynności wezwania pełnomocnika Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia do uzupełnienia ww. podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP. Ponadto Zamawiający poinformował Odwołującego o zatrzymaniu wniesionego przez niego wadium wraz z odsetkami, na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający przedstawił następujące uzasadnienie tej czynności: (...) Pełnomocnik Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - wbrew twierdzeniom zawartym w treści pisma z dnia 09 września 2021 roku, przesłanego do Zamawiającego za pomocą poczty elektronicznej w dniu 10 września 2021 roku wraz z podmiotowymi środkami dowodowymi - nie uzupełnił pomimo wyraźnego wezwania zawartego w piśmie Zamawiającego z dnia 03 września 2021 roku, nr BZP.271.15.20zed upływem dnia 10 września 2021 roku zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych potwierdzającego, że Bank Spółdzielczy w Kowalewie Pomorskim nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 Ustawy PZP, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne - zaświadczenia albo innego dokumentu wraz z dokumentami potwierdzającymi, że przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności. W ten sposób wypełniła się przesłanka zatrzymania wadium, która została opisana w treści art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy PZP. (.) Jak więc wynika z treści art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy PZP dla zatrzymania wadium z powodu zaniechania uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń konieczne jest zaistnienie łącznie trzech następujących przesłanek: niezłożenie, w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust, 2 lub art. 128 ust. 1 ustawy PZP, podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust, 1 ustawy PZP, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy PZP, innych dokumentów lub oświadczeń, oraz niezłożenie przez Wykonawcę podmiotowych środków dowodowych nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, oraz niezłożenie przez Wykonawcę podmiotowych środków dowodowych spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. (.) Wykonawca został wezwany przez Zamawiającego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego, jakim jest wymienione w sekcji VI.3) ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale VII pkt 6 ppkt 1 SWZ zaświadczenie albo inny dokument właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzające, że Bank Spółdzielczy w Kowalewie Pomorskim nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem* a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne zaświadczenie lub inny dokument wraz z dokumentami potwierdzającymi, że przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności. Powodem wezwania na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP było uprzednie niezłożenie ww. podmiotowego środka dowodowego przez pełnomocnika Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia na podstawie alt. 126 ust. 1 ustawy PZP. Zamawiający nakazał pełnomocnikowi Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia uzupełnienie ww. podmiotowego środka dowodowego przed upływem dnia 10 września 2021 roku, Pełnomocnik Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w wyznaczonym terminie nie uzupełnił jednak ww. podmiotowego środka dowodowego. Należy również podnieść, że pełnomocnik Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie sygnalizował w żaden sposób Zamawiającemu po otrzymaniu wezwania zarówno z dnia 18 sierpnia 2021 roku, jak i z dnia 03 sierpnia 2021 roku, że występują jakiekolwiek trudności w uzyskaniu zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego tub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że Bank Spółdzielczy w Kowalewie Pomorskim nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne - zaświadczenia lub innego dokumentu wraz z dokumentami potwierdzającymi, że przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności. Pełnomocnik Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie wnosił także o przedłużenie terminów na złożenie tudzież na uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych, które - zdaniem Zamawiającego - były zgodne z przepisami ustawy PZP oraz wystarczające na skompletowanie wszystkich podmiotowych środków dowodowych, wymienionych w sekcji V1.3) ogłoszenia o zamówieniu, jak również w rozdziale VII pkt 6 ppkt 1 SWZ. Termin na złożenie podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 126 ust. I ustawy PZP wynosił bowiem 12 dni kalendarzowych, natomiast termin na uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 128 ust 1 ustawy PZP - 7 dni kalendarzowych. Ponadto pełnomocnik Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, mógł przystąpić do kompletowania podmiotowych środków dowodowych już nawet w od dnia otwarcia ofert, które zostały złożone w prowadzonym postępowaniu, ponieważ na podstawie informacji zawartych w zamieszczonej na stronie internetowej Biuletynu Informacji Publicznej Urzędu Miasta Włocławek informacji z otwarcia ofert, o której mowa w art. 222 ust. 5 ustawy PZP, mógł wywnioskować, że jego oferta zostanie oceniona najwyżej. Podkreślenia wymaga również fakt, iż w każdym wezwaniu kierowanym przez Zamawiającego do pełnomocnika Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia znajdowało się precyzyjne pouczenie, dotyczące formy oraz sposobu, w jakiej powinny zostać złożone lub uzupełnione podmiotowe środki dowodowe. Należy zatem uznać, że nieuzupełnienie przez Wykonawcę ww. podmiotowego środka dowodowego nie zostało spowodowane zaistnieniem przyczyn od niego niezależnych, ponieważ pełnomocnik Wykonawców wspólnie ubiegających się udzielenie zamówienia posiadał zarówno wystraczającą ilość informacji na temat podmiotowych środków dowodowych, które był obowiązany złożyć, a później uzupełnić, jak również wystarczającą ilość czasu na wypełnienie tego zobowiązania wobec Zamawiającego. Należy ponadto podkreślić, w opisywanej sytuacji nie zaistniały okoliczności usprawiedliwiające wykonawcę a obciążające zamawiającego, które zostały wymienione w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 22 czerwca 2017 roku, sygn. akt III CZP 27/17, takie jak: zakreślenie zbyt krótkiego terminu do uzyskania dokumentów, nieprecyzyjne sformułowanie wezwania, ogłoszenia lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia albo wezwanie do złożenia oświadczeń i dokumentów zbędnych do przeprowadzenia postępowania W postępowaniu pełnomocnika Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia należy zatem doszukiwać się braku należytej staranności, której konsekwencją był późniejszy brak możliwości dokonania przez Zamawiającego wyboru oferty Wykonawcy (.) jako najkorzystniejszej w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Należy bowiem zaznaczyć, że podczas czynności badania i oceny ofert Zamawiający stwierdził, iż to właśnie oferta ww. Wykonawcy została oceniona najwyżej. Wykonawca uzyskał bowiem w wyniku oceny dokonanej przez Zamawiającego na podstawie kryteriów oceny ofert, określonych w Rozdziale XIX SWZ - 100,00 punktów, natomiast drugi w kolejności Wykonawca (.) uzyskał 82139 punktów. Oferta trzeciego z Wykonawców (...) nie podlegała ocenie, ponieważ Wykonawca nie udzielił w zakreślonym przez Zamawiającego terminie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiego kosztu złożonej oferty, co skutkowało odrzuceniem złożonej przez niego oferty na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy PZP w związku z art, 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP. Zgodnie z art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. W ocenie Izby, Zamawiający w przedstawionym uzasadnieniu zatrzymania wadium nie wykazał zasadności tej czynności. Zatrzymanie wadium na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp wymaga łącznego zaistnienia trzech okoliczności: po pierwsze - wykonawca, na wezwanie zamawiającego, nie składa wymaganych dokumentów, po drugie - niezłożenie tych dokumentów wynika z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, po trzecie - zachodzi związek przyczynowoskutkowy między nieprzedłożeniem dokumentów a niemożliwością wybrania oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej. Okolicznością bezsporną jest to, że pierwsza z ww. przesłanek w przedmiotowej sprawie zaistniała - Odwołujący nie uzupełnił, na wezwanie Zamawiającego z 3 września 2021 r., zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych potwierdzającego, że Bank Spółdzielczy w Kowalewie Pomorskim nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne - zaświadczenia albo innego dokumentu wraz z dokumentami potwierdzającymi, że przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności. Co do drugiej z ww. przesłanek, w ocenie Izby okoliczności sprawy wskazują, że niezłożenie dokumentu nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Zauważyć bowiem należy, że Odwołujący nie zgłaszał Zamawiającemu problemów z przedstawieniem dokumentu w wyznaczonym terminie, nie wnosił o przedłużenie tego terminu, nie wskazywał na brak precyzji czy inne wady skierowanego do niego wezwania ani nie sygnalizował żadnych obiektywnych trudności w pozyskaniu dokumentu. Co więcej, w postępowaniu odwoławczym Odwołujący nie tylko nie wykazał, aby nieuzupełnienie dokumentu wynikało z przyczyn od niego niezależnych, ale nie próbował nawet w żaden sposób usprawiedliwić swojego zaniechania ani przedstawić jakiegokolwiek wyjaśnienia zaistniałej sytuacji. W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał jednak, aby wystąpiła trzecia z przesłanek określonych w art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp, tj. skutek w postaci braku możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Ocena zaistnienia tej przesłanki wymaga odpowiedzi na pytanie, czy gdyby zaświadczenie potwierdzające, że Bank Spółdzielczy w Kowalewie Pomorskim nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne zostało przedłożone, to oferta Odwołującego mogłaby być wybrana jako najkorzystniejsza. Zatrzymanie wadium może bowiem nastąpić pod warunkiem, że jedyną przyczyną braku możliwości wyboru oferty najkorzystniejszej, jest nieuzupełnienie określonego dokumentu z powodów leżących po stronie wykonawcy. Zdaniem Izby, w przedmiotowej sprawie na wskazane wyżej pytanie należy udzielić odpowiedzi przeczącej, co zresztą przyznał Zamawiający podczas rozprawy, wyjaśniając, że: brakowało również innych dokumentów i wykonawca zostałby z postępowania wykluczony. Znajduje to potwierdzenie w przedstawionej przez Zamawiającego informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, w której wskazano, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu również z innych przyczyn, niż ta, która stała się przyczyną zatrzymania wadium. Nie ma więc podstaw twierdzić, że tylko nieuzupełnienie zaświadczenie potwierdzającego, że Bank Spółdzielczy w Kowalewie Pomorskim nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, uniemożliwiło wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Zauważenia wymaga też, że uzasadniając zatrzymanie wadium Zamawiający nie przedstawił szerszego wywodu na temat tej przesłanki, ograniczając się do stwierdzenia, że oferta Odwołującego była najwyżej oceniona spośród ofert podlegających ocenie. Zamawiający nie odniósł się natomiast do innych przyczyn odrzucenia oferty Odwołującego, w których nie dopatrzono się podstaw do zatrzymania wadium, w tym nie poddano ocenie, czy wynikają one z okoliczności leżących po stronie wykonawcy. Nie zasługuje na uwzględnienie stanowisko Zamawiającego przedstawione podczas rozprawy, że zatrzymanie wadium było zasadne, gdyż także inne dokumenty zostały uzupełnione nieprawidłowo, co należy traktować tak samo, jak gdyby w ogóle nie zostały złożone. Zauważyć należy, że jako przyczynę zatrzymania wadium Zamawiający wskazał wyłącznie nieuzupełnienie zaświadczenia potwierdzającego, że Bank Spółdzielczy w Kowalewie Pomorskim nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne. Zatem wady innych dokumentów nie były postrzegane przez Zamawiającego jako uzasadniające zatrzymanie wadium. Nie wiadomo, czy Zamawiający dokonał oceny, czy wadliwość tych innych dokumentów odpowiada przesłankom określonym w art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp, w szczególności - czy wynika z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Wobec powyższego braki w tych dokumentach nie mogą być podnoszone na etapie postępowania odwoławczego jako usprawiedliwiające zatrzymanie wadium. Mimo stwierdzenia, że Zamawiający nie wykazał zasadności czynności zatrzymania wadium, odwołanie nie mogło być przez Izbę uwzględnione, ponieważ naruszenie przepisów ustawy, które Odwołujący zarzucał Zamawiającemu, nie miało i nie może mieć żadnego wpływu na wynik postępowania. Odwołujący wyniku tego postępowania w ogóle nie kwestionował, nie kwestionował też czynności poprzedzających wybór najkorzystniejszej oferty, w szczególności odrzucenia własnej oferty. Zarzut odwołania sprowadzał się wyłącznie do zatrzymania wadium. W tej sytuacji brak było podstaw do uwzględnienia odwołania, art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp stanowi bowiem, że Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Wobec nieistnienia takiego wpływu, brak było podstaw do uwzględnienia odwołania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Przewodniczący: ........................... 14 …

…Sygn. akt: KIO 2267/21 WYROK z dnia 1 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 1 września 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lipca 2021 r. przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Maxto Technology Sp. z o.o. Sp. k. (Lider Konsorcjum), 2) MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (Partner); z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa przy udziale wykonawców Sprint S.A., ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn i FONON Sp. z o.o., ul. Czackiego 7/9/11, 00-043 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przy udziale wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Innergo Systems Sp. z o.o., 2) Sat-System Sp. z o.o., ul. Stanisława Staszica 47, 05-092 Łomianki; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Św. J. Odrowąża 15, 03-310 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum Firm: 1) Maxto Technology Sp. z o.o. Sp. k. (Lider Konsorcjum), 2) MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (Partner); z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Maxto Technology Sp. z o.o. Sp. k. (Lider Konsorcjum), 2) MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (Partner); z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy Konsorcjum Firm: 1) Maxto Technology Sp. z o.o. Sp. k. (Lider Konsorcjum), 2) MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (Partner); z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 2267/21 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn: „Projekt, dostawa i instalacja elementów CSDIP oraz SMW wraz z infrastrukturą techniczną na stacji Rzeszów Główny i przystanku osobowym Rzeszów Zachodni w ramach realizacji projektu POIiŚ 5.1-19.3 „Poprawa Stanu Technicznego Infrastruktury Obsługi Podróżnych (w tym dostosowanie do wymagań TSI PRM), Etap III Rzeszów Główny”, numer postępowania: 9090/IREZA3/05680/01594/21/P; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26.03.2021 r. pod nr 2021/S 60-152763 przez: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm., zwana dalej: „NPzp” albo „ustawy Pzp”. W dniu 22.07.2021 r., pismem z 21.07.2021 r. (za pomocą platformy zakupowej Zamawiającego) Zamawiający zaprosił do akcji elektronicznej: Konsorcjum Firm: 1) Maxto Technology Sp. z o.o. Sp. k. (Lider Konosrcjum), 2) MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (Partner); z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka zwane dalej: „Konsorcjum Maxto” albo „Odwołującym”, Sprint S.A., ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn zwany dalej: „Sprint S.A.” albo „Przystępującym po stronie Odwołującego”, FONON Sp. z o.o., ul. Czackiego 7/9/11, 00-043 Warszawa zwany dalej: „FONON Sp. z o.o.” albo „Przystępującym po stronie Odwołującego” i Konsorcjum Firm: 1) Innergo Systems Sp. z o.o., 2) Sat-System Sp. z o.o., ul. Stanisława Staszica 47, 05-092 Łomianki; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Św. J. Odrowąża 15, 03-310 Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum Innergo” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego”. W dniu 28.07.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Konsorcjum Maxto wniosło odwołanie na czynności z 21.07.2021 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w zw. z art. 65 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2098 r. poz. 1145 ze zm., dalej jako „k.c.”) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Innergo pomimo, że Wykonawca ten wbrew przepisom prawa oraz postanowieniom specyfikacji warunków zamówienia wniósł wadium w sposób nieprawidłowy tj. nie gwarantujący Zamawiającemu zabezpieczenia jego interesów i potencjalnych roszczeń w przypadkach wskazanych w ustawie Pzp; 2) art. 232 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaproszenie do aukcji elektronicznej Konsorcjum Innergo pomimo, że oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu; 3) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W związku z powyższymi zarzutami wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny oferty Konsorcjum Innergo 3) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum Innergo; 4) nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej z dn. 21.07.2021r. i unieważnienia aukcji elektronicznej przeprowadzonej w jego następstwie. Konsorcjum Innergo wniosło wadium w Postępowaniu w formie gwarancji ubezpieczeniowej Nr 1061574300/GWo/2021/051, wystawionej przez Powszechny Zakład Ubezpieczeń Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy Al. Jana Pawła II 24, 00-133 Warszawa („Gwarancja”). W treści Gwarancji jako okres jej obowiązywania podano: od 01.07.2021 r. do 28.09.2021 r. Jednocześnie wymagany w postępowaniu termin związania ofertą to 28.09.2021r. Termin ten został wyznaczony w wyniku zmiany treści specyfikacji warunków zamówienia („SWZ”) nr 16: „pkt 16.1 Tomu I SWZ - IDW otrzymuje brzmienie: 16.1. Wykonawca pozostaje związany złożoną ofertą do dnia 28.09.2021r., to jest 90 dni od dnia upływu terminu składania ofert, przy czym pierwszym dniem terminu związania ofertą jest dzień, w którym upływa termin składania ofert. Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 Ustawy”. Zatem termin związania ofertą w Postępowaniu i termin okresu obowiązywania Gwarancji upływają w tym samym dniu. Co niezmiennie istotne, w treści Gwarancji zawarto następujące postanowienia: a) „Gwarancja obowiązuje do ostatniego dnia Okresu obowiązywania włącznie i tylko żądanie zapłaty, doręczone Gwarantowi do tego dnia na adres Powszechny Zakład Ubezpieczeń Spółka Akcyjna, Centrum Obsługi Szkód Komunikacyjnych i Majątkowych, Zespół Obsługi Szkód z Ubezpieczeń OC Klienta Korporacyjnego, ul. Postępu 18A, 02-676 Warszawa, spełniające wszystkie wymogi formalne określone w gwarancji, będzie powodowało obowiązek zapłaty z tytułu gwarancji”; b) „Gwarancja wygasa w przypadku: 1) niedoręczenia Gwarantowi żądania zapłaty przed upływem terminu obowiązywania gwarancji; W świetle powyższego w Gwarancji utożsamiono termin jej ważności z terminem na zgłoszenie roszczeń. Tym samym Gwarancja nie zabezpiecza prawidłowo oferty Konsorcjum Innergo w całym okresie terminu związania ofertą. Poprzez konieczność doręczenia żądania zapłaty w terminie związania ofertą skrócono okres odpowiedzialności Gwaranta. Zamawiający może nie mieć możliwości zabezpieczenia się z Gwarancji, jeśli okoliczności uzasadniające jego zatrzymanie nastąpią pod koniec terminu związania ofertą, a jeśli nastąpią na koniec ostatniego dnia - nie będzie miał. Należy bowiem wziąć pod uwagę, że żądanie zapłaty wymaga sporządzenia i musi zostać dostarczone na wskazany w Gwarancji adres (fizyczna lokalizacja). A przecież przed jego sporządzeniem muszą jeszcze zostać przeanalizowane okoliczności, które będą stanowić podstawę jego wystosowania. Okoliczności uzasadniające zatrzymanie wadium mogą przecież zaistnieć w godzinach popołudniowych, a nawet wieczornych czy nocnych - zważywszy dodatkowo na okoliczność, że postępowanie prowadzone jest w formie elektronicznej. Problem skrócenia terminu ważności gwarancji poprzez konieczność zgłoszenia roszczeń w terminie takim samym, jak upływ terminu związania ofertą, dostrzegła KIO w wyroku z 03.11.2020 r., sygn. akt: KIO 2486/20: „Słusznie w ocenie Izby podniósł Odwołujący, że w przypadku wystąpienia zdarzenia uzasadniającego zatrzymanie wadium w ostatnim dniu ważności gwarancji wadialnej nie zawsze realnie możliwe byłoby zgłoszenie gwarantowi żądania zapłaty przed upływem terminu określonego jako końcowy dla zgłoszenia roszczeń z gwarancji. Powyższy problem był przedmiotem rozważań Izby w wyroku z dnia 9 lipca 2020 r. sygn. akt: KIO 952/20, w których wskazano, że "Z tego względu w obrocie powszechnie wprowadza się do treści gwarancji wadialnych postanowienia albo odpowiednio przedłużające ich termin ważności albo jednoznacznie wskazujące, że zgłoszenie roszczeń jest dopuszczalne w zakreślonym terminie po upływie terminu jej ważności, jeżeli tylko zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium miało miejsce przed upływem terminu związania ofertą etc." (por. także wyrok KIO z dnia 16 maja 2017 r. sygn. akt: KIO 802/17). Za prawidłowe należało zatem uznać stanowisko Odwołującego, iż wadium wniesione w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, która nakłada na Zamawiającego obowiązek zgłoszenia żądania wypłaty z gwarancji w terminie jej obowiązywania w sposób niewystarczający zabezpiecza interesy Zamawiającego, bowiem w istocie zawiera postanowienia skracające okres ważności gwarancji poniżej terminu związania ofertą (okres ważności gwarancji w niniejszej sprawie odpowiadał terminowi związania ofertą). Podkreślić należy, że wadium winno zabezpieczać interes Zamawiającego, przez cały okres na jaki zostało ustanowione, co oznacza, że Zamawiający winien mieć praktyczną możliwość dokonania zatrzymania wadium do upływu terminu na jaki zostało ustanowione”. Z drugiej strony konieczność zgłoszenia do Powszechnego Zakładu Ubezpieczeń S.A. („Gwarant”) roszczenia o zapłatę w terminie identycznym jak termin związania ofertą stanowi warunek. Tymczasem zgodnie z pkt 11.5 Tomu I SWZ Zamawiający wymagał, aby była ona bezwarunkowa: „W przypadku wnoszenia przez Wykonawcę wadium w formie gwarancji, gwarancja ma być co najmniej gwarancją bezwarunkową, nieodwołalną i płatną na pierwsze żądanie Zamawiającego dokonane w formie pisemnej lub oświadczenia woli złożonego w postaci elektronicznej opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym, do której zastosowanie będzie miało prawo polskie”. Co więcej, Gwarancja przewiduje możliwość zgłoszenia żądania zapłaty jedynie w formie pisemnej - konieczne jest jego dostarczenie na konkretny adres fizyczny placówki, co stanowi kolejny warunek. Jego niespełnienie będzie skutkować tym, że nie powstanie obowiązek zapłaty, co wynika z treści Gwarancji: „[...] żądanie zapłaty, doręczone Gwarantowi [...] spełniające wszystkie wymogi formalne określone w gwarancji, będzie powodowało obowiązek zapłaty z tytułu gwarancji”. Tymczasem w cytowanym powyżej pkt 11.5 Tomu I SWZ Zamawiający wymagał, aby żądanie zapłaty mogło być złożone także w postaci elektronicznej - oświadczenie opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Jest to kolejna podstawa do uznania, że wadium zostało wniesione nieprawidłowo. Sąd Najwyższy wyroku z dnia 15 lutego 2018 r. IV CSK 86/17 uznał, że jeżeli wadium wniesione zostało w formie gwarancji ubezpieczeniowej, o przesłankach jego realizacji decyduje - treść gwarancji. W wyroku tym zważono: 1) Samo posłużenie się zwyczajową formułą gwarancji "bezwarunkowej" i "na pierwsze żądanie" - jakkolwiek stanowiące bardzo ważną wskazówkę co do woli stron (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 lutego 2010 r., V CSK 233/09) - nie ma jeszcze znaczenia przesądzającego (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 marca 2013 r., I CSK 630/12), 2) Gwarancja ma zwykle stwarzać zabezpieczenie pewne i szybkie w realizacji, a celowi temu sprzeciwiałoby się wikłanie stron stosunku gwarancji w spór co do istnienia, ważności i kwestii niewykonania zabezpieczanego zobowiązania, 3) Tymczasem, jak wynika z poczynionych uwag, decydujące znaczenie dla określenia zakresu zobowiązania Gwaranta ma całościowa wykładnia Gwarancji (art. 65 k.c.), w tym zwłaszcza wykładnia określonych w niej "warunków" i formalnych przesłanek zapłaty. W świetle powyższych rozważań treść Gwarancji stanowi istotne ograniczenie w porównaniu do wadium wniesionego w pieniądzu, jeśli chodzi o możliwości zaspokojenia roszczeń Zamawiającego w razie wystąpienia zdarzenia uzasadniającego zatrzymanie wadium. Gwarant zastrzegł na swoją rzecz 21-dniowy termin na wypłatę od chwili zgłoszenia żądania zapłaty, ale nie zastrzegł dla Zamawiającego żadnego terminu na zgłoszenia żądania wypłaty, liczonego od chwili wystąpienia zdarzenia stanowiącego jego podstawę. Ugruntowany w orzecznictwie pogląd stanowi, że wszystkie dopuszczone ustawą formy wnoszenia wadium powinny w jednakowy sposób zapewniać zaspokojenie roszczeń zamawiającego i być tak samo łatwo egzekwowalne jak wadium wniesione w pieniądzu. Przytoczył także rozważania zawarte w wyroku KIO z 09.07.2020, sygn. akt: KIO 952/20, które Odwołujący w całości podziela i przyjmuje za własne: „Jednocześnie jednak w treści powyższej gwarancji data upływu terminu związania Konsorcjum złożoną ofertą została zakreślona równocześnie jako termin nie tylko ważności zobowiązań gwaranta z niej wynikających, ale i na zgłoszenie roszczeń przez beneficjenta. Wynika to wprost z odczytywanych łącznie przywołanych powyżej postanowień zamieszczonych w pkt 3., 7. i 4.1. Takie rozumienie nie budziło również wątpliwości ani Zamawiającego (który wskazał wprost w odpowiedzi na odwołanie: „Żądanie zapłaty gwarancji musi być tym samym zgłoszone w terminie ważności gwarancji, co zostało również wprost wskazane w ust. 4.2 gwarancji wadialnej"), ani Przystępującego (który w piśmie procesowym uznał przytoczone powyżej klauzule za równoznaczne ze stwierdzeniem, że wszystkie roszczenia z gwarancji gwarant powinien otrzymać w okresie jej ważności). Innymi słowy (a co umknęło Zamawiającemu i Przystępującemu), jeżeli zgłoszenie żądania zapłaty z gwarancji wpłynęłoby do gwaranta po konkretnie wskazanej dacie 3 kwietnia 2020 r., Zamawiający nie uzyskałby z niej zaspokojenia swoich roszczeń, choćby przesłanka zatrzymania wadium ziściła się jeszcze w okresie ważności gwarancji. Tymczasem nie tylko hipotetycznie zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium może również wystąpić w ostatnim dniu ważności gwarancji wadialnej. W takim przypadku, zwłaszcza biorąc pod uwagę formalności, które musi dopełnić Zamawiający (patrz pkt 4.1. powyżej), oczywiste jest, że nie zawsze byłoby możliwe zgłoszenie żądania zapłaty przed upływem terminu zakreślonego jako końcowy zarówno dla ważności zobowiązań z gwarancji, jak i zgłaszania związanych z tym roszczeń. Z tego względu w obrocie powszechnie wprowadza się do treści gwarancji wadialnych postanowienia albo odpowiednio przedłużające ich termin ważności albo jednoznacznie wskazujące, że zgłoszenie roszczeń jest dopuszczalne w zakreślonym terminie po upływie terminu jej ważności, jeżeli tylko zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium miało miejsce przed upływem terminu związania ofertą etc. Natomiast w tym przypadku gwarant zastrzegł jedynie na swoją korzyść 14-dniowy termin na wypłatę gwarantowanej sumy od chwili skutecznego, czyli m.in. złożonego przed upływem terminu związania ofertą, zgłoszenia żądania zapłaty. Izba stwierdziła, że zarzut dotyczący wadium wniesionego przez Konsorcjum jest zasadny”. Udzielenie przez ubezpieczyciela gwarancji ubezpieczeniowej (w tym przypadku bankowej) jest czynnością odpłatną. Z uwagi na szeroki zakres ponoszonej odpowiedzialności gwarant przed akceptacją gwarancji, w celu oszacowania ryzyka z tym związanego, analizuje także okres obowiązywania gwarancji i do tego okresu jest zwymiarowany koszt jej pozyskania. Stąd gwarant w treści listu gwarancyjnego precyzyjnie określa w jakim okresie i za jakie działania lub zaniechania jakiego podmiotu odpowiada. Dlatego nie można treści Gwarancji interpretować rozszerzająco. Zakres zobowiązania gwaranta określa wyłącznie treść dokumentu gwarancji bankowej. Gwarancja to zobowiązanie o charakterze abstrakcyjnym, „oderwane" i niezależne od jakichkolwiek stosunków prawnych oraz relacji faktycznych, które doprowadziły do powstania tego zobowiązania. Gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku - gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji, bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Sposób ukształtowania i treść stosunku prawnego podstawowego (tj. między zamawiającym a wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia) nie mają wpływu na zakres odpowiedzialności gwaranta, ta bowiem jest wyznaczona samą treścią gwarancji - tylko i wyłącznie. Tym samym gwarant zobowiązany będzie do wypłaty sumy gwarancyjnej wyłącznie w przypadku zaistnienia zdarzeń objętych treścią gwarancji, tak w granicach jej przedmiotowego, jak i podmiotowego zakresu. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 7 stycznia 1997 r., sygn. akt I CKN 37/96, istota gwarancji przejawiająca się w odrębności przedmiotu zobowiązania gwaranta od długu głównego, przesądza, że wyłącznie rozstrzygającymi o odpowiedzialności gwaranta są postanowienia zawarte w treści oświadczenia (listu gwarancyjnego) skierowanego do beneficjanta gwarancji. W takiej sytuacji gwarancja bankowa jest zobowiązaniem całkowicie abstrakcyjnym. Rozważania te należy odnieść także do gwarancji ubezpieczeniowej, co potwierdzono w cytowanym powyżej wyroku Sądu Najwyższego. Nadmienił, że zgodnie z jednolitymi poglądami wyrażanymi w orzecznictwie i piśmiennictwie, żadne oświadczenia ani inne czynności dokonane po terminie składania ofert będącego jednocześnie terminem, do którego należało wnieść wadium (art. 45 ust. 3 ustawy Pzp), nie mogą uzupełnić ani korygować wniesionego wadium, a więc również zmieniać treści gwarancji wadialnej, czy to w postaci aneksu, czy dodatkowych wyjaśnień, a wszelkie tego typu oświadczenia są nieskuteczne (za wyjątkiem wyraźnie dopuszczonych w przepisach, jak np. przedłużenie wadium lub wniesienie nowego wadium). Wynika to z art. 45 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Prawo zamówień publicznych, z których połączenia wynika norma prawna, że wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert, a jeśli wadium nie zostanie wniesione do upływu terminu składnia ofert, ofertę odrzuca się (tak w wyroku KIO z 07.07.2017r., KIO 1222/17 1224/17). Podobnie zważyła KIO w wyroku z 13.01.2017r., sygn. akt KIO 2489/17: „Wadium stanowi bowiem zabezpieczenie zamawiającego i musi być skuteczne. Ta jak podnosił Zamawiający m.in. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 20 września 2013 roku o sygnaturze II CSK 670/12 wskazał, że gwarancja występująca we współczesnym obrocie prawnym, w tym także gwarancja bankowa, jest umową i jak każda umowa powinna zawierać precyzyjnie określone elementy przedmiotowo istotne, które nie będą dawały jej stronom, czyli beneficjentowi i gwarantowi, pola do interpretacji, także co jej strony podmiotowej. Niewątpliwie dokument gwarancji wadialnej jest dokumentem, którego nie można uzupełnić na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, czy poddawać interpretacji w jej kluczowych elementach oświadczeniami, co zdaniem Izby dotyczy także oświadczeń banku gwaranta. Stwierdzenie wadliwości dokumentu gwarancyjnego w zakresie przedmiotowo istotnego elementu skutkuje uznaniem, że wykonawca nie spełnił warunków udziału w postępowaniu i stanowi przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania, w aktualnym stanie prawnym, na podstawie art. 89 ust.1 pkt 7b ustawy Pzp”. Rozważania te pozostają aktualne także na gruncie ustawy z dnia 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129). Wskazał także na inne wyroki, które wykluczają możliwość uzupełniania treści gwarancji wadialnej późniejszymi oświadczeniami: 1) wyrok KIO z 21.09.2020 r., sygn. akt: KIO 2007/20; 2) wyrok KIO z 02.03.2020 r., sygn. akt: KIO 292/20; 3) wyrok KIO z 09.02.2012 r., KIO 150/12. Zamawiający w dniu 29.07.2021 r. (za pomocą platformy zakupowej Zamawiającego) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 02.08.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Sprint S.A. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 02.08.2021 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) FONON Sp. z o.o., zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 02.08.2021 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum Innergo zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 31.08.2021 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania. Kopia odpowiedzi na odwołanie została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu. W pierwszej kolejności Zamawiający wskazał, iż Odwołanie Odwołującego zawiera błąd w ustaleniu stanu faktycznego. Zamawiający w dniu 28.07.2021 r. dokonał unieważnienia czynności zaproszenia Konsorcjum Innergo do aukcji elektronicznej. Aukcja elektroniczna w niniejszym postępowaniu się nie odbyła. W związku z powyższym Odwołanie w zakresie zarzutu numer 2 oraz 3 jest bezprzedmiotowe, gdyż brakuje im substratu zaskarżenia (brak w postępowaniu czynności, do których zarzuty się odnoszą). Konsekwencją powyższej czynności Zamawiającego tj. unieważnienia czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej oraz jej nie przeprowadzenia jest fakt, iż postępowanie obecnie jest na etapie badania ofert wykonawców. Zamawiający wskazuje, iż brak jest możliwości zaskarżenia czynności zaniechania odrzucenia oferty podczas gdy postępowanie jest w toku, a Zamawiający dokonuje badania ofert. Ostatecznym terminem na dokonanie odrzucenia oferty jest moment dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, tym samym Zamawiający nie pozostaje w jakiejkolwiek zwłoce w dokonaniu ewentualnego odrzucenia oferty Konsorcjum Innergo. Do odpowiedzi Zamawiający załączył dowód unieważnienia czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępujących (FONON Sp. z o.o. - nieobecny na rozprawie) złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej. Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego załączone przez Zamawiającego do jego odpowiedzi na odwołanie: • pismo z 28.07.2021 r. o unieważnieniu czynności zaproszenia Wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę stanowisko wynikające także ze stanowiska pisemnego Przystępującego po stronie Zamawiającego oraz Odwołującego, stanowiska i oświadczenia stron oraz obecnych Przystępujących złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie podlega oddaleniu. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1) art. 226 ust. 1 pkt 14 NPzp w zw. z art. 65 ust. 1 i 2 k.c. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Innergo pomimo, że Wykonawca ten wbrew przepisom prawa oraz postanowieniom specyfikacji warunków zamówienia wniósł wadium w sposób nieprawidłowy tj. nie gwarantujący Zamawiającemu zabezpieczenia jego interesów i potencjalnych roszczeń w przypadkach wskazanych w ustawie Pzp; 2) art. 232 ust. 1 NPzp poprzez zaproszenie do aukcji elektronicznej Konsorcjum Innergo pomimo, że oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu; 3) art. 16 pkt 1 NPzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie. Przy czym należy zaznaczyć, że czynnością z 28.07.2021 r. Zamawiający unieważnieniu czynności zaproszenia Wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej. Dodatkowo, w ramach pisma procesowego Przystępujący wskazał co następuje: „Zarzuty odwołania opierają się na argumentacji i orzecznictwie opartych na przepisach poprzednio obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r. Odwołujący całkowicie pomija fakt zmiany brzmienia przepisów w zakresie gwarancji wadialnej, jak również intencjonalnej zmiany charakteru instytucji związania ofertą i zabezpieczenia jej wadium w nowej ustawie z 1 1 września 2019 r. (...) W aktualnie obowiązującej ustawie Pzp wprowadzono art. 97 ust. 5, z którego treści jednoznacznie wynika, iż „ Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą”. Wobec faktu, iż przepisy ustawy jednoznacznie określają termin, do którego należy utrzymywać wadium - do dnia upływu terminu związania ofertą - znaczenie tracą jakiekolwiek formułowane na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy rozważania na temat właściwego okresu ważności wadium, pozwalającego na zabezpieczenie interesu Zamawiającego. Ustawodawca, usuwając poprzednio funkcjonującą lukę (która prowadziła zresztą do rozbieżności i niekonsekwencji w orzecznictwie KIO i poglądach doktryny), jednoznacznie zakreślił maksymalny termin utrzymywania wadium, do którego zobowiązany jest Wykonawca. (.) Jednocześnie, przepisy ustawy nie określają, iż termin utrzymywania wadium powinien podlegać wydłużeniu o czas potrzebny na zgłoszenie roszczeń czy jakikolwiek inny okres wymagany dla podjęcia przez Zamawiającego czynności zmierzających do skutecznego skorzystania z wadium - niezależnie od tego, w jakiej formie zostaje ono wniesione. (.)Jest to zresztą zgodne ze zmianą, jaka dotyczy okresu związania ofertą i wadium. Przepisy nowej ustawy wprowadzają maksymalny okres, na jaki Wykonawca może być zobowiązany do utrzymywania związania ofertą oraz wadium oraz przerzucają na Zamawiającego faktyczny ciężar takiej organizacji i prowadzenia postępowania, aby możliwe było jego zakończenie przed upływem terminów, o których mowa w art. 220 ust. 1 i 3 Pzp. Jeśli okaże się to niemożliwe, ustawa określa sposób, w jaki może dojść do wyboru oferty najkorzystniejszej i zawarcia umowy, jednakże, nie wymaga od Wykonawcy przedłużania terminu związania ofertą oraz wnoszenia wadium na okres dłuższy niż maksymalnie przewidziany w przepisach aktualnie obowiązującej ustawy (tj. 90 + 60 dni w przypadku przetargu nieograniczonego na dostawy lub usług). (.) Zważywszy na przewidziane ustawą Pzp przesłanki zatrzymania wadium, to Zamawiający będący gospodarzem postępowania dysponuje możliwością takiego jego przeprowadzenia (w tym wyznaczenia terminów, w których wymagane jest dokonanie przez Wykonawcę czynności określonych przesłankami z art. 98 ust. 6 Pzp), aby zapewnić sobie możliwość zaspokojenia swojego roszczenia z gwarancji wadialnej pokrywającej się z terminem związania ofertą. Innymi słowy to od działań i zaniechań Zamawiającego będzie zależało czy będzie mógł zaspokoić swoje roszczenia z przedstawionej gwarancji. (.) Dotyczy to zarówno dyscypliny w zakresie długości prowadzenia postępowania, ale również tak prostych działań, jak np. wyznaczenie terminu podpisania umowy na konkretną godzinę (np. przedpołudniową), aby zapewnić sobie czas na wystosowanie odpowiedniego żądania do gwaranta. (.) Należy podkreślić, iż nie tylko Wykonawca, ale również Zamawiający traktowany jest w ramach procedury udzielania zamówienia jako profesjonalista i obciążony określonym w ustawie zakresem odpowiedzialności za prowadzone postępowanie oraz konsekwencjami podejmowanych przez siebie działań. Przy czym, w przedmiotowej sprawie, obowiązek działania w przewidzianym terminie związania ofertą i utrzymywania wadium, nakładany jest wyraźnie przez przepis ustawy, a nie stanowi, jak twierdzi Odwołujący, ograniczenia wynikającego z nieprawidłowego działania Uczestnika postępowania. (...) Zresztą, wbrew twierdzeniom Odwołującego, ograniczenie to odnosi się również do wadium wpłacanego w formie pieniężnej, gdyż jego zatrzymanie również wymaga stwierdzenia wystąpienia przesłanek i podjęcia odpowiednich działań przez Zamawiającego w okresie obowiązywania wadium, czyli do upływu terminu związania ofertą (choćby to, że Zamawiający musi w takim przypadku poinformować wykonawcę o zatrzymaniu wadium w okresie związania ofertą/ważności wadium). Zatem, podnoszone przez Odwołującego okoliczności nie dotyczą ograniczeń wynikających z treści gwarancji wadialnej złożonej przez Uczestnika postępowania, ale są to okoliczności faktyczne, które zgodnie z brzmieniem przepisów ustawy Zamawiający zobowiązany jest wziąć pod uwagę prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Również w przypadku wadium wpłaconego na rachunek Zamawiającego w formie pieniężnej, jego zatrzymanie nie mogłoby nastąpić po upływie terminu związania ofertą, niezależnie od tego, czy Zamawiający zdążył wykonać wewnętrzne czynności po swojej stronie stwierdzające wystąpienie przesłanki zatrzymania wadium i złożyć odpowiednie oświadczenie Wykonawcy. (.) Jak powyżej wskazano, określenie ważności wadium jako ostatni dzień terminu związania ofertą nie świadczy o warunkowości gwarancji wadialnej, ale wynika wprost z przepisu art. 97 ust. 5 ustawy Pzp. Interpretowanie tego terminu jako „warunek” stanowi po stronie Odwołującego nadużycie, gdyż w dalszym ciągu, oferta pozostaje skutecznie zabezpieczona, a treść gwarancji jest zgodna zarówno z brzmieniem ustawy, jak i SWZ. (.) W zakresie formy zgłaszania żądania zapłaty, utrwalona linia orzecznicza wskazuje, że nie stanowi to ograniczenia, czy też „warunkowości” gwarancji, a jedynie wymóg instrukcyjny czy też formalny związany z koniecznością przeprowadzenia przez gwaranta czynności związanych z wypłatą wadium zgodnie z obowiązującą procedurą, na podobnej zasadzie, jak np. wymóg podpisania oświadczenia o wystąpieniu przesłanek zatrzymania wadium, ich wskazania i potwierdzenia umocowania osób je składających do reprezentowania Zamawiającego (por. wyrok w sprawie KIO 570/09, 571 /09 „Powszechnie przyjęty jest pogląd, że gwarancja wadialna jest bezwarunkowa, gdy wypłata uzależniona jest od złożenia żądania zapłaty w formie określonej w gwarancji oraz oświadczenia, iż osoba, za którą bank udzielił gwarancji, nie wywiązała się z zobowiązań wobec beneficjenta, a wymóg pisemnego potwierdzenia okoliczności objętych treścią gwarancji należy traktować jako wyłącznie wymóg formalny pisemnego wezwania do zapłaty. Zdaniem Sądu Okręgowego "wymóg potwierdzenia okoliczności stanowiących podstawę wezwania do zapłaty rodzi po stronie gwaranta możliwość weryfikacji żądania. Tak wiec znajdujące się w treści gwarancji wymogi nie miały znamion warunku, a jedynie stanowiły formalny element dla ewentualnej wypłaty kwoty wadium. Roszczenie przedmiotowej gwarancji płatne było na wezwanie do zapłaty spełniające określone wymogi formalne, a te nie stanowiły o warunkowości samego zobowiązania” (wyrok z 29.7.2002 r., V Ca 1087/2002,cyt. za Michał Makowski, Gwarancja bankowa jako forma wniesienia wadium - kontrowersje interpretacyjne, Kwartalnik Prawa zamówień publicznych, Numer 2(17)/2008, s. 25 i n.)". (...) Podkreślenia wymaga, iż ustawa w zakresie formy zgłaszania żądania zapłaty nie ustanawia obowiązku, aby było ono możliwe lub wymagane w formie elektronicznej, dopuszczając tym samym możliwość ustalenia jej zgodnie z procedurami obowiązującymi u gwaranta. (.) Jakiekolwiek wskazówki czy dodatkowe wymagania ustalone wobec wadium przez Zamawiającego w postanowieniach SWZ nie mogą świadczyć o nieprawidłowości jego wniesienia stanowiącej podstawę do odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp. Jednakże, taka niezgodność z wymaganiami Zamawiającego również nie miała miejsca, gdyż zgodnie z pkt 11.5 SWZ, Zamawiający określił, iż gwarancja powinna być płatna na żądanie Zamawiającego dokonane w formie pisemnej lub oświadczenia woli złożonego w postaci elektronicznej opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym - wprost zostało zatem dopuszczona procedura zgłaszania żądania w formie pisemnej. (.) Podkreślić należy, iż treść gwarancji ubezpieczeniowej przedłożona przez Uczestnika nie przewiduje dla wezwania Beneficjenta formy pisemnej pod rygorem nieważności. Ponadto z przepisu art. 78 1 52 kc wynika, że oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej. Innymi słowy w żaden sposób nie można wywodzić (jak czyni to Odwołujący), iż „forma pisemna” wynikająca z gwarancji czyni gwarancję warunkową. Jeżeli weźmiemy pod uwagę dodatkowo art. 61 52 kc, zgodnie z którym oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią to nawet „późnowieczorne” wezwanie do wypłaty wadium przesłane do Gwaranta w formie elektronicznej będzie uznane za skuteczne. (.) Argumentacja Odwołującego w tym zakresie oderwana jest zarówno od dorobku orzecznictwa, co do instrukcji zgłaszania żądań wypłaty kwoty gwarancji, jak i praktyki zamówień publicznych, gdzie spotykane są formy takie, jak przewidziane w regulaminach instytucji spełniających rolę gwaranta, włącznie z komunikatami SWIFT lub zgłaszania roszczeń za pośrednictwem banku Beneficjenta takie instrukcje co do procedury nie stanowią ograniczeń czy warunków zawartych w treści gwarancji, ale wyłącznie wymogi formalne nie wpływające na skuteczność i prawidłowość zabezpieczenia oferty wadium. (.) W sposób niewątpliwy, gwarancja wadialna została przez Uczestnika postępowania wniesiona w sposób prawidłowy zarówno, co do kwoty, treści i formy oraz jest do tej pory utrzymywana nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą. Interesy Zamawiającego zostały zabezpieczone w wystarczający sposób, który umożliwia skorzystanie z gwarancji wadialnej w każdej z przyczyn wskazanych w przepisach. Nie wystąpiła zatem żadna z podstaw odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp, a zarzuty odwołania mają charakter czysto hipotetyczny i oderwany od faktycznego brzmienia przepisów ustawy oraz istotnej treści złożonej w postępowaniu gwarancji.”. Z kolei, Odwołujący w swoim stanowisku złożonym na posiedzeniu stwierdził: „(...) W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Konsorcjum Innergo swoją argumentację opiera na zmianie przepisów ustawy Pzp względem ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004r. („ustawa Pzp 2004”). Podnosi, że nastąpiła intencjonalna zmiana instytucji związania ofertą i zabezpieczenia jej wadium w nowej ustawie z 11 września 2019r. Oczywiście zmiana regulacji nastąpiła, jednakże w zakresie irrelewantnym dla przedmiotu sporu i zarzutów postawionych w odwołaniu. (...) Konsorcjum Innergo wskazuje, że w obowiązującej ustawie Pzp wprowadzono art. 97 ust. 5 z którego treści wynika, iż „Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2". W ocenie Konsorcjum Innergo to powoduje, że skoro przepisy ustawy jednoznacznie określają termin, do którego należy utrzymywać wadium — do dnia upływu terminu związania ofertą — znaczenie tracą jakiekolwiek formułowane na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy rozważania na temat właściwego okresu ważności wadium, pozwalającego na zabezpieczenie interesu Zamawiającego. Należy jednak zauważyć, że regulacja art. 97 ust. 5 ustawy PZP powiela jednolite i nie budzące wątpliwości stanowisko na gruncie Pzp 2004, że wadium należy wnieść na okres związania ofertą (cały). W tym zakresie nie było wcześniej żadnych wątpliwości ani w orzecznictwie, ani doktrynie. Choćby w opinii UZI) pn. „Zasady wnoszenia niepieniężnych form wadium przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówień publicznych w postępowaniach wszczętych po dniu 17 października 2018 r. ( archiwalne/pytania-i-odpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawyprawo-zamowien-pub1icznych-2/zasadywnoszenia-niepienieznych-form-wadiumprzez-wykonawcow-ubiegajacych-sie-o-udzielenie-zamowienpublicznych-wpostepowaniach-wszczetych-po-dniu-17-pazdziernika-2018-r.) wskazano: „W związku z rolą, jaką odgrywa wadium, musi ono być ważne i pozostawać w dyspozycji zamawiającego cały okres związania ofertą (por. wyr. KIO z 23.1.2012 r. sygn. akt KIO 52/12)". (.) Twierdzenia Konsorcjum Innergo o usunięciu poprzednio funkcjonującej luce w przepisach są chybione, bowiem konieczność zabezpieczania ofert wadium w terminie związania ofertą (całym) wynikała z przepisów Pzp 2004. Dla przykładu można powołać się na także na stanowisko Prezesa UZP cytowane w chwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22.01.2020, KIO/KU 2/20, które Krajowa Izba Odwoławcza w tej uchwale w całości podzieliła: „Zdaniem Prezesa LIZP omawiany przypadek nie wymaga podjęcia tego typu działań - treść przepisów jest jasna i precyzyjna. Oznacza to, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 7b oraz art. 85 ust. 2 ustawy Pzp mają jednoznacznie określony zakres zastosowania. Na gruncie ustawy Pzp obowiązuje zatem zasada ciągłości i nieprzerywalności wadium, która z nielicznymi wyjątkami (art. 46 ust. 3) ma charakter bezwarunkowy. Wniesione przez wykonawcę wadium powinno gwarantować zamawiającemu możliwość skorzystania z uprawnień związanych z zabezpieczeniem wadialnym przez cały okres uczestnictwa wykonawcy w postępowaniu, zakreślony terminem związania ofertą. W związku z tym, okres ważności wadium nie może być krótszy niż okres związania wykonawcy złożoną przez niego ofertą. Na konieczność zapewnienia ważności wadium przez cały okres związania ofertą wskazuje również art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, nakazujący przedłużenie ważności wadium albo wniesienie nowego wadium w przypadku przedłużenia terminu związania ofertą. Powyższy przepis wskazuje, że związanie ofertą jest ściśle powiązane z okresem ważności wadium i wykonawca obowiązany jest do zapewnienia na każdym etapie postępowania aktualności wadium złożonego w formie gwarancji w całym okresie związania ofertą” (.) Nie ulega zatem wątpliwości, że okres na jaki należało wnieść wadium na gruncie ustawy Pzp 2004, jak i na gruncie obecnie obowiązującej ustawy Pzp, to okres związania ofertą, czy też do dnia upływu terminu związania ofertą - jak stanowi art. 97 ust. 5 ustawy Pzp. Kwestia ta jest ujęta identycznie na gruncie obecnie obowiązującej ustawy Pzp, jak i na gruncie ustawy Pzp 2004. Konsorcjum Innergo nie wyjaśniło dlaczego przepisy ustawy Pzp, w tym jej art. 97 ust. 5 stanowiłyby zmianę w stosunku do regulacji ustawy Pzp 2004.(.) Kwestia maksymalnego terminu utrzymywania wadium na gruncie obydwu ustaw traktowana jest dokładnie tak samo - musi być ono wniesione na okres związania ofertą. Rzecz w tym, że Konsorcjum Innergo okres ten traktuje jako okres na zgłoszenie roszczeń, a przecież jest to okres, w którym powstałe roszczenia o wypłatę powinny być skutecznie zaspokojone, I właśnie w tym celu — w celu zaspokojenia roszczeń powstałych w tym okresie, dotyczą cytowane przez Odwołującego w odwołaniu wyroki Krajowej Izby Odwoławczej (z dnia 3.11.2020, KIO 2486/20; z dnia 9.07.2020, KIO 952/20), w których wskazano na dwa możliwe rozwiązania: 1) wprowadzenie do treści gwarancji wadialnych postanowienia odpowiednio przedłużającego ich termin ważności, 2) jednoznaczne wskazanie, że zgłoszenie roszczeń jest dopuszczalne w zakreślonym terminie po upływie terminu jej ważności, jeżeli tylko zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium miało miejsce przed upływem terminu związania ofertą etc. (.) Należy zauważyć, czego Konsorcjum Innergo w swoim piśmie procesowym nie dostrzega, że celem wadium jest zabezpieczenie prawidłowego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia w okresie związania ofertą, W tym okresie — całym, także ostatniego dnia i o godz. 23.59 wszelkie roszczenia o zapłatę, które powstaną powinny zostać zaspokojone. Ustawodawca w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp wskazał przesłanki zatrzymania wadium, Są to działania, zaniechania wykonawcy, które w ocenie ustawodawcy zasługują na negatywną ocenę z sankcją w postaci zatrzymania wadium. Wadium ma zatem za cel zapewnienie w całym okresie terminu związania ofertą wykluczenie zaistnienia sytuacji opisanych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, a to jest możliwe tylko wtedy, gdy wadium daje możliwość zaspokojenia wszystkich powstałych w tym okresie roszczeń, a nie tylko powstałych na tyle wcześnie, że Zamawiaj ący zdąży przed upływem ważności wadium jeszcze przeanalizować zasadność zatrzymania wadium, sporządzić, wysłać i doręczyć żądanie zapłaty wystawcy wadium/gwarantowi. Zmaterializowanie się przynajmniej jednej z przesłanek zatrzymania wadium z art. 98 ust. 6 ustawy Pzp stanowi o powstaniu roszczenia zamawiającego o wypłatę wadium. Wszystkie roszczenia powstałe w całym okresie związania ofertą czy do dnia upływu związania ofertą powinny zostać zabezpieczone z wadium. A jest to możliwe na dwa sposoby, na co wskazano powyżej. (.) Powyższe znajduje potwierdzenie także w chwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22.01.2020, KIO/KU 2/20: „ Wadium wnosi się celem zabezpieczenia potencjalnych roszczeń zamawiającego, które mogą ale nie muszą wystąpić w całym okresie związania ofertą. Na tym właśnie polega funkcja gwarancyjna tego instrumentu. W konsekwencji nie można także zgodzić się ze stanowiskiem zamawiającego, że odrzucenie oferty wykonawcy byłoby sprzeczne z zasadą proporcjonalności wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Sankcja odrzucenia oferty wykonawcy, który nie przedłużył ważności wadium, jest wprost proporcjonalna do doniosłego uchybienia jakiego się on dopuścił, a mianowicie sytuacji, w której jego oferta nie była zabezpieczona wadium. Jak już wcześniej wspomniano, celem ustanowienia wadium wynikającym z ustawy PZP jest zabezpieczenie potencjalnych interesów zamawiającego przed niesumiennym postępowaniem wykonawców w całym okresie, kiedy pozostają oni związani złożonymi przez siebie ofertami”. (.) Jak opisano w odwołaniu wadium wniesione przez Konsorcjum Innergo nie daje możliwości zabezpieczenia roszczeń Zamawiającego w całym okresie związania ofertą, bowiem wymaga także zgłoszenia roszczenia, a nie tylko jego powstania. czyli zmaterializowania się przesłanki z art. 98 ust. 6 ustawy PZP do upływu terminu, w którym mogą one powstawać. (.) Bardzo dobry praktyczny przykład kwestii objętej zarzutami odwołania był przedmiotem rozstrzygnięcia w wyroku Sądu Okręgowego w Częstochowie z dn. 5 lutego 2021r., sygn. akt V Ga 328/20, gdzie stan faktyczny był taki, że termin zawarcia umowy został wyznaczony na ostatni dzień terminu związania ofertą, a ważność wadium również wygasała w tym dniu. Tak wniesione wadium uznano za wniesione nieprawidłowo. W wyroku tym Sąd podniósł: „Zważyć bowiem należy, że funkcja wadium jako zabezpieczenia zawarcia umowy w sprawie takiego zamówienia aktualizuje się dopiero w sytuacji, gdy wykonawca odmówił podpisania umowy w okresie związania ofertą, Wyklucza to w sposób oczywisty możliwość wnoszenia takiego wadium, z którego zamawiający nie może się już skutecznie zaspokoić, z uwagi np. na upływ terminu ważności gwarancji bankowej (ubezpieczeniowej) pomimo tego, że przesłanki do jego zatrzymania zaistniały jeszcze w okresie związania wykonawcą/ ofertą. (.) Twierdzenia Konsorcjum Innergo, że ustawa Pzp nie zawiera terminu na zgłaszanie roszczeń o wypłatę są irrelewantne dla przedmiotu sporu. Brak wskazania konkretnego terminu oznacza, że nawet termin jednodniowy na zgłaszanie roszczeń po upływie terminu ważności wadium należy uznać za właściwy. Chodzi o to, aby zamawiający miał jakikolwiek możliwy do dotrzymania termin. (.) Rozważania Konsorcjum Innergo w pkt II ppkt 3 i III pisma procesowego są natomiast zupełnie irrelewantne dla przedmiotu sporu i dotyczą ogólnych spostrzeżeń na temat przebiegu procedury. Wypada jednak dodać, że Zamawiający ma prawo otrzymać wadium zabezpieczające ofertę w pełnym okresie jej związania, a hipotetyczne rozważania, że ma odpowiednio organizować postępowanie, być może w taki sposób, aby również przesłanki zatrzymania wadium ziściły się odpowiednio wcześnie przed upływem terminu związania ofertą nie zasługują na uznanie. Zamawiający nie ma obowiązku prowadzenia postępowania w taki sposób, aby „sanować” nieprawidłowo wniesione wadium. Poza tym z przyczyn praktycznych, pomimo najlepszej organizacji postępowania i tak przesłanki zatrzymania wadium mogą materializować się dopiero w samej końcówce okresu związania ofertą i ważności wadium. Inaczej ujmując, za powstanie takich sytuacji często nie sposób przypisać zamawiającemu winy. Zamawiający nie zawsze może wyznaczyć terminy na godziny popołudniowe, np. zawarcia umowy, czy też uzupełnienia dokumentów czy innych czynności, których niedokonanie czy niewłaściwe dokonanie może skutkować zatrzymaniem wadium (trzeba pamiętać o prowadzeniu postępowania w formie elektronicznej). Terminy te wówczas po prostu mogą być zbyt krótkie. Zresztą stanowisko Konsorcjum Innergo zasadza się na przekonaniu, że Zamawiający zobowiązany jest do dostosowania swoich czynności do ograniczeń wynikający z niewłaściwie wniesionego wadium, co nie zasługuje na uznanie. Zamawiający ma prawo otrzymać wadium zapewniające możliwość jego zatrzymania w następstwie okoliczności zaistniałych w całym okresie związania ofertą. (.) Co do formy elektronicznej zgłoszenia żądania zapłaty również należy wskazać, że ona choć poprawia sytuację zamawiającego w takiej sytuacji, jak w niniejszej sprawie, to nie rozwiązuje problemu - jeśli okoliczność uzasadniająca zatrzymanie wadium ziści się na koniec ostatniego dnia ważności wadium. Tak też rozstrzygnął Sąd Okręgowy w Częstochowie w wyroku z dn. 5 lutego 2021r., sygn. akt V Ga 328/20: „Nadmienić przy tym należy, że w przypadku składania przez oferenta gwarancji wadialnej wystarcza w praktyce określenie terminu jej ważności upływającego przynajmniej 1 dzień roboczy po zakończeniu okresu związania wykonawcy ofertą - w przypadku możliwości złożenia oświadczenia wobec gwaranta w formie elektronicznej i kilku dni roboczych - w przypadku konieczności zachowania formy pisemnej (tak też zresztą pozostali oferenci w trakcie niniejszego postępowania uczynili). Wówczas dopiero zamawiający miałby zapewnioną realną możliwość złożenia stosownego oświadczenia wobec gwaranta o skorzystaniu z udzielonej przez niego gwarancji. Niezrozumiałe są zatem wyrażone w skardze wątpliwości skarżących związane z trudnościami w ustaleniu okresu ważności gwarancji wadialnej przy zawieraniu umowy o jej ustanowieniu”. (...) Trudno zgodzić się z Konsorcjum Innergo, że konieczność złożenia żądania zapłaty w formie pisemnej, tak jak wymaga tego wniesiona przez tego Wykonawcę gwarancja ubezpieczeniowa Nr 1061574300/GWo/2021/051 nie stanowi warunku. Otóż, gdyby gwarancja ta zawierała dodatkowy termin na zgłaszanie roszczeń po upływie terminu jej ważności lub zawierała dłuższy termin ważności, niż termin związania ofertą, wówczas można by się zgodzić z Konsorcjum Innergo. A w takim stanie faktycznym, gdzie zgodnie z treścią Gwarancji można zgłaszać roszczenia tylko w terminie, takim jak termin związania ofertą sytuacja przedstawia się zupełnie inaczej. Otóż warunkiem uzyskania wypłaty (zabezpieczenia się z wadium) jest takie prowadzenie Postępowania przez Zamawiającego, aby przesłanki jego zatrzymania ziściły się odpowiednio wcześniej, przed upływem ważności wadium (co jak wyjaśniono nie zawsze jest możliwe i nie zawsze zależy od Zamawiającego). Wypada zauważyć, że wyrok KIO cytowany przez Konsorcjum Innergo nie dotyczył w ogóle przedmiotowej kwestii i analogicznego stanu faktycznego. (.) O nieprawidłowości Gwarancji Konsorcjum Innergo świadczy nie tylko brak możliwości składania żądań zapłaty w formie elektronicznej, lecz przede wszystkim brak możliwości skutecznego złożenia takiego żądania w stosunku do okoliczności objętych hipotezą art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, zaistniałych na koniec okresu ważności wadium. (.) Nie sposób również zgodzić się z Konsorcjum Innergo, że z pkt 11.5 SWZ wnika, że wykonawca miał prawo zadecydować, w jakiej formie Zamawiający może zgłaszać żądania zapłaty wadium. Z postanowienia tego wynika jednoznacznie, że wymagane jest wadium, gdzie płatność nastąpi na żądanie Zamawiającego dokonane w formie pisemnej lub oświadczenia woli złożonego w postaci elektronicznej opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zamawiający zastrzegł sobie możliwość do złożenia żądania zapłaty w obydwu formach, przy czym nie musi korzystać z nich jednocześnie, aby złożyć prawidłowe żądanie o czym świadczy użycie alternatywy rozłącznej „lub”. Przystępujący Innergo zdaje się sugerować, że forma elektroniczna byłaby wymagana, gdyby użyto spójnika „i”. Jednakże wówczas, co byłoby niedorzeczne, sam Zamawiający ograniczyłby się, bowiem na mocy swoich własnych wymagań musiałby składać żądanie zapłaty w obydwu formach jednocześnie. (.) Co do rozważań, że możliwe jest także w oparciu o treść Gwarancji złożenia żądania wypłaty w formie elektronicznej na mocy art. 78 1 § 2 kc. Odwołujący nie zgadza się z tym stanowiskiem. Przede wszystkim należy wziąć pod uwagę abstrakcyjny charakter gwarancji ubezpieczeniowej. Treść Gwarancji stanowi jednoznacznie, że niezachowanie właściwej formy (pisemnej) będzie skutkować tym, że nie powstanie obowiązek zapłaty: „[.] żądanie zapłaty, doręczone Gwarantowi [.] spełniające wszystkie wymogi formalne określone w gwarancji, będzie powodowało obowiązek zapłaty z tytułu gwarancji”. Gwarancja ubezpieczeniowa, podobnie jak bankowa określa zakres podmiotowy, przedmiotowy i przesłanki wypłaty. Trudno zaakceptować sytuację, że gwarant, który jest dużą instytucją będzie zobowiązany do honorowania żądań zgłoszonych na inny adres, niż wskazany w samej gwarancji. Także w komentarzu do art. 781 § 2 kc pod redakcją prof. Gniewka 2021, wyd. 10/Strugała przedstawiono pogląd, że „Praktyczny skutek odrębności obu form ujawnia się przede wszystkim wówczas, gdy wymóg dochowania którejś z nich zostaje ustanowiony przez same strony (w drodze pactum de forma). W braku okoliczności przemawiających za wykładnią pozwalającą na przyjęcie, że strony dopuściły możliwość zastępowania wyraźnie wyartykułowanej przez nie formy inną formą równoważną, należy przyjąć, że pactum wymaga formy wyraźnie wyartykułowanej. Przykładowo więc zastąpienie przez strony wprost przewidzianej w treści pactum formy pisemnej formą elektroniczną będzie jednoznaczne z niedochowaniem wymaganej formy. Z kolei w przypadku zastrzeżenia formy pisemnej w ustawie strony uczynią zadość wymogowi formy także wówczas, gdy zachowają wymogi formalne właściwe dla formy elektronicznej (art. 781 § 2 KC)". Zatem w niniejszym stanie faktycznym zważywszy na treść Gwarancji oraz brak przepisu ustawy zastrzegającego formę pisemną dla złożenia żądania zapłaty z gwarancji ubezpieczeniowej, zastosowanie formy elektronicznej dla takiego żądania jest nieskuteczne. Analogiczny pogląd wyrażono w komentarzu pod redakcją prof. Osajdy 2021, wyd. 28/1). Sobolewski: „Elektroniczna forma czynności prawnej może być wykorzystana do zastąpienia zwykłej formy pisemnej zarówno w przypadku, gdy wymóg zachowania tej formy wynika z przepisu, jak i z czynności prawnej (pactum de forma)". Konsekwentnie także w komentarzu pod redakcją prof. Pietrzykowskiego 2020, wyd. 10/Brzozowski wskazano: ”Forma elektroniczna może zostać wyłączona na podstawie ustawy lub czynności prawnej”. Zatem forma elektroniczna nie może zostać zastosowana wbrew woli. stron, jeśli one umówiły się co do formy, wskazując na formę pisemną - jak w niniejszym stanie faktycznym. (.) Podsumowując, Konsorcjum Innergo nie dochowało należytej staranności. Wykonawca ten ani nie zapewnił dłuższego okresu ważności wadium względem terminu związania ofertą, ani nie postarał się, aby roszczenia o zapłatę powstałe w okresie ważności wadium mogłyby być zgłoszone w ciągu choćby jednego dnia roboczego. O niezachowaniu należytej staranności świadczy także ta okoliczność, że Konsorcjum Innergo nie zastosowało się do postanowień SWZ dotyczących formy elektronicznej, co świadczy o braku analizy postanowień tego dokumentu.”. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Zgodnie z art. 513 NPzp odwołanie przysługuje na: 1) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy; 2) zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy; 3) zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany. Ponadto, zgodnie z art. 552 ust. 1 NPzp wydając wyrok Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Wymaga podkreślenia, że dla możliwości rozpoznania przez Izbę wniesionego odwołania konieczne jest, aby dotyczyło ono czynności bądź zaniechania Zamawiającego. Oznacza to, że na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, stanowiący podstawę dla Wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania, zawierającego uzasadnienie faktyczne i prawne odnoszące się do zaskarżanych czynności bądź zaniechań. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była czynność Zamawiającego z 21.07.2021 r. (przekazana 22.07.2021 r.), polegająca na zaproszeniu Odwołującego oraz innych Wykonawców, w tym Przystępującego po stronie Zamawiającego, do aukcji elektronicznej. Jednocześnie, zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 NPzp, Izba wydając orzeczenie jest zobowiązana wziąć pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia rozprawy. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia - co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie. Podkreślenia wymaga - co jest istotne dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu - że przepisy NPzp nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, na skutek wniesienia odwołania. Zaś, zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 NPzp, Izba wydając orzeczenie zobowiązana jest uwzględnić stan rzeczy ustalony w toku postępowania, zatem zobowiązana jest również uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesionym odwołaniu - do czasu zamknięcia rozprawy. W zakresie niniejszej sprawy zauważenia wymaga, że Zamawiający w dniu 28.07.2021 r. dokonał unieważnienia czynności z 21.07.2021 r., tj. czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej - zatem czynności stanowiących podstawę wniesionego niniejszym odwołaniem środka ochrony prawnej. Przy czym zgodnie, z art. 232 ust. 1 NPzp Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu. Wynika więc z tego, że zaproszenie do aukcji elektronicznej jest na tym etapie czynnością mającą formę zamknięcia etapu badania i oceny ofert, czyli formalnej oceny złożonych ofert, podobna jak czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Jednocześnie, odnosząc się do argumentacji Odwołującego, że Zamawiający nie unieważnił czynności badania i oceny ofert ani też nie oświadczył, że powtórzy tą czynność, iż skoro nie ma czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej, to nie wiadomo, czy Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego po stronie Zamawiającego. Przy czym, skoro Zamawiający unieważnił czynność zaproszenia do aukcji elektronicznej to de facto Zamawiający powrócił do etapu badania i oceny ofert, w tym oferty Przystępującego po stronie Zamawiającego. W rezultacie, aktualnie postępowanie jest na etapie badania i oceny ofert wszystkich wykonawców, nie zaistniał więc nawet pośredni termin dający podstawę do uznania, że Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego po stronie Zamawiającego. Nadto, Zamawiający oświadczył na rozprawie, iż nadal bada oferty złożone w postępowaniu, w tym także ofertę Przystępującego po stronie Zamawiającego. Konsekwentnie też nie przedstawił żadnego stanowiska merytorycznego względem zarzutów sformułowanych w odwołaniu ograniczając swoje stanowisko do kwestii formalnych. Tym samym, wobec przedstawionej powyżej argumentacji - czynność stanowiąca podstawę niniejszego odwołania (z 21.07.2021 r.) - przestała istnieć na moment zamknięcia rozprawy. Wobec jasno brzmiącej treści przepisu art. 552 ust. 1 NPzp należało uznać, że Ustawodawca dopuścił sytuacje, w których stan rzeczy - naruszenia przepisów ustawy na moment zamknięcia rozprawy może różnić się od tego, który istniał w momencie wniesienia odwołania. W rezultacie treść rozstrzygnięcia - która opiera się na stanie rzeczy z chwili zamknięcia rozprawy - może być odmienna od treści rozstrzygnięcia - która opierałaby się jedynie na stanie faktycznym sprawy istniejącym w chwili wniesienia odwołania. Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 NPzp, podobnie jak interpretacja art. 316 § 1 kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy - nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w przepisie art. 552 ust. 1 NPzp - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 kpc - interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z 25.06.2015r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z 13.09.2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). Mając powyższe na uwadze, niewątpliwe zadaniem Izby jest rozstrzyganie na datę zamknięcia rozprawy - zgodnie z art. 552 ust. 1 NPzp. Dlatego też, wobec skarżenia przez wykonawcę czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej z 21.07.2021 r. - czynności, które na moment zamknięcia rozprawy nie istniały, Izba nie ma podstaw prawnych do stwierdzenia naruszenia, wobec okoliczności, że Zamawiający unieważnił czynność zaproszenia do aukcji elektronicznej powracając do etapu badania i oceny ofert, w tym oferty Przystępującego po stronie Zamawiającego. Zatem wobec unieważnienia zaproszenia do aukcji elektronicznej z 21.07.2021 r. nie można zarzucić naruszenia przepisów NPzp. W konsekwencji nie ma w postępowaniu zaskarżonych czynności z 21.07.2021 r. (brak substratu zaskarżenia) wobec anulowania ich przez Zamawiającego. Izba w zakresie braku substratu zaskarżenia oprała się w dużej mierze na stanowisku wyrażonym w wyroku KIO z 28.04.2021 r., sygn. akt: KIO 967/21. Wobec tak zaistniałego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła podstaw do uwzględnienia niniejszego odwołania. W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 552 ust. 1 i art. 553 zdanie pierwsze NPzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego powyżej obciążając kosztami Odwołującego. Izba podkreśla, że mimo, iż oddalenie odwołanie jest wynikiem działań Zamawiającego, to Odwołujący wiedział o zaistniałych zmianach w stanie faktycznym, nie tylko z odpowiedzi na odwołanie, ale również ze stanowiska Zamawiającego wyrażonego na posiedzeniu i rozprawie. Przewodniczący: 24 …

…Sygn. akt: KIO 623/21 WYROK z 15 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ernest Klauziński Protokolant:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie 15 marca 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej26 lutego 2021 r. przez I. P. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych Greenlas I. P. z siedzibą w Ligocie Oleskiej w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Wieluń z siedzibą w Wieluniu, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1.K. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą K. S. Zakład Usług Leśnych „Salix” z siedzibą w Radłowie, 2.M. B. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą M. B. Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe z siedzibą w Boronowie, 3.A. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą A. G. Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe „Larix” z siedzibą w Kaletach, 4.P. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P. D. Usługi Leśne z siedzibą w Woźnikach zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 1.1unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania, 1.2powtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Wieluń z siedzibą w Wieluniu i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza od Zamawiającego - Skarbu Państwa - Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe Nadleśnictwo Wieluń z siedzibą w Wieluniu na rzecz Odwołującego – I. P. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych Greenlas I. P. z siedzibą w Ligocie Oleskiej kwotę ​ 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu ​ od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (​ Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej d​ o Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………….............................…………….. Sygn. akt: KIO 623/21 Uzasadnie nie Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Wieluń z​ siedzibą w Wieluniu (dalej Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z​ 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019, dalej: nPzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Wieluń w roku 2021 - czwarte postępowanie”, numer: SA.270.1.2021, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2​ 5 stycznia 2021 r. pod numerem 2021/S 016-036534. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 26 lutego 2021 r. wykonawca I. P. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych Greenlas I. P. z siedzibą w Ligocie Oleskiej (Dalej: Odwołujący), wniosła odwołanie, w którym zaskarżyła niezgodne z przepisami czynności i​ zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 16 pkt 3 oraz art. 17 ust. 1 nPzp - przez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na błędne uznanie (z naruszeniem zasad proporcjonalności oraz efektywności wydatkowania środków publicznych), że wadium wniesione przez Odwołującego zostało wniesione w sposób nieprawidłowy; 2.art. 223 ust. 1 nPzp - przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej gwarancji wadialnej; 3.art. 239 ust. 1 nPzp - przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, mimo że Odwołujący prawidłowo wniósł wadium, a jego oferta spełniała wszystkie wymogi formalne określone przepisami nPzp i postanowieniami SW Z oraz merytorycznie była zgodna z treścią SW Z, a w świetle kryteriów oceny ofert była ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 2.powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 3.dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w wyniku ponownego badania i oceny ofert. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: W rozdziale 11 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SW Z) Zamawiający określił wymagania dotyczące wadium. Zgodnie z pkt. 11.1 SW Z wykonawcy mieli obowiązek wniesienia wadium w wysokości 28 000 zł. Formy wniesienia wadium zostały określone ​ punkcie 11.2 SWZ: w „Wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach: 1)pieniądzu, 2)gwarancjach bankowych, 3)gwarancjach ubezpieczeniowych, 4)poręczeniach udzielonych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt. 2 ustawy z 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (tekst jedn.: Dz. U. z 2020 r. poz. 299)”. Zgodnie z pkt. 11.4 i 11.6 ppkt 4 SW Z w przypadku wnoszenia wadium w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej Zamawiający wymagał, aby treść gwarancji wadialnej zawierała m.in. zobowiązanie gwaranta do wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium ​ okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 nPzp. w Odwołujący wniósł wadium w formie gwarancji bankowej. Odwołujący złożył wraz z ofertą gwarancję wadialną nr 5/21 wystawioną 4 lutego 2021 r. w Radłowie przez Bank Spółdzielczy w Zawadzkiem. W treści gwarancji wskazano, że: 1.została ona udzielona przez Gwaranta (Bank Spółdzielczy w Zawadzkiem) Zamawiającemu na zlecenie Odwołującego w związku z ubieganiem się przed Odwołującego o udzielenie zamówienia publicznego, 2.została udzielona w związku z ubieganiem się o udzielenie zamówienia „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Wieluń w roku 2021 - czwarte postępowanie" pakiet nr 1, 3.jej udzielenie było nieodwołalne i bezwarunkowe, 4.Bank zobowiązał się do niezwłocznego wypłacenia Zamawiającemu kwoty ​ do wysokości określonej w treści gwarancji, na pierwsze pisemne wezwanie wystosowane przez Zamawiającego zawierającego informację, że nastąpiła jedna ​ z przesłanek (ze wskazaniem która) zatrzymania wadium wymieniona w ustawie ​ z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych lub Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wydanych dla przedmiotowego zamówienia. W treści gwarancji omyłkowo wskazano więc na ustawę Prawo zamówień publicznych z​ 29 stycznia 2004 r. która została zastąpiona 1 stycznia 2021 r. przez ustawę Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019 r. W konsekwencji w treści gwarancji użyto również zwrotu „Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia" zamiast „Specyfikacja Warunków Zamówienia". 16 lutego 2021 r. Odwołujący złożył dodatkowo Zamawiającemu dokument wystawiony przez Gwaranta - plik pn. „ANEKS List gwarancyjny WIELUI\l-sig-sig-sig.pdf" - nawiązujący d​ o gwarancji wadialnej nr 5/21, którego celem było potwierdzenie, że gwarancja wadialna n​ r 5/21 odnosiła się do przesłanek zatrzymania wadium określonych w nowej ustawie Pzp t​ j. ustawie z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.). 17 lutego 2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty n​ a podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 nPzp z uwagi na wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy. Jako uzasadnienie nieuznania prawidłowości gwarancji wadialnej nr 5/21 wskazał niewłaściwe wskazanie okoliczności w jakich Zamawiający mógłby żądać wypłacenia kwoty wadium. Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazał dwa powody nieuznania gwarancji wadialnej nr 5/21 za wniesioną w sposób prawidłowy: 1.odniesienie się do nieobowiązującego, na dzień złożenia gwarancji, Prawa zamówień publicznych, oraz 2.nie wymienienie literalnie przesłanek uprawniających Zamawiającego do żądania wypłaty gwarancji. W ocenie Odwołującego treść złożonej wraz z ofertą gwarancji wadialnej nr 5/21 nie powodowała zagrożenia dla możliwości zaspokojenia przez Zamawiającego roszczeń z tytułu zapłaty wadium, co oznacza, że złożona gwarancja w pełni zabezpieczała interes Zamawiającego. W zakresie niewymienienia literalnie przesłanek uprawniających Zamawiającego do żądania wypłaty gwarancji Odwołujący wskazał, że w SWZ nie określono takiego wymagania. Zgodnie z postanowieniem pkt. 11.4 i 11.6 ppkt 4 SW Z Zamawiający wymagał jedynie, aby treść gwarancji wadialnej zawierała zobowiązanie gwaranta do wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 nPzp. Natomiast w zakresie odniesienia się do nieobowiązującego, na dzień złożenia gwarancji, Prawa zamówień publicznych Odwołujący wskazał, że w treści gwarancji omyłkowo odwołano się do ustawy z 29 stycznia 2004 r., co jednakże nie powodowało braku możliwości zaspokojenia przez Zamawiającego ewentualnych roszczeń z tytułu zapłaty wadium. Zamawiający pominął, że złożona gwarancja odwoływała się nie tylko do przesłanek zatrzymania wadium wymienionych w ustawie Prawo zamówień publicznych, ale również wymienionych w „Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wydanych d​ la przedmiotowego zamówienia". Przedmiotowe postanowienie gwarancji odsyłało zatem d​ o wszystkich sytuacji skutkujących zatrzymaniem wadium wskazanym w SWZ. Co prawda ​ gwarancji zawarto nieścisłość bowiem wskazano się na Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia, zamiast w Specyfikacji Warunków Zamówienia - lecz jednocześnie w treści gwarancji wskazano że chodzi o specyfikację „przedmiotowego zamówienia" c​ o jednoznacznie identyfikowało dokument, do którego odesłano w treści gwarancji. Choć ​ treści SWZ nie przywołano wprost okoliczności skutkujących zatrzymaniem wadium, w t​ o w pkt. 11.4 i 11.6 wskazano na art. 98 ust. 6 nPzp - określający przesłanki zatrzymania wadium. Dlatego też treść gwarancji w zakresie, w jakim odsyła do warunków zapłaty wadium przez gwaranta powinna zostać uznana za zabezpieczającą w pełni ewentualne roszczenia Zamawiającego. Przywołanie w treści gwarancji jako podstawy prawnej ustawy Pzp z 2004 r. zamiast prawidłowej - ustawy Pzp z 2019 r. było wynikiem omyłki pisarskiej przy sporządzaniu gwarancji. Jednakże wszystkie z przesłanek zatrzymania wadium w nowej ustawie odpowiadają treściowo i rzeczowo przesłankom zatrzymania wadium określonym ​ przepisach Pzp z 2004 r. W takim wypadku nie zachodziła zatem obawa, że którykolwiek w z​ warunków zapłaty wadium przez Gwaranta - nie był zabezpieczony. Jedyne różnice pomiędzy art. 46 ust. 4a i 5 Pzp z 2004 r. a art. 98 ust. 6 Pzp z 2019 r. dotyczą wyłącznie płaszczyzny terminologicznej - związanej m.in. z wprowadzeniem w nowej Pzp pojęcia podmiotowych i przedmiotowych środków dowodowych. Treść gwarancji w żaden sposób nie ograniczała zakresu odpowiedzialności Gwaranta. Nie została wykluczona żadna okoliczność, skutkująca zatrzymaniem wadium, która powinna być zabezpieczona w treści gwarancji. Z treści gwarancji jednoznacznie wynikało, że dotyczy ona wszystkich przesłanek zatrzymania wadium określonych w ustawie Prawo zamówień publicznych lub Specyfikacji wydanej dla przedmiotowego zamówienia. Odwołanie się w treści gwarancji do przepisów ustawy Pzp z 2004 r. należało traktować jako omyłkę pisarską z następujących powodów: 1.omyłka ta była możliwa do zidentyfikowania przez każdego - bez konieczności jej wskazywania przez podmiot, który się jej dopuścił, 2.istniał tylko jeden możliwy sposób wytłumaczenia i skorygowania omyłki - w tym przypadku w miejscu, w którym przywołano podstawę prawną z nieobowiązującej aktualnie ustawy Pzp - jedyną możliwą do wywiedzenia prawidłową treścią tego fragmentu jest jego rozumienie w ten sposób, że dotyczy podstawy prawnej określonej w ustawie, która jest następcą ustawy omyłkowo przywołanej - a zatem ustawy Pzp z 2019 r. 3.poprawienie omyłki nie zmieniało treści oświadczenia Gwaranta. Zamawiający mógł wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnienia, czy treść gwarancji obejmuje wszystkie przesłanki zatrzymania wadium określone w art. 98 ust. 6 nPzp. Zaniechanie wezwania do wyjaśnień prowadziło do naruszenia art. 223 ust. 1 nPzp, który wprost dopuszcza wyjaśnienia dotyczące nie tylko treści złożonych ofert, ale również dotyczące „innych składanych dokumentów lub oświadczeń": W okolicznościach ostatnich zmian w przepisach oraz wynikającego z nich niedostosowania treści niektórych dokumentów do nowych podstaw prawnych, decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego z Postępowania wyłącznie z powodu omyłki pisarskiej w treści złożonej gwarancji wadialnej - która nie wpływała na jej zakres ani skuteczność - była przejawem formalizmu. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp ma charakter wynikowy w stosunku do wcześniejszych zarzutów. Gdyby Zamawiający prawidłowo ocenił treść gwarancji wadialnej złożonej przez Odwołującego - czego skutkiem byłoby uznanie, że wadium zostało wniesione prawidłowo, powinien był wówczas dokonać wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej w świetle ustanowionych w postępowaniu kryteriów oceny ofert. 11 marca 2021 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego oddalenie. Uzasadniając swoje stanowisko Zamawiający wskazał m. in.: W trakcie procesu oceny formalnej złożonych ofert komisja przetargowa stwierdziła, że wadium złożone przez Odwołującego nie spełniało wymagań określonych w SW Z. Z gwarancji bankowej przedstawionej przez Odwołującego wynikało bowiem, że wadium miałoby zostać wypłacone w przypadku zaistnienia przesłanek wynikających z nieobowiązującej ustawy Pzp z 2004 r. Postępowanie prowadzone jest w trybie ustawy z 2019 r. W pkt 11.6 SW Z wskazano, że gwarancja musi zawierać zobowiązanie do wypłaty w warunkach wynikających z nowo obowiązującej ustawy. Tymczasem złożona przez Odwołującego Bankowa gwarancja wadialna zawierała zobowiązanie Banku do niezwłocznego wypłacenia Zamawiającemu kwoty do wysokości określonej w treści gwarancji na pierwsze pisemne wezwanie wystosowane przez Zamawiającego, zawierającego informację, że nastąpiła jedna z przesłanek zatrzymania wadium wymieniona w ustawie z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych lub Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wydanych dla przedmiotowego zamówienia. Tym samym warunkiem wypłaty gwarancji były przesłanki wynikające przepisów już nie obowiązującej ustawy, która nie miała zastosowania do prowadzonego przez Zamawiającego postępowania. Przesłanki zatrzymania wadium w starej i nowej ustawie Pzp nie są w pełni tożsame. Istniejące podobieństwo jest iluzoryczne z tego względu, że nPzp posługuje się nieznanymi ​ poprzednim stanie prawnym pojęciami, przykładowo „przedmiotowe środki dowodowe”. Nieścisłości interpretacyjne w może również powodować wprowadzone w nPzp sformułowanie odnoszące się do poprawienia w ofercie innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z​ dokumentami zamówienia niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, podczas g​ dy w poprzednim stanie prawnym mowa była o niezgodności oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W nowej ustawie nie ma nawet pojęcia specyfikacja istotnych warunków zamówienia. Tym samym rozbieżności, mimo ich pozornej zgodności merytorycznej mogły spowodować, że wadium zostanie podważone. Przyjmując takie wadium Zamawiający nie miałby pewności czy spełniało ono swoją jedyną i podstawową funkcję, czyli czy prawidłowo zabezpieczało ofertę. Nowa ustawa Prawo zamówień publicznych nie zawiera przepisu, który zezwalałby wyraźnie na dokonywanie uzupełnienia czy wyjaśnienia dokumentu wadium. W szczególności o​ możliwości uzupełnienia wadium nie stanowi art. 223 ust. 1 nPzp będący podstawą uzupełniania lub wyjaśnienia treści oferty i załączonych do niej dokumentów przez wykonawcę, gdyż wadium stanowi warunek przystąpienia do postępowania i nie jest związane z treścią oferty. Ocena spełnienia tego warunku, jest dokonywana niezależnie od treści oferty i przed jej oceną. Mając powyższe na względzie nie było podstaw prawnych do żądania przez Zamawiającego wyjaśnień, w związku z tym oferta Odwołującego powinna zostać odrzucona. Ponadto wyjaśnienie treści gwarancji tak, jak to podniósł w zarzucie Odwołujący, w zasadzie prowadziłoby do zmiany treści dokumentu wadialnego, de facto złożenia nowego dokumentu gwarancji wadialnej, co byłoby świetle przepisów ustawy niedopuszczalne, bowiem wykonawca w chwili składania oferty jest zobowiązany do prawidłowego wniesienia wadium, a Zamawiający już na etapie otwarcia ofert musi mieć pewność, że dokument gwarancji wadialnej bez żadnych wątpliwości pozwoli mu żądać wypłaty wadium przypadku zaistnienia przewidzianych w ustawie przesłanek. Zdaniem odwołującego, również niedopuszczalna jest możliwość sanowania wadium przez oświadczenie złożone przez gwaranta po upływie terminu do składania ofert, czyli już p​ o złożeniu zamawiającemu dokumentu wadium. Należy zwrócić uwagę, że zgodnie z​ poglądami wyrażanymi w orzecznictwie, jeżeli dokument wadium jest nieprawidłowy, nie może być konwalidowany przez późniejsze oświadczenie gwaranta. 4 marca 2021 r. Przystępujący wraz ze zgłoszeniem przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie przedstawił swoje pisemne stanowisko i wskazał m. in.: Oferta Odwołującego w oczywisty sposób nie odpowiadała SW Z w zakresie w jakim Zamawiający sformułował w niej wymagania odnośnie wadium. Gwarancja, którą złożył Odwołujący, nie dawała Zamawiającemu żadnej pewności uzyskania zapłaty w przypadku powstania przesłanek zatrzymania wadium. Co więcej, jej treść wręcz przesądzała, że taka zapłata nigdy w postępowaniu nie mogła nastąpić. Treść gwarancji Odwołującego nie budziła żadnych wątpliwości, a jej precyzyjne brzmienie dokładnie opisywało okoliczności prawne ewentualnego dokonania wypłaty i uzależniało j​ ą od wypełnienia przesłanek określonych w poprzedniej, a nie obecnej ustawie Pzp. Tym samym oferta Odwołującego nie została zabezpieczona w sposób prawidłowy i​ zasługiwała na odrzucenie w trybie art. 226 ust. 1 pkt 14 nPzp. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 nPzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 nPzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego zgłosili skuteczne przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1.K. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą K. S. Zakład Usług Leśnych „Salix” z siedzibą w Radłowie, 2.M. B. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą M. B. Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe z siedzibą w Boronowie, 3.A. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A. G. Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe „Larix” z siedzibą w Kaletach, 4.P. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P. D. Usługi Leśne z siedzibą w Woźnikach zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, ż​ e zasługuje ono na uwzględnienie. Izba ustaliła, co następuje: Wymagania Zamawiającego dotyczące wadium określone ostały w rozdziale 11 SW Z. Wysokość wadium Zamawiający ustalił na kwotę 28 000 zł. Zgodnie z punktem 11.4 SWZ „​ Z treści wadium wnoszonego w formie: gwarancji bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej l​ ub poręczeniach udzielonych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt. 2 ustawy z​ dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości powinno wynikać bezwarunkowe, na pierwsze pisemne żądanie zgłoszone przez Zamawiającego ​ terminie związania ofertą, zobowiązanie gwaranta do wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach w określonych w art. 98 ust. 6 Pzp”. Z kolei punkt 11.6 SWZ wskazywał: „Treść gwarancji wadialnej musi zawierać następujące elementy: 1)nazwę dającego zlecenie (Wykonawcy), beneficjenta gwarancji/poręczenia (Zamawiającego), gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielających gwarancji/poręczenia) oraz wskazanie ich siedzib, 2)określenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona gwarancją/poręczeniem – określenie przedmiotu zamówienia 3)kwotę gwarancji/poręczenia, 4)zobowiązanie gwaranta/poręczyciela do zapłacenia bezwarunkowo i nieodwołalnie kwoty gwarancji/poręczenia na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego ​ w okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 Pzp”. Zamawiający nie postawił żadnych, innych wymogów dotyczących treści gwarancji wadialnej. Odwołujący wraz z ofertą złożył wystawioną 4 lutego 2021 r. przez Bank Spółdzielczy ​ Zawadzkiem Bankową Gwarancję Wadialną nr 5/21 o następującej treści: w „W imieniu Banku Spółdzielczego w Zawadzkiem (Gwaranta), niniejszym oświadczamy, ż​ e na zlecenie Pani I. P. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą: (...) Bank udziela Skarbowi Państwa Państwowemu Gospodarstwu Leśnemu, Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Wieluń z siedzibą 98-300 Wieluń, ul. Ż (Zamawiającemu) gwarancji wypłaty kwoty 28.000,00 zł, (...) tytułem wadium w związku z ubieganiem się przez Panią I. P. (...) o udzielenie zamówienia publicznego w trybie Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1655 z późniejszymi zmianami). Udzielenie niniejszej gwarancji jest nieodwołalne i bezwarunkowe. Bank zobowiązuje się do niezwłocznego wypłacenia Zamawiającemu kwoty do wysokości określonej powyżej na pierwsze pisemne wezwanie wystosowane przez Zamawiającego, zawierającego informację, że nastąpiła jedna z przesłanek (ze wskazaniem która) zatrzymania wadium (wniesionego przez Wykonawcę w postaci niniejszej gwarancji bankowej) wymieniona w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych lub Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wydanych dla przedmiotowego zamówienia. (...)”. 17 lutego 2021 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu z postępowania oferty Odwołującego. ​ uzasadnieniu wskazał m. in.: W „Przedłożona przez Panią gwarancja wadialna została uznana przez Zamawiającego jako wniesiona w sposób nieprawidłowy ze względu na niewłaściwie wskazanie okoliczności ​w jakich Zamawiający mógłby żądać jej wypłacenia. Gwarant odnosi się w treści gwarancji d​ o nieobowiązującego, na dzień złożenia gwarancji, Prawa zamówień publicznych a także nie wymienia literalnie przesłanek uprawniających Zamawiającego do żądania wypłaty gwarancji. W związku z treścią gwarancji Zamawiający nie ma pewności co do możliwości zaspokojenia swoich żądań z wadium. Dostarczony przez Panią w dniu 17.02.2021 r. aneks do listu gwarancyjnego wystawiony dnia 16.02.2021 r. w Radłowie pozostaje bez wpływu na decyzję Zamawiającego o uznaniu gwarancji za wniesioną nieprawidłowo. W punkcie 11 SW Z Zamawiający żądał jednoznacznie wniesienie wadium przed upływem terminu składania ofert”. Izba zważyła, co następuje: Odrzucenie oferty Odwołującego z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 nPzp było niezasadne. Ustawa z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych przestała obowiązywać z końcem roku 2020. Od 1 stycznia 2021 r. obowiązuje nowa ustawa Prawo zamówień publicznych, z 11 września 2019 r. Gwarancja wadialna złożona przez Odwołującego została sporządzona 4 lutego 2021 r., a zatem ponad miesiąc od daty wejścia w życie nowej ustawy. Trudno w tej sytuacji uznać, że Gwarant świadomie i celowo wystawił Odwołującemu dokument, który nawiązywał do nieobowiązującej już ustawy – a tego rodzaju stanowisko de facto zaprezentował Zamawiający. W ocenie Izby w treści spornej gwarancji pojawiła się oczywista omyłka i nie powinno budzić w świetle ustalonego stanu faktycznego, że Gwarant ​ rzeczywistości miał na myśli nową, a nie starą ustawę. Stanowisko przeciwne jest w ocenie Izby nielogiczne – w Gwarant nie miałby żadnego celu, ani interesu w wystawieniu gwarancji wadialnej rzeczywiście odnoszącej się do nieobowiązującej ustawy. Nie ulega wątpliwości, że gwarancja wadialna, to dokument o szczególnym znaczeniu dla wykonawcy i powinien on być sporządzony przez gwaranta z zachowaniem szczególnej staranności. Należy jednak wziąć pod uwagę, że ustawa Prawo zamówień publicznych z 2004 roku obowiązywała przez kilkanaście lat, więc wystąpienie takiego rodzaju omyłki, jak ta będąca przedmiotem sporu, miesiąc po wejściu w życie nowej ustawy (o takim samym tytule) nie było czymś niezwykłym. Zamawiający oparł decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego wyłącznie na literalnym brzmieniu treści gwarancji mimo oczywistego faktu, że wskazanie w tej treści na starą ustawę zamiast nowej nastąpiło omyłkowo. Zamawiający nie odrzucił zatem oferty Odwołującego ze względu na rzeczywistą wadę gwarancji wadialnej nr 5/21, a wyłącznie kierując się formalizmem, w ocenie Izby nadmiernym. W konsekwencji w ocenie Izby nie ma wątpliwości, że gwarancja wadialna Odwołującego spełniała wymogi tak SW Z jak i przepisów nPzp, a z co tym idzie jako ważna, w prawidłowy sposób zabezpieczała ofertę złożoną w postępowaniu przez Odwołującego. Szczególną uwagę Izby zwrócił fakt, iż Zamawiający, mimo wezwania do przekazania do akt kompletnej dokumentacji postępowania (wezwanie z 8 marca 2021 r.), nie przekazał aneksu do gwarancji wadialnej, o którym mowa w przytoczonym wyżej fragmencie uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego. W toku rozprawy pełnomocnik Zamawiającego oświadczył, że nie dysponuje ww. aneksem, mimo, że w przekazanym Zamawiającemu (​ za potwierdzeniem odbioru) zawiadomieniu o terminie posiedzenia wskazano: „Uprzejmie proszę o przybycie umocowanych osób z pełną dokumentacją w sprawie”. W konsekwencji Izba uznała, że Zamawiający celowo nie złożył do akt ww. dokumentu. Dokument ten (wspomniany zarówno w uzasadnieniu odwołania jak i uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego) nie miał charakteru przesądzającego dla sprawy, ale mógł istotnie świadczyć na korzyść Odwołującego, tj. mógł potwierdzać, że zanim doszło do odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania dostarczył on Zamawiającemu wyjaśnienie Gwaranta, c​ o do charakteru omyłki w treści gwarancji 5/21. Wobec powyższego, zgodnie z art. 542 u​ st. 2 nPzp uniemożliwienie przeprowadzenia dowodu z ww. dokumentu Izba uznała z​ a okoliczność podważającą wiarygodność stanowiska Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że zasługuje na uwzględnienie w całości i​ na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy nPzp orzekła jak w sentencji. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania w zakresie w jakim ta dokumentacja została przekazana przez Zamawiającego do Izby drogą elektroniczną. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) ​ zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów w postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). ………………................……………….……… …

…Sygn. akt: KIO 616/24 WYROK Warszawa, dnia 12 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Poprawa Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej ​ dniu 26 lutego 2024 r. przez wykonawcę W.S. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo w Handlowo-Usługowe "Caro" W.S. Smolajny 82 11-040 Dobre Miasto w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Lipka orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 1.1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 23 lutego 2024 r., 1.2.unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy W.S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "Caro" W.S. Smolajny 82 11-040 Dobre Miasto, 1.3.dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty wykonawcy W.S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "Caro" W.S. Smolajny 82 ​ 11-040 Dobre Miasto; 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego Gminę Lipka i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę W.S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "Caro" W.S. Smolajny 82 ​ 11-040 Dobre Miasto tytułem wpisu od odwołania, oraz kwotę 3 617 zł 00 gr ​ (słownie trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów opłaty skarbowej, 2.2.zasądza od Zamawiającego Gminy Lipka na rzecz wykonawcyW.S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo ​ Handlowo-Usługowe "Caro" W.S. Smolajny 82 11-040 Dobre Miasto kwotę 11 117 zł 00 gr(słownie: jedenaście tysięcy sto siedemnaście złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów opłaty skarbowej. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….…………………….. Sygn. akt: KIO 616/24 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Lipki prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn.: „Usługi transportowe w zakresie dowozu dzieci do szkół podstawowych i przedszkola na terenie Gminy Lipka na lata szkolne od drugiego semestru 2023/2024 do końca roku szkolnego 2025/2026” (zwane dalej „Postępowaniem”). Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym na podstawie ustawy z dnia 1​ 1 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) (dalej jako „ustawa” lub „ustawa Pzp”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone ​ Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2024/BZP 00044156/01 z dnia 17 stycznia 2024 roku. w W dniu 26 lutego 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę W.S. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "Caro" W.S. Smolajny 82 11-040 Dobre Miasto, zwanego dalej „Odwołującym” od czynności i zaniechań Zamawiającego, tj.: 1)przedwczesnego zwrotu Odwołującemu wadium; 2)odrzucenia oferty Odwołującego w związku z bezpodstawnym zwrotem wadium; 3)wyboru oferty jako najkorzystniejszej Autocentrum D.K. (dalej jako Autocentrum); 4)zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 65 kc w zw. z art. 7 pkt 18 ustawy Pzp poprzez błędną wykładnię wniosku przesłanego z adresu e-mail Odwołującego dotyczącego zwrotu wadium po zakończeniu postępowania; 2) art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zwrot wadium Odwołującemu pomimo braku właściwego wniosku o zwrot wadium – złożonego po wyborze oferty najkorzystniejszej; 3) art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez przedwczesne odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie wniosku o zwrot wadium w trybie art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp pomimo braku złożenia właściwego, zgodnego z przepisami ustawy Pzp, wniosku przez Odwołującego; 4) art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Wykonawcy Autocentrum, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą na podstawie ustalonych kryteriów oceny ofert; ewentualnie 5) art. 255 pkt 6 ustawy Pzp poprzez brak unieważnienia przedmiotowego postępowania, ponieważ obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania w całości; 2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Autocentrum D.K. jako oferty najkorzystniejszej; 3)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 4)dokonanie powtórnej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego ewentualnie 5)o unieważnienie przedmiotowego postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, ponieważ postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponadto Odwołujący wnosi o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa. Zamawiający ogłosił postępowanie na „Usługi transportowe w zakresie dowozu dzieci d​ o szkół podstawowych i przedszkola na terenie Gminy Lipka na lata szkolne od drugiego semestru 2023/2024 do końca roku szkolnego 2025/2026”. W postępowaniu wpłynęło 5​ ofert. Wniosek Odwołującego o zwrot wadium wpłynął do Zamawiającego w dniu 12.02.2024 r. Zamawiający w dniu 13.02.2024 r. ogłosił wynik postępowania, w którym najpierw dokonał wyboru oferty PTO Lipnicki sp. z o.o. sp.k. Zaznaczyć należy, że w informacji tej żadna z ofert nie została odrzucona. W dniu 21.02.2024 r. na rachunek bankowy Odwołującego wpłynął zwrot wadium złożonego w tym postępowaniu. Następnie w dniu 23.02.2024 r. Zamawiający ogłosił nowy wynik postępowania, ​ którym dokonał wyboru oferty Autocentrum D.K. oraz poinformował o uchyleniu się od zawarcia umowy przez PTO w Lipnicki sp. z o.o. sp.k. dodatkowo również odrzucił ofertę Odwołującego. Uzasadnienie zarzutów 1.Naruszenie art. 65 kc w zw. z art. 7 pkt 18 ustawy Pzp poprzez błędną wykładnię wniosku przesłanego z adresu email Odwołującego dotyczącego zwrotu wadium ​ po zakończeniu postępowania. W dniu 12.02.2024 r. zostało przesłane do Zamawiającego, z adresu email Odwołującego, pismo z wnioskiem o zwrot wadium w związku z zakończeniem postępowania n​ r ZP.271.2.DU.2024.U „Usługi transportowe w zakresie dowozu dzieci do Szkoły Podstawowej i Przedszkola na terenie Gminy Lipka 2025/26”. Takie sformułowanie świadczy, iż intencją wnioskodawcy było wskazanie sposobu zwrotu wadium „​ po zakończeniu postępowania”. Zgodnie z definicją postępowania o udzielenie zamówienia zawartą w art. 7 pkt 18 ustawy Pzp „postępowanie wszczynane przez przekazanie albo zamieszczenie ogłoszenia, przekazanie zaproszenia do negocjacji albo zaproszenia do składania ofert, prowadzone jako uporządkowany ciąg czynności, których podstawą są warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego, prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy ​ sprawie zamówienia publicznego albo jego unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w ​ sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu”. w Z definicji tej wynika, że zakończenie postępowania następuje wraz z zawarciem umowy l​ ub unieważnieniem postępowania. W niniejszym postępowaniu żadna z tych sytuacji nie zaistniała w dacie złożenia wniosku o zwrot wadium. Nie zaistniały także przesłanki do zwrotu wadium wskazane ​ piśmie z dn. 12.02.2024 r., to jest po zakończeniu postępowania. w Zamawiający, wbrew treści owego pisma, dokonał interpretacji, że stanowi ono wniosek o​ zwrot wadium po wyborze oferty najkorzystniejszej. Taka interpretacja nie znajduje uzasadnienia ani w literalnym brzmieniu pisma, ani w okolicznościach jego złożenia. Ponadto należy zauważyć, że przesłane pismo jest graficznym odwzorowaniem dokumentu pisemnego. Wynika z niego, że pismo zostało podpisane przez jakąś osobę z upoważnienia Wykonawcy. Wskazuje na to umieszczenie przed podpisem oznaczenia „z up.”. Niewątpliwie należy uznać, że tak podpisane pismo nie pochodzi od Wykonawcy, a​ co najwyżej od jego pełnomocnika. Wykonawca w toku postępowania nie składał żadnego pełnomocnictwa, które pozwalałoby na uznanie, iż pełnomocnik Wykonawcy złożył ​ postępowaniu skuteczne oświadczenie. w Należy zauważyć, że dla tego rodzaju oświadczenia, zgodnie z § 2 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dn. 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i​ przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie, wymagana jest forma postaci elektronicznej. Przywołane rozporządzenie wskazuje na złożenie oświadczenia w formacie danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o​ informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne lub jako tekst wpisany bezpośrednio do wiadomości przekazywanej przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. W formacie danych wskazane jest jasno, że pismo nie pochodzi o​ d Odwołującego, a od innej osoby działającej w jej imieniu, jednak bez wykazania stosownego pełnomocnictwa. Brak jest jakiegokolwiek tekstu wpisanego bezpośrednio d​ o wiadomości przesłanej za pośrednictwem e-mail. Abstrahując zatem od poruszonej na wstępie błędnej interpretacji treści pisma z​ dn. 12.02.2024 r., błędne jest w ogóle przyjęcie, że zawiera ono oświadczenie Odwołującego. II.Naruszenie art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zwrot wadium Odwołującemu pomimo braku właściwego wniosku o zwrot wadium – złożonego po wyborze oferty najkorzystniejszej. Przepis art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp statuuje zasadę nakładającą na Zamawiającego obowiązek niezwłocznego, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia złożenia wniosku, zwrotu wadium wykonawcy po wyborze najkorzystniejszej oferty, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Niewątpliwie pismo z dn. 12.02.2024 r., na które powołuje się Zamawiający w przesłankach odrzucenia oferty Odwołującego, przesłane zostało do Zamawiającego przed wyborem oferty najkorzystniejszej. Omawiany przepis wskazuje na obowiązek zwrotu wadium w terminie 7 dni od dnia złożenia wniosku. Zatem początkowym dniem terminu nie jest dzień wyboru oferty najkorzystniejszej, jak wskazuje w informacji o wyborze Zamawiający - „Stosując niniejszy przepis ustawy Pzp, Zamawiający dnia 20.02.2024 r. zwrócił środki pieniężne wskazane we wniosku o zwrot wadium w celu dotrzymania 7-dniowego terminu na wykonanie czynności.”. Powyższe musi prowadzić do wniosku, że nawet uznając, wbrew okolicznościom wskazanym w uzasadnieniu do zarzutu nr I, że nastąpiło złożenie wniosku o zwrot wadium po wyborze oferty najkorzystniejszej, to złożenie takiego wniosku przed wyborem jest bezskuteczne. Aby omawiany wniosek mógł być skutecznie złożony, muszą nastąpić przesłanki opisane ​ dyspozycji art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zatem musi nastąpić wybór oferty najkorzystniejszej, a następnie złożony w wniosek o zwrot wadium. Dopiero wtedy nastąpi rozpoczęcie biegu 7-dniowego terminu na zwrot wadium. Na powyższy wniosek wskazuje wnioskowanie a contrario. Gdyby możliwe było złożenie wniosku o zwrot wadium także przed wyborem oferty najkorzystniejszej to ustawodawca musiałby wskazać obydwie możliwości rozpoczęcia biegu terminu na zwrot wadium – 7 dni od dnia złożenia wniosku lub 7 dni od przekazania informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej zależnie, która z tych czynności nastąpi później. Inna interpretacja prowadziłaby bowiem do wniosku, że w przypadku złożenia wniosku ​ trybie art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp na więcej niż 7 dni przed wyborem oferty najkorzystniejszej, z chwilą wyboru w Zamawiający pozostawałby w zwłoce z wykonaniem zobowiązania do zwrotu wadium. Powyższe prowadzi do wniosku, że Zamawiający nie mógł dokonać zwrotu wadium w trybie art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w przypadku, gdy wniosek taki otrzymał w dniu 12.02.2024 r., a wyboru oferty najkorzystniejszej dokonał w dniu 13.02.2024 r. III. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez przedwczesne odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie wniosku o zwrot wadium w trybie art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp pomimo braku złożenia właściwego, zgodnego z przepisami ustawy Pzp, wniosku przez Odwołującego; Jak zostało wykazane w uzasadnieniu do zarzutów I i II, Odwołujący nie złożył, a co najmniej nie złożył skutecznie wniosku o zwrot wadium w trybie art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zatem w przypadku braku takiego wniosku, jego oferta nie mogła zostać odrzucona na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp wskazującego, że oferta podlega odrzuceniu, gdy wykonawca złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Taką podstawę odrzucenia wskazał bowiem Zamawiający w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Z ostrożności pragnę wskazać, iż Odwołujący dokonał w dniu 22.02.2024 r. zwrotu błędnie zwróconego wadium, poprzez jego wpłatę na rachunek bankowy Zamawiającego. Dodatkowo przesłał do Zamawiającego pismo z dnia 22.02.2024 r. wskazujące, ż​ e otrzymany zwrot wadium został dokonany bez podstawy prawnej, a on sam jest zainteresowany dalszym udziałem w postępowaniu i samodzielnie dokonał przedłużenia terminu związania ofertą o 30 dni. Pismo to dotarło do Zamawiającego przed dokonaniem ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, gdyż sam Zamawiający wskazuje na nie ​ informacji o wyborze. w Dodatkowo należy zauważyć, że Zamawiający nie wystąpił do Odwołującego o przedłużenie terminu związania ofertą. Wykonawca zatem nie mógł wiedzieć o jakie przedłużenie wnioskuje Zamawiający. Jednakże samodzielnie złożył oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą, a oświadczenie to dotarło do Zamawiającego przed upływem pierwotnego terminu związania. Nie znajdą zatem uzasadnienia przesłanki przewidziane w art. 226 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, bowiem zgoda przewidziana tym przepisem dotyczy wniosku Zamawiającego, a​ z takim wnioskiem Zamawiający do Odwołującego nie wystąpił. W niniejszych okolicznościach materializują się przesłanki do wystąpienia o zgodę na wybór oferty po upływie terminu związania ofertą. Odwołujący taką zgodę zawarł w piśmie z​ dn. 23.02.2024 r. Dodatkowo należy podkreślić, że wybór oferty najkorzystniejszej nastąpił w pierwotnym terminie związania ofertą. Zatem ewentualne przedłużenie lub nie terminu związania ofertą jest całkowicie irrelewantne dla prowadzonego postępowania. IV.Naruszenie art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Wykonawcy Autocentrum, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą na podstawie ustalonych kryteriów oceny ofert. Wskazane w zarzutach I-III naruszenia skutkowały wynikowym naruszeniem art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą. Zgodnie z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej z dn. 13.02.2024 r. oferta Odwołującego została sklasyfikowana na pozycji 2. Powtórna ocena ofert dokonana z pominięciem oferty Wykonawcy, który uchylił się od zawarcia umowy, prowadzi do ustalenia, że to oferta Odwołującego winna zostać oceniona jako najkorzystniejsza, na podstawie ustalonych w dokumentacji postępowania kryteriów oceny ofert. Tym samym to oferta Odwołującego winna zostać wybrana w przedmiotowym postępowaniu. V.Naruszenie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp poprzez brak unieważnienia przedmiotowego postępowania, ponieważ obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Mając na uwadze, że Odwołujący nie wnioskował o zwrot wadium przed zakończeniem postępowania, a co najmniej nie uczynił tego skutecznie, tj.: 1) zanim zaktualizowała się którakolwiek z przesłanek wskazanych w art. 98 ust. 2 ustawy Pzp – czyli zanim wybrano najkorzystniejszą ofertę lub unieważniono postępowanie; 2) mimo, że z przesłanego wniosku wynikało, że zwrot wadium powinien nastąpić ​po zakończeniu postępowania; 3) nie załączając pełnomocnictwa do ww. wniosku; Zamawiający dokonał przedwczesnego zwrotu wadium Odwołującemu oraz odrzucenia jego oferty z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Powyższe doprowadziło do wady postępowania, która powinna skutkować jego unieważnieniem. Nie ulega bowiem wątpliwości, że z winy Zamawiającego doszło do przerwania okresu zabezpieczenia oferty wadium. Wykonawca prawidłowo złożył wadium i zabezpieczył nim ofertę na cały okres terminu związania. W wyniku wadliwego działania Zamawiającego, okres zabezpieczenia oferty został przerwany. Z uwagi na powyższe, Odwołujący wniósł jak w pkt IV i V W dniu 11 marca 2024 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o​ oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba uznała, ż​ e Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę ​ wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Odwołujący ma zatem interes w uzyskaniu w zamówienia, a czynności objęte odwołaniem uniemożliwiają mu uzyskanie zamówienia. Izba ustaliła i zważyła: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, ż​ e odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności, d​ o których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający naruszył przepisy prawa zamówień publicznych w zakresie zarzutów podniesionych ​ odwołaniu. w Odnosząc się do zarzutu art. 65 kc w zw. z art. 7 pkt 18 ustawy Pzp poprzez błędną wykładnię wniosku przesłanego z adresu e-mail Odwołującego dotyczącego zwrotu wadium po zakończeniu postępowania, Izba uznała go za zasadny. Zgodnie z treści art. 65 kc; § 1. Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. § 2. W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Natomiast art. 7 pkt 18 stawy Pzp wskazuje, że ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o​ postępowaniu o udzielenie zamówienia - należy przez to rozumieć postępowanie wszczynane przez przekazanie albo zamieszczenie ogłoszenia, przekazanie zaproszenia d​ o negocjacji albo zaproszenia do składania ofert, prowadzone jako uporządkowany ciąg czynności, których podstawą są warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego, prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy ​ sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego w unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu. W dniu 12 lutego 2024 roku został do Zamawiającego przesłany pocztą elektroniczną wniosek o zwrot wadium o następującej treści: „w związku z zakończonym postępowaniem nr ZP.271.2.DU.2024.U „Usługi transportowe w zakresie dowozu dzieci do Szkoły Podstawowej i Przedszkola na terenie Gminy Lipka 2025/26” zwracam się z prośbą o zwrot wpłaconego ​ dniu 24.01.2024 r. wadium w kwocie 10000,00 zł. Zwrotu proszę dokonać w n​ a następujący rachunek bankowy (…)” Zamawiający, w dniu 13 lutego 2024 roku dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, a​ następnie w dniu 21 lutego 2024 roku dokonał zwrotu wadium na rachunek Odwołującego. W wyniku odmowy zawarcia umowy przez wykonawcę wybranego za najkorzystniejszego, Zamawiający w dniu 23 lutego 2024 roku dokonał kolejnego wyboru oferty najkorzystniejszej, oraz odrzucił ofertą Odwołującego, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. W ocenie Izby stanowisko Zamawiającego, który zakwalifikował wniosek Odwołującego jako spełniający przesłanki określone w art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest niezasadny. Zgodnie z tym przepisem Zamawiający niezwłocznie, nie później jednak n​ iż w terminie 7 dni od dnia złożenia wniosku zwraca wadium wykonawcy po wyborze najkorzystniejszej oferty z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Z treści powyższego przepisu wynika w sposób niebudzący wątpliwości, że ustawodawca łączy obowiązek zwrotu wadium z wnioskiem wykonawcy oraz wyborem oferty najkorzystniejszej, a nie z innymi okolicznościami, na które może powołać się wykonawca. Wniosek o zwrot wadium, który wpłynął do Zamawiającego wyraźnie przywoływał okoliczność zakończenia postępowania, która nie jest tożsama z wyborem oferty najkorzystniejszej. Analiza treści tego wniosku, przez pryzmat art. 65 kc. nie pozwala na uznanie, ż​ e Odwołującemu chodziło o zwrot wadium po wyborze oferty najkorzystniejszej. Zgodnie z wyżej przywołanym art. 7 pkt 18 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy ​ sprawie zamówienia publicznego, jednakże kończy się zawarciem umowy w ​ sprawie zamówienia publicznego albo jego unieważnieniem. w Zatem utożsamienie przez Zamawiającego zakończenia postępowania z wyborem oferty najkorzystniejszej nie było zasadne. Brak słuszności w ocenie Zamawiającego potwierdza również sam przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, który wyraźnie wskazał na różnicę między wyborem oferty najkorzystniejszej a zakończeniem postępowania. Zamawiający dokonał dwukrotnie wyboru oferty najkorzystniejszej, a postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego wciąż trwa, i w chwili rozpoznawania zarzutów odwołania nie zostało jeszcze zakończone. Zamawiający w sposób nieuprawniony dokonał nadinterpretacji treści wniosku o​ zwrot wadium, w sposób niezgodny z jego literalną treścią. W tych okolicznościach, w ocenie Izby drugorzędne znaczenie dla oceny zasadności zarzutu, ma to kto i w jakiej formie złożył podpis pod wnioskiem o zwrot wadium. Należy podkreślić, że wniosek o zwrot wadium nie odnosił się do okoliczności wyboru oferty najkorzystniejszej lecz do zakończenia postępowania, a zatem wadium nie mogło zostać zwrócone na podstawie art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Sytuacja nie uległa by zmianie również wtedy, gdyby podpis pod wnioskiem o zwrot wadium nie budził żadnych wątpliwości. Wobec powyższego zarzut należało uwzględnić. Z powyższym zarzutem ściśle koresponduje zarzut naruszenia art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zwrot wadium Odwołującemu pomimo braku właściwego wniosku o​ zwrot wadium – złożonego po wyborze oferty najkorzystniejszej. Niewątpliwie treść wniosku o zwrot wadium nie wpisuje się w okoliczność określoną w art. 98 pkt. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zatem przepis odnoszący się do zasad zwrotu wadium nie będzie miał tu zastosowania. Zamawiający nie był uprawniony do zwrotu wadium, powołując się na dyspozycję art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Jednakże w ocenie Izby 7-dniowy termin na zwrot wadium ma wyłącznie charakter instrukcyjny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez przedwczesne odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie wniosku o zwrot wadium ​ trybie art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, pomimo braku złożenia właściwego, zgodnego w z​ przepisami ustawy Pzp, wniosku przez Odwołującego, Izba uznała zarzut za zasadny. Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium ​ przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. w W analizowanym stanie faktycznym należy dokonać oceny, czy zaistniały okoliczności polegające na tym, że Odwołujący złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, konsekwencją czego jest obowiązek Zamawiającego odrzucenia jego oferty. Nie chodzi jednak o złożenie jakiegokolwiek wniosku dotyczącego zwrotu wadium, lecz wniosku o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 Pzp, bo tylko w tych okolicznościach ustawodawca przewidział sankcję w postaci odrzucenia oferty. Jak zostało to wykazane powyżej, przy rozpoznaniu zarzutu naruszenia art. 65 kc, art. 7 pkt 18 i art 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Odwołujący nie złożył wniosku o zwrot wadium, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a zatem Zamawiający nie był uprawniony d​ o odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Należy pamiętać, że przesłanki odrzucenia oferty określone w art. 226 ust. 1 ustawy Pzp, to przepisy sankcyjne, o najdalej idących negatywnych skutkach dla wykonawcy. Prowadzą bowiem do obligatoryjnego odrzucenia oferty przez Zamawiającego, tym samym pozbawiając wykonawcę możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne. Dlatego i​ ch wykładnia musi być dokonywana w sposób ścisły i nie podlega rozszerzeniu przez Zamawiającego na okoliczności, których nie przewidział ustawodawca. Zamawiający nie jest uprawniony do odrzucenia oferty w okolicznościach które n​ ie zostały wyraźnie wskazane w dyspozycji przepisu art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. W ocenie Izby treść wniosku złożonego przez Odwołującego nie wpisuje się w zakres, który został wyznaczony treścią art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. A zatem, nie można uznać, ż​ e Odwołujący złożył wniosek, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 Pzp, uzasadniający odrzucenie jego oferty. Wobec powyższego nie zaistniały przesłanki odrzucenia oferty Odwołującego ​na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp. Powyższe wskazuje również na zasadność zarzutów naruszenia art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Wykonawcy Autocentrum, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą na podstawie ustalonych kryteriów oceny ofert. Zarzut ten, jak wskazał Odwołujący ma charakter wynikowy w stosunku do zarzutów poprzednich uznanych przez Izbę za zasadne. Uwzględniając powyższe zarzuty, Izba nie rozpoznała zarzutu dotyczącego art. 255 pkt 6 ustawy Pzp poprzez brak unieważnienia przedmiotowego postępowania, ponieważ obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, określonego przez Odwołującego jako zarzut ewentualny. Izba nie wzięła pod uwagę argumentacji Zamawiającego dotyczącej ewentualnej zmowy przetargowej, na którą Zamawiający wskazał w odpowiedzi na odwołanie, z uwagi n​ a to, że nie była ona podstawą odrzucenia oferty Odwołującego, więc nie była objęta zarzutem odwołania, Izba wskazuje, że zgodnie z 555 Izba nie może orzekać wobec zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1) i 2) lit. b) i d) oraz § 7 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, i​ ch rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2704/23 WYROK z dnia 28 września 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Irmina Pawlik Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 września 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 września 2023 r. przez wykonawcę ALDUO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielne Publiczne Sanatorium Rehabilitacyjne im. J.K. w Krasnobrodzie przy udziale wykonawcy HAUSS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie, w jakim zarzuty odwołania odnoszą się do części 1 zamówienia; 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego ALDUO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie i: 3.1.zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od odwołującego ALDUO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowiena rzecz zamawiającego Samodzielnego Publicznego Sanatorium Rehabilitacyjnego im. J.K. w Krasnobrodziekwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 2704/23 Uzasadnie nie Zamawiający Samodzielne Publiczne Sanatorium Rehabilitacyjne im. J.K. w Krasnobrodzie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie w trybie podstawowym bez negocjacji na dostawę wyposażenia meblowego w ramach projektu „Przebudowa i rozbudowa kompleksu sanatoryjnego Samodzielnego Publicznego Sanatorium Rehabilitacyjnego im. J.K. w Krasnobrodzie” (numer referencyjny: SP.SAN. ZA.253.14.2023). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z 21 lipca 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00319426/01. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 12 września 2023 r. wykonawca ALDUO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego w części 1 i 2 zamówienia oraz wobec wyboru oferty wykonawcy HAUSS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościu (dalej jako „Przystępujący”) w części 2 zamówienia i zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w części 2 zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie wobec Odwołującego w sytuacji, gdy Odwołujący wniósł w sposób prawidłowy wymagane w postępowaniu wadium, które utrzymywał nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą i nie złożono także wniosku o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 - w konsekwencji oferta Odwołującego nie powinna była zostać odrzucona – w odniesieniu do którejkolwiek z części zamówienia: cz. 1, cz. 2; 2.art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie wobec Odwołującego w sytuacji, gdy treść oferty (wraz wadium) jest zgodna z warunkami zamówienia, w tym spełnia wymagania z pkt. 12.6 SW Z - w konsekwencji oferta Odwołującego nie powinna była zostać odrzucona - w odniesieniu do którejkolwiek z części zamówienia: cz. 1, cz. 2; 3.art. 226 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie wobec Odwołującego w sytuacji, gdy oferta Odwołującego jest zgodna z przepisami ustawy Pzp - w konsekwencji oferta Odwołującego nie powinna była zostać odrzucona – w odniesieniu do którejkolwiek z części zamówienia: cz. 1, cz. 2; 4.art. 98 ust. 5 w zw. z art. 98 ust. 1 pkt. 1 i w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez ich niewłaściwe zastosowania i dokonanie zwolnienia gwaranta/poręczyciela z wszelkich zobowiązań wynikających z udzielonej w dniu 09.08.2023r gwarancji/poręczenia wadialnego nr: 902489/2023 na rzecz Odwołującego pomimo braku upływu terminu ważności oferty Odwołującego; 5.art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez wybór oferty złożonej przez Przystępującego dla części 2 zamówienia jako najkorzystniejszej w sytuacji, gdy zgodnie z kryteriami oceny ofert zawartymi w SW Z, ofertę najkorzystniejszą złożył Odwołujący - w odniesieniu do cz. 2; 6.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 65 KC w zw. z art. 65 § 1 KC poprzez przyjęcie niekorzystnej dla Odwołującego i subiektywnej, nieznajdującej odzwierciedlenia w faktycznych zapisach treści złożonego przez Wykonawcę Poręczenia wadialnego nr 902489/2023 ich wykładni prowadzącej do bezpodstawnego uznania, że Poręczenie to zostało sformułowane w sposób niezgodny z przepisami ustawy PZP i jest także sprzeczne w wymogami zamawiającego wskazanymi w SW Z, w efekcie nie zabezpiecza interesów zamawiającego w sposób gwarantowany ww. przepisami i postanowieniami SW Z i tym samym wypełnia przesłanki odrzucenia oferty wskazane w art. 226 ust. 1 pkt 14 oraz art. 226 ust.1 pkt. 5 oraz art. 226 ust.1 pkt. 3 ustawy Pzp, podczas gdy językowa i obiektywna wykładnia tego dokumentu z uwzględnieniem obowiązujących przepisów do takiego wniosku nie prowadzi; 7.art. 17 ust 3 ustawy Pzp w zw. z art. 97 ust 7 pkt 4) ustawy Pzp - poprzez nieuzasadnione dyskredytowanie oferty Odwołującego zabezpieczonej poręczeniem wadialnym i stawianie w uprzywilejowanej pozycji oferentów wnoszących wadium w pieniądzu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia oceny i odrzucenia oferty Odwołującego we wszystkich dwóch częściach zamówienia: cz. 1, cz. 2, unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Meble Mateusz Baczewicz dla części 1 zamówienia oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego dla części 2 zamówienia, nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenie ponownej oceny ofert i wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego dla części cz. 2 zamówienia. Odwołujący wniósł także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego wedle norm prawem przewidzianych. Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał, iż jego oferta spełnia wymagania zamówienia i nie ma żadnych podstaw do jej odrzucenia. Złożone przez Odwołującego poręczenie wadialne nr 902489/2023 jest zgodne z przepisami ustawy Pzp, jak i wymogami zamawiającego wskazanymi w SW Z. Przedmiotowe poręcznie zabezpiecza interesy zamawiającego w sposób gwarantowany ww. przepisami i postanowieniami SW Z a zatem nie wypleniły się przesłanki odrzucenia oferty Odwołującego. Poręcznie odwołuje się wprost do zapisów ustawy Pzp – § 1 zdanie ostatnie „Zamawiający zatrzymuje wadium w sytuacjach przewidzianych w art. 98 ust. 6 Ustawy PZP.” § 2 Poręczenia wadialnego wprost stanowi, że: „Zobowiązanie do zapłaty wadium dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia organizowanego przez Zamawiającego na mocy Ustawy PZP, pod nazwą: Dostawa wyposażenia meblowego w ramach projektu „Przebudowa i rozbudowa kompleksu sanatoryjnego Samodzielnego Publicznego Sanatorium Rehabilitacyjnego im. J.K. w Krasnobrodzie" - nr ogłoszenia: 2023/BZP 00319426”. Poręczenie wadialne zawiera wszelkie wymagania z SW Z- w tym pkt 12.6. SW Z- § 4 Poręczenia zdanie pierwsze:„Poręczyciel wykonując zobowiązanie z tytułu udzielonego poręczenia dokona wypłaty wadium w sposób bezwarunkowy, nieodwołalny na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego wzywające Poręczyciela do zapłaty wadium (…)” Odwołujący podniósł, iż Zamawiający nie uzasadnił w sposób faktyczny, jakie zapisy powodują, że jego interes nie został zabezpieczony. Jakiej konkretnie sytuacji Zamawiający się obawia, w które nie mógłby skorzystać z przedmiotowego poręczenia wadialnego? Zamawiający na potwierdzenie swojego stanowisko odwołuje się do wyroków Krajowej Izby Odwoławczej, które nie są adekwatne do stanu faktycznego niniejszej spraw. Zamawiający powołuje się m.in. na wyroki KIO o sygn. akt 3730/22 oraz akt 1146/22. W sprawach tych były kwestionowane zupełnie inne zapisy gwarancji wadialnych niż te które obecnie próbuje kwestionować Zamawiający. Odwołujący wskazał ponadto, iż poręczenie wadialne zostało złożone na wzorze stosowanym przez poręczyciela w dziesiątkach innych postępowań, a jego treść jak dotąd nie była nigdy podważana przez zamawiających. Również sam Odwołujący z pozytywnym skutkiem korzystał z takich samych poręczeń wadialnych w innych postępowaniach o zamówienie publiczne. Dlatego też obecne stanowisko Zamawiającego jest dla Wykonawcy nieuzasadnione. Odwołujący wskazał, iż treść oświadczenia woli gwaranta zawartego w dokumencie gwarancji podlega wykładni - jak każde inne oświadczenie woli, zgodnie z przepisem art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego, co zostało potwierdzone m.in. w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r., IV CSK 86/17. Dokonując wykładni treści gwarancji wadialnej należy również mieć na uwadze okoliczności i cel wniesienia wadium, tj. zagwarantowanie prawidłowego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które ma być finansowane ze środków publicznych. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, iż wykładnia oświadczenia woli zawartego w dokumencie gwarancji wadialnej jest dopuszczalna. Dalej Odwołujący wskazał, iż wniesienie wadium w formie niepieniężnej powinno dawać taki sam stopień zabezpieczenia jak wniesienie wadium w formie pieniężnej. W niniejszej sprawie tak jest. Poręczenie wadialne odwołuje się wprost do wymaganych przepisów ustawy Pzp i jest bezwarunkowe, nieodwołalne i płatne na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego przyznając słuszność stanowisku Zamawianego należałoby dojść do wniosku, że jedyną możliwą formą wniesienia wadium jest tylko pieniądz a zatem przepis art. 97 ust 7 pkt 2) - 4) ustawy Pzp pozostawałby przepisem „martwym”. Nie można się z tym zgodzić. Tym bardziej, że sprowadzałaby się to do uprzywilejowania oferenta wpłacającego wadium w pieniądzu, bowiem Zamawiający mógłby zawsze kwestionować zapisy gwarancji czy poręczeń wadialnych, na które de facto oferent nie ma wpływu. Odwołujący wskazał, iż istnieją wypracowane już od lat na rynku zamówień publicznych wzory gwarancji i poręczeń wadialnych, które nie były kwestionowane przez zamawiających publicznych. Z takiego właśnie produkty – poręczenia wadialnego skorzystał Odwołujący, mając za sobą liczne doświadczenia we współpracy z danym poręczycielem. Odwołujący wskazał, iż nie widzi w treści poręczenia wadialnego żadnego zagrożenia dla interesów Zamawiającego, a decyzję o odrzuceniu jego oferty uznaję jako dalece krzywdzącą. W świetle powyżej przedstawionych argumentów zarzuty Zamawiającego, co do odrzucenia oferty Odwołującego wobec jej rzekomej niezgodności z wymaganiami zamówienia (SW Z) czy też złożenia wadium niezgodnego z wymaganymi ustawy Pzp są w ocenie Odwołującego niezasadne. Powyższe prowadzi do konkluzji, że Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego, jako niezgodnej z SW Z i ustawą Pzp de facto bez szczegółowej analizy obowiązujących przepisów ustawy Pzp oraz wypracowanych przez banki, ubezpieczycieli oraz poręczycieli standardów rynkowych w zakresie udzielania zabezpieczeń wadialnych w zamówieniach publicznych. W tej sytuacji Zamawiający zobowiązany jest do unieważnienia swojej czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego, nie wypleniły się bowiem przesłanki odrzucenia oferty wskazane w art. 226 ust. 1 pkt 14 oraz art. 226 ust.1 pkt. 5) oraz art. 226 ust.1 pkt. 3) ustawy Pzp. Zamawiający w tym stanie rzecz powinien dokonać ponownej oceny oferty Odwołującego i wybrać jego ofertę jako najkorzystniejszą dla części 2 zamówienia. Zamawiający 22 września 2023 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości. Zamawiający podniósł, iż prawidłowość gwarancji należy oceniać z punktu widzenia wymogów zawartych w SW Z oraz wymogów ustawowych. Gwarancją nieprawidłową jest gwarancja sprzeczna z ustawą Pzp lub SW Z co do jej formy lub treści w szczególności w zakresie postanowień określających obowiązki związane z procesem zatrzymywania i zwrotu wadium. Gwarant jako podmiot profesjonalnie (zawodowo) zajmujący się wydawaniem gwarancji wadialnych powinien znać wymogi ustawowe i dopilnować, aby treść gwarancji odpowiadała tym wymogom. Wykonawca jako podmiot profesjonalny powinien także dochować należytej staranności w procesie weryfikacji uzyskanych dokumentów gwarancyjnych, gdyż nie ma do nich zastosowania art. 128 ustawy Pzp. Obowiązkiem ustawowym zamawiającego jest zaś ocena prawidłowości wniesionych gwarancji z puntu widzenia treści art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, iż podjął decyzję o odrzuceniu oferty wykonawcy ze względu na uznanie za niezgodne z ustawą i w tym zakresie nieprawidłowe następujące zapisy gwarancji: „Poręczenie udzielone na podstawie niniejszej umowy wygasa w przypadku (…) unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, z wyjątkiem sytuacji gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia, nie wybrania oferty Zobowiązanego w przypadku ostatecznego zakończenia postępowania o zamówienie i/lub wycofania oferty przez Zobowiązanego przed upływem terminu składania ofert”. Ustawa Pzp w art. 98 ust. 1 wskazuje przesłanki zwrotu wadium „z urzędu” tj. bez wniosku wykonawcy (upływ terminu związania ofertą, zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, z wyjątkiem sytuacji, gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia). Jednocześnie w art. 98 ust. 2 ustawy wskazano przesłanki zwrotu wadium na wniosek wykonawcy (wycofanie oferty przed upływem terminu składania ofert; odrzucenie oferty wykonawcy; wybór najkorzystniejszej oferty (nie dotyczy wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza); unieważnienie postępowania, w przypadku, gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia). Treść dokumentu gwarancyjnego będącego przedmiotem oceny zamawiającego wprowadza nieznane ustawie rozróżnienie przesłanek zwrotu wadium z punktu widzenia skutków jakie niosą one dla beneficjenta gwarancji oraz nieznane ustawie przesłanki zwrotu wadium: a)przesłanki zwrotu wadium wskazane w art. 98 ust. 1 pkt 1, art. 98 ust. 1 pkt. 2, art. 98 ust. 2 pkt 2 i art. 98 ust. 2 pkt 4 w treści gwarancji nie zostały ujęte jako podstawy wygaśnięcia gwarancji wadialnej (oznacza to, że w tym zakresie gwarancja obowiązuje do momentu złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 98 ust, 5 ustawy Pzp), zaś przesłanki zwrotu wadium wskazane w art. 98 ust. 1 pkt 3, art. 98 ust. 2 pkt 1 zostały ujęte jako podstawy wygaśnięcia gwarancji wadialnej (oznacza to, że w tym zakresie gwarancja obowiązuje do momentu wystąpienia przesłanek obligujących do złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 98 ust. 5). Gwarant wprowadził tym samym nieznany ustawie sposób kategoryzowania podstaw zwrotu wadium z punktu widzenia skutku w postaci wygaśnięcia gwarancji. Przesłanki z art. 98 ust. 1 i z art. 98 ust. 2 zostały w swoisty sposób „wymieszane” w treści gwarancji w ten sposób, że część (wybrana swobodnie przez gwaranta) z przesłanek zwrotu wadium „z urzędu” oraz część (wybrana swobodnie przez gwaranta) przesłanek zwrotu wadium „na wniosek” zostały ujęte w gwarancji jako podstawa wygaśnięcia automatycznego a pozostała część przesłanek z obu ww. grup ustawowych nie powoduje tego skutku. W efekcie w przypadku części podstaw zwrotu wadium wskazanych w art. 98 ust. 1 i 2 ustawy (wybranej swobodnie przez Gwaranta) zamawiający jest zabezpieczony gwarancją dłużej, a w pozostałych przypadkach krócej. Powyższe jest niezgodne z treścią art. 98 ust. 1, 2 i 5 ustawy Pzp. b)przesłanki zwrotu wadium wskazane w art. 98 ust. 1 pkt 2) i art. 98 ust. 1 pkt 3) zostały zmodyfikowane w stosunku do treści ustawy Pzp, bowiem autor dokumentu gwarancyjnego posłużył się pojęciem „nie wybrania oferty Zobowiązanego w przypadku ostatecznego zakończenia postępowania o zamówienie”. Zapis ten jest zapisem niezgodnym z brzmieniem art. 98 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, ale też niejednoznacznym. Kontekst użycia ww. zapisu nie pozwala zamawiającemu na stwierdzenie czy pojęcie „ostatecznego zakończenia postępowania” oznacza wybór oferty (a jeśli tak to czy chodzi o czynność wyboru czy upływ terminu na wniesienie odwołania) czy podpisanie umowy. Oznacza to, że gwarancja obowiązuje do momentu bliżej niesprecyzowanego, wymagającego wykładni treści gwarancji i ustalenia zamiaru autora jej treści. Treści gwarancji nie można domniemywać, Zamawiający musi mieć pewność, że jego interesy są w sposób prawidłowy chronione, zabezpieczone zgodnie z przepisami ustawy i w przypadku ziszczenia się przesłanek zatrzymania wadium, będzie on mógł swoje roszczenie zrealizować. Co więcej w świetle ustawy Pzp jak również orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej niedopuszczalne jest przyjmowanie wykładni liberalnej, elastycznej co do zakresu zobowiązania gwaranta. Zamawiający już w chwili otwarcia ofert musi mieć pewność, że w razie zaistnienia podstaw do zatrzymania wadium otrzyma on sumę gwarancyjną w całości. Ponadto gwarancja jest dokumentem, który nie podlega ani uzupełnieniu, ani wyjaśnieniu na podstawie odpowiednich regulacji ustawowych. Gwarancja musi wyraźnie, jasno i konkretne określać przypadki uprawniające zamawiającego do zatrzymania wadium - tak, by nie występowały żadne wątpliwości, co do zakresu odpowiedzialności gwaranta i żadne ryzyka mogące czynić niemożliwym zrealizowanie przez zamawiającego przysługującego mu prawa zatrzymania wadium. Dodatkowo Zamawiający zauważył, że treść gwarancji powoduje, że wykonawcy wnoszący wadium w formie pieniężnej są traktowani nierówno z wykonawcą wnoszącym kwestionowany dokument gwarancyjny, bowiem: a) w przypadkach zwrotu wadium na podstawie art. 98 ust. 1 (np. art. 98 ust. 1 pkt 1) zwrot wadium wniesionego w pieniądzu odbywać się będzie w ramach czynności zamawiającego wykonanej zgodnie z treścią ustawy w terminie 7 dni od dnia wystąpienia przesłanki zwrotu wadium, zaś w przypadku wykonawcy, który złożył kwestionowany dokument gwarancyjny gwarant zostanie zwolniony z długu automatycznie i od razu w dniu jej wystąpienia (bez działania zamawiającego wymaganego art. 98 ust. 5 ustawy); b) w przypadkach zwrotu wadium na podstawie art. 98 ust. 2 (np. art. 98 ust. 2 pkt 1) zwrot wadium wniesionego w pieniądzu odbywać się będzie w ramach czynności zamawiającego wykonanej zgodnie z treścią ustawy w terminie 7 dni od dnia złożenia przez tego wykonawcę wniosku, zaś w przypadku wykonawcy który złożył kwestionowany dokument gwarancyjny gwarant zwolniony z długu automatycznie i od razu w dniu wystąpienia okoliczności będącej podstawą złożenia wniosku o zwrot wadium (bez wniosku wykonawcy o zwrot wadium i bez działania zamawiającego wymaganego art. 98 ust. 5 ustawy). Zamawiający zauważył, że KIO w wyroku z dnia 22 marca 2023 roku (sygn. KIO 669/23) podkreśliło cyt.„dokument poręczenia przewiduje wygaśnięcie wadium w sytuacjach, które w świetle ustawy takim wygaśnięciem skutkować nie mogą, a które stanowią jedynie podstawę do zwrotu wadium. (…) Przede wszystkim podkreślić należy, bezpodstawne jest utożsamianie zwrotu wadium z wygaśnięciem wadium. Złożenie wniosku o zwrot wadium w świetle przepisów ustawy powoduje obowiązek jego zwrotu. Zamawiający powinien tego dokonać niezwłocznie, nie później niż w terminie 7 dni od dnia złożenia wniosku (art. 98 ust. 2 ustawy Pzp), składając poręczycielowi oświadczenie o zwolnieniu wadium (art. 98 ust. 5 ustawy Pzp). Zwolnienie wadium nie następuje zatem automatycznie z chwilą złożenia wniosku o jego zwrot, ale dopiero na skutek czynności zamawiającego dokonanej w ustawowym terminie.” Analogicznie, wystąpienie ustawowych przesłanek zwrotu wadium „z urzędu” nie skutkuje automatycznym zwolnieniem z wadium a stanowi podstawę do dokonania jego zwrotu, który w przypadku gwarancji wykonywany jest poprzez złożenie stosownego oświadczenia zamawiającego (patrz art. 98 ust. 5 ustawy Pzp). Treść przepisów art. 98 ust. 1 i 2 ustawy Pzp czynność dokonania zwrotu wadium wiąże z aktywnym zachowaniem się zamawiającego cyt. „zamawiający zwraca wadium”. Dodatkowo ustawa zakreśla 7-dniowy termin na wykonanie tej czynności. Jest to przepis jednoznaczny w wykładni gramatycznej, nie wskazujący wyjątków (wskazujących, że zwrot wadium może nastąpić w inny sposób), nie wymagający także stosowania w tym zakresie jakichkolwiek dodatkowych metod wykładni koniecznych w przypadku, gdy wykładnia tekstu ustawy gramatyczna daje wynik niejednoznaczny. Jednocześnie ustawodawca przesądza, że w przypadku, gdy wadium wnoszone jest w formie gwarancji wydanej przez upoważniony podmiot, zgodnie z treścią art. 98 ust. 5 ustawy zamawiający zwraca wadium wniesione w innej formie niż w pieniądzu poprzez złożenie gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu wadium. Ustawa nie przypisuje zatem skutku zwrotu wadium (także w przypadku jego wniesienia w formie gwarancji) momentowi zakreślonemu przez gwaranta (w szczególności, jeśli jest momentem lub czynnością inną niż zakreślone ustawowo). W tym kontekście oceniana gwarancja wadialna jest nieprawidłowa bowiem - odmienne od wymogów ustawowych – zawiera zapisy o jej wygaśnięciu w momencie wystąpienia przesłanki zwrotu wadium lub złożenia wniosku o zwrot wadium z pominięciem czynności zwrotu wadium określonej w ustawie - będącej prerogatywą zamawiającego. Ze wskazanych przepisów art. 98 ust. 1, 2 i 5 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika jednoznacznie, że ustawodawca odróżnia wystąpienie przesłanki zwrotu wadium od czynności zwrotu wadium. Obie te czynności nie występują automatycznie w tym samym momencie na osi czasu. Analiza treści ww. przepisów ustawy wskazuje na to, że dokument gwarancyjny złożony przez wykonawcę pozbawia zamawiającego możliwości wykonania obowiązku ustawowego wskazanego w art. 98 ust. 5 ustawy (czyni to w sposób nieprzewidziany w ustawie Pzp) poprzez przypisanie okolicznościom stanowiącym podstawę wykonania tej czynności skutku w postaci automatycznego wygaśnięcia gwarancji. Reasumując, Zamawiający wskazał, iż podtrzymuje swoje stanowisko o wystąpieniu podstaw odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp ze względu na nieprawidłowe wniesienie wadium w postaci gwarancji wadialnej niejednoznacznej w treści co do podstaw jej wygaśnięcia oraz sprzecznej z przepisami art. 98 ustawy Pzp. Wygaśnięcie gwarancji wadialnej przedwcześnie (w porównaniu do momentu przewidzianego przepisami Pzp) eliminuje bufor czasowy (gwarantowany ustawowo) który występuje pomiędzy momentem wystąpienia przesłanki zwolnienia z długu a samym zwolnieniem z długu jako czynnością prawną niosącą przecież daleko idące skutki dla obu stron. W sposób oczywisty likwidacja tego buforu jest korzystna dla Gwaranta bowiem obniża ryzyko wypłaty sumy gwarancyjnej (brak konieczności oczekiwania na zwolnienie z długu przez beneficjenta gwarancji) jednak Gwarant pobiera wynagrodzenie za to ryzyko i nie może go eliminować w sposób powodujący obejście regulacji ustawowych. Gdyby ustawodawca chciał, aby gwarancje wadialne wygasały z mocy prawa lub aby stosunek zobowiązaniowy będący ich treścią przestawał wiązać automatycznie z dniem wystąpienia podstawy złożenia oświadczenia o zwolnieniu z długu – to zakładając jego racjonalność – przyjąłby w tym zakresie odpowiednie unormowania. Jednak w sposób bardzo klarowny zdecydował, że odróżni wystąpienie podstawy zwrotu wadium (podstawy zwolnienia z długu) oraz czynności zwrotu wadium (zwolnienia z długu) – czyniąc to zarówno w sferze czasowej jak i podstawy ich wystąpienia (podstawą zwolnienia z długu jest okoliczność stanowiąca podstawę zwrotu wadium zaś zwolnienie z długu ma miejsce w momencie złożenia oświadczenia zamawiającego). Treść ocenianej gwarancji ten podział niweluje godząc z ten sposób w cel regulacji ustawowej oraz powodując nierówne traktowanie wykonawców (naruszenie art. 16 ustawy Pzp). Jednocześnie zamawiający zauważył, że w przypadku części pierwszej postępowania oferta wykonawcy nie jest najkorzystniejsza, zaś wybór oferty najkorzystniejszej nie został zaskarżony. W efekcie ewentualne uznanie odwołanie za zasadne nie może mieć w tej części wpływu na wynik postępowania. Odwołujący 22 września 2023 r. złożył pismo procesowe zawierające dodatkową argumentację w sprawie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę HAUSS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościu. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba na podstawie art. 568 pkt 1 w zw. z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie, w jakim zarzuty odwołania dotyczyły części 1 zamówienia. Odwołanie w tym zakresie zostało przez Odwołującego wycofane na rozprawie w dniu 25 września 2023 r. Izba uznała, iż Odwołujący jako wykonawca, który w drodze wniesionego środka ochrony prawnej dąży do unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty oraz unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 2 zamówienia, a następnie powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SW Z, ofertę Odwołującego wraz z poręczeniem wadialnym, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej i o odrzuceniu oferty Odwołującego. Izba dopuściła i przeprowadziła ponadto dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego na rozprawie, tj. oświadczenia poręczyciela z dnia 21 września 2023 r. oraz korespondencji mailowej prowadzonej przez Odwołującego z poręczycielem, na okoliczności wskazane przez Odwołującego. Izba uznała dokumenty te za wiarygodne, niemniej niemające przesądzającego znaczenia dla rozstrzygnięcia, o czym mowa w dalszej części uzasadnienia. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest dostawa i montaż wyposażenia meblowego ​w ramach projektu „Przebudowa i rozbudowa kompleksu sanatoryjnego Samodzielnego Publicznego Sanatorium Rehabilitacyjnego im. J.K. w Krasnobrodzie”. Zamówienie podzielone zostało na dwie części:część 1 - „Dostawa i montaż mebli dla części mieszkalno-noclegowej”, część 2 - „Dostawa i montaż mebli dla części reprezentacyjnej, socjalnej oraz biurowej”. W Rozdziale 12 SWZ Zamawiający przewidział następujące wymagania dotyczące wadium: 12.1Wykonawca jest zobowiązany wnieść wadium w wysokości: 12.1.1 dla części 1 zamówienia: 8 000,00 PLN (słownie: osiem tysięcy zł i 00/100), 12.1.2 dla części 2 zamówienia: 4 000,00 PLN (słownie: cztery tysiące zł i 00/100). 12.2.Wadium może być wniesione w jednej lub kilku następujących formach: a)pieniądzu; b)gwarancjach bankowych; c)gwarancjach ubezpieczeniowych; d)poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt. 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości. 12.3Wadium wnoszone w pieniądzu należy wpłacić przelewem na następujący rachunek bankowy Zamawiającego: (…) 12.4Za skuteczne wniesienie wadium w pieniądzu, Zamawiający uzna wadium, które zostanie zaksięgowane na rachunku bankowym Zamawiającego przed upływem terminu składania ofert. 12.5Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej – przed upływem terminu składania ofert. 12.6W przypadku wnoszenia wadium w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, lub poręczenia gwarancja lub poręczenie musi być nieodwołalne, bezwarunkowe i płatne na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego, sporządzone zgodnie z obowiązującymi przepisami i powinna zawierać następujące elementy: a)nazwę: dającego zlecenie (wykonawcy), beneficjenta gwarancji/poręczenia (zamawiającego), gwaranta lub poręczyciela oraz wskazanie ich siedzib, b)kwotę wadium, c)termin ważności gwarancji/poręczenia w formule: „od dnia ……. – do dnia ………”, d)zobowiązanie gwaranta/poręczyciela do zapłacenia kwoty wskazanej w gwarancji/poręczeniu na pierwsze żądanie zamawiającego w sytuacjach zatrzymania wadium określonych w przepisach ustawy. 12.7.Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 ustawy Pzp. 12.8.Zasady dokonywania zatrzymania i zwrotu wadium określono w przepisach art. 98 ustawy Pzp. Odwołujący wraz z ofertą złożył poręczenie wadialne nr 902489/2023 udzielone na okres do dnia: 2023-09-18. W § 5 ust. 2 ww. dokumentu wskazano: „Poręczenie udzielone na podstawie niniejszej umowy wygasa w przypadku upływu terminu ważności poręczenia, wykonania przez Zobowiązanego zobowiązania stanowiącego przedmiot poręczenia, zwolnienia Poręczyciela przez Zamawiającego ze zobowiązań stanowiących przedmiot poręczenia, wykonania przez Poręczyciela zobowiązania wynikającego z poręczenia, nie przystąpienia Zobowiązanego do postępowania o udzielenie zamówienia, unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, z wyjątkiem sytuacji gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia, nie wybrania oferty Zobowiązanego w przypadku ostatecznego zakończenia postępowania o zamówienie i/lub wycofania oferty przez Zobowiązanego przed upływem terminu składania ofert, a także jeśli przed upływem terminu na jaki zostało udzielone Zamawiający nie zażąda od Poręczyciela zapłaty należnej kwoty.” Zgodnie z ust. 3 „Dokument poręczenia powinien zostać zwrócony Poręczycielowi niezwłocznie po upływie terminu ważności poręczenia, jednakże zobowiązanie z tytułu poręczenia wygasa pomimo niezwrócenia go Poręczycielowi.” Zamawiający pismem z 7 września 2023 r. zawiadomił wykonawców o wyborze ofert najkorzystniejszych, w tym o wyborze w zakresie części 2 oferty Przystępującego. Jednocześnie Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego w obu częściach zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 3) w związku z art. 16, art. 226 ust. 1 pkt. 5), art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy Pzp. Uzasadniając ww. decyzję Zamawiający wskazał na treść ww. przepisów oraz pkt 12.6 SW Z. Zamawiający w wyniku analizy treści złożonego przez wykonawcę Poręczenia wadialnego nr 902489/2023 stwierdził, że zostało sformułowane w sposób niezgodny z przepisami ustawy Pzp. Jest także sprzeczne w wymogami zamawiającego wskazanymi w SW Z. W efekcie nie zabezpiecza interesów zamawiającego w sposób gwarantowany ww. przepisami i postanowieniami SW Z i tym samym wypełnia przesłanki odrzucenia oferty wskazane w art. 226 ust. 1 pkt 14 oraz art. 226 ust.1 pkt. 5) oraz art. 226 ust.1 pkt. 3) ustawy Pzp. Zamawiający podniósł, iż w złożonym wraz z ofertą dokumencie wadialnym gwarant zamieścił oświadczenie cyt.: „Poręczenie udzielone na podstawie niniejszej umowy wygasa w przypadku upływu terminu ważności poręczenia, wykonania przez Zobowiązanego zobowiązania stanowiącego przedmiot poręczenia, zwolnienia Poręczyciela przez Zamawiającego ze zobowiązań stanowiących przedmiot poręczenia, wykonania przez Poręczyciela zobowiązania wynikającego z poręczenia, nie przystąpienia Zobowiązanego do postępowania o udzielenie zamówienia, unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, z wyjątkiem sytuacji gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia, nie wybrania oferty Zobowiązanego w przypadku ostatecznego zakończenia postępowania o zamówienie i/lub wycofania oferty przez Zobowiązanego przed upływem terminu składania ofert, a także jeśli przed upływem terminu na jaki zostało udzielone Zamawiający nie zażąda od Poręczyciela zapłaty należnej kwoty.” Ustawa pzp przewiduje dwa sposoby zwrotu wadium. Pierwszy z nich to zwrot związany w wystąpieniem ustawowych przesłanek którymi są: upływ terminu związania ofertą, zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, z wyjątkiem sytuacji, gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia. Zamawiający zwraca w ww. przypadkach wadium niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia wystąpienia jednej z okoliczności. Drugi sposób zwrotu wadium to zwrot na wniosek wykonawcy, który może złożyć go po wystąpieniu ustawowych przesłanek: 1) wycofania oferty przed upływem terminu składania ofert; 2) odrzucenia oferty wykonawcy; 3) wyboru najkorzystniejszej oferty (nie dotyczy wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza); 4) unieważnienia postępowania w przypadku, gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia. Zwrot wadium na wniosek wykonawcy następuje niezwłocznie, nie później jednak niż po upływie 7 dni od dnia złożenia wniosku. Złożenie przez wykonawcę wniosku o zwrot wadium, powoduje rozwiązanie stosunku prawnego z wykonawcą wraz z utratą przez niego prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej. Zamawiający zauważył, że należy odróżnić instytucję wygaśnięcia gwarancji wadialnej od zwrotu wadium. Rozwiązanie stosunku prawnego między zamawiającym a wykonawcą nie jest równoznaczne z wygaśnięciem gwarancji. Jak stanowi art. 98 ust. 5 p.z.p., do zwolnienia gwaranta z odpowiedzialności z tytułu gwarancji niezbędne jest oświadczenie zamawiającego o zwolnieniu wadium. Takie ukształtowanie instytucji zwolnienia wadium wniesionego w innej formie niż w pieniądzu ma na celu zabezpieczenie interesów zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza w orzeczeniach z dnia 17 stycznia 2022 r., sygn. akt 3730/21 oraz z dnia 19 maja 2022 sygn. akt 1146/22 stwierdziła, że gwarancja bankowa nie powinna zawierać zapisów przewidujących jej automatyczne wygaśnięcie w przypadkach, w których zgodnie z ustawą zwrot wadium następuje na skutek oświadczenia zamawiającego o zwolnieniu z długu. Należy wskazać, że w świetle przytoczonych wyroków KIO oceniane poręczenie nie spełnia wymogu określonego w art. 98 ust.5 ustawy Pzp, zgodnie z którym „zamawiający zwraca wadium wniesione w innej formie niż w pieniądzu poprzez złożenie gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu wadium” […] Przepis ten – przy założeniu prawidłowości treści poręczenia - pozostałby martwy z uwagi na to, że każdorazowo w sytuacji, gdy zamawiający unieważniłby postępowanie to gwarancja wygasałaby samoistnie. Przesłanki wygaśnięcia wskazane w poręczeniu prowadzą do przedwczesnego wygaśnięcia wadium, przed dokonaniem jego zwrotu przez Zamawiającego regulowanego przepisami art. 98 ust. 2 Pzp, a w konsekwencji do zwolnienia się Gwaranta z odpowiedzialności z tytułu gwarancji. „Gwarancja ma zwykle stwarzać zabezpieczenie pewne i szybkie w realizacji, a celowi temu sprzeciwiałoby się wikłanie stron stosunku gwarancji w spór co do istnienia, ważności i kwestii niewykonania zabezpieczanego zobowiązania” (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r. sygn. akt. IV CSK 86/17). Również w wyroku z dnia 22 marca 2023 roku (sygn. KIO 669/23) Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła, że „Przede wszystkim podkreślić należy, bezpodstawne jest utożsamianie zwrotu wadium z wygaśnięciem wadium. Złożenie wniosku o zwrot wadium w świetle przepisów ustawy powoduje obowiązek jego zwrotu. Zamawiający powinien tego dokonać niezwłocznie, nie później niż w terminie 7 dni od dnia złożenia wniosku (art. 98 ust. 2 ustawy Pzp), składając poręczycielowi oświadczenie o zwolnieniu wadium (art. 98 ust. 5 ustawy Pzp). Zwolnienie wadium nie następuje zatem automatycznie z chwilą złożenia wniosku o jego zwrot, ale dopiero na skutek czynności zamawiającego dokonanej w ustawowym terminie. W uzasadnieniu do Rządowego projektu ustawy - Prawo zamówień publicznych (druk nr 3624) wskazano, że co do zasady zwolnienie z wadium należy kwalifikować jako zwolnienie z długu. Zgodnie natomiast z art. 508 Kc zobowiązanie wygasa, gdy wierzyciel zwalnia dłużnika z długu, a dłużnik zwolnienie przyjmuje.” W ocenie Zamawiającego, postanowienia poręczenia wadialnego stoją w sprzeczności z treścią art. 98 ust. 5 ustawy Pzp. Wadium wniesione w innej formie niż w pieniądzu, zwracane jest przez Zamawiającego poprzez złożenie oświadczenia o zwolnieniu wadium. Tymczasem z postanowień poręczenia wadialnego złożonego przez Wykonawcę wynika, że wygasa ono automatycznie w przypadkach w nim opisanych, z pominięciem czynności Zamawiającego wskazanej w art. 98 ust. 5 oraz z pominięciem 7-dniowego terminu wynikającego z art. 98 ust. 1 Pzp. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14, art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp, art. 98 ust. 5 w zw. z art. 98 ust. 1 pkt. 1 i w zw. z art. 266 ustawy Pzp, art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 65 KC w zw. z art. 65 § 1 KC oraz art. 17 ust 3 ustawy Pzp w zw. z art. 97 ust 7 pkt 4) ustawy Pzp Izba uznała za bezzasadne. Mając na uwadze, iż wszystkie wskazane w petitum odwołania zarzuty zostały oparte na tożsamej podstawie faktycznej Izba odniesie się do nich w sposób łączny. Przywołując treść przepisów będących podstawą zarzutów oraz mających znaczenie dla rozstrzygnięcia należy wskazać, iż zgodnie z art. 97 ust. 7 ustawy Pzp wadium może być wnoszone według wyboru wykonawcy w jednej lub kilku następujących formach: (…) 4) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz.U. z 2023 r. ). Zgodnie z art. 98 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający zwraca wadium niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia wystąpienia jednej z okoliczności: 1) upływu terminu związania ofertą; 2) zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego; 3) unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, z wyjątkiem sytuacji gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia. Ust. 2 stanowi, iż zamawiający, niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia złożenia wniosku zwraca wadium wykonawcy: 1) który wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert; 2) którego oferta została odrzucona; 3) po wyborze najkorzystniejszej oferty, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza; 4) po unieważnieniu postępowania, w przypadku gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia. Zgodnie z ust. 3 złożenie wniosku o zwrot wadium, o którym mowa w ust. 2, powoduje rozwiązanie stosunku prawnego z wykonawcą wraz z utratą przez niego prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej, o których mowa w dziale IX. W myśl ust. 4 zamawiający zwraca wadium wniesione w pieniądzu wraz z odsetkami wynikającymi z umowy rachunku bankowego, na którym było ono przechowywane, pomniejszone o koszty prowadzenia rachunku bankowego oraz prowizji bankowej za przelew pieniędzy na rachunek bankowy wskazany przez wykonawcę. Zgodnie z ust. 5 tego przepisu zamawiający zwraca wadium wniesione w innej formie niż w pieniądzu poprzez złożenie gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu wadium. Z kolei ust. 6 stanowi, iż Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli: 1) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej; 2) wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana. Zgodnie z art. 226 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 3) jest niezgodna z przepisami ustawy; (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (…) 14) wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Ust. 2 tego przepisu stanowi, iż najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Art. 8 ust. 1 ustawy Pzp wskazuje, iż do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2022 r. poz. 1360, 2337 i 2339 oraz z 2023 r. poz. 326), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego stanowi, iż oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. § 2 tego przepisów stanowi, iż w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Zgodnie z art. 651 Kodeksu cywilnego przepisy o oświadczeniach woli stosuje się odpowiednio do innych oświadczeń. W ocenie Izby decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego nie naruszała przepisów ustawy Pzp. Skład orzekający podziela i przyjmuje za własne poglądy wyrażone w orzecznictwie przywołanym przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty, tj. w wyrokach z dnia 17 stycznia 2022 r. sygn. akt KIO 3730/21, KIO 3732/21, z dnia 19 maja 2022 r. sygn. akt KIO 1146/22 oraz z dnia 22 marca 2023 r., sygn. akt KIO 669/23, w których Izba wskazała na wadliwość postanowień przewidujących automatyczne wygaśnięcie zabezpieczenia (gwarancji/ poręczenia) w przypadku, kiedy ustawa Pzp dla zwolnienia gwaranta/poręczyciela z odpowiedzialności z tytułu wadium przewiduje konieczność złożenia przez zamawiającego oświadczenia o zwolnieniu wadium. W przypadku wniesienia wadium w innej formie niż pieniężna ustawodawca uregulował w art. 98 ust. 5 ustawy Pzp zasady dotyczące zwrotu takiego wadium. Przepis ten odnosi się do sytuacji, w których zachodzi konieczność zwolnienia wadium przed upływem terminu jego ważności. Jak wskazano w komentarzu wydanym przez Urząd Zamówień Publicznych (H. Nowak, M. Winiarz (red.) „Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wydanie II”, Warszawa 2023) art. 98 ust. 5 ustawy Pzp „obliguje zamawiającego do przedwczesnego zakończenia stosunku gwarancji lub poręczenia. Zwrot wadium w formie gwarancji lub poręczenia następuje poprzez złożenie gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu wadium. Charakter prawny oświadczenia o zwolnieniu wadium będzie zależał od indywidualnego ukształtowania treści stosunku gwarancji lub poręczenia. Zwolnienie z wadium można przede wszystkim kwalifikować jako zwolnienie z długu albo odstąpienie od umowy gwarancji lub poręczenia. Pzp nie przewiduje szczególnej formy dla oświadczenia o zwolnieniu wadium, decydująca jest zatem w tym zakresie treść stosunku gwarancji.” Analogiczne stanowisko przedstawiono w uzasadnieniu projektu ustawy Pzp (Druk sejmowy nr 3624 Rządowy projekt ustawy – Prawo zamówień publicznych). Ustawodawca w omawianym przepisie jednoznacznie przesądził, że zwolnienie wadium wniesionego w formie niepieniężnej przed upływem terminu jego ważności następuje poprzez złożenie stosownego oświadczenia przez zamawiającego. Oświadczenie takie składane jest poręczycielowi/gwarantowi i ma doniosłe znaczenie – prowadzi do zakończenia stosunku prawnego pomiędzy poręczycielem/gwarantem a zamawiającym. Ustawa Pzp obciąża instytucję zamawiającą określonymi obowiązkami, tj. wskazuje przypadki, w których aktualizuje się obowiązek zwrotu wadium (z urzędu lub na wniosek) i określa maksymalny czas na złożenie przez zamawiającego stosownego oświadczenia, jednak zakończenie stosunku gwarancji/poręczenia ustawa jednoznacznie uzależnia od złożenia przez zamawiającego oświadczenia o zwolnieniu wadium. Zwolnienie wadium nie następuje zatem automatycznie z chwilą zaistnienia określonego zdarzenia lub złożenia wniosku o jego zwrot, ale dopiero na skutek czynności zamawiającego. Przewidziane w treści poręczenia wadialnego zabezpieczającego ofertę Odwołującego automatyczne wygaśnięcie zobowiązania prowadzi zaś do samodzielnego zwolnienia się poręczyciela z odpowiedzialności z tytułu poręczenia przed upływem terminu jego ważności, co stoi w sprzeczności z art. 98 ust. 5 ustawy Pzp. Jako przykład można wskazać tu chociażby na sytuacje opisane w art. 98 ust. 2 ustawy Pzp, których zaistnienie powoduje obowiązek zwrotu wadium, ale dopiero po złożeniu przez wykonawcę stosownego wniosku. Treść oświadczenia poręczyciela przewiduje zaś w § 5 ust. 2 automatyczne wygaśnięcie zabezpieczenia po zaistnieniu określonego zdarzenia (np. wycofania oferty czy nie wybrania oferty Odwołującego), niezależnie od tego, czy wykonawca w ogóle złożył wymagany ustawą Pzp wniosek. Tymczasem w przypadkach określonych w art. 98 ust. 2 ustawy Pzp to dopiero złożenie takiego wniosku rozwiązuje stosunek prawny pomiędzy zamawiającym a wykonawcą (por. art. 98 ust. 3 ustawy Pzp) i aktualizuje obowiązek zwrotu wadium. Przedmiotowe poręczenie wygaśnie zatem automatycznie w chwili zaistnienia danego zdarzenia, pomimo że stosunek prawny pomiędzy zamawiającym a wykonawcą może nadal trwać, a obowiązek zwolnienia wadium jeszcze się nie zaktualizuje. Nie można także zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, iż Zamawiający „nie uzasadnił, jakie zapisy powodują, że jego interes nie został zabezpieczony.” Izba stwierdziła, iż Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego w jednoznaczny sposób wskazał, co stało się przyczyną takiego działania – zawarcie w treści poręczenia § 5 ust. 2 przewidującego automatyczne wygaśnięcie gwarancji w sytuacjach tam wymienionych, stało w sprzeczności z przepisami ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, iż takie regulacje prowadzić mogą do przedwczesnego wygaśnięcia wadium, przed złożeniem przez Zamawiającego wymaganego ustawą Pzp oświadczenia o zwolnieniu wadium, wskazał też na stosowne orzecznictwo, na którym oparł swoje stanowisko. W treści odwołania nie przedstawiono argumentacji, która przeczyłaby stanowisku Zamawiającego wyrażonemu w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołanie w zasadzie w ogóle nie odniósł się ani do braku korelacji między § 5 ust. 2 poręczenia a art. 98 ust. 1, 2 i 5 ustawy Pzp, ani do wniosków wynikających z orzecznictwa, na którym oparł się Zamawiający. Odwołujący jedynie wskazał lakonicznie, iż w sprawach sygn. akt KIO 3730/22 oraz KIO 1146/22 „były kwestionowane zupełnie inne zapisy gwarancji wadialnych niż te, które obecnie próbuje kwestionować zamawiający” niemniej, poza tym gołosłownym spostrzeżeniem nie przedstawił żadnej analizy w tym przedmiocie, nie wyjaśnił dlaczego jego zdaniem orzeczenia te miałyby być nieadekwatne do przedmiotowego sporu. W ocenie Izby wyroki te zapadły w podobnych stanach faktycznych i brak było podstaw, aby rozpoznawaną sprawę ocenić inaczej. Na powyższe nie wpływa okoliczność, że ww. orzeczenia dotyczyły wadium wniesionego w formie gwarancji ubezpieczeniowej, a nie poręczenia. Oba te orzeczenia odnosiły się do sytuacji, w której treść dokumentu wadialnego (gwarancji) zastrzegała automatyczne wygaśnięcie zabezpieczenia i nie uwzględniała regulacji wskazanej w art. 98 ust. 5 ustawy Pzp, w obu tych orzeczeniach stwierdzono niezgodność takiego mechanizmu z przepisami ustawy Pzp. Za adekwatny do stanu faktycznego rozpoznawanej obecnie sprawy należy uznać także wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 669/23, w którym dokonano oceny postanowień przewidujących automatyczne wygaśnięcie poręczenia. Do tego orzeczenia Odwołujący w ogóle się nie odniósł, mimo iż zostało ono zacytowane przez Zamawiającego w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego i stanowiło podstawę jego decyzji. Izba stwierdziła ponadto, iż treść odwołania była dość ogólna i poza rozbudowaniem w petitum listy podnoszonych zarzutów, nie przedstawiono w spornym zakresie szczegółowej argumentacji, w tym – jak wskazano już powyżej - co do kluczowej kwestii, tj. zgodności przewidzianego w oświadczeniu poręczyciela automatycznego wygaśnięcia poręczenia z regulacjami ustawowymi. W odwołaniu powołano się jedynie na okoliczność, że poręczenie zostało złożone na wzorze stosowanym przez poręczyciela w dziesiątkach innych postępowań, którego treść nie była dotychczas podważana i z którego Odwołujący już wielokrotnie korzystał. Niemniej sam fakt, że wzór poręczenia stosowany przez poręczyciela jest wykorzystywany przez niego w praktyce i nie był dotychczas kwestionowany nie świadczy o tym, że jest on zgodny z przepisami ustawy Pzp. Nie potwierdzają tego również dowody złożone przez Odwołującego na rozprawie, tj. oświadczenie poręczyciela oraz prowadzona z nim korespondencja mailowa. Z dokumentów tych wynika jedynie to, że treść poręczenia nie była dotychczas kwestionowana, że poręczyciel powszechnie stosuje ten wzór w swojej działalności oraz, że w razie konieczności zaktualizuje treść dokumentów. Dowody te nie dotyczą kwestii zgodności stosowanych przez poręczyciela mechanizmów z ustawowymi wymaganiami, nie wykazują także praktyki rynkowej, lecz praktykę jednego, konkretnego poręczyciela. Odwołujący nie złożył żadnych dowodów, które wskazywałyby na praktykę rynkową, dlatego za nieudowodnione należy uznać jego twierdzenia, iż istnieją wypracowane już od lat na rynku wzory gwarancji i poręczeń wadialnych, które nie były kwestionowane przez zamawiających. Jedynie na marginesie należy wskazać, że odpowiednio stała praktyka co prawda może prowadzić do ukształtowania się zwyczaju, który wypełni lukę w prawie stanowionym, jednak rozpoznawanej sprawie nie mamy do czynienia z takim przypadkiem, ponieważ stosowana przez poręczyciela praktyka pozostaje w kolizji z istniejącą ustawową regulacją, pozostawiającą w gestii instytucji zamawiającej uprawnienie do zwolnienia wadium przed upływem terminu jego ważności poprzez złożenie stosownego oświadczenia. Odnosząc się do stanowiska Odwołującego przedstawionego w piśmie z dnia 22 września 2023 r. należy po pierwsze wskazać, iż argumentacja tam zawarta również nie porusza kluczowej na kanwie przedmiotowego sporu kwestii – tj. przewidzianych w treści poręczenia postanowień przewidujących automatyczne wygaśnięcie poręczenia. Po drugie, chybione jest powoływanie się przez Odwołującego na okoliczność, że Zamawiający obciążył wykonawcę obowiązkami, które nie znajdowały odzwierciedlenia w treści SW Z. W treści SW Z Zamawiający wskazał, iż zasady dokonywania zatrzymania i zwrotu wadium określono w przepisach art. 98 ustawy Pzp (pkt 12.8 SW Z). Zamawiający nie miał obowiązku artykułowania w treści SW Z konkretnych wymagań w tym zakresie, ponieważ wynikały one wprost z ustawy Pzp. W przedmiotowym przypadku, wbrew stanowisku Odwołującego, nie doszło więc do obciążenia wykonawcy obowiązkami, które nie wynikały z treści dokumentów zamówienia. Nie mamy tu do czynienia także z jakąkolwiek niejednoznacznością, która mogłaby uzasadniać rozstrzygnięciem ewentualnych wątpliwości na korzyść wykonawcy. Po trzecie, nie jest właściwe powoływanie się przez Odwołującego na okoliczność, jakoby Zamawiający oczekiwał utrzymywania wadium przez czas dłuższy niż termin związania ofertą. Jak wskazano już powyżej, przewidziany w ustawie Pzp obowiązek wykonania przez Zamawiającego czynności zmierzających do zwolnienia wadium odnosi się do przypadków, kiedy konieczność zwolnienia wadium zajdzie przed upływem terminu, na jaki zostało ono wniesione. Nie mamy tu zatem do czynienia z sytuacją, w której dochodziłoby do nieuzasadnionego wydłużenia okresu ważności wadium ponad ustawowo wymagany. W konsekwencji nie jest także adekwatne przywołane w piśmie procesowym Odwołującego orzecznictwo Izby i Sądu Zamówień Publicznych, które zapadło na gruncie odmiennych stanów faktycznych (dotyczyło kwestii wydłużenia okresu ważności wadium ponad ustawowo wymagany w celu realizacji uprawnień Zamawiającego związanych z zatrzymaniem wadium). Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba oddaliła odwołanie, wobec czego kosztami postępowania odwoławczego obciążyła Odwołującego, zaliczając na poczet kosztów postępowania kwotę uiszczonego przez Odwołującego wpisu od odwołania i zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł stanowiącą uzasadnione koszty poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, który reprezentował Zamawiającego w postępowaniu odwoławczym. Przewodniczący: ……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 1146/22 WYROK z dnia 19 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Luiza Łamejko Joanna Gawdzik-Zawalska Anna Kurowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 maja 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 kwietnia 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „Comtegra” S.A., ul. Puławska 474, 02-884 Warszawa i „Sprint” S.A., ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Miasta Krakowa, ul. Centralna 53, 31-586 Kraków przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Maxto Technology Sp. z o.o. i Maxto Sp. z o.o. S.K.A., ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Maxto Technology Sp. z o.o. i Maxto Sp. z o.o. S.K.A., pomimo że ww. wykonawcy nie wnieśli wadium lub wnieśli w sposób nieprawidłowy, i nakazuje Zamawiającemu Zarządowi Dróg Miasta Krakowa unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Maxto Technology Sp. z o.o. i Maxto Sp. z o.o. S.K.A. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Prawo zamówień publicznych, 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „Comtegra” S.A. i „Sprint” S.A. w części 4/5 oraz Zarząd Dróg Miasta Krakowa w części 1/5 i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „Comtegra” S.A. i „Sprint” S.A. tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „Comtegra” S.A. i „Sprint” S.A. tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2. zasądza od Zarządu Dróg Miasta Krakowa na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „Comtegra” S.A. i „Sprint” S.A. kwotę 3 720 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset dwadzieścia złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1146/22 Uz as adnienie Zarząd Dróg Miasta Krakowa (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Rozwój systemu informacji dla podróżujących na obszarze Krakowskiego Obszaru Funkcjonalnego Modernizacja systemu informacji dla kierowców”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 sierpnia 2022 r. pod nr 2022/S 149-397265. W dniu 25 kwietnia 2022 r. przez wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: „Comtegra” S.A. z siedzibą w Warszawie i „Sprint” S.A. z siedzibą w Olsztynie (dalej: „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: a) czynności badania i oceny złożonych ofert, a w konsekwencji czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b) zaniechania odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Maxto Technology Sp. z o. o. oraz Maxto Sp. z o. o. S.K.A. (dalej „ Konsorcjum Maxto”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: a) zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Maxto, pomimo że wykonawca nie wniósł wadium lub wniósł w sposób nieprawidłowy. b) zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum Maxto jako sprzecznej z warunkami zamówienia w sytuacji, gdy jej treść nie jest zgodna z warunkami zamówienia i nie spełnia wszystkich wymagań określonych przez Zamawiającego z uwagi na okoliczności opisane w uzasadnieniu odwołania, w szczególności zaś: 1) brak wskazania w ofercie nazwy modelu oferowanej kamery ANPR oraz ewentualnie nieuprawnione uzupełnienie nazwy modelu oferowanej kamery ANPR, 2) dostarczenie na „Testy jakości odczytywania tablic” urządzenia niezgodnego z przedstawioną ofertą. c) zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Maxto pomimo, że została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z uwagi na okoliczności opisane w uzasadnieniu odwołania. d) zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Maxto, pomimo, że została ona złożona przez wykonawcę nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu, w szczególności w zakresie posiadania wymaganego doświadczenia, - ewentualnie naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Maxto do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. e) zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez przyznanie punktów Konsorcjum Maxto w ramach kryterium „ocena techniczna” - „Testu jakości odczytywania tablic” oraz poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Konsorcjum Maxto jako najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Maxto, c) dokonania ponownego badania i oceny oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, d) ewentualnie przyznania ofercie Konsorcjum Maxto zero (0) punktów w kryterium „ocena techniczna” - „Testu jakości odczytywania tablic”, e) ewentualnie nakazania wezwania Konsorcjum Maxto do uzupełnienia dokumentów. I. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Maxto, pomimo że wykonawca nie wniósł wadium lub wniósł w sposób nieprawidłowy. Odwołujący podniósł, że Konsorcjum Maxto wniosło wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej wystawionej przez Korporację Ubezpieczeń Kredytów Eksportowych S. A. Odwołujący zwrócił uwagę, że wykorzystany przez Gwaranta szablon gwarancji, a w szczególności postanowienie zawarte w pkt 8, podlegało już ocenie Krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku z dnia 17 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3730/21 Izba przesądziła, iż analogiczna treść gwarancji jest niezgodna z przepisami ustawy Pzp. Od grudnia 2021 r. Korporacja Ubezpieczeń Kredytów Eksportowych S. A. zmieniła stosowany szablon gwarancji wadialnych, w szczególności poprzez usunięcie wskazanego pkt 8. Odwołujący wskazał, że w pkt 8 przedmiotowej gwarancji zostało zawarte następujące postanowienie: „8. Niniejsza Gwarancja wygasa również w przypadku, gdy: 1) Wykonawca wycofał ofertę przed upływem terminu przewidzianego na składanie ofert, a Wykonawca zgłosił wniosek o zwrot wadium, 2) oferta Wykonawcy została odrzucona, a Wykonawca zgłosił wniosek o zwrot wadium, 3) dokonano wyboru jako najkorzystniejszej innej oferty niż Oferta Wykonawcy, a Wykonawca zgłosił wniosek o zwrot wadium, 4) postępowanie o udzielenie zamówienia zostało unieważnione, a postępowania odwoławcze zostały prawomocnie zakończone lub upłynął termin przewidziany na wniesienie odwołania, 5) świadczenia Gwaranta z tytułu niniejszej Gwarancji osiągnęły sumę gwarancyjną, 6) Beneficjent złoży Gwarantowi oświadczenie o zwolnieniu wadium w postaci Gwarancji.”. Odwołujący podniósł, że przedmiotowa gwarancja jest nieprawidłowa, w szczególności nie zabezpiecza interesów Zamawiającego. Gwarant zamieścił w pkt. 1 Gwarancji zapis, że zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłacenia kwoty wadium, jednakże w pkt. 8 dokumentu wskazał okoliczności wygaśnięcia gwarancji, które czynią wątpliwą nieodwołalność i bezwarunkowość zobowiązania Gwaranta, a także płynność przedstawionej gwarancji taką samą, jak w przypadku wadium wniesionego w pieniądzu. Gwarant jako okoliczności wygaśnięcia wadium wskazał m.in. przesłanki z art. 98 ust. 2 ustawy Pzp, przewidziane dla zwrotu wadium przez Zamawiającego na wniosek wykonawcy. Odwołujący stwierdził, że przedłożona gwarancja zapłaty wadium w zakresie pkt 8 nie spełnia wymogu określonego w art. 98 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym „zamawiający zwraca wadium wniesione w innej formie niż w pieniądzu poprzez złożenie gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu wadium.”. Jak zaznaczył Odwołujący, w przepisie tym nie ma automatyzmu i gwarancja wadialna nie powinna wygasać automatycznie, bez oświadczenia Zamawiającego. Jak wskazał Odwołujący, postanowienia pkt 8 ppkt. 1-4 gwarancji prowadzą do wygaszenia ważności wadium przedwcześnie, a więc jeszcze przed dokonaniem jego zwrotu przez Zamawiającego regulowanego przepisami art. 98 ust. 2 ustawy Pzp, a poprzez to do samodzielnego zwolnienia się przez Gwaranta z odpowiedzialności z tytułu gwarancji. W ocenie Odwołującego, szczególnie regulacja zawarta w pkt 8 ppkt. 1 podważa pewność Zamawiającego co do dysponowania wadium bez dodatkowych i jednocześnie nie posiadających umocowania w przepisach czynności Zamawiającego, jakimi byłyby wezwania kierowane do Wykonawcy czy Gwaranta, do wyjaśnienia czy Wykonawca nie poinformował Gwaranta o wycofaniu oferty i skierowaniu do Zamawiającego wniosku o zwrot wadium, doprowadzając tym samym do wygaśnięcia wadium, a tym samym do jego faktycznego braku, mimo przekazania Zamawiającemu elektronicznego oryginału gwarancji wraz z ofertą. Jednocześnie, Zamawiający nie znając treści umowy zawartej pomiędzy Wykonawcą a Gwarantem, nie może wiedzieć czy istnieją jakiekolwiek mechanizmy zabezpieczające przed potencjalnymi nadużyciami na niekorzyść Zamawiającego, czy to ze strony Wykonawcy, czy Gwaranta, co ma pierwszorzędne znaczenie w kontekście ustalenia ważności i płynności wadium. Jak zauważył Odwołujący, brak tej pewności może narazić Zamawiającego na długotrwałą i zapewne bezskuteczną procedurę sądową w przypadku złożenia Gwarantowi roszczenia o zaspokojenie z gwarancji w sytuacji ziszczenia którejkolwiek przesłanki skutkującej zatrzymaniem wadium. Odwołujący stwierdził, że w obowiązującym i niezmienionym w tym zakresie od początków systemu zamówień publicznych stanie prawnym nie wymaga dowodzenia, że brak wadium lub jego niewłaściwe wniesienie nie podlega sanacji. Tym samym, zdaniem Odwołującego, w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie dysponuje wiedzą, czy oferta Konsorcjum Maxto została zabezpieczona wadium, czego wymagają przepisy ustawy Pzp, jeżeli Zamawiający żądał wniesienia wadium w postępowaniu. Jednoznaczna wola Zamawiającego w powyższym zakresie została wyrażona poprzez postanowienia zamieszczone w SWZ i ogłoszeniu o zamówieniu. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3730/21 stwierdzając, że wyrażony w nim pogląd przyjmuje za własny. Odwołujący zaznaczył, że istotne dla oceny czy wadium zostało wniesione w sposób nieuprawniony jest spojrzenie na wadium poprzez pryzmat jego celu, a więc tego, czy wadium zabezpiecza interesy Zamawiającego i czy Zamawiający mógł w każdym momencie zaspokoić się z tak wniesionego wadium. W ocenie Odwołującego, treść gwarancji złożonej przez Konsorcjum Maxto godzi w interes Zamawiającego, bowiem umożliwia temu wykonawcy przedwczesne, samoistne uwolnienie się od ryzyka utraty wadium. Jak wskazał Odwołujący, ewentualne przedstawienie przez Konsorcjum Maxto dodatkowych interpretacji treści gwarancji potwierdzać będzie wyłącznie niejednoznaczną treść gwarancji. Zdaniem Odwołującego, także ewentualne odwoływanie się do decyzji Zamawiających w innych postępowaniach nie może być probierzem prawidłowości złożonej przez odwołującego gwarancji wadialnej. II. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum Maxto jako sprzecznej z warunkami zamówienia w sytuacji, gdy jej treść nie jest zgodna z warunkami zamówienia i nie spełnia wszystkich wymagań określonych przez Zamawiającego. > Brak wskazania w ofercie nazwy modelu oferowanej kamery ANPR Odwołujący podał, że kluczowym elementem systemu informacji dla podróżujących na obszarze Krakowskiego Obszaru Funkcjonalnego są kamery rozpoznające tablice rejestracyjne pojazdów i ich cechy szczególne, jak np. kolor, klasa pojazdu (ANPR), które pozyskują dane o ruchu, jego natężeniu, korkach etc, przetwarzają je i wysyłają na tablice zmiennej treści (VMS), których celem jest informowanie kierowców o optymalnych trasach i czasach przejazdu. Najlepszym potwierdzeniem istotności kamer ANPR jest fakt, że Zamawiający w ramach kryterium oceny ofert przewidział test oferowanych kamer ANPR, a także dodatkowo punktował parametry techniczne kamer (kryterium „ocena techniczna”). Zamawiający w Części IV ust. 1 lit. e) SWZ określił, iż wymaga złożenia wraz z ofertą m.in. koncepcji budowy całego systemu tablic zmiennej treści, zawierającej elementy wymienione w części XI pkt 4 SWZ. W Części XI ust. 4 SWZ Zamawiający wymienił elementy, które musiały zostać uwzględnione w „koncepcji” składanej wraz z ofertą: „b) Infrastruktura sprzętowa: W opracowaniu dla tego obszaru Wykonawca powinien przedstawić szczegółową specyfikację i opis infrastruktury technicznej niezbędnej do zbudowania i funkcjonowania całości systemu. Opis musi zawierać wszystkie niezbędne urządzenia oraz opis sposobu ich fizycznego połączenia oraz komunikacji sieciowej wraz z opisem sposobu zasilania wszystkich elementów technicznych.”. Ponadto, jak wskazał Odwołujący, w Części XI ust. 2 lit. a SWZ Zamawiający wskazał, że „Zamawiający przeprowadzi test jakości odczytywania tablic rejestracyjnych przez dostarczone przez Wykonawców urządzenia zgodne z przedstawioną ofertą.”. Zdaniem Odwołującego, z ww. punktów SWZ wynika wprost obowiązek określenia w treści oferty modelu oferowanej kamery ANPR. Odwołujący podniósł, że Konsorcjum Maxto nie określiło w ofercie, czy też w żadnym dokumencie składanym wraz z ofertą, modelu oferowanej kamery ANPR. W ocenie Odwołującego, brak wskazania w ofercie oferowanej kamery ANPR stanowi nieusuwalny brak oferty, ponieważ oznacza brak złożenia oświadczenia woli przez wykonawcę co do tego, jaka konkretnie kamera jest oferowana. Odwołujący stwierdził, że brak w ofercie informacji umożliwiającej dokonanie jednoznacznej identyfikacji oferowanego produktu poprzez wskazanie jego modelu uniemożliwia Zamawiającemu jego identyfikację, a tym samym niemożliwe jest dokonanie jakiegokolwiek badania i oceny zgodności z postawionymi wymaganiami. Odwołujący podkreślił, że każdy z wykonawców obowiązany był dostarczyć na „Testy jakości odczytywania tablic” kamery przedstawione w ofercie. Zdaniem Odwołującego, brak przedstawienia w ofercie oferowanej kamery w praktyce uniemożliwiał przeprowadzenie testów. Konieczność identyfikacji oferowanej kamery ANPR związana była także z oceną techniczną w ramach kryteriów oceny ofert. Odwołujący stoi na stanowisku, że Zamawiający wymagał identyfikacji kamery ANPR w „koncepcji budowy systemu”. Odwołujący wskazał, że przedmiotowy dokument miał być wykorzystany do oceny w ramach kryterium oceny ofert, a jednocześnie pełnił on szczególną rolę - definiował przedmiot oferowanego świadczenia. Odwołujący zauważył, że Zamawiający opracował wzór formularza ofertowego w taki sposób, że nie wymagał on określenia co jest przedmiotem oferty, a informacje co do producenta, modelu, typu oferowanych urządzeń były wskazywane właśnie w załączanej do oferty „koncepcji”. Tym samym, dokument ten miał szczególny charakter, gdyż informacje w nim zawarte konkretyzowały przedmiot dostawy, w szczególności kamery ANPR. Odwołujący zaznaczył, że tego rodzaju informacje stanowiły istotną treść oferty, która po upływie terminu składania ofert nie mogła ulec zmianie. Odwołujący stwierdził, że brak podania modelu kamery w chwili składania oferty nie może być konwalidowany na dalszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia, tym samym ofertę Konsorcjum Maxto uznać należy za niezgodną z warunkami zamówienia. Odwołujący zastrzegł przy tym, że ewentualne uzupełnienie oferty o wskazanie modelu kamery na wezwanie do przeprowadzenia testów prowadziłoby do doprecyzowania treści oferty po upływie terminu składania ofert, co jest niedopuszczalne na gruncie art. 223 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp i wynikającej z niego zasady niezmienności treści oferty. Odwołujący podkreślił, że obowiązkiem wykonawcy było jednoznaczne określenie oferowanej infrastruktury sprzętowej, w szczególności ocenianej w ramach kryteriów kamery ANPR. W ocenie Odwołującego, oferta Konsorcjum Maxto jest w tym zakresie niezgodna z wymaganiami SWZ. Konsekwencją przedmiotowej niezgodności jest brak możliwości przeprowadzenia prawidłowej oceny ofert. Zdaniem Odwołującego, nie może budzić żadnych wątpliwości, iż informacje dotyczące oferowanego modelu stanowiły treść oferty wykonawcy i nie mogły podlegać uzupełnieniu na etapie badania i oceny ofert. Jak wskazał Odwołujący, niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji warunków zamówienia, która stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie zamówienia, zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w specyfikacji warunków zamówienia wymaganiom. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie może spekulować czy oferta wykonawcy jest zgodna z SWZ. Z oferty musi jednoznacznie wynikać, jakie produkty i rozwiązania wykonawca oferuje, tak aby zamawiający mógł zweryfikować poprawność oferty pod kątem wszystkich wymagań określonych w SWZ. Niedopuszczalne jest doprecyzowywanie treści oferty (rozumianej jako zobowiązanie wykonawcy tak co do zakresu, jak i sposobu wykonania zamówienia, z uwzględnieniem wszystkich wymagań opisanych przez zamawiającego) po upływie terminu na jej złożenie. Przyzwolenie, aby wykonawca określał swoje zobowiązanie ofertowe w sposób niekonkretyzujący wszystkich istotnych z punktu widzenia zamawiającego aspektów, a dopiero po otwarciu ofert, na etapie ich badania, precyzował oferowane rozwiązania, stałoby w sprzeczności z podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych, dopuszczając możliwość manipulacji treścią oferty, a po stronie zamawiającego powodowałoby niepewność co do rzeczywistych cech oferowanego przedmiotu zamówienia oraz utrudnienie w ustaleniu jego zgodności z wymaganiami opisanymi w SWZ. Powołując się na dyspozycje art. 223 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, art. 187 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp Odwołujący podał, że oferta niespełniająca merytorycznych wymagań określonych w SWZ podlega odrzuceniu i - z wyjątkami dotyczącymi poprawienia omyłek nie może zostać na etapie badania ofert zmieniona, w celu doprowadzenia jej treści do zgodności z oczekiwaniami zamawiającego. Wszelkie uzupełnienia dokumentów czy składane przez wykonawcę wyjaśnienia muszą mieścić się w granicach złożonej oferty i mogą służyć wyłącznie do wykazania prawidłowości jej treści, zakazane jest natomiast oferowanie w tej drodze świadczeń o innych parametrach czy właściwościach, niż wynikające ze złożonej oferty - działanie takie godziłoby w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych określone w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Tym samym, jak stwierdził Odwołujący, niedopuszczalne jest też określanie przedmiotu oferty po upływie terminu składania ofert w sytuacji, gdy wykonawca nie sprecyzował tego przedmiotu w treści oferty. Odwołujący podkreślił, że przewidziany przez Zamawiającego w SWZ obowiązek dostarczenia na testy kamery zgodnej z przedstawioną ofertą musi być odczytywany z poszanowaniem zasady niezmienności treści oferty. Oznacza to, jak zaznaczył Odwołujący, że Zamawiający nie ma podstaw do przyjęcia w ramach testów uzupełnienia pierwotnie złożonej oferty. > Wadliwa ocena oferty „Maxto” Odwołujący podniósł, że Zamawiający formułując SWZ w taki sposób, jak uczynił to w tym konkretnym postępowaniu, miał uzyskać informacje, jakie produkty i o jakich parametrach faktycznie zostały mu zaoferowane oraz ocenić - na podstawie tak uzyskanych informacji - czy produkty te odpowiadają postawionym przez niego wymaganiom. Odwołujący stwierdził, ze pomimo przeprowadzenia fizycznego „Testu jakości odczytywania tablic” przez oferowane kamery ANPR, mimo przyznania punktów w ramach kryterium jakościowego (test), jak i technicznego (parametry), Zamawiający do dnia dzisiejszego nie posiada informacji, jaką kamerę Konsorcjum Maxto faktycznie oferuje i dostarczy w ramach realizacji umowy. Odwołujący zauważył, że w całej udostępnionej Odwołującemu dokumentacji brak jest informacji identyfikującej oferowaną przez Konsorcjum Maxto kamerę. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający naruszył art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne przyznanie Konsorcjum Maxto punktów w ramach kryterium „ocena techniczna” - „Testu jakości odczytywania tablic”, bowiem przyznał punkty urządzeniu nie przedstawionemu w ofercie oraz w trakcie testów. Odwołujący uznał, że brak sprecyzowania, co faktycznie jest przedmiotem oferty Konsorcjum Maxto uniemożliwia zamawiającemu de facto ustalenie, czy przedmiot oferty odpowiada celowi przedmiotowego zamówienia i punktowaniu w ramach kryterium. Odwołujący podkreślił, że weryfikacja cech oferowanego świadczenia powinna bezwzględnie następować przed wyborem oferty najkorzystniejszej, jeśli jest to możliwe z uwagi na specyfikę danego kryterium. Podanie przez wykonawcę pełnych danych, identyfikujących przedmiot oferty zarówno w zakresie cech użytkowych produktu, parametrów technicznych, czy wreszcie producenta wraz z oznaczeniem konkretnego produktu, pozwala na uniknięcie przez zamawiającego dokonania wyboru oferty, która takich parametrów nie spełnia. Odwołujący stwierdził, że przeprowadzenie fizycznych testów urządzenia, po przeprowadzeniu których Zamawiający nie ma wiedzy, jakie urządzenie zostało przetestowane i ocenione, narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie wie jaka kamera była testowana, oraz czy testowana kamera będzie dostarczona na etapie realizacji, czy też Konsorcjum Maxto testowało lepsze i droższe kamery, a dostarczy tańsze i gorsze kamery. Powyższe, w ocenie Odwołującego, dowodzi nieprecyzyjności i niejednoznaczności oferty Konsorcjum Maxto, gdyż Zamawiający nie wie jakie kamery ANPR były testowane ani jakie kamery ANPR (i inne wymagane kluczowe dla zamawianego systemu urządzenia) otrzyma w przypadku wyboru Konsorcjum Maxto. Odwołujący zaznaczył, że ocena w ramach kryterium oceny ofert powinna być weryfikowalna przez Zamawiającego. > Dostarczenie na „Testy jakości odczytywania tablic” urządzenia niezgodnego z przedstawioną ofertą. Odwołujący podał, że Zamawiający w Części XI ust. 2 lit. a SWZ wprost wskazał, że wymagania dostarczenia na „Testu jakości odczytywania tablic” kamery zgodnej ze złożoną ofertą. Jak zauważył Odwołujący, Konsorcjum Maxto nie przedstawiło w ofercie żadnej kamery, dlatego nie mogło spełnić wymagania Zamawiającego, co powinno skutkować odrzuceniem oferty, ewentualnie przyznaniem zerowej ilości punktów w ramach kryterium „ocena techniczna” - „Testu jakości odczytywania tablic”. W ocenie Odwołującego, przyznanie punktów w wyniku dostarczenia kamery nie przedstawionej w ofercie narusza także art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że Konsorcjum Maxto nie dostarczyło kamery zgodnej ze złożoną ofertą także dlatego, że kamery ANPR zgodne z parametrami deklarowanymi przez Konsorcjum Maxto w „tabeli z parametrami oferowanymi przez Wykonawcę” to urządzenia zupełnie innej klasy niż oczekiwane przez Zamawiającego, zdecydowanie droższe. Zamawiający nie może mieć zatem pewności, jakie urządzenia są oferowane, jakie zostały przetestowane, a jakie faktycznie zostaną dostarczone w ramach realizacji umowy. Odwołujący stwierdził, że z całej dokumentacji postępowania nie wynika, jaką kamerę oferuje Konsorcjum Maxto i w jaki sposób zapewni parametry na poziomie odpowiednio 9,01 oraz 12,01. Odwołujący wyjaśnił, że szerokość 9,01 m oznacza objęcie 3 pasów kamerą odczytującą numery tablic, 12,01 m to 4 pasy. Kamery klasy oczekiwanej przez Zamawiającego nie osiągają przedmiotowych wartości. III. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Maxto, pomimo że została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z uwagi na okoliczności opisane w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący ponownie podniósł, że Konsorcjum Maxto zadeklarowało w ofercie nierzeczywiste i nierealne parametry techniczne oferowanej kamery ANPR. Jednocześnie, Konsorcjum Maxto nie wskazało w ofercie nazwy modelu oferowanej kamery ANPR. Zdaniem Odwołującego, działanie ww. wykonawcy miało na celu maksymalizację oceny punktowej w ramach kryterium oceny ofert, umożliwienie dostarczenia na testy dowolnego urządzenia oraz uniemożliwienie weryfikacji oferty konkurencyjnym wykonawcom, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i powinno skutkować odrzuceniem oferty. Odwołujący stwierdził, że zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, opisane wyżej działanie Konsorcjum Maxto nosi znamiona czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co musi skutkować odrzuceniem oferty Konsorcjum Maxto z postępowania. Jednocześnie, jak zauważył Odwołujący, działanie takie nie musi wyczerpywać znamion stypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji. Oznacza to, że dla uznania działania przedsiębiorcy za czyn nieuczciwej konkurencji wystarczy, by było ono sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami. Odwołujący wskazał, że przepis art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji definiuje czyn nieuczciwej konkurencji jako działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta (klauzula generalna). Czynem nieuczciwej konkurencji jest każde zachowanie przedsiębiorcy, które narusza przepisy prawa (i to nie tylko ujęte w rozdziale drugim ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji) lub dobre obyczaje, przez co zagraża lub narusza interes przedsiębiorcy lub klienta. Takie działanie nie tylko zakłóca, ale i wypacza uczciwą konkurencję, uniemożliwiając rzetelne współzawodnictwo (por. wyrok KIO wydany w sprawie o sygn. akt 2254/14). Powyższe działanie wypełnia także przesłanki art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdyż czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, przede wszystkim poprzez działanie mające na celu wymuszenie na zamawiającym dokonania wyboru wykonawcy. Ponadto, Odwołujący stwierdził, że norma prawna art. 16 pkt 1 ustawy Pzp nakazuje zamawiającemu przeprowadzać postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty i zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, o którym, zdaniem Odwołującego, nie może być mowy przy stosowaniu przez Konsorcjum Maxto ww. niedopuszczalnych praktyk. Podsumowując, Odwołujący wskazał, że złożona przez Konsorcjum Maxto oferta ukierunkowana jest na osiągnięcie korzyści w postaci pozyskania zamówienia publicznego z pominięciem podstawowych reguł uczciwej konkurencji czy też uczciwości kupieckiej. Odwołujący przywołał wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II Ca 141/14. IV. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Maxto, pomimo że została ona złożona przez wykonawcę nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu, w szczególności w zakresie posiadania wymaganego doświadczenia oraz dysponowania odpowiednią kadrą, ewentualnie naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Maxto do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. > Posiadanie wymaganego doświadczenia Odwołujący podał, że w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu Konsorcjum Maxto korzysta z zasobów podmiotu trzeciego, tj. CROSS Zlin, a.s. Konsorcjum Maxto w złożonym wykazie przedstawiło usługę zrealizowaną na rzecz „CROSS Zlin, a.s. - AZD Praha s.r.o. Joint Venture”. Do wykazu usług załączono referencję, z której wynika, iż za realizację usługi odpowiadało konsorcjum wykonawców CROSS Zlin, a.s. - AZD Praha s.r.o. Joint Venture. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nie zweryfikował, jaki był realny zakres udziału podmiotu trzeciego (CROSS Zlin, a.s.) przy realizacji usługi przez konsorcjum wykonawców (CROSS Zlin, a.s. - AZD Praha s.r.o Joint Venture). Odwołujący uznał, że informacje przedstawione przez Konsorcjum Maxto są sprzeczne - z treści wykazu usług wynika, że podmiot trzeci wykonał projekt, z referencji zaś, że podmiot trzeci jedynie „wdrożył/zrealizował budowę”. Zdaniem Odwołującego, referencja nie potwierdza, że podmiot trzeci odpowiadał za projekt. Odwołujący wskazał, że z samego faktu, że zamówienie było realizowane przez grupę podmiotów działających wspólnie (konsorcjum) nie wynika, że uczestnik tego konsorcjum nie nabył doświadczenia w realizacji tego zamówienia publicznego. Wykonawca może posłużyć się nabytym doświadczeniem wyłącznie w takim zakresie, jaki faktycznie i realnie wykonywał. Wynika to wprost z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt, gdzie wskazano, iż gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. W ocenie Odwołującego, dokumentacja postępowania nie potwierdza, że podmiot trzeci posiada całe wymagane doświadczenie, w szczególności czy odpowiadał za projektowanie. Odwołujący zwrócił uwagę, że usługa przedstawiana w wykazie usług została wykona przez konsorcjum wykonawców CROSS Zlin, a.s. - AZD Praha s.r.o Joint Venture. Referencja przedstawiona wraz z wykazem została podpisana przez przedstawiciela tego samego konsorcjum, tj. CROSS Zlin, a.s. - AZD Praha s.r.o Joint Venture. Z treści samej referencji wynika natomiast, że zamówienie to było realizowane w rzeczywistości na rzecz tureckiego miasta Izmir. To właśnie to miasto było podmiotem, na rzecz którego zostało zrealizowane zamówienie. Informacje te potwierdzają także ogólnodostępne materiały internetowe. Odwołujący wskazał, że w Części IV ust. 3 lit. i SWZ Zamawiający określił, iż dowodami są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane. Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum Maxto nie przedstawiło wymaganej referencji, bowiem nie została ona wystawiona przez podmiot, na rzecz którego były realizowane usługi. Z ostrożności Odwołujący wskazał także, że według Konsorcjum Maxto wskazana usługa została zlecona, wykonana i odebrana przez ten sam podmiot. Następnie ten sam podmiot wystawił referencję. Zdaniem Odwołującego, taka praktyka jest niedopuszczalna i sprzeczna z podstawowymi zasadami Pzp, tj. równego traktowania wykonawców czy konkurencyjności. W ocenie Odwołującego, nie jest możliwe obiektywne ustalenie czy projekt został wykonany należycie. Odwołujący zauważył, że wykaz usług miał potwierdzić wykonanie projektu, a nie wewnętrznych prac. Obiorcą zamówienia było miasto Izmir, a nie podmiot, który realizował zamówienie na rzecz miasta Izmir. Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum Maxto nie wykazało, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. V. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez przyznanie punktów Konsorcjum Maxto w ramach kryterium „ocena techniczna” „Testu jakości odczytywania tablic” oraz poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Konsorcjum Maxto jako najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego. Odwołujący stwierdził, że przedmiotowy zarzut jest konsekwencją pozostałych zarzutów podniesionych i opisanych w odwołaniu. Wskazał, że Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji warunków zamówienia. Z uwagi na to, że, w ocenie Odwołującego, oferta Konsorcjum Maxto powinna zostać odrzucona z postępowania, Zamawiający jako najkorzystniejszą ofertę winien wybrać ofertę Odwołującego, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert przyjętych przez Zamawiającego, a jednocześnie jest ofertą niepodlegającą odrzuceniu. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosiło Konsorcjum Maxto. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenia odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron i uczestnika postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Maxto, pomimo że wykonawca ten wniósł wadium w sposób nieprawidłowy. W Części VII pkt 1 SWZ Zamawiający sformułował wymagania odnośnie wadium: „a) Przystępując do postępowania wykonawca zobowiązany jest wnieść wadium w wysokości: 187 000,00 zł (słownie złotych: sto osiemdziesiąt siedem tysięcy 00/100). Wadium należy wnieść przed upływem terminu składania ofert. (...) e) Wadium wnoszone w formie innej niż pieniężna musi być wniesione w oryginale w postaci elektronicznej i musi obejmować cały okres związania ofertą. Gwarancja lub poręczenie musi zawierać w swojej treści nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz Zamawiającego kwoty wadium płatne na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego. Wadium należy załączyć do zaszyfrowanej zgodnie z zapisami części VIII pkt 1 SWZ oferty wykonawcy. (...) g) Zwrot wadium nastąpi zgodnie z art. 98 Pzp. h) Zamawiający zatrzymuje wadium zgodnie z zasadami określonymi w art. 98 ust. 6 Pzp.”. Konsorcjum Maxto wniosło wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej nr RW/GW/45/168/10333/2021 z dnia 5 października 2021 r. wystawionej przez Korporację Ubezpieczeń Kredytów Eksportowych S.A. W przedmiotowej gwarancji stwierdzono: „6. Niniejsza Gwarancja ważna jest od dnia 06 października 2021 r. do dnia 07 stycznia 2022 r. włącznie i tylko żądanie zapłaty spełniające wszystkie wymogi formalne określone w ust. 4 i 5, otrzymane przez Gwaranta w tym terminie, będzie powodowało obowiązek wypłaty z niniejszej Gwarancji. 7. Po upływie terminu określonego w ust. 6, zobowiązania Gwaranta wygasają całkowicie i automatycznie, a roszczenia Beneficjenta stają się bezskuteczne z upływem tego terminu. 8. Niniejsza Gwarancja wygasa również w przypadku, gdy: 1) Wykonawca wycofał ofertę przed upływem terminu przewidzianego na składania ofert, a Wykonawca zgłosił wniosek o zwrot wadium, 2) oferta Wykonawcy została odrzucona, a Wykonawca zgłosił wniosek o zwrot wadium, 3) dokonano wyboru jako najkorzystniejszej innej oferty niż Oferta Wykonawcy, a Wykonawca zgłosił wniosek o zwrot wadium, 4) postępowanie o udzielenie zamówienia zostało unieważnione, a postępowania odwoławcze zostały prawomocnie zakończone lub upłynął termin przewidziany na wniesienie odwołania, 5) świadczenia Gwaranta z tytułu niniejszej Gwarancji osiągnęły sumę gwarancyjną, 6) Beneficjent złoży Gwarantowi oświadczenie o zwolnieniu wadium w postaci Gwarancji”. Art. 98 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający zwraca wadium niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia wystąpienia jednej z okoliczności: 1) upływu terminu związania ofertą; 2) zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego; 3) unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, z wyjątkiem sytuacji gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia. Zgodnie z ust. 2 art. 98 ustawy Pzp, zamawiający, niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia złożenia wniosku zwraca wadium wykonawcy: 1) który wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert; 2) którego oferta została odrzucona; 3) po wyborze najkorzystniejszej oferty, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza; 4) po unieważnieniu postępowania, w przypadku gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia. Jak stanowi art. 98 ust. 5 ustawy Pzp, zamawiający zwraca wadium wniesione w innej formie niż w pieniądzu poprzez złożenie gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu wadium. Utrzymanie ciągłości zabezpieczenia oferty wadium do dnia upływu terminu związania ofertą jest zasadą określoną w art. 97 ust. 5 ustawy Pzp. Wyjątki od ww. zasady zostały ściśle określone w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający zobowiązany jest do zwrotu wadium w sytuacji, gdy upłynie termin związania ofertą, umowa w sprawie zamówienia publicznego zostanie zawarta lub postępowanie zakończyło się unieważnieniem, które nie zostało wzruszone wniesieniem środków ochrony prawnej (art. 98 ust. 1 pkt 1-3). W takich sytuacjach zwrot wadium stanowi obowiązek zamawiającego, który zamawiający zobowiązany jest wykonać niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia wystąpienia jednej z ww. okoliczności. Wykonanie przedmiotowego obowiązku nie jest uwarunkowane złożeniem przez wykonawcę wniosku o zwrot wadium. Na wcześniejszym etapie postępowania, przed jego zakończeniem, gdy termin związania ofertą nie upłynął, ustawodawca przewidział nieco inną procedurę zwrotu wadium. W sytuacjach przewidzianych w art. 98 ust 2 ustawy Pzp, obowiązek zwrotu wadium przez zamawiającego powstaje na skutek złożenia wniosku o zwrot wadium przez wykonawcę. Złożenie takiego wniosku powoduje rozwiązanie stosunku prawnego z wykonawcą wraz z utratą przez wykonawcę prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej (art. 98 ust. 3 ustawy Pzp). Zwrot wadium uwarunkowany wnioskiem wykonawcy wynika niewątpliwie z braku ostateczności okoliczności wymienionych w ust. 2 art. 98 ustawy Pzp. Wadium wniesione w innej formie niż w pieniądzu zamawiający zwraca przez złożenie gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu wadium (art. 98 ust. 5 ustawy Pzp). Przywołane powyżej regulacje wskazują wprost na brak automatyzmu - zaistnienie okoliczności wymienionych w art. 98 ust. 2 ustawy Pzp nie powoduje wygaśnięcia wadium, nie aktualizuje również obowiązku zamawiającego zwrotu wadium. Dopiero na skutek złożenia wniosku przez wykonawcę o zwrot wadium, zamawiający, wobec zaistnienia okoliczności wskazanych w art. 98 ust. 2 ustawy Pzp, składa oświadczenie o zwolnieniu wadium. Izba stwierdziła, że treść gwarancji złożonej przez Konsorcjum Maxto w pkt 8 ppkt 1-4 narusza reguły zwrotu wadium opisane powyżej i prowadzi do przedwczesnego zwolnienia Gwaranta z odpowiedzialności z tytułu gwarancji. Niewątpliwie należy odróżnić instytucję wygaśnięcia gwarancji wadialnej od zwrotu wadium, które w spornej gwarancji zostały utożsamione. Powyższego nie zmienia treść art. 98 ust. 3 ustawy Pzp, który wiąże ze złożeniem wniosku o zwrot wadium skutek w postaci rozwiązania stosunku prawnego pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. Rozwiązanie stosunku prawnego między zamawiającym a wykonawcą nie jest równoznaczne z wygaśnięciem gwarancji. Jak stanowi art. 98 ust. 5 ustawy Pzp, do zwolnienia Gwaranta z odpowiedzialności z tytułu gwarancji niezbędne jest oświadczenie zamawiającego o zwolnieniu wadium. Takie ukształtowanie instytucji zwolnienia wadium wniesionego w innej formie niż w pieniądzu ma na celu zabezpieczenie interesów zamawiającego, nietrudno bowiem wyobrazić sobie sytuacje, w których wykonawca legitymujący się gwarancją zawierającą tożsame postanowienia mógłby niejako ubiec zamawiającego w czynności zatrzymania wadium z uwagi na zaistnienie ustawowych przesłanek do dokonania takiej czynności. Oddanie wyłącznie w ręce wykonawcy możliwości zwolnienia Gwaranta z odpowiedzialności z tytułu gwarancji niweczyłoby cel wadium, jakim jest w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego finansowe zabezpieczenie prawidłowości jego przeprowadzenia oraz doprowadzenie do zawarcia umowy z wykonawcą. Ponadto, czyniłoby martwym dyspozycję art. 98 ust. 5 ustawy Pzp. Izba podziela w przedmiotowym zakresie stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 17 stycznia 2022 r., sygn. akt 3730/22. Z uwagi na powyższe, Izba stwierdziła, że postanowienia pkt 8 ppkt 1-4 Gwarancji złożonej przez Konsorcjum Maxto stanowią o nieprawidłowości wniesionego wadium i jego sprzeczności z ww. przepisami ustawy Pzp. Przy rozpoznawaniu przedmiotowego zarzutu Izba nie wzięła pod uwagę złożonego przez Konsorcjum Maxto oświadczenia KUKE S.A. z dnia 13 maja 2022 r., które zawiera interpretację treści Gwarancji przetargowej zapłaty wadium Nr RW/GW/45/168/10333/2021 sprzeczną z literalną treścią ww. Gwarancji, a co najmniej potwierdza, że treść Gwarancji jest niejednoznaczna. Wadliwość Gwarancji złożonej przez Konsorcjum Maxto powinna stanowić podstawę odrzucenia oferty ww. wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Maxto jako sprzecznej z warunkami zamówienia z uwagi na brak wskazania a ofercie nazwy modelu oferowanej kamery ANPR. Przedmiotowy zarzut oparty został o tezę, że wykonawcy ubiegający się o przedmiotowe zamówienie zobowiązani byli określić w treści oferty model oferowanej kamery ANPR. Izba stwierdziła, że teza ta nie znajduje oparcia w treści dokumentów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wśród dokumentów, których złożenia wymagał Zamawiający, w Części IV pkt 1 SWZ Zamawiający wymienił m.in. wypełniony formularz oferty, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby własne, oświadczenie o zakresie wykonania zamówienia przez poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tabelę z parametrami oferowanymi przez wykonawcę oraz koncepcję budowy całego systemu tablic zmiennej treści, zawierającą elementy wymienione w Części XI pkt 4 SWZ (ppkt a-e). W Części XI pkt 4 SWZ Zamawiający wymagał dostarczenia do oferty opracowania (dokumentu), zawierającego szczegółową koncepcję budowy całego systemu tablic zmiennej treści wraz z całą niezbędną infrastrukturą opisaną w rozbiciu na obszary: architektura, infrastruktura sprzętowa, infrastruktura oprogramowania, integracja z innymi systemami, realizacja testów akceptacyjnych, szkolenia dla użytkowników, utrzymanie systemu. W żadnym z ww. dokumentów Zamawiający nie sformułował wymagania wskazania w treści oferty modelu oferowanej kamery ANPR. Wymóg taki nie wynika z treści Formularza oferty (Załącznik nr 1 do SWZ). Wymóg ten nie został również wskazany w Tabeli z parametrami oferowany przez wykonawcę (Załącznik nr 11 do SWZ) - zarówno nazwa, jak i treść przedmiotowego dokumentu wskazują na wymóg zadeklarowania parametrów, jakimi charakteryzuje się oferowane urządzenie, nie zaś modelu czy producenta urządzenia. Ww. wymagania nie można również wywieść z opisu obszaru Infrastruktura sprzętowa podlegającego ocenie w kryterium oceny ofert - w tym miejscu Zamawiający wymagał przedstawienia przez wykonawcę szczegółowej specyfikacji i opisu infrastruktury technicznej niezbędnej do zbudowania i funkcjonowania całości systemu. Opis miał zawierać wszystkie niezbędne urządzenia oraz opis sposobu ich fizycznego połączenia oraz komunikacji sieciowej wraz z opisem sposobu zasilania wszystkich elementów technicznych. W żadnym miejscu ww. zakresu infrastruktury sprzętowej nie wskazano wprost wymagania określenia modelu czy producenta oferowanych urządzeń. Treść dokumentów zamówienia wskazuje, że Zamawiającemu zależało na skonkretyzowaniu oferowanego przedmiotu zamówienia przez wskazanie parametrów oferowanych urządzeń, nie było zaś dla Zamawiającego istotne poznanie modelu czy producenta urządzeń na etapie oferty. Izba miała przy tym na uwadze utrwalony w orzecznictwie oraz doktrynie pogląd, iż nie można wyciągać wobec wykonawcy negatywnych konsekwencji niejednoznacznych postanowień SWZ, a zatem nawet gdyby przyjąć, że ww. opis koncepcji wskazywał na wymaganie podania modelu urządzeń (czego Izba się nie dopatrzyła), to wymóg ten był wskazany w sposób niejednoznaczny, a co za tym idzie, konsekwencje braku jasnego opisu wymagania nie mogą obciążać wykonawcy. Izba przychyla się do stanowiska Odwołującego, że z oferty powinno wynikać jakie produkty i rozwiązania oferuje wykonawca. Pamiętać jednak należy, że oferta wykonawcy stanowi odpowiedź na oczekiwania zamawiającego. Jeśli zatem zamawiający nie stawia wobec treści oferty określonych wymagań, nie można wywodzić negatywnych skutków wobec wykonawcy, który nie odpowiedział na wymagania nie określone jasno w dokumentacji przez zamawiającego. Konsorcjum Maxto przedstawiło w złożonej ofercie parametry oferowanych urządzeń w sposób oczekiwany przez Zamawiającego. W ocenie Izby, brak jest podstaw do stwierdzenia niezgodności oferty Konsorcjum Maxto z warunkami zamówienia przez brak wskazania modelu kamery ANPR. Z uwagi na powyższe, brak jest również podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Odwołujący postawił również zarzut wadliwej oceny oferty Konsorcjum Maxto, który również został oparty na twierdzeniu o konieczności wskazania modelu urządzenia. Odwołujący twierdził, że mimo przeprowadzenia „Testu jakości odczytywania tablic” przez oferowane kamery ANPR, Zamawiający nie posiada informacji, jaką kamerę oferuje i dostarczy Konsorcjum Maxto. Izba podtrzymuje twierdzenia zawarte powyżej o braku wymagania wskazania w ofercie modelu oferowanej kamery ANPR. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, w ofercie Konsorcjum Maxto zostały przedstawione oferowane urządzenia w sposób oczekiwany przez Zamawiającego, tj. za pomocą parametrów, jakimi charakteryzują się urządzenia. Na podstawie deklaracji Konsorcjum Maxto o oferowanych parametrach urządzeń Zamawiający jest w stanie stwierdzić czy testowana kamera posiada cechy deklarowane w ofercie. Podobnie, na etapie realizacji zamówienia Zamawiający będzie w stanie zweryfikować cechy dostarczanych kamer przez porównanie posiadanych przez te kamery parametrów z oświadczeniem złożonym w ofercie. Z uwagi na powyższe, Izba nie stwierdziła podstaw do uwzględnienia przedmiotowego zarzutu. W ocenie Izby, brak jest również podstaw do uwzględnienia zarzutu dostarczenia na „Testy jakości odczytywania tablic” urządzenia niezgodnego z przedstawioną ofertą. Zarzut ten Odwołujący oparł na twierdzeniu, że Konsorcjum Maxto nie przedstawiło w ofercie żadnej kamery. Izba nie zgodziła się z tym twierdzeniem. Konsorcjum Maxto złożyło oświadczenie o oferowanym przedmiocie zamówienia w sposób oczekiwany przez Zamawiającego, tj. przez opisanie parametrów oferowanych urządzeń. Odwołujący nie podjął próby wykazania, że urządzenia dostarczone na testy to urządzenia o innych parametrach niż zadeklarowane przez Konsorcjum Maxto w ofercie. O niezgodności oferty Konsorcjum Maxto z warunkami zamówienia nie może stanowić również twierdzenie Odwołującego, że Konsorcjum Maxto zaoferowało urządzenia droższe, wyższej klasy niż oczekiwane przez Zamawiającego. Sam ten fakt nie świadczy o zaistnieniu podstawy do odrzucenia oferty Konsorcjum Maxto. Za niezasadny Izba uznała także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Maxto, mimo że została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Uzasadniając przedmiotowy zarzut Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum Maxto zadeklarowało w ofercie nierzeczywiste i nierealne parametry techniczne oferowanej kamery ANPR oraz nie wskazało w ofercie nazwy modelu oferowanej kamery ANPR. Zdaniem Odwołującego, działanie Konsorcjum Maxto miało na celu maksymalizację oceny punktowej w ramach kryterium oceny ofert, umożliwienie dostarczenia na testy dowolnego urządzenia oraz uniemożliwienie weryfikacji oferty konkurencyjnym wykonawcom. Izba stwierdziła, że przedmiotowy zarzut nie został w żaden sposób udowodniony przez Odwołującego. W tym miejscu ponownie Izba odwołuje się do przedstawionego powyżej stanowiska o braku konieczności wskazywania w ofercie modelu oferowanych urządzeń. Wobec braku takiego wymagania ze strony Zamawiającego, brak jest podstaw do stwierdzenia, że opisanie oferowanego przedmiotu zamówienia za pomocą parametrów urządzeń (tak, jak wymagał tego Zamawiający) stanowi działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami. Nieuprawnionego działania Konsorcjum Maxto nie można upatrywać również w zaoferowaniu droższych urządzeń, o wyższych parametrach, dających możliwość uzyskania wyższej liczby punktów w kryterium oceny ofert, jeżeli pozostaje to w zgodzie z oczekiwaniami Zamawiającego. Odwołujący nie wykazał, że zaoferowane przez Konsorcjum Maxto parametry techniczne kamery ANPR są nierzeczywiste czy nierealne. Nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Maxto, mimo że została ona złożona przez wykonawcę nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia oraz dysponowania odpowiednią kadrą. Argumentacja Odwołującego ograniczała się wyłącznie do warunku dotyczącego doświadczenia wykonawców i w takim zakresie zarzut ten był rozpoznawany przez Izbę. Izba ustaliła, że na potwierdzenie spełniania warunku dotyczącego doświadczenia określonego w Części III pkt 3 lit. d SWZ Konsorcjum Maxto złożyło wykaz usług, w którym powołało się na doświadczenie podmiotu, na zasobach którego polegało w przedmiotowym zakresie, tj. CROSS Zlin, a.s. Jako podmiot, na rzecz którego zostały wykonane powoływane usługi został wskazany CROSS Zlin, a.s. - AZD Praha s.r.o. Joint Venture. Do wykazu usług zostały dołączone referencje wystawione przez CROSS Zlin, a.s. - AZD Praha s.r.o. Joint Venture, w których potwierdzono, ze firma CROSS Zlin, a.s. w ramach zrealizowanego przez CROSS Zlin, a.s. - AZD Praha s.r.o. Joint Venture projektu „Full adaptive traffic, management, control and information system” dla miasta Izmir w pełni wdrożyła/realizowała budowę: „Part IV. Traffic measurement system”, „Part XI. Variable message system” o wartości 8.689.957,29 TRY netto, polegającą na zaprojektowaniu i budowie systemu prognozowania czasów przejazdu zawierającego ponad 10 punktów pomiarowych, ponad 3 tablice VMS, bazującego na kamerach ANPR. Według ww. oświadczenia, wszystkie wymienione wyżej prace można uznać za prawidłowe pod względem technicznym, gdyż ich realizacja spełniała wszystkie wymagania techniczne oraz prace te zostały wykonane i ukończone w sposób prawidłowy i profesjonalny. Izba zważyła, że treść ww. referencji wskazuje na CROSS Zlin, a.s. jako podmiot, który zrealizował powoływane zamówienie. W toku postępowania wykazane zostało, że CROSS Zlin, a.s. - AZD Praha s.r.o. Joint Venture - podmiot, który wydał referencję, to odrębna spółka utworzona przez CROSS Zlin, a.s. oraz AZD Praha s.r.o. Okoliczność, że CROSS Zlin, a.s. - AZD Praha s.r.o. Joint Venture to odrębny byt prawny potwierdza wskazany nr ID oraz siedziba spółki na terenie Turcji, podczas gdy CROSS Zlin, a.s. posiada siedzibę na terenie Czech. Już powyższe potwierdza, iż referencja została wystawiona przez odrębny od CROSS Zlin, a.s. podmiot. Konsorcjum Maxto wyjaśniło, że CROSS Zlin, a.s. AZD Praha s.r.o. Joint Venture to podmiot, który był stroną umowy z miastem Izmir. Zamówienie zostało zrealizowane na rzecz ww. podmiotu przez CROSS Zlin, a.s. Co za tym idzie, podmiot ten był w pełni uprawniony do wydania referencji. Konsorcjum Maxto złożyło w toku rozprawy Informację prawną z dnia 16 maja 2022 r. wystawioną przez Kancelarię prawną Abdurrahman SENOL, w której stwierdzono, że AZD Praha s.r.o. - CROSS Zlin, a.s. Joint Venture ID: 1270395601 jest spółką prawa tureckiego i posiada własną osobowość prawną, odrębną od osobowości prawnej spółek CROSS Zlin, a.s. i AZD Praha s.r.o. Dalej w Informacji tej wskazano, że dzięki podmiotowości prawnej AZD Praha s.r.o. - CROSS Zlin, a.s. Joint Venture, podmiot ten jest uczestnikiem zobowiązań prawnych/obrotu prawnego/podatnikiem i może zaciągać zobowiązania we własnym imieniu, brać udział w przetargach, zawierać umowy, zatrudniać pracowników oraz dokonywać innych czynności prawnych we własnym imieniu. Odwołujący nie zaprzeczył twierdzeniom zawartym w ww. Informacji. Odwołujący nie wykazał ponadto, że CROSS Zlin, a.s. nie zrealizowała prac w zakresie opisanym w wykazie usług oraz referencji. Wobec powyższego, Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia przedmiotowego zarzutu. Z uwagi na powyższe, Izba nie stwierdziła także naruszenia przez Zamawiającego art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum Maxto do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1), oraz wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3 600 złotych (pkt 2 lit. b). Jak stanowi § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części. W takiej sytuacji, Izba rozdziela wpis stosunkowo, zasądzając od zamawiającego lub od uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła. W świetle powyższych regulacji, Izba rozdzieliła koszty postępowania stosunkowo, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła. Odwołanie okazało się zasadne w stosunku 1/5 i bezzasadne w pozostałej części. Kosztami postępowania obciążono zatem Odwołującego w części 4/5 i Zamawiającego w części 1/5. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15 000 zł (zgodnie z § 5 pkt 1 rozporządzenia) oraz koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł (zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia) - łącznie 18 600 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18 600 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 14 880 zł (18 600 zł x 4/5). Różnica pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku, wynosiła zatem 3 720 zł. Kwotę tę Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego. Przewodniczący: ................................... …

…Sygn. akt: KIO 3367/21 WYROK z dnia 6 grudnia 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Poprawa Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 grudnia 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 listopada 2021 roku przez wykonawcę T. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Projektowo Budowlane „ADAC” T. W.ul. Polska 39 81-334 Gdynia w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Narodowe Muzeum Morskie w Gdańsku ul. Ołowianka 9-13 80-751 Gdańsk przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane „S.” spółka jawna E. i J. S. ul. Gietkowska 9c/1, 10-170 Olsztyn zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3367/21 po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę T. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Projektowo Budowlane ADAC T. W. ul. Polska 39 81334 Gdynia i : 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę T. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Projektowo Budowlane ADAC T. W. ul. Polska 39 81-334 Gdynia tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od wykonawcy T.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Projektowo Budowlane ADAC T. W. ul. Polska 39 81-334 Gdynia na rzecz wykonawcy wnoszącego sprzeciw w części dotyczącej zarzutu nr 1 podniesionego w petitum odwołania Przedsiębiorstwa Budowlanego „S.” spółka jawna E. i J. S. kwotę 4 502 zł 82 gr (słownie: cztery tysiące pięćset dwa złote 82 grosze) stanowiące koszty z tytułu reprezentacji przez Izbą oraz koszty związane z dojazdem na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... Sygn. akt: KIO 3367/21 Uzasadnienie Zamawiający - Narodowe Muzeum Morskie w Gdańsku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn.:„Konserwacja, remont i modernizacja Żurawia Gdańskiego oddziału Narodowego Muzeum Morskiego w Gdańsku” Znak sprawy: ZP/27-7/PN/2021- zwane dalej Postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 2021/BZP 00167010 z dnia 2021-0901. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym bez negocjacji, zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) zwanej dalej „ustawa” lub „Pzp”. W dniu 15 listopada 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę T. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Projektowo Budowlane ADAC T. W. w Gdyni zwanego dalej „Odwołującym”. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane „S.” sp. j. J. i E. S. i przez to naruszenie dyspozycji, wyrażonej w zasadzie, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złoży wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 - mimo iż oferta tego wykonawcy winna zostać uznana za odrzuconą, albowiem została złożona przez wykonawcę, który powinien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu, 2) naruszenie art. 274 ust. 1 PZP w drodze uprzedniego dokonania wyboru oferty Przedsiębiorstwo Budowlane „S.” sp. j. J. i E. S. i kolejno żądanie od wybranego wykonawcy dokumentów podmiotowych których Zamawiający zobowiązany był żądać przed ww. czynnością, 3) naruszenie art. 248 ust.2 Pzp w drodze nieprawidłowego i bezpodstawnego jego zastosowania w procesie wyboru wykonawcy opierając się na dyspozycji wyboru oferty z najniższą ceną lub najniższym koszcie w przypadku gdy oferty otrzymały taką samą ocenę w kryterium o najwyższej wadze, stosując go wbrew zapisom SWZ oraz niewłaściwie przytaczając zasady jego użycia w Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, 4) naruszenie art. 16 Pzp w ten sposób, iż Zamawiający przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia nie zapewnił zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców i przejrzystości albowiem nie przekazał do publicznej wiadomości wszystkim wykonawcom informacji o dokonanym wyborze oferty Przedsiębiorstwo Budowlane „S.” sp. j. J. i E. S. udzielając jej jedynie Odwołującemu pismem z dnia 23 września 2021 r. adresowanym do wybranego wykonawcy. Zasada równego traktowania wykonawców doznała także uszczerbku w drodze swobodnego wyboru oferty przez Zamawiającego mimo równej oceny dwóch konkurencyjnych ofert, 5) naruszenie art. 17 Pzp w ten sposób, iż naruszył zasadę udzielania zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, albowiem dokonując wyboru oparł się na swobodnym wyborze przy równej ocenie oferty Odwołującego i wykonawcy którego ofertę finalnie wybrał, mimo że zapisy SWZ nie pozwalały na takie rozstrzygnięcie, 6) naruszenie art. 18 Pzp w ten sposób, iż nie zapełnił jawności nie informując wszystkich wykonawców o czynności wyboru oferty Przedsiębiorstwo Budowlane „S.” sp. j. J. i E. S. udzielając jej jedynie Odwołującemu pismem z dnia 23 września 2021r . adresowanym do wybranego wykonawcy, W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Przedsiębiorstwa Budowlanego „S.” sp. j. J. i E. S. z siedzibą przy ul. Gietkowska 9c/1 w Olsztynie jako oferty najkorzystniejszej, 2) nakazanie Zamawiającemu wykluczenia wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane „S.” sp. j. J. i E. S. z siedzibą przy ul. Gietkowska 9c/1 w Olsztynie z postępowania i uznania oferty tego wykonawcy za odrzuconą, 3) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert celem wyboru oferty najkorzystniejszej, 4) obciążenie Zamawiającego kosztami niniejszego postępowania, 5) zasądzenia od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa procesowego przez Krajową Izbą Odwoławczą oraz dojazdu na rozprawę wg rachunków, które przedłożę na rozprawie. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania i uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, ponieważ posiada wiedzę, doświadczenie i zdolności techniczne pozwalające mu na realizację przedmiotowego zamówienia. Oferta Odwołującego została oceniona na 100 pkt zatem winna być uznana za najkorzystniejszą, co więcej oferta wybrana przez Zamawiającego podlegała w ocenie Odwołującego odrzuceniu. Na skutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp Odwołujący poniesie zatem szkodę, wynikającą z utraty możności uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego, a w efekcie - utraty możliwości uzyskania przychodów z udzielonego zamówienia oraz utraty możliwości uzyskania referencji. Odwołujący wyraźnie wskazuje, iż czynność Zamawiającego wyrażona w drodze przekazania dnia 10 listopada 2021r., Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej (znak pisma: NMM/A-ZP/Ż/57/2021) w której wskazano, iż ofertę najkorzystniejszą złożył wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane „S.” sp. j. J. i E. S. - posiada nieusuwalną wadę znajdującą wyraz w nieuprawnionym wyborze ww. oferty jako najkorzystniejszej podczas gdy mocą ww. informacji Zamawiający przyznał ofercie Odwołującego 100 punktów - czyli maksimum - na równi ofercie wybranego wykonawcy. Co ważne, nie ma tu mowy o oczywistej pomyłce pisarskiej ani obliczeniowej albowiem Zamawiający zarówno w kryterium cena jak też okres gwarancji i rękojmi każdemu z ww. podmiotów przyznał odpowiednio 60 i 40 punktów. Dokonując zatem wyboru oferty o takiej samej ilości punktów jak oferta Odwołującego naruszył zasadę Pzp oraz regulację jaką ustanowił w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ), Rozdział XXI, pkt 5 (cyt.): 5. Ocena końcowa oferty. Będzie to suma punktów uzyskana za kryteria określone w niniejszej SWZ. Maksymalnie Wykonawca może uzyskać 100 punktów. P=C+G gdzie: P - łączna punktów jakie otrzyma oferta we wszystkich kryteriach. Punkty we wszystkich kryteriach będą obliczane z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, zgodnie z zasadami matematycznymi. Zamówienie zostanie udzielone Wykonawcy, którego oferta uzyska najwyższą łączną ilość punktów przyznanych w poszczególnych kryteriach. Wyliczenie ilorazu ceny najniższej przez cenę ocenianą w rzeczonym przypadku wskazuje na wynik 0,99993515756. Zatem - zgodnie z narzuconym przez Zamawiającego warunkiem wyliczenia do dwóch miejsc po przecinku (vide zapis „Punkty we wszystkich kryteriach będą obliczane z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, zgodnie z zasadami matematycznymi”) - oferta Odwołującego uzyskała 100 punktów - czyli maksimum. Uwypuklając fakt, iż Zamawiający ani w treści ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych nr ogłoszenia 2021/BZP 00167010/01 z dnia 01.09.2021r. ani w SWZ ani też w żaden inny sposób nie poinformował w jaki sposób dokona wyboru wykonawcy w przypadku dwóch identycznie ocenionych ofert - zatem dokonując ich porównania i uzyskując wynik remisowy - nie mógł wybrać oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane „S.” sp. j. J. i E. S. - albowiem zgodnie z art. 239 Pzp (ust. 1) Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Nie można zatem jak to uczynił Zamawiający, w dodatku kolejny raz wskazując na nieprawdziwy stan rzeczy (o czym poniżej) - przywoływać w uzasadnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej na art. 248 ust. 2 Pzp (Jeżeli oferty otrzymały taką samą ocenę w kryterium o najwyższej wadze, zamawiający wybiera ofertę z najniższą ceną lub najniższym kosztem). W uzasadnieniu wyboru ofert najkorzystniejszej sporządzonym przez Zamawiającego (s.2 Informacji o wyborze jako najkorzystniejszej z dnia 10 listopada 2021r.) czytamy: Uzasadnienie wyboru - art. 239 ust. 1 w związku z art. 248 ust 2 ustawy PZP - oferta wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane S. sp. j. J. i E. S., spełnia wszystkie warunki wymagane przez Zamawiającego określone w SWZ i uzyskała największą liczbę punktów na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SWZ, zawierając jednocześnie najniższą cenę. W uzasadnieniu tym Zamawiający zawarł nieprawdziwą treść, wskazując iż rzekomo oferta wybranego wykonawcy uzyskała największą ilość punktów - podczas gdy sam w tejże samej informacji wskazuje, iż oferta Odwołującego ma ten walor - 100 pkt. Działanie takie stanowi podstawę do uznania czynności za niezgodną z zasadami Pzp co wykazano powyżej. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp Zamawiający zmuszony jest odrzucić ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3. W tym miejscu podnieść należy, iż dokument gwarancyjny nie powinien zawierać klauzul ograniczających w sposób nieuzasadniony odpowiedzialności gwaranta. Celem wadium jest realne zabezpieczenie zapłaty na rzecz Zamawiającego swego rodzaju kary za nienależyte zachowanie Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W przypadku gdyby zgłoszenie żądania zapłaty gwarancji wpłynęło do gwaranta po konkretnej dacie, Zamawiający pozbawiony byłby możliwości zaspokojenia swoich roszczeń nawet, gdyby przesłanka zatrzymania wadium ziściła się w okresie ważności gwarancji. Wadium wniesione w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, która nakłada na Zamawiającego obowiązek zgłoszenia żądania wypłaty z gwarancji w terminie jej obowiązywania w sposób niewystarczający zabezpiecza interesy zamawiającego, bowiem w istocie zawiera postanowienia skracające okres ważności gwarancji poniżej terminu związania ofertą W przedmiotowej sytuacji, gdyby okoliczności skutkujące zatrzymaniem wadium ujawniły się w dniu 20.10.2021r.r. tuż przed godz. 24:00, to Zamawiający nie miałby możliwości zwrócić się skutecznie do Gwaranta z żądaniem wypłaty sumy gwarancyjnej. A zatem należy uznać, iż Wykonawca nie zabezpieczył oferty wadium złożonym w postaci gwarancji ubezpieczeniowej w taki sposób aby Zamawiający mógł z niego skorzystać w przypadku wystąpienia, w terminie związania ofertą przesłanek, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, w przypadku gdy o zaistnieniu przesłanki dowiedziałby się po dniu upływu związania ofertą / ważności gwarancji. Stanowisko takie znajduje oparcie w Wyroku Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 2021-02-05, V Ga 328/20: "W realiach niniejszej sprawy poza sporem jest, że przedłożona przez skarżących w procedurze przetargowej gwarancja ubezpieczeniowa obowiązywała od: 8.09.2020r. do 7.10.2020r., czyli dokładnie w okresie związania ofertą, który upływał właśnie z dniem 7.10.2020r. Z końcem tego dnia kończył się jednocześnie upływ terminu do zawarcia umowy przez oferenta, który wygrał przetarg. Zatem logicznym jest, że przed początkiem dnia 8.10.2020r. nie mogła ziścić się przesłanka uzasadniająca przepadek wadium na rzecz zamawiającego wskazana w art. 46 ust. 5 pkt 1 PZP - o ile przed tą datą oferent nie złożyłby wyraźnego oświadczenia woli o odmowie zawarcia umowy. Gdyby natomiast w tej kwestii wyłoniony w przetargu wykonawca milczał, uznanie, że odmówił on zawarcia umowy objętej zamówieniem publicznym mogłoby nastąpić nie wcześniej niż z upływem ostatniego dnia związania ofertą, czyli w tym wypadku - z dniem 7.10.2020r., będącym zarazem ostatnim dniem ważności przedłożonej przez niego gwarancji bankowej. Prowadziłoby to do paradoksalnej sytuacji, w której najwcześniejszą możliwą datą, w której ziściłyby się warunek do zatrzymania przez zamawiającego wadium byłby dzień 8.10.2020r. (do końca dnia 7.10.2020r. zamawiający powinien czekać na złożenie oświadczenia wykonawcy o zawarciu umowy), a jednocześnie udzielona przez tego wykonawcę gwarancja wadialna w tej dacie byłaby już nieważna. W tej sytuacji dywagacje skarżących Polska Agencja Żeglugi Powietrznej Strona 4 z 5 co do możliwości złożenia skierowanego do ubezpieczyciela (gwaranta) oświadczenia woli o skorzystaniu z gwarancji ubezpieczeniowej przez beneficjenta gwarancji w formie elektronicznej w ostatnim dniu (czy nawet minutach) obowiązywania gwarancji nie mają żadnego znaczenia. Takie oświadczenie złożone przed końcem dnia 7.10.2020r. byłby bowiem we wskazanej powyżej sytuacji przedwczesne (z mocy art. 111 k.c. termin oznaczony w dniach kończy się z upływem ostatniego dnia, tj. o północy takiego dnia, zważywszy na fakt, że doba liczona jest od północy do północy). To samo zresztą dotyczy wypadku, gdyby przed upływem ostatniego dnia związania wykonawcy ofertą doszło do sytuacji, w której zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. [...] Ponieważ jak już wyżej wskazano, wygaśnięcie gwarancji wadialnej przed zakończeniem procedury przetargowej jest tożsame z sytuacją niewniesienia wadium, co w niniejszej sprawie miało miejsce, podniesiony przez skarżących zarzut naruszenia art. 192 ust. 2 i art. 89 ust. 1 pkt 7b PZP jest niezasadny. KIO zatem prawidłowo z tej przyczyny uwzględniła odwołanie uczestnika (...) Spółki Akcyjnej w C. i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia na podstawie wskazanego wyżej przepisu." W związku z powyższym oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP, gdyż w przypadku zaistnienia przesłanki zatrzymania wadium w ostatnim dniu terminu ważności gwarancji, nie gwarantuje ona Zamawiającemu możliwości skutecznego zatrzymania wadium. Późniejsze wystąpienie o przedłużenie okresu ważności wadium (przed datą jej wygaśnięcia) nie wnosi do opisywanego stanu rzeczy przesłanki pozwalającej uzdrowić zawity stan rzeczy polegający na niezabezpieczeniu w sposób prawidłowy oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane „S.” sp. j. J. i E. S.. W tym miejscu wskazuję, iż wykonawca ten przedłożył wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej Nr 280000183434 z dnia 21.09.2021r. wystawionej przez STU Ergo Hestia z terminem ważności 20.10.2021r. W treści wskazano, iż wszelkie roszczenia odnośnie niniejszej Gwarancji Gwarant powinien otrzymać w okresie ważności gwarancji. Wadium musi być prawidłowo wniesione do upływu terminu składania ofert, a późniejsze zmiany gwarancji wadialnej czy dodatkowe oświadczenia gwaranta, niemające podstaw w treści pierwotnie sporządzonego dokumentu, nie mogą sanować błędów, które mogą mieć wpływ na skuteczność roszczeń Zamawiającego, przesądzając tym samym o skutecznym wniesieniu wadium. Wynika to z tego, że: 1) oferta od początku i nieprzerwanie musi być zabezpieczona wadium, 2) to na podstawie dokumentu załączonego do oferty zamawiający dokonuje oceny prawidłowości wadium i podejmuje decyzję w przedmiocie ewentualnego odrzucenia oferty, 3) dopuszczenie naprawiania wad gwarancji wadialnej po terminie składania ofert stałoby w sprzeczności z jedną z naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych, tj. z zasadą równego traktowania wykonawców oraz art. 97 ust. 5 PZP który wprost stanowi, że wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert. Co ważne - do gwarancji nie załączono pełnomocnictwa do jej wystawienia przez podpisującą - K. C. - przedstawiciela Gwaranta. Wskazuję, iż osoba ta nie figuruje w KRS jako osoba upoważniona do reprezentacji Gwaranta. W konsekwencji tego, iż Zamawiający nie wezwał do uzupełnienia braku formalnego sam już ten fakt świadczy o wadzie gwarancji - pozbawionej podstawowej cechy - podpisu osoby upoważnionej oraz wskazuje na istotne zaniechanie Zamawiającego. Abstrahując od powyższego, przedmiotowa gwarancja posiada nieusuwalną wadę przejawiającą się w braku wskazania w sposób wyraźny jakie są przesłanki jej wykorzystania. Niezmiernie ważne jest, aby gwarancja bankowa (ubezpieczeniowa) wnoszona jako forma wadium w swej treści określała warunki, których zaistnienie spowoduje powstanie po stronie banku (ubezpieczyciela) obowiązku zapłaty wadium. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego warunki te zostały określone w art. 98 ust. 6 PZP. W praktyce możliwe jest zatem odesłanie w gwarancji do tego przepisu lub literalne przytoczenia jego brzmienia. Przedstawiona gwarancja nie ma tej cechy - Gwarant odsyła w niej jedynie do „co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium, określonego w ustawie z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych”. Tak nieprecyzyjny i nieostry zapis niweczy zasadę zabezpieczenia oferty co czyni gwarancję niezgodną z przepisami ustawy PZP o wadiach - art. 97 - 98. Wprawdzie w dniu 14.10.2021r. zamawiający próbował naprawić utrzymujący się niewłaściwy stan rzeczy w drodze wezwania wykonawcy do złożenia aneksu do gwarancji co wykonawca wykonał przekazując aneks nr 1 do wadium (gwarancji ubezpieczeniowej) wydłużając okres jej obowiązywania do dnia 17.11.2021r. lecz czynność ta nie waliduje popełnionego błędu Zamawiającego i wykonawcy, stąd oferta podlegać winna odrzuceniu. C. Odwołujący zmuszony jest w świetle otrzymanej przez omyłkę (co przyznał Zamawiający) korespondencji wskazać, iż Zamawiający już w dniu 23.09.2021r. o godz. 16:32:57 wskazał jako wykonawcę, którego oferta uznana została za najkorzystniejszą (w konsekwencji opublikował informację o wyborze oferty bez dokonania jej kompleksowej oceny) podmiot Przedsiębiorstwo Budowlane „S.” sp. j. J. i E. S.. Stało się to z chwilą upublicznienia pisma z dnia 23.09.2021r. (znak: NMM/A- ZP/Ż/29/2021) adresowanego do Przedsiębiorstwo Budowlane „S.” sp. j. J. i E. S. - skierowanego także do Odwołującego co równe jest z publikacją oficjalnych wyników postępowania o tytule „Wezwanie do złożenia dokumentów wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą” Co więcej, wskazanie na ofertę najkorzystniejszą pojawia się także w dalszej części wezwania - w treści pkt I „w związku z uznaniem Państwa oferty jako najkorzystniejszej”. Antycypując zarzut zamawiającego, iż w takim stanie rzeczy termin na odwołanie upłynął wskazuję, iż naruszenie powszechnie obowiązujących przepisów PZP regulujących istotę stosowania art. 274 ust. 1 PZP (adekwatną do tzw. Procedury odwróconej) stanowi uchybienie istotne co uniemożliwia podpisanie ważnej umowy o zamówienie publiczne w konsekwencji stanowi o nieważności postępowania, stąd koniecznym było zastosowanie przez Zamawiającego art. 255 ust. 6 PZP. Tak ciężkie naruszenie proceduralne nie może się ostać w wyniku kontroli ex post Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, który to decydować może o sankcji finansowej w stosunku do Zamawiającego powstałej w konsekwencji zawarcia umowy w postepowaniu obarczonym wadą istotną. Przypomnieć należy, iż Zamawiający w ww. piśmie przywołuje regulację art. 274 ust. 1 PZP - Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Zatem, dokonanie wyboru w drodze uznania ofert za najkorzystniejszą było przedwczesne i nie dające się poprzeć materiałem dowodowym znajdującym się w posiadaniu Zamawiającego. Zarzut Zamawiającego o pomyłce semantycznej lub pisarskiej nie może znaleźć uznania w świetle celowego, wielokrotnego i konsekwentnego podkreślenia iż chodzi o „Wezwanie do złożenia dokumentów wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą” oraz „w związku z uznaniem Państwa oferty jako najkorzystniejszej”. Jako dowód przywołać należy treść zamieszczoną na platformie komunikacyjnej zamawiającego: Data wysłania wiadomości: 2021-09-23 16:32:57 Dzień dobry, w załączeniu korespondencja dotycząca przedmiotowego postępowania. Z poważaniem podpis „Data wysłania wiadomości:2021-09-23 16:37:21 Dzień dobry, przepraszam za pomyłkę. Wiadomość wraz z załącznikiem z dnia 2021-0923, z godz.16:32:57 wysłana przez Zamawiającego przy użyciu niniejszej platformy została skierowana do Pana omyłkowo. Uprzejmie proszę o zignorowanie w/w treści. W dniu 19 listopada 2021 r. do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane „S.” spółka jawna E. i J. S. ul. Gietkowska 9c/1, 10-170 Olsztyn zwany dalej „Przystępującym” wnosząc o oddalenie odwołania. W dniu 29 listopada 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił zarzut nr 1 zawarty w petitum odwołania dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp. Na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestnika Postępowania w dniu 1 grudnia 2021 r, Przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnionego przez Zamawiającego zarzutu. Na posiedzeniu, Przystępujący złożył również pismo procesowe - Pisemne Stanowisko Przystępującego, w którym wniósł o oddalenia odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożonej do akt sprawy, odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego, oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania. Izba uznała za skuteczne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i dopuściła wykonawcę do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika Postępowania. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w dniu 1 września 2021 r. ogłosił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie „Konserwacja, remont i modernizacja Żurawia Gdańskiego oddziału Narodowego Muzeum Morskiego w Gdańsku”. W treści Specyfikacji Warunków Zamówienia dalej „SWZ” w Rozdziale XXII Zamawiający ustanowił następujące wymagania dotyczące wniesienia wadium: 1. Zamawiający wymaga od wykonawców wniesienia wadium w wysokości 160 000,00 zł. 2. Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert, tj. 22.09.2021 r., godz. 13:00 i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 pzp. 3. Wadium może być wnoszone według wyboru wykonawcy w jednej lub kilku następujących formach: 1) pieniądzu; 2) gwarancjach bankowych; 3) gwarancjach ubezpieczeniowych; 4) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z 9.11.2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 310 ze zm.). 4. Wadium wnoszone w pieniądzu należy wpłacić przelewem na rachunek bankowy zamawiającego: 31 1130 1121 0006 5623 9920 0006 z adnotacją: „Wadium - ZP/27-7/PN/2021” W przypadku wnoszenia wadium w pieniądzu, Zamawiający uzna je za wniesione skutecznie jedynie w przypadku wpływu pieniędzy na rachunek bankowy Zamawiającego przed upływem terminu składania ofert. 5. Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w ust. 3 pkt 2-4, wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej. 6. Z treści gwarancji (poręczenia) musi jednoznacznie wynikać nieodwoływalne i bezwarunkowe, na każde żądanie zgłoszone przez zamawiającego, zobowiązanie gwaranta (poręczyciela) do zapłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 pzp. Ponadto powinien być wskazany termin obowiązywania gwarancji (poręczenia), który nie może być krótszy niż termin związania ofertą. Przystępujący wniósł wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej udzielonej przez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia S.A. z siedziba w Sopocie, w postaci elektronicznej, w kwocie 160 000,00 zł., którą to kwotę Gwarant zobowiązał się wypłacić Zamawiającemu. W treści gwarancji Gwarant oświadczył, iż podejmuje się bezwarunkowo i wypłacenia Zamawiającemu kwoty do wysokości określonej powyżej po otrzymaniu każdego pisemnego żądania, podpisanego przez osoby uprawnione do reprezentowania Zamawiającego, bez konieczności jego uzasadnienia, o ile Zamawiający stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota roszczenia jest mu należna w związku z zaistnieniem co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium, określonego w ustawie z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. (...) Niniejsza Gwarancja jest ważna od dnia 22.09.2021 r. do dnia 20.10.2021 r. włącznie (okres ważności gwarancji). Wszelkie roszczenia odnośnie Gwarancji Gwarant powinien otrzymać w okresie ważności gwarancji. Zgodnie z Rozdziałem X części I SWZ określającej termin związania ofertą: Wykonawca jest związany ofertą od dnia upływu terminu składania ofert do dnia 20.10.2021 r. Zgodnie z Rozdziałem XXI. Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, Zamawiający ustanowił następujące kryteria oceny ofert: 1. W celu oceny ofert Zamawiający przyjmuje następujące kryteria: - Cena - waga 60 % - Okres gwarancji i rękojmi - waga 40 % 2. Ocenie będą podlegać wyłącznie oferty nie podlegające odrzuceniu. 3. Sposób obliczania wartości punktowej kryterium cena: Według wzoru: C = Cmin /Co x 60 pkt gdzie: C - liczba punktów jakie otrzyma oferta oceniana w kryterium „cena” Cmin - najniższa cena podana przez wykonawcę spośród wszystkich ważnych ofert Co - cena ofertowa podana przez ocenianego wykonawcę. 4. Sposób obliczania wartości punktowej kryterium okres gwarancji i rękojmi: Zamawiający za zaoferowany przez Wykonawców okres gwarancji i rękojmi na wykonany przedmiot zamówienia przyzna następującą ilość punktów: - od 60 do 63 miesięcy: G = 10 punktów, - od 64 do 67 miesięcy: G = 20 punktów, - od 68 do 71 miesięcy: G = 30 punktów, - 72 miesiące lub więcej: G = 40 punktów, gdzie: G - liczba punktów jakie otrzyma oferta oceniana w kryterium „okres gwarancji i rękojmi” UWAGA! Minimalny okres gwarancji i rękojmi wynosi 60 pełnych miesięcy. 5. Ocena końcowa oferty. Będzie to suma punktów uzyskana za kryteria określone w niniejszej SWZ. Maksymalnie Wykonawca może uzyskać 100 punktów. P=C+G gdzie: P - łączna punktów jakie otrzyma oferta we wszystkich kryteriach. Punkty we wszystkich kryteriach będą obliczane z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, zgodnie z zasadami matematycznymi. Zamówienie zostanie udzielone Wykonawcy, którego oferta uzyska najwyższą łączną ilość punktów przyznanych w poszczególnych kryteriach. W postępowaniu złożono cztery oferty, w tym oferty złożone przez Przystępującego i Odwołującego zawierały odpowiednio niższe od pozostałych wykonawców, tj. Odwołujący - 16 455 733,69 zł Przystępujący - 16 454 666,66 zł Obaj wykonawcy zaoferowali okres gwarancji wynoszący 72 miesiące. Obaj wykonawcy w ramach kryteriów oceny ofert otrzymali po 100 pkt., tj. najwyższą możliwą do otrzymania ilość punktów. Zamawiający pismem z dnia 14 października 2021 r. wystąpił do wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu z wnioskiem o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 17 listopada 2021 r. informując, iż przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium, albo jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Przystępujący, pismem z dnia 18 października 2021 r. wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 17 listopada 2021 r. oraz złożył Aneks nr 1 do Gwarancji Ubezpieczeniowej wniesionej jako wadium w przedmiotowym postępowaniu, którym przedłużył ważność wadium od dnia 22 września 2021 r. do dnia 17 listopada 2021 r. włącznie (okres ważności gwarancji). W dniu 23 września 2021 r. Zamawiający przesłał na adres mailowy Odwołującego wezwanie, które winno być skierowane do Przystępującego, zatytułowane „Wezwanie do złożenia dokumentów wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą”. W treści pisma, Zamawiający, w związku z uznaniem oferty Przystępującego za najkorzystniejszą, zwrócił się do Przystępującego o złożenie aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, wskazanych w SWZ. W dniu 23 września 2021 r. Zamawiający przesłał ww. wezwanie na adres mailowy Przystępującego. Zamawiający niezwłocznie poinformował Odwołującego o zaistniałej pomyłce, w wyniku której wezwanie adresowane do Przystępującego, przez pomyłkę zostało wysłane na adres Odwołującego. W dniu 10 listopada 2021 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą została uznana ofert złożona przez Przystępującego. W uzasadnieniu „Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej” Zamawiający wskazał, że Oferta Wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane „S.” sp. j. J. i E. S., spełnia wszystkie warunki wymagane przez Zamawiającego określone w SWZ i uzyskała największą liczbę punktów na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SWZ, zawierając jednocześnie najniższą cenę. Izba zważyła: Biorąc pod uwagę zgromadzoną w sprawie dokumentację, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odnosząc się do zarzutu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Przystępującego i przez to naruszenie dyspozycji, wyrażonej w zasadzie, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złoży wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 - mimo iż oferta tego wykonawcy winna zostać uznana za odrzuconą, albowiem została złożona przez wykonawcę, który powinien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu, Izba uznała zarzut za niezasadny. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3. Aby zaistniała konieczność odrzucenia przez Zamawiającego oferty Przystępującego, musiałaby zostać spełniona jedna z powyższych przesłanek, tj. Przystępujący nie wniósł wadium, wniósł je w sposób nieprawidłowy, nie utrzymał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium zgodnie z art. 98 ust. 2 pkt 3 Pzp. Tymczasem, wadium złożone przez Przystępującego, nie pozwala na stwierdzenie, że zaistniała którakolwiek z okoliczności wskazanych w art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp. Nie jest sporne między stronami, że Przystępujący wniósł wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, wskazanej jako prawidłowej i dopuszczonej w art. 97 ust. 7 pkt 3 Pzp i przywołanej w Rozdziale XXII ust. 3 pkt 3 SWZ. Gwarancja ubezpieczeniowa została złożona w oryginale w postaci elektronicznej, zgodnie z wymogiem wskazanym w art. 97 ust.10 Pzp i przywołanym w Rozdziale XXII ust. 5 SWZ. Gwarancja została złożona przed terminem składania ofert i była ważna od dnia 22 września 2021 r. do dnia 20 października 2021 r. włącznie, zgodnie z wymaganiami SWZ. Termin końcowy ważności gwarancji został przedłużony Aneksem nr 1 do dnia 17 listopada 2021 r. Okres ważności gwarancji odpowiadał terminowi związania ofertą i przez cały okres związania ofertą był utrzymany w sposób nieprzerwany, zatem spełniony został kolejny wymóg dla wadium wniesionego w gwarancji ubezpieczeniowej. Wadium zostało wniesione w kwocie 160 000,00 zł. zgodnie z wymogiem wskazanym w Rozdziale XXII ust. 1 SWZ. W treści złożonej gwarancji została zawarta klauzula, iż Gwarant podejmuje się bezwarunkowo i nieodwołalnie wypłacenia Zamawiającemu kwoty do wysokości określonej w gwarancji, po otrzymaniu każdego pisemnego żądania podpisanego przez osoby uprawnione do reprezentowania Zamawiającego, bez konieczności jego uzasadnienia, o ile Zamawiający stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota roszczenia jest mu należna w związku z zaistnieniem, co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium, określonego w ustawie z dnia 11 września 2019 r. Prawo Zamówień Publicznych, co w pełni realizuje wymóg zawarty w Rozdziale XXII ust. 6 SWZ. Ponadto, Przystępujący nie złożył wniosku o zwrot wadium, o którym mowa w art. 98 ust. pkt 3. Powyższe, w żaden sposób nie potwierdza spełnienia którejkolwiek z przesłanek wskazanych w art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp, co z kolei skutkuje brakiem możliwości odrzucenia oferty. Podkreślenia wymaga, że Odwołujący wskazuje na naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp, jednak w żaden sposób nie wskazuje, która z wymienionych tam okoliczności skutkujących koniecznością odrzucenia oferty zaistniała wobec oferty Przystępującego. Odwołujący odnosi się do całości przepisu, zawierającego cztery przesłanki odrzucenia oferty nie konkretyzując, nie potrafiąc jednoznacznie wskazać na czym polega zarzucane Zamawiającemu naruszenie, i która z przesłanek stanowiących postawę odrzucenia oferty zaistniała wobec wadium Przystępującego. Z treści odwołania nie wynika że Przystępujący nie wniósł wadium, nie wynika również że wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, czy też nie utrzymał wadium w sposób nieprzerwany do upływu terminu związania ofertą (Przystępujący nie złożył wniosku o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 Pzp), co skutkowałoby koniecznością odrzucenia oferty Przystępującego. Żadna z powyższych okoliczności nie tylko że nie została wykazana, to nawet nie została podniesiona. Jednakże, z treści odwołania wynika w sposób niebudzący wątpliwości, że Odwołujący stawia zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp w oparciu o zastrzeżenia co do prawidłowości zabezpieczenia interesów Zamawiającego, które uniemożliwiłyby Zamawiającemu skorzystanie z wadium, w przypadku wystąpienia przesłanek, o których mowa w art. 98 ust. 6 Pzp, gdy o zaistnieniu przesłanki Zamawiający dowiedziałby się po dniu upływu terminu związania ofertą/ważności wadium. Odwołujący podkreśla, iż wadium wniesione w gwarancji ubezpieczeniowej, która nakłada na Zamawiającego obowiązek zgłoszenia żądania wypłaty z gwarancji w terminie jej obowiązywania w sposób niewystarczający zabezpiecza interesy Zamawiającego, bowiem w istocie zawiera postanowienia skracające okres ważności gwarancji poniżej terminu związania ofertą, wskazując jako przykład okoliczność skutkującą zatrzymaniem wadium, która ujawniłaby się w ostatnim dniu obowiązywania wadium, tuż przed godz. 24:00. Wówczas Zamawiający nie miał by możliwości zwrócenia się do gwaranta z żądaniem wypłaty wadium. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego. Wskazać należy, że powyższa argumentacja Odwołującego nie potwierdza spełnienia żadnej z przesłanek odrzucenia oferty określonych w art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp, bowiem przepis nie daje możliwości odrzucenia oferty w okolicznościach, w których termin wniesienia roszczeń wynikających z wadium upływa w ostatnim dniu ważności gwarancji. Odwołujący nie wskazuje, iż okoliczność do której się odnosi stanowi brak wniesienia wadium lub wniesienia go w niewłaściwej formie, co mogłoby uzasadniać stawiany zarzut. Ponadto, w ocenie Izby, argument, iż zapisy powyższej gwarancji w sposób niewystarczający zabezpieczają interesy Zamawiającego jest również chybiony. Zgodnie z art. 98 ust. 6 Pzp Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli: 1) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej; 2) wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana. Każda z przesłanek zatrzymania wadium jest wynikiem zawinionego zaniechania Wykonawcy w zakresie złożenia wymaganych dokumentów lub zaniechania wykonania czynności, które wykonawca winien wykonać w związku z uznaniem jego oferty za najkorzystniejszą. Wskazać należy, że każde z powyższych zdarzeń następuje po czynności Zamawiającego w postaci wezwania do złożenia odpowiednich dokumentów, oświadczeń, wezwania do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy czy zawarcia umowy. W każdym z nich Zamawiający zakreśla wykonawcy termin, po upływie którego można stwierdzić czy wykonawca postąpił zgodnie z wymaganiami Zamawiającego czy też nie. Natomiast brak złożenia w terminie określonym przez Zamawiającego wymaganych dokumentów, oświadczeń, wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, czy odmowa podpisania umowy stanowi podstawę do zatrzymania wadium. Jeśli natomiast przed upływem ważności wadium ujawniłyby się okoliczności uniemożliwiające zawarcie umowy, bądź wykonawca nie mógł złożyć wymaganych dokumentów lub oświadczeń z przyczyn niezależnych od wykonawcy, to takie okoliczności nie stanowią podstawy do zatrzymania wadium. Stanowisko Odwołującego sprowadza się do wniosku, że pomimo złożenia wadium w sposób zgodny z wymaganiami ustawy Pzp i postanowieniami SWZ, oferta wykonawcy ma zostać odrzucona (pomimo braku przesłanek odrzucenia oferty), ponieważ w ostatniej chwili ważności wadium może wystąpić okoliczność, która uzasadni zatrzymanie wadium, a Zamawiający zostanie pozbawiony możliwości dochodzenia roszczeń z tytułu wadium. Stanowisko takie, w ocenie Izby nie jest zasadne, ponieważ oferta wykonawcy składającego wadium, które spełnia wszystkie wymagania ustawowe oraz określone przez Zamawiającego w treści SWZ miałaby zostać odrzucona, z powodu zaistnienia okoliczności, które nie stanowią przesłanki odrzucenia oferty, określonej w treści art. 266 ust. 1 pkt 14 Pzp. Ponadto, argumentacja Odwołującego w sposób niezasadny obciąża wykonawcę odpowiedzialnością za sposób prowadzenia przez Zamawiającego procedury przetargowej. To Zamawiający wyznacza wykonawcom terminy, od których uzależnione są dalsze czynności w postępowaniu i obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowanie w taki sposób, aby wszelkie czynności w postępowaniu wykonywane zostały w terminie związania ofertą zabezpieczonym wadium, lub też aby w odpowiednim czasie wystąpić do wykonawców z wnioskiem o przedłużenie tego terminu wraz z ważnością wadium. Wysoce nieprawdopodobną jest okoliczność, że Zamawiający wyznaczy wykonawcy termin na wykonanie czynności, której niewykonanie zabezpieczone jest zatrzymaniem wadium, na ostatni dzień ważności wadium, w okolicach godz. 23:00. Jednakże, jeśli taka okoliczność miałaby miejsce a Zamawiający nie zdążyłby zatrzymać wadium z uwagi na zapisy w gwarancji, to nie jest to podstawą do odrzucenia oferty wykonawcy, który prawidłowo zabezpieczył interesy Zamawiającego na cały okres związania ofertą. Odpowiedzialnością za taką okoliczność należałoby obciążyć Zamawiającego a nie Wykonawcę. Zamawiający winien w taki sposób prowadzić postępowanie, aby w terminie związania ofertą i w terminie ważności wadium mógł dochodzić wszystkich należnych mu praw wynikających z wadium. Ponadto, nie można wykonawcy, który złożył wadium w sposób określony przez właściwe przepisy zarzucać zabezpieczenia interesów Zamawiającego w sposób nieprawidłowy, ponieważ to ustawodawca zakreśla granice prawidłowego zabezpieczenia interesów Zamawiającego, ustanawiając wymagania dotyczące wadium, a te zostały spełnione przez złożoną przez Przystępującego gwarancję ubezpieczeniową. Niezasadne jest również twierdzenie Odwołującego dotyczące próby naprawienia przez Zamawiającego niewłaściwego stanu rzeczy w drodze wezwania do złożenia aneksu do gwarancji. Wezwanie do przedłużenia ważności wadium zostało skierowane przez Zamawiającego do wszystkich wykonawców w postępowaniu, jako konsekwencja wezwania do przedłużenia terminu związania ofertą. Ponadto Odwołujący nie wskazuje, jaki błąd w treści wadium miałby zostać naprawiony powyższą czynnością Zamawiającego. Odnosząc się do przywołanego w odwołaniu wyroku Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 5 lutego 2021 r. V Ga 328/20, to Izba podziela stanowisko Przystępującego, zgodnie z którym wyrok zapadł w poprzednim stanie prawnym, w którym prawo zamówień publicznych nie regulowało w sposób wyraźny końcowego terminu ważności wadium. Obecnie obowiązująca ustawa Pzp w art. 97 ust. 5 jednoznacznie wskazuje, że wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2. Izba za niezasadny uznała również zarzut dotyczący braku załączonego do gwarancji ubezpieczeniowej pełnomocnictwa, dla osoby która gwarancję wystawiła. Wskazać należy, iż brak jest postawy prawnej do żądania pełnomocnictwa dla osoby wystawiającej gwarancję ubezpieczeniową, a ponadto Odwołujący nie wykazał, w jaki sposób Zamawiający naruszył przepisy Pzp. Izba podziela argumentację Przystępującego zawartą w piśmie procesowym, i przywołanym tam orzecznictwie, które pomimo iż zapadło w poprzednim stanie prawnym nadal zachowuje swą aktualność, zgodnie z którym: wbrew stanowisku Odwołującego wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia nie ma obowiązku załączać do dokumentu gwarancji wadialnej ani pełnomocnictw dla osób, które ją podpisały w imieniu gwaranta, ani dokumentów rejestrowych wykazujących, że takie pełnomocnictwo zostało udzielone przez osoby uprawnione do reprezentacji tego podmiotu. Odwołujący nie wskazał postanowień s.i.w.z., z których wynikałby taki obowiązek. Przede wszystkim w orzecznictwie słusznie wskazuje się, że na gruncie ustawy pzp brak jest podstaw do formułowania pod adresem wykonawców, którzy decydują się na złożenie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej czy bankowej, żądania załączenia do gwarancji pełnomocnictwa dla osoby podpisującej gwarancję {tak w szczególności w uzasadnieniu wyroku z 7 czerwca 2011 r., sygn. akt 1101/11}. Ponieważ ubezpieczyciele i banki prowadzą działalność na dużą skalę zasadą jest, że czynności prawne z klientami są dokonywane za pośrednictwem pracowników tych instytucji czy nawet pośredników. Zarówno klient, jak i osoby postronne powinny brać pod uwagę wynikające z art. 97 Kodeksu cywilnego domniemanie, że osobę czynną w lokalu przedsiębiorstwo przeznaczonym do obsługiwania publiczności poczytuje się za umocowaną do dokonywania czynności prawnych, które zazwyczaj bywają dokonywane z osobami korzystającymi z usług tego przedsiębiorstwo. Dlatego wykonawca ma prawo domniemywać, że osoby wystawiające gwarancję wadialną w lokalu banku czy ubezpieczyciela i na odpowiednich formularzach tej instytucji działają w ramach umocowania do dokonywania tego typu czynności prawnych. Odwołujący nie wskazał w odwołaniu zaistnienia żadnych przesłanek wzruszających domniemanie, że gwarancja (...) bankowa została wystawiono prawidłowo.” (wyrok KIO z 14.07.2015 r., KIO 1406/15, LEX nr 1816544). Za niezasadny Izba również uznała zarzut, iż złożona przez Przystępującego gwarancja ubezpieczeniowa zawiera nieusuwalną wadę przejawiającą się w braku wskazania w sposób wyraźny jakie są przesłanki jej wykorzystania. Izba za wystarczające w tym zakresie uznała odwołanie się w treści gwarancji ubezpieczeniowej do warunków zatrzymania wadium, określonych w ustawie z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Reasumując, wadium wniesione przez Przystępującego zgodnie z warunkami i zasadami określonymi w ustawie Prawo zamówień publicznych oraz wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w treści SWZ, nie może skutkować odrzuceniem oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp, bowiem nie zaistniała żadna z przesłanek uzasadniających odrzucenie oferty. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 274 ust. 1 PZP w drodze uprzedniego dokonania wyboru oferty Przedsiębiorstwo Budowlane „S.” sp. j. J. i E.S. i kolejno żądania od wybranego wykonawcy dokumentów podmiotowych których Zamawiający zobowiązany był żądać przed ww. czynnością, Izba uznała zarzut za niezasadny. Zamawiający wykazał (Dowód nr 2 z rozprawy), że pismo z dnia 23 września 2021 r. zostało skierowane do Odwołującego przez pomyłkę, ponadto pomimo błędnego tytułu i odniesienia w treści pisma do uznania oferty Przystępującego za najkorzystniejszą, nie można zgodzić się z Odwołującym, że pismo to stanowiło informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, a Zamawiający wybrał ofertę najkorzystniejszą bez dokonania jej kompleksowej oceny. Z treści pisma wynika, iż Przystępujący został wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, co nie jest równoznaczne z wyborem oferty najkorzystniejszej. Nie jest zatem prawdziwe stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym konsekwencją powyższego jest opublikowanie informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej bez dokonania jej kompletnej oceny. Po pierwsze pismo zostało skierowane do Przystępującego, jedynie omyłkowo do Odwołującego - co zostało niezwłocznie wyjaśnione przez Zamawiającego, po drugie, nie stanowiło informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej - pomimo zawarcia takiej informacji w treści, lecz wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, po trzecie, nie spełniało wymagań jakie Prawo zamówień publicznych w art. 253 wiąże z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej. Ponadto, Izba podkreśla, że zarzut odnosi się do czynności Zamawiającego z dnia 23 września 2021 r. a zatem w dacie 15 listopada 2021 r. został podniesiony z uchybieniem terminu na jego wniesienie. Zgodnie z art.515 ust. 1 pkt 2 Pzp Odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie: a) 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, b) 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana w sposób inny niż określony w lit. a. Izba oddaliła również zarzut naruszenie art. 248 ust. 2 Pzp w drodze nieprawidłowego i bezpodstawnego jego zastosowania w procesie wyboru wykonawcy opierając się na dyspozycji wyboru oferty z najniższą ceną lub najniższym koszcie w przypadku gdy oferty otrzymały taką samą ocenę w kryterium o najwyższej wadze, stosując go wbrew zapisom SWZ oraz niewłaściwie przytaczając zasady jego użycia w Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Zgodnie z treścią art. 248 ust. 2 Pzp jeżeli oferty otrzymały taką samą ocenę w kryterium o najwyższej wadze, zamawiający wybiera ofertę z najniższą ceną lub najniższym kosztem. W przedmiotowym postępowaniu oferta złożona przez Przystępującego jak i Odwołującego, w wyniku oceny w ramach kryterium oceny ofert otrzymały maksymalną ilość punktów tj. 100. Obaj Wykonawcy udzielili gwarancji na okres 72 miesięcy, natomiast różnica w cenach między zaoferowaną przez Przystępującego a Odwołującego była tak niewielka, że po zaokrągleniu punktów do dwóch miejsc po przecinku, w ramach kryterium ceny obaj wykonawcy otrzymali taką samą, maksymalna ilość punktów, tj. 60. Odwołujący wskazuje, że zgodnie z zapisami SWZ Zamówienie zostanie udzielone Wykonawcy, którego oferta uzyska najwyższą łączną ilość punktów przyznanych w poszczególnych kryteriach. Ponadto, Zamawiający nie wskazał w jaki sposób dokona wyboru oferty najkorzystniejszej, w przypadku dwóch identycznie ocenionych ofert, zatem nie mógł wybrać oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Dodatkowo Zamawiający wskazał w uzasadnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej nieprawdziwy stan rzeczy, przywołując jako podstawę wyboru art. 248 ust. 2 Pzp. Powyższe stanowisko Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. W okolicznościach przedmiotowej sprawy Zamawiający pomimo braku odpowiednich zapisów w treści SWZ zobowiązany był do zastosowania art. 248 ust. 2 Pzp, stanowiącego ustawową regulację dla okoliczności takich jak powyższa. Nie ma również znaczenia, że konkretny zapis ustawy, przewidujący regulacje danej sytuacji nie został wprost przeniesiony do zapisów SWZ, ponieważ podstawą jego obowiązywania jest to, że przepis ten jest powszechnie obowiązującym prawem i jego brak w SWZ nie powoduje utraty tego statusu. Ponadto, postępowanie prowadzone jest zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych i mają do niego zastosowanie przepisy tej ustawy. Dodatkowo, Izba wskazuje, że informacje zawarte w treści art. 248 ust. 2 Pzp, nie należą do katalogu obligatoryjnych elementów SWZ, wskazanych w art. 134 ust. 1 Pzp. Niezasadne jest również stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym Zamawiający w uzasadnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej podał, że oferta Przystępującego uzyskała największą ilość punktów. Zauważyć należy, że Oferta Przystępującego była jedną z dwóch ofert, które uzyskały najwyższą ilość punktów, a to nie stanowi zaprzeczenia, że oferta Przystępującego uzyskała największą ilość punktów. Tym bardziej nie stanowi to naruszenia Prawa zamówień publicznych. Wobec powyższego, zarzut należy uznać za niezasadny. Izba oddaliła również zarzuty dotyczące naruszenia art. 16 Pzp, 17 Pzp, wskazując, iż nie znalazła podstaw do stwierdzenia naruszeń zarzucanych przez Odwołującego. Za niezasadny Izba uznała również zarzut naruszenia art. 18 Pzp, dotyczący naruszenia zasady jawności. Zamawiający równocześnie powiadomił wszystkich wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej (co Zamawiający wykazał Dowodem nr 1 z rozprawy), a pismo z dnia 23 września 2021 r. omyłkowo zostało wysłane do Odwołującego. Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b) oraz § 8 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ................................... 22 …