Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt KIO 1507/19 Sygn. akt: KIO 1507/19 WYROK z dnia 14 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Protokolant: Renata Tubisz Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 13 sierpnia 2019r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 sierpnia 2019 r. przez odwołującego: Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. ul. Nowodworska 60, 59-220 Legnica w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy ul. Wojska Polskiego 10, 59-220 Legnica przy udziale przystępującego: Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o. ul. Księcia Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor (Lider Konsorcjum) oraz P.W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma HandlowoUsługowa P.W. ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica (Członek Konsorcjum) po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje ponowną ocenę i badanie ofert celem wyboru najkorzystniejszej oferty po uprzednim odrzuceniu oferty przystępującego po stronie zamawiającego. 2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o. ul. Księcia Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor (Lider Konsorcjum) oraz P.W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa P.W. ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica (Członek Konsorcjum) 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. ul. Nowodworska 60, 59-220 Legnica tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o. ul. Księcia Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor (Lider Konsorcjum) oraz P.W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa P.W. ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica (Członek Konsorcjum) kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. ul. Nowodworska 60, 59-220 Legnica, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Legnicy. Przewodniczący: ............................................ Uzasadnienie Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na usługę w ramach zadania pn. „Oczyszczanie miasta” o nadanym numerze referencyjnym przez zamawiającego: DT-P/17/2018. Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17.10.2018r. pod numerem 2018/S 200-455677. Na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018r. poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą pzp” zostało wniesione odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy pzp czynności oraz zaniechania czynności zamawiającego polegających na: 1. wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwa Usługowo-Produkcyjnego i Handlowego „COM-D” Sp. z o. o. - Lider konsorcjum i Firmy Handlowo Usługowej P.W. - Partner konsorcjum zwanych dalej „konsorcjum”, 2. zaniechaniu odrzucenia oferty konsorcjum pomimo upływu terminu związania ofertą, 3. prowadzeniu postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji. 4. zaniechaniu udostępnienia odwołującemu załączników do protokołu postępowania, tj. dokumentów potwierdzających termin wniesienia wadium przez konsorcjum. Odwołujący zarzucił zamawiającemu, iż podejmując bądź dokonując zaniechania ww. czynności naruszył w szczególności następujące przepisy: 1. art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy pzp przez wybór oferty, która podlega odrzuceniu, ponieważ konsorcjum nie wyraziło zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, 2. art. 96 ust. 3 ustawy pzp poprzez nie udostępnienie odwołującemu na jego wniosek do wglądu załączników do protokołu postępowania, tj. dokumentów potwierdzających termin wniesienia wadium przez konsorcjum, 3. art. 7 ust. 1 ustawy pzp przez wybór oferty z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji, ponieważ wybrana oferta jest ofertą dumpingową. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez konsorcjum, 2) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny oferty złożonej przez konsorcjum czy jego wykonawcy pozostają związani ofertą oraz czy dokonali wpłaty wadium przed upływem terminu składania ofert a w konsekwencji nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez w/w wykonawców na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy pzp a w przypadku gdy wadium nie zostało wniesione w terminie również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy pzp, 3) obciążenie zamawiającego kosztami niniejszego postępowania. Odwołujący wnosząc odwołanie i wykazując interes do wniesienia odwołania od czynności zamawiającego w postaci wyboru oferty konsorcjum jako najkorzystniejszej w toku postępowania o udzielenie niniejszego zamówienia publicznego podniósł następujące okoliczności i przedstawił argumentację jak poniżej. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy pzp interes odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia doznał uszczerbku, w związku z czym może on ponieść szkodę. Odwołujący wykazał spełnienie wymogów formalnych do wniesienia odwołania. Odwołujący na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy pzp jest uprawniony do zaskarżenia niezgodnej z przepisami ustawy pzp czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy pzp. Odwołanie złożono z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt 1) ustawy pzp, tj. w terminie 10 dni od dnia przesłania Informacji- rozstrzygnięcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Informacja o rozstrzygnięciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego została przesłana do odwołującego za pośrednictwem poczty elektronicznej w dniu 23.07.2019r. Tym samym termin na wniesienie odwołania upływa w dniu 02.08.2019r. i w tym dniu niniejsze odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Kopia odwołania wraz z załącznikami została przekazana zamawiającemu w dniu 02.08.2019r. z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 180 ust. 5 ustawy pzp, w formie elektronicznej (e-mail). Dowód uiszczenia wpisu od odwołania w wysokości 15.000,00 zł został załączony do niniejszego odwołania. Odwołujący następująco uzasadnił wniesione odwołanie. 1. Co do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy pzp. Artykuł 89 ust. 1 pkt 7a ustawy pzp przewiduje odrzucenie oferty w przypadku, gdy wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy pzp, na przedłużenie terminu związania ofertą. Przepis ten odsyła do art. 85 ust. 2 ustawy pzp, który wyraźnie stanowi, że wykonawca może, tak na wniosek zamawiającego, jak i samodzielnie, przedłużyć termin związania ofertą. Zgodnie z opinią Urzędu Zamówień Publicznych (Informator Urzędu Zamówień Publicznych lipiec-wrzesień 2017r.) nieprzedłużenie terminu związania ofertą w obu przypadkach, o których mowa powyżej (samodzielnie i w odpowiedzi na wniosek zamawiającego) jest równoznaczne z niewyrażeniem zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, o której mowa wart. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy pzp, co jest tożsame z rezygnacją wykonawcy z dalszego udziału w postępowaniu i sprawia, że oferta wykonawcy podlega odrzuceniu. Zdaniem Prezesa UZP, na gruncie zamówień publicznych nie jest dopuszczalna sytuacja, w której w chwili wyboru najkorzystniejszej oferty niektórzy z wykonawców byliby związani ofertą i ich oferta byłaby zabezpieczona wadium (tam, gdzie jest to przewidziane) a niektórzy z wykonawców nie byliby związani ofertą i ich oferta nie byłaby zabezpieczona wadium. Oznaczałoby to przyzwolenie na nierówne traktowanie wykonawców a w konsekwencji naruszało podstawową zasadę zamówień publicznych wyrażoną w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy pzp. Artykuł 85 ust. 2 ustawy pzp przewiduje ograniczenie do jednokrotnego przedłużenia terminu związania ofertą do 60 dni wyłącznie dla zamawiającego. W związku z tym wykonawca może złożyć oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą więcej niż jednokrotnie, nadto również o większą liczbę dni. Oznacza to, iż wykonawcy, gdy są zainteresowani pozyskaniem zamówienia, mają instrument, z którego mogą i z którego powinni korzystać w celu utrzymywania stanu związania ofertą w sytuacji przedłużającego się postępowania. Ponadto związanie wykonawcy złożoną przez niego ofertą jest niezbędne dla istnienia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 14 ust 1 ustawy pzp w sprawach nieuregulowanych w Prawie Zamówień Publicznych stosuje się przepisy ustawy kodeks cywilny, natomiast art. 66 § 1 kodeksu cywilnego stanowi, że związanie oferta jest konieczne dla uznania istnienia oferty, w przeciwnym wypadku oferta wygasa. Powyższe stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych podzieliła Krajowa Izba Odwoławcza m. in. w wyroku KIO 2097/17 z dnia 23.10.2017r.: „Takie rozumienie tego przepisu pozwala na takie samo traktowanie wykonawców, którzy nie są związani ofertą i pozwala na odrzucenie ofert, którymi wykonawcy nie są związani. Tym samym umożliwia dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert, którymi wykonawcy są związani a w razie braku takich ofert umożliwia unieważnienie postępowania. W ocenie Izby nie powinno się różnicować ofert w zależności od tego czy brak przedłużenia związania nią przez wykonawcę wynika z braku jego akceptacji (zgody) uczestniczenia w przedłużającym się postępowaniu na wystąpienie zamawiającego czy na skutek własnej oceny postępowania. W ocenie Izby należy, zatem przyjąć, że odesłanie przepisie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy pzp do zgody, o której mowa art. 85 ust. 2, oznacza intencje ustawodawcy, aby termin „zgoda” rozumieć jako zgoda wykonawcy na to co wynika z żądania zamawiającego. jak również na to. co wynika z dokonanej przez wykonawcę oceny stanu, w jakim aktualnie znajduje się postępowanie i własnych możliwości czy potrzeb z tym związanych. W konsekwencji przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy, jeśli cel jego wprowadzenia miałby być osiągnięty, winien znaleźć zastosowanie również do oferty, która wykonawca nie jest związany, bo np. tak jak w przedmiotowym przypadku, do wyczerpania przez zamawiającego uprawnienia do jednokrotnego wezwania wykonawców w tym zakresie, z własnej inicjatywy nie złożył oświadczenia w przedmiocie przedłużenia terminu związania ofertą. Inaczej, należałoby akceptować sytuację, w której w danym postępowaniu, w pierwszej fazie występują oferty którymi wszyscy wykonawcy są związani, a w kolejnej np. po wyczerpaniu przez zamawiającego możliwości do jednokrotnego wezwania wykonawców do przedłużenia terminu związania ofertą, występują jednocześnie oferty, którymi wykonawcy są związani i takie, którymi wykonawcy nie są związani, co by oznaczało sprzeczne z ustawą przyzwolenie na nierówne traktowanie wykonawców." Zgodnie z obliczeniami dokonanymi przez odwołującego na podstawie kopii pism złożonych przez konsorcjum i udostępnionych odwołującemu przez zamawiającego termin związania ofertą złożoną przez w/w Konsorcjum upłynął w dniu 21.07.2019r. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego bieg terminu związania ofertą trzykrotnie ulegał zawieszeniu w związku z toczącymi się postępowaniami przed Krajową Izbą Odwoławczą (I.22.01.2019r.- 1.02.2019r., II.11.04.2019r.-30.04.2019r. oraz 14.06.2019r.04.07.2019r.). Konsorcjum firm natomiast trzykrotnie przedłużało termin związania ofertą pismami, które zamawiający otrzymał w dniach: 13.02.2019r. (przedłużenie terminu o 60 dni), 17.04.2019r (przedłużenie terminu do 31.05.2019r., tj. o 37 dni zgodnie z obliczeniami odwołującego) oraz 21.05.2019r. (przedłużenie terminu do 30.06.2019r., tj. o 10 dni zgodnie z obliczeniami odwołującego). Podkreślić należy, że konsorcjum w dwóch pismach wskazało konkretną datę, do której przedłuża termin związania ofertą zamiast ilości dni, o które przedłuża termin związania ofertą, dodatkowo składając te pisma w momencie gdy bieg terminu związania ofertą pozostawał zawieszony, co skomplikowało obliczenia. Jednakże po dokonaniu obliczeń odwołujący stwierdził, iż termin związania oferta w/w konsorcjum firm upłynął w dniu 21.07.2019r. Natomiast zamawiający dokonał czynności wyboru oferty w/w wykonawcy w dniu 23.07.2019r. tj. po upływie terminu związania ofertą. Mając na uwadze powyższe oferta konsorcjum winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy pzp, ponieważ w/w wykonawcy nie wyrazili zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. 2. Naruszenie art. 96 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący zwrócił uwagę, iż do oferty konsorcjum został dołączony dowód dokonania w dniu 04.12.2018r. wpłaty wadium przez partnera konsorcjum, przy czym dokument ten został wydrukowany w dniu 04.12.2018r. o godz. 16.33. Mając na uwadze fakt, iż termin składania ofert upłynął w dniu 05.12.2018r. o godz. 09.30 a rachunki bankowe zamawiającego i partnera konsorcjum prowadzone są przez różne Banki, odwołujący powziął wątpliwości czy wadium zostało wniesione przed upływem terminu składania ofert. Odwołujący pismem z dnia 01.08.2019r. zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie do wglądu dokumentacji postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia (załączników do protokołu). Podczas wizyty u zamawiającego poprosił również o wgląd w dokumenty potwierdzające termin wniesienia wadium przez konsorcjum zamawiający odmówił udostępnienia do wglądu dokumentów, o których mowa powyżej. przy czym odwołujący nie uzyskał nawet ustnej informacji o tym kiedy wpłynęło wadium, ani o tym czy zamawiający w ogóle zbadał te kwestię. Zamawiający z naruszeniem art. 96 ust. 3 ustawy pzp pozbawił odwołującego możliwości upewnienia się czy wadium zabezpieczające ofertę w/w Konsorcjum firm zostało wniesione w terminie. Termin wniesienia wadium jest kluczową kwestią, ponieważ sankcją za wniesienie wadium po upływie terminu składania ofert jest odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy pzp. Mając na uwadze powyższe odwołujący wnioskuje o udostępnienie do wglądu przedstawienie przez zamawiającego na rozprawie w KIO dokumentów potwierdzających termin wniesienia wadium przez konsorcjum. Natomiast w przypadku gdyby zamawiający nie dysponował w/w dokumentami, ponieważ nie zbadał przedmiotowej kwestii, to odwołujący wnioskuje o nakazanie zamawiającemu dokonania czynności unieważnienia wyboru oferty w/w Konsorcjum firm oraz nakazanie zamawiającemu zbadanie w/w oferty pod kątem zachowania terminu na wniesienie wadium. Na posiedzeniu zamawiający i przystępujące konsorcjum przedłożyło dowody ( zamawiający wyciąg z rachunku bankowego z dnia 04.12.2018r. przelew sorbnet i przystępujące konsorcjum zaświadczenie PKO BP z dnia 07.08.2019 r.) poświadczające uznanie konta zamawiającego wpłaconym wadium w kwocie wymaganej to jest 25 .000,00zł. w dniu 04.12.19 o godz. 13.16.55 w sytuacji gdy otwarcie ofert nastąpiło w dniu 05.12.2019r. o godz.9.30. W tym stanie rzeczy odwołujący na posiedzeniu cofnął zarzut z art.96 ust.3 ustawy pzp i żądanie nakazania udostępnienia akt postępowania, w zakresie wpłaty wadium przez konsorcjum. 3. Naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy pzp. Wybrana oferta złożona przez Konsorcjum jest ofertą dumpingową i stanowi około 1/4 ceny, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zadania. Podczas otwarcia ofert cena zadeklarowana przez zamawiającego wynosiła 4 200 000 złotych brutto, zaś cena oferty konsorcjum wynosiła 1 463 845,44 zł brutto. W niniejszej sprawie zamawiający od otwarcia ofert w sposób niedokładny i mało wnikliwy oceniał złożone oferty a zwłaszcza ofertę w/w Konsorcjum. Oferta tego podmiotu w kwocie 1 463 845,44 zł na okres dwóch lat znacząco odbiega od kwoty szacunkowej ustalonej przez Zamawiającego, która wynosiła 4 200 000 zł. Zatem kwota zaoferowanego wynagrodzenia na 1 (jeden ) rok wynosi 731.922.72 zł., a na jeden miesiąc 60 993,56 złotych. W tym miejscu należy podnieść okoliczność, iż za 11 miesięcy 2018r. konsorcjum za wykonanie tej usługi na rzecz zamawiającego otrzymała wynagrodzenie w łącznej kwocie 1 509 586,37 zł. Powyższa kwota jest potwierdzona przez zamawiającego w piśmie z dnia 14.12.2018 r. skierowanego do Prezydenta Miasta Legnicy. Z treści tego pisma wynika również, że kwota miesięcznego wynagrodzenia ryczałtowego za wykonywanie tej usługi wynosiła 101 997,45 zł, co za 12 miesięcy 2018r. dało łącznie kwotę 1 223 969,40 zł (dowód: załącznik nr 8 do odwołania). Porównując kwotę wynagrodzenia za jeden rok, zaproponowaną w niniejszym przetargu, tj. 731.922.72 zł z kwotą otrzymanego wynagrodzenia ryczałtowego za rok 2018 w kwocie 1. 223.969,40 zł wskazać należy, że różnica miedzy nimi jest o 492 046,68 zł tj. o 40,20 % niższa. Zatem Konsorcjum zaproponowało wynagrodzenie odpowiadające 59,79 % kwoty wynagrodzenia rocznego ryczałtowego otrzymanego za 2018r. Wprawdzie Zamawiający wielokrotnie zwracał się do Konsorcjum o wyjaśnienie przyczyn i podstaw do zaproponowania takiej kwoty, ale żadne z tych wyjaśnień, zarówno uczynione na etapie oceny ofert, ale jak również w postępowaniach przed Krajową Izbą Odwoławczą, nie wykazały, że kwota zawarta w ofercie umożliwi wykonanie usługi na dostatecznym poziomie. Analiza wszystkich okoliczności występujących w niniejszej sprawie wskazują, że cena zaoferowana przez wykonawcę nie pokrywa wszystkich kosztów i jest ceną dumpingową. W tym miejscu należy podnieść, że Zamawiający zaniechał czynności polegającej na prawidłowej ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień. Zamawiający wybiórczo ograniczył się jedynie do niektórych kwestii. Między innymi ocenił ofertę w zakresie kosztów zagospodarowania odpadów o kodzie 20 03 03. Zamawiający odrzucając ofertę Wykonawcy wprawdzie podnosił, iż koszty wskazane w ofercie są niewiarygodne, ale zaniechał dokładnego uzasadnienia tego stanowiska. Zamawiający zaniechał wyjaśnienia jakie są rzeczywiste koszty związane z zagospodarowaniem tego odpadu. Wykonawca podawał, że koszt zagospodarowania 1 Mg tego odpadu będzie wynosił przez czas wykonywania usługi 38 zł, co jest wręcz niewiarygodne. Zresztą Wykonawca sam nieświadomie potwierdził taki wniosek, przedkładając na posiedzeniu w KIO pisma od eko Bolesławiec Sp. z o.o. w Wojkowicach z dnia 16.04.2019r. i od D. G. - DAR-TRANS w Legnicy z dnia 17.04.2019r. Z przedłożonych przez te podmioty ofert wynika jednoznacznie, że koszt zagospodarowania 1Mg tego odpadu wynosić będzie co najmniej 90 zł, biorąc pod uwagę załadunek i transport tego odpadu z Legnicy do Lubina. Ponadto Wykonawca nie udowodnił, że czynność polegająca na opróżnianiu koszy ulicznych będzie kosztowała mniej niż kwota 23.000 złotych. Wykonawca wprawdzie na etapie postępowań przed KIO wskazywał, że w trakcie 3 letniego wykonywania tej usługi dopracował się takiego usprawnienia, że pozwala to na zaoferowania niższej ceny aż o 50%, w sytuacji inne koszty (paliwo, części zamienne, OC, wynagrodzenie pracowników i inne) wzrosły ok. 20%. W ocenie odwołującego wykonawca nie wskazał żadnych obiektywnych okoliczności, które umożliwiałyby mu na złożenie oferty z taką ceną. W tym względzie istotna jest zasada rozkładu ciężaru dowodu, o której mowa w art. 190 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych. Ma to tym większe w okolicznościach niniejszej sprawy znaczenie, że zamawiający de facto pozbawił odwołującego prawa do skutecznej obrony swych praw, pozostawiając odwołującemu wyłącznie możliwość „domyślania się" jakie okoliczności wykonawca wziął pod uwagę sporządzając kalkulację cenową oferty (por. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 stycznia 2019r. KIO 15/19). W orzecznictwie Izby i sądów, a także w doktrynie ugruntowany jest pogląd, iż zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny tworzy domniemanie, że oferowana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Oznacza to przerzucenie na wykonawcę ciężaru dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, co znajduje odzwierciedlenie w treści art. 90 ust. 2 Prawo zamówień publicznych. Z momentem wezwania, na wezwanym spoczywa ciężar wykazania, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Złożone wyjaśnienia muszą być konkretne, wyczerpujące i uzasadniające podaną w ofercie cenę. W zależności od stanu faktycznego danej sprawy, okoliczności, na jakich wykonawcą opiera swoją argumentację w przedmiocie zaoferowanej ceny, składając wyjaśnienia wykonawca powinien rozważyć przedstawienie zamawiającemu stosownych dowodów, a o ocenie dostarczonych dowodów stanowi art. 90 ust. 3 ustawy Pzp (Wyrok KIO 2325/18). (...) W ocenie Izby, zaoferowanie ceny stanowiącej mniej niż połowę szacunkowej wartości zamówienia powinno zostać uzasadnione przez wykonawcę nie budzącymi wątpliwości okolicznościami. Artykuł 90 ust. 1a ustawy pzp daje wytyczną, że wątpliwości zamawiającego powinna wzbudzić cena niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. W ocenie Izby, poddana rzetelnej analizie powinna zostać cena skalkulowana poniżej połowy szacunków zamawiającego. Przy tym prawidłowość oszacowania zamówienia nie została przez wykonawców zakwestionowana. Wskazać należy, że zamawiający nie dochował należytej staranności podczas wzywania konsorcjum do wyjaśnień w zakresie ceny oraz dokonywania oceny tych wyjaśnień, co rzutowało na rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej w przedmiotowej kwestii. Wykonawca przewidział wydatki na poziomie 1 463 845,44 zł brutto za względu na wiedzę historyczną, ponieważ w taki właśnie sposób określa się budżet. Kwota ta musiała zostać obliczona na podstawie poprzednich lat za zadanie Oczyszczanie Miasta, które przez okres 3 lat wykonywała firma konsorcjum i przeznaczyła wtedy na wykonanie zadania DT-P/15/2015 cenę zbliżoną do oferowanej przez odwołującego (zgodnie z załącznikiem nr 7 do odwołania). Ze względu na praktycznie tożsamą wartość zamówienia można założyć, że konsorcjum także posiadało zbliżoną cenę do odwołującego za 1 metr kwadratowy mechanicznego zamiatania jezdni wynoszącej około 0,0331 zł/m2. Z powodu braku udostępnienia informacji przez zamawiającego prawdziwym wydaje się założenie, że konsorcjum mogło mieć cenę na poziomie 0,030 zł/m2. Zastanawiającym jest więc, że przez okres 3 lat świadczenia usług na rzecz ZDM konsorcjum mogło obniżyć swoją cenę zamiatania o ponad połowę (obniżyć cenę do ok. 0,013 zł/m2). O tym, że cena oferty została specjalnie zaniżona świadczy również fakt, że w czasie toczących się postępowań w KIO konsorcjum lub partner konsorcjum w odpowiedzi na zapytania ofertowe zamawiającego składało ceny znacznie wyższe niż zaproponowany ryczałt miesięczny wynoszący 60 993.56 zł brutto w postępowaniu przetargowym DT-P/17/2018. Wynosiły ono kolejno: styczeń 2019 - 109 686,40 zł brutto z dnia 21.12.2018 (aneksowany w dniu 06.02.2019 na 94 706,93 zł brutto), marzec 2019 - 61 361,88 zł brutto, kwiecień 2019 82 001,71 zł brutto, maj 2019- 60 460,00 zł brutto, lipiec 2019- 178 626,48 zł brutto. W związku z powyższym na udowodnienie twierdzenia odwołujący przedłożył pismo Zarządu Dróg Miejskich w Legnicy (zamawiający) przedstawiające rozliczenia tego zadania (załącznik nr 8 do odwołania). Ponadto Konsorcjum zastosowało ceny dumpingowe i nie rzeczywiste w porównaniu z poprzednimi latami wykonywania tożsamych czynności. Warto mieć na uwadze fakt, że zadanie DT-P/15/2015, którego rozstrzygniecie przetargu miało miejsce 19.10.2015 zawierało 3 zadania tj. „Letnie Oczyszczanie Miasta”, „ Zimowe Utrzymanie Dróg” oraz „Utrzymanie zieleni” i w tym przetargu powyższe Konsorcjum miało cenę zbliżoną do odwołującego. Wykonywanie tak dużego przetargu pozwalało także na większą swobodę w wycenie zadania, ponieważ miało się zabezpieczenie w postaci dwóch innych zadań, które mogły pokryć straty na innym. W przypadku przystępowania do przetargu DT-P/17/2018 SIWZ do tego zadania był praktycznie tożsamy do SIWZ z DT-P/15/2015, dlatego nie można tutaj mówić o istotnych zmianach w SIWZ, które by wpływały tak znacząco na cenę zadania. W dodatku patrząc na tendencję rynkowe i stale rosnące ceny paliwa, jak i zaostrzeniu praw związanych z gospodarką odpadami, błędnym będzie stwierdzenie, że wpłynęło na to korzystne warunki lokalne umożliwiające obniżenie ceny wykonywanego zadania o około 50%. Rysunek 1 Średnie ceny paliwa od lat 2015 do 2019. Źródło: httns://www. bankier.pl/sospodarka/wskazniki-makroekonomiczne/on-pol W wyroku Krajowej Izby Gospodarczej z dnia 30 kwietnia 2019 r. sygn. akt: KIO 664/19 na stronie 5 akapit 2 konsorcjum podaje średnie ilości zbierane z miasta Legnicy w tonażach średnio wynoszących 48,11 Mg, podpierając się tym samym fakturami od firmy Ekopartner z Lubina, na których wartości odpadów o kodzie 20 03 03 wahają się od 40,04 Mg do 46,12 Mg. Będąc tym samym wykonawcą „Zimowego Utrzymania Dróg” są oni świadomi jakie ilości soli z piaskiem są używane podczas tak zwanej Akcji Zima i sami nie dostrzegają braku logicznego związku pomiędzy deklarowanymi przez siebie danymi. Jasnym jest, że w miesiącach pozimowych powinny występować zwiększone ilości zbieranych odpadów relatywnie zależne od ilości wysypanej mieszanki w czasie zimy. Nadmienić warto, że Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy rozlicza się z Wykonawcą prowadzącym Akcję Zimę za przejechane kilometry oraz ilości wysypanej mieszanki piasku z solą. Łatwo więc udowodnić, że Konsorcjum musieli wysypywać na jezdnie kilkaset ton mieszanki soli z piaskiem w ciągu sezonu zimowego. Ten odpad zalega na jezdniach i musi zostać zebrany w miesiącach pozimowych, dlatego różnica powinna być na poziomie 100-150 ton w porównaniu z miesiącami letnimi, gdy jezdnie zostaną już doczyszczone. Z dokumentów przedstawionych przez Konsorcjum taka zależność nie wchodzi, świadcząc tym samym o nieprawidłowości wykonywania jednej z usług lub nienależytej staranności. Na ten zarzut nigdy nie została udzielona jednoznaczna odpowiedź, tym samym sygnalizując, że wykonawca w nieprawidłowy sposób rozliczał się z tonażu deponowanych odpadów o kodzie 20 03 03. Warto także zaznaczyć że odwołujący wykonywał powyższe zadanie, a więc empirycznie mogła stwierdzić poniższe nieprawidłowości w założeniach przyjętych przez przywoływane Konsorcjum. Deklarowane ilości zamiatania jezdni i wytwarzanie odpadu o kodzie 20 03 03 są znacząco zaniżone. W ubiegłym roku konsorcjum wykazało dokumentację przekazania odpadów do firmy Ekopartner w Lubinie w następujących wartościach: Konsorcjum Miesiąc, rok 2018 ilość odpadów 20 03 03 Styczeń 43,96 Luty 39,98 Marzec 44,14 Kwiecień 40,48 Maj 40,76 Czerwiec 42,30 Lipiec 44,12 Sierpień 43,96 Wrzesień 40,04 Odwołujący uzyskał zaś następujące tonaże z deponowania odpadu o kodzie 20 03 03. Nadmienić też trzeba, że nasze pojazdy wyposażone są w sprawny system GPS archiwizujący ich dane, zaś wagi odpadów na bieżąco są raportowane w Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych w Legnicy, nie ma więc mowy o możliwości wpłynięcia na ilość odpadów zbieranych z jezdni, ponieważ wszystkie nasze działania są w pełni transparentne i możliwe do udowodnienia. Odwołujący Miesiąc, rok 2019 Ilość odpadów 20 03 03 Luty (11 dni zamiatania) 159,44 Marzec 254,02 Kwiecień 124,52 Lipiec od 15.07 do 28,07 56,88 Wskazujemy także na nieprawidłowości w świadczeniu usługi Oczyszczania Miasta przez członka konsorcjum F.H.U. P.W. w postaci niedokładnego oczyszczania jezdni oraz poruszania się niesprawnym sprzętem. Powyższy wykonawca poruszał się niesprawną zamiatarką z nieszczelnym systemem ssącym (udokumentowane fotograficznie). W wyniku niskiej jakości świadczenia usług, gdy Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. przystąpiło do oczyszczania jezdni, to zastało jezdnie o wysokim stopniu zabrudzenia, które na pewno nie podlegały czyszczeniu raz w tygodniu zgodnie z harmonogramem. Na dowód powyższych zarzutów pojazdy zamiatarek odwołującego wyposażono w system wideo-rejestrujący pokazujący stan jezdni przejętych po poprzednim wykonawcy. Dodatkowo dysponując zużyciem paliwa zamiatarek z oczyszczania miasta w miesiącu Luty, Marzec i Kwiecień odwołujący stwierdza, że Konsorcjum COM-D i F.H.U. P.W. błędnie założyli zużycie paliwa zamiatarki i wzięli do jej rozliczenia jedynie zabudowę zamiatarki Johnston VT651 pomijając przy tym spalanie podwozia zamiatarki. Jako, że odwołujący na swoim wyposażeniu posiada zamiatarkę jezdniową o takim samym typie zabudowy (Johnston VT651). Dane pochodzą z precyzyjnego systemu CAN oraz danych z systemu GPS (dowód: załącznik nr 13 do odwołania). Odwołujący M-c, r. 2019/Ilość zużytego paliwa dla jednego pojazdu/Dystans [km]/Przeliczenie 1/100 [km] Luty (11 dni zamiatania) 1060 Marzec 1501 Kwiecień 1220 Lipiec od 15.07 do 28.07 427 1157,63 1304,90 1331,46 480,75 115,3 115 106 132 Podane więc przez konsorcjum danych, o tym że ich zamiatarki zużywają 35 l/ 100 km jest wysoce wątpliwe i znacząco wpływa na rzeczywistą cenę wykonania zadania, ponieważ należy pamiętać, że powyższe ilości paliwa dotyczą wyłącznie jednej zamiatarki, a do zadania wymagana jest praca dwóch zamiatarek. Dodatkowo przy współpracy z służbami weterynaryjnymi (Głównym Inspektorem Weterynaryjnym w mieście Legnica) pojawiły się wątpliwości co do odpowiedniego gospodarowania padłymi zwierzętami przez konsorcjum oraz obowiązku informacyjnym (np. o padłych dzikach, lisach lub innych dzikich zwierzętach objętych obowiązkiem badania). Odpowiednie postępowanie z padłą zwierzyną jest zadaniem bardzo poważnym, ponieważ ma się do czynienia z materiałem kategorii 1 stanowiącym zagrożenie dla ludzi i zwierząt. W wyniku naszej współpracy i sumiennym wykonywaniu obowiązków ciążących na odwołującym zaistniało przypuszczenie, że nie wszystkie zwierzęta były zgłaszane do służb weterynaryjnych. Mając na uwadze powyższe wskazać należy, że cena oferty Konsorcjum nie może pokryć wszystkich kosztów w przypadku należytego wykonywania zamówienia. Cena oferty została zaniżona przez w/w konsorcjum firm w celu pozyskania zamówienia, a wybór takiej oferty przez zamawiającego narusza zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto nierówne traktowanie wykonawców przejawia się również w tym, że zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez w/w konsorcjum po upływie terminu związania ofertą (jak wykazano w pkt 1) i po upływie ważności wadium, natomiast Odwołujący pozostaje związany ofertą do dnia 02.10.2019r. a jego oferta jest zabezpieczona wadium. 4. Podsumowanie. Odwołujący reasumując, wyżej wskazane uchybienia zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu domaga się unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez konsorcjum oraz powtórzenia czynności badania i oceny oferty w/w wykonawców a w konsekwencji dokonaniem czynności odrzucenia tej oferty. Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpił wykonawca wybrany po stronie zamawiającego. Zamawiający złożył oświadczenia i wyjaśnienia do protokołu. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje Na posiedzeniu strony i przystępujący przedstawili następujące dokumenty na poparcie swoich stanowisk. I tak odwołujący złożył w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: 1. Wykaz z datą 13.08.2019r., zestawienie rozliczenia ogólnego zadania oczyszczania miasta Legnica, zleconego przez zamawiającego w latach 2016, 2017, 2018, 2019. I plik dokumentów potwierdzających wiarygodność zestawienia, a informacje do zestawienia uzyskane zostały od zamawiającego. 2. Raport z datą 12.08.2019r. wagowy z przeprowadzonych zadań oczyszczania miasta w okresie 05.08-11.08 2019r. przez LPGK obejmuje: zadanie nr 1 uprzątnięcie padłych zwierząt, zad. 2 mechaniczne oczyszczanie jezdni zgodnie z harmonogramem, Zad. 3 opróżnianie koszy ulicznych, zad 4 dodatkowe wykonanie robót na podstawie typowania prac. 3. Zestawienie wagowe przystępującego z zadania oczyszczania miasta do Ripok - eco partner Lubin, rok 2018, miesiące od stycznia do września; zestawienie wagowe odwołującego z oczyszczania miasta 2019, miesiące luty, marzec, kwiecień, lipiec, sierpień. 4. Odpady przekazane do Ripok Legnica przez firmę p. partnera konsorcjum. 5. Ceny konkurencyjne, pismo do odwołującego z SUEZ z 12.08.2019r, informacja GPK SUEZ Głogów, który podaje ceny na mechaniczne utrzymanie jezdni na poziomie 0,19 zł brutto na 1 m 2 oraz zapytanie w związku z udzieloną odpowiedzią odwołującego do SUEZ z 12.08.2019r. 6. Zdjęcie poświadczone, co do tożsamości, przez prezesa odwołującego przedstawiające sprzęt zamiatarka, będąca własnością przystępującego - niesprawny sprzęt. Powyższe dowody - dokumenty odwołujący złożył na potwierdzenie charakteru dumpingowego złożonej oferty przez przystępującego, ponieważ z nich wynika, że ilości wykazanych odpadów przez przystępującego za poprzednie okresy są niewspółmiernie niskie do ilości odpadów w okresie świadczenia usługi tożsamej przez odwołującego w bieżącym roku, na podstawie zapytania ofertowego zamawiającego. Powyższe również zdaniem odwołującego świadczy o niskiej jakości świadczonych usług przez przystępującego. Ze złożonych dokumentów również wynika, na podstawie złożonych faktur przez przystępującego do zamawiającego za lata 2016 -2018 a nawet 2019 w ramach zapytania ofertowego zamawiającego, że przystępujący zaniżył wycenę złożonej aktualnie oferty zamawiającemu na lata 2019 - 2020r., pomimo wzrostu wszelkich czynników wpływających na wycenę zamówienia, w stosunku do otrzymywanego wynagrodzenia od zamawiającego w latach poprzednich. W tym miejscu należy nadmienić, że zamawiający w związku z nie rozstrzygniętym postępowaniem przetargowym zaplanowanym do realizacji od 1 stycznia 2019 roku realizuje oczyszczanie Miasta na podstawie zapytań ofertowych z których wynika, że przystępujący wycenia usługi wyżej niż to uczynił składając w miesiącu grudniu 2018 roku ofertę na przedmiotowe postępowanie. Z kolei zamawiający na okoliczność złożenia w terminie wadium przez przystępującego złożył następujący dokument: Wyciąg z rachunku bankowego zamawiającego potwierdzający, że wpłata w kwocie 25 000 zł stanowiąca wadium wpłynęła na rachunek zamawiającego dnia 04.12.2018r. to jest na dzień przed datą otwarcia ofert wyznaczoną na godz.09.30 dnia 05.12.2018 roku. Zamawiający, w związku z podniesionym zarzutem odwołania co do braku oświadczenia co do związania ofertą przez konsorcjum/przystępujący po stronie zamawiającego na dzień wyboru najkorzystniejszej oferty to jest na dzień 23 lipca 2019 roku, złożył pismo: Zawiadomienie do Prokuratury Rejonowej w Legnicy z dnia 09.08.2019r. o możliwości popełnienia przestępstwa przez pracownika przystępującego w związku z tym, że w dn. 30.07.2019r. na emailu przetargi@zdm.leqnica.eu pojawił się email od p. M.B. (pracownik przystępującego) z datą 10.05.2019r. godz. 10:12, z załącznikiem pismo lidera konsorcjum z dn. 10.05.2019 oświadczenie o przedłużeniu związania ofertą do 31.12.2019r. z jednoczesnym przedłużeniem ważności wadium, wniesionego w formie pieniężnej. Przy czym na e-mail widnieje napis „SMinolta C219073010170.PDF, co zdaniem dyrektora po konsultacji z jego informatykami oznacza, że email został przysłany w dacie 30.07.2019r.(190730), a nie jak w nagłówku data widnieje „data: 2019-05-10,10:12. Do załączonego pisma do Prokuratora Rejonowego w Legnicy oprócz treści przedmiotowego maila załączono również analizę informatyczną na ilości stron trzech, z której wynika, że czynność ta była możliwa na komputerze pracownika przystępującego. Z oświadczenia zamawiającego wynika, że o „podejrzanym charakterze” maila z dnia 10 maja 2019 roku i przedłużeniu związania ofertą do dnia 31 grudnia 2019 roku świadczy okoliczność, że w aktach zamawiającego znajduje się oświadczenie z dnia 17 maja 2019 roku o wydłużeniu terminu związania ofertą wraz z jednoczesnym przedłużeniem terminu ważności wadium do dnia 30 czerwca 2019 roku. Tym bardziej, że w praktyce po powiadomieniu mailowym, wykonawcy przesyłają potwierdzenie w formie pisemnej za przesyłką pocztową a takiego potwierdzenia e-maila z dnia 10 maja 2019 roku nie ma w księdze wpływu korespondencji. Ponadto faktycznie niniejszy mail został odczytany (data wpływu) w dniu 30 lipca 2019 roku mimo, że jego data nadania wskazuje na dzieńlO maja 2019 roku. Ponadto e-mail o przedłużeniu związania ofertą wpłynął następnego dnia (30 lipca 2019 roku) po przeglądaniu akt przez odwołującego (29 lipca 2019 roku) w siedzibie zamawiającego i stwierdzeniu, że oświadczenie o związaniu ofertą po stronie przystępującego wygasło z dniem 30 czerwca 2019 roku, według oświadczenia przystępującego z dnia 17 maja 2019 roku. Przystępujący złożył oświadczenie PKO BP Oddział w Legnicy, z którego wynika, że wadium w kwocie 25 000,00zł. zostało przekazane na konto zamawiającego dnia 04.12.2018 o godz. 13:16:55 sekund. Przystępujący, na pytanie Izby czy zna okoliczności, w jakich nastąpiło oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą, oświadczył, że nikomu tu będących na sali nieznane są okoliczności przedłużenia terminu związania ofertą po 30.06.2019r. i również nie znają treści emaila, który przedstawił zamawiający, jak również nie znają pisma zamawiającego o zawiadomieniu o możliwości popełnienia przestępstwa, pisma złożonego 09.08.2019r (pismo z 05.08.2019). Natomiast potwierdzają, że P. M.B. jest pracownikiem przystępującego odpowiedzialnym za przetargi publiczne. Z powyższego oświadczenia wynika, że przystępujący nie zaprzecza, że ostatnim znanym jemu oświadczeniem o związaniu ofertą jest oświadczenie z dnia 17 maja 2019 roku do dnia 30 czerwca 2019 roku a nie do dnia 31 grudnia 2019 roku jak to wynika z e-maila z dnia 10 maja 2019 roku, który wpłynął do zamawiającego w dniu 30 lipca 2019 roku (jeden dzień po stwierdzeniu odwołującego o braku przedłużenia terminu związania ofertą przystępującego w czasie przeglądania dokumentacji u zamawiającego). Powyższe okoliczności Izba ustaliła na podstawie oświadczenia Prezesa odwołującego, „że jego pracownicy w dn. 29.07. byli w firmie zamawiającego przeglądali dokumentację i wykryli, że brak jest oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą po 30.06.2019r. Pracownicy pytali się przedstawicieli zamawiającego, którzy im udostępnili dokumentację, że brakuje pisma o przedłużeniu terminu związania ofertą i pracownicy próbowali szukać, ale nadaremnie. Ma informację od pracowników, że przedstawiciele zamawiającego szukali od razu w książce wpływu czy wpłynęło to pismo o przedłużeniu terminu związania ofertą i nie znaleziono dowodu rejestracji takiego pisma. Wobec powyższych ustaleń na posiedzeniu zamawiający złożył do protokołu oświadczenie o uwzględnieniu odwołania. W tym stanie rzeczy na pytanie Izby, przystępujący wniósł do protokołu sprzeciw co do uwzględnienia odwołania. Na rozprawie odwołujący popierając odwołanie cofnął zarzut dotyczący nie wniesienia w terminie wadium, ponieważ to zostało wyczerpujące wyjaśnione przez złożenie dowodów zarówno przez zamawiającego, jak i przystępującego a zarzut ten wynikał z faktu nieudostępnienia dokumentów przez zamawiającego. Również zamawiający popierając stanowisko odwołującego w związku z uwzględnieniem odwołania podniósł, że kwestią rozpoznania przez Izbę winny być zarzuty dotyczące przede wszystkim terminu związania ofertą a jeśli chodzi o kwestie wadium to zarówno zamawiający, jak i przystępujący przedstawili dowody wskazujące na to, że wadium zostało wniesione we właściwym terminie, ponieważ kwota znajdowała się na godzinę otwarcia i dzień otwarcia ofert na koncie zamawiającego (dn.05.12.18 godz.9.30). Podobnie zamawiający ocenił kwestię zarzutu dotyczącego charakteru dumpingowego oferty przystępującego, ponieważ było to przedmiotem postępowania przed Izbą w sprawach o Sygn. akt KIO 109/19 i o Sygn. akt KIO 664/19. Przystępujący przede wszystkim wnosił o nieuwzględnienie dowodu złożonego przez zamawiającego, bowiem są to okoliczności wskazane tylko i wyłącznie przez zamawiającego, a nie podlegały sprawdzeniu i przyznaniu im wiarygodności przez prokuraturę. Trudno dzisiaj orzec o skuteczności podniesionych zarzutów do czasu prawomocnego rozstrzygnięcia czy to przez prokuraturę, czy dalej przez sąd o popełnieniu niedozwolonego czynu. Może to być działanie typu hackerskiego, wcale nie oznacza, że te czynność wykonał wskazany w emailu pracownik p. M.B. W tym miejscu oświadcza, że nie jest mu znana okoliczność, czy ten email był wysłany czy nie i kiedy był wysłany do zamawiającego. Również nie ma wiedzy czy załącznik do tego emaila, tj. pismo 10.05.2019 oświadczenie o przedłużeniu do 31.12.2019r. wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium w formie pieniężnej było wysłane zwykłą pocztą do zamawiającego. Izba rozważając stanowisko stron i przystępującego przyjęła w poczet materiału dowodowego: zawiadomienie z dnia 05.08.2019 roku L.dz. DN/DT-P/300/2122/19 zamawiającego do Prokuratora Prokuratury Rejonowej w Legnicy wraz z załącznikami (w aktach sprawy) w tym załączoną opinię Maginet G. R. z dnia 31.07.2019 r. Z opinii tej wynika, że „e-mail który był załączony do weryfikacji był nadany 30.07.2019. Zawiera on w jednym z nagłówków datę majową - ale jest to nagłówek tworzony przez klienta pocztowego nadawcy. Nagłówki serwera wskazują datę 30.07.2019.” Na podstawie tej opinii jak i okoliczności wpływu e-maila do zamawiającego w dniu 30 lipca 2019 roku w zawiadomieniu do Prokuratora zamawiający wskazał miedzy innymi „Jednym z bardzo ważnych dokumentów jest tzw. związanie ofertą (...) Brak takiego oświadczenia na dzień wyboru wykonawcy może skutkować odrzuceniem tych wykonawców, którzy nie wyrazili takiej zgody na piśmie. Umieszczenie w dniu 30 lipca 2019r. takiego dokumentu jak wyżej wskazany można uznać za próbę manipulowania wynikiem przetargu”. Izba przyjmując w poczet materiału dowodowego zawiadomienie Prokuratury wraz z załącznikami, wbrew stanowisku przystępującego przede wszystkim ustaliła, na podstawie jego wypowiedzi, że nie twierdzi on o związaniu jego oferty na dzień wyboru najkorzystniejszej oferty to jest na dzień 23 lipca 2019 roku. Nie zna okoliczności e-maila i nie wskazuje o zabezpieczeniu oferty oświadczeniem aktualnym na dzień wyboru jego oferty (W tym miejscu oświadcza, że nie jest mu znana okoliczność, czy ten email był wysłany czy nie i kiedy był wysłany do zamawiającego. Również nie ma wiedzy czy załącznik do tego emaila, tj. pismo 10.05.2019 oświadczenie o przedłużeniu do 31.12.2019r. wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium w formie pieniężnej było wysłane zwykłą pocztą do zamawiającego). Izba nie przyjęła w poczet materiału dowodowego dowody złożone przez odwołującego od Nr 1 do Nr 6 (w aktach sprawy), jako bezprzedmiotowe do rozstrzygnięcia niniejszego odwołania a służące ustaleniu, że oferta ma charakter dumpingowy z przywołaniem art.7 ust.1 ustawy pzp, ponieważ w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny rozstrzygnięto w sprawach pod Sygn. akt 109/19 i Sygn. akt KIO 664/19. Izba również nie zalicza w poczet materiału dowodowego zaświadczenia banku PKO BP złożonego przez przystępującego jak również wyciągu z konta bankowego przedłożonego przez zamawiającego, na okoliczność daty uznania konta bankowego zamawiającego. Z tych dokumentów wynikało, że konto zamawiającego to jest wpłata kwoty 25.000,00zł. na poczet wadium została uznana w dniu 04.12.2018 roku to jest przed wymaganą datą i godziną wyznaczoną na otwarcie ofert to jest na godz.09.30 dnia 05.12.2018 roku. Po dokonaniu bezspornym tych ustaleń na posiedzeniu Izby, odwołujący cofnął zarzut co do wpłaty wadium po upływie daty i godziny składania ofert. W tym stanie rzeczy co do pozostałego do rozstrzygnięcia zarzutu odwołania braku związania ofertą przystępującego/wykonawcy wybranego na dzień wyboru najkorzystniejszej oferty to Izba ustaliła jak następuje. Na podstawie dokumentacji zamawiającego przekazanej do akt sprawy Izba ustaliła, że ostatnie oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą zostało złożone dnia 17.05.2019r. ze wskazaniem terminu do dnia 30.06.2019r. a je poprzedzające oświadczenia to dnia 10.04.2019r. do dnia 31.05.2019r. i na wezwanie zamawiającego dnia 14.02.2019r. na kolejne 60 dni. Powyższe ustalenia wskazują, że na dzień wyboru najkorzystniejszej oferty to jest dzień 23 lipca 2019 roku oferta przystępującego/wykonawcy wybranego nie posiadała oświadczenia o związaniu ofertą. Odwołujący odnosząc się w głosie końcowym do twierdzeń przystępującego co do związania ofertą oświadczył, że sytuacja z przedmiotowym e-mailem powstała następnego dnia po dniu badaniu dokumentacji przez jego pracowników u zamawiającego to jest po dniu 29 lipca 2019 roku. Należy zwrócić uwagę na datę rzekomego e-maila z 10.05.2019r, tj. datę pisma o przedłużeniu okresu ważności wadium do 31.12.2019r., który spowodował zawiadomienie przez zamawiającego o podejrzeniu popełnienia czynu niedozwolonego, ponieważ otrzymał go w dniu 30.07.2019 roku. Pracownicy odwołującego będąc na miejscu u zamawiającego w dniu 29 lipca 2019 roku sprawdzali oświadczenia o związaniu ofertą i nie znajdując przedłużenia po 30 czerwca 2019 roku w dokumentacji prosili o sprawdzenie czy pismo wpłynęło pocztą i czy w ogóle w dokumentacji znajduje się jakieś oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą przystępującego po dniu 30.06.2019roku. Okazało się, że w dokumentacji zamawiającego nie ma pisma o przedłużeniu terminu po dniu 30.06.2019roku, jak i nie ma dowodu wpływu tego pisma przesyłką pocztową. Również zwrócił uwagę odwołujący na okoliczność, że w dokumentacji zamawiającego znajduje się pismo z dn. 17.05.2019r., gdzie przedłuża się termin związania ofertą do 30.06.2019roku. Reasumując uważa on pismo załączone do emaila za próbę konwalidacji okoliczności nieprzedłużenia terminu związania ofertą po dniu 30.06.2019roku. Przy czym mimo, że przystępujący w swoich pismach o terminie związania ofertą podawał konkretne terminy do których przedłuża terminy związania ofertą, to pracownicy odwołującego uwzględnili przerwy z powodu postępowań odwoławczych i wyliczyli, że gdyby uwzględnić te okresy zawieszenia w terminie związania ofertą to można by uznać, że związanie ofertą było do dn. 21.07.2019roku. Natomiast według bezspornych ustaleń w sprawie wybór najkorzystniejszej oferty nastąpił po tym terminie to jest w dniu 23 lipca 2019 roku, czyli po dacie związania ofertą przystępującego. Przystępujący w głosie końcowym wnosząc o oddalenie odwołania oświadczył, że decydującym w sprawie jest fakt, iż dnia 04.07.2019r. był wydany wyrok w sprawie KIO 1098/19 i przystępujący był gotowy zawrzeć umowę. Uważa, że zamawiający zwlekał z zawarciem umowy a jak oświadczył odwołujący, wyliczenia nawet wskazują w związku z zawieszeniem terminu na dzień 21.07.2019 roku. Natomiast przystępujący nie twierdził, że jego oferta była zabezpieczona związaniem oferty na dzień wyboru najkorzystniejszej oferty to jest na dzień 23.07.2019 roku. W zaistniałym stanie rzeczy Izba uwzględnia odwołanie na podstawie przeprowadzonego postępowania dowodowego na rozprawie z dokumentacji postępowania zamawiającego oraz wniosków dowodowych złożonych w toku rozprawy i dokonanych na ich podstawie ustaleń. Uwzględniając odwołanie Izba orzekła jak w sentencji wyroku opierając się o art.192 ust.2 ustawy pzp, ponieważ naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 85 ustawy pzp w związku z art.89 ust.1 pkt 1 ustawy pzp miało wpływ na wynik postępowania, ponieważ oferta wykonawcy wybranego powinna być odrzucona a nie wybrana jako najkorzystniejsza. Zgodnie z art.85 ust. 1 ustawy pzp wykonawca jest związany ofertą przez czas określony w ustawie. Po ustawowym terminie związania ofertą o związaniu decyduje wykonawca bądź na wniosek zamawiającego jak i z własnej inicjatywy (art.85 ust.2 ustawy pzp). W tym postępowaniu przystępujący konsekwentnie przedłużał termin związania ofertą wyznaczając w każdym przypadku konkretną datę to jest dzień, miesiąc, rok. i ostatecznie przedłużył związanie ofertą do dnia 30 czerwca 2019 roku. Na dzień wyboru najkorzystniejszej oferty (23 lipca 2019 roku) przystępujący nie był związany ofertą, czemu przystępujący na rozprawie nie zaprzeczył. Znaczenie dla rozstrzygnięcia odwołania miał ustalony stan faktyczny w sprawie. Zamawiający dokonuje wyboru jako najkorzystniejszej oferty przystępującego. Po czym na posiedzeniu Izby przedkłada zawiadomienie o podejrzeniu przestępstwa obciążającego pracownika przystępującego Pana M.B. - pismo do Prokuratora z dnia 05.08.2019 r. (w aktach sprawy) i w konsekwencji na posiedzeniu uwzględnia odwołanie traktując e-mail z „10 maja 2019 r.” jako podejrzenie popełnienia przestępstwa (art.287 i 305 k.k.) . Znaczenie dla sprawy ma również okoliczność, że zamawiający nie składa odpowiedzi na zarzuty odwołania. Natomiast przystępujący wnosi sprzeciw od decyzji zamawiającego nie przedkładając czy to na piśmie, czy to do protokołu stanowiska w sprawie zarzutów odwołania. W związku z e-mailem Pana M.B. świadczą, że nie zna okoliczności co do wysłania tego e-maila do którego załączono oświadczenie z dnia 10.05.2019 roku a które to uprawnia przystępującego do wyboru jego oferty jako zabezpieczonej w dniu wyboru to jest 23.07.2019 roku terminem związania ofertą. Merytoryczne stanowisko przystępującego ogranicza się do stwierdzenia, że już w dniu 4 lipca 2019 roku (ogłoszenie wyroku w sprawie o Sygn. akt KIO 1098/19) był gotowy do zawarcia umowy a zamawiający zwlekał z jej zawarciem. Reasumując Izba stwierdza, że stanowisko przystępującego ograniczyło się do wniesienia sprzeciwu od uwzględnienia odwołania bez jakiejkolwiek argumentacji formalnej czy prawnej dlaczego pomimo braku zabezpieczenia przez oświadczenie o związaniu ofertą wybór jego oferty powinien być utrzymany w mocy. Tym bardziej w sytuacji jak zaznaczono powyżej, że zamawiający nie przedstawił żadnej argumentacji ani na piśmie ani do protokołu odpierającej zarzuty odwołania a po czym na posiedzeniu uwzględnił odwołanie. W zaistniałych okolicznościach sprawy przedstawionych powyżej Izba podziela stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych przywołanych w odwołaniu zgodnie z którym (Informator Urzędu Zamówień Publicznych lipiec-wrzesień 2017r.) nieprzedłużenie terminu związania ofertą w obu przypadkach, o których mowa powyżej (samodzielnie i w odpowiedzi na wniosek zamawiającego) jest równoznaczne z niewyrażeniem zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, o której mowa wart. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy pzp, co jest tożsame z rezygnacją wykonawcy z dalszego udziału w postępowaniu i sprawia, że oferta wykonawcy podlega odrzuceniu. Zdaniem Prezesa UZP, na gruncie zamówień publicznych nie jest dopuszczalna sytuacja, w której w chwili wyboru najkorzystniejszej oferty niektórzy z wykonawców byliby związani ofertą i ich oferta byłaby zabezpieczona wadium (tam, gdzie jest to przewidziane) a niektórzy z wykonawców nie byliby związani ofertą i ich oferta nie byłaby zabezpieczona wadium. Oznaczałoby to przyzwolenie na nierówne traktowanie wykonawców a w konsekwencji naruszało podstawową zasadę zamówień publicznych wyrażoną w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy pzp. Artykuł 85 ust. 2 ustawy pzp przewiduje ograniczenie do jednokrotnego przedłużenia terminu związania ofertą do 60 dni wyłącznie dla zamawiającego. W związku z tym wykonawca może złożyć oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą więcej niż jednokrotnie, nadto również o większą liczbę dni. Oznacza to, iż wykonawcy, gdy są zainteresowani pozyskaniem zamówienia, mają instrument, z którego mogą i z którego powinni korzystać w celu utrzymywania stanu związania ofertą w sytuacji przedłużającego się postępowania. Przy czym Izba opiera swoje stanowisko o treść art.89 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp (oferta niezgodna z ustawą) a nie o treść art. 89 ust.1 pkt 7a ustawy, w którym jest mowa o zgodzie wykonawcy wynikającej z art.85 ust.2 ustawy pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 i 186 ust.6 pkt 3) lit.b) ustawy pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust.2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (j.t. Dz. U. 2018r. poz.972) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w koszty postępowania odwoławczego i zasądzając od przystępującego na rzecz odwołującego kwotę 15.000,00 złotych jako koszty obejmujące uiszczony wpis odwołującego. Powyższe rozłożenie kosztów wynika z okoliczności uwzględnienia odwołania przez zamawiającego na posiedzeniu Izby przed otwarciem rozprawy. Przewodniczący: 22 ............................................. …

…Sygn. akt: KIO 2923/20 Wyrok z dnia 3 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolant:Piotr Kur po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 1 grudnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 listopada 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Eco-Team Sp. z o.o. Sp. k.; DOMBUD MINTEX Sp. z o.o. ul. Wł. Jagiełły 60, 42-202 Częstochowa w postępowaniu prowadzonym przez Związek Gmin Dorzecza Wisłoki ul. M. Konopnickiej 82, 38-200 Jasło przy udziale wykonawcy Sanito Sp. z o.o. ul. Puławska 476, 02-884 Warszawazgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Konsorcjum: Eco-Team Sp. z o.o. Sp. k.; DOMBUD MINTEX Sp. z o.o. ul. Wł. Jagiełły 60, 42-202 Częstochowa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania i: 2.1 zasądza od Konsorcjum: Eco-Team Sp. z o.o. Sp. k.; DOMBUD MINTEX Sp. z o.o. ul. Wł. Jagiełły 60, 42-202 Częstochowa na rzecz zamawiającego - Związek Gmin Dorzecza Wisłoki ul. M. Konopnickiej 82, 38-200 Jasło kwotę 3 567 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) tytułem zwrotu poniesionych uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krośnie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 2923/20 Uzasadnienie Zamawiający: Związek Gmin Dorzecza Wisłoki z siedzibą w Jaśle prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę instalacji wytwarzających energię cieplną w ramach Projektu pn. „Poprawa jakości powietrza poprzez wymianę źródeł ciepła w domach prywatnych na terenie gmin należących do Związku Gmin Dorzecza Wisłoki Projekt 3.3.1"- Instalacje kotłów gazowych oraz węzłów cieplnych (sygn. ZG.BO.271.8.2020). Ogłoszenie w DUUE z dnia 5 sierpnia 2020 roku, nr Dz. U/S S150,367283-2020-PL Odwołujący: Konsorcjum firm: Lider Konsorcjum: Eco-eam Sp. z o.o. Sp. k. w Częstochowiei DOMBUD MINTEX Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu polegających na: 1)zaniechaniu przez Zamawiającego ujawnienia i udostępnienia informacji nie stanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa w tym w szczególności odmówienia w sposób nieuprawniony ujawnienia uzasadnienia o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa, złożonego w postępowaniu przez Wykonawcę Sanito Sp. z o.o., mimo, iż treść samego uzasadnienia i informacje znajdujące się w tym wniosku nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa i jako takie powinny być udostępnione Wykonawcom, 2)w konsekwencji, również zaniechanie ujawnienia i udostępnienia samych informacji i dokumentów (wykazu oraz referencji) zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, przez Wykonawcę Sanito Sp. z o.o., mimo iż brak jest uzasadnienia dla utajnienia tych informacji. Odwołujący wskazuje z ostrożności procesowej, że zastrzeżone informacje nie spełniają wymagań dla tajemnicy przedsiębiorstwa, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 roku, poz. 1913 ze zm.), 3)zaniechaniu wykluczenia Wykonawcy Sanito Sp. z o.o. z postępowania, mimo że Wykonawca ten nie spełnia wymagań postawionych przez Zamawiającego w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu odnoszących się do zdolności technicznej Wykonawcy do realizacji zamówienia, a to poprzez: -niewskazanie podmiotu trzeciego, jako tego, który będzie realizował czynności faktyczne w postępowaniu, -posłużenie się najprawdopodobniej w niniejszym postępowaniu referencjami wystawionym w związku z realizacją projektu Programu Ograniczania Niskiej Emisji dla Miasta Krakowa (PONE), przez firmę Levada sp. z o.o. na rzecz podmiotu P. B. F.H.U. HYDRO-MET, ze wskazaniem na realizację jednej umowy, w sytuacji gdy istnieje prawdopodobieństwo, że realizacje nie były wykonywane w ramach jednej umowy, ale wielu umów z podmiotami prywatnymi, a także iż niemożliwe było podpisanie jednej umowy na całość projektu, bo jego przebieg był nieprzewidywalny, i w konsekwencji zaniechanie uznania tej oferty za odrzuconą, 4)w konsekwencji naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Sanito Sp. z o.o. niezgodnie z przepisami ustawy i zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego Konsorcjum, mimo że jest to oferta spełniająca wszystkie wymagania i najkorzystniejsza w zakresie kryteriów oceny ofert określonych w postępowaniu; 2.czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie: 1)art. 8 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy pzp przez zaniechanie ujawnienia informacji i dokumentów złożonych w postępowaniu przez Wykonawcę Sanito Sp. z o.o. zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa - wraz z samym uzasadnieniem wniosku o utajnienie informacji, co jest wyjściową do zachowania zasady jawności postępowania, 2)art. 8 ust. 1, 2, 3 ustawy pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy znku przez uznanie, że informacje utajnione stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (w szczególności w zakresie uzasadnienia samego wniosku o utajnienie), podczas gdy informacje te nie spełniają przesłanek do objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa, 3)art. 24 ust. 1 pkt. 12 w zw. z art. 22a ust. 1 i ust. 4 ustawy pzp w związku z uznaniem przez Zamawiającego, że doszło do realnego udostępnienie potencjału technicznego, pomimo, że podmiot udostępniający zasoby jak wynika z treści oferty nie będzie realizował przedmiotu zamówienia, a w zakresie, w jakim udostępniany jest potencjał w tym postępowaniu, niezbędny jest udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia dla spełnienia przesłanki realności udostępnienia, a także w związku uznaniem złożonych referencji za prawidłowe, w sytuacji gdy nie potwierdzają one spełniania warunków udziału w postępowaniu postawionych przez Zamawiającego, 4)w konsekwencji naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy poprzez wybór oferty Wykonawcy, który podlega wykluczeniu z postępowania i jako taki nie powinien być uwzględniony w dokonywanej na podstawie kryteriów ocenie ofert i tym samym zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego mimo, iż oferta tego Wykonawcy jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert złożonych w postępowaniu, 5)naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 pzp w związku z prowadzeniem postępowania sprzecznie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców, przez pozostawienie w postępowaniu Wykonawcy, którego oferta nie spełniała wymagań postawionych w SIWZ; Wobec powyższego odwołujący wniósł o: a)nakazanie zamawiającemu odtajnienia: - uzasadnienia zastrzeżenia przez Wykonawcę Sanito sp. z o.o. informacji stanowiących w jego ocenie tajemnicę przedsiębiorstwa, a także - w konsekwencji powyższego, jak również niespełniania przez zastrzeżone informacje definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, odtajnienia dokumentów złożonych na wezwanie Zamawiającego przez Wykonawcę Sanito Sp. z o.o. (w postaci wykazu oraz referencji), b)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty, dokonanie ponownego badania i oceny złożonych ofert i wykluczenia Wykonawcy Sanito Sp. z o. o,, c)wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Wykonawców Eco-Team Sp. z o.o. Sp. k. - Dombud Mintex sp. z o.o. Wykonawca Eco-Team Sp. z o.o. złożył ofertę i to ofertę najkorzystniejszą pod kątem kryteriów oceny ofert i spełniającą wszystkie wymagania Zamawiającego, oferta znajduje się obecnie na drugiej pozycji za ofertą Wykonawcy Sanito Sp. z o.o.; w przypadku uwzględnienia odwołania to oferta odwołującego winna zostać uznana za najkorzystniejszą. Po zapoznaniu się z treścią oferty złożonej przez przystępującego odwołujący stwierdził, że wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy pzp bowiem nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej zdolności technicznej. Na str. 7 SIWZ w zakresie warunków udziału w zakresie zdolności technicznej wskazano: „Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert; w jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w wykonaniu zamówień polegających na dostawie i montażu instalacji źródeł ciepła w budynkach o łącznej mocy źródeł ciepła 4,0 MW w tym m.in. 200 kotłów gazowych, przy czym Zamawiający dopuszcza wykazanie się wykonaniem tych dostaw w ramach wielu umów, z tego co najmniej 100 instalacji źródeł ciepła (kotły i/lub kolektory słoneczne i/lub pompy ciepła) Wykonawca wykonał w ramach jednej umowy. Wykonawca może również wykazać się wykonaniem zamówienia w formule robót budowlanych". W złożonej przez Sanito Sp. z o.o. ofercie znajduje się zobowiązanie podmiotu trzeciego, z którego treści wynika, że P. B. F.H.U. HYDRO-MET (Harta 276, 36-067 Harta) zobowiązuje się do oddania na potrzeby niniejszego zamówienia zasobów w postaci zdolności technicznej, w następującym zakresie: „w wykonaniu zamówień polegających na dostawie i montażu instalacji źródeł ciepła w budynkach o łącznej mocny źródeł ciepła 4,0 MW w tym m.in. 200 kotłów gazowych, z tego co najmniej 100 instalacji źródeł ciepła (kotły i/lub kolektory słoneczne i/lub pompy ciepła) Wykonawca wykonał w ramach jednej umowy, tj. Dostawa i montaż instalacji źródeł ciepła w postaci 163 szt. kotłów kondensacyjnych gazowych o łącznej mocy 4,2654 MW w budynkach prywatnych w ramach jednej umowy z dnia 21.01.2017, oraz Dostawa i montaż instalacji źródeł ciepła w postaci 82 szt. kotłów kondensacyjnych gazowych o łącznej mocy 2,0742 MW w budynkach prywatnych w ramach jednej umowy z dnia 11.02.2016r". W treści złożonej oferty Wykonawca Sanito Sp. z o.o. wskazał wprost: „Oświadczamy, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp, powołujemy się na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp na zasoby podmiotów wskazanych poniżej: i deklarujemy, że wskazane powyżej podmiotu udostępniające nam zdolności w zakresie wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia zrealizują przedmiot zamówienia, do którego wymagane są te zdolności." Jednocześnie Sanito Sp. z o.o. w ofercie wskazał również, że: „Zamierzamy powierzyć podwykonawcom wykonanie następujących części zamówienia: 1)Zakres powierzonej części zamówienia Prace budowlano-montażowe Wartość/procentowy udział 50% Firma podwykonawcy HYDRO-MET Sp. z o.o., Futoma 750D, 36-030 Błażowa 2)Zakres powierzonej części zamówienia Prace budowlano-montażowe Wartość/procentowy udział 40% Firma podwykonawcy Na dzień składania ofert nazwy firm nie są znane." Zgodnie z treścią art. 22a ust. 4 ustawy pzp - „W odniesieniu do warunków dotyczących /…/ doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane". Z oświadczeń Wykonawcy w ofercie wynika jednakże, że pomimo powołania się na doświadczenie firmy P. B. F.H.U. HYDRO-MET, Sanito nie zamierza zrealizować zamówienia przy udziale tego Wykonawcy, gdyż jako podwykonawcę w 50% wskazał firmę HYDRO-MET Sp. z o.o., Futoma 750D, 36-030 Błażowa, tj. całkowicie inny podmiot. Niemożliwe jest również, aby to firma P. B. miała wykonać pozostałe 40% zamówienia, w sytuacji w której Sanito wskazał w ofercie, że firma podwykonawcy nie jest znana na dzień składania oferty - tym samym to nie P. B. jest podwykonawcą, którego Sanito Sp. z o.o. chciała wybrać do realizacji pozostałej części zamówienia, gdyż Wykonawca możliwości i nazwę tej firmy na dzień składania oferty doskonale znał, szczególnie, że w treści zobowiązania podmiot trzeci P. B. wprost wskazał, że udostępnione zasoby pozostają w dyspozycji Wykonawcy w celu realizacji zamówienia. Dlatego, jak wynika ze złożonych dokumentów w postaci zobowiązania podmiotu trzeciego, oraz oświadczenia Wykonawcy w ofercie, Sanito nie posiada doświadczenia i w całości posługuje się potencjałem podmiotu trzeciego, jakim jest P. B. . Jednocześnie w treści formularza ofertowego wskazuje, że 90% przedmiotu zamówienia zamierza zrealizować z udziałem podwykonawców innych niż P. B. . Powyższe pozostaje w sprzeczności z dyspozycją art. 22a ust. 4 pzp, gdyż „ustawodawca, w art. 22a ust 4 pzp ustanowił obowiązek realizacji zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby w postaci m.in. doświadczenia, w zakresie w którym wykonawca ten, powołał się na zasoby podmiotu trzeciego. Nie można zatem uznać, iż podmiot wykazujący spełnienie warunku udziału w postępowaniu w całym wymaganym zakresie, będzie uczestniczył w realizacji tego zamówienia jedynie w pewnym, wybranym przez siebie zakresie, stanowiącym element, a nie całość wykazywanego doświadczenia. W sytuacji, kiedy podmiot trzeci udostępnia swoje zasoby, polegające na wykazaniu doświadczenia stanowiącego warunek udziału w postępowaniu, podmiot ten zobowiązany jest do osobistego wykonania tej części zamówienia, która była objęta warunkiem udziału w postępowaniu. Taka okoliczność stanowi wykazanie przez Wykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu" (KIO 711/19). „Określony w art. 22a ust. 4 pzp wymóg zrealizowania zamówienia w takiej części, z jaką wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania tej części zamówienia (co do zasady w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcą składającym ofertę)” (KIO 1506/20). Z orzecznictwa wynika więc, że nie można mówić o spełnieniu warunku udziału w kryterium zdolność techniczna, jeżeli podmiot, na który powołuje się Wykonawca nie będzie realizował tej części zamówienia, do której części udostępnia swoje zasoby. Przedmiot niniejszego zamówienia wymaga specjalistycznej wiedzy i doświadczenia. W stanie faktycznym, gdzie podmiot trzeci jest podmiotem użyczającym zasoby celem spełniania warunków udziału w postępowaniu, a tym samym podmiotem, który dla realności udostępnienia musi realizować przedmiot zamówienia, brak informacji w formularzu ofertowym co do udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia skutkuje brakiem możliwości uznania spełniania warunku udziału przez Wykonawcę Sanito. Tak więc udostępnienie zasobów polegające jedynie na „pożyczeniu „dokumentów" a nie realnym udostępnieniu zasobów nie potwierdza, że przedmiot zamówienia będzie realizowany przez podmiot gwarantujący należytego jego wykonanie. W wyroku KIO 201/20 czytamy, „W przypadku, m.in., zasobu wiedzy i doświadczenia prawodawca wprowadził pewne daleko idące ograniczenia. Mianowicie dopuszczalność polegania na, m.in., takim zasobie została uzależniona od tego czy podmiot trzeci zrealizuje roboty budowlane i usługi do realizacji, których zasób jest potrzebny. Powyższe oznacza obowiązek zapewnienia podwykonawstwa podmiotu trzeciego, które powinno być nie tylko zadeklarowane, ale i egzekwowane w trakcie wykonywania roboty czy usługi Tak więc podmiot trzeci który winien realizować faktycznie całość przedmiotu zamówienia może je wykonać zgodnie z treścią formularza ofertowego maksymalnie w 10% - tak więc przedmiot zamówienia będzie realizowany przez podmioty, jakie nie posiadają doświadczenia. Pozostaje również pytanie jaki jest charakter udziału w tym postępowaniu samego Wykonawcy, który być może jedynie podpisze umowę, nie posiadając kompetencji do jej realizacji. Dlatego Zamawiający nie dokonał należytego badania i oceny ofert w zakresie spełniania przez Sanito warunków udziału w postępowaniu. Również nie jest dowodem realizacji części przedmiotu zamówienia deklaracja Wykonawcy udostępniającego zasoby. Wiążąca dla Zamawiającego jest treść oferty i oświadczenia samego Wykonawcy tę ofertę składającą. Być może podmiot trzeci P. B. F.H.U. HYDRO-MET deklarował chęć współpracy, co wpisał w treść zobowiązania, jednakże Sanito nie musi i jak wynika z treści oferty z doświadczenia tego Wykonawcy na etapie realizacji nie zamierza korzystać. Tym samym udostępnienie jest działaniem pozornym, a Zamawiający źle ocenił spełnianie warunków udziału przez Sanito. Dotyczy to również uznania, że na podstawie samych złożonych referencji i wykazu doszło do potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zakładać można, że referencje potwierdzają, iż Wykonawca P. B., realizował zamówienie na rzecz podmiotu LEVADA, który to miał realizować zadania w ramach projektu PONE dla Miasta Krakowa. W ramach tego projektu nie była realizowana jedna umowa, ale osobne umowy z podmiotami prywatnymi, które w miarę chęci zgłaszały się do Wykonawcy Levada sp. z o.o. Nie można było zatem z góry określić zakresu zlecenia i podpisać globalnej jednej umowy z podwykonawcą P. B. F.H.U. HYDRO-MET, a całość w okresie realizacji mogła sprowadzać się do realizacji poszczególnych zleceń indywidualnych. Z Miastem nigdy nie została podpisana umowa na realizację całego zamówienia na określoną kwotę w ramach projektu. Zasadnym jest weryfikacja działań Sanito sp. z o.o. przez pryzmat konieczności wykluczenia go z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy pzp, wobec bądź to przedstawienia świadomie referencji, które nie oddają stanu faktycznego realizacji, bądź niezweryfikowania referencji, w świetle późniejszego posłużenia się nimi w postępowaniu. Istotne jest też wezwaniem z 19 października 2020 r. Zamawiającego, który wezwał Wykonawcę Sanito Sp. z o.o. do przedłożenia: „wykazu dostaw (wg załącznika nr 6 do SIW Z) /…/ w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, wraz z podaniem ich przedmiotu, wartości, dat wykonania /…/ Należy na błąd Zamawiającego, który wezwał Wykonawcę do przedstawienia wykazu dostaw wykonanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, podczas gdy w SIW Z Zamawiający postawił warunek, że „Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (...)". Wezwanie jest sprzeczne z treścią specyfikacji, co powoduje, że jeśli Wykonawca przedstawił dowody z okresu dalszego niż 3 lata, a mieszczącego się w przedziale 5 lat - to złożył te dokumenty bez wezwania Zamawiającego i niezgodnie z nim. Jeśli zaś przedstawił wykaz wyłącznie z 3 ostatnich lat to są uzasadnione wątpliwości co do spełnienia przez Wykonawcę warunku zdolności technicznej, w sytuacji, gdy w zobowiązaniu podmiotu trzeciego znajduje się powołanie na następujące umowy: - Dostawa i montaż instalacji źródeł ciepła w postaci 163 szt. Kotłów kondensacyjnych gazowych o łącznej mocy 4,2654 MW w budynkach prywatnych w ramach jednej umowy z dnia 21.01.2017, - Dostawa i montaż instalacji źródeł ciepła w postaci 82 szt. Kotłów kondensacyjnych gazowych o łącznej mocy 2,0742 MW w budynkach prywatnych w ramach jednej umowy z dnia 11.02.2016 r. Jedna z umów jest zawarta 4 lata temu i nie mieści się w przedziale z wezwania. Odwołujący z ostrożności wskazuje, że Sanito nie mógł spełnić warunku powołując się wyłącznie na umowę z 2017 roku, a co za tym idzie podmiot ten podlega wykluczeniu, lub co najmniej wezwaniu do złożenia nowych dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu (zaniechanie wezwania na podstawie 26 ust. 3 ustawy pzp). Odwołujący nie mógł w pełni zweryfikować wątpliwości z uwagi na utajnienie wykazu i referencji, co stanowi zarzut Odwołującego, gdyż uzasadnienie utajnienia prawdopodobnie nie znalazło się w ofercie Sanito, bo nie zostało przedstawione z uzupełnianymi, utajnionymi dokumentami. Na Wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że zastrzeżone dane stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa - a ponadto, Wykonawca winien już w momencie składania oferty wykazać, że oferta chroniona jest tajemnicą przedsiębiorcy, czego Wykonawca Sanito Sp. z o.o. nie zrobił. Zasadą w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego jest jawność postępowania i złożonych w nim dokumentów - zatem to czy dokument będzie podlegał utajnieniu, jako tajemnica przedsiębiorstwa każdorazowo zależy od okoliczności faktycznych danej sprawy i treści uzasadnienia złożonego przez Wykonawcę chcącego dokonać zastrzeżenia. Odwołujący nie uzyskał od Zamawiającego uzasadnienia utajnienia dokumentów Wykonawcy Sanito, a utajnienie samego uzasadnienia jest co do zasady niedopuszczalne, gdyż konkurencyjni Wykonawcy nie mogą poznać motywów, uzasadniających utajnienie informacji dotyczących oferty. Odwołujący podnosi okoliczność, że samo utajnienie wykazu i referencji wynika z faktu uniemożliwienia zapoznania się z tymi dokumentami z uwagi na ich nieprawidłowość, nieprawdziwość, lub brak potwierdzenia spełniania warunków. Jeśli bowiem Sanito w ramach spełniania warunków wykazał się realizacją wykonywaną przez podmiot P. B. F.H.U. HYDROMET, realizowanego na rzecz Levada Sp z o.o. w ramach realizowanych przez Gminę Miejską Kraków zadań w ramach PONE dla Miasta Krakowa, to w związku z tym, że fundusze na realizację tego zadania w znacznej części były dofinansowywane przez Gminę Miejską Kraków nie mogą być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie mogą stanowić również tajemnicy dane podmiotów z którymi zawierano umowy, bowiem umowy były zawierane odrębnie z osobami fizycznymi, nie było żadnej łącznej umowy na wykonanie kilku, kilkudziesięciu lub kilkuset instalacji. Dane tych osób wskazane w protokołach odbioru i poświadczeniach przekazywanych Gminie do akceptacji celem wypłaty środków, a zatem nie stanowią tajemnicy. O ile realizacja wskazana w wykazie i referencje dotyczy tych realizacji to brak jest podstaw do utajnienia tych informacji. Jedyną okolicznością, która temu służy to uniemożliwienie zapoznania się z referencyjną realizacją konkurencji. Mając na uwadze powyższe, bez wątpienia czynność oceny i badania ofert została dokonana nienależycie, co w konsekwencji powoduje wadliwości czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Sanito Sp. z o.o. w Warszawie. Zdaniem Przystępującego Zamawiający dokonał prawidłowego badania i oceny ofert, w związku z czym Przystępujący, ma interes w utrzymaniu w mocy prawidłowo podjętych przez Zamawiającego czynności. W ocenie Przystępującego Zamawiający, podejmując czynności w postępowaniu, nie naruszył wskazanych przez Odwołującego przepisów ustawy, a tym samym uzasadnione jest utrzymanie dotychczasowego rozstrzygnięcia Zamawiającego. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, z uwagi na niezasadność argumentacji i zarzutów. W ocenie Przystępującego zarzuty są bezzasadne, a żądania nieuprawnione stąd odwołanie winno być oddalone. Krajowa Izba Odwoławczapo przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika, na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, w tym w szczególności treści złożonych ofert i dokumentacji postępowania, z uwzględnieniem stanowisk przedstawionych na piśmie oraz do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje. Mając na uwadze, że po wniesieniu odwołania, a przed otwarciem posiedzenia Izby, zamawiający udostępnił odwołującemu się wykonawcy dokumenty zastrzeżone przez przystępującego jako zawierające informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, zarzuty w tym zakresie, jakkolwiek nie uwzględnione przez zamawiającego, ani nie cofnięte przez odwołującego, Izba uznaje za bezprzedmiotowe i jako takie, nie wymagające oceny tudzież rozstrzygnięcia wyrokiem. Powyższe nie dotyczy zastrzeżonych i nadal nieudostępnionych treści dwóch umów zawartych pomiędzy firmą Levada a udostępniającym wykonawcy Sanito sp. z o.o. zasoby, podmiotem P. B., które to umowy trafnie zidentyfikował odwołujący. Przyznać należy przy tym rację odwołującemu, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest w toku, a czynność wyboru oferty najkorzystniejszej tego postępowania nie kończy. W związku z tym stwierdzeniem prowadzenie przez zamawiającego dodatkowych czynności, w tym korespondencja z miastem Krakowem i Przystępującym w sprawie potwierdzenia rzeczywistego udziału firmy P. B. Hydro-met w realizacji zamówienia objętego wykazem stanowią czynności postępowania. W ocenie składu orzekającego wykonawca nie wykazał, po myśli art. 8 ustawy pzp w związku z art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zasadności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa, treści zasygnalizowanych powyżej umów. Z faktu, iż dwa prywatne podmioty umówiły się na realizację określonych i w istocie typowych na rynku usług dostawy i montażu urządzeń grzewczych, trudno wywodzić o szczególnej wartości gospodarczej informacji tych umów dotyczących, jako zasługujących na utajnienie ich treści. Ocena ta pozostaje jednak bez wpływu na wynik postępowania wskazany w sentencji orzeczenia i w zgodzie z art. 192 ust. 1 i 2 ustawy pzp, jako że Izba uznała za niezasadne zarzuty pozostałe. Zarzut, iż przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jest w ocenie Izby niezasadny. Wbrew twierdzeniom odwołującego, wybór oferty najkorzystniejszej był możliwy i skuteczny dnia 29 października 2020 r., a zamawiający miał podstawy faktyczne i prawne dla dokonania tej czynności. Zakres otrzymanych od wykonawcy informacji pozwalał na pozytywną ich ocenę, jakkolwiek informacje te nie były jeszcze dostępne na tamtym etapie postępowania, konkurentowi. Następujące po tej dacie czynności zamawiającego nie musiały oznaczać niepewności zamawiającego o trafności jego decyzji, lecz mogły służyć potwierdzeniu poprawności decyzji o wyborze i ewentualnemu pozyskaniu dodatkowych dowodów mogących być użytymi w trwającym postępowaniu odwoławczym. Z takich czynności nie sposób czynić zamawiającemu zarzut, skoro stanowią one potwierdzenie staranności w prowadzonym postępowaniu. wykazały nowych okoliczności mających spowodować jej zmianę. Można też zauważyć, że również przystępujący w złożonym piśmie do akt sprawy piśmie w pkt od 3.3. do 3.5 wskazał cel i zasadność czynności zamawiającego. W konkluzji rozważań Izba za niesporne uznaje, że firma Levadą zawarła z panem B. dwie umowy o wykonanie na rzecz osób fizycznych prac modernizacyjnych dotyczących wymiany urządzeń grzewczych w ramach programu PONE realizowanego w mieście Krakowie. Dokumenty tego tyczące, złożone przez odwołującego, które sporządzono począwszy od marca 2016 r. nie oznaczały, że datą początkową prac był marzec 2016 r. lub połowa kwietnia tego roku, lecz oznaczają, że w takich datach szereg prac zostało wykonanych i przedstawionych do rozliczenia Miastu. Rzeczą poboczną jest fakt, że w kwietniu 2016 r. firma Levada ostatecznie uzyskała status firmy rekomendowanej, gdyż taka okoliczność nie przesądzała o skuteczności realizacji prac w ramach programu PONE, jako że prace nie musiały być wykonywane wyłącznie przez przedsiębiorców rekomendowanych. Ustalenie powyższe wynika niespornie z informacji złożonych przez Urząd Miasta Krakowa zamawiającemu na jego pytanie do Miasta skierowane (w dokumentacji postępowania i aktach postępowania odwoławczego). Kolejno należy zauważyć, że zasadne jest stwierdzenie odwołującego, iż to nie Miasto Kraków było stroną umów z poszczególnymi mieszkańcami, lecz wykonawca prac polegających głównie na dostawie i montażu urządzeń grzewczych, a była nim firma Lewada, która zawarła dwie, w kolejnych latach, umowy z p. B., który jest w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, podmiotem udostępniającym swoje zasoby na rzecz przystępującego. Izba uznaje, że udostępnienie jest skuteczne i zgodne z art. 22a ustawy pzp, jakkolwiek ustęp 4 tego przepisu nie stanowi o dostawach, a formalnie dostawy są przedmiotem zamówienia i postępowania prowadzonego przez zamawiającego. Następstwa tego ustalenia mogą wskazywać ewentualnie na brak obowiązku przestrzegania wprost przepisu art. 22a ust. 4, w takim rozumieniu, iż podmiot udostępniający nie musi uczestniczyć wprost w realizacji zamówienia w zakresie udostępnienia. Izba nie podziela jednak takiego poglądu wskazując, że prowadziłoby to do możliwości obejścia przepisu i uchybienia jego istocie. W takim stanie rzeczy znaczące staje się rozważenie czy podmiot udostępniający będzie realnie uczestniczył w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy, lub innym, jednak realnym. Z dokumentów postępowania, w tym oferty nie wynika, czy p. B. będzie podwykonawcą, natomiast ustalenie tej okoliczności jest możliwe także w terminie późniejszym, co oznacza, że brak wprost informacji nie prowadzi do wniosku o zasadności odrzucenia oferty lub wykluczenia wykonawcy. Skład orzekający uznaje informacje zawarte w ofercie i złożone na wezwanie, w szczególności o realizacji przez podmiot udostępniający zasoby wymaganych prac do liczby kotłów, wartości i wykonania ich w ramach jednej umowy, co stanowi o potwierdzeniu spełniania wymaganych warunków udziału w postępowaniu. Można jedynie przypomnieć, że wartość umów referencyjnych, która została zastrzeżona, nie miała znaczenia przy ocenie spełnienia warunków udziału. W świetle dokonanych ustaleń orzeczono, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postepowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018 r. poz. 972) z uwzględnieniem udokumentowanych rachunkiem poniesionych uzasadnionych kosztów zamawiającego. Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt KIO 1394/19 WYROK z dnia 5 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Protokolanci: Monika Kawa-Ogorzałek Łukasz Listkiewicz Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawach w dniach 31 lipca 2019r. oraz 2 sierpnia 2019r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lipca 2019 r. przez wykonawcę Balcke-Diirr Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Enea Elektrownia Połaniec S.A. z siedzibą w Połańcu przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia GE Power Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Stal-Systems S.A. z siedzibą w Wólce Pełkińskiej zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciążą Odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach. Przewodniczący:.............................................. UZASADNIENIE Zamawiający - Enea Elektrownia Połaniec S.A. z siedzibą w Połańcu prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) postępowanie w trybie dialogu konkurencyjnego o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonanie w systemie „pod klucz” modernizacji elektrofiltrów bloków energetycznych nr 2, 3, 4, 5, 6 i 7 w Enea Połaniec S.A. - dostosowanie do konkluzji BAT”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 31 stycznia 2019 r. pod nr 2019/S 020-044621. W dniu 19 lipca 2019r. wykonawca Balcke Durr Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na czynności Zamawiającego polegające na: 1) zaniechaniu odtajnienia oferty wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia: GE Power Sp. z o. o oraz Stal-Systems S.A. (dalej: „Przystępujący" lub „Konsorcjum”) w zakresie dotyczącym wypełnionego załącznika nr 5 do oferty Konsorcjum Oferta techniczna, pomimo tego, że Przystępujący nie wykazał w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, że zastrzeżone informacje stanowią faktycznie tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1010, dalej: „u.z.n.k.") 2) zaniechaniu badania rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego, pomimo tego, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę, a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 3) zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego pomimo tego, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 4) zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego pomimo tego, że oferta nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ"); 5) dokonaniu wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej, pomimo tego, że oferta ta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) i 3) Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. oraz art. 96 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odtajnienia oferty Przystępującego, zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa, w zakresie dotyczącym wypełnionego załącznika nr 5 do oferty Konsorcjum Oferta techniczna, pomimo tego, że Wykonawca ten nie wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa; 2) art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty, mimo że w postępowaniu zaistniały okoliczności obligujące Zamawiającego do dokonania czynności wezwania oraz art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp, poprzez wybór oferty Przystępującego, mimo istnienia domniemania prawnego, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę; 3) art. 89 ust. 1 pkt 3) Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 i 5 u.z.n.k., poprzez nieodrzucenie oferty Przystępującego, której cena oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, jak też stanowi manipulację składnikami ceny, poprzez zaniżenie niektórych pozycji kosztowych w taki sposób, który gwarantował obniżenie całości ceny oferty poniżej kosztów gwarantujących realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego; 4) art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Przystępującego, pomimo tego, że oferta ta nie odpowiada treści SIWZ; 5) art. 91 ust. 1 i art. 2 pkt 5 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty podlegającej odrzuceniu; 6) art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez niezapewnienie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez zaniechanie obligatoryjnych działań przez Zamawiającego, który to zarzut jest konsekwencją powyższych. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. uwzględnienie odwołania w całości, 2. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 3. odtajnienie oferty Przystępującego w zakresie Załącznika nr 5 - Oferta techniczna; 4. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Przystępującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp; ewentualnie, w wypadku braku uwzględnienia zarzutu nr 4 Odwołujący wniósł o: 5. nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny; 6. dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że w toku postępowania oferty złożyli: 1. Odwołujący na kwotę 233.540.100,00 zł, 2. Przystępujący na kwotę 323.490.000,00 zł, Po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej wartość ofert przedstawiała się następująco: 1. Odwołujący - 208.129.200,00 zł, 2. Przystępujący - 210.141.500,00 zł. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku odtajnienia oferty Przystępującego Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 4 lipca 2019 r. zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o przekazanie części jawnej oferty Przystępującego. Odpowiedź uzyskał niezwłocznie, bo już tego samego dnia. Część jawna oferty Konsorcjum obejmowała: Formularz „Oferta", Pełnomocnictwa, Gwarancję Bankową NrG/ 10010330748-19, Gwarancję Ubezpieczeniową Przetargową nr 1000000006443 oraz Załącznik nr 4 Zastrzeżenie nieudostępniania informacji stanowiących tajemnicę Wykonawcy. Ponadto, w ślad za pismem z dnia 4 lipca 2019 r. Zamawiający w dniu 9 lipca przekazał część jawną oferty Konsorcjum, która wcześniej stanowiła tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający dokonał odtajnienia części Załącznika nr 5 do Oferty Konsorcjum - Oferta techniczna, umożliwiając Odwołującemu zapoznanie się z następującymi punktami ww. załącznika: 1. Prawo własności; 2. Istniejący Elektrofiltr; 3. Gwarancje. W dniu 17 lipca 2019 r. Odwołujący ponownie zwrócił się o odtajnienie całości oferty Konsorcjum, a w odpowiedzi Zamawiający odmówił w piśmie z dnia 19 lipca 2019 r. dokonania tej czynności powołując się na brak zgody ze strony Przystępującego. W konsekwencji pozostała część Załącznika nr 5 - Oferta techniczna pozostała niejawna jako tajemnica przedsiębiorstwa. Według Odwołującego brak odtajnienia przez Zamawiającego Załącznika nr 5 w pozostałym zakresie stanowi działanie uchybiające zasadzie jawności postępowania, a wobec braku wykazania przez Przystępującego, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, naruszenie także przepisu art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art, 11 ust. 2 u.z.n.k. Odwołujący wskazał, że w art. 8 ust. 3 Pzp, ustawodawca nałożył na wykonawcę obowiązek w postaci wykazania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Brak wykazania skuteczności zastrzeżenia, poprzez złożenie wyjaśnień ogólnikowych, równoznaczne wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego obowiązku, powinno być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 Pzp ochrony, co aktualizuje po stronie Zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Podkreślił, że sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. A już z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa. Aby wykazać zatem skuteczność zastrzeżenia danych informacji, wykonawca zobowiązany jest wykazać łącznie wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Przystępujący dokonując więc zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa Załącznika nr 5 - Oferty technicznej, winien był wykazać spełnienie przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Ustawodawca w art. 11 ust. 2 u.z.n.k., przesądził, że zastrzegana informacja ma mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą. W opinii Odwołującego w analizowanej sprawie Przystępujący nie sprostał ciężarowi łącznego udowodnienia przesłanek definicji legalnej pojęcia "tajemnicy przedsiębiorstwa”, bowiem okoliczności zawarte w uzasadnieniu zastrzeżenia nie zostały poparte żadnymi dowodami. Przystępujący nie wykazał także, by zaproponowana przez nie metoda realizacji przedmiotu zamówienia była odmienna od standardowych, typowych rozwiązań stosowanych na rynku. Nie wykazał, by np. stosowane przez niego rozwiązania bądź produkty były unikatowe, dedykowane i niepowtarzalne, a zatem których wytworzenie stanowi tajemnicę np. producenta ani też, by przedstawiony sposób realizacji zamówienia stanowił pracę koncepcyjną i twórczą. Wręcz przeciwnie w uzasadnieniu wskazał, że zaproponowane rozwiązanie jest wynikiem wieloletniej praktyki na rynku, co wprost przeczy unikatowości zaproponowanych rozwiązań. Odwołujący zauważył, że Przystępujący powołując się na wyrok SO w Warszawie wskazał, że także takie informacje, jak listy klientów czy zawarte umowy mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie wykazał przy tym, że również podmioty, których dane zostały ewentualnie w ten sposób wskazane w Załączniku nr 5 podejmują jakiekolwiek działania celem zachowania tych danych w poufności. Na tę okoliczność nie przedstawiono Zamawiającemu żadnego dowodu, a wręcz przeciwnie uzasadnienie sporządzone przez Przystępującego prowadziło do wniosku, że jest to wyłącznie tajemnica jego przedsiębiorstwa, a nie jego kontrahentów. Ponadto Przystępujący omówił jedynie własne działania podejmowane celem zachowania własnej tajemnicy przedsiębiorstwa w poufności, Wobec powyższego Odwołujący stwierdził, że Przystępujący nie może traktować jako tajemnicy przedsiębiorstwa danych jego kontrahentów, których ci nie traktują jako swej tajemnicy. Wykonawca zastrzegając określone informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa musi wykazać indywidualne cechy tych informacji, które warunkują, iż w jego przedsiębiorstwie objęte są one poufnością. Tymczasem lakoniczne uzasadnienie Przystępującego powyższego nie zawiera. Zdaniem Odwołującego działanie Przystępującego ma na celu ograniczenie innym wykonawcom dostępu do danych zawartych w tym dokumencie, a nie chęć zachowania i zapewnienia poufności tych informacji. Podsumowując powyższy zarzut Odwołujący stwierdził, że Zamawiający poprzez zaniechanie odtajnienia informacji, które nie stanowiły tajemnicy przedsiębiorstwa naruszył zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w postępowaniu. Naruszeniem tych zasad jest bowiem wybiórcze udostępnianie niektórym wykonawcom dokumentów, które powinny być jawne. Uzasadniając zarzut rażąco niskiej ceny Odwołujący wskazał, że Zamawiający wymagał, aby modernizacja Elektrofiltra w celu zwiększenia skuteczności odpylania do gwarantującego uzyskanie oczekiwanego przez Zamawiającego poziomu zapylenia spalin wylotowych wykonana została poprzez: a) rozbudowę tj. dobudowanie czwartej strefy wraz z odprowadzeniem popiołu do zbiorników oraz zastosowanie Zespołów Prostowniczych wysokiej częstotliwości na wszystkich komorach części istniejącej i dobudowywanej lub b) budowę nowego elektrofiltra z zastosowaniem Zespołów Prostowniczych wysokiej częstotliwości na wszystkich komorach. W przypadku wariantu modernizacji polegającej na dobudowaniu do każdego z elektrofiltrów dodatkowej, czwartej strefy odpylania, w zakresie obowiązków wykonawcy znajduje się kompleksowy remont oraz niezbędna modernizacja ponownie wykorzystywanych elementów istniejących elektrofiltrów, w tym między innymi: a) komory elektrofiltru, b) elektrod zbiorczych wraz ze strzepywaczami elektrod zbiorczych oraz napędami strzepywaczy, c) elektrod ulotowych/ wraz z układem zawieszenia (w tym izolatorami zawieszeniowymi oraz przynależnymi obwodami ogrzewania) oraz strzepywaczami elektrod ulotowych (w tym napędami strzepywaczy izolatorami obrotowymi oraz przynależnymi obwodami ogrzewania izolatorów), d) określonych elementów układów zasilaczy wysokiego napięcia. Odwołujący wskazał, że niezależnie od wariantu modernizacji Zamawiający w SIWZ precyzyjnie określił wymagania w zakresie minimalnego zakresu modernizacji instalacji odprowadzania popiołów lotnych z lejów elektrofiltra danego bloku oraz lejów instalacji katalitycznej redukcji azotu (SCR) tegoż bloku. Zamawiający w SIWZ opisał stan istniejącej instalacji, w której odprowadzenie popiołów z lejów układu SCR zostało już zintegrowane z układem odprowadzania popiołów lotnych z lejów elektrofiltru (tworząc jedną całość), a następnie opisuje swoje minimalne wymagania co do modernizacji tego, istniejącego układu (np. rozdzielenie transportu popiołów lotnych na popiół odbierany z lejów SCR oraz pierwszej strefy elektrofiltru oraz na popiół odbierany z kolejnych stref elektrofiltru). Jednocześnie, Zamawiający podkreślił, że ponowne wykorzystywane przez Wykonawcę elementy istniejących instalacji w żaden sposób nie mogą ograniczać zobowiązań gwarancyjnych wykonawcy, a Zamawiający wymaga, aby udzielana przez wykonawcę gwarancja obejmowała cały zakres modernizacji, bez wyłączenia gwarancji dla elementów powtórnie wykorzystanych (wyremontowanych). Odwołujący zauważył, że Zamawiający nie narzucił zakresu remontu czy modernizacji części istniejącej elektrofiltru. Ta wynika z technologii modernizacji danego Wykonawcy i w skrajnym przypadku może polegać na wymianie całego wyposażenia wewnętrznego istniejących elektrofiltrów na nowe (elektrody zbiorcze wraz ze strzepywaczami oraz elektrody ulotowe wraz ze strzepywaczami). Odwołujący wskazał, że analizując cenę ofertową Przystępującego sprzed aukcji, przyjął, że Przystępujący dla elektrofiltrów wszystkich bloków zaoferowało zakres prac polegający na całkowitej wymianie istniejącego wyposażenia wewnętrznego (elektrod zbiorczych oraz elektrod ulotowych wraz z systemem zawieszenia i strzepywania). O zasadności takiego stanowiska zdaniem Odwołującego świadczy, to że elektrofiltry bloków 2, 3 i 7 są starsze, mają mniej korzystną konstrukcję oraz mają wadę techniczną, która wymusza wymianę całego tzw. wyposażenia wewnętrznego. Z istniejących elektrofiltrów zostają do wykorzystania wówczas tylko określone elementy obudowy (część obudowy, taka jak dachy, których demontaż jest niezbędny w celu wymiany wyposażenia wewnętrznego, wymaga wymiany na nowe). Z tych też względów początkowo (tj. przed aukcją elektroniczną) wycena modernizacji przedstawiała się w sposób następujący: - Elektrofiltr bloku nr 7 - Odwołujący 54 758 153, 52 zł / Przystępujący 58 056 000,00 zł - Elektrofiltr bloku nr 2 - Odwołujący 47 114 282,85 zł / Przystępujący 56 641 500,00 zł - Elektrofiltr bloku nr 3 Odwołujący 47 080 686,86 zł / Przystępujący 56 641 500,00 zł Powyższe, zdaniem Odwołującego, pokazuje, że ceny ofert są bardzo zbliżone i wskazują na podobny zakres prac założony przez każdego z wykonawców. Elektrofiltry bloków nr 4, 5 i 6 są zupełnie inne. Konstrukcja elektrofiltrów jest bardzo zbliżona do technologii, wykorzystywanej przez Odwołującego (konstrukcja istniejących elektrofiltrów została zaprojektowana i wybudowana przez firmę, która projektowała elektrofiltry na licencji technologii Walther, której właścicielem jest firma Balcke Durr GmbH, będąca właścicielem spółki Odwołującego). To powoduje, że Odwołujący nie jest zmuszony wymieniać całości (czy też znacznej części istniejącego wyposażenia wewnętrznego elektrofiltrów), a może dokonać ich remontu. Przystępujący według oceny Odwołującego nie ma takich możliwości i nie może tak mocno ograniczyć zakresu podejmowanych wymian (kosztem remontów), ponieważ jego technologia opiera się na zupełnie innych elementach w szczególności elektrodach ulotowych wraz z przynależnymi układami zawieszenia i strzepywania. Przystępujący według oceny Odwołującego nie będzie wykorzystywało istniejących zasilaczy WN i będzie bazowało na swoich zasilaczach WN. Z tych też względów, zdaniem Odwołującego Przystępujący musiał przyjąć podobny zakres prac, jak przy elektrofiltrach bloków 2, 3 i 7. Powyższe potwierdzają ceny zaoferowane przez Konsorcjum przed aukcją elektroniczną: Elektrofiltr bloku nr 4 Odwołujący - 48 954 000 zł / Przystępujący 26 632 461, 83 zł Elektrofiltr bloku nr 6 Odwołujący - 52 521 000,00 zł / Przystępujący 25 842 243,42 zł Elektrofiltr bloku nr 5 Odwołujący 32 112 270,51 zł / Przystępujący 50 676 000,00 zł Ceny zaoferowane przez Przystępującego są więc bardzo zbliżone w ramach modernizacji elektrofiltrów we wszystkich blokach od 2 do 7 podczas gdy ceny zaoferowane przez Odwołującego dla elektrofiltrów bloków 4, 5, 6 były już znacząco niższe od cen dla elektrofiltrów bloków 2, 3 i 7 przed aukcją i takie pozostały po aukcji. Odwołujący wskazał, że w trakcie aukcji Przystępujący obniżył ceny dla elektrofiltrów bloków 4, 5, 6 w jednym z przypadków nawet o 59,16% zrównując je do cen Odwołującego. W takiej sytuacji Zamawiający powinien bez wątpienia zbadać, czy ofertowana przez Przystępującego cena dla modernizacji elektrofiltrów bloków 4, 5 i 6 nie jest rażąco niska, bowiem cena za modernizacje każdego z tych elektrofiltrów jest o ponad 50% niższa od ceny modernizacji każdego z elektrofiltrów bloków 2, 3 i 7. Z tych też względów Zamawiający powinien był wezwać Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, gdyż cena na skutek przeprowadzenia aukcji elektronicznej obiektywnie wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Cena ta obiektywnie budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przez Przystępującego przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami SIWZ. W ocenie Odwołującego, jeżeli Przystępujący założył pierwotnie próg rentowności zamówienia na poziomie 323.490.000,00 - nawet przy uwzględnieniu pewnej nadwyżki na potrzeby aukcji elektronicznej to obniżenie w czasie aukcji ceny aż do 210.141.500,00 złotych, powoduje, że zachodzi konieczność złożenia przez ten podmiot wyjaśnień w zakresie chociażby okoliczności, jakie uzasadniają tak znaczne obniżenie poziomu ceny. Odwołujący zauważył, że Zamawiający w toku postępowania wezwał go do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie ceny za modernizację elektrofiltrów bloku nr 6, która opiewała na kwotę 25.842.243,42 złotych, zaś cena za realizację modernizacji tych elektrofiltrów wskazana początkowo przez Przystępującego wynosiła 52.521.000,00 złotych. Skoro zatem Zamawiający uznał, że zachodzą obiektywne okoliczności uzasadniające wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny przy cenie części oferty o 49,2 % niższej od ceny drugiej oferty, te trudno zgodzić się z twierdzeniem, że obniżenie ceny części oferty przez Przystępującego nie stanowi okoliczności, które mogłyby budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ. Odwołujący ponownie wskazał, że ceny zaoferowane przez Przystępującego przybliżone są do cen Odwołującego, niemniej jednak z uwagi na fakt, iż zdaniem Odwołującego Przystępujący nie może wykonać przedmiotu zamówienia w ten sam sposób, jak Odwołujący tj. modernizując, a nie dokonując budowy nowego elektrofiltra, powyższa obniżka ceny tym bardziej zdaje się niemożliwa. Kolejno Odwołujący wskazał, że obniżenie ceny przez Przystępującego na poziomie o 35% stanowi przykład manipulacji kosztami w celu wyeliminowania z rynku konkurencyjnych przedsiębiorców, co jest działaniem niedozwolonym. Powyższe potwierdza KIO w wyroku z dnia 21 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 267/13. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Zaniżenie kosztów za realizację modernizacji elektrofiltrów bloków 4, 5 i 6, jak i zaniżenie ceny oferty przez Przystępującego już samo i tak stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Na powyższe wskazuje również opinia Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 4 lutego 2003 r. „Interpretacja przepisów nowelizacji ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. Urz. UOKiK z 2003 r. Nr 1, poz. 240). Uzasadniając zarzut dotyczący niezgodności treści oferty z SIWZ Odwołujący wskazał, że jeśli z analizy Załącznika nr 5 Oferta techniczna wynika, że Przystępujący przyjął identyczny zakres prac, jak Odwołujący (tj. porównywalne zakresy modernizacji elementów istniejących elektrofiltrów, a nie wymianę tych elementów na nowe czy też wymiany na nowe całych elektrofiltrów), to szczególnego znaczenia nabiera prawidłowe, z dochowaniem należytej staranności zinwentaryzowanie istniejących i przewidzianych do modernizacji instalacji. Wskazał, że opierając się na dokumentach udostępnionych Odwołującemu przez Zamawiającego, zauważył, że Przystępujący błędnie rozpoznał konstrukcję i konfigurację istniejących elektrofiltrów oraz nie dochował należytej staranności, aby w trakcie wizji lokalnych zorganizowanych przez Zamawiającego, zweryfikować informacje przedstawione w SIWZ przez Zamawiającego. Powyższe stanowi, że złożona przez Konsorcjum oferta nie odpowiada treści specyfikacji i jako taka powinna być odrzucona, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp. Odwołujący wskazał, że Przystępujący dla elektrofiltru wszystkich bloków błędnie rozpoznał konstrukcję oraz konfigurację istniejącego i przewidzianych do modernizacji elektrofiltrów, jak również przynależnych do tych elektrofiltrów instalacji odbioru i transportu popiołu. Do swojej Oferty technicznej wprowadziło dodatkowe informacje dotyczące istniejących i przewidzianych do ponownego wykorzystania instalacji. Opis taki nie był wymagany przez Zamawiającego, przy czym opis ten, zdaniem Odwołującego, potwierdza przyjęcie przez Przystępującego niezgodnych z SIWZ i stanem faktycznym założeń dla realizacji przedmiotu umowy. W przygotowanym przez Przystępującego opisie stanu istniejącego znajdują się następujące informacje niezgodne z SIWZ i ze stanem faktycznym, dotyczące wszystkich bloków: a) błędna ilość napędów przy opisie strzepywaczy elektrod zbiorczych. Napędów jest 12 a nie 24 jak w opisie stanu istniejącego przygotowanym przez Przystępującego. Poprawna ilość napędów wynikała np. ze schematów elektrycznych stanowiących załącznik nr 7 do SIWZ, a dodatkowo mogła być przez Wykonawcę sprawdzona w trakcie dwóch wizji lokalnych zapewnionych przez Zamawiającego. Przystępujący prawdopodobnie błędnie zinterpretował informacje przedstawione w Załączniku 4 Części II SIWZ. Dokument ten jednak nie definiował ilości napędów strzepywaczy, b) błędna ilość napędów przy opisie strzepywaczy elektrod ulotowych. Napędów jest 12 a nie 24 jak w opisie stanu istniejącego przygotowanym przez Przystępującego. Poprawna ilość napędów wynikała np. ze schematów elektrycznych stanowiących załącznik nr 7 do SIWZ, a dodatkowo mogła być przez Wykonawcę sprawdzona w trakcie dwóch wizji lokalnych zapewnionych przez Zamawiającego. Przystępujący prawdopodobnie błędnie zinterpretował informacje przedstawione w Załączniku 4 Części II SIWZ. Dokument ten jednak nie definiował ilości napędów strzepywaczy. c) błędna wartość mocy pozornej przypadającej na ogrzewanie izolatorów obrotowych Przystępującego w przygotowanym samodzielnie opisie stanu istniejącego podało błędne wartości, dla każdego z elektrofiltrów. Dla niektórych z nich błąd wynosił nawet 19,6 kW (odpowiadające 19.6 kVA), dla innych 18 kW (odpowiadające 18 kVA) jeszcze dla innych 6kW (odpowiadające 6 kVA). Stan faktyczny jest inny od opisanego w Ofercie technicznej Przystępującego oraz jest on potwierdzony w SIWZ przez Zamawiającego (np. dla elektrofiltrów bloków nr 2, i 3 gdzie Konsorcjum w opisie stanu istniejącego elektrofiltru przewidzianego do modernizacji podało moc elektryczną przypadającą na ogrzewanie izolatorów obrotowych jako 6 kW (odpowiednik 6 kVA), potwierdzona w SIWZ moc przypadająca na ogrzewanie izolatorów obrotowych wynosi 2x6x0,5 kVA + 2x6x1,6 kVA = 6 kVA + 19,2 kVA = 25,2 kVA (co odpowiada 25,2 kW). Różnica wynosi 19,6 kVA, a w przypadku elektrofiltrów bloków nr 2 i 3, gwarantowana przez Przystępującego wartość maksymalnego poboru mocy pozornej po modernizacji Elektrofiltru była o 19 kVA mniejsza od wartości gwarantowanej przez Odwołującego. d) błędna ilość izolatorów obrotowych. Izolatorów jest 12 a nie 24 jak w opisie stanu istniejącego przygotowanym przez Przystępującego. SIWZ nie definiuje wprost w żadnym z przynależnych dokumentów liczby izolatorów obrotowych, Zamawiający jednak zapewnili oferentom dwie niezależne wizje lokalne w trakcie których można było prawidłowo rozpoznać i zinwentaryzować konstrukcje i konfiguracje istniejących elektrofiltrów. e) Przystępujący w opisie stanu istniejącego, całkowicie pomija istniejącą instalację do odbioru pyłów z lejów reaktora SCR (układy katalitycznej redukcji tlenków azotu). Instalacja ta jest zintegrowana z systemem usuwania pyłów gromadzonych w lejach zsypowych elektrofiltru, tak więc system odpopielania istniejącego elektrofiltru wygląda zdecydowanie inaczej niż ten przedstawiony w opisie stanu istniejącego przygotowanym przez Przystępującego. Opis ten jest niezgodny z SIWZ, a ponieważ jednym z podstawowych wymagań stawianych przez Zamawiającego jest zapewnienie odbioru pyłu z lejów SCR, brak uwzględnienia tego aspektu w przygotowanym przez Przystępującego opisie stanu istniejącego, budzi wątpliwość co do prawidłowego rozpoznania istniejącej instalacji, którą Przystępującego przewiduje do ponownego wykorzystania (remontu oraz modernizacji), Powyższe jednoznacznie stanowi o niezgodności treści oferty z SIWZ. Odwołujący wskazał, że w przypadku elektrofiltru bloków 2-7 Przystępujący błędnie rozpoznał zarówno konstrukcję i konfigurację samego elektrofiltru, jak również konstrukcję i konfigurację przynależnej do tego elektrofiltru instalacji odbioru i transportu popiołu. Do opisu stanu istniejącego wprowadził informacje niezgodne ani z stanem faktycznym, ani nawet z samymi zapisami SIWZ. Stan istniejący przedstawiony w SIWZ stanowi założenia projektowe dla Wykonawcy. Na przykład, mniejsza w rzeczywistości niż założona przez Przystępującego ilość napędów strzepywaczy wpływa na to, że skuteczność odpylania instalacji istniejącej jest zdecydowanie mniejsza, że istniejąca instalacja odpylania charakteryzuje się znacznie mniejszą elastycznością oraz zdecydowanie mniejszą dyspozycyjnością. Przystępujący błędnie założył, że każde z niezależnie zasilanych pól elektrycznych, wyposażone jest w dwa osobne napędy strzepywaczy elektrod zbiorczych i dwa osobne napędy strzepywaczy elektrod ulotowych. Stan faktyczny jest jednak inny, a każde pole elektryczne wyposażone jest w pojedynczy napęd strzepywaczy elektrod zbiorczych oraz ulotowych. Powyższe powoduje znacznie gorsze warunki, dla których projektowana powinna być dodatkowa, czwarta strefa odpylania elektrofiltru. Projekt oraz koszt dodatkowej czwartej strefy odpylania jak również wartość mocy pozornej zużywanej w procesie odpylania spalin przez tą dodatkową, czwartą strefę odpylania, zależy wprost od skuteczności odpylania spalin w ponownie wykorzystywanej części istniejącego elektrofiltru. Im większa jest skuteczność odpylania w części istniejącej, tym mniejsza musi być ta skuteczność w części dobudowywanej. Błędne założenia niezgodne ze stanem faktycznym i z SIWZ — dotyczące przewidzianej do remontu i modernizacji ponownie wykorzystywanej części każdego z elektrofiltrów, prowadzić może do niedoszacowania kosztów budowy dodatkowej czwartej strefy odpylania (zaniżenia kosztów), ale przede wszystkim prowadzi do przyjęcia mniejszej wartości energii elektrycznej zużywanej w procesie odpylania spalin (mocy pozornej) niż wystąpi w rzeczywistości. Odwołujący wskazał, że w przypadku modernizacji elektrofiltru polegającej na dobudowie do istniejącej części dodatkowej, nowej czwartej strefy odpylania, zasadnicze znaczenie ma prawidłowe oraz zgodne ze stanem faktycznym zinwentaryzowanie części istniejącej. Spaliny przepływając przez elektrofiltr są kolejno oczyszczane w pierwszej strefie odpylania (istniejąca), drugiej strefie odpylania (istniejące), trzeciej strefie odpylania (istniejące) oraz w czwartej strefie odpylania (dodatkowa, dobudowywana zgodnie z wymaganiami SIWZ). Proces odpylania w każdej ze stref wiąże się z określonym zużyciem mocy pozornej. Zużycie to zależy od stopnia zanieczyszczenia spalin wpływających do strefy jak i konfiguracji samego pole (np. elastyczności systemu strzepywania wynikającego z ilości zastosowanych, niezależnie działających napędów strzepywaczy). Im spaliny będą skuteczniej oczyszczane z popiołów lotnych w strefach istniejących (a ta skuteczność rośnie wraz z elastycznością systemu strzepywaczy, tj. ilością niezależnie zasilanych i sterowanych napędów strzepywaczy przypadających na jedno pole elektryczne czy jedną strefę odpylania), tym mniej popiołów lotnych będzie wprowadzanych ze spalinami do dodatkowej, czwartej strefy odpylania i tym mniejsze będzie zużycie mocy pozornej niezbędnej do oczyszczenia tych spalin w pozostałych popiołów lotnych. W przypadku strzepywaczy elektrod ulotowych Przystępujący założył również to, że izolatorów obrotowych jest dwa razy więcej od stanu faktycznego. Ponieważ izolatory obrotowe stanowią jeden z bardziej narażonych na uszkodzenia węzła technologicznego elektrofiltru, założenie większej ilości izolatorów zwiększa dyspozycyjność całego elektrofiltru. Uszkodzenie jednego izolatora, nie eliminuje tego pola z pracy i zwiększa dyspozycyjność elektrofiltru. Stan faktyczny jest jednak inny, a każde niezależnie zasilanie pole elektryczne elektrofiltru wyposażone jest tylko w jeden izolator obrotowy. Dyspozycyjność na poziomie 99% jest jednym z parametrów gwarantowanych przez wykonawców w przedmiotowym postępowaniu, a niedotrzymanie tego poziomu jest obarczone bardzo wysokimi karami umownymi. Przyjęcie błędnych założeń zarówno co do ilości napędów jak i izolatorów obrotowych, mogło prowadzić także do przyjęcia błędnych założeń dla wyliczenia i oszacowania określonych ryzyk i w rezultacie dla obniżenia oferowanej ceny. Przyjmując warunki łatwiejsze (wynikające z błędnego założenia większej niż w rzeczywistości ilości napędów strzepywaczy), zmniejsza się również pobór mocy pozornej pobieranej przez układ zasilania wysokim napięciem przez dodatkową strefę odpylania (dobudowywaną strefę IV). Taka sytuacja ma bezpośrednie przełożenie na parametr mocy pozornej pobieranej przez cały zmodernizowany elektrofiltr. Był to parametr uwzględniany przy ocenie ofert, a dla np. bloku nr 2 oraz bloku nr 3 Konsorcjum zadeklarowało wartość wyższą o 1,73% od wartości wskazanej przez Odwołującego. Odwołujący wskazał, że w przypadku każdego elektrofiltru bloków 2-7 pojawia się jednak dodatkowy aspekt związany ze zużyciem mocy pozornej przez elektrofiltr. Przystępujący do opisu stanu istniejącego wprowadziło nieprawdziwą informację dotyczącą zużycia mocy przez system ogrzewania izolatorów obrotowych istniejącego elektrofiltru (przewidzianego do ponownego wykorzystania po remoncie i modernizacji). Błędne, niezgodne z SIWZ i zaniżone wartości Przystępujący podał dla każdego z elektrofiltrów, przy czym w przypadku elektrofiltrów bloków nr 2 i nr 3 zamiast prawidłowej wartości, czyli 25,2 kVA, wpisało niezgodą z SIWZ wartość 6 kVA. Różnica to 19,6 kVA. W przypadku instalacji ogrzewania izolatorów obrotowych należy dodatkowo wspomnieć, że zgodnie z SIWZ praca obwodów ogrzewania jest pracą ciągłą i nie podlega regulacji. Wspomniane wyżej i przeoczone przez Przystępującego 19.6 kVA będzie występowało w sposób ciągły i będzie w sposób ciągły wpływało na zwiększenie poboru mocy pozornej przez elektrofiltr. Odwołujący wskazał ponadto, że oferta Przystępującego dla elektrofiltru bloku np. nr 2 (oraz nr 3) gwarantowała wartość 1081 kVA (maksymalny pobór mocy pozornej po modernizacji Elektrofiltru dla bloku nr 2 oraz tak samo dla elektrofiltru bloku nr 3) co było wartością o 19 kVA niższą od gwarancji udzielanej przez Odwołującego (1100 kVA). Różnica stanowi 1,73% ale miała istotne znaczenie dla procesu oceny ofert i przyznania większej ilości punktów ofercie Przystępującego. Przeoczone przez Przystępującego 19,6 kVA mogło przeważyć o wyniku oceny ofert. Odwołujący wskazał, że kolejnym niegodnym z SIWZ elementem jest pominięcie w opisie technicznym stanu istniejącego instalacji odbioru i odprowadzania pyłów z lejów instalacji katalitycznej redukcji tlenków azotu. Jednym z podstawowych wymagań Zamawiającego przedstawionych w SIWZ jest modernizacja istniejącego systemu zmieniająca w sposób zasadniczy istniejący sposób odbioru pyłów z lejów układu SCR oraz odprowadzania tego pyłu do wybranych zbiorników retencyjnych (na sucho) lub kanałów spłucznych (na mokro). Wymóg ten stanowi tak naprawdę jedno z najważniejszych założeń dla prawidłowego zaprojektowania modernizacji istniejącego systemu odpopielania. Pominięcie tego aspektu w opisie stanu istniejącego stwarza podejrzenie pominięcia tego układu w ofercie. Odwołujący stwierdził, że Przystępujący modernizację elektrofiltru bloku nr 4 wycenił na wartość nie przekraczającą 50% ceny zaproponowanej zarówno dla modernizacji elektrofiltru bloku nr 2, jak i bloku nr 3. Dodatkowym błędnie przyjętym przez Przystępującego założeniem (tych błędów Konsorcjum nie popełniło w opisie stanu istniejącego elektrofiltrów bloku nr 2 ani elektrofiltrów bloku nr 3), była zdefiniowana przez niego w przygotowanym przez siebie opisie stanu technicznego szerokość pola elektrycznego. Parametru takiego nie definiował Zamawiający ani w SIWZ, ani żadnej korespondencji. Powyższe według Odwołującego, rodzi poważne wątpliwości czy jest to jedynie wynikiem błędu. Przy opisie elektrofiltrów bloku nr 2 i bloku nr 3, Przystępujący podał szerokości pól prawidłowe, liczone zgodnie z konstrukcjami tych elektrofiltrów. Tak zdefiniowana szerokość pola elektrycznego (w ramach bloku nr 4), przy jednoczesnej zdefiniowanej przez Przystępującego długości poszczególnych pól elektrycznych, może prowadzić do interpretacji występowania pól o wymiarach 15,2 m x 4,77 m, a to nie jest zgodne ze stanem faktycznym. Definicja pól elektrycznych o wielkości dwa razy większej od stanu faktycznego, może prowadzić do zastosowania rozwiązania niezgodnego z oczekiwaniami Zamawiającego przedstawionym w pkt. 4.2.6.2 Części II SIWZ „Przy doborze zespołów zasilających należy przyjąć zasadę, że 1 zespół powinien zasilać jeden wyizolowany segment w komorze (nie należy łączyć segmentów w celu minimalizacji ilości zespołów zasilających)" i zastosowaniu mniejszej ilości zespołów zasilających co ma zasadnicze znaczenie na obniżenie kosztów modernizacji przedmiotowego elektrofiltru. Przystępujący w wyniku aukcji elektronicznej wyrównał cenę swojej oferty dla elektrofiltru bloku nr 4 z ofertą Odwołującego, przy czym oferta Konsorcjum otrzymała większą ilość punktów z tytułu mniejszej wartości maksymalnego poboru mocy pozornej po modernizacji elektrofiltru dla bloku nr 4. Poza błędnym i niezgodnym z SIWZ oraz ze stanem faktycznym zdefiniowaniem powierzchni poszczególnych pól elektrycznych (w szczególności szerokości), Konsorcjum popełniło w zasadzie takie same błędy w identyfikacji istniejącej konstrukcji zarówno elektrofiltru bloku nr 4 oraz przynależnego odpopielania. Konsorcjum w wyniku aukcji elektronicznej dla elektrofiltru bloku nr 4 obniżyło cenę swojej oferty o blisko 55%, dorównując tym samym do ceny zaoferowanej przez Odwołującego. Aktualna wycena Konsorcjum dotycząca modernizacji elektrofiltru bloku nr 4 stanowi przy tym około połowę zaproponowanej ceny modernizacji zarówno elektrofiltru bloku nr 2 jak i elektrofiltru bloku nr 3, przez co zdaniem Odwołującego zakres zaplanowanej przez Przystępującego modernizacji istniejącej części elektrofiltru bloku nr 4 jest zdecydowanie mniejszy, przez co błędy w prawidłowym rozpoznaniu istniejącej części mają jeszcze większe znaczenie niż w przypadku elektrofiltrów bloków nr 2 i 3. W przypadku bowiem elektrofiltru bloku nr 4 przyjęcie błędnych i niezgodnych z SIWZ założeń dotyczących konstrukcji i konfiguracji ponownie wykorzystanej części elektrofiltru ma w ocenie Odwołującego bezpośredni i wyraźny wpływ zarówno na niedoszacowanie kosztów niezbędnej modernizacji (więc cenę oferowaną) jak i oczekiwaną wartość zużycia mocy pozornej (więc jedyny poza ceną parametr oceny oferty). Także w przypadku elektrofiltru bloku nr 5, występuje dodatkowa niezgodność opisanego przez Konsorcjum stanu istniejącego instalacji odpopielania zarówno z SIWZ jak i ze staniem faktycznym. Konsorcjum opisując w swojej Ofercie technicznej stan istniejącego systemu odpopielania (przewidzianego do modernizacji), niezgodnie z prawdą podaje informację o zamontowanych pod lejami elektrofiltrów dozowników celkowych oraz informację o tym, że popiół jest poprzez te dozowniki celkowe transportowany. Jest to sprzeczne ze stanem faktycznym oraz SIWZ (pkt. 3.3 Części II SIWZ, gdzie wyraźnie wskazano, że dozowniki celkowe występują tylko na elektrofiltrach bloków 2, 3, 4, 6 i 7) a na elektrofiltrze bloku nr 5 występują klapy migałkowe. To całkowicie inny typ urządzeń, więc opis techniczny stanu istniejącego odpopielania elektrofiltru bloku nr 5, dokonany przez Konsorcjum, nie tylko nie obejmuje przynależnej instalacji odprowadzania pyłów z lejów SCR, ale również opisuje inną instalację odbioru popiołu z lejów elektrofiltru niż występuje w stanie faktycznym. Podobnie jak w przypadku elektrofiltrów wcześniej opisanych, a w szczególności elektrofiltru bloku nr 4, przyjęcie błędnych i niezgodnych z SIWZ założeń dotyczących konstrukcji i konfiguracji ponownie wykorzystanej części elektrofiltru ma w ocenie Odwołującego bezpośredni i wyraźny wpływ zarówno na niedoszacowanie kosztów niezbędnej modernizacji (więc cenę oferowaną) jak i oczekiwaną wartość zużycia mocy pozornej (więc jedyny poza ceną parametr oceny oferty). Przypadek elektrofiltru bloku nr 6 jest bardzo podobny do opisanych wcześniej: a) analogiczne błędy w rozpoznaniu konstrukcji istniejących elektrofiltrów przewidzianych do modernizacji oraz wpisanie informacji niezgodnych z SIWZ oraz ze stanem faktycznym do Oferty Technicznej; b) błędy w podaniu mocy elektrycznej zużywanej przez instalację ogrzewania izolatorów obrotowych oraz wpisanie informacji niezgodnych z SIWZ oraz ze stanem faktycznym do Oferty Technicznej; c) błędne rozpoznanie konstrukcji i konfiguracji przewidzianej do modernizacji instalacji odpopielania oraz wpisanie informacji niezgodnych z SIWZ oraz ze stanem faktycznym do Oferty Technicznej. Podobnie jak w przypadku elektrofiltrów bloków nr 4 oraz 5, Konsorcjum w wyniku aukcji elektronicznej wyrównało cenę modernizacji elektrofiltru bloku nr 6 z ceną Odwołującego, obniżając swoją pierwotną cenę o ok 60% oraz oferując tym samym ten zakres na poziomie ok 50% ceny oferowanej dla każdego z elektrofiltrów bloków nr 2, 3 oraz 7. Według Odwołującego zaoferowany przez Konsorcjum zakres modernizacji jest zdecydowanie mniejszy od tego przewidzianego dla każdego z elektrofiltrów bloku nr 2, 3 i 7, czyli obejmuje zakres polegający nie na wymianie, ale na remoncie i modernizacji istniejącej części instalacji. W takim przypadku przyjęcie błędnych założeń, uniemożliwia prawidłowe wykonanie przedmiotowej modernizacji. Podobnie jak w przypadku elektrofiltrów wcześniej opisanych, a w szczególności elektrofiltru bloku nr 4 oraz 5, przyjęcie błędnych i niezgodnych z SIWZ założeń dotyczących konstrukcji i konfiguracji ponownie wykorzystanej części elektrofiltru ma w ocenie Odwołującego bezpośredni i wyraźny wpływ zarówno na niedoszacowanie kosztów niezbędnej modernizacji (więc cenę oferowaną) jak i oczekiwaną wartość zużycia mocy pozornej (więc jedyny poza ceną parametr oceny oferty). Wszystkie w/w niezgodności mają taki sam wpływ na cenę modernizacji elektrofiltru bloku nr 6 oraz na gwarantowaną wartość maksymalnego pobór mocy pozornej po modernizacji Elektrofiltru dla bloku nr 6, jak opisywane przy okazji elektrofiltrów bloków nr 2, 3, 4 i 5. Przypadek elektrofiltru bloku nr 7 jest taki sam jak wszystkich elektrofiltrów opisanych wcześniej. Konsorcjum w opisie stanu istniejącego elektrofiltru bloku nr 7 popełnił wszystkie te same błędy co w opisach filtrów bloków nr 2, 3, 4, 5, 6 przy czym w tym przypadku założył (wprowadzając taką definicję do Oferty technicznej) szerokość elektryczną w sposób całkowicie zły. Mimo, że elektrofiltr bloku nr 7 ma taką samą konstrukcję jak elektrofiltry bloków nr 2 i 3 (w opisie elektrofiltrów bloku nr 2 oraz bloku nr 3 Konsorcjum podało prawidłową wartość szerokości pola, czyli 7.37 metra co wynika z iloczynu 22 ścieżek elektrod oraz podziałki międzyelektrodowej wynoszącej 335 mm) w opisie stanu istniejącego elektrofiltru bloku nr 7 Konsorcjum podaje szerokość pola jako 15.2 m. Jest to wartość nie tyle wynikającą z próby wprowadzenia przez Konsorcjum do umowy innej definicji szerokości pola niż jest w rzeczywistości, ale jest wartością wprost złą. Stosując taką samą interpretację jaką Konsorcjum postanowiło zastosować do opisu elektrofiltrów bloków nr 4, 5 i 6, szerokość pola elektrofiltru bloku nr 7 wynosi 14,74 m (2 x 22 ścieżki x 335 mm podziałki międzyelektrodowej). Odwołujący zauważył, że Przystępujący przyjął więc prawdopodobnie w sposób niezgodny z prawdą, że istniejący elektrofiltr bloku nr 7 ma objętość o 3% większą niż ma w rzeczywistości (3% większą od elektrofiltrów bloków nr 2 i nr 3). Przyjęcie większej niż jest w rzeczywistości objętości aktywnej istniejącej części elektrofiltru, oznacza przyjęcie większej skuteczność odpylania tej części, a to prowadzi do mniejszego zapylenia spalin wprowadzanych do dodatkowej, czwartej strefy odpylania. Mniejsze zapylenia spalin wpływających do dodatkowej, czwartej strefy odpylania oznacza, że odpylanie w tej strefie spalin wymaga mniejszego zużycia mocy pozornej przez tą strefę (a w rezultacie przez cały elektrofiltr). Potwierdza to zresztą fakt, że mimo identycznej konstrukcji elektrofiltrów bloków nr 2, 3 i 7, Konsorcjum dla elektrofiltru bloku nr 7 zadeklarowało mniejsze zużycie mocy pozornej niż dla elektrofiltrów bloku nr 2 oraz bloku nr 3. Konsorcjum dla elektrofiltrów bloku nr 7 zagwarantowało maksymalny pobór mocy pozornej po modernizacji elektrofiltru na poziomie ok 4% mniejszym od zagwarantowanego, dla identycznych elektrofiltrów bloków nr 2 i 3. Odwołujący wskazał także, że Zamawiający w SIWZ w sposób jednoznaczny sprecyzował zakres informacji które wykonawca powinien przedstawić wraz z ofertą. Informacje te miały się składać na ofertę techniczną i ostatecznie miały stanowić jeden z załączników do kontraktu (załącznik nr 4). Zamawiający nie wymagał przedstawienia w ofercie dodatkowych zapisów dotyczących zobowiązań gwarancyjnych Wykonawcy, te były jednoznacznie definiowane zarówno w samej umowie (szczególnie paragraf 9) oraz Załączniku nr 1 do umowy (zwłaszcza paragraf 5). W Załączniku nr 5 Konsorcjum definiuje dodatkowe (nie definiowane w żadnym innym miejscu kontraktu ani przynależnych załącznikach) pojęcie Gwarancji Materiałowej. Zdaniem Odwołującego powyższe ma na celu zawężenie odpowiedzialności gwarancyjnej Wykonawcy wynikającej wprost z kontraktu. To na co należy zwrócić szczególną uwagę, to deklaracja Konsorcjum, że całość urządzeń, które są przedmiotem kontraktu będzie nowa, kompletna, bez ukrytych wad, wszystkie urządzenia będą odpowiadać europejskim normom technicznym oraz będą zgodne z rysunkami i gwarancjami technologicznymi kontraktu. Konsorcjum w załączniku nr 5 do oferty oświadczyło, że „wszystkie urządzenia będą odpowiadać europejskim normom technicznym oraz będą zgodne z rysunkami i gwarancjami technologicznymi kontraktu". Powyższe sformułowanie jest wprost sprzeczne z jednoznacznymi wymaganiami umowy, tj., że Przedmiot Umowy ma być wykonany zgodnie z postanowieniami Polskich Norm. Powyższe oświadczenie Konsorcjum nie oznacza, że dostarczone przez nie urządzenia będą posiadały Deklaracje Zgodności z obowiązującymi normami. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 31 lipca 2019r. wniósł o jego oddalenie w całości. W uzasadnieniu odnosząc się do zarzutu nr 1 wskazał, że obaj wykonawcy zastrzegli tajemnicę ich ofert w części technicznej. Przedstawione w ofertach w załącznikach nr 4 uzasadnienie było w podobnym stopniu ogólne. Niemniej argumentacja obu wykonawców była dla Zamawiającego w równym stopniu zrozumiała i logiczna. Zamawiający po przeanalizowaniu treści tych części ofert wystąpił z sugestią, aby obaj wykonawcy wyrazili zgody na odtajnienie określonych elementów oferty technicznej. Odwołujący wyraził zgodę na odtajnienie 3 załączników. Natomiast w pozostałej części nie wyraził zgody powołując się na wcześniejsze uzasadnienie. Przystępujący również przychylił się do stanowiska Zamawiającego wyrażając zgodę na odtajnienie części 1, 3 i 8 oferty technicznej (załącznika nr 5). W pozostałe części nie wyraził zgody odtajnienie powtarzając również wcześniejsze uzasadnienie. Zamawiający dokonał przedmiotowego odtajnienia, a jednocześnie uznał racje obu wykonawców w pozostałych elementach oferty technicznej. Natomiast w wyniku kategorycznych żądań Odwołującego o odtajnienie całej oferty technicznej Przystępującego zgłoszonych przed wniesieniem odwołania Zamawiający z ostrożności poinformował Przystępującego i zwrócił się o ewentualne stanowisko. Przystępujący jednoznacznie negując żądania Odwołującego uszczegółowił argumentację uzasadniającą bezzasadność takiego żądania. Zamawiający odnosząc się do zarzutu nr 2 wskazał na wstępie, że nie zachodzi ustawowa przesłanka obligująca Zamawiającego do zwrócenia się do Przystępującego o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażącej ceny jego oferty. Cena oferty Przystępującego po przeprowadzonej aukcji nie była niższa o ponad 30 % od średniej arytmetycznej ceny obu ofert ani od ustalonej przez Zamawiającego wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT. W tym ostatnim przypadku cena oferty Przystępującego jest wręcz wyższa. Zauważył, że także w zakresie kluczowych części zamówienia wskaźnik procentowy również nie został przekroczony. Ponadto w ocenie Zamawiającego Odwołujący nie wykazał, aby cena oferty jako całość lub ceny jej kluczowych elementów nosiły cechy rażąco niskich. Ponieważ ustawowa przesłanka określona w art. 90 ust. 1 a pkt 1 Pzp nie została spełniona to wyłącznie na Odwołującym spoczywa obowiązek wykazania słuszności swoich zarzutów w zakresie istnienia w ofercie rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie ma wątpliwości co do realności ceny oferty Przystępującego. Zamawiający wskazał także, że wskazywanie przez Odwołującego na niewłaściwe - jego zdaniem skalkulowanie kosztów wykonania niektórych robót nie ma znaczenia, dla uznania ceny ofertowej Przystępującego za rażąco niską. Odwołujący w odwołaniu nie wskazał (nie podniósł zarzutu), iż cena oferty Przystępującego jako całość jest rażąco niska, ale wskazał na wycenę niektórych składników jednostkowych podając, iż zawierają niska cenę. Tym samym przy wynagrodzeniu ryczałtowym nawet wykazanie zbyt niskiej ceny za wykonanie jakiegoś elementu przedmiotu zamówienia nie może skutkować co do zasady uznaniem całej ceny za rażąco niska i w konsekwencji powodować odrzucenie takiej oferty w oparciu o przepis art. 90 ust.3 Pzp. Zamawiający za bezprzedmiotowy uznał zarzut dotyczący nieodrzucenie oferty Przystępującego, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na okoliczność, że złożona oferta nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a Odwołujący tych okoliczności nie wykazał. W ocenie Zamawiającego w postępowaniu nie zaszły również okoliczności obligujące go do odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wyjaśnił, że postępowanie jest prowadzone w trybie dialogu konkurencyjnego. Zamawiający przy aktywnym udziale wykonawców określił swoje wymagania i oczekiwania co do przedmiotu zamówienia. Obaj wykonawcy w swoich ofertach zadeklarowali i potwierdzili wykonanie usługi, której oczekuje Zamawiający. Potwierdzili również osiągnięcie bezwzględnie wymaganych parametrów i funkcjonalności a nadto przedstawili parametry podlegające ocenie w ramach istniejących kryteriów. Oczywistym jest, że każdy z wykonawców zaproponował swoje własne i unikatowe rozwiązania techniczne i technologiczne. Niezależnie od oferowanych rozwiązań przedmiot zamówienia będzie musiał spełnić ściśle skatalogowane wymogi i parametry. Osiągnięcie wymaganych i oferowanych przez wykonawców parametrów i funkcjonalności gwarantują postanowienia wzoru umowy, a w szczególności warunki realizacji zamówienia i jego odbiory, w tym kary umowne i możliwości odstąpienia od umowy w przypadku określonych naruszeń. Jednocześnie podkreślił, że nie stawiał żadnych szczególnych wymagań w przedmiocie prezentacji ofert w części technicznej, w tym zwłaszcza w przedmiocie opisu istniejącej instalacji. Zamawiający jednoznacznie określił w cz. I i II SIWZ wymagania dotyczące oferty technicznej. Zgodnie z formularzem ofertowym oferta techniczna miała stanowić załącznik do niego i być opracowana zgodnie z wymogami cz. II SIWZ. Z kolei w pkt 7.5.2. cz. II SIWZ w zakresie zawartości oferty technicznej Zamawiający wymagał dołączenia do oferty jedynie: „7.5.2.Wstępna informacja (z Ofertą). • Ogólny opis technologiczny proponowanego rozwiązania z podaniem danych dotyczących granicy i zakresu dostawy. • Interfejsy z pozostałymi układami. • Rysunek proponowanego ogólnego planu wraz z kanałami, głównymi rurociągami, konstrukcją.”. Zamawiający stwierdził, że zakres merytoryczny oferty technicznej Przystępującego spełniał przedmiotowe wymagania. Dodatkowe kwestie w niej zawarte nie podlegały merytorycznej ocenie. Reasumując Zamawiający wskazał, że Odwołujący stawiając zarzut nie wskazał z jakimi postanowieniami SIWZ oferta Przystępującego jest rzekomo sprzeczna. Treści obu ofert są zgodne z wymaganiami SIWZ. Zatem twierdzenia Odwołującego o niezgodności treści oferty w tym zakresie są gołosłowne. Odnosząc się do niezgodności użytego sformułowaniem (pkt 8.2 odtajnionego fragmentu załącznika nr 5 do oferty Przystępującego): „wszystkie urządzenia będą odpowiadać europejskim normom technicznym oraz będą zgodne z rysunkami i gwarancjami technologicznymi kontraktu”. W uzasadnieniu Odwołujący jako kontrargument podaje zapis zawarty w pkt 9.3 Załącznika nr 1 do umowy: „Wykonawca zobowiązany jest do wykonania Przedmiotu Umowy zgodnie z postanowieniami Umowy, Polskimi Normami, warunkami technicznego wykonania robót, wskazaniami Zamawiającego oraz najnowszej wiedzy technicznej, przy zastosowaniu ogólnie obowiązujących przepisów, zwłaszcza przepisów BHP i przeciwpożarowych w tym przepisów BHP i przeciwpożarowych, obowiązujących u Zamawiającego”. W ocenie Zamawiającego te rzekoma niezgodność jest pozorna. Z jednej strony Przystępujący w formularzu oferty jednoznacznie potwierdza akceptację określonych przez Zamawiającego warunków realizacji zamówienia (pkt 7 formularza ofertowego). Z drugiej strony postanowienia pkt 9.3 wzoru umowy (SIWZ cz. III) rozstrzygają o zakresie gwarancji odnoszących się do przedmiotu zamówienia: „9.3. Wykonawca gwarantuje, że Przedmiot Umowy wykonany jest zgodnie z obowiązującymi normami technicznymi, jak również odpowiednimi przepisami.”. Zdaniem Zamawiającego nadrzędność tak opisanych wymogów gwarancyjnych przesądza zasada wyrażona w pkt 16.12 Umowy: „W razie jakichkolwiek rozbieżności, dwuznaczności pomiędzy Umową a Dokumentami Składowymi Umowy, pierwszeństwo mają zapisy Umowy.”. Przystępujący bezwzględnie zaakceptował treść wzoru umowy składając stosowne oświadczenie w formularzu oferty. Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 30 lipca 2019r. wniósł o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu pierwszego dotyczącego zaniechania odtajnienia oferty Przystępującego oraz o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. Uzasadniając wniosek o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu nr 1 Przystępujący wskazał, że Odwołujący przyznał, że w dniu 4 lipca 2019 r. zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie oferty Przystępującego. Tego samego dnia Zamawiający udostępnił mu ofertę Konsorcjum. Zamawiający nie przekazał Odwołującemu jedynie tych elementów oferty, które zostały przez Przystępującego zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Co istotne, Odwołujący otrzymał między innymi załącznik nr 4 do oferty Przystępującego, tj. Zastrzeżenie nieudostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Przystępującego, Odwołujący próbuje kwestionować samą treść załącznika nr 4. Odwołujący nie stara się nawet przedstawić jakichkolwiek argumentów zmierzających do wykazania, że załącznik nr 5 nie jest tajemnicą przedsiębiorstwa. Podkreślił, że Odwołujący poznał zatem treść kwestionowanego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępującego już w dniu 4 lipca 2019 r. Tym samym już od tego dnia rozpoczyna bieg termin na kwestionowania decyzji Zamawiającego dotyczącej zaniechania odtajnienia. Nieudostępnienie bowiem przez Zamawiającego załącznika nr 5 do oferty Konsorcjum w dniu 4 lipca 2019 r. powinno być traktowane jako decyzja Zamawiającego co do oceny prawidłowości zastrzeżenia tej części oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym Odwołujący myli się twierdząc, że termin na złożenie odwołania odnoszący się do zaniechania odtajnienia oferty Przystępującego powinien być liczony od dnia 9 lipca 2019 r. Termin na złożenie odwołania od zaniechania odtajnienia części oferty Przystępującego rozpoczął bieg w dniu 4 lipca 2019 r. W konsekwencji powyższego termin na złożenie odwołania upłynął w dniu 15 lipca 2019 r. w związku z czym odwołanie w zakresie zarzutu odnoszącego się do zaniechania odtajnienia załącznika nr 5 oferty Konsorcjum zostało wniesione po terminie, a zatem na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp, podlega odrzuceniu. W przypadku nieuwzględnienia powyższego wniosku przez Izbę, Przystępujący wskazał, że prawidłowo zastrzegł tajemnicę swego przedsiębiorstwa w terminie wynikającym z art. 8 ust. 3 Pzp a w uzasadnieniu zastrzeżenia — załącznik nr 4 do oferty, Konsorcjum wykazało, że informacje znajdujące się w załączniku nr 5 stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa. Przystępujący odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp wskazał, że stosownie do art. 190 ust. 1a pkt 1) Pzp Odwołujący zobowiązany jest wskazać okoliczności faktyczne, w tym przedstawić dowody na poparcie przytoczonych twierdzeń o rzekomo rażąco niskiej cenie. Wskazał, że ostateczna cena oferty Konsorcjum (ustalona po aukcji elektronicznej) wynosi 210 141 500,00 zł brutto, a cena oferty Odwołującego 208 129 200,00 zł. Tym samym, cena oferty Odwołującego jest nadal niższa niż cena Przystępującego. Jednocześnie, cena oferty Konsorcjum przewyższa kwotę jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia tj. 166 050 000,00 zł brutto. W związku z powyższym, już proste porównanie cen ofert oraz kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia daje odpowiedź, że cena oferty Konsorcjum jest rynkowa. Przystępujący wskazał ponadto, że Odwołujący błędnie porównuje pierwotną cenę oferty Przystępującego z ceną oferty po aukcji elektronicznej. Sam fakt natomiast, że Przystępujący zdecydował się na obniżenie ceny oferty w trakcie aukcji elektronicznej do poziomu oferowanego przez Odwołującego nie może świadczyć o rażąco niskiej cenie oferty. Konsorcjum wiele razy uczestniczyło w postępowaniach, w których ostateczna cena oferty była ustalana na etapie aukcji elektronicznej. Przystępujący przyjmuje zatem odpowiednią strategię biznesową i przy składaniu ofert proponuje cenę zakładającą wyższe zyski, brak optymalizacji kosztów podwykonawców, zwiększone koszty związane z ryzykiem wynikającym z realizacji zamówienia. Na etapie jednak aukcji elektronicznej Konsorcjum dokonało odpowiedniej weryfikacji ceny ofert w taki sposób, aby z jednej strony cena umożliwiała prawidłowe wykonanie zamówienia, zakładała zysk na rynkowym poziomie, a z drugiej strony dawała możliwość uzyskania zamówienia. Przystępujący podkreślił, że obniżenie ceny oferty na etapie aukcji elektronicznej jest naturalnym i powszechnym działaniem. Sam Odwołujący w innych postępowaniach wielokrotnie obniżał cenę swojej oferty w ramach aukcji elektronicznej o około 30%, stąd też niezrozumiałe są zarzuty stawiane Przystępującemu w tym kontekście. Cena pierwotnej oferty nie ma żadnego znaczenia dla ostatecznej ceny oferty zaproponowanej przez wykonawcę po aukcji elektronicznej. Nie obowiązują przepisy, które zabraniałyby obniżenia cen ofert poniżej pewnego poziomu pierwotnej ceny. Stąd też, Konsorcjum mogło swobodnie określić pierwotną ceną oferty i dopiero na etapie aukcji elektronicznej obniżyć ją do poziomu umożliwiającego uzyskanie zamówienia. Przystępujący podkreślił, że Odwołujący nie przywołał żadnych argumentów, które mogłyby świadczyć, że cena oferty Przystępującego jest rażąco niska, nie zakwestionował żadnego elementu ceny oferty, który mógłby świadczyć o jej nierealności, nie przedstawił jakie koszty wykonania umowy miałyby być rzekomo zaniżone. W związku z tym stwierdził, że Odwołujący nie sprostał ciężarowi chociażby uprawdopodobnienia stawianego zarzutu. Przystępujący zauważył ponadto, że Odwołujący nie przedstawił także żadnych dowodów na to, że rzekomo zaniżył koszty realizacji modernizacji elektrofiltrów bloków 4, 5 i 6. Stanowisko Odwołującego jest natomiast wynikiem błędnych założeń przyjętych przy formułowaniu zarzutu rażąco niskiej ceny. Biorąc zatem pod uwagę, że cena oferty Konsorcjum jest rynkowa ze względu na przyjęty sposób realizacji zamówienia wskazany w załączniku nr 5 do oferty, to zarzut popełnienia przez Przystępującego czynu nieuczciwej konkurencji jest błędny. W ocenie Przystępującego niezasadny jest również zarzut Odwołującego dotyczący niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ. Podkreślił, że Odwołujący nie wskazał żadnego postanowienia SIWZ, z którym oferta Przystępującego byłaby niezgodna. Przystępujący odnosząc się kolejno, do zarzutów dotyczących niezgodności jego oferty z treścią SIWZ wskazał, że Odwołujący przyjął mylne założenie odnoszące się do sposobu wykonania przedmiotu zamówienia, bowiem wbrew wywodom Odwołującego nie przyjął identycznego zakresu prac do wykonania co Odwołujący. Zgodnie z załącznikiem nr 5 do oferty Konsorcjum przyjęło autorskie rozwiązanie wykonania poszczególnych elementów i systemów, co zostało opisane w punkcie 2 i 5 wspomnianego załącznika. Funkcjonujący na rynku wykonawcy wiedzą, że dysponuje on własną technologią odpylania spalin w elektrofiltrach, która znacząco różni się od tych oferowanych przez innych wykonawców. Ponadto lider Konsorcjum jest producentem najnowszej generacji wysokoczęstotliwościowych zespołów zasilających (znanych pod nazwą „SIR"), które gwarantują wysoką skuteczność odpylania. Te elementy są produkowane jedynie na potrzeby realizacji zadań wykonywanych przez spółkę GE Power i nie są dostępne dla innych uczestników rynku. Omawiane zespoły zasilające pozwalają na bardziej energooszczędne prowadzenie procesu odpylania, co pozwala na zagwarantowanie zmniejszonego zużycia energii elektrycznej w stosunku do tradycyjnych, oferowanych na rynku elektrofiltrów. GE Power ciągle prowadzi prace badawczo-rozwojowe, co powala na stałe podnoszenie jakości i niezawodności oferowanych produktów. Ponadto, dzięki unikalnemu systemowi sterowania Konsorcjum mogło zaoferować mniejsze, w porównaniu do oferowanych na rynku, elektrofiltry, przy zachowaniu wymaganej skuteczności odpylania poniżej 10 mg/Nm3. W konsekwencji zakres przyjętych do wykonania prac w ofercie Przystępującego i Odwołującego jest różny. Wskazał, że błędne założenie Odwołującego stanowi podstawę jego wywodu dotyczącego rzekomej niezgodności oferty z treścią SIWZ, stąd też wszystkie twierdzenia opierające się o nie są nieprawidłowe. Przystępujący podkreślił, że Odwołujący niezgodność treści jego oferty z treścią SIWZ upatruje w ujawnionej części załącznika nr 5 — „Istniejący elektrofiltr". Jednak opis istniejącego rozwiązania nie był wymagany przez Zamawiającego. Został on dołączony do oferty jedynie ze względu na wypracowane, wysokie standardy swoich ofert. Wyjaśnił, że rozdział „Istniejący elektrofiltr” nie jest tym co oferuje Konsorcjum w swojej ofercie. Opis ten jest dodatkowy, natomiast wszystkie elementy oferowanego świadczenia, w tym przede wszystkim sposób wykonania zamówienia znajdują się w utajnionych częściach załącznika nr 5. Zauważył, że nie można utożsamiać opisu istniejącego stanu faktycznego z oferowanym rozwiązaniem. Dopiero bowiem niezgodny z SIWZ zakres oferowanego świadczenia wynikający z oferty mógłby stanowić podstawę do stawiania zarzutu niezgodności oferty z treścią SIWZ. Odwołujący jednak skupia się jedynie na rzekomych nieprawidłowościach w opisie „Istniejącego Elektrofiltru", co zatem w żadnym wypadku nie może stanowić podstawy dla uznania, że oferta jest niezgodna z treścią SIWZ. Przystępujący stwierdził ponadto, że wbrew stanowisku Odwołującego wszystkie elementy wynikające z pkt. „Istniejący elektrofiltr" są zgodne z informacjami wynikającymi z SIWZ. Przystępujący wyjaśnił ponadto, że zaoferowana gwarancja jest zgodna z oczekiwaniami Zamawiającego wynikającymi z projektu umowy. Wbrew jednak twierdzeniom Odwołującego, w pkt 8 tego załącznika Konsorcjum nie dokonało żadnej modyfikacji swojej odpowiedzialności z tytułu gwarancji. Informacja, że „wszystkie urządzenia będą odpowiadać europejskim normom technicznym" nie powoduje niezgodności z przywołanymi postanowieniami umowy i załącznikami do niej. Przede wszystkim bowiem Przystępujący jest związany oświadczeniem wynikającym z formularza oferty (pkt 7) o wykonaniu zamówienia zgodnie z SIWZ (w tym także zgodnie ze wzorem umowy). Nadto, normy europejskie posiadają swoje odpowiednie normy polskie, a zatem wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z normami europejskimi powoduje, że będzie on zgodny z normami polskimi. Jest to oczywiste ze względu na przynależność Polski do Unii Europejskiej. Obowiązkiem Przystępującego będzie uzyskanie deklaracji zgodności, jeśli takowe będą potrzebne. Przystępujący oświadczył także, że wbrew stanowisku Odwołującego nie wprowadził nowego pojęcia „Gwarancje materiałowe”. W związku z tym, używanie niezdefiniowanych pojęć przez Odwołującego ma jedynie na celu wprowadzenie Izby w błąd co do oferowanego przez Konsorcjum świadczenia. W pismach procesowych z dnia 1 sierpnia 2019r. Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący zaprezentowali dalsze stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia, dowody i stanowiska stron oraz uczestników postępowania złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp. Następnie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a zarzucane naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: GE Power Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Stal-Systems S.A. z siedzibą w Wólce Pełkińskiej, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba zważyła: Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 Pzp, odwołanie wniesione przez Odwołującego rozpoznała wyłącznie w granicach zarzutów w nim zawartych. Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających kognicji Izby, doszedł do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie, jako takie, nie zasługuje na uwzględnienie. Odnosząc się do zarzutu nr 1 dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. oraz art. 96 ust. 3 Pzp w pierwszej kolejności obowiązkiem Izby było ustalenie, czy - jak wskazywał Przystępujący - zarzut ten jest zarzutem spóźnionym. Wskazać należy, że Odwołujący pismem z dnia 4 lipca 2019r., zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o przekazanie części jawnej oferty Przystępującego. W tym samym dniu Zamawiający przekazał Odwołującemu część jawną oferty, która obejmowała: Formularz „Oferta”, Pełnomocnictwa, Gwarancję Bankową i Gwarancję Ubezpieczeniową oraz Załącznik nr 4 - Zastrzeżenie nieudostępnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Konsorcjum. W dniu 9 lipca 2019r. Zamawiający przekazał Odwołującemu kolejną część oferty Przystępującego, która wcześniej stanowiła tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający dokonał odtajnienia części załącznika nr 5 do oferty Konsorcjum - oferta techniczna, tj. rozdziału 1, 2 i 3. Odwołujący wskazał, że w dniu 17 lipca 2019r. zwrócił się o odtajnienie całości oferty Przystępującego. W tym samym dniu, tj. 17 lipca 2019r. jak wynika z dokumentacji postępowania Zamawiający poinformował Przystępującego o powyższym wniosku Odwołującego i zwrócił się o odtajnienie oferty. Natomiast w dniu 19 lipca 2019r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odmowie dokonania tej czynności powołując się na brak zgody Przystępującego. Odnosząc się do przedmiotowego zarzutu Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego, co do tego, że termin na wniesienie odwołania na czynność Zamawiającego w myśl art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp rozpoczynał bieg od chwili udostępnienia Odwołującemu jawnej części oferty Przystępującego tj. od dnia 4 lipca 2019 r. Izba bowiem ustaliła, że brak jest dowodu na to, że Odwołujący w tej dacie powziął lub przy zachowaniu należytej staranności mógł powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania. Nie przedstawiono dowodu na to, że Zamawiający w dniu 4 lipca 2019 r. zakończył weryfikację skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie Przystępującego. Natomiast jak wynika z dokumentacji Zamawiający jeszcze po 4 lipca 2019 r., w związku z pismem Odwołującego badał skuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie Przystępującego, czego efektem było przesłanie Odwołującemu w dniu 9 lipca 2019r. części załącznika nr 5, który wcześniej został objęty tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba w tym stanie faktycznym wzięła pod uwagę, że ustawodawca nie określił konkretnego momentu w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do którego Zamawiający powinien zakończyć tę weryfikację. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 96 ust. 3 Pzp ostatecznym momentem, od którego wszystkie dokumenty postępowania podlegają udostępnieniu jest moment wyboru oferty najkorzystniejszej lub unieważnienie postępowania. Tym samym zasadą jest, że o zaniechaniu Zamawiającego w dokonaniu weryfikacji skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa można w sposób pewny mówić od momentu wyboru oferty najkorzystniejszej. Wprawdzie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przewidziane są wyjątki od tej zasady, to jednak są one ujmowane w wyjątkowych sytuacjach i dopuszczalne w określonych stanach faktycznych. W ocenie Izby w niniejszej sprawie nie można było ustalić, że Odwołujący przed datą wyboru oferty najkorzystniejszej powziął wiadomość o tym, że Zamawiający zakończył badanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający o wyniku swojej czynności i fakcie jej zakończenia nie informował przed datą wyboru oferty najkorzystniejszej, a sam fakt udostępnienia części jawnej oferty nie przesądza jeszcze o tym, że Odwołujący miał wiedzę, że zakończono badanie skuteczności zastrzeżenia. W ocenie Izby z faktu udostępnienia części jawnej oferty Przystępującego można logicznie wyciągnąć jedynie taki wniosek, że jakąś część swojej oferty Przystępujący objął zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, ale nie jest już wnioskiem bezpośrednio wynikającym z udostępnienia części jawnej oferty wniosek, że zakończono badanie skuteczności zastrzeżenia. W ocenie Izby musiałby istnieć dowód na to, że oświadczenie o zakończeniu badania dotarło do Odwołującego. W tym stanie faktycznym taka okoliczność nie miała miejsca i na podstawie powyższego Izba wywiodła, że nie ma podstaw do przyjęcia, że dopuszczalne jest zastosowanie wyjątku od zasady, że Zamawiający ma prawo badać skuteczność zastrzeżenia, aż do wyboru oferty najkorzystniejszej. W konsekwencji Izba oceniła, że zarzut nie jest spóźniony i zasługuje na rozpoznanie. Przechodząc więc do merytorycznego rozpoznania powyższego zarzutu Izba stwierdziła, że zarzut ten jest bezzasadny. Wskazać należy, że stosownie do art. 8 ust. 1 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zgodnie natomiast z art. 8 ust. 3 Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa znajduje się w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. zgodnie z którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Informacje techniczne to informacje odnoszące się do technicznego sposobu wykonywania prac, tj. opisują metody ich wykonania, informacje technologiczne, opisują sposoby i metody działania oraz proces technologiczny wykonania zamówienia; informacje handlowe dotyczą komercyjnej strony działalności przedsiębiorstwa (informacje o marżach, kosztach zakupu materiałów i urządzeń, kosztach pracy, prowizjach, zyskach, rabatach cenowych, upustach, kooperantach), natomiast informacje organizacyjne odnoszą się do zasad funkcjonowania przedsiębiorstwa, jako wewnętrznej struktury i organizacji pracy. Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji wykonawca ma obowiązek wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k.: 1. informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, 2. informacja w całości lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, 3. uprawniony podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Skład orzekający analizując treść uzasadnienia zasadności objęcia informacji zawartych w załączniku nr 5 - Oferta techniczna tajemnicą przedsiębiorstwa uznał, że Przystępujący wskazał na wszystkie elementy wymagane dla stwierdzenia, że zastrzeżone informacje posiadają przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa, jakie określa art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Przystępujący podał, że są to informacje techniczne, technologiczne, komercyjne które stanowią wynik wieloletnich doświadczeń, jego know-how zdobyte w związku z prowadzoną działalnością. Podkreślił, że zastrzeżone informacje przedstawiają autorskie rozwiązanie przez niego opracowane, a także koncepcje techniczne i organizacyjne. Informacje te posiadają dla Konsorcjum wysoką wartość gospodarczą, która pozwala mu konkurować na rynku z innymi podmiotami o podobnym profilu działalności. Ponadto wskazał, że informacje te nie były w całości wcześniej wykorzystane ani ujawnione do publicznej wiadomości. Informacje te są znane określonej grupie osób, tj. pracownikom bezpośrednio zaangażowanym w przygotowywanie dokumentów do postępowania, zobowiązanych do przestrzegania poufności. W ocenie składu orzekającego Przystępujący podjął działania w celu zachowania poufności informacji zawartych w załączniku nr 5 - Oferta techniczna. Co więcej zdaniem Izby, okoliczność, że Odwołujący jako podmiot konkurencyjny w dalszym ciągu nie ma wiedzy odnośnie parametrów technicznych stosowanej przez Przystępującego technologii i autorskich rozwiązań potwierdza, iż podmiot ten skutecznie chroni te informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa. Należy zatem uznać, iż skoro zastrzeżone informacje świadczą o zastosowanych technologiach, przyjętych rozwiązaniach oraz organizacji przedsiębiorstwa, które stanowią know-how przedsiębiorcy, to mają one wymierną wartość gospodarczą bowiem wpływają na wartość jego przedsiębiorstwa oraz jego pozycję rynkową. Odwołujący zarzucał, że Przystępujący na okoliczność, że objęte tajemnicą przedsiębiorstwa informacje stanowią jego know-how i przedstawiają autorskie rozwiązanie nie przedłożył żadnego dowodu. W ocenie Izby takie stanowisko Odwołującego jest niezasadne. Złożenie dowodu wymagałoby od Przystępującego przedłożenia dowodów ujawniających stosowaną przez niego technologię, jego know-how z jednoczesnym wykazaniem, że te informacje powinny korzystać z ochrony. Ponadto skład orzekający podziela pogląd wyrażony w wyroku KIO 496/18, że „wykonawca dokonujący zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest zobowiązany do przedkładania dowodów dla wykazania okoliczności posiadania charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa przez informacje, którym walor ten przypisuje. Wbrew twierdzeniom odwołującego nie sposób uznać, że wykonawca ma obowiązek przedłożenia dowodów, na co wskazuje literalne brzmienie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, który nie stanowi o udowodnieniu, a jedynie wykazaniu i nie można nakładać na wykonawcę dalej idących obowiązków niż to wynika z treści przepisu (por. np. wyrok z dnia 12 czerwca 2017 r., KIO 1015/17).”. Na ocenę zasadności zastrzeżenia nie wpływa również okoliczność, że uzasadnienie zastrzeżenia jest zwięzłe. Wskazać należy bowiem, że chociaż nie było rozbudowane, to, jak ustalono powyżej, zawierało wymagane elementy i wbrew stanowisku Odwołującego nie można go uznać za lakoniczne. Należy zauważyć, że praktyka pokazuje, że rzeczywiście uzasadnienia zastrzeżenia zazwyczaj są dużo obszerniejsze - jednak w większości ich treść to przytoczenie przepisów i orzecznictwa Izby, sądów powszechnych i Sądu Najwyższego. Przystępujący sprowadził uzasadnienie do kluczowych elementów, nie sposób zatem uznać by było ono lakonicznie i blankietowe. Jak już wskazano powyżej, dla skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest niezbędne, jak wywodził Odwołujący, poparcie jej dowodami, a wystarczające jest odpowiednie jej wykazanie. Powyższe okoliczności pozwalają na przyjęcie, że Przystępujący prawidłowo wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, zaś Zamawiający nie miał podstaw, by zastrzeżenie uznać za nieskuteczne i udostępnić rzeczone informacje Odwołującemu. Odnosząc się natomiast do stanowiska Odwołującego, że w podczas rozprawy Przystępujący ujawnił część tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie nazwy stosowanej technologii oraz planowanego zakresu modernizacji, to wskazać należy, że pomimo, iż Odwołujący posiada wiedzę o nazwie technologii będącej własnością Przystępującego, nota bene stosowanej przez Przystępującego od wielu lat, to nie mam on jednak informacji odnośnie jej parametrów technicznych umożliwiających np. zmniejszenie zużycia energii elektrycznej w procesie odpylania, których zastosowanie umożliwia Przystępującemu skuteczne konkurowanie w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym Izba uznała zarzut Odwołującego dotyczący zaniechania odtajnienia załącznika nr 5 do oferty za niezasadny. Izba za niezasadny uznała zarzut dotyczący naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Wskazać należy, że zgodnie z przepisem art. 90 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. poz. 847 oraz z 2018 r. poz. 650); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Odnosząc się do powyższego zarzutu na wstępie przypomnieć należy, że na podstawie art. 190 ust. 1 Pzp - Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Izba ustaliła, że Zamawiający na sfinansowanie przedmiotu zamówienia przeznaczył kwotę 166 050 000,00 zł, oferta Odwołującego po aukcji opiewała na kwotę 208 129 200,00 zł, natomiast Przystępującego na kwotę 210 141 500,00 zł. Odwołujący wywodził, że w związku z: - obniżeniem przez Przystępującego w czasie aukcji elektronicznej ceny oferty o 113 348 500 zł, - obniżeniem ceny oferty za modernizację elektrofiltru bloku 4, 5 i 6 o ok. 50% - u Zamawiającego powinny powstać wątpliwości co do realności zaoferowanej ceny. Odwołujący wskazywał ponadto, że za zaoferowaną cenę nie da się dokonać modernizacji elektrofiltru poprzez wybudowanie nowego elektrofiltru. Odnosząc się do powyższego, wskazać należy, że jak wskazywał Przystępujący, Odwołujący poczynił błędne założenie odnośnie sposobu modernizacji elektrofiltru, bowiem Przystępujący zaoferował modernizację poprzez rozbudowę elektrofiltru o dobudowanie czwartej strefy, a nie budowę nowego elektrofiltra. W konsekwencji wszelkie rozważania i związane z tym szacunki cenowe Odwołującego kwestionujące możliwość budowy nowego elektrofiltra za zaoferowaną cenę w niniejszym stanie faktycznym są bezprzedmiotowe i nie mogą stanowić potwierdzenia o nierealności zaoferowanej ceny. Izba nie podzieliła ponadto tezy Odwołującego, że obowiązek wezwania do wyjaśnień wynikał również z faktu, że cena zaoferowana przez Przystępującego w toku aukcji elektronicznej w zakresie elektrofiltrów bloku 4, 5 i 6 były niższe o ok. 50% od sumy pierwotnie zaoferowanej. W ocenie Izby okoliczność, że wykonawca oferuje wyższą cenę a następnie obniża ją w czasie aukcji wynika ze strategii biznesowej każdego wykonawcy i nie może stanowić sama w sobie podstawy do wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Niezależnie jednak od tego, wskazać należy, że z przedłożonego przez Zamawiającego dowodu będącego potwierdzeniem dokonania przez Komisję Przetargową dwóch analiz zaoferowanych cen (przed aukcją i po aukcji) wynika, że Zamawiający badał w postępowaniu czy zachodzi podejrzenie realności ceny mają wiedzę odnośnie granicy i zakresu dostaw, a także technologii, w której ma się odbyć modernizacja. Reasumując, Izba uznała, że Odwołujący nie był w stanie wykazać, że oferta Przystępującego budzi na tyle istotne wątpliwości, że Zamawiający powinien wezwać go do złożenia odpowiednich wyjaśnień. Odwołujący nie przedstawił bowiem żadnego dowodu, że za zaoferowaną przez Przystępującego cenę nie da się zrealizować zamówienia. Dowodem takim nie są bowiem ceny oferowane przez Przystępującego w innych postępowaniach, bowiem zakresy i oczekiwania Zamawiającego w każdym postępowaniu są inne, różne jest także kalkulacja ceny oferty. W tej sytuacji Izba uznała, że odwołanie w tej części nie zasługuje na uwzględnienie. W konsekwencji stwierdzenia, że Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący zaniżył koszty realizacji modernizacji elektrofiltrów 4,5 i 6 oraz uznania, że obniżenie cen podczas aukcji stanowi efekt prowadzonej przez wykonawców strategii biznesowej i doświadczenie pokazuje, że wykonawcy - na co zwracał uwagę Zamawiający - obniżają ceny ofert o znacznie wyższe kwoty, skład orzekający uznał, że oferta Przystępującego nie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, bowiem postępowania Przystępującego nie można zakwalifikować jako naruszającego zasady uczciwej konkurencji. W konsekwencji Izba orzekła o oddaleniu powyższego zarzutu. Przechodząc kolejno do rozpoznania zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp na ponownie przypomnieć należy, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą ma charakter skargowy - wyrazem zakresu skargowości jest generalny zakaz, o charakterze absolutnym, orzekania przez Krajową Izbę Odwoławczą co do zarzutów nie zawartych w odwołaniu (art. 192 ust. 7 Pzp). Ponadto podkreślić należy, że dla uznania oferty za niezgodną z SIWZ i odrzucenia jej na podstawie powyższego przepisu konieczne jest wykazanie ponad wszelką wątpliwość, że oferowany przedmiot nie odpowiada treści SIWZ. Nie jest w takim wypadku wystarczające zasianie wątpliwości co do cech przedmiotu, czy też jego zgodności z SIWZ. Konieczne jest także podstawienie treści oferty, jej merytorycznej zawartości z odpowiednim wymaganiem postawionym w SIWZ. Nie sposób bowiem tracić z pola widzenia kwestii, czym jest oferta składana w postępowaniu o zamówienie publiczne. Oferta stanowi oświadczenie woli spełnienia określonego świadczenia w przyszłości. Zgodnie z wypracowanym w orzecznictwie Izby poglądem, treść SIWZ to, przede wszystkim, opis potrzeb i wymagań Zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z należytą starannością umowy w sprawie zamówienia publicznego. Treść oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz Zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Świadczenie wykonawcy ma odpowiadać opisanym w SIWZ potrzebom Zamawiającego. Ich porównanie (opisu wymagań Zamawiającego stawianych wobec przedmiotu zamówienia do zobowiązania wykonawcy) przesądza o tym, czy treść oferty odpowiada treści SIWZ. Merytoryczny aspekt zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz wymagania Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia, w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia, stanowią podstawę oceny zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty wskazanej w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Podkreślić należy także uwzględniając sposób sformułowania zarzutów odwołania, że Izba na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nie rozstrzyga czy oferowane przez wykonawcę rozwiązanie jest zgodne ze „stanem faktycznym”, jak zarzucał Odwołujący, tylko czy treść oferty jest zgodna z treścią SIWZ. W analizowanym postępowaniu Zamawiający w punkcie 7.5.2. SIWZ Część II wskazał, że wykonawcy wraz z ofertą zobowiązani są przedłożyć ogólny opis technologiczny proponowanego rozwiązania z podaniem danych dotyczących granicy i zakresu dostawy, interfejsy z pozostałymi układami, rysunek proponowanego ogólnego planu wraz z kanałami, głównymi rurociągami, konstrukcją, wstępny harmonogram realizacji prac oraz wypełniony kwestionariusz bezpieczeństwa. Zamawiający tylko na podstawie tych dokumentów oceniał czy zaproponowane przez wykonawców rozwiązania technologiczne zapewniając realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z założeniami specyfikacji. Odwołujący natomiast zarzuty dotyczące niezgodności treści oferty z SIWZ opierał na złożonym przez Odwołującego Opisie stanu istniejącego, który nie był przez Zamawiającego wymagany, a został przez Przystępującego sporządzony w oparciu o załącznik nr4 do II części SIWZ. Dane zawarte w tym opisie nie mogły więc podlegać badaniu przez Zamawiającego w zakresie oferowanego przez Przystępującego świadczenia, a tym bardziej Zamawiający na podstawie informacji zawartych w tym dokumencie nie mógł dokonać odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wszelkie informacje tam zawarte, a kwestionowane przez Odwołującego jako niezgodne z SIWZ nie były potwierdzeniem tego, że powyższe znalazło się w ofercie technicznej Przystępującego. Jak już wyżej wskazano opis ten był opisem dodatkowym, a wszelkie elementy oferowanego świadczenia znajdowały się w objętym tajemnicą przedsiębiorstwa częściach załącznika nr 5. Niezależnie od powyższego wskazać należy, że Odwołujący w odwołaniu nie wskazał żadnego postanowienia specyfikacji, z którym oferta jest niezgodna, nie przywołał również żadnego postanowienia treści oferty które niezgodne byłoby z treścią Specyfikacji. Odwołujący nie przedstawił także żadnego dowodu podważającego stanowisko Zamawiającego i Przystępującego o zgodności oferty Konsorcjum z SIWZ. Nie zdołał wykazać, że parametry techniczne zastosowane przez Odwołującego są nieprawidłowe, uniemożliwiające Przystępującemu osiągnięcie wymaganego przez Zamawiającego poziomu emisji spalin. Skład orzekający nie stwierdził ponadto, aby posłużenie się przez Przystępującego pojęciem gwarancji materiałowej oznaczało dążenie do ograniczenia jego odpowiedzialności gwarancyjnej, a Odwołujący poza gołosłownym sformułowaniem zarzutu, na powyższą okoliczność nie przedstawił żadnego dowodu. Izba za przekonywujące uznała oświadczenie Przystępującego, że wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z normami europejskimi powoduje, że będzie on zgodny z polskimi normami. Odwołujący natomiast, pomimo ciążącego na nim obowiązku nie wykazał, że stanowisko Przystępującego w tym zakresie jest nieprawidłowe i że dostarczone przez niego urządzenia nie będą posiadały Deklaracji Zgodności z obowiązującymi normami. Odnosząc się natomiast do podnoszonych przez Odwołującego w piśmie procesowym z dnia 1 sierpnia 2019r. dodatkowych argumentów dotyczących realności ceny oraz zgodności treści oferty z SIWZ w tym z punktem 3.9.6. Części II SIWZ to Izba uznała je spóźnione i w konsekwencji nie podlegające rozpoznaniu. Z uwagi na niezasadność zarzutów wskazanych w punktach 1-4 odwołania, na uwzględnienie nie zasługiwały także zarzuty dotyczące naruszenia art. 91 ust. 1 i art. 2 pkt 5 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp. W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.), stosownie do wyniku postępowania. Przewodniczący:................................................... 33 …

…Sygn. akt: KIO 2693/20 WYROK z dnia 20 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Emilia Garbala Danuta Dziubińska Magdalena Grabarczyk Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 października 2020 r. przez wykonawcę DUCTUS Sp. z o.o., ul. Chodkiewicza 3, 63-400 Ostrów Wielkopolski, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad we Wrocławiu, ul. Powstańców Śląskich 186, 53-139 Wrocław, przy udziale wykonawcy ZABERD S.A., ul. Bystrzycka 24, 54-215 Wrocław , zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego DUCTUS Sp. z o.o. ul. Chodkiewicza 3, 63-400 Ostrów Wielkopolski, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego DUCTUS Sp. z o.o. ul. Chodkiewicza 3, 63-400 Ostrów Wielkopolski , tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od odwołującego: DUCTUS Sp. z o.o., ul. Chodkiewicza 3, 63-400 Ostrów Wielkopolski , na rzecz zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad we Wrocławiu, ul. Powstańców Śląskich 186, 53139 Wrocław, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………… ……………………. …………………… Sygn. akt KIO 2693/20 UZASADNIENIE Zamawiający - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działający przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad we Wrocławiu, ul. Powstańców Śląskich 186, 53-139 Wrocław, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Bieżące utrzymanie dróg krajowych A-4, S-3, 3, 94, na terenie Rejonu w Legnicy w latach 2020-2023, Zadanie nr 3 – Utrzymanie oznakowania i urządzeń BRD”, numer referencyjny: O.W R.D-3.2412.109.2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 02.07.2020 r., nr 557679-N-2020. Pismem z dnia 13.10.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy ZABERD S.A. W dniu 19.10.2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy DUCTUS Sp. z o.o., ul. Chodkiewicza 3, 63-400 Ostrów Wielkopolski (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 8 ust. 1, 2, 3 oraz art. 96 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.), zwanej dalej: „uznk”, poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że informacje zastrzeżone przez ZABERD S.A., a zawarte w Załącznikach do pisma z dnia 23 września 2020 r. stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oraz zaniechanie odtajnienia Załączników do pisma z dnia 23 września 2020 r., pomimo że ZABERD S.A. nie wykazała, że dane zawarte w tych dokumentach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, 2)art. 186 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3, art. 90 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykonania żądań odwołującego zawartych w odwołaniu z dnia 17 sierpnia 2020 r., tj.: a)żądania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZABERD S.A., gdyż stanowiła ona czyn nieuczciwej konkurencji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, b)żądania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZABERD S.A. z powodu zawartej w tej ofercie rażąco niskiej ceny na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, c)żądania wykonawcy ZABERD S.A. do złożenia wyjaśnień dotyczących elementu oferty mającego wpływ na wysokość ceny, tj. pozycji 30 kosztorysu ofertowego, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, d)żądania wykluczenia z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, wykonawcy ZABERD S.A., ponieważ nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej, tj. warunku dysponowania doświadczeniem w realizacji zadania w zakresie ustawienia nowych znaków pionowych na drogach klasy minimum GP oraz w zakresie remontu lub montażu drogowych barier ochronnych na drogach klasy minimum GP, e)żądania wezwania, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wykonawcy ZABERD S.A. do uzupełnienia dokumentu w zakresie oświadczenia o prawdziwości danych na oświadczeniu o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, ponieważ na dokumencie tym brakowało podpisu osoby uprawnionej, f)żądania wezwania, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wykonawcy ZABERD S.A. do uzupełnienia dokumentu w zakresie wykazu wykonanych robót i referencji, ponieważ przedłożone przez tego wykonawcę dokumenty nie potwierdzały spełniania warunków udziału w postępowaniu, pomimo uwzględnienia w całości odwołania złożonego przez odwołującego pismem z dnia 1 września 2020 r., w tym zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, 3)art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę działającego pod firmą ZABERD S.A., pomimo iż oferta zawiera rażąco niską cenę, 4)art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty ZABERD S.A. jako najkorzystniejszej, mimo że powinna ulec odrzuceniu, zostać uznana za odrzuconą, a ZABERD S.A. nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, 5)art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez uznanie za prawidłowe wyjaśnienia ceny ZABERD S.A. oraz poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ZABERD S.A., mimo że wyjaśnienia ceny nie były wystarczające i nie obaliły domniemania rażąco niskiej ceny, 6)art. 26 ust. 3 w zw. z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez uznanie wyjaśnień ZABERD S.A. za wystarczające w odniesieniu do referencji, mimo że nie potwierdzały one spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zaniechanie wezwania ZABERD S.A. do uzupełnienia wykazu wraz z referencjami, 7)art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania, przejawiające się w szczególności w uprzywilejowanym traktowaniu wykonawcy działającego pod firmą ZABERD S.A. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „3. Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1, 2, 3 Pzp oraz art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Odwołującego Zamawiający w sposób bezpodstawny przyjął, że ZABERD S.A.w sposób dostateczny zastrzegł, że Załączniki do wyjaśnień z dnia 23 września 2020 r. stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa. W niniejszej sprawie ZABERD S.A. zastrzegł treść Załączników do wyjaśnień jako tajemnicę przedsiębiorstwa. (…) ZABERD S.A. ograniczył się jedynie do ogólnikowych stwierdzeń bez żadnych dodatkowych wyjaśnień i dowodów. ZABERD S.A. podjął (nieudane) próby wykazania, że dane informacje posiadają wartość gospodarczą, jednakże w żaden sposób nie odniósł się do pozostałych przesłanek zastrzeżenia tajemnicy. W szczególności wykonawca ten nie wykazał, aby zastrzeżone informacje stanowiły jakąkolwiek wartość gospodarczą, handlową, organizacyjną czy też techniczną dla ZABERD S.A. W ocenie Odwołującego, wykazanie istnienia tajemnicy przedsiębiorstwa nie może się sprowadzać do ogólnikowego stwierdzenia, że zawarte w załącznikach do wyjaśnień informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, albo że nie mogą być udostępniane osobom trzecim. Wykonawca winien wykazać, iż wszystkie trzy przesłanki składające się na pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa zostały spełnione i należycie to uzasadnić. Tego jednak ZABERD S.A. nie zrobił. Wyjaśnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa załączników do wyjaśnień jest lakoniczne i ogólnikowe, a ponadto nie wykazano w żaden sposób, że informacje zawarte w tych dokumentach nie zostały wcześniej ujawnione do wiadomości publicznej, nie opisano także jakie wykonawca podjął działania w celu zachowania tych konkretnych danych w poufności (wskazano jedynie na stosowane w firmie środki ochrony). (…) 4. zarzut naruszenia art. 186 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP, art. 90 ust. 1 PZP, art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP, art. 26 ust. 3 PZP. Jak wskazano powyżej, pismem z dnia 1 września 2020 r. Zamawiający dokonał uwzględnienia w całości zarzutów wniesionego odwołania, co doprowadziło do wydania przez Krajową Izbę Odwoławczą postanowienia o umorzeniu postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 1992/20 (ZABERD S.A. nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego). Zgodnie z art. 186 ust. 3 PZP w razie uwzględnienia odwołania w całości, zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Z obowiązku tego zamawiający w niniejszej sprawie się nie wywiązał, dokonując jedynie niektórych spośród czynności, wnioskowanych przez Odwołującego, tj. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonanie czynności ponownego wyboru oferty, wezwania na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a PZP do wyjaśnień w zakresie ceny oferty (jednak nie co do wszystkich kwestionowanych przez Odwołującego elementów ceny oferty) oraz wezwania na podstawie art. 26 ust. 4 PZP do wyjaśnień w zakresie oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazuje, iż konsekwencją podjęcia przez Zamawiającego decyzji o uwzględnieniu wszystkich zarzutów odwołania (w tym najdalej idących zarzutów rażąco niskiej ceny oraz czynu nieuczciwej konkurencji) powinno być dokonanie wszystkich czynności wskazanych w odwołaniu zgodnie z wnioskami Odwołującego (tj. przede wszystkim odrzucenie oferty ZABERD S.A.), czego Zamawiający zaniechał. Podkreślić trzeba, iż gdyby Zamawiający nie zgadzał się z niektórymi zarzutami odwołania, miał możliwość jego częściowego uwzględnienia. Jeżeli tego nie dokonał, na dalszym etapie nie miał już możliwości wyboru, które czynności wykona, a których zaniecha. Zobowiązany był bowiem dokonać wszystkich czynności zgodnie z żądaniami uwzględnionego odwołania. Tym samym w pełni zasadny jest zarzut nieuwzględnienia: a)żądania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZABERD S.A., gdyż stanowiła ona czyn nieuczciwej konkurencji, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych; b)żądania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZABERD S.A. z powodu zawartejw tej ofercie rażąco niskiej ceny na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych; c)żądania wykonawcy działającego pod firmą ZABERD S.A. do złożenia wyjaśnień dotyczących elementu oferty mającego wpływ na wysokość ceny, tj. pozycji 30 kosztorysu ofertowego, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (wezwanie do wyjaśnień z dnia 17 września 2020 r. dotyczyło innych pozycji kosztorysowych); d)żądania wykluczenia z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych, wykonawcy działającego pod firmą ZABERD S.A., ponieważ nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej tj. warunku dysponowania doświadczeniem w realizacji zadania w zakresie ustawienia nowych znaków pionowych na drogach klasy minimum GP oraz w zakresie remontu lub montażu drogowych barier ochronnych na drogach klasy minimum GP; e)żądania wezwania, na podstawie art. 26 ust. 3 PZP, wykonawcy działającego pod firmą ZABERD S.A. do uzupełnienia dokumentu w zakresie oświadczenia o prawdziwości danych na oświadczeniu o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, ponieważ na dokumencie tym brakowało podpisu osoby uprawnionej; f)żądaniu wezwania, na podstawie art. 26 ust. 3 PZP, wykonawcy działającej pod firmą ZABERD S.A. do uzupełnienia dokumentu w zakresie wykazu wykonanych robót i referencji, ponieważ przedłożone przez tego wykonawcę dokumenty nie potwierdzały spełniania warunków udziału w postępowaniu. Czynności te powinny być bowiem dokonane zgodnie z wnioskami zawartymi w poprzednio wniesionym odwołaniu. Z ostrożności, Odwołujący precyzuje podstawy zasadności wykonania czynności, zgodnie z wnioskami odwołania: a)żądanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZABERD S.A., gdyż stanowiła ona czyn nieuczciwej konkurencji, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący nadal podtrzymuje stanowisko, iż oferta wykonawcy działającego pod firmą ZABERD S.A. stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Za czyn nieuczciwej konkurencji może zostać uznana sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów własnych. (…) Odwołujący zakwestionował wysokość cen jednostkowych wskazanych w następujących pozycjach kosztorysu: 11)D-07.02.01 Dostawa i montaż tablic lub znaków drogowych z blachy ocynkowanej- wielkość- wielkie-, foliapryzmatyczna, o powierzchni powyżej 2 m2- materiał wykonawcy (11.00 zł): 30)D-07.02.01 Wymiana lub ustawienie lustra drogowego U-18a, fi 900 „antyszron” (489,50 zł): 31)D 07.02.01 Wymiana lub ustawienie lustra drogowego U-18b o wymiarach 800mm X 1000 mm „antyszron“( 366,30 zł). Zdaniem Odwołującego, wskazane przez ZABERD S.A. ceny jednostkowe wykonania powyższych czynności nie pokrywają nawet kosztów materiału, w związku z tym zostały one wycenione poniżej kosztów własnych. Dla porównania, w ofercie Odwołującego, powyższe pozycje kosztorysu zawierają następujące ceny jednostkowe: 11) 386,00 zł (cena jednostkowa ponad 30-krotnie wyższa!) 30) 3.520.00 zł (cena jednostkowa blisko 7-krotnie wyższa) 31) 3.200,00 zł (cena jednostkowa blisko 10-krotnie wyższa). Brak realności ceny wskazanej w pozycji 11 kosztorysu złożonego przez ZABERD S.A. potwierdza również treść pozycji 10 kosztorysu, obejmującej dostawę i montaż tablic lub znaków drogowych z blachy ocynkowanej- wielkość- wielkie-, folia- pryzmatyczna, o powierzchni poniżej 2 m2- materiał wykonawcy. W pozycji tej ZABERD S.A. wskazała cenę jednostkową wynoszącą 231,00 zł, tym samym wskazanie w pozycji 11) dla tego samego materiału i mniejszej powierzchni ceny jednostkowej, wynoszącej 11.00 zł, a zatem ponad 20- krotnie niższej, przemawia za uznaniem, iż cena dla pozycji 11) została ustalona na rażąco niskim poziomie, nie pozwalającym na zrealizowanie tej części zamówienia za tę cenę. W załączeniu Odwołujący przedkłada przykładowe cenniki, obrazujące wysokość cen rynkowych dla znaków oraz luster drogowych, potwierdzające, iż cena wskazana przez ZABERD S.A. w sposób rażący odbiera od realiów rynkowych. Jednocześnie, według najlepszej wiedzy Odwołującego, na terenie Europy funkcjonuje tylko jeden producent luster antyszronowych, stąd też zasadnicze wątpliwości budzi możliwość uzyskania przez ZABERD S.A. oferty w tak znaczący sposób niższej niż oferta rynkowa. (…) b)żądanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZABERD S.A. z powodu zawartejw tej ofercie rażąco niskiej ceny na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący kwestionuje wysokość cen jednostkowych wskazanych w następujących pozycjach kosztorysu: 11) D-07.02.01 Dostawa i montaż tablic lub znaków drogowych z blachy ocynkowanej- wielkość- wielkie-, foliapryzmatyczna, o powierzchni powyżej 2 m2- materiał wykonawcy (11.00 zł); 30)D-07.02.01 Wymiana lub ustawienie lustra drogowego U-18a. fi 900 „antyszron" (489.50 zł); 31)D 07.02.01 Wymiana lub ustawienie lustra drogowego U-18b o wymiarach 800mm X 1000 mm „antyszron” (366.30 zł). Zdaniem Odwołującego, wskazane przez ZABERD S.A. ceny jednostkowe wykonania powyższych czynności nie pokrywają nawet kosztów materiału, w związku z tym zostały one wycenione poniżej kosztów własnych. c)żądanie wezwania wykonawcy ZABERD S.A. do złożenia wyjaśnień dotyczących elementu oferty mającego wpływ na wysokość ceny, tj. pozycji 30 kosztorysu ofertowego, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (wezwanie do wyjaśnień z dnia 17 września 2020 r. dotyczyło innych pozycji kosztorysowych). Pismem z dnia 17 września 2020 r. Zamawiający zwrócił się o przedłożenie kalkulacji szczegółowej, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia cen lub kosztu dla pozycji kosztorysowych nr: 1,2,4,10,11,12,13,15,16,19.21,23,24,25,31,32,35.26,39,40,41,42,45,46, 47,49,51,52,34,56,57,58,63,67,68,69,72,75,78,79,81,84,89,91,93,94,95. W treści uwzględnionego odwołania Odwołujący kwestionował m.in. wysokość pozycji kosztorysowej nr 30, zaś pomimo uwzględnienia odwołania, Zamawiający nie zwrócił się o wyjaśnienia w tej kwestii (szczegółowe uzasadnienie zastrzeżeń co do tej pozycji wskazano powyżej). d)żądanie wykluczenia z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych, wykonawcy ZABERD S.A, ponieważ nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej tj. warunku dysponowania doświadczeniem w realizacji zadania w zakresie ustawienia nowych znaków pionowych na drogach klasy minimum GP oraz w zakresie remontu lub montażu drogowych barier ochronnych na drogach klasy minimum GP. Odwołujący zarzucił, że z przedłożonej przez ZABERD S.A. referencji nie wynika, by zadanie, na którego realizację się powołuje, zostało zrealizowane należycie. Z treści referencji wynika wprost, że w trakcie realizacji kontraktu wystąpiły okoliczności, dla których zamawiający naliczył karę umowną w wysokości 218.505.94 zł za przekroczenie terminu wykonania przez ZABERD S.A. W ocenie Odwołującego naliczenie kar umownych świadczy niewątpliwie o tym, że zamówienie nie zostało zrealizowane w sposób należyty, niezależnie od wysokości naliczonej kary i jej relacji do wysokości wynagrodzenia. Tym samym, zdaniem Odwołującego, nie można uznać, by przedłożona przez ZABERD S.A. referencja oraz wykaz robót potwierdzały spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Tym samym, w związku z tym, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, powinien on zostać wykluczony z postępowania. e)żądanie wezwania, na podstawie art. 26 ust. 3 PZP, wykonawcy działającego pod firmą ZABERD S.A. do uzupełnienia dokumentu w zakresie oświadczenia o prawdziwości danych na oświadczeniu o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, ponieważ na dokumencie tym brakowało podpisu osoby uprawnionej. Zamawiający, mimo uwzględnienia w całości zarzutów odwołania, nie wezwał ZABERD S.A. na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia dokumentu w zakresie oświadczenia o prawdziwości danych na oświadczeniu o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, pomimo iż na dokumencie tym brakowało podpisu osoby uprawnionej. Na stronie str. 3 formularza zawierającego to oświadczenie brakuje podpisu uprawnionego, znajduje się jedynie pieczątka. f)żądaniu wezwania, na podstawie art. 26 ust. 3 PZP, wykonawcy działającego pod firmą ZABERD S.A. do uzupełnienia dokumentu w zakresie wykazu wykonanych robót i referencji, ponieważ przedłożone przez tego wykonawcę dokumenty nie potwierdzały spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jak wskazano powyżej, przedstawione przez ZABERD S.A. dokumenty nie potwierdzały spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający zobowiązany był do wystosowania wezwania do uzupełnienia dokumentów w zakresie wykazu wykonanych robót i referencji, które potwierdzałyby spełnienie warunku udziału w postępowaniu, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. (…) 6. zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 PZP (…) W przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający dokonał wyboru oferty, która podlegała odrzuceniu, jak również złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Bez znaczenia przy tym jest to, czy brak odrzucenia oferty ZABERD S.A., względnie wykluczenia tegoż wykonawcy był efektem niedopatrzenia czy brakiem pewności Zamawiającego, bo w każdej z tych sytuacji, Zamawiający dopuszcza się naruszenia art. 91 ustawy Prawo zamówień publicznych. 5) zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP Oferta ZABERD S.A. powinna zostać odrzucona na podstawie art. 90 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, ze względu na złożenie niewystarczających wyjaśnień. Nie sposób bowiem uznać pisma ZABERD S.A. za wyjaśnienie kalkulacji ceny. Jest to wyłącznie pismo potwierdzające poprawność kalkulacji ceny, które w żadnej mierze nie obrazuje procesu, na podstawie którego ZABERD S.A. obliczyła cenę za wykonanie zamówienia. (…) W niniejszej sprawie, ZABERD S.A. złożył wyjaśnienia ogólnikowe, m.in. powołując się na wieloletnie doświadczenie w realizacji utrzymania dróg. posiadane zapasy niektórych materiałów (bez wskazania, jakie to są materiały i w jakiej ilości), współpracę z producentami materiałów i surowców, pozwalającą na uzyskiwanie upustów (bez wskazania na jakie materiały i surowce i w jakiej wysokości otrzymała upusty), powierzenia pracy podwykonawcom (przy jednoczesnym wskazaniu w treści oferty, że nazwy podwykonawców nie są jeszcze znane). Tym samym, nie sposób uznać złożonych przez ZABERD S.A. wyjaśnień za wystarczające, co powinno prowadzić do odrzucenia złożonej przez nią oferty. 6) zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 26 ust. 4 PZP. W piśmie z dnia 23 września 2020 r. ZABERD S.A. wskazał faktycznie zrealizowany przez siebie zakres robót w ramach zadania wskazanego w wykazie robót oraz własne stanowisko odnośnie do naliczonej kary umownej. Odwołujący stoi na stanowisku, że ZABERD S.A. nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. 7. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 PZP W konsekwencji powyższego. Zamawiający naruszył również art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców”. W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2)odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZABERD S.A., gdyż stanowiła ona czyn nieuczciwej konkurencji, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, 3)odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZABERD S.A. z powodu zawartej w tej ofercie rażąco niskiej ceny na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, 4)ewentualnie - wezwania wykonawcy ZABERD S.A. do złożenia wyjaśnień dotyczących elementu oferty mającego wpływ na wysokość ceny, tj. pozycji 30 kosztorysu ofertowego, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, 5)wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp wykonawcy ZABERD S.A., ponieważ nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej tj. warunku dysponowania doświadczeniem w realizacji zadania w zakresie ustawienia nowych znaków pionowych na drogach klasy minimum GP oraz w zakresie remontu lub montażu drogowych barier ochronnych na drogach klasy minimum GP, 6)ewentualnie - wezwania wykonawcy ZABERD S.A., na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia dokumentu w zakresie oświadczenia o prawdziwości danych na oświadczeniu o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, ponieważ na dokumencie tym brakowało podpisu osoby uprawnionej, 7)ewentualnie - wezwania wykonawcy ZABERD S.A., na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia dokumentu w zakresie wykazu wykonanych robót i referencji, ponieważ przedłożone przez tego wykonawcę dokumenty nie potwierdzały spełniania warunków udziału w postępowaniu, 8)powtórzenia czynności wyboru i oceny ofert z pominięciem oferty ZABERD S.A. Pismem z dnia 21.10.2020 r. wykonawca ZABERD S.A., ul. Bystrzycka 24, 54-215 Wrocław (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. Pismem z dnia 17.11.2020 r. przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie. W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest bieżące utrzymanie dróg krajowych A-4, S-3, 3, 94, na terenie Rejonu w Legnicy w latach 2020-2023, Zadanie nr 3 – Utrzymanie oznakowania i urządzeń BRD. W pkt 7.3.a) siwz zamawiający wskazał, że wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (…) jako strona umowy: ·zadania w zakresie ustawienia nowych znaków pionowych na drogach klasy minimum GP w łącznej ilości nie mniejszej niż 700 szt, ·zadania w zakresie remontu lub montażu drogowych barier ochronnych na drogach klasy minimum GP w łącznej ilości nie mniejszej niż 5 300 mb. Każdy z wyżej wymienionych warunków może być spełniony w ramach 1 lub 2 zadań łącznie. Jako wykonanie zadania należy rozumieć doprowadzenie, co najmniej do wystawienia Świadectwa Przejęcia lub Protokołu odbioru robót. Wartość szacunkowa zamówienia wynosi 6.633.980,00 zł netto, co stanowi 8.159.795,40 zł brutto. Średnia arytmetyczna cen ofert wynosi 6.778.580,92 zł brutto. Przystępujący złożył ofertę z ceną 5.189.452,41 zł brutto. Oznacza to, że cena oferty przystępującego jest niższa o ok. 36,5% od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT oraz o ok. 23,5% od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert. Zgodnie ze wzorem przygotowanym przez zamawiającego, przystępujący dołączył do oferty oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu wraz z oświadczeniem informującym o poleganiu na zasobach innych podmiotów, pod którymi dodatkowo znajdowało się też trzecie oświadczenie o treści: „Oświadczam, że wszystkie informacje podane w powyższych oświadczeniach są aktualne i zgodne z prawdą oraz zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji”. Pod każdym z ww. oświadczeń było miejsce na podpis wykonawcy, ale pod ostatnim oświadczeniem (o zgodności z prawdą) przystępujący przybił tylko pieczątkę osoby upoważnionej do reprezentacji bez podpisu tej osoby. Pismem z dnia 30.07.2020 r. przystępujący został wezwany na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp do złożenia określonych dokumentów, w tym wykazu robót. W złożonym wykazie robót przystępujący w celu wykazania obu warunków z pkt 7.3.a) siwz, wskazał na zadanie: „Kompleksowe (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez 3 Rejony Dróg Oddziału w Krakowie GDDKiA w latach 2014-2018 w podziale na następujące części: Część nr 1 – obejmująca kompleksowe (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez Rejon Nowy Sącz”. W referencjach GDDKiA Oddział w Krakowie wskazał m.in., że zamówienie realizowało konsorcjum złożone z przystępującego i firmy DUBR Sp. z o.o., że udział przystępującego w realizacji wynosił 60%, a spółki DUBR – 40%, a w trakcie realizacji Kontraktu została naliczona kara umowna w wysokości 218.505,94 zł za przekroczenie terminu wykonania prac utrzymaniowych. Pismem z dnia 12.08.2020 r. zamawiający po raz pierwszy dokonał wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. Ww. wybór został zakwestionowany poprzez wniesienie odwołania przez wykonawcę DUCTUS Sp. z o.o.W ww. odwołaniu odwołujący wskazał następujące żądania: 1)uwzględnienie odwołania w całości; 2)unieważnienie czynności Zamawiającego w postaci wyboru najkorzystniejszej oferty; 3)nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZABERD S.A., gdyż stanowiła ona czyn nieuczciwej konkurencji, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych; 4)nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZABERD S.A.z powodu zawartej w tej ofercie rażąco niskiej ceny na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych; 5)ewentualnie- nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawcy działającego pod firmą ZABERD S.A. do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych; 6)nakazanie Zamawiającemu wykluczenia z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo-zamówień publicznych, wykonawcy działającego pod firmą ZABERD S.A, ponieważ nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej tj. warunku dysponowania doświadczeniem w realizacji zadania w zakresie ustawienia nowych znaków pionowych na drogach klasy minimum GP oraz w zakresie remontu lub montażu drogowych barier ochronnych na drogach klasy minimum GP; 7)ewentualnie- nakazanie Zamawiającemu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wezwania wykonawcy działającego pod firmą ZABERD S.A. do uzupełnienia dokumentu w zakresie oświadczenia o prawdziwości danych na oświadczeniu o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, ponieważ na dokumencie tym brakowało podpisu osoby uprawnionej; 8)ewentualnie- nakazanie Zamawiającemu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wezwania wykonawcy działającego pod firmą ZABERD S.A. do uzupełnienia dokumentu w zakresie wykazu wykonanych robót i referencji, ponieważ przedłożone przez tego wykonawcę dokumenty nie potwierdzały spełniania warunków udziału w postępowaniu; 9)nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownego wyboru i oceny ofert z pominięciem oferty ZABERD S.A.; 10)obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania. Postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 1992/20 zostało umorzone z uwagi na uwzględnienie zarzutów w całości przez zamawiającego. Pismem z dnia 01.09.2020 r. zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. Pismem z dnia 17.09.2020 r. zamawiający wezwał przystępującego: 1)na podstawie art. 90 ust. 1 i ust. 1a oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia ceny oferty, w tym złożenia szczegółowej kalkulacji tej ceny, zwłaszcza w zakresie pozycji: 1, 2, 4, 10, 11, 12, 13, 15, 16, 19, 21, 23, 24, 25, 31, 32, 35, 36, 39, 40, 41, 42, 45, 46, 47, 49, 51, 52, 54, 56, 57, 58, 63, 67, 68, 69, 72, 75, 78, 79, 81, 84, 89, 91, 93, 94, 95, 2)na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia: ·czy faktyczny zakres rzeczowy zrealizowany w ramach ww. zadania prze firmę ZABERD S.A. obejmował ustawienie nowych znaków pionowych na drogach klasy minimum GP w ilości – 2147 szt. oraz remont/montaż drogowych barier ochronnych na drogach klasy minimum GP w ilości 9841 mb, ·jaki zakres robót zrealizowanych w ramach ww. zadania został wykonany z przekroczeniem terminu wykonania prac, wskazanego w poleceniu robót utrzymaniowych. Pismem z dnia 23.09.2002 r. przystępujący złożył wyjaśnienia: 1)dotyczące ceny oferty, przy czym szczegółową kalkulację cenową wraz z dowodami zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa, 2)dotyczące doświadczenia, w których potwierdził wskazaną uprzednio w wykazie robót ilość znaków pionowych wykonanych w ramach ww. konsorcjum (2147 szt) oraz ilość drogowych barier ochronnych (9841 mb), jak też wskazał, że ogólny udział naliczonych i zapłaconych kar umownych w odniesieniu do wartości zrealizowanych prac wyniósł niespełna 0,13% i naliczenie tych kar nie stanęło na przeszkodzie wystawieniu referencji. Pismem z dnia 13.10.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący po raz kolejny wniósł odwołanie będące przedmiotem niniejszego postępowania odwoławczego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. W szczególności Izba nie podzieliła stanowiska przystępującego, zgodnie z którym odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Należy zauważyć, że w złożonym odwołaniu odwołujący zarzuca zamawiającemu, że ten po uwzględnieniu poprzedniego odwołania wykonał czynności niezgodnie z żądaniami zawartymi w tamtym odwołaniu (sygn. akt KIO 1992/20). Tym samym odwołujący w obecnym odwołaniu podnosi zarzuty dotyczące: nowych czynności zamawiającego oraz czynności podejmowanych w wyniku uwzględnienia poprzedniego odwołania, ale wykonanych niezgodnie z żądaniami zawartymi w tamtym odwołaniu. Oznacza to, że odwołujący nie powtarza tych samych zarzutów, ale kwestionuje sposób wykonania żądań, które zawarł w poprzednim odwołaniu. W związku z tym nie zachodzą podstawy odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, a podniesione zarzuty, w tym także dotyczące niezgodności wykonania czynności z żądaniami zawartymi w odwołaniu w sprawie KIO 1992/20, podlegają rozpoznaniu. Dlatego też Izba oddaliła wniosek przystępującego o odrzucenie odwołania. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego ceny rażąco niskiej w ofercie przystępującego i jego niewystarczających wyjaśnień w tym zakresie, należy zauważyć, że zgodnie z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, zaś zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, w jaki sposób wykonawca obliczył cenę oferty, w oparciu o jakie czynniki był w stanie zaoferować taką a nie inną cenę, a dodatkowo do wyjaśnień muszą być dołączone dowody potwierdzające zawarte w tych wyjaśnieniach informacje. W przedmiotowej sprawie zamawiający porównał wartość każdej z pozycji w kosztorysie ofertowym przystępującego z wartościami odpowiednich pozycji w kosztorysie inwestorskim i zidentyfikował te pozycje, w których cena kosztorysu ofertowego jest niższa o co najmniej 30% od analogicznej ceny w kosztorysie inwestorskim. W zakresie tych pozycji zamawiający wezwał przystępującego do złożenia szczegółowej kalkulacji cenowej. W odpowiedzi przystępujący złożył wyjaśnienia wraz z kalkulacją cenową, w której przedstawił sposób obliczenia ceny dla każdej z kwestionowanych pozycji. W każdej z tych pozycji przystępujący wskazał: koszt robocizny, koszt materiału i zysk wraz z wyjaśnieniem sposobu ich wyliczenia. Dodatkowo dla każdej z pozycji, która obejmowała koszt materiału odwołujący dołączył dowód w postaci oferty określonego dostawcy lub faktury wystawionej przez określonego dostawcę (oferty i faktury skierowane do przystępującego), w których zawarte są ceny tych materiałów potwierdzające realność cen zawartych w kosztorysie ofertowym. Powyższy sposób obliczenia ceny przystępujący przedstawił także w stosunku do kwestionowanej w odwołaniu pozycji nr 11 i nr 31. Biorąc pod uwagę stopień szczegółowości złożonej kalkulacji cenowej, a także dołączone do niej dowody potwierdzające wiarygodność cen materiałów, należy stwierdzić, że przystępujący w sposób wystarczający wykazał, że ceny w zakwestionowanych pozycjach nie są rażąco niskie. Nie można jednocześnie zgodzić się z odwołującym, że z uwagi na różnice cenowe oferty dostawców nie mogą być uznane za wiarygodne, a zamawiający powinien dodatkowo oceniać cenę oferty w oparciu o ceny zaoferowane przez danego wykonawcę w innych postępowaniach. W zależności od okoliczności faktycznych dotyczących danego zamówienia, wyższe ceny oferowane w innych postępowaniach mogą wzbudzać wątpliwości zamawiającego i być ewentualnie podstawą do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, natomiast nie mogą samodzielnie przesądzać o tym, że cena jest rażąco niska. Wykonawcy mogą bowiem oferować różne ceny tych samych materiałów lub prac w różnych postępowaniach, co wynika z różnorodności okoliczności rynkowych, jakie mają miejsce w chwili składania danej oferty i wiążących się z tym kalkulacji biznesowych danego wykonawcy. Potwierdzeniem zaś, że w konkretnym postępowaniu wykonawca ma możliwość zaoferowania określonej ceny za dany element zamówienia, może być właśnie oferta określonego dostawcy lub podwykonawcy. Wobec powyższego, nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego. Dlatego też odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone. W powiązaniu z ww. zarzutem pozostaje zarzut dotyczący zaniechania odtajnienia wyjaśnień przystępującego dotyczących ceny jego oferty. Zgodnie z art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp: 1.Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2.Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3.Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu. Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. . Z powyższych przepisów wynika przede wszystkim, że zasadą jest prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób jawny. Oznacza to, że w pierwszej kolejności należy dążyć do zachowania ww. jawności, zaś dopuszczone przez ustawodawcę wyjątki należy traktować w sposób ścisły. Wyjątkiem od zachowania jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest m.in. sytuacja, w której wymagana jest ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa. Należy jednak zauważyć, że w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp ustawodawca wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy wykonawca „wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem „wykazał”, co z całą pewnością nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy wymóg „udowodnienia”. Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. W przedmiotowej sprawie przystępujący nie wykazał, zdaniem Izby, że załączniki do wyjaśnień zostały zasadnie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Po pierwsze, przystępujący nie wykazał, że zastrzeżone informacje posiadają wartość gospodarczą. W uzasadnieniu zastrzeżenia w ani jednym miejscu nie pojawia się wyjaśnienie, na czym polega i z czego wynika wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji. Z pewnością takim wyjaśnieniem nie jest powoływanie się na ogólne informacje, takie jak to, że: ·ceny wynegocjowane między wykonawcą a podwykonawcami stanowią indywidualny dorobek handlowy firmy, ·kalkulacja jest sporządzona indywidualnie dla każdego kontraktu, a szereg czynników jest wynikową powiązań i rozliczeń ekonomiczno-finansowych wynikających z planowania i dywersyfikacji działalności firmy, co stanowi istotne informacje gospodarcze i handlowe, ·sposób, metody i założenia do kalkulacji oraz wynikające z tego wartości kosztów poszczególnych elementów składowych stanowią indywidualny dorobek handlowy firmy, ·upublicznienie tych informacji może skutkować wykorzystaniem ich przez firmy konkurencyjne w przyszłych przetargach w celu uzyskania przewagi konkurencyjnej lub w celu osłabienia pozycji przystępującego na rynku. Przede wszystkim należy stwierdzić, że powyższe argumenty są tak ogólne, że mogą być podnoszone przez dowolnych wykonawców w dowolnych postępowaniach dotyczących każdego rodzaju zamówień. Argumentacja ta w żaden sposób nie odnosi się do konkretnych zastrzeżonych informacji w tym postępowaniu i nie zawiera wyjaśnienia, co konkretnie przesądza o tym, że zastrzeżone informacje mają wartość gospodarczą. W szczególności nie można domniemywać, że wartość tę mają „ceny wynegocjowane między Wykonawcą a Podwykonawcami i dostawcami” lub „przewaga konkurencyjna” innych wykonawców i „osłabienie pozycji” przystępującego na rynku, gdyż taka argumentacja nie pojawiła s ię w uzasadnieniu jako podstawa do stwierdzenia wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, ponadto nie wskazano żadnych realnych przesłanek wskazujących na to, że takie konsekwencje rzeczywiście wystąpią. Po drugie, przystępujący nie wykazał, że zastrzeżone informacje są zachowywane w poufności. Przystępujący wskazał, że „strony (wykonawca i dostawcy – dop. KIO) zastrzegły nieupublicznianie wyników negocjacji indywidualnych” oraz wymienił w kilkunastu punktach działania podjęte w celu zachowania poufności. Pomijając to, że np. hasła dostępu do komputerów i systemów informatycznych, niszczenie zbędnych dokumentów i zasada czystego biurka, czy zamykanie ważnych dokumentów w szafach na klucz, są rozwiązaniami powszechnie stosowanymi w niemal wszystkich instytucjach i nie świadczą o jakiejś szczególnej ochronie, przede wszystkim należy zauważyć, że w uzasadnieniu przystępujący ograniczył się jedynie do złożenia oświadczenia o podejmowaniu wszystkich wymienionych działań. Tymczasem ustawodawca w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wymaga „wykazania” również przesłanki zachowania poufności zastrzeżonych informacji. Oznacza to, że przystępujący powinien był złożyć np. dokumenty (regulaminy, zarządzenia, umowy z kontrahentami), które odnosiłyby się do tego rodzaju informacji, jakie zostały przez niego zastrzeżone i z których wynikałoby m.in.: że rzeczywiście umowy z kontrahentami (których oferty/faktury zostały zastrzeżone) zawierają klauzule o poufności, że rzeczywiście są rejestrowane i identyfikowane wejścia do bazy informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa (i że w bazie tej są przechowywane informacje zastrzeżone w tym postępowaniu), że stosowana jest zasada „need to know”, że stosowany jest monitoring i ograniczenie pracowników do „ważnych” pomieszczeń (jakich i jaki jest związek tych pomieszczeń z zastrzeżonymi w tym postępowaniu informacjami). Innymi słowy: przystępujący powinien był przedstawić dowody na rzeczywiste zachowywanie poufności w stosunku do informacji zastrzeżonych w przedmiotowym postępowaniu. Oświadczenia i deklaracje nie mogą być zaś uznane za „wykazanie” przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk. Dodać także należy, że nie jest rolą zamawiającego samodzielnie dokonywać oceny, która spośród zastrzeżonych informacji została zastrzeżona zasadnie, a która nie. Obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie, że określone informacje zasługują na ochronę zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk, jeżeli zastrzega je jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W niniejszej sprawie Izba stwierdziła, że przystępujący nie wykazał zasadności zastrzeżenia załączników do wyjaśnień w sprawie ceny oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym zarzut odwołującego potwierdził się. Jednocześnie należy zauważyć, że - jak wskazano wyżej - Izba stwierdziła, że zastrzeżona kalkulacja cenowa wraz z ofertami/fakturami dostawców potwierdza, że cena oferty przystępującego nie jest rażąco niska. Zgodnie zaś z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W świetle zatem stwierdzenia, że cena oferty przystępującego jest realna, fakt niezasadnego zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa ww. kalkulacji cenowej wraz z ofertami/fakturami dostawców, nie ma wpływu na wynik postępowania, tj. na kwestię oceny oferty przystępującego co do zaoferowanej ceny. Dlatego też, mimo iż zarzut się potwierdził, odwołanie w tym zakresie nie mogło zostać uwzględnione. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego kwestii spełnienia przez przystępującego warunku zdolności technicznej w zakresie doświadczenia, należy zauważyć, że odwołujący kwestionuje spełnienie tego warunku z powodu naliczonej przystępującemu kary umownej w ramach zamówienia realizowanego dla GDDKiA Oddział Kraków. Kara ta wyniosła ok. 218 tys. zł, co stanowiło 0,13% wartości zrealizowanych prac. Wobec powyższego należy wskazać, że sam fakt naliczenia wykonawcy kary umownej nie przesądza o braku należytego wykonania umowy. Każdorazowo w takich przypadkach muszą być zbadane okoliczności faktyczne sprawy, w tym m.in. charakter wykonywanego zamówienia, powody naliczenia kary umownej, wysokość tej kary w stosunku do wynagrodzenia wykonawcy, ocena sposobu wykonania zamówienia przez zamawiającego, na rzecz którego było ono realizowane. W przedmiotowej sprawie kara umowna stanowiła 0,13% wartości wykonanych prac, zaś zamawiający wystawiający referencje pozytywnie ocenił wykonanie zamówienia. Zatem niska procentowo wysokość kary umownej i treść referencji pozwalają na uznanie, że przystępujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Tym samym nie zachodzi wobec niego konieczność zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i nie podlega on wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Dlatego odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego sposobu wykonania przez zamawiającego czynności po uwzględnieniu odwołania w sprawie KIO 1992/20, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca i w takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W odwołaniu o sygn. akt KIO 1992/20 odwołujący żądał m.in.: ·wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie m.in. poz. 30 kosztorysu, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp (zarzut ewentualny), ·odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, ·wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów w zakresie spełnienia warunku zdolności technicznej, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (zarzut ewentualny), ·wezwania przystępującego do uzupełnienia podpisu pod oświadczeniem o zgodności z prawdą podanych informacji, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (zarzut ewentualny). W pierwszej kolejności należy zauważyć, że odwołujący w zakresie wskazanych w ww. odwołaniu żądań, postawił szereg żądań ewentualnych. Stawiając żądania ewentualne odwołujący wnioskował o to, aby zamawiający ewentualnie wezwał przystępującego do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień w stosownym zakresie. Należy przy tym podkreślić, że wzywanie wykonawców do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień przed ich wykluczeniem na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp lub odrzuceniem ich oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, jest co do zasady działaniem obligatoryjnym, dlatego też stawianie takich żądań jest słuszne. Niemniej jednak konsekwencją ich postawienia jest to, że zamawiający dokonuje wyboru, które spośród żądanych działań jest w danym stanie faktycznym najbardziej celowe i zgodne z ustawą Pzp. W szczególności odwołujący nie może oczekiwać, że zamawiający od razu odrzuci ofertę lub wykluczy wykonawcę, jeśli w myśl art. 26 ust. 3 ustawy Pzp lub art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, konieczne jest uprzednie wezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień. Z taką też sytuacją mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu. Zamawiający uwzględnił odwołanie w sprawie KIO 1992/20 i w pierwszej kolejności przystąpił do dokonania czynności wskazanych w żądaniach ewentualnych. Należy jednakże przyznać rację odwołującemu, że nie wszystkich czynności zamawiający dokonał ściśle zgodnie z żądaniami ewentualnymi, ponieważ: §wzywając przystępującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający zażądał przedstawienia kalkulacji cenowej dotyczącej tych pozycji, które zidentyfikował jako mające wartość o co najmniej 30% niższą od wartości z kosztorysu inwestorskiego, przez co pominął pozycję nr 30, na którą odwołujący także wskazywał w odwołaniu, §nie odrzucił oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, §weryfikując doświadczenie przystępującego, wezwał go do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, podczas gdy odwołujący żądał wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, §nie wezwał przystępującego do uzupełnienia podpisu pod oświadczeniem na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Jednocześnie jednak Izba stwierdziła, że wyżej wskazane uchybienia zamawiającego nie mają wpływu na wynik postępowania, ponieważ: §pozycja nr 30 kosztorysu ofertowego dotyczy lustra drogowego „antyszron”, w kosztorysie ofertowym przystępującego ma wartość 9 790 zł netto, co stanowi mniej niż 1% ceny jego oferty i jest to wartość o ok. 18% niższa od wartości w kosztorysie inwestorskim. Tym samym nie jest to istotna część składowa ceny oferty przystępującego i w świetle kalkulacji cenowej przedstawionej dla pozostałych pozycji, nie może stanowić o rażąco niskiej cenie; §odwołujący podnosząc zarzut zaniechania odrzucenia przystępującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp podał takie samo uzasadnienie, jak do zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty przystępującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, czyli zakwestionował trzy pozycje kosztorysu ofertowego (11, 30 i 31) jako wycenione poniżej kosztów własnych. Przy czym, jak wskazano już wyżej, zbadanie tych pozycji pod kątem rażąco niskiej ceny prowadzi do wniosku, że ich wycena łącznie z wyceną innych badanych pozycji (oraz stwierdzeniem przez Izbę, że pozycja nr 30 nie jest istotną częścią składową ceny), jest realna i nie ma podstaw do stwierdzenia rażąco niskiej ceny w ofercie przystępującego. W konsekwencji przyjąć należy, że nie zachodzi także podstawa do stwierdzenia, że złożenie przez przystępującego oferty z takimi cenami w badanych pozycjach może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji; §zamawiający wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie m.in. kary umownej naliczonej w trakcie realizacji zamówienia na rzecz GDDKiA w Krakowie i udzielone przez przystępującego wyjaśnienia okazały się wystarczające do stwierdzenia, że przystępujący wykazał spełnienie warunku zdolności technicznej w zakresie doświadczenia. Tym samym, nie zachodziła potrzeba wzywania przystępującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów w celu potwierdzenia spełniania ww. warunku; §oświadczenie o zgodności z prawdą podanych informacji dotyczących spełnienia warunków i korzystania z zasobów innych podmiotów, jest oświadczeniem, którego ustawodawca nie przewidział w przepisach ustawy Pzp. W szczególności nie jest to oświadczenie, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, a w konsekwencji nie ma do niego zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a także art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Zamawiający zatem, mimo zawarcia treści tego oświadczenia w przygotowanym przez siebie wzorze oświadczeń, nie miał podstawy prawnej do wyegzekwowania podpisu pod tym oświadczeniem, a brak tego podpisu nie świadczy też o braku spełnienia przez przystępującego jakiegokolwiek warunku. Z uwagi na powyższe okoliczności oraz treść art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia art. 186 ust. 2 ustawy Pzp wprawdzie potwierdził się, ale nie miało to wpływu na wynik postępowania. Dlatego też odwołanie również w odniesieniu do tego zarzutu podlega oddaleniu. Reasumując, Izba uznała, że nie potwierdziły się zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny w ofercie przystępującego i spełnienia przez niego warunku doświadczenia, natomiast potwierdził się zarzut dotyczący zaniechania odtajnienia tajemnicy przedsiębiorstwa i zarzut dotyczący naruszenia art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, jednakże w okolicznościach niniejszej sprawy nie mają one wpływu na wynik postępowania. Dlatego odwołanie zostało oddalone. O kosztach postępowania orzeczono zatem stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący ……………………. …………………….. …………………….. …

…Sygn. akt: KIO 735/19 WYROK z dnia 13 maja 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Daniel Konicz Beata Konik Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 maja 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 kwietnia 2019 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu przy ul. Okólnej 10 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 reprezentowaną przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie z siedzibą w Krakowie przy ul. Mogilskiej 25, przy udziale: A. wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Konstruktorskiej 12A, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BANIMEX Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie przy ul. Energetycznej 10, 2. Hódmezovasarhelyi Utepito Korlatolt Felelossegu Tarsasag (Hódut Kft), 6060 Tiszakecske, Kerekdombdulo 138, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Skarbowi Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 reprezentowanej przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie z siedzibą w Krakowie przy ul. Mogilskiej 25: 1.1. unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej za którą została uznana oferta Przystępującego po stronie Zamawiającego; 1.2. uznanie za nieskuteczne zastrzeżenia przez Przystępującego po stronie Zamawiającego załącznika nr 2 do pisma z dnia 11 marca 2019 r. 2. Oddala odwołanie w zakresie zaniechania przyznania Odwołującemu dodatkowych 3 punktów w kryterium 19.1.2.2.2. lit. a) ppkt ii. IDW - Kierownik Budowy lub Kierownik robót mostowych. 3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 reprezentowaną przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie z siedzibą w Krakowie przy ul. Mogilskiej 25 i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu przy ul. Okólnej 10 tytułem wpisu od odwołania, 3.2 zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnej Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 reprezentowanej przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie z siedzibą w Krakowie przy ul. Mogilskiej 25 kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................... Sygn. akt: KIO 735/19 UZASADNIENIE Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 reprezentowaną przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie z siedzibą w Krakowie przy ul. Mogilskiej 25 (dalej: „Zamawiający” lub „GDDKiA”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) - zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" - postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa mostu przez rzekę Dunajec w Kurowie w ciągu drogi krajowej nr 75" Nr postępowania O. KR.D-3.2411.3.2018. Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2018/S 181-409233 w dniu 20 września 2018 r. W dniu 12 kwietnia 2018 r. Zamawiający, za pośrednictwem poczty elektronicznej, powiadomił wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu przy ul. Okólnej 10 (dalej: „Odwołujący” lub „INTERCOR”) o wyborze najkorzystniejszej oferty za którą uznał ofertę złożoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BANIMEX Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie przy ul. Energetycznej 10, 2. Hódmezóvasarhelyi Utepitó Korlatolt Felelóssegu Tarsasag (Hódut Kft), 6060 Tiszakecske, Kerekdombduló 138-dalej: „Konsorcjum BANIMEX” lub „Przystępujący”. W dniu 23 kwietnia 2019 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od: 1. czynności Zamawiającego polegającej na ocenie oferty Odwołującego niezgodnie z przyjętymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia („siwz lub „specyfikacja”") Instrukcją dla Wykonawców („IDW') kryteriami oceny ofert, skutkującej zaniżeniem o 3 punkty liczby punktów przyznanych Odwołującemu w kryterium pkt 19.1.2.2.2) lit. a) ppkt ii IDW - Kierownik Budowy lub Kierownik robót mostowych; 2. czynności wyboru przez Zamawiającego oferty złożonej przez Konsorcjum BANIMEX jako najkorzystniejszej z naruszeniem art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp; 3. zaniechania czynności polegającej na uznaniu dokonanego przez Konsorcjum BANIMEX zastrzeżenia, jako tajemnica przedsiębiorstwa, w zakresie Załącznika nr 1 w piśmie z dnia 11.03.2019 r., jako zastrzeżenia bezskutecznego, niespełniającego wymogów określonych art. 11 ust. 2 z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „uznk") oraz art. 8 ust. 3 Pzp oraz zaniechania odtajnienia tej części dokumentacji postępowania i udostępnienia jej Odwołującemu. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy poprzez dokonanie oceny oferty Odwołującego niezgodnie z przyjętymi w IDW kryteriami oceny ofert, skutkującej zaniżeniem o 3 punkty liczby punktów przyznanych Odwołującemu w kryterium pkt 19.1.2.2.2) lit. a) ppkt ii IDW - Kierownik Budowy lub Kierownik robót mostowych, pomimo tego, że Odwołujący winien otrzymać dodatkowe 3 punkty w tym kryterium, a łącznie 6 punktów; 2. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy poprzez wybranie oferty złożonej przez Konsorcjum BANIMEX, jako oferty najkorzystniejszej, pomimo tego, że oferta Odwołującego winna być wybrana, jako najkorzystniejsza; 3. art. 96 ust. 3 oraz 8 ust. 1 i 3 ustawy poprzez ich błędne zastosowanie oraz błędną wykładnię i w konsekwencji zaniechanie czynności polegającej na uznaniu dokonanego przez Konsorcjum BANIMEX zastrzeżenia, jako tajemnica przedsiębiorstwa, w zakresie Załącznika nr 1 w piśmie z dnia 11.03.2019 r., jako zastrzeżenia bezskutecznego, niespełniającego wymogów określonych art. 11 ust. 2 uznk oraz art. 8 ust. 3 ustawy i udostępnienia Odwołującemu tej części dokumentacji postępowania, pomimo tego, że Konsorcjum BANIMEX nie wykazało, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk i Zamawiający miał obowiązek odtajnić tę część dokumentacji postępowania i udostępnić ją Odwołującemu. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum BANIMEX, jako oferty najkorzystniejszej; - przyznania Odwołującemu dodatkowych 3 punktów w kryterium pkt 19.1.2.2.2) lit. a) ppkt ii IDW - Kierownik Budowy lub Kierownik robót mostowych; - uznania dokonanego przez Konsorcjum BANIMEX zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie dokumentów zastrzeżonych w piśmie z dnia 11.03.2019 r. - Załącznik nr 1, jako zastrzeżenia bezskutecznego, niespełniającego wymogów określonych art. 11 ust. 2 uznk i art. 8 ust. 3 Pzp oraz odtajnienia tej części dokumentacji postępowania i udostępnienia jej Odwołującemu; - powtórzenia czynności badania i oceny ofert. W uzasadnieniu Odwołujący wyjaśniał, że: I. Błędna ocena oferty Odwołującego. Odwołujący podnosił, że składając swoją ofertę na stronie 5 oferty wskazał na osobę pana P. G. - Kierownik Budowy lub Kierownik Robót Mostowych. Zamawiający dokonując oceny oferty Odwołującego w zakresie doświadczenia ww. osoby przyznał Odwołującemu jedynie 3 z 6 możliwych punktów wskazując, że za zadanie 2 nie przyznano punktów z uwagi na fakt, iż osoba nie posiada doświadczenia określonego w pkt 19.1.2.2.2) lit. a) ppkt ii) IDW - nie wykazano doświadczenia obejmującego budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudowa. Odwołujący nie zgadzał się z takim stanowiskiem i twierdził, że wskazana w zakresie doświadczenia Pana P. G. inwestycja polegała na wykonaniu robót związanych z realizacją projektu wykonawczo-naprawczego dla obiektów MA532 i MD532.1 realizowanych w ramach Kontraktu pn.: „Kontynuacja budowy autostrady płatnej A1, odcinek od węzła „Świerklany" (bez węzła) do granicy państwa z Republiką Czeską w Gorzyczkach od km 548+897 do km 567+223, długości 18,33 km” - dotyczyła zadania obejmującego przebudowę obiektu mostowego MA532 i MD532.1 o konstrukcji extradose (dalej: „zadanie nr 2”), podczas której Pan P. G. sprawował stanowisko Kierownika Budowy od rozpoczęcia przebudowy do wykonania zadania. Odwołujący podkreślał, że omawiany projekt polegał na przebudowie obiektu MA532 i MD532.1 z powodu błędów w projektach wykonawczych i błędnym jego wykonaniu przez 6 wykonawcę Alpine BAU GmbH. Wykonany przez tego wykonawcę obiekt nie miał wymaganej nośności i stwarzał zagrożenie dla życia lub zdrowia ludzi lub bezpieczeństwa mienia. Odwołujący w ramach zleconych mu prac został zobowiązany do wykonania prac polegających na przebudowie tych obiektów m.in. przez: • demontaż wszystkich kabli sprężających w płytach dolnych przęseł głównych obiektu MA532; • likwidacja istniejących uszkodzonych kanałów kablowych w płytach dolnych poprzez wypełnienie iniektem; • wykonanie 633 sztuk dewiatorów stalowych dla kabli zewnętrznych, ze stali trudnordzewiejącej klasy 460 MPa (typ ,,duplex”) o łącznym tonażu 330 ton. • Montaż ww. dewiatorów na płytach dolnych przęseł głównych mostu MA532, przy użyciu prętów sprężających wysokiej wytrzymałości, o średnicach 32, 40, 50 oraz 75 mm wg programu jednostkowego zastosowania; • rozkucie istniejących zakotwień zdemontowanych kabli w płytach dolnych, montaż nowych zakotwień dostosowanych do zamiennego systemu kabli zewnętrznych; • scalenie konstrukcji mostu MA532 przez wykonanie zwornika w konstrukcji skrzynkowej - roboty obejmowały wyrównanie końców wsporników uprzednio wykonywanych części nawisowych przy użyciu przejezdnych rusztowań z systemem pras hydraulicznych, wykonanie deskowania konstrukcji, montaż zbrojenia oraz ułożenie betonu zwornika; • wykonanie przęsła zwierającego monolitycznie estakadę MD532.1 z konstrukcją główną MA532 - roboty obejmowały wykonanie rusztowań stacjonarnych i deskowań konstrukcji skrzynkowej przęsła, montaż zbrojenia i sprężenia, a następnie zabetonowanie konstrukcji; • montaż na stalowych dewiatorach kabli zewnętrznych sprężenia uciągającego przęseł głównych mostu MA532, sprężenie tych kabli oraz sprężenie kabli zwierających konstrukcje MA532 oraz MD532.1; • wykonanie iniekcji wszystkich kabli sprężających; • kontrola naciągu i ostateczny naciąg korygujący wszystkich kabli systemu "extra-dosed"; • demontaż rusztowań oraz podparć montażowych obu konstrukcji; regulacja i ostateczne zamocowanie łożysk konstrukcji MD532.1. Odwołujący twierdził, że wskutek wykonania wskazanych powyżej prac doszło do zmiany parametrów użytkowych i technicznych istniejącego obiektu budowlanego, jako że w ich rezultacie osiągnięto wymaganą nośność obiektów mostowych. Rezultatem wykonanej przebudowy tych obiektów przez Odwołującego była zmiana parametrów technicznych przebudowanych obiektów i dopuszczenie ich do użytkowania. To właśnie zbyt niskie parametry techniczne tych obiektów przed wykonaniem prac przez Odwołującego były przyczyną zlecenia zamówienia Odwołującemu. Dopiero wykonanie przebudowy tych obiektów przez Odwołującego doprowadziło do zmiany ich nośności i tym samym umożliwiło dopuszczenie ich do użytkowania. Zdaniem Odwołującego w tym stanie rzeczy niezrozumiałe jest uznanie przez Zamawiającego, że Odwołujący nie wykazał doświadczenia na wymaganym stanowisku przy realizacji zadania obejmującego przebudowę obiektu mostowego o wymaganych w IDW parametrach. Uzasadnieniem tej decyzji Zamawiającego nie może być argumentacja zawarta w piśmie Konsorcjum BANIMEX z dnia 26.02.2019 r. wraz z decyzją nr 57/12 Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 30.05.2012 r. (sygn. WINB-WIT. 7740.1.2011. ZM1). Odwołujący zauważał, że już sama treść załączonej decyzji wyraźnie wskazuje, że w ramach prac Odwołującego dokonano istotnych robót podnoszących parametry użytkowe i techniczne mostu wybudowanego przez Alpine BAU GmbH. Nadto, Pan G. w ramach realizowanego przez Odwołującego projektu przebudowy obiektów mostowych, sprawował swoją funkcję od rozpoczęcia przebudowy do zakończenia realizacji przebudowy obiektów mostowych przez Odwołującego. Wobec tego Odwołujący stwierdził, że Zamawiający niesłusznie przyznał jemu 3 punkty w kryterium 19.1.2.2.2) lit a) ppkt ii) IDW, podczas gdy winien był przyznać Odwołującemu 6 punktów. W takim zaś przypadku Odwołujący uzyskałby 97,84 punktów i jego oferta byłaby ofertą najkorzystniejszą. II. Zaniechanie udostępnienia Odwołującemu Załącznika nr 1 do pisma Konsorcjum BANIMEX Odwołujący wskazywał, że w piśmie z dnia 11 marca 2019 r. Konsorcjum BANIMEX dokonało zastrzeżenia pewnych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk, stosownie do art. 8 ust. 3 Pzp. Zdaniem wykonawcy samo zastrzeżenie i brak wykazania przesłanek powołanych w ww. przepisie powoduje, że omawiane zastrzeżenie jest nieskuteczne. Odwołujący twierdził, że Konsorcjum BANIMEX w ogóle nie wykazało i nie skonkretyzowało, jakie konkretne czynności podjęło w celu utrzymania informacji w poufności. Co prawda wspomina się w zastrzeżeniu, że: - „w Spółce stosowany jest szereg ograniczeń organizacyjnych związanych z procedurami wewnętrznego obiegu informacji, dotyczących możliwości i terminów wprowadzania poszczególnych danych na serwery, zabezpieczeniu dostępu do tych serwerów hasłami, wydzieleniu odpowiednio odizolowanych pomieszczeń do prowadzenia bezpośrednich i telefonicznych rozmów na tematy związane z opracowaniem ceny ofertowej oraz koncepcji i technologii prowadzenia robót budowlanych na etapie przygotowania oferty i realizacji inwestycji. W stosunku do podmiotów zewnętrznych, tj. podwykonawców, dostawców i usługodawców stosowany jest szereg zabezpieczeń mających na celu zobowiązanie ich do zachowania tajemnicy dotyczących wzajemnej wymiany informacji" - to w ocenie Odwołującego Konsorcjum BANIMEX w żaden sposób nie wykazało tej okoliczności np. przedstawiając umowy z podwykonawcami, dostawcami i usługodawcami itp. Samo wyjaśnienie czynności podjętych w celu utrzymania Załącznika nr 1 i informacji w nim zawartych w poufności jest ogólna i nieskonkretyzowana - nie daje jakiejkolwiek możliwości zweryfikowania, czy faktycznie takie działania przez Konsorcjum, oraz de facto jakie, zostały podjęte. W związku z tym Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum BANIMEX nie wykazało jednej z wymaganych art. 11 ust. 2 uznk w zw. z art. 8 ust. 3 Pzp przesłanek i nieskutecznie dokonało zastrzeżenia Załącznika nr 1 do pisma z dnia 11 marca 2019 r., jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W konsekwencji Zamawiający powinien był uznać dokonane przez Konsorcjum BANIMEX zastrzeżenie za bezskuteczne i ujawnić Odwołującemu tę część pisma. Zamawiający winien więc ten dokument udostępnić Odwołującemu, a zaniechanie tej czynności stanowi naruszenie przepisów Pzp. W dniu 7 maja 2019 r. w formie elektronicznej wpłynęła do Izby odpowiedź na odwołanie. W treści pisma Zamawiający wnosił o: 1. pozostawienie bez rozpoznania zarzutu nr 3 jako bezprzedmiotowego; 2. oddalenie odwołania w pozostałej części, a w przypadku nieuwzględnienia wniosku, o którym mowa w pkt 1 - oddalenie odwołania w całości; 3. obciążenie kosztami postępowania odwoławczego wykonawcę wnoszącego odwołanie. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp Zamawiający wskazał, że nie przyznał Odwołującemu punktów za wykazane doświadczenie w ramach zadania nr 2, ponieważ wykazane doświadczenie nie spełnia postawionych wymagań w ramach kryterium pozacenowego, gdyż nie stanowiło ono ani budowy, ani też przebudowy. Wykazana osoba nie wykonywała także zadania od początku do końca, w myśl definicji zawartej w SIWZ. Zamawiający podkreślał przy tym, że sporny warunek stanowi kryterium pozacenowe. Musi być on stosowany ściśle. Próba interpretacji warunku na tym etapie postępowania, bez uwzględnienia faktycznego jego literalnego brzmienia mogłaby prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, dlatego jest niedopuszczalna. Zamawiający nie zgadzając się ze stanowiskiem Odwołującego podnosił, że zadanie wykazane przez Odwołującego było realizowane na rzecz GDDKIA. Znany jest więc Zamawiającemu zakres prac wykonanych przez Odwołującego oraz formalne podstawy, w oparciu o które inwestycja była prowadzona. W ocenie Zamawiającego, zadanie wykazane przez Odwołującego, ani formalnie, ani faktycznie nie może być uznane za przebudowę. Budowa wskazanych w ofercie mostów realizowana była w oparciu o decyzję nr 187/07 o pozwoleniu na budowę wydaną przez Wojewodę Śląskiego z dnia 6.08.2007 r. znak IFAB/1/7111/396/06. Roboty budowlane przy obiekcie MA532 rozpoczęły się zgodnie z wpisem w dzienniku budowy w marcu 2008 r. Zamawiający wyjaśniał, że roboty prowadzone przez Odwołującego stanowiły kontynuację ww. zadania, które rozpoczął wykonawca Alpine Bau GmbH. W związku z tym, że Zmawiający odstąpił od umowy z wykonawcą, zaistniała potrzeba dokończenia rozpoczętych robót. Prace kontynuował Odwołujący. Nie uzyskał on odrębnego pozwolenia na budowę, które odnosiłoby się do przebudowy, lecz kontynuował prace na podstawie pierwotnego pozwolenia. Potwierdza tę okoliczność także w sposób jednoznaczny Oświadczenie Kierownika Budowy P. G. z dnia 15 maja 2014 r. Oświadczenie zostało potwierdzone przez inspektora nadzoru i głównego projektanta. Z jego treści wynika wprost, że wprowadzone przez INTERCOR zmiany są jedynie zmianami mającymi charakter nieistotny. Nie mogło więc być mowy o zmianie parametrów technicznych lub użytkowych. W ocenie Zamawiającego INTERCOR kontynuując zadanie rozpoczęte przez Alpine Bau nie doprowadził do zmiany parametrów technicznych lub użytkowych. Kończąc prace doprowadził jedynie do uzyskania parametrów pierwotnie zaprojektowanych i wskazanych w decyzji zezwalającej na budowę. Wbrew twierdzeniom zawartym w odwołaniu nie nastąpiło wzmocnienie mostu, gdyż był on od początku zaprojektowany i wykonany na nośność klasy A wg PN-85/S-10030. Nawet gdyby uznać, że Odwołujący wykonywał duży zakres robót w ramach wykazanej inwestycji, to jest to zbyt mało by uznać, że spełnił przez to postawione przez Zamawiającego warunki i powinien uzyskać dodatkowe punkty. Zamawiający twierdził, że roboty przy obiekcie MA532 rozpoczęły się zgodnie z wpisem w dzienniku budowy w marcu 2008 r., P. G. - jak wynika z wpisów z Dziennika Budowy rozpoczął swoją funkcję w dniu 27 czerwca 2013 r. Nie pełnił więc on niewątpliwie wymaganych funkcji od rozpoczęcia robót. Reasumując, Zamawiający stwierdził, że omawiana inwestycja nie polegała na przebudowie obiektu, lecz na wykonaniu robót naprawczych mających doprowadzić obiekty do zgodności z decyzją o pozwoleniu na budowę oraz projektem budowlanym. W żadnych dokumentach nie zostało użyte sformułowanie „przebudowa". Wykonane roboty, bez względu na ich rodzaj i zakres, nie mieszczą się w definicji przebudowy określonej w Prawie budowlanym. Przywołana przez Odwołującego decyzja Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego nie wskazuje na przebudowę obiektu w rozumieniu prawa budowlanego ani też na zmianę parametrów użytkowych. Nakazuje jedynie wykonanie określonych robót w celu doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem. Zamawiający uznał, że pełnienie przez P. G. funkcji Kierownika Budowy w całym okresie robót wykonywanych przez INTERCOR nie spełnia wymagań postawionych w przetargu gdyż roboty te stanowią zaledwie niewielki udział w całym procesie budowy obiektów. Nie spełniają warunku udziału w realizacji inwestycji od rozpoczęcia do zakończenia. Podkreślenia wymaga, że sam Odwołujący w Formularzu 2.2. „Kryteria pozacenowe” stanowiącym integralną część oferty, kwestionowane zadanie zakwalifikował jako „projekt wykonawczo-naprawczy obiektu mostowego” a nie jako przebudowę czy budowę obiektu mostowego. Zarzut naruszenia art. 96 ust. 3 oraz 8 ust. 1 i 3 Pzp Odnosząc się tego zarzutu Zamawiający stwierdził, że w zakresie Załącznika nr 1 odwołanie jest bezprzedmiotowe, bowiem został on Odwołującemu udostępniony i stanowił uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Na treść tego dokumentu Odwołujący wprost powołuje się w uzasadnieniu odwołania. Z tej przyczyny zarzut powinien być pominięty. Kierując się jednak ostrożnością procesową, na wypadek uznania, że doszło do omyłki pisarskiej, Zamawiający wnosi o oddalenie powyższego zarzutu. W ocenie Zamawiającego, w okolicznościach niniejszej sprawy, nawet gdyby uznać, że Konsorcjum BANIMEX dokonało nieskutecznego zastrzeżenia swoich wyjaśnień, a decyzja Zamawiającego w tym postępowaniu stała się nieuzasadniona, to biorąc pod uwagę zarzuty podniesione przez Odwołującego oraz szczegółowe ich uzasadnienie, nie sposób przyjąć, że ewentualne naruszenie art. 8 ust. 1-3 ustawy miało istotny wpływu na wynik postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia lub pozbawiło Odwołującego możliwości skutecznego podjęcia ochrony swoich praw. Zamawiający wskazywał, że Odwołujący skorzystał ze środków ochrony prawnej w takim zakresie, w jakim mógłby skorzystać w przypadku udostępnienia mu w pełni dokumentów złożonych przez Konsorcjum BANIMEX. Nie wykazał przy tym by z uwagi na pozostawienie części wyjaśnień, jako niejawnych, powstały po jego stronie jakiekolwiek utrudnienia w zakresie skorzystania z przysługujących Odwołującemu w przedmiotowym postępowaniu praw. Zamawiający podnosił, że Odwołujący nie kwestionuje w ogóle prawidłowości dokonanej przez Zamawiającego oceny oferty Konsorcjum BANIMEX, ani w zakresie zgodności jej treści z treścią siwz, ani też w zakresie oceny w ramach kryterium pozacenowego. Zarzuty poza tajemnicą przedsiębiorstwa koncentrują się na rzekomej nieprawidłowości oceny oferty złożonej przez Odwołującego. Tym samym utrzymane zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie Konsorcjum BANIMEX nie mogło mieć wpływu na treść rozstrzygnięcia. Dlatego też w ocenie Zamawiającego odwołanie także w tym zakresie winno być oddalone. Następnie Zamawiający stwierdził, że ocena dokonanego przez Konsorcjum BANIMEX zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie informacji zawartych w załączniku nr 2, a zatem informacji dotyczących skalkulowanej technologii wykonania konstrukcji nośnej - jest prawidłowa, ponieważ Konsorcjum BANIMEX dokonało skutecznego zastrzeżenia przedstawionych Zamawiającemu danych w zakresie informacji zawartych w załączniku nr 2 do pisma z dnia 11 marca 2019 r. Zamawiający nie zgadzał się z Odwołującym, że „ ( ... ) Konsorcjum BANIMEX w ogóle nie wykazało i nie skonkretyzowało jakie konkretnie czynności podjęto w celu utrzymania załącznika nr 2 i zawartych w nim informacji w poufności”, ponieważ ostatni akapit załącznika nr 1 stanowi właśnie przedstawienie działań, które zostały podjęte w celu ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie jest zadaniem Zamawiającego, ani też Odwołującego, ocena skuteczności podjętych przez BANIMEX działań ochronnych. Faktem jest, że część podejmowanych przez wykonawców działań, które mają służyć ochronie przekazywanych przez nich tajemnic może być poparta dowodami, np. zapisy w umowach podwykonawczych. Należy mieć jednak w niniejszym postępowaniu na uwadze, że Konsorcjum BANIMEX nie wskazało na pisemne uregulowania i klauzule. Zdaniem Zamawiającego w takim przypadku nie sposób więc oczekiwać ich przedstawienia. Zaś stosowanie pewnych ograniczeń i haseł, a także ograniczony dostęp personelu do informacji stanowić może realne działania, służące ochronie, których w zasadzie wykonawca nie jest w stanie inaczej wykazać, jak przez zawarcie adekwatnych oświadczeń w uzasadnieniu zastrzeżenia. W kontekście powyższego Zamawiający uznał, że Konsorcjum BANIMEX dopełniło warunków formalnych w zakresie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający wyjaśniał, że wyłączony z jawności został jedynie niewielki fragment wyjaśnień Konsorcjum BANIMEX, a Zamawiający, wbrew sugestiom Odwołującego, nie działał w sposób automatyczny, bezkrytycznie opierając się na informacjach przedstawionych przez wykonawcę, lecz dokonywał ich szczegółowej analizy. Kierując się treścią art. 8 ustawy pzp oraz 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a także wytycznymi wynikającymi z dotychczasowego orzecznictwa Zamawiający dokonał oceny dokonanych zastrzeżeń dwuetapowo. W pierwszym etapie ocenił, czy zostały dopełnione formalne warunki zastrzeżenia. Jeżeli ta ocena jest pozytywna, wówczas w drugim etapie Zamawiający ocenia, czy istnieją materialne podstawy do uznania, że dana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. W przypadku wyjaśnień Konsorcjum BANIMEX ocena ta w części była pozytywna, tj. w zakresie treści w/w załącznika nr 2. Brak jest uzasadnionych podstaw do kwestionowania dokonanej przez Zamawiającego oceny w tym zakresie. Wraz z odpowiedzią na odwołanie Zamawiający przedłożył dowody w postaci decyzji nr 57/12 z dnia 30 maja 2012 r. wydanej przez Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego, wyciąg z Dziennika Budowy nr 22/M/MA532 t. 19, t. 1, oświadczenie Kierownika Budowy z dnia 15 maja 2014 r. podpisane przez Pana P. G., wykaz wprowadzonych nieistotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego. W dniu 8 maja 2019 r. do Izby wpłynęło ze strony Przystępującego pismo procesowe zawierające stanowisko wykonawcy, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu wskazywał, że Odwołujący wbrew wyraźnym wskazaniom siwz złożył odmienne, niż dopuszczone do oceny przez Zamawiającego oświadczenie, z którego nie wynika czy zadanie nr 2 polegało na budowie lub przebudowie obiektu mostowego, czy też na nadzorze nad budową lub przebudową obiektu mostowego. Zamiast podać w ofercie informacje umożliwiające Zamawiającemu dokonanie oceny w kryterium dotyczącym doświadczenia Kierownika Budowy lub Kierownika robót mostowych, poprzestał na enigmatycznym wskazaniu, że zadanie dotyczyło „projektu wykonawczo-naprawczego obiektu mostowego”. Brak wskazania czy doświadczenie Pana P. G. dotyczyło zadania polegającego na budowie lub przebudowie lub nadzorze nad budową lub przebudową obiektu mostowego stanowił dla Zamawiającego kluczową przeszkodę, uniemożliwiającą autonomiczne stwierdzenie, że doświadczenie na tym zadaniu spełnia wymagania określone w pkt, 19.1.2.2. ppkt2a) lit. ii) IDW i zasługuje na przyznanie 3 punktów w kryterium. Przystępujący twierdził, że prace wykonane w ramach wykazanego zadania nie polegały na budowie lub przebudowie obiektu mostowego: zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, lecz na wykonaniu prac o charakterze poprawkowym i naprawczym po wcześniejszym wykonawcy robót. Zostały one wykonane w oparciu o wymogi zawarte w decyzji ŚWINB nr 57/12 z dnia 30.05.2012 r. wydanej na podstawie przepisu art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego. Według Przystępującego przepis ten ma zastosowanie w postępowaniu naprawczym uruchamianym przez organy nadzoru budowlanego (a nie organy administracji architektoniczno-budowlanej właściwej do wydania pozwolenia na budowę) w sytuacjach wskazanych w art. 51 ust. 1 Prawa budowlanego. W przypadkach zaistnienia którejś z przesłanek wymienionych w tym przepisie organ podejmuje działania mające na celu doprowadzenie do zgodności z prawem wykonanych robót budowlanych poprzez wydanie jednego z nakazów wskazanych w art. 51 ust. 1 pkt 1 - 3 Prawa budowlanego. Zdaniem Przystępującego, gdyby rzeczywiście jak twierdzi Odwołujący, doświadczenie jakie nabył Pan P. G. w ramach zadania nr 2 obejmowało przebudowę obiektu mostowego o konstrukcji łukowej z podwieszonym pomostem o rozpiętości głównego przęsła minimum 100 m lub extradose lub podwieszonej (wantowej), niemożliwe byłoby wykonywanie robót w trybie naprawczym przewidzianym w art. 51 Prawa budowlanego. Jak wynika bowiem z orzecznictwa Sądów administracyjnych „jeżeli ustalono, że inwestycja objęła swoim zakresem nie tylko zmianę charakterystycznych parametrów w postaci zwiększenia powierzchni zabudowy ale część pasa drogowego znajduje się na sąsiedniej działce to z tych powodów inwestycja stanowi nie przebudowę a rozbudowę drogi i w związku z tym wymaga uzyskania pozwolenia na budowę, Skoro tak to tryb legalizacji przewidziany art. 50 i art. 51 Prawa budowlanego jest nieprawidłowy. W sprawie winien mieć zastosowanie art, 48 Prawa budowlanego i oczywiście jako, że zasadą jest możliwość legalizacji samowoli budowlanych tryb legalizacyjny z tego przepisu". (Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 14 marca 2018 r. II OSK 1303/16). Tymczasem podstawą wydania decyzji nr 57/12 przez ŚWINB był właśnie przepis art. 51 Prawa budowlanego. A contrario roboty wykonywane w tym trybie nie mogły stanowić przebudowy obiektu mostowego. Przystępujący twierdził, że powyższy zakres prac poprawkowych i naprawczych w żadnym razie nie może zostać utożsamiony z budową lub przebudową obiektu mostowego, bowiem ich celem było usunięcie skutków awarii oraz doprowadzenie parametrów obiektu do zgodności z prawem (projektem budowlanym). Zgodnie z przepisami Prawa budowlanego przez „budowę” należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. W sytuacji gdy nie powstaje nowy obiekt, nie może być mowy o budowie (wykonaniu) obiektu budowlanego w rozumieniu Prawa Budowlanego, a zatem mamy w takim przypadku do czynienia z robotami budowlanymi innego rodzaju, niepolegającymi jednak na budowie (wyrok WSA w Warszawie z dnia 10.06.2011 r., VII SA/ Wa 764/11). Odbudowa polega na wykonaniu faktycznie nowego obiektu budowlanego, choć z wykorzystaniem elementów konstrukcyjnych pozostałych po innym obiekcie budowlanym, który uległ zniszczeniu. Przy odbudowie mieszczącej się w ustawowej definicji budowy powstaje fizycznie nowa substancja budowlana. Z reguły jest to odtworzenie obiektu budowlanego po jego znacznym zniszczeniu, obejmującym niemal całość, a rezultatem takich robót budowlanych jest nowy obiekt budowlany, zawierający elementy wykorzystane z poprzedniego obiektu (analogicznie w wyroku NSA z dnia 29.03.2001 r., sygn. akt SA/Bk 852/00). Wwyroku WSA w Krakowie z dnia 3.11.2015 r, , II SA/Kr 1112/15 wyrażono pogląd, iż przez „rozbudowę” należy rozumieć powiększenie, rozszerzenie budowli, obszaru już zabudowanego, dobudowanie nowych elementów. Z kolei w wyroku z dnia 27.10.2015 r., II SA/Kr 963/15, Sąd uznał, iż z rozbudową mamy do czynienia w przypadku zmiany, innych poza wysokością, charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego jak kubatura, powierzchna zabudowy, jego długość czy szerokość, Rozbudową będzie zatem powiększenie istniejącego obiektu budowlanego o taki element techniczny stanowiący charakterystyczny parametr budynku, który stanowi (zewnętrzną) część obiektu budowlanego. Zdaniem Przystępującego zakres prac wykonanych w ramach zadania nr 2 nie wypełnia znamion żadnej z powyżej przedstawionych definicji. W szczególności prace wskazane przez Odwołującego nie polegały na wykonaniu nowego obiektu budowlanego - ponieważ ten obiekt był już w trakcie budowy, rozpoczętej wcześniej przez innego wykonawcę na podstawie kolejnych umów z dnia 18.10.2007 r. i 1.10.2010 r. Ich rezultatem nie było też odtworzenie nowego obiektu, w stopniu wystarczającym do uznania, że prace te polegały na odbudowie obiektu budowlanego. Nie dobudowano także nowych elementów skutkujących powiększeniem, rozszerzeniem budowli lub obszaru już zabudowanego. Przystępujący nie zgadzał się również ze stanowiskiem Odwołującego przedstawionym w treści odwołania, pozostającego w sprzeczności z treścią oferty, iż w ramach spornego zadania zostały wykonane prace polegające na przebudowie obiektu mostowego MA532 i MD532.1. Przystępujący twierdził, że w ramach przedstawionych prac nie doszło do zmiany parametrów użytkowych lub technicznych obiektów budowlanych. Nie przeczy temu sam Odwołujący wskazując w treści wniesionego odwołania, że rezultatem przeprowadzonych prac było osiągnięcie wymaganej nośności obiektów mostowych, zatem nie może być tu mowy o wykonaniu robót budowlanych, które skutkowałyby zmianą pierwotnie przyjętych parametrów, bowiem projekt wykonawczo-naprawczy miał na celu nie tyle zmianę pierwotnie określonych parametrów, co samo osiągnięcie tych parametrów. W świetle rzeczonej decyzji ŚWINB nr 57/12 z dnia 30.05.2012 r. celem wykonanych prac było zapewnienie, aby istniejący obiekt mostowy osiągnął pierwotnie założone w projekcie budowlanym parametry, umożliwiające bezpieczną jego eksploatację. Kolejno Przystępujący twierdził, że zgodnie z art. 3 ust. 1 Prawa budowalnego przez obiekt budowlany należy rozumieć „budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych". Obiekty MA532 i MD532.1, nie posiadały wymaganej nośności oraz stanowiły zagrożenie dla życia, zdrowia oraz bezpieczeństwa. Ponadto dla tych obiektów nie zostało wydane pozwolenie na ich użytkowanie, co potwierdza, iż nie mogły być użytkowane. W opinii Konsorcjum BANIMEX obiekty te nie mogły stanowić obiektów budowlanych w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego z uwagi na brak możliwości użytkowania zgodnie z ich przeznaczeniem. Z tych też względów, oczywistym jest że realizacja prac budowlanych przez Odwołującego przy obiektach MA532 i MD532.1 nie mogła zostać zakwalifikowana jako przebudowa, gdyż zgodnie z definicją legalną zawartą w art. 3 ust. 7a Prawa budowlanego przebudowa może dotyczyć robót budowlanych tylko na istniejących obiektach budowlanych. W świetle obowiązującego prawa obiekty MA532 i MD532.1 nie spełniały takiej definicji gdyż nie mogły być użytkowane zgodnie z przeznaczeniem. Przystępujący zwracał uwagę, iż Zamawiający w pkt. 19.2.2.2) lita) ppktii) IDW wymagał wykazaniem się przez wykonawców, iż osoba wskazana na Kierownika Budowy lub Kierownika Robót wykaże się min. doświadczeniem przy budowie lub przebudowie obiektu mostowego. Zdaniem Przystępującego nie ulega wątpliwości, że prace które realizował Pan P. G. w ramach rzeczonego zadania nie dotyczyły przebudowy obiektu mostowego. Zgodnie z definicją zawartą w § 3 ust. 1 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie z dnia 30.05.2000 r. przez obiekt mostowy należy rozumieć: „budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi, samodzielnego ciągu pieszego lub pieszo-rowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju komunikacji gospodarczej nad przeszkodą terenową, a w szczególności: most, wiadukt, estakadę, kładkę.” Z kolei zgodnie z definicją budowli zawartą w art. 3 ust. 3 prawa budowlanego „należy przez to rozumieć każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, jak: obiekty liniowe, lotniska, mosty, wiadukty, estakady, tunele, przepusty, sieci techniczne, wolno stojące maszty antenowe, wolno stojące trwale związane z gruntem tablice reklamowe i urządzenia reklamowe, budowle ziemne, obronne (fortyfikacje), ochronne, hydrotechniczne, zbiorniki, wolno stojące instalacje przemysłowe lub urządzenia techniczne, oczyszczalnie ścieków, składowiska odpadów, stacje uzdatniania wody, konstrukcje oporowe, nadziemne i podziemne przejścia dla pieszych, sieci uzbrojenia terenu, budowle sportowe, cmentarze, pomniki, a także części budowlane urządzeń technicznych (kotłów, pieców przemysłowych, elektrowni jądrowych, elektrowni wiatrowych i innych urządzeń) oraz fundamenty pod maszyny i urządzenia, jako odrębne pod względem technicznym części przedmiotów składających się na całość użytkową”. Powyższe dodatkowo potwierdza, iż obiekty MA532 i MD532.1 nie były obiektami mostowymi w chwili prowadzenia przez prac wykonawczo-naprawczych. Obiekty te uzyskały dopiero status obiektów mostowych po zakończeniu wszelkich prac budowlanych z nimi związanych i uzyskaniu pozwolenia na budowę. Z wyżej przywołanych względów nie można zakwalifikować prac przy przedmiotowych obiektach jako spełniających wymagania w pkt. 19.2.22) lit a) ppkt ii) IDW, gdyż prace te na pewno nie były budową nowego obiektu mostowego, ani też nie stanowiły przebudowy istniejącego obiektu mostowego tj. obiektu budowlanego, który był użytkowany 17 zgodnie z przeznaczeniem. Prace te stanowiły wykonanie zaleceń właściwego inspektora nadzoru budowlanego mające na celu realizację przyjętego programu naprawczego na etapie budowy przywołanych obiektów. Konstatując powyższe w opinii Konsorcjum BANIMEX można stwierdzić, że sporne zadanie nie polegało na zmianie układu funkcjonalnego ani nie polegało na zmianie sposobu użytkowania obiektu mostowego, a te dwie przesłanki muszą zostać spełnione łącznie aby uznać dane roboty za przebudowę (Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego siedziba w Łodzi z dnia 8 listopada 2011 r, II SA/Łd 1069/11). Kolejną istotną kwestią poruszaną przez Przystępującego było to, że Pan P. G. w związku z wykonaniem prac w ramach zadania nr 2 nie nabył doświadczenia obejmującego budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową obiektu mostowego od rozpoczęcia robót do wykonania zadania, zgodnie z wymogami SIWZ. Dla dokonania powyższego ustalenia istotne znaczenie ma fakt, że zgodnie z oświadczeniem Odwołującego zawartym w formularzu 2.2 „kryteria pozacenowe” rozpoczęcie robót w ramach wykazanego zadania polegającego na wykonaniu programu wykonawczo-naprawczego nastąpiło w dniu 01.07.2013 r., a do ich zakończenia doszło 25.04.2014 r. Natomiast pierwszy wpis o rozpoczęciu robót w zakresie obiektów mostowych MA532 i MD532.1 miał miejsce w okresie poprzedzającym zawarcie przez Odwołującego umowy w sprawie realizacji projektu wykonawczo-naprawczego, na którym Pan P. G. był Kierownikiem Budowy. Przystępujący wyjaśniał, że roboty budowlane w zakresie tych obiektów rozpoczęły się wiele lat wcześniej, co zostało odnotowane w dzienniku budowy dotyczącym robót prowadzonych w oparciu o niewykonaną umowę z dnia 18 października 2007 r. zawartą z poprzednim wykonawcą. W związku z powyższym Pan P. G. w ramach realizacji projektu wykonawczo-naprawczego nie mógł być obecny w chwili rozpoczęcia robót na tych obiektach. Z analogicznych przyczyn nie sposób uznać, że wykonanie wszystkich robót w zakresie obiektów mostowych MA532 i MD532.1 lub ich odbiór nastąpiło w okresie gdy Pan P. G. pełnił funkcję Kierownika Budowy dla przedmiotowego projektu wykonawczo-naprawczego. Następnie Przystępujący odniósł się do zarzutu, dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 96 ust. 3 oraz 8 ust. 1 i 3 Pzp, polegającego na uznaniu zasadności dokonanego przez Przystępującego zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa części informacji zawartych w piśmie z dnia 11 marca 2019 roku (wskazanych w załączniku nr 2). Przystępujący stwierdził, że Zamawiający w treści siwz nie zawarł wymogu dołączenia do oferty opisu koncepcji czy technologii wykonania poszczególnych robót, ani żadnych innych dokumentów potwierdzających prawidłowość rozwiązań przyjętych do wyceny. W trakcie procedury przetargowej Zamawiający sformułował takie żądanie wyłącznie w stosunku do Przystępującego. Na szczególną uwagę zasługuje, że złożona przez Przystępującego oferta zawiera najniższą cenę spośród wszystkich złożonych ofert. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Przystępujący nie miał żadnych gwarancji, co do tego, która ze złożonych ofert zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, czy wybór Zamawiającego będzie ostateczny albo czy postępowanie nie zostanie odmiennie rozstrzygnięte, choćby w wyniku złożenia odwołania lub konieczności unieważnienia postępowania i jego powtórzenia. W opisanych sytuacjach zdaniem Przystępującego istnieje realne ryzyko, że inni wykonawcy, którzy nie zostali wezwani do złożenia wyjaśnień w analogicznym zakresie lub wykonawcy, którzy złożyli droższe oferty, mogliby skorzystać z udostępnienia przez Zamawiającego informacji zawartych w Załączniku nr 2. Konsorcjum BANIMEX wyjaśniało, że porównanie cen zaoferowanych za wykonanie robót przedstawionych w zastrzeżonych wyjaśnieniach wskazuje na wysokie prawdopodobieństwo, że pozostali wykonawcy nie wypracowali tak skutecznych rozwiązań w zakresie optymalizacji kosztów za wykonanie tych robót. Zatem potencjalnie mogliby oni wykorzystać know-how Przystępującego w zakresie strategii budowania ceny oferty, sposobu i technologii prowadzenia robót nie tylko na gruncie przedmiotowego postępowania ale również innych przetargów, mających za przedmiot inwestycje o podobnym charakterze. Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez Zamawiającego, złożone dowody oraz stanowiska i oświadczenia Stron oraz Przystępujących zawarte w pismach procesowych oraz wyrażone na rozprawie, Izba ustaliła co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Konstruktorskiej 12A, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego (dalej: Przystępujący Mostostal”). Po rozpoznaniu zarzutów odwołania w oparciu o materiał dowodowy zgromadzony w sprawie Izba stwierdziła, że zarzuty w części potwierdziły się. Izba rozpoznała i oceniła zarzuty zgłoszone w odwołaniu w następującej kolejności: 1. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez dokonanie przez Zamawiającego błędnej oceny oferty Odwołującego, polegającej na zaniżeniu o 3 punkty liczby punktów przyznanych Odwołującemu w kryterium Kierownik Budowy lub Kierownik robót mostowych. Izba ustaliła, że w pkt 19.1.2.2.2) lit. a ppkt ii IDW Zamawiający wskazał, że wykonawca może otrzymać maksymalną liczbę 6 pkt. Jeśli wskaże doświadczenie przy realizacji zadania obejmującego budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową obiektu mostowego o konstrukcji łukowej z powieszonym pomostem o rozpiętości głównego przęsła minimum 100 m lub extradose lub podwieszonej (wantowej) od rozpoczęcia robót do wykonania zadania na stanowiskach Kierownika Budowy, Kierownika Robót Mostowych lub Inspektora Nadzoru w branży mostowej: - za 1 obiekt mostowy potwierdzający powyższe wymagania - wykonawca otrzyma 3 pkt, - za 2 obiekty mostowe potwierdzające powyższe wymagania - wykonawca otrzyma 6 pkt, - (...) - Za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełnienia powyższych wymagań Wykonawca otrzyma 0 punktów. W złożonej ofercie Odwołujący w formularzu „Kryteria pozacenowe” w pkt. II wskazał na następujące doświadczenie Pana P. G. jako Kierownika Budowy: Zadanie 1: • nazwa zadania: „Budowa mostu na: rzece Skawie w miejscowości Maków Podhalański w km 434+731 w ciągu drogi krajowej nr 28”. • rodzaj zadania (budowa/przebudowa obiektu mostowego lub nadzór nad budową/ przebudową obiektu mostowego): budowa obiektu mostowego • rodzaj konstrukcji (łukowej z podwieszonym pomostem o rozpiętości głównego przęsła min 100 m, extradose lub podwieszonej (wantowej): łukowa z podwieszonym pomostem o rozpiętości głównego przęsła 115,0 m • stanowisk/stanowiskach (Kierownika Budowy, Kierownika Robót Mostowych lub Inspektora Nadzoru w branży mostowej): Kierownika Robót Mostowych/ od dnia 26.10.2011 Kierownik Budowy • okres pełnienia funkcji od 08.09.2011 r. do 10.11.2012 r. • data: rozpoczęcia robót 08.09.2011 r. (przekazanie placu budowy) • data zakończenia zadania 10.11.2012 r. (zakończenie robót) Zadanie 2: • nazwa zadania: Wykonanie robót związanych z realizacją projektu wykonawczonaprawczego dla obiektów MA532 i MD532.1 realizowanych ramach Kontraktu pn.: Kontynuacja budowy autostrady płatnej A1, odcinek, od węzła „Świerklany” (bez węzła) do granicy państwa z Republiką Czeską. w Gorzyczkach od km 548+897 do km 567+223, długości 18,33km”. • rodzaj zadania (budowa/przebudowa obiektu mostowego lub nadzór nad budową/ przebudową obiektu mostowego): projekt wykonawczo - naprawczy obiektu mostowego • rodzaj konstrukcji (łukowej z podwieszonym pomostem o rozpiętości głównego przęsła min 100 m, extradose lub podwieszonej (wantowej)): extradose • stanowisk/stanowiskach (Kierownika Budowy, Kierownika Robót Mostowych lub Inspektora Nadzoru w branży mostowej): Kierownik Budowy • okres pełnienia funkcji od 26.06.2013 r. do 25.04.2014 r. • data rozpoczęcia robót 01.07.2013 r. • data zakończenia zadania 25.04.2014 r. W zakresie omawianego zarzutu Izba również ustaliła, że Zamawiający przyznał Konsorcjum BANIMEX 97 punktów, natomiast Odwołującemu 94,84 punktów. W kryterium określonym w pkt 19.1.2.2.2) lit. a) ppkt ii IDW - Kierownik Budowy lub Kierownik robót mostowych Zamawiający nie przyznał Odwołującemu punktów za doświadczenie w ramach zadania nr 2 uznając, że wykazane przez Odwołującego doświadczenie nie spełnia postawionych wymagań w ramach kryterium pozacenowego, bowiem nie stanowiło wymaganej przez Zamawiającego budowy, ani też przebudowy. Wskazana przez Odwołującego osoba, tj. Pan P. G. - nie wykonywała także zadania nr 2 od początku do końca, w myśl definicji zawartej w siwz. W toku rozprawy zostały złożone następujące dowody: 1. Opis techniczny projektu architektoniczno - budowlanego dla obiektów inżynierskich MA-532 i MD-532.1 w węźle Mszana autostrady A1. 2. Opinia techniczna zakładu nowych technologii i wdrożeń „INMOST-PROJEKT” sp. z o.o. z dnia 30 kwietnia 2019 r. 3. Opinia techniczna Politechniki Śląskiej z dnia 29 kwietnia 2019 r. Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności: 5) organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia (art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp). Natomiast według art. 7 ust. 1 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. W zakresie omawianego zarzutu Izba potwierdziła prawidłowość stanowiska Zamawiającego i Przystępującego, którzy słusznie twierdzili, że podane przez Odwołującego doświadczenie Pana P. G., wskazanego jako Kierownik Budowy w ramach zadania nr 2 w kryterium określonym w pkt 19.1.2.2.2) lit. a) ppkt ii IDW nie spełnia postawionych przez Zamawiającego wymagań. Zgłoszony przez Odwołującego zarzut Izba rozpoznała w dwóch aspektach, tj. po pierwsze w odniesieniu do tego, czy wskazywane powyżej doświadczenie spełnia wymóg kryterium określony w pkt 19.1.2.2.2) lit. a) ppkt ii IDW za zakresie pojęć: „budowa” i „przebudowa” oraz po drugie - w odniesieniu do wymogu rozpoczęcia i zakończenia robót. W tym miejscu zaznaczyć należy, że strony nie kwestionowały, iż do rozumienia pojęć: „budowa” oraz „przebudowa” wskazanych w omawianym kryterium zastosowanie mają przepisy Prawa budowlanego. Spór pomiędzy stronami koncentrował się na tym, czy zadanie nr 2, które było inwestycją polegającą na wykonaniu robót związanych z realizacją projektu wykonawczonaprawczego dla obiektów MA532 i MD532.1 - realizowanych w ramach danego kontraktu na którym Pan P. G. sprawował stanowisko Kierownika Budowy może być rozpatrywane w kategoriach: budowy lub przebudowy. Izba stwierdziła, że w tym miejscu zasadnym jest przywołanie przepisów Prawa budowlanego, które definiują zakres pojęć: „budowa” i „przebudowa”. Otóż według art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego przez budowę należy rozumieć wykonanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Definicję przebudowy zawiera natomiast art. 3 pkt 7a ww. ustawy i stanowi, że przez przebudowę należy rozumieć wykonanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego. Z ustaleń Izby wynika, że w zakresie zadania nr 2 budowa wskazanych w ofercie obiektów realizowana była w oparciu o decyzję nr 187/07 o pozwoleniu na budowę wydaną przez Wojewodę Śląskiego z dnia 6.08.2007 r., znak IF-AB/1/7111/396/06. Roboty budowlane przy obiekcie MA532 rozpoczęły się zgodnie z wpisem w dzienniku budowy w marcu 2008 r. Dokumenty w postaci m. in. Dziennika Budowy, który odwołuje się do ww. decyzji o pozwoleniu na budowę oraz rozpoczęcia robót, zostały złożone do akt sprawy przez Zamawiającego wraz odpowiedzią na odwołanie. Istotnym w zakresie rozpoznania zarzutu jest, że roboty prowadzone przez Odwołującego stanowiły kontynuację zadania rozpoczętego przez wykonawcę Alpine Bau GmbH. W związku z tym, że Zamawiający odstąpił od umowy z tym wykonawcą, zaistniała potrzeba dokończenia rozpoczętych robót, które były kontynuowane przez Odwołującego na podstawie pierwotnego pozwolenia na budowę, co potwierdza również oświadczenie Kierownika Budowy P. G. z dnia 15 maja 2014 r., w którym stwierdzono wprost, że: „roboty prowadzone w oparciu o ostateczną decyzję nr 187/07 (...)”. Powyższe oświadczenie zostało opatrzone również podpisem Inspektora Nadzoru oraz Głównego Projektanta. Ponadto w treści oświadczenia podano, że wprowadzone zmiany są jedynie zmianami mającymi charakter nieistotny w odniesieniu do zatwierdzonego projektu lub pozwolenia na budowę. W kontekście powyższego Izba doszła do przekonania, że nie sposób uznać, że w rozpoznawanej sprawie mamy do czynienia z przebudową w wyniku której nastąpiła istotna zmiana parametrów na którą wskazywał Odwołujący. Również z dowodów przedłożonych przez Odwołującego w postaci opinii technicznej Zakładu Nowych Technologii i Wdrożeń „INMOSTPROJEKT” sp. z o.o. oraz opinii Politechniki Śląskiej nie wynika aby doszło do istotnej zmiany parametrów. W treści ww. opinii wskazano jedynie, że w wyniku prowadzonych prac doszło do zmiany parametrów technicznych obiektu bez sprecyzowania jak istotne były to zmiany. Ponadto dostrzec należy, że z opisu technicznego projektu architektoniczno-budowlanego dla obiektów inżynierskich MA-532 i MD-532.1 wynika, że podstawą tego opracowania była norma [10] PN-85/S-100030 Obiekty mostowe. Obciążenia. Na stronie opisu projektu wprost stwierdzono, że mosty będą przenosiły obciążenia użytkowe klasy A wg normy [10], Wobec tego Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego, który twierdził, że dopiero wykonanie przebudowy tych obiektów przez Odwołującego doprowadziło do zmiany ich nośności i tym samym umożliwiło dopuszczenie ich do użytkowania. Izba stanęła na stanowisku, że w omawianym przypadku mamy do czynienia z wykonaniem robót związanych z realizacją projektu wykonawczo-naprawczego, który miał na celu dokończenie budowy prowadzonej w oparciu o decyzję nr 187/07 o pozwoleniu na budowę wydaną przez Wojewodę Śląskiego z dnia 6.08.2007 r. znak IF-AB/1/7111/396/06. Dostrzec należy, że dla omawianej inwestycji nie wydano nowego pozwolenia na budowę a realizacja następowała na podstawie pierwotnie wydanej decyzji. Wykonane prace na które powołuje się Odwołujący były realizowane w sposób uwzględniający wymogi zawarte w decyzji z dnia 30 maja 2012 r. nr 57/12 wydanej przez Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego (decyzja w aktach sprawy). W decyzji nakazano Inwestorowi budowy wykonanie określonych robót budowlanych i czynności w celu doprowadzenia przedmiotowej budowy do stanu zgodnego z prawem. W związku z tym Izba za słuszne uznała stanowisko wyrażone przez Przystępującego, że prace wykonywane przez Odwołującego w rozpoznawanym stanie faktycznym nie mogą być zakwalifikowane jako przebudowa obiektu mostowego, bowiem celem przeprowadzenia tych prac było usunięcie skutków awarii oraz doprowadzenie parametrów obiektu do zgodności z prawem. Kolejnym aspektem zgłoszonego zarzutu, który został rozpoznany przez Izbę, jest spełnienie wymagania Zamawiającego, w zakresie legitymowania się przez wskazaną przez Odwołującego osobę, tj. Pana P. G., określonym doświadczeniem, z uwzględnieniem następującego okresu: od rozpoczęcia robót do wykonania zadania na stanowiskach. Izba uznała, że w zakresie zadania 2 doświadczenie nabyte przez Pana P. G. nie spełnia powyższych wymagań Zamawiającego, ponieważ nie obejmuje w całości okresu: od rozpoczęcia robót do wykonania zadania. W tym miejscu podkreślenia wymaga, że Zamawiający w specyfikacji w sposób jednoznaczny wskazał jak rozumieć pojęcia: zarówno rozpoczęcia jak i zakończenia robót. Zamawiający przy opisie kryterium zawarł następującą treść: „Uwaga! Na potrzeby tego kryterium rozpoczęcie robót należy rozumieć jako datę wpisu w dzienniku budowy o rozpoczęciu robót dotyczących obiektów mostowych spełniających powyższe wymagania. Jako wykonanie zadania należy rozumieć datę wpisu w dzienniku budowy potwierdzającego wykonanie wszystkich robót lub protokół odbioru całości robót na obiekcie spełniającym powyższe wymagania/...)”. Analizując doświadczenie Pana P. G. w zakresie zadania nr 2 opisane w formularzu kryteriów pozacenowych, w zestawieniu z treścią dokumentów przedstawionych przez Zamawiającego, tj. Dziennik Budowy stwierdzić należy, że doświadczenie przedstawione przez Odwołującego występuje w krótszym okresie niż ten wymagany przez Zamawiającego. Otóż Odwołujący stwierdził, że rozpoczęcie robót przez Pana P. G. miało miejsce w dniu 01.07.2013 r., podczas gdy z dowodów przedstawionych przez Zamawiającego, które zostały opisane powyżej, wynika, że roboty na obiekcie MA532 rozpoczęły się wcześniej, bo już w marcu 2008 r. W związku z tym Izba stanęła na stanowisku, że zasadne było uznanie przez Zamawiającego, że Pan P. G. nie pełnił funkcji Kierownika Budowy na zadaniu nr 2 od rozpoczęcia robót i nie przyznał Odwołującemu punktów w tym zakresie. Podsumowując powyższe rozważania Izba potwierdziła, że wykazane przez Odwołującego doświadczenie Pana P. G. w zakresie zadania nr 2 nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w pkt 19.1.2.2.2) lit. a ppkt ii IDW, ponieważ nie może być zakwalifikowane jako „budowa” czy też „przebudowa” obiektu mostowego a także nie uwzględnia okresu zakreślonego przez Zamawiającego w siwz w aspekcie rozpoczęcia robót. Wobec tego zasadnym był brak przyznania Odwołującemu w omawianym zakresie 3 dodatkowych punktów. Konsekwencją powyższego brak było stwierdzenia przez Izbę naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy. 2. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 96 ust. 3 oraz 8 ust. 1 i 3 ustawy. Na wstępie Izba uznała za konieczne odniesienie się do wniosku złożonego przez Zamawiającego, w zakresie pozostawienia bez rozpoznania odwołania, w odniesieniu do zarzutu zaniechania odtajnienia Załącznika nr 1 w piśmie Konsorcjum BANIMEX z dnia 11.03.2019 r. Zamawiający podnosił, że w zakresie Załącznika nr 1 odwołanie jest bezprzedmiotowe, ponieważ został on Odwołującemu udostępniony i stanowił uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba oddaliła wniosek złożony przez Zamawiającego wskazując, że w zarzutach Odwołujący odwoływał do zaniechanie przez Zamawiającego czynności polegającej na uznaniu dokonanego przez Konsorcjum BANIMEX zastrzeżenia, jako tajemnica przedsiębiorstwa, w zakresie Załącznika nr 1 w piśmie z dnia 11.03.2019 r., jako zastrzeżenia bezskutecznego jednocześnie żądając udostępnienia Odwołującemu tej części dokumentacji Przystępującego która nie została przez Zamawiającego ujawniona. Odwołujący do odwołania załączył treść Załącznika nr 1 w piśmie Konsorcjum BANIMEX z dnia 11.03.2019 r. Dostrzec również należy, że zarówno Zamawiający jak i Przystępujący w złożonych pismach bez większego problemu odkodowali informację, która stanowiła przedmiot zaskarżenia w odwołaniu przez skarżącego wykonawcę. Zgodzić się należy z Odwołującym, który stwierdził, że w przepisach Pzp brak jest legalnej definicji zarzut odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza wypracowała jednak w orzeczeniach własną definicję tego terminu, według której zarzut odwołania to „zespół okoliczności faktycznych i prawnych, tj. czynność lub zaniechanie Zamawiającego oraz ich uzasadnienie faktyczne i prawne”. W omawianej sprawie Izba stwierdziła, że Odwołujący określił w sposób dostateczny zaniechanie Zamawiającego oraz jego uzasadnienie faktyczne i prawne. Wobec powyższego Izba stanęła na stanowisku, że zarzut naruszenia art. 96 ust. 3 oraz 8 ust. 1 i 3 ustawy w zw. z art. 11 ust. 2 uznk, dotyczący zaniechania ujawnienia przez Zamawiającego wyjaśnień, złożonych przez Konsorcjum BANIMEX w zakresie sposobu i technologii prowadzenia robót został prawidłowo zgłoszony i podlega rozpoznaniu Izby. Po analizie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba uznała, że zgłoszony zarzut potwierdził się. Z ustaleń Izby wynika, że Przystępujący, odpowiadając pismem z dnia 11 marca 2019 r. na wezwanie Zamawiającego z dnia 1 marca 2019 r., wystosowane na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp zastrzegł treść składanych wyjaśnień z zakresie technologii wykonania konstrukcji nośnej (załącznik nr 2 w piśmie z dnia 11.03.2019 r.) z uwagi na znajdującą się w tej części wyjaśnień tajemnicę przedsiębiorstwa. W związku z tym Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu wyjaśnień Przystępującego w powyższym zakresie. Z dokumentacji postępowania i wyjaśnień Przystępującego złożonych w piśmie procesowym i w toku rozprawy wynika, że wraz z wyjaśnieniami nie zostały złożone żadne dowody na potwierdzenie wykazania zasadności zastrzeżenia. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać należy, iż zgodnie z art. 96 ust. 3 Pzp protokół wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Natomiast treść art. 8 ust. 1 Pzp formułuje zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia. Wyjątek od powyższej zasady wprowadza art. 8 ust. 3 Pzp, który stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4, co oznacza, że wykonawca nie może zastrzec nazwy (firmy), adresu oraz informacji dotyczących ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofercie. W świetle art. 11 ust. 2 ustawy uznk, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Na wstępie wskazać należy, że ocenie Izby w ramach postępowania odwoławczego, podlegała prawidłowość czynności Zamawiającego, polegająca na ocenie tego, czy Przystępujący w toku postępowania o udzielenie zamówienia wykazał Zamawiającemu, czego wymaga art. 8 ust. 3 Pzp, że zastrzeżone informacje posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa, a tym samym zasługują na ochronę. W rozpoznawanej sprawie rozstrzygnięcia wymaga kwestia związana z tym, czy Przystępujący zastrzegając określony katalog informacji w piśmie z dnia 11 marca 2019 r. w sposób wystarczający wykazał, że zastrzeżone przez niego informacje w złożonym na żądanie Zamawiającego, piśmie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy uznk a w konsekwencji Zamawiający był uprawniony do pozostawienia ich w poufności? Izba stanęła na stanowisku, że na tak zadane pytanie należy odpowiedzieć przecząco. W tym miejscu zaznaczenia wymaga, że samo zastrzeżenie udostępnienia informacji nie jest wystarczające, lecz wykonawca każdorazowo musi uzasadnić - i to w sposób kwalifikowany, gdyż wręcz „wykazać” - iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W rozpoznawanej sprawie Izba uznała, że Przystępujący nie sprostał temu zadaniu. W ocenie Izby Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach nie wykazał w sposób wystarczający, że informacje zawarte w dokumentach w części zastrzeżonych spełniają wszystkie przesłanki konieczne do skutecznego zastrzeżenia w nich, określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Po pierwsze złożone wyjaśnienia mają charakter dość ogólny i brak w nim konkretnych, precyzyjnych informacji, które uprawniałby Konsorcjum Mostostal do zachowania w poufności części dokumentów objętych klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa”. Konsorcjum BANIMEX w zasadzie skupiło się jedynie na tym, że wybór technologii wykonania konstrukcji nośnej wskazuje na sposób dokonania przez wykonawcę kalkulacji ceny ofertowej, podkreślając, że „obnażają reguły kalkulacji kosztów obowiązujących w przedsiębiorstwie Przystępującego i związaną z tym koncepcję organizacyjno-techniczną realizacji zamówienia”. Jednak w złożonych wyjaśnieniach brak jest szczegółowego wyjaśnienia w tym zakresie. Jeśli zaś chodzi o wartość gospodarczą zastrzeżonej informacji to Przystępujący podał, że zastrzeżona informacja posiada autonomiczną wartość handlową (gospodarczą) w stopniu uzasadniającym konieczność jej ochrony przed szerszym rozpowszechnianiem. W tym miejscu wskazać należy, że Zamawiający odpowiadając na pytania do siwz w piśmie z dnia 21 grudnia 2018 r. w odpowiedzi na pytanie nr 19 podał: „Ponadto Zamawiający udziela następujących wyjaśnień w sprawie technologii budowy przęseł mostu. Przęsła mostu zostały zaprojektowane w technologii „na mokro” na rusztowaniach stacjonarnych i podporach tymczasowych. Rozwiązanie takie jest uzyskało pozwolenie wodnoprawne i zostało potwierdzone decyzją ZRID. Zgodnie ze STWIORB koszt wykonania rusztowań i szalunków należy ująć w cenie jednostkowej betonu. Zamawiający nie wyklucza zgody na zastosowanie innej technologii betonowania przęseł mostu (metoda nawisowa, nasuwanie podłużne, częściowa prefabrykacja itp.) pod następującymi warunkami: Izba stwierdziła, że skoro Zamawiający w ramach prowadzonego postępowania jako jedną z przykładowych metod podał metodę wskazaną przez Przystępującego w złożonych wyjaśnieniach, to wyjaśnienia Przystępującego w tym zakresie należy uznać za wątpliwe. W związku z tym Izba uznała, że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia nie uprawniały Konsorcjum BANIMEX do zachowania w poufności części dokumentów objętych klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa”. Kolejną przesłanką, która stanowiła podstawę badania przez Izbę była konieczność wykazania przez Przystępującego, iż podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania zastrzeżonych informacji w poufności. Izba w omawianym zakresie w pełni popiera stanowisko prezentowane przez Odwołującego oraz Przystępującego Mostostal, którzy zgodnie twierdzili, że Konsorcjum BANIMEX nie sprostało temu wymaganiu, bowiem oparło się jedynie na gołosłownych twierdzeniach nie przedstawiając w tym zakresie żadnych dowodów. Dostrzec należy, że Przystępujący w złożonych wyjaśnianiach wskazał, że: „informacje w zakresie budowania strategii cenowej i sposobu obliczania ceny ofertowej oraz technologii i koncepcji prowadzenia robót, wskazanych w wezwaniu Zamawiającego do wyjaśnień, w szczególności w zakresie technologii wykonania konstrukcji nośnej nie są powszechnie znane ani łatwo dostępne. Podjęliśmy szereg stosowanych środków w celu zachowania tych informacji w tajemnicy, w szczególności poprzez ograniczenie liczby osób mających do nich dostęp. Krąg osób zaangażowanych w przygotowanie ofert na potrzeby postępowań o udzielenie zamówienia publicznego (.) jest zawsze ograniczony do kilku osób - pracowników spółki, którzy zawarli dodatkowo umowy o zachowaniu poufności oraz zakazie konkurencji. Ponadto w Spółce stosowany jest szereg ograniczeń organizacyjnych związanych z procedurami wewnętrznego obiegu informacji, dotyczących możliwości i terminów wprowadzania poszczególnych danych na serwery, zabezpieczeniu dostępu do tych serwerów hasłami, wydzielaniu odpowiednio odizolowanych pomieszczeń do prowadzenia bezpośrednich i telefonicznych rozmów na tematy związane z opracowaniem ceny ofertowej oraz koncepcji i technologii prowadzenia robót budowlanych na etapie przygotowywania oferty i realizacji inwestycji. W stosunku do podmiotów wewnętrznych zewnętrznych, tj. podwykonawców, dostawców, i usługodawców stosowany jest szereg zabezpieczeń mających na celu zobowiązanie ich do zachowania tajemnicy dotyczącej wzajemnej wymiany informacji”. Analiza zacytowanych powyżej wyjaśnień Przystępującego BANIMEX prowadzi do wniosku, że wykonawca powołując się w nich na wprowadzenie szeregu zabezpieczeń w celu zachowania informacji w poufności takich jak np. ograniczenie liczby osób mających dostęp do poufnych informacji (pracowników spółki), którzy zawarli dodatkowo umowy o zachowaniu poufności oraz zakazie konkurencji, procedury wewnętrznego obiegu informacji - powinien przedstawić stosowne dowody w tym zakresie. Za dowody takie mogłyby być uznane chociażby wskazywane przez Przystępującego umowy o zachowaniu poufności oraz zakazie konkurencji zawierane z określonymi pracownikami a także procedury wewnętrznego obiegu informacji. Przystępujący dowodów takich Zamawiającemu nie przedstawił a ograniczył się jedynie do gołosłownych stwierdzeń. Reasumując, w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba stwierdziła, że wykonawca Konsorcjum BANIMEX nie wypełnił przesłanki wynikającej z art. 8 ust. 3 Pzp i nie wykazał w sposób wystarczający, że zastrzeżone w wyjaśnieniach z dnia 11 marca 2019 r. (załącznik nr 2) określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Tym samym za niewłaściwą należy uznać czynność Zamawiającego, który nie ujawnił tych informacji na żądanie Odwołującego. Wobec tego Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu: unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej za którą została uznana oferta Przystępującego oraz uznanie za nieskuteczne zastrzeżenia przez Przystępującego załącznika nr 2 do pisma z dnia 11 marca 2019 r. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyniku sprawy orz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. b) i § 5 ust 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 32 …

…Sygn. akt: KIO 1059/19 POSTANOWIENIE z dnia 21 czerwca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania w dniu 21 czerwca 2019 r. w Warszawie odwołania z dnia 10 czerwca 2019 r. wniesionego przez wykonawcę FB Serwis S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Stawki 40 w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Sosnowiec z siedzibą w Sosnowcu przy ul. Zwycięstwa 20, reprezentowaną przez Prezydenta Miasta Sosnowca, przy udziale wykonawcy SPIE Elbud Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku przy ul. Marynarki Polskiej 87 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. odrzuca odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę FB Serwis S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Stawki 40 i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę FB Serwis S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Stawki 40 tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący:.............................. Sygn. akt: KIO 1059/19 UZASADNIENIE Gmina Sosnowiec z siedzibą w Sosnowcu przy ul. Zwycięstwa 20, reprezentowana przez Prezydenta Miasta Sosnowca (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) - zwanej dalej "ustawą” lub "Pzp" - postępowanie na „Kompleksową usługę konserwacji i utrzymania oświetlenia ulicznego stanowiącego własność Gminy Sosnowiec". Wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 15 marca 2019 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2018/S 053-122016. Wykonawca FB Serwis S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Stawki 40 (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, które wpłynęło do Izby w dniu 10 czerwca 2019 r. W ramach złożonego odwołania Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: 1. art. 91 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 ustawy przez nieprawidłową ocenę oferty wykonawcy SPIE Elbud Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku przy ul. Marynarki Polskiej 87 (dalej: „Przystępujący” lub „SPIE”) w ramach kryterium „Doświadczenie kierownika robót" i przyznanie tej ofercie 40 pkt w sytuacji, gdy oferta ta zgodnie z zapisami SIWZ powinna w tym kryterium otrzymać maksymalnie 20 pkt, gdyż usługi wskazane w poz. 1, 4 i 5 złożonego przez SPIE Wykazu doświadczenia kierownika robót (wg. wzoru stanowiącego załącznik nr 8A do SIWZ; dalej: „Wykaz Doświadczenia Kierownika") nie umożliwiały przyznania SPIE dodatkowej punktacji ponieważ: a. zamówienie wskazane w poz. Nr 1 Wykazu Doświadczenia Kierownika Wdrożenie energooszczędnego i inteligentnego oświetlenia ulicznego w Krasnymstawie nie obejmowało konserwacji i utrzymania oświetlenia ulicznego, a niezależnie od tego, nawet gdyby uznać, że ww. zamówienie w jakimś marginalnym zakresie obejmowało usługę konserwacji i utrzymania oświetlenia, to SPIE nie wskazał wartości tej usługi, lecz podał wartość całego zamówienia (robót związanych z modernizacją oświetlenia, w tym wymiany opraw oświetleniowych), co uniemożliwiło ocenę, czy świadczona ewentualnie usługa konserwacji i utrzymania osiągnęła wymaganą przez Zamawiającego wartość co najmniej 50 000,00 zł brutto, przy czym wyjaśnienie ww. kwestii nie było możliwe, bowiem wartość usługi konserwacji lub utrzymania winna być podana przez SPIE w dacie złożenia oferty, a zatem jej „wyjaśnienie" wiązałoby się z koniecznością uzupełnienia brakującej informacji, co w odniesieniu do informacji stanowiącej podstawę przyznania punktacji w ramach kryterium oceny ofert nie jest dopuszczalne; b. zamówienie wskazane w poz. Nr 4 Wykazu Doświadczenia Kierownika (Modernizacja oświetlenia ulicznego Gminy Czeladź) obejmowało wprawdzie usługę konserwacji, jednak nie wiadomo, jaka była jej wartość, bowiem SPIE nie wskazał wartości tej usługi, lecz podał wartość całego zamówienia (robót związanych z modernizacją oświetlenia), co uniemożliwiło ocenę, czy taka ewentualna usługa konserwacji i utrzymania miała wymaganą przez Zamawiającego wartość co najmniej 50 000,00 zł brutto, przy czym wyjaśnienie ww. kwestii nie było możliwe, bowiem wartość usługi konserwacji lub utrzymania winna być podana przez SPIE w dacie złożenia oferty, a zatem jej „wyjaśnienie" wiązałoby się z koniecznością uzupełnienia brakującej informacji, co w odniesieniu do informacji stanowiącej podstawę przyznania punktacji w ramach kryterium oceny ofert nie jest dopuszczalne; c. zamówienie wskazane w poz. Nr 5 Wykazu Doświadczenia Kierownika (Dostawa, wykonanie demontażu istniejącego i montażu nowego oświetlenia LED wraz z montażem systemu zarządzania oświetleniem na ulicach, ciągach pieszych i parkingach przy obiekcie hali widowiskowosportowej Ergo Arena zlokalizowanej na granicy miasta Gdańska i Sopotu przy ul. Placu Dwóch Miast 1) nie obejmowało usługi utrzymania i konserwacji oświetlenia, lecz montaż tegoż oświetlenia, niezależnie od tego Odwołujący wskazywał, że SPIE - twierdząc przeciwnie, tj. wskazując, że usługa utrzymania lub konserwacji była objęta ww. zamówieniem - nie podał jej wartości, lecz wskazał wartość całego zamówienia (prac modernizacyjnych w zakresie montażu i demontażu oświetlenia), czym uniemożliwił ocenę, czy ewentualna usługa konserwacji i utrzymania miała wymaganą przez Zamawiającego wartość co najmniej 50 000,00 zł brutto, przy czym wyjaśnienie ww. kwestii nie było możliwe, bowiem wartość usługi konserwacji lub utrzymania winna być podana przez SPIE w dacie złożenia oferty, a zatem jej „wyjaśnienie" wiązałoby się z koniecznością uzupełnienia brakującej informacji, co w odniesieniu do informacji stanowiącej podstawę przyznania punktacji w ramach kryterium oceny ofert nie jest dopuszczalne; 2. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy, przez zaniechanie wykluczenia SPIE z postępowania, pomimo że wykonawca ten w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - w zakresie tego, że: a. w zakres usługi wymienionej w poz. Nr 1 Wykazu Usług wchodził montaż słupów oświetleniowych, podczas gdy ta usługa nie obejmowała montażu słupów, b. zadanie wskazane w poz. nr 1 oraz poz. nr 5 Wykazu Doświadczenia Kierownika obejmowało konserwację lub utrzymanie oświetlenia o wartości co najmniej 50 000,00 PLN brutto, podczas gdy oba ww. zadania dotyczyły montażu (modernizacji oświetlenia), nie zaś jego konserwacji czy utrzymania, c. Pan R. O. brał udział w wykonywaniu usługi wskazanej w poz. 5 Wykazu Doświadczenia Kierownika w charakterze kierownika robót, podczas gdy osoba o takim imieniu i nazwisku kierownikiem robót w ramach ww. zadania nie uczestniczyła; co zdaniem Odwołującego skutkowało nieuprawnionym uznaniem przez Zamawiającego, że SPIE spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadania doświadczenia (potencjału technicznego) oraz nieuprawnionym przyznaniem przez Zamawiającego SPIE maksymalnej punktacji w ramach kryterium Doświadczenie Kierownika Robót; przy czym SPIE będąc profesjonalistą ubiegającym się ubiegającym się o zamówienie publiczne powinien dochować należytej staranności i zweryfikować prawdziwość informacji o wartości wykonanych przez siebie robót budowlanych, stąd też podanie prze niego w tym zakresie informacji niezgodnej z rzeczywistością musi być ocenione jako przejaw co najmniej niedbalstwa. Podnosząc powyższe zarzuty Odwołujący wnosił o: 1. uwzględnienie odwołania w całości, 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie decyzji o wyborze oferty SPIE jako oferty naj korzystniejszej, 3. nakazanie Zamawiającemu wykluczenie SPIE z postępowania, względnie, na wypadek nieuwzględnienia żądania określonego w pkt 3 powyżej 4. nakazanie Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem faktu, że usługi wskazane w poz. 1, 4 i 5 Wykazu Doświadczenia nie mogą być brane pod uwagę przy przyznaniu SPIE punktacji w ramach kryterium Doświadczenie Kierownika Robót, względnie, z daleko posuniętej ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia żądań wskazanych w pkt 3 i 4 powyżej 5. nakazanie Zamawiającemu wyjaśnienie wątpliwości dotyczących tego, czy Pan R. O. brał udział w realizacji zadania wskazanego w poz. nr 5 Wykazu Doświadczenia Kierownika w charakterze kierownika robót oraz czy zadania wskazane w poz. 1 i 5 Wykazu Doświadczenia Kierownika obejmowały usługę konserwacji lub utrzymania oświetlenia. W odwołaniu Odwołujący wyjaśniał, że Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze oferty SPIE jako oferty najkorzystniejszej w dniu 30 maja 2019 r. Odwołanie zostało wniesione w dniu 10 czerwca 2019 r. i jest składane z zachowaniem terminu dziesięciodniowego, przewidzianego w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy. W toku posiedzenia Izby z udziałem stron oraz Przystępującego Zamawiający złożył wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp z uwagi na to, że zostało ono wniesione z uchybieniem terminu na jego wniesienie. W pisemnej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wyjaśniał m. in., że: Odwołujący mając wiedzę na temat zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia z postępowania Przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, powinien zaniechanie to zakwestionować w terminie dziesięciodniowym od dnia przekazania zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej. Natomiast w zakresie kwestionowanego przez Odwołującego doświadczenia Pana R. O. Zamawiający twierdził, że było ono elementem przyjętego w SIWZ kryterium oceny ofert „Doświadczenie kierownika robót”. Zdaniem Zamawiającego kwestionowanie liczby punktów przyznanych ofercie Przystępującego w ramach tego kryterium oceny ofert na obecnym etapie również należało uznać za spóźnione. Zgodnie z zapisem ust. 9 pkt 2) załącznika nr 10 do SIWZ doświadczenie kierownika robót nie podlega postąpieniom w toku aukcji elektronicznej. Ponadto zgodnie z ust. 10 oraz 11 załącznika nr 10 do SIWZ kryterium oceny ofert w toku aukcji elektronicznej będzie cena brutto, przy czym formuła matematyczna, uwzględniać będzie wagę wszystkich kryteriów oceny ofert oraz, że sposób oceny ofert w toku aukcji elektronicznej będzie obejmował przeliczanie postąpień na punktową ocenę oferty, z uwzględnieniem punktacji otrzymanej przed otwarciem aukcji elektronicznej. Informacja ta została również powtórzona w zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej przekazanej Przystępującemu oraz Odwołującemu w dniu 7 maja 2019 r. Zamawiający podkreślał, że Odwołujący w momencie otrzymania zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej miał lub przynajmniej powinien mieć pełną wiedzę w zakresie objętym zarzutami zawartymi w odwołaniu. Powyższe wynika ze stanu faktycznego opisanego powyżej, a przede wszystkim zakresu informacji przekazanych uczestnikom aukcji elektronicznej. Powyższe wynika również wprost z obowiązujących przepisów prawa. Jak wskazuje bowiem art. 91a ustawy, Zamawiający przeprowadza aukcję elektroniczną po dokonaniu oceny ofert. Zatem Odwołujący, znając stan faktyczny w postępowaniu oraz otrzymując zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej, miał pełną wiedzę, iż Zamawiający zakończył proces badania i oceny ofert, weryfikacji podstaw do wykluczenia. Przystępujący wiedział, iż w stosunku do Przystępującego nie zmaterializowały się przestanki do wykluczenia oraz w jaki sposób Zamawiający przyznał punkty w ramach kryterium oceny ofert nie podlegającym postąpieniom w toku aukcji elektronicznej. Kolejno Zamawiający stwierdził, że jego zadaniem Odwołujący błędnie przyjął, że termin na wniesienie odwołania winien być liczony w oparciu o art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp. W opinii Zamawiającego, w kontekście przewidzianej aukcji elektronicznej, termin ten winien być liczony zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp. W toku rzeczonego niejawnego posiedzenia Izby Przystępujący złożył pismo procesowe wraz z materiałem dowodowym, zawierające argumentację Przystępującego. Biorąc pod uwagę powyższe, dokumentację postępowania oraz stanowiska i oświadczenia Stron oraz Przystępującego złożone na posiedzeniu niejawnym Izba ustaliła i zważyła co następuje. Izba ustaliła, że okoliczności stanu faktycznego nie były sporne. Zamawiający zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu jak i treści SIWZ wskazał, iż wybór najkorzystniejszej oferty poprzedzony zostanie przeprowadzeniem aukcji elektronicznej, o której mowa w art. 91 a Pzp (sekcja IV. 1.6 ogłoszenia o zamówieniu, oraz ust. 3 rozdziału I SIWZ). Z informacji z otwarcia ofert z dnia 29 marca 2019 r. wynika, że w postępowaniu zostały złożone trzy oferty: Odwołującego, Przystępującego oraz Pana T. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BXT T. D. . W dniu 7 maja 2019 r. Zamawiający skierował zarówno do Odwołującego, jak i Przystępującego zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej, w którym wskazano, iż z postępowania nie został wykluczony żadne z wykonawców i został odrzucona jedna oferta, Nie było kwestionowane, że ofertą odrzuconą była oferta T. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BXT T. D. o czym Odwołujący został poinformowany przez Zamawiającego w odrębnej korespondencji. W treści przesłanych zaproszeń, zarówno w przypadku Odwołującego jak i Przystępującego Zamawiający wskazał ilość odpowiednio przyznanych wykonawcom punktów: Odwołujący - 100 pkt, Przystępujący - 86,32 pkt. Ponadto Zamawiający w zaproszeniach przesłanych wykonawcom wskazał, że aukcja zostanie otwarta w dniu 20 maja 2019 r. Odwołujący pismem z dnia 16 maja 2019 r. zwrócił się do Zamawiającego na podstawie art. 96 ust. 3 Pzp o udostępnienie skanu oferty Przystępującego. Zamawiający uwzględnił powyższy wniosek Odwołującego i w tym samym dniu przesłał Odwołującemu w formie elektronicznej skan oferty Przystępującego, w tym również załącznik nr 8A, zawierający wykaz oświadczenie kierownika robót, wskazywanego przez Przystępującego. W toku posiedzenia Izby Odwołujący oświadczył, że nie występował do Zamawiającego z prośba o przesłanie punktacji, odnoszącej się do oferty Przystępującego. Aukcja elektroniczna w ramach omawianego postępowania została przeprowadzona w dniu 20 maja 2019 r. Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty, za którą została uznana oferta Przystępującego, został przekazana Odwołującemu w dniu 30 maja 2019 r. Na tle tak zarysowanego stanu faktycznego Izba stwierdziła, że złożone odwołanie podlega odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Zgodnie z art. 91a ust. 1 Pzp jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, zamawiający po dokonaniu oceny ofert w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przeprowadza aukcję elektroniczną, jeżeli przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu, zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania lub w ogłoszeniu o ustanowieniu systemu kwalifikowania wykonawców, oraz jeżeli można w sposób precyzyjny określić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. Przepisów art. 91 ust. 4-6 nie stosuje się. Według art. 91b ust. 1 Pzp Zamawiający zaprasza drogą elektroniczną do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. Na kanwie treści powołanych przepisów Izba wyraża zapatrywanie, że Zamawiający przed zaproszeniem wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej każdorazowo powinien dokonać weryfikacji złożonych ofert pod katem występowania przesłanek wskazanych w art. 89 ust. 1 Pzp, skutkujących odrzuceniem oferty. Powyższe stanowisko wpisuje się w istotę aukcji elektronicznej, która jest swoistą dogrywką pomiędzy wykonawcami. W kontekście powyższego doniosłości nabiera czynność Zamawiającego w zakresie weryfikacji złożonych ofert. W sytuacji, gdyby Zamawiający zaniechał czynności odrzucenia oferty wykonawcy, a za taką bez wątpienia należy uznać ofertę wykonawcy podlegającego wykluczeniu to do aukcji zostałby zaproszony wykonawca, którego ofertę podlega odrzuceniu, co w konsekwencji niweczyłoby prawidłowość, a tym samym sens, prowadzonej aukcji elektronicznej. Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy stwierdzić należy, że w odwołaniu wniesionym po wyborze oferty za którą została uznana oferta Przystępującego Odwołujący sformułował zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: po pierwsze - art. przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, polegający na zaniechaniu wykluczenia z postępowania Przystępującego, po drugie - art. 91 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 Pzp w zakresie niezasadnego przyznania ofercie Przystępującego określonej liczby punktów. Izba stanęła na stanowisku, że ww. zarzuty dotyczą czynności, które Zamawiający wykonał przed odbyciem aukcji elektronicznej. W tym miejscu Izba zwraca uwagę, że Zamawiający w treści zaproszenia do udziału w aukcji w sposób jasny i klarowny wskazał, że z prowadzonego postępowania nie wykluczył żadnego z wykonawców, którzy złożyli oferty. Ponadto w treści zaproszeń do udziału w aukcji elektronicznej Zamawiający podał punktację, odpowiednio dla Odwołującego i Przystępującego. Izba uznaje za nietrafną argumentację Odwołującego prezentowaną w toku posiedzenia Izby, który twierdził, że Zamawiający nie wyszedł naprzeciw oczekiwaniom wykonawcy i nie przesłał jemu punktacji, którą uzyskała oferta Przystępującego. W zakresie prezentowanego stanowiska pokreślenia wymaga, że Odwołujący zwracał się co prawda do Zamawiającego w dniu 16 maja 2019 r. z prośbą o udostępnienie dokumentów postępowania. Nie mniej jednak prośba ta dotyczyła jedynie przesłania oferty Przystępującego i nie zawierała prośby o przesłanie przyznawanej ofertom punktacji. Przypuszczalnie było to podyktowane tym, że Odwołujący z zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej powziął informację, że jego oferta uzyskała 100 pkt i została sklasyfikowana na 1 miejscu. W konsekwencji powyższej argumentacji Izby rozważyć należało w jakim terminie Odwołujący powinien był podnosić wspomniane zarzuty. Skład orzekający stwierdził, że wobec przedstawionego powyżej porządku czynności oczekiwanie na zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej i obliczanie terminu zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp było nieuprawnione. Izba przyjęła, że w tej sprawie termin na wniesienie odwołania powinien być liczony w oparciu o art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp, zgodnie z którym odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. O okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania, polegających na zaniechaniu wykluczenia oferty Przystępującego Odwołujący powinien był dowiedzieć się w dniu 7 maja 2019 r., tj. wraz z momentem przesłania jemu zaproszenia do udziału w aukcji. Z treści tego pisma wynika wprost, że Zamawiający nie wykluczył z prowadzonego postępowania żadnego z wykonawców. Jeśli zaś chodzi o zarzuty dotyczące niezasadnego przyznania punktów ofercie Przystępującego to wskazać należy, że Odwołujący przy zachowaniu należytej staranności mógł powziąć wiadomość o okolicznościach przyznania punków ofercie Przystępującego bowiem w zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej Zamawiający podał ilość punktów przyznanych Odwołującemu. Z powyższego jasno wynikało, że Zamawiający dokonał oceny ofert. Zatem nic nie stało na przeszkodzie, aby Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie wyników oceny ofert, w tym punktacji przyznanej ofercie Przystępującego. Na kanwie powyższych rozważań Izba stwierdziła, że data rozpoczęcia biegu termin na wniesienie odwołania przypada na dzień, w którym Zamawiający wystosował zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej tj. 7 maja 2019 r. Wobec tego termin na wniesienie odwołania w rozpoznawanej sprawie upłynął w dniu 17 maja 2019 r. Wobec powyższego Izba uznała, że odwołanie złożone w dniu 10 czerwca 2019 r., które zasadzało się na zaniechaniu wykluczenia Przystępującego z prowadzonego postępowania, czy też kwestionowaniu liczby punktów przyznanych Przystępującemu w ramach kryterium „Doświadczenie Kierownika robót” - za wniesione z uchybieniem terminu wskazanego w Pzp. Izba uznała, że informacje o podstawie wniesienia odwołania Odwołujący powziął lub mógł powziąć wraz z otrzymaniem zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej w dniu 7 maja 2019 r. W tym miejscu jedynie dodatkowo nadmienić należy, że Zamawiający termin otwarcia aukcji elektronicznej wyznaczył dopiero na dzień 20 maja 2019 r., który to dzień stanowił trzynasty dzień po wystosowaniu zaproszenia do Odwołującego oraz Przystępującego (7 maja 2019 r.). Zgodzić się należy z Zamawiającym, że zachowanie ustawowego 10-dniowego terminu na wniesienie odwołania dawało wykonawcom czas na skorzystanie z przysługujących im uprawnień, z czego Odwołujący w przewidzianym terminie nie skorzystał. Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 1 sentencji postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji postanowienia) orzeczono biorąc pod uwagę przepisy art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz na podstawie § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238 ze zm.). 11 …

…Sygn. akt: KIO 1854/20 WYROK z dnia 21 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Renata Tubisz Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 16 września 2020r. w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 sierpnia 2020r. przez odwołującego: AGZ Sp. z o.o. ul. Generała Hallera 6/3; 38-400 Krosno w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Muzeum Podkarpackie w Krośnie ul. Józefa Piłsudskiego 16; 38-400 Krosno przy udziale przystępującego: Cerbex Sp. z o.o. ul. Lwowska 14, 38-400 Krosno po stronie zamawiającego orzeka 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty przystępującego po stronie zamawiającego jako oferty najkorzystniejszej i nakazuje odrzucenie oferty odwołującego oraz nakazuje zamawiającemu ponowne badanie i ocenę ofert w tym wezwanie przystępującego po stronie zamawiającego na podstawie art.24 ust.10 ustawy Pzp. do wykazania, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji 2. Kosztami postępowania obciąża Muzeum Podkarpackie w Krośnie ul. Józefa Piłsudskiego 16; 38-400 Krosno i zalicza w poczet kosztów postepowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr. (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez AGZ Sp. z o.o. ul. Generała Hallera 6/3; 38-400 Krosno tytułem wpisu od odwołania 2.1. zasądza od Muzeum Podkarpackie w Krośnie ul. Józefa Piłsudskiego 16; 38-400 Krosno kwotę 11.100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) na rzecz AGZ Sp. z o.o. ul. Generała Hallera 6/3; 38-400 Krosno stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krośnie Przewodniczący: ............................................ Uzasadnienie Odwołanie Odwołanie wniesione w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa i wykonanie instalacji systemu telewizji dozorowej w Pałacu Biskupim, instalacji okablowania strukturalnego oraz modernizację systemu CCTV w Skansenie Archeologicznym Karpacka Troja w Trzcinicy w ramach zadania Poprawa infrastruktury Muzeum Podkarpackiego w Krośnie dofinansowanego ze środków Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego, Program: Infrastruktura Kultury", nr sprawy MPK. 261.3.2020.AG, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego przez Muzeum Podkarpackie w Krośnie. Czynność podjęta na podstawie informacji/zawiadomienia zamawiającego z dnia 30.07.2020r. Data, w której wniesiono odwołanie: 04.08.2020 r. Data dostarczenia kopii odwołania Zamawiającemu również: 04.08.2020 r. Strona internetowa, na której zamieszczono Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia: Interes we wniesieniu odwołania: Jak twierdzi Odwołujący posiada interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej z uwagi na to, że Zamawiający wadliwie i z naruszeniem przepisów ustawy dokonał odrzucenia oferty Odwołującego oraz jednocześnie zaniechał wykluczenia z postępowania wykonawcy Cerbex Sp. z o.o./przystępujący po stronie zamawiającego oraz z powodu uznania jego oferty za odrzuconą, a następnie dokonał wyboru oferty tego wykonawcy/przystępującego po stronie zamawiającego jako oferty najkorzystniejszej. Jak twierdzi Odwołujący, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na rażąco niską cenę oraz z uwagi na okoliczność, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, mimo że w wyjaśnieniach Odwołujący potwierdził, że cena jego oferty skalkulowana została w sposób realny, ma charakter rynkowy oraz nie jest rażąco niska. Niezależnie od tego odrzucenie oferty Odwołującego - w związku z zaoferowaniem rażąco niskiej ceny - nastąpiło z pominięciem art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, wyłącznie na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp, który to przepis nie może stanowić samodzielnej podstawy do odrzucenia oferty w związku z rażąco niską ceną. Dodatkowo Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi na niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, mimo że urządzenia zaoferowane przez Odwołującego odpowiadają warunkom określonym przez Zamawiającego, w szczególności przy uwzględnieniu klauzuli równoważności określonej w rozdziale III pkt 8 SIWZ, a odrzucenie nastąpiło bez wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp. Niezależnie od powyższego Zamawiający zaniechał wykluczenia wykonawcy Cerbex Sp. z o.o./przystępujący z postępowania oraz uznania jego oferty za odrzuconą, mimo że podmiot ten brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, a spowodowanego tym zakłócenia konkurencji nie dało się wyeliminować inaczej niż przez wykluczenie wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. z postępowania. Mimo okoliczności uzasadniających wykluczenie wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp oraz uznania jego oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp - Zamawiający wybrał ofertę wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. Co do interesu w uzyskaniu zamówienia a jednocześnie prawa do złożenia odwołania to odwołujący przedstawia następującą argumentację. Gdyby Zamawiający prawidłowo ocenił ofertę Odwołującego, w tym złożone przez niego wyjaśnienia w zakresie ceny oferty oraz wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, jak również gdyby Zamawiający nie pominął okoliczności, że wykonawca Cerbex Sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania, to Odwołujący uzyskałby zamówienie, bowiem jego oferta - w świetle ustanowionych w postępowaniu kryteriów oceny ofert - jest ofertą najkorzystniejszą spośród wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Szkoda Odwołującego polega na utracie możliwości prawidłowego wykonania zamówienia, uzyskania poświadczenia prawidłowego wykonania oraz zysku. Odwołujący na podstawie art. 180 ust. 2 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843) - zwanej dalej również „Pzp" lub „ustawą Prawo zamówień publicznych" - wnosi odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: I. art. 90 ust. 3 Pzp - poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na okoliczność, że dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień Odwołującego w zakresie ceny oferty wraz ze złożonymi dowodami potwierdziła, że ofertą zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas gdy cena oferty Odwołującego nie jest rażąco niska, a w ramach wyjaśnień oraz załączonych do nich dowodów Odwołujący potwierdził, że cena jego oferty skalkulowana została w sposób realny i ma charakter rynkowy; II. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp - poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na okoliczność, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, podczas gdy cena oferty Odwołującego nie jest rażąco niska, skalkulowana została w sposób realny, ma charakter rynkowy a jej złożenie nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji; III. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp - poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność treści jego oferty z treścią SIWZ w zakresie zaoferowanych media konwerterów światłowodowych oraz monitorów, podczas gdy zaoferowane przez Odwołującego rozwiązania w pełni odpowiadają wymogom określonym przez Zamawiającego w SIWZ; IV. art. 87 ust. 1 Pzp - poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień co do treści oferty w zakresie zgodności zaoferowanych rozwiązań, tj. media konwerterów światłowodowych oraz monitorów z wymogami SIWZ; V. art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp - poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. z postępowania, podczas gdy podmiot ten brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, a spowodowanego tym zakłócenia konkurencji nie dało się wyeliminować inaczej niż przez wykluczenie wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. z postępowania; VI. art. 24 ust. 4 Pzp - poprzez zaniechanie uznania oferty wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. za odrzuconą, podczas gdy podmiot podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, jako że brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, a spowodowanego tym zakłócenia konkurencji nie dało się wyeliminować inaczej niż przez wykluczenie wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. z postępowania; VII. art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z § 4 ust. 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26.07.2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. z 2016 r. poz. 1128) w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp - poprzez udostępnienie Odwołującemu dokumentacji postępowania dotyczącej wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. w taki sposób, że Odwołującemu utrudniono złożenie odwołania od czynności wyboru oferty tego podmiotu; VIII. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp - poprzez wybór oferty wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej, mimo że oferta ta nie jest najkorzystniejsza w świetle ustanowionych w postępowaniu kryteriów oceny ofert oraz powinna zostać uznaną za odrzuconą; IX. ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; - unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; - przeprowadzenia ponownie procesu badania i oceny ofert; - wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp co do treści oferty w zakresie zgodności zaoferowanych mediakonwerterów światłowodowych oraz monitorów z wymogami SIWZ; - wykluczenia wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp ewentualnie - wezwania wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 10 Pzp do wykazania, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłócił konkurencji, jeśli w toku postępowania wezwanie takie nie miało miejsca, a następnie wykluczenia wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp; - uznania oferty wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp; - wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący przedstawił uzasadnienie odwołania jak poniżej Zarys sprawy: 1. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa i wykonanie instalacji systemu telewizji dozorowej w Pałacu Biskupim, instalacji okablowania strukturalnego oraz modernizację systemu CCTV w Skansenie Archeologicznym Karpacka Troja w Trzcinicy w ramach zadania Poprawa infrastruktury Muzeum Podkarpackiego w Krośnie dofinansowanego ze środków Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego, Program: Infrastruktura Kultury", nr sprawy MPK. 261.3.2020.AG. Przedmiotem zamówienia jest dostawa wraz z instalacjami systemu telewizji dozorowej i okablowania strukturalnego w budynku Pałacu Biskupiego (siedziba Muzeum Podkarpackiego w Krośnie, ul. J. Piłsudskiego 16, 38-400 Krosno) zgodnie z dokumentacją projektową, przedmiarem robót i specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót oraz modernizacja systemu telewizji dozorowej w Skansenie Archeologicznym Karpacka Troja w Trzcinicy (38207 Przysieki, Trzcinica 646). W rozdziale III pkt 1 SIWZ Zamawiający wskazał, że zamówienie obejmować będzie zarówno dostawy, usługi jak i roboty budowlane oraz że Zamawiający na podstawie art. 5f Pzp, jako główny przedmiot zamówienia uznał dostawę. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego. Szacowana wartość przedmiotu zamówienia nie przekracza równowartości kwot określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 2. Zamawiający w dokumencie pn. „Projekt instalacji systemu telewizji dozorowej CCTV errata do projektu budowlano - wykonawczego" stanowiącym element SIWZ - określił szczegółowe parametry techniczne urządzeń składających się na instalację systemu telewizji dozorowej CCTV. W odwołaniu w ujęciu tabelarycznym podaje parametry techniczne systemu telewizji dozorowej CCTV. Parametry określone w oryginalnie w projekcie instalacji systemu telewizji dozorowej CCTV wprost nawiązywały do konkretnych urządzeń dostępnych na rynku. W przypadku monitora LED 27" chodziło o monitor kolorowy LED UML-273- 90 o wysokich parametrach producenta Bosch - na co Zamawiający wskazał w kolumnie pn. „Nazwa własna, którą należy wykreślić" w dokumencie pn. „Projekt instalacji systemu telewizji dozorowej CCTV - errata do projektu budowlano - wykonawczego". Wskazanie na producenta monitora usunięto w erracie do projektu budowlano wykonawczego. Zamawiający dał temu wyraz w ramach odpowiedzi na pytanie nr 1 w wyjaśnieniach treści SIWZ z dnia 15.06.2020 r.: Odpowiedź Errata to wykaz zauważonych błędów już po publikacji materiału, więc oznacza to że errata ma tutaj wyższy priorytet od STWiOR. są to wymagania zamawiającego. Erratę stworzono w celu usunięcia nazw konkretnych produktów i w celu zmiany projektu na wersję cyfrową (są dwie erraty) i to one obowiązują. Jednocześnie w rozdziale III, pkt 8 SIWZ Zamawiający określił klauzulę równoważności: W przypadku użycia przez Zamawiającego w niniejszej SIWZ sformułowań wskazujących na producenta, znaki towarowe, patenty, pochodzenie, źródło lub szczególny proces, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę należy rozumieć, iż wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. Intencją Zamawiającego było przedstawienie „typu" towaru spełniającego wymagania Zamawiającego. W związku z tym, w przypadku użycia przez Zamawiającego nazw własnych w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia dopuszcza się zastosowanie elementów równoważnych o parametrach technicznych i funkcjonalnych nie gorszych niż te, które posiadają elementy wyszczególnione w tym opisie 3. Dnia 24.06.2020 r. w postępowaniu oferty złożyli m.in. Odwołujący oraz wykonawca Cerbex Sp. z o.o. Wykonawcy zaoferowali następujące warunki realizacji zamówienia: — Odwołujący - cena 645 750,00 zł, gwarancja na instalację - 48 miesięcy; — wykonawca Cerbex Sp. z o.o. - cena 773 547,00 zł, gwarancja na instalację - 48 miesięcy; 4. Z dokumentacji postępowania wynika, że wykonawca Cerbex Sp. z o.o. brał udział w jego przygotowaniu. Udział ten polegał na sporządzeniu dokumentacji projektowej. Dokumenty takie jak „Instalacja okablowania strukturalnego - errata do projektu budowlano wykonawczego" czy „Projekt instalacji systemu telewizji dozorowej CCTV - errata do projektu budowlano - wykonawczego" - zostały sporządzone przez wykonawcę Cerbex Sp. z o.o. Znajduje to potwierdzenie bezpośrednio w treści ww. dokumentów, gdzie na 1. stronach każdego z nich umieszczono wskazanie na wykonawcę Cerbex Sp. z o.o.: 1. „Instalacja okablowania strukturalnego - errata do projektu budowlano - wykonawczego", 2. „Projekt instalacji systemu telewizji dozorowej CCTV - errata do projektu budowlanowykonawczego, z których wynikają: 1. nazwa wykonawcy CERBEX 38-400 KROSNO, UL— LWOWSKA 14/ przystępujący/wykonawca wybrany, 2. nazwa inwestora/zmawiający, 3. obiekt - Zabytkowy budynek Muzeum Podkarpackiego w Krośnie, 4. 1.instalacja okablowania strukturalnego, 2.Instalacja systemu telewizji dozorowej CCTV, 5. faza opracowania errata do projektu budowlano-wykonawczego. Odwołujący w odwołaniu przedstawia obraz/zdjęcia stron tytułowych projektów budowlanowykonawczych dla obydwu instalacji to jest okablowania strukturalnego i systemu telewizji dozorowej CCTV Istotne jest, że dokumenty sporządzone przez wykonawcę Cerbex Sp. z o.o. na potrzeby postępowania — miały kluczowe znaczenie dla wykonawców przy sporządzaniu ofert. Przykładowo w dokumencie pn. „Projekt instalacji systemu telewizji dozorowej CCTV - errata do projektu budowlano - wykonawczego" zawarto bardzo szczegółowe wymogi Zamawiającego, co do specyfikacji technicznej urządzeń składających się na instalację systemu telewizji dozorowej CCTV - np. w przypadku modułów media-konwerterów: I tutaj kolejno odwołujący zamieszcza zdjęcie/obraz wymogów technicznych w zakresie mediakonwerterów. 5. Dnia 31.07.2020 r. (tj. dnia następnego po dniu publikacji informacji o wynikach postępowania) Odwołujący wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie dokumentacji postępowania w zakresie dotyczącym wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. Odwołujący zamierzał ustalić czy w trakcie postępowania Zamawiający wezwał wykonawcę Cerbex Sp. z o.o. w trybie art. 24 ust. 10 Pzp do wykazania, że jego udział w przygotowaniu postępowania nie zakłócił konkurencji. Zamawiający udostępnił Odwołującemu dokumentację postępowania dopiero dnia 4.07.2020 r. (tj. w dniu w którym upływał termin na wniesienie odwołania od czynności wyboru oferty wykonawcy Cerbex Sp. z o.o.) Z tego względu Odwołującemu utrudniono analizę czy Zamawiający w toku postępowania wezwał wykonawcę Cerbex Sp. z o.o. w trybie art. 24 ust. 10 Pzp do wykazania, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłócił konkurencji oraz utrudniono zakwestionowanie ewentualnych wyjaśnień wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. w tym zakresie. 6. Pismem z dnia 1.07.2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 90 Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty. Zamawiający - poza przytoczeniem elementów, o których mowa w art. 90 ust. 1 Pzp - wskazał w wezwaniu, by wyjaśnienia Odwołującego dotyczyły poz. 1.1 oferty pn. „Dostawa i montaż instalacji systemu telewizji dozorowej w Pałacu Biskupim". Ponadto Zamawiający wskazał, że udzielając wyjaśnień Odwołujący powinien w szczególności wykazać, że oferta w zakresie poz. 1.1. „Dostawa i montaż instalacji systemu telewizji dozorowej w Pałacu Biskupim" - nie jest rażąco niska poprzez: — przedłożenie wypełnionego przedmiaru robót; — przedłożenia szczegółowego wyliczenia kosztów robocizny dowodzącego zachowanie wymogów prawa w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę; — wyspecyfikowania rodzajów materiałów i urządzeń wycenionych w ramach oferty ze szczególnym uwzględnieniem konwerterów i kabli światłowodowych. 7. Pismem z dnia 10.07.2020 r. Odwołujący udzielił wyjaśnień w zakresie ceny oferty. Odwołujący przedstawił szczegółowe wyjaśnienia poz. 1.1 oferty pn. „Dostawa i montaż instalacji systemu telewizji dozorowej w Pałacu Biskupim" gdzie: — przedstawił wyjątkowo sprzyjające okoliczności i oszczędność metody wykonania zamówienia - dostępne Odwołującemu; — odniósł się do elementów wyceny (robocizny, materiałów oraz kosztów sprzętu); — przedstawił koszty pośrednie (m.in. koszty zatrudnienia personelu, zapewnienia porządku na terenie budowy, ubezpieczenia, dokumentacji, zezwoleń, opracowań, uporządkowania terenu budowy, naprawy szkód, ryzyka, ogólnych kosztów prowadzenia działalności gospodarczej). Jako załącznik do wyjaśnień Odwołujący przedstawił dowód w postaci oferty na materiały oraz kosztorys szczegółowy w zakresie pozycji nr 1.1. oferty pn. „Dostawa i montaż instalacji systemu telewizji dozorowej w Pałacu Biskupim", gdzie: Jednocześnie Odwołujący przedstawił argumentację, że jego cena nie może postrzegana jako nierynkowa, bowiem trzy najkorzystniejsze oferty złożone w postępowaniu odbiegały o ponad 30% od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT. Odwołujący wskazał na następujące oferty: Szacowana wartość zamówienia: 1 112 990,90 zł brutto Wartość trzech najkorzystniejszych ofert złożonych w postępowaniu: — Odwołujący: 645 750,00 zł brutto, tj. 58,02 % wartości zamówienia — wykonawca Europa Sp. z o.o.: 649 440,00 zł brutto, tj. 58,35 % wartości zamówienia — wykonawca Cerbex Sp. z o.o. 773 547,00 zł brutto, tj. 69,50 % wartości zamówienia Jednocześnie Odwołujący wskazał, że cena jego oferty była jedynie o ok. 17,21% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych w postępowaniu ofert. 8. Pismem z dnia 16.07.2020 r. Zamawiający ponownie wezwał Odwołującego w trybie art. 90 Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty. Zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności o przesłanie kart katalogowych oferowanych urządzeń celem jednoznacznego wyjaśnienia parametrów oferowanych urządzeń pod względem poprawności z wymaganiami projektowymi. Zamawiający wskazał, że parametry określone zostały w dokumencie pn. „Errata do projektu budowaIny - wykonawczego Instalacja systemu telewizji dozorowej CCTV Zabytkowy budynek Muzeum Podkarpackiego w Krośnie 38-400 Krosno, ul. Piłsudskiego 16". Zamawiający wskazał na następujące urządzenia: Tutaj odwołujący przedstawia zdjęcie/obraz wykazu urządzeń o nazwach takich jak: dysk twardy, kamery, klawiatury sterujące, media konwerter, monitor, rejestrator cyfrowy, switch. Zamawiający w treści wezwania nie wskazał, że kierowane jest ono do Odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Zamawiający w toku postępowania nie wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp. 9. Pismem z dnia 22.07.2020 r. Odwołujący udzielił wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie z dnia 16.07.2020 r. W ramach wyjaśnień Odwołujący przekazał Zamawiającemu karty katalogowe dotyczące urządzeń wskazanych w wezwaniu do wyjaśnień. Jednocześnie w ramach wyjaśnień Odwołujący zawarł wskazanie na wyjaśnienia ceny oferty z dnia 10.07.2020 r., gdzie załączono oferty od dostawców na urządzenia powołane przez Zamawiającego wraz z informacją o cenach jednostkowych oraz dostępnych Odwołującemu szczególnych rabatach. 10. Dnia 30.07.2020 r. Zamawiający poinformował o wynikach postępowania. Oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp: a) W zakresie art. 90 ust. 3 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp Zamawiający wskazał, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia potwierdziły, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę. Dalej Zamawiający wskazał, że wycenione zostały urządzenia i materiały o parametrach znacznie odbiegających od opisanych w OPZ. Zamawiający wskazał, że ewentualne żądanie wykonania tego zakresu spowodowałoby znaczący wzrost kosztów realizacji zamówienia, który skutkowałby rażącą stratą po stronie Wykonawcy, podczas gdy ustawa zakazuje nieuczciwej konkurencji. Zamawiający nie wskazał na art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w informacji o odrzuceniu oferty wykonawcy. b) W zakresie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający wskazał, że po analizie materiałów przekazanych przez Odwołującego stwierdził, że zaoferowane mediakonwertery światłowodowe oraz monitory nie odpowiadają wymaganiom określonym w SIWZ. W zakresie media konwerterów światłowodowych Zamawiający wskazał, że: — zaoferowane media konwertery światłowodowe zasilane są z wykorzystaniem zewnętrznego zasilacza o napięciu wyjściowym 5VDC, podczas gdy w SIWZ wymagano by urządzenia posiadały wbudowaną ochronę przeciwprzepięciową (wymagane co najmniej 1kA 8/20 ps), będą pracowały na napięciu 48 VDC i zasilane będą bezpośrednio z zasilaczy; — zaoferowane media konwertery światłowodowe mają dopuszczalną temperaturę pracy w zakresie 0-70 stopni Celsjusza, podczas gdy w SIWZ wymagano by urządzenia posiadały temperaturę pracy od - 40 do + 50 stopni Celsjusza. — urządzenia nie są równoważne, a ewentualne zastosowanie ich będzie wymagało zabudowania dodatkowych urządzeń (przetwornic napięcia), które mogą wpływać na zawodność całego systemu. W zakresie monitorów Zamawiający wskazał, że: — zaoferowane monitory mają kontrast 1000/1, podczas gdy w SIWZ wymagano 3500/1; — zaoferowane monitory mają kąt widzenia w poziomie i pionie w stopniach 170/160, przy wymaganych 178/178; — zaoferowane monitory mają pobór mocy 45 W przy wymaganych w SIWZ 24 W (przy czym Zamawiający wskazał w tej mierze również, że pobierana moc urządzeń bezpośrednio wpływa na dobór UPS-ów, jak również na wysokość rachunków, jako że monitorów jest 6 sztuk). jednocześnie Zamawiający poinformował, że za najkorzystniejszą ofertę uznano ofertę wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. Przechodząc do uzasadnienia zarzutów odwołania należy wskazać co następuje: I. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na okoliczność, że dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień Odwołującego w zakresie ceny oferty wraz ze złożonymi dowodami potwierdziła, że oferta zawiera rażąco niska cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas gdy cena oferty Odwołującego nie jest rażąco niska, a w ramach wyjaśnień oraz załączonych do nich dowodów Odwołujący potwierdził, że cena jego oferty skalkulowana została w sposób realny i ma charakter rynkowy oraz Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na okoliczność, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, podczas gdy cena oferty Odwołującego nie jest rażąco niska, skalkulowana została w sposób realny, ma charakter rynkowy a jej złożenie nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji: (Łączne uzasadnienie do ww. zarzutów) Zamawiający odrzucił ofertą Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp wskazując przy tym, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia potwierdziły, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę. Zamawiający wskazał, że wycenione przez Odwołującego zostały urządzenia i materiały o parametrach znacznie odbiegających od opisanych w OPZ. Następnie Zamawiający wskazał, że ewentualne żądanie wykonania tego zakresu spowodowałoby znaczący wzrost kosztów realizacji zamówienia, który skutkowałby rażącą stratą po stronie Wykonawcy, podczas gdy ustawa zakazuje nieuczciwej konkurencji. W ocenie Zamawiającego miało to uzasadniać odrzucenie oferty Odwołującego jednocześnie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Odnosząc się do powyższego należy wskazać, że w ramach 1 wyjaśnień ceny oferty z dnia 10.07.2020 r. Odwołujący przedstawił dowód w postaci ofert od dostawców, z których wynikało potwierdzenie, że zakwestionowana przez Zamawiającego wycena urządzeń (dysk twardy 6TB, kamera typ 1, kamera typ 2, klawiatura sterująca, media konwerter, media konwerter SFP, monitor 27", rejestrator cyfrowy, switch 24xSFP+4xSFP/RJ45) - opierała się na ofertach pochodzących od podmiotów trzecich oraz uwzględniała szczególne, często bardzo wysokie, rabaty przysługujące Odwołującemu. Z dowodów tych wynikało, że np. w przypadku niektórych urządzeń takich jak: — kamera tvp 1: W przypadku kamery typ 1 Odwołującemu przysługiwał rabat 56% — kamera typ 2: W przypadku kamery typ 2 Odwołującemu przysługiwał rabat 57% Zatem mając na uwadze powyższe - niezasadne jest twierdzenie Zamawiającego, że skalkulowana cena oferty jest rażąco niska. Odwołujący dokonując wyceny w zakresie ww. urządzeń - oparł się na ofercie pochodzącej od podmiotów trzecich, która uwzględniała szczególne rabaty przysługujące Odwołującemu. Niezależnie od tego urządzenia te były zgodne z SIWZ, jako że Zamawiający dopuścił w rozdziale III pkt 8 SIWZ możliwość zaoferowania rozwiązań równoważnych (o czym szerzej w uzasadnieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp), a realizacja przez Odwołującego zamówienia przy wykorzystaniu tych urządzeń nie naraziłaby Odwołującego na rażącą stratę (Odwołujący dysponuje rabatami, o których mowa powyżej, a realizacja zamówienia po cenach uwzględniających te rabaty - w żaden sposób nie narazi Odwołującego na stratę). Należy mieć jednocześnie na względzie, że w ramach swoich I wyjaśnień z dnia 10.07.2020 r. Odwołujący przedstawił szczegółowy kosztorys ofertowy dotyczący pozycji nr 1.1 oferty („Dostawa i montaż instalacji systemu telewizji dozorowej w Pałacu Biskupim"), wyjątkowo sprzyjające okoliczności i oszczędność metody wykonania zamówienia - dostępne Odwołującemu, odniósł się do elementów wyceny (robocizny, materiałów oraz kosztów sprzętu), jak również przedstawił koszty pośrednie (m.in. koszty zatrudnienia personelu, zapewnienia porządku na terenie budowy, ubezpieczenia, dokumentacji, zezwoleń, opracowań, uporządkowania terenu budowy, naprawy szkód, ryzyka, ogólnych kosztów prowadzenia działalności gospodarczej). Zatem wyjaśnienia Odwołującego były szczegółowe, poparte dowodami potwierdzały, że cena oferty Odwołującego nie jest rażąco niska. Odrzucenie oferty Odwołującego w takich okolicznościach na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp stanowi naruszenie tych przepisów. Cena oferty Odwołującego nie jest rażąco niska a jej złożenie nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji. Jedynie na marginesie wskazać należy, że Zamawiający nie wskazał w ramach czynności odrzucenia oferty Odwołującego na przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, podczas gdy przepis art. 90 ust. 3 Pzp nie może stanowić samodzielnej podstawy do odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską cenę. Niesamodzielny charakter art. 90 ust. 3 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską cenę znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23.11.2011 r., sygn. akt KIO 2431/11: Izba nie zgadza się z Odwołującym, iż przepis art. 90 ust 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych stanowi samodzielną przesłankę do możliwości odrzucenia oferty w przypadku\ gdy dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby przepis powyższy stanowi o obowiązku odrzucenia oferty wykonawcy, którego wyjaśnienia potwierdziły zaoferowanie ceny rażąco niskiej. Jednakże podstawą prawną takiego odrzucenia stanowi przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Już tylko z tego powodu czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp jest wadliwa i powinna być uchylona. II. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność treści jego oferty z treścią SIWZ w zakresie zaoferowanych media konwerterów światłowodowych oraz monitorów, podczas gdy zaoferowane przez Odwołującego rozwiązania w pełni odpowiadają wymogom określonym przez Zamawiającego w SIWZ oraz Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień co do treści oferty w zakresie zgodności zaoferowanych rozwiązań, tj. media konwerterów światłowodowych oraz monitorów z wymogami SIWZ: (Łączne uzasadnienie do ww. zarzutów) Zamawiający wskazał w informacji o wyniku postępowania w zakresie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, że po analizie materiałów przekazanych przez Odwołującego stwierdził, ze zaoferowane media konwertery światłowodowe oraz monitory nie odpowiadają wymaganiom określonym w SIWZ. W zakresie media konwerterów światłowodowych Zamawiający wskazał, że: — zaoferowane media konwertery światłowodowe zasilane są z wykorzystaniem zewnętrznego zasilacza o napięciu wyjściowym 5VDC, podczas gdy w SIWZ wymagano by urządzenia posiadały wbudowaną ochronę przeciwprzepięciową (wymagane co najmniej 1kA 8/20 ps), będą pracowały na napięciu 48 VDC i zasilane będą bezpośrednio z zasilaczy; — zaoferowane media konwertery światłowodowe mają dopuszczalną temperaturę pracy w zakresie 0-70 stopni Celsjusza, podczas gdy w SIWZ wymagano by urządzenia posiadały temperaturę pracy od - 40 do + 50 stopni Celsjusza. — urządzenia nie są równoważne, a ewentualne zastosowanie ich będzie wymagało zabudowania dodatkowych urządzeń (przetwornic napięcia), które mogą wpływać na zawodność całego systemu. W zakresie monitorów Zamawiający wskazał, że: — zaoferowane monitory mają kontrast 1000/1, podczas gdy w SIWZ wymagano 3500/1; — zaoferowane monitory mają kąt widzenia w poziomie i pionie w stopniach 170/160, przy wymaganych 178/178; — zaoferowane monitory mają pobór mocy 45 W przy wymaganych w SIWZ 24 W (przy czym Zamawiający wskazał w tej mierze również, że pobierana moc urządzeń bezpośrednio wpływa na dobór UPS-ów, jak również na wysokość rachunków, jako że monitorów jest 6 sztuk). Odnosząc się do powyższego należy wskazać, że abstrahując od okoliczności, że: — karty katalogowe, które stanowiły dla Zamawiającego podstawę oceny zgodności treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ zostały przez Zamawiającego pozyskane w ramach wyjaśnień ceny oferty w trybie art. 90 ust. 1 Pzp oraz że — Zamawiający w toku postępowania nie wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, należy mieć również na uwadze, że Zamawiający przy ocenie przedstawionych kart katalogowych całkowicie pominął, że w rozdziale III, pkt 8 SIWZ wprowadził klauzulę równoważności i dopuścił zaoferowanie urządzeń o parametrach technicznych i funkcjonalnych nie gorszych niż te, które posiadają elementy wskazane w dokumencie pn. „Projekt instalacji systemu telewizji dozorowej CCTV - errata do projektu budowlano wykonawczego" stanowiącym element SIWZ. W przypadku urządzeń zaoferowanych przez Odwołującego - są one równoważne w stosunku do urządzeń wyspecyfikowanych przez Zamawiającego - jeśli wziąć pod uwagę całokształt funkcjonalności jakie mają zapewniać. W tym miejscu wskazać należy, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, że dopuszczenie równoważności przez zamawiającego w taki sposób, że wymaga on aby wszystkie parametry były takie same lub lepsze jak w przypadku urządzenia referencyjnego stanowi jedynie pozorne dopuszczenie równoważności: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10.01.2019 r„ sygn. akt KIO 2638/18: W dalszej kolejności stwierdzono, że zamawiający w postanowieniach SIWZ dopuścił wprawdzie składanie ofert równoważnych w przypadku gdy w dokumentacji zostały wskazane nazwy, znaki towarowe lub typy produktów, normy, certyfikaty. Jednakże jednocześnie zamawiający doprecyzował, że dopuszcza oferowanie rozwiązań równoważnych pod warunkiem, że zapewnią uzyskanie parametrów technicznych równych lub wyższych od określonych w dokumentacji (pkt III. 5 SIWZ). Jak jednak słusznie wskazał odwołujący takie określenie warunków, pod jakimi można zaoferować rozwiązanie równoważne, jest niewystarczające, gdyż faktycznie uniemożliwia zaoferowanie jakiegokolwiek rozwiązania równoważnego. Podkreślenia wymaga, że rozwiązanie równoważne nie musi być rozwiązaniem identycznym z rozwiązaniem referencyjnym. Dostrzec należy, że co do zasady urządzenia referencyjne składają się z całego konglomeratu cech technicznych, z których niektóre mają charakter kluczowy, inne zaś są pozbawione większego znaczenia. Konieczność aby wszystkie bez wyjątku parametry techniczne były równe lub lepsze jest niewykonalne i wymusza na wykonawcach obowiązek zaoferowania wyłącznie rozwiązania referencyjnego, czyniąc dopuszczenie równoważności pozornym. Nawet bowiem urządzenie o klasę wyższe od referencyjnego może zawierać jakiś nieistotny parametr techniczny, który będzie gorszy od parametrów rozwiązania referencyjnego, co może skutkować ryzykiem odrzucenia takiej oferty. Ponadto taki zapis zastrzega dla zamawiającego możliwość dowolnej oceny ofert, gdyż dopiero w trakcie ich badania wykonawcy mogą dowiedzieć się, które de facto parametry techniczne są dla zamawiającego istotne, a które nie. Zatem skoro Zamawiający umożliwił w niniejszym postępowaniu oferowanie urządzeń równoważnych — dla Odwołującego oczywistym było, że nie musi oferować urządzeń charakteryzujących się parametrami 1:1 z urządzeniami określonymi w specyfikacji. Z tego względu dla Odwołującego niezrozumiałe jest porównywanie przez Zamawiającego w informacji o wyniku postępowania z dnia 30.07.2020 r. poszczególnych parametrów urządzeń określonych w SIWZ oraz urządzeń zaoferowanych przez Odwołującego (np. że zaoferowane media konwertery światłowodowe zasilane są z wykorzystaniem zewnętrznego zasilacza o napięciu wyjściowym 5VDC, podczas gdy w SIWZ wymagano by urządzenia posiadały wbudowaną ochronę przeciwprzepięciową (wymagane co najmniej 1kA 8/20 ps), będą pracowały na napięciu 48 VDC i zasilane będą bezpośrednio z zasilaczy). Z SIWZ nie wynikało, że akurat parametry wskazane w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego były dla Zamawiającego kluczowe w przypadku mediakonwerterów światłowodowych oraz monitorów. Odmiennie było np. w przypadku kamer/rejestratorów, gdzie Zamawiający w ramach wyjaśnień SIWZ z dnia 15.06.2020 r. wprost wskazał jakie parametry są dla niego kluczowe: Zamawiający określił konkretny typ kamer/rejestratorów i oczekuje sprzętu takiego lub równoważnego - czyli takiego samego, równoważnego lub lepszego. Istotne parametry, które należy brać pod uwagę to: przetworniki obrazu kamery, obiektyw, rozdzielczość kamery, kodek obrazu, czułość kamery, rejestrator- liczba kanałów równa lub większa, pojemność dysków przy tym samym kodeku równa lub większa. Zatem w ocenie Odwołującego porównanie, jakiego dokonał Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego nie ma sensu przy dopuszczonej w rozdziale III pkt 8 SIWZ równoważności oraz braku określenia, jakie parametry są dla Zamawiającego kluczowe w przypadku media konwerterów światłowodowych oraz monitorów. Elementem, który powinien podlegać porównaniu przez Zamawiającego jest ogólna funkcjonalność urządzeń, a ta w przypadku urządzeń oferowanych przez Odwołującego jest równoważna do funkcjonalności urządzeń określonych w SIWZ. Mając na uwadze powyższe - twierdzenia Zamawiającego o niezgodności treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ są bezzasadne. Co istotne - gdyby Zamawiający przed odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp - uzyskałby powyższe informacje od Odwołującego jeszcze w toku postępowania i nie doszłoby do odrzucenia jego oferty. Odrzucenie oferty Odwołującego w takich okolicznościach postępowania, gdzie Zamawiający nie wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 Pzp oraz gdzie rozwiązania zaoferowane przez Odwołującego - z uwagi na dopuszczenie w rozdziale III, pkt 8 SIWZ równoważności - pozostają zgodne z wymogami SIWZ - stanowi naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. III. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. z postępowania, podczas gdy podmiot ten brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, a spowodowanego tym zakłócenia konkurencji nie dało się wyeliminować inaczej niż przez wykluczenie wykonawcy Cerbex SP. z o.o. z postępowania: oraz Zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 PZP poprzez zaniechanie uznania oferty wykonawcy Cerbex sp. z o.o. za odrzuconą, podczas gdy podmiot podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, jako, że brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, a spowodowanego tym zakłócenia konkurencji nie dało się wyeliminować inaczej niż przez wykluczenie wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. z postępowania: (Łączne uzasadnienie do ww. zarzutów) Jak wynika z dokumentacji postępowania wykonawca Cerbex Sp. z o.o. brał udział w jego przygotowaniu. Udział ten polegał na sporządzeniu dokumentacji projektowej. Dokumenty takie jak „Instalacja okablowania strukturalnego - errata do projektu budowlano wykonawczego" czy „Projekt instalacji systemu telewizji dozorowej CCTV - errata do projektu budowlano - wykonawczego" - zostały sporządzone przez wykonawcę Cerbex Sp. z o.o. Znajduje to potwierdzenie bezpośrednio w treści ww. dokumentów, gdzie na 1. stronach każdego z nich umieszczono wskazanie na wykonawcę Cerbex Sp. z o.o. Istotne jest, że dokumenty sporządzone przez wykonawcę Cerbex Sp. z o.o. na potrzeby postępowania - miały kluczowe znaczenie dla wykonawców przy sporządzaniu ofert. Przykładowo w dokumencie pn. „Projekt instalacji systemu telewizji dozorowej CCTV - errata do projektu budowlano - wykonawczego" zawarto bardzo szczegółowe wymogi Zamawiającego, co do specyfikacji technicznej urządzeń składających się na instalację systemu telewizji dozorowej CCTV. Mając na uwadze powyższe - nie może być wątpliwości, że udział wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. w przygotowaniu postępowania zapewnił mu przewagę konkurencyjną, bowiem wykonawca ten już co najmniej od marca 2017 r. (taka jest data sporządzenia ww. dokumentów składających się na dokumentację przetargową) - wiedział co dokładnie będzie przedmiotem zamówienia oraz znał wszelkie ryzyka związane z realizacją zamówienia. Dzięki takiej przewadze wykonawca Cerbex Sp. z o.o. mógł chociażby starać się o korzystniejsze ceny na materiały niezbędne do realizacji zamówienia zanim inni wykonawcy dowiedzieli się o przedmiotowym postępowaniu. Wykonawca mógł również odpowiednio wcześniej zastrzec u dostawców, z którymi współpracuje wyłączność cen na określone materiały niezbędne do realizacji przedmiotowego zamówienia, wyłączając po stronie pozostałych wykonawców możliwość uzyskania u tych dostawców cen na takim samym poziomie. Zatem bez wątpienia w niniejszym przypadku udział wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. doprowadził do zakłócenia konkurencji w postępowaniu. Podmiot ten uzyskał niesprawiedliwą przewagę nad pozostałymi oferentami i nie jest możliwe wykazanie, że jego udział w przygotowaniu dokumentacji postępowania nie doprowadził do zakłócenia konkurencji. Tymczasem Zamawiający - zdając sobie sprawę z udziału wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. w przygotowaniu postępowaniu nie wykluczył go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp. Zamawiający zaniechał również uznać oferty tego wykonawcy za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 5 Pzp. Opisane zaniechania stanowią naruszenia wspomnianych przepisów ustawy. IV. Zarzut naruszenia art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z §4 ust. 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26.07.2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. z 2016 r. poz. 1128) w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp - poprzez udostępnienie Odwołującemu dokumentacji postępowania dotyczącej wykonawcy Cerbex sp. z o.o. w taki sposób, że Odwołującemu utrudniono złożenie odwołania od czynności wyboru oferty tego podmiotu: Dnia 31.07.2020 r. (tj. dnia następnego po dniu publikacji informacji o wynikach postępowania) Odwołujący wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie dokumentami postępowania w zakresie dotyczącym wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. Odwołujący zamierzał ustalić czy w trakcie postępowania Zamawiający wezwał wykonawcę Cerbex Sp. z o.o. w trybie art. 24 ust. 10 Pzp do wykazania, że jego udział w przygotowaniu postępowania nie zakłócił konkurencji. Zamawiający udostępnił Odwołującemu dokumentację postępowania dopiero dnia 4.07.2020 r. (tj. w dniu w którym upływał termin na wniesienie odwołania od czynności wyboru oferty wykonawcy Cerbex Sp. z o.o.). Z tego względu Odwołującemu: — utrudniono zweryfikowanie czy Zamawiający w toku postępowania wezwał wykonawcę Cerbex Sp. z o.o. w trybie art. 24 ust. 10 Pzp do wykazania, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłócił konkurencji oraz — utrudniono zakwestionowanie ewentualnych wyjaśnień wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. w tym zakresie. Udostępnienie Odwołującemu dokumentacji postępowania dotyczącej wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. w sposób opisany powyżej - skróciło Odwołującemu czas na sformułowanie zarzutów dotyczących czynności wyboru oferty wykonawcy Cerbex z gwarantowanych ustawowo 5 dni do 1 niepełnego dnia roboczego. Taki sposób udostępnienia przez Zamawiającego dokumentacji postępowania niezbędnej do skorzystania przez Odwołującego ze środka ochrony prawnej - naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, tj. art. 7 ust. 1 Pzp, jak również zasady udostępniania dokumentacji postępowania określone w art. 96 ust. 3 Pzp oraz § 4 ust. 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26.07.2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (gdzie określono, że zamawiający udostępnia wnioskodawcy protokół lub załączniki niezwłocznie). V. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy Cerbex sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej, mimo że oferta ta nie jest naj korzystniejsza w świetle ustanowionych w postępowaniu kryteriów oceny ofert oraz powinna zostać uznana za odrzuconą: Przedmiotowy zarzut ma charakter wynikowy w stosunku do wcześniejszych zarzutów. Gdyby Zamawiający prawidłowo ocenił ofertę Odwołującego, w tym złożone przez niego wyjaśnienia w zakresie ceny oferty oraz wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, jak również gdyby Zamawiający nie pominął okoliczności, że wykonawca Cerbex Sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania, to oferta wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. nie mogłaby zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza w postępowaniu. To oferta Odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą, bowiem zaoferował on najkorzystniejsze warunki realizacji zamówienia oraz jego oferta w rzeczywistości nie podlega odrzuceniu. W dniu 15 września 2020r. przystępujący złożył pismo procesowe, w którym uznał zarzuty za bezpodstawne i niezrozumiale w kontekście samego art.192 ust.2 pzp, przedstawiając obszerną argumentację formalną i prawną (pismo w aktach sprawy). W dniu 16 września 2020r. odwołujący złożył pismo procesowe wraz z dowodami w tym opisanymi w protokole z posiedzenia/rozprawy (pismo w aktach sprawy). Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła odwołanie zasługuje na uwzględnienie Odwołanie zostało wniesione w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa i wykonanie instalacji systemu telewizji dozorowej w Pałacu Biskupim, instalacji okablowania strukturalnego oraz modernizację systemu CCTV w Skansenie Archeologicznym Karpacka Troja w Trzcinicy w ramach zadania Poprawa infrastruktury Muzeum Podkarpackiego w Krośnie, dofinansowanego ze środków Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego, w ramach Programu: „Infrastruktura Kultury", nr sprawy MPK. 261.3.2020.AG, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego przez Muzeum Podkarpackie w Krośnie/zamawiającego. Czynność odwołania podjęta na podstawie informacji/zawiadomienia zamawiającego z dnia 30.07.2020roku. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (Izby) dnia 04.08.2020 roku. Kopię odwołania, odwołujący doręczył zamawiającemu również dnia 04.08.2020 roku. Izba stwierdza, że zostały dotrzymane terminy ustawowe do wniesienia odwołania z art.182 ust.1 pkt 2 ustawy jak i w zakresie doręczenia kopii odwołania zamawiającemu określone w art.180 ust.5 ustawy oraz nie występują przesłanki z art.189 ust.2 ustawy do odrzucenia odwołania. Izba również stwierdza, że do postepowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca wybrany w trybie art.185 ust.2 ustawy/pzp. Odwołujący w następujący sposób wykazał interes w uzyskaniu zamówienia a tym samym prawo do wniesienia odwołania w rozumieniu art.179 ust.1 ustawy Prawo zamówień publicznych (pzp). Jak twierdzi odwołujący posiada on prawo do skorzystania ze środków ochrony prawnej z uwagi na to, że zamawiający z naruszeniem przepisów pzp, dokonał odrzucenia jego oferty a zaniechał wykluczenia z postępowania wykonawcy Cerbex Sp. z o.o./przystępujący po stronie zamawiającego/przystępujący/wykonawca wybrany i następnie dokonał wyboru oferty przystępującego. Uzasadniając powyższe stanem faktycznym sprawy odwołujący ujął to następująco. Gdyby zamawiający prawidłowo ocenił ofertę odwołującego, w tym złożone przez niego wyjaśnienia w zakresie ceny oferty oraz wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 pzp, jak również gdyby zamawiający nie pominął okoliczności, że przystępujący podlega wykluczeniu z postępowania, to odwołujący uzyskałby zamówienie, bowiem jego oferta - w świetle ustanowionych w postępowaniu kryteriów oceny ofert - jest ofertą najkorzystniejszą spośród wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Szkoda odwołującego polega na utracie możliwości prawidłowego wykonania zamówienia, uzyskania poświadczenia prawidłowego wykonania oraz zysku. Izba w takim stanie rzeczy pozytywnie odnosi się do prawa odwołującego co do wniesienia odwołania w związku z przesłankami ustawowymi wynikającymi z art.179 ust.1 pzp, potwierdzając interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia. Izba odnosząc się do okoliczności w jakich nastąpiło wniesienie odwołania to za odwołującym przedstawia je następująco. Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego z uwagi na rażąco niską cenę oraz z uwagi na okoliczność, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, mimo że według odwołującego sprostał on ustawowym wymogom co do wyjaśnienia, że zaoferowana przez niego cena nie nosi znamion rażąco niskiej. Ponadto zamawiający odrzucając ofertę odwołującego z tytułu rażąco niskiej ceny przywołał art.90 ust.3 pzp a nie art.89 ust.1 pkt 4 pzp, który jest właściwy do czynności odrzucenia oferty. Według wiedzy odwołującego, odrzucenie oferty - w związku z zaoferowaniem rażąco niskiej ceny - wyłącznie na podstawie art. 90 ust. 3 pzp, z pominięciem art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp, nie może stanowić samodzielnej podstawy odrzucenia oferty. Dodatkowo zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp z uwagi na niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz). Zdaniem odwołującego urządzenia, które zaoferował odpowiadają warunkom określonym przez zamawiającego, przy uwzględnieniu klauzuli równoważności opisanej w Rozdziale III pkt 8 siwz, a odrzucenie oferty winno być poprzedzone wezwaniem do wyjaśnień w trybie art.87 ust.1 pzp. Ostatnim z zarzutów jest zaniechanie przez zamawiającego wykluczenia przystępującego/ wykonawcy wybranego z postępowania, pomimo że wykonawca ten brał udział w przygotowaniu postępowania. Zdaniem odwołującego Cerbex Sp. z o.o./ wykonawca wybrany powinien być wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 pzp. Wbrew powyższemu zamawiający wybrał ofertę wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. jako najkorzystniejszą. Tak opisane powyżej okoliczności faktyczne i prawne, również z uwzględnieniem treści powyżej cytowanego w uzasadnieniu odwołania, stanowiły podstawę wniesienia odwołania na podstawie art. 180 ust. 2 pzp, z następująco sprecyzowanymi zarzutami naruszenia pzp: 1. art. 90 ust. 3 pzp - przez odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na okoliczność, że dokonana przez zamawiającego ocena wyjaśnień odwołującego w zakresie ceny oferty wraz ze złożonymi dowodami potwierdziła, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas gdy cena oferty odwołującego nie jest rażąco niska, a w ramach wyjaśnień oraz załączonych do nich dowodów odwołujący potwierdził, że cena jego oferty skalkulowana została w sposób realny i ma charakter rynkowy; 2. art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp - przez odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na okoliczność, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, podczas gdy cena oferty odwołującego nie jest rażąco niska, skalkulowana została w sposób realny, ma charakter rynkowy a jej złożenie nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji; 3. art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp - przez odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na niezgodność treści jego oferty z treścią SIWZ w zakresie zaoferowanych media konwerterów światłowodowych oraz monitorów, podczas gdy zaoferowane przez odwołującego rozwiązania w pełni odpowiadają wymogom określonym przez Zamawiającego w siwz; 4. art. 87 ust. 1 pzp - przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień co do treści oferty w zakresie zgodności zaoferowanych rozwiązań, tj. media konwerterów światłowodowych oraz monitorów z wymogami siwz; 5. art. 24 ust. 1 pkt 19 pzp - przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. z postępowania, podczas gdy podmiot ten brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, a spowodowanego tym zakłócenia konkurencji nie dało się wyeliminować inaczej niż przez wykluczenie wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. z postępowania; 6. art. 24 ust. 4 pzp - poprzez zaniechanie uznania oferty wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. za odrzuconą, podczas gdy podmiot podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 pzp, jako że brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, a spowodowanego tym zakłócenia konkurencji nie dało się wyeliminować inaczej niż przez wykluczenie wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. z postępowania; 7. art. 96 ust. 3 pzp w zw. z § 4 ust. 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26.07.2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. z 2016 r. poz. 1128) w zw. z art. 7 ust. 1 pzp - przez udostępnienie odwołującemu dokumentacji postępowania dotyczącej wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. w taki sposób, że odwołującemu utrudniono złożenie odwołania od czynności wyboru oferty tego podmiotu; 8. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 pzp - przez wybór oferty wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej, mimo że oferta ta nie jest najkorzystniejsza w świetle ustanowionych w postępowaniu kryteriów oceny ofert oraz powinna zostać uznaną za odrzuconą; Odwołujący w związku z powyżej przedstawionymi zarzutami naruszenia prawa przez zamawiającego wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; - unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; - przeprowadzenia ponownie procesu badania i oceny ofert; - wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 pzp co do treści oferty w zakresie zgodności zaoferowanych media konwerterów światłowodowych oraz monitorów z wymogami siwz; - wykluczenia wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 pzp ewentualnie - wezwania wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 10 pzp do wykazania, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłócił konkurencji, jeśli w toku postępowania wezwanie takie nie miało miejsca, a następnie wykluczenia wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 pzp; - uznania oferty wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 pzp; wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. W toku postępowania odwoławczego Izba dokonała następujących ustaleń co do przebiegu postępowania przed zamawiającym. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego a szacowana wartość przedmiotu zamówienia nie przekracza równowartości kwot określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp. Zamawiający w dokumencie pn. „Projekt instalacji systemu telewizji dozorowej CCTV - errata do projektu budowlano - wykonawczego" - określił szczegółowe parametry techniczne urządzeń składających się na instalację systemu telewizji dozorowej CCTV. Parametry określone w oryginale projektu instalacji systemu telewizji dozorowej CCTV wprost nawiązywały do konkretnych urządzeń dostępnych na rynku. W przypadku monitora LED 27" chodziło o monitor kolorowy LED UML-273- 90 o wysokich parametrach producenta Bosch na co zamawiający wskazał w kolumnie pn. „Nazwa własna, którą należy wykreślić" w dokumencie pn. „Projekt instalacji systemu telewizji dozorowej CCTV - errata do projektu budowlano - wykonawczego". Wskazanie na producenta monitora usunięto w erracie do projektu budowlano wykonawczego. Zamawiający dał temu wyraz w ramach odpowiedzi na pytanie nr 1 w wyjaśnieniach treści siwz z dnia 15.06.2020 r.: Errata to wykaz zauważonych błędów już po publikacji materiału, więc oznacza to że errata ma tutaj wyższy priorytet od STWiOR. są to wymagania zamawiającego. Erratę stworzono w celu usunięcia nazw konkretnych produktów i w celu zmiany projektu na wersję cyfrową (są dwie erraty) i to one obowiązują. Jednocześnie w rozdziale III, pkt 8 siwz zamawiający określił klauzulę równoważności: „W przypadku użycia przez Zamawiającego w niniejszej SIWZ sformułowań wskazujących na producenta, znaki towarowe, patenty, pochodzenie, źródło lub szczególny proces, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę należy rozumieć, iż wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. Intencją Zamawiającego było przedstawienie „typu" towaru spełniającego wymagania Zamawiającego. W związku z tym, w przypadku użycia przez Zamawiającego nazw własnych w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia dopuszcza się zastosowanie elementów równoważnych o parametrach technicznych i funkcjonalnych nie gorszych niż te, które posiadają elementy wyszczególnione w tym opisie(...)”. Dalej zamawiający opisał procedurę zachowania się wykonawcy, który oferuje urządzenie równoważne składając ofertę. Na koniec stwierdzając (.) Brak jakichkolwiek informacji o ofercie równoważnej oznaczać będzie, że wykonawca ofertuje rozwiązanie/produkty według wymagań Zamawiającego przedstawionych w załączniku do SIWZ”. Dnia 24.06.2020 r. w postępowaniu oferty złożyli m.in. odwołujący oraz wykonawca Cerbex Sp. z o.o. wykonawcy zaoferowali następujące warunki realizacji zamówienia: — Odwołujący - cena 645 750,00 zł, gwarancja na instalację - 48 miesięcy; — wykonawca Cerbex Sp. z o.o. - cena 773 547,00 zł, gwarancja na instalację - 48 miesięcy; Z badanej dokumentacji postępowania zamawiającego wynika, że wykonawca Cerbex Sp. z o.o./ wykonawca wybrany/przystępujący brał udział w przygotowaniu postepowania o udzielenie zamówienia. Udział wykonawcy wybranego polegał na sporządzeniu dokumentacji projektowej (projekt budowlano-wykonawczy). Dokumenty takie jak „Instalacja okablowania strukturalnego - errata do projektu budowlano - wykonawczego" czy „Projekt instalacji systemu telewizji dozorowej CCTV - errata do projektu budowlano - wykonawczego" - zostały sporządzone przez wykonawcę Cerbex Sp. z o.o. Znajduje to potwierdzenie bezpośrednio w treści dokumentów, gdzie na pierwszych stronach każdego z nich umieszczono wskazanie na wykonawcę Cerbex Sp. z o.o., a co wynika z dokumentacji okazanej do wglądu na rozprawie. 1. „Instalacja okablowania strukturalnego - errata do projektu budowlano - wykonawczego", 2. „Projekt instalacji systemu telewizji dozorowej CCTV - errata do projektu budowlanowykonawczego, z których wynikają: nazwa wykonawcy CERBEX 38-400Krosno,ul.Lwowska14/t.j. przystępujący/wykonawca wybrany, nazwa inwestora to zmawiający, obiekt - Zabytkowy budynek Muzeum Podkarpackiego w Krośnie, 1.instalacja okablowania strukturalnego, 2.Instalacja systemu telewizji dozorowej CCTV, dla fazy opracowania errata do projektu budowlano-wykonawczego. Odwołujący już w odwołaniu przedstawił zdjęcia stron tytułowych projektów budowlanowykonawczych dla obydwu instalacji to jest okablowania strukturalnego i systemu telewizji dozorowej CCTV Sam odwołujący przyznaje, już w złożonym odwołaniu, że dokumenty sporządzone przez wykonawcę Cerbex Sp. z o.o. na potrzeby postępowania — „miały kluczowe znaczenie dla wykonawców przy sporządzaniu ofert. Przykładowo w dokumencie pn. „Projekt instalacji systemu telewizji dozorowej CCTV - errata do projektu budowlano - wykonawczego" zawarto bardzo szczegółowe wymogi Zamawiającego, co do specyfikacji technicznej urządzeń składających się na instalację systemu telewizji dozorowej CCTV - np. w przypadku modułów media-konwerterów”. Odwołujący zamieścił w odwołaniu zdjęcie wymogów technicznych w zakresie media-konwerterów - parametry techniczne tych urządzeń. W dniu 01.07.2020 r. zamawiający wezwał odwołującego w trybie art. 90 pzp do wyjaśnień co do ceny oferty. Przede wszystkim co poz. 1.1 oferty pn. „Dostawa i montaż instalacji systemu telewizji dozorowej w Pałacu Biskupim" z wyspecyfikowaniem rodzajów materiałów i urządzeń wycenionych w ramach oferty ze szczególnym uwzględnieniem konwerterów i kabli światłowodowych. Odwołujący w dniu 10.07.2020 r. udzielił wyjaśnień w zakresie ceny oferty. Odwołujący przedstawił szczegółowe wyjaśnienia poz. 1.1 oferty pn. „Dostawa i montaż instalacji systemu telewizji dozorowej w Pałacu Biskupim" gdzie przedstawił między innymi załącznik do wyjaśnień w formie oferty na materiały oraz kosztorys szczegółowy w zakresie pozycji nr 1.1. oferty pn. „Dostawa i montaż instalacji systemu telewizji dozorowej w Pałacu Biskupim". Jednocześnie przedstawił argumentację, że jego cena nie może postrzegana jako nierynkowa, bowiem trzy najkorzystniejsze oferty złożone w postępowaniu odbiegały o ponad 30% od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT. Odwołujący wskazał na następujące oferty: Szacowana wartość zamówienia: 1 112 990,90 zł brutto Wartość trzech najkorzystniejszych ofert złożonych w postępowaniu: — Odwołujący: 645 750,00 zł brutto, tj. 58,02 % wartości zamówienia — wykonawca Europa Sp. z o.o.: 649 440,00 zł brutto, tj. 58,35 % wartości zamówienia — wykonawca Cerbex Sp. z o.o. 773 547,00 zł brutto, tj. 69,50 % wartości zamówienia Jednocześnie Odwołujący wskazał, że cena jego oferty była jedynie o ok. 17,21% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych w postępowaniu ofert. Zamawiający ponownie wezwał dnia 16.07.2020 r. odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty. Odwołujący przyznał, że (...) „Zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności o przesłanie kart katalogowych oferowanych urządzeń celem jednoznacznego wyjaśnienia parametrów oferowanych urządzeń pod względem poprawności z wymaganiami projektowymi. Zamawiający wskazał, że parametry określone zostały w dokumencie pn. „Errata do projektu budowIany - wykonawczego Instalacja systemu telewizji dozorowej CCTV Zabytkowy budynek Muzeum Podkarpackiego w Krośnie 38-400 Krosno, ul. Piłsudskiego 16"(...). Ponowne wezwanie zamawiającego dotyczyło szeregu urządzeń takich jak: dysk twardy, kamery, klawiatury sterujące, media konwerter, monitor, rejestrator cyfrowy, switch. Odwołujący udzielił zamawiającemu wyjaśnień dnia 22.07.2020 roku. Odwołujący przekazał karty katalogowe dotyczące urządzeń wskazanych w wezwaniu do wyjaśnień. Odwołujący do wyjaśnień załączył oferty dostawców na urządzenia wskazane w wezwaniu przez zamawiającego wraz z informacją o cenach jednostkowych oraz dostępnych odwołującemu upustach cenowych. Kolejno zamawiający poinformował o wynikach postępowania w dniu 30.07.2020roku. Ofertę odwołującego odrzucił zamawiający powołując się na art. 90 ust. 3 pzp, art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. W zakresie art. 90 ust. 3 pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp zamawiający wskazał, że złożone wyjaśnienia potwierdziły, że oferta zawiera rażąco niską cenę, a wycenione urządzenia i materiały są o parametrach znacznie odbiegających od opisanych w siwz. „Zamawiający wskazał, że ewentualne żądanie wykonania tego zakresu spowodowałoby znaczący wzrost kosztów realizacji zamówienia, który skutkowałby rażącą stratą po stronie Wykonawcy, podczas gdy ustawa zakazuje nieuczciwej konkurencji”. Wadliwym w ocenie odwołującego jest fakt, że zamawiający nie wskazał na art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny. Z kolei co do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp zamawiający stwierdził, że po analizie materiałów przekazanych przez odwołującego zaoferowane media konwertery światłowodowe oraz monitory nie odpowiadają wymaganiom określonym w SIWZ. W zakresie media konwerterów światłowodowych Zamawiający wskazał, że: — zaoferowane media konwertery światłowodowe zasilane są z wykorzystaniem zewnętrznego zasilacza o napięciu wyjściowym 5VDC, podczas gdy w SIWZ wymagano by urządzenia posiadały wbudowaną ochronę przeciwprzepięciową (wymagane co najmniej 1kA 8/20 ps), będą pracowały na napięciu 48 VDC i zasilane będą bezpośrednio z zasilaczy; — zaoferowane media konwertery światłowodowe mają dopuszczalną temperaturę pracy w zakresie 0-70 stopni Celsjusza, podczas gdy w SIWZ wymagano by urządzenia posiadały temperaturę pracy od - 40 do + 50 stopni Celsjusza. — urządzenia nie są równoważne, a ewentualne zastosowanie ich będzie wymagało zabudowania dodatkowych urządzeń (przetwornic napięcia), które mogą wpływać na zawodność całego systemu. W zakresie monitorów zamawiający wskazał, że: — zaoferowane monitory mają kontrast 1000/1, podczas gdy w SIWZ wymagano 3500/1; — zaoferowane monitory mają kąt widzenia w poziomie i pionie w stopniach 170/160, przy wymaganych 178/178; — zaoferowane monitory mają pobór mocy 45 W przy wymaganych w SIWZ 24 W (przy czym Zamawiający wskazał w tej mierze również, że pobierana moc urządzeń bezpośrednio wpływa na dobór UPS-ów, jak również na wysokość rachunków, jako że monitorów jest 6 sztuk). Co do wyboru najkorzystniejszej oferty zamawiający poinformował, że za najkorzystniejszą ofertę uznał ofertę wykonawcy Cerbex Sp. z o.o./ przystępujący po stronie zamawiającego. Na podstawie tak ustalonego w sprawie przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia oraz złożonymi wyjaśnieniami i oświadczeniami oraz dowodami Izba następująco odnosi się do zarzutów odwołania. I. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 pzp przez odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na okoliczność, że dokonana przez zamawiającego ocena wyjaśnień odwołującego w zakresie ceny oferty wraz ze złożonymi dowodami potwierdziła, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas gdy cena oferty odwołującego nie jest rażąco niska, a w ramach wyjaśnień oraz załączonych do nich dowodów odwołujący potwierdził, że cena jego oferty skalkulowana została w sposób realny i ma charakter rynkowy oraz Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp przez odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na okoliczność, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, podczas gdy cena oferty odwołującego nie jest rażąco niska, skalkulowana została w sposób realny, ma charakter rynkowy a jej złożenie nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji. Izba odnosząc się do zarzutu naruszenia art.90 ust.3 i art.89 ust.1 pkt 3 pzp oraz nie przywołania art.89 ust.1 pkt 4 pzp jako właściwego do odrzucenia oferty w związku z rażąco niską ceną stwierdza co następuje. Chociaż prawidłowość czynności zamawiającego ocenia się na podstawie uzasadnienia zarówno podstawy prawnej jak i faktycznej to nie można unieważnić czynności zamawiającego z powodu podania niewłaściwej podstawy prawnej. Co do zasady podanie właściwej podstawy prawnej umożliwia wykonawcy odpowiednią argumentację prawną odwołania. W tym przypadku obydwa przepisy zarówno art.90ust.3 jak i art.89ust.1pkt4 pzp nakazują zamawiającemu odrzucenie oferty, w tym pierwszym przypadku jeżeli wykonawca nie złożył wyjaśnień czy też wyjaśnienia potwierdzają rażąco niską cenę, a co skutkuje stanem rażąco niskiej ceny. W ustawie w obydwu sytuacjach zawarto zwrot „zamawiający odrzuca ofertę”. W tej sytuacji Izba pomija różnice na tle orzecznictwa, czy też spory doktrynalne, który przepis może wprost dawać podstawę do odrzucenia oferty z rażąco niską ceną. Istotnym jest czy w określonym badanym przez zamawiającego stanie faktycznym mamy do czynienia z rażąco niską ceną. Przechodząc do stanu faktycznego sprawy należy stwierdzić, że trudno odmówić odwołującemu należytej staranności w wyjaśnianiu podstaw ustalenia ceny. Niemniej te wyjaśnienia spowodowały powzięcie wiadomości przez zamawiającego, że odwołujący nie oferuje przedmiotu, który posiada parametry wymagane w opisie przedmiotu zamówienia. Zamawiający konsekwentnie, skoro przystąpił do badania ceny stwierdza, że jest ona rażąco niska, ponieważ wycenione urządzenia (media konwerter i monitor) zaoferowano o innych parametrach niż opisanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W tej sytuacji zamawiający stanął przed dylematem czy wszczęte postępowanie wyjaśniające może dać jednoznaczną odpowiedź, skoro wyjaśnienia dotyczą urządzeń o innych parametrach technicznych niż opisane w dokumentach postępowania. Skrajnie można stwierdzić, że zamawiający powinien odstąpić od oceny czy przedmiot zawiera rażąco niską cenę skoro wycena nie odnosi się do przedmiotu zamówienia opisanego w siwz to jest o wymaganych parametrach. Można natomiast przyjąć w tej sytuacji koncepcję, że odwołujący nie udzielił wyjaśnień, ponieważ oferuje inny przedmiot niż opisany przez zamawiającego. Izba przychyla się do postępowania zamawiającego, który nie powołuje się na art.89 ust.1 pkt 4 pzp tylko na bardziej właściwy w tej sytuacji art.90 ust.3 pzp, który pozwala odrzucić ofertę nie tylko gdy zawiera rażąco niska cenę, ale również gdy wykonawca nie udziela wyjaśnień. Wykonawca/odwołujący nie mógł skutecznie udzielić wyjaśnień, ponieważ oferuje inny przedmiot co do parametrów niż opisany przez zamawiającego. Tym bardziej należy usprawiedliwić zamawiającego, który do art.90 ust.3 dołącza art.89 ust.1 pkt 3 pzp, nakazujący odrzucić ofertę, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Zamawiający otrzymuje w ramach wyjaśnień karty katalogowe z których wynika, że odwołujący oferuje urządzenia o innych parametrach niż wymaganych przez zamawiającego. Zamawiający dopiero na etapie badania ceny stwierdza obiektywnie, że wykonawca wbrew zapewnieniom w ofercie gwarantuje inny przedmiot niż wymagany. Zamawiający ma obowiązek zamknąć uruchomioną procedurę wyjaśniania ceny. W ocenie Izby słusznie zamawiający zamknął ten etap badania ceny, przywołując art.90 ust.3 łącznie z art.89 ust.1 pkt 3 pzp. Podsumowując zarzut naruszenia art.90 ust.3 i art.89 ust.1 pkt 3 pzp nie znajduje uznania w ocenie Izby. Zamawiający miał prawo odrzucić ofertę odwołującego na podstawie art. 90 ust.3 w związku z art.89 ust.1 pkt 3 pzp. II. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp przez odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na niezgodność treści jego oferty z treścią siwz w zakresie zaoferowanych media konwerterów światłowodowych oraz monitorów, podczas gdy zaoferowane przez odwołującego rozwiązania w pełni odpowiadają wymogom określonym przez zamawiającego w SIWZ oraz Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień co do treści oferty w zakresie zgodności zaoferowanych rozwiązań, tj. media konwerterów światłowodowych oraz monitorów z wymogami siwz. Odwołujący kwestionuje decyzję zamawiającego odrzucenia oferty, której treść jest sprzeczna z treścią siwz. Przy czym szczegółowo opisuje historię tworzenia dokumentacji budowlanej i wykonawczej w latach 2014 i 2017 wraz z erratą do tych dokumentacji. Na rozprawie zamawiający wyjaśnił potrzebę erraty w związku z użyciem nazw własnych urządzeń w pierwotnej dokumentacji. Przy czym zamawiający w erracie wpisał szereg szczegółowych parametrów, których nie zakwestionował na etapie siwz odwołujący. W toku postepowania odwoławczego nie udowodnił, że opisane urządzenia mają nazwy własne. Również nie wykazał, a co wynika z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonej przez zamawiającego, że składając ofertę zastrzegł i wykazał równoważne rozwiązania. Nie zasługuje na uwzględnienie, w ocenie Izby, argumentacja odwołującego, że po złożeniu oferty na etapie badania rażąco niskiej ceny ma prawo wykonawca a zamawiający obowiązek przyjąć w trybie art.87 ust.1 pzp wyjaśnienia w celu udowodnienia zamawiającemu równoważności spornych urządzeń to jest media konwerterów i monitorów. Taka akcja jest spóźniona chociażby z przywołaniem art. 182 ust.2 pzp czy też Działu. III pkt 8 siwz. I tak (.)W tym celu wykonawca powinien precyzyjnie wyspecyfikować w dokumentach załączonych do oferty nazwę rozwiązania/produktu, producenta oraz specyfikacje techniczne oferowanych rozwiązań/produktów. Brak jakichkolwiek informacji o ofercie równoważnej oznaczać będzie, że wykonawca oferuje rozwiązania/produkty według wymagań Zamawiającego przedstawionych w załączniku do SIWZ”. Tak więc argumentacji odwołującego w tym zakresie Izba nie uznaje. Zamawiający słusznie odrzucił ofertę również na podstawie art.89 ust.1 pkt 2 pzp, ponieważ w ocenie Izby przedmiot zamówienia opisany w siwz stanowi podstawę do oceny czy treść oferty jest zgodna w treścią siwz. Podsumowując Izba nie uznaje zarzutu naruszenia art.89 ust.1 pkt 2 w zw. z art.87 ust.1 pzp. Wykonawca przede wszystkim zarzuty co do nieistotności opisanych rozwiązań powinien podnosić na etapie ogłoszenia siwz a nie po złożeniu oferty. Nawet gdyby były podstawy do złożenia oferty równoważnej, a czego odwołujący nie wykazał, to informacje i dowody na równoważność wykonawca powinien przedstawić i wykazać na etapie składania oferty w myśl art.29 ust.5 pzp i Działu III pkt 8 siwz a nie zaskakiwać zamawiającego przy badaniu rażąco niskiej ceny, czy na etapie realizacji umowy. III. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19 pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Cerbex Sp. z o.o./ przystępującego po stronie zamawiającego/wykonawcy wybranego z postępowania, podczas gdy podmiot ten brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, a spowodowanego tym zakłócenia konkurencji nie dało się wyeliminować inaczej niż przez wykluczenie wykonawcy Cerbex sp. z o.o. z postępowania: oraz Zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 pzp przez zaniechanie uznania oferty wykonawcy Cerbex sp. z o.o. za odrzuconą, podczas gdy podmiot podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 pzp, jako, że brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, a spowodowanego tym zakłócenia konkurencji nie dało się wyeliminować inaczej niż przez wykluczenie wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. z postępowania: W zakresie tego zarzutu Izba przyjmuje za własną argumentację przedstawioną poniżej. Przy czym nie znajduje uzasadnienia do wykluczenia z postępowania wykonawcy wybranego/przystępującego po stronie zamawiającego a nakazuje zamawiającemu ponowne badanie i ocenę ofert w tym wezwanie przystępującego po stronie zamawiającego na podstawie art.24 ust.10 ustawy Pzp. do wykazania, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Jak wynika z dokumentacji postępowania wykonawca Cerbex Sp. z o.o. brał udział w jej przygotowaniu. Udział ten polegał na sporządzeniu dokumentacji projektowej. Dokumenty takie jak „Instalacja okablowania strukturalnego - errata do projektu budowlano wykonawczego" czy „Projekt instalacji systemu telewizji dozorowej CCTV - errata do projektu budowlano - wykonawczego" - zostały sporządzone przez wykonawcę Cerbex Sp. z o.o. Znajduje to potwierdzenie bezpośrednio w treści ww. dokumentów, gdzie na pierwszych stronach każdego z nich umieszczono wskazanie na wykonawcę Cerbex Sp. z o.o. Istotne jest, że dokumenty sporządzone przez wykonawcę Cerbex Sp. z o.o. na potrzeby postępowania - miały kluczowe znaczenie dla wykonawców przy sporządzaniu ofert. Przykładowo w dokumencie pn. „Projekt instalacji systemu telewizji dozorowej CCTV - errata do projektu budowlano - wykonawczego" zawarto bardzo szczegółowe wymogi Zamawiającego, co do specyfikacji technicznej urządzeń składających się na instalację systemu telewizji dozorowej CCTV. Mając na uwadze powyższe - nie może być wątpliwości, że udział wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. w przygotowaniu postępowania zapewnił mu przewagę konkurencyjną, bowiem wykonawca ten już co najmniej od marca 2017 r. (taka jest data sporządzenia ww. dokumentów składających się na dokumentację przetargową) - wiedział co dokładnie będzie przedmiotem zamówienia oraz znał wszelkie ryzyka związane z realizacją zamówienia. Dzięki takiej przewadze wykonawca Cerbex Sp. z o.o. mógł chociażby starać się o korzystniejsze ceny na materiały niezbędne do realizacji zamówienia zanim inni wykonawcy dowiedzieli się o przedmiotowym postępowaniu. Wykonawca mógł również odpowiednio wcześniej zastrzec u dostawców, z którymi współpracuje wyłączność cen na określone materiały niezbędne do realizacji przedmiotowego zamówienia, wyłączając po stronie pozostałych wykonawców możliwość uzyskania u tych dostawców cen na takim samym poziomie. Zatem bez wątpienia w niniejszym przypadku udział wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. doprowadził do zakłócenia konkurencji w postępowaniu. Podmiot ten uzyskał przewagę nad pozostałymi oferentami i jest możliwe, że jego udział w przygotowaniu dokumentacji postępowania doprowadził do zakłócenia konkurencji. Ponadto na rozprawie odwołujący złożył dowody potwierdzające udział przystępującego w procesie przygotowania postępowania, czemu zamawiający nie zaprzeczył: Wyciąg z protokołu „W poczet materiału dowodowego pełnomocnik odwołującego w związku z wniesionym pismem procesowym w dniu 16.09.2020r. załącza następujące dokumenty: 1. Pierwsza strona przedmiaru pod nazwą instalacja systemu telewizji dozorowej CCTV (system monitoringu) z datą 03.04.2020r. 2. Strona 5 protokołu postępowania, gdzie wypisane są osoby biorące udział w czynnościach przygotowania postępowania w tym przygotowujące OPZ i jest wymieniony pan W. K. - prezes Przystępującego”. W tym stanie rzeczy w ocenie Izby zamawiający jest zobowiązany do procedury z art.24 ust.10 pzp zgodnie z którą w przypadkach, o których mowa w art.24 ust.1 pkt 19, przed wykluczeniem wykonawcy, zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Zamawiający wskazuje w protokole sposób zapewnienia konkurencji. Zarzut odwołania potwierdził się, co zadecydowało o uwzględnieniu odwołania. IV. Zarzut naruszenia art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z §4 ust. 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26.07.2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. z 2016 r. poz. 1128) w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez udostępnienie odwołującemu dokumentacji postępowania dotyczącej wykonawcy Cerbex sp. z o.o. w taki sposób, że odwołującemu utrudniono złożenie odwołania od czynności wyboru oferty tego podmiotu: Dnia 31.07.2020 r. (tj. dnia następnego po dniu publikacji informacji o wynikach postępowania) odwołujący wystąpił do zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie dokumentami postępowania w zakresie dotyczącym wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. Odwołujący zamierzał ustalić czy w trakcie postępowania zamawiający wezwał wykonawcę Cerbex Sp. z o.o. w trybie art. 24 ust. 10 pzp do wykazania, że jego udział w przygotowaniu postępowania nie zakłócił konkurencji. Zamawiający udostępnił odwołującemu dokumentację postępowania dopiero dnia 4.07.2020 r. (tj. w dniu w którym upływał termin na wniesienie odwołania od czynności wyboru oferty wykonawcy Cerbex Sp. z o.o.). Z tego względu odwołującemu: — utrudniono zweryfikowanie czy zamawiający w toku postępowania wezwał wykonawcę Cerbex Sp. z o.o. w trybie art. 24 ust. 10 pzp do wykazania, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłócił konkurencji oraz — utrudniono zakwestionowanie ewentualnych wyjaśnień wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. w tym zakresie. Udostępnienie odwołującemu dokumentacji postępowania dotyczącej wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. w sposób opisany powyżej - skróciło odwołującemu czas na sformułowanie zarzutów dotyczących czynności wyboru oferty wykonawcy Cerbex z gwarantowanych ustawowo 5 dni do 1 niepełnego dnia roboczego. Taki sposób udostępnienia przez zamawiającego dokumentacji postępowania niezbędnej do skorzystania przez odwołującego ze środka ochrony prawnej - naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, tj. art. 7 ust. 1 Pzp, jak również zasady udostępniania dokumentacji postępowania określone w art. 96 ust. 3 Pzp oraz § 4 ust. 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26.07.2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (gdzie określono, że zamawiający udostępnia wnioskodawcy protokół lub załączniki niezwłocznie). Zarzut potwierdził się co do faktu, że zamawiający nie wezwał Cerbex sp. z o.o./ przystępujący po stronie zamawiającego/wykonawca wybrany do procedury z art. 24 ust.10 pzp. w związku z udowodnieniem przez odwołującego okoliczności opisanych w art.24 ust.1 pkt 19 pzp. Na rozprawie zamawiający przyznał, że nie zastosował procedury i uwzględnił zarzut a odwołujący wycofał zarzut. Na rozprawie strony złożyły następujące oświadczenia (Pełnomocnik radca prawny zamawiającego stawia zarzut i żąda odrzucenia zarzutu zawartego w odwołaniu w zakresie zarzutu nr.7 w zakresie art. 96 ust.3 tj. niedoręczenie protokołu w związku z zarzutem dotyczącym nie wezwania w zakresie konkurencyjności wykonawcy wybranego, który brał udział w przygotowaniu postępowania. W tym miejscu Przystępujący popiera ten wniosek Zamawiającego. W tym miejscu pełnomocnik adwokat odwołującego wyjaśnia wraz z prezesem okoliczności otrzymania protokołu postępowania, nie mniej cofa w tym miejscu zarzut naruszenia przepisu wymienionych w pkt. 7 zarzutów odwołania, przy czym w tym miejscu strony zgodnie oświadczają, że wykonawca wybrany przystępujący w sprawie nie wyjaśniał kwestii konkurencyjności w związku z przygotowaniem dokumentacji, co przystępujący potwierdza tę okoliczność). Zarzut ten został przez zamawiającego uwzględniony i jednocześnie wycofany przez odwołującego. W ocenie Izby zarzut ten nie ma znaczenia w rozstrzygnięciu sprawy. Istotnym w tym zakresie jest okoliczność, że zamawiający przyznał, że nie zastosował trybu z art.24 ust.10 pzp, co spowodowało uwzględnienie odwołania z powodu potwierdzenia zarzutu powyżej pod poz. III niniejszego uzasadnienia Izby(naruszenie art.24 ust.10 w zw. z art.24 ust.1 pkt 19 pzp). V. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 pzp przez wybór oferty wykonawcy Cerbex sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej, mimo że oferta ta nie jest najkorzystniejsza w świetle ustanowionych w postępowaniu kryteriów oceny ofert oraz powinna zostać uznana za odrzuconą: Jak przyznał w odwołaniu odwołujący „Przedmiotowy zarzut ma charakter wynikowy w stosunku do wcześniejszych zarzutów”. Z kolei w ocenie Izby zarzut ten jest przedwczesny. Co prawda Izba nakazała unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty. Nakazała też odrzucenie oferty odwołującego, ale przystępujący pozostaje w postepowaniu i jego wybór ponowny jest uzależniony od wyniku procedury z art.24 ust.10 ustawy pzp. Tak więc wskazane naruszenie przepisów i ich potwierdzenie w tym zarzucie nie ma wpływu na wynik postępowania, jak zaznaczył sam odwołujący, ma charakter wynikowy, ponieważ wykonawca wybrany nadal pozostaje jako potencjalny wykonawca wybrany. Podsumowując odwołanie zasługuje na uwzględnienie, z racji naruszenia przez zamawiającego przepisu art.24 ust.10 w związku z art.24 ust.1 pkt 19 pzp, przez nie zastosowanie procedury wobec wykonawcy, polegającej na zapewnieniu Cerbex sp. z o.o./wykonawcy wybranemu/przystępującemu po stronie zamawiającego możliwości udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust.2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (j.t. Dz. U. 2018r. poz.972) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 7.500,00 zł. w koszty postępowania odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7.500,00 zł jako koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i kwotę 3.600,00 zł. z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, na podstawie złożonej faktury vat. Przewodniczący: .......... 36 …

…Sygn. akt KIO 1318/19 WYROK z dnia 24 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Członkowie: Anna Packo Anna Osiecka Aleksandra Patyk Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2019 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lipca 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Mostowych Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim, R. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą TRANSPORT HANDEL R. C. z siedzibą w Jasieniu, S. P. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlano Drogowe „Bud Dróg” S. P. z siedzibą w Koluszkach, Kłys Roboty Drogowe Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łagiewnikach Nowych, Maldrobud Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową z siedzibą w Myśliborzu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad oddział w Łodzi z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: B. G. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „PRIMA” B. G. z siedzibą w Karwowie, Autostrada Mazowiecka Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Wardex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Słupnie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Mostowych Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, R. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą TRANSPORT HANDEL R. C., S. P. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlano Drogowe „Bud Dróg” S. P., Kłys Roboty Drogowe Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, Maldrobud Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Mostowych Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, R. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą TRANSPORT HANDEL R. C., S. P. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlano Drogowe „Bud Dróg” S. P., Kłys Roboty Drogowe Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, Maldrobud Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwa Robót Drogowo - Mostowych Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, R. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą TRANSPORT HANDEL R. C., S. P. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlano Drogowe „Bud Dróg” S. P., Kłys Roboty Drogowe Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, Maldrobud Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej na rzecz Skarbu Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad oddział w Łodzi kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Członkowie: Sygn. akt: KIO 1318/19 Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad oddział w Łodzi prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „całoroczne, kompleksowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez Rejony GDDKiA Oddział w Łodzi z podziałem na 3 części” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 7 lutego 2019 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 27-60420. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. I Zarzuty i żądania odwołania Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Mostowych Sp. z o.o., R. C. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą TRANSPORT HANDEL R. C., S. P. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlano Drogowe „Bud Dróg” S. P., Kłys Roboty Drogowe Sp. z o.o., Maldrobud Sp. z o.o. sp. komandytowa wniósł odwołanie wobec zaniechania przez Zamawiającego zwrócenia się do Przystępującego (oferenta nr 8) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: B. G. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „PRIMA” B. G., Autostrada Mazowiecka Sp. z o.o., Wardex Sp. z o.o. o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia rażąco niskiej ceny/kosztu, w następstwie którego doszło do błędnego wyboru najkorzystniejszej oferty oraz zaniechania odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu oraz braku podania podstawy prawnej odrzucenia oferenta nr 6 - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: KBU Sp. z o.o., ALVAC S.A., Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.A. oraz braku wezwania oferenta nr 1 - FBSerwis S.A. do udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia rażąco niskiego kosztu oraz braku wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej i nie zawierającej rażąco niskiej ceny lub kosztu. W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie od Przystępującego wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty i rażąco niskiego kosztu, w tym w szczególności w zakresie kosztów wymienionych w pozycjach formularza 2.1 .b, a wskazanych Zamawiającemu szczegółowo przez Odwołującego w jego piśmie z 14 maja 2019 r., 2. art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie przez Zamawiającego żądania od FBSerwis S.A. wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty i rażąco niskiego kosztu, w tym w szczególności w zakresie kosztów wymienionych w pozycjach formularza 2.1.b, a wskazanych Zamawiającemu szczegółowo przez Odwołującego w piśmie z 14 maja 2019 r., 3. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia i podlegającej w ten sposób odrzuceniu, 4. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty FBSerwis S.A. mimo zawierania przez nią rażąco niskiego kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia i podlegającej w ten sposób odrzuceniu, 5. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, która winna podlegać odrzuceniu w oparciu o zastosowanie podstawy zawartej w niniejszym zarzucie, 6. art. 90 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie polegające na braku zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu w zakresie oferty Przystępującego mimo pisemnej sygnalizacji Odwołującego skierowanej do Zamawiającego w tym przedmiocie, zważywszy także na fakt, że Przystępujący w punkcie 11. swojej oferty nie zastrzegł informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa oraz nie podał numeru załącznika, w którym takie informacje miałyby zostać zawarte, a ponadto brak jest informacji o powyższym zastrzeżeniu na platformie zakupowej Zamawiającego, 7. art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak dopełnienia przez Przystępującego obowiązku wykazania, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, 8. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnego z zasadami proporcjonalności i przejrzystości postępowania, poprzez niezwrócenie się do Przystępującego o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny lub kosztu, mimo sygnalizacji w tej materii ze strony Odwołującego w piśmie z 14 maja 2019 r., 9. art. 7 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1 i ust. 1 a pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, mimo że w świetle naruszeń ww. przepisów ustawy wybór taki należy traktować jako dokonany z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, 10. art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak jawności działań Zamawiającego, który nie publikuje pism kierowanych do oferentów, w tym w szczególności pism kierowanych do FBSerwis S.A. i Przystępującego, a dodatkowo nie zamieszcza żadnych wzmianek o dokonanych czynnościach na dedykowanej ku temu platformie, zważywszy, że zgodnie z punktem 1. Instrukcji Dla Wykonawców (IDW) Zamawiający wyraźnie wskazał, że: „Komunikacja między zamawiającym a wykonawcami w niniejszym postępowaniu odbywa się przy użyciu Platformy zakupowej (dalej: Platforma). Ilekroć w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia lub w przepisach o zamówieniach publicznych mowa jest o stronie internetowej należy przez to rozumieć także Platformę”, a tym samym wszystkie dokumenty dotyczące przebiegu postępowania winny być publikowane na platformie zakupowej pod linkiem , 11. art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak podania przez Zamawiającego powodów odrzucenia oferty oferenta nr 6, a tym samym niezachowanie zasad uczciwej konkurencji, bowiem Zamawiający dopuścił się dyskryminacji jednego z oferentów, a tym samym nie zapewnił całemu postępowaniu waloru zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu odrzucenia ofert Przystępującego i/lub FBSerwis S.A., a w konsekwencji wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, ewentualnie 2. uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu odrzucenia w przedmiotowym postępowaniu Przystępującego i/lub FBSerwis S.A. lub powtórzenie czynności Zamawiającego polegającej na badaniu ofert lub nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że 1 lipca 2019 r. uzyskał od Zamawiającego informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie części nr 2, które zostało opublikowane na platformie zakupowej eB2B Zamawiającego. 1. W zakresie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Zgodnie z punktem 19.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia cena stanowi kryterium oceny ofert o wartości 60%. Mimo nadania takiego waloru przy finalnej ocenie ofert, Zamawiający dopuścił się naruszenia ww. normy poprzez zaniechanie żądania od Przystępującego wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez niego oferty w zakresie zawarcia w ofercie rażąco niskiego kosztu w zakresie kosztów wymienionych w pozycjach formularza 2.1.b „Bieżące utrzymanie sieci drogowej w zakresie utrzymania strukturalnego dróg i obiektów inżynierskich”, a wskazanych Zamawiającemu szczegółowo przez Odwołującego w jego piśmie z 14 maja 2019 r., w szczególności w zakresie pozycji: Lp. 1 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski; Lp. 13 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski; Lp. 14 - koszt jest rażąco niski z uwagi na zapisy i wymogi Specyfikacji D- 05.03.26a, które powodują, że koszt jest nierynkowy i rażąco niski; Lp. 15 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski; Lp. 16 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski; Lp. 18 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski; Lp. 19 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski; Lp. 20 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski; Lp. 21 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski; Lp. 37 - w zakresie cen materiałów ich rynkowy koszt jest wyższy niż założony; Lp. 38 - w zakresie cen materiałów ich rynkowy koszt jest wyższy niż założony; Lp. 39 - w zakresie cen materiałów ich rynkowy koszt jest wyższy niż założony; Lp. 40 - rynkowy koszt zakupu materiału jest wyższy niż globalny koszt dla całej pozycji; Lp. 41 - rynkowy koszt zakupu materiału jest wyższy niż globalny koszt dla całej pozycji; Lp. 44 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski z uwagi na zapisy Specyfikacji D-08.01.01a; Lp. 46 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski z uwagi na zapisy Specyfikacji D-08.01.01a; Lp. 49 - rynkowy koszt zakupu materiału jest bardzo wysoki w stosunku do ceny globalnej wskazanej w tej pozycji; Lp. 50 - sam koszt materiału jest wyższy niż globalny koszt wskazany dla całej pozycji; Lp. 51 - sam koszt materiału jest wyższy niż globalny koszt wskazany dla całej pozycji; Lp. 52 - sam koszt materiału jest wyższy niż globalny koszt wskazany dla całej pozycji; Lp. 53 - sam koszt materiału jest wyższy niż globalny koszt wskazany dla całej pozycji; Lp. 54 - sam koszt materiału jest wyższy niż globalny koszt wskazany dla całej pozycji; Lp. 58 - koszt zakupu materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie dla całej pozycji; Lp. 59 - koszt zakupu materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie dla całej pozycji; Lp. 60 - koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie dla całej pozycji; Lp. 61 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski z uwagi na zapisy Specyfikacji D-03.02.01a; Lp. 62 - koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie dla całej pozycji; Lp. 63 - koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie dla całej pozycji; Lp. 67 - koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie dla całej pozycji; Lp. 68 - koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie dla całej pozycji; Lp. 73 - koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie, dodatkowo wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski z uwagi na zapisy Specyfikacji D-03.02.01; Lp. 74 - koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie, dodatkowo wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski z uwagi na zapisy Specyfikacji D-03.02.01; Lp. 76 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski z uwagi na zapisy Specyfikacji D-06.04.01a; Lp. 77 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski z uwagi na zapisy Specyfikacji D-06.04.01a; Lp. 78 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski z uwagi na zapisy Specyfikacji D-06.04.01a; Lp. 82 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski; Lp. 83 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski; Lp. 87 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż sam koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 89 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż sam koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 117 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż sam koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 118 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż sam koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 120 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż sam koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 124 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż sam koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 129 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż sam koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 130 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż sam koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 134 - sam koszt usługi sprzętowej niezbędnej do załadunku/rozładunku przewyższa koszt wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 135 - sam koszt usługi sprzętowej niezbędnej do załadunku/rozładunku przewyższa koszt wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 136 - sam koszt usługi sprzętowej niezbędnej do załadunku/rozładunku przewyższa koszt wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 137 - sam koszt usługi sprzętowej niezbędnej do załadunku/rozładunku przewyższa koszt wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 141 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 142 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 144 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 148 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 149 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 155 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 162 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 164 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 168 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 174 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż sam koszt zakupu materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 177 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 180 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 190 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 200 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 202 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 203 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 204 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 205 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału i robocizny jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 209 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału i robocizny jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 210 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału i robocizny jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 211 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału i robocizny jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 212 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału i robocizny jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego, a tym samym, skoro koszt wykazany w ww. 70 pozycjach kosztorysu, w tym w szczególności w zakresie pozycji formularza 2.1.b jest ceną/kosztem mniejszą niż koszt wytworzenia przez producenta materiału, będącego tylko jedną ze składowych danej pozycji, to Przystępujący, który nie jest producentem, wykazał cenę/koszt rażąco niską, zaś tak skonstruowana oferta, która diametralnie odbiega od realiów rynkowych została błędnie skalkulowana. Mimo takich działań ze strony Odwołującego nastąpiło zaniechanie przez Zamawiającego polegające na braku żądania od Przystępującego wyjaśnień. Zamawiający, mając ustawowe narzędzie do rozstrzygania wątpliwości, nie posłużył się nim, mimo że także ekonomika postępowania przetargowego oraz interes Zamawiającego i pozostałych oferentów by na tym zyskały. Jeśli oferent nr 8 nie jest producentem danego materiału, to w warunkach rynkowych nie jest w stanie zapewnić sobie materiału na potrzeby niniejszego postępowania przetargowego, którego cena jest niższa niż cena rynkowa producentów. Taki koszt nie może zostać także potraktowany jako tajemnica przedsiębiorstwa, skoro zgodnie z punktem 14.10 specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Zamawiający informuje, iż zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli Wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert, w sposób niebudzący wątpliwości zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, załączając stosowne wyjaśnienia, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp. Wszelkie informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, które Wykonawca pragnie zastrzec jako tajemnicę przedsiębiorstwa, winny być załączone na Platformie w osobnym pliku wraz z jednoczesnym zaznaczeniem polecenia załącznik stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa” - zaś oferta Oferenta nr 8 nie zawiera takiego zastrzeżenia. Zgodnie z tezą zawartą w orzeczeniach nie zasługuje na ochronę na gruncie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych objęcie tajemnicą informacji w ofercie składanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia wówczas, gdy jedynym celem (interesem), prowadzącym do uzyskania zamówienia, jest dla wykonawcy uniemożliwienie innym wykonawcom, którzy złożyli oferty konkurencyjne, zapoznanie się z jego ofertą. 2. Zamawiający dopuścił się naruszenia normy art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie żądania od FBSerwis S.A. wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie w zawierania przez nią rażąco niskiego kosztu w zakresie kosztów wymienionych w 70 pozycjach formularza 2.1.b, a wskazanych Zamawiającemu szczegółowo przez Odwołującego w piśmie z 14 maja 2019 r. Skala zaniechania jest tym bardziej rażąca, że Odwołujący wskazał, obrazując Zamawiającemu kwestię rażąco niskiego kosztu oraz tego, że wykazany w pozycjach koszt odbiega rażąco również od cen poszczególnych elementów cenotwórczych składających się na tę pozycję kosztorysową. Działanie Odwołującego miało na celu to, by Zamawiający zwrócił się do oferenta nr 1 o udzielenie wyjaśnień, w tym poprzez złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie zawartych w kosztorysie ofertowym następujących pozycji kosztorysowych zawartych w kosztorysie ofertowym - formularzu 2.1.b „Bieżące utrzymanie sieci drogowej w zakresie utrzymania strukturalnego dróg i obiektów inżynierskich”: Lp. 1 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski; Lp. 10 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski; Lp. 11 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski; Lp. 12 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski; Lp. 14 - koszt jest rażąco niski z uwagi na zapisy i wymogi Specyfikacji D-05.03.26a, które powodują, że koszt przedstawiony przez Oferenta nr 1 jest nierynkowy i rażąco niski; Lp. 16 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski; Lp. 18 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski; Lp. 19 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski; Lp. 20 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski; Lp. 21 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski; Lp. 37 - w zakresie cen materiałów ich rynkowy koszt jest wyższy niż założony przez Oferenta nr 1; Lp. 38 - w zakresie cen materiałów ich rynkowy koszt jest wyższy niż założony przez Oferenta nr 1; Lp. 40 - rynkowy koszt zakupu materiału jest wyższy niż zawarty przez Oferenta nr 1 globalny koszt dla całej pozycji; Lp. 41 - tylko koszt zakupu materiału jest wyższy niż zawarty przez Oferenta nr 1 globalny koszt dla całej pozycji; Lp. 44 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski z uwagi na zapisy Specyfikacji D-08.01.01a; Lp. 49 - rynkowy koszt zakupu materiału jest bardzo wysoki w stosunku do ceny globalnej wskazanej w tej pozycji przez Oferenta nr 1; Lp. 50 - sam koszt materiału jest wyższy niż globalny koszt wskazany dla całej pozycji; Lp. 51 - sam koszt materiału jest wyższy niż globalny koszt wskazany dla całej pozycji; Lp. 52 - sam koszt materiału jest wyższy niż globalny koszt wskazany dla całej pozycji; Lp. 53 - sam koszt materiału jest wyższy niż globalny koszt wskazany dla całej pozycji; Lp. 54 - sam koszt materiału jest wyższy niż globalny koszt wskazany dla całej pozycji; Lp. 57 - koszt zakupu materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie dla całej pozycji; Lp. 58 - koszt zakupu materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie dla całej pozycji; Lp. 60 - koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie dla całej pozycji; Lp. 61 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski z uwagi na zapisy Specyfikacji D-03.02.01a; Lp. 62 - koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie dla całej pozycji; Lp. 63 - koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie dla całej pozycji; Lp. 71 - koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie, dodatkowo wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski z uwagi na zapisy Specyfikacji D-03.02.01; Lp.72 - koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie, dodatkowo wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski z uwagi na zapisy Specyfikacji D-03.02.01; Lp. 73 - koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie, dodatkowo wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski z uwagi na zapisy Specyfikacji D-03.02.01; Lp. 74 - koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie, dodatkowo wskazany koszt, jest nierynkowy i rażąco niski z uwagi ha zapisy Specyfikacji D-03.02.01; Lp. 76 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski z uwagi na zapisy Specyfikacji D-06.04.01a; Lp. 77 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski z uwagi na zapisy Specyfikacji D-06.04.01a; Lp. 78 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski z uwagi na zapisy Specyfikacji D-06.04.01a, Lp. 81 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski; Lp. 82 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski; Lp. 85 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski; Lp. 87 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż sam koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie; Lp. 89 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż sam koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie; Lp. 111 - rynkowy koszt materiału jest wysoki w stosunku do ceny globalnej wskazanej w tej pozycji; Lp. 121 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż sam koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie; Lp. 124 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż sam koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie; Lp. 125 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż sam koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie; Lp. 137 - sam koszty usługi sprzętowej niezbędnej do załadunku/rozładunku przewyższa koszt wskazany w ofercie; Lp. 138 - sam koszt zakupu materiałów przekracza koszt wskazany dla całej pozycji; Lp. 144 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie; Lp. 148 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie; Lp. 149 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie; Lp. 151- wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie; Lp. 152 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie; Lp. 155 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie; Lp. 164 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie; Lp. 172 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż sam koszt zakupu materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie; Lp. 174 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż sam koszt zakupu materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie; Lp. 180 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie; Lp. 196 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie; Lp. 204 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie; Lp. 208 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału i robocizny jest wyższy niż wskazany w ofercie; Lp. 209 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału i robocizny jest wyższy niż wskazany w ofercie; Lp. 210 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału i robocizny jest wyższy niż wskazany w ofercie; Lp. 211 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału i robocizny jest wyższy niż wskazany w ofercie; Lp. 212 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału i robocizny jest wyższy niż wskazany w ofercie; Lp. 213 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału i robocizny jest wyższy niż wskazany w ofercie; Lp. 214 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału i robocizny jest wyższy niż wskazany w ofercie. Skoro koszt wykazany w ww. pozycjach kosztorysu, w tym w szczególności w zakresie kosztów wymienionych w pozycjach formularza 2.1 .b, jest ceną/kosztem mniejszym niż koszt wytworzenia przez producenta samego materiału, będącego tylko jedną ze składowych tej pozycji (obok np.: kosztów robocizny), to Oferent nr 1, który nie jest producentem, wykazał koszt rażąco niski, zaś tak skonstruowana oferta, która diametralnie odbiega od realiów rynkowych, została błędnie skalkulowana. Mimo działań ze strony Odwołującego nastąpiło zaniechanie przez Zamawiającego żądania wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie zawierania przez nią rażąco niskiego kosztu w zakresie kosztów wymienionych pozycjach formularza 2.1 .b. 3. W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołujący wskazał, że zarzut ten jest skorelowany z zarzutem nr 1. Do naruszenia tej normy doszło poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty Przystępującego, zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia i podlegającej w ten sposób odrzuceniu. Skoro oferta Przystępującego stanowi jedynie 68,05% średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, Zamawiający nie może posiłkować się przy dokonaniu oceny ofert tym, by wykluczyć najwyższą złożoną przez oferenta nr 6 ofertę lub dla pominięcia tej oferty w przyjęciu średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert posiłkować się terminem rażąco zawyżonej/wygórowanej oferty, która nie posiada definicji legalnej w ustawie Prawo zamówień publicznych. To Przystępujący winien wykazać, poprzez przedłożenie stosownych dowodów, że złożona przez niego oferta nie jest rażąco niska w stosunku do pozostałych ofert, zestawiając poszczególne elementy oferty z pozostałymi ofertami. Taki też obowiązek spoczywa na Przystępującym w myśl art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, który nie może przerzucać tego obowiązku poprzez posiłkowanie się sformułowaniem, że wartość pozostałych ofert (zważywszy, że złożono jeszcze 4 inne oferty) jest znacznie zawyżona w stosunku do wartości rzeczywistych, skoro to właśnie oferta Przystępującego odbiega od pozostałych ofert, które także zostały złożone przez doświadczone i znające realia rynkowe podmioty. Dodatkowo taka argumentacja, wobec braku znajomości specyfiki działania pozostałych oferentów, nie może się ostać, gdyż Przystępujący nie posiada wiedzy na temat sposobu kalkulacji ofert przez pozostałych oferentów. Wykluczenie oferty oferenta nr 6 bez podania podstawy prawnej takiego rozstrzygnięcia przez Zamawiającego także świadczy o formalnym naruszeniu, skoro w sposób całkowicie dyskrecjonalny eliminuje się złożoną ofertę, aby tylko nie zastosować obligatoryjnej podstawy do odrzucenia oferty Przystępującego. 4. Co do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty FBSerwis S.A. jako zawierającej rażąco niski koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia i podlegającej w ten sposób odrzuceniu, Odwołujący stwierdził, że w piśmie z 14 maja 2019 r. wskazał Zamawiającemu kwestię rażąco niskiego kosztu oraz tego, że wykazany w pozycji formularza 2.1.b. koszt odbiega rażąco również od cen poszczególnych elementów cenotwórczych składających się na tą pozycję kosztorysową. Tym samym Odwołujący unaocznił Zamawiającemu precyzyjnie, że skoro koszt wykazany szczegółowo w przytoczonym piśmie i ofercie oferenta nr 1 jest kosztem mniejszym niż koszt wytworzenia przez producenta danego elementu, to oferent nr 1, który nie jest producentem, wykazał koszt rażąco niski, który diametralnie odbiega od realiów rynkowych i został błędnie skalkulowany, zaś oferta winna zostać odrzucona. Mimo tak precyzyjnego wykazania nieadekwatności do realiów rynkowych kosztu, Zamawiający nie tylko zaniechał podjęcia czynności wezwania do wyjaśnień, ale ponadto naruszył normę wyrażoną w stawianym zarzucie. Mimo wykazania przez Odwołującego, że przyjęty przez oferenta nr 1 koszt znacznie odbiega od cen rynkowych materiałów przyjętych dla danych pozycji, które nie odpowiadają nawet rynkowym cenom zakupu samego materiału, co stanowi o faktycznym założeniu realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia materiałów potrzebnych do kompletnego wykonania robót budowlanych, Zamawiający nie podjął stosownych działań, przez co dopuścił się wskazanego naruszenia i bezpodstawnie zaniechał odrzucenia oferty nr 1. 5. Co do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołujący stwierdził, że postawił niniejszy zarzut mając na uwadze możliwość subsumpcji zaniechań Zamawiającego w zakresie oceny oferty nr 8 także jako zawierającej błędy w obliczeniu kosztu i podlegającej w ten sposób odrzuceniu. Skoro Odwołujący, jako profesjonalny wykonawca, zna aktualne realia rynkowe, zaś wykazany w kosztorysie ofertowym - formularzu 2.1.b przez Przystępującego koszt odbiega rażąco również od cen poszczególnych elementów cenotwórczych składających się na tę pozycję kosztorysową, to taka oferta winna podlegać odrzuceniu, jako zawierająca błędy w obliczeniu kosztu/ceny. Dla zobrazowania skali oderwania konkretnego kosztu od realiów rynkowych Odwołujący wskazał jako przykład, pozycję Lp. 74 „wymiana wykonanie sączków z rur drenarskich PCV”, gdzie sam rynkowy koszt zakupu materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie, a tym samym wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski z uwagi na zapisy Specyfikacji D-03.02.01, a mimo to Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty, mimo ewidentnego błędu w obliczeniu kosztu, a tym samym i ceny. Skoro koszt materiału wykazany w Lp. 74 nie odpowiada nawet aktualnym kosztom materiałów bez uwzględnienia kosztu robocizny polegającej na wymianie/wykonaniu sączków, to zaniechanie Zamawiającego w zakresie braku odrzucenia oferty czyni niniejszy zarzut zasadnym. 6. Co do zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołujący wskazał, że jego ewidentność i prawidłowość wynika z faktu, że Zamawiający zaniechał posłużenia się instytucją, która zapewnia Zamawiającemu zachowanie należytej staranności w przypadku, gdy cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, rodzą wątpliwości i wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający ma szerokie pole do interpretacji tej normy w realiach konkretnego postępowania i winien zastosować niniejszą normę, nawet gdy nie jest w pełni przekonany co do słuszności takiego wezwania. Ustawodawca szeroko posłużył się we wskazanym przepisie klauzulami generalnymi „rodzą wątpliwości i wydają się” oraz „budzą wątpliwości”, by Zamawiający mógł, powołując się na swoją ocenę, skorzystać z uprawnienia do zwrócenia się o złożenie wyjaśnień. Co więcej, w myśl wzmiankowanej normy, Zamawiający zobligowany jest do jej stosowania i do wzywania do wyjaśnień, zaś w niniejszych realiach Zamawiający poprzez swoje zaniechanie dokonał obrazy norm art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający, zachowując należytą staranność, winien, wobec rodzenia się wątpliwości, co najmniej skorzystać z normy zawartej w naruszonym przepisie i wezwać Przystępującego do wyjaśnień. Takie uchybienie jest jednocześnie skorelowane z zasadą jawności postępowania, która doznała uszczerbku także z uwagi na fakt, że Przystępujący nie zastrzegł na etapie składania oferty w punkcie 11. swojej oferty informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa oraz nie podał numeru załącznika, w którym takie informacje miałyby zostać zawarte oraz brak informacji o powyższym na platformie zakupowej Zamawiającego. Zamawiający nie może zatem konwalidować takiego zastrzeżenia, jeżeli zostało złożone już po dacie złożenia oferty. Należy wskazać, iż brak jest uzasadnienia dla zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji, które ukrywane są tylko przed innymi wykonawcami w postępowaniu, a staną się jawne po podpisaniu umowy z Zamawiającym. Tajemnica przedsiębiorstwa jest wartością, która chroniona jest przez przedsiębiorcę przez cały czas, a nie tylko na etapie od dnia złożenia oferty do dnia podpisania umowy. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, aby informacje mogły zostać uznane za podlegające ochronie tajemnicy przedsiębiorstwa, wszystkie okoliczności spełnić muszą się w odniesieniu do nich łącznie i nie mogą być ujawnione do wiadomości publicznej, a nadto przedsiębiorca musi podjąć niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Wykonawca jest zobowiązany wykazać wszystkie przesłanki zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa najpóźniej wraz z pismem zawierającym informacje chronione, a uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie podlega uzupełnieniu, zaś w przypadku, gdyby takie uzasadnienie nie zostało sporządzone lub nie zawierało wszystkich przesłanek wymaganych dla zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, wówczas należy traktować, że takie wadliwie uzasadnione informacje nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa i winny być udostępnione przez Zamawiającego pozostałym oferentom. 7. W zakresie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołujący wskazał, że zarzut oparty jest na skali zaniechania Zamawiającego, który nie zastosował wzglądem Przystępującego normy wyrażonej w art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, która nakłada na wykonawcę ciężar dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Skoro Zamawiający, dzięki zestawieniu ofert, posiadł wiedzę na temat rażąco niskiej ceny Przystępującego oraz dzięki pismu z 14 maja 2019 r. posiadł bardziej szczegółowy obraz w kwestii rażąco niskiego kosztu w pozycjach formularza 2.1.b, to zaniechanie Zamawiającego jest tym bardziej rażące, skoro nie dokonał przed wyborem najkorzystniejszej oferty, szczegółowego rozpoznania kwestii rażąco niskiej ceny i nie wymagał tego od Przystępującego, mimo że taki obowiązek wynika wprost z normy wyrażonej w art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Takie wyjaśnienia winny być możliwie szczegółowe, aby nie pozostawić Zamawiającemu żadnych wątpliwości. Zgodnie z orzecznictwem niewskazanie przez zamawiającego w treści wezwania sposobu przedstawienia wyjaśnień oznacza, iż wybór w tym zakresie został pozostawiony wykonawcy. Niemniej jednak, wyjaśnienia te powinny być konkretne i wyczerpujące. Oznacza to, że wyjaśnienia powinny odnosić się do konkretnych wartości ekonomicznych. Ogólne twierdzenia dotyczące np. posiadanego doświadczenia lub zasobów personalnych nie mogą zostać uznane za spełniające ww. wymóg konkretności. Wyjaśnienia powinny również być kompletne, a zatem na ich podstawie zamawiający powinien móc ocenić, czy wykonawca uwzględnił w cenie oferty wszystkie istotne pozycje kosztowe. 8. Co do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołujący wskazał, że Zamawiający poprzez swoje zaniechanie w przedmiocie stosownych wezwań Przystępującego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny/kosztu przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji. Brak skorzystania z norm wskazanych w zarzutach nr 1-7 odwołania w sposób pośredni oraz bezpośredni stanowi o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji, gdyż zarówno Odwołujący, jak i pozostali oferenci zostali pozbawieni przez Zamawiającego ochrony uczciwej konkurencji poprzez brak działań zmierzających do wyjaśnienia przez Przystępującego rażąco niskiej ceny/kosztu. 9. Co do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1 i ust. 1 a pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołujący wskazał, że zarzut ten stanowi wypadkową tego, że na skutek naruszenia przez Zamawiającego norm wyrażonych w art. 90 ust. 1 pkt 1 i ust. 1 a pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie może być mowy o tym, by postępowanie, którego uczestnikiem jest Odwołujący, mogło mieć walor udzielonego zgodnie z przepisami ustawy. Także w orzecznictwie wskazano, że jeżeli w ocenie ofert nie bierze udziału oferta, która została nieprawidłowo odrzucona, to mamy do czynienia z naruszeniem art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zatem jeżeli w ocenie ofert bierze udział oferta Przystępującego nie podlegająca kontroli Zamawiającego z art. 90 ust. 1 pkt 1 i ust. 1 a pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, mimo istnienia podstaw do jej zastosowania, wówczas mamy do czynienia z naruszeniem art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. 10. Co do zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołujący wskazał, że zarzut ten stanowi wypadkową bierności Zamawiającego w zakresie informowania oferentów o przebiegu postępowania poprzez brak jawności działań Zamawiającego, który nie publikuje pism kierowanych do oferentów oraz otrzymywanych od oferentów, w tym w szczególności pism kierowanych do oferenta nr 1 i Przystępującego, a dodatkowo nie zamieszcza żadnych wzmianek o dokonanych czynnościach na dedykowanej ku temu platformie, zważywszy, że zgodnie z punktem 1. Instrukcji Dla Wykonawców Zamawiający wyraźnie wskazał, że: „komunikacja między zamawiającym a wykonawcami w niniejszym postępowaniu odbywa się przy użyciu Platformy zakupowej , a tym samym wszystkie dokumenty dotyczące przebiegu postępowania winny być publikowane na platformie zakupowej pod wskazanym linkiem. Zamawiający czyni więc iluzorycznym zapis narzuconego przez siebie zapisu, skoro sam nie komunikuje się z oferentami w sposób w przewidziany w Instrukcji dla Wykonawców. Takie postępowanie stoi w sprzeczności z tezą wyrażoną w orzecznictwie, że zamawiający, po przekazaniu wykonawcom informacji dotyczącej oceny ofert ostatecznych, winien udostępnić te części protokołu i załączniki, które z tą czynnością były związane. Przede wszystkim postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 11. Co do zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołujący wskazał, że zarzut ten stanowi wypadkową całkowitej dowolności Zamawiającego w zakresie odrzucenia oferty oferenta nr 6 bez podania podstawy prawnej takiego rozstrzygnięcia oraz powodów takiego działania Zamawiającego w stosunku do oferty nr 6. Tym samym takie zaniechanie Zamawiającego ma wpływ na pozostałych oferentów i jawność całego postępowania. II Stanowisko Zamawiającego W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie w całości jako niezasadnego. Zamawiający podkreślił na wstępie, że sposób sformułowania odwołania powoduje trudność w identyfikacji konkretnych okoliczności faktycznych ze stawianymi zarzutami. W postępowaniu na część nr 2 zamówienia wpłynęło 5 ofert. Komisja przetargowa, na skutek badania ofert pod kątem rażąco niskiej ceny, stwierdziła, że jedynie w stosunku do oferty nr 8 może zachodzić podejrzenie rażąco niskiej ceny i pismem z 16 maja 2019 r., na podstawie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnień. Przystępujący przedstawił wyjaśnienia wraz z licznymi dowodami na okoliczności podnoszone w wyjaśnieniach. Ustawa Prawo zamówień publicznych nie zawiera definicji rażąco niskiej ceny lub kosztu. W orzecznictwie wypracowano stanowisko, zgodnie z którym punktem wyjścia do rozważań o rażąco niskiej cenie może być generalnie cena całkowita oferty, a nie poszczególne ceny jednostkowe, czy ceny poszczególnych elementów składających się na cały przedmiot zamówienia. Co do zasady obowiązek żądania wyjaśnień jest w pełni zależny od zamawiającego i występuje w przypadku, gdy zamawiający, oceniając oferty wykonawców, poweźmie wątpliwości co do całej ceny lub kosztu oferty. Zgodnie z orzecznictwem prawo do żądania wyjaśnień w celu zbadania, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, stanowi wyłączną kompetencję zamawiającego jako podmiotu, który prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania, że na decyzję zamawiającego w tym zakresie mogą mieć wpływ wykonawcy (wyrok SO w Poznaniu, sygn. akt X Ga 652/13). Ustawodawca uszczegółowił generalną zasadę występowania z żądaniem wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, wskazując w przepisie art. 90 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych na szczególne przypadki, w których żądanie złożenia wyjaśnień może być konieczne. Te szczególne przypadki ustawodawca odniósł do wartości matematycznie przeliczalnych, pozostawiając jednak zamawiającym możliwość ich oceny w konkretnym przypadku. W przedmiotowej sprawie Zamawiający, mając na uwadze, że cena oferty nr 8 jest o 31,94% niższa od średniej arytmetycznej ofert złożonych w postępowaniu, wezwał wykonawcę do wyjaśnień. W przypadku oferty nr 1 taka zależność nie wystąpiła. Zamawiający nie miał więc obowiązku wzywania do wyjaśnień wykonawcy, który złożył ofertę nr 1, a sam jako gospodarz postępowania nie powziął wątpliwości odnośnie realności ceny oferty. Zamawiający, dokonując szacowania wartości zamówienia z należytą starannością, ustalił wartość zamówienia w części nr 2 na kwotę 99.694.715,86 PLN, zatem cena kwestionowanej oferty różni się zaledwie ok. 7% od wartości szacowanej, niekwestionowanej przez Odwołującego. Nadto wyłącznie oferta Przystępującego mieściła się w budżecie Zamawiającego, co stawia pod znakiem zapytania realność możliwości udzielenia zamówienia wykonawcy oferującemu wykonanie przedmiotu zamówienia za kwotę niemal 50% wyższą niż szacunki Zamawiającego. Zamawiający nie ma realnego wpływu na „apetyt” w zakresie zyskowności uczestników postępowania, a tym samym oferowane przez nich poszczególne ceny w ofertach. Zgodnie z orzecznictwem warunkiem wystosowania wezwania na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jest to, czy zamawiający w toku badania i oceny oferty wykonawcy powziął wątpliwości co do realności zaoferowanej ceny, kosztu lub istotnej części składowej. Odmiennie sytuacja przedstawia się na gruncie art. 90 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych, którego zaniechanie zastosowania przez zamawiającego, w przypadku wystąpienia określonych w nim przesłanek, może stanowić podstawę do formułowania zarzutu. Wystosowanie wezwania na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi jednak uprawnienie zamawiającego polegające na tym, że dopiero w przypadku powzięcia przez niego wątpliwości co do zaoferowanej ceny, zwraca się do wykonawcy o przedłożenie stosownych wyjaśnień. Wyjaśnienia dotyczące ceny oferty nr 8 przedstawione przez Przystępującego były obiektywnie kompletne, wyczerpujące i spójne. Zawierały wykazanie czynników, które miały wpływ na zaoferowanie danej ceny. Wykonawca do wyjaśnień załączył także liczne dowody. Domniemanie (jeśli w ogóle można o takim mówić) zaoferowania ceny rażąco niskiej ma charakter wzruszalny i może zostać obalone przez złożenie stosownych wyjaśnień popartych dowodami przez zainteresowanego wykonawcę. Oceniając przedmiotowe wyjaśnienia Zamawiający brał pod uwagę także fakt, że ocena rażąco niskiej ceny nie może doprowadzić do wyeliminowania podmiotu, który przy użyciu reguł konkurencji, racjonalnej kalkulacji ekonomicznej i gospodarczej jest w stanie zaoferować znacznie tańszą od konkurencji realizację zamówienia. Obowiązek odrzucenia oferty materializuje się dopiero wtedy, gdy wykonawca nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z orzecznictwem to zamawiający, oceniając ofertę, podejmuje decyzję, czy jego zdaniem cena oferty nosi znamiona ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia ustalonego z należytą starannością w toku szacowania wartości, czy też nie. Jeżeli zamawiający uzna, że ceny ofert wykonawców nie budzą wątpliwości co do ich wysokości, nie podejmuje czynności, o których stanowi przepis art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W takiej sytuacji odwołujący, kwestionujący ocenę zamawiającego, zobowiązany jest udowodnić, że wskazane ceny ofert są na tyle wątpliwe, że noszą znamiona cen rażąco niskich, co zobowiązuje zamawiającego do wszczęcia procedury wyjaśniającej. Ciężar dowodu, zgodnie z przepisem art. 190 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, obciąża stronę, czy uczestnika postępowania odwoławczego, który z tego faktu wywodzi skutki prawne. Skoro odwołujący uważa, że wykonawca nie jest w stanie wykonać za zaoferowaną cenę zamówienia, to powinien to udowodnić. Samo podniesienie zarzutu, że oferta nie uwzględnia danego kosztu bez podania kosztów (kwot), jakie wiążą się z przywołanymi przez odwołującego okolicznościami, jest niewystarczające do udowodnienia rażąco niskiej ceny. Ponadto zarzut naruszenia przepisu art. 90 ust. 3 czy art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w sposób konieczny musi brać swój początek w wyjaśnieniach z przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Tym samym odwołujący, bez odniesienia do realnej, a nie jedynie podejrzewanej przez siebie treści tych wyjaśnień, nie jest w stanie prawidłowo sformułować zarzutów. Rozstrzygając sprawę w kontekście rażąco niskiej ceny, Izba bada nie tyle samą cenę oferty, co czynność zamawiającego polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość odrzucenia lub zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy. Mając na uwadze fakt, że postępowanie wyjaśniające prowadzi się tylko w stosunku do tych wykonawców, których oferty zakwalifikowano jako zawierające wartości rodzące albo ustawowe, albo własne zamawiającego podejrzenie wystąpienia rażąco niskiej ceny lub kosztu, pozostali wykonawcy nie są informowani o czynnościach podjętych w tym zakresie przez zamawiającego. W doktrynie podkreśla się, że zarówno wezwanie, jak i wyjaśnienia stanowią załączniki do protokołu postępowania i mogą być udostępnianie po wyborze oferty. Wykonawca, składając wyjaśnienia, może zastrzec, że nie mogą być one udostępniane. Wyjaśnienia te mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W przedmiotowej sprawie określony zakres wyjaśnień został przez Przystępującego zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający jednak uznał, że nie wykazano w wystarczający sposób, że przedmiotowe informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Odnosząc się do kwestii błędu w obliczeniu ceny lub kosztu, Zamawiający podkreślił, iż ustawa Prawo zamówień publicznych nie zawiera definicji legalnej błędu. Zgodnie z przepisem art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych błąd należy rozpatrywać jako wadę oświadczenia woli w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego. Na podstawie przepisu art. 84 § 2 Kodeksu cywilnego, można powoływać się tylko na błąd uzasadniający przypuszczenie, że gdyby składający oświadczenie woli nie działał pod wpływem błędu i oceniał sprawę rozsądnie, nie złożyłby oświadczenia tej treści (błąd istotny). Chodzi tu o błąd co do faktu, polegający na niezgodnym z rzeczywistością wyobrażeniu o istniejącym stanie rzeczy lub o treści czynności prawnej. Błędem w obliczeniu ceny, w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych jest błąd co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego. Błędy w obliczeniu ceny charakteryzują się tym, że nie można ich w żaden sposób poprawić. Błędem w obliczeniu ceny będzie więc zastosowanie niewłaściwych jednostek miar, niewłaściwych ilości lub zakresu czynności, czy też zastosowanie niewłaściwej stawki podatku VAT. Odwołujący nie wyartykułował, jaki błąd i na czym polegający zidentyfikował, tj. jaki stan zastany jest, a jaki powinien być jego zdaniem w ofercie. O błędzie w obliczeniu ceny można mówić w sytuacji, gdy cena została skalkulowana w sposób, który nie uwzględnia cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu i warunków realizacji. Oznacza to, że wykonawca przyjął mylne założenia, bowiem punktem wyjścia do skalkulowania ceny jest inny stan faktyczny niż wynika ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Powyższe wskazuje, że chodzi o błąd, który każdy z wykonawców może popełnić, czyniąc podstawą wyceny zamówienie, które nie odpowiada opisowi przedmiotu zamówienia, a więc temu, czego oczekuje zamawiający. Wykonawca, wnosząc odwołanie, ma obowiązek precyzyjnego wyrażenia swoich zastrzeżeń wobec czynności lub zaniechań zamawiającego, co oznacza konieczność określenia nie tylko podstawy prawnej zarzutu i żądania, ale również podstawy faktycznej - na tyle precyzyjnie, aby umożliwić stronie przeciwnej odniesienie się do tych zarzutów, a Izbie ocenę ich zasadności. Precyzyjne zakreślenie podstawy faktycznej zarzutu powinno nastąpić już w treści odwołania. W przedmiocie zarzutu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołujący nie wypełnił przedmiotowego obowiązku. Odnosząc się do zarzutu zaniechania przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnień na podstawie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie rażąco niskiej ceny lub kosztu, Zamawiający wskazał, że czynności związane z ewentualnym odrzuceniem oferty wykonawcy z powodu rażąco niskiej ceny, uwzględniając w tym zakresie przepisy prawa i orzecznictwo, powinny być poprzedzone przeprowadzeniem przez niego procedury weryfikacji ceny ofertowej przez złożenie wyjaśnień przez wykonawcę na podstawie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ponadto trudno racjonalnie oczekiwać, że zamawiający każdorazowo będzie uchylał swoje decyzje na skutek gołosłownych twierdzeń innych wykonawców. Zastosowanie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wymaga bowiem wystąpienia wątpliwości po stronie zamawiającego, a istnienie tych wątpliwości powinno wynikać z uzasadnionych przesłanek. Przedmiotowy przepis ma bowiem zastosowanie wówczas, gdy treść oferty budzi wątpliwości, jest niespójna, zawiera sprzeczności, w szczególności w zakresie spełnienia wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia co do merytorycznej treści oferty. Oferty nr 1 i nr 8 takich wątpliwości u Zamawiającego nie budziły. W przedmiotowej sprawie brak podania faktycznego uzasadnienia odrzucenia oferty nr 6 nie miało wpływu na przebieg i wynik postępowania o udzielenie zamówienia, zatem ma zastosowanie art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych nakazujący oddalenie zarzutu. III Stanowisko Przystępującego Przystępujący po stronie Zamawiającego - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: B. G. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „PRIMA” B. G., Autostrada Mazowiecka Sp. z o.o., Wardex Sp. z o.o. również wnieśli o oddalenie odwołania. Przystępujący podniósł, że zarzuty nr 1-5 odwołania w istocie dotyczą szacowania przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego, o którym Odwołujący podjął informację w dniu otwarcia ofert. Odwołujący nie zwrócił się w terminie o dostęp do kosztorysów inwestorskich i wartości w zakresie usług, pomimo że miał taką możliwość. Wartość szacunkowa przyjęta przez Zamawiającego - 99.694.715,86 zł nie odbiega od wartości z ofert Odwołującego i FBSerwis S.A. Odwołujący wniósł o nierozpoznawanie zarzutów spóźnionych dotyczących czynności oszacowania wartości przedmiotu zamówienia, tj. zarzutów nr 1-5 odwołania. Przystępujący wniósł tez o nierozpoznawanie zarzutów nr 1, 3 o 6-8 odwołania z uwagi na to, że dotyczą domniemanych przez Odwołującego „zaniechań Zamawiającego”, a w rzeczywistości zaniechania te nie istnieją, gdyż czynności, których domaga się Odwołujący, zostały wykonane. Opierają się bowiem o założenie Odwołującego, jakoby Zamawiający zaniechał wyjaśnień w zakresie cen z oferty Przystępującego. Tymczasem Zamawiający przeprowadził tę czynność - szczegółowo i rzetelnie sformułował wezwanie do wyjaśnień w zakresie ceny oferty, a następnie ocenił złożone wyjaśnienia. Przystępujący, na wezwanie Zamawiającego, 23 maja 2019 r. złożył szczegółowe wyjaśnienia w zakresie ogólnej ceny oferty, jak również cen konkretnych pozycji wskazanych przez Zamawiającego w wezwaniu z 16 maja 2019 r., natomiast Odwołujący, pomimo że miał możliwość złożenia wniosku o dostęp do wyjaśnień, w żaden sposób nie zakwestionował tych wyjaśnień w odwołaniu. Ww. wyjaśnienia dotyczyły: 1) ogólnej ceny oferty; 2) kosztorysu ofertowego - formularza 2.1.a „Bieżące utrzymanie sieci drogowej w zakresie utrzymania rutynowego dróg i obiektów inżynierskich”, co do: grupy robót V - utrzymanie znaków i elementów bezpieczeństwa ruch, grupy robót VIII - zieleń oraz grupy robót X - zimowe utrzymanie dróg; 3) kosztorysu ofertowego - formularza 2.1.b „Bieżące utrzymanie sieci drogowej w zakresie utrzymania strukturalnego dróg i obiektów inżynierskich”, co do pozycji nr: 9, 49, 61-62, 76, 82-83, 89, 102,117-118,124-126, 136, 141, 148-149. W ramach wyjaśnień Przystępujący złożył wyjaśnienia w zakresie części pozycji kosztorysu ofertowego - formularza 2.1 b, co do których Odwołujący obecnie podnosi, że dokonana przez Przystępującego wycena ma charakter nierynkowy. Dotyczy to pozycji nr: 49, 61-62, 76, 82-83, 89, 117-118, 124, 136, 141, 148-149. Zamawiający wezwał w tym zakresie szczegółowo do wyjaśnień. Natomiast Odwołujący nie zapoznał się z dokumentacją postępowania i nie uwzględnił w odwołaniu, że Zamawiający szczegółowo wezwał do wyjaśnień i Przystępujący złożył wyjaśnienia. Odwołujący w ramach odwołania nie kwestionuje w ogóle treści wyjaśnień złożonych przez Przystępującego, nie formułuje też zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego w związku z błędną oceną wyjaśnień. Zatem dokonana przez Zamawiającego pozytywna ocena wyjaśnień Przystępującego z 23 maja 2019 r. (w zakresie pozycji nr 49, 61-62, 76, 82-83, 89, 117, 118, 124, 136 ,141, 148, 149 kosztorysu ofertowego - formularza 2.1.b) potwierdzona wyborem jego oferty, nie została w ogóle zakwestionowana przez Odwołującego. W konsekwencji co najmniej w zakresie ww. pozycji odwołanie w ogóle nie powinno być rozpoznawane z tego względu, że nawet gdyby uznać rację Odwołującego co do konieczności wyjaśnień, to nie istnieje kwestionowane zaniechanie, ponieważ Zamawiający szczegółowo wezwał do wyjaśnień i dokonał badania. Powyższa zależność została najprawdopodobniej dostrzeżona również przez samego Odwołującego, który w odwołaniu zakwalifikował zarzucane Zamawiającemu zaniechanie wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty jako naruszenie art. 87 ust. 1, a nie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zarzuty związane z zaniechaniem wezwania do złożenia wyjaśnień z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zaniechania odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych są bezprzedmiotowe, jako że dotyczą w istocie zaniechań nieistniejących. Z kolei zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczy zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego w związku z jej rażąco niską ceną. Tymczasem zaniechanie to nie istniało w momencie wniesienia odwołania. Zaniechanie odrzucenia oferty jest elementem procesu badania i oceny oferty. Zamawiający przed wniesieniem odwołania dokonał badania i oceny oferty Przystępującego, z uwzględnieniem złożonych przez niego wyjaśnień, w zakresie ceny oferty. Efektem tego procesu był wybór oferty Przystępującego. W związku z powyższym zarzut jest bezprzedmiotowy, jako że dotyczy nieistniejącego zaniechania. Przystępujący - z ostrożności procesowej - przedstawił również „argumentację merytoryczną” w zakresie wszystkich pozycji powołanych przez Odwołującego w odwołaniu. Odwołujący sformułował część zarzutów (zarzuty nr 1 i 3) w sposób niewłaściwy, nieskonkretyzowany - blankietowy - uniemożliwiając tym samym ich ocenę przez Izbę i przez Zamawiającego oraz ustosunkowanie się do nich przez Przystępującego. Odwołujący w ramach uzasadnienia do podniesionych zarzutów nr 1 i 3 nie sprecyzował okoliczności, których dotyczą jego twierdzenia. Przykładowo Odwołujący wskazał, że w zakresie pozycji nr 62 formularza 2.1.b „Regulacja wysokości wpustów krat żeliwnych wpustów ulicznych i włazów studni rewizyjnych wraz z elementami betonowymi (pierścień odciążający, płyta pokrywowa, płyta pośrednia, krąg betonowy)” cena przyjęta przez Przystępującego jest nierynkowa, bowiem „koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Oferenta nr 8 dla całej pozycji”. Z kolei w przypadku pozycji nr 44 formularza 2.1.b „Regulacja krawężnika betonowego, kamiennego na ławie betonowej w pionie i poziomie” Odwołujący wskazał, że „wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski z uwagi na zapisy specyfikacji D- 08.01.01a”. Takie sformułowanie zarzutu jest całkowicie nieskonkretyzowane. Odwołujący co do pozycji nr 62 nie wskazał okoliczności faktycznych stanowiących podstawę jego wniesienia, tj. dlaczego uważa, że koszt materiału jest wyższy niż przyjęty przez Przystępującego. Odwołujący nie wskazał również, czy chodzi o rynkowy koszt materiału, koszt materiału wynikający z kosztorysu inwestorskiego, czy koszt materiału właściwy tylko dla Odwołującego. Dla wykonania pozycji nr 62 konieczny jest zakup co najmniej takich materiałów jak: pierścień odciążający w razie konieczności wymiany, masa zaprawowa CX oraz masa asfaltowa. Odwołujący nie wskazał, o cenę którego materiału mu chodzi. Analogicznie sytuacja ma się w przypadku przytoczonych przez Odwołującego w treści odwołania pozostałych pozycji. Z kolei co do pozycji nr 44 Odwołujący nie wskazał, jakie konkretnie postanowienia specyfikacji D-08.01.01a miał na myśli. Specyfikacja D-08.01.01a jest dokumentem obejmującym szczegółowe wymagania co do materiałów, sprzętu oraz wykonania robót ujęte łącznie na 5 stronach. Nie sposób zatem ustalić, z którego postanowienia specyfikacji Odwołujący wywodzi, że cena poddana przez Przystępującego jest nierynkowa. Takie sformułowanie zarzutów uniemożliwia Przystępującemu odniesienie się do twierdzeń Odwołującego. Zarzutu sformułowanego w ten sposób nie da się również ocenić, jako że nie wiadomo, co miałoby być punktem odniesienia dla oceny, czy działanie Zamawiającego było nieprawidłowe (tj. ceny rynkowe czy właściwe dla Odwołującego). Powyższa argumentacja dotyczy również zarzutu nr 3, jako że w jego treści Odwołujący nawiązuje do treści zarzutu nr 1 i wskazuje, że zarzuty te są skorelowane. Praktyka polegająca na braku postawienia sprecyzowanych zarzutów w odwołaniu, a następnie uzupełnianiu takich braków dopiero na posiedzeniu/rozprawie poprzez podanie zupełnie nowych okoliczności faktycznych została zanegowana w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Wskazuje się, że braki takie nie podlegają uzupełnieniu, jako że umożliwiałoby to formułowanie zarzutów po upływie terminu na wniesienie odwołania. Odwołanie nie może mieć charakteru blankietowego. Powinno konkretyzować zarzuty nakierowane na uwzględnienie odpowiadających im żądań, wskazywać okoliczności faktyczne i prawne, które pozwalają na dokonanie oceny zasadności tych zarzutów. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza, że niewystarczające jest ogólne twierdzenie o wystąpieniu określonego rodzaju nieprawidłowości, ale konieczne jest określenie ich zakresu faktycznego. Oznacza to zatem obowiązek odniesienia się do elementów stanu faktycznego, zawartości oferty, w sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych Zamawiającemu. Z zestawienia przepisów wynika, że podmiot wnoszący odwołanie i stawiający zarzuty wobec czynności i zaniechań zamawiającego dotyczących oceny oferty innego wykonawcy nie jest zupełnie zwolniony z obowiązku uwodnienia swoich twierdzeń oraz że ciężar dowodu nie spoczywa wyłącznie na zamawiającym oraz wykonawcy, co do którego oferty zgłoszono wątpliwości. W istocie jest tak, że podmiot wnoszący odwołanie również zobowiązany jest przedstawić dowody na okoliczności, że kwestionowana oferta zawiera rażąco niską cenę. Odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek dowodów na poparcie swoich twierdzeń. W szczególności Odwołujący, w ramach uzasadnienia zarzutu naruszenia 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych nawet nie skonkretyzował go w taki sposób, aby umożliwić ocenę przez Zamawiającego i odniesienie się przez Przystępującego. Zarzuty odwołującego dotyczące zaniechania wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień oraz zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego (zarzuty nr 1 i 3) dotyczą częściowo pozycji kosztorysu ofertowego - formularza 2.1.b. których wartość jest znikoma w stosunku do ogólnej wartości oferty Przystępującego: Ogólna wartość oferty Przystępującego wynosi 92.648.356,75 zł, tymczasem Odwołujący podnosi nierynkową wycenę pozycji, których wartość w stosunku do ogólnej wartości oferty jest znikoma, tj. mieści się w zakresie 800-10.000 zł za cały okres realizacji umowy. Dotyczy to aż 24 pozycji (nr 14-16, 20, 21, 41, 53, 54, 59, 60, 63, 73, 74, 82, 83, 117, 120,129, 130, 134, 137 168, 174, 177 i 188) spośród 71 pozycji zakwestionowanych przez Odwołującego. Ponadto zarzuty dotyczą częściowo pozycji, których realizacja może w ogóle nie nastąpić, w szczególności pozycje dotyczące wykonywania prac remontowych lub regulacyjnych, co do których nie wiadomo, czy w okresie realizacji umowy elementy ulegną takiej degradacji/rozregulowaniu, że zajdzie konieczność ich remontowania/regulowania, np. pozycje nr 1, 13, 15, 16, 18, 19, 20, 21, 49, 87, 89, 129, 130 (prace remontowe) oraz nr 44, 61, 62, 63, (prace regulacyjne); pozycje dotyczące wykonywania prac w zależności od warunków pogodowych, co do których brak jest pewności, że będą musiały one zostać wykonane, np. pozycje nr 202, 203, 204,205. W zakresie zarzutów naruszenia: art. 90 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 8 ust 1 i 3 (zarzut nr 6), art. 90 ust. 2 (zarzut nr 7), art. 7 ust. 1 (zarzut nr 8), art. 7 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1 i ust. 1a pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (zarzut nr 9) Przystępujący wskazał, że Odwołujący przy ich formułowaniu nie dochował należytej staranności i zaniechał ustalenia stanu faktycznego postępowania przez co nie dowiedział się, że Zamawiający 16 maja 2019 r. dokonał wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty. W zakresie zarzutów naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 (zarzut nr 11) oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (zarzut nr 3) Odwołujący przedstawił argumentację, że Zamawiający odrzucił ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: KBU Sp. z o.o., ALVAC S.A. oraz Przedsiębiorstwo Robót Drogowych SA bez podania w zawiadomieniu o wyniku postępowania z 1 lipca 2019 r. podstawy prawnej i faktycznej tej czynności. Dodatkowo Odwołujący kreuje teorię, że takie działanie Zamawiającego było celowe, tak by nie musiał uwzględniać oferty w kalkulacji średniej arytmetycznej cen złożonych ofert oraz że odrzucił ją na nieznanej ustawie Prawo zamówień publicznych podstawie dotyczącej „rażąco zawyżonej/wygórowanej oferty”, co oparte jest na nieprawdzie. Tylko w wersji zawiadomienia o wyniku postępowania z 1 lipca 2019 r. opublikowanej na stornie postępowania na platformie zakupowej brak jest informacji o podstawie odrzucenia ww. oferty oraz uzasadnienia dla tej czynności. Jednakże w wersji zawiadomienia o wyniku postępowania z 1 lipca 2019 r. przekazanej bezpośrednio Odwołującemu, jak również wszystkim innym uczestnikom postępowania, Zamawiający wskazał, że podstawą odrzucenia oferty ww. wykonawcy były art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz szczegółowo przedstawił okoliczności faktyczne uzasadniające odrzucenie oferty na przytoczonych podstawach (brak poprawnego pełnomocnictwa do złożenia oferty, podpisanie oferty przez osobę nieposiadającą umocowania do reprezentowania wykonawcy). W związku z powyższym Odwołujący, formułując zarzuty nr 3 i 11, zdawał sobie sprawę z podstawy prawnej i faktycznej odrzucenia oferty oraz wiedział, że czynność ta nie miała nic wspólnego z ceną, jaką zaoferował ten wykonawca. Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jest całkowicie bezzasadny. Odwołujący, zarzucając Zamawiającemu zaniechanie wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień ceny oferty w zakresie pozycji nr: 1, 13-16, 18-21, 37-41, 44, 46, 49-54, 58-63, 67- 68, 73-74, 76-78, 82-83, 87, 89, 117, 118, 120, 124, 129, 130, 134-137, 141, 142, 144, 148, 149, 155, 162, 164, 168, 174, 177, 180, 190, 200, 202-205 oraz 209-212 kosztorysu ofertowego oparł się wyłącznie na subiektywnym przeświadczeniu co do cen materiałów i robocizny. Odwołujący, dla poparcia swoich twierdzeń o nierynkowości przyjętych przez Przystępującego cen materiałów i robocizny, nie przytoczył jakichkolwiek dowodów (np. ofert dostawców czy zapytań ofertowych), nie odwołał się również do cen wynikających z kosztorysu inwestorskiego Zamawiającego. Zamiast tego powołał się na treść swojego pisma z 14 maja 2019 r., które również nie zawierało jakichkolwiek dowodów i stanowiło wyłącznie oświadczenie własne Odwołującego. W związku z tym, że Odwołujący jest bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem postępowania na jego korzyść, oświadczenie to nie może być zakwalifikowane jako dowód w postępowaniu odwoławczym. Jednocześnie Odwołujący nie przedstawił w odwołaniu jakichkolwiek innych dowodów. Uznać zatem należy, że twierdzenia Odwołującego pozostają całkowicie gołosłowne. Nie sprostał on ciężarowi wykazania, że dokonana przez Przystępującego wycena kwestionowanych pozycji ma charakter nierynkowy. Poszczególni konsorcjanci Przystępującego dysponują zasobami materiałowymi oraz możliwościami zakupu zasobów materiałowych na potrzeby wykonania przedmiotowego zamówienia po cenach niższych niż ceny rynkowe, a lider konsorcjum to znana i wiarygodna firma lokalna. Lider konsorcjum działa na rynku lokalnym właściwym dla miejsca realizacji zamówienia oraz posiada bazę, która będzie wykorzystywana przy realizacji zamówienia w odległości ok. 30 km od Łowicza (miejscowość Karwowo k. Sochaczewa). Dojazd z bazy do dróg, na których realizowane będzie zamówienie, zajmuje jedynie około 20 minut. Na terenie bazy znajduje się w pełni wyposażony warsztat samochodowy oraz wulkanizacyjny. Cały teren, na którym mieści się siedziba, ma ponad 2 ha powierzchni i stanowi własność konsorcjanta. Baza zlokalizowana jest w małej miejscowości, co wpływa na obniżenie kosztów utrzymaniowych. Dysponuje też własną betoniarnią oraz składem kruszyw. Informacje te znalazły się w wyjaśnieniach w zakresie ceny oferty. Uzyskiwanie cen w poszczególnych pozycjach - zarówno w zakresie materiałowym, jak i w zakresie możliwości wykonania poszczególnych elementów - jest inne dla wykonawców detalicznych, inne w przypadku podwykonawstwa, a inne w przypadku wykonawców wyspecjalizowanych w usługach utrzymania dróg. Natomiast brak konkretyzacji zarzutu ze strony Odwołującego uniemożliwia na tym etapie szersze odniesienie się do tego, dlaczego uważa on poszczególne ceny za nierynkowe, czy też poniżej kosztów wytworzenia. Rynkowy charakter cen przyjętych przez Przystępującego w ww. pozycjach potwierdza okoliczność, że podobnie pozycje te wycenił Zamawiający w kosztorysie inwestorskim. W żadnej z pozycji wycena Przystępującego nie odbiega w sposób znaczący od wyceny Zamawiającego, zaś w przypadku szeregu pozycji jest niemal identyczna lub wręcz wyższa. Zarzut oparty jest na błędnej kwalifikacji prawnej. Odwołujący w uzasadnieniu do zarzutu dąży do wykazania, że Zamawiający dopuścił się naruszenia polegającego na zaniechaniu wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie „rażąco niskiego kosztu” przyjętego w poszczególnych pozycjach formularza, więc zaniechanie zakwalifikowane powinno być z art. 90 ust. 1, a nie z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczy ogólnego wyjaśniania treści oferty oraz stanowi w istocie przepis ogólny w stosunku do art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi właściwą podstawę do wyjaśniania treści oferty w zakresie rażąco niskiej ceny lub kosztu. Przystępujący wniósł o oddalanie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jako nieudowodnionego, opartego wyłącznie na przekonaniach Odwołującego oraz bezpodstawnego. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych jest bezzasadny oraz przedwczesny. Czynienie Zamawiającemu zarzutu, że nie odrzucił oferty Przystępującego w związku z domniemanym wycenieniem niektórych pozycji kosztorysu ofertowego w sposób nierynkowy jest w obecnym stanie postępowania przedwczesne. Odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych musi zostać poprzedzone wezwaniem Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający 16 maja 2019 r. wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień co do pozycji nr: 9, 49, 61, 62, 76, 82, 83, 89, 102, 117, 118,124-126, 136, 141, 148, 149. Odwołujący nie podniósł, że dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień Przystępującego była niewłaściwa, a jedynie nierynkową wycenę niektórych pozycji w formularzu, jednak w ogóle nie odwołał się do treści wyjaśnień Przystępującego czy do oceny tych wyjaśnień przez Zamawiającego. Odwołujący nie sformułował też zarzutu zaniechania wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, sformułował wyłącznie zarzut zaniechania wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W związku z powyższym zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych jest nie tylko przedwczesny, lecz także niekompatybilny z zarzutem naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Skoro Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 87 ust. 1, który dotyczy wyjaśnienia treści oferty, a nie wyjaśnienia ceny oferty, to nie może skutecznie stawiać zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący wskazał, że „zarzut jest skorelowany z zarzutem nr 1 powyżej”. Przyjęcie takiej konstrukcji zarzutów nr 1 i 3 odwołania, jak zrobił to Odwołujący, jest niewłaściwe i wyklucza ich uwzględnienie przez Izbę. Nie można zgodzić się z tezą Odwołującego, że Zamawiający w toku postępowania - w celu wybrania oferty Przystępującego - dokonał zabiegu odrzucenia najdroższej ze złożonych ofert i pominął jej wartość przy ustalaniu średniej arytmetycznej ceny wszystkich ofert. Argumentacja Odwołującego jest o tyle nietrafna, że Odwołujący uzyskał od Zamawiającego wersję zawiadomienia o wyniku postępowania z 1 lipca 2019 r., gdzie wskazano, że podstawą odrzucenia oferty nr 6 były art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz szczegółowo przedstawił okoliczności faktyczne uzasadniające odrzucenie oferty na przytoczonych podstawach (brak poprawnego pełnomocnictwa do złożenia oferty, podpisanie oferty przez osobę nieposiadającą umocowania do reprezentowania wykonawcy). Zamawiający, mimo odrzucenia oferty nr 6, wcześniej wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty. W związku z powyższym argumentacja Odwołującego oparta jest wyłącznie na jego przypuszczeniach, pomieszaniu przesłanek zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych oraz nie uwzględnia, że Przystępujący został wezwany do złożenia wyjaśnień ceny oferty. Niezależnie od powyższego twierdzenia Odwołującego w ramach tego zarzutu nie zostały udowodnione. Odwołujący zarzucił, że cena oferty Przystępującego „odbiega od cen pozostałych ofert, które zostały złożone przez doświadczone i znające realia rynkowe podmioty”. To twierdzenie Odwołującego jest nieudowodnione. Odwołujący zarzucił Przystępującemu nierynkową wycenę niektórych pozycji formularza 2.1.b, a nie całej oferty. Tymczasem Odwołujący nie przedstawił nawet, jak wskazane kwestionowane przez niego pozycje wyceniali inni wykonawcy, którzy złożyli ofertę w niniejszym postępowaniu. Odwołujący pominął również, że w żadnej z zakwestionowanych przez niego pozycji wycena Przystępującego nie odbiega w sposób znaczący od wyceny Zamawiającego. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych jest całkowicie bezzasadny. Podstawa odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych nie dotyczy w ogóle zaoferowania nierynkowej ceny oferty, lecz obliczenia ceny oferty w sposób niezgodny ze sposobem obliczenia wynikającym przepisów prawa, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, względnie uwzględnienia niewłaściwej stawki podatku VAT. W orzecznictwie wskazuje się jednocześnie, że cena nierynkowa nie może być utożsamiana z błędem w obliczeniu ceny. Stwierdzenie błędu w obliczeniu ceny wymaga wykazania przez zamawiającego odstępstwa przez wykonawcę od sposobu jej ustalenia wskazanego przez zamawiającego, zaś stwierdzenie ceny rażąco niskiej wymaga dokonania negatywnej oceny wyjaśnień udzielonych przez wykonawcę w tym przedmiocie, a więc stwierdzenia przez zamawiającego, że w warunkach danego postępowania wykonawca nie wskazał na żadne obiektywne czynniki, które pozwalają na skalkulowanie ceny na poziomie podanym przez wykonawcę. Przystępujący oświadczył, że cena oferty, jak również cena wszystkich kwestionowanych przez Odwołującego pozycji kosztorysu ofertowego zostały obliczone w oparciu o prawidłowo ustalony zakres wymagań określony przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, uwzględnia wszystkie elementy cenotwórcze konieczne do prawidłowego wykonania zamówienia oraz zawiera prawidłową stawkę podatku VAT. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych jest bezzasadny. Odwołujący przy formułowaniu zarzutu nie dochował należytej staranności i zaniechał ustalenia stanu faktycznego postępowania, przez co nie dowiedział się, że Zamawiający 16 maja 2019 r. dokonał wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty (Przystępujący wystąpił do Zamawiającego o przekazanie pełnej korespondencji między nim a Odwołującym i ustalił, że Odwołujący nie występował o udostępnienie wyjaśnień Przystępującego w zakresie ceny oferty). 23 maja 2019 r. Przystępujący złożył szczegółowe wyjaśnienia. Odwołujący nie formułuje jakichkolwiek zarzutów w stosunku do dokonanej przez Zamawiającego oceny wyjaśnień Przystępującego ani nie wskazuje, że Zamawiający powinien wezwać do złożenia wyjaśnień ponownie. Co do argumentacji Odwołującego dotyczącej art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych i momentu zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa co do informacji przekazywanych Zamawiającemu, to jest ona całkowicie chybiona i nie ma związku z postępowaniem. Przystępujący nie zastrzegł przy składaniu oferty treści kosztorysu ofertowego - formularza 2.1.b jako tajemnicy przedsiębiorstwa, zastrzeżenia takiego dokonał natomiast w ramach wyjaśnień z 23 maja 2019 r., gdzie tajemnicą przedsiębiorstwa objął m.in. tę część wyjaśnień, która dotyczyła zakwestionowanych przez Odwołującego pozycji nr: 49, 61, 62, 76, 82, 83, 89, 117, 118, 124, 136, 141, 148, 149. Możliwość zastrzeżenia na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych tajemnicy przedsiębiorstwa co do treści wyjaśnień dotyczących kalkulacji oferty dopiero w momencie składania tych wyjaśnień potwierdzono w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Nie można bowiem żądać od wykonawców, aby do dnia złożenia ofert przewidywali fakt wezwania do złożenia wyjaśnień na etapie oceny ofert, przedmiot wezwania, czy oczekiwania zamawiającego. W przeciwnym wypadku byliby oni zmuszeni do zastrzegania treści ewentualnych wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie sposób także pominąć, że obowiązkiem wykonawcy zastrzegającego informacje jest wykazanie, że rzeczywiście informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykazanie byłoby oczywiście niemożliwe skoro wykonawca nie wie, przed terminem składania ofert, udzielenie jakich informacji będzie konieczne, aby sprostać wezwaniu zamawiającego. Natomiast z uwagi na to, że Odwołujący nie wnosił o dostęp do wyjaśnień i nie próbuje ich kwestionować, jego argumentacja „poboczna” związana z zasadą jawności w ogóle nie ma zastosowania w postępowaniu. W związku z powyższym Przystępujący wniósł o oddalenie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych jako oderwanego od okoliczności faktycznych postępowania oraz opartego na błędnym założeniu co do momentu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych jest bezzasadny. Konstrukcja zarzutu jest nieprawidłowa. Przepis ten powinien być powołany w związku z innym przepisem, który nakłada na Zamawiającego obowiązek pewnego zachowania się, np. art. 90 ust. 1, jako że z samego art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych nie wynika dla Zamawiającego jakikolwiek obowiązek. Z treści przepisu wynika, że jest on raczej skierowany do wykonawcy. Przepis art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych nie dotyczy wzywania do złożenia wyjaśnień, lecz rozkładu ciężaru dowodu, że cena oferty nie jest rażąco niska. Tymczasem w ramach uzasadnienia zarzutu Odwołujący przedstawił argumentację, w której zarzucił Zamawiającemu zaniechanie wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień ceny oferty, mimo że dysponował zestawieniem ofert oraz pismem Odwołującego z 14 maja 2019 r. W istocie Odwołujący zarzuca więc naruszenie art. 90 ust. 1, a nie art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zarzut jest też nieadekwatny w okolicznościach postępowania w związku z faktem, że 16 maja 2019 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty i w ramach wyjaśnień z 23 maja 2019 r. Przystępujący wykazał, że zaoferowana przez niego ogólna cena oferty, jak również cena niektórych z zakwestionowanych przez Odwołującego pozycji, była wyceniona w sposób rynkowy, co potwierdziła pozytywna ocena wyjaśnień dokonana przez Zamawiającego. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jest całkowicie bezzasadny i niewłaściwie postawiony. Przepis ten stanowi normę generalną, która precyzowana jest przez przepisy nakładające na zamawiającego obowiązek zachowania się w określony sposób. Zatem zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych powinien być skonkretyzowany poprzez odwołanie się do jakiegoś przepisu szczegółowego, określającego obowiązek, którego Zamawiający zaniechał. Tymczasem Odwołujący w treści uzasadnienia do zarzutu nie wskazał na jakikolwiek przepis konkretyzujący naruszenie art. 7 ust. 1 i nie wskazał, że naruszenie art. 7 ust. 1 stanowi konsekwencję naruszenia przez Zamawiającego innych przepisów określających konkretne obowiązki ciążące na Zamawiającym, które naruszył, albo z których się nie wywiązał. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1 i ust. 1a pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jest bezzasadny, a jego postawienie wiąże się z niedochowaniem przez Odwołującego należytej staranności przy ustalaniu faktycznego przebiegu postępowania. Wbrew twierdzeniom Odwołującego oferta Przystępującego podlegała kontroli Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przywołany przez Odwołującego wyrok nie dotyczy stanu faktycznego istniejącego w niniejszej sprawie. Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jest bezzasadny, a argumentacja Odwołującego opiera się wyłącznie na ogólnym przepisie art. 8 ust. 1 i pozostaje całkowicie oderwana od szczegółowej regulacji dotyczącej dokumentowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynikającej z art. 96 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz przepisów rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 96 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych dokumentowanie postępowania, w tym w zakresie dokonywanych przez zamawiającego czynności oraz korespondencji wymienianej między zamawiającym a wykonawcami, odbywa się w ramach protokołu postępowania oraz załączników do protokołu. Zgodnie z art. 96 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych korespondencja, w tym wezwania do złożenia wyjaśnień oraz wyjaśnienia składane przez wykonawcę stanowią załącznik do protokołu postępowania. Zgodnie z art. 93 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający udostępnia załączniki do protokołu nie wcześniej niż po wyborze oferty najkorzystniejszej, zaś zgodnie z § 4 ust. 1 ww. rozporządzenia udostępnienie protokołu postępowania odbywa się na wniosek wykonawcy. Zatem w świetle przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz rozporządzenia w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający nie ma obowiązku publikowania korespondencji wymienianej z wykonawcami sam z siebie. Działanie takie podejmowanie jest przez zamawiającego wyłącznie na wniosek wykonawcy. Tymczasem Odwołujący w toku postępowania nie wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie korespondencji wymienianej między Zamawiającym a Przystępującym, co Przystępujący ustalił po złożeniu do Zamawiającego wniosku o udostępnienie korespondencji wymienianej z Odwołującym. Nie można również wywodzić obowiązku publikowania korespondencji wymienianej między Zamawiającym a wykonawcami z postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczących komunikami w postępowaniu. Postanowienie to dotyczy wyłącznie sposobu komunikacji w postępowaniu i wynika z niego, że odbywa się ona za pośrednictwem platformy zakupowej. Nawiązuje ono do art. 10a ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczącego komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, a nie do regulacji dotyczącej dokumentowania przebiegu takiego postępowania. W związku z tym brak jest podstaw do wywodzenia obowiązku Zamawiającego publikacji na platformie zakupowej korespondencji wymienianej z wykonawcami w toku postępowania. Przywołany przez Odwołującego wyrok wydany został w zupełnie odmiennych okolicznościach od okoliczności niniejszego postępowania. Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jest oparty na twierdzeniach Odwołującego sprzecznych z rzeczywistym stanem rzeczy. Odwołujący podniósł, że Zamawiający odrzucił ofertę wykonawców: KBU Sp. z o.o., ALVAC S.A. oraz Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.A. oraz nie podał podstawy prawnej i uzasadniania dla czynności odrzucenia. Istotnie, w wersji zawiadomienia o wyniku postępowania z 1 lipca 2019 r. opublikowanej na platformie zakupowej brak jest informacji o podstawie odrzucenia oferty ww. wykonawcy oraz uzasadnienia dla tej czynności. Jednakże w wersji zawiadomienia przekazanej bezpośrednio Odwołującemu i wszystkim innym uczestnikom postępowania Zamawiający wskazał, że podstawą odrzucenia oferty ww. wykonawcy były art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz szczegółowo przedstawił okoliczności faktyczne uzasadniające odrzucenie oferty na przytoczonych podstawach. Przystępujący uzyskał od Zamawiającego wersję zawiadomienia o wyniku postępowania przekazaną bezpośrednio Odwołującemu. W związku z tym wszyscy wykonawcy uczestniczący w postępowaniu, także Odwołujący, posiadali wiedzę o zakresie podstaw prawnych i faktycznych odrzucenia oferty nr 6. Niezależnie od powyższego po stronie Odwołującego brak jest interesu w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w podnoszeniu zarzutów w stosunku do czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty tego wykonawcy oraz zaniechania polegającego na braku podania podstawy prawnej i uzasadniania tej czynności. Odwołujący nie wykazał, w jaki sposób odrzucenie oferty wspomnianego wykonawcy oraz rzekomy brak podania informacji o podstawie odrzucenia tej oferty powoduje, że Odwołującemu uniemożliwiono uzyskanie zamówienia, jak również nie wykazał, że może w związku z powyższym ponieść szkodę. IV Ustalenia Izby Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania w zakresie postawionych zarzutów (w szczególności treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, treść oferty Przystępującego i złożonych przez niego wyjaśnień, treść oferty wykonawcy FBSerwis S.A., treść pozostałych pism) nie jest sporny między Stronami i Przystępującym. Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją obu Stron i Przystępującego, w oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentów postępowania przetargowego przedstawionych przez Zamawiającego oraz dokumentów i oświadczeń złożonych w toku postępowania odwoławczego, w tym podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie od Przystępującego wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty i rażąco niskiego kosztu, w tym w szczególności w zakresie kosztów wymienionych w pozycjach formularza 2.1 .b, 2. art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie przez Zamawiającego żądania od FBSerwis S.A. wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty i rażąco niskiego kosztu, w tym w szczególności w zakresie kosztów wymienionych w pozycjach formularza 2.1 .b, 3. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, 4. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty FBSerwis S.A. mimo zawierania przez nią rażąco niskiego kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia, 5. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, 6. art. 90 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie polegające na braku zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu w zakresie oferty Przystępującego, 7. art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak dopełnienia przez Przystępującego obowiązku wykazania, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, 8. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnego z zasadami proporcjonalności i przejrzystości postępowania, poprzez niezwrócenie się do Przystępującego o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny lub kosztu, 9. art. 7 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1 i ust. 1 a pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, mimo że w świetle naruszeń ww. przepisów ustawy wybór taki należy traktować jako dokonany z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, 10. art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak jawności działań Zamawiającego, który nie publikuje pism kierowanych do oferentów, w tym w szczególności pism kierowanych do FBSerwis S.A. i Przystępującego, a dodatkowo nie zamieszcza żadnych wzmianek o dokonanych czynnościach na dedykowanej ku temu platformie, 11. art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak podania przez Zamawiającego powodów odrzucenia oferty oferenta nr 6, a tym samym niezachowanie zasad uczciwej konkurencji, bowiem Zamawiający dopuścił się dyskryminacji jednego z oferentów, a tym samym nie zapewnił całemu postępowaniu waloru zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Przywołane przepisy stanowią, co następuje. Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 tego przepisu, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Z kolei art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zawiera dyspozycję, zgodnie z którą, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Przy tym, zgodnie z ust. 1a art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych, w przypadku, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zawiera wskazanie na rozkład ciężaru dowodowego w procedurze wyjaśnień stanowiąc, iż obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Z kolei zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Podstawy odrzucenia oferty zawarte są także w art. 89 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia (pkt 4.) lub zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu (pkt 6.). Art. 7 i 8 ustawy Prawo zamówień publicznych zawierają zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia i udzielania takich zamówień. Art. 7 ust. 1 wskazuje, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Stosownie do treści art. 7 ust. 3 zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych podkreśla zasadę jawności postępowania stanowiąc, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, zaś ust. 3 tego artykułu wskazuje na wyjątek od tej zasady, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Art. 96 ustawy Prawo zamówień publicznych reguluje sposób dokumentowania postępowania. Zgodnie jego ust. 1 w trakcie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający sporządza protokół, zawierający co najmniej informacje w tym przepisie wymienione, zaś oferty, opinie biegłych, oświadczenia, informacja z zebrania wykonawców, zawiadomienia, wnioski, inne dokumenty i informacje składane przez zamawiającego i wykonawców oraz umowa w sprawie zamówienia publicznego stanowią załączniki do protokołu (ust. 2). Protokół wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu (ust. 3). Z tym, że, jak wynika z § 4 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. z 2016 r. poz. 1128) zamawiający udostępnia protokół lub załączniki do protokołu na wniosek. Z kolei art. 92 ustawy Prawo zamówień publicznych zawiera regulację wskazującą na informacje, które podlega…

…Sygn. akt: KIO 417/25 WYROK Warszawa, dnia 28 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Matecka Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu3 lutego 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: T.P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Mustang Waste Management T.P. z siedzibą w Gliwicach oraz Mustang Usługi Wielobranżowe M.P. w spadku z siedzibą w Gliwicach przedsiębiorstwo w spadku prowadzone przez T.P. zarządcę sukcesyjnego w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Gospodarki Komunalnej w Cieszynie Sp. z o.o. z siedzibą w Cieszynie przy udziale wykonawcy Geotrans S.A. z siedzibą we Wrocławiu - uczestnika po stronie zamawiającego orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu nr 9, a także w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu nr 8 i nr 10 w części to jest w zakresie odnoszącym się do zarzutu nr 1, zarzutu nr 4 pkt 1, zarzutu nr 5 w zakresie wykazu narzędzi oraz zarzutu nr 6. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 3.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Sygn. akt: KIO 417/25 Uzasadnienie Zamawiający: Zakład Gospodarki Komunalnej w Cieszynie Sp. z o.o. z siedzibą w Cieszynie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Sukcesywny odbiór (w tym transport) i zagospodarowanie odpadów powstających w instalacji oczyszczalni ścieków komunalnych” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 24 października 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej/Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr pod nr OJ S 208/2024 648056-2024. I. W dniu 3 lutego 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: T.P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Mustang Waste Management T.P. z siedzibą w Gliwicach oraz Mustang Usługi Wielobranżowe M.P. w spadku z siedzibą w Gliwicach przedsiębiorstwo w spadku prowadzone przez T.P. zarządcę sukcesyjnego (dalej: „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec zaniechań Zamawiającego oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”): 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp i art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Geotrans S.A., pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia określonego w rozdziale XIII ust. 3 pkt 3.4.2 SW Z, ponieważ usługi wskazane w wykazie usług nie spełniają warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale XIII ust. 3 pkt 3.4 lit. a) SWZ: -usługi w poz. 1-6 nie zostały wykonane przy wykorzystaniu pojazdów wyposażonych w system monitoringu bazujący na GPS rejestrujący przebieg tras; -usługi w poz. 1-4 nie stanowią sukcesywnie wykonywanych usług odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów, ponieważ nie były wykonywane w sposób ciągły, na bieżąco, przy wykorzystaniu kontenerów dostarczanych przez wykonawcę i nie stanowią usług podobnych do usług objętych Postępowaniem – usługi polegały na dwukrotnym w ciągu roku załadunku odpadów z lagun, na których odpady były gromadzone, a sam zamawiający określił je jako organizację załadunku, transportu oraz zagospodarowanie odpadów, 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp w zw. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Geotrans S.A. i odrzucenia oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu, na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp, ponieważ wprowadził Zamawiającego w błąd w zakresie spełniania warunku udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia określonego w rozdziale XIII ust. 3 pkt 3.4.2 SWZ, 3)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 114 ustawy Pzp i art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Geotrans S.A. jako wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w zakresie posiadanych uprawnień, tj. uprawnień określonych w rozdziale XIII ust. 3 pkt 3.2.1 lit c) SW Z – w przypadku odzysku osadów ściekowych w procesie R10 w zakresie wykazania posiadania porozumienia trójstronnego na dzień upływu terminu składania ofert, ponieważ złożone porozumienie trójstronne nie zawiera daty jego zawarcia, 4)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 114 ustawy Pzp i art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Geotrans S.A. jako wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w zakresie posiadanych uprawnień, tj. uprawnień określonych w rozdziale XIII ust. 3 pkt 3.2.1 lit c) SW Z – w przypadku odzysku osadów ściekowych w procesie R10, ponieważ umowa z GBA Polska Sp. z o.o. 1) została zawarta po upływie terminu składania ofert, a więc nie potwierdza spełniania warunku udziału w Postępowaniu na dzień upływu terminu składania ofert, 2) dotyczy wyłącznie wykonywania poboru próbek oraz wykonywania badań gleby rolniczej w zakresie możliwości rolniczego wykorzystania osadów ściekowych, a powinna obejmować wykonanie badań gruntu pod aplikację komunalnych osadów ściekowych, 5)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp i art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Geotrans S.A. jako wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w zakresie potencjału technicznego, o którym mowa w rozdziale XIII ust. 3.4 lit. b tiret trzecie tj. samochodami kontenerowymi w liczbie 2 sztuk spełniającymi warunek, aby wszystkie samochody służące do odbioru odpadów wyposażone były w system lokalizacji i monitoringu GPS, ponieważ takie potwierdzenie nie wynika z zobowiązania do udostępnienia zasobów ani wykazu narzędzi złożonych przez wykonawcę Geotrans S.A., 6)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp i art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Geotrans S.A. jako wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w zakresie potencjału technicznego, o którym mowa w rozdziale XIII ust. 3.4 lit. b tiret pierwsze tj. że wykonawca będzie dysponował instalacją lub/i składowiskiem odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne spełniającym wymogi odpowiednich przepisów obowiązującego prawa, dla których wydano decyzję zezwalającą na przyjmowanie odpadów lub ich przetwarzanie, 7)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z przepisami Pzp wskazanymi powyżej poprzez wybór oferty wykonawcy Geotras S.A., pomimo że oferta ta nie powinna być uznana za najkorzystniejszą w Postępowaniu, ponieważ podlegała odrzuceniu, ewentualnie wykonawca powinien zostać wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty, rażąco niskiej ceny oraz do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie podstaw wykluczenia określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1 Pzp we właściwej formie, ewentualnie – na wypadek nieodrzucenia oferty wykonawcy Geotrans S.A. (lub nieorzekania o zarzucie nr 1): 8)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Geotrans S.A. do uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w Postępowaniu w zakresie objętym uzasadnieniem faktycznym opisanym w zarzutach 1, 3, 4, 5 i 6, 9)art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o znk, ponieważ Zamawiający zaniechał ujawnienia załącznika do JEDZ zawierającego samooczyszczenie Geotrans S.A. wraz z załącznikami do tego oświadczenia, bezzasadnie uznając, że zostały one skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, pomimo niewykazania skuteczności takiego zastrzeżenia przez wykonawcę Geotrans S.A., 10)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z przepisami ustawy Pzp wskazanymi powyżej poprzez wybór oferty wykonawcy Geotras S.A., pomimo że oferta ta nie powinna być uznana za najkorzystniejszą w Postępowaniu, ponieważ wykonawca powinien zostać wezwany do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu opisanych w zarzutach 1, 3, 4, 5 i 6. W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Geotrans S.A. jako najkorzystniejszej, 2)ponownego badania i oceny ofert, w tym: -wykluczenia wykonawcy Geotrans S.A. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp i odrzucenia oferty wykonawcy Geotrans S.A. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b Pzp jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w Postępowaniu i podlegającego wykluczeniu, ewentualnie – w przypadku nieodrzucenia oferty w lub nieorzekania przez KIO o zarzutach skutkujących odrzuceniem oferty, -wezwania wykonawcy Geotrans S.A. w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków w udziału w Postępowaniu wskazanych w odwołaniu, -odtajnienia oświadczenia o samooczyszczeniu wraz z załącznikami nieskutecznie zastrzeżonymi jako tajemnica przedsiębiorstwa. II. Pismem wniesionym w dniu 21 lutego 2025 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający częściowo uwzględnił zarzuty odwołania. W zakresie pozostałych zarzutów Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Geotrans S.A. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „wykonawca Geotrans S.A.”). Stanowisko w sprawie wykonawca Geotrans S.A. przedstawił w piśmie wniesionym w dniu 24 lutego 2025 r. W tym piśmie wykonawca Geotrans S.A. zawarł m.in. oświadczenie o niewnoszeniu sprzeciwu wobec częściowego uwzględnienia zarzutów odwołania przez Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Zarzut nr 1 – zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp i art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Geotrans S.A., pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia określonego w rozdziale XIII ust. 3 pkt 3.4.2 SW Z, ponieważ usługi wskazane w wykazie usług nie spełniają warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale XIII ust. 3 pkt. 3.4 lit. a) SWZ: -usługi w poz. 1-6 nie zostały wykonane przy wykorzystaniu pojazdów wyposażonych w system monitoringu bazujący na GPS rejestrujący przebieg tras; -usługi w poz. 1-4 nie stanowią sukcesywnie wykonywanych usług odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów, ponieważ nie były wykonywane w sposób ciągły, na bieżąco, przy wykorzystaniu kontenerów dostarczanych przez wykonawcę i nie stanowią usług podobnych do usług objętych przedmiotowym Postępowaniem – usługi polegały na dwukrotnym w ciągu roku załadunku odpadów z lagun, na których odpady były gromadzone, a sam zamawiający określił je jako organizację załadunku, transportu oraz zagospodarowanie odpadów. Stanowisko Odwołującego: Zamawiający postawił następujący warunek udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia w rozdziale XIII ust. 3 pkt 3.4. lit. a SW Z (w wersji ustalonej zgodnie ze zmianą SW Z oraz ogłoszenia o zamówieniu opublikowanej dnia 20 listopada 2024 roku): „Zamawiający uzna niniejszy warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym okresie) wykonywał sukcesywnie co najmniej dwie usługi odbioru i zagospodarowania każdego z odpadów o kodach 19 08 01, 19 08 02 i 19 08 05 wraz z transportem od jednego lub dwóch wytwórców ww. odpadów przy wykorzystaniu pojazdów wyposażonych w system monitoringu bazujący na GPS rejestrujący przebieg tras, co najmniej następujących ilościach: ustabilizowane komunalne osady ściekowe (kod 19 08 05) – 6 000 ton rocznie, skratki (19 08 01) – 60 ton rocznie oraz zawartość piaskowników (19 08 02) – 60 ton rocznie, w celach jakich Wykonawca zamierza przetwarzać lub stosować ww. odpady; każda z usług wykonywana była przez okres nie krótszy niż 1 rok; Zamawiający dopuszcza wykonywanie dwóch lub trzech usług z uwzględnieniem każdego z kodów i ilości odpadów” . Zdaniem Odwołującego usługi wskazane w wykazie wykonawcy Geotrans S.A. nie spełniają warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego doświadczenia. Po pierwsze, żadna z usług nie została wykonana przy użyciu pojazdów wyposażonych w system monitoringu bazujący na GPS rejestrujący przebieg tras GPS. W warunkach zamówienia w Kędzierzynie Koźlu zamawiający nie stawiał żadnych wymagań w zakresie pojazdów. Zamawiający nie wymagał także, aby pojazdy były wyposażone w system monitoringu bazujący na GPS rejestrujący przebieg tras GPS, tak jak wymaga tego Zamawiający w Postępowaniu i jak wynika z treści warunku udziału w Postępowaniu. Po drugie, żadna z usług realizowanych na rzecz zamawiającego – Miejskie Wodociągi i Kanalizacja w KędzierzynieKoźlu sp. z o.o (poz. 1-4 wykazu usług) nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie wykonywania sukcesywnie co najmniej dwóch usług odbioru i zagospodarowania każdego z odpadów o kodach 19 08 01, 19 08 02 i 19 08 05 wraz z transportem. Zamawiający wymagał wykazania się doświadczeniem polegającym na realizacji usług „sukcesywnie”, a więc w sposób ciągły, stale w okresie objętym umową. Opis warunku udziału w Postępowaniu dotyczy usług podobnych, jakie są objęte przedmiotem Postępowania. Odwołujący powołał się na postanowienia zawarte w rozdziale III SW Z oraz wzór wykazu usług, który w opisie usług wskazuje na usługi identyczne lub podobne do tych objętych zamówieniem. Zauważył, że usługi wykonywane sukcesywnie wykonywane są w sposób ciągły, przy wykorzystaniu kontenerów dostarczonych przez wykonawcę, gdzie następuje gromadzenie odpadów w związku ze statutową działalnością oczyszczalni, a następnie po ich napełnieniu następuje odbiór zapełnionego kontenera przez wykonawcę, jego transport do miejsca zagospodarowania oraz zagospodarowanie odpadów. W zamian za zapełniony kontener wykonawca zobowiązany jest podstawić pusty kontener. Zamawiający postawił w tym zakresie określone wymagania sprzętowe. Wykonywanie usługi przy bieżącym, ciągłym wykorzystaniu kontenerów jako immanentna cecha usługi sukcesywnego odbioru odpadów było niezbędnym elementem potwierdzającym wymagane przez Zamawiającego doświadczenie. Wykonawca Geotrans S.A. wykazał w poz. 1-4 wykazu usług „usługa polegająca na organizacji załadunku transportu oraz zagospodarowaniu odpadu o kodzie 19 08 01 (skratki) i „usługa polegająca na organizacji załadunku transportu oraz zagospodarowaniu odpadu o kodzie 19 08 02 (zawartość piaskowników)” realizowane na rzecz Miejskich Wodociągów i Kanalizacji w Kędzierzynie Koźlu sp. z o.o., 47-200 Kędzierzyn-Koźle, ul. Filtrowa 14. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia dla ww. usług żadna z nich nie polega na wykonywaniu sukcesywnie usług odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów o kodach 19 08 01, 19 08 02. Usługi polegały bowiem na organizacji załadunku, transportu oraz zagospodarowania odpadów jedynie dwa razy w ciągu roku (całym okresie realizacji usługi). Wykonawca nie był też zobowiązany do podstawienia kontenerów, ich opróżniania po zapełnieniu oraz zapewnienia pustych kontenerów, co stanowi kluczowe elementy usług sukcesywnego odbioru odpadów, ponieważ miejscem załadunku odpadów była laguna osadowa znajdująca się na terenie oczyszczalni ścieków w Kędzierzynie-Koźlu przy ul. Gliwickiej 4, na terenie której gromadzony był odpad. Wykonawca nie podstawiał zatem kontenerów ani nie odbierał z nich odpadów. Usługi te są zatem zupełnie inne od tych, które zostały opisane w warunku udziału w Postępowaniu i nie są rodzajowo (przedmiotowo) podobne do tych, jakie stanowią przedmiot obecnego zamówienia. Sam wystawca referencji określił ja jako usługi organizacji załadunku, transportu i zagospodarowanie odpadów, a nie usługi sukcesywnego odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów. Odwołujący zwrócił uwagę, że wykonawca Geotrans S.A. nawet nie dysponuje takimi kontenerami ani pojazdem do ich odbioru, korzystając w tym zakresie z potencjału technicznego podwykonawcy. Zamawiający, przygotowując wzór wykazu usług, wprost w nim wskazał, że usługi mają być identyczne lub podobne do tych będących przedmiotem zamówienia objętego Postępowaniem. Usługi wskazane przez Geotrans S.A. nie mają takiego charakteru i nie są zgodne z wymaganiem opisanym w warunku udziału w Postępowaniu, nie były bowiem wykonywane w sposób sukcesywny i nie były realizowane przy wykorzystaniu kontenerów podstawianych przez wykonawcę i opróżnianych po ich zapełnieniu. [Dowód: zapytanie ofertowe na rok 2022 dla 19 08 01 i 19 08 02 – cz. I Instrukcja dla Wykonawców oraz III Opis przedmiotu zamówienia] W ocenie Odwołującego Zamawiający nie jest uprawniony do wezwania wykonawcy Geotrans S.A. do uzupełnienia wykazu usług na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. W zakresie usług wykazanych w poz. 6 wykazu usług Zamawiający wzywał już wykonawcę do złożenia wadliwie sporządzonej referencji (referencja nie została złożona w wymaganej formie – nie została opatrzona podpisem elektronicznym). Ponowne wezwanie oznaczałoby zatem wezwanie wykonawcy Geotrans S.A. po raz kolejny do wykazania spełnienia tego samego warunku udziału w Postępowaniu, tymczasem wezwanie do uzupełnienia może być tylko jednokrotne. Ponadto, wezwanie takie jest niedopuszczalne, ponieważ wykonawca Geotrans S.A. wprowadził Zamawiającego w błąd, podając w wykazie usług nieprawdziwe informacje w poz. 1-6. Wykonawca Geotrans S.A. wiedział doskonale, że usługi, jakie wykonuje, nie są zgodne z warunkiem udziału w Postępowaniu i pomimo tego wskazał je w wykazie usług jako rzekomo potwierdzające spełnienie warunku udziału w Postępowaniu. Dodatkowo opisał je tak, aby Zamawiający uznał, że są one zgodne z treścią warunku udziału w Postępowaniu, zatajając i pomijając elementy, które nie potwierdzały spełniania warunku udziału w Postępowaniu. Stanowisko Zamawiającego: Zamawiający oświadczył m.in.: -„Mając na uwadze fakt, iż wykaz doświadczenia przedłożony przez Geotrans S.A. nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie realizacji usług w nim wskazanych przy użyciu pojazdów wyposażonych w system monitoringu bazujący na GPS rejestrujący przebieg tras GPS, Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp wezwie wykonawcę Geotrans S.A. o jego uzupełnienie.” -„Mając na uwadze, iż wykaz doświadczenia przedłożony przez Geotrans S.A. nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie informacji dotyczących tego, czy przedstawione usługi były realizowane sukcesywnie, Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwie wykonawcę Geotrans S.A. o jego uzupełnienie.” Stanowisko Izby: Zamawiający uwzględniając częściowo zarzuty odwołania zobowiązał się do wystosowania do wykonawcy Geotrans S.A., na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie, do którego odnosił się zarzut nr 1. Na chwilę obecną nie można zatem stwierdzić, że wykonawca Geotrans S.A. nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego doświadczenia. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że Zamawiający nie jest uprawniony do skorzystania z instytucji prawnej, o której mowa w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych należy uznać za dopuszczalne, o ile nie będzie dotyczyło tego samego zakresu, co uprzednio skierowane do wykonawcy. Odwołujący wskazał, że w zakresie usług wykazanych w poz. 6 wykazu usług Zamawiający wzywał już wykonawcę Geotrans S.A. do złożenia wadliwie sporządzonej referencji (referencja nie została złożona w wymaganej formie – nie została opatrzona podpisem elektronicznym). Należy zauważyć, że podniesione przez Odwołującego zarzuty dotyczącą zupełnie innego rodzaju „nieprawidłowości” niż wskazane przez Odwołującego wezwanie, uprzednio skierowane do wykonawcy Geotrans S.A.. Powtórzenie wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp jest dopuszczalne, nawet gdy dotyczy tego samego dokumentu, co wcześniejsze wezwanie – o ile kolejne wezwanie dotyczy innego zakresu błędów czy braków. Do podnoszonej przez Odwołującego niedopuszczalności wezwania z uwagi na zarzucane wykonawcy Geotrans S.A. wprowadzenie w błąd Zamawiającego Izba odniesie się poniżej w ramach uzasadnienia stanowiska do zarzutu nr 2. Zarzut nr 2 – zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp w zw. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Geotrans S.A. i odrzucenia oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu, na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp, ponieważ wprowadził Zamawiającego w błąd w zakresie spełniania warunku udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia określonego w rozdziale XIII ust. 3 pkt 3.4.2 SWZ. Stanowisko Odwołującego: Odwołujący stwierdził, że wykonawca Geotrans S.A. w wykazie usług wprowadził Zamawiającego w błąd w zakresie spełniania warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego doświadczenia. Umieszczając w wykazie usług dane usługi, wykonawca Geotrans S.A. zapewnił Zamawiającego, że są one zgodne z warunkiem zamówienia. Tymczasem, usługi wskazane w wykazie usług nie spełniają warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego doświadczenia (Odwołujący odwołał się do uzasadnienia zarzutu nr 1). Zdaniem Odwołującego Wykonawca Geotrans S.A. działał z pełną świadomością, że podane przez niego usługi nie są zgodne z warunkiem udziału w Postępowaniu. Opisał je bowiem w sposób, który nie wywołał wątpliwości po stronie Zamawiającego. Pominął i zataił te elementy, które wprost wskazywały na niezgodność z warunkiem zamówienia. Można zatem przyjąć, że działał z pełną świadomością, licząc na brak szczegółowej, dodatkowej weryfikacji zgodności usług z warunkiem udziału w Postępowaniu po stronie Zamawiającego. Takie działanie ma charakter celowy, ponieważ wykonawca Geotrans S.A. podawał własne usługi. Trudno zatem uznać, że nie miał on świadomości, czy realizowały one elementy zgodne z warunkami zamówienia. Dalej Odwołujący stwierdził: nawet gdyby wykonawca Geotrans S.A. nie działał w sposób celowy i zamierzony (co jest wysoce nieprawdopodobne), to z pewnością było to rażące niedbalstwo, ponieważ nie dopełnił minimalnych aktów staranności przy weryfikowaniu usług, jakie podał w celu wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu. Działanie wykonawcy Geotrans S.A. wypełniło również przesłankę uregulowaną w treści przepisu art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp. Stanowisko Zamawiającego: Zamawiający nie zgadza się z zarzutem Odwołującego, jakoby wykonawca „Geotrans S.A. w wykazie usług wprowadził Zamawiającego w błąd w zakresie spełniania warunku udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia. Jeżeli Odwołujący podnosi, że Zamawiający został wprowadzony w błąd w treści samego wykazu, musiałby wykazać, że informacje w wykazie są nieprawdziwe, czego nie zrobił. Odwołujący nie wykazał, że wykonawca Geotrans S.A. w terminach i na rzecz podmiotów wskazanych w wykazie nie wykonał usług opisanych w kolumnie zatytułowanej wykonane usługi identyczne lub podobne do przedmiotu zamówienia (rodzaj i wartość). Zamawiający zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego, że wykaz ten nie zawiera informacji niezbędnych do oceny spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, co w konsekwencji spowoduje wezwanie wykonawcy do jego uzupełnienia. Bezsprzecznie jest to błąd Zamawiającego. Nie można jednak z tego powodu wywodzić, że wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp. Brak wymaganej treści w wykazie doświadczenia oznacza, że sporządzony przez wykonawcę wykaz został przygotowany nieprawidłowo. Zamawiający ma świadomość faktu, że przygotowany przez niego wzór wykazu doświadczenia wykonawcy, ze względu na treść jego nagłówków, nie odzwierciedlał całej treści warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego wymaganego doświadczenia. Nie można jednak z tego faktu oraz niekompletnych informacji przedstawionych przez wykonawcę wywieść skutku w postaci wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Odwołujący nie wykazał, że wykonawca Geotrans S.A. przewidywał możliwość wprowadzenia zamawiającego w błąd, ale bezpodstawnie sądził, że skutku tego uniknie, świadomie łamiąc zasady ostrożności. Brak wymaganych informacji może być wynikiem wyłącznie niewłaściwego sporządzenia wykazu doświadczenia, a nie jak wskazuje to Odwołujący wprowadzeniem Zamawiającego w błąd. W treści odwołania nie zostało wykazane, że wykonawca Geotrans S.A. działał w celu wprowadzenia Zamawiającego w błąd, a nawet to, że działanie to było przejawem niedbalstwa. Gdyby przyjąć taką tezę za właściwą, należałoby uznać, że w praktyce każdy niekompletny co do treści, a zatem i błędny, wykaz doświadczenia nie podlegałby uzupełnieniu na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, co przeczy literalnej treści tej regulacji i celowi jego wprowadzenia do ustawy Pzp. Stanowisko Izby: W ocenie składu orzekającego Izby Odwołujący nie udowodnił, że wykonawca Geotrans S.A. przedstawił Zamawiającemu nieprawdziwe informacje. Odwołujący nie udowodnił, że usługi wskazane w poz. 1-6 wykazu nie zostały wykonane przy wykorzystaniu pojazdów wyposażonych w system monitoringu bazujący na GPS rejestrujący przebieg tras. Odwołujący wręcz wskazywał, że nie jest w stanie sam pozyskać dowodów na potwierdzenie tej okoliczności i w związku z tym wnosił o zobowiązanie wykonawcy Geotrans S.A. do przedstawienia dokumentów w tym zakresie. Niesformułowanie określonego wymogu przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie stanowi okoliczności przesądzającej o sposobie wykonania zamówienia przez wykonawcę. W odniesieniu do drugiej części zarzutu odnoszącej się do pojęcia „sukcesywnie”, Izba stwierdziła, że Odwołujący oparł swoją interpretację warunku udziału w Postępowaniu o elementy, które nie zostały wprost zawarte w opisie tego warunku sformułowanym przez Zamawiającego. Odwołujący przedstawił długi i szczegółowy wywód, aby wykazać w jaki sposób należy rozumieć pojęcie „sukcesywnie”, którym Zamawiający posłużył się w opisie warunku udziału w Postępowaniu. Jednakże w SW Z brak jest wyjaśnienia Zamawiającego co do rozumienia tego pojęcia (a przynajmniej Odwołujący na takie wyjaśnienie się nie powołał). Należy przypomnieć, że zgodnie z zasadą ugruntowaną w orzecznictwie wątpliwości w zakresie interpretacji postanowień SW Z rozstrzyga się na korzyść wykonawcy. Zasada ta musi być stosowana w przypadku oceny czy doszło do wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Możliwość przyjęcia na gruncie postanowień SW Z różnych interpretacji pojęcia „sukcesywnie”, którym posłużył się Zamawiający dokonując opisu warunku udziału w postępowaniu (Izba za dopuszczalną uznaje tę przyjętą przez Zamawiającego jaki i wykonawcę Geotrans S.A.), wyklucza uznanie, że doszło do wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Jedynie dodatkowo należy zauważyć, że w formularzu wykazu usług Zamawiający wskazał, że usługi mają być identyczne lub podobne do tych będących przedmiotem zamówienia objętego Postępowaniem – a zatem podobne usługi (czyli nieidentyczne) Zamawiający uznał za wystarczające. Zarzut nr 3 – zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 114 ustawy Pzp i art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Geotrans S.A. jako wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w zakresie posiadanych uprawnień, tj. uprawnień określonych w rozdziale XIII ust. 3 pkt 3.2.1 lit c) SW Z – w przypadku odzysku osadów ściekowych w procesie R10 w zakresie wykazania posiadania porozumienia trójstronnego na dzień upływu terminu składania ofert, ponieważ złożone porozumienie trójstronne nie zawiera daty jego zawarcia. Stanowisko Odwołującego: Zamawiający błędnie uznał, że wykonawca Geotrans S.A. wykazał spełnienie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie posiadania uprawień określonych w rozdziale XIII ust. 3 pkt 3.2.1 lit c) SW Z – w przypadku odzysku osadów ściekowych w procesie R10. Zamawiający w rozdziale XIII ust. 3 pkt 3.2.1 lit c) SW Z – w przypadku odzysku osadów ściekowych w procesie R10 - wymagał, aby wykonawca posiadał tytuł władającego powierzchnią ziemi, na której komunalne osady ściekowe mają być stosowane na poszczególnych gruntach; Zamawiający dopuścił także porozumienie trójstronne z władającym powierzchnią ziemi (wzór porozumienia stanowi załącznik nr 4). Na potwierdzenie ww. warunku udziału w Postępowaniu Zamawiający w rozdziale XIII ust. 4 pkt 4.6.4.1 SW Z– w przypadku odzysku osadów ściekowych w procesie R10 - wymagał złożenia: „Tytuł prawny Wykonawcy do nieruchomości, na podstawie której włada on powierzchnią ziemi, na której będą stosowane komunalne osady ściekowe lub porozumienie trójstronne. Dokument należy dołączyć w oryginale podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub w kopii poświadczonej za zgodność przez Wykonawcę podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W porozumieniu trójstronnym stanowiącym załącznik nr 4 do SW Z musi być podany adres i numer działki oraz ilość, jaką Wykonawca może przyjąć rocznie – ważne przez cały okres trwania umowy.” Wykonawca Geotrans S.A. złożył porozumienie trójstronne, z którego jednak nie wynika, w jakiej dacie zostało ono podpisane. Nie zawiera ono bowiem żadnej daty zawarcia ani miejsca zawarcia. Zamawiający błędnie uznał, że złożona przez wykonawcę kopia porozumienia (potwierdzona za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę w dniu 7 stycznia 2025 roku) niezawierająca daty stanowi prawidłowe potwierdzenie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu. Z uwagi na konieczność odrzucenia oferty nie będzie miał zastosowania art. 128 ust. 1 Pzp. Stanowisko Zamawiającego: Zgodnie z Rozdziałem XIII ust. 3 pkt 3.2.1. lit c) SW Z, w przypadku odzysku osadów ściekowych w procesie R10 Zamawiający wymagał, aby wykonawca posiadał tytuł władającego powierzchnią ziemi, na której komunalne osady ściekowe mają być stosowane na poszczególnych gruntach. Zamawiający dopuścił także porozumienie trójstronne z władającym powierzchnią ziemi (wzór porozumienia stanowi załącznik nr 4). Na potwierdzenie ww. warunku udziału w Postępowaniu Zamawiający w rozdziale XIII ust. 4 pkt 4.6.4.1 SW Z – w przypadku odzysku osadów ściekowych w procesie R10 - wymagał złożenia: „Tytuł prawny Wykonawcy do nieruchomości, na podstawie której włada on powierzchnią ziemi, na której będą stosowane komunalne osady ściekowe lub porozumienie trójstronne. Dokument należy dołączyć w oryginale podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub w kopii poświadczonej za zgodność przez Wykonawcę podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W porozumieniu trójstronnym stanowiącym załącznik nr 4 do SW Z musi być podany adres i numer działki oraz ilość, jaką Wykonawca może przyjąć rocznie – ważne przez cały okres trwania umowy.” Zamawiający zgadza się ze twierdzeniem Odwołującego, że wykonawca Geotrans S.A. w odpowiedzi na wezwanie z dnia 17 grudnia 2024 r. złożył porozumienie trójstronne, z którego jednak nie wynika, w jakiej dacie zostało ono podpisane. Nie zawiera ono bowiem żadnej daty zawarcia ani miejsca zawarcia. Jak trafnie zauważył Odwołujący, wymogi tego porozumienia jasno wskazuje SW Z (Rozdział XIII ust. 4 pkt 4.6.4.1.) i wszystkie informacje w tym zakresie złożone porozumienie zawiera. Wykonawca złożył porozumienie podpisane przez dwie strony tj. Zarządcę oraz przez siebie. Wskazał numery działek, numery ksiąg wieczystych działki oraz ilość, jaką wykonawca może przyjąć rocznie zgodnie z wymogiem SW Z – zatem wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Wskazanie daty zawarcia oraz miejsca nie było wymogiem wynikającym z treści warunku udziału w postępowaniu. Ponadto, Zamawiający wskazuje, że porozumienie to nie ma ostatecznej treści, gdyż będzie ono usiało zostać uzupełnione o dane wynikające z zawarcia umowy w Postępowaniu. Niemniej jednak, wskutek wątpliwości, które pojawiły się w treści złożonego odwołania, Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, wyjaśni w jakiej dacie i gdzie zostało porozumienie podpisane. Stanowisko Izby: Zamawiający zadeklarował wezwanie wykonawcy Geotrans S.A., na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień w jakiej dacie i gdzie zostało podpisane porozumienie podpisane. Nie stanowi to uwzględnienia żadnego z zarzutów odwołania – żaden zarzut nie dotyczył zaniechania wezwania wykonawcy Geotrans S.A. do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. Izba oceniła zarzut nr 4 jako niezasadny. Wykonawcy zobowiązani są do złożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie sprecyzowanym przez zamawiającego w SW Z. Zamawiający w treści wzoru porozumienia nie wymagał podania dat ani miejsca złożenia podpisów. Z drugiej strony Odwołujący nie wykazał, że ww. warunek udziału w postępowaniu nie został przez wykonawcę Geotrans S.A. spełniony na dzień składania ofert. Zarzut nr 4 – zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 114 ustawy Pzp i art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Geotrans S.A. jako wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w zakresie posiadanych uprawnień, tj. uprawnień określonych w rozdziale XIII ust. 3 pkt 3.2.1 lit c) SW Z – w przypadku odzysku osadów ściekowych w procesie R10, ponieważ umowa z GBA Polska Sp. z o.o. 1) została zawarta po upływie terminu składania ofert, a więc nie potwierdza spełniania warunku udziału w Postępowaniu na dzień upływu terminu składania ofert, 2) dotyczy wyłącznie wykonywania poboru próbek oraz wykonywania badań gleby rolniczej w zakresie możliwości rolniczego wykorzystania osadów ściekowych, a powinna obejmować wykonanie badań gruntu pod aplikację komunalnych osadów ściekowych. Stanowisko Odwołującego: Zamawiający błędnie uznał, że wykonawca Geotrans S.A. wykazał spełnienie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie posiadania uprawień określonych w rozdziale XIII ust. 3 pkt 3.2.1 lit d) – w przypadku odzysku osadów ściekowych w procesie R10. Zamawiający w rozdziale XIII ust. 3 pkt 3.2.1. lit d) – w przypadku odzysku osadów ściekowych w procesie R10 - wymagał, aby wykonawca posiadał umowę z akredytowanym laboratorium na pobór próbek przez uprawnionego poborcę oraz wykonanie badań gruntu pod aplikację komunalnych osadów ściekowych. Przez akredytowane laboratorium badawcze należy rozumieć laboratorium badawcze wpisane na listę akredytowanych podmiotów prowadzoną przez Polskie Centrum Akredytacji. Zgodnie z rozdziałem XIII ust. 4pkt 4.6.4.2 „Umowę z akredytowanym laboratorium na pobór próbek przez uprawnionego poborcę oraz wykonanie badań gruntu pod aplikację komunalnych osadów ściekowych. Przez akredytowane laboratorium badawcze należy rozumieć laboratorium badawcze wpisane na listę akredytowanych podmiotów prowadzoną przez Polskie Centrum Akredytacji. Dokument należy dołączyć w oryginale podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub w kopii poświadczonej za zgodność przez Wykonawcę podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym.” Wykonawca Geotrans S.A. złożył umowę z dnia 18 grudnia 2024 roku z laboratorium akredytowanym GBA Polska sp. z o.o. Umowa ta nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu, ponieważ 1) została zawarta po upływie terminu składania ofert, 2) dotyczy wyłącznie wykonywania poboru próbek oraz wykonywania badań gleby rolniczej w zakresie możliwości rolniczego wykorzystania osadów ściekowych, a powinna obejmować wykonanie badań gruntu pod aplikację komunalnych osadów ściekowych. Zamawiający nie zawęził warunku posiadania umowy z laboratorium akredytowanym do wykonywania badań gleby rolniczej w zakresie możliwości rolniczego wykorzystania osadów ściekowych, jak to wynika wprost z opisu przedmiotu umowy Geotrans S.A. z GBA Polska Sp. z o.o. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający przewidział w zakresie realizacji zamówienia: „Zamawiający dopuszcza odzysk komunalnych osadów ściekowych polegający na ich stosowaniu metodami określonymi w art. 96 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tekst jednolity Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 z późn. zm., dalej „u.o.”), tj. procesu odzysku R10, z poniższym zastrzeżeniem: maksymalna ilość osadów, dla której Zamawiający wymaga, aby odzysk osadów był wykonywany metodami innymi niż określone w art. 96 ust. 1 pkt 3 u.o. wynosi: 1 000 Mg /rok; ilość osadów, dla której Zamawiający dopuszcza odzysk osadów polegający na ich stosowaniu metodami określonymi w art. 96 ust. 1 pkt 3 u.o., tj. procesu odzysku R10 wynosi 5 240 Mg/rok. Zamawiający zastrzega decydowanie o skierowaniu do przetwarzania osadów ściekowych w procesie odzysku innym niż R10.” W wyjaśnieniach SWZ z 30 października 2024 roku Zamawiający wyjaśnił: „10. Czy zamawiający dopuszcza rolnicze wykorzystanie osadów ściekowych? Odpowiedź: Zgodnie z Rozdziałem III ust. 1 SW Z Zamawiający dopuszcza odzysk komunalnych osadów ściekowych polegający na ich stosowaniu metodami określonymi w art. 96 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tekst jednolity Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 z późn. zm., dalej „u.o.”), tj. procesu odzysku R10, z poniższym zastrzeżeniem: -maksymalna ilość osadów, dla której Zamawiający wymaga, aby odzysk osadów był wykonywany metodami innymi niż określone w art. 96 ust. 1 pkt 3 u.o. wynosi: 1 000 Mg/rok; -ilość osadów, dla której Zamawiający dopuszcza odzysk osadów polegający na ich stosowaniu metodami określonymi w art. 96 ust. 1 pkt 3 u.o., tj. procesu odzysku R10 wynosi 5 240 Mg/rok. W przypadku chęci stosowania metodami określonymi w art. 96 ust. 1 pkt 1-2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tekst jednolity Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 z późn. zm., dalej „u.o.”) przed zastosowaniem osadów należy ustalić czy higienizacja odpadu o kodzie 19 08 05 jest konieczna i ją we własnym zakresie przeprowadzić.” Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia wymagał jako zasady odzysku osadów ściekowych odzysk komunalnych osadów ściekowych polegający na ich stosowaniu metodami określonymi w art. 96 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. Przepis ten przewiduje odzysk odpadów polegający na stosowaniu komunalnych osadów ściekowych na cele nierolnicze: do uprawy roślin nieprzeznaczonych do spożycia i do produkcji pasz. Stosowanie odpadów na cele rolnicze, czyli w rolnictwie, rozumianym jako uprawa wszystkich płodów rolnych wprowadzanych do obrotu handlowego, włączając w to uprawy przeznaczane do produkcji pasz (art. 96 ust. 1 pkt 1 ustawy o odpadach), było dopuszczalne tylko przy dopełnieniu określonych przez Zamawiającego wymagań. Ww. wyjaśnienie treści SW Z nie skutkowało żadną zmianą opisu warunku udziału w Postępowaniu w rozdziale XIII ust. 3 pkt 3.2.1. lit d). Wykonawca był zobowiązany wykazać, że na dzień upływu terminu składania ofert dysponuje umową z akredytowanym laboratorium na pobór próbek przez uprawnionego poborcę oraz wykonanie badań gruntu pod aplikację komunalnych osadów ściekowych, a zatem obejmującą wszystkie przypadki wskazane w ar. 96 ust. 1 ustawy o odpadach, w tym art. 96 ust. 1 pkt 3 ustawy o odpadach. Posiadanie takiej umowy stanowiło warunek udziału w Postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XIII ust. 1 pkt 3.2.1 w zakresie uprawnień dotyczących odzysku osadów ściekowych w procesie R10. Termin składania ofert w Postępowaniu upłynął 3 grudnia 2024 r. Umowa z GBA Polska sp. z o.o. została podpisana dopiero 18 grudnia 2024 r., tj. dzień po wezwaniu przez Zamawiającego. Wykonawca Geotrans sp. z o.o. nie potwierdził zatem spełniania warunku udziału w Postępowaniu – jego spełnienie należało wykazać na dzień upływu terminu składania ofert. Ponadto, złożona umowa z GBA Polska sp. z o.o. nie obejmuje wymaganego w warunku udziału w Postępowaniu zakresu na pobór próbek przez uprawnionego poborcę oraz wykonanie badań gruntu pod aplikację komunalnych osadów ściekowych, ponieważ dotyczy wyłącznie wykonywania poboru próbek oraz wykonywania badań gleby rolniczej w zakresie możliwości rolniczego wykorzystania osadów ściekowych. Odwołujący stwierdził, że z uwagi na konieczność odrzucenia oferty nie będzie miał zastosowania przepis art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Stanowisko Zamawiającego: Zamawiający uznaje, że umowa z dnia 18 grudnia 2024 r. z laboratorium akredytowanym GBA Polska sp. z o.o. została zawarta po upływie terminu składania ofert. Mając to na uwadze, Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp wezwie wykonawcę Geotrans S.A. do złożenia umowy z akredytowanym laboratorium na pobór próbek przez uprawnionego poborcę oraz wykonanie badań gruntu pod aplikację komunalnych osadów ściekowych datowanej przed upływem terminu składania ofert. Zamawiający nie zgadza się jednak z twierdzeniem Odwołującego, że złożona umowa z GBA Polska sp. z o.o. nie obejmowała wymaganego w warunku udziału w Postępowaniu zakresu na pobór próbek przez uprawnionego poborcę oraz wykonanie badań gruntu pod aplikację komunalnych osadów ściekowych, ponieważ jej przedmiot dotyczy wyłącznie wykonywania poboru próbek oraz wykonywania badań gleby rolniczej w zakresie możliwości rolniczego wykorzystania osadów ściekowych. Zdaniem Odwołującego zakres jest zatem zbyt wąski względem warunku udziału w Postępowaniu. Twierdzenie to jest nieprawdziwe, gdyż gleba jest wierzchnią warstwą gruntu (jego najważniejszym elementem) składającą się z materiałów nieorganicznych oraz części organicznych – próchnicy oraz organizmów żywych, zatem zakres określony w umowie jest prawidłowy do wykonania badań pod aplikację komunalnych osadów ściekowych. W umowie jest wyraźnie wskazane, że badanie to wykonywane jest w zakresie możliwości rolniczego wykorzystania osadów ściekowych. Stanowisko Izby: Zamawiający zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego odnośnie daty zawarcia umowy i zobowiązał się do wezwania wykonawcy Geotrans S.A. do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego. Odwołujący nie wyjaśnił w żaden sposób swojego stanowiska, że z uwagi na konieczność odrzucenia oferty nie będzie miał zastosowania przepis art. 128 ust. 1 ustawy Pzp – w związku z tym Izba uznała to stanowisko za niezasadne. Powyższe oznacza, że złożona dotychczas umowa z laboratorium nie będzie brana pod uwagę w ramach badania spełniania warunków udziału w postępowaniu, lecz badaniu podlegać będzie uzupełniony środek dowodowy (inna umowa, jeżeli zostanie złożona). Nie można zatem na chwilę obecną stwierdzić, że wykonawca Geotrans S.A. nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, w tym w zakresie objęcia umową wykonania badań gruntu pod aplikację komunalnych osadów ściekowych. Zarzut nr 5 – zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp i art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Geotrans S.A. jako wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w zakresie potencjału technicznego, o którym mowa w rozdziale XIII ust. 3.4. lit. b tiret trzecie tj. samochodami kontenerowymi w liczbie 2 sztuk spełniającymi warunek, aby wszystkie samochody służące do odbioru odpadów wyposażone były w system lokalizacji i monitoringu GPS, ponieważ takie potwierdzenie nie wynika z zobowiązania do udostępnienia zasobów ani wykazu narzędzi złożonych przez wykonawcę Geotrans S.A. Stanowisko Odwołującego: Zamawiający bezzasadnie uznał, że wykonawca Geotrans S.A. potwierdził spełnienie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie dysponowania potencjałem technicznym, o którym mowa w rozdziale XIII ust. 3.4 lit. b tiret trzecie tj. samochodami kontenerowymi w liczbie 2 sztuk spełniającymi warunek, aby wszystkie samochody służące do odbioru odpadów wyposażone były w system lokalizacji i monitoringu GPS. W wykazie narzędzi wykonawca Geotrans S.A. nie wykazał, że pojazdy te będą spełniać wymagania w zakresie wyposażenia w system lokalizacji i monitoringu GPS. Natomiast Zamawiający wskazał: „Zamawiający wymaga, aby wszystkie samochody służące do odbioru odpadów wyposażone były w system lokalizacji i monitoringu GPS oraz spełniały warunki emisji spalin określone dla normy co najmniej Euro 5”. W SW Z Zamawiający opisał szczegółowo wymagania dotyczące systemu GPS, jakich wymaga od wykonawcy. Wymagane wyposażenie w system lokalizacji i monitoringu GPS nie wynika także z zobowiązania do udostępnienia zasobów udzielonego przez K.F. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą C.K., pomimo że podmiot ten udostępnia wykonawcy Geotrans S.A. zasoby sprzętowe w tym zakresie oraz będzie wykonywać transport odpadów. Z treści zobowiązania powinny wynikać wszystkie okoliczności istotne dla wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu oraz wymagane w zakresie warunków wykonywania zamówienia. Zobowiązanie nie podlega już uzupełnieniu, ponieważ zostało złożone w niewłaściwej formie i było już uzupełniane w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Złożenie zobowiązania w niewłaściwej formie jest tożsame z jego niezłożeniem, zatem wadliwości tego zobowiązania nie podlegają już uzupełnieniu. Ponadto, brak jest podstaw do zastosowania art. 128 ust. 1 ustawy Pzp także z uwagi na konieczność odrzucenia oferty wykonawcy Geotrans S.A. Stanowisko Zamawiającego: Zamawiający uznaje, że w wykazie narzędzi wykonawca Geotrans S.A. nie wykazał, że pojazdy te będą spełniać wymagania w zakresie wyposażenia w system lokalizacji i monitoringu GPS. Mając to na uwadze, Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwie wykonawcę Geotrans S.A. do złożenia prawidłowego wykazu narzędzi. Zamawiający kategorycznie jednak nie zgadza się z wywodami Odwołującego dotyczącymi obowiązku wskazania w treści zobowiązania do udostępniania zasobów innego podmiotu wymagań wynikających z opisu przedmiotu zamówienia czy też warunku udziału. Zupełnie nieuzasadnionym jest po raz kolejny odesłanie do wymagań opisu przedmiotu zamówienia w ramach oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Bez znaczenia jest także to, czy warunek ten spełnia samodzielnie wykonawca, czy przy udziale potencjału innego podmiotu. Tak więc, ani w wykazie narzędzi, ani w treści zobowiązania do udostępnienia potencjału wykonawcy przez inny podmiot, nie istnieje obowiązek zawarcia wszelkich informacji dotyczących systemu monitoringu bazującego na GPS rejestrującego przebieg tras, wynikających z opisu przedmiotu zamówienia. Zobowiązanie do udostępnienia zasobu wykonawcy przez inny podmiot uregulowane jest w treści art. 118 ustawy Pzp i służy wyłącznie wykazaniu spełniania warunku udziału w postępowaniu, a nie weryfikacji sposobu realizacji świadczenia w przyszłości w kontekście jego zgodności z wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. Stanowisko Izby: Zamawiający zobowiązał się do wystosowania do wykonawcy Geotrans S.A., na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwania do złożenia prawidłowego wykazu narzędzi. W związku z tym, na chwilę obecną stwierdzenie niewykazania warunku udziału w Postępowaniu byłoby przedwczesne. Odwołujący nie wykazał, że wezwanie wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, należy uznać za niedopuszczalne. Odwołujący nie wyjaśnił swojego stanowiska, że brak jest podstaw do zastosowania art. 128 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na konieczność odrzucenia oferty wykonawcy Geotrans S.A. – w związku z tym Izba uznała to stanowisko za niezasadne. Odnosząc się do zarzutu Odwołującego w zakresie zobowiązania tzw. podmiotu trzeciego Izba wskazuje, że nie podziela stanowiska Odwołującego, że w treści tego zobowiązania należy zawrzeć wszystkie wymogi składające się na warunek udziału w postępowaniu - nie taki jest cel tego środka dowodowego. Zobowiązanie tzw. podmiotu trzeciego składane jest w celu wykazania faktu dysponowania przez wykonawcę udzielonym mu potencjałem. Wykazaniu spełniania warunku działu w postępowaniu służy podstawowy środek dowodowy, jakim w tym przypadku jest wykaz narzędzi. Należy nadmienić, że wykonawcy obowiązani są złożyć podmiotowe środki dowodowe w zakresie sprecyzowanym w SWZ. Zarzut nr 6 – zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp i art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Geotrans S.A. jako wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w zakresie potencjału technicznego, o którym mowa w rozdziale XIII ust. 3.4 lit. b tiret pierwsze tj. że wykonawca będzie dysponował instalacją lub/i składowiskiem odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne spełniającym wymogi odpowiednich przepisów obowiązującego prawa, dla których wydano decyzję zezwalającą na przyjmowanie odpadów lub ich przetwarzanie. Stanowisko Odwołującego: Zamawiający w zakresie warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego uprawnień do przetwarzania odpadów dopuścił zamiast przedstawienia własnej decyzji na zbieranie odpadów o kodach 19 08 01 oraz 19 08 02 i procesu odzysku R10 dla odpadów o kodzie 19 08 05 możliwość wykazania - w ramach warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego potencjału technicznego określonego w rozdziale XIII ust. 3.4 lit. b tiret pierwsze - że wykonawca będzie dysponował instalacją lub/i składowiskiem odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne spełniającym wymogi odpowiednich przepisów obowiązującego prawa, dla których wydano decyzję zezwalającą na przyjmowanie odpadów lub ich przetwarzanie – w przypadku nieprzedstawienia decyzji na zbieranie odpadów o kodach 19 08 01 oraz 19 08 02 i procesu odzysku R10 dla odpadów o kodzie 19 08 05. W odpowiedzi na pytanie nr 1 w wyjaśnieniach SW Z z 30 października 2024 r. Zamawiający doprecyzował, że dopuszcza udział Wykonawcy, który nie posiada zezwolenia na przetwarzanie odpadów, o ile posiada on umowy z instalacjami, które posiadają stosowne decyzje. „1. Czy zamawiający dopuszcza udział Wykonawcy, które nie posiada zezwolenia na przetwarzanie odpadów, ale posiada umowy z instalacjami, które posiadają stosowne decyzje? Odpowiedź: Zamawiający dopuszcza udział Wykonawcy, który nie posiada zezwolenia na przetwarzanie odpadów, o ile posiada umowy z instalacjami, które posiadają stosowne decyzje. Współpraca pomiędzy wykonawcą a instalacją musi być uregulowana formalnie.” Wykonawca Geotrans S.A., wykazując spełnienie warunku udziału w Postępowaniu w oparciu o decyzję na przetwarzanie w innej instalacji niż własna (ŻGÓ Gać sp. z o.o.), zobowiązany był posiadać umowę na przetwarzanie odpadów. W związku z tym, że wymaganie to stanowi warunek udziału w Postępowaniu, umową z instalacją na przetwarzanie odpadów 19 08 01 i 19 08 02 wykonawca Geotrans S.A. winien dysponować „na upływ terminu składania ofert”. Z dokumentów złożonych przez wykonawcę Geotrans S.A. nie wynika, aby wykonawca posiadał umowę z instalacją na przetwarzanie odpadów 19 08 01 i 20 08 02. Z dokumentów złożonych przez Geotrans S.A. wynika okoliczność przeciwna, tj. że umowa taka zostanie zawarta dopiero w przyszłości (zobowiązanie do udostępnienia zasobów). Wykonawca Geotrans S.A. nie wykazał zatem spełnienia warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego potencjału technicznego określonego w rozdziale XIII ust. 3.4 lit. b tiret pierwsze SW Z, ponieważ warunek ten nie był przez niego spełniony na „dzień upływu terminu składania ofert”. Brak jest podstaw do zastosowania przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp także z uwagi na konieczność odrzucenia oferty wykonawcy Geotrans S.A. Stanowisko Zamawiającego: Zamawiający uznaje, że z treści dokumentów złożonych przez wykonawcę Geotrans S.A. w celu wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego dysponowania instalacją lub/i składowisko odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne spełniające wymogi odpowiednich przepisów obowiązującego prawa, dla których wydano decyzję zezwalającą na przyjmowanie odpadów lub ich przetwarzanie – w przypadku nieprzedstawienia decyzji na zbieranie odpadów o kodach 19 08 01 oraz 19 08 02 i procesu odzysku R10 dla odpadów o kodzie 19 08 05, uzupełnionego odpowiedzią na pytanie nr 1 w wyjaśnieniach SW Z z 30 października 2024 r., nie wynika, że wykonawca Geotrans S.A. na dzień składania ofert spełnia warunek udziału w postępowaniu w przywołanym zakresie tj. czy ma zawartą umowę z instalacją, która posiada stosowne decyzje, tj. ZGO Gać sp. z o.o. Mając to na uwadze, Zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwie wykonawcę Geotrans S.A. do złożenia wymaganej umowy bądź innego dokumentu, potwierdzającego spełnienie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale XIII pkt 3.4 lit. b tiret pierwszy – dysponowania instalacją lub/i składowiskiem odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne spełniające wymogi odpowiednich przepisów obowiązującego prawa, dla których wydano decyzję zezwalającą na przyjmowanie odpadów lub ich przetwarzanie – w przypadku nieprzedstawienia decyzji na zbieranie odpadów o kodach 19 08 01 oraz 19 08 02 i procesu odzysku R10 dla odpadów o kodzie 19 08 05 lub posiadania umowy z instalacjami, które posiadają stosowne decyzje. Stanowisko Izby: Zamawiający zobowiązał się do wystosowania do wykonawcy Geotrans S.A. wezwania na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Na chwilę obecną nie można zatem stwierdzić, że wykonawca Geotrans S.A. nie wykazał spełniania warunku udziału w Postępowaniu. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że brak jest podstaw do zastosowania przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na konieczność odrzucenia oferty wykonawcy Geotrans S.A. Zarzut nr 7 – zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z przepisami Pzp wskazanymi powyżej poprzez wybór oferty wykonawcy Geotras S.A., pomimo że oferta ta nie powinna być uznana za najkorzystniejszą w Postępowaniu, ponieważ podlegała odrzuceniu, ewentualnie wykonawca powinien zostać wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty, rażąco niskiej ceny oraz do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie podstaw wykluczenia określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp we właściwej formie. Stanowisko Odwołującego: Zamawiający naruszył art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z przepisami ustawy Pzp wskazanymi powyżej poprzez wybór oferty wykonawcy Geotrans S.A., pomimo że oferta ta nie powinna być uznana za najkorzystniejszą w Postępowaniu, ponieważ podlegała odrzuceniu jako złożona przez wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu oraz podlegającego wykluczeniu. Stanowisko Zamawiającego: Mając na uwadze argumenty Odwołującego i stanowisko Zamawiającego przedstawione do wcześniejszych zarzutów, Zamawiający uznaje, że wybór oferty najkorzystniejszej jest wadliwy. Niemniej jednak nie zgadza się z żądaniem Odwołującego, zgodnie z którym oferta wykonawcy Geotrans S.A. podlega odrzuceniu. Zamawiający unieważni wybór oferty najkorzystniejszej i wykona wyżej wskazane czynności (zastosowanie przepisów art. 128 ust. 1 oraz art. 128 ust. 4 Pzp w zakresie opisanym powyżej). Zamawiający zwraca uwagę, że przedmiotem odwołania nie objęto zarzutów związanych z rażąco niską ceną oferty. Stanowisko Izby: Zarzut nr 7 ma charakter wynikowy (w stosunku do zarzutów nr 1 – 6). Zarzut nr 8 – zarzut ewentualny naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Geotrans S.A. do uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w Postępowaniu w zakresie objętym uzasadnieniem faktycznym opisanym w zarzutach 1, 3, 4, 5 i 6. Stanowisko Odwołującego: Na wypadek nieuznania przez KIO, że oferta Geotrans S.A. podlega odrzuceniu z przedstawionych powyżej przyczyn oraz w przypadku nieorzekania o zarzutach, których dotyczy ten skutek, Odwołujący z ostrożności wskazał, że Zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy Geotrans S.A. do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w zakresie opisanym w zarzutach nr 1, 3, 4, 5, 6, pomimo że wykonawca Geotrans S.A. nie wykazał spełnienia ww. warunków udziału w Postępowaniu. Okoliczności faktyczne opisane w zarzutach nr 1, 3, 4, 5, 6 jednoznacznie wskazują, że wykonawca Geotrans S.A. nie wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu i skoro jego oferta nie podlega odrzuceniu konieczne jest wezwanie go do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania tych warunków. Wybór wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w Postępowaniu, narusza zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zawarte w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Stanowisko Zamawiającego: Mając na uwadze uprzednio przedstawioną argumentację Zamawiający stwierdził, że należy uznać ten zarzut w zakresie, w jakim w odniesieniu do zarzutów 1, 3, 4, 5 i 6 wskazał, że będzie wzywał wykonawcę Geotrans S.A. do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Stanowisko Zamawiającego w pozostałym zakresie pozostaje aktualne. Stanowisko Izby: W zakresie, w którym Zamawiający uwzględnił ww. zarzut odwołania, tj. w zakresie odnoszącym się do zarzutu nr 1, zarzutu nr 4 pkt 1, zarzutu nr 5 w zakresie wykazu narzędzi oraz zarzutu nr 6, wobec braku sprzeciwu ze strony wykonawcy Geotrans S.A., postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp. Zarzut nr 9 – zarzut ewentualny naruszenia art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o znk, ponieważ Zamawiający zaniechał ujawnienia załącznika do JEDZ zawierającego samooczyszczenie Geotrans S.A. wraz z załącznikami do tego oświadczenia, bezzasadnie uznając, że zostały one skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, pomimo niewykazania skuteczności takiego zastrzeżenia przez wykonawcę Geotrans S.A. Stanowisko Odwołującego: Wykonawca Geotrans S.A. nie wykazał, że zostały spełnione przesłanki skutecznego zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa załącznika do JEDZ zawierającego samooczyszczenie Geotrans S.A. wraz z załącznikami. Przedstawione przez Geotrans S.A. uzasadnienie zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest ogólnikowe, obejmuje gołosłowne deklaracje wykonawcy oraz teoretyczne wywody na temat obowiązującego stanu prawnego. Jest na tyle lakoniczne, że mogłoby w tym samym kształcie zostać przedstawione w każdym innym postępowaniu prowadzonym w oparciu o przepisy ustawy Pzp. Złożenie wyjaśnień ogólnikowych jest z kolei traktowane jako rezygnacja z przewidzianej art. 18 ust. 3 ustawy Pzp ochrony, co aktualizuje po stronie Zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie zastrzeżonych przez wykonawcę informacji. Wykonawca Geotrans S.A. zastrzegł całe samooczyszczenie wraz z wszystkimi załącznikami. Obowiązkowym elementem samooczyszczenia jest szczegółowe opisanie okoliczności, których zaistnienie skutkowało spełnieniem przesłanki wykluczenia z postępowania. W przypadku wykonawcy Geotrans S.A. były to naruszenia obowiązków w dziedzinie prawa ochrony środowiska, w tym przypadki, gdy wobec wykonawcy wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, jeżeli wymierzono tą decyzją karę pieniężną (art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp). W odniesieniu do tych przypadków wykonawca Geotrans S.A. nie był w stanie skutecznie zastrzec tajemnicy przedsiębiorstwa, ponieważ informacje o ww. decyzjach nie posiadają żadnej wartości gospodarczej. Wykonawca Geotrans S.A. w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie przedstawił w ogóle uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dla informacji w zakresie naruszeń z dziedziny prawa ochrony środowiska, w tym wydanych decyzji ostatecznych nakładających karę pieniężną. Skupił się wyłącznie na elementach związanych z podejmowanymi czynnościami zaradczymi. Tym bardzie zatem nie wykazał żadnej wartości gospodarczej dla zastrzeganych informacji. Informacje w zakresie tego typu decyzji podlegają ujawnieniu w trybie dostępu do informacji o środowisku na podstawie ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (art. 4 tej ustawy) oraz jako informacja publiczna w rozumieniu ustawy o dostępie do informacji publicznej. Każdy ma dostęp do informacji o naruszeniach obowiązków z dziedziny ochrony środowiska, w tym wydanych ostatecznych decyzjach administracyjnych. Może także uzyskać informacje, czy dana kara została zapłacona. To samo dotyczy naruszeń objętych przepisem art. 109 ust. 1 pkt 3 lit. c) ustawy Pzp, tj. jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego lub prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo lub ukarano za wykroczenie przeciwko środowisku, jeżeli za jego popełnienie wymierzono karę aresztu, ograniczenia wolności lub karę grzywny. Pozostałe informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, w tym podjęte środki mające na celu zapobieżenie zaistnienia takiej sytuacji w przyszłości, wykonawca Geotrans S.A. częściowo ujawnił, tj. podał te informacje w JEDZ. Ponadto, nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Działania podejmowane przez Geotrans S.A. w celu uniknięcia naruszeń środowiskowych nie mają żadnej wartości gospodarczej. Nie mogą one zostać wykorzystane przez innych wykonawców w celu polepszenia ich sytuacji konkurencyjnej czy pogorszenia sytuacji konkurencyjnej Geotrans S.A., ponieważ są ściśle powiązane z dokonanymi naruszeniami oraz uwarunkowaniami faktycznymi i prawnymi danego podmiotu. Odwołujący wskazuje także na naruszające przepisy art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp utajnianie całych dokumentów, o czym była już mowa powyżej. Ustawodawca w przepisie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp wyraźnie wskazał, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Podobnie, zawarta w art. 11 ust. 2 ustawy o znk definicja tajemnicy przedsiębiorstwa jednoznacznie wskazuje na to, że jest nią informacja o określonych cechach. Przedmiotem zastrzeżenia może być więc jedynie informacja, a nie cały dokument. Stanowisko Zamawiającego: Zamawiający uznaje zarzut nr 9 i ujawni złożone przez wykonawcę Geotrans S.A. dokumenty dotyczące samooczyszczenia wraz z załącznikami. Stanowisko Izby: W związku z uwzględnieniem zarzutu przez Zamawiającego oraz brakiem sprzeciwu ze strony wykonawcy Geotrans S.A. postępowanie odwoławcze podlegało w tym zakresie umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp. Zarzut nr 10 – zarzut ewentualny naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z przepisami ustawy Pzp wskazanymi powyżej poprzez wybór oferty wykonawcy Geotras S.A. pomimo że oferta ta nie powinna być uznana za najkorzystniejszą w Postępowaniu, ponieważ wykonawca powinien zostać wezwany do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu opisanych w zarzutach 1, 3, 4, 5 i 6. Stanowisko Odwołującego: Zamawiający naruszył przepis art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z przepisami Pzp wskazanymi powyżej w zarzucie 8 i 9 poprzez wybór oferty wykonawcy Geotrans S.A., pomimo że oferta ta nie powinna być uznana za najkorzystniejszą w Postępowaniu, ponieważ wykonawca powinien zostać wezwany do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu wskazanych w treści odwołania oraz winno nastąpić odtajnienie bezzasadnie zastrzeżonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa zawartych w samooczyszczeniu oraz załącznikach do samooczyszczenia. Stanowisko Zamawiającego: Zamawiający odesłał do stanowiska przedstawionego w odniesieniu do zarzutu nr 8. Stanowisko Izby: Zarzut nr 10 ma charakter wynikowy (w stosunku do zarzutu nr 8). Ponadto, Izba wskazuje, że: 1.Izba oddaliła wniosek dowodowy Odwołującego „o zobowiązanie przystępującego do przedłożenia dowodów potwierdzających zawarcie umów na obsługę systemu GPS w pojazdach, które były wykorzystane do realizacji zamówień wskazanych w wykazie 1-6, wykazania, że pojazdy te były wykorzystane do realizacji zamówień wskazanych w 1-6 np. przez przekazanie wykazów tych pojazdów przekazywanych zamawiającym z wykazu 1-6 i przedstawienie faktur z tytułu płatności za wykorzystanie GPS w tych pojazdach.” Zgodnie z art. 541 ustawy Pzp Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki. Uwzględnienie ww. wniosku dowodowego wymagałoby odroczenia rozprawy, co opóźniłoby zakończenie postępowania odwoławczego. Natomiast Odwołujący nie wykazał, że nie mógł tego wniosku dowodowego sformułować w treści odwołania, co w przypadku jego pozytywnego rozpatrzenia przez Izbę skutkowałoby wezwaniem wykonawcy Geotrans S.A. do przedstawienia wnioskowanych dokumentów wraz z wezwaniem do przedstawienia pisemnego stanowiska w sprawie (które do tego wykonawcy zostało skierowane w wyniku wydanego zarządzenia składu orzekającego Izby). Dodatkowo, należy zauważyć, że Odwołujący nie wykazał, że próbował samodzielnie pozyskać dowody w powyższym zakresie. 2.W zakresie, w którym nastąpiło uwzględnienie zarzutów odwołania przez Zamawiającego, Izba nie dokonywała oceny tych zarzutów. W tym zakresie Izba nie dokonywała również oceny czynności, do wykonania których zobowiązał się Zamawiający, jednakże oświadczenia Zamawiającego miały znaczenie dla oceny pozostałych zarzutów (jak wskazano powyżej). 3.Zamawiający mogą wzywać wykonawców do uzupełnienia lub wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych, natomiast po upływie terminu składania ofert nie mogą zmieniać ustalonych wzorów dokumentów, w tym wzorów podmiotowych środków dowodowych. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp oraz art. 522 ust. 4 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 9 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: …

…POSTANOWIENIE ​z dnia 18 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron w dniu 18 czerwca 2020 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A)W dniu 25 maja 2020 r. przez Wykonawcę - Swisspol Ltd Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą we Wrocławiu przy ul. Wilczej 27 (50-429 Wrocław) (sygn. akt KIO 1127/20) B)w dniu 1 czerwca 2020 r. przez Wykonawcę - Swisspol Ltd Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą we Wrocławiu przy ul. Wilczej 27 (50-429 Wrocław) (sygn. akt KIO 1197/20); w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - 3 Regionalna Baza Logistyczna, ul. Montelupich 3 (30-901 Kraków) postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w sprawach o sygn. akt KIO 1127/20 i KIO 1197/20; 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego w sprawach o sygn. akt KIO 1127/20 i KIO 1197/20 - Swisspol Ltd Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwoty 28.500 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia osiem tysięcy pięćset złotych, zero groszy), stanowiącej łącznie 90% uiszczonego wpisu od odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1127/20 oraz stanowiącej zwrot wniesionego wpisu w sprawie o sygn. akt KIO 1197/20. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący: Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - 3 Regionalna Baza Logistyczna we Wrocławiu w postępowaniu na dostawę sprzętu gastronomicznego i chłodniczego (nr postępowania: 47/2020), zostały wniesione w dniu 25 maja 2020 r. oraz 1 czerwca 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania Wykonawców: Swisspol Ltd. Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 1127/20 oraz sygn. akt KIO 1197/20). Odwołujący w obu sprawach zarzucił Zamawiającemu dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniu nr 2 i 3 Wykonawcy Invest Horeca Bistro M. G. z naruszeniem przepisów Ustawy: 1)art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Invest Horeca Bistro M. G.; 2)art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 96 ust. 5 pkt 2) Pzp w zw. z § 4 pkt 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; 3)z ostrożności art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego, że oferowane dostawy będą odpowiadać wymaganiom Zamawiającego. 4)Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołań i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty Invest Horeca Bistro M. G., z ostrożności wezwanie Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy wymagań Zamawiającego i dokonania ponownej oceny ofert w zadaniach nr 2 i 3. Odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 1127/20 Odwołujący w dniu 17 czerwca 2020 r. cofnął odwołanie. W sprawie o sygn. akt KIO 1197/20 Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w całości zarzuty podniesione w odwołaniu. W związku z powyższym na podstawie art. 186 ust. 2 oraz art. 187 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019, poz. poz. 1843) Izba umorzyła postępowanie odwoławcze. Orzekając o kosztach, zgodnie z art. 186 ust. 6 pkt 1 oraz 187 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a 72), Izba nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego 90% kwoty uiszczonego w wysokości 15.000 zł. wpisu od odwołania (w sprawie o sygn. akt KIO 1127/20) oraz wpis w pełnej wysokości 15.000 zł (w sprawie o sygn. akt KIO 1197/20). Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o zasądzenie kosztów dojazdu na posiedzenie Izby, gdyż cofniecie odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1127/20 miało miejsce dzień przed dniem, na który wyznaczony został termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron. Tym samym nie zachodziła podstawa z § 5 ust. 1 pkt 3 b rozporządzenia. Przewodniczący: …

…Sygn. akt: KIO 3356/20 POSTANOWIENIE z dnia 20 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Beata Konik Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 20 stycznia 2021 r. w dniu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 grudnia 2020 r. przez odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Grupa G. – Audyt spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową z siedzibą w Katowicach (lider) i POL-TAX 2 spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” z siedzibą w Warszawie, postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Grupa G. – Audyt spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową z siedzibą w Katowicach (lider) i POL-TAX 2 spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis. Stosownie do art. 198a i art. 198b ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz.1843) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………..… UZASADNIENIE Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Badanie sprawozdań finansowych za 2020 i 2021 rok z możliwością przedłużenia na rok 2022 i 2023”, nr ref. 108/PN/ZP/TLLZP/20. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 13.10.2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2020/S 199483633. W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Grupa G. – Audyt spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową z siedzibą w Katowicach (lider) i POL-TAX 2 spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) w dniu 17 grudnia 2020 r. wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 96 ust. 3 Pzp oraz §4 ust. 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (dalej: rozporządzenie w sprawie protokołu) poprzez nieudostępnienie Odwołującemu protokołu wraz z załącznikami, w tym nieudostępnienie raportu z przebiegu aukcji elektronicznej, co narusza zarazem art. 7 ust. 1 PZP poprzez utrudnienie uczciwej konkurencji i traktowanie wykonawców niezgodnie z zasadami przejrzystości. Ponadto Odwołujący wskazał, że odwołuje się „od naruszeń Zamawiającego polegających na badaniu podstaw wykluczenia wykonawcy konsorcjum G. T. F. Sp. z o.o. Sp.k. w Poznaniu i G. T. Polska Sp. z o.o. Sp.k. w Poznaniu (zwanego dalej Wykonawcą) — poprzez jego niewykluczenie oraz polegających na ocenie oferty Wykonawcy - poprzez jej błędne przeprowadzenie i nieodrzucenie oferty Wykonawcy” oraz „Odwołuję się również od naruszenia Zamawiającego polegającego na wadliwym przeprowadzeniu aukcji elektronicznej”. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu udostępnienie żądanych informacji, tj. w szczególności protokołu i załączników, w tym raportu z przebiegu aukcji elektronicznej, a także o unieważnienie czynności badania i oceny ofert i czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz o nakazanie Zamawiającemu ponowienia badania i oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej lub — jeśli takie ponowienie będzie niemożliwe — o unieważnienie postępowania. Jak wynika z akt postępowania, do przedmiotowego postępowania odwoławczego żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia. Podczas posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania Zamawiający oświadczył, że przed otwarciem posiedzenia unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz że udostępnił Odwołującemu w dniu 15 stycznia 2021 r. protokół wraz z załącznikami. Odwołujący oświadczył, że wobec udostępnienia mu przez Zamawiającego protokołu postępowania wraz z częścią załączników, zarzut naruszenia art. 96 ust. 3 ustawy Pzp oraz § 4 ust. 5 rozporządzenia w sprawie protokołu przez nieudostępnienie protokołu wraz z załącznikami w tym nieudostępnienie raportu z aukcji elektronicznej podtrzymuje w części dotyczących punktów 14, 24, 49 załączników do protokołu, a także odpowiedzi wykonawcy Grant Thornton w odpowiedzi na wezwania skierowane do tego wykonawcy, a wskazane w punktach 14, 24, 49, ponieważ te załączniki nie zostały mu przez Zamawiającego udostępnione. Odwołujący oświadczył ponadto, że wycofuje pozostałe zarzuty, tj.: - zarzut polegający na badaniu podstaw wykluczenia wykonawcy G. T. poprzez jego niewykluczenie oraz polegający na ocenie oferty tego wykonawcy poprzez jej nieprzeprowadzenie i nieodrzucenie; - zarzut polegający na wadliwym przeprowadzeniu aukcji elektronicznej. Zamawiający oświadczył natomiast, że - wobec wycofania przez Odwołującego zarzutów polegających na badaniu podstaw wykluczenia wykonawcy G. T. poprzez jego niewykluczenie oraz polegających na ocenie oferty tego wykonawcy poprzez jej błędne nieprzeprowadzenie i nieodrzucenie oraz zarzut polegający na wadliwym przeprowadzeniu aukcji elektronicznej - uwzględnia odwołanie w zakresie w jakim zarzut naruszenia art. 96 ust. 3 ustawy PZP oraz §4 ust. 5 rozporządzenia w sprawie protokołu został przez Odwołującego podtrzymany i udostępni mu protokół wraz z pozostałymi załącznikami. Mając na uwadze powyższe Izba, działając na podstawie art. 186 ust. 3a ustawy Pzp, postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze wywołane ww. odwołaniem. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). Przewodniczący:……………………..… …

…Sygn. akt KIO 996/20 WYROK z dnia 22 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Osiecka Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 maja 2020 r. przez wykonawcę A. K. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą A. K. Starpol Meble z siedzibą w Puławach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Sąd Apelacyjny w Gdańsku przy udziale wykonawcy Office Plus Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutu z punktu 2 odwołania wobec wycofania przez Odwołującego wyżej wskazanego zarzutu. 2. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę A. K. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą A. K. Starpol Meble z siedzibą w Puławach i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę A. Kl. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą A. K. Starpol Meble z siedzibą w Puławach, tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od wykonawcy A. K. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą A. K. Starpol Meble z siedzibą w Puławach na rzecz zamawiającego Sądu Apelacyjnego w Gdańsku kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt KIO 996/20 Uz as adnienie Sąd Apelacyjny w Gdańsku, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa i montaż mebli na potrzeby Sądu Rejonowego w Wejherowie. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2019 r. poz. 1843), dalej „ustawa Pzp” lub „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 9 marca 2020 r. pod numerem 2020/S 048-113137. W dniu 11 maja 2020 r. wykonawca A. K. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą A. K. Starpol Meble z siedzibą w Puławach, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Office Plus Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, dalej „Office Plus”, mimo że treść oferty jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a w konsekwencji art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez czynność wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę, którego oferta podlega odrzuceniu oraz poprzez zaniechanie wyboru oferty złożonej przez Odwołującego, mimo że była to oferta niepodlegająca odrzuceniu i powinna być najwyżej oceniona zgodnie z kryteriami oceny ofert, a jej cena za zakres podstawowy zamówienia (bez zakresu objętego opcją) mieści się w wartości, którą Zamawiający podał na otwarciu ofert jako kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia podstawowego, oraz z ostrożności (w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 1): 2) art. 92 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podania w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty szczegółowego uzasadnienia punktacji poszczególnych ofert w kryterium jakości, 3) art. 8 ust. 1 i 2, art. 96 ust. 3 ustawy Pzp i § 4 ust. 1 i 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, poprzez odmowę udostępnienia Odwołującemu mebli wzorcowych. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty Office Plus jako najkorzystniejszej, odrzucenia oferty Office Plus, powtórzenia czynności oceny ofert bez uwzględnienia oferty Office Plus i uznania za najkorzystniejszą oraz w konsekwencji wyboru oferty złożonej przez Odwołującego, oraz z ostrożności: w przypadku nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty Office Plus - nakazanie powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i sporządzenia informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej obejmującej szczegółowe merytoryczne uzasadnienie punktacji poszczególnych ofert w kryterium jakości, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty Office Plus - nakazanie udostępnienia Odwołującemu mebli wzorcowych niezwłocznie po przekazaniu ponownej informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazywał, że oferta, a w szczególności meble wzorcowe złożone przez Office Plus są niezgodne z postanowieniami SIWZ. W biurku wzorcowym B6 Office Plus nie zastosowano wymaganej ramy mocowanej fabrycznie do blatu na całym jego obrysie i nóg, które można z tą ramą w łatwy sposób łączyć i demontować. Zastosowano stelaż o zupełnie innej budowie: na krótszych bokach biurka połączono (spawając) po dwie nogi belkami o profilu 50x25mm, uzyskując dwa elementy w kształcie odwróconej litery U, co spowodowało, że żadna z nóg nie stanowi osobnego elementu. Te elementy następnie zostały połączone po długości stołu, bardzo odsuniętymi od krawędzi blatu, dwoma metalowymi profilami 50x25mm. Takie rozwiązanie oznacza, że nogi są przymocowane na stałe do elementów ramy za pomocą spawów, a nie wewnętrznych elementów montażowych, i że nie zastosowano ramy mocowanej fabrycznie do blatu na całym jego obrysie - zastosowana konstrukcja uniemożliwia mocowanie ramy do blatu, a dopiero później nóg. Powoduje to, że najpierw trzeba zmontować cały stelaż biurka i dopiero wtedy można zamontować blat i odwrotnie przy demontażu biurka, najpierw trzeba odkręcić blat od całego stelaża, a następnie można jedynie odłączyć obie pary nóg (każda para nóg stanowi nierozłączalny element) od belek łączących je na długości biurka. Montaż i demontaż biurka jest skomplikowany, gdyż biurko Office Plus nie posiada wymaganej przez Zamawiającego ramy przykręcanej fabrycznie po całym obwodzie biurka i nóg, które byłyby do tej ramy montowane i demontowane w łatwy sposób. Dalej, osłonę wzorcową PFB6 Office Plus, zamontowano do biurka poprzez przykręcenie jej do blatu „na ostro” zwykłymi wkrętami, co oznacza, że nie istnieje możliwość wielokrotnego montażu i demontażu osłony. Wkręcenie wkrętu do drewna w płytę meblową powoduje powstanie otworu, który po każdym wykręceniu wkrętu powiększa się i uniemożliwia powtórne przykręcenie. Możliwość wielokrotnego montażu i demontażu dałoby tylko zastosowanie metalowych lub plastikowych muf zamontowanych w blacie biurka, do których przykręca się osłonę za pomocą śrub metrycznych, które dowolną ilość razy można przykręcać i wykręcać. W osłonie wzorcowej PFB6 Office Plus nie zastosowano zamka błyskawicznego, a materiał pokrywający osłonę przymocowano na ostro zszywkami do płyty konstrukcyjnej osłony. Takie rozwiązanie, niezgodne z OPZ, uniemożliwia zdjęcie materiału zewnętrznego w celu np. wyprania. Osłonę wzorcową PFB6 Office Plus wykonano wyłącznie z płyty meblowej oraz materiału obiciowego, bez jakiegokolwiek miękkiego wypełnienia wewnętrznego - nie ma zatem tu żadnej warstwy absorpcyjnej pochłaniającej dźwięki, która jest warstwą miękką umożliwiającą wbijanie szpilek. Grubość całej osłony wynosi 19 mm, z czego 18 mm przypada na grubość wymaganej przez Zamawiającego płyty meblowej stanowiącej jej konstrukcję, co nie pozostawia żadnego miejsca na zastosowanie tkaniny akustycznej (dla przykładu - w przypadku oferty Odwołującego - grubość samej tkaniny to 25 mm). Office Plus przypisał do osłony dokument zgodności z normą DIN EN ISO 354, który jednak nie dotyczy tkaniny akustycznej (zresztą, jak wskazano wyżej, niezastosowanej w meblu wzorcowym), ale innego produktu, w którym tkanina akustyczna jest stosowana frontów szuflad do zastosowania w kontenerach (o przypisaniu do osłony świadczy nazwa pliku PFB6_atest akustyczny-sig.pdf oraz brak innego dokumentu o podobnym charakterze dla osłony; o tym, że dotyczy innego produktu świadczy wskazanie w dokumencie, że dotyczy przesłony otworkowej z tworzywa sztucznego 3HE, wymiary ok. 424 mm x 147 mm x 19 mm - Kunststoff-Lochblende 3HE, Abmessungen ca. 424 mm x 147 mm x 19 mm). Produkt ten ma zupełnie inną konstrukcję niż osłona PFB6, a co za tym idzie zupełnie inne właściwości akustyczne: jest zbudowany z plastikowego, perforowanego odlewu wypełnionego w środku tkaniną akustyczną i na stałe „zamkniętego”, podczas gdy osłona powinna być wykonana z twardej płyty meblowej (nieplastikowej i nieperforowanej) pokrytej wypełnieniem akustycznym oraz tkaniną estetyczną. Z tego powodu, złożony dokument zgodności z normą DIN EN ISO 354 nie może służyć potwierdzeniu zdolności absorpcji akustycznej ani tkaniny, ani osłony, ponieważ przeprowadzone na zgodność z ww. normą badania dotyczyły całego produktu (frontu szuflady) zbudowanego z określonej, zupełnie innej konfiguracji materiałów. W szafie wzorcowej Sz4 Office Plus: zastosowano stopki regulacyjne z tworzywa sztucznego o wysokości 27mm i możliwości regulacji maksymalnie o 21 mm; zamontowano gałkę z zamkiem, niegalwanizowaną; zamontowano tylko cztery półki, a nie pięć, jest to szafa o wysokości 5 OH, a nie jak wymagano 6 OH. Powyższe odstępstwa stanowią jednoznacznie o niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający wymagał, aby próbki mebli były wykonane zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia. Wszelkie niezgodności w tej mierze oznaczają niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji. Ponieważ próbki mebli były składane m.in. w celu oceny ofert w zgodzie z kryteriami oceny ofert, nie istnieje możliwość ich uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, co podkreślił sam Zamawiający, wskazując, że ich niezgodność z OPZ będzie skutkować odrzuceniem oferty. Ponadto, Office Plus w formularzu asortymentowo-cenowym złożonym w ofercie w pozycjach od 2.23 do 2.29 wypełnił go niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Zarówno w kolumnie Producent, jak i w kolumnie Model/typ podał wyłącznie producentów, nie wskazując konkretnych symboli lub numerów katalogowych oferowanych produktów. Co więcej, w niemal wszystkich spośród tych pozycji nie wskazał jednego producenta, ale dwóch lub nawet trzech, a zatem przedłożył propozycje alternatywne. Tymczasem we wszystkich tych pozycjach jest możliwe wskazanie konkretnych producentów i modeli oferowanych produktów, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, obejmują one bowiem baterie, zlewozmywaki, lodówki, płyty indukcyjne, czajniki elektryczne, kuchenki mikrofalowe i zmywarki. Powyższe oznacza, że treść oferty nie odpowiada wymaganiom specyfikacji istotnych warunków zamówienia: Office Plus nie podał danych, które miały pozwolić Zamawiającemu na jednoznaczną identyfikację oferowanego asortymentu, a tym samym - na ocenę, czy oferta spełnia wymagania Zamawiającego. A ponieważ formularz asortymentowo-cenowy stanowi element oferty, definiujący przedmiot oferty, nie istnieje możliwość jego uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Z informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty wynika, że oferta Office Plus otrzymała w kryterium jakości ocenę 23,38 pkt, natomiast oferta Odwołującego ocenę 24,56 pkt. Powyższe wyliczenie nie jest możliwe do zweryfikowania wobec braku szczegółowych informacji w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty. Nie jest także możliwe zweryfikowanie podstaw dokonania subiektywnej oceny w podkryteriach decydujących o przyznaniu 80% punktów w tym kryterium i porównania jej z wynikami oględzin mebli. Brak szczegółów oceny oraz odmowa ponownych oględzin mebli wzorcowych uniemożliwia odniesienie się do niej na tym etapie. Zamawiający 6 maja 2020 r. odmówił przeprowadzenia ponownych oględzin mebli wzorcowych. Niemniej, w żadnym miejscu ustawy Pzp ani aktów wykonawczych nie znajdziemy ograniczenia, które polegałoby na tym, że dostęp do próbek jest jednokrotny i nie może być powtórzony albo że podmiot wnioskujący o dostęp do próbek miałby swoje żądanie w jakikolwiek sposób uzasadniać. Zamawiający nie ma prawa odmawiać Odwołującemu dostępu do mebli wzorcowych w postępowaniu, szczególnie, że działania Odwołującego w żaden sposób nie zmierzały do nadużycia jego uprawnień wynikających z ustawy. Mogło też dojść do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, wynikającej z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Jak się zdaje, przedstawiciele Office Plus mieli nieskrępowany dostęp do mebli wzorcowych złożonych przez Odwołującego, o czym świadczy chociażby wizyta przedstawiciela Office Plus w siedzibie Zamawiającego podczas oględzin przeprowadzonych przez Odwołującego 17 kwietnia 2020 r. w celu omówienia zgłaszanych na bieżąco nieprawidłowości, na które zwracali uwagę przedstawiciele Odwołującego. Takiej możliwości Odwołujący od Zamawiającego nie otrzymał, choć niewątpliwie do oględzin mebli Odwołującego przez przedstawicieli Office Plus w toku postępowania doszło, o czym świadczy pismo z uwagami Office Plus z 27 kwietnia 2020 r., jakie otrzymał Odwołujący. Ponadto, Zamawiający udostępniając na wniosek Odwołującego korespondencję prowadzoną z Office Plus, nie przedstawił Odwołującemu wyjaśnień treści oferty Office Plus, mimo iż z treści pisma Zamawiającego z 6 maja 2020 r. wynika, że takie wezwanie do Office Plus zostało wystosowane. Zamawiający co prawda twierdzi, że przekazał takie wezwanie do wyjaśnień 30 kwietnia 2020 r., jednak wśród korespondencji, jaką Zamawiający przesyłał Odwołującego zarówno 30 kwietnia 2020 r., jak i 6 maja 2020 r., nie znalazł się taki dokument. Do postępowania odwoławczego w dniu 13 maja 2020 r. przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca Office Plus Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, dalej również „Przystępujący”. Pismem z dnia 17 czerwca 2020 r. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego i wskazywał, że Zamawiający nie narzucił wykonawcom jednego „modelu" konstrukcji biurka, a zaoferowane rozwiązanie stelaża jest zgodne z wymaganiami Zamawiającego. Nieuprawniony jest również zarzut dotyczący sposobu „mocowania ramy do blatu". Zamawiający nie narzucił też wykonawcom jednego sposobu mocowania osłon, a jedynie wyposażenie osłony w uchwyty metalowe dopasowane do konstrukcji biurek umożliwiające wielokrotny montaż i demontaż. Zamawiający nie określił także materiału, z jakiego ma być wykonana izolacja akustyczna, a wszystkie zaoferowane meble spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia. Zamawiający pismem z dnia 16 czerwca 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie i wskazując, że oferta Office Plus była zgodna z opisem przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie miał żadnych wątpliwości, że zaoferowane produkty, spełniają sformułowane przez niego wymogi. Opisane przez Odwołującego rzekome uchybienia, zostały wywiedzione bądź z nieprawidłowej, sprzecznej z zasadami logicznego rozumowania i doświadczenia zawodowego, interpretacji postanowień OPZ, bądź z subiektywnego przekonania Wykonawcy, że tylko zaproponowany przez niego sposób wykonania zamówienia jest prawidłowy. Zamawiający obowiązany jest jednakże do dokonania oceny obiektywnej w zakresie zgodności z SIWZ, przy czym wszelkie kwestie w OPZ precyzyjnie nieopisane, należy interpretować na korzyść wykonawcy. Różni wykonawcy dostarczają różne meble i mają prawo do własnej wizji wypełnienia wymagań Zamawiającego. Kierując się podstawowymi zasadami prawa zamówień publicznych, nie można intepretować OPZ w taki sposób, aby możliwe było zaoferowanie tylko jednego produktu, gdyż taka interpretacja w sposób oczywisty narusza konkurencję. Dalej, Zamawiający wskazywał, że trudno oczekiwać aby przepisy ustawy Pzp lub aktów wykonawczych w kazuistyczny sposób regulowały kwestie oględzin złożonych próbek. Organizacja dostępu leży po stronie Zamawiającego, zależy ona bowiem od wielu czynników. W przypadku niniejszego postępowania, z uwagi na to, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie wyposażenia meblowego w nowym, nieoddanym jeszcze do użytkowania budynku Sądu Rejonowego w Wejherowie, a meble wzorcowe zdeponowane są w osobnych dla każdego wykonawcy, zamkniętych na klucz pomieszczeniach (poza siedzibą Zamawiającego), oglądanie ich odbywa się tylko w obecności oddelegowanego reprezentanta Zamawiającego. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na oddalenie. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, w szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pytań i odpowiedzi Zamawiającego do treści dokumentacji postępowania, oferty Przystępującego, informacji Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym Przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 17 czerwca 2020 r. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. W pierwszej kolejności Izba umorzyła postępowanie odwoławcze co do zarzutu z punktu 2 odwołania wobec wycofania przez Odwołującego wyżej wskazanego zarzutu. Następnie, Izba uznała, że zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a polegający na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Office Plus, podlega oddaleniu. Izba ustaliła, że przedmiot zamówienia obejmuje zakup, dostawę oraz przeniesienie na Zamawiającego własności fabrycznie nowego - rok produkcji 2020 lub 2019, wolnego od wad prawnych i fizycznych, podstawowego wyposażenia meblowego, dostarczenie go do wskazanych przez Zamawiającego pomieszczeń nowo wybudowanego budynku Sądu Rejonowego w Wejherowie oraz kompletny montaż wyposażenia wraz z wypoziomowaniem, ustabilizowaniem i właściwym zamocowaniem. Stosownie do Rozdziału III pkt 2.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej „SIWZ”, zakres zamówienia obejmuje dostawę i montaż wyposażenia meblowego, podzielonego na 2 (dwie) niżej wymienione kategorie wyposażenia meblowego, tj.: a. wyposażenie meblowe pomieszczeń biurowych (meble pracownicze/sędziowskie); b. wyposażenie meblowe (meble na wymiar) pomieszczeń gospodarczych i socjalnych, tj.: zabudowy kuchenne, meble dodatkowe, zabudowy strefy obsługi, oraz podzielonego na asortyment podstawowy i asortyment objęty prawem opcji, której maksymalna wielkość nie może przekroczyć 50% wartości wynagrodzenia brutto wykonawcy, dotyczącego zakresu asortymentu podstawowego. Szczegółowy zakres przedmiotu zamówienia, zarówno w zakresie podstawowym, jak i w zakresie objętym prawem opcji, określony został w Załączniku Nr 2 do oferty - FORMULARZ ASORTYMENTOWO-CENOWY. Natomiast szczegółowy opis parametrów technicznych wyposażenia meblowego, dotyczącego przedmiotu zamówienia określony został w Załączniku Nr 2 do umowy - OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA - Dział 3 SIWZ, oraz w dokumentacji projektowej przekazywanej w załączeniu do SIWZ. Zamawiający wymagał od wykonawców uczestniczących w postępowaniu złożenia próbek oferowanych mebli, tzw. mebli wzorcowych. Zgodnie z Rozdziałem VI pkt 1.3 SIWZ do oferty należało przedłożyć próbki mebli, niezbędne do oceny kryterium pn: „jakość”, o którym mowa w Rozdziale XIII. ust.2.2. Instrukcji dla Wykonawców - Dział 1 SIWZ, w związku na zastosowanie procedury przewidzianej w art.24aa ustawy Pzp, umożliwiającej wybór oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert, tj. meble wzorcowe - po 1 szt. każdego z niżej wymienionych: 1) fotel obrotowy z zagłówkiem - F3, 2) kontener mobilny - Kt, 3) szafa na akta 80 x 42 x 225,5 - Sz4, 4) biurko pracownicze 160 x 80 - B6, 5) osłona do biurka PFB6. Próbki mebli Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć na swój koszt, w terminie i do miejsca wskazanego przez Zamawiającego, zgodnie z wytycznymi zawartymi w treści Rozdziału XI. ust.7. oraz w Rozdziale X ust.19 pkt.19.3. Instrukcji dla Wykonawców - Dział 1 SIWZ. Z uwagi na fakt, iż ocena próbek złożonych przez wszystkich Wykonawców dokonywana będzie przez członków Komisji Przetargowej w wyznaczonym miejscu i terminie, po upływie określonej godziny, oraz w celu zapewnienia odpowiedniej identyfikacji asortymentu meblowego do oceny, każdy Wykonawca umieści na każdym z dostarczonych mebli jednakowe oznakowanie, pozwalające na jednoznaczną identyfikację danego Wykonawcy. Wraz z meblami należy dostarczyć wzornik płyt meblowych i wzornik tapicerki oraz odpowiednie karty katalogowe/certyfikaty/atesty tych mebli, umożliwiające ocenę wyznaczonych parametrów technicznych, o których mowa w treści Rozdziału XIII ust.2.2. Instrukcji dla Wykonawców - Dział 1 SIWZ. Zgodnie z Rozdziałem XIII pkt 3 SIWZ Oferta Wykonawcy, który nie dostarczy na prezentację, wskazanych przez Zamawiającego mebli lub nie zdąży przygotować mebli wzorcowych do prezentacji przed wyznaczoną godziną w wyznaczonym dniu albo dostarczy meble niespełniające wymagań SIWZ lub odpowiednio niezgodne z parametrami określonymi w przedłożonych z ofertą dokumentami (w szczególności opisem oferowanych mebli, certyfikatami / atestami / kartami katalogowymi), w wyznaczonym dniu do wyznaczonej godziny, zgodnie z wytycznymi zawartymi w treści Rozdziału XI. ust.7. oraz w Rozdziale VI. ust.1.3. Instrukcji dla Wykonawców - Dział 1 SIWZ, zostanie uznana za niezgodną z treścią SIWZ i odrzucona. Do momentu upływu terminu składania ofert, tj. dnia 8 kwietnia 2020 r., złożone zostały dwie oferty: wykonawcy Office Plus Warszawa Sp. z o.o. oraz wykonawcy A. K. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Starpol Meble A. K. . W dniu 30 kwietnia 2020 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Za najkorzystniejszą ofertę uznano ofertę złożoną przez Office Plus Warszawa Sp. z o.o. Następnie, Zamawiający w dniu 16 czerwca 2020 r. unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty oraz ponowił tę czynność z identycznym wynikiem, przedstawiając uzasadnienie dla czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. W ocenie Izby, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, zasadnym jest przedstawienie uwag natury ogólnej, odnoszących się do wykładni postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wszelkie wątpliwości w tym zakresie, czy też niejasności, które mogą odnosić się do złożonych w postępowaniu ofert, winny być rozstrzygane przy zastosowaniu interpretacji korzystnych dla wykonawców. Zamawiający nie może na etapie badania i oceny ofert zaostrzyć wymagań, a wszelkie nieprecyzyjne postanowienia SIWZ nie mogą wywoływać negatywnych skutków wobec podmiotów uczestniczących w przetargu. Odnosząc się wpierw do zarzutu, że w biurku B6 Office Plus nie zastosowano wymaganej ramy mocowanej fabrycznie do blatu na całym jego obrysie i nóg, które można z tą ramą w łatwy sposób łączyć i demontować, Izba ustaliła, że w Rozdziale l pkt 1 OPZ, opisano wymogi dotyczące biurek pracowniczych. Zgodnie z tiretem drugim i trzecim Stelaż biurka metalowy, malowany proszkowo. Rama wykonana z profilu zamkniętego o przekroju zawartym w zakresie od do 50x50 mm, mocowana fabrycznie do blatu na całym jego obrysie (tylko w części zaoblonej blatu — brak ramy), rama spawano-skręcana bez widocznych elementów spawów z zewnątrz. Podstawa: 4 lub 5 nóg metalowych lub aluminiowych. Nogi wykonane z profili zamkniętych, o przekroju zawartym w zakresie 50-60 mm, z założeniem, że noga ma być kwadratowa. Nogi powinny posiadać stopki pozwalające na regulację poziomu nie mniejszą niż 15mm. Nogi powinny być montowane do ramy dzięki wewnętrznym elementom montażowym, które umożliwiają łatwy montaż i demontaż biurka. Wymagane oznaczenie skalowania wysokości nogi, aby była możliwość samodzielnego dopasowania wysokości do pożądanego wymiaru. Regulatory metalowe nie z tworzywa sztucznego. Regulacja odbywa się na zasadzie przenikania kolumny nogi w mniejszy profil. W kolumnie nogi umieszczony mechanizm sprężynowo zapadkowy. Przystępujący zaoferował biurko, które składa się z dwóch odrębnych par nóg łączonych za pomocą belki o profilu 50x25 mm tworzących odwrócony profil litery U, których nogi posiadają kostki rozprężne mocowane do profilu łączącego nogi, a następnie do nich montowane są podwójne trawersy, które wspierają blat po każdej krawędzi. Rację należy przyznać Zamawiającemu, że z postanowień opisu przedmiotu zamówienia nie wynika wymóg, żeby rama stelaża musiała bezpośrednio przebiegać przy krawędzi blatu, a jedynie że każdy z boków musi być wsparty na profilu ramy. Takie rozwiązanie zastosowano w biurku Office Plus. Zamawiający nie narzucił wykonawcom jedynego „modelu" konstrukcyjnego, pozostawiając im w tym zakresie pewną dowolność. Dodatkowo, z wymagań Zamawiającego nie wynika, aby połączenie konstrukcyjne nóg w pary tworzące elementy w kształcie odwróconej litery „U” było niedozwolone i uniemożliwiające łatwy montaż i demontaż biurka. Opis Przedmiotu Zamówienia nie zawierał również instrukcji montażu, określającej kolejność wykonywania czynności montażowych poszczególnych elementów każdego mebla. Zamawiający wymagał tylko, aby nogi były zamontowane do ramy dzięki wewnętrznym elementom montażowym, ale nie określił szczegółowo sposobu montażu tych nóg do ramy. Zdanie Odwołującego na temat stopnia skomplikowania montażu i demontażu biurka jest jedynie wyrazem jego subiektywnej opinii, tym bardziej, że Zamawiający nie sprecyzował pojęcia „łatwego montażu i demontażu”, czy też w jaki sposób będzie oceniał stopień skomplikowania konstrukcji. W odniesieniu do uchwytów zastosowanych w osłonach PFB6 do biurek, Izba ustaliła, że zgodnie z Rozdziałem l pkt. 3.2. tiret czwarty OPZ, osłony PFB6, powinny być Wyposażone w uchwyty metalowe dopasowane do konstrukcji biurek umożliwiające wielokrotny montaż i demontaż. Przystępujący zaoferował osłonę mocowaną przy użyciu wkrętów. W ocenie Odwołującego, możliwość wielokrotnego montażu i demontażu dałoby tylko zastosowanie metalowych lub plastikowych muf zamontowanych w blacie biurka, do których przykręca się osłonę za pomocą śrub metrycznych, które dowolną ilość razy można przykręcać i wykręcać. Natomiast rozwiązanie zaproponowane przez Przystępującego, tj. przykręcenie do blatu osłony zwykłymi wkrętami „na ostro” nie umożliwia wielokrotnego montażu i demontażu osłony. Niemniej, jak słusznie zauważył Przystępujący, Zamawiający nie narzucił wykonawcom jednego sposobu mocowania osłon, wymagał jedynie wyposażenia osłony w uchwyty metalowe dopasowane do konstrukcji biurek umożliwiające wielokrotny montaż i demontaż, wybór techniki montażu pozostawił wykonawcom. Zamawiający nie wyłączył też możliwości „wykorzystania" przez wykonawców mocowania osłony przy użyciu wkrętów „na ostro", nie zawarł także wymogu mocowania osłony wyłącznie za pomocą śrub „metrycznych”, nie żądał zastosowania muf metalowych, czy plastikowych. Izba podziela również pogląd prezentowany przez Zamawiającego, że przewidziane przez Office Plus wkręty — śruby nie są elementem uniemożliwiającym demontaż i ponowny montaż. Mocowanie na wkręt jest mocowaniem demontowalnym (nie jest to np. połączenie klejone, albo spawane), a kwestia liczby operacji montażu i demontażu nie została dookreślona w OPZ. Odwołujący zarzucił także, że w osłonie wzorcowej PFB6 zaoferowanej przez Przystępującego, nie zastosowano zamka błyskawicznego, a materiał pokrywający osłonę przymocowano na ostro zszywkami do płyty konstrukcyjnej osłony. Izba ustaliła, że stosownie do treści Rozdziału I pkt 3.2. tiret pierwszy OPZ, Konstrukcja: wykonany z płyty obustronnie melaminowanej o klasie higieniczności El, grubości 18-25 mm, oklejonej obrzeżem ABS grubości 2-3 mm, w kolorze blatu (osłona dostosowana do kolorystyki i rozmiary oraz walorów funkcjonalno-użytkowych biurka.) Całość pokryta wypełnieniem akustycznym oraz tkaniną estetyczną. Elementy spasowane i łączone ze sobą w jedną całość za pomocą zamka błyskawicznego montowanego na krawędziach tkaniny. Zamawiający wyjaśnił na rozprawie, że Office Plus zastosował łączenie tkaniny za pomocą zamka błyskawicznego. Uwidocznione na zdjęciu załączonym, jako dowód nr 9 do Odwołania zszywki stanowiły dodatkowe zabezpieczenie na czas transportu, zatem zarzut prawdopodobnie wynika z nieporozumienia. Zamawiający zdjął zabezpieczenie w postaci zszywek i udokumentował istnienie zamka błyskawicznego. W związku z powyższym Izba uznała, że zastosowane przez Przystępującego rozwiązanie spełnia wymóg OPZ. Dalej, Odwołujący zakwestionował wykonanie osłony PFB6, twierdząc że wykonano ją wyłącznie z płyty meblowej oraz materiału obiciowego, bez jakiegokolwiek miękkiego wypełnienia wewnętrznego — nie ma zatem żadnej warstwy absorpcyjnej pochłaniającej dźwięki, która jest warstwą miękką umożliwiającą wbijanie szpilek. Grubość całej osłony wynosi 19 mm, z czego 18 mm przypada na grubość wymaganej przez Zamawiającego płyty meblowej, co nie pozostawia miejsca na zastosowanie tkaniny akustycznej. Izba ustaliła, że zgodnie z opisem zawartym w Rozdziale I pkt 3.2. tiret pierwszy i trzeci OPZ Konstrukcja: wykonany z płyty obustronnie melaminowanej o klasie higieniczności El, grubości 18-25 mm, oklejonej obrzeżem ABS grubości 2-3 mm, w kolorze blatu (osłona dostosowana do kolorystyki i rozmiary oraz walorów funkcjonalno-użytkowych biurka.) Całość pokryta wypełnieniem akustycznym oraz tkaniną estetyczną (...) Pod względem użytkowym możliwość bezproblemowego, obustronna wpisania np. szpilek w konstrukcje panelu. Jedynie maksymalna grubość osłony powinna wynosić 30 mm (pkt 3.2. OPZ — wymagane wymiary). Przystępujący wyjaśnił, że w przypadku zaoferowanej osłony biurka izolacja akustyczna została wykonana z materiału drzewnego o grubości 6 mm. Z przywołanych powyżej postanowień OPZ wynika, że Zamawiający wymagał, aby konstrukcja osłony pokryta była wypełnieniem akustycznym oraz tkaniną estetyczną. Zamawiający nie określił natomiast materiału, z jakiego ma być wykonana izolacja akustyczna, pozostawiając w tym zakresie pełną dowolność wykonawcom. Nie wymagał również zastosowania wypełnienia o określonym stopniu miękkości. Zamawiający załączył do odpowiedzi na odwołanie dokumentację fotograficzną pomiarów osłony Office Plus, wykonaną przy użyciu odpowiedniego urządzenia mierniczego w postaci suwmiarki elektronicznej, wskazując rozpiętość pomiarów grubości wynoszącą od 29,32 mm do 29,85 mm oraz przedstawił zdjęcie dokumentujące wpięcie szpilki w osłonę przy karcie identyfikacyjnej Office Plus. Powyższe potwierdza, że zaoferowana osłona spełnia wymagania określone w OPZ, a zastosowana konstrukcja osłony umożliwia wpinanie w panel szpilek. Następnie, Odwołujący podnosił, że Office Plus nie przedłożył wymaganego dokumentu, ponieważ przypisał do osłony dokument zgodności z normą DIN EN ISO 354, który nie dotyczy tkaniny akustycznej, a innego produktu, w którym tkanina akustyczna jest stosowana — frontów szuflad do zastosowania w kontenerach. Izba ustaliła, że zgodnie z Rozdziałem I pkt 3.2 OPZ wykonawca zobowiązany był przedłożyć Dokument potwierdzający, że użyte materiały posiadają zdolność absorbcji akustycznej w zakresie podstawowych pasm, na poziomie min. klasy B. Przystępujący przedłożył dokument zgodności z normą DIN EN ISO 354. Z powyższego wymogu wynika, że wykonawca winien przedłożyć dokument potwierdzający zdolność absorpcji akustycznej dla użytych materiałów. Taki też dokument został złożony przez Office Plus. Zgodnie z literalnym brzmieniem atestu, dotyczy on zdolności pochłaniania dźwięku przez osłony akustyczne. Dokument ten potwierdza zdolność absorbcji akustycznej o klasie pochłaniania dźwięku A. Odwołujący wskazywał również, że w szafie wzorcowej Sz4 Office Plus zastosowano stopki regulacyjne z tworzywa sztucznego o wysokości 27 mm i możliwości regulacji maksymalnie o 21 mm, co jest niezgodne z OPZ. Izba ustaliła, że stosownie do Rozdziału I pkt 4 OPZ, szafy z drzwiami płytowymi, powinny posiadać Stopki regulacyjne od wewnątrz w zakresie min. 35 mm. Zatem, Zamawiający wymagał wyłącznie, aby zastosowany rodzaj stopek umożliwiał regulację wysokości szafy w zakresie min. 35 mm, która powinna być możliwa do wykonania od wewnętrznej strony. Zamawiający nie sprecyzował, czy to stopki regulacyjne mają mieć wysokość min. 35 mm czy też stopki te muszą gwarantować podniesienie wieńca dolnego szafy o min. 35 mm od stopki z tworzywa, czy długość śruby regulującej wysokość stopki musi posiadać zakres regulacji na minimalnym poziomie 35 mm. Zamawiający dopuścił więc zastosowanie dowolnej wysokości stopek, nie wskazując ich precyzyjnych wymiarów, w tym wysokości samych stopek, ani też metody pomiaru regulacji wysokości szafy. W związku z powyższym przedstawione przez Odwołującego dowody potwierdzają jedynie prawidłowość zastosowanych stopek w złożonej przez Office Plus próbce mebla wzorcowego. Odwołujący zarzucał także, że w szafie wzorcowej Sz4 Office Plus zamontowano gałkę z zamkiem, niegalwanizowaną. Izba ustaliła, że zgodnie z Rozdziałem I pkt 4 OPZ Wymagany jest zamek z numerowanym cylindrem, numerowanym kluczykiem, jeden klucz łamany- gdy klucz zostanie zagubiony musi być możliwość jego domówienia po numerze spisanym z cylindra (...) Zamek musi być systemowy co oznacza możliwość skompletowania jednego klucza na pracownika, którym otworzy wszystkie swoje meble (.) Części szafy z drzwiami płytowymi skrzydłowymi muszą być wykonane w następujący sposób:(...) w drzwiach płytowych zamontowane uchwyty metalowe galwanizowane o rozstawie min 128 mm. Zgodzić należy się z Zamawiającym, że twierdzenie o braku galwanizacji jest gołosłowne i nie zostało poparte żadnym dowodem. Zresztą sam Odwołujący na rozprawie przyznał, że uchwyt jest galwanizowany. Równocześnie Odwołujący na rozprawie kwestionował rozstaw uchwytu. Izba wskazuje, że stosownie do treści art. 180 ust. 3 ustawy Pzp oraz analogicznie § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r. poz. 1092), odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Tym samym odwołujący winien zaprezentować nie tylko podstawę prawną zastrzeżeń, ale przede wszystkim odnieść się do elementów stanu faktycznego. To na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu (arg. z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp). Izba nie dopatrzyła się w niniejszej sprawie zarzutu dotyczącego rozstawu uchwytów w szafie. Odwołujący wskazywał także, że w szafie wzorcowej Sz4 Office Plus zamontowano tylko cztery, a nie pięć półek, i jest to szafa o wysokości 50H, a nie 60H. Izba ustaliła, że zgodnie z Rozdziałem I pkt 4 OPZ wymagano: Szafa aktowa o wymiarach: 800 x 420 x 2255h mm, 2 x drzwi 60H, 5 półek, miękki domyk, zamek baskwilowy. Z dowodów przedłożonych przez Zamawiającego (dokumentacja fotograficzna) wynika, że Office Plus zaoferowało szafę, o parametrach określonych przez Zamawiającego, a Odwołujący w tym zakresie nie przedstawił żadnego dowodu, choć to na nim spoczywał ciężar udowodnienia swoich twierdzeń. Odnosząc się do zarzutu złożenia propozycji alternatywnych oraz wskazania więcej niż jednego producenta, Izba ustaliła, że w pkt VIII OPZ, zatytułowanym wyposażenie AGD — zabudowa kuchenna opisano wymiary wyposażenia AGD i zamieszczono rysunki poglądowe. Do oferty należało załączyć wypełniony formularz asortymentowo-cenowy, który składał się z jedenastu kolumn, w tym z kolumny producent (podać nazwę producenta) oraz model Model / typ**** (jeśli istnieje podać dystrybutora/markę oraz symbol/numer katalogowy), gdzie wyjaśniono, że **** W kolumnie "Model/typ" Wykonawca zobowiązany jest opisać każdy z oferowanych mebli w sposób pozwalający na jego jednoznaczną identyfikację, tj. poprzez wskazanie jego dystrybutora lub powszechnie używanej marki pod jaką jest dostępny na rynku, a także jego symbolu i/lub numeru katalogowego. Formularz został podzielony na dwie części: część pierwsza - wyposażenie seryjne oraz część druga - wyposażenie pomieszczeń socjalnych/aneksów, zawierająca 35 pozycji, w tym następujące elementy: 2.23: BATERIA, 2.24: ZLEWOZMYWAK, 2.25: LODÓWKA PODBLATOWA DO ZABUDOWY, 2.26: PŁYTA INDUKCYJNA DWUPALNIKOWA DO ZABUDOWY, 2.27: CZAJNIK ELEKTRYCZNY, 2.28: KUCHENKA MIKROFALOWA WOLNOSTOJĄCA, 2.29: ZMYWARKA PODBLATOWA DO ZABUDOWY. Zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 9 (pismo z dnia 31 marca 2020 r.) Zamawiający poinformował, że dokumentacja projektowa przedstawia zaprojektowane zabudowy kuchenne w „Zestawieniu mebli aneksów kuchennych”, które powinny być dostosowane do charakteru wyposażenia i projektu wnętrz budynku oraz funkcji pomieszczeń, zgodnie z podanym numerem pomieszczenia. Treść ust.8. części II Opisu Przedmiotu Zamówienia Załącznik Nr 2 do umowy, stanowi uzupełnienie załączonej do SIWZ dokumentacji projektowej. Przedstawione w OPZ wymiary wyposażenia AGD i rysunki poglądowe służą określeniu standardu urządzeń i wymagają ostatecznego uzgodnienia z Zamawiającym na etapie realizacji zamówienia. (...). Wykonawca Office Plus podał następujące dane w zakresie producenta i modelu: 2.23: BATERIA - BLANCO/FRANKE, 2.24: ZLEWOZMYWAK - BLANCO/FRANKE, 2.25: LODÓWKA PODBLATOWA DO ZABUDOWY - ELECTROLUX/WHIRPOOL, 2.26: PŁYTA INDUKCYJNA DWUPALNIKOWA DO ZABUDOWY - AMICA/ELECTROLUX/TEKA, 2.27: CZAJNIK ELEKTRYCZNY - TEFAL, 2.28: KUCHENKA MIKROFALOWA WOLNOSTOJĄCA - SAMSUNG/WHIRPOOL, 2.29: ZMYWARKA PODBLATOWA DO ZABUDOWY ELECTROLUX/BOSH. Odwołujący zarzucił, że Office Plus wypełnił formularz asortymentowo — cenowy w pozycjach 2.23-2.29 niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Po pierwsze, zarówno w kolumnie „Producent", jak i w kolumnie „Model/typ", podał wyłącznie producentów, nie wskazując konkretnych symboli lub numerów katalogowych oferowanych produktów, po drugie niemal we wszystkich pozycjach nie wskazał jednego producenta, ale dwóch lub nawet trzech, co stanowiło propozycje alternatywne. W ocenie Izby z odesłania znajdującego się w formularzu wynika, że obowiązek wskazania symbolu lub numeru katalogowego dotyczył mebli. Być może sposób skonstruowania formularza był dość niefortunny, jednak nie sposób uznać czytając literalnie postanowienia, że powyższy obowiązek odnosił się również do asortymentu urządzeń. Taka interpretacja, jak słusznie podnosił Zamawiający, koresponduje z udzieloną w dniu 31 marca 2020 r. odpowiedzią nr 9 na pytania, gdzie Zamawiający wyjaśnił, że przedstawione dane służą określeniu standardu urządzeń i wymagają ostatecznego uzgodnienia z Zamawiającym na etapie realizacji zamówienia. Zatem, postawiony przez Zamawiającego wymóg podania modelu i typu oferowanego produktu odnosić należy do oferowanych przez wykonawców mebli seryjnych, a nie do stanowiącego dodatkowe wyposażenie w postaci urządzeń AGD. Brak wskazania jednego producenta, jak również konkretnego modelu nie oznacza, że wykonawca nieprawidłowo wypełnił formularz. Office Plus zadeklarowało, że wykona zamówienia zgodnie z wymogami Zamawiającego, wskazując producentów, których produkty spełniają opisane parametry. Z uwagi na fakt, że ostateczne uzgodnienia w tym zakresie odbywać się będą na etapie realizacji zamówienia, uzupełnienie kwestionowanych pozycji poprzez wskazanie kilku producentów, jest zgodne z udzieloną przez Zamawiającego odpowiedzią. Reasumując, odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp może mieć miejsce tytko i wyłącznie w sytuacji, gdy zamawiający ma pewność, że oferta danego wykonawcy jest niezgodna z SIWZ, przy czym postanowienia SIWZ powinny być jasne i klarowne, w tym co do opisu przedmiotu zamówienia, a jakiekolwiek wątpliwości w interpretacji postawień zawartych w SIWZ w tym zakresie nie mogą być odczytywane na niekorzyść wykonawcy. Jeżeli pewne sformułowania zostały określone w sposób nieostry, nie mogą być interpretowane zawężająco na etapie oceny ofert, na niekorzyść wykonawcy. Tym samym wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji wynikających z braku szczegółowego i precyzyjnego opisania konstrukcji, czy też funkcjonalności oferowanych produktów. Izba uznała, że również zarzut dotyczący zaniechania udostępnienia Odwołującemu mebli wzorcowych podlega oddaleniu. W ocenie Odwołującego, Zamawiający odmawiając ponownego udostępnienia mebli wzorcowych złożonych przez Office Plus, naruszył zasadę jawności postępowania, wynikającą z art. 8 ustawy Pzp. Powołując się na przepisy art. 96 ust. 3 ustawy Pzp oraz §4 ust. 1 i 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Odwołujący wskazał, że ustawodawca nie ustanowił limitu udostępnienia protokołu, ograniczenia czasowego ani wymogu uzasadnienia żądania dostępu do próbek. Dodatkowo Odwołujący podnosił, że nie została mu przekazana kompletna dokumentacja postępowania, bowiem nie otrzymał wyjaśnień treści oferty Przystępującego. Izba ustaliła, że po otwarciu ofert Odwołujący 8 kwietnia 2020 r. wystąpił do Zamawiającego o udostępnienie mebli wzorcowych złożonych przez Office Plus do oględzin na miejscu. Zamawiający wyraził taką zgodę 15 kwietnia 2020 r. i 17 kwietnia 2020 r. przedstawiciele Odwołującego przeprowadzili stosowne oględziny. Po otrzymaniu informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, Odwołujący 4 maja 2020 r. wystąpił z wnioskiem o ponowne udostępnienie mebli wzorcowych złożonych przez Office Plus do oględzin na miejscu w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego. Zamawiający 6 maja 2020 r. odmówił realizacji tego wniosku, wskazując m.in. że nie znajduje uzasadnienia dla spełnienia żądania i że nie przewiduje możliwości ponownego udostępniania któremukolwiek z wykonawców tych samych próbek mebli, do których każdy z wykonawców miał wgląd we właściwym czasie. Izba podziela pogląd Odwołującego, że jedną z podstawowych zasad prowadzenia postępowania jest zasada jawności, a Zamawiający winien udostępnić wykonawcy protokół lub załączniki niezwłocznie. I zgodnie z tą zasadą Zamawiający umożliwił Odwołującemu wgląd do mebli wzorcowych, równocześnie wyjaśniając na rozprawie, że w trakcie oględzin w dniu 17 kwietnia 2020 r., nie przestrzegał ściśle wyznaczonych godzin, umożliwił dokonywanie pomiarów, fotografowanie i obracanie mebli na wszystkie strony (czego potwierdzeniem jest przygotowana przez Odwołującego dokumentacja fotograficzna), nie ograniczając czasu ani liczby ekspertów (przyjechało sześć osób, z czego w oględzinach z ramienia Odwołującego wzięło udział pięć osób, oględziny trwały kilka godzin). Powyższych twierdzeń Odwołujący nie kwestionował. Zatem nie sposób uznać, że doszło do odmowy udostępnienia Odwołującemu mebli wzorcowych. Zamawiający odmówił jedynie ponownego obejrzenia tych samych mebli wzorcowych, które nie zmieniły się od dnia złożenia ofert i które zostały udokumentowane przez Odwołującego fotograficznie. Odwołujący był uprawniony do utrwalenia wyników oględzin, co też uczynił w dniu 17 kwietnia 2020 r. Izba wzięła również pod uwagę argumentację Zamawiającego, z której wynikało, że z przyczyn technicznych trudno zorganizować wielokrotne wizyty tych samych wykonawców na budowie (meble wzorcowe zostały zdeponowane w pomieszczeniach, poza siedzibą Zamawiającego). Ponadto, biorąc pod uwagę sytuację epidemiczną w kraju i obowiązujące obostrzenia związane z rozprzestrzenianiem się koronawirusa, według których nie jest wskazane stwarzanie niepotrzebnego zagrożenia zarówno dla wykonawców, jak i osób pracujących na budowie, poprzez nieuzasadnione przemieszczanie się i gromadzenie, ponowne dokonanie oględzin mebli, które zostały już sfotografowane, Izba uznała za nieuzasadnione w okolicznościach niniejszej sprawy. Należy też zauważyć, że przepisy art. 96 ust. 3 ustawy Pzp i rozporządzenia w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowią lex specialis w stosunku do ustawy o dostępie do informacji publicznej i określają sposób oraz formę udostępniania zainteresowanym protokołu wraz z załącznikami, a także wyłączają stosowanie ustawy o dostępie do informacji publicznej w zakresie sposobu i formy udostępniania informacji publicznych zawartych w protokole i załącznikach do protokołu. Niemniej, powyższe regulacje nie dotyczą kwestii związanych ze sposobem załatwienia wniosku, co potwierdza wyrok NSA z dnia 9 października 2009 r., I OSK 322/09, gdzie zwrócono uwagę, że Ustawa z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (...) reguluje ogólne zasady postępowania w sprawach dostępu do informacji publicznej, a jej przepisów nie stosuje się wyłącznie wtedy, gdy są one nie do pogodzenia z przepisami ustaw szczególnych, które w sposób odmienny regulują zasady i tryb dostępu do informacji publicznych. Art. 96 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (...) i wydane na podstawie art. 96 ust. 5 tej ustawy rozporządzenie stanowią lex specialis w stosunku do ustawy o dostępie. Określają one jednak sposób udostępniania informacji publicznych dotyczących zamówień publicznych. Nie eliminują natomiast uregulowań ustawy z 6 września 2001 r. dotyczących sposobu załatwiania wniosku, tj. m.in. art. 14 ust. 2 i art. 16 ustawy. Stosownie zaś do ugruntowanego orzecznictwa sądów administracyjnych domaganie się ponownie informacji, którą wnioskodawca już uzyskał może być potraktowane jako nadużycie prawa do informacji publicznej. Zgodnie z wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 27 listopada 2013 r., sygn. akt IV SAB/Wr 177/13 W przypadku wcześniejszego udzielenia wnioskowanej informacji publicznej przez dysponenta informacji, nie będącego adresatem wniosku, dalsze żądanie dotyczące takiej samej informacji jest niezasadne i nie rodzi obowiązku jego załatwienia przez podmiot zobowiązany. Takie żądanie nie zmierza bowiem do uzyskania pewnych informacji, a więc wykracza poza przedmiot i cel ustawowej regulacji o dostępie do informacji publicznej. Również w orzecznictwie sądowo-administracyjnym ugruntowany jest pogląd, według którego wniosek zainteresowanego informacją publiczną tworzy po stronie dysponenta obowiązek jej udostępnienia tylko wtedy, gdy informacja ta nie została wcześniej udostępniona i nie funkcjonuje w publicznym obiegu (zob. wyrok NSA z 20 listopada 2003 r. sygn. akt II SAB 372/03, Wokanda 2004, z.5, s.33, wyrok NSA z 28 sierpnia 2002 r., sygn. akt II SAB 107/02, LEX nr 101092 ). W odniesieniu do postawionego przez Odwołującego zarzutu nieudostępnienia dokumentów składanych przez Przystępującego w toku postępowania po złożeniu ofert, wyjaśnić należy, że zgodnie z treścią art. 96 ust. 3 ustawy Pzp załączniki do protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego udostępniane są po wyborze oferty najkorzystniejszej. Zakres znaczeniowy pojęcia załączników do protokołu wynika z art. 96 ust. 2 ustawy Pzp, stosownie do którego są nimi m.in. oświadczenia oraz inne dokumenty i informacje składane przez wykonawców. W konsekwencji Izba doszła do przekonania, że Odwołujący mógł zapoznać się z wyjaśnieniami treści oferty złożonymi przez Przystępującego dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej, ponieważ mieszczą się one w zakresie wyznaczonym art. 96 ust. 2 ustawy Pzp. Wyjaśnienia udzielane przez wykonawcę niewątpliwie stanowią inne informacje składane przez wykonawcę w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba nie podziela poglądu, jakoby wyjaśnienia treści oferty stanowić miały jej „kontynuację”. Zresztą Zamawiający wyjaśnił, że omyłkowo nie przesłał Odwołującemu jednego dokumentu — wyjaśnień wykonawcy Office Plus. Dokument ten został udostępniony 16 czerwca 2020 r., a zatem w tym zakresie zarzut Odwołującego staje się bezprzedmiotowy. W następstwie niestwierdzenia naruszenia art. 96 ust. 3 ustawy Pzp oraz §4 ust. 1 i 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, niezasadny był również zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, jako że Zamawiający nie uchybił zasadzie jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: .................................... 20 …

…Sygn. akt: KIO 545/20 POSTANOWIENIE z dnia 28 maja 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym przeprowadzonym z udziałem stron w dniu 28 maja 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 marca 2020 r. przez Odwołującego - Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Zarmen Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Chłodnej 51 (00-867 Warszawa), Remak-Energomontaż Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy ul. Chłodnej 51 (00-867 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Obozowej 43 (01-161 Warszawa) postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Zarmen Sp. z o.o. z/s w Warszawie, Remak-Energomontaż S.A. z siedzibą w Warszawie kwoty 18.000 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy złotych, zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 545/20 Uz as adnienie W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawie Sp. z o.o. w Warszawie na kontrakt 5 - Zaprojektowanie i rozbudowa Instalacji Termicznego Przekształcania Odpadów na terenie Zakładu Unieszkodliwiania Stałych Odpadów Komunalnych (ZUSOK) w Warszawie, realizowany w ramach przedsięwzięcia pn.: „Rozbudowa i Modernizacja Zakładu Unieszkodliwiania Stałych Odpadów Komunalnych przy ul. Zabranieckiej 2 w dzielnicy Targówek m. st. Warszawie” (nr postępowania: JRP.27.5.2019.KS), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14.08.2019 r., 2019/S 156-384257, wobec zaniechania udostępnienia kompletnej oferty złożonej przez POSCO Engineering & Construction Co., Ltd, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Zarmen Sp. z o.o. z/s w Warszawie oraz Remak-Energomontaż S.A. z/s w Warszawie (dalej jako Odwołujący), wnieśli w dniu 16 marca 2020r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 545/20). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 96 ust. 3 Ustawy w zw. z § 4 ust. 1, ust. 2 i ust. 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z dnia 26 lipca 2016 r. w zw. z art. 8 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 Ustawy, poprzez nieudostępnienie dokumentu - formularza ofertowego złożonego przez POSCO w formie elektronicznej przez co nie jest możliwe dokonanie należytej oceny oferty tego Wykonawcy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu udostępnienia kompletnej oferty złożonej przez POSCO, w tym dokumentu w postaci formularza ofertowego. Zamawiający złożył w piśmie z dnia 8.05.2020r. odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie. Zamawiający wskazał, iż w dniu 5.03.2020r. udostępnił Odwołującemu ofertę wykonawcy POSCO wraz z załącznikami, w tym JEDZ. W dniu 10.03.2020r. Odwołujący złożył kolejny wniosek, w którym wskazał na brak przekazania formularza ofertowego, tj. dokumentu generowanego po wypełnieniu elektronicznego formularza dostępnego na Platformie. Zamawiający w dniu 26.03.2020 r. odpowiedział na wniosek i udostępnił żądany raport wygenerowany z Platformy Zakupowej potwierdzający złożenie oferty przez POSCO. Zamawiający odwołał się do pisma jakie przekazała Odwołującemu w dniu 26.03.2010 r. i prezentowanego w nim stanowiska co do znaczenia raportu generowanego z Platformy Zakupowej w świetle zapisów IDW - pkt 12.3.1. część I siwz. Funkcją raportu jest jedynie potwierdzenie złożenia oferty i nie jest on częścią oferty. Zamawiający nie miał zatem obowiązku udostępnienia raportu, który jako załącznik do protokołu udostępniany jest na wniosek dopiero po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej (art. 96 ust. 3 ustawy Pzp.). Odwołujący w dniu 11.05.2020r. w piśmie procesowym wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego z uwagi na uwzględnienie w całości przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu na co wskazuje fakt, iż w dniu 26 marca 2020 r. Zamawiający po złożeniu odwołania udostępnił Odwołującemu dokument zgodnie z żądaniem Odwołującego. Zamawiający formalnie nie skierował do Izby pisma, w którym uwzględniłby w całości zarzuty podniesione przez Odwołującego. Odwołujący w piśmie z dnia 26.05.2020r. złożył oświadczenie, iż wycofuje złożone odwołanie i wniósł o zwrot 90% wpisu od odwołania. W związku z powyższym na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019, poz. poz. 1843) Izba umorzyła postępowanie odwoławcze. Orzekając o kosztach, zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a 72), Izba nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego 90% kwoty uiszczonego w wysokości 20.000 zł. wpisu od odwołania. Przewodniczący: .................................... 4 …

…Sygn. akt: KIO 1349/20 WYROK z dnia 3 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Monika Szymanowska Członkowie:Ryszard Tetzlaff Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 czerwca 2020 r. przez wykonawcę Krevox Europejskie Centrum Ekologiczne Sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Łódź - Urząd Miasta w Łodzi przy udziale wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A. w Rzeszowie przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 96 ust. 3 p.z.p., poprzez zaniechanie przekazania odwołującemu listy urządzeń stanowiącej załącznik nr 3 do koncepcji technologicznej oferowanej technologii odzysku fosforu Inżynierii Rzeszów S.A. w Rzeszowie, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Krevox Europejskie Centrum Ekologiczne Sp. z o.o. w Warszawie i zalicza na poczet kosztów kwotę 20 000,00 zł (dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. Przewodniczący: Członkowie: Uzasadnie nie wyroku z dnia 3 sierpnia 2020 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1349/20 Zamawiający Miasto Łódź - Urząd Miasta Łodzi, ul. Piotrkowska 104, 90-926 Łódź, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zadanie 5 „Budowa instalacji termicznej hydrolizy osadu” Zadanie 6 „Budowa instalacji do usuwania azotu” Zadanie 7 „Budowa instalacji do odzysku fosforu z odcieków” w ramach Projektu „Gospodarka ściekowa, faza III w Łodzi”, podzielone na części (zadania), o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 31 grudnia 2019 r. pod numerem 2019/S 251-621510, dalej zwane jako „postępowanie”. Skład orzekający ustalił, że postępowanie na roboty budowlane, o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej jako „p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. W dniu 18 czerwca 2020 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu w zakresie zadania nr 7 wniósł wykonawca Krevox Europejskie Centrum Ekologiczne Sp. z o.o., ul. Żurawia 45, 00-680 Warszawa (dalej zwany jako „odwołujący”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 1.art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP, poprzez zaniechanie jego zastosowania w stosunku do oferty Inżynierii pomimo tego, iż treść tej oferty wskazuje wydajność hydrauliczną instalacji mniejszą niż wydajność minimalna wymagana w postanowieniach Programu Funkcjonalno - Użytkowego stanowiącego opis przedmiotu zamówienia w Postępowaniu („PFU”); 2.art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP, poprzez zaniechanie jego zastosowania w stosunku do oferty Inżynierii pomimo tego, iż treść tej oferty wskazuje, że Inżyniera oferuje tylko odwadnianie granulatu, zaś nie przewiduje suszenia granulatu pomimo sformułowania przez Zamawiającego takiego wymogu wynikającego z PFU; 3.art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP, poprzez zaniechanie jego zastosowania w stosunku do oferty Inżynierii pomimo tego, iż treść tej oferty wskazuje, że Inżyniera nie zbiornika buforowego przed instalacją pomimo sformułowania przez Zamawiającego takiego wymogu wynikającego z PFU; 4.art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP, poprzez zaniechanie jego zastosowania w stosunku do oferty Inżynierii pomimo tego, iż treść tej oferty wskazuje, że Inżyniera przewiduje w swojej ofercie zastosowanie rozwiązania technologicznego, w którym najpierw następuje odzysk fosforu, a następnie proces usuwania amoniaku przeprowadzany przez bakterie (tzw. anammox), pomimo tego, że zgodnie z PFU proces technologiczny powinien przewidywać najpierw proces beztlenowego utleniania amoniaku przeprowadzany przez bakterie, a dopiero po nim odzysk fosforu; 5.art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP, poprzez zaniechanie jego zastosowania w stosunku do oferty Inżynierii pomimo tego, iż treść tej oferty Koncepcji technologicznej oferowanej technologii do odzysku fosforu nie zawiera wszystkich elementów wymaganych w SIWZ; 6.art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP, poprzez zaniechanie jego zastosowania w stosunku do oferty Inżynierii pomimo tego, iż treść tej oferty wyrażona w Koncepcji technologicznej oferowanej technologii do odzysku fosforu wskazuje na to, że Inżyniera zaoferowała ofertę wariantową; ewentualnie naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 PZP, w zw. z art. 82 ust. 1 PZP, poprzez zaniechanie jego zastosowania w stosunku do oferty Inżynierii, pomimo tego, że treść Koncepcji technologicznej oferowanej technologii do odzysku fosforu wskazuje na to, że Inżyniera zaoferowała dwa alternatywne rozwiązania techniczne; 7.ewentualnie art. 87 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie jego zastosowania w stosunku do oferty Inżynierii pomimo tego, iż Koncepcja technologiczna oferowanej technologii do odzysku fosforu załączona do oferty Inżynierii wskazuje na wewnętrzną sprzeczność treści oferty; 8.art. 26 ust. 3 PZP poprzez zaniechanie jego zastosowania w stosunku do dokumentów przedłożonych przez Inżynierię na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej polegającego na wykonaniu należycie oraz zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowym ukończeniu nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) co najmniej 2 instalacje odzysku fosforu z odcieków wykonane w systemie „zaprojektuj i wybuduj” lub „wybuduj”, każda z nich w technologii oferowanej w Formularzu ofertowym (pkt 7.7) z uwzględnieniem ewentualnych modyfikacji wprowadzonych przez Dostawcę/Producenta technologii, pracujących na oczyszczalniach ścieków, z czego przynajmniej jedna o wydajności min. 300 kg P/d, pomimo tego, że dokumenty te nie potwierdzały, że wykazane roboty zostały wykonane w technologii oferowanej przez Inżynierię w Formularzu ofertowym; 9.art. 26 ust. 3 PZP w zw. z § 14 ust. 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126 z późn. zm. - „Rozp. w spr. dokumentów”) poprzez zaniechanie jego zastosowania w stosunku do dokumentów przedłożonych przez Inżynierię na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia w stosunku do podmiotu, na zasobach którego polega (Nutrient Recovery System Sp. z o.o. utworzonej na podstawie prawa Królestwa Belgii - „NuReSys”) pomimo tego, iż dokumenty te zostały przedstawione w kopii elektronicznej poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Inżynierię, a nie przez NuReSys; 10.art. 96 ust. 3 PZP zaniechania przekazania Odwołującemu załącznika do protokołu Postępowania w postaci listy urządzeń załączonej stanowiącej załącznik nr 3 do Koncepcji technologicznej oferowanej technologii do odzysku fosforu przedłożonej przez Inżynierię, pomimo obowiązku jego przekazania wynikającego z art. 96 ust. 3 PZP. Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu: ponownego badania i oceny ofert, odrzucenia oferty Inżynieria Rzeszów S.A. w Rzeszowie (zwanej przez odwołującego „Inżynierią”), w przypadku uwzględnienia któregokolwiek z zarzutów wskazanych w pkt 1- 6, udostępnienia żądanego dokumentu w przypadku uwzględnienia zarzutu z pkt 10. Ewentualnie nakazanie zamawiającemu wyjaśnienie treści oferty Inżynieria - w przypadku uwzględnienia zarzutu z pkt 7, przy jednoczesnym nieuwzględnieniu któregokolwiek z zarzutów wskazanych w pkt 1-6, ewentualnie nakazanie zamawiającemu wezwanie Inżynierii do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu - w przypadku uwzględnienia zarzutu z pkt 8, przy jednoczesnym nieuwzględnieniu któregokolwiek z zarzutów z pkt 1-6. Ewentualnie nakazanie zamawiającemu wezwanie Inżynierii do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia z postępowania, w przypadku uwzględnienia zarzutu z pkt 9, przy jednoczesnym nieuwzględnieniu któregokolwiek z zarzutów wskazanych w pkt 1-6, a w każdym przypadku zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego zgodnie ze spisem kosztów, który zostanie przedstawiony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą oraz przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego w zakresie inżynierii środowiska na okoliczność sprzeczności treści oferty Inżynierii z wymaganiami opisanymi PFU w zakresie aspektów technicznych wynikających z tej oferty wskazanych w zarzutach 1-6, przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu odwołania na okoliczności tam wskazane. W uzasadnieniu wniesionego środka zaskarżenia odwołujący podniósł co następuje. 1.Argumentacja w zakresie zarzutu nr 1. Zgodnie z postanowieniami pkt 5.2. lit. c) SIWZ w celu potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona, miał złożyć na wezwanie zamawiającego koncepcję technologiczną oferowanej technologii do odzysku fosforu, która winna zawierać co najmniej: nazwę i producenta (właściciela/dostawcy technologii) proponowanej technologii, opis (np. kartę katalogową, folder informacyjny itp. - o ile nie zostały załączone do oferty) oferowanej technologii; listę referencyjną obiektów w oferowanej technologii, wraz z określeniem wydajności instalacji i wskazaniem osób do kontaktu; opis proponowanego rozwiązania dla GOŚ ŁAM z zastosowaniem oferowanej technologii w tym m.in. wstępne schematy technologiczne wraz z istotnymi danymi bilansowymi (osadu, odcieków, wody technologicznej, zapotrzebowania na ciepło, energię elektryczną i reagenty chemiczne itp.), propozycję kluczowych urządzeń technologicznych i uzupełniających (ilość szt., producent i typoszereg), wstępną propozycję lokalizacji obiektów i rozwiązań technicznych w obiektach. Zamawiający zastrzegł również, że koncepcje rozwiązania (przyjęte na etapie oferty) stanowić będą bazę do dalszych prac projektowych na etapie realizacji kontraktu. Nie dopuszcza się zmiany dostawcy technologii na etapie projektowania. Z treści koncepcji technologicznej oferowanej technologii do odzysku fosforu złożonej przez Inżynierię („koncepcja technologiczna inżynierii”) wynika, że treść oferty tego wykonawcy jest sprzeczna z SIWZ - z wymaganiami określonymi w PFU w odniesieniu do wydajności hydraulicznej instalacji. Zgodnie z pkt 2.3.1. (pt. parametry wyjściowe do projektowania) tomu II PFU dla potrzeb oceny wielkości instalacji należy przyjąć przewidywane max. wielkości obciążeń instalacji: (i) ilość odcieków : Q= 2.420 m3/d, (ii) ładunek fosforu ogólnego: Łp = 500 kg P/d. Ponadto, udzielając odpowiedzi na pytania wykonawców do SIWZ, zamawiający w dniu 10 stycznia 2020 r. stwierdził, iż potwierdza, że dla potrzeb oceny wielkości instalacji i przygotowania oferty należy przyjąć przewidywane maksymalne wielkości obciążeń podane w pkt 2.3.1. PFU. W koncepcji technologicznej Inżynierii wskazano, że do jej przygotowania przyjęto następujące założenia: ’’maksymalny przepływ 1900 m3/d przy poziomie 300 ppm PO4-P”. Podana wartość przepływu jest więc znacząco niższa od wymagań zamawiającego wynikających z PFU (2420 m3/d), tym samym treść oferty Inżynierii jest sprzeczna z treścią SIWZ w zakresie przyjętych założeń przepływu następującego przez oferowaną instalację. Sprzeczność treści oferty jest tym bardziej widoczna, jeżeli weźmie się pod uwagę, że w odpowiedzi na pytanie do SIWZ udzielonej przez zamawiającego w dniu 31 stycznia 2020 r. zamawiający podał także informację, iż podana wielkość obciążenia instalacji powinna zostać uwzględniona jako optymalny, a nie maksymalny punkt pracy. Pokazane zaniżenie wydajności instalacji w stosunku do wymagań zamawiającego umożliwiło dostawcy technologii zmniejszenie wielkości oferowanej instalacji, a zatem zaniżenie ceny ofertowej. Wskazana wadliwość treści oferty Inżynierii pociąga za sobą dalsze konsekwencje. W związku z przyjęciem przez Inżynierię sprzecznej z SIWZ wydajności hydraulicznej instalacji, tj. niższej niż wymagana przez zamawiającego, błędne jest także przyjęte w ofercie założenie o stężeniu fosforu w odciekach na poziomie 300 ppm PO4-P. Przy uwzględnieniu wyższego obciążenia hydraulicznego instalacji, stężenie fosforu będzie w rzeczywistości niższe, co wpłynie na deklarowaną i gwarantowany poziom efektywności odzysku fosforu. Poziom ten jest bowiem uzależniony właśnie od stężenia fosforu na wejściu do instalacji. Większe stężenie umożliwia bowiem odzysk bardziej efektywny. 2.Argumentacja w zakresie zarzutu nr 2. Zgodnie z postanowieniami pkt 2.3.4.2. tomu II PFU, zamawiający ustanowił wymóg, że uzyskiwany w reaktorze struwit o odpowiedniej dla celów handlowych granulacji (1-5 mm) należy poddać odwodnieniu i osuszeniu. Wymóg zamawiającego przewidywał zatem zarówno odwodnienie, jak i suszenie uzyskiwanego w reaktorze struwitu. Koncepcja Inżynierii nie przewiduje suszenia struwitu, a jedynie jego odwodnienie. Żadne z postanowień tej koncepcji nie zakłada suszenia struwitu. Zamawiający w PFU nie określił wymagania funkcjonalnego (np. produkcji przez instalację struwitu o określonej wilgotności), lecz wskazał wymóg strukturalny, tj. konieczność wprowadzenia fazy odwodnienia oraz fazy suszenia struwitu. 3.Argumentacja w zakresie zarzutu nr 3. Zgodnie z postanowieniami pkt 2.3. tomu II PFU zamawiający wskazał, że wymaga, aby zaproponowane przez wykonawcę rozwiązanie posiadało m.in. wymaganą (z uwagi na istniejący/projektowany reżim technologiczny pracy węzła przeróbki osadów) zdolność buforowania strumienia odcieków odprowadzanego z deamonifikacji lub odwadniania osadu. Dalej, w pkt 2.3.4.I. (pt. zbiornik buforowo-wyrównawczy odcieków) tomu II PFU, zamawiający określił wymóg, w myśl którego w celu wyrównania wahań w dopływie odcieków z procesów odwadniania osadów oraz odcieków z instalacji usuwania azotu (deamonifikacji) - proces prowadzony sekwencyjnie, przewiduje się budowę zbiornika (studni) buforowo- wyrównawczego. Pojemność zbiornika określona zostanie w ramach prac projektowych w zależności od przyjętych rozwiązań technologicznych. Zakłada się wykonanie zbiornika, częściowo lub całkowicie zagłębionego w gruncie. W świetle przywołanych postanowień SIWZ nie ma żadnych wątpliwości, iż w PFU ustanowiono wymóg zaoferowania zbiornika (studni) buforowo-wyrównawczego. Podobnie, jak w przypadku wcześniej opisanej wadliwości SIWZ zamawiający nie pozostawił swobody wykonawcom w doborze przyjmowanych rozwiązań, lecz ustanowił wymóg zaoferowania technologii przewidującej realizację takiego obiektu. W koncepcji Inżynierii nie zostało przewidziane wymagane zapisami SIWZ buforowanie odcieków po procesie usuwania azotu. Brak jakiegokolwiek zbiornika retencyjnego sprawia, że proponowane rozwiązanie nie zapewnia wymaganej zdolności buforowania odcieków, natomiast umożliwia zaniżenie ceny ofertowej. 4.Argumentacja w zakresie zarzutu nr 4. Zgodnie z postanowieniami pkt 1.1.3. tomu I PFU obciążenie hydrauliczne instalacji winno uwzględniać wytrącanie fosforu z odcieków z procesów odwadniania osadów zarówno w układzie obecnym (po fermentacji, ale bez hydrolizy) jak i w układzie docelowym (z hydroliza pośrednią i amonifikacją). Powyższy zapis w PFU wskazuje bez żadnych wątpliwości, iż oferowana instalacja powinna zostać tak zaprojektowana, aby najpierw następował proces odzysku fosforu, a dopiero po nim proces utleniania amoniaku. Wskazuje na powyższe zapis mówiący o uwzględnieniu w stosunku do amonifikacji wytrącania fosforu z odcieków z procesów odwadniania osadów. Jest zatem oczywiste dla odwołującego, iż zgodnie z wymaganiami PFU najpierw następować miał odzysk fosforu, a następnie proces utleniania amoniaku. Wymagana przez SIWZ kolejność procesów tj. najpierw proces usuwania azotu (będący przedmiotem zamówienia w części 2 - zadanie 6) i odzysku fosforu (będący przedmiotem zamówienia w części 3 - zadanie 7) z samego faktu, iż instalacja usuwania azotu nie stanowi przedmiotu zamówienia w niniejszej części postępowania, a wykonawcy nie mieli obowiązku składania oferty łącznie na część 2 (obejmującą usuwanie azotu) i na część 3 (obejmującą odzysk fosforu). W pkt 3.2. zamawiający określił, iż przewiduje możliwość składania ofert częściowych dla wybranych części/zadań: jednego, dwóch lub trzech. Ponadto, w ocenie odwołującego konieczność zaoferowania instalacji odzysku fosforu funkcjonującej po instalacji usuwania azotu wynika z pkt 2.3.3 i pkt 2.3.4.1 PFU. Jak również kolejność instalacji usuwania azotu (zadanie 6) oraz instalacji odzysku fosforu (zadanie 7) wynika z załącznika 11 schematu technologicznego przewidywanych powiązań zadań 5, 6 i 7 w układzie hydrolizy pośredniej. Tymczasem w koncepcji Inżynierii wskazane zostało: Należy pamiętać, że w przypadku połączenia hydrolizy wysokociśnieniowej oraz deamonifikacji częstym rozwiązaniem jest rozcieńczanie odcieku co powoduje zarówno większe obciążenie hydrauliczne oraz obniża stężenie fosforanów. Im niższe stężenie fosforanów tym redukcja fosforanów będzie niższa. Dlatego też ze względu na możliwy znaczący wpływ procesu deamonifikacji na pracę instalacji do wytrącania struwitu rekomenduje się następującą konfigurację: odwadnianie, instalacja do wytrącania struwitu, deamonifikacja (s. 3 i 4 koncepcji). Zatem w opinii odwołującego Inżynieria przewiduje rozwiązanie odwrotne od wymaganego w SIWZ. Zachodzi także uzasadnione podejrzenie, że koncepcja Inżynierii nie uwzględnia pełnego bilansu azotu i fosforu w nominalnych warunkach pracy instalacji, poprzez pominięcie kwestii zmian ładunku azotu w poprzedzającym procesu odzysku fosforu procesie usuwania azotu. Ta sytuacja stwarza możliwość manipulowania interpretacją udzielonych dla zadania 7 gwarancji procesowych. Nawet gdyby uznać, iż powyższy zapis nie wyraża postanowień przesądzających 0treści oferty sprzecznej z treścią SIWZ, to i tak zamawiający zaniechał wyjaśnienia treści oferty Inżynierii w tym zakresie, do czego obligował go przepis art. 87 ust. 1 p.z.p. 5.Argumentacja w zakresie zarzutu nr 5. Inżynieria przedłożyła zamawiającemu wraz koncepcją technologiczną także bilans masowy oraz wstępny schemat technologiczny. Koncepcja jest jednak niepełna, gdyż bilans masowy nie uwzględnia wpływu działania instalacji usuwania azotu w węźle poprzedzającym instalację odzysku fosforu (co było jednym z warunków co do treści koncepcji): brak określenia wpływu na bilans fosforu; brak określenia wpływu na bilans wyprodukowanego struwitu; brak określenia wpływu na ładunek azotu , który jest niezbędnym obok fosforu elementem produkowanego struwitu i wpływającego na osiąganą efektywność odzysku fosforu; jedynie określenie wpływu instalacji usuwania azotu odnosi się ogólnie do zmiany odczynu pH 1alkaliczności odcieków, pozostawiając bez analizy wpływ na zmiany pozostałych, parametrów bilansowych stanowiących podstawy koncepcji. Ponadto w koncepcji używa się określenia wydajności w wysokości m ax 1.900 m3/d, podczas gdy SIWZ określa jednoznacznie parametry projektowe w wysokości nominalnej 2.400 m3/d, co stanowi przedmiot samodzielnego zarzutu. 6.Argumentacja w zakresie zarzutu nr 6. W pkt 19.1.2. SIWZ zamawiający zakazał składania ofert wariantowych. Z kolei z art. 82 ust. 1 p.z.p. wynika zakaz złożenia więcej niż jednej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Tymczasem według odwołującego z koncepcji Inżynierii wynika, iż wykonawca ten albo dopuścił się złożenia oferty wariantowej albo złożył dwie oferty w postępowaniu (zaoferował dwa rozwiązania technologiczne). Inżynieria przedłożyła zamawiającemu wraz koncepcją bilans masowy oraz wstępny schemat technologiczny, stanowiące razem załącznik nr 2 do koncepcji. Oba te dokumenty opisują jednakże dwa odmienne rozwiązania technologiczne. Rozbieżności odnoszą się do następujących elementów oferowanej instalacji odzysku fosforu: a) Miejsca odprowadzenia struwitu - wstępny schemat technologiczny, jako miejsce odprowadzenia struwitu wskazuje reaktor, zaś bilans masowy, jako miejsce odprowadzenia struwitu wskazuje cyklon. Z kolei we wstępnym schemacie technologicznym cyklon oznaczony jest na odpływie odcieków z osadnika; b) Dozowania dodatkowego reagentu (środka antypiennego) - we wstępnym schemacie technologicznym brak jest wskazania instalacji dozowania dodatkowego reagentu, zaś w bilansie masowym zaznaczono taką dodatkową instalację; c) miejsca odprowadzania odcieków - wstępny schemat technologiczny, jako miejsce odprowadzenia ścieków wskazuje osadnik, zaś bilans masowy, jako miejsce odprowadzenia wskazuje cyklon. Z kolei we wstępnym schemacie technologicznym odcieki z cyklona zawracane są od osadnika bez możliwości bezpośredniego zrzutu. Niezależnie od powyższego bilans masowy jest niespójny matematycznie pod kątem przedstawionych ładunków i efektów odzysku fosforu. W bilansie określono ładunek fosforu na wejściu do instalacji w wysokości 570 kg P-PO4. Z kolei ładunek fosforu na wyjściu z instalacji rozkłada się na dwa strumienie tj.: produkt (struwit) i odcieki odprowadzane do z powrotem do oczyszczalni, przy czym w koncepcji Inżynierii: ilość produktu w postaci struwitu określono w wysokości 461 kg P-MAP/d (odpowiada P-PO4/d), ilość fosforu który nie został zawiązany w produkt tj. postaci odcieku z cyklona to 57 kg P-PO4/d, co daje łącznie 461 +57 = 518 kg P. W ocenie odwołującego zatem w bilansie „pominięto” ładunek stanowiący różnicę pomiędzy 570 - 518 = 52 kgP-PO4/d. 7.Argumentacja w zakresie zarzutu nr 7. Podstawa faktyczna zarzutu nr 6 wskazuje na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., ewentualnie art. 89 ust. 1 pkt 1 p.z.p. w zw. z art. 82 ust. 1 p.z.p., i stanowi podstawę odrzucenia oferty, to z najdalej idącej ostrożności procesowej odwołujący wskazuje, iż w przypadku nieuwzględnienia żądania odrzucenia okoliczności te powinny stać się przynajmniej podstawą nakazania zamawiającemu wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 p.z.p. 8.Argumentacja w zakresie zarzutu nr 8. W pkt 5.1.3.1 lit. c) SIWZ zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej i zawodowej, zgodnie z którym wykonawcy winni wykonać należycie oraz zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończyć nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej dwie instalacje odzysku fosforu z odcieków wykonane w systemie „zaprojektuj i wybuduj” lub „wybuduj”, każda z nich w technologii oferowanej w formularzu ofertowym (pkt 7.7) z uwzględnieniem ewentualnych modyfikacji wprowadzonych przez dostawcę/producenta technologii, pracujące na oczyszczalniach ścieków, z czego przynajmniej jedna o wydajności min. 300 kg P/d. Warunek udziału w postępowaniu ustanawiał zatem wymóg, aby roboty wykazywane na potwierdzenie spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu były robotami wykonanymi w technologii stanowiącej przedmiot oferty w postępowaniu. W ocenie odwołującego realizacje wykazane przez Inżynierię w wykazie robót nie spełniają tego wymogu z przyczyn opisanych poniżej. Charakterystyka odcieków - instalacje przedstawione w formularzu ofertowym jako referencyjne dla oferowanej instalacji NuReSys pracują na odciekach pochodzących z reaktorów UASB, zapewniających odcieki bardzo klarowne w porównaniu do odcieków powstających na komunalnych oczyszczalniach ścieków (po procesie odwadniania osadów komunalnych). Odcieki z odwadniania osadów komunalnych charakteryzują się wyższym stężeniem zawiesiny, które dodatkowo będzie podniesione po zastosowaniu procesu hydrolizy termicznej, objętego zakresem przedmiotu zamówienia. Dwustopniowy proces - proces oferowany przez firmę NuReSys, co pokazują materiały informacyjne udostępniane przez firmę (rysunek 1-6), obejmuje zbiornik odgazowania zlokalizowany przed zbiornikiem krystalizacji. Zbiornik taki nie został przewidziany dla instalacji odzysku fosforu na GOŚ w Łodzi, mimo że występuje na instalacjach podanych jako referencyjne dla realizowanego Zadania (rysunek 7-8). Dla oczyszczalni ścieków w Łodzi zgodnie z koncepcją technologiczną zaprojektowano napowietrzanie bezpośrednio w zbiorniku krystalizacji, co jest rozwiązaniem nieobecnym na podanych instalacjach referencyjnych, a więc nie popartym doświadczeniem z tych instalacji. Instalacja NuReSys obejmuje różne technologie - pełnoskalowe instalacje firmy NuReSys przedstawione w artykule, którego autorem jest prezes firmy, różnią się w zakresie zastosowanej technologii. Różnice obejmują sposób prowadzenia procesu odgazowania (mieszanie/napowietrzanie) oraz lokalizację (wewnętrzny/zewnętrzny) osadnika (rysunek 9). Każda z 3 instalacji NuReSys wybudowanych na komunalnych oczyszczalniach ścieków pracuje na innym medium. W przypadku instalacji w Aartselaar do obu zbiorników (odgazowania i krystalizacji) wprowadzane są osady, natomiast w Land van Cuijck są to odcieki z odwadniania osadów. Instalacja w Apeldoorn określana jest jako hybrydowa, ponieważ przefermentowane osady wprowadzane są do zbiornika napowietrzania, a następnie odciek z odwadniania tych osadów kierowany jest do zbiornika krystalizacji. Określenie „Technologia NuReSys” obejmuje różne procesy: pracę zbiornika odgazowania i krystalizacji szeregowo na tym samym medium (rysunek 10-11), pracę w/w zbiorników na różnym medium poprzez rodzielenie etapem odwadniania (rysunek 12), a także zastosowanie samego zbiornika odgazowania (rysunek 13). Instalacje referencyjne na oczyszczalniach ścieków - pierwsza instalacja NuReSys na oczyszczalni ścieków powstanie w 2013 (rysunek 14). Instalacje wybudowane w latach 20112012 podawane jako referencyjne wybudowane zostały jako elementy zakładów przetwórstwa ziemniaków, w związku z czym nie spełniają stawianego przez SIWZ wymagania wybudowania obiektu referencyjnego na oczyszczalni ścieków. 9.Argumentacja w zakresie zarzutu nr 9. Inżynieria wykazała spełnienie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej przy pomocy zasobów podmiotu trzeciego w osobie NuReSys. Na potwierdzenie jednej z przesłanek wykluczenia z postępowania Inżynieria, w stosunku do NuReSys, złożyła elektroniczną kopię oświadczenia z dnia 13 marca 2020 r. osoby reprezentującej tą spółkę (p. W. M.) złożonego przed notariuszem, że (i) nie otwarto likwidacji NuReSys Nutrients Recovery Systems, (ii) nie ogłoszono bankructwa NuReSys Nutrients Recovery Systems, (iii) nie toczy się żadne postępowanie restrukturyzacyjne w sprawie NuReSys Nutrients Recovery Systems. Powyższe oświadczenie zostało potwierdzone za zgodność z oryginałem przez osoby uprawnione do reprezentacji Inżynierii, tj. p. A. R. i p. M. C. Potwierdzenie za zgodność z oryginałem nastąpiło poprzez złożenie kwalifikowanych podpisów elektronicznych tych osób. Kiedy zgodnie z § 14 ust. 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów poświadczenia elektronicznej kopii tego dokumentu powinna dokonać NuReSys, a nie Inżynieria. Odwołujący zwraca uwagę, iż na kopii przedmiotowego oświadczenia znajduje się znak graficzny mający wskazywać na złożenie podpisu elektronicznego przez W. M., jednakże plik obejmujący elektroniczną kopię oświadczenia nie zawiera podpisu elektronicznego tej osoby. Walidacja tego pliku wskazuje jedynie na złożenie kwalifikowanych podpisów elektronicznych przez p. A. R. i p. M. C. Z uwagi na powyższe uznać należy, że Inżynieria nieprawidłowo wykazała brak przesłanek wykluczenia z postępowania, co uzasadnia zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 p.z.p. 10.Argumentacja w zakresie zarzutu nr 10. Zamawiający nie udostępnił odwołującemu załącznika do protokołu postępowania w postaci listy urządzeń, stanowiącej załącznik nr 3 do koncepcji Inżynierii, pomimo obowiązku jego przekazania wynikającego z art. 96 ust. 3 p.z.p., który gwarantuje jawność załączników do protokołu postępowania. Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości. Skład orzekający stwierdził spełnienie przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p. i dopuścił do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Inżynieria Rzeszów S.A., ul. Podkarpacka 59A, 35-082 Rzeszów (dalej zwanego jako przystępujący), zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego, co nadaje mu status uczestnika postępowania odwoławczego. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej. Krajowa Izba Odwoławcza - po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przedstawioną przez zamawiającego, w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, złożonymi ofertami i korespondencją prowadzoną w toku postępowania przetargu oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy - ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający ustalił, że odwołanie mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy p.z.p., zostało wniesione przez podmiot uprawniony, a także dotyczy materii określonej w art. 180 ust. 1 p.z.p., zatem podlega kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. Izba ustaliła dalej, że odwołanie podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 187 ust. 1 p.z.p. i nie została wypełniona żadna z przesłanek o których mowa w art. 189 ust. 2 p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Izba stwierdziła również, że odwołujący posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z wymaganiami art. 179 ust. 1 p.z.p. W związku z oświadczeniem odwołującego o wycofaniu zarzutu nr 10 z petitum odwołania, Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze w tym zakresie, co znalazło odzwierciedlenie w punkcie 1 tenoru sentencji wyroku. Stan faktyczny rozpoznawanej sprawy nie był pomiędzy stronami sporny, sporna była ocena prawna oferty przystępującego, dokonana przez zamawiającego. Postawione przez odwołującego zarzuty środka ochrony prawnej sprowadzały problematykę sprawy do weryfikacji wyników oceny i badania ofert, gdzie zarzucono zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 82 ust. 1 p.z.p., art. 87 ust. 1 p.z.p., art. 26 ust. 3 p.z.p. oraz art. 26 ust. 3 w zw. z § 14 ust. 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126 ze zm.). Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Skład orzekający - uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, w szczególności w oparciu o postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, złożone oferty, korespondencję prowadzoną w toku przetargu pomiędzy zamawiającym a przystępującym, zważając na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu - stwierdził, że sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby całość zebranego materiału procesowego wskazuje, w sposób niebudzący wątpliwości, że zamawiający prawidłowo zbadał i ocenił ofertę wykonawcy przystępującego jako ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu. Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła zarzuty wskazane w pkt 1 - 6 petitum odwołania, naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, kiedy jej treść nie odpowiada treści SIWZ. Skład orzekający nie podzielił twierdzeń odwołującego jakoby wymagana przez zamawiającego, od wykonawcy, którego oferta zostanie najwyżej oceniona (patrz pkt 7.4. i 7.4.3 SIWZ), koncepcja technologiczna wskazana w pkt 5.2. lit. c SIWZ, stanowiła treść oferty. Zatem zarzuty dotyczące niezgodności oferty przystępującego z treścią SIWZ, oparte na brzmieniu koncepcji, a priori podlegały oddaleniu. Podstawą do podniesienia omawianych zarzutów było mylne utożsamienie przez odwołującego treści oferty z dokumentami i oświadczeniami potwierdzającymi spełnianie przez oferowane roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego (art. 25 ust. 1 pkt 2 p.z.p.). O ile potocznie można przyjąć, że ofertą są wszystkie dokumenty i oświadczenia składane zamawiającemu, to takie pojęcie oferty nie ma odzwierciedlenia w normach p.z.p. i aktach wykonawczych do ustawy. Oferta jest składana przez wykonawcę w wyznaczonym przez zamawiającego terminie na składanie ofert i aby nie dochodziło do zmiany jej treści, ustawodawca w ustawie p.z.p. zawarł obostrzenia zakazujące dokonywania ingerencji w jej brzmienie po jej złożeniu, czyli kiedy wykonawcy znają ceny i inne warunki, jakie zaoferowała konkurencja. Stąd brak jest normy wskazującej na możliwość uzupełnienia treści oferty, a jej wyjaśnianie nie może prowadzić do dokonania jej zmiany (art. 87 ust. 1 p.z.p.), zaś błędy w ofercie mogą być poprawiane, o ile posiadają charakter określony w art. 87 ust. 2 p.z.p. Inaczej natomiast ustawodawca uregulował dokumenty i oświadczenia wskazane w art. 25 ust. 1 p.z.p., składane po terminie otwarcia ofert, i co do zasady wymagane jedynie od wykonawcy, którego oferta zostanie oceniona najwyżej w kryteriach oceny ofert (art. 26 ust. 1p.z.p.). Stąd niezrozumiałym jest postulat odwołującego, aby uznać, że dokument koncepcji, wymagany w celu potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego (li. c pkt 5.2. SIWZ), uregulowany w art. 25 ust. 1 pkt 2p.z.p., miałby stanowić treść oferty. Nie tylko przeczy temu jednoznaczna treść dokumentacji postępowania - która na obecnym etapie wiąże zamawiającego, wykonawców i Krajową Izbę Odwoławczą - ale niewyjaśnionym pozostało jak dokument, składany po terminie otwarcia ofert, przez jednego z wykonawców (tego, którego oferta została oceniona najwyżej w kryteriach), miałby stanowić treść oferty. Nie tylko można byłoby zastanowić się, czy odwołujący nie implikuje nieuprawnionego uzupełnienia treści oferty po terminie na składanie ofert, ale umknęło mu, że oferty winny być porównywalne, stąd z jaką treścią „oferty” (koncepcji) odwołującego, czy innych wykonawców, zamawiający miałby porównać treść „oferty” (koncepcji) przystępującego. Jak zamawiający miałby wykonać nałożony na niego obowiązek właściwego badania i oceny złożonych w przetargu ofert z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania, skoro koncepcja wymagana jest jedynie od wykonawcy najwyżej ocenionego. Nie wyjaśniono również sprzeczności tego wnioskowania - bowiem idąc tym tokiem rozumowania, jeżeli przykładowo przystępujący nie złożyłby koncepcji na wezwanie zamawiającego, to czy faktycznie byłoby to niezłożenie treści oferty - pomimo, że w terminie na składanie ofert wykonawca złożył ofertę, która została najwyżej oceniona, stąd wezwano go do złożenia koncepcji. I wreszcie, czy odwołujący złożył ofertę, skoro idąc tokiem jego myślenia, odwołujący nie przedstawił w terminie na składanie ofert swojej koncepcji, czyli jego zdaniem nie złożono merytorycznej treści oferty. Jak widać hasłowe stwierdzenie, że dokument mający świadczyć o jakości zaoferowanych robót budowlanych, składany po upływie terminu na złożenie ofert, stanowi treść oferty nie tylko jest sprzeczne z brzmieniem SIWZ, ale godzi w uregulowany w p.z.p. sposób składania ofert i weryfikacji ich treści. Dokumenty i oświadczenia wskazane w art. 25 ust. 1 p.z.p., składane, co do zasady, przez wykonawcę, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, w przeciwieństwie do oferty, nie muszą zachować stricte tej samem treści. Zgodnie z art. 26 ust. 3 i 4 p.z.p. ustawodawca zobligował zamawiającego do uzupełnienia, poprawienia, wyjaśnienia treści rzeczonych oświadczeń i dokumentów. Zatem, po wykonaniu obowiązku nałożonego na zamawiającego, częstokroć w postępowaniu wykonawca składa zupełnie nową ich treść, co jest zgodne z wolą ustawodawcy. Ponadto, mając na uwadze możliwość wniesienia środków ochrony prawnej w odniesieniu do regulacji SIWZ, Izba uznaje za spóźnione zarzuty skierowane do treści dokumentacji postępowania, która jednoznacznie nadaje koncepcji technologicznej charakter dokumentu składanego na potwierdzenie wymagań zamawiającego - nie jest bowiem możliwe obejście terminu na wniesienie odwołania, poprzez formułowanie zarzutów co do brzmienia SIWZ na etapie, na którym wykonawca uzna, że zarzuty, które mógł zgłosić wcześniej (i na których zgłoszenie we właściwym trybie termin upłynął) stały się w jego ocenie istotne, ponieważ chciałby koncepcję konkurencji traktować jako treść jej oferty, z wszystkimi tego konsekwencjami. W związku z powyższym w ocenie Izby analiza czy koncepcja technologiczna przystępującego, jako rzekoma treść oferty, powoduje jej niezgodność z brzmieniem SIWZ i powinna powodować odrzucenie oferty - wobec braku potwierdzenia w materiale procesowym, że koncepcja stanowi treść oferty - nie była w sprawie konieczna i odwołanie w tym zakresie podlegało oddaleniu. Niemniej jednak, jedynie na marginesie Izba wskazuje, że w zakresie zarzutu nr 1 odwołujący oparł go na wadliwym przyjęciu stanu faktycznego. Odwołujący pominął bowiem, że zamawiający wezwał przystępującego (vide pkt I wezwania z dnia 29 maja 2020 r.) do wyjaśnienia zapewnienia właściwej przepustowości hydraulicznej, zgodnie z wymaganiami z punktu 2.3.1. PFU tom II. W odpowiedzi na wezwanie, przystępujący pismem z 5 czerwca 2020 r. wyjaśnił rzeczony wymóg, potwierdzając postawione wymaganie. Odwołujący nie zakwestionował wezwania zamawiającego ani nie odniósł się w odwołaniu do złożonych przez przystępującego wyjaśnień. Zatem zarzut oparty na stanie faktycznym sprzed udzielenia wyjaśnień nie znalazł potwierdzenia w ustalonym przez Izbę stanie rzeczy. Stanowisko odwołującego, kwestionujące jedynie wielkość parametrów sprzed wyjaśnienia go przez zamawiającego, bez zakwestionowania wyjaśnionych parametrów wyjściowych do projektowania, nie mogło stanowić o naruszeniu prawa przez jednostkę zamawiającą, ponieważ to wielkości po wyjaśnieniu były podstawą do wyboru oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej w przetargu. Ponadto, umknęło uwadze strony, że zgodnie z treścią dokumentacji przetargu, parametry wyjściowe do projektowania wskazane przez zamawiającego są danymi szacunkowymi, które będą podlegać weryfikacji w oparciu o dane bilansowe, przedstawione przez wykonawców zadania nr 5 i zadania nr 6 na etapie uzgadniania projektów wstępnych (pkt 2.3.1. PFU tom II), jest to spójne z pkt 2.3. PFU tom II, gdzie wskazano, że instalację odzysku fosforu należy traktować jako ściśle powiązaną z projektowanymi instalacjami termicznej hydrolizy i usuwania azotu z odcieków, realizowanymi w ramach odrębnych zadań - dotyczy to wymagań i parametrów technologicznych. Parametry wyjściowe do projektowania muszą być poddane weryfikacji i uzgodnieniu na etapie projektów wykonawczych technologii (wstępnych) wszystkich zadań 5, 6 i 7. Jako bezpodstawny należy ocenić także zarzut nr 2. Ferowana przez odwołującego na rozprawie interpretacja treści SIWZ nie znajduje odzwierciedlenia w treści dokumentacji przetargu. Natomiast w zakresie okoliczności wskazanych w odwołaniu Izba zaznacza, że zgodnie z lit. c pkt 5.2. SIWZ, koncepcja technologiczna powinna zawierać, co istotne dla rozstrzygnięcia, „opis (np. kartę katalogową, folder informacyjnych itp. (...) oferowanej technologii, listę referencyjną obiektów w oferowanej technologii (...), opis proponowanego rozwiązania z zastosowaniem oferowanej technologii w tym m.in. wstępne schematy technologiczne wraz z istotnymi danymi bilansowymi (...), propozycję kluczowych urządzeń technologicznych i uzupełniających (ilość szt. producent i typoszereg), wstępną propozycję lokalizacji obiektów i rozwiązań technicznych w obiektach. Koncepcje rozwiązania (przyjęte na etapie oferty) stanowić będą bazę do dalszych prac projektowych na etapie realizacji kontraktu.” Zatem z brzmienia SIWZ wynika obowiązek przedstawienia koncepcji, spełniającej powyższe wymagania zamawiającego, a za taką Izba uznała koncepcję przystępującego, która zawiera wszystkie elementy wymagane w lit. c pkt 5.2. SIWZ. Dalej skład orzekający stwierdził, że zgodnie z pkt 2.3.3. PFU tom II dot. przewidywanego zakresu zadania „Instalacja musi zapewniać uzyskanie struwitu w postaci suchego, czystego granulatu o odpowiedniej dla celów handlowych granulacji (1-5 mm), który będzie mógł (po przeprowadzeniu stosownych badań i procedury) być stosowany jako nawóz”. I dalej, na podstawie pkt 2.3.4.2. PFU tom II dot. instalacji do odzysku fosforu z odcieków, „Uzyskiwany w reaktorze struwit o odpowiedniej dla celów handlowych granulacji (1-5 mm) należy poddać odwodnieniu i osuszeniu. Należy również przewidzieć odpowiednie urządzenia i miejsca do magazynowania uzyskanego produktu np. w postaci silosu na uzyskany produkt lub urządzeń do workowania (np. w big-bagach) i miejsce do ich magazynowania. Ewentualne suszenie struwitu przewidzieć z wykorzystaniem ciepła z wewnętrznej sieci c.o.” Z dokumentacji przetargu więc wynika, że celem zamawiającego (ww. pkt 2.3.3.) jest otrzymanie struwitu o wskazanej granulacji, który po przeprowadzeniu stosownych badań i procedury może być nawozem, zaś sama instalacja (ww. pkt 2.3.4.2), czyli przewidzenie odpowiednich urządzeń i miejsca do magazynowania zależy od wykonawcy, istotnym jest, aby struwit został odwodniony i osuszony, w taki sposób, żeby spełnić cel zamawiającego. Zamawiający podaje przykładowe rozwiązanie jak struwit może być magazynowany, a także jak może być suszony, bez narzucenia konkretnej technologii suszenia struwitu, pozostawiając wykonawcom dowolność w tym zakresie, a pozytywną ocenę uzależniając od realizacji przez przyjętą technologię konkretnego rezultatu. Przystępujący przyjął, że struwit jest odwadniany w płuczce/separatorze struwitu, a następnie suszony podczas składowania w big-bagach w hali magazynowej, co spełnia wymagania zamawiającego, zaś odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej. Stawiając zarzut nr 3, podobnie jak zarzut nr 1, odwołujący pominął treść wyjaśnień przystępującego z dnia 5 czerwca 2020 r., gdzie na niezakwestionowane przez odwołującego wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p., przystępujący we wstępnej propozycji lokalizacji wskazał zbiornik buforowo-wyrównawczy, którego brak zarzucił odwołujący. Wobec postawienia zarzutu na kanwie stanu sprzed wyjaśnień wykonawcy, zarzut ten nie znajduje potwierdzenia w ustalonym stanie rzeczy, będącym podstawą wyboru oferty przystępującego. Izba zauważa także, że lokalizacja obiektów, zgodnie z brzmieniem lit. c pkt 5.2. SIWZ jest wstępną propozycją, którą dopiero stanowi bazę do dalszych prac projektowych, zaś sporny zbiornik został uwzględniony przez przystępującego w pkt 2 wykazu cen przystępującego (wypełniony załącznik nr 2c do oferty). Ponadto, jak wyjaśnił przystępujący zbiornik ten nie jest elementem procesu, lecz punktem poboru odcieków do instalacji. Pobór ze zbiornika będzie odbywał się za pomocą pomp, stąd w schemacie i bilansie opis jako pompownia, więc funkcję zbiornika buforowego pełni przepompownia ścieków o odpowiedniej kubaturze. Zaś pojemność buforowa zbiornika zostanie ustalona na etapie prac projektowych, co jest spójne z brzmieniem SIWZ. W ocenie składu orzekającego zarzut nr 4 również nie posiada uzasadnionych podstaw. Odwołujący oparł zarzucane zamawiającemu naruszenie prawa na wskazaniu w koncepcji przystępującego, iż „Możliwa jest też lokalizacja reaktora do wytrącania struwitu na odpływie z reaktora po deamonifikacji, niemniej jednak ze względu na niską alkaliczność na odpływie (średnio ok. 400 mg/L) dozowanie ługu sodowego będzie wyższe. Należy pamiętać, że w przypadku połączenia hydrolizy wysokociśnieniowej oraz deamonifikacji częstym rozwiązaniem jest rozcieńczenie odcieku co spowoduje zarówno większe obciążenie hydrauliczne oraz obniża stężenie fosforanów. Dlatego też, ze względu na możliwy znaczący wpływ procesu deamonifikacji na pracę instalacji do wytrącania struwitu, rekomenduje się następującą konfigurację odwadnianie, instalacja wytrącania struwitu, deamonifikacji. Jest to najlepsze rozwiązanie pod katem bezpieczeństwa procesowego i niższych kosztów eksploatacyjnych.” Powyższe stanowi rekomendację przystępującego, z której usiłowano wywodzić zaoferowanie oferty niezgodnej z treścią SIWZ. Stanowisko odwołującego jest nieprawidłowe. Po pierwsze - odwołujący pomija, że zgodnie z dokumentacją przetargu zamawiający jednoznacznie wskazał, iż koncepcja jest bazą do dalszych prac projektowych na etapie realizacji kontraktu, którym jest wykonanie prac projektowych i robót budowlanych zadania nr 7, i jedyną niezmienną jest dostawca technologii (lit. c pkt 5.2. SIWZ), jak również zamawiający wielokrotnie zaznacza, że instalacja zadania nr 7 jest ściśle powiązana w zakresie wymagań i parametrów technologicznych z projektowanymi instalacjami zadnia nr 5 i nr 6, zatem Izba podziela argumentację zamawiającego, że koncepcja obecnie ma charakter wstępny. Po drugie - jakakolwiek rzekoma sprzeczność z SIWZ, na kanwie której koncepcja jest bazą do dalszych prac projektowych, jest jedynie subiektywnym przekonaniem strony. Wywodzenie rzekomej wady z wyrwanego z kontekstu brzmienia koncepcji, w postaci rekomendacji, którą zamawiający może wykorzystać na dalszym etapie, kiedy będą już znane stanowcze projekty zadania nr 5 i zadania nr 6, nie stanowi o braku spełnia wymagań dokumentacji przetargu i nie może zostać uznane za usprawiedliwioną podstawę zarzucanego zaniechania zamawiającego. Zarzuty oparte na pominięciu pozostałej treści koncepcji, wycinku kilku zdań, które przestawiono z narracją strony, przy oderwaniu od bilansu masowego, stanowią raczej o następczym doszukiwaniu się rzekomych niezgodności i wątpliwości, które w sposób łatwy mogą być „wyjaśnione” w oparciu o treść dokumentów przystępującego. Zaś mając na uwadze przedmiot zamówienia i warunki dokumentacji postępowania, bezpodstawnym byłoby dopytywanie wykonawcy, czy jego sugestia co do lokalizacji instalacji odzyskiwania fosforu przed procesem deamonifikacji (co mogłoby spowodować znacznie niższe zużycie ługu sodowego, ze względu na dostępną alkaliczność), a co będzie elementem ustaleń na etapie uzgadniania propozycji rozwiązań dla wszarskich trzech zadań, miałaby świadczyć o naruszeniu prawa przez jednostkę zamawiającą. Natomiast w zakresie stanowiska odwołującego, że zachodzi w jego ocenie uzasadnione podejrzenie, że koncepcja przystępującego pomija kwestie zmian ładunku azotu w procesie usuwania azotu, a także zarzutu nr 5, należy przypomnieć, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą jest postępowaniem kontradyktoryjnym i to na odwołującym spoczywa ciężar wykazania zasadności stawianego zarzutu. Izba nie orzeka na podstawie przekonania stron, a na postawie przedstawionych przez nie dowodów na poparcie konkretnych twierdzeń, o konkretnym wpływie na ustalenie stanu faktycznego poddawanego późniejszej kwalifikacji prawnej. Skuteczny zarzut wymaga wyjścia przez odwołującego ze sfery przekonania i przedstawienia w odwołaniu argumentacji, która może świadczyć o naruszeniu prawa - poczynając od postawienia twierdzeń, wykazania ich dowodami, a kończąc na wskazaniu na powiązanie udowodnionych okoliczności z naruszeniem prawa przez jednostkę zamawiającą w ramach postawionego zarzutu. Strona, która w postępowaniu odwoławczym nie udowodni faktów, z którymi wiąże korzystne dla siebie konsekwencje prawne i nie podoła ciążącemu na niej ciężarowi dowodowemu, musi liczyć się z materialnoprawnym skutkiem nieudowodnienia istotnych faktów, co w konsekwencji powoduje oddalenie zarzutu. Odwołanie w zakresie rzekomego podejrzenia o brak uwzględnienia zmian ładunku azotu przez przystępującego jest merytorycznie puste i jedynie dodatkowo należy zaznaczyć, że bez danych od wykonawcy z zadania nr 6 obejmującego instalację do usuwania azotu, co nastąpi na etapie uzgadniania projektów wykonawczych, takiego bilansu w sposób zgodny z rzeczywistością nie sposób wykonać. Izba stwierdziła, że bilans masowy przystępującego odpowiada warunkom SIWZ, jest zgodny z lit. c pkt 5.2. SIWZ w zakresie wymaganych danych bilansowych, zaś odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej, co powoduje, że za bezpodstawny należy uznać także zarzut nr 5 z petitum odwołania. Ponadto należy podkreślić, że dane bilansowe co wielokrotnie w dokumentacji zaznacza zamawiający (str. 44 akapit 3 PFU tom II, str. 41 akapit 3 PFU tom I, odpowiedź na pytanie nr 65 w wyjaśnieniach SIWZ z 31.01.2020 r.) - na obecnym etapie w zakresie danych wyjściowych są parametrami szacunkowymi, podlegającymi weryfikacji w oparciu o dane przedstawione przez wykonawców zadania nr 5 i zadania nr 6, na późniejszym etapie uzgadniania projektów technologii. Skład orzekający nie podzielił argumentacji odwołującego wskazanej w zarzucie nr 6, ponieważ nie udowodniono, aby przystępujący złożył ofertę wariantową. Zarzut stanowi raczej polemikę z brzmieniem dokumentów przystępującego, w oderwaniu od zaoferowanej technologii. Lista urządzeń, schemat i lokalizacja instalacji są spójne i nie potwierdziły się zarzucane przystępującemu nieprawidłowości. Mając także na uwadze, że koncepcja stanowi dokument wstępny, podlegający dalszym uzgodnieniom, o czym szerzej we wcześniejszej części uzasadnienia, Izba podzieliła stanowisko zamawiającego i przystępującego wskazane w ich stanowiskach procesowych. I jedynie dodatkowo należy zauważyć, że argumentacja dotycząca rzekomej sprzeczności miejsca odprowadzania odcieków nie znalazła potwierdzenia w ustalonym stanie rzeczy. Zaś jedynym miejscem usuwania struwitu jest płuczka/separator. Struwit zatrzymany przez hydrocyklon służy do zawrócenia kryształków struwitu z powrotem do reaktora, celem wyprodukowania większych granulek w rozmiarze pozwalającym na usunięcie poprzez płuczkę/separator struwitu, stąd twierdzenie o niejasnym miejscu odprowadzenia struwitu się nie potwierdziło. W zakresie środka antypiennego jego zużycie, jak wyjaśnił przystępujący, wynosi maksymalnie 1 litr dzienne, stąd jego wpływ na bilans masowy został na obecnym etapie pominięty, jak również pompki dozujące środek antypieniący są zawarte w wykazie urządzeń. Dalej Izba zauważa, że nie wykazano, aby w bilansie nie zgadzał się ładunek 52 kg P- PO4/d - pomijając już szacunkowy charakter bilansu, którego parametry będą weryfikowane na dalszym etapie, zgodnie z danymi przedstawionymi przez wykonawców zadania nr 5 i nr 6, podczas uzgadniania projektów technologii - główny ładunek fosforu jest odbierany w postaci struwitu z reaktora (461 kg P). Na odpływie z reaktora fosfor występuje w dwóch formach: jako rozpuszczony fosfor ortofosforanowy (ta forma fosforu w przefiltrowanej próbce jest brana do obliczenia wymaganej redukcji 90% fosforu ortofosforanowego) - ładunek 57 kg PO4-P/d oraz jako fosfor związany (nierozpuszczony) w bardzo drobnych kryształkach struwitu, który razem z zawiesiną (osadem biologicznym) jest usunięty podczas filtrowania i nie ma wpływu na wymaganą redukcję fosforu ortofosforanowego - ładunek 52 kg/d, jak i gwarantowany stopień wbudowania fosforu w struwit. Zatem bilans jest zgodny z wymaganiami zamawiającego co do redukcji fosforu ortofosforanowego rozpuszczonego na poziomie 90%, jak i stopnia wbudowania fosforu w struwit (80%). W konsekwencji powyższego Izba stwierdziła, że nie tylko nie wykazano zasadności zarzutu nr 6, ale także nie ma uzasadnionych powodów, aby przeprowadzić postępowanie wyjaśniające w tym zakresie i dopytać przystępującego (na podstawie art. 26 ust. 4 p.z.p., nie zaś wadliwie zarzucanego art. 87 ust. 1 p.z.p.) o okoliczności wskazane w odwołaniu, zatem nie potwierdziło się stanowisko odwołującego zawarte w zarzucie nr 7. Konkludując, skład rozpoznający spór nie podzielił stanowiska odwołującego, jakoby koncepcja technologiczna stanowiła treść oferty. Tezy odwołującego są sprzeczne z brzmieniem SIWZ i kłócą się z zasadami składania ofert uregulowanymi w p.z.p., co powoduje oddalenie zarzutów naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, jako oferty sprzecznej z SIWZ. Ponadto, nie udowodniono zarzucanych wad koncepcji przystępującego, a także nie wykazano naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 82 ust. 1 p.z.p., czy zarzutu ewentualnego w postaci naruszenia art. 87 ust. 1 p.z.p. W zakresie zarzutu nr 8 z petitum odwołania dotyczącego naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 p.z.p. - poprzez zaniechanie zastosowania w stosunku do dokumentów przedłożonych przez przystępującego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej, pomimo że dokumenty te nie potwierdzały, że wykazane roboty zostały wykonane w technologii oferowanej przez przystępującego w formularzu ofertowym - skład orzekający stwierdził co następuje. Izba ustaliła, ze w lit. c pkt 5.1.3.1 SIWZ zamawiający postawił wykonawcom warunek posiadania odpowiedniej zdolności technicznej w zakresie wykazania, że „wykonawca wykonał należycie oraz zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie w postaci: dla zadania 7 - co najmniej dwie instalacje odzysku fosforu z odcieków wykonane w systemie „zaprojektuj i wybuduj” lub „wybuduj”, każda z nich w technologii oferowanej w formularzu ofertowym (pkt 7.7) z uwzględnieniem ewentualnych modyfikacji wprowadzonych przez dostawcę/producenta technologii, pracujące na oczyszczalniach ścieków, z czego przynajmniej jedna o wydajności min. 300 kg P/d.” Na potwierdzenie spełnienia warunku składano środek dowodowy, wykaz robót budowlanych, gdzie należało podać nazwę, rodzaj i zakres robót - zamawiający w zakresie instalacji wymagał podania: technologii (z odniesieniem do pkt 7.7. formularza oferty), wydajności, oczyszczalni, projektu, określenia systemu (wybuduj lub zaprojektuj i wybuduj). Zamawiający wymagał też wskazania okresu wykonania robót i podmiotu, na rzecz którego wykonano instalacje. Dalej ustalono, że zgodnie z pkt 7.7. formularza oferty przystępujący „w celu wstępnego potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego dla zadania 7 w zakresie oferowanej technologii do odzysku fosforu z odcieków informuję: proponowana technologia NuReSys, producent (właściciel/dostawca) NuReSys Nutrients Recovery Systems”. Odwołujący podnosił, że wskazane w wykazie robót budowlanych przystępującego: instalacja odzysku fosforu z odcieków o wydajności 540 kg/P w technologii krystalizacji NuReSys pracująca na oczyszczalni ścieków w Clarebout Warneton sa - Waasten, Belgia, wykonana w ramach kontraktu na urządzenia do odzyskiwania fosforanów ze ścieków oraz instalacja odzysku fosforu z odcieków w technologii krystalizacji NuReSys pracująca na oczyszczalni ścieków w Clarebout Potatoes w Belgii, wykonana w ramach kontraktu na odzyskiwanie fosforanów, nie są robotami wykonanymi w technologii stanowiącej przedmiot oferty przystępującego w przetargu. Na wstępie należy zauważyć, że w treści dokumentacji przetargu zamawiający nie określił parametrów, wytycznych czy kryteriów, a nawet nie określono sposobu w jaki będzie weryfikowane czy technologia instalacji odzysku fosforu z robót wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunku jest zgodna z technologią oferowaną w formularzu ofertowym. Zamawiający tego nie uszczegółowił, wymagając od wykonawców, na potwierdzenie wykazania zdolności zawodowej, środka dowodowego w postaci wykazu robót, w którym należało podać jedynie technologię w jakiej instalacje zostały wykonane i dane je identyfikujące, bez szczegółowego opisu, parametrów, warunków technologicznych czy jakichkolwiek innych odrębnych informacji technicznych. Nie postawiono wymogu podawania żadnych szczegółowych danych technicznych, zaś wymóg jedynie podania technologii w wykazie robót jest spójny z wymogiem wskazania technologii w formularzu ofertowym i zakazem zmiany dostawcy technologii wynikającym z lit. c pkt 5.2. SIWZ. Żaden z wykonawców, na etapie przed składaniem ofert, nie pytał zamawiającego jakimi wytycznymi technicznymi, parametrami, systemami, czyli jakimi kwantyfikowanymi narzędziami, będzie weryfikowane czy technologia wskazana w ofercie to technologia z robot referencyjnych. Nie pytano także co zamawiający rozumie przez możliwość uwzględnienia modyfikacji technologii, wprowadzonych przez dostawcę/producenta, o której mowa w warunku. I jak już wcześniej zaznaczono, po upływie terminu na składanie ofert, nie ma możliwości dokonania zmiany dokumentacji postępowania. Wykonawcy nie pytali zamawiającego o wskazanie rozumienia treści warunku, nie żądano uszczegółowienia pojęć w nim zawartych, czy wskazania wytycznych do porównania technologii instalacji referencyjnych do technologii oferowanej, a w szczególności nie pytano co zamawiający uzna za uprawnione modyfikacje, a co będzie już stanowiło wyjście poza granicę dopuszczalnych modyfikacji wprowadzonych przez dostawcę technologii. Odwołujący we wniesionym środku zaskarżenia podnosił, że wskazane przez przystępującego w wykazie robót instalacje nie są robotami wykonanymi w technologii zaoferowanej w ofercie. W odwołaniu wskazano na charakterystykę odcieków, zbiornik odgazowania zlokalizowany przed zbiornikiem krystalizacji, sposób prowadzenia procesu odgazowania oraz lokalizację osadnika, podnoszono także pracę na innym medium. W ocenie składu orzekającego wybrane arbitralnie przez odwołującego cechy instalacji nie mogą świadczyć o wadliwej ocenie zamawiającego, ponieważ nie wskazano treści SIWZ, która powodowałaby, że przywołane w odwołaniu cechy techniczne świadczą o zmianie technologii zaoferowanej przez przystępującego w stosunku do technologii instalacji na potwierdzenie warunku. Innymi słowy, skoro w SIWZ nie zostało jednoznacznie uregulowane, że zamawiający pod pojęciem oferowanej technologii rozumie konkretne, ustalone rozwiązanie - o tożsamej charakterystyce odcieków, o takim samym napowietrzaniu, odgazowaniu oraz tożsamej lokalizacji osadnika, pracujące na jednakowym medium, czy jakiejkolwiek określonej cesze technicznej lub technologicznej - w stosunku do technologii instalacji wykonanych, czyli zmiana tych cech powoduje, że w rozumieniu SIWZ mówić można o zastosowaniu już innej technologii, to subiektywny wybór elementów instalacji przez odwołującego nie może spowodować podważenia, że instalacje w wykazie robót są w technologii NuReSyS, ale w ofercie jest już inna technologia. Dokumentacja przetargu nie zawiera uregulowań określających co należy rozumieć przed daną technologię i gdzie przebiega granica zmiany technologii. Zamawiający wyjaśniał, że z jego doświadczenia wynika konieczność ciągłego monitorowania i wprowadzenia bieżących ulepszeń w instalacjach, w celu dostosowania do zmieniających się wymagań, parametrów technologicznych, nowoczesnych urządzeń i wiedzy wynikającej z postępu technologicznego, co jest szczególnie istotne dla przedmiotu umowy. Zatem, aby dokonać weryfikacji argumentacji odwołującego, że wskazane przez niego cechy powodują wadliwą ocenę oferty i konieczność wezwania przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p., to najpierw musiałaby istnieć merytoryczna treść SIWZ wskazująca co należy przyjąć jako parametry i cechy wyjściowe do weryfikacji tożsamości technologii z wykazu z technologią z oferty. A następnie, o ile byłyby to elementy wskazane przez odwołującego, ocenić, czy doszło do jej zmiany i czy ewentualnie zmiana ta dyskwalifikuje instalację, bądź czy jest to zmiana nieistotna, lub modyfikacja o której mowa w warunku. Obowiązująca treść SIWZ jest nazbyt ogólna (niedookreślona) w zakresie rozumienia pojęcia technologii i na obecnym etapie próba rozstrzygnięcia jak rozumieć wymóg - niezależnie, czy dotyczy to podzielenia stanowiska odwołującego, czy zamawiającego i przystępującego - wymagałoby zmiany dokumentacji postępowania, poprzez dodanie do niej nowej treści, pozwalającej na jednoznaczne określenie jakie warunki powodują przyjęcie, że zaoferowano tą samą technologię, co technologia w ramach doświadczenia wykonawcy. Izba musiałaby zastąpić zamawiającego i dokonać nie tyle wyjaśnienia treści dokumentacji postępowania, co jej modyfikacji - dodania do SIWZ elementów treściowych pozwalających lukę usunąć (poprzez wypełnienie jej treścią). Warto podkreślić, że ustalony stan rzeczy rozpoznawanego sporu jest zupełnie odmienny od sytuacji, kiedy dokumentacja postępowania jest niejasna, istnieją wątpliwości jak należy rozumieć daną treść w korelacji z całością dokumentacji, czy kiedy wyjaśnienia zamawiającego są niejednolite. Innymi słowy, nie jest to stan faktyczny, kiedy na kanwie dokumentacji postępowania można rozstrzygnąć jak rozumieć sporny wymóg, ponieważ zamawiający po prostu tego nie sprecyzował w treści warunku udziału w przetargu i żaden z wykonawców o to nie zapytał. O ile zatem Izba jest uprawniona do dokonania wykładni warunku stawianego w SIWZ, o tyle nie jest uprawniona do jego zmiany - dodania nowej treści do tego, co określił zamawiający. Warto przy tym wskazać, że w odróżnieniu od zwykłej wykładni oświadczeń woli na gruncie kodeksu cywilnego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie zezwala interpretatorowi (tu: Izbie) na prowadzenie procesu wykładni tak długo, aż przyniesie to efekt - proces ten jest ograniczony w czasie i zakresie poprzez fakt, że - jak wskazano powyżej, zmiana SIWZ po dokonaniu otwarcia ofert nie jest już możliwa. Na późniejszym etapie możliwa jest jedynie wykładnia istniejącej treści dokumentacji postępowania, nie jest natomiast możliwe uzupełnianie SIWZ nową treścią, konieczną dla wypełnienia istniejącej tam luki. Absolutną barierą na uzupełnienie dokumentacji postępowania jest upływ terminu na składanie ofert i jakiekolwiek późniejsze rozszerzenie treści SIWZ jest niedopuszczalne. Mając więc na uwadze brzmienie SIWZ, Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, że dostawca technologii NuReSys pod nazwą swojej technologii może stosować rozwiązania dostosowane do zróżnicowanych warunków pod względem rodzaju oczyszczanego medium, stężeń zanieczyszczeń, warunków lokalizacyjnych i uwarunkowań techniczno- technologicznych na obiekcie, ponieważ obciążany ciężarem dowodu odwołujący nie udowodnił okoliczności przeciwnej. Jak również nie wykazano, aby na kanwie SIWZ, zamawiający wymagał konkretnego w omawianym warunku rodzaju oczyszczalni, więc doświadczenie przystępującego z oczyszczalni przemysłowej, oczyszczającej ścieki z przetwórstwa ziemniaków, wypełnia wymóg zamawiającego. Ponadto, przystępujący zaoferował zamawiającemu technologię z modyfikacjami w stosunku do technologii z instalacji z wykazu, czego odwołujący nie kwestionował. Jedynie na marginesie należy zaznaczyć, że tutaj także brzmienie dokumentacji przetargu nie uprawnia do dokonywania arbitralnej oceny rozwiązań technicznych na obiektach referencyjnych i weryfikacji czy rozwiązania technologiczne, materiałowe, wyposażenia urządzeń, itp. we wskazanych obiektach mieszczą się w dopuszczonym zakresie „modyfikacji wprowadzonych przez dostawcę/producenta technologii”, czy też mogą stanowić podstawę do uznania, że jest to zupełnie inna technologia. Aby próbować porównywać parametry wskazane przez odwołującego, wpierw musiałby istnieć merytoryczna treść SIWZ kwantyfikująca modyfikacje dostawcy, a następnie możliwa byłaby ocena czy zmiana jest dopuszczalna, czy też nie jest. W szczególności, że skład orzekający podziela stanowisko przystępującego, że istniejące różnice pomiędzy instalacjami referencyjnymi, wskazywane przez odwołującego, wynikają z dostosowywania instalacji do różnych potrzeb szczegółowych, na co pozwala elastyczność techniczno-procesowa systemu oferowanego przez NuReSys. Wprowadzane są udoskonalenia, które nie podważają możliwości wykazywania się doświadczeniem w realizacji każdej poprzedniej instalacji, a stanowią one modyfikacje o którym mowa w warunku dokumentacji, jak również zaoferowane rozwiązanie to system w technologii NuReSys, dostosowany do wymagań i warunków tego konkretnego zamawiającego. W konsekwencji powyższego skład orzekający stwierdził, że odwołujący nie podważył oceny zamawiającego w zakresie spełnienia przez przystępującego warunku posiadania odpowiedniej zdolności z lit. c pkt 5.1.3.1 SIWZ. Zamawiający prawidłowo ocenił przedstawione doświadczenie jako spełniające wymóg wskazany w treści dokumentacji przetargu. Wezwanie w trybie naprawczym, którego żądał odwołujący nie posiada uzasadnionych podstaw, a postulowana weryfikacja byłaby bezprawna, bowiem nie wynika ona z brzmienia warunku, co jest konieczne dla uruchomienia procedury z art. 26 ust. 3 p.z.p. Omawiany zarzut został zatem przez Izbę oddalony. W zakresie zarzutu nr 9 z petitum odwołania - naruszenia art. 26 ust. 3 p.z.p. w zw. z § 14 ust. 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126 ze zm)., poprzez zaniechanie zastosowania w stosunku do dokumentów przedłożonych przez przystępującego na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia w stosunku do podmiotu, na zasobach którego polega, pomimo tego, iż dokumenty te zostały przedstawione w kopii elektronicznej poświadczonej za zgodność z oryginałem przez przystępującego, a nie przez podmiot trzeci - Izba stwierdziła jak niżej. Skład orzekający ustalił, że zgodnie z aktami postępowania odwoławczego, przystępujący w dniu 18 maja 2020 r. samodzielnie uzupełnił oświadczenie podmiotu trzeciego, na zasobach którego polega w zakresie wykazania potencjału zawodowego NuReSys Nutrients Recovery Systems BVBA w Deerlijk (Belgia) - dotyczące wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania, prawidłowo podpisane przez osobę upragnioną do składania oświadczeń w imieniu podmiotu trzeciego (pan W.M.). Zatem zarzut nie znalazł potwierdzenia w ustalonym stanie faktycznym i jako niepotwierdzony w materiale procesowym został przez Izbę oddalony. Krajowa Izba Odwoławcza włączyła w poczet materiału dowodowego złożone przez odwołującego: kopię artykułu pana M.W. wraz z tłumaczeniem, prezentację NuReSys i dwie opinie prywatne. Skład orzekający stwierdził, że aby dowody te były w ogóle przydatne do rozstrzygnięcia okoliczności, które mogłyby okazać się istotne dla sporu, najpierw odwołujący musiałby wykazać, że ferowane przez niego rozumienie wykazania spełnienia warunku udziału w przetargu w zakresie technologii wynika z SIWZ, czego nie uczyniono. Dowody te również pomijają, że przystępujący wykazał spełnienie warunku poprzez uprawnioną modyfikację technologii, czego nie podważano w odwołaniu. Dodatkowo, w zakresie opinii prywatnych należy zauważyć, że odwołujący usiłował wykorzystać możliwość złożenia dowodów do uzupełnienia odwołania, po terminie na jego złożenie. Zgodnie bowiem z art. 180 ust. 3 p.z.p. odwołanie powinno wskazywać okoliczności faktyczne uzasadniające wniesienie środka zaskarżenia. Dowodzenie w procesie przed Izbą należy utożsamiać z czynnościami strony, zmierzającymi do przekonania składu rozpoznającego spór 0prawdziwości przedstawianych twierdzeń faktycznych, a nie do uzupełniania podstawowej treści odwołania, co czynią obie opinie, znacząco wykraczając poza wniesiony środek zaskarżenia i postawione w nim zarzuty. Ponadto, Izba oddaliła wniosek odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego „na okoliczność sprzeczności treści oferty przystępującego z wymaganiami opisanymi PFU w zakresie aspektów technicznych wynikających z tej oferty wskazanych w zarzutach 1-6”. Pomijając już brak potwierdzenia w dokumentacji przetargu, że koncepcja stanowi treść oferty, konieczne wydaje się przypomnienie, że dowody w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą są powoływane na okoliczność stwierdzenia faktów (art. 190 ust. 1p.z.p.). Natomiast wnioski dowodowe powoływane na okoliczność sądów, ocen, wyrażenia stanowiska co do tego jak należy coś interpretować (w tym SIWZ, czy dokumenty wykonawcy) są z zasady niedopuszczalne, jako nieznane procedurze postępowania przed Izbą. Dowód z opinii biegłego ma z założenia służyć wykazaniu okoliczności wymagających specjalistycznej wiedzy - w sytuacji, w której bez tej wiedzy ustalenie elementu stanu faktycznego nie jest możliwe, a w konsekwencji nie byłoby możliwe bez tej wiedzy, na podstawie całokształtu zgromadzonego materiału, rozstrzygnięcie okoliczności, która zaważa na wyniku postępowania. Powołanie dowodu z opinii biegłego nie może tymczasem zastąpić strony w procesie dowodzenia, poprzez próbę wykorzystania go do weryfikacji subiektywnych przekonań i ocen opartych na błędnym rozumieniu pozostałego materiału dowodowego. Podobny zresztą charakter mają przedstawione przez stronę dwie opinie prywatne, które zamiast wykazywać fakty, stanowią próbę transponowania do materiału dowodowego ocen i przekonań autorów opinii prywatnych, które nie znajdują powiązania z dokumentacją postępowania. W zakresie dowodu złożonego przez przystępującego w postaci oświadczenia pana M.W. dowód ten byłby przydatny jako ewentualny kontrdowód, gdyby odwołujący wykazał, że parametry techniczne i technologiczne przez niego wskazane, a mające świadczyć o różnych technologiach zaoferowanych w ofercie i w warunku przez przystępującego, miały odzwierciedlenie w SIWZ. Dowód ten wykazuje bowiem zgodność technologii z instalacji z wykazu robót z technologią z oferty. Ustalenie to nie odgrywa zasadniczego znaczenia dla rozstrzygnięcia, ponieważ odwołujący nie przeciwstawił mu żadnych dowodów, z którymi można byłoby je skonfrontować. Innymi słowy, aby oceniać czy przedmiotowe oświadczenie jest przydatne dla ustalenia, że w istocie technologia nie uległa zmianie, konieczne byłoby najpierw wykazanie przez odwołującego, że istnieją parametry dla dokonania takiej oceny, czego odwołujący wykazać nie zdołał, albowiem dokumentacja postępowania w treści warunku udziału w przetargu takich parametrów nie zawiera. Skoro zatem nie istniały parametry oceny zgodności technologii, to też i czynienie zamawiającemu zarzutu, że wadliwie ocenił tą zgodność było treściowo puste, a żadne dalsze okoliczności merytoryczne nie mogły odegrać dla rozstrzygnięcia żadnego znaczenia. Natomiast dowody złożone przez odwołującego, które stanowiły dokumentację postępowania, już się e x lege znajdował w aktach sprawy (vide § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r., poz. 1092 ze zm.)). Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania - obciążając odwołującego, jako stronę przegrywającą, kosztami postępowania odwoławczego, na które zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) złożył się uiszczony przez wykonawcę wpis od odwołania. Przewodniczący: Członkowie: …

…Sygn. akt: KIO 582/21 WYROK z dnia 12 marca 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Prowadzisz Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 12 marca 2021 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2021 roku przez wykonawcę Ekologika spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeczycy w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Międzyrzec Podlaski orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Ekologika spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeczycy i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Ekologika spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeczycy tytułem wpisu ​ od odwołania, 2.2zasądza od wykonawcy Ekologika spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​ z siedzibą w Rzeczycy na rzecz Zamawiającego Gminy Międzyrzec Podlaski kwotę ​ 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………………. Sygn. akt: KIO 528/21 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Gmina Międzyrzec Podlaski prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Termomodernizacja budynku publicznej szkoły podstawowej w miejscowości Misie". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznychw dniu 17 listopada 2020 roku pod numerem 611140-N-2020. 22 lutego 2021 roku działając na podstawie art. 513 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) zwanej dalej „nPzp", Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętych oraz zaniechanych w postępowaniu, tj. od: zaniechania odtajnienia (ujawnienia) dokumentów i informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez wykonawcę L. B. Spółka Jawna, ul. Kryształowa 21, Rakowiska, 21-500 Biała Podlaska (dalej „L."), tj. części dokumentów i informacji stanowiących wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny z dnia 02 lutego 2021 r., złożonych Zamawiającemu 03 lutego 2021 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.J, zwanej dalej „ustawą Pzp", w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) dokumentów i informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez wykonawcę L., tj. części dokumentów i informacji stanowiących wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny z dnia 02 lutego 2021 r., złożonych Zamawiającemu 03 lutego 2021 r., pomimo że wykonawca L. nie wykazał, i​ ż te dokumenty i informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, jak również pomimo ż​ e te dokumenty i informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o: uwzględnienie niniejszego odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu aby Zamawiający odtajnił (ujawnił) i niezwłocznie udostępnił Odwołującemu dokumenty i informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa przez wykonawcę L., tj. nieodtajnione dotychczas dokumenty i informacje stanowiące wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny z dnia 02 lutego 2021 r., złożone Zamawiającemu 03 lutego 2021 r., a dokładnie Załączniki do pisma „Odpowiedź na wezwanie z dnia 27 stycznia 2021 r." od nr 2a, b, c do nr 14 włącznie. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści SIW Z, wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu i ubiega się o udzielenie mu zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący poniósł szkodę, bowiem zgodnie z przyjętymi przez Zamawiającego kryteriami oceny ofert oferta Odwołującego znajduje się aktualnie (tj. po odrzuceniu oferty wykonawcy PPHU MAJKA M. D. w spadku, ul. Mickiewicza 7, 17-300 Siemiatycze) na drugim miejscu w rankingu ofert, za ofertą wykonawcy L. . Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, to dokonałby wszystkich wskazanych powyżej i zaniechanych czynności, do których Zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy Pzp, natomiast nie dokonałby wskazanych powyżej czynności niezgodnych z przepisami ustawy Pzp. W konsekwencji Odwołujący mógłby się zapoznać z całością złożonych Zamawiającemu wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny i m.in. sprawdzić, czy wykonawca L. faktycznie wykazał w nich, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący zyskałby zatem realną możliwość sprawdzenia, czy Zamawiający dokonał prawidłowego badania oferty wykonawcy L., w szczególności czy nie zaniechał jej odrzucenia z powodu rażąco niskiej ceny lub nieudzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny. W tym celu niezbędne jest jednak zapoznanie się przez Odwołującego z pełną treścią wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny złożonych Zamawiającemu. Dzięki temu Odwołujący będzie rzeczywiście mógł zakwestionować ewentualny wybór oferty wykonawcy L. jako najkorzystniejszej oferty. Poprzez dokonanie i zaniechanie powyższych czynności Zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której Odwołujący może utracić szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (fucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 nPzp. Naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp niewątpliwie może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 nPzp Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Efektem wskazanych powyżej czynności i zaniechań Zamawiającego może być bowiem uniemożliwienie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty, co w istotny sposób wpłynie na wynik postępowania, Odwołujący podał: W dniu 08 lutego 2021 r. zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie mu pełnej dokumentacji przetargowej, w tym uzupełnień/wyjaśnień, wezwań Zamawiającego i odpowiedzi wykonawców. W dniu 16 lutego 2021, r. Zamawiający przestał Odwołującemu drogą elektroniczną, tj. mailem, skan części pisma wykonawcy L. z 02 lutego 2021 r., zatytułowanego „Odpowiedz na wezwanie z dnia 27 stycznia 2021 r.", stanowiącego wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny. Na wstępie ww. pisma wykonawca L. zamieścił następujące oświadczenie: „Treść pkt II niniejszego pisma oraz załączniki nr 1 — 14 do pisma stanowią dla L. B. Ł. i wspólnik Spółka jawna informacje zastrzeżone jako stanowiące przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. L. B. Ł. i wspólnik Spółka jawna utajnia pkt II niniejszego pisma oraz załączniki nr 1 — 14 do pisma i prosi o ich nieudostępnianie stosownie do treści art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych” W przestanym Odwołującemu skanie ww. pisma zastrzeżona (nieujawniona) pozostała treść pkt II pisma, zastrzeżone (nieujawnione) pozostały też załączniki do ww. pisma. Ponadto w dniu 16 lutego 2021. r. Zamawiający przesłał Odwołującemu drogą elektroniczną, tj. mailem, skan pisma z 16 lutego 2021 r., zatytułowanego „Informacja w sprawie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa", skierowanego od Zamawiającego do wykonawcy L.. W ww. piśmie Zamawiający informuje wykonawcę L., że: „(...) z dniem 16 lutego 2021 r. Zamawiający działając na podstawie art. 8 ust. 1 i ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych dokonuje odtajnienia następujących informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa: 1)Treść pkt II pisma Odpowiedz na wezwanie z dnia 27stycznia 2021 r. tj. strony 3-6; 2)Załącznik nr 1 do pisma Odpowiedz na wezwanie z dnia 27 stycznia 2021 r. 3)Załączniki nr 15-19 do pisma Odpowiedz na wezwanie z dnia 27stycznia 2021 r" W oparciu o powyższe Odwołujący stwierdził, że Zamawiający samodzielnie odtajnił: -treść pkt II (tj. strony 3-6) pisma wykonawcy L. z 02 lutego 2021 r., zatytułowanego „Odpowiedz na wezwanie z dnia 27 stycznia 2021 r", stanowiącego wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny, -Załącznik nr 1 do ww. pisma -Załączniki nr 15-19 do ww. pisma, przy czym ich udostępnienie Odwołującemu nastąpi po upływie terminu na wniesienie ewentualnego odwołania przez wykonawcę L. . Ponadto w oparciu o powyższe Odwołujący ustalił, że Zamawiający samodzielnie nie odtajnił i nie udostępni Odwołującemu Załączników do pisma „Odpowiedź na wezwanie z dnia 27 stycznia 2021 r." od nr 2a, b, c do nr 14 włącznie, gdyż uznaje za skuteczne dokonane przez wykonawcę L. ich zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Co za tym idzie, udostępniony Odwołującemu skan pisma „Odpowiedź na wezwanie z dnia 27 stycznia 2021 r." nie obejmował Załączników od nr 2a, b, c do nr 14 włącznie. Zamawiający do dnia wniesienia niniejszego odwołania nie odtajnił (nie ujawnił) ww. Załączników od nr 2a, b, c do nr 14 włącznie. W świetle powyższego uznać należało, że Zamawiający respektuje zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez wykonawcę L. w zakresie ww. Załączników od nr 2a, b, c do nr 14 włącznie a Odwołujący powziął o tym wiadomość w dniu 16 lutego 2021 r., tj. w dniu, w którym zapoznał się z przesłanym mu skanem części jawnej pisma „Odpowiedź na wezwanie z dnia 27 stycznia 2021 r." oraz skanem pisma z 16 lutego 2021 r., zatytułowanego „Informacja w sprawie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa", skierowanego od Zamawiającego do wykonawcy L.. Odwołanie jest wnoszone w dniu 22 lutego 2021 r., co oznacza, że Odwołujący uczynił zadość wymaganiom art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) nPzp. Ustawowy termin 5 dni na wniesienie odwołania upływał w niedzielę 21 lutego 2021 r., niemniej jednak zgodnie z art. 509 ust. 2 nPzp jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, termin upływa dnia następnego po dniu lub dniach wolnych od pracy. Tym samym niniejszej odwołanie jest wniesione z zachowaniem ustawowego terminu 5 dni. Odnośnie wniesienia odwołania we właściwym terminie Odwołujący podał, że Zamawiający, przesyłając Odwołującemu drogą elektroniczną, tj. mailem, skan części pisma wykonawcy L. z 02 lutego 2021 r., zatytułowanego „Odpowiedz na wezwanie z dnia 27 stycznia 2021 r.", stanowiącego wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny, w żaden sposób nie wskazał, iż będzie kontynuował czynność badania i oceny zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę L. i że nie podjął jeszcze ostatecznej decyzji czy będzie to zastrzeżenie respektować czy nie. Co więcej, w świetle przesłanego Odwołującemu przez Zamawiającego skanu pisma z 16 lutego 2021 r., zatytułowanego „Informacja w sprawie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa", skierowanego od Zamawiającego do wykonawcy L., uznać należało, że Zamawiający czynność badania i oceny zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę L. zakończył i że respektuje zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez wykonawcę L. w zakresie Załączników do pisma „Odpowiedz na wezwanie z dnia 27 stycznia 2021 r." od nr 2a, b, c do nr 14 włącznie, skoro odnośnie tych Załączników nie podjął decyzji o odtajnieniu. W świetle powyższego w ocenie Odwołującego uznać należy, że o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania Odwołujący powziął wiadomość w dniu 16 lutego 2021 r., tj. w dniu, w którym zapoznał się z przesłanym mu skanem części jawnej pisma „Odpowiedź na wezwanie z dnia 27 stycznia 2021 r oraz skanem pisma z 16 lutego 2021 r., zatytułowanego „Informacja w sprawie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa", skierowanego od Zamawiającego do wykonawcy L. . Termin na wniesienie odwołania wobec zaniechania ujawnienia (odtajnienia) informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa zaczyna biec od dnia odmowy udostępnianie przez Zamawiającego tych informacji np. poprzez ich pominięcie w skanie oferty przesłanym wykonawcy. Odwołujący podał, że odwołanie zostało wniesione przez Odwołującego w odpowiednim terminie. Także w niniejszej sprawie Zamawiający, nie udostępniając Odwołującemu Załączników do pisma „Odpowiedz na wezwanie z dnia 27 stycznia 2021 r." od nr 2a, b, c do nr 14 włącznie, nie przedstawił dodatkowych terminów, w których możliwe byłoby ich udostępnienie, ani nie poinformował Odwołującego, że podjął procedurę zmierzającą do weryfikacji skuteczności ich zastrzeżenia. W świetle przesłanego Odwołującemu przez Zamawiającego skanu pisma z 16 lutego 2021 r., zatytułowanego „Informacja w sprawie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa", skierowanego od Zamawiającego do wykonawcy L., uznać należało, że Zamawiający czynność badania i oceny zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę L. zakończył i że respektuje zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez wykonawcę L. w zakresie Załączników do pisma „Odpowiedz na wezwanie z dnia 27 stycznia 2021 r." od nr 2a, b, c do nr 14 włącznie, skoro odnośnie tych Załączników nie podjął decyzji o odtajnieniu. W świetle powyższego uznać należy, że o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia niniejszego odwołania Odwołujący powziął wiadomość w dniu 16 lutego 2021 r. Odwołujący wyjaśnił: odwołanie jest wnoszone w postępowaniu o udzielenie zamówienia wszczętym i niezakończonym przed dniem 1 stycznia 2021 r. Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020 ze zm.) do takich postępowań o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy dotychczasowe. Zgodnie jednak z art. 92 ust. 2 ww. ustawy do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89 (czyli w ustawie Pzp), wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1 (czyli nPzp. Z tego względu do niniejszego postępowania odwoławczego stosuje się przepisy nPzp. Tym samym, zgodnie z art. 513 nPzp, wniesienie niniejszego odwołania jest w pełni dopuszczalne. Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „uznk"), poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) dokumentów i informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez wykonawcę L., tj. części dokumentów i informacji stanowiących wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny z dnia 02 lutego 2021 r., złożonych Zamawiającemu 03 lutego 2021 r., pomimo że wykonawca L. nie wykazał, iż te dokumenty i informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, jak również pomimo że te dokumenty i informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, stwierdzić należy co następuje. W dniu 16 lutego 2021. r. Zamawiający przesłał Odwołującemu drogą elektroniczną, tj. mailem, skan pisma z 16 lutego 2021 r., zatytułowanego „Informacja w sprawie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa", skierowanego od Zamawiającego do wykonawcy L. . W ww. piśmie Zamawiający informuje wykonawcę L., że: „{...) z dniem 16 lutego 2021 r. Zamawiający działając na podstawie art. 8 ust. 1 i ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych dokonuje odtajnienia następujących informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa: 1)Treść pkt II pisma Odpowiedz na wezwanie z dnia 27stycznia 2021 r, tj. strony 3-6; 2)Załącznik nr 1 do pisma Odpowiedz na wezwanie z dnia 27stycznia 2021 r. 3)Załączniki nr 15-19 do pisma Odpowiedz na wezwanie z dnia 27 stycznia 2021 r." W dalszej części ww. pisma Zamawiający zamieścił obszerne uzasadnienie swojej decyzji, wskazując w szczególności, że: „W zakresie Treści pkt II pisma Odpowiedź na wezwanie z dnia 27 stycznia 2021 r. tj. strony 3-6 w uzasadnieniu zastrzeżenia podano przytoczenie przepisów, poglądów doktryny i orzecznictwa na temat natury pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa oraz w sposób lakoniczny i niewystarczający opisano wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji podkreślając, że ich ujawnienie może istotnie utrudnić Spółce uzyskiwanie zamówień publicznych. Jednak w ocenie Zamawiającego ujawnienie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny za wykonanie robót budowlanych w konkretnym postępowaniu nie może być automatycznie utożsamione z ujawnieniem danych mogących pogorszyć sytuację rynkową Wykonawcy. Wykonawca w żaden sposób nie wskazał wyjątkowego czy unikalnego charakteru sposobu kalkulacji ceny ofertowej, której ewentualne ujawnienie konkurencji mogłaby go narazić na szkodę. Oceniając uzasadnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa danych w zakresie załącznika nr 1 do pisma, który stanowi szczegółowa kalkulacja ceny oferty w pierwszej kolejności należy zauważyć, że wyceny poszczególnych elementów, które będą ujawnione w kosztorysie stanowią załącznik od zawieranej i jawnej umowy o zamówienia publiczne. Co więcej, w przedmiotowym postępowaniu informacja o nazwach podmiotów, mających być Podwykonawcami Wykonawcy zostały wskazane w treści oferty i nie zostały opatrzone klauzulą poufności. Odnosząc się do informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa stanowiących załączniki nr 15-19 do pisma (referencje Wykonawcy) Zamawiający wskazuje Wykonawca, iż w ogóle nie odniósł się w uzasadnieniu do tej części informacji tj. nie podjął nawet próby wykazania, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa, a co za tym idzie jej nie wykazał. Co więcej, referencje przedstawione przez Wykonawcę poświadczają należyte wykonie 5 inwestycji na rzecz jednostek sektora finansów publicznych, wiec są jawne na gruncie Ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 2176). Tajemnica przedsiębiorcy winna być oceniana w sposób obiektywny, oderwany od woli danego przedsiębiorcy. W innym przypadku, tajemnicą przedsiębiorcy byłoby wszystko, co arbitralnie on za nią uzna, także w drodze czynności kwalifikowanych (np. poprzez zamieszczenie odpowiedniej klauzuli). Ponadto. Wykonawca winien wykazać, że ujawnienie informacji zawartych w zastrzeżonych dokumentach spowoduję wymierna szkodę w przedsiębiorstwie. Takich jednak okoliczności w ocenie Zamawiającego Wykonawca nie wykazał. Ogólne stwierdzenia Wykonawcy o wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, czy o ryzyku narażenia na szkodę poprzez ich ujawnienie bez odniesienia się do konkretnych informacji zawartych w dokumentach, analizy ich wartości gospodarcze? i uprawdopodobnienia szkody jaka może przynieść ich ujawnienie jest w ocenie Zamawiającego niewystarczające. Obowiązek wykazania, o którym mowa w art. 8 ust. 3 PZP to obowiązek leżący po stronie Wykonawcy, który należy rozumieć w ten sposób, że podmiot zastrzegający określone informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa, w odpowiednim momencie postępowania winien, bez wcześniejszego wezwania Zamawiającego, udowodnić zasadność poczynionego zastrzeżenia. Brak takich wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych, równoznaczne wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego obowiązku, powinno być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 PZP ochrony. W takiej sytuacji prawem, a wręcz obowiązkiem po stronie Zamawiającego, jest ujawnienie nieskutecznie utajnionych informacji. Innymi słowy, to nie jakiekolwiek wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę stanowią podstawę do uznania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz takie, którymi Wykonawca wykazuje wypełnienie przesłanek warunkujących skuteczność takiego zastrzeżenia (KIO 2033/19). Ograniczenie zasady jawności ze względu na tajemnice przedsiębiorcy ma charakter wyjątku od zasady i w związku z tym nie może być wykładane rozszerzająco, dlatego też Wykonawca zastrzegający poufność nie może ograniczyć się do ogólnego stwierdzenia o istnieniu takiej tajemnicy, w tym sformułowanego jedynie na podstawie własnej, subiektywnej oceny. Informacje związane z działalnością przedsiębiorcy niewątpliwie stanowią kategorie danych, mających z perspektywy Wykonawcy charakter poufny, których ujawnienie mogłoby pociągać za osobą negatywne konsekwencje dla pozycji rynkowej przedsiębiorcy (KIO1933/19). Jednocześnie Zamawiający informuje, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy nie może być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Uzasadnienie jest elementem jawnym, ma ono służyć weryfikacji prawidłowości wykazania przez Wykonawcę objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa składnych dokumentów (KIO 2498/18, KIO 2314/18). W ocenie Zamawiającego wartość gospodarcza jest na tyle wymiernym i​ zdefiniowanym pojęciem, że powinna być w konkretnych przypadkach żądania ochrony dla poszczególnych informacji przedstawiona i uzasadniona przez Wnioskodawcę. Tak wiec w ocenie Zamawiającego co do posiadania wartości gospodarczej informacji mających być objętych ochrona należy te wartość gospodarcza wykazać a nie tylko na nia sie powoływać. Wykonawca przedkładając wniosek ochrony zastrzeżonych przez niego informacji jedynie na wartość gospodarcza sie powołuje, ale iei nie przedstawia, wykazuje, udowadnia. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie zwracała uwagę w swoich wyrokach, to nie jakiekolwiek wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę stanowią podstawę do uznania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz takie, którymi Wykonawca wykazuje wypełnienie przesłanek warunkujących skuteczność takiego zastrzeżenia. Sama okoliczność, że podmioty konkurujące ze sobą na rynku zbierają i analizują informacje na temat realizowanych kontraktów lub podwykonawców z którymi współpracują konkurenci, nie świadczy jeszcze o możliwości zachwiania pozycji rynkowej Wykonawcy, Zamawiający zauważa, że Wykonawca nie wykazał, że podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Samo uzasadnienie zastrzeżenia informacji zawiera jedynie teoretyczne wywody na temat tego, że chroni on miedzy innymi dostęp do informacji w określony sposób. W tvm zakresie należy przede wszystkim podkreślić, że same ogólnikowe informacje o poufności pewnych informacji przy braku dowodów odnoszących sie do tych elementów należy uznać w światłe ciężaru dowodu obciążającego Wykonawcę za niewystarczające." Odwołujący podał, że w całej rozciągłości zgadza się z powyższym stanowiskiem Zamawiającego. Z niezrozumiałych dla Odwołującego powodów Zamawiający respektuje jednak zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez wykonawcę L. w zakresie Załączników do pisma „Odpowiedz na wezwanie z dnia 27 stycznia 2021 r." od nr 2a, b, c do nr 14 włącznie (skoro odnośnie tych Załączników nie podjął decyzji o odtajnieniu). Tymczasem zastrzeżenie ww. Załączników przez wykonawcę L. jest wadliwe i bezpodstawne dokładnie z tych samych przyczyn, co szczegółowo wskazane w ww. piśmie Zamawiającego z 16 lutego 2021 r. i przytoczone obszernie powyżej. W świetle samodzielnych ustaleń poczynionych przez Zamawiającego nie ma żadnych wątpliwości, że również zastrzeżenie ww. Załączników od nr 2a. b. c do nr 14 włącznie nie powinno być respektowane, gdyż wykonawca L., tak samo rak w przypadku pozostałych zastrzeżonych informacji i dokumentów, nie wykazał, iż stanowią one tajemnice przedsiębiorstwa. Zatem już tylko ze wzglądów wskazanych powyżej Zamawiający winien odtajnić i udostępnić Odwołującemu również ww. Załączniki od nr 2a, b, c do nr 14 włącznie. Odwołujący podał, że zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa. Z literalnego brzmienia ww. przepisu wynika w sposób niebudzący wątpliwości, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie z wykazaniem, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa. Brak ww. wykazania powoduje natomiast, że zastrzeżenie jest bezskuteczne a informacje powinny zostać ujawnione przez Zamawiającego. W orzecznictwie Izby nie budzi też żadnych wątpliwości, że zasada jednoczesnego wykazania, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, obowiązuje także w przypadku zastrzegania dokumentów składanych na późniejszym etapie postępowania, np. wyjaśnień ceny. Przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wymaga wykazania przez wykonawcę, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa, a nie tylko uzasadnienia. Odwołujący podał, że w piśmie z 02 lutego 2021 r. „Odpowiedź na wezwanie z dnia 27 stycznia 2021 r.", uzasadniając zastrzeżenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, wykonawca L. zawarł zdawkowe, wręcz symboliczne uzasadnienie dokonanego zastrzeżenia. Jak bowiem wynika z jawnego i udostępnionego Odwołującemu pkt III ww. pisma („Uzasadnienie objęcia pkt II pisma klauzulą “tajemnica przedsiębiorstwa") na powyższe uzasadnienie składa się: przytoczenie definicji tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w art. 11 ust. 2 uznk; wskazanie w sposób maksymalnie ogólny i bez jakichkolwiek dowodów jakie działania wykonawca L. podjął w celu zachowania poufności zastrzeżonych informacji; przytoczenie wyroku Izby dnia 14 lutego 2011 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 228/11, dotyczącego możliwości dokonania stosownego utajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, bez jakiegokolwiek wyjaśnienia w jaki sposób powyższy wyrok przekłada się na zasadność zastrzeżenia przez wykonawcę L. wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny; kilku bardzo ogólnikowo sformułowanych zdań, wręcz frazesów, nic nie wnoszących do sprawy i niczego konkretnego nie wykazujących. Generalnie przedstawione przez wykonawcę L. uzasadnienie zastrzeżenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie zawiera żadnych konkretnych informacji i niczego nie wyjaśnia, równie dobrze mogło by go w ogóle nie być. Wykonawca L. nie wyjaśnił nawet na czym miałaby polegać wartość gospodarcza zastrzeżonych przez niego dokumentów i informacji. Tymczasem jak się podkreśla w orzecznictwie KIO tajemnica przedsiębiorstwa musi przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakiś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. W niniejszej sprawie wykonawca L. nie wyjaśnił Zamawiającemu ani nie wykazał, w czym należy upatrywać wartości gospodarczej tego, że zastrzeżone informacje pozostaną niejawne. Wykonawca L. ograniczył się bowiem wyłącznie do zdawkowego zapewnienia, że zastrzeżone informacje posiadają wartość gospodarczą: „Na podstawie tych danych inne firmy konkurencyjne mogą powziąć informacje o potencjale Spółki, jej powiązaniach handlowych, sposobie organizacji jej przedsiębiorstwa, przyjętej metodologii działania i wszystkich innych elementach, które de facto przesądzają o pozycji rynkowej danego podmiotu. Tym samym informacje te mają bezwzględnie wartość gospodarczą i L. chroni je w sposób szczególny, w tym w ramach Postępowania" (cytat za str. 7 pisma wykonawcy L. z 02 lutego 2021 r.). Z czego miałaby wynikać i na czym konkretnie polegać owa wartość gospodarcza wykonawca L. nie raczył wyjaśnić, nie mówiąc już o poparciu swoich twierdzeń dowodami. Tak samo hasłowe i gołosłowne pozostają twierdzenia wykonawcy L. o rzekomym zagrożeniu jego pozycji rynkowej czy groźbie ujawnienia powiązań handlowych, sposobu organizacji przedsiębiorstwa czy przyjętej metodologii działania. Nie sposób zresztą zrozumieć jakie to wrażliwe dane dotyczące organizacji przedsiębiorstwa czy przyjętej metodologii działania wykonawca L. zawarł rzekomo w wyjaśnieniach ceny, skoro wyjaśnienia te miały dotyczyć wyliczenia ceny, a nie szczegółowo opisywać sposób realizacji zamówienia przez danego wykonawcę. Natomiast podwykonawcy, z których wykonawca L. chce skorzystać, wraz z powierzonym im zakresem podwykonawstwa, zostali ujawnieni już w ofercie, w części F. formularza oferty. Nic nie wnosi do sprawy stwierdzenie przez wykonawcę L., że: „Złożone wyjaśnienia oraz załączniki stanowią dla Spółki informacje mające charakter gospodarczo- handlowy oraz organizacyjny przedsiębiorstwa. Wyjaśnienia zawierają informacje dotyczące stosowanej polityki cenowej, co w przypadku ich ujawnienia może istotnie utrudnić Spółce uzyskiwanie zamówień publicznych. W oparciu o te dane konkurencja może łatwo uzyskać wiedzę o informacjach organizacyjnych i handlowych L., czego wykonawca chciałby uniknąć. (...) Złożona szczegółowa kalkulacja pokazuje model operacyjny działania spółki, w tym przyjęte założenia do wyceny oferty, a przede wszystkim podejście do zysku przy realizacji umowy zawartej z Zamawiającym" (cytat za str. 7 pisma wykonawcy L. z 02 lutego 2021 r.). Jeżeli przez stosowaną politykę cenową wykonawca L. rozumie wysokość cen oferowanych przez niego w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, to wskazać trzeba, że informacje na ten temat są jawne z mocy samego prawa i dostępne dla każdego zainteresowanego, gdyż zamawiający informacje o zaoferowanych cenach podają podczas otwarcia ofert i informacji tych nie można zastrzec jako tajemnicy przedsiębiorstwa (vide art. 86 ust. 4 ustawy Pzp i art. 8 ust. 3 ustawy Pzp). Kompletnie niewiarygodne są również zdaniem Odwołującego twierdzenia wykonawcy L. o informacjach organizacyjnych oraz o modelu operacyjnym działania spółki, rzekomo przedstawionym w zastrzeżonych wyjaśnieniach ceny. Ponownie wskazać trzeba, że wyjaśnienia te miały dotyczyć wyliczenia ceny, a nie szczegółowo opisywać sposób realizacji zamówienia przez wykonawcę czy też sposób organizacji wykonawcy. Zamówienie dotyczy wykonania robót budowlanych w modelu „wybuduj", a nie „zaprojektuj i wybuduj". Powyższe wynika jasno i wyraźnie z Rozdziału 2 pkt 2.4 SIW Z, gdzie Zamawiający wskazał, że: „Na szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, stanowiący załącznik Nr 1 do SIW Z, opisujący zakres wykonywanych robót składa się: dokumentacja projektowa przez którą zamawiający rozumie dokumenty wskazane poniżej w pkt 1-9: Projekt Robót Geologicznych; Projekt Budowlany Termomodernizacji Budynku Szkoły Podstawowej w Misiach; Audyt Energetyczny Budynku Publicznej Szkoły Podstawowej im. M. Konopnickiej w Misiach; Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych Wymagania ogólne; Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych - Branża sanitarna; Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych - Wymiana istniejących opraw oświetlenia w budynku Szkoły Podstawowej im. M. Konopnickiej w Misiach; Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych Montaż instalacji fotowoitaicznej o mocy min. 11,52 kWp na budynku Szkoły Podstawowej im. M. Konopnickiej w Misiach; Specyfikacja Techniczna Systemu Zarządzania Energią; Specyfikacja Techniczna Automatyki Pogodowej; przedmiar robót." Przedmiotem zamówienia nie jest zatem zaprojektowanie jakiś zupełnie nowych, wcześniej nieznanych czy autorskich rozwiązań, lecz wykonanie robót budowlanych i to według drobiazgowo sformułowanych przez Zamawiającego wymagań, przedstawionych w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik nr 1 do SIW Z. Wykonawca przedmiotowego zamówienia ma się zatem dostosować do konkretnie i szczegółowo opisanych w SIW Z wymagań i miał je wycenić na etapie kalkulacji ceny ofertowej. Przedstawianie w wyjaśnieniach ceny jakichkolwiek informacji organizacyjnych oraz modelu operacyjnego działania spółki nie było zatem potrzebne, zresztą w ocenie Odwołującego w ogólne nie miało miejsca, a przeciwne twierdzenia wykonawcy L. stanowią jedynie gołosłowne zapewnienia, mające „usprawiedliwić" dokonane bezpodstawnie zastrzeżenie Odnosząc się z kolei do twierdzeń wykonawcy L. o​ ochronie przyjętych założeń do wyceny oferty, a przede wszystkim ochronie podejścia d​ o zysku przy realizacji umowy zawartej z Zamawiającym, wskazać trzeba, że wykonawca L. nie był nawet łaskaw wyjaśnić dlaczego ww. informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa i jaka konkretnie (techniczna, technologiczna, organizacyjna), ponownie też w żaden sposób wykonawca L. nie wyjaśnił na czym miałaby polegać wartość gospodarcza tych informacji, nie mówiąc już o braku jakichkolwiek dowodów w tam zakresie. W ocenie Odwołującego jest oczywiste, że powyższe informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, między innymi z tego powodu, że nie mają stałego czy niezmiennego charakteru, lecz dotyczą tylko i wyłącznie jednego, konkretnego zamówienia publicznego. Zatem przyjęte przez wykonawcę L. założenia do wyceny oferty czy podejście do zysku przy realizacji umowy zawartej z Zamawiającym mają charakter jednorazowy, co jest zresztą oczywiste, gdyż cenę konkretnego zamówienia zawsze kalkuluje się indywidulanie, w tym indywidulanie ustala się poziom spodziewanego zysku. Trzeba też podkreślić, że każdy wykonawca ubiegający się o przedmiotowe zamówienie (czy jakiekolwiek inne zamówienie publiczne) musiał przyjąć jakieś założenia do wyceny oferty oraz zastosować jakieś podejście do zysku przy realizacji umowy. Tym samym postępowanie wykonawcy L. nie jest niczym nadzwyczajnym czy szczególnym, a zwłaszcza czymś, co zasługiwałoby na ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa. Można się zgodzić z wykonawcą L., że w orzecznictwie przyjmuje się, iż wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Powyższe nie oznacza jednak, że każde takie wyjaśnienia faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a zwłaszcza nie oznacza, że taką tajemnicę stanowią wyjaśnienia złożone przez wykonawcę L. w niniejszej sprawie. Odwołujący podał, że nie jest znana treść pkt II pisma z 02 lutego 2021 r. „Odpowiedź na wezwanie z dnia 27 stycznia 2021 r." (Zamawiający tej treści jeszcze Odwołującemu nie udostępnił), niemniej jednak już informacje na jej temat zawarte w piśmie Zamawiającego z 16 lutego 2021 r., zatytułowanym „Informacja w sprawie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa", jednoznacznie dowodzą, że wykonawca L. w żaden sposób nie wykazał tam, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przede wszystkim, jak wytknął Zamawiający, w pkt II pisma z 02 lutego 2021 r. „Odpowiedź na wezwanie z dnia 27 stycznia 2021 r." Już tylko tych wzglądów dokonanego przez wykonawcę L. zastrzeżenia nie sposób uznać za prawidłowe i skuteczne. Wykonawca L. nie wykazał, że informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa mają jakąkolwiek wartość gospodarczą. Jak wynika z poglądu Krajowej Izby Odwoławczej jest to dodatkowy element konstytutywny tajemnicy przedsiębiorstwa, który musi zostać wykazany celem skutecznego zastrzeżenia jawności danych informacji. Tymczasem w uzasadnieniu wskazano jedynie gołosłownie, że informacje mają wartość gospodarczą, bez jakiegokolwiek rozwinięcia tej kwestii, w tym rzeczywistego wykazania tej wartości. Ogólnikowe jest powołanie się przez wykonawcę L. na rzekome próby podkupienia kontrahentów L., co do których nie wiadomo nawet czy faktycznie miały miejsce. Niezależnie od kwestii niewykazania wartości gospodarczej zastrzeżony informacji Zamawiający podniósł również, że: „Wykonawca w żaden sposób nie wskazał wyjątkowego czy unikalnego charakteru sposobu kalkulacji ceny ofertowej, której ewentualne ujawnienie konkurencji mogłaby go narazić na szkodę." Odwołujący zauważa, że brak takiego wykazania sam w sobie dowodzi, iż sposób kalkulacji ceny przez wykonawcę L. n​ ie ma charakteru unikalnego, co już zresztą poniesiono powyżej. Zamawiający, odnosząc się do argumentacji użytej przez wykonawcę L. w uzasadnieniu zastrzeżenia, słusznie zauważył ponadto, iż: „Sama okoliczność, że podmioty konkurujące ze sobą ​na rynku zbierają i analizują informacje na temat realizowanych kontraktów l​ ub podwykonawców z którymi współpracują konkurenci, nie świadczy jeszcze o możliwości zachwiania pozycji rynkowej Wykonawcy." Tymczasem to na tym właśnie argumencie wykonawca L. praktycznie w całości oparł dokonane zastrzeżenie. Zamawiający zwrócił też uwagę na bardzo ważną kwestię ciężaru dowodu, któremu wykonawca L. nie uczynił zadość: Brak wykazania podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa sam w sobie przesądza o bezskuteczności dokonanego zastrzeżenia. Szczególną uwagę poświęcić należy wywodom wykonawcy L., które mają wykazać, że podjął on, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania zastrzeżonych informacji w poufności. W tym zakresie wykonawca L. w sposób ogólnikowy wskazał, że: „Informacje te w zbiorze przygotowanym Zamawiającemu nie są powszechnie dostępne na przykład na stronach internetowych Spółki, jak również krąg osób które mają dostęp w przygotowanym zbiorze jest bardzo ograniczony do zaledwie kilku osób" oraz że: „L. podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności tych informacji tj.: a) ograniczył krąg osób, który ma dostęp do tych informacji, zobowiązał te osoby do zachowania poufności, b)zastrzega każdorazowo w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego te informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa, c) szkoli pracowników w zakresie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w Spółce." (oba cytaty za str. 7 pisma wykonawcy L. z 02 lutego 2021 r.). W ocenie Odwołującego powyższe twierdzenia są po pierwsze są one maksymalnie ogólnikowe i niekonkretne, po drugie wykonawca L. w żaden sposób nie wykazał, iż którekolwiek z tych stwierdzeń odpowiada rzeczywistości. W szczególności wykonawca L. nie przedstawił żadnych dowodów na to, że faktycznie: - ograniczył krąg osób, który ma dostęp do tych informacji, oraz zobowiązał te osoby do zachowania poufności, - zastrzega każdorazowo w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego te informacje jako „tajemnica przedsiębiorstwa", - szkoli pracowników w zakresie informacji stanowiących „tajemnicę przedsiębiorstwa" w Spółce. Wykonawca L. nie wyjaśnił nawet kogo konkretnie obejmuje krąg osób, który ma dostęp do tych informacji, ani w jaki konkretnie sposób zobowiązał te osoby do zachowania poufności, ponadto nie wykazał w żaden sposób, że faktycznie poufność tą zabezpieczył za pomocą odpowiednich klauzul umownych czy zobowiązań. Tymczasem takie wykazanie powinno nastąpić jednocześnie z zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa. wykonawca L. nie przedstawił Zamawiającemu żadnych dowodów potwierdzających zasadność zastrzeżenia. Wykonawca L. ograniczył się wyłącznie do zdawkowych i gołosłownych twierdzeń i zapewnień składanych Zamawiającemu, mimo że okoliczności mające uzasadniać dokonane zastrzeżenie można było bez trudu wykazać przedstawiając odpowiednie dowody, np. na istnienie zobowiązań do zachowania poufności, na które powołał się wykonawca L. . Skoro tak, to zobowiązania te powinny zostać przedstawione Zamawiającemu. Tak samo wykonawca L. mógł i powinien przedstawić dowody na wszystkie pozostałe, rzekomo podjęte przez niego działania w celu zachowania poufności zastrzeżonych informacji. Podkreślić trzeba, że elementem konstytuującym tajemnicę przedsiębiorstwa jest podjęcie przez przedsiębiorcę niezbędnych działań w celu zachowania określonych informacji w poufności. Wykonawca L. podjęcia takich działań w żaden sposób nie wykazał. wykonawca L. nie wykazał powyższych okoliczności, podkreślić trzeba jeszcze, ż​ e samo zawarcie umowy o zachowaniu poufności czy podpisanie zobowiązania o​ zachowaniu poufności (jeżeli w ogóle miało mieisce) nie dowodzi istnienia przesłanki posiadania wartości gospodarczej przez informację zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Innymi słowy zawarcie umowy o zachowaniu poufności czy podpisanie zobowiązania o zachowaniu poufności nie kreuje jeszcze tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż trzeba wykazać istnienie wszystkich pozostałych elementów wyliczonych w art. 11 ust. 2 uznk, czego wykonawca L. w ocenie Odwołujacego nie uczynił. Z treści przedstawionego przez wykonawcę L. uzasadnienia zastrzeżenia wynika, i​ ż zobowiązani do zachowania poufności zastrzeżonych informacji są wyłącznie pracownicy wykonawcy L. i że to właśnie oni stanowią ww. krąg osób, który ma dostęp d​ o zastrzeżonych informacji. Tym samym, w świetle przedstawionego przez wykonawcę L. uzasadnienia zastrzeżenia, do zachowania poufności zastrzeżonych informacji ​ żaden sposób nie zostali zobowiązani: - podwykonawcy wykonawcy L., których tożsamość została zresztą ujawniona w w formularzu oferty, - dostawcy, kooperanci i​ współpracownicy wykonawcy L., a tacy niewątpliwie będą zaangażowani ​ realizację przedmiotowego zamówienia, gdyż ich oferty zostały załączone do wyjaśnień ceny z dnia 02 lutego 2021 r. w jako Załączniki od nr 5 do nr 14 włącznie. Już tylko w świetle powyższego nie ma żadnych wątpliwości, że w rzeczywistości wykonawca L. nie podjął realnych i skutecznych działań w celu utrzymania ich w poufności, przy zachowaniu należytej staranności. Nieporozumieniem w ocenie Odwołującego są wywody wykonawcy L. na str. 7 jego pisma z 02 lutego 2021 r. Wykonawca L. podniósł tam, że: „Wiedza o ww. zagadnieniach powzięta przez konkurentów Spółki może mieć negatywny wpływ właśnie na ww. pozycję rynkową L., znacznie ją osłabiając i uniemożliwić Spółce udział w procedurach publicznych i tym samym zdobywanie kontraktów. W skrajnych przypadkach może doprowadzić do próby podkupienia kontrahentów L.. Dla większości firm w tym dla Spółki sam fakt nawiązania współpracy handlowej stanowi tajemnicę handlową i nie podlega publicznej wiadomości, nie wspominając o warunkach finansowych takiej współpracy. Dlatego o ile dane jawnych podwykonawców wskazanych w formularzu ofertowym nie są utajniane przez L., o tyle warunki finansowe współpracy z nimi już tak." Pomijając tutaj, że wskazanie na rzekome próby podkupienia kontrahentów L. ma charakter czysto hipotetyczny (wskazuje się jedynie na możliwość podjęcia takich prób), nie wiadomo nawet, co wykonawca L. chce chronić poprzez dokonane zastrzeżenie: czy tożsamość swoich kontrahentów i sam fakt nawiązania z nimi współpracy handlowej, czy też może warunki finansowe współpracy. W świetle okoliczności przedstawionych powyżej okazuje się, że wykonawca L. w rzeczywistości nie chroni żadnego z powyższych, skoro tożsamość swoich podwykonawców i zakres współpracy z nimi ujawnił w formularzu ofertowym, natomiast poufności warunków finansowych współpracy z kontrahentami (w tym podwykonawcami) wykonawca L. nie zabezpieczył nawet poprzez zobowiązanie ich do zachowania poufności w tym zakresie. Zatem każdy z kontrahentów wykonawcy L. może legalnie ujawnić te warunki każdemu zainteresowanemu podmiotowi. W świetle stanu faktycznego niniejszej sprawy nie ma żadnych wątpliwości, iż Zamawiający winien odtajnić (ujawnić) całość dokumentów i informacji składających się na wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny, bez żadnych wyłączeń ani ograniczeń. Wykonawca L., zastrzegając ww. dokumenty i informacje, nie wywiązał się bowiem z obowiązku jednoczesnego wykazania, że zastrzegane dokumenty i informacje faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Niezależnie od powyższego w ocenie Odwołującego zachodzą co najmniej uzasadnione podejrzenia, że zastrzeżone przez wykonawcę L. wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny nie mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tym samym ich zastrzeżenie było i jest bezpodstawne. Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa zawarta została w art. 11 ust. 2 uznk zgodnie z którym przez tajemnicę przedsiębiorstw rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W ocenie Odwołującego dokumenty i informacje zastrzeżone przez wykonawcę L. nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu uznk, dlatego też zgodnie z dyspozycją zawartą w wyroku Sądu Najwyższego z 21 października 2005 roku (sygn. akt III CZP 74/05) Zamawiający winien je odtajnić. Zaniechanie Zamawiającego w tym zakresie w jaskrawy sposób naruszy obowiązujące przepisy, w szczególności zasadę jawności postępowania oraz zasadę prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji. O obowiązku odtajnienia przez Zamawiającego zastrzeżonych dokumentów i informacji przesądzają następujące względy. Powszechną praktyką wykonawców jest zastrzeganie wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Tymczasem w świetle orzecznictwa Izby w znakomitej większości wypadków brak jest jakichkolwiek podstaw do dokonywania takiego zastrzeżenia, gdyż informacje zawarte w ww. wyjaśnieniach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, względnie wykonawcy dokonując ich zastrzeżenia nie wykazali, że zastrzegane informacje t​ o informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą. Odwołujący podał, że ciężar udowodnienia, i​ ż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonał. Zaniechanie przez Zamawiającego zweryfikowania podstaw zastrzeżenia przez wykonawcę L. wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny stanowi poważne naruszenie przepisów ustawy Pzp. Jest bowiem bardzo prawdopodobne, że zastrzeżone dokumenty i informacje nie zawierają żadnych informacji, które zasługiwałby na ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa, a respektowanie ich zastrzeżenia ma uniemożliwić Odwołującemu złożenie odwołania rzeczowo kwestionującego zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy L. z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny lub oferty niezgodnej z SIW Z. I tylko taki cel przyświecał wykonawcy L., gdy dokonał kwestionowanego zastrzeżenia wyjaśnień. W ocenie Odwołującego jest oczywiste, że faktycznym powodem zastrzeżenia przez wykonawcę L. ww. dokumentów i informacji nie była chęć i potrzeba ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, ale dążenie do maksymalnego utrudnienia konkurencji, w tym Odwołującemu, weryfikacji złożonych wyjaśnień jak i samej oferty pod kątem rażąco niskiej ceny. Poprzez bezprawne zastrzeżenie wyjaśnień wykonawca L. chce uniemożliwić innym wykonawcom sprawdzenie, czy faktycznie uczynił zadość obowiązkowi wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący podał, że zgodnie z utrwalonym i jednolitym orzecznictwem Izby jako tajemnice przedsiębiorstwa zastrzega się konkretne informacje a nie dokumenty. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba wskazuje, że zgodnie z treścią art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020, dalej: ustawy wprowadzającej), do postępowań odwoławczych i postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielnie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1 - czyli ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 2019 ze zm. dalej: „ustawa z 2019 r.”). Oznacza to, że dla rozpoznania w procedurze odwoławczej przedmiotowego odwołania właściwe są przepisy ustawy dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 2019 ze zm.), natomiast w zakresie procedury o udzielnie zamówienia publicznego właściwe są przepisy ustawy z dnia 2​ 9 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.; dalej „ustawy”). Tym samym za niezasadne Izba uznała stanowisko Zamawiającego prezentowanego w piśmie z dnia 11 marca 2021 roku, bowiem odwołanie nie jest odwołaniem wniesionym ​ trybie ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 roku, co oznacza, że zakres odwołania nie jest reglamentowany w przesłankami z art. 180 ust. 2 tejże ustawy. Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi a​ rt. 528 nowej ustawy skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 8 lutego 2021 roku oraz została przekazana ​ ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez Odwołującego na posiedzeniu w oraz wynika z akt sprawy odwoławczej. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 nowej ustawy – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, k​ tóre zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu. Izba uwzględniała stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w piśmie z dnia 11 marca 2021 roku „Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie” oraz w piśmie z dnia 12 marca 2021 roku „Pismo Pełnomocnika Zamawiającego”. Izba ustaliła stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy z 2019 Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zgodnie z ustaleniami poczynionymi w trakcie posiedzenia z udziałem stron oraz rozprawy z udziałem stron, jak również mając na uwadze całość dokumentacji zawartej w aktach sprawy Izba stwierdziła, że: Odwołujący składając odwołanie znał treść pisma wykonawcy L. B. Spółka Jawna, ul. Kryształowa 21, Rakowiska, 21500 Biała Podlaska (dalej „L."), z dnia 2 lutego 2021 roku, w zakresie jaki wynika z pisma Zamawiającego z dnia 16 lutego 2021 roku skierowanym do Odwołującego odnośnie informacji dotyczącej odtajnienia: Treść pkt II pisma Odpowiedz na wezwanie z dnia 27stycznia 2021 r. tj. strony 3-6, Załącznik nr 1 do pisma Odpowiedz na wezwanie z dnia 27 stycznia 2021 r, Załączniki nr 15-19 do pisma Odpowiedz na wezwanie z dnia 27stycznia 2021 r” – po upływie terminu na wniesienie odwołania od czynności odtajnienia. Zamawiający nie odtajnił i nie udostępni Odwołującemu Załączników do pisma „Odpowiedź na wezwanie z dnia 27 stycznia 2021 r." od nr 2a, b, c do nr 14 włącznie. Izba ustaliła, że w udostępnionej części pisma z dnia 2 lutego 2021 roku „Odpowiedz na wezwanie z dnia 27stycznia 2021 r”, na stronie 8 i 9 został zawarty spis treści załączników do pisma: - załącznik nr 2a, b, c – Wyciągi z umów o pracę personelu L. (tajemnica przedsiębiorstwa L.), - załącznik nr 3 - Oferta podwykonawcy „EKOSERW IS BP” spółka z o.o. (tajemnica przedsiębiorstwa L. z wyłączeniem nazwy podwykonawcy), - załącznik nr 4 - Oferta podwykonawcy „Mar-Max M. P.” spółka z o.o. (tajemnica przedsiębiorstwa L. z wyłączeniem nazwy podwykonawcy), - załącznik nr 5 - Oferta dostawcy pomp ciepła, zasobników buforowych (tajemnica przedsiębiorstwa L.), - załącznik nr 6 - Oferta dostawcy sąd geotermalnych (tajemnica przedsiębiorstwa L.), - załącznik nr 7 - Oferta dostawcy studni rozdzielaczowych (tajemnica przedsiębiorstwa L.), - załącznik nr 8 - Oferta dostawcy naczyń przeponowych (tajemnica przedsiębiorstwa L.), - załącznik nr 9 - Oferta dostawcy grzejników (tajemnica przedsiębiorstwa L.), - załącznik nr 10a, b - Oferta dostawcy pomp obiegowych (tajemnica przedsiębiorstwa L.), - załącznik nr 11 - Oferta dostawcy rurociągów stalowych (tajemnica przedsiębiorstwa L.), - załącznik nr 12 - Oferta dostawcy zaworów grzejnikowych (tajemnica przedsiębiorstwa L.), - załącznik nr 13 - Oferta dostawcy stacji uzdatniania (tajemnica przedsiębiorstwa L.), - załącznik nr 14 - Oferta dostawcy armatury drobnej, rurociągów stalowych (tajemnica przedsiębiorstwa L.), Zamawiający na podstawie własnej decyzji odtajnił: - Załącznik nr 1 – Szczegółową kalkulację ceny oferty L., - Załącznik 15 – 19 – Referencje oraz treść pisma Treść pkt II pisma z dnia 2 lutego 2021 roku „Odpowiedz na wezwanie z dnia 27stycznia 2021 r.” Izba ustaliła w tym miejscu, że pkt II pisma z dnia 2 lutego 2021 roku „Odpowiedz na wezwanie z dnia 27stycznia 2021 r.” był zatytułowany – Wyjaśnienia elementów cenotwórczych. Natomiast pkt III www. Pisma z dnia 2 lutego 2021 roku – „Uzasadnienie objęcia pkt II pisma klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa”. Dokumenty odtajnione były znane Odwołującemu w dniu rozprawy, co też potwierdził w trakcie rozprawy. Odwołujący podtrzymał i uszczegółowił wniosek z odwołania o odtajnienie: wnosi o odtajnienie załączników nr 2a,b,c-14 do pisma z dnia 2.02.2021r W zakresie zarzutów odwołania: W zakresie zarzutu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.J, zwanej dalej „ustawą Pzp", w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) dokumentów i informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez wykonawcę L., tj. części dokumentów i informacji stanowiących wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny z dnia 02 lutego 2021 r., złożonych Zamawiającemu 03 lutego 2021 r., pomimo że wykonawca L. nie wykazał, iż te dokumenty i informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, jak również pomimo że te dokumenty i informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - Izba uznała zarzut za niezasadny. Izba na wstępie wskazuje, że Odwołujący w podnoszonej argumentacji w uzasadnieniu odwołania tak szeroko przytacza i cytuje wyroki Izby sądów ale pomija kwestię nazw załączników od nr 2a, b, c do nr 14 włącznie do pisma z dnia 2 lutego 2021 „Odpowiedz na wezwanie z dnia 27stycznia 2021 r. złożonego przez L. . Argumentacja Odwołującego w ciągu wywodu zawartego odwołaniu, która winna być zbudowana w odniesieniu do okoliczności jakie zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa czyli umowy o prace, a także oferty podwykonawców i oferty wykonawców powinna w swojej argumentacji odnosić się do tych okoliczności tzn. Odwołujący winien był wykazać, dlaczego w jego ocenie dokumenty te nie powinny być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa oraz dlaczego argumentacja zawarta w uzasadnieniu objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa w pkt III pisma z dnia 2 lutego 2021 roku nie stanowi w tym zakresie stosowanej argumentacji. W odniesieniu do argumentacji Odwołującego zawartej w uzasadnieniu Izba stwierdziła, że Odwołujący cytując w bardzo obszernym fragmencie stanowisko Zamawiającego zgadza się z Zamawiający co do odtajnienia fragmentów pisma z 2 lutego 2021 roku i złączników 1 oraz 15-19. Poza tym Odwołujący jedynie stwierdza, że zastrzeżenie załączników od nr 2a, b, c do nr 14 włącznie, w świetle ustaleń samodzielnych Zamawiającego nie powinno być respektowane. W zasadzie w ocenie Izby Odwołujący nie przedstawia w tym punkcie żadnej argumentacji faktycznej, odnoszenie się do innych pism w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego i nadawanie im jakiegoś, bliżej niezidentyfikowanego znaczenie nie może mieć żadnego znaczenia dla oceny podniesionego zarzutu. Izba podkreśla, że dokonując oceny zarzutów odwołania nie ocenia czynności dokonanych przez Zamawiającego, które nie są kwestionowana tj. odtajnienia fragmentów pisma z 2 lutego 2021 roku i złączników 1 oraz 15-19. Natomiast odniesienie jakiego dokonał Odwołujący tj. takiego zero-jedynkowego przeniesienie argumentacji Zamawiającego dotyczącej zupełnie innych elementów wyjaśnień z dnia 2 lutego 2021 roku, które Zamawiający zamierzał odtajnić – tj. treści pisma „Wyjaśnienia elementów cenotwórczych” załącznik nr 1„Szczegółowej kalkulacji ceny oferty L.” nie uzasadnia stanowiska Odwołującego. Izba dostrzegła, że Odwołujący w ogóle pomija treści odnoszące się czy to do nazw poszczególnych załączników czy też fakt, że w piśmie zwarte są informacje dotyczące wyjaśnienia elementów cenotwórczych – tym samym sam zakres załącznika nr 1 i pisma i argumentacja Zamawiającego nie pokrywają się z rodzajem dokumentów objętych tajemnicą przedsiębiorstwa w kwestionowanych załącznikach, a to powoduje, ze nie można w prosty sposób przenieść argumentacji Zamawiającego zawartej w piśmie z 16 lutego 2021 jako argumentacji uzasadniającej konieczność odtajnienia umów o pracę, ofert podwykonawców i dostawców. W punkcie 2 uzasadnienia odwołania faktycznie brak jest jakiejkolwiek argumentacji odnoszącej się do przedmiotowej sprawy odwoławczej. Za uzasadnienie stanowiska Odwołującego nie można uznać cytowania orzeczeń Izby i budowania w oparciu o nie tez powszechnie wiadomych. W uzasadnieniami odwołania Odwołujący skupia swoją uwagę na zastrzeżeniu przez L. uzasadnienia zastrzeżenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Po pierwsze wynika z tego, że ponownie odwołujący odnosi się globalnie do pisma z dnia 2 lutego 2021 roku; po drugie Izba dostrzegła, że „Szczegółowa kalkulacja ceny oferty L.” stanowiła załącznik nr 1 do pisma i została Odwołującemu udostępniona. Kalkulacja ta zawiera ofertową wycenę elementów, które – zgodnie z określonym w wykazanie załączników, do którego w ogóle nie odniósł się Odwołujący, a których objęcie tajemnicą kwestionuje – zostały zawarte w ofertach wykonawców i dostawców. Załącznik nr 1 zawiera również wartość robocizny pracowników z ilością roboczogodzin. Odnosząc się w zasadzie globalnie do pisma z dnia 2 lutego 2021 roku, a nie odnosząc się do szczególnego rodzaju załączników – np. umowy o pracę. Odwołujący nie wskazuje co w jego ocenie powinno być zawarte w takich wyjaśnieniach zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i w tym kontekście dlaczego zastrzeżenie dokonane przez L. jest nieprawidłowe i nie może być uznane za dające podstawę utrzymania tajemnicy przedsiębiorstwa. Łatwo jest powiedzieć, że dana czynność nie została wykonana należycie, ale dlaczego i jak powinna być to już wymaga nie tylko odtwarzania i cytowania orzeczeń Izby ale argumentacji faktycznej, która podda się ocenie. Wymaga w ocenie Izby odnotowania w tym miejscu, że art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1010) – przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności – nie precyzuje jakie konkretnie działania musiał podjąć dany podmiot w celu ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, aby można było te informacje uznać jako poufne. Dlatego tak ważne na etapie budowania argumentacji odwołania jest wykazanie, że dane działanie wykonawcy nie może być pozytywnie ocenione bowiem dla jego prawidłowości wymagane jest zaistnienie w takich okolicznościach określonej argumentacji itp.. Odwołujący nie przedstawia takiej argumentacji i nawet pomijając fakt, że nie odnosi się do wskazanych we wnioskach załączników a całości pisma z 2 lutego 2021 roku, to brak jest takiego stanowiska, które dałoby się poddać ocenie i stwierdzić, że faktycznie wykazał, że pewne elementy są niezbędne i powinny być zawarte w takim zastrzeżeniu, aby mogło być skuteczne. Jednocześnie powinien stwierdzić, ze ich nie ma. W dalszej części odwołania Odwołujący cytując fragmenty zastrzeżenia L. nadal odnosi się do „zastrzeżonych wyjaśnień cen” oraz „wyliczenia cen” – taka argumentacja w żaden sposób nie jest spójna z chociażby przypuszczalną treścią załączników jakich żąda odtajnienia. Uzasadnienie odnosi się w swojej treści także do wskazywanego przez L. zysku – ale ponownie to nie ten element pisma i załączników zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa był kwestionowany przez Odwołującego. Jednocześnie, co bardzo istotne Odwołujący w żadnym miejscu odwołania nie podniósł, że te zastrzeżenia nie odnoszą się, czy nie obejmują tych załączników. Oznacza to w ocenie Izby, że argumentacja Odwołującego poza drobnymi miejscami, w których przytacza nr załączników (w zasadzie na wstępie odwołania) w odniesieniu do przesłanek zastrzeżenia tajemnicy pomija w ogóle argumentację odnoszącą się od załączników, które stanowią bardzo charakterystyczne dokumenty. Odwołujący nie podnosi np. dlaczego jawną ma być umowa o pracę, albo oferta dostawcy. Zamawiający zidentyfikował problem i właściwie podjął działania w zakresie odtajnienia części dokumentów złożonych w piśmie i przy piśmie z dnia 2 lutego 2021 roku – poddał je analizie i przedstawił swoją argumentację w odniesieniu do tych dokumentów. Jednocześnie Zamawiający dokonał oceny załączników od nr 2a, b, c do nr 14 włącznie do pisma z dnia 2 lutego 2021 „Odpowiedz na wezwanie z dnia 27stycznia 2021 r. i uznała, że zostały wykazane przesłanki z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1010) oraz, że swoim stanowiskiem zawartym w piśmie z dnia 2 lutego 2021 roku L. udźwignął obowiązek zastrzeżenia. W ocenie Izby przedstawione zastrzeżenia odbiegają od ideału jakiego chciałoby się oczekiwać od podmiotów profesjonalnych, ale wymaga też odnotowania, że ideału takich zastrzeżeń nie ma. Działania wykonawcy zmierzające do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zostały zweryfikowane przez Zamawiającego. Odwołujący dalej stwierdza zasadność działania Zamawiającego (oczywiście w zakresie nieobjętym wnioskowanie, czyli co do odtajnionych dokumentów). Odwołujący nie wskazał choćby na czym miałaby polegać podawana przez niego wartość gospodarcza, której to nie podał i nie wyjaśnił L. . Samo stwierdzenie, że L. czegoś nie podał, zacytowanie stanowiska Zamawiającego z pisma z 16 lutego br. oraz wyroku Izby nie stanowi żadnego uzasadnienia. Do tego odnoszenie się w argumentacji niezmiennie do kalkulacji ceny, która została odtajniona. W zakresie argumentacji uzasadnienia zarzutów dowołania Izba wskazuje, w odniesieniu do przesłanki poufności, która w ocenie Odwołującego nie została wykazana nawet w minimalnym stopniu, że art. 11 ust. 2 ustawy nie określa jakie to czynności muszą być podjęte w celu skutecznej ochrony takiej poufności określonych informacji, aby można było je uznać za poufne. W tym zakresie w ocenie Izby Odwołujący nie wskazał, że wykonawca musi przedstawiać jakiekolwiek dowody. Wykonawca złożył oświadczenie, które ma określone znaczenie i nie może być pomijane czy też dyskredytowane. Nie wykazał Odwołujący, że czynności do jakich odwoływał się Odwołujący muszą być czynnościami jakie mają mające odzwierciedlenie w jakiś dokumentach, zostały gdzieś skodyfikowane. Z żadnych regulacji nie wynika, że krąg osób, który ma dostęp do informacji ma zostać wskazany, jak również nie wynika, że ma posiadać wykonawca jakiekolwiek dowody na to, że zobowiązał te osoby do zachowania poufności. To samo dotyczy każdego innego podmiotu, z którym współpracuje dany wykonawca. W podsumowaniu Izba wskazuje, że Odwołujący na dzień składania odwołania dokładnie wiedział, a co ważniejsze i liczył się z tym, że część pisma i załączników będzie odtajniona z decyzji Zamawiającego, ponieważ w odwołaniu złożył jedynie wniosek o odtajnienie tylko załączników od nr 2a, b, c do nr 14 włącznie do pisma z dnia 2 lutego 2021 „Odpowiedz na wezwanie z dnia 27stycznia 2021 r. W tym zakresie powinien budować argumentację swojego odwołania, ponieważ każdy z tych dokumentów jaki został złożony za pismem z dnia 2 lutego 2021 roku, w kontekście argumentacji z tego pisma z punktu III podlega odrębnej ocenie, tym bardziej, ze Zamawiający takiej dokonał właśnie tych wnioskowanych załączników nie odtajniając. Dopiero w podsumowaniu Odwołujący mówi o „całość dokumentów i informacji składających się na wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny”, natomiast brak było w odwołaniu argumentacji, która pozwoliłaby na ocenę zwodną z​ żądaniem w odniesieniu do tych wnioskowanych załączników. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i​ art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o​ przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Przewodniczący: ………………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 166/21 WYROK z dnia 12 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aneta Mlącka Protokolant:Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 stycznia 2021 r. przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: WhyNotTravel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k., Blue Sky Travel Sp. z o.o. (ul. Kielnarowa 108a, 36-020 Tyczyn) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego 11 Wojskowy Oddział Gospodarczy (ul. Gdańska 147, 85-915 Bydgoszcz) przy udziale Wykonawcy "Top Podróże" Sp. z o.o. (Pl. Zwycięstwa 1, 70-233 Szczecin)zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: WhyNotTravel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k., Blue Sky Travel Sp. z o.o. (ul. Kielnarowa 108a, 36-020 Tyczyn) i 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: WhyNotTravel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k., Blue Sky Travel Sp. z o.o. (ul. Kielnarowa 108a, 36-020 Tyczyn) tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………….. Sygn. akt: KIO 166/21 UZASADNIENIE Zamawiający 11 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Bydgoszczy prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Rezerwacja, sprzedaż i sukcesywna dostawa biletów podróżnych”. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień pod numerem 2020/S 217-531799. Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum WhyNotTravel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa oraz Blue Sky Travel sp. z o.o. wnieśli odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U z 2019 r. poz . 1843 ze zm.), oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp w związku z art. 90 ust, 3 pzp z uwagi na fakt, iż Zamawiający nie odrzucił oferty Wykonawcy Top Podróże, mimo iż był do tego zobowiązany, art. 96 ust. 3 pzp w związku z art. 8 ust. 1 pzp oraz art. 8 ust. 3 pzp z uwagi na fakt, iż Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu ani wyjaśnień ceny Wykonawcy Top Podróże, ani uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, które świadczyłoby o fakcie, iż wyjaśnienia ceny Wykonawcy Top Podróże stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; przekazania Odwołującemu dokumentów Wykonawcy Top Podróże, które nie zawierają tajemnicy przedsiębiorstwa; odrzucenia oferty Wykonawcy Top Podróże; przeprowadzenia badania i oceny oferty bez uwzględniania oferty Wykonawcy Top Podróże, przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadka Pani E. I. Ł., prokurentki Wykonawcy Top Podróże na fakt, iż Wykonawca Top Podróże nie posiada stałych umów handlowych zawartych z liniami lotniczymi, które gwarantują prowizje od niemal każdego biletu oraz na fakt, iż umowa z systemem GDS zawarta przez Wykonawcę Top Podróże nie gwarantuje stałego poziomu zysku, zakładanego w wyjaśnieniach ceny Wykonawcy Top Podróże oraz na faktyczną ilość segmentów na bilecie linii lotniczych. W treści SIW Z Zamawiający przewidział postanowienie, zgodnie z którym: w celu potwierdzenia oferowanych cen na połączenia, Wykonawca zobowiązany jest dołączyć do oferty odpowiedni dokument: - w przypadku standardowych przewoźników: potwierdzenie rezerwacji wygenerowane z dostępnego systemu rezerwacji, zawierające dane zgodne z podanymi w kryteriach oraz cenę biletu wraz z opłatami, - w przypadku tzw. „tanich linii lotniczych”: zrzut z ekranu, z zastrzeżeniem, że ww. dokumenty będą z dnia nie wcześniejszego niż dzień ogłoszenia postępowania, ale nie późniejszego niż dzień złożenia ofert. Zamawiający przekazał wykonawcom do wypełnienia Załącznik nr 8 do SIW Z – zestawienie cenowe, w którym wykonawcy byli zobowiązani przedstawić szacunkową cenę jednego biletu (wraz ze złożeniem odpowiedniego wydruku) przy założeniach, że podróży dokonuje jedna osoba dorosła, w klasie ekonomicznej, dopuszczalna jedna przesiadka (maksymalny czas oczekiwania do 5 godzin), bagaż podręczny wraz z bagażem nadanym do 20 kg. Zamawiający wymagał także, aby przy wyborze opcji nie były brane pod uwagę połączenia oferowane przez tzw. ”tanie linie lotnicze”. Odwołujący podkreślił, że z powyższego wynika, że z potwierdzenia rezerwacji powinno wynikać, iż przelot jest na trasie oczekiwanej przez Zamawiającego, w klasie ekonomicznej, obejmuje nie więcej niż 1 przesiadkę z czasem oczekiwania do 5 godzin, a pasażer - osoba dorosła, może na pokład zabrać bagaż podręczny oraz nadać bagaż “do luku” o wadze 20 kg. Wykonawca Top Podróże załączył do oferty potwierdzenia rezerwacji wygenerowane z dostępnego systemu rezerwacji, które zawierają: cenę, trasę wskazaną przez Zamawiającego, obejmują nie więcej niż 1 przesiadkę z czasem oczekiwania do 5h. Odwołujący zauważył, że nie można z nich wyczytać informacji, co do faktu, czy są to bilety dla osoby dorosłej oraz czy i jaki bagaż pasażer może zabrać na pokład oraz nadać “do luku”. Zamawiający nie wyjaśniał dokumentów przedmiotowych złożonych wraz z ofertą Wykonawcy Top Podróże. Odwołujący wskazał także, że Wykonawca Top Podróże złożył ofertę, w której zaproponował: Opłatę transakcyjną w wysokości 0,01 zł Upust własny Wykonawcy na poziomie 1,65%. Powyższe w ocenie Odwołującego oznacza, iż za wykonanie zakupu jednej usługi turystycznej (biletu lotniczego) Wykonawca Top Podróże otrzyma 0,01 zł, a będzie zobowiązany udzielić Zamawiającemu upustu w wysokości 1,65% wartości usług turystycznej. Zamawiający wezwał Wykonawcę Top Podróże do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie zaoferowanej ceny. Odwołujący podkreślił, że wyjaśnienia dotyczące ceny nie zostały mu udostępnione. Odwołującemu nie udostępniono również dokumentu, o którym mowa w art. 8 ust. 3 pzp, tj. uzasadnienia objęcia wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa. Niezależnie od powyższego, Odwołujący stwierdził, że ma pełną świadomość, iż Wykonawca Top Podróże nie dysponuje odpowiednim potencjałem do wykonania zamówienia za cenę opłaty transakcyjne 0,01 zł przy upuście własnym Wykonawcy na poziomie 1,65%. Zdaniem Odwołującego, Wykonawca Top Podróże nie uwzględnił wszystkich kosztów, w tym m.in. kosztów biura oraz udzielonego upustu, zaniżył lub nie przedstawił w ogóle kosztów pracy. W szczególności kwestię tę albo w ogóle pominięto, albo zaniżono ilość czasu, który pracownicy muszą poświęcać na obsługę Zamawiającego - w wyjaśnieniach nie wskazano żadnych dowodów na ilość pracy potrzebną do wykonania jednej usługi na rzecz Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego, Wykonawca Top Podróże założył zbyt wysokie wpływy, w szczególności w zakresie prowizji od linii lotniczych oraz systemów GDS. Odwołujący wskazał także, że Wykonawca Top Podróże nie dysponuje aktualną stałą umową prowizyjną z liniami lotniczymi. W odniesieniu do systemu GDS (Amadeus) Wykonawca Top Podróże podaje zawyżoną wartość prowizji, która otrzymuje. Odwołujący podniósł, że Wykonawca Top Podróże wskazał prowizję za segment przekraczającą 2 EUR podczas gdy pierwsze 5.000 rezerwacji kwalifikowanych wiąże się z o wiele niższą prowizją, w wysokości 1,6 EUR za segment. Jednocześnie Wykonawca Top Podróże zawyżył ilość segmentów na każdy lot. Nadto zdaniem Odwołującego Wykonawca Top Podróże nie przedstawił umów wszystkich osób skierowanych do realizacji zamówienia, a wyłącznie arbitralnie wybranych pracowników otrzymujących stosunkowo niskie wynagrodzenie. Zgodnie z dokumentami podmiotowymi Wykonawcy Top Podróże do realizacji zamówienia skierowano dwóch kasjerów, odpowiednio z 12 letnim oraz 20 letnim stażem. Osoby o takiej pozycji rynkowej nie mają poborów zbliżonych do wynagrodzenia minimalnego, zwłaszcza w dużym mieście, jakim jest Szczecin. Odwołujący wskazał, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez Wykonawcę Top Podróże odczytywane prawidłowo, tj. w stosunku do wymagań Zamawiającego, są wadliwe. Potwierdzają fakt istnienia rażąco niskiej ceny, a przynajmniej nie można uznać, iż czynią zadość wymaganiu postawionego przed każdym wykonawcą na podstawie art. 90 ust. 2 pzp. W przedstawionych wyjaśnieniach nie uwzględniono kosztów realizacji zamówienia, mimo wyraźnego żądania Zamawiającego w tym zakresie, a przychód zawyżono poprzez: a) Podanie zbyt wysokiej „standardowej” ilości segmentów na lot; b) Zawyżenie kwot otrzymywanych prowizji od systemów GDS i linii lotniczych. Odwołujący zauważył, że Wykonawca Top Podróże nie wypełnił ciążącego na nim obowiązku wynikającego z art. 90 ust. 2 ustawy pzp i nie wykazał, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Jednocześnie złożenie niepełnych, pozbawionych kalkulacji zysku oraz nieuwzględniających kosztów oraz nierzetelnych, obarczonych licznymi błędami wyjaśnień zdaniem Odwołującego nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty takiego Wykonawcy zgodnie z normami z art. 90 ust. 3 pzp. Zdaniem Odwołującego oferta Top Podróże podlega odrzuceniu także na podstawie art. 89 ust. 2 pzp, gdyż dokumenty przedmiotowe, stanowiące o treści oferty i złożone w celu oceny oferty Wykonawcy Top Podróże w kryteriach oceny ofert nie odpowiadają treści SIW Z do tego stopnia, iż nie jest możliwa ocena prawidłowości oferty Wykonawcy Top Podróże. W sytuacji, w której nie jest możliwe odczytanie pełnej treści oferty w zakresie wymaganym w SIW Z należy ofertę odrzucić, jako niezgodną z SIW Z. Z ostrożności Odwołujący wskazał, że dokumenty przedmiotowe, służące ocenie oferty wykonawcy w kryteriach oceny ofert nie podlegają uzupełnieniu. Odwołujący wskazał także, ze zgodnie z art. 96 ust. 3 pzp protokół postępowania jest jawny. Zamawiający może odmówić udostępnienia dokumentów Wykonawcy jedynie w przypadkach enumeratywnie wyliczonych w pzp. Zgodnie z art. 8 ust. 3 pzp nie udostępnia się informacji zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy wtedy, gdy dany wykonawca skutecznie dokona zastrzeżenia tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołującemu nie udostępniono ani wyjaśnień ceny Wykonawcy Top Podróże, ani odpowiedniego uzasadnienia, iż wyjaśnienia ceny stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Odwołującego, stanowi to naruszenie ww. przepisów, gdyż przynajmniej jeden z tych dokumentów nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący w trakcie posiedzenia z udziałem stron wskazał, że pełnomocnikowi Przystępującego pełnomocnictwa udzieliła pani E. Ł. . Osoba ta zgodnie z art. 510 ustawy Prawo zamówień publicznych nie jest tą osobą, która mogłaby prezentować spółkę przed KIO. Izba ustaliła, że Pani E. Ł. jest prokurentem samoistnym spółki Przystępującego – Top Podróże sp. z o.o. Zgodnie z artykułem 109¹ kc, prokura jest pełnomocnictwem udzielonym przez przedsiębiorcę podlegającego obowiązkowi wpisu do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej albo do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego, które obejmuje umocowanie do czynności sądowych i pozasądowych, jakie są związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa. Oznacza to, że Pani E. Ł. jest z mocy prawa uprawniona do działania w imieniu spółki, prowadzenia jej spraw, reprezentacji spółki. Miała zatem uprawnienie do udzielenia pełnomocnictwa w imieniu spółki. Nie ma to w żadnym wypadku wpływu na jakiekolwiek ograniczenie w świetle artykułu 510 ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba zważyła co następuje: Izba ustaliła, że wykonawcy byli zobowiązani dołączyć do oferty wypełniony załącznik nr 8 do SIW Z pn. „zestawienie cenowe”. W tabeli w kolumnie pierwszej określone zostały wymagania w odniesieniu do przelotów na poszczególnych trasach, zaś w kolumnie drugiej wykonawcy byli zobowiązani określić szacunkową średnią cenę jednego biletu zgodnie z SIWZ. Zarzut Odwołującego dotyczy niezgodności treści oferty Wykonawcy Top Podróże z treścią SIW Z – tj. z treści biletu nie wynika, że został on wystawiony dla osoby dorosłej, jak również nie wynika, czy i jaki bagaż pasażer może zabrać na pokład oraz nadać do luku bagażowego. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, na wydrukach biletów załączonych do oferty Wykonawcy Top Podróże znalazło się oznaczenie „MRS” – co oznacza osobę dorosłą. Wykonawca Top Podróże wyjaśnił (co nie zostało zakwestionowane przez Odwołującego), że w sytuacji, gdyby bilet nie został wystawiony na osobę dorosłą, wówczas znalazłoby się na nim oznaczenie „CH”. Gdyby z treści oświadczenia zawartego w załączniku nr 8 lub treści biletu wynikało, że pasażer nie może zabrać na pokład bagażu, czy nadać go do luku bagażowego, oznaczałoby to niezgodność treści oferty z treścią SIW Z. Z treści zestawienia cenowego wynikały dane dotyczące oferowanego produktu i trudno uznać, aby przedmiot oferty nie odpowiadał treści SIWZ. Za bezzasadny należy uznać zarzut naruszenia art.89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, Wykonawca Top Podróże przedstawił wyjaśnienia, w których odniósł się do kosztów pracy, wskazał ilość czasu pracy, wyjaśnił, z czego taka ilość czasu pracy wynika. Załączył do wyjaśnień aneksy do umów o pracę ze wskazaniem wynagrodzenia pracowników. Wykonawca wyjaśnił także sposób funkcjonowania firmy, co przekłada się na obniżenie kosztów pracy biura. W trakcie rozprawy przedstawiciel Wykonawcy Top Podróże wskazał uzupełniająco, że sytuacja tego Wykonawcy jest inna od sytuacji Odwołującego w ten sposób, że Wykonawca jest niewielkim przedsiębiorcą, prowadzi małe biuro, co wpływa także na znacznie niższe koszty jego prowadzenia. Dodatkowo Wykonawca Top Podróże przedstawił kalkulację ukazującą sposób szacowania przez niego kosztów zamówienia, w której zostały także wykazane koszty prowadzenia biura, np. usług księgowości, jak i elementarnych materiałów biurowych w postaci poszczególnych materiałów eksploatacyjnych. Wykonawca uwzględnił także upusty, wskazał na zysk. Powyższe oznacza, że Wykonawca uwzględnił w kalkulacji wszelkie koszty związane z realizacją usługi. Wykonawca Top Podróże załączył do wyjaśnień aneks do umowy z operatorem systemu wraz z załącznikami, które zawierają stawki touroperatorskie. Potwierdzają one okoliczność, że Wykonawca Top Podróże posiada zagwarantowane rabaty i zniżki, które uwzględnił w kalkulacji. Odwołujący podniósł argument, że Wykonawca Top Podróże nie posiada stałych umów handlowych zawieranych z liniami lotniczymi. Nie zmienia to okoliczności, że Wykonawca Top Podróże przedstawił aneks do umowy, wskazujący na możliwe uzyskanie rabatów i premii. W odniesieniu do okoliczności wskazywanej przez Odwołującego, że Wykonawca Top Podróże może uzyskać premie od linii lotniczych dopiero po osiągnięciu określonego pułapu rezerwacji, co w sytuacji pandemii może okazać się niewykonalne, należy wskazać, że po pierwsze, jak wyjaśnił Wykonawca Top Podróże, Zamawiający nie pozostanie jedynym klientem Wykonawcy. Ponadto umowa z Zamawiającym dopiero zostanie zawarta i będzie obowiązywała przez okres dwóch lat. Przez ten okres sytuacja może ulec znaczącej zmianie, jeśli chodzi o zwiększenie ruchu lotniczego. Ponadto, aneksy do umowy także mogą podlegać zmianom i nie jest wykluczone uwzględnienie przez linie lotnicze bieżącej sytuacji, a co za tym idzie wysokości pułapów przyznawania rabatów. Nawet okoliczność, że Wykonawca Top Podróże nie posiada stałej umowy z liniami lotniczymi nie oznacza automatycznie, że nie będzie mógł uzyskać premii, rabatów oraz że nie posiada odpowiednich stawek, które pozwolą mu na zrealizowanie zamówienia. Zatem samo twierdzenie Odwołującego, że Wykonawca Top Podróże nie posiada stałej umowy z liniami lotniczymi nie jest wykazaniem, że Wykonawca Top Podróże nie zrealizuje zamówienia za zaoferowaną cenę. W świetle powyższych okoliczności trudno uznać, aby wyjaśnienia Wykonawcy Top Podróże nie uwzględniały kosztów, na które wskazywał Odwołujący. Nadto nie sposób stwierdzić, aby udzielone wyjaśnienia wskazywały, że cena zawarta w ofercie Wykonawcy Top Podróże jest rażąco niska. Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka na okoliczność, że Wykonawca Top Podróże nie posiada stałych umów handlowych zawieranych z liniami lotniczymi. Wykonawca Top Podróże dołączył do wyjaśnień dokumenty, dzięki którym możliwe jest ustalenie okoliczności, która miałaby zostać uzyskana w wyniku przeprowadzenia dowodu z zeznań świadka. Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 96 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 8 ust. 1 oraz art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na fakt, iż Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu wyjaśnień dotyczących wysokości zaoferowanej ceny przez Wykonawcę Top Podróże. Rozpoznanie zarzutu to ocena prawidłowości czynności Zamawiającego. W ocenie Izby, Zamawiający prawidłowo ocenił zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie zaoferowanej ceny przez Wykonawcę Top Podróże. Zamawiający w trakcie rozprawy z udziałem stron wyjaśnił, że uznał za przekonujące wyjaśnienia Wykonawcy Top Podróże w zakresie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie zaoferowanej ceny. Wskazał, że zarówno Odwołujący, jak i Przystępujący zostali wezwani do złożenia wyjaśnień co do zaoferowanej ceny i powołali się na podobne okoliczności. Uzasadnienia są analogiczne i w ocenie Zamawiającego każde z nich jest przekonujące. Izba podziela stanowisko Zamawiającego w tej konkretnej sytuacji. Skoro Odwołujący w treści wyjaśnień dotyczących przyczyn zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał, że utajnieniu podlegają dane dotyczące organizacji pracy obejmujące: średniomiesięczną ilość biletów realizowanych przez pracowników Wykonawcy, koszt wystawienia biletu oraz inne koszty pracy, bowiem są to dane, które wskazują na sposób oraz jakość organizacji pracy u Wykonawcy; pozwalają na podkupienie kadry, która zwraca uwagę nie tylko na wynagrodzenie, ale również na obłożenie pracą; w połączeniu z kwotą uzyskiwanych przez Wykonawcę prowizji osłabiają pozycję negocjacyjną Wykonawcy przy negocjowaniu przyszłych prowizji z partnerami, natomiast wzmacniają pozycję podmiotów, które realizują podobne ilości segmentów, a posiadają niższe prowizje, to oznacza, że są posiadające wartość gospodarczą dane (w tym dane o charakterze organizacyjnym), które dotyczącą przedsiębiorstwa Odwołującego i nie są powszechnie znane innym przedsiębiorcom prowadzącym tę samą działalność gospodarczą. Skoro zdaniem samego Odwołującego dane dotyczące umów z operatorem posiadają wartość gospodarczą dla Wykonawcy i nie są znane konkurencji Wykonawcy, a tym samym stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, to oznacza to, że również Wykonawca Top Podróże mógł dokonać zastrzeżenia tajemnicy w zakresie powyżej wskazanym, a więc w zakresie dotyczącym umów z partnerem handlowym, stawek, rabatów. Tym bardziej, że Wykonawca ten przedstawił w tym zakresie argumentację (treść pisma stanowiącego wyjaśnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa) oraz wskazał na opatrzenie umowy z operatorem klauzulą poufności. W treści wyjaśnień Wykonawca Top Podróże wskazał, że dane, w szczególności informacje dotyczące jego partnerów handlowych, warunki współpracy z tymi partnerami, zastosowane systemy premiowania, jak też informacje o zyskach wynikających z realizacji tych umów, posiadają dla Wykonawcy wartość gospodarczą przejawiającą się w osiągnięciu w branży turystycznej konkurencyjnej pozycji rynkowej. Ich ujawnienie mogłoby narazić Wykonawcę na szkodę, albowiem w sektorze usług turystycznych tego typu umowy stanowią bardzo istotny czynnik cenotwórczy. Gwarantują spółce uzyskanie korzystnych warunków realizacji zamówień dla takich podmiotów, jak Zamawiający. Powyższa argumentacja Wykonawcy Top Podróże nie tylko potwierdza, że dane dotyczące umowy z touroperatorem oraz stawki i rabaty posiadają wartość gospodarczą, która może być przez Wykonawcę chroniona, ale jest tym bardziej przekonująca, że jak wskazano powyżej, podobną argumentacje przedstawił sam Odwołujący. Jak wynika z opinii Odwołującego wyrażonej w treści uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa - jest oczywiste, że informacje o wynagrodzeniu pracowników nie są ujawniane do wiadomości publicznej i stanowią wartość gospodarczą i organizacyjną przedsiębiorcy. Zatem również objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa umów o pracę czy aneksów nie powinna być w tej sytuacji kwestionowana przez Odwołującego. W ocenie Izby wyjaśnienia wraz ze złożonymi dowodami stanowią całość. Zatem także zawarte w treści wyjaśnień kalkulacje mogły podlegać zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż zawierają dane mające swoje źródło w treści złożonych umów. Wykonawca Top Podróże dołączył do wyjaśnień dowody w postaci umów z kontrahentami, w tym touroperatorem, opatrzoną klauzulą poufności, a także aneksów umów o pracę zawierających dane osobowe pracowników oraz wysokość ich wynagrodzenia. Te dane, jak wskazano powyżej, nawet zgodnie z argumentacją Odwołującego, stanowią wartość gospodarczą i mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Ujawnienie kalkulacji spowodowałoby ujawnienie danych pochodzących z zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa umów. Ponadto Wykonawca Top Podróże złożył dokument w postaci klauzuli poufności co potwierdza podejmowane działania Wykonawcy w celu utrzymania informacji w poufności. Nie jest też tak, jak twierdził Odwołujący w piśmie procesowym, że Odwołującemu znane są treści umów zawieranych przez Wykonawcę Top Podróże z systemami GDS. Świadczy o tym fakt, że Odwołujący do pisma załączył inną umowę niż Wykonawca Top Podróże do treści wyjaśnień. Zatem nie jest tak, że Odwołujący posiada pełną wiedzę w zakresie możliwości, sposobu kalkulacji przyjętej przez Wykonawcę Top Podróże. Odwołujący w treści uzasadnienia sformułował także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 96 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 8 ust. 1 oraz art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę Top Podróże, dotyczących zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba ustaliła, że w trakcie postępowania odwoławczego, przed dniem posiedzenia i rozprawy, Zamawiający udostępnił Odwołującemu zastrzeżenie wyjaśnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Powyższe oznacza, że Zamawiający uwzględnił ten zarzut. Izba oddaliła jednak odwołanie, mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów, które miało wpływ na wynik postępowania. Naruszenie nie ma wpływu na wynik postępowania, ponieważ Zamawiający udostępnił Odwołującemu zastrzeżenie wyjaśnienia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez Wykonawcę Top Podróże, a Odwołujący w piśmie procesowym miał możliwość odniesienia się do poczynionych zastrzeżeń. Skoro zatem naruszenie nie mogło i nie może mieć wpływu na wynik postępowania, odwołanie podlega oddaleniu. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 zdanie 1 ). Przewodniczący:……………………….. …

…Sygn. akt: KIO 20/21 WYROK z dnia 3 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Kuszel-Kowalczyk Członkowie: Emil Kuriata Jan Kuzawiński Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lutego 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2021 r. przez wykonawcę Saferoad Grawil Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego – Saferoad Grawil Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Saferoad Grawil Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy Saferoad Grawil Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku na rzecz Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2019, poz. 2020), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ……………………………….. ……………………………….. ……………………………….. Sygn. akt: KIO 20/21 Uzasadnienie Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem są „Roboty w zakresie napraw i utrzymania obiektów inżynierskich na terenie administrowanym przez GDDKiA Oddział w Katowicach Rejon w Zawierciu”, znak O.KA.D3.2412.39.2020. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. W dniu 4 stycznia 2021 roku wykonawca Saferoad Grawil Sp. z o.o.z siedzibą we Włocławku (dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie od następujących niezgodnych z przepisami ustawy zaniechań oraz czynności zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia: czynności zaniechania przez Zamawiającego wykonania czynności w Postępowaniu zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu rozpatrywanym w postępowaniu odwoławczym KIO 2527/20 oraz próby odtajnienia wyjaśnień złożonych na wezwanie na podstawie art. 90 ust. 1 a oraz 87 ust. 1 ustawy Pzp w dn. 4 września 2020 r. oraz 5 listopada 2020 r. W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 186 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że uznanie zarzutów odwołania nie rodzi po stronie Zamawiającego obowiązku zastosowania przyjętej w nich wykładni oraz przeprowadzenia czynności zgodnie z żądaniem Odwołującego, podczas gdy prawidłowa wykładnia tego przepisu nakłada na Zamawiającego tego rodzaju obowiązek i nie pozostawia mu swobody w zakresie dalszego postępowania; 2)art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 186 ust. 2 zd. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wykonania czynności w Postępowaniu zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu rozpatrywanym w postępowaniu odwoławczym KIO 2527/20, 3)art. 8 ust. 3 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako "uznk") poprzez błędne przyjęcie, że informacje i dokumenty zawarte w pismach Odwołującego z dnia 04.09.2020 r. wraz z załącznikami oraz z dnia 5.11.2020 r. wraz z załącznikami, stanowiące wyjaśnienia złożone na wezwanie na podstawie art. 90 ust. 1a oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, nie zostały prawidłowo zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa Odwołującego, wskutek rzekomego nie wykazania przez Odwołującego, że zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa, co zostało przez Odwołującego poprawnie wykazane. Odwołujący wniósł o: (1)rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na ocenie, że Odwołujący nieprawidłowo zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje i dokumenty (w tym załączniki) zawarte w piśmie Odwołującego z dnia 04.09.2020 r. oraz w piśmie z dnia 05,11.2020 r., a w ślad za tym nakazanie Zamawiającemu zachowania tych informacji i dokumentów (w tym załączników) w poufności; (2)wyłączenie jawności rozprawy w całości z uwagi na objęcie niniejszego odwołania w całości zarzutami odnoszącymi się do utajnionego w całości przez Odwołującego pisma z dnia 04.09.2020 r. oraz pisma z dnia 05.11.2020 r.; (3)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. (4)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. W uzasadnieniu wniesionego odwołania odwołujący odnośnie podniesionych zarzutów wskazał: W piśmie z dnia 30.09.2020 r. Zamawiający zakwestionował prawidłowość zastrzeżenia przez Odwołującego jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji i dokumentów zawartych w piśmie z dnia 04.09.2020 r., stanowiących wyjaśnienie ceny oferty Odwołującego. Odwołujący zaprotestował wobec ww. zamiarów odtajnienia wyjaśnień Odwołującego złożonym w dniu 05.10.2020 r. odwołaniem do KIO. Składając odwołanie Odwołujący wskazał jako podstawę odwołania:„naruszenie przepisu art. 8 ust. 3 w związku z art. 7 ust 1 ustawy Pzp oraz w związku z art. 11 ust 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako "uznk”) poprzez błędne przyjęcie, że informacje i dokumenty zawarte w piśmie Odwołującego z dnia 04.09.2020 r. wraz z załącznikami, stanowiące wyjaśnienia złożone na wezwanie na podstawie art. 90 ust. 1a oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, nie zostały prawidłowo zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa Odwołującego, wskutek rzekomego nie wykazania przez Odwołującego, że „zastrzegane informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą oraz że informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej”, co zostało przez Odwołującego poprawnie wykazane.” wnosząc (żądając): „rozpatrzenia i uwzględnienia odwołania oraz nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na ocenie, że Odwołujący nieprawidłowo zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje i dokumenty (w tym załączniki) zawarte w piśmie Odwołującego z dnia 04.09.2020 r., a w ślad za tym nakazanie Zamawiającemu zachowania tych informacji i dokumentów (w tym załączników) w poufności”. Odwołujący podał, że Zamawiający uwzględnił ww. odwołanie w całości, co zostało potwierdzone w postanowieniu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 października 2020 r., KIO 2527/20. Jednak pomimo uwzględnienia odwołania w całości, Zamawiający na obecnym etapie postępowania podejmuje czynności, które pozostają w sprzeczności z czynnością uwzględnienia odwołania w całości. Odwołujący poinformował, że Zamawiający podejmuje kolejną próbę odtajnienia (tym razem części a nie całości) pisma z dnia 04.09.2020 r. oraz pisma z dnia 05.11.2020 r., które to pismo stanowi uzupełnienie (kontynuację) wyjaśnienia ceny oferty Odwołującego. Zdaniem Odwołującego, uszło uwadze Zamawiającego, że Zamawiający przed podjęciem decyzji o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu zobligowany jest przeanalizować także wszystkie żądania zawarte w odwołaniu, którym następnie obowiązany jest uczynić zadość. Powyższy przepis nakłada bowiem na Zamawiającego, w okolicznościach w nim wskazanych, obowiązek wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu (tak wyrok KIO z dnia 27 lutego 2018 r., KIO 258/18). Odwołujący przywołał również wyrok KIO z dnia 9 października 2012 r., KIO 2083/12. W ocenie Odwołującego, Zamawiający uwzględniając poprzednie odwołanie - wobec jednoznacznego sformułowania żądania w postaci zachowania w poufności całości pisma z dnia 04.09.2020 r. (wraz z załącznikami) - uznał, tj. zgodził się z tym żądaniem i podniesionymi w odwołaniu argumentami, że będzie respektował w całości poufność tego pisma. Odwołujący stwierdził, że prawidłowe zatem zachowanie Zamawiającego - po uwzględnieniu całości zarzutów odwołania z dnia 05.10.2020 r. powinno polegać nie tylko na respektowaniu poufności pisma z dnia 04.09.2020 r., ale także stanowiącego jego uzupełnienia - pisma z dnia 05.11.2020 r. Odwołujący wskazał, że Zamawiający swoim stanowiskiem wyrażonym w piśmie z dnia 28.12.2020 r. zamierza ponownie (w tym momencie już tylko określone części pisma i niektóre z załączników) odtajnić pismo z dnia 04.09.2020 r. oraz stanowiące kontynuację wyjaśnienia ceny oferty pismo z dnia 05.11.2020 r. Takie zachowanie Zamawiającego jest ewidentnym niewykonaniem czynności, do jakiej się zobowiązał uwzględniając poprzednie odwołanie w całości. Wobec powyższego Odwołujący - ponosząc kolejny raz koszty wpisu od odwołania oraz doprowadzając do kolejnego przedłużania Postępowania - zaprotestował wobec działań Zamawiającego. Zasada jawności, wyrażona w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, jest jedną z naczelnych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zasadę tę eksponuje również art. 96 ust. 3 ustawy Pzp stanowiący, iż protokół postępowania jest jawny, a załączniki do niego udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wszelkie wyjątki od tej generalnej zasady muszą mieć swe źródło w normie rangi ustawowej i być interpretowane w sposób ścisły, zgodnie z zakazem rozszerzającej wykładni wyjątków (exceptiones non sunt extendendae). Na gruncie ustawy Pzp jedynym takim wyjątkiem jest przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający nie może ujawniać informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje z kolei art. 11 ust. 2 uznk. Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się „informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”. Odwołujący wskazał, że z przywołanej definicji legalnej pojęcia "tajemnica przedsiębiorstwa" wynika, iż za taką tajemnicę może być uznana określona informacja (wiadomość), w przypadku kumulatywnego ziszczenia się następujących przesłanek: (i) informacja ma określony charakter (np. charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub handlowy i posiada wartość gospodarczą dla przedsiębiorstwa (podmiotu gospodarczego), oraz (ii) informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej, oraz (iii) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania jej poufności. Odwołujący podniósł, że w niniejszym Postępowaniu Zamawiający podkreślił, że Odwołujący„nie sprostał obowiązkowi wykazania, że zastrzegane informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą oraz że informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej’. W ocenie Odwołującego, powyższe zastrzeżenia Zamawiającego są nieuprawnione. Odwołujący w treści zastrzeganych informacji wskazywał, że przedmiotowe wyjaśnienia (dotyczące rażąco niskiej ceny) mają dla Odwołującego szczególny charakter (gospodarczo- handlowy oraz organizacyjny przedsiębiorstwa). Zawierają one bowiem szczegółowe informacje na temat stosowanej przez Odwołującego polityki cenowej, polityki pozyskiwania kontraktów, polityki wewnętrznej jego przedsiębiorstwa, relacji z kontrahentami i warunkach współpracy z nimi. Dodatkowo, pokazują w jaki sposób Odwołujący organizuje pracę przedsiębiorstwa i jaki model stosuje, aby zaoferować zamawiającym publicznym najkorzystniejsze warunki świadczenia swoich usług/ robót. Na podstawie tych danych inne firmy konkurencyjne - jak w niniejszym Postępowaniu - mogą powziąć informacje o potencjale Odwołującego, sposobie organizacji jego przedsiębiorstwa, przyjętej metodologii działania i wszystkich innych elementach, które de facto przesądzają o pozycji rynkowej danego podmiotu. Powyższe informacje to wyraz wiedzy i doświadczenia zdobywanych przez Odwołującego na rynku. Ponadto Odwołujący dodał, że jest to wiedza i doświadczenie wieloletnie. Odwołujący jako wiodący lider na rynku usług i robót utrzymania infrastruktury drogowej w Polsce świadczy swoje usługi na rzecz zamawiających publicznych od kilkudziesięciu lat, w tym na rzecz jednostek GDDKiA. Tym samym, Odwołujący wskazał, że przedstawione przez niego wyjaśnienia stanowią jego know - how, wobec czego są informacjami o charakterze organizacyjnym jego przedsiębiorstwa i posiadają dla Odwołującego ogromną wartość gospodarczą, co powinno być analogicznie identyfikowane przez Zamawiającego. Ponadto Odwołujący wskazał, że wiedza o ww. zagadnieniach powzięta przez konkurentów Odwołującego może mieć negatywny wpływ właśnie na ww. pozycję rynkową Odwołującego, znacznie ją osłabiając i uniemożliwiać Odwołującemu udział w procedurach publicznych i niepublicznych i tym samym zdobywanie kontraktów. Dla większości firm w tym dla Odwołującego informacja o sposobie budowania strategii finansowej i cenowej jest jednym z najcenniejszych składników know-how. Odwołujący stwierdził, że takim zbiorem dla Odwołującego jest sposób budowy ceny oferty. Odwołujący wskazał, że zbiór ten stanowi tajemnicę jego przedsiębiorstwa. Tym samym uznać należy, że zastrzeżone informacje bezsprzecznie mają dla Odwołującego charakter gospodarczy i organizacyjny przedsiębiorstwa. Odwołujący odnotował również, że w przeszłości uczestniczył i uczestniczy w licznych przetargach prowadzonych przez Zamawiającego GDDKiA, zastrzegając określone informacje jako tajemnice przedsiębiorstwa, i te informacje nigdy nie zostałyodtajnione przez GDDKiA do wiadomości publicznej, jak oczekuje tego aktualnie GDDKiA Katowice . Mając na uwadze powyższe, Odwołujący nie zgodził się z Zamawiającym, który wskazał (cytat powyżej), że Odwołujący nie wykazał „nie sprostał obowiązkowi wykazania, że zastrzegane informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą oraz że informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej”. W ocenie Odwołującego nie można inaczej interpretować informacji i dokumentów (załączniki) składanych na potrzeby wyjaśniania sposobu kalkulacji ceny oferty wykonawcy (Odwołującego). W każdym przypadku takie informacje są i muszą być uznawane za tajemnicę przedsiębiorstwa danego wykonawcy. Odwołujący podniósł, że w swoim piśmie z dnia 04.09.2020 r. (oraz w piśmie z dnia 05.11.2020 r.) wprost wskazywał na charakter przekazywanych informacji, referując chociażby do kalkulacji cenowych, które - jako właściwe danemu wykonawcy - nigdy nie powinny być ujawniane do wiadomości publicznej (czytaj szczególnie konkurentom wykonawcy - Odwołującego, szczególnie zainteresowanym pozyskaniem tych informacji). W powyższym kontekście Odwołujący sformułował retoryczne pytanie, czy przekazywane Zamawiającemu informacje odnośnie sposobu kalkulacji oferty Odwołującego oraz przyjętych założeń (w tym załączonych kalkulacji ceny oferty oraz założeń do tych kalkulacji - mają czy też nie mają istotnej wartości gospodarczej dla wykonawcy (Odwołującego). Otóż mają i niezależnie od wskazania tego wprost w treści pisma Odwołującego z dnia 04.09.2020 r. (s. 3 pisma), w ocenie Odwołującego, powinno być dla Zamawiającego oczywiste, że takowe informacje (kalkulacja ceny ofert, założenia do kalkulacji) nie są informacjami, które mogą i powinny być udostępniane konkurującym wykonawcom. Odwołujący wskazał ponadto, że w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych spotyka się różnice w zaoferowanych cenach ofert wykonawców, w tym w kontekście ustalonych budżetów przez zamawiających. Taka różnica wynika bowiem z różnych założeń kalkulacji cen ofert przez poszczególnych wykonawców i założenia te - jako właściwe danemu wykonawcy i oparte na jego niejednokrotnie wieloletnim doświadczeniu (jak w przypadku Odwołującego) zasługują na szczególną ochronę w danym postępowaniu przetargowym. Odwołujący postawił tezę - w kontekście zarzutów Zamawiającego wskazanych w piśmie z dnia 28.12.2020 r. - że Odwołujący w zakresie wyjaśniania rzekomo rażąco niskiej ceny - podjął wszelkie niezbędne działania w celu zachowania poufności zastrzeganych informacji. Wskazał bowiem nie tylko na sam charakter zastrzeganych informacji co przeczy treści pisma Zamawiającego z dnia 28.12.2020 r. - podkreślając wartość gospodarcza tych informacji w kontekście zastrzeganych informacji (patrz treść pisma Odwołującego z dnia 04.09.2020 r. oraz pisma z dnia 05.11.2020 r. wraz z załącznikami - dowodami). Odwołujący przywołał wyroki KIO z dnia 31 marca 2009 r., sygn. akt: KIO 338/09 oraz z dnia 7 czerwca 2011 r., sygn. akt KIO 1072/11. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący podkreślił, że prawidłowo zastrzegł, że wszelkie informacje i dowody (faktur VAT, kalkulacja ceny oferty, wewnętrzne procedury zastrzegania informacji poufnych obowiązujące u Odwołującego) składane na potrzeby wyjaśniania rażąco niskiej ceny oferty mają w pełni unikatowy charakter stanowiący tajemnice przedsiębiorstwa danego wykonawcy. W ocenie Odwołującego, kalkulacja ceny oferty, w tym założenia tej kalkulacji, są najważniejszym dokumentem składanym w toku wyjaśniania ceny oferty. Dokumenty te prezentują określoną strategię ubiegania się o zamówienie, właściwą tylko konkretnemu wykonawcy. Wobec tego próba ujawnienia - jak zamierza to uczynić Zamawiający - takich dokumentów, narazi Odwołującego na realną szkodę związaną z ujawnieniem tych dokumentów konkurencyjnym wykonawcom. W dniu 29 stycznia 2021 r. zamawiający ustosunkował się do zarzutów odwołania, przekazując odpowiedź na odwołanie. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. W ocenie Zamawiającego, zarzuty przedstawione przez Odwołującego w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie, z przyczyn o których mowa poniżej. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutów rzekomego naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 186 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez jego błędną wykładnię (oraz związanego z tym zarzutu rzekomego naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp), Zamawiający wskazał, że zgodnie z dominującą linią orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający dokonał prawidłowej wykładni ww. przepisu i przeprowadził zgodne z ustawą Pzp czynności w postępowaniu. Zamawiający zwrócił uwagę, że wbrew stanowisku Odwołującego, czynności przeprowadzone po uwzględnieniu wcześniejszego odwołania i umorzeniu postępowania odwoławczego należy traktować jako nowe czynności podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które podlegają merytorycznej ocenie w świetle obowiązujących przepisów prawa (tak m.in. wyrok KIO z dnia 12.06.2013 r., sygn. akt KIO 1293/13). W ocenie Zamawiającego, nie powinno również ulegać wątpliwości, że czynności wykonane przez zamawiającego w sposób inny niż żądano w uwzględnionym odwołaniu, stanowią czynności inne i odrębne, od tych, których uwzględnione odwołanie dotyczyło (tak m.in.: wyrok KIO z dnia 18.09.2015 r. sygn. akt 1702/15, wyrok KIO z dnia 03.04.2014 r., sygn. akt KIO 604/14). Zamawiający wywiódł, że możliwość dokonania czynności niezgodnie z żądaniem zawartym w uwzględnionym odwołaniu wynika z faktu, że zamawiający każdorazowo zobowiązany jest kierować się zasadą udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Nie sposób uznać, że zamawiający, dokonując czynności w wyniku uwzględnienia w całości poprzedniego odwołania, nie ma możliwości działania zgodnie z materialnymi przepisami ustawy Pzp. Zamawiający powinien kierować się przepisami prawa oraz działać w oparciu o prawidłowo ustalony stan faktyczny. Nadrzędną zasadą dotyczącą wszelkich czynności podejmowanych przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest być ich zgodność z przepisami ustawy Pzp (tak m.in wyrok KIO z dnia 10.01.2018 r., sygn. akt KIO 2719/17; wyrok KIO z dnia 03.09.2018 r., sygn. akt KIO 1640/18).W ocenie Zamawiającego, zaskarżone odwołaniem czynności Zamawiającego (choć częściowo niezgodne z żądaniami poprzedniego odwołania) są czynnościami prawidłowymi w świetle materialnych przepisów ustawy Pzp, a zatem odwołanie powinno zostać oddalone jako merytorycznie niezasadne. Zamawiający wskazał również, że wcześniejsze odwołanie nie dotyczyło w ogóle czynności związanych z zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie pisma Odwołującego z dnia 05.11.2020 r. (i jego załączników), które zostały przeprowadzone po raz pierwszy po umorzeniu postępowania odwoławczego. Zamawiający podkreślił, że słusznie wskazuje się, że nie jest możliwe sankcjonowanie żądania dokonania czynności sprzecznych z prawem (tak m.in. wyrok KIO z dnia 25.01.2018 r., sygn. akt KIO 76/18). Wobec czego, dokonując czynności, które mają uczynić zadość uznanemu w całości odwołaniu, zamawiający musi mieć na uwadze cel postępowania o udzielenie zamówienia, tj. zawarcie ważnej umowy o udzielenie zamówienia, która nie będzie obarczona żadną wadą. Dlatego też podejmując każdą czynność w toku postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zobowiązany jest kierować się obowiązującymi przepisami ustawy Pzp (tak m.in. wyrok KIO z dnia 21.01.2016 r. sygn. akt KIO 2859/15, wyrok KIO z dnia 06.04.2012 r., sygn. akt KIO 580/12). Zamawiający zaznaczył, że w wyniku powtórzenia badania i oceny skuteczności zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, informacji i dokumentów przedstawionych w wyjaśnieniach złożonych na wezwanie na podstawie art. 90 ust. la oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający w piśmie z dnia 28.12.2020 r. poinformował Odwołującego o zamiarze odtajnienia wyłącznie części dokumentów i informacji złożonych przez Odwołującego pisma z dnia 04.09.2020r. wraz z załączonymi do pisma określonymi dokumentami, pisma z dnia 05.11.2020r. wraz z załączonymi do pisma określonymi dokumentami. Zamawiający jednocześnie wyjaśnił, że dokumenty i informacje, o których mowa powyżej w zakresie w jakim podlegają odtajnieniu przez Zamawiającego stanowią załączniki do pisma Zamawiającego z 28.12.2020 r. W wyniku powtórzenia badania i oceny skuteczności zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, Zamawiający uznał z a skutecznie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa określone dokumenty stanowiące załączniki do pisma z dnia 04.09.2020 r. oraz załączniki do pisma z dnia 05.11.2020r. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 3 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Zamawiający podniósł, że ciężar dowodu, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na Odwołującym, który takiego zastrzeżenia dokonał. Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych to Odwołujący zobowiązany był wykazać, iż podjął przewidziane ustawą działania zmierzające do zachowania poufności zastrzeżonych informacji. Zatem aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, Odwołujący zobowiązany był wykazać łącznie wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „ustawa UZNK"), w świetle którego przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Zamawiający podniósł, że dokonał weryfikacji czy przedstawione przez wykonawcę informacje zasługują na ochronę. Przebieg analizy i ostateczna decyzja Zamawiającego w zakresie utajnienia zastrzeżonych dokumentów mogą się przy tym w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znacząco różnić - w zależności od treści żądań wykonawcy i wagi przedstawionych przez niego informacji. W wyniku badania i oceny skuteczności zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, informacji i dokumentów przedstawionych w wyjaśnieniach złożonych na wezwanie na podstawie art. 90 ust. la oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający postanowił odtajnić informacje i dokumenty wyszczególnione w piśmie z dnia 28.12.2020 r. Zamawiający podkreślił, że czynność badania skuteczności zastrzeżenia przez Odwołującego informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa została przeprowadzona przez Zamawiającego ze szczególną starannością, w oparciu o złożone przez Odwołującego w tym zakresie wyjaśnienia. Zamawiający po zapoznaniu się z wyjaśnieniami przekazanymi przez Odwołującego oraz po dokonaniu ich szczegółowej analizy stwierdził, że Odwołujący niezasadnie utajnił część informacji i załączników do pisma Odwołującego z dnia 04.09.2020r. wraz pisma Odwołującego z dnia 05.11.2020r. W ocenie Zamawiającego, Odwołujący nie wykazał, że zastrzeżone informacje należą do kategorii informacji podlegających ochronie, jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający podkreślił, że ma obowiązek ujawnienia (odtajnienia) informacji zastrzeżonych przez wykonawcę, które ze swojej istoty tajemnicą przedsiębiorstwa nie są. Jak wynika z uzasadnienia ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1232), „przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis (art. 8 ust. 3 ustawy Pzp) jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne". Celem wprowadzenia przepisów art. 8 ustawy Pzp było wprowadzenie w zamówieniach publicznych kontroli rozporoszonej, czyli przede wszystkim kontrolowanie prawidłowości postępowania przez innych wykonawców w taki sposób aby każdy zainteresowany mógł mieć wgląd do dokumentacji postępowania i wyrazić swoje uwagi. Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 13 października 2016 r. sygn. akt: KIO 1835/16) w którym Izba wskazała, że wykonawcy, ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni liczyć się z faktem, iż ich oferty i udzielane w toku postępowania wyjaśnienia będą co do zasady jawne, w szczególności w zakresie, w jakim podlegają one ocenie w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami zamawiającego czy też ocenie w kryteriach oceny ofert. W tym zakresie oferty winny być jawne nie tylko dla pozostałych wykonawców ale również dla każdego zainteresowanego. Zamawiający wskazał, że zasada jawności informacji publicznej jest jedną z podstawowych zasad systemu prawnego Rzeczpospolitej Polskiej. Powszechne prawo do informacji wynika z art. 54 i 61 Konstytucji RP, przepisów ustawy z dnia 6 września 2001 roku o dostępie do informacji publicznej, a także z art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Rzeczywista jawność i przejrzystość działania zamawiających i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego są sposobami ograniczenia zjawisk patologicznych w sferze zamówień publicznych. Odwołujący, zastrzegając tajemnicę przedsiębiorstwa wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. la oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp obowiązany był wykazać, że każda z wymienionych przesłanek w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest spełniona względem każdej zastrzeganej informacji. Takie pojęcia jak „zastrzeżenie" i „wykazanie" oznaczają, iż w ramach wykazywania istnienia przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 u.z.n.k., w odniesieniu do zastrzeganych informacji, Odwołujący powinien przedłożyć określone dowody, nie zaś ograniczyć się do samego zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zatem obowiązek „wykazania" oznacza coś więcej aniżeli oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Zamawiający podkreślił, że należy mieć na względzie, że to, czy dane informacje można uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa, podlega każdorazowo indywidualnemu badaniu i ocenie, zależy to od ich treści i znaczenia, a także, z przyczyn formalnych, czy taka tajemnica została zastrzeżona i czy została zastrzeżona prawidłowo. Tym samym informacje złożone przez wykonawcę mogą pozostać niejawne tylko w takim zakresie, w jakim wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru. Ciężar wykazania konieczności udzielenia takiej ochrony przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych w sposób wyraźny nałożyły na wykonawcę, który w odpowiednim momencie postępowania winien, bez wezwania, udowodnić zamawiającemu zasadność poczynionego zastrzeżenia. W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie sprostał obowiązkowi wykazania, że wszystkie zastrzegane informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, oraz że korzystając z tych informacji lub rozporządzając nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Ponadto podmiot, na rzecz którego realizowany będzie przedmiot zamówienia, jest podmiotem publicznym wydatkującym środki publiczne. W związku z tym obowiązuje zasada jawności postępowania przewidziana art. 8 ustawy Pzp, która umożliwia kontrolę prowadzonych postępowań zarówno w trakcie ich przeprowadzania jak i po ich zakończeniu. Zatem każdy podmiot decydując się na występowanie w sferze publicznej - musi liczyć się z tym, że wiąże się to z pewną transparentnością i obowiązkiem informacyjnym, które nie są wymagane w obrocie prywatnym. Zamawiający podkreślił, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego winni liczyć się z faktem, iż ich oferty i udzielane w toku postępowania wyjaśnienia będą co do zasady jawne, w szczególności w zakresie, w jakim podlegają one ocenie w zakresie ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę, spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami zamawiającego. W tym zakresie oferty winny być jawne nie tylko dla pozostałych wykonawców ale również dla każdego zainteresowanego. Zamawiający wyjaśnił, że zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego, informacja ma charakter technologiczny, o ile dotyczy szeroko rozumianych sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Informacja handlowa obejmuje całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja „nie ujawniona do wiadomości publicznej" to informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Taka informacja staje się „tajemnicą przedsiębiorstwa", kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna. Bez takiej woli informacja może być nieznana, ale nie będzie tajemnicą (por.: wyrok SN z dnia 3 października 2000 r. - I CKN 304/00, wyrok SN z dnia 5 września 2001 r. - I CKN 1159/00, wyrok SN z dnia 7 marca 2003 r. - I CKN 89/01).Informacja podlegająca ochronie na gruncie art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji musi mieć zatem przynajmniej wartość gospodarczą. Samo przekonanie Wykonawcy o wartości posiadanej przez niego informacji nie jest wystarczające. Za błędne zdaniem Zamawiającego należy uznać przyjęcie, iż z samego faktu uznania przez Wykonawcę danej informacji za organizacyjną, czy handlową wynika jej wartość gospodarcza. Samo zakwalifikowanie określonej informacji do kategorii informacji organizacyjnych także nie przesądza o jej wartości gospodarczej. Wartość gospodarcza to wartość informacji w obrocie pozwalająca skwantyfikować informację i ująć ją w postaci wartości o charakterze finansowym. Zamawiający wyjaśnił, za w pismem z dnia 28.12.2020 r., że bez wpływu na ocenę poufności zastrzeżonych informacji jest wymienienie przez Odwołującego narzędzi z jakich korzysta w celu zapewnienia ochrony. Katalog wymienionych środków w istocie sprowadza się do podania ich rodzaju, jednak z określenia rodzaju nie wynika, że to właśnie te konkretne informacje, są chronione, a tym bardziej, iż w stosunku do określonych informacji podjęto działania zmierzające do zachowania w poufności działań związanych z przedstawionym w wyjaśnieniach sposobem kalkulacji ceny. W ocenie Zamawiającego za uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa całości przedstawionych przez Odwołującego dokumentów i informacji (tj. pisma z dnia 04.09.2020 r. i pisma z dnia 05.11.2020 r. wraz z załącznikami) nie może być uznane ogólne stwierdzenie, że: „dostęp do informacji zastrzeżonych przez Wykonawcę, jako tajemnica przedsiębiorstwa miała jedynie ograniczona, kontrolowana przez Wykonawcę grupa osób. (...) Zastrzeżone przez Wykonawcę informacje mają w pełnym zakresie charakter organizacyjny, gdyż dotyczą uniwersalnych rozwiązań wykonania zamówienia będącego podstawą niniejszego postępowania, w tym sposobów świadczenia usług oraz metod działania opracowanych na podstawie wyłącznie własnych doświadczeń Wykonawcy wynikających z prowadzonej działalności gospodarczej Wykonawcy oraz doboru odpowiednich partnerów.(...) Ujawnienie informacji zawartych w wyjaśnieniach może stwarzać realne zagrożenie zmniejszenia konkurencyjności Wykonawcy w kolejnych postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych, narażając Wykonawcę na szkody, a podmiotom konkurencyjnym przyniesie potencjalne korzyści majątkowe.(...). Na tę okoliczność nie przedstawiono Zamawiającemu żadnego dowodu. Deklaracji takich nie sposób uznać za wystarczające dla skutecznego wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa, brakuje w nich bowiem konkretów obrazujących np. w jaki to negatywny sposób dobór wszystkich rozwiązań przyjętych w zakresie kalkulacji ceny w tym postępowaniu może wpłynąć ujemnie na przyszłą działalność Odwołującego przez podmioty konkurencyjne w taki sposób, że skutkiem może być utrudnienie lub nawet uniemożliwienie mu udziału w kolejnych postępowaniach. Odwołujący powinien wykazać między innymi, że takie ryzyko faktycznie występuje lub kiedykolwiek dotyczyło jego samego. Odwołujący nie wskazał również dokładnie jakie grono osób spośród pracowników lub współpracowników ma lub miało dostęp do wszystkich informacji, które zostały objęte tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający ponownie zaznaczył, że sam fakt, że dane informacje mają dla wykonawcy wartość gospodarczą nie wystarczy aby uznać, że wykonawca dokonał skutecznego zastrzeżenia tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający przywołał wyrok Izby z dn. 10.12.2019 r., sygn. akt 2376/19. W ocenie Zamawiającego kalkulacje przyjęte przez Odwołującego, służą do wyliczenia ceny w niniejszym postępowaniu. A zatem objęcie ich w całości tajemnicą przedsiębiorstwa jest bezpodstawne. Cena w postępowaniu jest jawna. Przygotowanie cen jednostkowych dla danego postępowania jest zjawiskiem naturalnym i samo w sobie nie uzasadnia objęcia informacji na temat tych cen ochroną wynikającą z tajemnicy przedsiębiorstwa. Zauważyć również należy, iż cena w postępowaniu w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego stanowi wynik dokonanej przez Odwołującego kalkulacji na potrzeby określonego zindywidualizowanego zamówienia. Zatem części składowe ceny również nie korzystają z zastrzeżenia jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa (tak m.in. wyrok KIO z dnia 01.09.2017, sygn. akt KIO 1662/17). Zamawiający zaznaczył przy tym, że specyfika i sposób realizacji zamówienia wynika z postanowień Umowy oraz z Opisu Przedmiotu Zamówienia. Ponadto za całkowicie bezzasadny Zamawiający uznał także pogląd powielany w odwołaniu, zgodnie z którym informacje i dokumenty składane na potrzeby wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny oferty wykonawcy w każdym przypadku powinny być uznawane za tajemnicę przedsiębiorstwa danego wykonawcy. W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie sprostał obowiązkowi wykazania, że całość zastrzeganych informacji (tj. cała treść pisma z dnia 04.09.2020 r. i pisma z dnia r. wraz ze wszystkimi załącznikami) ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą oraz że informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie tylko nie wykazał, ale nawet nie uprawdopodobnił, że całość informacji i dokumentów, o których mowa powyżej stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa i że zostały spełnione łącznie przesłanki, uzasadniające zastrzeżenie tych informacji. W wyniku powtórzenia badania i oceny skuteczności zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, za skutecznie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa Zamawiający uznał wskazane w piśmie Zamawiającego z dnia 28.12.2020 r. załączniki do pisma Odwołującego z dnia 04.09.2020 r. oraz załączniki do pisma Odwołującego z dnia 5.11.2020 r., a także informacje dotyczące zysku/marży. Zamawiający podkreślił, że czynności wykonane przez Zamawiającego w sposób odmienny od żądania zawartego w uwzględnionym odwołaniu, stanowią czynności inne i odrębne, od tych, których uwzględnione odwołanie dotyczyło (tak m.in.: wyrok KIO z dnia 18.09.2015 r. sygn. akt KIO 1702/15). Jeżeli czynności powtórzone są prawidłowe w świetle materialnych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, nowe odwołanie powinno zostać oddalone jako merytorycznie niezasadne. Niezastosowanie się w całości do żądania poprzedniego odwołania nie przesądza o automatycznym uwzględnieniu kolejnego odwołania. Czynności po umorzeniu postępowania odwoławczego należy traktować jako nowe czynności podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które podlegają merytorycznej ocenie w świetle obowiązujących przepisów prawa. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść wyjaśnień Odwołującego składanych na podstawie art. 90 ust. 1a oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp z dn. 4 września 2020 r. i 5 listopada 2020 r., jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy z dn. 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) zwana dalej „nową Pzp” lub „nPzp”. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 nPzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba ustaliła, że: Zamawiający prowadzi postępowanie, w trybie przetargu nieograniczonego, o udzielenie zamówienia pn. „Roboty w zakresie napraw i utrzymania obiektów inżynierskich na terenie administrowanym przez GDDKiA Oddział w Katowicach Rejon w Zawierciu”, znak sprawy O.KA.D-3.2412.39.2020. Izba ustaliła, że Zamawiający w dn. 27 sierpnia 2020 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty na podstawie art. 90 ust. 1a oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący w dn. 4 września 2020 r. złożył wyjaśnienia wraz z załącznikami, które prawie w całości objął tajemnicą przedsiębiorstwa. Zamawiający w dn. 30 września 2020 r. poinformował Odwołującego o zakwestionowaniu prawidłowości zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji i dokumentów zawartych w piśmie z dnia 4 września 2020 r. Odwołujący w dn. 5 października 2020 r. złożył odwołanie kwestionując prawidłowość podjętych przez Zamawiającego działań związanych z informacjami zastrzeżonymi przez niego jako tajemnica przedsiębiorstwa. W dn. 19 października 2020 r. Izba umorzyła postępowania odwoławcze, ze względu na uwzględnienie zarzutów odwołania przez Zamawiającego w całości. W dn. 29 października 2020 r. Zamawiający wezwał odwołującego do doprecyzowania i uszczegółowienia wyjaśnień z dn. 4 września 2020 r. Odwołujący w dn. 5 listopada 2020 r. złożył wyjaśnienia wraz z załącznikami, które prawie w całości objął tajemnicą przedsiębiorstwa. Zamawiający przekazał Odwołującemu pismo w dn. 28 grudnia 2020 r. w którym poinformował Odwołującego o zakwestionowaniu prawidłowości zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa części informacji i dokumentów zawartych w piśmie z dnia 4 września 2020r. i piśmie z dn. 5 listopada 2020r. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie. Odwołujący w odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie: - art. 186 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. A jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu oraz - art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 89 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu - art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, stosownie do których Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, a zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Na wstępie należy zaznaczyć, iż w przypadku odwołań wniesionych po 31 grudnia 2020 r., a dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosowanie do art. 92 ust. 2 ustawy z dn. 11 września 2019 r. przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020) zastosowanie znajdują przepisy ustawy nPzp. Zarzuty oparte na art. 186 ust. 2 i 3 ustawy Pzp (aktualnie art. 522 ust. 1 i 2 nPzp) i nie wykonaniu przez Zamawiającego czynności zgodnie z żądaniami zawartymi w uwzględnionym odwołaniu nie podlegały uwzględnieniu, gdyż z ww. przepisów wprawdzie wynika, że zamawiający dokonuje czynności zgodnie z żądaniem lecz przepisy te nie mają charakteru materialnoprawnego rodzącego roszczenie o wykonanie czynności. W ocenie Izby, przepis ten ma charakter formalny i jest elementem procedury zarówno postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i postępowania odwoławczego. Jest swoistym wskazaniem sposobu działania zamawiającego, który uwzględnia zarzuty odwołania i dokonuje czynności zgodnie z żądaniami. Fakt niedokonania czynności zgodnie z żądaniami skutkuje prawem do wniesienia kolejnego odwołania przez wykonawcę i jego merytorycznego rozpatrzenia, a w przeciwnym wypadku, tj. dokonania żądanych czynności, odrzuceniem kolejnego odwołania na podstawie art. 528 pkt 5 nPzp. Odnośnie naruszenia art. 8 ust. 3 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („uznk”) poprzez błędne przyjęcie, że informacje i dokumenty wskazane w piśmie Zamawiającego z dn. 28 grudnia 2020 r., a uprzednio złożone w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie zostały prawidłowo zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, Izba podziela stanowisko Zamawiającego i uznaje, że działania Zamawiającego zmierzające do ujawnienia części zastrzeżonych informacji są właściwe. Kluczową zasadą systemu zamówień publicznych jest jawność postępowania, która stanowi jedno z narzędzi i gwarancji zachowania w postępowaniu zarówno uczciwej konkurencji, jak i jego przejrzystości. Norma art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wprost wskazuje, iż jedną z przesłanek skutecznego zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest wykazanie przez wykonawcę, że informacje te w rzeczywistości taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią. Oznacza to, że informacje złożone przez wykonawcę mogą pozostać niejawne tylko w takim zakresie, w jakim wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru. Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem „wykazał”, co z całą pewnością nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy wymóg „udowodnienia”. Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk (tak wyrok KIO z dn. 15 października 2020 r., o sygn. akt KIO 2358/20). Odwołujący zastrzegł uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z wyjaśnieniami złożonymi w ramach procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W pierwszej kolejności Izba podkreśla, że przepisy ustawy Pzp nie wyłączają możliwości zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji składanych w ramach wyjaśniania rażąco niskiej ceny, określonych przez Odwołującego jako informacje o charakterze organizacyjnym. Powyższe oznacza, że to wyłącznie charakter informacji oraz wypełnienie przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 uznk ma decydujące znaczenie rozstrzygające o tym, czy dane informacje mogą być zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, czy też nie. Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W konsekwencji Odwołujący zobowiązany był po pierwsze zastrzec, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a w uzasadnieniu zastrzeżenia wykazać, że po pierwsze dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, po drugie że informacja ta jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, a po trzecie, że podjęto w stosunku do tej informacji działania w celu utrzymania jej w poufności. Wyżej wskazane przesłanki muszą wystąpić łącznie. Jak wskazuje orzecznictwo (tak m.in. wyrok KIO z dn. 1 czerwca 2020 r., o sygn. akt 539/20), informacja ma charakter technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania (np. formuł chemicznych, wzorców i metod działania) - tak wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., , OSNC rok 2001, Nr 4, poz, 59. Z kolei, za informację organizacyjną przyjmuje się całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa (wyrok W SA w Warszawie z dnia 18 stycznia 2013 r., ). Natomiast informacja handlowa obejmuje, najogólniej ujmując, całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, a niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., , OSNC rok 2001, Nr 4, poz, 59). Pojęcia te (informacje techniczne, technologiczne lub organizacyjne przedsiębiorstwa) powinny być rozumiane szeroko, również jako „wiadomości dotyczące sposobów produkcji, planów technicznych, metod kontroli jakości, wzorów użytkowych i zdobniczych, wynalazków nadających się do opatentowania, jak też informacje związane z działalnością marketingową, z pozyskiwaniem surowców, organizowaniem rynków zbytu czy informacje odnoszące się do struktury organizacyjnej, zasad finansowania działalności, wysokości wynagrodzeń pracowników. Do tajemnic przedsiębiorstwa zalicza się również tzw. poufne know-how, w tym zarówno know-how produkcyjne, jak i know-how handlowe” (M. Uliasz, Przestępstwo naruszenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Monitor Prawniczy rok 2001, nr 22). Informacja taka nie może być ujawniona do wiadomości publicznej, co oznacza, że nie może ona być znana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane wejściem w jej posiadanie. Zamawiający, w ocenie Izby, dokonał oceny skuteczności zastrzeżenia przez Odwołującego ww. wyjaśnień, w sposób dokładny i skrupulatny. Brak wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych powinien być traktowany jako rezygnacja z przewidzianej w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp ochrony, co z kolei aktualizuje po stronie Zamawiającemu obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. W ocenie Izby, argumenty zawarte w uzasadnieniu zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w znacznej mierze są ogólne i powołujące się na cechy przynależne wszystkim wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia i mają charakter nie niosący ze sobą jakiejkolwiek wartości gospodarczej. W szczególności dotyczy to przywołanych przez Odwołującego w treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wyroków sądów, ogólnych zapewnień o posiadaniu przez zastrzeżone informacje istotnej wartości gospodarczej bez skwantyfikowania tej wartości lub deklaracji o poniesieniu znacznej szkody majątkowej w przypadku ujawnienia tych informacji. Podobnie w zakresie przedstawionej kalkulacji szczegółowej kilku pozycji ze złożonego kosztorysu - Odwołujący przedstawił założenia do kalkulacji szczegółowych w których powołuje się na czynniki mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny przynależne de facto wszystkim uczestnikom postępowania czy też podmiotom prowadzącym działalność na tożsamym rynku (np. ustalenie kosztów sprzętu i materiałów na podstawie ogólnodostępnych informacji z serwisu/kalkulatora kosztorysowego, czy też przyjęcie kosztów robocizny do wyliczenia wartości pozycji w wartości minimalnej wynikającej z powszechnie obowiązujących przepisów prawa) . Tym samym nie ma podstaw, by stwierdzić, że Odwołujący wykazał jakąkolwiek wartość gospodarczą informacji które Zamawiający zamierza ujawnić, a tylko informacje o określonej wartości gospodarczej mogą podlegać ochronie. Odwołujący wskazuje ponadto, że ujawnienie informacji zawartych w wyjaśnieniach może stwarzać realne zagrożenie zmniejszenia konkurencyjności Odwołującego w kolejnych postępowaniach o udzielanie zamówień publicznych, narażając Odwołującego na szkody, jednakże Odwołujący nie wyjaśnia, w jaki sposób ujawnienie kalkulacji kilku pozycji z których wynika zakres prac wykonywanych w oparciu o dokumentację postępowania wraz z cenami paliwa – zgodnymi z oficjalnymi cenami paliw doprowadzi do szkody, czyli jaki jest związek przyczynowo-skutkowy między ujawnieniem kalkulacji cen kilku pozycji kosztorysowych, a szkodą czy też zmniejszeniem konkurencyjności Odwołującego i jaka jest realna skala tej szkody. Na tę okoliczność Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że deklaracji takich nie sposób uznać za wystarczające dla skutecznego wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa, brakuje w nich bowiem konkretów obrazujących np. w jaki to negatywny sposób dobór wszystkich rozwiązań przyjętych w zakresie kalkulacji ceny w tym postępowaniu może wpłynąć ujemnie na przyszłą działalność Odwołującego przez podmioty konkurencyjne w taki sposób, że skutkiem może być utrudnienie lub nawet uniemożliwienie mu udziału w kolejnych postępowaniach. Odwołujący powinien wykazać między innymi, że takie ryzyko faktycznie występuje lub kiedykolwiek dotyczyło jego samego. Odnośnie instrukcji technicznych określonych produktów, opisu produktów czy też karty charakterystyki stwierdzić należy, iż informacje te stanowią informacje, które są powszechnie dostępne na rynku (publikowane na stronach internetowych), w szczególności są łatwo dostępne dla osób zwykle zajmujących się tym rodzajem informacji. Jak podkreślał Zamawiający w toku rozprawy wszyscy wykonawcy profesjonalnie świadczący usługi w zakresie przedmiotu zamówienia mają wiedzę o istnieniu takiego produktu. Izba podziela również stanowisko Zamawiającego, iż nie miał on wystarczających podstaw do przyjęcia, iż zostały spełnione przesłanki konieczne do zastrzeżenia w całości informacji zarówno uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jak i samych wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Tak jak wskazano naczelną zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zasada jawności. Wszelkie wyjątki od tej zasady winny być poddane wyczerpującej i dogłębnej analizie. Wykonawca powołujący się na tajemnicę przedsiębiorstwa winien, chcąc wyłączyć jawność postępowania w stosunku do dokumentów składanych Zamawiającemu, uprawdopodobnić przesłanki konieczne do zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Samo oświadczenie przez przedsiębiorcę, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa nie jest wystarczające do uznania tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Z tego względu Izba nie podziela opinii Odwołującego, że kalkulacje cenowe, jako właściwe danemu wykonawcy nigdy nie powinny być ujawniane do wiadomości publicznej per se. Nie mogą być ujawniane, o ile wykonawca wykaże zasadność ich zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Ustawa Pzp nie przewiduje automatycznego zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa określonych kategorii czy rodzajów informacji – nie ma tutaj żadnego automatyzmu. W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, że zastrzeżone informacje w całości stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, biorąc pod uwagę, że w znacznej części, jak już wskazano powyżej informacje te mają charakter jedynie ogólny. Niezależnie od powyższego, zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk, Odwołujący był też zobowiązany wykazać rzeczywiste pozostawanie wszystkich zastrzeżonych informacji w poufności. W tym zakresie Izba podziela stanowisko Zamawiającego, iż bez wpływu na ocenę poufności zastrzeżonych informacji jest wymienienie przez Odwołującego narzędzi z jakich korzysta w celu zapewnienia ochrony. Katalog wymienionych środków w istocie sprowadza się do podania ich rodzaju, jednak z określenia rodzaju nie wynika, że to właśnie te konkretne informacje, są chronione, a tym bardziej, iż w stosunku do określonych informacji podjęto działania zmierzające do zachowania w poufności działań związanych z przedstawionym w wyjaśnieniach sposobem kalkulacji ceny. Słusznie ocenił Zamawiający, iż za uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa całości przedstawionych przez Odwołującego dokumentów i informacji (tj. pisma z dnia 04.09.2020 r. i pisma z dnia 05.11.2020 r. wraz z załącznikami) nie może być uznane ogólne stwierdzenie, że: „dostęp do informacji zastrzeżonych przez Wykonawcę, jako tajemnica przedsiębiorstwa miała jedynie ograniczona, kontrolowana przez Wykonawcę grupa osób.” Odwołujący nie wskazał dokładnie jakie konkretne grono osób spośród pracowników lub współpracowników ma lub miało dostęp do wszystkich informacji, które zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Wobec braku wykazania przez Odwołującego przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk, na Zamawiającym ciąży obowiązek ujawnienia uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny wraz z dołączonymi dowodami w części, w jakiej dokumenty te zawierają informacje, które nie wypełniają przesłanek do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba stwierdziła, że słusznie Zamawiający uznał zasadność zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji dot. zindywidualizowanych warunków handlowych w zakresie współpracy Odwołującego z podmiotami trzecimi. Jednocześnie Izba, uznając że zarzutami odwołania były objęte tylko informacje co do których istniał pomiędzy stronami spór o zamiar ich ujawnienia (a contrario odwołaniem nie były objęte informacje, które wykonawca zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa, a zamawiający nie kwestionował tego zastrzeżenia), zwraca Zamawiającemu uwagę iż odnośnie informacji związanych z cenami produktów zaoferowanych na podstawie zindywidualizowanych ofert, które to oferty i ceny w nich zawarte zostały skutecznie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa konieczna jest ich ochrona również w sytuacji gdy zostały one powielone w kalkulacji szczegółowej. Powyższe jest następstwem prawidłowego zastrzeżenia tych informacji i powinno odnosić skutek w postaci nieujawniania tych informacji w żadnym z dokumentów. Izba zauważa, że kwestii tej omyłki Zamawiającego nie podnosił również pełnomocnik Odwołującego. Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy nPzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………………………….……… ……………………………….……… ……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 3061/20 WYROK z dnia 11 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aneta Mlącka Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 08 grudnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 listopada 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o., IDOM Consulting, Engineering, Architecture, S.A.U., Audytel S.A. (ul. Ślężna 104/1, 53-111 Wrocław)w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Ministerstwo Finansów (ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa) przy udziale Wykonawcy Politraffic Sp. z o.o. (Al. Jana Pawła II 27, 00-867 Warszawa)zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie czynności powtórnego badania ofert w zakresie prawidłowości dokonanego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym udostępnienia Odwołującemu następujących dokumentów: - wykazu doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia złożonego przez Wykonawcę Politraffic sp. z o.o. na potrzeby oceny oferty w ramach kryteriów oceny ofert; - wykazu usług złożonego przez Wykonawcę Politraffic sp. z o.o. w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu; - wykazu osób złożonego przez Wykonawcę Politraffic sp. z o.o. w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu; - wykazu doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia złożonego przez Wykonawcę Deloitte Advisory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. na potrzeby oceny oferty w ramach kryteriów oceny ofert 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Ministerstwo Finansów (ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o., IDOM Consulting, Engineering, Architecture, S.A.U., Audytel S.A. (ul. Ślężna 104/1, 53-111 Wrocław)w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Ministerstwo Finansów (ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa) tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zamawiającego Ministerstwo Finansów (ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa) na rzecz Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o., IDOM Consulting, Engineering, Architecture, S.A.U., Audytel S.A. (ul. Ślężna 104/1, 53-111 Wrocław) kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz.1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………….. Sygn. akt: KIO 3061/20 UZASADNIENIE Zamawiający Ministerstwo Finansów prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest: „Świadczenie usług doradczych o charakterze technicznym, technologicznym i biznesowym na potrzeby budowy, wdrożenia, eksploatacji i rozwoju Krajowego Systemu Poboru Opłat. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o., IDOM Consulting, Engineering, Architecture, S.A.U. oraz Audytel S.A. wnieśli odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp w zw. żart. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie ujawnienia (udostępnienia Odwołującemu) dokumentów Politraffic, tj. wykazu osób złożonego wraz z ofertą oraz wykazu osób złożonego w trybie art. 26 ust 1 ustawy Pzp, pomimo, iż informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz pomimo że Politraffic nie dokonał ich skutecznego zastrzeżenia, art. 8 ust. 1 - 3 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu wykazu usług złożonego przez Politraffic w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp w części odtajnionej przez Zamawiającego, pomimo iż Politraffic nie zakwestionował czynności Zamawiającego polegającej na odtajnieniu części tego wykazu, art. 8 ust. 1 - 3 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie ujawnienia (udostępnienia Odwołującemu) dokumentów Wykonawcy Deloitte, tj. wykazu osób złożonego wraz z ofertą, pomimo iż informacje zawarte w tym wykazie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, oraz pomimo że Wykonawca Deloitte nie dokonał ich skutecznego zastrzeżenia, a w konsekwencji art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania poprzez nakazanie Zamawiającemu: ponowienia badania ofert w zakresie prawidłowości dokonanego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, udostępnienia Odwołującemu następujących dokumentów Politraffic: wykazu osób złożonego wraz z ofertą, w celu dokonania oceny oferty w kryterium - Doświadczenie personelu realizującego zamówienie, wykazu osób złożonego w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust 1 ustawy Pzp na potwierdzenie spełniania warunków udziału w Postępowaniu, wykazu usług złożonego w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust 1 ustawy Pzp - w części odtajnionej przez Zamawiającego, udostępnienia Odwołującemu następujących dokumentów Wykonawcy Deloitte: wykazu osób złożonego wraz z ofertą, w celu dokonania oceny oferty w kryterium - Doświadczenie personelu realizującego zamówienie, zasądzenia od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. W odpowiedzi na wniosek Odwołującego z dnia 13 listopada 2020r. o przekazanie protokołu postępowania wraz z ofertami i pozostałymi załącznikami, w dniu 17 listopada 2020r. Zamawiający przekazał Odwołującemu „zeskanowaną jawną dokumentację postępowania - protokół postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego wraz z załącznikami". W związku z otrzymaną dokumentacją, w której nie zawarto uzasadnienia dla przyznanych poszczególnym wykonawcom, w tym Odwołującemu, punktów w ramach kryterium „Doświadczenie personelu realizującego zamówienie", np. w postaci protokołu prac komisji przetargowej, Odwołujący wystąpił do Zamawiającego o przekazanie takiego uzasadnienia. Zamawiający, pomimo skierowanej prośby, nie przekazał Odwołującemu następujących dokumentów złożonych przez Wykonawcę Politraffic sp. z o.o.: 1)wykazu osób złożonego wraz z ofertą, w celu dokonania oceny oferty w kryterium - Doświadczenie personelu realizującego zamówienie, 2)wykazu osób złożonego w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp na potwierdzenie spełniania warunków udziału w Postępowaniu, 3)wykazu usług złożonego w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp - w części odtajnionej przez Zamawiającego. W ocenie Odwołującego brak przekazania powyższych dokumentów oznaczać może, że Zamawiający uznał uzasadnienia zastrzeżeń dokumentów wymienionych w pkt 1) i 2) powyżej za spełniające wymagania art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego Wykonawca Politraffic sp. z o.o. nie sprostał obowiązkowi wykazania zasadności dokonanego zastrzeżenia, a Zamawiający naruszył ustawę Pzp nie udostępniając Odwołującemu treści tych dokumentów. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, a zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania" oznacza obowiązek przedstawienia dowodów na poparcie swojego stanowiska, a nie wyłącznie złożenia oświadczenia co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Niewątpliwie zaś nie może być uznane za „wykazanie" przedstawienia ogólnej deklaracji, że przedstawione informacje spełniają przesłanki definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej z przepisu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Odwołującego Wykonawca Politraffic sp. z o.o. w uzasadnieniu nie wykazał żadnej z przesłanek określonych art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przede wszystkim nie udowodnił, iż informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą. Jak dalej argumentował Odwołujący: przesłanka „posiadający wartość gospodarczą" odnosi się nie tylko do informacji „innej", ale także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. Nie wystarcza więc stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Konieczne jest więc wykazanie, że taka informacja - o ile pozostaje poufna - jest dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwala mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wykonawca nie wykazał Zamawiającemu, w czym należy upatrywać wartości gospodarczej tego, że zastrzegane informuje pozostaną poufne. Ograniczył się do generalnego stwierdzenia, że „Zastrzeżone informacje mają dla Wykonawcy znaczną wartość gospodarczą, gdyż pokazują sposób wykorzystania posiadanego potencjału, również w zakresie współpracy z innym podmiotem oraz szczegółowo określają posiadany przez Wykonawcę potencjał o wymiernej wartości rynkowej", jak również, że „Potencjał osobowy, w tym potencjał w zakresie nawiązania współpracy z innymi podmiotami jest głównym czynnikiem umożliwiającym uzyskanie i realizację wielu zamówień nie tylko publicznych, ale przede wszystkim na rynku prywatnym, przez Wykonawcę." Stwierdzenia te zdaniem Odwołującego nie odpowiadają obowiązkowi wykazania wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji. Odwołujący zauważył także, że powołanie się na orzeczenie Sądu zapadłe w innej sprawie i w innych okolicznościach nie jest „wykazaniem" prawidłowości zastrzeżenia. Odwołujący wskazał także, że Wykonawca Politraffic sp. z o.o. nie przedstawił żadnych dowodów na prawdziwość stwierdzenia o „wymiernej wartości rynkowej", ani nawet nie uprawdopodobnił, że tak w istocie może być. W szczególności zaś nie wykazał, czym jest owa „wymierna wartość rynkowa" i jaką wartość gospodarczą niesie dla wykonawcy. Nie wykazał więc, ani charakteru, ani rozmiaru rzekomej wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. W odniesieniu do twierdzenia Wykonawcy Politraffic sp. z o.o. że: „Dysponowanie zastrzeżoną informacją w zakresie delegowania danej osoby na określone stanowisko czy informacje o fakcie nawiązania współpracy między podmiotami, przez innego wykonawcę mogłoby zostać wykorzystane w celu niedopuszczenia do prawidłowej realizacji zamówienia, a więc i znacznych strat finansowych. Wykonawca ten poprzez dążenie do zerwania umowy już podpisanej lub braku zawarcia umowy z danym specjalistą / ekspertem, np. oferując mu wyższe wynagrodzenie na innym kontrakcie w tym samym czasie, uniemożliwi pozyskanie zamówienia lub realizację umowy...” oraz „Wykonawca jeszcze raz podkreśla, iż celem utajnienia informacji jest ochrona swojego potencjału przed wykorzystaniem zawartych tam informacji przez innych wykonawców, w tym także podkupywaniu pracowników lub stałych współpracowników." Odwołujący wskazał, że Wykonawca nie wyjaśnił, w jaki sposób utajnienie informacji o osobach wymienionych w wykazie osób zapobiegnie przejmowaniu pracowników, ani z czego wynika jego obawa o przejmowanie pracowników. Ponadto nie wykazał, by podjął jakiekolwiek inne działania, poza zastrzeżeniem wykazu osób, by uniemożliwić konkurencji „przejęcie" swojego personelu, np. czy stosuje względem swojego personelu klauzule o zakazie konkurencji, ani nie wykazał, aby zastrzegane informacje mogły zachować walor tajemnicy przedsiębiorstwa po złożeniu ofert i uzyskaniu zamówienia. Analogicznie przedstawia się treść pisma dotycząca podstaw do zastrzeżenia informacji o osobie/osobach udostępnych wykonawcy przez podmiot trzeci. Wykonawca Politraffic sp. z o.o. w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał, że: „ Wykonawca oraz podmiot udostępniający zasoby w ramach prowadzonych rozmów na temat możliwych warunków współpracy podjęły decyzję, że jednym z warunków tej współpracy jest kwestia zachowania i zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa nie tylko warunków współpracy, ale również samego jej faktu", „informacje o potencjale kadrowym podmiotu udostępniającego zasoby nie są informacjami podanymi do publicznej wiadomości i schronione przez sam ten podmiot" oraz że „Wykonawca wprowadził takie działanie jako stała zasadę wskutek obserwacji negatywnych przykładów wynikających ze składnia w pełni jawnych ofert w latach poprzednich polegających na „podbieraniu" osób zgłoszonych do realizacji zamówienia". Powyżej zacytowane stwierdzenia w ocenie Odwołującego świadczą o tym, że i w tym przypadku Wykonawca nie przedstawia żadnych dowodów na ich potwierdzenie, czy chociażby mających je uprawdopodobnić (chociażby w postaci umowy z podmiotem trzecim dotyczącej zakazu ujawnia informacji). Ponadto brak w tych stwierdzeniach jakichkolwiek argumentów (nie wspominając o dowodach) by migracja wśród współpracowników Politraffic lub podmiotu trzeciego - o ile w ogóle istnieje, gdyż nie zostało to wykazane - powodowana była „podkupywaniem" personelu przez konkurencję mającym swe źródło w ujawnieniu informacji o tych osobach w ofertach Wykonawcy Politraffic sp. z o.o. Sam Wykonawca przyznaje, iż w latach poprzednich informacje jakie obecnie zastrzegł były jawne, istnieje więc co najmniej wątpliwość, czy prawdą jest stwierdzenie Wykonawcy Politraffic sp. z o.o., że nie zostały nigdy podane do wiadomości publicznej. Ponadto Odwołujący stwierdził, że w wykazie osób podane zostały informacje kluczowe z punktu widzenia tego jednego, konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie mające waloru trwałości. Aby można było wskazywać na wartość gospodarczą jakiejś informacji musi ona mieć charakter trwały, nieprzemijalny, dający się wycenić. Dlatego odnośnie informacji, które rzekomo mają wartość gospodarczą, wykonawca zobowiązany jest wskazać, o jakich konkretnie wartościach mowa i je uprawdopodobnić, czemu Wykonawca nie sprostał. Dalej Odwołujący wskazał, że w przypadku pozostałych przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, uzasadnienie Wykonawcy Politraffic sp. z o.o. także nie wypełnia dyspozycji art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, stanowi bowiem w istocie wyłącznie gołosłowne i pozbawione dowodów oświadczenie wykonawcy, że przedstawione informacje wypełniają ustawową definicję tajemnicy przedsiębiorstwa. W szczególności nie przedstawiono żadnych dowodów na potwierdzenie, iż Wykonawca podjął stosowne środki mające na celu zachowanie rzeczonych informacji w poufności. Sama deklaracja, że podjęto odpowiednie kroki ku temu, by zachować zastrzegane informacje w poufności, czy też krótki, hasłowy opis, bez szczegółowych informacji na ten temat, a w szczególności bez załączenia żadnego dowodu na potwierdzenie, że wskazywane działania rzeczywiście mają miejsce, nie stanowi o „wykazaniu" w rozumieniu art. 8 ust 3 ustawy Pzp. Wykonawca Politraffic sp. z o.o. powołuje się na „instrukcje zawierające klauzule o zachowaniu w poufności", jednakże ich nie przedstawił na potwierdzenie, iż rzeczywiście funkcjonują w organizacji wykonawcy. Wobec braku wykazania przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, zastrzeżenie poufności miało na celu wyłącznie ograniczenie prawa konkurencji do kontroli czynności Zamawiającego i weryfikacji spełniania przez Wykonawcę Politraffic sp. z o.o. warunków udziału w postępowaniu i warunków określonych w kryterium Doświadczenie personelu realizującego zamówienie, a nie uniemożliwienia dostępu do informacji stanowiących rzeczywistą tajemnicę przedsiębiorstwa. Podobnie niezrozumiałe jest w ocenie Odwołującego nie udostępnienie przez Zamawiającego części wykazu usług, które sam Zamawiający odtajnił. Działanie takie, w sytuacji gdy Zamawiający sam ocenił, iż Wykonawca Politraffic sp. z o.o. nie wykazał zasadności zastrzeżenia, a Wykonawca Politraffic sp. z o.o. nie wnosząc odwołania na czynność odtajnienia uznał skuteczność czynności Zamawiającego, niewątpliwie stanowi naruszenie art. 96 ust. 3 ustawy Pzp i nie zasługuje na ochronę. Zamawiający nie przekazał Odwołującemu wykazu osób złożonego przez Wykonawcę Deloitte Advisory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. wraz z ofertą, w celu dokonania oceny oferty w kryterium - Doświadczenie personelu realizującego zamówienie. Zamawiający uznał uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie Wykonawcy Deloitte Advisory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. dotyczące wykazu osób złożonego wraz z ofertą, za spełniające wymagania art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego Wykonawca ten nie sprostał obowiązkowi wykazania zasadności dokonanego zastrzeżenia, a Zamawiający naruszył ustawę Pzp nie udostępniając Odwołującemu treści tego dokumentu. Odwołujący powołał się na argumentację przywołaną powyżej w odniesieniu do oferty Wykonawcy Politraffic sp. z o.o. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawca Deloitte Advisory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. powołuje się wyłącznie na obawę przejęcia wskazanych w wykazie osób przez konkurencję, jednakże beż żadnej dalszej refleksji w tym zakresie. Odwołujący wskazał, że Wykonawca Deloitte Advisory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. nie wyjaśnił ani jaką wartość gospodarczą posiadają dla niego ww. informacje, ani w jaki sposób ich utajnienie zapobiegnie przejmowaniu pracowników. Ograniczył się wyłącznie do stwierdzenia, że ujawnienie wykazu osób narazi go na próbę pozyskiwania doświadczonych pracowników przez konkurencję, jednak nie wskazał z czego wynika jego rzekoma obawa przejęcia owych specjalistów, nie przedstawił także na tę okoliczność żadnych dowodów. Twierdzenie te pozostały w uzasadnieniu zastrzeżenia wyłącznie gołosłowne. Dalej Odwołujący wskazał, że Wykonawca Deloitte Advisory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. powołuje się na szereg działań jakie podjął w celu zachowania informacji w poufności, jednak należy zauważyć iż po pierwsze nie odnoszą się one do danych personelu i jego doświadczenia (tzn. nie wynika z listy tych działań, by któreś z nich dotyczyło tych konkretnych informacji - np. zobowiązanie do powstrzymania się od ujawniania informacji jakie pracownik pozyska w czasie pełnienia swej funkcji, nie jest jednoznaczne z zakazem ujawniania informacji o swoim zatrudnieniu i doświadczeniu), a po drugie na potwierdzenie podjęcia tych działań nie przedstawiono żadnych dowodów (w tym powołanych w treści uzasadnieniu zastrzeżenia: klauzul zawieranych w umowach z pracownikami, Planu ochrony informacji niejawnych, czy polityk globalnych). Odwołujący stwierdził zatem, że Wykonawca Deloitte Advisory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. nie sprostał ciężarowi dowodu, co do charakteru zastrzeganych informacji oraz posiadania przez nie wartości gospodarczej. Ten niezwykle istotny element uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa został całkowicie zbagatelizowany i pominięty przez Wykonawcę Deloitte Advisory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k., podczas gdy konieczne jest wykazanie, że ujawnienie informacji mogłoby negatywnie wpłynąć na sytuację majątkową przedsiębiorcy. Zdaniem Odwołującego Wykonawca Deloitte Advisory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. nie przedstawił żadnego uzasadnienia, a tym bardziej dowodów, na potwierdzenie, iż podjął stosowne środki mające na celu zachowanie rzeczonych informacji w poufności. Za takie środki nie można uznać (wskazywanego w uzasadnieniu) oznaczenia niejawnej części oferty, ani informacji o podpisaniu umów o poufności z kontrahentami, która nie niesie w sobie żadnych dalszych konkretów, tym bardziej że nie jest udokumentowania dowodami. Ogólnikowe twierdzenia zawarte w uzasadnieniu nie czynią zadość wymaganiom art. 8 ust 3 ustawy Pzp i nie mogą stanowić uzasadnienia dla odmowy udostępniania wykazu osób. Zamawiający uchybił obowiązkom ustawowym i nie dokonał rzetelnej oceny zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Wykonawcę Deloitte Advisory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. w odniesieniu do informacji zawartych ww. dokumencie, a ostatecznie naruszył ustawę Pzp nie udostępniając Odwołującemu treści tego dokumentu. W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że bezprawne zaniechanie dokonania czynności, do których Zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, stanowi naruszenie zasad wyrażonych w art. 7 ustawy Pzp. Zamawiający wniósł o odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania. Przedstawił następującą argumentację: Obaj wykonawcy zarówno Politraffic sp. z o.o. jak i Deloitte Advisory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k., wskazywali, że treść informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa posiada charakter informacji organizacyjnych lub że stanowią inną informację stanowiącą wartość gospodarczą. Zamawiający zwrócił uwagę, że przedmiotem postępowania jest świadczenie usług doradczych o charakterze technicznym, technologicznym i biznesowym na potrzeby budowy, wdrożenia, eksploatacji i rozwoju Krajowego Systemu Poboru Opłat (KSPO). W zakres obowiązków wykonawcy, z którym Zamawiający podpisze umowę w sprawie zamówienia publicznego, wchodzą m. in: bieżące wsparcie dla Zamawiającego w prowadzonych pracach związanych z nadzorem nad funkcjonowaniem i rozwojem KSPO poprzez sporządzanie opinii, w tym technicznych analiz, rekomendacji, memorandów informacyjnych, prezentacji, strategii, raportów oraz innych opracowań lub dokumentów; przedstawianie przez Wykonawcę wszelkich propozycji mających na celu optymalizację, poprawę jakości oraz efektywności w zakresie funkcjonowania KSPO, poprzez dokonywanie ocen, z uwzględnieniem obszarów technicznych, ekonomiczno-finansowych i biznesowych, materiałów opracowywanych i przekazywanych przez Zamawiającego oraz inne podmioty, samodzielne sporządzanie albo udział w sporządzeniu dokumentów dla Zamawiającego na potrzeby nadzorowania funkcjonowania, utrzymania oraz rozwoju KSPO, w tym specyfikacji, analiz, prognoz, strategii, szacunków, ewaluacji, ocen, opinii technicznych i ekonomiczno-finansowych, innych dokumentów niezbędnych do zapewnienia prawidłowego funkcjonowania, utrzymania i rozwoju KSPO itp.; wskazanie (oddelegowanie) ekspertów do bieżącego wsparcia Zamawiającego (np. w celu udzielania konsultacji w zakresie określonym każdorazowo w zleceniu), zapewnienie wsparcia dla Zamawiającego w zakresie potencjalnych zdarzeń i problemów, mających wpływ na prawidłowe funkcjonowanie KSPO. Zamawiający wskazał, że przedmiot postępowania dotyczy usług o wysoce specjalistycznym charakterze, do wykonania którego zdolne jest bardzo wąskie grono wykonawców, działających na bardzo niewielkim rynku o wysokiej konkurencyjności. Wskazał także, że Zamawiającemu jest znana okoliczność, że wysoko wykwalifikowani eksperci niezbędni do wykonania przedmiotowych usług doradczych (a którzy to eksperci powoływani są przez wykonawców także w niniejszym postępowaniu) są pozyskiwani z rynku europejskiego. Przykładem są eksperci w dziedzinie świadczenia Europejskiej Usługi Opłaty Elektronicznej (usługi EETS – Zamawiający oczekiwał, że wykonawcy będą dysponowali ekspertami z doświadczeniem w tym zakresie), która w Polsce nie została jeszcze wprowadzona. Wykonawcy zmuszeni są zatem korzystać z wiedzy i doświadczenia wysoko wykwalifikowanego a zarazem bardzo wąskiego grona ekspertów, którzy funkcjonują na rynku europejskim. W ocenie Zamawiającego dane takich osób posiadających bardzo wysokie kwalifikacje zasługują na ochronę. Zamawiający dodał, że nie ma w Polsce innego zamawiającego, który udzielałby zamówień publicznych o przedmiocie choćby zbliżonym do usług objętych niniejszym postępowaniem. Zamawiający zauważył, że przesłanka "posiadający wartość gospodarczą" odnosi się nie tylko do informacji "innej", ale także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. Nie wystarcza więc stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny czy organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Jednocześnie „wartość gospodarcza” nie musi być przedstawiana przez wskazanie konkretnej czy tez przybliżonej kwoty wyrażonej za pomocą ogólnie przyjętego miernika wartości, co oznacza, że nie zawsze da się wyrazić w pieniądzu, gdyż dotyczy okoliczności, których nie można na takowy przeliczyć. W związku z tym może ona odnosić się do szczególnych okoliczności, informacji, wiedzy (knowhow), które mają dla wykonawcy szczególne znaczenie (wyrok KIO z dnia 3 marca 2020 r., sygn. KIO 330/20). W oparciu o powyższe Zamawiający uwzględnił informacje przedstawione odpowiednio przez Wykonawców Politraffic sp. z o.o. oraz Deloitte Advisory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k., a odnoszące się do informacji zastrzeżonych w ofertach lub dokumentach składanych na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp. Zamawiający uznał, że wyspecjalizowany charakter przedmiotu zamówienia (niepowtarzalny, unikalny w skali kraju) pozwala za twierdzeniami wykonawców przyjąć, że informacje – zarówno odnoszące się do osób skierowanych do realizacji zamówienia, jak i wskazane w wykazie usług – posiadają wartość gospodarczą. Wejście w posiadanie informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa rodzi po stronie wykonawców powołujących się na przedmiotową tajemnicę ryzyko w postaci: po pierwsze poznania tożsamości, wykształcenia oraz doświadczenia zawodowego personelu skierowanego do realizacji zamówienia, a po drugie poznania doświadczenia podmiotów, z którymi określeni wykonawcy nawiązują współpracę. Z powyższego wynika z kolei ryzyko „podkradania” personelu wykonawców (co ma istotne znaczenie w kontekście bardzo wąskiego, wyspecjalizowanego rynku usług świadczonych przez wykonawców) oraz ryzyko utrudnienia skutecznego ubiegania się o zamówienie publiczne lub negocjacje z podmiotem prywatnym w przyszłości. Nie bez znaczenia dla powyższego wniosku pozostaje fakt, że Zamawiający nadał jedynemu pozacenowemu kryterium oceny ofert wagę aż 55%, przy czym kryterium tym było doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia. Zamawiający wyjaśnił, że nie odnalazł powodów, dla których mógłby sądzić, że informacje zastrzeżone przez wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa nie są traktowane przez tych wykonawców jako poufne. Informacje te nie są jawne, łatwo dostępne czy podane do publicznej wiadomości. W świetle powyższego Zamawiający uznał, że informacje zastrzeżone przez wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa, a których udostępnienia domaga się Odwołujący, zostały zastrzeżone skutecznie w świetle art. 8 ust. 3 Pzp. Zamawiający na marginesie dodał, że Odwołujący również zastrzegł, że wykaz osób składany wraz z ofertą stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, a zatem dla wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu było niesporne, że informacja o personelu, którym dysponują wykonawcy posiada wartość gospodarczą i nie jest jawna, dostępna publicznie. Zamawiający zaoponował twierdzeniu Odwołującego, że: Zamawiający zaniechał udostępnienia Odwołującemu „wykazu usług złożonego przez Przystępującego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp w części odtajnionej przez Zamawiającego, pomimo, iż Politraffic sp. z o.o. nie zakwestionował czynności Zamawiającego polegającej na odtajnieniu części tego wykazu.” Wskazał, że ustawa Pzp nie przewiduje żadnego sformalizowanego trybu „odtajniania” informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Ponadto, ustawa nie wiąże z faktem uznania określonych informacji za „jawne” (tzn. nieobjętych tajemnicą przedsiębiorstwa) obowiązku dokonania jakiejkolwiek czynności, która w sposób formalny stanowiłaby o ujawnieniu danej informacji. W związku z powyższym Zamawiający wyjaśnił, że dokonując, w toku postępowania o udzielenie zamówienia, całościowej analizy pierwotnie przedstawionego przez Przystępującego uzasadnienia (w przedmiocie zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicę przedsiębiorstwa) doszedł do wniosku, że zastrzeżenie jest prawidłowe i zasługuje na uwzględnienie. Z tego powodu wykaz usług, do którego odnosi się Odwołujący, nigdy nie uzyskał statusu dokumentu „ujawnionego” (pozostawał i pozostaje nadal objęty tajemnicą przedsiębiorstwa) i jako taki nie został udostępniony Odwołującemu. Wobec powyższego nie może być mowy o naruszeniu o art. 96 ust. 3 Pzp, który stanowi, że protokół postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wraz z załącznikami jest jawny. Wyłomu w zasadzie jawności, o której mowa w art. 96 ust. 3 Pzp dokonuje właśnie art. 8 ust. 3 Pzp, który nie pozwala na udostępnianie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa – za które Zamawiający uznał w niniejszym postępowaniu (mówiąc ogólnie) wykazy osób i doświadczenia składane przez wykonawców. W konsekwencji Zamawiający stwierdził, że prowadził postępowanie w sposób zapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Dokonał oceny skuteczności zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, a następnie udostępnił te dokumenty, które albo w ogóle nie były objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, albo co których miał podstawy uznać, że informacje te w ogóle nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. W ten sposób Zamawiający dochował nakazu wynikającego z art. 7 ust. 1 Pzp. Do postępowania zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego Wykonawca Politraffic sp. z o.o., który podtrzymał stanowisko wyrażone przez Zamawiającego. W trakcie rozprawy strony podtrzymały swoje stanowiska. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie podlegało uwzględnieniu. W niniejszym postępowaniu zastosowanie miały art. 8 ust. 1, 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z artykułem 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Wyjątkiem od zasady jawności wyrażonej w przytoczonym przepisie jest art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa zostało uregulowane w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Z powyższego wynika, że informacja może zostać uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia ona następujące przesłanki: 1)informacja ta ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub jest inną informacją posiadającą wartość gospodarczą; 2)informacje te jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób; 3)uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Obowiązkiem wykonawcy, który dokonuje zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do określonych dokumentów czy informacji jest wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca Politraffic sp. z o.o. oraz Wykonawca Deloitte Advisory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. nie wykazali, aby zastrzeżone przez nich dokumenty zawierały informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Zarówno Zamawiający, jak i Przystępujący wskazywali, że zawarte w art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych sformułowanie: „wykazanie” nie musi każdorazowo oznaczać przedstawienia dowodów, ale może oznaczać „rzeczowe uzasadnienie”. Jednakże żaden z Wykonawców nie tylko nie przedstawił żadnych dowodów na okoliczność, że rzeczywiście zastrzeżone dokumenty są w szczególny sposób chronione i posiadają wartość gospodarczą, ale także w żaden sposób rzeczowo nie uzasadnił dokonanego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Pojęcia „rzeczowe uzasadnienie” nie należy mylić z przedstawieniem ogólnych haseł. Za takie hasła, najczęściej powtarzane przez wykonawców przy zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do dokumentów wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, czy wykazu doświadczenia poszczególnych osób, należy uznać stwierdzenie o możliwości „podkupienia pracowników” przez konkurencyjnego wykonawcę. Jak jednak wskazano powyżej, dyspozycja artykułu 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nakazuje wykazanie, że rzeczywiście te informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a zatem spełniają każdą z przesłanek artykułu 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zarówno Wykonawca Politraffic sp. z o.o., jak i Wykonawca Deloitte Advisory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k., przedstawili wykazy osób skierowanych do realizacji niniejszego zamówienia, które objęli tajemnica przedsiębiorstwa. Wykonawca Politraffic sp. z o.o. przedstawił również objęty tajemnicą przedsiębiorstwa wykaz doświadczenia osób, podlegający ocenie Zamawiającego pod kątem spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W ocenie Izby, trudno uznać, aby wykaz tworzony wyłącznie na potrzeby danego postępowania mógł zostać uznany za informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa. Oczywistym jest, że celem objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wykazu osób przez Wykonawcę jest uniemożliwienie weryfikacji przez wykonawcę konkurencyjnego, doświadczenia osób pod kątem czy to spełnienia warunków udziału w postępowaniu, czy też prawidłowości przyznania przez zamawiającego punktacji w danym kryterium. Taki wykaz powstaje tylko i wyłącznie na potrzeby danego postępowania – a zatem w celu weryfikacji zawartych w nim informacji przez Zamawiającego. Zestawienie osób wyszczególnionych w wykazie ma zatem charakter „chwilowy”, co potwierdził także Przystępujący w treści pisma procesowego: „(…) Przystępujący wskazał, że wraz z rzeczonym personelem bądź jego częścią oraz podmiotem udostępniającym zasoby planuje startować w innych tego typu postępowaniach. Przy czym jest to sytuacja płynna, zmienna i zależy od samego wykonawcy działającego na wyspecjalizowanym rynku usług doradczych, a zależy od podmiotów publicznych oraz prywatnych i od ich zapotrzebowania na tego usługi oraz odpowiedni zakres.” Zatem sam Przystępujący wskazuje na płynność i zmienność sytuacji, co potwierdza, że współpraca z personelem jest także płynna i zmienna, a zatem nie jest to stała wartość gospodarcza, którą Wykonawca za wszelką cenę chroni. Potwierdza to także, że wykaz został sporządzony wyłącznie na potrzeby postępowania, a zatem przez jego „wartość” należy rozumieć ukrywanie przed innymi wykonawcami w postępowaniu przedstawionych informacji służących wykazywaniu spełnianie warunku udziału w postępowaniu oraz przyznawaniu punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert. Przystępujący w piśmie procesowym stwierdził także, że: „Niezależnie od powyższego, Przystępujący od początku podkreśla również, że posiadany personel/zestawienie tych konkretnych ekspertów w tym konkretnym postępowaniu ma wartość gospodarczą, chociażby z tej prostej przyczyny, że dzięki temu zestawieniu personelu, Politraffic ma duże szanse na pozyskanie zamówienia w tym postępowaniu, nie tylko ze względu na unikalne doświadczenie tych osób, ale również z uwagi na możliwość zaproponowania konkurencyjnych cen, względem chociażby dwóch pozostałych wykonawców. Powyższe przełożyło się bezpośrednio na wysokość cen wskazanych w ofercie.” Przystępujący nie wykazał jednak, co jest na tyle charakterystycznego i nadzwyczajnego w tym zestawieniu osób, że stanowi ono tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie wiadomo zatem, jaka jest wartość tego zestawienia. Stanowi ono po prostu część oferty Wykonawcy. Co więcej, wykaz osób stanowić miał potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie konkretnego doświadczenia osób, a zatem trudno uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa potwierdzenie spełnienia wymagań opisanych przez Zamawiającego. Wykonawca nie wyjaśnił również, w jaki sposób zaoferowanie ceny w postępowaniu łączy się z objęciem tajemnicą przedsiębiorstwa wykazu osób czy to skierowanych do realizacji zamówienia, czy też wskazanych na potrzeby wykazania spełnienia warunku doświadczenia. Nie jest to zatem jasny argument w odniesieniu do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Ponadto Wykonawca nie wykazywał, że na etapie realizacji zamówienia będzie dokonywał utajnienia tożsamości osób skierowanych do realizacji niniejszego zamówienia, jak również że będzie utajniał okoliczności związane z realizacją zamówienia przez daną osobę u Zamawiającego. Powyższe również potwierdza, że utajnienie przez Wykonawcę wykazu osób miało charakter chwilowy, na czas badania i oceny ofert przez Zamawiającego. Utajnione informacje nie mają charakteru wartości stałej, trwałej wartości gospodarczej. Żaden z wykonawców nie wykazał wartości gospodarczej informacji przedstawionych wykazów osób. To Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie próbował bronić Wykonawców wskazując treści, które z pism uzasadniających zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa wcale nie wynikały. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazywał na okoliczność, że przedmiotem postępowania jest świadczenie usług doradczych o charakterze technicznym, technologicznym i biznesowym na potrzeby budowy, wdrożenia, eksploatacji i rozwoju Krajowego Systemu Poboru Opłat. Podkreślił, że nie ma w Polsce innego zamawiającego, który udzielałby zamówień publicznych o przedmiocie choćby zbliżonym do usług objętych niniejszym postępowaniem. Zamawiający wskazał ponadto, że jest mu znana okoliczność, że eksperci pozyskiwani są z rynku europejskiego. Powyższe okoliczności nie zostały jednak przedstawione w pismach Wykonawców. Niezależnie od powyższego należy wskazać, że okoliczność, że usługa ma charakter usługi doradczej o charakterze technicznym, technologicznym i biznesowym nie oznacza, że informacje zastrzeżone przez Wykonawców w dokumentach stanowiących wykazy osób (czy to skierowanych do realizacji zamówienia, czy w ramach wykazania posiadanego doświadczenia) również mają charakter informacji o charakterze technicznym, technologicznym. Wykonawcy w pismach nie wskazali na takie okoliczności. Co więcej, nie wykazali, charakter której z informacji (technicznej, technologicznej, a może organizacyjnej) miałyby mieć wykazy osób przez nich złożone. Sam Zamawiający nie wskazał też, które to osoby miałyby być pozyskiwane z rynku zagranicznego. Jeśli nawet była taka osoba, to w gestii Wykonawców leżało wykazanie, dlaczego okoliczność zgłoszenia tej osoby do realizacji zadania miałaby być chroniona przed wiedzą innych wykonawców. Wykonawcy natomiast utajnili całość wykazów, nie tyko w odniesieniu do poszczególnej osoby, np. pozyskanej z rynków zagranicznych. Zatem argumentacja Zamawiającego jest nietrafna. Trudno uznać za wiarygodny argument o podkupowaniu pracowników, w sytuacji, gdy zastrzeżeniu tajemnicą przedsiębiorstwa została objęta także informacja, że osobą skierowaną do realizacji zamówienia jest sam prezes zarządu Politraffic sp. z o.o. Wykonawcy nie wykazywali także, aby dane dotyczące funkcjonowania wskazanych w wykazie osób były ukrywane, także aby dane w postaci wykształcenia czy doświadczenia nie były udostępniane na portalach internetowych. Wreszcie sam fakt, że na polskim rynku nie było realizowane określone zamówienie nie oznacza, że brak jest wykonawców, którzy mogą je realizować posiadając doświadczenie niekoniecznie w realizacji takiego samego zamówienia. Należy mieć także na uwadze, że to w gestii pracodawcy jest takie zabezpieczenie, aby pracownik nie został „podkupiony”. Jak zauważył Odwołujący, dotyczy to np. zabezpieczeń w postaci klauzul umownych, czy też odpowiedniego wynagrodzenia. Żaden z Wykonawców nie przedstawił jakiejkolwiek umowy, klauzuli umownej, oświadczenia pracowników, które potwierdzałaby, że Wykonawcy próbowali zabezpieczyć się na wypadek ewentualnego „podkupienia” ich pracowników przez konkurencyjnego wykonawcę. Potwierdza to, że twierdzenia o obawach ewentualnego „podkupienia” przez innego wykonawcę pracowników Wykonawców są gołosłowne. Skoro tak, nie istniały żadne powody, przesłanki, do objęcia wykazu osób tajemnicą przedsiębiorstwa. Potwierdza to w konsekwencji, że utajnienie wykazów osób miało miejsce wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji oferty przez innych wykonawców w niniejszym postępowaniu. Kwestią osobną jest, czy osoby, które będą realizowały zamówienie, mając tak duże doświadczenie, a co za tym idzie dobrą opinię na rynku pracy, poważną renomę, mogłyby zaryzykować zrywanie umowy z pracodawcą, a przez to zyskiwanie negatywnej opinii wśród pracodawców, czy kontrahentów. W tak poważnym zamówieniu, przy tak poważnym Zamawiającym, raczej wątpliwą wydaje się rezygnacja poszczególnych osób z realizacji usługi. Przeciwnie, skoro jest to zamówienie prekursorskie i tak unikatowe (na co wskazywał Zamawiający), wątpliwe wydaje się, aby poszczególne osoby skierowane do realizacji usługi łatwo z niej rezygnowały. Jest to bowiem kolejne zamówienie, które umożliwi im uzyskanie unikalnego doświadczenia. Żaden z Wykonawców nie wykazał również, aby sytuacja „podkupienia pracowników” już się zdarzyła. Żaden z Wykonawców nie przedstawił umowy, którą miałby próbować zobowiązać pracownika, czy współkontrahenta do pozostania i wspólnej realizacji zamówienia. Przeczy to argumentacji Wykonawców o obawach „podkupienia pracowników”. Przeczy zatem argumentacji obu Wykonawców o szczególnym charakterze wykazu osób i unikatowym doświadczeniu, skoro Wykonawcy nie przedstawili żadnych dowodów na zatrzymanie tych pracowników. Należy także dodać, że argumentację o „podkupywaniu pracowników” przez inne firmy konkurencyjne w celu uniemożliwienia prawidłowej realizacji zamówienia przez wykonawcę można zastosować w każdym postępowaniu, np. w przypadku poważnych robót budowlanych, gdzie udział biorą (i są wymieniani w ofertach) np. kierownicy robót budowlanych, specjaliści branżowi ze sporym doświadczeniem. Jak wskazano powyżej, to w gestii pracodawcy jest odpowiednie zabezpieczenie przed taką sytuacją (umowne i finansowe), a w przypadku zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa – wykazanie istnienia takiego zabezpieczenia. Powyższe oznacza, że Wykonawcy nie wykazali, aby zastrzegane jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumenty w postaci wykazów osób (skierowanych do realizacji zamówienia, czy też wskazanych na potrzeby wykazania posiadanego doświadczenia w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu) posiadały wartość gospodarczą w rozumieniu artykułu 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wykonawcy nie wskazali żadnej wielkości tej wartości, ani nie wykazali, jakie straty mogą ponieść w wyniku ujawnienia poszczególnych dokumentów. Ponownie należy wskazać, że postępowanie o udzielenie zamówienia ma charakter jawny, co wynika wprost z artykułu 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Utajnianie treści dokumentów tylko i wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji prawidłowości wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie zasługuje na ochronę w świetle przytoczonego powyżej artykułu. Żaden z Wykonawców (zarówno Politraffic sp. z o.o., jak i Deloitte Advisory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k.) nie wykazał także, aby podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności i aby nie stały się łatwo dostępne dla innych osób. W piśmie zawierającym uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawca Politraffic sp. z o.o. wskazał na następujące działania: „Dokumenty mają określone dekretacje i są przechowywane w systemie informatycznym za ścisłym ograniczeniem dostępności tych informacji. Osoby bezpośrednio zajmujące się ofertowaniem są zobowiązane do zachowania tajemnicy odpowiednimi instrukcjami zawierającymi klauzule o zachowaniu tajemnicy”. Powyższe stwierdzenia również nie zostały poparte żadnymi dowodami. Ponadto przedstawione działania są podejmowanymi powszechnie przez przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą, jak również inne podmioty. Każdy z podmiotów stara się chronić dane we własnej firmie przed dostępem osób nieuprawnionych, także z uwagi na obowiązujące coraz szerzej przepisy prawa, które nakazują ochronę np. danych osobowych. Wykonawca nie wykazał natomiast, w jaki szczególny sposób chroni przed dostępem poszczególnych osób te informacje, które objął tajemnicą przedsiębiorstwa w niniejszym postępowaniu. Co więcej, Wykonawca Politraffic sp. z o.o. w trakcie rozprawy wskazał, że dokonał zabezpieczenia usługi hostingowej. Wskazał, że w obecnym czasie z uwagi na pandemię covid jest to podstawowe zabezpieczenie, bez którego firma nie mogłaby funkcjonować. Oznacza to, że Wykonawca dokonuje zabezpieczeń z uwagi na szczególną sytuację związaną z pandemią, nie zaś w kierunku uniemożliwienia dostępu innych osób do określonych informacji (np. wykazów osób na cele niniejszego postępowania). Podobnie nie wykazał takiego zabezpieczenia Wykonawca Deloitte Advisory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. W konsekwencji należało stwierdzić, że Wykonawca Politraffic sp. z o.o. nie wykazał, aby informacje zawarte w dokumentach w postaci wykazu osób, skierowanych do realizacji zamówienia oraz wykazu osób złożonego w celu potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu, stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie wykazał, aby w odniesieniu do informacji zawartych w ww. dokumentach spełnione zostały przesłanki określone w artykule 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Podobnie Wykonawca Deloitte Advisory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. nie wykazał, aby informacje zawarte w dokumencie w postaci wykazu osób, które będą uczestniczyły w wykonywaniu zamówienia (na potrzeby oceny oferty w ramach kryterium oceny ofert), stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie wykazał również, aby w odniesieniu do informacji zawartych w ww. dokumencie spełnione zostały przesłanki określone w artykule 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Z powyższych względów utajnienie informacji było niezasadne, a zatem potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez odnowę przedstawienia ww. dokumentów Odwołującemu (na jego prośbę). Wykonawca Politraffic sp. z o.o. objął również tajemnicą przedsiębiorstwa dokument w postaci wykazu usług złożonego w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W wykazie zostały przedstawione 4 usługi. Zamawiający powziął wątpliwość co do poszczególnych usług w wykazie i skierował do Wykonawcy wezwanie do wyjaśnienia. Zamawiający nie był zatem pewny zasadności zastrzeżenia, zatem zwrócił się w tym zakresie o ponowne wyjaśnienia. Z oświadczeń Odwołującego wynika, że Zamawiający poinformował go, iż zdecydował, że odtajnienie dokumentów nastąpi w sytuacji gdy Wykonawca Politraffic sp. z o.o. nie wniesie odwołania na czynność odtajnienia dokumentów (wykaz usług poz. 3 i 4). Powyższe oznacza, że Zamawiający nie jest przekonany o skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ww. Wykonawcy. Skoro tak, to potwierdza to zarzut o naruszeniu art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do wykazu usług (w określonym zakresie). Niezależnie od powyższego, w odniesieniu do wskazywanych przez Odwołującego usług w wykazie należy wskazać, że w treści dodatkowego wyjaśnienia w zakresie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (z dnia 22 października 2020 roku) Wykonawca przedstawił umowę z podmiotem, dla którego realizowane było zamówienie (usługa wskazana w wykazie pod numerem 3). W treści umowy znalazło się postanowienie o zastrzeżeniu kary umownej w wysokości 1000 złotych za każdy przypadek ujawnienia informacji, uznanych za poufne. Trudno uznać, aby objęte poufnością informacje miały istotną (lub wręcz jakąkolwiek) wartość gospodarczą, skoro na wypadek ich nieuprawnionego ujawnienia zastrzeżona została kara umowna w tak niewielkiej wysokości. Co istotne, z treści umowy nie wynika jednoznaczny zakaz ujawniania faktu jej istnienia. Nie przedstawiono w tym zakresie żadnych informacji ani dowodów, że fakt współpracy pomiędzy tymi podmiotami jest nadal chroniony tajemnicą przed innymi podmiotami. W odniesieniu do kolejnej usługi opisanej pod nr 4 w wykazie usług, Wykonawca nie przedstawił żadnego dowodu, który potwierdzałby objęcie zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa współpracy podmiotów. Nie przedstawił w tym zakresie również praktycznie żadnej argumentacji, co oznacza, że objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa tej usługi było bezpodstawne. Wykonawca nie wyjaśnił także, w jaki sposób chroni informacje o współpracy pomiędzy podmiotami, co oznacza, że również w tym zakresie nie wykazał spełnienia przesłanek, o których mowa w artykule 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W konsekwencji należało stwierdzić, że Zamawiający odmawiając okazania Odwołującemu dokumentów w postaci wykazu usług (w określonym przez Odwołującego zakresie) sporządzonego przez Wykonawcę Politraffic sp. z o.o. naruszył art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z artykułem 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Izba w sentencji wyroku orzekła zgodnie z żądaniem Odwołującego wskazanym w treści odwołania. Ocena stanu faktycznego dokonana w niniejszym wyroku jest jednoznaczna - zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa poczynione przez Wykonawców Politraffic sp. z o.o. oraz Deloitte Advisory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. są niezasadne. Powyższe oznacza, że Zamawiający (tak jak w żądaniu Odwołującego) winien dokonać powtórnie czynności badania ofert, w tym udostępnić Odwołującemu dokumenty w postaci: - wykazu doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia złożonego przez Wykonawcę Politraffic sp. z o.o. na potrzeby oceny oferty w ramach kryteriów oceny ofert; - wykazu usług (w zakresie poz. 3 i 4), złożonego przez Wykonawcę Politraffic sp. z o.o. w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu; - wykazu osób złożonego przez Wykonawcę Politraffic sp. z o.o. w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu; - wykazu doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia złożonego przez Wykonawcę Deloitte Advisory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. na potrzeby oceny oferty w ramach kryteriów oceny ofert Na marginesie, w odniesieniu do twierdzenia Zamawiającego, zgodnie z którym również Odwołujący zastrzegł jako tajemnica przedsiębiorstwa dokument w postaci wykazu osób należy wskazać, że Zamawiający ocenia skuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa osobno wobec każdego z podmiotów, na podstawie indywidualnie przedstawionych wyjaśnień. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1071/20 POSTANOWIENIE z dnia 8 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników w dniu 8 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 maja 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: WhyNotTravel Sp. z o. o. sp. k. z siedzibą w Kielnarowej oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Bokka Sp. z o. o. z siedzibą w Kielcach w postępowaniu prowadzonym przez 1. Baza Lotnictwa Transportowego z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Bankowe Biuro Podróży TravelBank Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz eTravel S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1071/20 po stronie Zamawiającego postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: WhyNotTravel Sp. z o. o. sp. k. z siedzibą w Kielnarowej oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Bokka Sp. z o. o. z siedzibą w Kielcach kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90 % uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący........................ Sygn. akt: KIO 1071/20 Uz as adnienie Zamawiający: 1. Baza Lotnictwa Transportowego z siedzibą w Warszawie wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Obsługę biletową zagranicznych podróży służbowych”, Nr sprawy: 2/2020. Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 031 - 072634. W dniu 7 maja 2020 r. Odwołujący: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - WhyNotTravel Sp. z o. o. sp. k. z siedzibą w Kielnarowej oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Bokka Sp. z o. o. z siedzibą w Kielcach powziął wiadomość o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Bankowe Biuro Podróży TravelBank Sp. z o.o. oraz eTravel S.A., zwanego dalej TravelBank lub Przystępującym. Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w dniu 18 maja 2020 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od następujących, niezgodnych z przepisami prawa czynności Zamawiającego: i. Wyboru powyższej oferty jako najkorzystniejszej; ii. zaniechania odrzucenia tej oferty iii. zaniechania przekazania Odwołującemu wszystkich załączników do protokołu, o które ten wnioskował. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp lub p.z.p.: 1. art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TravelBank pomimo, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2. art. 90 ust. 3 p.z.p. w związku z art. 90 ust. 2 p.z.p. oraz 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. w związku z art. 90 ust. 2 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy TravelBank, mimo że Wykonawca TravelBank nie wykazał, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu; 3. art. 96 ust. 3 pzp w związku z art. 8 ust. 3 pzp poprzez zaniechanie ujawnienia Odwołującemu informacji, których utajnienie jest niedopuszczalne lub nieuzasadnione, a także poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu uzasadnienia objęcia wyjaśnień rażąco niskiej ceny tajemnicą przedsiębiorstwa oraz wszystkich innych przepisów prawa, których naruszenie wynika z treści niniejszego odwołania. W związku z powyższymi zarzutami wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu podjęcia następujących czynności: i. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; ii. odrzucenia oferty TravelBank; iii. udostępnienia uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa lub niezastrzeżonej skutecznie części wyjaśnień w terminie 1 dnia od wydania orzeczenia KIO; iv. dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert bez uwzględniania oferty TravelBank. Izba zważyła, co następuje. W dniu 7 lipca 2020r. przed wyznaczoną rozprawą, do siedziby Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło oświadczenie Odwołującego o cofnięciu odwołania. Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 187 ust.8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), postanowiła postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie umorzyć. Zgodnie z art. 187 ust. 8 zd.2 ustawy Pzp Izba postanowiła zwrócić na rzecz Odwołującego 90% kwoty uiszczonego wpisu. Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust.1 pkt. 3 lit. a i ust. 4 wraz ze zm.). Przewodniczący......................... 3 …

…Sygn. akt: KIO 683/20 WYROK z dnia 29 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 marca 2020 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” S.A. z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Koleje Państwowe S.A. z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawcy Z. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Remontowo - Budowlany „M.” zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 683/20 po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” S.A. z siedzibą w Katowicach i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” S.A. z siedzibą w Katowicach tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Odwołującego - wykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego „DOMBUD” S.A. z siedzibą w Katowicach na rzecz Zamawiającego - Polskich Kolei Państwowych S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... Sygn. akt: KIO 683/20 Zamawiający - Polskie Koleje Państwowe S.A. z siedzibą w Warszawie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na przebudowę dworca kolejowego Kraków Swoszowice (znak postępowania: KFZ/2019/WNP-010753). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 31 października 2019 r. pod numerem 2019/S 211-514734. W dniu 30 marca 2020 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” S.A. z siedzibą w Katowicach [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia wykonawcy Z. M., Zakład Remontowo Budowlany M. [dalej „Z. M.”], mimo, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (Roz. IX. pkt 3.3).1. SIWZ), co jednocześnie narusza zasadę prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz udzielania zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie przepisami ustawy oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechania uznania oferty Z. M. za odrzuconą; 2. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy Z. M., mimo, że jego oferta winna być uznana za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, a jednocześnie zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, mimo że na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, co jednocześnie narusza zasadę prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz udzielania zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie przepisów ustawy; 3. art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Z. M. do wyjaśnień dotyczących oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, ewentualnie zaniechania wezwania tego Wykonawcy do uzupełnienia ww. oświadczeń i dokumentów - w skutek czego nie zweryfikowano posiadanego doświadczenia zawodowego w zakresie wystarczającym do uznania, że spełniania on warunek udziału w postępowaniu opisany w SIWZ Roz. IX. pkt 3.3).1.); 4. art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez brak uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru wykonawcy Z. M. w zakresie spełniania przez niego warunku udziału w postępowaniu opisanego w SIWZ Roz. IX. pkt 3.3).1, przy uwzględnieniu faktu, że deklarowane doświadczenie zawodowe tego wykonawcy w ramach wszystkich inwestycji referencyjnych pozyskane było w ramach konsorcjum, mimo że wybór najkorzystniejszej oferty może dotyczyć tylko wykonawcy spełniającego warunki udziału w danym postępowaniu; 5. art. 8 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp przez nieudostępnienie Odwołującemu dokumentów, na podstawie których Zamawiający uznał spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez wybranego wykonawcę, w szczególności dokumentów wykazujących, że wybrany wykonawca posiada wymagane w SIWZ (Roz. IX. pkt 3.3).1.) zdolności techniczne lub zawodowe - w kontekście faktu, że deklarowane doświadczenie we wszystkich wskazanych inwestycjach zdobył nie samodzielnie a w konsorcjum z innym podmiotem, który nie uczestniczy w niniejszym postępowaniu. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2. wykluczenie wykonawcy Z. M. z postępowania o udzielenie zamówienia, uznanie jego oferty za odrzuconą; 3. wybór oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przywołał brzmienie rozdziału IX pkt 3.3.1 SIWZ w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej. Podał, że wykonawca Z. M. pierwotnie przedłożył wykaz robót budowlanych, w którym wskazał dwie roboty: 1. Przebudowa dworca kolejowego Wieliczka, 2. Budowa basenu przy Zespole Szkół Ogólnokształcących Sportowych nr 1, os. Handlowe 4 w Krakowie. W wyniku uwzględnienia zarzutów odwołania P.B. „DOMBUD” S.A. z dnia 21.02.2020 r. Zamawiający w piśmie z dnia 05.03.2020 r., po ponownym badaniu złożonych dokumentów przez wykonawcę Z. M., stwierdził, że wskazana w wykazie robót pod pozycją nr 2 robota budowlana (budowa basenu) nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu, określonego w rozdziale IX ust. 3 pkt 3) ppkt 1 SIWZ. W odwołaniu z dnia 21.02.2020 r. zarzucono brak wykazania przez wykonawcę Z. M. wymaganego minimalnego doświadczenia, w związku z faktem, że deklarowane doświadczenie wykonawca uzyskał w ramach konsorcjum a nie samodzielnie, w szczególności nie wykazał poziomu własnego doświadczenia. Jednocześnie Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w tym samym piśmie wezwał wykonawcę Z. M. do uzupełnienia dokumentów w zakresie wykazu robót budowlanych o co najmniej jedną (inną) robotę budowlaną spełniającą warunki określone w SIWZ. Wykonawca Z. M. w odpowiedzi na wezwanie przedstawił Wykaz robót uzupełniony o dwie nowe inwestycje: 1. Budowa siedziby Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w Kielcach - Etap I, 2. Budowa prototypowego budynku biurowego produkcyjnego o powierzchni użytkowej ok. 1000 m2, zlokalizowanego w Kokotowie, gmina Wieliczka, na działce 487/17. Z załączonych Protokołu i Poświadczenia dotyczących tych zadań, tj. z : 1. Protokołu odbioru końcowego z dnia 19.01.2015 r. dotyczącego budowy budynku w Kielcach, 2. Poświadczenia z 01.07.2016 r. dotyczącego budynku w Kokotowie - wynika, że obie te roboty były wykonywane przez konsorcja wykonawców: MURKRAK sp. z o.o. sp. komandytowa (jako lidera konsorcjum) oraz wykonawcę Z. M. (jako partnera konsorcjum). Również inwestycja z pozycji nr 1 Wykazu robót była wykonana przez ww. konsorcjum podmiotów (Protokół z zakończenia czynności odbiorowych dla zadania inwestycyjnego pn. „Przebudowa Dworca Kolejowego Wieliczka” z dnia 08.12.2016 r.). Odwołujący wskazał, iż wykonawca Z. M. nie wykazał za pomocą dokumentów jaka jest wartość brutto robót budowlanych wykonanych przez samego partnera konsorcjum - Z. M. w ramach ww. inwestycji, w tym m.in.: - czy są to roboty wymagane przez Zamawiającego w SIWZ (polegające na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej, w tym co najmniej jedna zrealizowana w budynku użyteczności publicznej wpisanym do rejestru zabytków lub ewidencji zabytków), które swoim zakresem wykonania obejmowały co najmniej: roboty budowlane konstrukcyjne, roboty budowlane wykończeniowe, roboty elewacyjne, roboty instalacyjne w zakresie branży sanitarnej, elektrycznej i teletechnicznej, - i czy spełniają one wymóg SIWZ co do ich minimalnej wartości - 4 000 000 zł brutto. Zatem nie wykazano, że wykonawca ten dysponuje doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu opisanym w Rozdziale IX ust. 3 pkt 3) ppkt 1 SIWZ. Natomiast gołosłowne oświadczenie wykonawcy Z. M. umieszczone w tabeli Wykazu robót (dotyczące wartości kwot za roboty, za które jakoby on był „odpowiedzialny”), złożone przez samego wykonawcę, bez jakichkolwiek dowodów na tę okoliczność, wykazujących kwoty, rodzaje robót, podział robót w ramach konsorcjum - nie można uznać za „wykazanie” spełniania warunków udziału szczegółowo opisanych w SIWZ w szczególności wykazania minimalnej wartości brutto specyficznych robót budowlanych dotyczących budowy/przebudowy budynku użyteczności publicznej i uzyskania odpowiedniego doświadczenia przez tego wykonawcę samodzielnie. Na marginesie Odwołujący dodał, że doświadczenie wybranego wykonawcy nabyte przy realizacji inwestycji Budowa basenu w Krakowie, mimo że ponownie wpisane przez tego wykonawcę do uzupełnionego Wykazu robót (pozycja nr 2), nie może być brane pod uwagę w niniejszym postępowaniu, jako uznane przez Zamawiającego za niespełniające minimalnych warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej opisanej w SIWZ (Pismo Zamawiającego z dnia 05.03.2020 r. - wzywające do uzupełnienie dokumentów). Odnosząc się do doświadczenia nabytego przez wykonawcę Z. M. przy przebudowie Dworca Kolejowego Wieliczka Odwołujący wskazał, że inwestycja ta zgodnie z załączonym Protokołem odbioru z dnia 08.12.2016 r. nie była wykonywana samodzielnie przez tego wykonawcę, lecz w konsorcjum z MURKRAK sp. z o.o. sp. komandytowa. Zatem zakres faktycznego doświadczenia wybranego wykonawcy, zdobytego przy tej realizacji, powinien być wyraźnie przez niego wykazany. Wśród dokumentów złożonych w postępowaniu brak jakichkolwiek dokumentów świadczących o spełnianiu przez wybranego wykonawcę warunku udziału w niniejszym postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej - opisanego w SIWZ (R. IX pkt 3.3). 1.). Zamawiający, mimo jawności postępowania i obowiązku udostępnienia protokołu postępowania z wszystkimi załącznikami oraz złożonego wniosku Odwołującego w tej sprawie (Pismo z dnia 19.03.2020 r. - Zał. nr 14), nie udostępnił żadnych dokumentów, na podstawie których można by stwierdzić, że wybrany wykonawca spełnia ww. warunki udziału w postępowaniu (np. umowę konsorcjum ww. podmiotów), mimo, że powinien takie informacje i dokumenty posiadać, ponieważ w postępowaniu, na które się powołuje obecnie wykonawca Z. M. (poz. Nr 1 Wykazu robót), to PKP S.A. był ówczesnym Zamawiającym (przebudowa Dworca Kolejowego Wieliczka w latach 2014-2016 -Zamawiający: PKP S.A.). Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający nie odniósł się również do wniosków w tym temacie złożonych do poprzedniej decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 11.02.2020 r., następnie unieważnionej. Zamawiający twierdził wtedy, że informacje te nie mogą być udostępnione, bo jego zdaniem nie stanowią informacji publicznej. W zakresie doświadczenia nabytego przez wykonawcę Z. M. przy realizacji zadania Budowa prototypowego budynku biurowego - produkcyjnego o powierzchni użytkowej ok. 1000 m2, zlokalizowanego w Kokotowie, gmina Wieliczka, na działce 487/17 Odwołujący wskazał, że ww. wykonawca przedstawił Zamawiającemu Poświadczenie z dnia 01.07.2016 r. o wykonaniu tych robót przez konsorcjum, w którym Z. M. był partnerem konsorcjum, natomiast liderem konsorcjum była spółka MURKRAK sp. z o.o. sp. komandytowa (podobnie jak w pozostałych dwóch wskazanych zadania referencyjnych). Podał, że nazwa obiektu, która widnieje na Protokole odbioru końcowego z dnia 30.11.2015 r., ww. inwestycji, tj.: Budynek rzemiosła produkcyjnego z częścią biurową i wiatą magazynową wraz z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą techniczną na działkach 487/17, 486/2 obręb Kokotów (0013), jednostka ewidencyjna Wieliczka - G121905_5, powiat wielicki - wprost wskazuje, że chodzi o budynek produkcyjny, a nie budynek użyteczności publicznej, wymagany w warunkach SIWZ. Ponadto Odwołujący przedstawił wydruk mapy ewidencji gruntów i budynków oraz wypis z kartoteki budynków, które pozyskał drogą elektroniczną z Wydziału Geodezji Starostwa Powiatowego w Wieliczce. Wg wypisu z kartoteki budynków, zrealizowany przez ww. konsorcjum budynek sklasyfikowany jest jako budynek przemysłowy, natomiast na mapie ewidencji gruntów i budynków, budynek, oznaczony jest symbolem „p1”, co również wskazuje, że jest to budynek przemysłowy. Zgodnie bowiem z treścią Rozporządzenia Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 2 listopada 2015 r. w sprawie bazy danych obiektów topograficznych oraz mapy zasadniczej, a dokładnie w Rozdziale 5 „Wykaz skrótów i oznaczeń”, literą „p” oznacza się budynki przemysłowe. W związku z powyższym nie ma podstaw aby traktować ten obiekt jako budynek użyteczności publicznej. Odwołujący wskazał, że nawet dane znajdujące się w samym Poświadczeniu, wskazują, że jest to budynek przemysłowy. Zrealizowany budynek składa się z dwóch części: biurowej (dwukondygnacyjnej) i hali produkcyjnej (jednokondygnacyjnej), natomiast parametry techniczne budynku są następujące: powierzchnia zabudowy: 835,80 m2 oraz powierzchnia poszczególnych kondygnacji netto: - poziom parteru: 743,00 m2 oraz poziom piętra: 215,30 m2, razem powierzchnia netto: 958,30 m2. Skoro więc część biurowa jest dwukondygnacyjna, a poziom piętra ma 215,30 m2, to poziom parteru części biurowej ma również 215,30 m2. Dodając do siebie obie wartości obliczamy powierzchnię netto części biurowej, która wobec tego wynosi 430,60 m2. Po odjęciu powierzchni części biurowej od powierzchnia całego budynku, otrzymamy powierzchnię netto hali produkcyjnej, która wynosi 527,70 m2. Z powyższego również wynika, że powierzchnia hali produkcyjnej stanowi przeważającą powierzchnię tego budynku, zatem i z tego względu należało przyjąć, że budynek ten jest w większości budynkiem produkcyjnym, a nie, jak wymagał Zamawiający w SIWZ, budynkiem użyteczności publicznej w rozumieniu wskazanego Rozporządzenia. Wykonawca wpisał do Wykazu robót, jako wartość robót całej ww. inwestycji kwotę 6 332 251,89 zł, a w części za której wykonanie „odpowiedzialny” był on sam jako członek konsorcjum wskazał kwotę 4 150 595, 87 zł - jednak nie wykazał powyższego twierdzenia w żaden sposób. Brak w postępowaniu jakichkolwiek dokumentów potwierdzających taką tezę, czego również Zamawiający nie zweryfikował. Odnośnie doświadczenia nabytego przy realizacji zadania Budowa siedziby Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w Kielcach - Etap I Odwołujący podniósł, że wykonawca Z. M., w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj. doświadczenia uzyskanego w ramach zadania przekazał Zamawiającemu Protokół odbioru końcowego z dnia 19.01.2015 r. Z treści ww. Protokołu wynika, że doświadczenie w realizacji ww. obiektu zostało uzyskane w okresie wcześniejszym niż 5 lat przed upływem terminu składania ofert. Na stronie 2 w pkt 2 lit. m. ww. Protokołu, wskazana jest data ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie Znak: PINB-SO.5131.31.2014V z dnia 23.12.2014 r., która jednoznacznie wskazuje, że roboty budowlane w tym obiekcie zostały zakończone przed 23.12.2014 r., gdyż załącznikami do Wniosku o udzielenie pozwolenia na użytkowanie musiały być m.in.: oryginał dziennika budowy, w którym kierownik budowy dokonał wpisu o zakończeniu robót budowlanych oraz oświadczenie kierownika budowy o zgodności wykonania obiektu budowlanego z projektem budowlanym i warunkami pozwolenia na budowę oraz przepisami oraz o doprowadzeniu do należytego stanu i porządku terenu budowy. Nawet gdyby przyjąć, że roboty budowlane zakończyły się dopiero w dniu uzyskania pozwolenia na użytkowanie (tj. 23.12.2014 r., co nie jest prawdopodobne), to doświadczenie zdobyte w ramach realizacji tego obiektu i tak zostałoby uzyskane wcześniej niż w okresie 5 lat przed terminem składania ofert, tj. dniem 09.01.2020 r., zatem nie może być brane pod uwagę. Odwołujący wskazał, iż protokół odbioru końcowego, w przeciwieństwie do administracyjnej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, nie jest dokumentem urzędowym, a jedynie dokumentem prywatnym, spisanym pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą. Zatem biorąc pod uwagę moc dowodową tych dokumentów, zgodnie z treścią art. 244 § 1 kpc, dokumenty urzędowe stanowią dowód tego, co zostało w nich urzędowo zaświadczone, zaś dokument prywatny (art. 255 kpc), stanowi jedynie dowód tego, że osoba, która go podpisała, złożyła oświadczenie zawarte w dokumencie. Zatem data podpisania ww. Protokołu odbioru nie może podważać faktu wcześniejszego zakończenia robót budowlanych, wg daty wynikającej z decyzji administracyjnej o pozwoleniu na użytkowanie z dnia 23.12.2014 r. Ponadto Odwołujący podał, że wykonawca Z. M. wpisał do Wykazu robót, jako wartość robót całej ww. inwestycji kwotę 5 480 826,45 zł, a w części za której wykonanie „odpowiedzialny” był on sam jako członek konsorcjum wskazuje kwotę 4 895 885,73 zł - jednak nie wykazał powyższego twierdzenia w żaden sposób. Brak w postępowaniu jakichkolwiek dokumentów potwierdzających taką tezę, czego również Zamawiający nie zweryfikował. W przedmiocie zaniechania ujawnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu - w kontekście nabycia doświadczenia, na które powołuje się Wykonawca Z. M., w ramach konsorcjum Odwołujący po ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 18.03.2020 r. zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o przesłanie oświadczeń i zaświadczeń złożonych w trakcie postępowania przez wybranego wykonawcę oraz wszelkiej innej korespondencji dotyczącej przedmiotowego przetargu, jak również protokołu postępowania z załącznikami, poza tymi przesłanymi już wcześniej. Odwołujący wnioskował w tym samym piśmie o udostępnienie również innych dokumentów, niż te, które przesłał wykonawca Z. M., jeżeli ocena spełniania warunków udziału w niniejszym postępowaniu odbyła się w oparciu o inne dokumenty. Do dnia wniesienia odwołania Zamawiający nie odpowiedział na ww. wniosek, mimo, że musiał dysponować dokumentami dotyczącymi co najmniej jednej ze wskazanych inwestycji, tej w której sam był Zamawiającym, tj. w ramach inwestycji Przebudowa Dworca Kolejowego Wieliczka - Zamawiający PKP S.A. Wobec powyższego Zamawiający naruszył przepisy art. 8 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp przez nieudostępnienie Odwołującemu dokumentów, na podstawie których uznał spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez wybranego wykonawcę, w szczególności dokumentów wykazujących, że wybrany wykonawca posiada wymagane w SIWZ (Roz. IX. pkt 3.3) .1.) zdolności techniczne lub zawodowe - w kontekście faktu, że deklarowane doświadczenie we wszystkich wskazanych inwestycjach wykonawca Z. M. zdobył nie samodzielnie, a w konsorcjum z innym podmiotem, który nie uczestniczy w niniejszym postępowaniu. Również w samej informacji Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 18 marca 2020 r. brak jakiegokolwiek uzasadnienia faktycznego i prawnego w tym zakresie, tj. wyjaśnienia dlaczego uznano, że wybrany wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, opisany w SIWZ (R. IX pkt 3.3) .1.), podczas gdy z dokumentów zgromadzonych w niniejszym postępowaniu to w żaden sposób nie wynika. Zatem wykonawca, który nie wykazał spełniania ww. warunku powinien być wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, a nie wybrany, jak to się stało w tym przypadku. Odwołujący uzasadniał, że podczas nowelizacji Prawa zamówień publicznych z 22 czerwca 2016 r. zmieniła się treść art. 92. W zdecydowanie większym zakresie nacisk został położony na uzasadnienie faktyczne i prawne poszczególnych elementów zawiadomienia, o którym mowa w tym przepisie, odnoszącym się zarówno do kwestii wyboru najkorzystniejszej oferty, jaki i wykluczenia poszczególnych wykonawców czy odrzucenia ich ofert. Celem ustawodawcy, który wprowadził w wyniku nowelizacji do Prawa zamówień publicznych obowiązek umieszczania uzasadnienia jest pełne urzeczywistnienie zasady przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia. Zmiana miała gwarantować wykonawcom możliwość zapoznania się z całością rozstrzygnięć Zamawiającego wraz z uzasadnieniem dla dokonania poszczególnych czynności. Należy podkreślić, iż brak podania właściwego i wyczerpującego uzasadnienia faktycznego podejmowanych decyzji bezpośrednio utrudnia wykonawcom efektywne korzystanie ze środków ochrony prawnej, co ogranicza ich ustawowe prawo do obrony swoich praw. Podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru najkorzystniejszej oferty stanowi emanację zawartej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przejrzystości, która obejmuje między innymi możliwość prześledzenia procesu decyzyjnego zamawiającego. W niniejszym postępowaniu Zamawiający wbrew art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w ogóle nie uzasadnił wyboru najkorzystniejszej oferty w kontekście wymogu spełniania warunków udziału przez wybranego wykonawcę, mimo że wykonawca ten samodzielnie zakresu deklarowanego doświadczenia zawodowego wystarczająco nie wykazał, a zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się tylko wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, natomiast Zamawiający miał co do tego wątpliwości, o czym świadczą ww. wezwania do wyjaśnień. Jeśli chodzi o warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia wykonawcy istotnym jest, aby wykonawca składający ofertę w postępowaniu wykazywał się rzeczywistym doświadczeniem w wykonaniu zamówień, na które się powołuje w ramach spełniania warunków udziału w kolejnym postępowaniu. „Konsorcjum” jest grupą wykonawców, zgrupowaniem nieposiadającym własnej osobowości prawnej. Z tego względu stroną umowy w sprawie zamówienia publicznego nie jest „konsorcjum” (chociaż skrótowo często tak jest to opisywane) ale grupa wykonawców (tzw. wielopodmiotowość strony umowy). Po ogłoszeniu orzeczenia TSUE (wyrok TSUE z 4 maja 2017 r. C-131/14 Esaprojekt) nie powinno być już wątpliwości, że możliwość powoływania się członka konsorcjum na doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum w wyniku uprzedniej realizacji zamówienia jest weryfikowane wyłącznie przez pryzmat faktycznego udziału (realizacji) w zamówieniu każdego członka konsorcjum. Będąc członkiem konsorcjum nabywa się doświadczenie jedynie w zakresie wykonanego zakresu rzeczowego zamówienia. Ugruntowana jest linia orzecznicza oparta na tezach wyroku w sprawie Esaprojekt, zgodnie z którą możliwość powołania się na doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum uzależniona jest od faktycznego udziału w realizacji określonej części zamówienia (podobnie m.in. KIO 326/18, KIO 188/18). Odwołujący przywołał również fragment wyroku KIO z dnia 26 maja 2017 r. sygn. akt: KIO 905/17, KIO 925/17, KIO 933/17. Zdaniem Odwołującego z ww. wyroku TSUE płyną niezwykle istotne wnioski dla praktyki stosowania prawa zamówień publicznych: 1. doświadczenie konsorcjanta nie powinno być traktowane jako doświadczenie całego konsorcjum, 2. doświadczenie konsorcjanta to wyłącznie zakres zrealizowanych przez niego prac oraz 3. jeżeli pojedynczy członek konsorcjum chciałby powołać się na doświadczenie całego konsorcjum w nowym postępowaniu to powinien skorzystać ze „wsparcia” pozostałych jego członków w trybie art. 22a ustawy - Prawo zamówień publicznych. W związku z powyższym, po analizie ww. decyzji Zamawiającego, całości dokumentacji przetargowej, w tym dokumentów przedstawionych przez wybranego wykonawcę na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w tym postępowaniu, oraz dokumentacji postępowania przetargowego, z którego wynika doświadczenie, na które wykonawca Z. M. w swojej ofercie się powoływał, aby wykazać zdolność techniczną i zawodową wymaganą w SIWZ przez aktualnego Zamawiającego, stwierdził, że wybrany wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu opisanego w Rozdziale IX. pkt 3.3).1. SIWZ, w związku z czym powinien być wykluczony z postępowania, a jego oferta uznana za odrzuconą. Podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp jest jedyną, co do zastosowania której ciężar dowodowy spoczywa na wykonawcy. Ciężar ten sprowadza się do wykazania, że spełnia on w wystarczającym stopniu warunki udziału w postępowaniu i że nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia. Wykazanie polega najpierw na złożeniu odpowiednich oświadczeń, a następnie na potwierdzeniu treści oświadczeń odpowiednimi dokumentami. Zawsze jednak aktywność w tym zakresie musi wykazać wykonawca i od jego działań zależy, czy będzie mógł ubiegać się o uzyskanie zamówienia. Nadal aktualne jest stwierdzenie zawarte w jednym z wyroków KIO, iż zawarta obecnie w art. 24 ust. 1 pkt 12 przesłanka wykluczenia odnosi się do formalnego wymogu „wykazania” spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a nie samego faktu ich spełnienia przez wykonawcę. Uwzględniając zasadę pisemności postępowania ustawodawca przyznał zatem prym prawdzie formalnej nad prawdą materialną w zakresie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu (por. komentarz do art. 24 Ustawy - Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Jerzy Piróg. 2017, Legalis). Jest to skutkiem przerzucenia na wykonawców ciężaru dowodu w zakresie wykazania spełniania warunków udziału i wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania (wyr. KIO z 4.6.2012 r., KIO 1020/12, Legalis). Zamawiający w niniejszym postępowaniu zastosował tzw. procedurę odwróconą na podstawie art. 24 aa ustawy Pzp, zatem najpierw dokonał oceny wszystkich ofert, a następnie badał, czy wykonawca którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający mógł i powinien powyższe wątpliwości (co do wartości robót budowlanych wykonanych przez wybranego wykonawcę w ramach konsorcjum) zweryfikować - a w konsekwencji wykluczyć Wykonawcę Z. M. z postępowania, natomiast na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego uznać za odrzuconą. Odwołujący uzasadniał, iż postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego rządzą zasady wyrażone w rozdziale 2 ustawy Pzp. Wyrażają one idee przewodnie i kształtują przyjęty przez ustawodawcę model tego postępowania. Podstawowa zasada postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wyrażona w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, za zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Charakter ogólny tej zasady doznaje uszczegółowienia m.in. w przepisach nakładających na Zamawiającego obowiązki, których realizacja zapewnia wykonawcom konkurowanie w warunkach równości. Do przepisów takich należą między innymi te nakładające na Zamawiającego obowiązek przeprowadzenia czynności badania spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, wezwania do ich wyjaśnień ewentualnie uzupełnienia, a w razie ich niespełniania, wykluczenia wykonawcy i niedopuszczenia jego oferty do dalszego konkurowania, oraz uznania za odrzuconą oferty wykonawcy wykluczonego. Zamawiający w niniejszym postępowaniu przy wyborze oferty najkorzystniejszej powinien brać pod uwagę jedynie oferty niepodlegające odrzuceniu. Natomiast odwołujący miał prawo spodziewać się, że Zamawiający kreując warunki udziału w postępowaniu, dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej (w których treści wymagano m.in. doświadczenia w realizacji określonej rodzaju i wartości robót budowlanych), będzie wymagał od wszystkich wykonawców takiego właśnie doświadczenia i je odpowiednio weryfikował. W wyniku ww. nieprawidłowości Zamawiający wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi, zaniechał wykluczenia wykonawcy Z. M. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy, mimo że nie spełnia on warunków udziału opisanych w SIWZ (Roz. IX. pkt 3.3).1.), wybrał ofertę wykonawcy podlegającego wykluczeniu, a nie wybrał oferty najkorzystniejszej w świetle kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ, dopuszczając do konkurowania ofertę podlegającą odrzuceniu, a w konsekwencji zamierza udzielić zamówienia Wykonawcy, który został wybrany niezgodnie z przepisami ustawy. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 23 czerwca 2020 r. wniósł o oddalenie odwołania oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów pełnomocnika. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przedstawił stan faktyczny sprawy. Zamawiający podkreślał, że w ramach badania wykazu robót przedłożonego przez Wykonawcę dnia 17.01.2020 r., w odpowiedzi na wezwanie z dnia 14.01.2020 r., Zamawiający uznał, że robota budowlana wskazana w pozycji 1 wykazu robót, tj. zamówienie pn. „Przebudowa dworca kolejowego Wieliczka” potwierdzała spełnienie warunku udziału w postępowaniu, określonego w rozdziale IX ust. 3 pkt 3) ppkt 1 SIWZ. W związku z czym Zamawiający nie dokonywał ponownego badania w tym zakresie - zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w zawiadomieniu o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 02.03.2020 r. Zamawiający wskazał, że dokonał badania uzupełnionego wykazu robót w zakresie pozycji nr 2 - 4 oraz dokonał szczegółowej analizy złożonych przez Wykonawcę - Z. M. dokumentów i wyjaśnień, która wykazała, iż: 1. w zakresie poz. nr 2 zamówienie pn.: „Budowa basenu przy Zespole Szkół Ogólnokształcących Sportowych nr i os. Handlowe 4 w Krakowie”, wykazana robota budowlana potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu, określonego w rozdziale IX ust. 3 pkt 3) ppkt 1 SIWZ. Na potwierdzenie powyżej wskazanego twierdzenia Zamawiający dołączył tabelę z wyliczeniami zakresu robót oraz wartościami poszczególnych robót wykonywanych przez Wykonawcę, Z. M. na inwestycji „Budowa basenu przy Zespole Szkół Ogólnokształcących Sportowych nr I os. Handlowe 4 w Krakowie”; 2. w zakresie pozycji nr 3 wykazu robót zamówienie pn.: „Budowa prototypowego budynku biurowego - produkcyjnego o powierzchni użytkowej ok. 1000 m2, zlokalizowany w Kokotowie, gmina Wieliczka na działce 487/17”. Z treści przedłożonych dokumentów, nie wynika jednoznacznie na jakiej podstawie Wykonawca wskazał jako budynek użyteczności publicznej, prototypowy budynek biurowy (bez hali produkcyjnej) w Kokotowie gmina Wieliczka; 3. w zakresie w pozycji nr 4 wykazu robót: zamówienie pn.: „Budowa siedziby Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w Kielcach - Etap l”, wykazana robota budowlana potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu, określonego w rozdziale IX ust. 3 pkt 3) ppkt 1 SIWZ. Zamawiający wskazał, że pomimo iż robota wykazana pod nr 3 w wykazie robót, nie potwierdzała jednoznacznie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający odstąpił od wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, z uwagi na fakt, iż wykonawca na podstawie zamówień wykazanych w pozycji nr 1, 2 oraz 4 wykazu robót, wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu, określonego w rozdziale IX ust. 3 pkt 3) ppkt 1 SIWZ. Podkreślał, że przy badaniu ww. robót, mając na uwadze, że prace te Z. M. wykonywał w konsorcjum z Murkrak spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. Zamawiający brał pod uwagę zakres oraz wartość robót wykonywanych jedynie przez Członka Konsorcjum - Z. M. . W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp Zamawiający wskazał, co następuje. Odnośnie pozycji 1 wykazu robót budowlanych podał, że w ramach badania wykazu robót przedłożonego przez Z. M. w odpowiedzi na wezwanie z dnia 14.01.2020 r. przekazane na podstawie art. 26 ust 1 ustawy Pzp, Zamawiający uznał, że powyżej wskazana robota budowlana potwierdzała spełnienie warunku udziału w postępowaniu, określonego w rozdziale IX ust. 3 pkt 3) ppkt 1 SIWZ. W związku z czym Zamawiający nie dokonywał ponownego badania w tym zakresie - zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w zawiadomieniu o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 02.03.2020 r. Zamawiający wskazał, iż zarzut Odwołującego dotyczący inwestycji pn. „Przebudowa dworca kolejowego Wieliczka” jest zarzutem spóźnionym. Zamawiający przywołał treść art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Wskazał, iż zgodnie z ugruntowaną linią orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej, termin na wniesienie odwołania ma charakter terminu zawitego, nie podlegającego przywróceniu, a uchybienie temu terminowi powoduje wygaśnięcie prawa skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 03.12.2014 r., wydanego w sprawie sygn. akt: KIO 2422/14, w wyroku z dnia 25-04-2016 r., wydanym w sprawie sygn. akt: 581/16 oraz w wyroku z dnia 20-07-2015r., wydanym w sprawie sygn. akt: KIO 1402/15). Jak wskazała KIO w wyroku z dnia 18-08-2016, wydanym w sprawie sygn. akt: KIO 1391/16, termin na wniesienie odwołania należy liczyć od dokonania przez zamawiającego czynności podlegającej zaskarżeniu lub zaniechania dokonania takiej czynności, jeżeli zamawiający był do jej dokonania zobowiązany. Zamawiający wskazał, iż mając na uwadze, że pierwszy wybór najkorzystniejszej oferty, dokonany przez Zamawiającego dnia 11.02.2020 r., wynikał m.in. z faktu, iż Zamawiający uznał, iż zamówienie pn. „Przebudowa dworca kolejowego Wieliczka”, wskazane w poz. 1 wykazu robót spełnia warunki udziału w postępowaniu, to od tego terminu należy liczyć termin na wniesienie odwołania od tej czynności. Wskazywał, że Odwołujący skorzystał z przysługujących mu środków odwoławczych, na dokonanie przez Zamawiającego pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej, wnosząc pierwsze odwołanie w dniu 21.02.2020 r. w którym podnosił m. in., iż wykazane w pozycji nr 1 wykazu robót zamówienie, nie potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Przedmiotowe odwołanie zostało cofnięte przez Odwołującego w całości pomimo, iż Zamawiający w zawiadomieniu z dnia 02.03.2020 r. o unieważnieniu czynności wyboru ofert najkorzystniejszej jednoznacznie stwierdził, iż będzie dokonywał ponownego badania ofert w zakresie zamówienia wskazanego w poz. 2 ww. wykazu robót. Tym samym brak jest obecnie podstaw prawnych pozwalających Odwołującemu na ponowne zaskarżanie przedmiotowej czynności. Mając na uwadze powyższe, jak również fakt, że odwołanie przysługuje jednokrotnie wobec konkretnej czynności w określonym terminie (tak KIO w wyroku wydanym pod sygn. akt: KIO 2661/15, z dnia 18 grudnia 2015) zarzuty Odwołującego dotyczące zamówienia pn. „Przebudowa dworca kolejowego Wieliczka” pozycja nr 1 wykazu robót, należy uznać za spóźnione. W zakresie poz. 2 wykazu robót budowlanych Zamawiający podniósł, że Odwołujący w treści odwołania dotyczącego ww. roboty budowalnej, nie formułuje żadnego zarzutu, tj. nie twierdzi, że wartość robót wykonanych przez Z. M. jako Partnera Konsorcjum, jest mniejsza niż 4 000 000 mln zł brutto, ani nie twierdzi, że zakres prac który wykonywał Z. M. jako Partnera Konsorcjum, nie obejmował co najmniej: robót budowalnych konstrukcyjnych, robót budowlanych wykończeniowych, robót elewacyjnych, robót instalacyjnych w zakresie branży sanitarnej, elektrycznej i teletechnicznej. Gdyby Odwołujący tak twierdził, to musiałby to udowodnić, natomiast ogranicza się on jedynie do stwierdzenia, że Z. M. nie może ponownie (w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia) legitymować się tym samym zamówieniem. Zamawiający wskazał, iż pismem z dnia 05.03.2020 r., działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał Wykonawcę do uzupełnienia wykazu robót o co najmniej jedną (inną) robotę budowlaną. W odpowiedzi na ww. wezwanie, Z. M., w piśmie z dnia 10.03.2020 r., przedkładając uzupełniony wykaz robót w którym zostały dodane dwie „nowe” roboty wyjaśnił, że w wykazie pozostawia robotę w poz. 2, gdyż wartość roboty w poz. 2 podana w piśmie z dnia 6 lutego 2020 r. uwzględniała tylko i wyłącznie zakres robót wynikający z umowy wykonawczej z dnia 02.07.2015 r. Ponieważ wartość ta przekraczała określoną przez Zamawiającego w warunkach udziału w postępowaniu kwotę 4 mln zł brutto, była wystarczająca dla wykazania spełniania warunku i dlatego też Z. M. nie ujął w wykazie robót budowlanych wartości czterech z pięciu zamówień uzupełniających (o których jest mowa w protokole odbioru końcowego z dnia 08.04.2016 r.). Uwzględnienie pełnej wartości robót, za których wykonanie odpowiedzialny był Z. M., skutkuje uznaniem, że wartość ta przekracza kwotę 4 mln zł brutto, a zatem robota ta potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdz. IX ust. 3 pkt 3 ppkt 1 SIWZ. Zamawiający podkreślał, że powyższe działania Wykonawcy, nie stoją w sprzeczności z przepisami prawa, jak również nie stoją w sprzeczności z wymaganiami postawionymi przez Zamawiającego w wezwaniu z dnia 05.03.2020 r. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazywane jest, iż wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i następujące w jego konsekwencji uzupełnienie oświadczeń i dokumentów nie może łamać zakazu zmiany treści oferty zawartego w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oraz zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp (tak KIO w wyroku z dnia 06.06.2019 wydanym w sprawie sygn. akt: KIO 929/19). Złożony przez Wykonawcę - Z. M. na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wykaz robót, wraz z uzupełnieniem dotyczącym roboty wskazanej w pozycji nr 2 wykazu, nie zmieniał oferty złożonej przez Z. M. ZRB M., jak również nie naruszał zasad uczciwej konkurencji, stanowił jedynie odpowiedź na wniosek Zamawiającego, tym samym formułowanie przez Odwołującego zarzutu, że Wykonawca - Z. M. ZRB M., nie może ponownie legitymować się tym samym zamówieniem, jest bezpodstawne. Na marginesie Zamawiający wskazał, że przepisy ustawy Pzp, nie zawierają zakazu samodzielnego podejmowania przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia inicjatyw w zakresie składania dokumentów nawet bez wezwania Zamawiającego (tak KIO w wyroku z dnia 04.07.2019 r. wydanym w sprawie sygn. akt: KIO 1154/19). Reasumując, Zamawiający po dokonaniu ponownego badania złożonych przez Wykonawcę - Z. M. dokumentów (złożonych w odpowiedzi na wezwania, o którym mowa w art. 26 ust. 1, art. 26 ust. 4 oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp), uznał wykazane w poz. nr 2, zamówienie pn.: „Budowa basenu przy Zespole Szkół Ogólnokształcących Sportowych nr 1 os. Handlowe 4 w Krakowie”, za potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu, określonego w rozdziale IX ust. 3 pkt 3) ppkt 1 SIWZ. Podkreślał raz jeszcze, że przy badaniu ww. roboty, mając na uwadze, że prace te Z. M. - ZRB M. wykonywał w konsorcjum z Murkrak spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k., Zamawiający brał pod uwagę zakres oraz wartość robót wykonywanych jedynie przez Członka Konsorcjum - Z. M. ZRB MURDZA. Odnośnie robot budowlanej wskazanej poz. 3 wykazu robót Zamawiający wskazał, iż Wykonawca - Z. M., na podstawie wykazanych w pozycji nr 1, 2 oraz 4 zamówień w wykazie robót, wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale IX ust. 3 pkt 3) ppkt SIWZ, w skutek czego, Zamawiający odstąpił od wezwania Wykonawcy do przedstawienia dodatkowych informacji na jakiej podstawie wskazał jako budynek użyteczności publicznej, prototypowy budynek biurowy (bez hali produkcyjnej) w Kokotowie gmina Wieliczka. Mając na uwadze, iż warunkiem udziału w postępowaniu opisanym w rozdziale IX ust. 3 pkt 3) ppkt 1) SIWZ jest wykazanie, że Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie (w szczególności informacje o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone) co najmniej: 2 roboty budowlane polegające na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej (...), a roboty wskazane w pozycji 1, 2 i 4 wykazu robót spełniały warunki udziału w postępowaniu, Zamawiający nie miał obowiązku wzywać Z. M. do złożenia wyjaśnień w zakresie roboty wskazanej pod pozycją nr 3 wykazu robót. Odnosząc się do zarzutu Odwołującego, że niewystarczającym jest wpisanie do wykazu robót wartości robót całej inwestycji, oraz wyszczególnienie kwoty i zakresu za jaki odpowiadał Wykonawca Z. M. jako Partner Konsorcjum, bez wykazania powyższego twierdzenia w żaden sposób, Zamawiający wskazał na treść § 2 ust. 4 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126). Wykonawca - Z. M., w uzupełnionym na wezwanie Zamawiającego wykazie robót wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie, w zakresie pozycji nr 3 wskazał wartość robót wykonanych przez Wykonawcę, Z. M. - jako Partnera Konsorcjum tj. kwota 4 150 595, 67 zł brutto, oraz zakres wykonywany przez Wykonawcę - Z. M. - jako Partnera Konsorcjum wskazując: roboty budowlane konstrukcyjne, roboty budowlane wykończeniowe, roboty elewacyjne, roboty instalacyjne w zakresie branży sanitarnej elektrycznej i teletechnicznej. Tym samym, mając na uwadze powyżej cytowany przepis, wbrew twierdzeniom Odwołującego, przedstawione przez Wykonawcę w wykazie informacje są wystarczające. W zakresie poz. 4 wykazu robót budowlanych Zamawiający podał, że Wykonawca, Z. M. ZRB M., w uzupełnionym na wezwanie Zamawiającego wykazie robót wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie, w zakresie pozycji nr 4, w kolumnie termin realizacji zamówienia wskazał od 22.05.2013 r. do 19.01.2015 r. Powyższe znajduje potwierdzenie w treści dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia tj. protokołu odbioru końcowego, gdzie wskazano: Odbiór rozpoczęto w dniu 13.01.2015 r. protokół spisano w dniu 19.01.2015 r. Odwołujący błędnie przyjmuje datę 23.12.2014 r., jako datę należytego wykonania roboty budowlanej wykazanej w pozycji nr 4 wykazu robót. Data 23.12.2014 r. jest datą wydania pozwolenia na użytkowane, które to jest dokumentem niezbędnym, aby komisja odbiorowa mogła rozpocząć prace odbiorowe.Prawidłową datą należytego wykonania roboty budowlanej wykazanej w pozycji nr 4 wykazu robót, jest data 19.01.2015 r. i taką wykazał w uzupełnionym wykazie Wykonawca - Z. M. . Zamawiający podkreślał, że dopiero z chwilą sporządzenia protokołu odbioru końcowego można stwierdzić, że zamówienie zostało wykonane oraz czy zostało wykonane należycie. Przed sporządzeniem protokołu odbioru końcowego zamówienie takie jest w dalszym ciągu niezakończone, to jest pozostaje ono w trakcie realizacji. Nie można zatem twierdzić - a do tego sprowadza się argumentacja Odwołującego - że sporządzenie protokołu odbioru końcowego robót budowlanych jest czynnością całkowicie oderwaną i niezależną od samego faktycznego wykonania robót budowlanych. Twierdzenie takie musiałoby prowadzić do dalszego wniosku, że w przypadku powoływania się wykonawcy na wykonanie robót budowlanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, wykonawca musiałby wykazywać nie datę zakończenia realizacji umowy, lecz datę opuszczenia przez ostatniego robotnika terenu budowy - gdyż to z taką chwilą, zgodnie z argumentacją Odwołującego, dochodzi do „wykonania robót budowlanych” w rozumieniu przepisów Rozporządzenia. Stanowisko takie jest zupełnie bezzasadne. Czynność sporządzenia protokołu odbioru końcowego stanowi moment, w którym doszło do zakończenia wykonania zamówienia obejmującego roboty budowlane - przed sporządzeniem protokołu odbioru końcowego zamówienie takie nie jest zakończone. Sam fakt ukończenia wykonywania pewnego zakresu czynności przez robotników na placu budowy nie przesądza, że zamówienie zostało zakończone. Dopiero z chwilą sporządzenia protokołu odbioru końcowego, Wykonawca spełnia świadczenie wynikające z umowy, dopiero wówczas następuje wypełnienie przezeń zobowiązania. Mając na uwadze powyższe, bezsprzecznie należy uznać, iż datą zakończenia realizacji robót budowalnych w ramach ww. zamówienia jest data 19.01.2015 r. Tym samym, mając na uwadze, że termin składania ofert przypadał na dzień 09.01.2020 r. Wykonawca Z. M. był uprawniony do tego, aby legitymować się realizacją ww. zamówienia. Odwołujący w odwołaniu podnosi również, że niewystarczającym jest wpisanie do wykazu robót wartości robót całej inwestycji, oraz wyszczególnienie kwoty i zakresu za jaki odpowiadał Wykonawca Z. M. jako Partner Konsorcjum, bez wykazania powyższego twierdzenia w żaden sposób. W ww. zakresie Zamawiający ponownie przywołał treść § 2 ust. 4 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów (...) i podał, że Wykonawca - Z. M., w uzupełnionym na wezwanie Zamawiającego wykazie robót wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie, w zakresie pozycji nr 4 wskazał wartość robót wykonanych przez Wykonawcę, Z. M. - jako Partnera Konsorcjum tj. kwotę 4 898 885,73 zł brutto oraz zakres wykonywany przez Wykonawcę - Z. M. jako Partnera Konsorcjum wskazując: roboty budowlane konstrukcyjne, roboty budowlane wykończeniowe, roboty elewacyjne, roboty instalacyjne w zakresie branży sanitarnej, elektrycznej i teletechnicznej. Tym samym, mając na uwadze ww. przepis, wbrew twierdzeniom Odwołującego przedstawione przez Wykonawcę w wykazie informacje są wystarczające. W zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp Zamawiający wskazał, że był Inwestorem na rzecz którego wykonano przebudowę dworca kolejowego Wieliczka, tak więc posiada wiedzę oraz niezbędne dokumenty dotyczące tej inwestycji, a także jakości wykonania robót budowlanych, zatem Wykonawca Z. M., nie miał obowiązku przedłożenia dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie robót budowlanych na ww. inwestycji, gdyż Zamawiający dysponuje tym dokumentem. Na marginesie dodał, iż Odwołujący w treści odwołania dotyczącej przedmiotowego zarzutu formułuje tylko suche twierdzenia, nie poparte żadną argumentacją co zapewne jest uzasadnione tym, iż nie znalazł żadnych argumentów, które uzasadniałby jego stanowisko w zakresie naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy Pzp, gdyż takie naruszenie w rzeczywistości nie miało miejsca. W przedmiocie zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp Zamawiający wskazał, że w dniu 18.03.2020 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej Wykonawcy, Z. M., wskazując w ramach uzasadnienia faktycznego, iż jest to oferta która uzyskała najwyższą ilość punktów w kryterium oceny ofert i spełniła wszystkie warunki określone w SIWZ. Ponadto w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, Zamawiający wskazał również podstawy prawne dokonanego wyboru, tym samym wypełniając dyspozycję przepisu art. 93 ust. 1 ustawy Pzp. W zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający wskazał, że w dniu 13.02.2020 r. udostępnił Odwołującemu za pomocą Platformy korespondencję oraz dokumenty otrzymane od Wykonawcy Z. M. . Następnie, w odpowiedzi na wniosek Odwołującego z dnia 13.02.2020 r., decyzją z dnia 26.02.2020 r. PKP S.A. odmówiło wydania umowy konsorcjum zawartej między Przystępującym a Murkrak Sp. z o.o. sp.k. W uzasadnieniu ww. decyzji wskazano, iż ustawa o dostępie do informacji publicznej nie stanowi podstawy do uzyskania informacji w indywidualnej sprawie a złożenie wniosku, który ma na celu uzyskanie takich informacji stanowi nadużycie prawa. Zamawiający zauważył, że dokumenty dotyczące wzajemnego rozliczenia członków konsorcjum, o które wnioskował Odwołujący, są wewnętrznymi dokumentami członków konsorcjum, do których Zamawiający nie posiada dostępu. W odpowiedzi na kolejny wniosek Odwołującego z dnia 2.03.2020 r., w dniu 13.03.2020 r. Zespół ds. Informacji Publicznej, Skarg i Wniosków tj. komórka organizacyjna Zamawiającego odpowiedzialna za sprawy związane m.in. z informacją publiczną ponownie odmówił wydania przedmiotowej umowy wskazując iż podstawą prawną udostępniania umowy w sprawach zamówień publicznych jest art. 139 ust. 3 ustawy Pzp. Następnie, w odpowiedzi na wniosek Odwołującego z dnia 19.03.2020 r., Zamawiający w dniu 23.03.2020 r., udostępnił Odwołującemu skany dokumentów, o które wnioskował, w tym również tabelę sporządzoną przez Komisję Przetargową na podstawie której dokonano ponownej oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie pozycji nr 2 wykazu robót. Zamawiający podkreślał, że Odwołującemu, każdorazowo udzielano odpowiedzi na jego wnioski, jak również udostępniono dokumenty składane w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający zaznaczył, że umowa konsorcjum, zawarta pomiędzy Wykonawcami MURKAK sp. z o.o. sp.k. oraz Z. M. w celu realizacji inwestycji pn. „Przebudowa dworca kolejowego Wieliczka” jest dokumentem z innego postępowania i jako taka nie stanowi załącznika do protokołu ZP PN w przedmiotowym postępowaniu. Tym samym chybiony jest zarzut Odwołującego, w zakresie naruszenia art. 8 ust. 1 w zw. z art 96 ust. 3 ustawy Pzp, z uwagi na fakt, iż udostępnienie informacji o którą wnioskował, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, powinno być rozpatrywane na podstawie przepisów ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej, w której przewidziano również tryb odwołania od decyzji odmawiającej wydania informacji publicznych. Tym samym Zamawiający odmawiając wydania przedmiotowej umowy konsorcjum, nie naruszył art. 8 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 31 marca 2020 r. zawiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Z. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Remontowo - Budowlany „M.” zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 2 kwietnia 2020 r. po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia, informację z otwarcia ofert, ofertę wykonawcy Z. M., wezwania skierowane do Z. M. z dnia 24 stycznia 2020 r., 6 lutego 2020 r. oraz 5 marca 2020 r., wyjaśnienia Z. M. z dnia 27 stycznia 2020 r., 6 lutego 2020 r. oraz 10 marca 2020 r. oraz zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 18 marca 2020 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone w pismach oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 24 czerwca 2020 r. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego sprawy dowody z dokumentów załączonych do odpowiedzi na odwołanie złożonych przez Zamawiającego. Ponadto Izba dopuściła dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego załączonych do odwołania oraz złożonych w toku rozprawy, tj.: 1. tabela - opracowanie własne dotyczące inwestycji pn. Budowa basenu przy Zespole Szkół Ogólnokształcących Sportowych nr 1 na os. Handlowym w Krakowie; 2. umowę konsorcjum z dnia 8 kwietnia 2013 r.; 3. umowę realizacyjną z dnia 17 maja 2013 r. Izba ustaliła, co następuje: W rozdziale IX pkt 3.3.1 SIWZ Zamawiający wskazał, że uzna warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie (w szczególności informacje o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone) co najmniej: 2 roboty budowlane polegające na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej w tym: co najmniej jedną robotę budowlaną zrealizowaną w budynku użyteczności publicznej wpisanym do rejestru zabytków lub ewidencji zabytków, które swoim zakresem wykonania obejmowały co najmniej: - roboty budowlane konstrukcyjne, - roboty budowlane wykończeniowe, - roboty elewacyjne, - roboty instalacyjne w zakresie branży sanitarnej, elektrycznej i teletechnicznej o wartości nie mniejszej niż 4 000 000,00 zł brutto (słownie: cztery miliony złotych 00/100) (każda z robót). Pojęcie budynku użyteczności publicznej należy rozumieć zgodnie z definicją zawartą w § 3 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2019 r. poz. 1065). Pojęcie wpisu budynku do rejestru lub ewidencji zabytków należy rozumieć zgodnie z ustawą z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz. U. z 2018 r., poz. 2067). Stosownie do treści rozdziału X pkt 7.1 lit. a SIWZ, Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, przed udzieleniem zamówienia, wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni terminie, aktualnych na dzień złożenia następujących oświadczeń lub dokumentów: w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu: dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej: - wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane oraz załączeniem dowodów, określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty. Wzór wykazu robót budowlanych stanowi Załącznik nr 4 do SIWZ - który potwierdzi spełnienie warunku udziału w postępowaniu, określonego w rozdziale IX ust. 3 pkt 3) ppkt 1 SIWZ. Termin składania ofert upłynął w dniu 9 stycznia 2020 r. Wykonawca Z. M., w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, złożył wykaz robót budowlanych (załącznik nr 4 do SIWZ), w którym wskazał dwie roboty budowlane, tj.: 1. Przebudowa dworca kolejowego Wieliczka, zrealizowana na rzecz PKP S.A. z siedzibą w Warszawie, polegająca na przebudowie budynku użyteczności publicznej, wpisanego do rejestru lub ewidencji zabytków zgodnie z definicją zawartą w § 3 pkt 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. 2019 r. poz. 1065) oraz zgodnie z ustawą z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz. U. z 2018 r. poz. 2067), tj.: Dworzec Kolejowy Wieliczka. Ponadto wykonawca oświadczył, iż ww. budynek użyteczności publicznej jest wpisany do rejestru zabytków oraz że robota budowlana swoim zakresem wykonania obejmowała co najmniej: roboty budowlane konstrukcyjne, roboty budowlane wykończeniowe, roboty elewacyjne, roboty instalacyjne w zakresie branży sanitarnej, elektrycznej i teletechnicznej. Wartość ww. roboty budowlanej 7 070 558,41 zł brutto. Termin realizacji zamówienia: od 15.12.2014 r. do 08.12.2016 r. 2. Budowa basenu przy Zespole Szkół Ogólnokształcących Sportowych nr 1, os. Handlowe 4 w Krakowie, zrealizowana na rzecz Gminy Miejskiej Kraków - Zarząd Infrastruktury Sportowej, polegająca na budowie budynku użyteczności publicznej, zgodnie z definicją zawartą w § 3 pkt 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. 2019 r. poz. 1065), tj.: Basen w Krakowie. Ponadto wykonawca oświadczył, iż robota budowlana swoim zakresem wykonania obejmowała co najmniej: roboty budowlane konstrukcyjne, roboty budowlane wykończeniowe, roboty elewacyjne, roboty instalacyjne w zakresie branży sanitarnej, elektrycznej i teletechnicznej. Wartość ww. roboty budowlanej 11 937 601,57 zł brutto. Termin realizacji zamówienia: od 25.06.2014 r. do 08.04.2016 r. Jednocześnie ww. wykonawca załączył dowody określające, że ww. roboty budowlane zostały wykonane należycie, tj. odpowiednio protokół odbioru z dnia 8 grudnia 2016 r. oraz protokół odbioru końcowego z dnia 8 kwietnia 2016 r. Z treści ww. dokumentów wynikało, iż roboty budowlane zostały wykonane przez konsorcjum firm: MURKRAK Sp. z o.o. Sp. k. oraz Z. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Remontowo - Budowlany „M.”. Pismem z dnia 24 stycznia 2020 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Z. M. do wyjaśnienia w jakim zakresie i na jaką kwotę wskazana w poz. Nr 2 wykazu robót, robota budowlana została zrealizowana przez członka konsorcjum, tj. Z. M. . W wyjaśnieniach z dnia 27 stycznia 2020 r. Z. M. wskazał, że „jako członek konsorcjum zawiązanego na potrzeby realizacji zadania publicznego pn. Budowa basenu przy Zespole Szkół Ogólnokształcących nr 1, os. Handlowe w Krakowie o wartości 11 937 601,57 zł brał bezpośredni udział w całym procesie realizacji inwestycji. W ramach konsorcjum firma ZRB M. wykonywała prace budowlane i instalacyjne w zakresie: - konstrukcja dachu wraz z pokryciem, - elewacje lekkie - mokre, - prace wykończeniowe części socjalnych, biurowych i ciągi komunikacyjne, - instalacje sanitarne, - instalacje elektryczne w tym teletechniczne, - prace zewnętrzne - otoczenie budynku, oraz brała czynny udział w zarządzeniu sprawami konsorcjum nabywając tym samym doświadczenie niezbędne do ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego, o którym mowa powyżej”. Do wyjaśnień wykonawca Z. M. załączył umowę realizacyjną między ZRB M. a MURKRAK Sp. z o.o. Sp.k. z dnia 2 lipca 2015 r. określającą w § 4 udział i zakres członków konsorcjum w inwestycji. Pismem z dnia 6 lutego 2020 r. Zamawiający wezwał Przystępującego w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia, czy wartość roboty budowlanej wskazanej w pozycji nr 2 wykazu robót, która swoim zakresem wykonania (przez Członka Konsorcjum) obejmowała co najmniej: roboty budowlane konstrukcyjne, roboty budowlane wykończeniowe, roboty elewacyjne, roboty instalacyjne w zakresie branży sanitarnej, elektrycznej i teletechnicznej wynosi nie mniej niż 4 000 000 zł brutto. Pismem z dnia 6 lutego 2020 r. wykonawca Z. M. wyszczególnił prace budowlane na łączną kwotę 4 376 130,88 zł brutto, za realizację których odpowiedzialny był Z. M. (członek konsorcjum), tj.: - konstrukcja dachu wraz z pokryciem 644 707,39 zł, - elewacje lekkie - mokre 175 931,65 zł, - prace wykończeniowe części socjalnych, biurowych i ciągi komunikacyjne 1 115 086,75 zł, - instalacje sanitarne 1 534 002,74 zł, - instalacje elektryczne w tym teletechniczne 475 197,20 zł, - prace zewnętrzne - otoczenie budynku 431 205,15 zł. W dniu 11 lutego 2020 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Z. M. . Od ww. czynności wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” S.A. z siedzibą w Katowicach wniósł odwołanie (sygn. akt: KIO 358/20). W dniu 2 marca 2020 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy Z. M. . Jednocześnie Zamawiający poinformował, że dokona ponownego badania dokumentów złożonych przez ww. wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie poz. Nr 2 wykazu robót budowlanych. W dniu 2 marca 2020 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” S.A. przesłał do Prezesa Izby oświadczenie o cofnięciu pozostałych zarzutów odwołania. W oświadczeniu wskazał, że w związku z uzyskaniem informacji od Zamawiającego (pisma z dnia 2 marca 2020 r. godz. 14.30) o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Z. M., tj. o uwzględnieniu części zarzutów odwołania wniesionego dnia 21 lutego 2020 r., Odwołujący cofa pozostałe zarzuty odwołania i wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego. Jednocześnie w dniu 3 marca 2020 r., przed otwarciem posiedzenia z udziałem stron, Z. M. przesłał do Izby pismo, w którym poinformował, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów przez Zamawiającego i wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego. Postanowieniem z dnia 3 marca 2020 r. sygn. akt: KIO 358/20 Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 186 ust. 3a ustawy Pzp. Pismem z dnia 5 marca 2020 r. Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę Z. M. do uzupełnienia wykazu robót budowlanych o co najmniej jedną (inną robotę budowlaną). W ww. piśmie Zamawiający wskazał, iż robota budowlana wskazana w poz. 1 załącznika nr 4 do SIWZ potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a robota budowlana podana w poz. 2 załącznika nr 4 do SIWZ nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale IX ust. 3 pkt 3 ppkt 1 SIWZ. Pismem z dnia 10 marca 2020 r. Z. M. przekazał uzupełniony wykaz robót budowlanych (załącznik nr 4 do SIWZ) o dwie nowe roboty budowlane (poz. 3 i 4 wykazu): - poz. 3. Budowa prototypowego budynku biurowego - produkcyjnego o powierzchni użytkowej ok. 1000 m2, zlokalizowanego w Kokotowie, gmina Wieliczka, na działce 487/17, zrealizowana na rzecz Instytutu Doradztwa Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, polegająca na budowie budynku użyteczności publicznej, zgodnie z definicją zawartą w § 3 pkt 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. 2019 r. poz. 1065), tj.: prototypowy budynek biurowy (bez hali produkcyjnej) w Kokotowie, gm. Wieliczka. Ponadto wykonawca oświadczył, że robota budowlana swoim zakresem wykonania obejmowała co najmniej: roboty budowlane konstrukcyjne, roboty budowlane wykończeniowe, roboty elewacyjne, roboty instalacyjne w zakresie branży sanitarnej, elektrycznej i teletechnicznej. Wartość ww. roboty budowlanej - 6 332 251,89 zł brutto, w części za której wykonanie odpowiedzialny był Z. M. 4 150 595,67 zł. Termin realizacji zamówienia: od 08.09.2014 r. do 29.01.2016 r. - poz. 4. Budowa siedziby Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w Kielcach - etap I, zrealizowana na rzecz WFOŚiGW w Kielcach, polegająca na budowie budynku użyteczności publicznej, zgodnie z definicją zawartą w § 3 pkt 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. 2019 r. poz. 1065), tj.: budynek siedziby WFOŚiGW w Kielcach. Ponadto wykonawca oświadczył, iż robota budowlana swoim zakresem wykonania obejmowała co najmniej: roboty budowlane konstrukcyjne, roboty budowlane wykończeniowe, roboty elewacyjne, roboty instalacyjne w zakresie branży sanitarnej, elektrycznej i teletechnicznej. Wartość ww. roboty budowlanej 5 480 826,45 zł brutto, w części za której wykonanie odpowiedzialny był Z. M. - 4 895 885,73 zł. Termin realizacji zamówienia: od 22.05.2013 r. do 19.01.2015 r. Ponadto odnośnie poz. 2 wykazu robót budowlanych wykonawca Z. M. wskazał, że wartość ww. roboty budowlanej stanowiła 11 937 601,57 zł brutto, w części za której wykonanie odpowiedzialny był Z. M. - 5 944 955,69 zł. Wykonawca wyjaśnił, że w wykazie robót budowlanych pozostawił robotę budowlaną w pozycji 2. Wskazał, że w piśmie z dnia 5 marca 2020 r. Zamawiający nie wskazał, z jakich powodów nie uznał wartości roboty budowlanej równej 4 376 130,88 zł brutto. Z. M. wyjaśnił, że wartość roboty budowlanej podana w piśmie z dnia 6 lutego 2020 r. uwzględniała tylko i wyłącznie zakres robót wynikających z umowy wykonawczej z dnia 2 lipca 2015 r. Ponieważ wartość ta przekraczała określoną przez Zamawiającego w warunku kwotę 4 mln zł brutto, a więc była wystarczająca dla wykazania spełniania warunku, pominął w wykazie robót wartości pięciu zamówień uzupełniających, o których jest mowa w protokole odbioru końcowego z dnia 8 kwietnia 2016 r., za których wykonanie odpowiedzialny był wykonawca ZRB Z. M. na łączną kwotę 1 568 824,81 zł brutto. Tak więc wartość roboty z poz. 2 wykazu w zakresie którego wykonanie odpowiedzialny był Z. M. jest równa co najmniej 5 944 955,69 zł brutto, co potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu określonego rozdziale IX pkt 3.3.1 SIWZ. Jednocześnie wykonawca wskazał, że bezzasadne jest kwestionowanie przez Odwołującego (w sprawie o sygn. akt: KIO 358/20) powołania się przez Z. M. na wykonywanie prac obejmujących zagospodarowanie terenu oraz wykonanie przyłączy do budynku, podając argumentację. Ponadto wykonawca Z. M. złożył dowody potwierdzające należyte wykonanie robót budowlanych wskazanych w poz. 3 i 4 załącznika nr 4 do SIWZ, tj. odpowiednio poświadczenie z dnia 1 lipca 2016 r. oraz protokół odbioru końcowego spisany w dniu 19 stycznia 2015 r. Z treści ww. dokumentów wynikało, iż roboty budowlane zostały wykonane przez konsorcjum firm: MURKRAK Sp. z o.o. Sp. k. oraz Z. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Remontowo - Budowlany „M.”. W dniu 18 marca 2020 r. za najkorzystniejszą Zamawiający uznał ofertę wykonawcy Z. M. . Na drugim miejscu w rankingu ofert znalazła się oferta Odwołującego. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia wykonawcy Z. M., Zakład Remontowo Budowlany M., mimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (Roz. IX pkt 3.3.1. SIWZ), co jednocześnie narusza zasadę prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz udzielania zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie przepisami ustawy oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechania uznania oferty Z. M. za odrzuconą. Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Przystępującego do wyjaśnień dotyczących oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, ewentualnie zaniechania wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia ww. oświadczeń i dokumentów - w skutek czego nie zweryfikowano posiadanego doświadczenia zawodowego w zakresie wystarczającym do uznania, że spełniania on warunek udziału w postępowaniu opisany w SIWZ Roz. IX. pkt 3.3.1. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Z kolei ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą (art. 24 ust. 4 ustawy Pzp). Izba wskazuje, iż nie było sporu między Stronami postępowania odwoławczego, że w świetle orzeczenia TSUE C-387/14 Esaprojekt doświadczenie nabyte przez wykonawcę podczas wykonywania robót budowlanych w ramach konsorcjum nie może być traktowane jako doświadczenie całego konsorcjum oraz że doświadczenie konsorcjanta stanowi jedynie zakres faktycznie wykonanych przez niego prac. Tym samym stwierdzić należy, iż co do zasady rację miał Odwołujący, że po stronie zamawiającego istnieje obowiązek wyjaśnienia zakresu faktycznego robót wykonanych przez wykonawcę, które to roboty budowlane zostały realizowane przez konsorcjum. Dostrzec jednak należy, że z samego faktu, iż zamówienie było realizowane przez grupę wykonawców nie wynika, że jeden z konsorcjantów nie nabył doświadczenia w realizacji tego zamówienia publicznego. Nie oznacza to także, że wykonawca może wykazać się jakimkolwiek doświadczeniem odpowiadającym zakresowi zamówienia publicznego, w którego realizacji brał udział. Wskazać należy, iż faktyczny zakres prac zrealizowanych przez wykonawcę wspólnie z innymi wykonawcami ma szczególnie doniosłe znaczenie na etapie badania spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, jednakże podkreślić trzeba, iż zamawiający winien wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień wtedy, gdy w świetle złożonych przez wykonawcę oświadczeń i dokumentów zrodzą się po stronie zamawiającego wątpliwości. Korzystanie z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w sytuacji, gdy Zamawiający nie ma wątpliwości co do określonych oświadczeń lub dokumentów stanowiłoby nadmierny formalizm i wpływać mogłoby na wydłużenie postępowania (podobnie wskazała Izba m.in. w uchwale z dnia 18 marca 2016 r., sygn. akt KIO/KU 18/16). Izba w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie podzieliła stanowiska Odwołującego, który podnosił, że obowiązkiem wykonawcy powołującego się na doświadczenie zdobyte w ramach konsorcjum, jest każdorazowe przedstawienie dowodów na potwierdzenie zakresu i wartości robót budowlanych wykonanych w ramach konsorcjum. Należy podkreślić, że stanowisko takie nie ma żadnego oparcia w przepisach Prawa zamówień publicznych, jak również nie jest możliwym wywiedzenie podobnych wniosków z treści orzeczenia TSUE Nie można jednak wykluczyć, iż w niektórych przypadkach, dla wykazania faktycznie wykonanego zakresu prac, koniecznym będzie legitymowanie się przez wykonawcę stosownymi dokumentami. Podkreślić jednak należy, iż na etapie postępowania odwoławczego przed Izbą, to Odwołujący powinien co najmniej uprawdopodobnić, że po stronie zamawiającego powinny powstać uzasadnione wątpliwości co do zakresu i wartości prac, którymi wykazuje się wykonawca celem spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt niniejszej sprawy Izba stwierdziła, iż robota budowlana wskazana w poz. 1 („Przebudowa Dworca Kolejowego Wieliczka”) wykazu robót budowlanych złożonego przez wykonawcę Z. M. potwierdza spełnianie warunku, o którym mowa w rozdziale IX pkt 3.3.1 SIWZ. Zważyć należy, iż w zakresie ww. inwestycji Odwołujący podniósł jedynie, że wykonawca Z. M. nie wykazał faktycznego zakresu doświadczenia zdobytego przy realizacji inwestycji, która była wykonywana przez Przystępującego w ramach tzw. konsorcjum z innym wykonawcą (MURKRAK Sp. z o.o. Sp.k.). Odwołujący wskazywał, iż wśród dokumentów złożonych w postępowaniu brak jest jakichkolwiek dokumentów świadczących o spełnieniu przez Przystępującego spornego warunku udziału w postępowaniu. Innymi słowy Odwołujący nie kwestionował zakresu rzeczowego robót ani ich wartości wykonanych przez Przystępującego przy realizacji przedmiotowego zamówienia wykonywanego wspólnie z innym wykonawcą. Izba wskazuje, iż wezwanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie faktycznego udziału wykonawcy w realizacji roboty budowlanej wskazanej pod pozycją 1. załącznika nr 4 do SIWZ, było niezasadne, jako że ww. inwestycja była realizowana na rzecz Zamawiającego - PKP S.A. z siedzibą w Warszawie. Konsekwencją powyższego stanu rzeczy było to, iż Zamawiający miał pełną wiedzę oraz dysponował całością dokumentacji pozwalającej mu na stwierdzenie, czy i w jakim zakresie Przystępujący Z. M. wykonał roboty budowlane wskazane w poz. 1 załącznika nr 4 do SIWZ. Dalej Izba stwierdza, że postępowanie odwoławcze potwierdziło, że Zamawiający prawidłowo ocenił, że ww. robota budowlana potwierdzała doświadczenie wykonawcy Z. M. . Izba zauważa, że Odwołujący w toku rozprawy nawet nie polemizował z treścią dowodów złożonych przez Zamawiającego, a potwierdzających zakres i wartość robót budowalnych wykonanych przez Przystępującego w zakresie inwestycji dotyczącej przebudowy Dworca Wieliczka. Odwołujący nie odniósł się do treści przedłożonej przez Zamawiającego umowy wykonawczej z dnia 15 grudnia 2014 r. zawartej między Przystępującym a MURKRAK Sp. z o.o. Sp.k. określającej w § 4 udział i zakres stron w inwestycji, gdzie jednoznacznie wskazano, iż wykonawca Z. M. realizuje prace budowlane w zakresie konstrukcji dachu oraz peronu wraz z pokryciem, prace wykończeniowe części socjalnych, biurowych i ciągi komunikacyjne, instalacje sanitarne, instalacje elektryczne w tym teletechniczne oraz elewacje. Odwołujący nie kwestionował także treści złożonych przez Zamawiającego harmonogramów rzeczowo - finansowych do umowy z dnia 15 grudnia 2014 r. oraz 26 listopada 2015 r. wskazujących na zakres robót jak i ich wartość (4 092 679,46 zł). Izba nie podzieliła natomiast stanowiska prezentowanego przez Zamawiającego oraz Przystępującego, jakoby zarzut Odwołującego w odniesieniu do poz. 1 wykazu robót budowlanych był spóźniony. Zamawiający oraz Przystępujący pominęli bowiem okoliczność, iż substratem zaskarżenia w sprawie o sygn. akt: KIO 358/20 była czynność Zamawiającego polegająca na wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego z dnia 11 lutego 2020 r. Z kolei skutkiem dokonanego przez Zamawiającego w dniu 2 marca 2020 r. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty było to, że uchylona została (przestała istnieć) czynność stanowiąca zasadniczą podstawę wniesionego przez Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” S.A. w dniu 21 lutego 2020 r. środka ochrony prawnej. Z uwagi na powyższe nie można stwierdzić, że Odwołującemu nie przysługiwało prawo zaskarżenia ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanej przez Zamawiającego w dniu 18 marca 2020 r. Przechodząc do poz. 2 wykazu robót budowlanych („Budowa basenu przy Zespole Szkół Ogólnokształcących Sportowych nr 1, os. Handlowe 4 w Krakowie”) zauważyć należy, iż Odwołujący podniósł jedynie na marginesie, że doświadczenie wybranego wykonawcy przy realizacji ww. inwestycji, mimo że ponownie zostało wpisane do uzupełnionego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wykazu robót budowlanych nie może być brane pod uwagę z uwagi na to, że Zamawiający w piśmie z dnia 5 marca 2020 r. uznał je za niepotwierdzające spełnianie warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale IX pkt 3.3.1 SIWZ. Z powyższego wynika, iż Odwołujący nie postawił w odniesieniu do ww. pozycji wykazu robót budowlanych żadnego zarzutu. W tym miejscu wskazać należy, że stosownie do treści art. 180 ust. 3 ustawy Pzp oraz analogicznie § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r. poz. 1092), odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Tym samym należy podkreślić, że właśnie określone w ww. przepisach wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych w sformułowanej przez odwołującego argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się do postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych zamawiającemu (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 czerwca 2017 r. sygn. akt: KIO 1187/17). Podsumowując powyższe Izba stwierdza, że to na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu (arg. z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp). Izba wskazuje, iż nie można odmówić Zamawiającemu prawa do samokontroli czynności podejmowanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym nawet jeśli Zamawiający w okolicznościach tejże sprawy w piśmie z dnia 5 marca 2020 r. uznał, że robota budowlana wskazana przez Przystępującego w pozycji 2 - ej załącznika nr 4 do SIWZ nie potwierdza spełniania omawianego warunku udziału w postępowaniu, to nie oznacza to, że nie mógł on dokonać autokorekty poprzedniej czynności. Podkreślić należy, iż to rolą Odwołującego, który jest profesjonalnym wykonawcą jest zakwestionowanie tych pozycji z wykazu robót budowlanych konkurencyjnego wykonawcy, aby zaspokoić własny interes. Co więcej, zauważyć należy, iż Odwołujący na moment wniesienia odwołania dysponował wyjaśnieniami Przystępującego z dnia 10 marca 2020 r. złożonymi przez wykonawcę z własnej inicjatywy (czego przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie zakazują), w których Z. M. kwestionował stanowisko Zamawiającego jakoby ww. robota budowlana nie odpowiadała warunkowi udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej oraz przedstawił argumenty na jego poparcie. Odwołujący dysponował nadto przekazaną przez Zamawiającego w dniu 23 marca 2020 r. tabelą sporządzoną przez komisję przetargową, na podstawie której dokonano ponownego badania spełnienia przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie ww. pozycji załącznika nr 4 do SIWZ. Powyższe okoliczności zdaniem składu orzekającego potwierdzają, że Odwołujący dysponował niezbędnymi informacji wskazującymi, iż Zamawiający wskutek złożonych przez Przystępującego wyjaśnień, w tym z dnia 10 marca 2020 r. zweryfikował poprzednie stanowisko i w wyniku powtórnej analizy dokumentacji postępowania uznał, że robota budowlana zawarta w poz. 2 załącznika nr 4 do SIWZ złożonego przez Z. M. potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IX pkt 3.3.1 SIWZ. Następnie w przedmiocie poz. 3 wykazu robót budowlanych dotyczącej zadania pn. „Budowa prototypowego budynku biurowo - produkcyjnego o powierzchni użytkowej ok. 1000 m2, zlokalizowanego w Kokotowie, gmina Wieliczka, na działce 487/17” Izba wskazuje, że z uwagi na okoliczności, iż dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IX pkt 3.3.1 SIWZ wystarczającym było wykazanie się przez wykonawcę dwoma robotami budowlanymi, a te które zostały podane przez Przystępującego w załączniku nr 4 do SIWZ pod pozycją 1 i 2 potwierdzały spełnianie warunku, odstąpiła od nakazania Zamawiającemu wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia kwestii charakteru budynku, tj. czy ww. budynek jest budynkiem przemysłowym o funkcji produkcyjnej - jak twierdził Odwołujący, czy też budynkiem użyteczności publicznej zgodnie z definicją zawartą w § 3 pkt 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2019 r. poz. 1065) - jak wyjaśniał Przystępujący. Na potrzebę złożenia wyjaśnień przez Przystępującego w rzeczonym zakresie wskazywał sam Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 23 czerwca 2020 r., który odstąpił jednak od ww. czynności z uwagi na okoliczność, że jego zdaniem roboty budowlane wskazane w poz. 1, 2 oraz 4 załącznika nr 4 do SIWZ potwierdzały spełnianie spornego warunku. Izba w składzie orzekającym w niniejszej sprawie stoi na stanowisku, że rolą Izby nie jest zastępowanie zamawiającego w czynności podejmowanych w toku postępowania, zatem ewentualna ocena wyjaśnień w ww. zakresie winna nastąpić w pierwszej kolejności przez Zamawiającego. Jednakże jak już wskazano powyżej zważywszy na okoliczność, iż roboty budowlane, o których mowa w poz. 1 i 2 załącznika nr 4 Izba uznała za potwierdzające spełnienie warunku, odstąpiono od nakazania Zamawiającemu wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień. Odnosząc się z kolei do zarzucanej przez Odwołującego kwestii braku wykazania przez Przystępującego w zakresie ww. roboty budowlanej wartości zrealizowanych prac oraz braku przedłożenia jakichkolwiek dowodów potwierdzających wartość robót wskazaną przez Z. M. w treści załącznika nr 4 do SIWZ Izba zauważa, że wykonawca w treści wykazu robót budowlanych podał wartość globalną całego zadania, tj. 6 332 251,89 zł wskazując jednocześnie, że był odpowiedzialny za wykonanie robót w części stanowiącej wartość 4 150 595,67 zł. Z powyższego wynika zatem, że wartość prac faktycznie wykonanych przez Z. M. w ramach przedmiotowego zadania przekraczała określone przez Zamawiającego w SIWZ minimum. Podkreślić należy, iż Odwołujący wbrew art. 190 ust. 1 ustawy Pzp nie przedłożył żadnych dowodów podważających złożone przez Z. M. oświadczenie w zakresie wartości wykonanych prac. Tym samym Odwołujący nawet nie uprawdopodobnił, że w okolicznościach niniejszej sprawy, po stronie Zamawiającego powinien zaktualizować się obowiązek wezwania Przystępującego do wyjaśnienia wartości robót budowalnych wykonanych w ramach zadania wskazanego w poz. 3 załącznika nr 4 do SIWZ. W końcu odnosząc się do roboty budowlanej podanej przez Z. M. w poz. 4 załącznika nr 4 do SIWZ („Budowa siedziby Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w Kielcach - etap I”) Izba uznała, że w świetle złożonych dowodów Odwołujący wykazał, iż Przystępujący nie wykonywał robót budowlanych w zakresie ww. inwestycji. Tym samym nie można stwierdzić, że Przystępujący nabył doświadczenie przy realizacji ww. robót budowlanych w zakresie wymaganym przez Zamawiającego. Ze złożonych przez Odwołującego umów, tj. umowy konsorcjum z dnia 8 kwietnia 2013 r. oraz umowy realizacyjnej z dnia 17 maja 2013 r. zawartych między Przystępującym a MURKRAK Sp. z o.o. sp. k. w celu realizacji ww. zadania inwestycyjnego jednoznacznie wynika, że to lider konsorcjum (MURKRAK Sp. z o.o. sp. k.) wykonywał prace budowlane, sprawował nadzór na budowie i zapewniał wykonanie przedmiotu umowy od strony technicznej. Z kolei Przystępujący zapewniał gwarancję wadialną, gwarancję należytego wykonania umowy oraz gwarancję usunięcia wad i usterek. Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, iż podnoszona przez Odwołującego kwestia terminu zakończenia ww. robót budowlanych (wcześniej niż 5 lat przed upływem terminu składania ofert) miała znaczenie wtórne wobec braku nabycia przez Przystępującego doświadczenia w wykonaniu robót budowlanych w ramach zadania dotyczącego budowy siedziby Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w Kielcach etap I. Podsumowując powyższe Izba stwierdziła, iż w okolicznościach rozpoznanej sprawy brak było podstaw do wykluczenia wykonawcy Z. M. z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Wykonawca Z. M. powołując się na doświadczenie zdobyte przy realizacji inwestycji wskazanych w wykazie robót budowlanych pod pozycją nr 1 i 2 wykazał się spełnieniem warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IX pkt 3.3.1 SIWZ. Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez brak uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru oferty wykonawcy Z. M. w zakresie spełniania przez niego warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale IX pkt 3.3.1 SIWZ, mimo że wybór najkorzystniejszej oferty może dotyczyć tylko wykonawcy spełniającego warunki udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Wskazać należy, iż ww. przepis, wbrew stanowisku Odwołującego, nie nakłada na zamawiającego obowiązku przedstawienia uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru oferty danego wykonawcy w kontekście spełniania warunków udziału w postępowaniu. Innymi słowy ww. przepis nie implikuje po stronie zamawiającego obowiązku wyjaśnienia dlaczego uznał on, że dany wykonawca wykazał się spełnieniem poszczególnych warunków udziału w postępowaniu, zatem pozytywnie został oceniony przez zamawiającego pod względem podmiotowym. Z treści ww. przepisu wynika, iż zamawiający obowiązany jest podać w treści zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty elementy w nim wskazane oraz uzasadnić czynność oceny ofert i przyznanych im punktów, nie zaś uzasadniać proces badania sytuacji podmiotowej wykonawcy, którego ofertę wybrano. Analiza zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 18 marca 2020 r. potwierdza, że Zamawiający podał wszystkie elementy wskazane w art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp oraz uzasadnił swój wybór w świetle przewidzianych w SIWZ kryteriów oceny ofert, tym samym stanowisko Odwołującego należało uznać za niezasadne. Za uzasadniony Izba uznała natomiast zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp poprzez nieudostępnienie Odwołującemu dokumentów, na podstawie których Zamawiający uznał spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez wybranego wykonawcę, w szczególności dokumentów wykazujących, że wybrany wykonawca posiada wymagane w SIWZ zdolności techniczne lub zawodowe - w kontekście faktu, że deklarowane doświadczenie we wszystkich wskazanych inwestycjach zdobył nie samodzielnie a w konsorcjum z innym podmiotem, który nie uczestniczy w niniejszym postępowaniu. Naczelną zasadą postępowania o udzielenie zamówienia jest zasada jawności (art. 8 ust. 1 ustawy Pzp). Przedmiotowa zasada doznaje uszczegółowienia w dalszych przepisach ustawy Pzp, w tym realizowana jest poprzez nałożenie na zamawiającego obowiązku sporządzenia protokołu postępowania w trakcie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia zawierającego co najmniej zakres danych określonych w art. 96 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie natomiast z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, protokół wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wskazać także należy, iż obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób przejrzysty, jasny i czytelny dla wykonawców. Powyższe oznacza, że czynności zamawiającego dokonywane w toku postępowania o udzielenie zamówienia winny znaleźć odzwierciedlenie w aktualizowanym na bieżąco protokole postępowania. Tylko bowiem w takiej sytuacji wykonawcy zapewniona zostaje możliwość zweryfikowania prawidłowości dokonanych przez zamawiającego czynności, a w przypadku uznania ich za naruszające przepisy ustawy Pzp, poddania działań (zaniechań) zamawiającego pod kontrolę Krajowej Izby Odwoławczej. Za nieprawidłowe w okolicznościach rozpoznawanej sprawy Izba uznała stanowisko Zamawiającego polegające na zaniechaniu ustanowienia jako załącznik do protokołu postępowania, a w konsekwencji zaniechaniu udostępnienia Odwołującemu dokumentów, na podstawie których Zamawiający uznał, że robota budowlana wskazana przez Przystępującego w poz. 1 wykazu robót budowlanych, realizowana w tzw. konsorcjum na rzecz tego samego Zamawiającego (PKP S.A. z siedzibą w Warszawie) potwierdzała spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IX pkt 3.3.1 SIWZ, a które to dokumenty Zamawiający złożył dopiero w toku rozprawy. Izba wskazuje, iż zarówno protokół ze spotkania komisji przetargowej z dnia 22 stycznia 2020 r., umowa wykonawcza z dnia 15 grudnia 2014 r. zawarta pomiędzy Przystępującym a MURKRAK Sp. z o.o. sp. k. dotycząca realizacji zadania inwestycyjnego pn. Przebudowa dworca kolejowego Wieliczka, harmonogram rzeczowo - finansowy do umowy z dnia 15 grudnia 2014 r. oraz do umowy z dnia 26 listopada 2015 r., jak również analiza własna Zamawiającego ww. dokumentów nie stanowiły załączników do protokołu postępowania. Zaniechanie Zamawiającego w ww. zakresie utrudniło Odwołującemu prześledzenie procesu decyzyjnego Zamawiającego w zakresie pozytywnej oceny zdolności podmiotowej Przystępującego. Powyższe uchybienie Zamawiającego pozostaje jednak w okolicznościach niniejszej sprawy bez wpływu na prawidłowość dokonanej przez Zamawiającego oceny spełnienia spornego warunku udziału w postępowaniu przez Przystępującego, nie mając tym samym wpływu na wynik postępowania. W konsekwencji powyższego Izba stwierdziła, iż Zamawiający nie naruszył art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp wybierając ofertę wykonawcy Z. M. jako najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.) do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia. Izba uznała wniosek Zamawiającego o zasądzenie kosztów w wysokości 3600 zł stanowiącej wynagrodzenie pełnomocnika na podstawie złożonej do akt faktury. Przewodniczący: ................................... 34 …

…Sygn. akt KIO 1757/19 Sygn. akt: KIO 1757/19 WYROK z dnia 26 września 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 24 września 2019r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 września 2019 r. przez odwołującego: Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych, Al. Jana Pawła II 13, 00-828 Warszawa przy udziale wykonawcy: SOFTMAN S.A., ul. Okulickiego 5f, 05-500 Piaseczno, przystępującego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków na rzecz Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych, Al. Jana Pawła II 13, 00-828 Warszawa kwotę 3600 zł. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów poniesionych na wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ..................................... uzasadnienie odwołanie Zamawiającym jest Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych, Al. Jana Pawła II 13, 00-828 Warszawa zwany dalej „zamawiającym”. Odwołującym jest Comarch Polska Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków zwany dalej „odwołującym”. Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na „Usługi asysty technicznej i konserwacji modyfikacji i rozwoju Systemu S0F2, znak sprawy: ZP/42/18. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 kwietnia 2019 r. pod numerem 2019/S 065-151623. Odwołanie wniesiono wobec czynności podjętych i zaniechanych przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Podstawę wniesienia odwołania stanowi art. 179 ust. 1, art. 180 ust. 1 oraz art. 182 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „pzp". Odwołujący wnosi odwołanie wobec czynności podjętych i zaniechanych przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt. 1 pzp w zw. z art. 10a ust. 5 pzp, względnie art. 26 ust. 3 pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 8 pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Softman S.A. (dalej „Softman”) - niezgodnej z ustawą, względnie - zaniechanie wezwania wykonawcy Softman do uzupełnienia pełnomocnictwa dla osoby, która podpisała ofertę w imieniu wykonawcy, pod rygorem odrzucenia oferty wykonawcy Softman na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 8 pzp jako nieważnej na podstawie odrębnych przepisów; 2. art. 96 ust. 3 pzp w zw. z art. 8 ust. 3 pzp przez zaniechanie udostępnienia złożonego przez wykonawcę Softman wykazu usług oraz wykazu osób - w części, w której nie zawiera on informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa; z ostrożności: 3. art. 26 ust. 3 pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Softman do uzupełnienia kopii zaświadczeń z Krajowego Rejestru Sądowego potwierdzonych za zgodność z oryginałem w sposób określony w § 14 ust. 2 i ust. 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 4. art. 90 ust. 1a pkt 1 pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Softman do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, dotyczących obliczenia ceny, pomimo iż cena oferty tego wykonawcy jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert; Biorąc pod uwagę powołane zarzuty i ich uzasadnienie zawarte w dalszej części odwołania, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2. udostępnienia Odwołującemu wykazu usług oraz wykazu osób, złożonego przez wykonawcę Softman, w części niezawierającej informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa; 3. dokonanie ponownej oceny oferty wykonawcy Softman a w jej toku: a) odrzucenie oferty wykonawcy Softman jako niezgodnej z ustawą, względnie: b) wezwanie wykonawcy Softman do uzupełnienia pełnomocnictwa do złożenia oferty pod rygorem odrzucenia oferty wykonawcy Softman jako nieważnej na podstawie odrębnych przepisów; z ostrożności: 4. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 5. udostępnienia odwołującemu wykazu usług oraz wykazu osób, złożonego przez wykonawcę Softman, w części niezawierającej informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa; 6. dokonanie ponownej oceny oferty wykonawcy Softman a w jej toku wezwanie wykonawcy Softman do uzupełnienia kopii zaświadczeń z Krajowego Rejestru Sądowego potwierdzonych za zgodność z oryginałem w sposób określony w § 14 ust. 2 i ust. 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, na potwierdzenie, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Interes we wniesieniu odwołania Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ złożył ważną ofertę, która zostałaby uznana za najkorzystniejszą w przypadku dokonania prawidłowej oceny oferty wykonawcy Softman (skutkującej koniecznością odrzucenia tej oferty). Wpływ na wynik postępowania W przypadku uznania przez Izbę zasadności zarzutów w zakresie zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Softman, oferta wykonawcy Softman winna być odrzucona, co jednoznacznie przekłada się na wynik postępowania. W przypadku uwzględnienia zarzutów dotyczących zaniechania wezwania wykonawcy Softman do uzupełnienia dokumentów, Odwołujący uzyskałby dostęp do nowych dokumentów wykonawcy Softman, co skutkowałoby możliwością wniesienia odwołania wobec ponownego wyboru oferty wykonawcy Softman, zawierającego nowe zarzuty - oparte o dokumenty do tej pory niezłożone przez tego wykonawcę lub przez niego utajnione. W przypadku uwzględnienia zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania wykonawcy Softman do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, Odwołujący uzyskałby możliwość podniesienia nowych zarzutów wobec potencjalnego nowego wyboru oferty wykonawcy Softman jako najkorzystniejszej. Tym samym uwzględnienie któregokolwiek z zarzutów i wniosków odwołania ma wpływ na wynik postępowania (uwzględnienie każdego z zarzutów winno skutkować unieważnieniem wyboru najkorzystniejszej oferty). Zachowanie terminu do wniesienia odwołania Zamawiający przekazał Odwołującemu zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w dniu 28 sierpnia 2019 r., tym samym niniejsze odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu. W uzasadnieniu przedstawiono następujące okoliczności faktyczne i prawne 1. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 1 pzp w zw. z art. 10 a ust. 5 pzp, względnie art. 26 ust. 3 pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 8 pzp Zgodnie z treścią art. 10 a ust. 5 pzp: Oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a, w tym jednolity dokument, sporządza się pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Wszystkie złożone przez Softman w niniejszym postępowaniu dokumenty (w szczególności oferta, oświadczenie, o którym mowa w art. 25a, w tym JEDZ) zostały podpisane przez osobę posługującą się certyfikatem kwalifikowanym wydanym dla osoby, której dane osobowe nie są zgodne z danymi widniejącymi w Krajowym Rejestrze Sądowym jako dane osoby uprawnionej do reprezentacji Softman S.A. Certyfikat został wydany dla osoby Z. H. O.-S., podczas gdy w KRS widnieje osoba o danych: Z. H. O. S. jako uprawniona do reprezentacji powołanego podmiotu. Tym samym należy uznać, że albo oferta nie została podpisana w sposób wymagany w art. 10 a ust. 5 pzp (została podpisana przez osobę uprawnioną do reprezentowania Softman S.A., lecz nieprawidłowym podpisem - niepotwierdzającym danych osoby, dla której został wystawiony), albo też została podpisana przez osobę nieuprawnioną do reprezentowania wykonawcy Softman S.A. i Zamawiający winien wezwać wykonawcę Softman do uzupełnienia pełnomocnictwa dla osoby, która podpisała ofertę kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku bezskutecznego upływu terminu do uzupełnienia takiego pełnomocnictwa - odrzucić ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 8 pzp. Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 kwietnia 2019 r., sygn. KIO 599/19: „Mając na uwadze, że zgodnie z art. 10 a ust. 5 p.z.p. oferty sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Nie dochowanie tego wymogu powoduje, że oferta jest niezgodna z ustawą z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, o czym stanowi art. 89 ust. 1 pkt 1 p.z.p." Podobnie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2019 r.( sygn. KIO 2658/18: ,Art. 89 ust. 1 pkt 1 p.z.p. zawiera normę, z której dyspozycji wynika obowiązek Zamawiającego odrzucenia oferty niezgodnej z ustawą. Ustawa z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych zawiera wymagania co do formy złożonej oferty. Z treści art. 1 0 a ust. 5 p.z.p. wynika bezwzględny nakaz sporządzenia oferty pod rygorem nieważności w postaci elektronicznej i opatrzenie jej kwalifikowalnym podpisem elektronicznym. Brak właściwego podpisu pod ofertą skutkuje nieważnością oferty z mocy prawa, a złożenie oferty w innej formie niż wynika to z ustawy, stanowi podstawę do jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 p.z.p. jako niezgodnej z ustawą. Bez znaczenia jest również fakt czy brak podpisu pod formularzem ofertowym jest zaniechaniem zawinionym czy też nie oraz której stronie można przypisać winę za zaistniałą sytuację." W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 8 pzp należy powołać wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 listopada 2015 r., sygn. KIO 2298/15, w którym wskazano: „Przepis art. 89 ust. 1 pkt 8 p.z.p. ma zastosowanie w przypadku wadliwości oświadczenia woli stanowiącego ofertę, w kontekście braku umocowania lub przekroczenia jego zakresu przez osobę, która podpisała ofertę do dokonania tej czynności." Naruszenie art. 96 ust. 3 pzp w zw. z art. 8 ust. 3 pzp Wykonawca Softman zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa cały wykaz usług oraz znaczną część informacji w wykazie osób. W ocenie Odwołującego argumenty sformułowane w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie pozwalają na przyjęcie, że zastrzeżenie to zostało dokonane skutecznie. W pierwszej kolejności należy podkreślić, że opisane w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy Softman działania, jakie wykonawca ten podjął w celu zachowania informacji w poufności, są niewystarczające dla uznania, iż faktycznie środki te zostały podjęte w celu zachowania poufności tych konkretnych informacji, o których mowa w wykazie usług, wykazie osób i formularzu ofertowym. Wykonawca ten powołuje się na ustawowy obowiązek zachowania tajemnicy członków zarządu i pracowników (wynikający odpowiednio z przepisów kodeksu spółek handlowych i kodeksu pracy). Fakt istnienia obowiązków wynikających z przepisów prawa nie może być uznany za jakiekolwiek „podjęcie określonych działań” w celu zachowania informacji w poufności. Osoby te mają ustawowy obowiązek zachowania informacji stanowiących tajemnice handlowe w tajemnicy niezależnie od tego, czy wykonawca podjął jakiekolwiek dodatkowe działania w tym zakresie, czy nie. Podobnie w kwestii Regulaminu pracy - obowiązuje on wszystkich pracowników i dotyczy abstrakcyjnie pojętych tajemnic handlowych spółki, nie zaś konkretnych informacji zawartych w dokumentach składanych w niniejszym postępowaniu. Trudno np. wymagać od pracownika, aby uznawał za tajemnicę handlową, której nie wolno ujawniać fakt, że określona osoba pracuje w Softman S.A. Informacja taka z pewnością nie jest chroniona przez pracowników Softman S.A., tym samym fakt, że pracownicy są zobowiązani na podstawie przepisów prawa pracy i Regulaminu pracy do ochrony tajemnic handlowych, nie oznacza, że chronią oni informacje zawarte w wykazie osób. 2.1. Wykaz usług Odwołującemu nie został udostępniony w żadnej części wykaz usług. W uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawca Softman nie podał ani jednego argumentu przemawiającego za tym, że wykaz usług w tej konkretnej sytuacji powinien być zastrzeżony. Powołał się wyłącznie na poglądy doktryny oraz wyroki Krajowej Izby Odwoławczej, z których wynika, że wykaz wykonanych usług może być objęty zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa. 0 ile faktycznie należy zgodzić się z tą tezą, o tyle samo jej powołanie nie jest wystarczające dla uzasadnienia możliwości zastrzeżenia konkretnych informacji w konkretnym wykazie usług, składanym przez konkretnego wykonawcę w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca Softman nie wykazał w żaden sposób, jaką wartość gospodarczą mają dla niego informacje o wykonanych zamówieniach. Wykazał jedynie ogólnie, że może ponieść szkodę w wyniku ujawnienia informacji zawartych w zastrzeżonych dokumentach (ogólnie), wycenił ją na 10 mln zł. (nie wiadomo, na jakiej podstawie) i stwierdził, że „W razie ujawnienia tych informacji prawdopodobieństwo wystąpienia szkody jest duże. Istniałby również związek przyczynowy między faktem ujawnienia informacji w tym konkretnym postępowaniu przez tego zamawiającego a szkodą, która wystąpi.” Wykonawca Softman stwierdził zatem jedynie, że może ponieść szkodę w wyniku ujawnienia informacji i że pomiędzy ujawnieniem informacji a poniesieniem szkody wystąpi związek przyczynowy. Są to jednak wyłącznie twierdzenia, niepoparte żadnymi argumentami, dowodami, ani nawet uprawdopodobnieniem. W ocenie Odwołującego tak sformułowane uzasadnienie zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nie pozwala na przyjęcie, że wykonawca Softman skutecznie zastrzegł informacje zawarte w wykazie usług - tym samym wykaz usług powinien być udostępniony w całości. Należy również podkreślić, że niezależnie od powyższych wad zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, zastrzeżeniu może podlegać co najwyżej część informacji, zawartych w określonym dokumencie, nie może natomiast zastrzeżeniu podlegać cały dokument. 2.2. Wykaz osób W wykazie osób utajnione zostały - z niewyjaśnionych przyczyn - informacje, które z całą pewnością nie powinny być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, jak np. nazwy projektów. Wykonawca Softman powołał się w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa na ogólne tendencje na rynku usług informatycznych i tezy o możliwości zastrzegania wykazów osób, wyrażane w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej. Ponownie jednak - nie wykazał w żaden sposób, jaką wartość gospodarczą dla niego, w tym postępowaniu mają informacje o osobach przeznaczonych do realizacji zamówienia. Niezależnie od powyższych argumentów, z pewnością można stwierdzić, że utajnienie nazw projektów nie może mieć dla wykonawcy jakiejkolwiek wartości gospodarczej - choćby z tego powodu, że prace te wykonywane były dla podmiotu publicznego (np. Uniwersytet Medyczny w Łodzi, czy też Agencja Nieruchomości Rolnych (obecnie KOWR), Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej, PFRON). Odwołujący kwestionuje również prawidłowość zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wykazanych w wykazie usług opisów i nazw projektów, wykonanych dla podmiotów prywatnych - skoro wykonawca Softman nie chroni samej informacji o fakcie wykonywania określonych usług dla określonego podmiotu. Nie wiadomo tym samym, z jakiego powodu tajność opisu i nazwy samego projektu miałaby stanowić dla wykonawcy jakąś wartość gospodarczą. 3. Naruszenie art. 90 ust. 1 a pkt 1 pzp Zamawiający zaniechał także wezwania wykonawcy Softman do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, dotyczących obliczenia ceny, pomimo iż cena oferty tego wykonawcy jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. W niniejszym postępowaniu ceny złożonych ofert przedstawiają się następująco: PFRONSOF2 Oferty Kolumna 1 Kolumna 2 Kolumna 3 Kolumna 4 Kolumna 5 Kolumna 6 1.Cena łączna brutto z formularza oferty/2.Cena brutto po poprawieniu przez Zamawiającego ofert BSB i Transition Technologies/3.Różnica w cenie w kolumnie 1 od średniej arytmetycznej cen przed poprawieniem ich przez Zamawiającego/4.Różnica w cenie w kolumnie 1 od średniej arytmetycznej cen przed poprawieniem ich przez Zamawiającego jako % średniej/5.Różnica w cenie w kolumnie 2 od średniej arytmetycznej cen po poprawieniu ich przez Zamawiającego/6.Różnica w cenie w kolumnie 2 od średniej arytmetycznej cen po poprawieniu ich przez Zamawiającego jako % średniej/ Softman 5 698 959,00 zł/5 698 959,00 zł/2 538 266,88 zł/30,8% /30 159 299,77 zł/84,1% BSB 7 891 680,00 zł/118 375 692,00 zł/345 545,88 zł/4,2%/82 517 433,23 zł/-230,1% Transition technologiies/11 513 964,12 zł/11 514 083,68 zł/-3 276 738,24 zł/-39,8%/24 344 175,09 zł/67,9% Comarch/7 844 300,40 zł/7 844 300,40 zł/392 925,48 zł /4,8%/28 013 958,37zł/ 78,1% Średnia Arytmetyczna wszystkich cen/8 237 225,88 zł/35 858 258,77 zł Zamawiający dokonał poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych w ofertach wykonawców Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. oraz Transition Technologies S.A. - po obliczeniu średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert po uwzględnieniu tych poprawek, można stwierdzić, że cena oferty wykonawcy, Softman różni się o więcej niż 30% od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert. Nawet jeśli nie uwzględniać oczywistego wpływu, jaki na zawyżenie średniej arytmetycznej wszystkich cen miała oczywista omyłka rachunkowa w ofercie wykonawcy Bazy i Systemy Bankowe, to po obliczeniu średniej cen złożonych przed dokonanymi przez Zamawiającego poprawkami oczywistych omyłek rachunkowych, widać wyraźnie, że oferta wykonawcy Softman również jest o ponad 30% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert złożonych w postępowaniu. Zamawiający winien zatem zgodnie z brzmieniem przepisów ustawy wezwać wykonawcę Softman do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 pzp. 4. Naruszenie art. 26 ust. 3 pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Softman do uzupełnienia kopii zaświadczeń z Krajowego Rejestru Sądowego potwierdzonych za zgodność z oryginałem w sposób określony w § 14 ust. 2 i ust. 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W dniu 5 sierpnia 2019 r. wykonawca Softman został wezwany przez Zamawiającego do złożenia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z postępowania. Wykonawca złożył wymagane dokumenty, jednak zaświadczenia o niekaralności złożone zostały przez niego w niewłaściwej formie (skanu dokumentu - czyli kopii niepotwierdzonej za zgodność z oryginałem w sposób wymagany w § 14 ust. 2 i ust. 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia). W konsekwencji wykonawca Softman winien być wezwany do uzupełnienia powołanych zaświadczeń o niekaralności poprzez złożenie ich w prawidłowej formie, określonej w § 14 ust. 2 i ust. 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Mając na uwadze sformułowane zarzuty i argumentację na ich poparcie, niniejsze odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący zastrzega możliwość przedstawienia dodatkowej argumentacji oraz wskazania dalszych dowodów w piśmie procesowym lub w trakcie rozprawy. W dniu 24 września 2019r. odwołujący złożył kolejne pismo w którym rozszerzył argumentację w sprawie. W dniu 9 września 2019 r. Odwołujący złożył odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie szeregu przepisów ustawy — Prawo zamówień publicznych, w związku z wyborem oferty wykonawcy - Softman S.A. W niniejszym piśmie procesowym Odwołujący przedstawia dodatkową argumentację dotyczącą podniesionych w odwołaniu zarzutów naruszenia art. 96 ust. 3 pzp w zw. z art. 8 ust. 3 pzp, art. 26 ust. 3 pzp praz art. 90 ust. 1a pkt 1 pzp Ad. 1. Zarzut naruszenia art. 96 ust. 3 pzp w zw. z art. 8 ust. 3 pzp. Niezasadne zastrzeżenie wykazu usług Jak podniesiono w odwołaniu, wykonawca Softman zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa cały wykaz usług. W ocenie Odwołującego opisane w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy Softman działania, jakie wykonawca ten podjął w celu zachowania informacji w poufności, są niewystarczające dla uznania, iż faktycznie środki te zostały podjęte w celu zachowania poufności tych konkretnych informacji, o których mowa w wykazie usług, wykazie osób i formularzu ofertowym. W odniesieniu do wykazu usług należy podkreślić, że Softman S.A. informuje na swojej stronie internetowej o projektach, które realizował: i kopiuje stronę z internetu na której widnieje szereg kontraktów zrealizowanych. Część z wymienionych przez Softman S.A. na stronie internetowej projektów pokrywa się z projektami, które zostały wskazane w złożonym w niniejszym postępowanie wykazie osób jako doświadczenie osób przeznaczonych przez Softman do realizacji zamówienia. Należy zatem przyjąć, że opisywane na stronie internetowej projekty, w których doświadczenie zdobył sam Softman i jego pracownicy, zostały również wykazane w wykazie usług. Brak jest zatem podstaw do utajnienia w wykazie usług informacji, które są podawane przez samego wykonawcę w Internecie na stronie www, i są spójne z informacjami, które wykonawca ten udostępnił w wykazie osób. Skoro sam wykonawca nie chroni informacji o projektach, w których on i jego pracownicy brali udział, to informacje te po pierwsze nie są „nieujawnione do wiadomości publicznej”, po drugie i najważniejsze — nie mają dla wykonawcy wartości gospodarczej, po trzecie — wykonawca nie podjął działań niezbędnych do zachowania tych informacji w poufności. Jaką tym samym szkodę wykonawca Softman mógłby ponieść przez ujawnienie informacji, że wykonywał określone projekty dla określonych podmiotów (i jaki był zakres tych projektów), jeśli sam o tym wyraźnie pisze na swojej stronie internetowej? Ponadto w przypadku, gdy projekty wykazane w wykazie usług są projektami wykonanymi dla podmiotów publicznych, informacje o nich winny być jawne ze względu na fakt ustawowo zastrzeżonej jawności umów w sprawie zamówienia publicznego (art. 139 pzp). Natomiast w odniesieniu do usług wykonywanych dla podmiotów niepublicznych, należy podkreślić, że zgodnie z ukształtowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej sam fakt wykonywania usługi dla podmiotu niepublicznego nie oznacza, że z założenia informacje o tym projekcie mają charakter niejawny. Okoliczności te muszą być przez wykonawcę zastrzegającego informacje wykazane i udowodnione. Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 marca 2019 r., sygn. KIO 366/19: „W zakresie uwzględnionej części zarzutu dotyczącej uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa wykazu usług pkt 3 i 4 Wykazu Izba wskazuje, że niezasadnym jest ocenianie możliwości zastrzegania treści tylko z tego powodu, że wskazane w Wykazie usługi nie były realizowane w trybie przetargów publicznych. Za niezasadne Izba uznaje stanowisko Zamawiającego, że "fakt, iż określone projekty realizowane są dla podmiotów publicznych powoduje, że umowa w sprawie zamówienia publicznego co do zasady jest jawna, (...). Natomiast w przypadku podmiotów prywatnych takie reguły nie obowiązują (...)”. Próba wywodzenia, że w przypadku zrealizowania zamówień dla podmiotów prywatnych w oparciu o które wykonawca wykazuje w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego spełnianie warunków udziału, jest co do zasady niejawne, byłby odwróceniem zasady jawności postępowania wyrażonej w art. 8 ust. 1 Pzp. Zdaniem Izby w tej sytuacji nie ma znaczenia fakt, iż zamówienie było realizowane dla podmiotu prywatnego, gdyż zgodnie z zasadą jawności całość postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jawna. To wykonawca wskazując określone zasoby dla spełnienia warunków udziału w postępowaniu publicznych musi zakładać, że składane dokumenty są jawne, chyba, że wykaże, iż spełnione są wymagania z art. 8 ust.3 PZP w zw. z art. 11 ust.2 uoznk. Jeśli wykonawca oczekuje, że realizowane przez niego zamówienia dla podmiotów prywatnych tylko z tego powodu będą objęte tajemnicą przedsiębiorstwa to winien zrezygnować z ich wskazywania w ofercie. Sam fakt dla jakiej sfery podmiotów dane zamówienie wykonawca zrealizował nie tworzy stanu tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba dokonując oceny prawidłowości zastrzeżenia uznała, że w zakresie Wykazu usług Przystępujący przedstawił jedynie ogólne uzasadnienie bez wskazania dowodów, że zastrzeżone informacje stanowią nie tylko dla Przystępującego, ale także dla podmiotu dla którego świadczona jest/była dana usługa tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba podkreśla, że możliwość zastrzeżenia części oferty jako tajemnica przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności i przesłanki do wyłączenia jej stosowania należy interpretować w sposób ścisły. Podnoszenie w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy, iż dane w wykazie stanowią "realną wartość gospodarczą i handlową bez wykazania tego faktu Zamawiającemu nie może uzasadniać potrzeby objęcia tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. W odniesieniu do kwestii poruszanych zarówno przez Zamawiającego jak i Przystępującego, iż wnoszenie o objecie tajemnicą przedsiębiorstwa danych w Wykazie, wynika z zobowiązania Przystępującego wobec podmiotów dla których zamówienie jest realizowane Izba uznaje, że kwestia ta nie została wykazana. Aby możliwe było zastrzeżenie informacji jak ww. to nie tylko niezbędne jest wykazanie stosownej umowy w tym zakresie, ale także wykazanie że dla tego podmiotu prywatnego te informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W tym zakresie Izba przywołuje stanowisko Izby wyrażone w wyrokach KIO z dnia 6 lutego 2019 r. sygn. KIO 131/19 oraz z dnia 26 lutego 2019 r. sygn. KIO 260/19, że "przystępujący nie wykazał, iż ujawnione w Wykazie podmioty trzecie te informacje traktują jako tajemnicę swego przedsiębiorstwa. Nie wykazał także, że również podmioty te podejmują jakiekolwiek działania celem zachowania tych danych w poufności. (...) Ponadto przystępujący omówił jedynie własne działania podejmowane celem zachowania własnej tajemnicy przedsiębiorstwa w poufności. Wobec powyższego stwierdzono, że przystępujący nie może traktować jako tajemnicy przedsiębiorstwa danych jego kontrahentów, których ci nie traktują jako swej tajemnicy”. W konsekwencji powyższego nie sposób uznać, by Przystępujący wykazał, iż podejmowane przez niego działania mające na celu zachowanie w poufności określonych informacji są skorelowane z czynnościami podmiotu prywatnego, a tym samym, że są realne i prawdziwe.” Należy również podkreślić, że niezależnie od powyższych wad zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, zastrzeżeniu może podlegać co najwyżej część informacji, zawartych w określonym dokumencie, nie może natomiast zastrzeżeniu podlegać cały dokument. Jak podkreślono w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 grudnia 2018 r., sygn. KIO 2395/18: „Nie jest możliwe całościowe, ogólne zastrzeżenie dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa, tylko ze względu na to, iż w ich treści mogły znaleźć się pojedyncze informacje, które zdaniem Wykonawcy podlegają ochronie na podstawie art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Utajnieniu mogą podlegać jedynie konkretne informacje - słowa/wyrażenia które spełniają wszystkie warunki wymagane dla zastosowania wyjątku, o którym mowa w art. 8 ust. 3 p.z.p. W szczególności, waloru tajemnicy przedsiębiorstwa nie można w przedmiotowym przypadku przyznać takim podstawowym informacjom, jak oznaczenie podmiotu, miejsce wykonania i rodzaj usługi, opis usługi potwierdzający spełnienie warunki, daty wykonania, wartość oraz sposób w jaki potwierdzono je należyte wykonanie.” Podobnie w wyroku z dnia 26 października 2018 r., sygn. KIO 2063/18: „Nieprawidłową jest praktyka zastrzegania przez wykonawców całości dokumentów, jeśli niektóre części dokumentów nie są informacjami, w stosunku do których zastrzeżenie może w ogóle mieć miejsce. Zastrzeganie informacji jest wyjątkiem od reguły jawności, zatem powinno ono mieć możliwie jak najmniejszy rozmiar, tj. nawet jedynie poszczególne, pojedyncze nazwy, liczby czy inne dane winny być zastrzegane. ” Niezasadne zastrzeżenie wykazu osób W wykazie osób utajnione zostały informacje, które z całą pewnością nie powinny być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, jak np. nazwy projektów. Wykonawca Softman powołał się w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa na ogólne tendencje na rynku usług informatycznych i tezy o możliwości zastrzegania wykazów osób, wyrażane w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej. Ponownie jednak — nie wykazał w żaden sposób, jaką wartość gospodarczą dla niego, w tym postępowaniu mają informacje o osobach przeznaczonych do realizacji zamówienia. Jak wskazano w wyroku z dnia 6 lutego 2019 r., sygn. KIO 131/19: „Izba stwierdziła także, że przystępujący nie zdołał wykazać zamawiającemu skuteczności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa także w odniesieniu do wykazu osób i wykazu doświadczenia osoby, złożonego celem oceny w kryterium oceny ofert. Jeśli chodzi o tę kategorię informacji, to przystępujący podniósł w uzasadnieniu, że potrzeba chronienia danych wynika z tego, iż "ujawnienie informacji umożliwiłoby przejęcie przez podmioty konkurencyjne osób, z którymi nawiązał współpracę i którymi zamierza się posłużyć się w trakcie wykonywania zamówienia". Przystępujący wskazał także, że powyższe jest kluczowe w przypadku przedsiębiorcy działającego w sektorze usług realizowanych na rzecz klientów. Podzielono stanowisko odwołującego, że w tym zakresie przystępujący nie podał żadnych konkretów, a jego twierdzenia pozostały gołosłowne. W pierwszej kolejności podkreślenia wymagało, że wykonawca podał zamawiającemu w wykazach ograniczoną ilość informacji, sprowadzającą się do imienia i nazwiska, numeru uprawnień oraz fragmentu informacji na temat doświadczenia zawodowego osób. Przystępujący nie wyjaśnił, jaką wartość gospodarczą posiadają te ograniczone informacje, ani w jaki sposób ich utajnienie zapobiegnie przejmowaniu pracowników. Na uwagę zasługiwał fakt, że w zastrzeżonych dokumentach nie podawano informacji o wynagrodzeniu, jakie przystępujący oferuje swym specjalistom. Nie było tam też danych o całości doświadczenia zawodowego. Na podstawie odtajnionego wykazu konkurenci przystępującego nie dowiedzą się więc o warunkach finansowych jego współpracy ze specjalistami. Nie będą też mogli ocenić ich przydatności w kolejnych przetargach, skoro w wykazie podawany był jedynie urywek ich doświadczenia zawodowego i to opisany na potrzeby wykazania szczegółowego warunku udziału w tym konkretnym postępowaniu, Przystępujący nie wyjaśnił także, z czego konkretnie wynika jego rzekoma obawa przejęcia specjalistów. 0 prawdopodobieństwie odejścia współpracowników można byłoby mówić wtedy, gdyby przystępujący oferował swym specjalistom nieatrakcyjne, nierynkowe wynagrodzenie są stawki. Przystępujący w złożonym uzasadnieniu nie udowodnił takiego faktu. Nie wykazał, jakie stawki oferuje swym specjalistom, nie udowodnił, że są to stawki nierynkowe, ani o ile odbiegają od stawek oferowanych na rynku. W braku dowodu przeciwnego, a nawet w braku przeciwnych twierdzeń przystępującego, należało dojść do wniosku, że są to stawki rynkowe, a co za tym Idzie obawa podkupywania nie istnieje. Niezależnie od powyższego należało przyznać rację odwołującemu, iż stanowisko przystępującego w zakresie przejmowania specjalistów pozostało gołosłowne, gdyż nie zostało poparte jakimkolwiek dowodem. Konieczność wykazania przesłanek, które stanowią podstawę ryzyka „podkupienia” pracowników wykonawcy, podkreślono również w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 maja 2019 r., sygn. KIO 860/19: „Jeżeli Przystępujący wywodził podstawy do zastrzeżenia informacji dotyczących personelu, którym dysponuje, jako tajemnicy przedsiębiorstwa z ryzyka podkupienia tego personelu, to nie powinien poprzestać na powołaniu się na tę okoliczność, lecz wykazać, że takie ryzyko faktycznie występuje wyjaśnić czy w ogóle zetknął się z taką praktyką, jakiej liczby osób w jego firmie to dotyczyło, a także czy wskazany w dokumentach składanych wraz z ofertą i na wezwanie Zamawiającego personel oraz jego doświadczenie miało charakter unikalny, wyjątkowo specjalistyczny, usprawiedliwiający przypuszczenie, że na rynku może istnieć praktyka pozyskiwania takich osób, czy istotnie ograniczona na rynku jest liczba osób z doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego i punktowanym dodatkowo w ramach kryterium oceny ofert (por. m.in. wyrok KIO z dnia 19 maja 2017 r., sygn. akt KIO 863/17). Powyższemu obowiązkowi Przystępujący w ocenie Izby nie sprostał. Praktyki takiej, wbrew twierdzeniom Zamawiającego i Przystępującego, nie potwierdza to, że sam Odwołujący utajniając własny wykaz osób również powołał się na zjawisko podkupowania personelu. Okoliczność, iż konkurencyjni wobec siebie wykonawcy podejmują próby zastrzeżenia poufności wykazów osób składanych na potrzeby wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub oceny ofert w kryteriach związanych z doświadczeniem personelu, w żaden sposób nie przesądza o tym, że informacje zawarte w takich wykazach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Co więcej, jak wskazuje doświadczenie życiowe, niejednokrotnie takie działania zmierzają jedynie do utrudnienia konkurencyjnym wykonawcom możliwości zweryfikowania prawidłowości złożonych oświadczeń i dokumentów i ich zgodności z wymaganiami Zamawiającego. " Podkreślenia wymaga, że sami pracownicy wykonawcy Softman informują na publicznie dostępnych portalach społecznościowych o fakcie wykonywania pracy w Softman S.A. Informują, jakie mają kompetencje i zakres obowiązków, a niektórzy nawet opisują szczegółowo projekty, w których brali udział jako pracownicy Softman S.A. Część z opisanych przez pracowników projektów można z łatwy sposób zidentyfikować jako projekty podane przez wykonawcę Softman w wykazie osób: opis doświadczenia Pana S. Ł. w Linkedin pokrywa się z projektami opisanymi w doświadczeniu osoby wykazane w poz. 9 przedstawionego przez wykonawcę Softman wykazu osób - Programista Oracle Forms i Oracle PL/SQL, numer certyfikatu Prince2 Kierownika Projektu podany w pozycji 1 przedstawionego przez Softman wykazu osób pokrywa się z numerem podanym na portalu Linkedin w profilu pana M. S., numer certyfikatu Prince2 Foundation P2R/156169 pozwala wyszukać w publicznie dostępnym wykazie umieszczonym na stronach internetowych organizacji APMG nazwisko pana P. G. Do niniejszego pisma Odwołujący załącza przykładowe profile pracowników Softman S.A. z Linkedin oraz wydruk ze strony APMG. Skoro wykonawca Softman nie jest w stanie zagwarantować poufności tych informacji, nie mogą one być przez niego zastrzegane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Niezależnie od wykazanego wyżej braku w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy Softman argumentów i dowodów potwierdzających wartość gospodarczą całości zastrzeganych informacji, a także podjęcia przez samego wykonawcę działań niezbędnych do zachowania całości informacji w poufności, należy również podkreślić bezpodstawne zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa wykazanych w wykazie osób opisów i nazw projektów. Skoro wykonawca Softman nie chroni samej informacji o fakcie wykonywania przez jego pracowników określonych usług dla określonego podmiotu, nie wiadomo, z jakiego powodu tajność opisu i nazwy samego projektu miałaby stanowić dla wykonawcy jakąś wartość gospodarczą. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1a pkt 1 pzp Jak Odwołujący wskazał w odwołaniu, cena oferty vwkonawcy Softman jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Jednocześnie nie zaistniały w ocenie Odwołującego szczególne okoliczności, wyłączające obowiązek wezwania wykonawcy do wyjaśnienia elementów ceny zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. la pzp. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 14 grudnia 2018 r., sygn. KIO 2499/18: „Zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 p.z.p. zamawiający co do zasady ma obowiązek wezwać wykonawcę do wyjaśnień, z jednym wszakże wyjątkiem, mianowicie: gdy rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Innymi słowy, Ustawodawca w ww. przepisie przewidział wyjątek od obowiązku wzywania wykonawcy do wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Wyjątek ten dotyczy sytuacji, gdy wprawdzie cena oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT lub od średniej arytmetycznej złożonych ofert, ale jednocześnie sytuacja ta jest wynikiem okoliczności oczywistych, niewymagających wyjaśnienia.” W okolicznościach niniejszej sprawy nie może być mowy o takich oczywistych okolicznościach, które uzasadniają ukształtowanie przez wykonawcę Softman ceny na tak niskim poziomie. Należy zauważyć, że w niniejszym postępowaniu wykonawca Softman zaoferował z tytułu świadczenia usług modyfikacji i rozwoju cenę ponad trzykrotnie niższą od ceny za te usługi, zaoferowanej przez tego wykonawcę w analogicznym postępowaniu, prowadzonym przez Zamawiającego w 2015 r. Trudno uznać zatem za jednoznacznie oczywiste ceny na ponad trzykrotnie niższym poziomie od cen zaoferowanych przez tego samego wykonawcę trzy lata wcześniej (ogólny wzrost cen na rynku mógłby raczej uzasadniać oczywistość ich podwyższenia, a nie tak znacznego obniżenia). Ceny ofert złożonych przez Softman SA — w 2015 r. i w obecnym postępowaniu Nazwa postępowania/Cena brutto w zakresie usług Asysty technicznej i Konserwacji/Liczba miesięcy świadczenia ATiK/Cena za 1 miesiąc ATiK/Cena brutto 1 roboczogodziny świadczenia Usługi Modyfikacji i Rozwoju Postępowanie na „Stworzenie i dostawę dokumentacji, świadczenie usługi Asysty Technicznej i Konserwacji oraz realizację modyfikacji Systemy Obsługi Finansowej SOF2 PRON” ogłoszone 20 czerwca 2015 w DU UE pod nr. 2015/S 118-21307/2 557 170,00 zł/33/77 490,00 zł/221,40 zł Obecne postępowanie na "Usługi asysty technicznej i konserwacji, modyfikacji i rozwoju Systemu sor-2" Numer referencyjny: ZP/42/18/2 254 959,00 zł/36/62 637,75 zł/68,88 zł Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2018 r., sygn. KIO 707/18: „Izba stwierdziła, że Zamawiający nie wykazał, iż w prowadzonym postępowaniu zaszły przesłanki umożliwiające mu odstąpienie od przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego. Za taką okoliczność nie może bowiem zostać uznany fakt, iż cena wynagrodzenia zaoferowana w niniejszym postępowaniu jest 0 41% wyższa od miesięcznego wynagrodzenia ryczałtowego za usługi realizowane przez firmę Przystępującego w takim przedmiocie w latach wcześniejszych. Taką okolicznością nie może być również fakt zaoferowania przez drugiego z wykonawców wynagrodzenia znacznie zdaniem Zamawiającego - zawyżonego. Zgodnie bowiem z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy różnice cenowe i rozbieżności muszą wynikać z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnień. W opinii Izby, uwzględniając fakt, iż Odwołujący wykazywał, że zaoferowana przez Przystępującego cena jest ceną rażąco niską, zaś Przystępujący twierdził, iż jest ona ceną realną, umożliwiającą prawidłowe wykonanie zamówienia oraz ponadto, że to cena oferty Odwołującego jest ceną znacznie zawyżoną - potwierdza, że w rozpoznawanej sprawie nie mamy do czynienia z "oczywistymi okolicznościami” umożliwiającymi odstąpienie od wezwania do udzielenia wyjaśnień. Takie stwierdzenie można odnosić bowiem jedynie do zdarzeń i faktów dostrzeganych natychmiast, bez konieczności dokonywania analizy podobnych sytuacji (okoliczność oczywista). W sprawie rozpatrywanej przesłanka zwalniająca z obowiązku badania ceny jednak nie wystąpiła.” Jak ponadto podkreśliła Izba w tym samym wyroku: „Cena ofertowa Przystępującego była niższa o 58,02 % od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. W związku z powyższym stwierdzić należy, że spełniona została przesłanka do przeprowadzenia przez Zamawiającego postępowania wyjaśniającego w przedmiocie prawidłowości zaoferowanej przez Przystępującego ceny oferty na podstawie w art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp. Podkreślić należy, że przeprowadzenie tych czynności jest dla Zamawiającego obowiązkowe i nie może go zastąpić postępowanie dowodowe w toku postępowania odwoławczego”. W wyroku z dnia 15 stycznia 2018 r. Izba podkreśliła brak możliwości rozszerzającej interpretacji „oczywistych okoliczności", wyłączających obowiązek wezwania wykonawcy do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1a pzp: „Fakt, że przystępujący realizował już wcześniej usługi dla zamawiającego nie może być podstawą do oceny, że zaproponowane w tym postępowaniu ceny za realizację nie zostały zaniżone. Ponadto w sytuacji, gdy przystępujący zaoferował cenę przed aukcją o ponad 2,5 - krotnie wyższą niż cena którą zaproponował w toku aukcji winno to wzbudzić wątpliwości zamawiającego co do rzetelności dokonanej kalkulacji. Jakkolwiek niewątpliwie informacja, że zamawiający zamierza przeprowadzić aukcję elektroniczną może mieć wpływ na to, że Wykonawcy kalkulują nieznaczny "margines” w cenie oferty, umożliwiający im obniżanie ceny w toku aukcji, to jednak taka różnica, w stosunku do oferty wyjściowej wymaga, co najmniej konieczności wezwania do złożenia wyjaśnień. Dla dokonywanej oceny nie ma również znaczenia fakt, że przekroczenie wspomnianego progu 30% nastąpiło 0 1,82%, zaś argument o zawyżonej szacunkowej wartości zamówienia Izba traktuje jako użyty na potrzeby niniejszego odwołania zwłaszcza, że zamawiający szacował tę wartość w listopadzie 2017 r. a badania oferty pod kątem rażąco niskiej ceny dokonywał zaledwie dwa miesiące później. Należy podkreślić, iż zamawiający zwolniony jest z obowiązku wezwania wykonawcy do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny tylko w wyjątkowej sytuacji, która nie może być interpretowana rozszerzająco. Interpretując przepis w taki sposób, jak chce tego zamawiający, nigdy nie doszłoby do wezwania w trybie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, gdyż każda wskazana przez niego okoliczność kwalifikowana byłaby jako oczywista, niewymagająca wyjaśnienia, z czym Izba nie może się zgodzić. Wobec powyższego Zamawiający zobowiązany został do unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienia czynności badania i oceny ofert a także powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art.90 ust. la pkt 1 ustawy Pzp.” Trudno również uznać, że niska cena, zaoferowana za wykonanie zamówienia przez wykonawcę Softman (5 698 959,00 zł.) wynika z jakichkolwiek oczywistych okoliczności w sytuacji, w której sam Zamawiający zamierza przeznaczyć na wykonanie zamówienia kwotę 8 079 974,82 zł. (co wynika z informacji z otwarcia ofert), wartość zamówienie została przez Zamawiającego oszacowana na tę samą kwotę 8 079 974,82 zł. (6 569 085,22 zł. netto — informacja zawarta w pkt. 2 protokołu postępowania), a ceny innych wykonawców plasowały się na poziomie 7,8 mln zł. (Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. oraz Comarch Polska S.A.) i 11,5 mln (Transition Technologies S.A. - po poprawieniu omyłki: 118 mln zł.). Zamawiający pismem z dnia 24 września 2019 roku udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania jako w całości bezzasadnego. Przystępujący po stronie zamawiającego pismem z dnia 24 września 2019 roku udzielił podzielił stanowisko zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania jako w całości bezzasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła W ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 2 kwietnia 2019 r. pod numerem 2019/S 065-151623 zamawiający określił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na Usługi asysty technicznej i konserwacji modyfikacji i rozwoju Systemu SOF2. znak sprawy: ZP/42/18 W. Zamawiający zmierza do nabycia usług w zakresie IT polegających na asyście technicznej, konserwacji oraz rozwoju i modyfikacji systemu SOF2 będącego w posiadaniu Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych. W wyniku prowadzonego postępowania zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty przystępującego zwanego dalej też „Softman S.A.”. Rozstrzygnięcie prowadzonego przetargu nie jest akceptowane przez wykonawcę plasującego się na drugiej pozycji, którym jest odwołujący zwany dalej „Comarch Polska S.A.” wnoszący odwołanie z następującymi zarzutami naruszenia przepisów ustawy pzp: 1) art. 89 ust. 1 pkt. 1 pzp w zw. z art. 10a ust. 5 pzp, z przywołaniem art. 26 ust. 3 pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 8 pzp w sytuacji zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Softman S.A. jako niezgodnej z ustawą i nieważną na podstawie odrębnych przepisów względnie z możliwością wezwania przystępującego do uzupełnienia pełnomocnictwa dla osoby, która podpisała ofertę w imieniu wykonawcy; 2) art. 96 ust. 3 pzp w zw. z art. 8 ust. 3 pzp przez zaniechanie udostępnienia odwołującemu zarówno wykazu usług jak i wykazu osób oferty Softman S.A., które wbrew stanowisku zamawiającego nie zawierają informacji będących tajemnicą przedsiębiorstwa; 3) art. 26 ust. 3 pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Softman do uzupełnienia kopii zaświadczeń z Krajowego Rejestru Sądowego potwierdzonych za zgodność z oryginałem w sposób określony w § 14 ust. 2 i ust. 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 4) art. 90 ust. 1a pkt 1 pzp poprzez zaniechanie wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w tym dowodów, dotyczących sposobu obliczenia ceny, w sytuacji gdy cena oferty jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Ad.1 Izba rozpoznając zarzut sformułowany w powyższym pkt 1, dotyczącym błędnych danych w podpisie elektronicznym w stosunku do danych w Krajowym Rejestrze Sądowym przystępującego, to jest naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 1 pzp w zw. z art. 10a ust. 5 pzp, względnie art. 26 ust. 3 pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 8 pzp ustaliła i zważyła jak poniżej Zarzut odwołującego został wyprowadzony z sprzeczności treści danych zawartych w podpisie elektronicznym, którym przystępujący podpisał wszystkie dokumenty złożonej oferty, z danymi z Krajowego Rejestru Sądowego (KRS) przystępującego. Według stanowiska odwołującego niegodność w podpisie w dokumentach oferty przystępującego skutkuje naruszeniem przez zamawiającego przywołanych powyżej przepisów ustawy. Niezgodność ta polega na tym, że w treści podpisu elektronicznego jest niezgodność literowa w drugim imieniu Prezesa Zarządu spółki przystępującego Z. H. O.-S., ponieważ w brzmieniu podpisu elektronicznego widnieje imię „H.”(podpis elektroniczny) zamiast „H.” (KRS). Zamawiający odpierając tak sformułowany zarzut odwołującego wyjaśniał powstałą rozbieżność w drugim imieniu prezesa zarządu przystępującego w następujący sposób. W szczegółowych danych podpisu elektronicznego dostępnych do sprawdzenia za pomocą np. programu Adobe Reader zapisana jest także informacja dotycząca numeru PESEL osoby będącej właścicielem podpisu elektronicznego. Numer PESEL zapisany w KRS prezesa zarządu przystępującego jest identyczny z numerem PESEL zapisanym w podpisie elektronicznym. Jako dowód zamawiający przedstawił w odpowiedzi na odwołanie zrzuty ekranu danych przykładowego „oświadczenia o braku zakazu ubiegania się o zamówienie” złożonego w toku postępowania i podpisanego przez prezesa zarządu. Krok I Otwarcie dokumentu z podpisem elektroniczym Prezesa Zarządu Softman S.A. Krok Il Otwarcie panelu podpisu elektronicznego. Krok III Otwarcie informacji dotyczących szczegółów podpisu tzw. szczegóły zatwierdzenia. Krok IV Wybieramy w panelu funkcję Temat. Wyświetlają się dane osobowe właściciela podpisu oraz jego nr PESEL. Z powyżej przywołanych zrzutów ekranu danych wynika, że Numer PESEL osoby będącej właścicielem podpisu jest zgodny z pozycją zawartą w Dziale 2 KRS dla spółki SOFTMAN S.A. w zakresie danych osobowych prezesa zarządu. Numer PESEL jest numerem niepowtarzalnym, identyfikującym daną osobę co do tożsamości. Dlatego zamawiający nie miał i nie ma wątpliwości co do tożsamości osoby składającej ofertę oraz pozostałe dokumenty w toku postępowania. Zbieżne stanowisko z zamawiającym przedstawił w piśmie z dnia 24 września 2019 r. przystępujący argumentując zarzut odwołującego w następujący sposób. Numer PESEL z podpisu elektronicznego można zaleźć (czego nie uczynił odwołujący) otwierając dowolny podpisany elektronicznie dokument oferty w programie mającym funkcję weryfikacji podpisu (np. w najbardziej popularnym Adobe Acrobat Reader DC). W tym celu należy „wejść” w panel podpisu, klikając prawym przyciskiem myszy w napis „Wersja 1: Podpisane przez (...). W rozwijanym menu klikamy lewym przyciskiem myszy w „pokaż właściwości podpisu”. Następnie w nowo otwartym oknie klikamy w przycisk „Pokaż certyfikat autora podpisu i przechodzimy do zakładki „Szczegóły” w rozwijanej liście należy zaznaczyć przez kliknięcie słowo „temat” i w oknie poniżej na szarym tle pojawi się PESEL (oraz inne dane właściciela podpisu) w formie „seria/Number-PNOPL-48093001955”. Przystępujący podkreśla, że numer PESEL wykorzystywany jest w podpisie elektronicznym od początku jego funkcjonowania, zanim weszły w życie rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1 999/93/WE (dalej elDAS). Numer PESEL był w będących w użyciu wcześniej w tak zwanych bezpiecznych podpisach elektronicznych weryfikowanych za pomocą kwalifikowanego certyfikatu jakie zostały umocowane historycznymi już przepisami ustawy z dnia 18 września 2001 r. o podpisie elektronicznym oraz wydanego na podstawie tej ustawy Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 7 sierpnia 2002 r. (obecnie kwestie podpisu reguluje ustawa z dnia 5 września 2016 roku o usługach zaufania i identyfikacji elektronicznej(Dz. U. z 2019 r. poz. 162). W przedmiotowym Postępowaniu, Przystępujący podpisał ofertę kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Podpis został złożony w okresie, w którym certyfikat był ważny, a więc zgodny z wymogiem przepisu art. 10a ust. 5 Pzp. W ocenie SOFTMAN dla ważności złożonych podpisów nie ma żadnego znaczenia fakt, że w drugim imieniu podpisu elektronicznego Prezesa Zarządu SOFTMAN znajduje się błąd literowy. Imię i nazwisko wraz z numerem PESEL znajdującym się w podpisie elektronicznym w ocenie Przystępującego w sposób należyty pozwala zweryfikować tożsamość osoby podpisującej dokument, a co za tym idzie złożony podpis jest ważny. Z tych względów Zamawiający nie mógł odrzucić oferty Przystępującego, ani nie miał też podstawy do wzywania SOFTMAN do uzupełnienia jakichkolwiek dokumentów, czy też składania w tej kwestii wyjaśnień. Mając na uwadze powyższe zarzut Odwołującego jest niezasadny. Poza przedstawionymi w zakresie zarzutu nr 1 pisemnych stanowisk zamawiającego i przystępującego zacytowanych powyżej, na rozprawie przedstawiono w poczet materiału dowodowego Oświadczenie z dnia 23.09.2019 r. EuroCert sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w sprawie wydanego kwalifikowanego certyfikatu podpisu elektronicznego jako zawierającym błąd w zapisie drugiego imienia osoby, na rzecz której został wydany. Jednocześnie EuroCert potwierdził, że certyfikat o numerze seryjnym 51 43 41 30 33 5F 01 01 09 02 01 został wydany na rzecz prezesa zarządu przystępującego identyfikując jego imiona i nazwisko ora nr pesel stwierdzając, że błąd ten w żaden sposób nie wpływa na kwalifikowalność podpisu złożonego za pomocą tego certyfikatu. Izba podziela argumentacje zamawiającego i przystępującego, przedstawione powyżej i stwierdza brak naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy przywołanych w odwołaniu a mających potwierdzić, że przystępujący złożył ofertę, która nie została podpisana przez osobę uprawnioną do reprezentacji SOFTMAN S.A., naruszając art. 10a ust. 5 pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 pzp ewentualnie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 8 pzp. Tym samym kwalifikowany podpis elektroniczny, którym opatrzone są wszystkie oświadczenia i dokumenty w złożonej przez przystępującego ofercie, jest podpisem prezesa zarządu SOFTMAN chociażby przez porównanie nr PESEL zawarty w tym podpisie z nr PESEL odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego Softman. Przywołany art.10 a ust.5 ustawy obligujący do podpisu ofert oraz oświadczeń w postaci elektronicznej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu nie został naruszony. Oferta i załączone do niej oświadczenia i dokumenty zostały podpisane oraz potwierdzone podpisem prezesa zarządu Softman a rozbieżność w imieniu „H.”(podpis elektroniczny) zamiast „H.” (KRS) nie powoduje braku podpisu. Pomimo rozbieżności wykazanej przez odwołującego, oferta została podpisana prawidłowo przez osobę upoważnioną do reprezentacji spółki, co powoduje brak naruszenia przywołanego art.10 a ust.5 ustawy i brak skutków w postaci odrzucenia oferty na podstawie art.89 ust.1 pkt 1 jak i pkt 8 ustawy. Zarzut odwołania nie potwierdził się. Ad.2 Izba rozpoznając zarzut sformułowany w powyższym pkt 2, dotyczącym zaniechania udostępnienia odwołującemu zarówno wykazu usług jak i wykazu osób oferty Softman S.A., to jest naruszenia art. 96 ust. 3 pzp w zw. z art. 8 ust. 3 pzp ustaliła i zważyła jak poniżej. Zarzut odwołania podważa zgodność z prawem, dokonanego przez przystępującego w ofercie co do informacji w wykazie osób i w wykazie usług, zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący swoje stanowisko uzasadnia, lakonicznością motywów zastrzeżenia tajemnicy w ofercie przystępującego, jak i co do zasady oraz w zaistniałej sytuacji w postępowaniu, brakiem możliwości zastrzeżenia informacji zawartych w wykazie osób oraz w wykazie usług. W ocenie zamawiającego, który wielokrotnie zwłaszcza przy usługach IT spotyka się z kwestiami spornymi co do prawa zastrzeżenia tego typu informacji, w niniejszej sprawie przystępujący miał prawo do zastrzeżenia informacje zawartych w wykazie usług i w wykazie osób. Według zamawiającego wykaz osób i wykaz usług w ofercie przystępującego powinien pozostać zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający przywołał pismo przystępującego złożone wraz z ofertą z dnia 4 lipca 2019 roku, w którym określono jakie i z jakiego powodu informacje zawarte w wykazie osób stanowią informację będącą tajemnicą przedsiębiorstwa. Zamawiający znajduje w tym piśmie wymagane elementy takie jak: jakie informacje zawarte w treści wykazu oraz dlaczego przystępujący je traktuje jako tajemnicę przedsiębiorstwa, jakie środki techniczne oraz organizacyjne zostały podjęte w celu ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, fakt nie ujawnienia zastrzeżonych informacji do publicznej wiadomości, sposób chronienia kluczowych informacji dla przystępującego. Odnosząc się do zarzutów dotyczących braku możliwości zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wykazu osób lub wykazu usług, zamawiający przywołuje art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W ustawie tej przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą. Informacje te jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób. Kolejnym warunkiem jest aby uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Zamawiający wskazuje, że przedmiotem zamówienia są usługi branży IT, mające charakter usług intelektualnych. Jest oczywistym i powszechnie wiadomym, że w przypadku świadczenia usług o charakterze intelektualnym, gdzie realizacja oparta jest w 100% na zasobie osobowym, to zestawienie różnych informacji powoduje, że powstaje tajemnica przedsiębiorstwa posiadająca określoną wartość. Za taką tajemnicę należałoby uznać zestawienie np. rodzaj realizowanej usługi, klienta, pracownika o określonych certyfikatach oraz doświadczeniu tego pracownika. Wszystkie te elementy połączone razem pozwalają na podjęcie decyzji przez kierującego przedsiębiorstwem czy jest w stanie zrealizować zadanie „A”, dla klienta „B", przez pracownika „C”, o kwalifikacjach „D". Odnosząc się do zarzutów odwołującego dotyczących tego, że określone informacje na temat działalności przystępującego mogą być związane z realizacją projektów dla sektora publicznego należy wskazać, że jest to niewystarczające dla obalenia twierdzenia, że dany zbiór informacji nie jest tajemnicą przedsiębiorstwa. O tajemnicy przedsiębiorstwa decyduje rodzaj i charakter danych oraz sposób ich połączenia tworzący unikatowe zestawienie pozwalające w określonych sytuacjach uzyskać przewagę rynkową nad konkurentem, poznając jego faktyczny potencjał. Zdaniem zamawiającego wykaz osób oraz wykaz usług którymi dysponuje przystępujący na potrzeby realizacji zamówienia został w odpowiedniej chwili skutecznie zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa. Przystępujący w piśmie z dnia 24 września 2019 roku odniósł się do zarzutu w warstwie nie udowodnienia i nie uprawdopodobnienia, że zastrzeżenie informacji zawartych ww. wykazach jest uzasadnione i w związku z ich ewentualnym ujawnieniem przystępujący może zostać narażony na straty finansowe. W pierwszej kolejności przystępujący podkreślił, że wykaz osób nie został zastrzeżony w całości i utajnienie przez SOFTMAN dotyczyło tylko kluczowych i wrażliwych danych zawartych w tym wykazie, o których w dalszej części niniejszego pisma. Wykaz usług został utajniony w całości przez przystępującego, ponieważ dane w nim zawarte dotyczą w większości (3 z 4 umieszczonych tam podmiotów) usług świadczonych przez przystępującego na rynku prywatnym (na rzecz podmiotów z branży finansowej). Jedynym podmiotem publicznym w utajnionym zestawieniu jest uniwersytet, który ma szczególny status prawny (nie jest on bowiem zarządzany jak jednostka budżetowa). Ujawnienie tego dokumentu w całości i udostępnienie go w postępowaniu zdaniem przystępującego umożliwi konkurentom zapoznanie się z partnerami biznesowymi SOFTMAN, funkcjonującymi w zasadzie poza rynkiem zamówień publicznych. Fakt pozostawania przez podmioty prywatne w relacjach handlowych i informacje ujawniające istotne elementy tych stosunków mają charakter handlowy oraz organizacyjny przedsiębiorstwa i wyczerpują definicję tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji(znk). Podkreślenia wymaga fakt, że nawet jeśli poszczególne informacje są same w sobie informacjami dostępnymi, w powyżej wskazanych okolicznościach nie mogą zostać ujawnione. Ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa podlega bowiem sam fakt współpracy dwóch podmiotów prywatnych oraz elementy zakresu tej współpracy. Każdy z zastrzeżonych w ofercie dokumentów, w jakimś zakresie ujawnia ww. informacje. W szczególności, nieskuteczne byłoby również zastrzeżenie samego wykazu usług, bez zastrzeżenia jawności dokumentów potwierdzających ich należyte wykonanie, które umożliwiają identyfikację wskazanych podmiotów trzecich oraz zawierają dodatkowe, szczegółowe informacje dotyczące przedmiotu zrealizowanych zamówień. Informacje te mają z kolei dla SOFTMAN wartość gospodarczą, nie są informacjami powszechnie dostępnymi oraz przystępujący podjął kroki zmierzające do zachowania ich poufności (m.in. klauzule i umowy o poufności). Tym samym wyczerpują wszystkie przesłanki uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa. Ponadto, za zasadnością objęcia tych informacji ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa przemawia również to, że zawarte w wykazie usługi zostały zrealizowane na rzecz podmiotów prywatnych z branży finansowej, a tym samym wiedza o nich nie jest powszechnie dostępna, zwłaszcza w kontekście przedmiotu zamówienia, wartości czy terminu realizacji. Zarówno zastrzeżone pozycje wykazu usług jak i przedłożone na potwierdzenie ich należytego wykonania referencje dotyczą usług wykonywanych na rynku prywatnym poza procedurą wynikającą z Pzp. W związku z tym należy zauważyć, że wydatkowane na realizację tych zamówień środki pieniężne nie są środkami publicznymi. Tym samym nie ma żadnego prawnego obowiązku upubliczniania informacji o tych usługach, w szczególności informacje o tych usługach nie podlegają udostępnieniu w trybie dostępu do informacji publicznej. Przystępujący zaznacza, że zastrzeżeniu nie tyle podlega informacja o tym, że konkretny podmiot jest klientem (tego rodzaju informacje mogą być niekiedy dostępne w domenie publicznej), tylko zestawienie tej informacji z opisanymi w siwz warunkami udziału w postępowaniu lub innymi dokumentami. Połączenie bowiem tych dwóch źródeł informacji wskazuje klienta danego wykonawcy, rodzaj usług świadczonych przez wykonawcę na rzecz skonkretyzowanego kontrahenta oraz poziom wartości wykonanych usług. Tymczasem tego rodzaju zestawienie informacji nie było i nie jest ujawniane do informacji publicznej. Objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa przedmiotowych dokumentów (wykaz usług i dowody potwierdzające należyte wykonanie usług wskazanych w wykazie) ma na celu uniemożliwienie podmiotom konkurencyjnym w stosunku do SOFTMAN pozyskania informacji z kim podmioty te współpracują, dla kogo realizują zamówienia, o jakiej wartości i w jaki sposób przystępujący wykazuje spełnienie warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji przystępujący nie może ujawniać informacji o swych kontrahentach w powiązaniu z informacją (nawet ogólną) o zakresie współpracy z nimi. Ujawnienie tych informacji naraża przystępującego na negatywne, w tym finansowe, konsekwencje ze strony swego klienta w tym także utratę zaufania, która w branży finansowej jest istotnym czynnikiem warunkującym dalszą współpracę. Dodatkowo przystępujący jak każdy inny przedsiębiorca ma prawo chronić bazę swych klientów i rodzaju świadczonych dla nich usług. To działanie jest uzasadnione i z pewnością utrudnia konkurencji zdobycie wiedzy o konkretnych trendach i kierunkach działalności, a co za tym idzie zwiększa bezpieczeństwo i szanse na utrzymanie tego klienta. Niewątpliwie bowiem pozyskanie tych informacji przez konkurentów, przy jednoczesnym pozyskaniu wiedzy o pracownikach przystępującego, naraża go na utratę klientów. Zdarzają się bowiem w branży sytuacje przejęcia całych zespołów pracowników (ich kluczowych członków) wraz z klientami. Przystępujący chcąc się chronić przed taką, choćby potencjalną sytuacją nie ujawnia informacji, które umożliwiłyby lub ułatwiły tego rodzaju sytuacje. W orzecznictwie utrwalony jest pogląd, zgodnie z którym możliwe jest utajnienie wykazu osób. Jest to tym bardziej dopuszczalne w świetle zmiany treści art. 11 ust. 2 przedmiotowej ustawy (uznk). Zgodnie z obecnym brzmieniem tego przepisu, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane. To konkretne zestawienie, stanowiące wykaz osób, nie jest powszechnie znane, zostało bowiem przygotowane wyłącznie na potrzeby niniejszego postępowania. Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, zawarty w ofercie, może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, ponieważ posiada charakter organizacyjny oraz posiada wartość gospodarczą i dotyczy sytuacji, gdy nie został ujawniony do wiadomości publicznej oraz podjęto w stosunku do informacji ochronę. W kwestii danych wynikających z SIWZ w zakresie wskazania osób przeznaczonych do realizacji zamówienia to te informacje mają wartość gospodarczą. Przede wszystkim zwrócić należy uwagę, że wymagania zamawiającego dotyczyły wąskiej grupy specjalistów. Do wykonania zadań należało zgłosić osoby posiadające szczególne, specjalistyczne kwalifikacje a nie osoby ze standardowym wykształceniem. Taki specjalistów na rynku jest niewielu i trudno ich pozyskać. Podkreślić należy, że rynek, na którym działa przystępujący, jest oparty przede wszystkim o potencjał ludzki, wysoce wyspecjalizowany i niedostępny na rynku (pracowników). Dobór osób z odpowiednimi kwalifikacjami i zapobieganie fluktuacji kadry ma kluczowe znaczenie dla funkcjonowania całego przedsiębiorstwa w tym przede wszystkim dla właściwej realizacji zamówienia. Warto zwrócić także uwagę na fakt, że konkurencja na rynku usług informatycznych jest znaczna i dość agresywna jak na normalne warunki rynkowe. Ujawnienie wskazanego zespołu osób naraża wykonawcę na agresywne działania konkurencji polegające w szczególności na próbie podkupienia kluczowych pracowników. Działania takie mogą mieć na celu przejęcie kluczowej kadry (stanowiącej przecież podstawowy kapitał firmy informatycznej) w celu zatrudnienia jej u konkurencyjnego przedsiębiorcy. Przede wszystkim jednak tego rodzaju działania może mieć na celu utrudnienie realizacji tego konkretnego zamówienia. Niewątpliwie bowiem wykaz osób zawiera dane konkretnych osób przeznaczonych do realizacji tego konkretnego zamówienia, podkupienie kluczowych pracowników (nawet nie wszystkich, ale choćby ich części) będzie miało nie tylko wpływ na ogólną bieżącą działalność spółki, ale przede wszystkim utrudnić może, a w skrajnych przypadkach wręcz uniemożliwić, realizację tego konkretnego zamówienia. Utrata bowiem kluczowego personelu stawia bowiem pod znakiem zapytania możliwości realizacyjne wykonawcy. Jednocześnie uzupełnienie zespołu nową kadrą nie jest procesem prostym i przede wszystkim szybkim (choćby np. przez okresy wypowiedzenia potencjalnych nowych pracowników). Dodatkowo zmiana kadry wymaga „wprowadzenia” nowych pracowników w istniejący już zespół, ich wdrożenia w kulturę organizacyjną i pracę, niekiedy ich przeszkolenie. To wszystko ma też oczywisty wpływ na powstanie dodatkowych kosztów. Oczywiście zmiana kadry co do zasady nie jest niczym nadzwyczajnym, pod warunkiem braku kumulacji takiej sytuacji w krótkim czasie, szczególnie tuż przed rozpoczęciem wykonywania lub na początku wykonywania kontraktu, gdy wymagane jest zwiększenie wysiłków w celu prawidłowej realizacji kontraktu. Warto przy tym zauważyć, że konkurencja poznawszy dedykowany zespół przystępującego do realizacji tego konkretnego zadania może podjąć takie działania licząc na to, że niezależnie od przejęcia pracowników przyczyni się to do powstania co najmniej istotnych problemów organizacyjnych w toku realizacji zamówienia, a niekiedy wręcz może spowodować nałożenie kar umownych, a w skrajnym przypadku wręcz odstąpienia od umowy i utratę przychodów. To z kolei daje szansę na kolejne postępowanie i pozyskanie kontraktu przez konkurencję. Niezależnie od tego każde perturbacje organizacyjne wykonawcy zmniejszą jego konkurencyjność wobec pozostałych uczestników postępowania. Oczywiście zdarza się, że w domenie publicznej pojawiają się dane osób zatrudnionych przez wykonawcę, niemniej te dane zawierają ograniczone informacje, a w szczególności nie zawierają danych o bieżącym przyporządkowaniu tychże osób do konkretnego kontraktu. Stąd w niniejszym przypadku ochronie polega to szczególne zestawienie osób dedykowanych do realizacji tego konkretnego zamówienia. Warto podkreślić w tym miejscu, że przystępujący jest gotów na konkurowanie na rynku o pracownika, związaną z typową fluktuacją kadry, niemniej zagrożenie takiego „kierunkowego” podkupienia zespołu (jego istotnej części) nie leży już w zakresie typowej konkurencyjnej walki o pracowników. Końcowo należy zauważyć, że odwołujący, w tym jak i w innych postępowaniach również zastrzega jawność wykazu usług i osób, z takich samych względów jak przystępujący. Wartość zastrzeżonych informacji w wykazach, przystępujący oszacował na kwotę 10 mln zł. Wbrew twierdzeniom odwołującego wartość ta ma uzasadnione podstawy, bowiem wynika z równowartości rocznych przychodów SOFTMAN. Izba podzieliła w zakresie wykazu usług jak i dostaw stanowisko merytoryczne zamawiającego jak i przystępującego i to zarówno co do wykazu usług jak i wykazu osób , zwłaszcza w sytuacji gdy podmiot współpracujący z przystępującym w zakresie udostępnienia zasobów osobowych jak i warunków udziału w postepowaniu zastrzegł poufność. Owszem należy zgodzić się ze stanowiskiem odwołującego co do równomiernego obowiązywania warunków spełnienia tajemnicy przedsiębiorstwa czy to w podmiotach publicznych czy to w podmiotach prywatnych. Natomiast również w zakresie podmiotów publicznych fakt, że jest do posiadanych przez nich informacji dostęp w ramach informacji publicznych nie oznacza równorzędnego braku ochrony informacji tajemnicy przedsiębiorstwa. Podmioty publiczne ale również pozostałe dysponujące informacjami określonymi w art.11 ust.2 uznk w każdym indywidualnym przypadku muszą rozważyć czy udostępnią informacje, ponieważ charakter dostępu do informacji publicznej nie jest bezwzględny czy też nadrzędny do ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa. Pogląd przeciwny powodował by martwość przepisów o ochronie tajemnicy przedsiębiorstwa w zderzeniu z dostępem do informacji publicznej. Izba uwzględniając argumentację obu stron również wzięła pod uwagę fakt, że tego samego rodzaju informacje (wykaz osób jak i wykaz usług a w konsekwencji formularz oferty w zakresie podwykonawstwa) chroni w swojej ofercie odwołujący. Należałoby w tym miejscu przywołać zasadę uczciwej konkurencji z art.7 ustawy. W pełni Izba podziela stanowisko, co do charakteru intelektualnego świadczonych usług i poszanowania ich indywidualnego charakteru np.: w zakresie składu osobowego zespołu pracowników w zależności od podmiotu zamawiającego, przedmiotu zamówienia, zespołu osób do ich wykonania i posiadanych kwalifikacji przez poszczególne osoby wchodzące w skład zespołu. Odwołujący również wskazywał na innego rodzaju trudności kadrowe w zależności od tego czy mamy do czynienia z firmą potentatem na rynku w stosunku do firmy małej czy średniej firmy. W tym drugim przypadku firma wchodząca na rynek z pozycji dotychczasowego podwykonawcy i uwzględnienia w tej sytuacji znaczenia zasobów kadrowych i to nie tylko co do ich fachowości, doświadczenia ale również liczebności. Co do zabezpieczeń informacji ochranianych przez odwołującego to wskazywał na obowiązujące standardy ochrony danych firmy jako obowiązujące i funkcjonujące u niego a odwołujący nie wykazał, że takich standardów w tym zabezpieczeń przed niekontrolowanym dostępem do informacji przystępujący nie posiada. Co do wartości gospodarczej chronionych informacji to w ocenie Izby jest to okoliczność bezsporna, że posiadanie personelu stanowi o wartości gospodarczej informacji, które przystępujący chroni. Ponieważ na co podnosił w szczególności zamawiający uwagę przedmiotem postępowania są usługi o charakterze intelektualnym czyli opierającym się na osobach a nie np.: na zasobach materiałowych. Zarzut nie został wykazany. Tym samym Izba nie stwierdza naruszenia art.96 ust.3w związku z art.8 ust.3 ustawy. Ad.3 Izba rozpoznając zarzut sformułowany w powyższym pkt 3, dotyczącym zaniechanie wezwania wykonawcy Softman do uzupełnienia kopii zaświadczeń z Krajowego Rejestru Sądowego potwierdzonych za zgodność z oryginałem w sposób określony w § 14 ust. 2 i ust. 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to jest naruszenia art. 26 ust. 3 pzp ustaliła i zważyła jak poniżej. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający w piśmie z dnia 24 września 2019 roku stwierdził, że przystępujący odpowiadając na wezwanie wystosowane w trybie art. 26 ust. 1 ustawy pzp przedłożył informację z Krajowego Rejestru Karnego. Plik zawierający dokumenty z KRK został podpisany przez Prezesa Zarządu Przystępującego. Dokument został przekazany Izbie na płycie CD. Comarch Polska S.A. otrzymał od zamawiającego zanonimizowaną kopię dokumentów dotyczących karalności ze względu na obowiązujące przepisy dotyczące ochrony danych osobowych. Z oczywistych względów kopia ta nie zawierała podpisu elektronicznego przystępującego. W związku z powyższym zamawiający stwierdza, że zarzut odwołania jest całkowicie nieuzasadniony. Również przystępujący w sprawie po stronie zamawiającego w piśmie z dnia 24 września 2019 roku co do przedmiotowego zarzutu uznaje go jako bezzasadny. Zarzut dotyczący braku poświadczenia dokumentu KRK podpisem elektronicznym jest całkowicie niezrozumiały dla przystępującego, albowiem złożył on wszystkie dokumenty potwierdzające brak wykluczenia, w tym informacje z KRK, opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Izba przeprowadziła dowód z przekazanej dokumentacji postępowania zamawiającego na płycie CD i stwierdza, że jednym z załączników do pisma przystępującego z dnia 9 sierpnia 2019 r. zaświadczenie KRK dla zarządu spółki przystępującego potwierdzone również za zgodność przez prezesa zarządu. W związku z powyższym zarzut naruszenia art.26 ust.3 ustawy pzp nie został wykazany. Ad.4. Izba rozpoznając zarzut sformułowany w powyższym pkt 4, dotyczącym zaniechania wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w tym dowodów, dotyczących sposobu obliczenia ceny, w sytuacji gdy cena oferty jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert ustaliła i zważyła jak poniżej. Zamawiający udzielając odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 24 września 2019 roku odniósł się do przedmiotowego zarzutu w następujący sposób. Zamawiający wskazuje, że dokonał czynności w zakresie badania rażąco niskiej ceny zgodnie z ustawą. W pierwszej kolejności należy wskazać, że po otwarciu ofert zamawiający przeanalizował każdą z nich. Zamawiający uznał, że w stosunku do dwóch podmiotów konieczne jest dokonanie poprawienia ceny zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz treścią specyfikacji. Oferta Transition Technologies S.A. oraz Bazy i Systemu Bankowe Sp. z o.o. zostały poprawione w myśl art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Poprawienie oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie Transition Technologies S.A. doprowadziło do zmiany łącznej ceny brutto z 11.513.964,12 zł na kwotę 11.514.083,68 zł, a w przypadku oferty Bazy i Systemu Bankowe Sp. z o.o. otrzymana kwota oferty jest znacznie wyższa. Pierwotnie cena zaoferowana przez firmę Bazy i Systemu Bankowe Sp. z o.o. wynosiła 7.891.680 zł. a po przeprowadzeniu operacji rachunkowych otrzymano kwotę 118.375.692 złotych. Zamawiający z należytą starannością zbadał czy są oferty z rażąco niską ceną. Żadna z ofert nie zawierała ceny poniżej wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia powiększonej o podatek Vat i pomniejszonej o 30 procent. Zamawiający podjął decyzję o zaniechaniu porównywania ofert ze średnią z ofert, ponieważ po poprawieniu omyłek rachunkowych oferta firmy Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. przewyższała kwotę przeznaczoną na realizację przedmiotu zamówienia o 110 295 717,18 zł, co wskazuje, że jest to oferta z bardzo wysoką marżą rzutującą na ocenę innych ofert w celu sprawdzenia czy ich cena nie jest rażąco niska. W związku z powyższym dla dalszej oceny złożonych ofert przyjęte zostały ceny po ich poprawieniu zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP. Zamawiający przeprowadził badanie ofert pod kątem rażąco niskiej ceny w stosunku do kwot jaką zamierza przeznaczyć na zamówienie powiększonej o podatek VAT (brutto). Zamawiający jest podmiotem zlecającym liczne zamówienia w dziedzinie IT. Zamawiający ma zatem doświadczenie oraz wiedzę w zakresie tego jakiej wartości są świadczenia oferowane przez rynek za usługi zamawiane przez Zamawiającego. W przeciągu ostatnich dwóch lat Zamawiający rozpisał postępowania przetargowe dotyczące asysty technicznej i konserwacji oraz usług rozwoju oprogramowania wraz utrzymanie dla takich systemów jak: NEO, ePFRON, windykacja, System Obsługi Wsparcia Finansowego, Generatora Wniosków i Systemu Ewidencji Godzin Wsparcia. W żadnym z tych postępowań nie pojawiła się oferta przekraczająca swoją wysokością 100 razy wartość najdroższej oferty. Taka sytuacja ma tymczasem miejsce w niniejszym postępowaniu. Zamawiający biorąc pod uwagę swoje doświadczenie, prawidłowo wykonaną procedurę związaną z szacowaniem wartości zamówienia dla przedmiotowego postępowania. Tymczasem oferta firmy Bazy i Systemu Bankowe Sp. z o.o. okazała się być prawie 100 razy droższa od kolejnej cenowo oferty Transition Technologies S.A. Zgodnie art. 90 ust. la pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Zamawiający wskazuje, że co prawda z matematycznego punku widzenia istnieją podstawy do przeprowadzenia badania w zakresie rażąco niskiej ceny poprzez zwrócenie się do wykonawców o złożenie wyjaśnień w tym zakresie, to jednak należy wziąć pod uwagę fakt, iż oferta Bazy i Systemu Bankowe Sp. z o.o. w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości jest abberacyjna, a co za tym idzie na poziomie znacznie odbiegającym od cen rynkowych, stąd porównanie ofert do średniej arytmetycznej cen ofert z przedmiotowego postępowania w opinii Zamawiającego nie było celowe, ponieważ nie dałoby oczekiwanego efektu, czyli nie wskazywałoby ofert z faktycznie rażącą ceną. Zamawiający wskazuje, że w ostatnich 9 latach znane są mu trzy zamówienia publiczne na budowę lub utrzymanie systemów komputerowych, których wartość przekroczyła 100 mln. zł. W żadnym wypadku system SOF2 do nich się nie zalicza z budżetem zamówienia na poziomie 8 mln zł. Zamawiający uznał zatem, że po przeprowadzeniu ustaleń w zakresie kwestii rażąco niskiej ceny, iż ma do czynienia z okolicznością oczywistą, która nie wymaga wyjaśnienia. Poprawienie ceny w ofercie Bazy i Systemu Bankowe Sp. z o.o. w istocie spowodowało, że wszystkie pozostałe oferty w jej świetle wydają się rażąco niskie, co jednak w oczywisty sposób nie ma miejsca biorąc pod uwagę wysokość przyjętego budżetu. W opinii Urzędu Zamówień Publicznych pt. Badanie rażąco niskiej ceny oferty po nowelizacji "Wszystkie wskazane wyżej mierniki (w art. 90 ust. 1a PrZamPubl — przyp. autora) nie mają, zgodnie ze znowelizowanymi przepisami PrZamPubl, charakteru automatycznego i bezwzględnego do zastosowania, tzn. wypełnienie się którejkolwiek ze wskazanych okoliczności (różnica 30 % w cenie oferty badanej w stosunku do któregokolwiek ze wskazanego wyżej mierników) nie powoduje konieczności każdorazowego wezwania wykonawcy do wyjaśnień podejrzenia rażąco niskiej ceny. W każdym bowiem przypadku zamawiający indywidulanie powinien dokonać oceny, czy określona okoliczność, w stanie faktycznym konkretnej sprawy, skutkuje powstaniem takowego podejrzenia. W przypadku miernika wynikającego z art. 90 ust. 1a pkt 1 PrZamPubl, związanego z wartością zamówienia powiększoną o wartość podatku VAT i średnią arytmetyczną wszystkich ofert złożonych w postępowaniu, kiedy wartość oferty odbiega o minimum 30 % od tych mierników zamawiający może nie korzystać z procedury żądania od wykonawców wyjaśnień, jeżeli wskazane rozbieżności wynikają z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Oczywistość takich okoliczności oznacza, że wiadomość o nich rozwiewa wszelkie wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Z sytuacją taką będziemy mieli do czynienia przykładowo kiedy wartość zamówienia ustalona przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania została przeszacowana, tj. ustalona na znacząco wyższym poziomie niż wynikałoby to z realiów rynkowych a złożone w postępowaniu oferty potwierdzają tę sytuację. Z podobną sytuacją mamy do czynienia w przypadku miernika, o którym mowa w art. 90 ust. 1a pkt 2 PrZamPubl. Przepis ten daje zamawiającemu prawo a nie obowiązek wystąpienia do wykonawcy z żądaniem wyjaśnienia podejrzenia rażąco niskiej ceny, jeżeli uzna to za stosowne w określonych realiach. Z taką sytuacją możemy mieć do czynienia przykładowo, kiedy wartość zamówienia ustalona przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania straciła na swojej aktualności po wszczęciu postępowania, w szczególności na etapie składania ofert, kiedy zamawiający dokonuje ich badania i oceny" ( W niniejszej sprawie zamawiający ma do czynienia z dość nietypową sytuacją, w której jedna z ofert na skutek poprawienia jej przez Zamawiającego przyjęła po zmianie nierzeczywisty, odbiegający od realiów rynkowych i danych historycznych, a będąca w istocie wynikiem poprawienie omyłki rachunkowej. Również przystępujący zajął stanowisko w sprawie w piśmie z dnia 24 września 2019 roku. W ocenie Przystępującego nie było podstaw do wzywania go o złożenie wyjaśnień ws. ceny. Przede wszystkim wymaga zwrócenia uwagi na to, że w postępowaniu złożono 4 oferty, tj. Przystępującego - 5.689.959,00 zł brutto, Odwołującego - 7.844.300,40 zł brutto, Transition Technologies S.A. — 11.514.083,68 zł brutto, oraz Bazy i Systemy Bankowe sp. z o.o. Przy czym ta ostatnia oferta budzi znaczne wątpliwości co do złożonej ceny. Pierwotnie bowiem jej cena wynosiła 7.891.680,00 zł, a po jej poprawieniu przez zamawiającego wyniosła 118.375.692,00 zł. Oczywiste jest przy tym to, że ww. cena jest absurdalna (choć wykonawca BSB zaakceptował tę poprawkę), a cała oferta tego wykonawcy wzajemnie (cenowo) niespójna. Powyższe całkowicie zaburzyło wzajemne relacje cen stawiając pod znacznym znakiem zapytania stosowanie przepisu odnoszącego się do różnicy ceny danej oferty do średniej z ofert. W konsekwencji zamawiający powinien odnieść się do sytuacji w innych postępowaniach i sprawdzić czy też różnice w cenach nie są wręcz oczywiste. W ocenie przystępującego różnice w cenach na poziomie jak w niniejszym postępowaniu są czymś całkowicie zwyczajnym, czego najpewniej zamawiający ma pełną świadomość. Wystarczy odnieść się do innych postępowań. Powyższe jednoznacznie pokazuje, że cena przystępującego nie powinna budzić wątpliwości na tle innych cen rynkowych i nie było potrzeby zbędnego przedłużania postępowania. Reasumując, zamawiający słusznie uznał, że brak było podstaw do wzywania przystępującego do składania wyjaśnień ws. ceny. Izba przeprowadziła dowód z protokołu Komisji Przetargowej z dnia 29 lipca 2019 roku, która po poprawieniu oferty uznała za celowe nie przeprowadzanie badania ofert pod kątem rażąco niskiej ceny ze średniej arytmetycznej ofert. Izba podziela stanowisko zamawiającego co do odstąpienia badania ofert ze średniej arytmetycznej podzielając w pełni stanowisko zamawiającego zaprezentowane powyżej, klasyfikując zaistniałą sytuację do przesłanki z art.90 ust.1a pkt 1 to jest ”chyba, że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia”. W tym stanie rzeczy zarzut się nie potwierdził. Reasumując skoro z czterech zarzutów odwołania żaden nie potwierdził się, odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie w myśl art.192 ust.2 ustawy Prawo zamówień publicznych. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy, a także w oparciu o przepisy § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. oraz zasądzając zgodnie z wnioskiem końcowym koszty zamawiającego poniesione na wynagrodzenie pełnomocnika, zgodnie ze złożoną na rozprawie fakturą vat. Przewodniczący:............................. 33 …

…Sygn. akt KIO 1546/19 WYROK z dnia 23 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Protokolant: Katarzyna Odrzywolska Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 sierpnia 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 sierpnia 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MGGP Aero Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie, Definity Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Gis Support Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Biebrzański Park Narodowy z siedzibą w Goniądzu przy udziale wykonawcy: SmallGIS Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 1.1. unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej; 1.2. uznanie za bezskuteczne zastrzeżenie, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, informacji znajdujących się w ofercie wykonawcy SmallGIS Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie w zakresie w jakim zastrzegł on: Jednolity Europejski Dokument Zamówienia wykonawcy, Jednolity Europejski Dokument Zamówienia podmiotu udostępniającego zasoby, wykaz usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz wykaz osób oraz udostępnienie odwołującemu wyżej wymienionych dokumentów; 1.3. udostępnienie odwołującemu wyjaśnień złożonych przez wykonawcę SmallGIS Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie w przedmiocie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z 19 lipca 2019 r., z wyłączeniem dokumentu stanowiącego załącznik do pisma (zastrzeżonego jako tajemnica przedsiębiorstwa); 1.4. wezwać wykonawcę SmallGIS Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku opisanego w Rozdziale V pkt 1 ppkt 2 lit. c tiret pierwsze Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia; 1.5. dokonanie powtórnej oceny ofert, z uwzględnieniem wyników powtórzonych czynności, o których mowa powyżej. 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MGGP Aero Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie, Definity Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Gis Support Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie, tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego Biebrzańskiego Parku Narodowego z siedzibą w Goniądzu na rzecz odwołującego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania, poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łomży. Przewodniczący: .................................... sygn. akt KIO 1546/19 UZASADNIENIE Biebrzański Park Narodowy z siedzibą w Goniądzu - dalej „zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Wykonanie i uruchomienie Teledetekcyjnego Systemu Analitycznego”, oznaczenie sprawy: ZP.26.5.2019 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp”. W dniu 9 kwietnia 2019 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 070-165261. W dniu 8 sierpnia 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MGGP Aero Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie, Definity Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Gis Support Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie (dalej „odwołujący”). Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ustawy Pzp, wniósł odwołanie od następującego zachowania zamawiającego: 1. zaniechania udostępnienia wszystkich dokumentów przedłożonych w toku postępowania przez wykonawcę SmallGIS Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej jako „przystępujący lub „SmallGIS”), w tym w szczególności: a. pełnego Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia wykonawcy, b. pełnego Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia podmiotu udostępniającego zasoby (SmallGIS A. Ł.), c. pełnego wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, d. wykazu osób, e. wyjaśnień wykonawcy w przedmiocie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z 19 lipca 2019 r. 2. zaniechania wykluczenia wykonawcy SmallGIS z postępowania z powodu niewykazania przez niego spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ew. zaniechania wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku określonego w punkcie V.1.2 lit. c) tiret pierwsze Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia - dalej „SIWZ”, 3. wyborze oferty SmallGIS, mimo że to oferta odwołującego jest najkorzystniejsza spośród ofert niepodlegających odrzuceniu lub nieuznawanych za odrzucone. Na skutek ww. zachowania zamawiający dopuścił się naruszenia następujących przepisów ustawy Pzp: 1. art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp i art. 96 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie udostępnienia wszystkich dokumentów przedłożonych w toku postępowania przez wykonawcę SmallGIS, mimo że wykonawca ten nie zastrzegł w sposób skuteczny informacji zawartych w tych dokumentach jako tajemnicy przedsiębiorstwa, 2. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy SmallGIS z postępowania z powodu niewykazania przez niego spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ew. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku określonego w punkcie V.1.2 lit. c) tiret pierwsze SIWZ, 3. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez wybór oferty wykonawcy SmallGIS i zaniechanie wyboru oferty odwołującego, mimo że to oferta odwołującego jest najkorzystniejsza spośród ofert niepodlegających odrzuceniu lub nieuznawanych za odrzucone. Odwołujący wskazał ponadto, że podniósł zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia SmallGIS i jako zarzut ewentualny - dotyczący zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentów (art. 26 ust. 3 ustawy Pzp). Taka konstrukcja zarzutów wynika przede wszystkim z tego, że zamawiający, z naruszeniem art. 96 ust. 3 ustawy Pzp nie udostępniał do tej pory odwołującemu wszystkich dokumentów w postępowaniu. Co za tym idzie, nie jest jasne dla odwołującego, czy wobec SmallGIS miała zastosowanie procedura uzupełnienia dokumentów. W związku z powyższymi naruszeniami odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty, 2. udostępnienia odwołującemu całości dokumentów przedłożonych w toku postępowania przez wykonawcę SmallGIS, w tym w szczególności: a. pełnego Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia wykonawcy, b. pełnego Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia podmiotu udostępniającego zasoby (SmallGIS A. Ł.), c. pełnego wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, d. wykazu osób, e. wyjaśnień wykonawcy w przedmiocie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z 19 lipca 2019 r., 3. wykluczenia wykonawcy SmallGIS z postępowania, ewentualnie nakazanie wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku określonego w punkcie V.1.2 lit. c) tiret pierwsze SIWZ, 4. dokonania powtórnej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, z uwzględnieniem wyników powtórzonych czynności, o których mowa powyżej. Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych i prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania. W zakresie w jakim zarzucił naruszenie art. 8 ust. 1 - 3 ustawy Pzp i art. 96 ust. 3 ustawy Pzp wskazywał, że w trakcie postępowania kilkakrotnie występował do zamawiającego o udostępnienie oferty i pozostałych dokumentów związanych z udziałem SmallGIS w postępowaniu. W dniu 30 maja br. wystąpił o „udostępnienie dokumentacji (protokołu wraz z wszystkimi załącznikami do protokołu, ze szczególnym uwzględnieniem korespondencji kierowanej do wykonawców) złożonej przez firmę SmallGIS z Krakowa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego”. Zamawiający odpowiedział w dniu 6 czerwca br., udostępniając wówczas część dokumentacji. Następnie, w dniu 27 czerwca br. wystąpił o „dosłanie dokumentacji w sprawie ww. postępowania, która wpłynęła do zamawiającego po 6 czerwca 2019 r. do dnia dzisiejszego od firmy SmallGIS”. Zamawiający odpowiedział w dniu 2 lipca br., także udostępniając część dokumentacji. W dniu 29 lipca br. odwołujący wystąpił o „dosłanie dokumentacji w sprawie ww. postępowania, która wpłynęła do Zamawiającego po 2 lipca 2019 r. do dnia dzisiejszego od firmy SmallGIS”. Zamawiający odpowiedział tego samego dnia, jednak nie udostępnił żadnych dokumentów. W tej wiadomości po raz pierwszy zamawiający poinformował o wynikach badania zastrzeżenia przez SmallGIS tajemnicy przedsiębiorstwa. Zgodnie z treścią odpowiedzi: „Zamawiający informuje, iż dokumenty otrzymane od SmallGIS stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. W dniu 5 sierpnia br. odwołujący, w reakcji na informację o uznaniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za uzasadnione, ponownie skierował do zamawiającego pismo, w którym zwrócił uwagę na uchybienia w tym zakresie. Zamawiający odpowiedział w dniu 7 sierpnia br. i wskazał m.in.: „Zamawiający, aby podjąć właściwą decyzję, zwrócił się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień treści oferty dotyczącej tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie wątpliwości wskazanych przez zamawiającego. W dniu 19 lipca 2019 r. zamawiający otrzymał stosowne wyjaśnienia, które utwierdziły zamawiającego w podjęciu decyzji”. Potwierdza to, że zamawiający jeszcze w lipcu br. badał zasadność zastrzeżenia tajemnicy przez SmallGIS. Odwołujący podnosił, że w dokumentach udostępnionych mu w toku postępowania przez zamawiającego brak w szczególności: a. pełnego Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia wykonawcy SmallGIS, b. pełnego Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia podmiotu udostępniającego zasoby (SmallGIS A. Ł.), c. pełnego wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, d. wykazu osób. Nie mając dostępu do powyższych informacji, odwołujący nie jest w stanie w pełni zweryfikować, czy zamawiający w prawidłowy sposób dokonał oceny spełnienia przez SmallGIS warunków udziału w postępowaniu. W przekazanych odwołującemu dokumentach znajdują się dwa, które - w zamiarze SmallGIS - mają uzasadniać objęcie części dokumentacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Są to pisma z 25 maja br. (dołączone do oferty, jeszcze przed złożeniem jakichkolwiek tzw. dokumentów podmiotowych) oraz 17 czerwca br. (złożone wraz z dokumentami przedkładanymi w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp). O ile w pierwszym dokumencie wskazano, że tajemnicą mają być objęte wykaz usług (w zakresie usługi udostępnionej przez podmiot trzeci) oraz wykaz osób, o tyle w drugim wymieniono także „JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby w części IV lit C 1 b) - usługa potwierdzająca spełnienie warunków udziału oraz referencje”. W pozostałym zakresie oba dokumenty są identyczne, dlatego odwołujący odnosi się do nich zbiorczo. Odnosząc się do tych dokumentów zwracał uwagę, że „wykazanie” przez SmallGIS zajścia przesłanek, które pozwalałyby uznać zastrzeżone informacje za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w przytłaczającej większości sprowadza się do teoretycznych wywodów i cytatów z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. Tymczasem powinnością wykonawcy jest uzasadnienie i wykazanie, że informacje spełniają wszystkie ustawowe przesłanki wynikające de lege lata z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czyli udowodnienie zamawiającemu: (i) charakteru informacji oraz wartości gospodarczej informacji, (ii) braku powszechnej znajomości lub łatwej dostępności informacji (jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów) dla osób zwykle zajmujących się tym rodzajem informacji, (iii) podjęcia, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania informacji w poufności. W tym kontekście przede wszystkim należy wskazać, że wykonawca SmallGIS nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji. W przytoczonych pismach padają jedynie ogólne frazy, tymczasem wartość gospodarcza to pewien obiektywny miernik, który może wyrażać się czy to w wycenie określonego dobra jako wartości niematerialnej i prawnej, czy to w potencjalnej, ale mierzalnej i realnie grożącej szkodzie w przypadku ujawnienia informacji. Wykonawca SmallGIS nie podejmuje jednak nawet próby wskazania, w czym w niniejszym postępowaniu miałaby się przejawiać wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji. Co się tyczy samych zastrzeżonych informacji, to jago zdaniem należy przede wszystkim wskazać, że nie istnieje domniemanie tajemnicy przedsiębiorstwa ze względu na rodzaj czy charakter informacji; wykonawca każdorazowo ma obowiązek to udowodnić (np. wyroki KIO z 11 stycznia 2016 r., KIO 2786/15; z 9 lipca 2018 r., KIO 1234/18 oraz z 7 marca 2019 r., KIO 298/19). Sam fakt, że zamówienia nie były realizowane dla podmiotów publicznych, nie stanowi o ich poufnym charakterze. Wykonawca w żaden sposób nie wykazuje, że zagrożenia, o których mowa w przytoczonych pismach mają realny charakter. Podobnie twierdzenie wykonawcy SmallGIS, jakoby praktyką było „zbieranie informacji udostępnianych w postępowaniach przetargowych i proponowanie innych warunków współpracy naszym klientom i nakłanianie do skorzystania z usług innych podmiotów” nie zostało poparte chociażby jednym przykładem takiego zdarzenia, które dotknęło lub mogło dotknąć wykonawcę w ramach jego dotychczasowej działalności. To samo dotyczy rzekomego zagrożenia „podkupywaniem” pracowników - wykonawca SmallGIS nawet nie uprawdopodobnił, że w jego przypadku taka obawa jest uzasadniona. Wykonawca powinien wykazać, że takie ryzyko faktycznie występuje. Przykładowo: wyjaśnić, czy w ogóle zetknął się z taką praktyką, jakich klientów czy jakiej liczby osób to dotyczyło, czy wskazany w dokumentach personel oraz jego doświadczenie ma rzeczywiście wyjątkowy charakter i czy istotnie ograniczona na rynku jest liczba osób z doświadczeniem wymaganym przez zamawiającego (np. wyrok KIO z 11 lutego 2019 r., KIO 148/19, wyrok KIO z 24 maja 2019 r., KIO 860/19). Odwołujący podkreślał, że tajemnicę przedsiębiorstwa może stanowić sama informacja, a nie dokument jako taki. Skoro obawy SmallGIS dotyczą rzekomego podkupienia pracowników, wystarczającym zabiegiem byłaby anonimizacja imion i nazwisk osób wchodzących w skład zespołu. Warto jednak nadmienić, że SmallGIS nie utrudnia dostępu do informacji na temat swojego zespołu. Przykładowo, spółka prowadzi oficjalny i ogólnodostępny profil w mediach społecznościowych w serwisie Linkedln, a obserwując go można poznać dane ponad 20 pracowników i współpracowników, w tym osób pełniących role analogiczne do wymaganych w niniejszym postępowaniu (kierownika projektu, programisty, specjalisty ds. teledetekcji). Także informacja na temat stosowanych przez wykonawcę zabezpieczeń ogranicza się do wymienienia ich za pomocą ogólnych haseł, bez podania chociażby przykładów klauzul umownych lub procedur, podczas gdy wykazanie przesłanek z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wymaga także przedłożenia takich dowodów (np. wyrok KIO z 11 lutego 2019 r., KIO 148/19). Mając z kolei na względzie, że część zastrzeżonych informacji dotyczy podmiotu trzeciego (SmallGIS A. Ł.), wykonawca powinien wykazać, że także ten podmiot podejmuje odpowiednie czynności z wymaganą starannością. W przytoczonych wyżej pismach brak jakichkolwiek wzmianek na ten temat. Istotne jest również, że choć zamawiający powołuje się na dodatkowe wyjaśnienia SmallGIS w przedmiocie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z 19 lipca 2019 r., treść tych wyjaśnień także nie została udostępniona, mimo że było to objęte wnioskiem odwołującego z 29 lipca br. Zaniechanie udostępnienia tego pisma samo w sobie stanowi naruszenie art. 96 ust. 3 ustawy Pzp. Niezależnie od powyższego, nawet jeśli w piśmie tym odwołujący uzupełnił argumentację i przedłożył dodatkowe dowody, to należy uznać, że nastąpiło to po upływie ustawowego terminu. Stosownie do art. 8 ust. 3 ustawy Pzp skutecznego zastrzeżenia tajemnicy, a zatem połączonego z wykazaniem wszystkich jej przesłanek, należy dokonać najpóźniej w chwili upływu terminu składania ofert (ew. chwili złożenia informacji, która ma zostać zastrzeżona, np. wyrok KIO z 5 stycznia 2018 r., KIO 2652/17). Uzupełnianie braków w drodze dodatkowych wyjaśnień jest w obecnym stanie prawnym niedopuszczalne (wyrok KIO z 17 stycznia 2019 r., KIO 2673/18). Podnosząc naruszenie przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp cytował treść warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wskazując, że stosownie do punktu V.1.2 lit. c) tiret pierwsze SIWZ (z uwzględnieniem zmian), wykonawca powinien „wykazać, że w okresie 3 lat od daty ogłoszenia niniejszego postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie, wykonał co najmniej jeden System IT o podobnym do przedmiotu zamówienia charakterze, tj. system, którego elementem było kompleksowe narzędzie komputerowe (oprogramowanie komputerowe) umożliwiające integrację i automatyczne wielokryterialne analizy przestrzenne z użyciem danych pochodzących z różnych źródeł (np. UAV, satelitarnych danych komercyjnych, danych z programu Copernicus) oraz prezentację wyników w aplikacji internetowej. Łączna wartość realizacji powinna być nie mniejsza niż 450 000 zł brutto”. W jawnej części dokumentacji wykonawca SmallGIS stara się udowodnić spełnienie tego warunku powołując się na wykonanie: (i) Integrated Web-Based Service for Forestry (IWBSF), (ii) TIKKA. Usługi te budzą wątpliwości zarówno jeśli chodzi o zakres, jak i wykazanie przez SmallGIS należytego ich wykonania. W odniesieniu do żadnej z wymienionych usług wykonawca SmallGIS nie przedłożył typowych dowodów należytego wykonania. Złożył natomiast pismo, z którego wynika, że: beneficjentami projektów są Europejska Agencja Kosmiczna (beneficjent końcowy) - dalej „ESA” oraz Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe (jednostka organizacyjna) w szczególności RDLP w Krakowie, RDLP w Szczecinie oraz RDLP w Białymstoku wraz z jednostkami podległymi. Ponadto w dokumentach tych czytamy, że z uwagi na fakt, że ESA jest beneficjentem końcowym i zarazem instytucją finansującą, nie wystawia ona referencji ani protokołów odbioru oraz, że odbiór prac, a co za tym idzie wypłacanie transz za wykonane etapy projektu odbywa się poprzez akceptację przez ESA złożonych raportów z przeprowadzonych prac a wypłacanie dofinansowania przez ESA równoznaczne jest z odbiorem prac, a więc i należytym ich wykonaniem, zaś raporty stanowiące podstawę do wypłacania dofinansowania stanowią poufną treść, która nie może być udostępniana podmiotom innym niż ESA, do czego zobowiązany jest wykonawca. Powołując się na powyższe okoliczności, wykonawca SmallGIS twierdzi, że nie jest w stanie przedłożyć dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług pochodzących od beneficjenta końcowego, z przyczyn którego jego zdaniem mają obiektywny charakter. Taka argumentacja nie może się ostać, a zamawiający nie powinien był uznać, że SmallGIS wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Wynika to z kilku przyczyn. Po pierwsze, okoliczność obiektywna to okoliczność niezależna od wykonawcy. Wykonawca powołuje się jedynie na fakt, że ESA jest beneficjentem końcowym i zarazem instytucją finansującą i tylko z niego wywodzi brak możliwości uzyskania referencji. Trudno jednak znaleźć jakikolwiek związek pomiędzy statusem ESA jako beneficjenta i instytucji finansującej, a rzekomym brakiem możliwości wystawienia przez ten podmiot dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi: czy to referencji, czy innego oświadczenia. Nie wykazano zatem, że wykonawca mógł ograniczyć się do złożenia oświadczenia, czyli skorzystać z wyjątku ustanowionego w §2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia z dnia 26 lipca 2016 r. Po drugie, wykonawca SmallGIS sam twierdzi, że wypłacenie dofinansowania jest równoznaczne z odbiorem prac i uznaniem ich za należyte wykonanie. Oznaczałoby to, że istnieje możliwość wykazania należytego wykonania usługi za pomocą dokumentów, których treść nie zależy wyłącznie od wykonawcy. Jednak SmallGIS nie podejmuje nawet próby wykazania, że doszło do wypłacenia dofinansowania. W odniesieniu do obu projektów (IWBSF i TIKKA) przedłożono „końcowe faktury za wykonane projekty obejmujące ostatnie transze finansowe (płatności były realizowane w transzach)”. Faktura jest jednak tylko dokumentem księgowym pochodzącym od wykonawcy, a nie od zamawiającego i sama w sobie niczego nie potwierdza. Co więcej, przedstawiono wyłącznie faktury opiewające na część wynagrodzenia ujętą w wykazie, co jest o tyle istotne, że nie można na ich podstawie stwierdzić, czy wykonano prace odpowiadające merytorycznie warunkowi udziału w postępowaniu o wartości przekraczającej wymagane przez zamawiającego 450 000,00 zł. Przede wszystkim jednak nie udowodniono, że przedmiotowe faktury zostały opłacone. Po trzecie, na przeszkodzie wykazaniu należytego wykonania usług w zwykły sposób nie może stać fakt, że raporty składane do ESA nie mogą być udostępniane. Raport, jako dokument pochodzący od wykonawcy, nie jest przecież dokumentem, którego przedłożenie byłoby tu wymagane. Wykonawca SmallGIS wspomina jednak wprost o akceptacji raportów przez ESA i w żadnym miejscu nie zastrzega, że oświadczenie w tym przedmiocie ma charakter poufny. Skoro zatem takie oświadczenia są składane, to powinny zostać przedłożone w postępowaniu. Pozwoliłoby to między innymi stwierdzić, czy oświadczenie obejmuje akceptację raportu bez uwag, czy też ESA miała zastrzeżenia do jakości prac SmallGIS. Po czwarte, jeśli uznać, że właściwymi podmiotami do potwierdzenia należytego wykonania usług są lokalni beneficjenci (RDLP Kraków, RDLP Szczecin i RDLP Białystok dla projektu IWBSF, RDLP Kraków i RDLP Szczecin dla projektu TIKKA), to także w tym zakresie dokumentacja jest niekompletna. Przedłożone referencje pochodzą bowiem tylko od RDLP Szczecin, czyli jednego z odpowiednio trzech lub dwóch beneficjentów. Odwołujący podkreślił także, że z przedłożonych referencji RDLP Szczecin wynika, że projekt IWBSF to „pilotażowy serwis internetowy obejmujący studium przypadków” w dwóch nadleśnictwach, a projekt TIKKA to „projekt demonstracyjny serwisu internetowego” również dla dwóch nadleśnictw. Tymczasem zamawiający oczekiwał wykazania się usługami polegającymi na wdrożeniu podobnym do przedmiotu zamówienia, obejmującym między innymi „kompleksowe narzędzie komputerowe (oprogramowanie komputerowe)”. W ocenie odwołującego, trudno uznać „pilotażowego serwisu” czy „projektu demonstracyjnego” za pełnoprawny system informatyczny, w szczególności obejmujący kompleksowe narzędzie komputerowe. Treść warunku udziału w postępowaniu nie pozostawia wątpliwości co do tego, że należało wykazać się realizacją systemu, a nie jedynie narzędzi o charakterze pilotażowym czy demonstracyjnym. Wskazuje na to także podkreślenie przez zamawiającego, że system, którego wdrożeniem należało się wykazać, ma cechować podobieństwo do systemu będącego przedmiotem zamówienia. Jak z kolei wynika z opisu przedmiotu zamówienia, sam zamawiający rozróżnia „demonstrator Systemu” od Systemu jako takiego (np. tabela w punkcie 17 załącznika nr 1 do SIWZ). Stąd też usługi pod nazwą Integrated Web-Based Service for Forestry (IWBSF) oraz TIKKA nie powinny być uznane za usługi odpowiadające swoim zakresem warunkowi udziału w postępowaniu. Nawet w razie przyjęcia odmiennego wniosku, wykonawca SmallGIS nie wykazał w sposób wymagany przez zamawiającego, że przedmiotowe usługi zostały wykonane należycie, mimo że w swoim piśmie z 17 czerwca br. sam wskazuje na co najmniej trzy możliwości uczynienia tego (faktury VAT wraz z dowodami zapłaty, oświadczenie ESA o akceptacji raportu końcowego, bądź też referencje od beneficjentów końcowych). Z powyższych powodów uznanie oferty SmallGIS za najkorzystniejszą nie może się ostać. Po pierwsze: odwołującemu z naruszeniem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp i art. 96 ust. 3 ustawy Pzp odmówiono dostępu do informacji, przez co nie może on w pełni zweryfikować poprawności postępowania zamawiającego zarówno w zakresie warunków dotyczących doświadczenia, jak i dysponowania personelem. Po drugie: zamawiający nie powinien był uznawać za należycie wykonane usług wymienionych w „jawnym” wykazie. Powyższe uchybienia mogą zostać naprawione wyłącznie przez unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie tej czynności w sposób prawidłowy, zgodny z przepisami ustawy Pzp. Zamawiający, w dniu 9 sierpnia 2019 r. poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, przesyłając wykonawcom drogą elektroniczną kopię złożonego odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. W dniu 12 sierpnia 2019 r., wykonawca: SmallGIS Sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Zamawiający, działając w oparciu o przepis art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, na posiedzeniu w dniu 21 sierpnia 2019 r., złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ, ofertą złożoną przez przystępującego, korespondencją prowadzoną w postępowaniu pomiędzy zamawiającym a przystępującym oraz pomiędzy zamawiającym a odwołującym, po zapoznaniu się z odwołaniem i stanowiskiem procesowym zamawiającego zawartym w odpowiedzi na odwołanie a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron oraz uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący złożył ofertę w niniejszym postępowaniu i zamierza ubiegać się o zamówienie. Zmawiający, powołując się na przepisy ustawy Pzp, odmówił odwołującemu dostępu do kompletnej dokumentacji złożonej przez wykonawcę SmallGIS, dotyczącej zagadnień kluczowych dla oceny spełnienia przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu a w rezultacie pozbawił odwołującego prawa weryfikacji informacji zawartych w złożonych dokumentach. Z kolei w wyniku zaniechać zamawiającego, dotyczących oceny spełnienia przez SmallGIS warunków udziału w postępowaniu i w konsekwencji wyboru oferty SmallGIS, odwołujący może ponieść szkodę, która wynika z pozbawienia go możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej na płycie CD, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, treści oferty złożonej przez przystępującego wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, korespondencją prowadzoną w postępowaniu pomiędzy zamawiającym a przystępującym w przedmiocie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, oraz pomiędzy zamawiającym a odwołującym w kwestii związanej z udostępnieniem dokumentacji w prowadzonym postępowaniu. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane w sprawie i złożone na rozprawie przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują częściowo oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje w części na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba rozpoznała zarzuty naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp i art. 96 ust. 3 ustawy Pzp przez nieprawidłową oceną zasadności objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa złożonych przez przystępującego dokumentów: pełnego JEDZ wykonawcy, pełnego JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby (SmallGIS A. Ł.), pełnego wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, wykazu osób, wyjaśnień wykonawcy w przedmiocie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z 19 lipca 2019 r. i w konsekwencji zaniechanie udostępnienia tych dokumentów odwołującemu. Na wstępie zauważenia wymaga, że przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z kolei, po zmianie przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. (Dz. U. z 2019 r., poz. 1010) - dalej „UZNK” definicja tajemnicy przedsiębiorstwa znalazła się w art. 11 ust. 2 UZNK. Zgodnie z tym przepisem przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Ustawodawca w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp przewidział zatem, że wykonawca chcący skorzystać z ochrony informacji stanowiących tajemnicę jego przedsiębiorstwa, ma obowiązek wykazania spełniania przez objęte ochroną dane przesłanek wynikających z przepisu art. 11 ust. 2 UZNK a ponadto, że wykazanie to winno nastąpić nie później niż w dniu, w którym złożone zostały w postępowaniu oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku gdy zastrzeżeniu podlegają inne dokumenty zastrzeżenie takie (wraz z wykazaniem) winno być uczynione nie później niż w dniu, w którym składane są podlegające zastrzeżeniu dokumenty. Jak ustalił skład orzekający w niniejszej sprawie, przystępujący dokonywał zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do następujących dokumentów i w następujących terminach: w dniu 25 maja 2019 r. (wraz z ofertą i przed złożeniem dokumentów) w zakresie informacji zawartych w załączniku nr 2 do SIWZ - wykaz usług, w odniesieniu do usługi udostępnionej przez podmiot trzeci, w załączniku nr 5 do SIWZ wykaz osób; w dniu 18 czerwca 2019 r. (wraz z dokumentami złożonymi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp) w zakresie dokumentów wymienionych powyżej oraz dodatkowo JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby (część IV lit. C 1 b) - usługa potwierdzająca spełnienie warunków wraz z referencją. Ponadto zamawiający, dokonując oceny skuteczności zastrzeżenia powyższych informacji, zwrócił się do wykonawcy SmallGIS, kierując do niego wezwanie do złożenia wyjaśnień treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa w jego ofercie. Jak wynika z treści wezwania zamawiający nabrał wątpliwości w zakresie, w jakim przystępujący zastrzegł przedmiotowe informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Zwrócił uwagę, że z treści złożonych przez przystępującego wyjaśnień nie wynikają jakiekolwiek okoliczności, które uzasadniałyby nieujawnienie tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W podsumowaniu wskazał, że wykonawca nie udowodnił spełnienia wszystkich przesłanek wynikających z art. 11 ust. 4 UZNK a mianowicie nie wykazał, że podjął on działania w celu zachowania poufności zastrzeżonych informacji. W odpowiedzi na wezwanie przystępujący, pismem z dnia 19 lipca 2019 r., złożył wyjaśnienia załączając do nich „fragmenty dokumentów”, określających stosowaną w jego firmie politykę ochrony danych oraz sposób zarządzania systemami informatycznymi oraz oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby. Jak twierdził na rozprawie zamawiający, co wynika również z treści korespondencji mailowej prowadzonej pomiędzy nim a przystępującym w przedmiocie zastrzeżenia przez przystępującego informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, uznając zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne, kierował się treścią pisma złożonego wraz z dokumentami (datowane na 18 czerwca 2019 r.), dodatkowe wyjaśnienia przystępującego w tym zakresie jedynie rozwiały jego wątpliwości. Należy zauważyć, że przeczy temu twierdzeniu treść wezwania z dnia 16 lipca 2019 r., w którym zamawiający wskazywał wprost, że w jego ocenie nie zostały spełnione wszystkie przesłanki opisane przepisami UZNK. Oceniając prawidłowość czynności zamawiającego, który podejmował w toku postępowania działania w celu badania skuteczności zastrzeżenia, Izba zwraca uwagę, że ocena skuteczności zastrzeżenia informacji odbywa się wraz ze złożeniem dokumentów objętych tym zastrzeżeniem. Tym samym bez znaczenia w niniejszej sprawie pozostaje treść udzielonych przez SmallGIS wyjaśnień i przedstawione przez niego dodatkowe dowody, należy bowiem uznać, że nastąpiło to po upływie ustawowego terminu. Tym samym zamawiający stwierdzając, że na dzień kiedy złożone zostały przedmiotowe dokumenty wykonawca SmallGIS w sposób dostateczny nie wykazał, że zostały one skutecznie zastrzeżone - winien je odtajnić i udostępnić na wniosek odwołującego. Izba poddała analizie treść zastrzeżeń złożonych przez przystępującego w postępowaniu, datowanych na 25 maja 2019 r. i 17 czerwca 2019 r., które w swojej treści (co do uzasadnienie zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa) analogiczne, różniły się zakresem dokonanego zastrzeżenia (pierwsze obejmowało wykaz usług i wykaz osób, w kolejnym ujęto dodatkowo JEDZ dla podmiotu udostępniającego przystępującemu swoje zasoby). I tak na wstępie Izba zwróciła uwagę na leżący po stronie wykonawcy obowiązek „wykazania”, o którym to mówi przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. W ocenie Izby treść tej normy nie pozostawia wątpliwości, że obowiązek ten należy rozumieć w ten sposób, że podmiot zastrzegający określone informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa w odpowiednim momencie postępowania winien, bez wcześniejszego wezwania zamawiającego, udowodnić zasadność poczynionego zastrzeżenia. Brak takich wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych, równoznaczne wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego obowiązku, powinno być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp ochrony. W takiej sytuacji prawem, a wręcz obowiązkiem po stronie zamawiającego jest ujawnienie nieskutecznie utajnionych informacji. Innymi słowy, na co wielokrotnie zwracała uwagę Krajowa Izba Odwoławcza w swoich wyrokach, to nie jakiekolwiek wyjaśnienia złożone przez wykonawcę stanowią podstawę do uznania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz takie, którymi wykonawca wykazuje wypełnienie przesłanek warunkujących skuteczność takiego zastrzeżenia. Zdaniem składu orzekającego pod pojęciem "wykazania", o którym mowa w art. 8 ust. 3 Pzp, rozumieć należy nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie. Oczywiście nie można w tym upatrywać bezwzględnego obowiązku dowiedzenia zaistnienia każdej z przesłanek wymienionych w art. 11 ust. 2 UZNK. Tu należy zgodzić się z przystępującym, że nie wszystkie okoliczności można poprzeć stosownymi dowodami. W takich wypadkach zasadniczo wystarczające jest złożenie przez danego wykonawcę oświadczenia, z tym jednak zastrzeżeniem, że zamawiający zawsze ma prawo zweryfikować czy oświadczenie takie jest zgodne z rzeczywistością i czy na przykład informacje zastrzeżone przez dany podmiot nie były już wcześniej ujawnione do publicznej wiadomości. W odniesieniu jednak do informacji zastrzeżonych przez SmallGIS z łatwością można było takie dowody przedstawić (np. w postaci dokumentu polityki bezpieczeństwa informacji, czy też zawartych odpowiednich klauzul w umowach z pracownikami lub kontrahentami wykonawcy). Izba po analizie treści zastrzeżeń doszła do przekonania, że wykonawca SmallGIS nie wykazał (nie udowodnił), na dzień w którym złożone zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa dokumenty, w postaci: JEDZ wykonawcy, pełnego JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby (SmallGIS A. Ł.), pełnego wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz wykazu osób, że zastrzeżone przez niego informacje posiadają dla niego wartość gospodarczą, co jest wystarczające dla stwierdzenia, że zarzuty odwołania należy uznać za zasadne. I tak, w zakresie danych zawartych w wykazie osób, uzasadniając zastrzeżenie tych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, przystępujący powołał się na fakt, że w obszarze rynku IT GIS, osoby posiadające odpowiednie kwalifikacje zawodowe stanowią podstawowe aktywo firmy. Dalej wywodził, że w tym obszarze działalności istnieje konieczność dysponowania wysoko wykwalifikowaną i wyspecjalizowaną kadrą ekspertów z danej dziedziny i chronienie dostępu do nich oraz informacji o nich przed konkurencją. Wskazywał także, że z punktu widzenia jego firmy, jako wykonawcy te informacje mają kluczowe znaczenie gospodarcze, handlowe oraz organizacyjne i przesądzają niejednokrotnie o sile rynkowej firmy i możliwości ubiegania się o realizację zamówień zarówno u klientów z sektora publicznego jak i prywatnego. Izba uznała, że argumentacja wykonawcy SmallGIS nie jest wiarygodna. Po pierwsze przystępujący nie wspomniał w ogóle jakie kontrakty pozyskał dzięki kwalifikacjom osób wymienionych w wykazie, ponadto nie kwestionując co do zasady faktu, że informacje o wykształceniu, kwalifikacjach i doświadczeniu zawodowym personelu wykonawcy mogą posiadać wartość gospodarczą, to zdaniem Izby jednak walor taki przypisać należy informacjom o unikalnym, niespotykanym, bądź niezwykle rzadko spotykanym w danej branży charakterze. Nie sposób uznać, że osoby delegowane do wykonania tego zamówienia posiadają tak specyficzne umiejętności i doświadczenie, że dane zawarte w wykazie osób zasługują na taką ochronę. Nie przekonał również Izby argument w zakresie w jakim przystępujący podnosił, że podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności informacji zawartych w wykazie osób, objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. Samo uzasadnienie zastrzeżenia informacji zawiera jedynie teoretyczne wywody na temat tego, że chroni on między innymi dostęp do informacji o współpracy z poszczególnymi osobami, zasadach tej współpracy, kwalifikacjach poszczególnych członków zespołu - dostęp do nich jest ograniczony i tylko dla niewielkiego kręgu osób, wszystkie te osoby objęte są specjalnymi klauzulami poufności. Podnosił również, że informacje te nie znajdują się na żadnych stronach oficjalnych SmallGIS, dostęp do informacji zabezpieczony jest dedykowanym systemem komputerowym, a osoby upoważnione maja przydzielone stosowane poziomy dostępu do danych. W tym zakresie należy przede wszystkim podkreślić, że same ogólne wywody na temat poufności pewnych informacji oraz istnienia dedykowanego systemu komputerowego, przy braku konkretów odnoszących się do tych elementów czy to w postaci przedstawienia umów z tymi osobami, z treści których wynikałoby, że takie klauzule są stosowane czy w przypadku systemu o jakie konkretnie dane chodzi i jakie są poziomy dostępu w takich przypadkach - uznać należy za mało konkretne i lakoniczne, zwłaszcza aby dojść do wniosku, że wypełniono przesłankę wynikającą z przepisów, upoważniającą do uznania tych informacji za podlegające ochronie. Co więcej przedstawione przez odwołującego dowody w postaci wydruków ze stron internetowych, prezentujących informacje nt. personelu w serwisie Linkedln, przeczą tezie, że przystępujący podejmuje realne działania mające na celu zachowanie określonych informacji w poufności. Na stronach Linkedln konkretne osoby informują, że są obecnie zatrudnione w firmie przystępującego. Wprawdzie na rozprawie przystępujący uzasadniał tą okoliczność tym, że chroni jedynie dane osób, których doświadczenie i umiejętności są kluczowe z punktu widzenia organizacji, a jedynie w odniesieniu do tych osób, których umiejętności są szczególnie cenne podejmuje stosowne działania to jednak po pierwsze okoliczności tych nie podnosił w samym dokumencie pn. uzasadnienie zastrzeżenia, ponadto brak jest w tych wyjaśnieniach konsekwencji. Lektura wykazu osób przewidzianych do realizacji przedmiotowego zamówienia prowadzi bowiem do wniosku, że wymienione zostały w nim między innymi osoby, których profile znajdują się na stronie SmallGIS w serwisie Linkedln. Skoro zatem część personelu, który dedykowany jest do wykonania przedmiotowej usługi, prezentowany jest w tym serwisie, trudno uznać, że informacje w tym zakresie podlegają ochronie, zostały bowiem ujawnione do wiadomości publicznej. W tym kontekście nie zasługuje na aprobatę również argumentacja SmallGIS, że to dopiero zespół osób dedykowanych do określonego zadania stanowi swoiste know-how wykonawcy, bowiem to zespół specjalistów a nie pojedyncze osoby realizują daną usługę. Izba zauważa, że chociaż tajemnicą przedsiębiorstwa może być również zbiór informacji, które jakkolwiek samodzielnie są powszechnie znane osobom z danej branży, to jednak zebranie ich w określonym zestawieniu może tworzyć nową, wymierną wartość gospodarczą, to jednak w tym konkretnym przypadku nie mamy do czynienia z taką sytuacją. Nie jest bowiem tak, że zastąpienie/ wymiana jednego specjalisty na inną osobę spowoduje, że dane zamówienie nie będzie mogło zostać wykonane. Ponadto, taki określony zbiór informacji uzasadnia objęcie go ochroną jedynie w razie podjęcia przez właściciela stosownych działań w celu zachowania go w tajemnicy. Przystępujący w treści uzasadnienia zastrzeżenia tych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa nie wskazywał na takie okoliczności, dowodząc że każda pojedyncza osoba i dane jej dotyczące podlegają stosownej ochronie. Również postawiona przez SmallGIS teza o istnieniu praktyki przejmowania personelu przez konkurencję nie została przez przystępującego w żaden sposób udowodniona, nie przedstawił on żadnych konkretnych przykładów ani też dokumentów, z których wynikałoby, że konkurencja podejmuje takowe działania w odniesieniu do personelu, który zatrudnia czy którym dysponuje SmallGIS. Reasumując, Izba oceniła, że zamawiający błędnie uznał skuteczność zastrzeżenia informacji zawartych w wykazie osób złożonym przez przystępującego jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Oceniając z kolei zasadność zastrzeżenia informacji, które znalazły się w wykazie usług, w części zastrzeżonej oraz w JEDZ - podmiotu udostępniającego zasoby w części IV lit. C 1b skład orzekający poddał analizie uzasadnienie dokonanego przez przystępującego zastrzeżenia. Odnośnie wykazu zamówień, objętego zastrzeżeniem wykonawca SmallGIS wskazywał, że usługa, której zastrzeżenie dotyczy, nie była realizowane w trybie postępowania o zamówienia publiczne, a tym samym informacje zawarte w wykazie usług nie są nigdzie ujawnione do wiadomości publicznej. Dane kontrahentów i szczegóły kontraktów są znane jedynie określonej grupie pracowników upoważnionych do posiadania tego typu wiedzy, zaś inne podmioty nie mogą się o tym dowiedzieć w „zwykłej drodze”. Uzasadniając wartość gospodarczą informacji przystępujący wskazywał z kolei, że działa on na wyspecjalizowanym rynku IT GIS, gdzie w poszczególnych klasach produktów wykonawcy są przykładowo jedynymi dostawcami, informacje na rzecz jakich podmiotów na rynku są realizowane dostawy, są kluczowe dla przedsiębiorstwa oraz stanowią ogromną wartość gospodarczą. Dowiedzenie się przez inne podmioty konkurencyjne o kontaktach oraz wartościach kontraktów może narazić SmallGIS na znaczne starty, albowiem powszechną praktyką firm jest zbieranie informacji udostępnianych w postępowaniach przetargowych i proponowanie innych warunków współpracy klientom przystępującego i nakłanianie do skorzystania z usług innych podmiotów. Na koniec wywodził, że w przypadku realizowania zamówień w sektorze prywatnym, klienci opatrują zapytania ofertowe klauzulą poufności, celem ochrony swoich interesów. Klauzule takie zawierają jasne wskazania, iż nie ulega ujawnieniu ani oferta im składana ani ewentualna współpraca. Tak też jest w przypadku firmy, dla której zrealizowano usługę udostępnioną przez podmiot trzeci. Odnosząc się do powyższej argumentacji przystępującego, skład orzekający zauważa przede wszystkim, że sama w sobie okoliczność, że usługa została wykonana na rzecz podmiotu prywatnego, poza trybem zamówienia publicznego nie oznacza, że fakt wykonania takiego zamówienia stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jak próbował wykazać SmallGIS. Tym samym objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentów potwierdzających wykonanie usługi na rzecz podmiotów prywatnych nie może być uznane tylko z tych powodów za tajemnicę przedsiębiorstwa i podlegać ochronie. Fakt ten nie zwalnia zatem wykonawcy z obowiązku wykazania waloru danej informacji, jako stanowiącej taką tajemnicę. Należy stwierdzić, że w odniesieniu do tych informacji wykonawca również nie sprostał obowiązkowi wykazania, że dana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, w szczególności nie wskazał jaką to wartość gospodarczą posiadają dla niego te informacje. Przypomnieć należy, że wartość gospodarczą mają informacje, których rozpowszechnienie może zagrażać konkurencyjnej pozycji wykonawcy w określonym segmencie rynku. Za tajemnicę przedsiębiorstwa należy uznać również wszelkie informacje o wykonawcy, które w toku konkurencji mogą zachwiać pozycją wykonawcy na określonym rynku. Sama okoliczność, że podmioty konkurujące ze sobą na rynku zbierają i analizują informacje na temat realizowanych kontraktów czy ich cen, nie świadczy jeszcze o możliwości zachwiania pozycji rynkowej wykonawcy. Ponadto Izba, dokonując oceny prawidłowości zastrzeżenia uznała, że w zakresie w jakim zastrzegł informacje w wykazie usług przystępujący przedstawił jedynie ogólne uzasadnienie bez wskazania dowodów, że zastrzeżone informacje stanowią nie tylko dla niego, ale także dla podmiotu, który świadczył oraz dla którego świadczona była dana usługa tajemnicę przedsiębiorstwa. Wprawdzie w toku wyjaśnień, udzielonych zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca SmallGIS wskazał dodatkowe okoliczności oraz przedłożył, jako załącznik, oświadczenie podmiotu SmallGIS A. Ł., stwierdzić należy, że wyjaśnienia takie oraz załączony dowód są spóźnione, albowiem nie zostały złożone wraz z zastrzeżonym dokumentem. Z treści złożonego zastrzeżenia nie sposób wywieść wniosku, iż objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa danych w wykazie zamówień, wynika ze zobowiązania przystępującego wobec podmiotu, który udostępnił swój potencjał celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Aby możliwe było zastrzeżenie informacji jak wymieniona w wykazie to nie tylko niezbędne jest wykazanie stosownej umowy w tym zakresie, ale także wykazanie że dla tego podmiotu te informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Reasumując, Izba doszła do przekonania, że zamawiający błędnie uznał skuteczność zastrzeżenia informacji zawartych w wykazie zamówień złożonym przez przystępującego, jak też w JEDZ dla podmiotu, który udostępnił swoje zasoby, jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W zakresie, w jakim zastrzeżone zostały wyjaśnienia wykonawcy SmallGIS (pismo z dnia 19 lipca 2019 r.), złożone w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, Izba uznała, że zaniechanie udostępnienia wyjaśnień stanowi naruszenie art. 96 ust. 3 ustawy Pzp. Wskazać należy, że zgodnie z tym przepisem protokół wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Izba, na podstawie dokumentacji postępowania ustaliła, że odwołujący zwrócił się do zamawiającego, drogą mailową w dniu 29 lipca 2019 r., o udostępnienie dokumentacji w zakresie dokumentów złożonych przez wykonawcę SmallGIS po 2 lipca 2019 r. Zamawiający odpowiedział, że dokumenty te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Tymczasem analiza treści złożonych wyjaśnień nie daje podstaw do uznania, że pismo to nie powinno zostać udostępnione wykonawcom biorącym udział w postępowaniu. Przystępujący bowiem jedynie w odniesieniu do załącznika opisującego politykę ochrony danych w swoim przedsiębiorstwie oraz sposób zarządzania systemami informatycznymi zastrzegł, że stanowi on tajemnicę. W uzasadnieniu wskazał, że jest to dokument stanowiący własność firmy i jest dokumentem wewnętrznym. Tym samym zamawiający był zobligowany do udostępnienia odwołującemu treści pisma, która to treść zastrzeżeniem nie została objęta oraz, ewentualnie, po dokonaniu stosownej analizy w zakresie skuteczności zastrzeżenia załącznika do niniejszych wyjaśnień, załącznik ten przekazać lub podjąć decyzję o jego nieodtajnianiu. Z uwagi na to, że w odwołaniu został sformułowany zarzut polegających na naruszeniu art. 8 ust. 1 - 3 ustawy Pzp, w odniesieniu do tego pisma, skład orzekający dokonał analizy jego treści i doszedł w tym zakresie do przekonania, po analizie treści dokumentu, stanowiącego załącznik do złożonych wyjaśnień, a także mając na uwadze argumentację przystępującego zawartą w piśmie z 19 lipca 2019 r., że ujawnienie załącznika objętego tajemnicą przedsiębiorstwa mogłoby narazić wykonawcę na ryzyko przekazania danych na temat stosowanych przez SmallGIS zabezpieczeń. Jako dokument wewnętrzny, regulujący pewne zasady i określający postępowanie w niektórych kwestiach, nie powinien podlegać udostępnieniu. Z powyższych względów Izba nakazała w sentencji udostępnienie treści wyjaśnień przystępującego z 19 lipca 2019 r., z wyłączeniem przedmiotowego załącznika, objętego tajemnicą przedsiębiorstwa. Następnie Izba rozpoznała łącznie zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz podnoszony przez odwołującego, jako ewentualny, zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i uznała, że pierwszy z zarzutów nie potwierdził się. W tym jednak miejscu Izba wzięła pod uwagę, co podkreślił w swoim odwołaniu wykonawca, że pomimo kierowania wielokrotnie do zamawiającego, drogą mailową, pism z wnioskiem o udostępnienie dokumentów składanych przez SmallGIS w postępowaniu, zamawiający nie udostępniał pełnej dokumentacji. Odwołujący, w dacie składania odwołania, nie posiadał informacji, czy zamawiający kierował do przystępującego wezwanie o uzupełnienie dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Z tego też powodu zarzut ten został podniesiony jako ewentualny. Izba, na podstawie akt sprawy ustaliła, że zamawiający, w odniesieniu do przedmiotowego wykazu nie zastosował wcześniej procedury wezwania do uzupełnienia dokumentów, wynikającej z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zatem przedwczesnym byłoby wykluczenie wykonawcy na obecnym etapie postepowania z tego powodu, że nie spełnił on warunku udziału w postępowaniu, opisanego w punkcie V.1.2 lit. c) tiret pierwsze SIWZ. Za uzasadniony należało natomiast uznać zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, albowiem pomimo, że w okolicznościach niniejszej sprawy zaistniały przesłanki do skierowania stosownego wezwania do wykonawcy, zamawiający tego zaniechał. Należy bowiem zauważyć, że w wykazie usług, który był jawny dla wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu, wykonawca SmallGIS wymienił dwie usługi, które realizował w ramach projektu prowadzonego przez Europejską Agencję Kosmiczną. W przypadku pierwszej z usług wskazał także trzech beneficjentów projektu: Regionalną Dyrekcję Lasów Państwowych Kraków, Regionalną Dyrekcję Lasów Państwowych Szczecin oraz Regionalną Dyrekcję Lasów Państwowych Białystok. Drugi z projektów był natomiast realizowany na rzecz takich jednostek organizacyjnych jak: Regionalna Dyrekcja Lasów Państwowych Kraków oraz Regionalna Dyrekcja Lasów Państwowych Szczecin. Z kolei na potwierdzenie należytego wykonania usług wymienionych powyżej załączył: faktury z 21 listopada 2016 r. i 30 czerwca 2017 r. za wykonane projekty, obejmujące ostatnie transze finansowe oraz pisma od jednego z odbiorców projektów - Regionalnej Dyrekcji Lasów Państwowych w Szczecinie. Dodatkowo wykonawca SmallGIS, w związku z wykazaniem powyższych projektów, złożył dodatkowe wyjaśnienia, w piśmie z 17 czerwca 2019 r. wskazując powody, dla których nie przedłożył listów referencyjnych wystawionych przez beneficjenta końcowego - ESA. Zauważyć należy, że zamawiający w pkt VII - Forma w jakiej złożone mają być dokumenty, ppkt 6 zapisał, że w zakresie nieuregulowanym w niniejszej SIWZ zastosowanie mają przepisy Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126) - dalej „Rozporządzenie”. Ponadto, opisując w pkt 5 warunki udziału w postępowaniu, ppkt 1.2 lit c) opisał, że na potwierdzenie, że wykonawca zrealizował należycie wykonane usługi, wymaga aby ten złożył stosowne dowody przy czym dowodami mogą być referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego te usługi były wykonywane. Jednocześnie, jeśli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie będzie w stanie uzyskać tych dokumentów, musi złożyć oświadczenie, w którym wskaże te przyczynę. Wobec powyższego uznać należy, że w niniejszym postępowaniu wymagane było, na potwierdzenie należytego wykonania usług wymienionych w wykazie, złożenie referencji bądź innych dokumentów wystawionych przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane (tu na rzecz ESA). Oświadczenie własne wykonawcy mogłoby być uznane za potwierdzające takie należyte wykonanie jedynie w sytuacji, gdy z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie byłby w stanie uzyskać dokumentów wydanych przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane. Tak stanowi § 2 ust. 4 pkt 2 Rozporządzenia. Treść cytowanego przepisu wskazuje, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego zobowiązany jest podjąć starania w celu pozyskania dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia od podmiotu, na rzecz którego było ono realizowane. Dopiero w sytuacji, gdy dokumentu takiego nie będzie w stanie pozyskać, uprawniony jest do złożenia w tym przedmiocie oświadczenia, przy czym brak możliwości pozyskania ww. dokumentu musi wynikać z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze. Z przepisu tego należy również wywieść, że składając zamawiającemu oświadczenie, o którym mowa powyżej, wykonawca powinien wskazać zamawiającemu, że nie był w stanie pozyskać stosownych dokumentów, a zatem, że podjął środki w celu ich pozyskania, ale środki te okazały się nieskuteczne, a także określić przyczynę nie uzyskania takich dokumentów, przy czym przyczyna ta powinna mieć obiektywny charakter. Tymczasem przystępujący składając wyjaśnienia w tej sprawie z jednej strony twierdzi, że ESA nie wystawia referencji, na rozprawie natomiast przedstawia wystawione przez ESA oświadczenie, z treści którego wynika, że zrealizował na jej rzecz wymienione w wykazie projekty, opisany jest ponadto zakres tych projektów. Podmiot wystawiający rzeczone zaświadczenie mówi również, że ich wdrożenie zakończyło się sukcesem. W końcu w treści pisma znajdujemy informację, że wykonawca SmallGIS dwukrotnie zwracał się do ESA z prośbą o referencję: w dniach 29 kwietnia 2019 r. i 14 sierpnia 2019 r. i oświadczenie to złożone zostało w odpowiedzi na prośbę SmallGIS. Nie sposób z treści oświadczenia wywieść, jak to próbował czynić przystępujący, że ESA nie wystawia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług. Być może pozyskanie takiego dokumentu jest długotrwałe, ale przystępujący, jako profesjonalista ubiegający się o zamówienie publiczne, zobowiązany był zwrócić się do ESA o wydanie dokumentów z odpowiednim wyprzedzeniem, a co najmniej wykazać zamawiającemu, że starania takie podjął. Treść Rozporządzenia mówi bowiem o niemożności uzyskania dokumentów z uzasadnionej przyczyny. Przyczyna taka powinna zatem zostać zamawiającemu wskazana. Mając to na uwadze, Izba stwierdziła, że wykonawca SmallGIS nie wykazał podstaw do złożenia zamawiającemu oświadczenia własnego w miejsce dokumentów potwierdzających należytą realizację usług wydanych przez podmioty, na rzecz których usługi te były wykonywane. Z powyższych powodów Izba nakazała w sentencji wezwanie wykonawcy SmallGIS Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku opisanego w Rozdziale V pkt 1 ppkt 2 lit. c tiret pierwsze. Wykonawca ten, na wezwanie zamawiającego, będzie mógł przedstawić dokument potwierdzający należyte wykonanie usług lub też wskazać w treści wykazu inne zamówienia i na potwierdzenie ich należytego wykonania, przedstawić stosowne dokumenty. Izba nie podzieliła natomiast stanowiska odwołującego, że zrealizowane projekty, wymienione w wykazie są projektami pilotażowymi czy demonstracyjnymi i nie mogą być uznane za potwierdzające spełnienie warunku. W tym zakresie Izba wzięła pod uwagę opinię sporządzoną na zlecenie zamawiającego, podpisaną przez Kierownika Zakładu Fotogrametrii Teledetekcji i Systemów Informacji Przestrzennej Wydziału Geodezji i Kartografii Politechniki Warszawskiej, z której wynika, że w obu projektach opracowane zostały kompletne systemy IT, które następnie zostały wdrożone jednostkach - Regionalnych Dyrekcjach Lasów Państwowych. W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba zwraca uwagę, że bezpodstawne uznanie zasadności objęcia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa i ich nieudostępnienie innym wykonawcom, uniemożliwia im skuteczne skorzystanie ze środków ochrony prawnej. Realizacja tego uprawnienia może z kolei spowodować zmianę wyniku postępowania. Ponadto, w niniejszej sprawie zamawiający zaniechał wezwania do złożenia dokumentów potwierdzający należyte wykonanie usług wymienionych przez wykonawcę SmallGIS w wykazie usług przyjmując, że wystarczającym w niniejszym przypadku jest złożenie oświadczenia własnego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1. Przewodniczący: 22 ................................... …

…Sygn. akt: KIO 829/19 WYROK z dnia 23 maja 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolant: Marta Słoma po rozpatrzeniu na posiedzeniu i rozprawie dnia 20 maja 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2019 r. przez wykonawcę SUEZ Termika Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej Sp. z o.o. w Olsztynie przy udziale wykonawcy Dobra Energia dla Olsztyna Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie (wcześniej: Dovecot sp. z o.o.) zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę SUEZ Termika Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. 2.1. zasądza od wykonawcy SUEZ Termika Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego - Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej Sp. z o.o. w Olsztynie kwotę 3980 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset osiemdziesiąt złotych zero groszy) tytułem zwrotu poniesionych uzasadnionych kosztów postępowania, na które składają się: 3 600 zł - wynagrodzenie pełnomocnika, 295 zł - koszty dojazdu na posiedzenie i 85 zł - koszty opłat skarbowych. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 829/19 Uzasadnienie Zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej Spółka z o.o. z siedzibą w Olsztynie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego Postępowanie na wybór partnera prywatnego dla przedsięwzięcia pn.: „Zagospodarowanie frakcji palnej z odpadów komunalnych poprzez termiczne przekształcenie wraz z odzyskiem energii wykorzystywanej dla zapewnienia dostaw ciepła do miejskiej sieci ciepłowniczej w Olsztynie, wraz z zaprojektowaniem i wybudowaniem Instalacji Termicznego Przekształcania Odpadów oraz Kotłowni Szczytowej, a także sfinansowaniem nakładów inwestycyjnych i zarządzaniem infrastruktur ("Postępowanie”). Ogłoszenie opublikowano w Dz.U./S S43 95116-2018-PL w dniu 2 marca 2018 r. Odwołujący: SUEZ Termika sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1. nieprawidłowej ocenie przez Zamawiającego informacji zawartych w dokumentach stanowiących część oferty wykonawcy Dobra Energia dla Olsztyna Sp. z o.o. ul. Grzybowska 2, 00- 131 Warszawa, dotychczas działającego pod firmą Dovecot Sp. z o.o.(dalej: Dovecot) oraz w dokumentach załączonych do oferty, zastrzeżonych przez tego wykonawcę jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa oraz uznanie ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, pomimo tego, że: a) zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez Dovecot ma charakter ogólny i nie potwierdza spełnienia wszystkich przesłanek wynikających z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2018.419 ze zm.) ("uznk") wymaganych do uznania informacji za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, b) informacje zawarte w następujących dokumentach nie posiadają wartości gospodarczej oraz odpowiednio - w przypadkach wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania - informacje te są powszechnie znane lub są łatwo dostępne: i. dokumenty dotyczące potencjału finansowego Wykonawcy - Informacja z banku oraz ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, ii. oświadczenie Banku lub innego Podmiotu Finansującego zapewniającego Finansowanie Dłużne Niebankowe wraz z załącznikiem: Wstępnymi Warunkami Finansowania; iii. załączniki do Listów wsparcia Wspólnika zapewniających Finansowanie Dłużne Wspólnika lub Finansowanie Kapitałowe: Wiążące Warunki Finansowania, potwierdzenie zdolności finansowej Wspólnika do udzielenia Finansowania w założonej w Ofercie wysokości, pisma zawierającego opis struktury Meridiam Group i powiązań kapitałowych pomiędzy Meridiam Eastem European Investments SAS, Meridiam Infrastructure Europę III a Meridiam Infrastructure Eastem Europę III udzielających finansowania Dłużnego spółce Dobra Energia dla Olsztyna sp. z o.o., lub jakiekolwiek inne dokumenty potwierdzające zobowiązanie do udzielenia Finansowania, w tym Pożyczki Podporządkowanej lub Pożyczki Podporządkowanej FI, które nie jest objęte Oświadczeniem Banku lub Listami wsparcia Wspólnika. iv. opinia do Modelu Finansowego Dovecot sporządzona przez niezależnego audytora, zgodnie z wymogami określonymi w Załączniku nr 13, v. instrukcja Działania modelu Finansowego zgodnie z wymogami określonymi w Załączniku nr 13, vi. Załącznik nr XII Specyfikacja Techniczna Instalacji (zastrzeżony częściowo), vii. Załącznik nr XIV Harmonogram Realizacji Instalacji oraz Harmonogram RzeczowoFinansowy, viii. Załącznik nr XXXVII Charakterystyka ITPO, ix. Załącznik nr XV Program Zapewnienia i Kontroli Jakości do Umowy o PPP, co doprowadziło Zamawiającego do zaniechaniach odtajnienia informacji zastrzeżonych przez wykonawcę Dovecot jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, 2. zaniechaniu udostępnienia Odwołującemu oferty Dovecot w części zastrzeżonej przez tego wykonawcę jako jego tajemnica przedsiębiorstwa pomimo tego, że wykonawca Dovecot nie wykazał, że i) zastrzeżone przez niego informacje stanowią jego tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu u.z.n.k. (dotyczy wszystkich informacji zastrzeżonych przez tego wykonawcę) oraz odpowiednio, że ii) posiadają one wartości gospodarczą lub nie są powszechnie znane ani łatwo dostępne (w odniesieniu do informacji wskazanych w pkt 1. lit. b) niniejszego petitum powyżej). Z uwagi na powyższe zarzuca Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 8 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp oraz § 4 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego („Rozporządzenie w sprawie protokołu”) w zw. z art. 11 ust. 2 uznk przez bezpodstawne przyjęcie, że Dovecot w sposób prawidłowy i wystarczający uzasadnił i wykazał w momencie składania oferty, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, podczas gdy zastrzeżenie dokonane przez Dovecot ma charakter bardzo ogólny i nie potwierdza spełnienia wszystkich przesłanek określonych w art. 11. ust. 2 uznk, wymaganych do uznania tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, 2. art. 8 ust. 1,2 i 3 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp oraz § 4 ust. 1 Rozporządzenia w sprawie protokołu w zw. z art. 11 ust. 2 uznk przez bezpodstawne przyjęcie, że informacje zawarte w dokumentach wymienionych w punkcie 1 lit. b) powyżej stanowią w całości tajemnicę przedsiębiorstwa Dovecot oraz, że nie zostały one podane do publicznej wiadomości, podczas gdy informacje zawarte w tych dokumentach nie posiadają wartości gospodarczej lub odpowiednio - są powszechnie znane lub są łatwo dostępne, 3. art. 96 ust. 3 ustawy Pzp oraz § 4 ust. 1 Rozporządzenia w sprawie protokołu w zw. z art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. art. 11 ust. 2 uznk przez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu oferty Dovecot w części zastrzeżonej przez tego wykonawcę jako jego tajemnica przedsiębiorstwa pomimo nieprawidłowość tego zastrzeżenia oraz - we wskazanej powyżej części - pomimo braku wartości gospodarczej niektórych informacji oraz odpowiednio - faktu, iż są one powszechnie znane lub łatwo dostępne, 4. art. 8 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w tym w szczególności uniemożliwienie Odwołującemu dokonania weryfikacji spełnienia przez tego Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu i weryfikację prawidłowości złożonej oferty. Wnosi o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu odtajnienia oferty Dovecot w całości oraz udostępnienie jej Odwołującemu. Wskutek naruszenia wskazanych przepisów ustawy Pzp interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku, w wyniku czego Odwołujący może ponieść szkodę. Jest jednym z trzech wykonawców, którzy złożyli oferty. Naruszenie zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowi niewątpliwie uszczerbek w uprawnieniu Odwołującego do uzyskania dostępu do oferty innego wykonawcy. Wykonawca ma prawo do weryfikacji i ewentualnego zakwestionowania czynności i zaniechać Zamawiającego, które naruszają przepisy ustawy Pzp. Przysługuje mu również prawo do wglądu i porównania ofert złożonych w postępowaniu, a także prawo wskazania zamawiającemu błędów ofert konkurencji, ich niezgodności z SIWZ lub niespełnienia przez innych wykonawców warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji, gdyby Zamawiający działał zgodnie z ustawą Pzp i odtajnił całą ofertę Dovecot oraz udostępnił, Odwołujący miałby możliwość weryfikacji oferty Dovecot, a w rezultacie ewentualnego domagania się odrzucenia tej oferty bądź wykluczenia wykonawcy Dovecot z Postępowania, co zwiększałoby szansę Odwołującego na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Stwierdzenie, iż Zamawiający niezgodnie z ustawą Pzp ocenił za wystarczające i prawidłowe zastrzeżenie wskazanych informacji z oferty Dovecot jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa prowadzić będzie do nakazania przez Krajową Izbę Odwoławczą Zamawiającemu dokonania czynności odtajnienia oferty Dovecot i jej udostępnienia Odwołującemu. Odwołujący będzie miał możliwość wykorzystania przysługujących mu środków ochrony prawnej na dalszym etapie Postępowania i efektem może być odrzucenie oferty Dovecot, w wyniku czego oferta Odwołującego może być wybrana. Wartość przedmiotu zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju i Finansów w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów /.../,(Dz. U. z 2017 r., poz. 2479, ze zm.) wydanym na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym Odwołujący powziął lub przy zachowaniu należytej staranności mógł powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. W dniu 16 kwietnia br. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie pozostałych złożonych ofert. Zamawiający poinformował Odwołującego, 18 kwietnia br., że oferty w częściach jawnych zostaną mu udostępnione w siedzibie w dniu 26 kwietnia br. W konsekwencji, w dniu 19 kwietnia br. Odwołujący skierował do Zamawiającego prośbę o wyjaśnienie czy zakończył on ocenę prawidłowości zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanych przez wykonawców, w tym Dovecot. Pismem z 23 kwietnia br. Zamawiający poinformował, że nie zakończył jeszcze czynności. Następnie, 25 kwietnia 2019 r. przesłał Odwołującemu skany ofert innych wykonawców w zakresie niezastrzeżonym jako tajemnica przedsiębiorstwa. W dniu 29 kwietnia 2019 r., w ślad za wcześniejszą korespondencją, Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o potwierdzenie, czy w dniu 25 kwietnia 2019 r. zakończył badanie prawidłowości zastrzeżenia informacji w rozumieniu przepisów uznk dokonanych przez oferentów oraz czy udostępnił Odwołującemu jawne części ofert oraz te części, co do których Zamawiający uznał, iż zastrzeżenie dokonane przez oferentów nie zostało dokonane prawidłowo. Do dnia złożenia odwołania Odwołujący nie otrzymał od Zamawiającego odpowiedzi na przedmiotowe zapytania. Zgodnie z orzecznictwem KIO Zamawiający nie miał obowiązku formułowania odrębnego pisma informującego wykonawców o wynikach przeprowadzonej oceny prawidłowości zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa. W konsekwencji, dochowując należytej staranności, Wykonawca przyjmuje, iż 10 dniowy bieg terminu na wniesienie odwołania rozpoczął się w dniu, w którym Zamawiający dał wyraz (choć nie wprost) zakończenia przedmiotowej oceny zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa zawartych w ofertach złożonych w Postępowaniu: W dniu 26 kwietnia 2019 r. podczas wglądu do ofert Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu części oferty Dovecot, która została zastrzeżona jako zawierająca informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, czym dał wyraz dokonania przez siebie oceny charakteru informacji zastrzeżonych przez Dovecot jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący omówił zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i kwestie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawców w postępowaniu 1/ Uzasadniając wadliwość zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Dovecot wskazał, że w ofercie Dovecot jako tajemnica przedsiębiorstwa zostały zastrzeżone informacje zawarte na stronach 167- 222, 229-346, 615-832, 899-902, 937-964, 1011-1098, 1117-1120, 1157-1187, 1188-1243, 1244-1831. Z treści udostępnionej nie wynika z ilu stron składa się oferta, jednakże można przyjąć że 1095 stron oferty zostało zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, o oferta składa się z 10 tomów. Na poparcie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do informacji zawartych dokumentach stanowiących około 60% złożonej oferty Dovecot przedstawił 1 - stronicowe uzasadnienie takiego zastrzeżenia. Treść uzasadnienia składa się z sparafrazowanej i powtórzonej treści art. 11 ust. 2 uznk oraz czterech akapitów ogólnych sformułowań. Z uwagi na to jak bardzo zdawkowe jest uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożone przez Dovecot, nie można uznać go za zasadne ani wystarczające. Złożone przez Dovecot uzasadnienie nie pozwala na uznanie, że została spełniona przesłanka z art. 8 ust. 3 Pzp, tj. wykazanie, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak wskazano w wyroku KIO 1627/18 "Aby dokonać skutecznego objęcia informacji zastrzeżeniem jako tajemnica przedsiębiorstwa, musi zostać spełniona przesłanka materialna - zastrzeżona informacja winna spełnić wszystkie elementy przytoczonej definicji tajemnicy z art. 11 ust. 4 ustawy znku tj. nie być ujawniona do wiadomości publicznej, mieć charakter techniczny, technologiczny lub organizacyjny, który dotyczy przedsiębiorstwa zastrzegającego lub stanowić inną informację posiadającą wartość gospodarczą, oraz przesłanka formalna - wykonawca winien udowodnić, środkami adekwatnymi do treści informacji, iż podjął niezbędne działania w celu zachowania tej informacji w poufności. Działania podjęte przez przedsiębiorcę w celu utrzymania poufności określonych informacji muszą mieć charakter „niezbędnych Oznacza to spełnienie rozsądnych i adekwatnych wymagań w zakresie ochrony informacji, na określonym polu pozyskiwania danych. Podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony.". Tymczasem zastrzeżenie dokonane przez Dovecot ma charakter bardzo ogólny i nie potwierdza (nie stanowi wykazania) podstawowych przesłanek do uznania zastrzeżonych informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. W odniesieniu do przeważającej ilości zastrzeżonych informacji Dovecot nie określił jaki mają one charakter (techniczne, technologiczne lub inne) oraz z jakich względów uważa (poza pewnymi ogólnikami), że posiadają one wartość gospodarczą. W uzasadnieniu wskazano co prawda, że zastrzeżone informację "mają dla Wykonawcy określoną, wymierną wartość gospodarczą, a ich ujawnienie mogłoby skutkować zaistnieniem istotnej szkody dla Wykonawcy", jednak takie lapidarne i niekonkretne sformułowania nie są wystarczające. Dovecot nie wykazał również (a nawet o tym nie wspomniał), aby podjął jakiekolwiek konkretnie działania w odniesieniu do zastrzeżonych informacji (takie jak klauzule poufności w umowach lub inne środki) w celu zachowania ich w poufności. Samo zawarcie w uzasadnieniu lakonicznych sformułowań podobnych do "są konsekwentnie chronione przez Wykonawcę" nie jest wystarczające. W świetle powyższych rozważań wykonawca Dovecot, nie wykazał, iż informacje zastrzeżone przez niego w ofercie rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Konsekwentnie, zastrzeżenie dokonane przez Dovecot jest nieskuteczne w związku z czym brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania ich za stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa oraz w konsekwencji brak jest podstaw do odmowy ujawnienia w całości oferty złożonej przez Dovecot - powinna ona zostać udostępniona Odwołującemu w całości. W dalszej części odwołania odnosi się do poszczególnych dokumentów, które jak domniemuje odwołujący zostały zastrzeżone przez Dovecot (oferta nie zawiera spisu treści, zatem Odwołujący może tylko przypuszczać, porównując udostępnione mu dokumenty z wymaganiami Zamawiającego co do jej części składowych, jakie elementy Dovecot utajnił), a których ujawnienie jest zasadne. 2/ Szczegółowe uzasadnienie dotyczące nieprawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa lub odpowiednio braku wartości gospodarczej (tam gdzie to wyraźnie wskazano) niektórych informacji zastrzeżonych przez Dovecot 2.1. Zaniechanie odtajnienia dokumentów dotyczących potencjału finansowego Wykonawcy - Informacja z banku oraz ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia Zastrzeżone i) informacja z banku złożona na potwierdzenie spełnienia przez wykonawcę wymogu określonego w pkt 7.4.1 SIWZ w zakresie posiadania zdolności finansowej oraz ii) dokumenty złożone w celu spełnienia warunku określonego w pkt 7.4.2 SIWZ w zakresie posiadania przez wykonawcę ubezpieczenia od OC z tytułu prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, nie mają charakteru technicznego, jak i technologicznego. Nie stanowią one również informacji organizacyjnych i nie posiadają wartości gospodarczej. Zastrzeżone informacje de facto również nie dają miarodajnych informacji o sytuacji finansowej ani organizacyjnej danego podmiotu. Informacja z banku odnosi się do posiadanych na danym rachunku środków finansowych, przy czym ich wysokość w poprzednim lub kolejnym dniu mogła już być zupełnie inna. Podobnie w przypadku zdolności kredytowej czy otwartej linii kredytowej - ocena banku, jak i kwota niewykorzystanych środków w ramach linii kredytowej również mogą ulegać zmianie. Informacja z banku jest co do zasady tworzona przez bank nie dla wnioskodawcy, a dla nieokreślonego podmiotu trzeciego, dla określonych celów wnioskodawcy. Kwoty, które przedstawiają informacje z banku, nie mają również żadnego wpływu na ocenę pozycji przedsiębiorcy na rynku w kontekście możliwości poniesienia jakiekolwiek szkody z tego powodu, iż inne podmioty taką wiedze posiadają. Za brakiem wartości tych informacji przemawia także fakt, iż sprawozdania finansowe przedsiębiorców są jawne. Brak zatem było podstaw do zastrzeżenia dokumentu informacji z banku jako zawierającego informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie jest również uzasadnione twierdzenie, że wartość gospodarczą posiadają dokumenty potwierdzające posiadanie przez wykonawcę wymaganego przez Zamawiającego ubezpieczenia. Standardem jest, że przedsiębiorcy posiadają ubezpieczenia dotyczące prowadzonej przez nich działalności gospodarczej. Opłacona polisa lub inny dokument ubezpieczenia potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej, w tym działalności zgodnej z przedmiotem Zamówienia (OC deliktowe i OC kontraktowe) na kwotę nie mniejszą niż 50.000.000 zł zgodnie z wymogami SIWZ, nie zawiera w swej treści informacji posiadających wartość gospodarczą w rozumieniu uznk. Z reguły ww. dokumenty zawierają standardowe warunki ubezpieczenia. Informacja wskazująca jaki podmiot udzielił wykonawcy ubezpieczenia oraz warunki polisy ubezpieczeniowej, poza co najwyżej informacją o wysokości składki ubezpieczeniowej wykonawcy, nie posiadają wartości gospodarczej. Samo prowadzenie działalności ubezpieczeniowej jest zresztą częściowo regulowane, bowiem KNF prowadzi rejestr zakładów ubezpieczeń. Zastrzeżone informacje de facto również nie dają miarodajnych informacji o sytuacji finansowej ani organizacyjnej danego podmiotu, zatem nie można twierdzić, że mają jakąkolwiek wartość gospodarczą. Dlatego też Zamawiający zobowiązany był udostępnić przedmiotowe dokumenty. Przesłanką do odtajnienia ww. dokumentów jest przede wszystkim niedopełnienie obowiązku wykazania zasadności zastrzeżenia tajemnicy najpóźniej w momencie złożenia oferty oraz brak wartości gospodarczej. 2.2. Zaniechanie odtajnienia oświadczenia Banku lub innego Podmiotu Finansującego zapewniającego Finansowanie Dłużne Niebankowe wraz z załącznikami oraz załączników do Listów wsparcia Wspólnika zapewniających Finansowanie Dłużne Wspólnika lub Finansowanie Kapitałowe lub jakichkolwiek innych dokumentów potwierdzających zobowiązanie do udzielenia Finansowania, w tym Pożyczki Podporządkowanej lub Pożyczki Podporządkowanej FI, które nie są objęte Oświadczeniem Banku lub Listami wsparcia Wspólnika. Odwołujący przypuszcza, iż Dovecot zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa treść oświadczenia Banku lub innego Podmiotu Finansującego zapewniającego Finansowanie Dłużne Niebankowe. Zastrzeżenie tego dokumenty jest bezpodstawne biorąc pod uwagę fakt, iż jego treść została w znaczącej mierze sformułowana przez Zamawiającego w SIWZ (gotowy wzór do wypełnienia przez wykonawców w Zał nr Nr 7) do SIWZ. Dovecot w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy wskazuje co prawda, że "informacje te są rezultatem oceny sytuacji finansowej Wykonawcy i efektem negocjacji z poszczególnymi instytucjami finansowymi" jednakże brak jest wyjaśnienia, jakie konsekwencje ww. okoliczność miałaby mieć. Jednozdaniowe oświadczenie Dovecot, że "pozyskanie takich informacji przez innych uczestników rynku będzie stanowić czyn nieuczciwej konkurencji" nie może zostać uznane za wystarczające wykazanie, że przedmiotowe informacje mają dla Dovecot jakąkolwiek wartość ekonomiczną. Informacje zawarte w tym wzorze, takie jak tożsamość banku zapewniającego finansowanie nie stanowią informacji o kontaktach handlowych czy powiązaniach biznesowych ani też innych danych mających wpływ na korzystny dla danego wykonawcy sposób ukształtowania ceny, posiadanie tych informacji przez pozostałych wykonawców nie naraża go w żadnym zakresie na szkodę. Kolejną istotną kwestią jest okoliczność, iż wartość gospodarczą mogłyby stanowić kontakty handlowe z podmiotami posiadającymi unikalne zasoby i doświadczenie w zakresie finansowania tego typu przedsięwzięć. W przypadku przedmiotowego zamówienia, nawet na terenie Polski - podmiotów udzielających finansowania przedsięwzięć infrastrukturalnych podobnych do tego będącego przedmiotem Postępowania jest dużo. Dotarcie do takich podmiotów, w celu nawiązania współpracy, nie rodzi problemów, stąd wiedza dotycząca podmiotów, z którymi współpracuje inny wykonawca, nie ma żadnej wartości gospodarczej. Dovecot nie wskazał, jaki walor mają informacje zawarte w dokumencie, powodując, że konieczne jest zachowanie ich w poufności. Nie potraktował jako tajemnicy przedsiębiorstwa Listów wsparcia Wspólników zapewniających Finansowanie Dłużne Wspólnika lub Finansowanie Kapitałowe. Jest to zaskakujące i pokazuje brak konsekwencji w działaniu. Analogicznie jak zastrzeżone oświadczenie Banku lub innego Podmiotu Finansującego zapewniającego Finansowanie Dłużne Niebankowe, wzory Listów wsparcia Wspólników zapewniających Finansowanie Dłużne Wspólnika lub Finansowanie Kapitałowe stanowiły załącznik do SIWZ, o treści z góry narzuconej przez Zamawiającego. Cel tych dokumentów w Postępowaniu jest dokładnie taki sam - wykazanie, że wykonawca posiada podstawy, aby zabezpieczyć środki na sfinansowanie realizacji zamówienia, w postaci zobowiązań Banku i innych Podmiotów Finansujących do ich udzielenia. Zatem niezrozumiałym jest dlaczego jedne informacje miałyby stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa a drugie nie. Utajnienie tych informacji uniemożliwia natomiast weryfikację czy wykonawca spełnił wymogi SIWZ. Odnośnie załącznika do ww. dokumentu tj.: 2.3. Wstępnych Warunków Finansowania, oraz zał. do Listów wsparcia Wspólnika zapewniającego Finansowanie Dłużne Wspólnika lub Finansowanie Kapitałowe tj.: 2.4. Wiążących Warunków Finansowania, 2.5. Potwierdzenia zdolności finansowej Wspólnika do udzielenia Finansowania w założonej w Ofercie wysokości, 2.6. Pisma zawierającego opis struktury Meridiam Group i powiązań kapitałowych pomiędzy Meridiam Eastern European lnvestments SAS, Meridiam Infrastructure Europę III a Meridiam Infrastructure Eastern Europę III udzielających finansowania Dłużnego spółce Dobra Energia dla Olsztyna sp. z o.o., Odwołujący podkreśla, że Dovecot nie wykazał zaistnienia przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do wszystkich zawartych w tych dokumentach informacji. Utajnienie całej treści tych dokumentów nie pozwala wykonawcom na zweryfikowanie spełnienia wymogów w tym zakresie. Tożsamość banków finansujących nie ma żadnej wartości gospodarczej, więc nie spełnia przesłanki do zastrzegania jej jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W dokumentach jest szereg informacji formalnych, nie mających charakteru technicznego, jak i technologicznego, nie stanowiących również informacji organizacyjnych ani też nieodzwierciedlających sytuacji finansowej danego podmiotu, a tym samym nie posiadających wartości gospodarczej. Tymczasem informacje te są istotne z perspektywy minimalnych wymogów określonych przez Zamawiającego w SIWZ w zakresie tych dokumentów, w szczególności w pkt 17.20.1.2.1 i 17.20.1.2.2 SIWZ oraz wzorze Zał Nr 7) do SIWZ. Dla przykładu, z perspektywy wymogów SIWZ (wzór Zał nr 6 do SIWZ) treść Wiążących Warunków Finansowania (załączonych do listu wsparcia Wspólnika zapewniającego Finansowanie Dłużne Wspólnika lub Finansowanie Kapitałowe) w zakresie odnoszącym się do udzielenia Finansowania Dłużnego (zgodnie z definicją zawartą w Załączniku nr 1 do Umowy o PPP) powinna stanowić nieodwołalną ofertę w rozumieniu art. 66 § 1 Kc). Natomiast załączone do ww. listu wsparcia Wspólnika potwierdzenie zdolności finansowej Wspólnika do udzielenia Finansowania w założonej w Ofercie wysokości (w formie informacji banku potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową) powinno być wystawione nie wcześniej niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania Ofert. Jeśli zaś chodzi o Wstępne Warunki Finansowania załączone do ww. oświadczenia Banku lub innego Podmiotu Finansującego powinny zawierać kluczowe postanowienia umowy (wskazanie rodzaju umowy, na podstawie której będzie udzielone Finansowanie Dłużne — np. Umowa Kredytu, umowa pożyczki, w tym istotnych elementów umowy, tj. essentialia negotii), w związku z zapewnieniem Finansowania w celu realizacji Przedsięwzięcia. Dlatego Dovecot powinien był wykazać, ewentualnie, z jakich względów treści zawarte w tych dokumentach posiadają wartość gospodarczą (np. warunki dotyczące Pożyczki Podporządkowanej, oczekiwanej rentowności czy sposób obliczenia i wysokość stopy zwrotu z finansowania udzielanego przez Wspólnika, warunki udzielenia Finansowania Dłużnego w zakresie innym niż wynikający z Formularza Ofertowego, itp.). Dovecot w żaden sposób nie wykazał zaistnienia przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do ww. informacji co powinno skutkować ich ujawnieniem. Pismo zawierające opis struktury Meridiam Group i powiązań kapitałowych pomiędzy Meridiam Eastem European hwestments SAS, Meridiam Infrastructure Europę lila Meridiam Infrastructure Eastem Europę III udzielających finansowania Dłużnego spółce Dobra Energia dla Olsztyna sp. z o.o., to informacje o powiązaniach kapitałowych między spółkami wynikają z ogólnodostępnych francuskich rejestrów (w których zarejestrowane są te podmioty). Każdy zainteresowany jest w stanie prześledzić te powiązania korzystając z dostępnych rejestrów. O strukturze Meridiam Group informowany jest zapewne każdy inwestor, który korzysta z usług finansowych świadczonych przez te podmioty. Konsekwentnie nie może tu być mowy o jakiejkolwiek tajemnicy przedsiębiorstwa Dovecot. Zważywszy że Pożyczka Podporządkowana (w oparciu o definicję zawartą w SIWZ) wcale nie musi być udzielana przez Wspólnika, może nie wchodzić w zakres Oświadczenia Banku lub Podmiotów Finansujących ani też Listów wsparcia Wspólnika. Z uwagi na brak spisu treści w ofercie Dovecot Odwołujący zakłada, że wraz z ofertą tego wykonawcy mogły zostać złożone inne dokumenty zawierające zobowiązanie do udzielenia Finansowania, w tym Pożyczki Podporządkowanej lub Pożyczki Podporządkowanej FI przez inne podmioty niż Banki, Podmioty Finansujące lub Wspólnicy. Argumentacja zawarta w nin. punkcie oraz pkt 1 powyżej w zakresie będzie mieć zastosowanie odpowiednio do takich dokumentów, jeśli zostały złożone przez Dovecot, który nie wykazał, iż dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 2.7. Zaniechanie odtajnienia Opinii do Modelu Finansowego sporządzonej przez niezależnego audytora, zgodnie z wymogami określonymi w Załączniku nr 13 Opinia do Modelu Finansowego sporządzona przez niezależnego audytora nie musi zawierać odniesień bezpośrednio do danych czy założeń wykonawcy zawartych w Modelu Finansowym, a powinna (zgodnie z wymogami SIWZ) zawierać stwierdzenia dokładnie sprecyzowane w pkt 3.4.1 - 3.4.6 Załącznika Nr 13) do SIWZ, w tym że: - 3.4.1 Model Finansowy jest spójny wewnętrznie oraz logicznie przedstawia prognozowaną sytuację finansową, a obliczenia arytmetyczne w nim zawarte zostały wykonane poprawnie, - 3.4.2 Prognozy finansowe zawarte w Modelu Finansowym spełniają warunki określone w punkcie 4.13 poniżej, - 3.4.3 Wszystkie istotne wymogi Banku i innych Podmiotów Finansujących w okresie obowiązywania Umowy zostały spełnione, - 3.4.4 Wyniki generowane przez Model Finansowy są prawidłowe we wszystkich istotnych aspektach, - 3.4.5 Poziom EIRR (wewnętrzną stopę zwrotu z Finansowania Kapitałowego (uwzględniającego Pożyczki Podporządkowane) obliczona wg metodologii określonej w załączniku nr 9 Formularza Ofertowego jest spójny z poziomem EIRR prezentowanym w załączniku nr 9 Formularza lub ewentualne niespójności zostały właściwie opisane i wyjaśnione w Księdze Założeń Modelu Finansowego. - 3.4.6 Wyniki generowane przez Model Finansowy zostały prawidłowo przeniesione do Oferty Partnera Prywatnego oraz - zgodnie z pkt 3.2 Zał. nr 13 do SIWZ powinna potwierdzać stan na dzień jej sporządzenia, który nie powinien być wcześniejszy niż 31 grudnia 2018 r. W związku z tym, z założenia, opinia niezależnego audytora do Modelu Finansowego zawierająca powyższe stwierdzenia określone w SIWZ nie musi i nie powinna zawierać jakichkolwiek danych mogących posiadać wartość gospodarczą. Natomiast, podobnie jak w przypadku informacji, o których powyżej, utajnienie opinii w całości uniemożliwia weryfikację czy opinia spełnia wymogi SIWZ. Dovecot nie wykazał, iż opinia zawiera informacje na temat założeń czy warunków posiadających wartość gospodarczą i nie wykazał przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do ww. informacji. 8. Zaniechanie odtajnienia Instrukcji Działania modelu Finansowego zgodnie z wymogami określonymi w Załączniku nr 13 Instrukcja Działania Modelu Finansowego zgodnie z pkt 7.1 Zał. nr 13) do SIWZ powinna zawierać przynajmniej: • 7.1.1 Opis konstrukcji i mechaniki działania Modelu Finansowego, w tym opis wykorzystanych odniesień cyklicznych i kwot bilansujących, • 7.1.2 Listę zakładek, wraz z informacją o ich zawartości. Instrukcja ma opisywać jak działa model, czyli jakie rozwiązania i mechanizmy, wzory, ciągi logiczne i formuły zostały zastosowane, aby model spełniał minimalne wymogi określone w SIWZ. Każdy wykonawca mógł zastosować inne, autorskie rozwiązanie, które dopiero w połączeniu z założeniami (wartościami, ilościami, cenami, kwotami, stawkami, wolumenami, wskaźnikami itp.) mogą nabrać charakteru informacji posiadających wartość gospodarczą. Jednakże, skoro i w zakresie w jaki sama instrukcja nie odnosi się do założeń, warunków Modelu Finansowego, Instrukcja sporządzona z ww. wymogami może, co do zasady, nie zawierać danych czy informacji posiadających wartość gospodarczą dla Dovecot, który nie wykazał, iż instrukcja zawiera informacje na temat założeń czy warunków posiadających wartość gospodarczą i nie wykazał przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do ww. informacji co powinno skutkować ich ujawnieniem. 2.9. Zaniechanie odtajnienia dokumentów merytorycznych: Na podstawie SIWZ (pkt 17.20.2 i 17.20.3 SIWZ) Zamawiający wymagał, aby oferta zawierała również m.in. następujące dokumenty przygotowane przez wykonawców: a) Załącznik nr XII Specyfikacja Techniczna Instalacji, b) Załącznik nr XIV Harmonogram Realizacji Instalacji oraz Harmonogram RzeczowoFinansowy, c) Załącznik nr XXXVI Charakterystyka ITPO, d) Załącznik nr XV Program Zapewnienia i Kontroli Jakości do Umowy o PPP. Jak zakłada Odwołujący zostały one zastrzeżone przez Dovecot jako tajemnica przedsiębiorstwa w całości poza Załącznikiem nr XII Specyfikacja Techniczna Instalacji, którego część została przekazana Odwołującemu. Jednakże Dovecot nie wykazał w uzasadnieniu zastrzeżenia, iż zawierają one informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk. Z uzasadnienia zastrzeżenia wynika jedynie, iż oferta zawiera "nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne". Nawet jeśli by uznać to sformułowanie za wystarczające, wypełnienie tej przesłanki nie jest wystarczające, aby uznać ww. dokumenty za tajemnicę przedsiębiorstwa. Dovecot tak jak w przypadku pozostałych zastrzeżonych dokumentów nie wykazał, że podjęte zostały niezbędne działania w celu zachowania poufności informacji. Nie sprostał też obowiązkowi wykazania, w jaki sposób ujawnienie tych informacji wpłynęłoby negatywnie na jego pozycję rynkową lub w inny sposób mogło spowodować szkodę. Z uwagi na bardzo szczegółowe narzucone przez Zamawiającego wymagania co do większości oczekiwanych rozwiązań (z których wynikało, iż należy zapewnić daną funkcjonalność, jednak w sposób dowolny według uznania wykonawcy, w ramach wymogów PFU, w tym decyzji administracyjnych uzyskanych przez Zamawiającego), dokumenty tzw. "merytoryczne" nie zawierają co do zasady na tyle szczegółowego opisu oferowanych rozwiązań, aby stanowił on tajemnicę przedsiębiorstwa. W tych dokumentach zawarte są w przewadze jedynie dane, które umożliwiają sprawdzenie czy rozwiązania proponowane przez wykonawcę odpowiadają SIWZ. Możliwa jest sytuacja, w której w dokumentach o charakterze przedmiotowym (merytorycznym) przedstawione będą bardziej szczegółowe opisy proponowanych rozwiązań czy też pojedyncze dane, newralgiczne z perspektywy działalności gospodarczej prowadzonej przez danego wykonawcę. Jednakże w takim przypadku przepisy wymagają, aby jednoznacznie wskazać te informacje, a okoliczności te poprzeć dowodami i uzasadnić, gdyż sytuacja taka powinna być traktowana na zasadzie wyjątku. Warto zauważyć, że roboty budowlane i usługi objęte przedmiotem zamówienia nie są nowością na rynku polskim, zatem nie jest wystarczające zapewnianie, że wyjaśnienia zawierają informacje, które mają dla wykonawcy wartość gospodarczą jak to zrobił Dovecot. Zatem wyjaśnienia Dovecot, zgodnie z którymi w ofercie przedstawia przygotowane na potrzeby tego Postępowania rozwiązania projektowe, czy też że zawiera "szereg informacji dotyczących stosowanej organizacji procesu budowy i prowadzenia działalności operacyjnej" nie powodują, że te informacje mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa jako mające dla Dovecot wartość gospodarczą. Ponadto, zastrzeżone informacje "merytoryczne" nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa Dovecot z następujących powodów: a) Załącznik nr XII Specyfikacja Techniczna Instalacji Należy domniemywać, że Wykonawca Dovecot zastrzegł jako tajemnica przedsiębiorstwa część Załącznika nr Xn Specyfikacja Techniczna Instalacji. Porównując dokument udostępniony Odwołującemu ze wzorem stanowiącym część SIWZ, opracowanym przez Zamawiającego, Odwołujący doszedł do wniosku, że Dovecot zastrzegł dokumenty składające się na następujące rozdziały: 2 Podstawowe dane jednostek wytwórczych Instalacji, 6 Dane Kotłowni, 7 Dane Instalacji Oczyszczania Spalin ITPO, 8 Komin, 9 Dane maszynowni, 10 Dane członu ciepłowniczego ITPO, 11 Dane układu wody chłodzącej, 12 Dane gospodarek Paliwami i Odpadami, 16 Dane zabezpieczeń antykorozyjnych i chemoodpornych, 17 Dane systemów teletechniki i instalacji pomocniczych Instalacji, 18 Gospodarka remontowa. Dovecot nie wykazał, że informacje w tych rozdziałach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa tj. nie wykazał spełnienia przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 uznk. W uzasadnieniu zastrzeżenia podnosi co prawda, że w ofercie przedstawił przygotowane "specjalnie na potrzeby niniejszego Postępowania rozwiązania projektowe" oraz że "informacje te stanowią istotny know-how, którego ujawnienie naraziłoby Wykonawcę na znaczną szkodę. Te sformułowania należy uznać jednak za lakoniczne i ogólnikowe. Nie odnoszą się one do ww. rozdziałów ani konkretnych tytułów dokumentów i nie wykazują, iż traktuje je jako poufne. Nie przedstawił żadnych działań w celu ich zachowania w poufności. Nadto zgodnie z informacjami we wzorze Zał. nr XII Specyfikacja Techniczna Instalacji opublikowanym przez Zamawiającego, w dokumencie tym podany został przez Zamawiającego "minimalny zakres podstawowych danych technicznych, wymaganych w Ofercie" (s. 5 wzoru Załącznika nr XII). Dane techniczne wymagane w Ofercie muszą spełniać wymogi Załącznika XI do Umowy PPP PFU, w którym Zamawiający zawarł szczegółowe wymogi. Zamawiający uzyskał wiele pozwoleń i innych decyzji administracyjnych wymaganych do realizacji Przedsięwzięcia (w tym pozwolenie na budowę). Pozwolenia szczegółowo określają warunki techniczne realizacji. Zał. XII Specyfikacja Techniczna Instalacji stanowi jedynie potwierdzenie, że rozwiązania zaproponowane przez wykonawcę spełniają wymogi lub wręcz powtórzenie tych wymogów. Nie można więc uznać, że informacje te mają realną wartość gospodarczą. Nawet jeśli w Zał. XII, mogłyby znaleźć się ewentualnie jakieś informacje mające wartość gospodarczą, to z pewnością będą to informacje pojedyncze (a nie wszystkie zawarte w dokumencie). W uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy Dovecot nie wykazał przesłanek nawet w odniesieniu do takich pojedynczych informacji. b) Załącznik nr XIV Harmonogram Realizacji Instalacji oraz Harmonogram RzeczowoFinansowy, Analogicznie jak w przypadku Załącznika nr XII Specyfikacja Techniczna Instalacji wykonawca również co do przedmiotowych harmonogramów nie wykazał, że informacje w nich zawarte stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Harmonogram pokazuje kolejność, w jakiej wykonawca będzie realizował roboty budowlane tzw. Kamienie Milowe i planowane daty ich zakończenia oraz część KB,of odpowiadającą sumie wartości wykonanych Prac do czasu odbioru danego Kamienia Milowego, łącznie z wartością tego Kamienia Milowego (w PLN). Z uwagi na wymogi zawarte w wzorze Umowy PPP stanowiącej załącznik do SIWZ tj. wyraźnie określone wymagane przez Zamawiającego terminy zakończenia budowy ITPO i Kotłowni Szczytowej, po upływie których Zamawiający jest uprawniony do naliczenia Partnerowi Prywatnemu kar umownych, a nawet wypowiedzenia Umowy, należy uznać, że przedmiotowe dokumenty nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa - daty końcowe realizacji Kotłowni Szczytowej i UPO muszą być takie same u wszystkich oferentów, a postępy procesu budowlanego mogą być obserwowane na żywo przez każdego zainteresowanego. Zatem nie ma możliwości, aby zachować przedmiotowe informacje w tajemnicy. Już chociażby z tego powodu nie można mówić o wartości gospodarczej takich informacji. Zgodnie z wyrokiem NSA z 31.01.2017 r. IIGSK 3659/16 "Do informacji, o których mowa jest w treści ort. 11 ust. 4 uznk zalicza się wiadomości dotyczące sposobów produkcji, planów technicznych, metod kontroli jakości, wzorów użytkowych i przemysłowych, patentowanych wynalazków, informacje związane z działalnością marketingową, z pozyskiwaniem surowców, organizowaniem rynków zbytu czy informacje odnoszące się do struktury organizacyjnej, zasad finansowania działalności, wysokości wynagrodzeń pracowników, poufne know-how o charakterze produkcyjnym i handlowym. Nie można natomiast w świetle regulacji art 11 ust 4 ustawy uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji które mogą być uzyskane przez podmiot zainteresowany w zwykłej i dozwolonej drodze.". Jeśli zaś chodzi o wskazaną w tych załącznikach sumę wartości wykonanych Prac do czasu odbioru danego Kamienia Milowego oraz wartość Kamienia Milowego, to powinny one być zgodne z kwotami i terminami określonymi w Formularzu Ofertowym Dovecot. Ponadto łącznie składają się one na cenę końcową zaoferowaną przez Dovecot. Ten parametr paradoksalnie nie został przez Dovecot potraktowany jako tajemnica przedsiębiorstwa w innym dokumencie złożonym wraz z ofertą, tj. z ujawnionego Formularza Ofertowego. Zatem wyraźnie widać, iż zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez Dovecot nie zostało przemyślane i ma na celu wyłącznie ograniczenie „pola manewru” konkurencji. Natomiast Załącznik XIV Harmonogram Realizacji Instalacji jest jedynie uszczegółowieniem terminarza wynikającego z Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego, który pokazuje, w formacie Microsoft Project, Kamienie Milowe wskazane w Harmonogramie RzeczowoFinansowym (odpowiednio dla ITPO i Kotłowni Szczytowej), a ponadto Etapy (odpowiednio dla ITPO i Kotłowni Szczytowej) i planowane daty ich zakończenia, obejmujące wymienione przez Zamawiającego zdarzenia. Dovecot nie wykazał, jak ujawnienie tych informacji miałoby godzić w jego sytuację ekonomiczną. Zatem dokument ten nie może być traktowany jako tajemnica przedsiębiorstwa wykonawcy Dovecot. c) Załącznik nr XXXVII Charakterystyka ITPO, Informacje zawarte w Zał. XXXVII Charakterystyka ITPO stanowią wyliczenie referencyjnych wartości mocy cieplnej, mocy elektrycznej brutto oraz mocy elektrycznej netto ITPO przy określonych przez Zamawiającego parametrach (współczynnik obciążenia, temperatura zewnętrzna, temperatura zasilania i temperatura powrotu nośnika ciepła) oraz przy narzuconym założeniu, że średniogodzinowa moc cieplna w paliwie dostarczanym do kotła wynosi 44,52 MW (tj. 1250 TJ/rok i czasu pracy ITPO równego 7800 h/rok). Część informacji, które powinny być zawarte w Załączniku nr XXXVII nie została przez Dovecot potraktowana jako tajemnica przedsiębiorstwa w innym dokumencie złożonym wraz z ofertą, co wynika z ujawnionego w całości Formularza Ofertowego — w szczególności Zał. 11 i Zał. 17 do Formularza Ofertowego. W konsekwencji, dane te nie spełniają definicji tajemnicy przedsiębiorstwa ponieważ nie została zastosowana w praktyce ich ochrona. d) Załącznik nr XV Program Zapewnienia i Kontroli Jakości do Umowy o PPP Zgodnie z pkt 3.4.2.8. Umowy PPP Partner Prywatny „w terminie 60 (sześćdziesięciu) dni od dnia podpisania Umowy jest zobowiązany wdrożyć Program Zapewnienia i Kontroli Jakości, bazujący na ISO 9001 lub normie równoważnej" Norma ISO 9001 jest powszechnie dostępna, znana na rynku i stosowana przez wielu wykonawców. Niewykluczone, iż część informacji zawartych w tym załączniku może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy, jednakże z całą pewnością nie wszystkie. Skoro przedmiotowy Załącznik ma być zgodny z wymaganiami określonymi w Załączniku nr X Wymagania dotyczące budowy Instalacji, a co najmniej informacje potwierdzające spełnienie tych wymagań powinny być jawne ponieważ są wspólne dla wszystkich ofert. W konsekwencji zastrzeżone informacje nie mogą co do zasady stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa z uwagi na ich jednorazowość i bezużyteczność dla podmiotów konkurujących. Jak zresztą sam wskazał Dovecot w uzasadnieniu, są to rozwiązania przygotowane na potrzeby przedmiotowego zamówienia, czyli dostosowane do potrzeb Zamawiającego, a zatem niemożliwe do zastosowania w przypadku innych potencjalnych zamówień co powoduje brak możliwości wykazania, że mają dla Dovecot wartość ekonomiczną. Niezależnie od powyższego, w ogólnym zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa Dovecot nie wykazał, iż informacje zawarte w ww. dokumentach mają rzeczywiście walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Dlatego Zamawiający zobowiązany był udostępnić przedmiotowe dokumenty wykonawcom. Przesłanką do odtajnienia dokumentów jest niedopełnienie obowiązku wykazania zasadności zastrzeżenia tajemnicy najpóźniej w momencie złożenia oferty, ale także brak wartości ekonomicznej zastrzeżonych danych, co wykazano powyżej. 2.10. Naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz zasady równego traktowania wykonawców Dovecot składając jednostronicowe, lakoniczne i pozbawione konkretnych informacji uzasadnienie zastrzeżenia nie wykazał jego zasadności ani też nie wykazał podjęcia jakichkolwiek niezbędnych działań w celu utrzymania informacji w poufności. Część zastrzeżonych dokumentów wskazanych powyżej zawiera informacje nie spełniające pozostałych przesłanek uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa, bowiem są one publicznie dostępne lub nie mają wartości gospodarczej. Utajnienie dokumentów, które nie znajduje oparcia w przepisach prawa narusza zasadę jawności i uniemożliwia innym wykonawcom dokonanie weryfikacji zawartych w nich danych. Z uwagi na powyższe, Zamawiający nie ma podstaw do odmowy udostępnienia jakichkolwiek dokumentów złożonych wraz z ofertą przez Dovecot, a zastrzeżonych przez tego wykonawcę, jako zawierających informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Zaniechanie Zamawiającego uniemożliwia Odwołującemu dokonanie weryfikacji oferty Dovecot, w tym sprawdzenie czy wykonawca spełnił wszystkie warunki udziału w postępowaniu i sporządził ofertę w pełni odpowiadającą wymaganiom SIWZ. Z ostrożności (choć Odwołujący ponownie kwestionuje prawidłowość zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Dovecot), wskazuje dodatkowo, iż dokumenty, co do których Dovecot zastrzegł, iż zawierają informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, obejmują bardzo wiele różnorodnych danych, dlatego też, nawet w przypadku uznania, iż część z nich może posiadać wartość gospodarczą (czego Dovecot nie wykazał), to w konkretnych przypadkach utajnienie tych informacji, które posiadają wartość gospodarczą nie wpłynie na zrozumiałość i integralność całego zastrzeżonego dokumentu. W takiej sytuacji niezbędne jest odtajnienie pozostałej treści dokumentów (nie stanowiącej tajemnicy przedsiębiorstwa). Z uwagi na powyższe wnosi o nakazanie Zamawiającemu odtajnienia całej oferty wykonawcy Dovecot i udostępnienie jej Odwołującemu. Załączono: /.../ 5. odpowiedź Zamawiającego z dnia 18 kwietnia br. na wniosek Odwołującego o udostępnienie ofert, 6. wniosek Odwołującego z 19 kwietnia br. o wyjaśnienie, czy Zamawiający zakończył ocenę prawidłowości dokonanych zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa, 7. odpowiedź Zamawiającego z 23 kwietnia br. na wniosek Odwołującego z 23 kwietnia br., 8. wniosek Odwołującego z 29 kwietnia br. o udzielenie informacji odnośnie postępowania w przedmiocie ocenę prawidłowości dokonanych zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa, 9. wniosek Odwołującego z 30 kwietnia br. o udzielenie informacji odnośnie postępowania w przedmiocie ocenę prawidłowości dokonanych zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 9 maja 2019 r. oraz pisemnym stanowisku złożonym dnia 20 maja 2019 r. wniósł o odrzucenie odwołania jako wniesionego z przekroczeniem termin, a nadto oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Stwierdził, że odwołujący powziął informację o tym, że oferta nie zostanie mu udostępniona w całości z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa już w dniu 18 kwietnia, a ponownie 23 kwietnia 2019 r. Zatem termin na wniesienie odwołania upływał najpóźniej w dniu 29 kwietnia 2019 r., tymczasem odwołanie wniesione zostało dnia 6 maja 2019 r. Zamawiający stwierdził ponadto, iż trwają czynności zmierzające do weryfikacji zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawców i w tym zakresie skierowano do przystępującego wniosek z 7 maja br. złożenie dodatkowych wyjaśnień. Wskazał na dopuszczalność takiego wezwania w razie wątpliwości, co potwierdza opinia UZP na stronie internetowej, iż „nie sposób jednak wykluczyć zaistnienia przypadków, w których wykonawca nie przedłoży dowodów lub nie przedłoży wystarczających dowodów na potwierdzenie dokonanych zastrzeżeń, a zamawiający będzie miał uzasadnione, ze względu na charakter zastrzeżonych informacji, wątpliwości, co do ich ujawnienia. Należy przyjąć, iż w odniesieniu do powyższej sytuacji aktualność zachowuje stanowisko SN, wyrażone w uchwale z dnia 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05, aprobujące możliwość dokonania przez zamawiającego czynności wezwania wykonawcy do wyjaśnień treści oferty, w przypadku wątpliwości co do wskazanego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia tajności określonych części oferty. Za utrzymaniem powyższego poglądu w obowiązującym obecnie stanie prawnym przemawia fakt, iż nowelizacja art. 8 ust. 3 ustawy pzp wskazuje wprost, że to na wykonawcy, na etapie składania oferty/wniosku, spoczywa ciężar dowodu w zakresie wykazania, że zastrzegana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, potwierdziła jedynie, wypracowaną przez orzecznictwo KIO oraz sądów, wykładnię powyższego przepisu.” Zamawiający wskazał na wyrok KIO 1743/16, w którym nakazano wezwanie do wyjaśnienia, jaką wartość gospodarczą posiadają informacje zastrzeżone w ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa, a także KIO 174/15 oraz 703/17, gdzie stwierdzono, iż zamawiający nie ma obowiązku wzywania wykonawcy do uzupełnienia uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a może jedynie wzywać do ewentualnych wyjaśnień. Zamawiający wskazał także, że większą część swojej oferty zastrzegł również odwołujący w bardzo zbliżonym, a nawet szerszym zakresie w stosunku do zastrzeżenia przystępującego. Wymieniono zastrzeżone części oferty. W ocenie zamawiającego motywacja odwołującego stanowi o nadużywaniu przez niego prawa, gdyż odwołujący również zastrzegł zbliżone informacje i dokumenty jako tajemnicę przedsiębiorstwa, co drugi oferent. Odbiera to odwołującemu legitymację do domagania się ujawnienia informacji o tym samym charakterze w konkurencyjnej ofercie, a argumentacja nie zasługuje na uwzględnienie i odwołanie powinno ulec oddaleniu. Załączono treść wezwania do złożenia dodatkowych wyjaśnień z dnia 29 kwietnia 2019 r. Zamawiający w złożonym piśmie z dnia 20 maja 2019 r. stwierdził, że odwołujący działa w świadomości, iż na realizację zamówienia przeznaczono kwotę 1 848 650 zł wskazaną zgodnie z ustawą pzp przed otwarciem ofert. Oferty obu oferentów, Dobrej Energii dla Olsztyn z kwotą 3 522 466 569,77 zł oraz oferta odwołującego z kwotą 4 988 306 470,88 zł brutto w znaczący sposób przekraczają kwotę przeznaczoną przez zamawiającego na realizację zamówienia, przez co odwołujący wie, że istnieje przesłanka unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp. Zamawiający analizuje obecnie, czy w ogóle jest możliwość zwiększenia kwoty na realizację zamówienia do ceny oferty z najniższą kwotą tj. przystępującego. Z analiz jasno wynika, że nie ma możliwości przyjęcia drugiej, droższej oferty złożonej przez odwołującego. Już różnica między możliwościami zamawiającego o ceną przystępującego jest ogromna (ponad 1 mld 670 min zł), natomiast w stosunku do oferty odwołującego ponad 3 mld 139 min zł obrazuje zupełny brak możliwości uzupełnienia przez zamawiającego brakującej kwoty i nierealność przyjęcia oferty odwołującego. Ponadto z uwagi na harmonogramy czasowe i pilną konieczność zapewnienia dostaw ciepła dla mieszkańców Olsztyna oraz zagospodarowania odpadów z województw warmińskomazurskiego nie ma możliwości powtórzenia niniejszego postępowania w dotychczasowej formule. Zamawiający stwierdził także, że nie można pominąć, iż odwołujący zastrzegł znacznie szerszą część swojej oferty niż przystępujący. Wskazał na części zastrzeżone. Stwierdził, że zaskakujące jest, iż odwołujący z jednej strony dowodzi, iż określone informacje i dokumenty powinny być chronione jako tajemnica przedsiębiorstwa - ale tylko w odniesieniu do jego własnej oferty, a z drugiej strony odmawia takiej ochrony analogicznym informacjom i dokumentom zastrzeżonym w ofercie innego wykonawcy, domagając się udostępnienia konkurencyjnej oferty w zastrzeżonej części. Zdaniem zamawiającego jest to działanie niekonsekwentne i w złej wierze noszące znamiona nieuczciwej konkurencji. Odwołujący prawdopodobnie liczy na to, że będzie mógł skorzystać z informacji zawartych w tej ofercie przy konstruowaniu ofert w innych projektach i na innych rynkach. Zdaniem zamawiającego celem odwołującego nie jest zweryfikowanie części tajnej oferty pod kątem jej poprawności i kompletności, lecz pozyskanie informacji poufnych, będących częścią know-how przystępującego i wykorzystanie tych informacji przy toczących się zamówieniach podobnego typu w Polsce i innych krajach, o czym świadczy również, że w swej ofercie zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa znacznie większą część dokumentów. Obaj wykonawcy bowiem konkurują ze sobą na innych światowych rynkach. Zamawiający podkreślił, że w obecnej chwili cena odwołującego jest nierealna do przyjęcia i abstrakcyjnie wysoka, skrajnie odbiegająca od ofert w postępowaniach podobnego typu prowadzonych w Polsce. Wskazał na dwa przykłady: z Gdańska i Poznania. Z przeprowadzonych przez zamawiającego analiz wynika, że realizacja oferty odwołującego spowodowałaby dramatyczny wzrost cen ciepła, o 84%, co byłoby społecznie nieakceptowalne i nierealne w procedurze zatwierdzenia taryfy przez Prezesa U RE. W związku z powyższym zamawiający zwraca uwagę, że stosownie do art. 192 ust. 2 pzp uwzględnia się odwołanie przy stwierdzeniu naruszenia przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. W sprawie niniejszej nawet stwierdzenie naruszenia nie będzie prowadzić do zmiany wyniku postępowania. Nakazanie odtajnienia zastrzeżonej części oferty nie zmieniłoby sytuacji odwołującego wobec niemożności przyjęcia jego oferty. Odwołujący nie ma zatem interesu w złożeniu odwołania. Zamawiający wskazał także, że w związku uzyskaniem wyjaśnień od przystępującego co do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, zakończył czynności postępowania w tym zakresie i uznał za zasadne dokonane zastrzeżenia, także wobec odwołującego. Uzasadniając zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez przystępującego zamawiający wskazał, co następuje. Analiza uzasadnienia zastrzeżenia i treść poszczególnych zastrzeżonych dokumentów przekonała zamawiającego co do prawidłowości zastrzeżenia. Uznał, że wykonawca sprostał obowiązkowi wykazania, o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy pzp. Jedynie z ostrożności wezwał przystępującego do dodatkowych wyjaśnień. Otrzymane dnia 9 maja br. wyjaśnienia upewniły go o słuszności podjętej decyzji o skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Uznał, że wszystkie, poza jednym, są objęte tajemnicą. Wyjątkiem tym jest wyciąg z rejestru handlowego Meridiam z tłumaczeniem i klauzulą apostille (tom 5 oferty s. 207-222), który został udostępniony. Zamawiający zwraca przede wszystkim uwagę na przedmiot postępowania i idący w ślad za tym stopień skomplikowania oraz poufność dokumentów ofertowych. Efektem postępowania ma być zaprojektowanie i wybudowanie Instalacji Termicznego Przekształcania Odpadów oraz Kotłowni Szczytowej oraz sfinansowanie nakładów inwestycyjnych i zarządzanie powstałą infrastrukturą. Inwestycja miała zostać zrealizowana w formule partnerstwa publiczno-prywatnego zgodnie z ustawą z 19.12. 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz. U. 2017 r. poz. 1834). Przedsięwzięcie polegające na sfinansowaniu, zaprojektowaniu, budowie i eksploatacji instalacji ma być zrealizowane w celu wykonania zadania zaopatrzenia w energię cieplną mieszkańców Olsztyna przez zagospodarowanie frakcji energetycznej odpadów pochodzenia komunalnego. Realizacja wymaga zastosowania nowoczesnych technologii, wdrożenia know-how oraz pozyskania finansowania zewnętrznego, do czego konieczne jest zaangażowanie oferenta jako partnera prywatnego. W związku z tym oferenci zobowiązani byli złożyć z ofertą szereg dokumentów zawierających informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne, finansowe lub inne posiadające wartość gospodarczą. Zamawiający wymagał w toku postępowania zachowania poufności przekazywanych informacji. Zamawiający korzystając z art. 37 ust. 6 pzp nie udostępnił całości dokumentacji na stronie internetowej zastrzegając jako poufną część dokumentacji i nakładając na wykonawców określone wymogi służące ochronie poufnego charakteru udostępnianych informacji, w tym części projektu umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym. Wiele pytań i odpowiedzi w toku postępowania zostało oznaczonych jako „zestawy niejawne”, ponieważ odnosiło się do informacji niepodlegających ujawnieniu. Informacje składane z ofertami w większości mogły być zatem zdaniem zamawiającego zastrzeżone jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Do dokumentów tych należały w szczególności: 1/ część formularza ofertowego zawierająca informacje finansowe 2/ listy wsparcia z załącznikami wspólników zapewniających Finansowanie Dłużne Wiążące Warunki Finansowania 3/ zaświadczenia z banku potwierdzające zdolność finansową Wspólnika 4/ załączniki do oświadczenia Banku lub innego Podmiotu Finansującego zapewniającego Finansowanie Dłużne Niebankowe - Wstępne Warunki Finansowania 5/ Specyfikacja techniczna Instalacji 6/ Harmonogram Realizacji Instalacji raz Harmonogram Rzeczowo - Finansowy 7/ Program Zapewnienia i Kontroli Jakości do Umowy o PPP 8/ Program Przeglądów i Remontów 9/ Specyfikacja Eksploatacji 10/ Charakterystyka ITPO 11/ Model Finansowy 12/ Instrukcja działania Modelu Finansowego 13/ Księga Założeń. Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, wykonawca musi wykazać łączne wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 znku tj. 1/ informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub inny posiadający wartość gospodarczą, 2/ informacje nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne. 3/ podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania poufności. W konkretnych okolicznościach zastrzeganych informacji. W niektórych przypadkach konieczne jest przedstawienie dowodów, a winnych wystarczające będzie wyjaśnienie, z tym że stopień szczegółowości wymaganych wyjaśnień może być różny. Wykazanie przesłanki nr 2 na ogół polega na braku dowodów przeciwnych. W związku z tym wykazanie, o którym mowa w art. 8 ust. 3 pzp dotyczy pozostałych przesłanek. W przypadku przesłanki nr 1 zakres wykazania jej spełnienia, będzie zależeć od charakteru informacji. Jeżeli oczywistym jest, że posiadają wartość gospodarczą z uwagi na ich charakter, za wystarczające należy uznać powołanie się na ten charakter w treści wyjaśnień. W innych przypadkach, wykonawca będzie zobowiązany do przedstawienia bardziej szczegółowych wyjaśnień, w tym także, w zależności od konkretnych okoliczności, przedstawienia dowodów (KIO 2112/17). W orzecznictwie NSA przyjmuje się, że wartość gospodarczą posiadają dla przedsiębiorcy te dane, które świadczą o prowadzonej polityce finansowej, obrazują zobowiązania, dotyczą wierzytelności, odnoszą się do inwestycji czy oszczędności. Wartość gospodarczą mają więc wszelkie informacje, jakie dotyczą szeroko rozumianego gospodarowania mieniem w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą. Informacje te ze względu na swój charakter nie powinny być udostępniane podmiotom konkurencyjnym, ponieważ mogą stanowić dla nich źródło informacji o charakterze biznesowym, a ich ujawnienie mogłoby narazić na straty. Ustawodawca tworząc omawiany przepis, odnosił się do pojęcia wartości gospodarczej istniejącej dla danego przedsiębiorcy. Wystarczającą przesłanką dla uznania pewnych danych za objętych tajemnicą przedsiębiorstwa jest to, że mają one wartość gospodarczą dla przedsiębiorcy, który podjął kroki w celu utajnienia tych danych (por. wyrok NSA z 1 października 2015 r. sygn. akt I OSK 1872/14). Zamawiający uznał, że nie można twierdzić, iż przystępujący nie wykazał wszystkich przesłanek koniecznych do skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa tylko dlatego, że pismo, w którym zastrzeżono tajemnicę jest krótkie i treściwe. Istotne jest bowiem to, czy zawiera wszelkie wymagane prawem elementy. O skuteczności zastrzeżenia przesądza nie obszerność pisma lecz jego treść (np. KIO 2660/17). W tym kontekście zastrzeżone przez przystępującego dokumenty zawierają newralgiczne dane biznesowe. Stanowią o przewadze konkurencyjnej w ubieganiu się o przedmiotowe zamówienie, a ich ujawnienie naraziłoby przystępującego na szkodę. Budowa instalacji termicznego przekształcania odpadów jest przedsięwzięciem skomplikowanym, wymagającym specjalistycznej wiedzy i doświadczenia. Realizacja takiego projektu w formule PPP i konieczność pozyskania finansowania tej budowy przez partnera prywatnego wymaga dodatkowych kompetencji, w tym z zakresu inżynierii finansowej. Dla zamawiającego jest oczywistym, że zarówno dokumenty dotyczące konkretnych rozwiązań projektowych, budowlanych, technologicznych, ale również dotyczące montażu finansowego ze swej istoty powinny stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający nie miał zatem podstaw aby kwestionować wykazanie przez przystępującego, że zastrzeżone informacje rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa tego wykonawcy, gdyż zaprezentowane informacje były wiarygodne, spójne i przekonujące. Zamawiający nie miał wątpliwości, że dokumenty objęte przez przystępującego zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa nie były udostępnione do informacji publicznej. Nie są to informacje powszechnie dostępne, a zatem znane ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane ich posiadaniem, ani też takie, których uzyskanie nie będzie nastręczało większych trudności. Zamawiający nie miał też wątpliwości, iż zastrzeżone informacje posiadają wartość gospodarczą dla przystępującego tj. ich ujawnienie spowodowałoby niekorzystne dla przedsiębiorcy skutki, w tym np. osłabienie przewagi konkurencyjnej lub też naruszenie lub zagrożenie jego interesu w inny sposób. Z kolei dowodem podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji jest posługiwanie się klauzulami poufności przez dysponenta tajemnicy, zatem poinformowanie osób, którym informacja jest przekazywana o jej poufnym charakterze wraz z zobowiązaniem do zachowania jej w tajemnicy. Przejawem tych działań jest także zastrzeżenie przez przystępującego przedmiotowych informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w ramach postępowania. Zamawiający wskazuje także na znaczenie tajemnicy przedsiębiorstwa potwierdzone przepisami prawa, w tym karnymi w ustawie znku. Odnosząc się do poszczególnych dokumentów wskazanych przez odwołującego, zamawiający wskazał, co następuje: A/ Polisa OC przystępującego - Zamawiający wyjaśnił, że w zastrzeżonej części oferty nie ma takiego dokumentu. Oświadczenie o posiadaniu polisy OC znajduje się w JEDZ, jako wstępne potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu. Przedstawienie polisy będzie wymagane dopiero na wezwanie z art. 26 ust. 1 pzp. B/ Wiążące Warunki Finansowania Meridiam Eastern Europe Investments SAS i inne dokumenty dotyczące Meridiam Eastern Europe Investments SAS - Zamawiający wskazuje, że poufność została zastrzeżona w samej treści powyższego dokumentu na str, 171 i 181 oferty, gdzie wyraźnie napisano, iż strony zobowiązują się do zachowania poufności wszelkich informacji dostarczonych im w związku z Warunkami Finansowania, w tym samych Warunków Finansowania i zobowiązały się do ich nieujawniania osobom trzecim. Tak sformułowane zobowiązanie do zachowania w poufności określonych informacji dotyczy zatem nie tylko samych Wiążących Warunków Finansowania, ale również wszelkich innych dokumentów w tym zakresie dołączonych do oferty, gdyż zawierają informacje dostarczone przystępującemu w związku z Warunkami Finansowania. Takimi informacjami są w szczególności informacje o strukturze Meridiam oraz jego zdolności i potencjale finansowym. Są to informacje wrażliwe i ich wartość gospodarcza nie powinna budzić wątpliwości za wyjątkiem danych z rejestru, które zostały udostępnione. C/ Wiążące Warunki Finansowania Urbaser SAU - poufność została zastrzeżona w treści dokumentu na s. 231 i s. 237 oferty przystępującego. D/ Oświadczenie Banku lub Podmiotów zapewniających Finansowanie Dłużne (s. 245 i n.) Poufność dokumentów związanych z jednym z podmiotów udzielających Finansowania została w sposób nie budzący wątpliwości zastrzeżona w piśmie przewodnim na s. 249 oferty. W piśmie znajduje się jasna klauzula wg której informacje zawarte w piśmie przewodnim i załączonych do niego dokumentach (w tym oświadczenie podpisane zgodnie z załącznikiem nr 7 do siwz) zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa Finansującego, Finansujący zastrzega ich poufność i informuje, że nie mogą one być udostępnione osobom trzecim bez jego zgody. W treści tego pisma znalazło się również odwołanie do zawartej między wykonawcą a Finansującym umowy o zachowaniu poufności. Wyraźnie zastrzeżenie poufności zawarto również w treści dokumentu na str. 289-307 oferty przystępującego, a także dokumentu zawartego na s. 311 oferty. Wykonawca jest związany zobowiązaniami do zachowania powyższych dokumentów w poufności zaciągniętymi wobec Finansujących. E/ Opinia do Modelu Finansowego i Instrukcja Działania Modelu Finansowego - wg zamawiającego dokumenty te zawierają informacje finansowe powiązane z realizacją przedmiotu zamówienia, obejmujące założenia, wyniki finansowe i zasadny działania Modelu Finansowego. Mają faktyczną wartość gospodarczą, ponieważ odnoszą się do informacji zawartych w Modelu Finansowym. F/ Załączniki techniczne: zał XII Specyfikacja Techniczna Instalacji, zał. XIV Harmonogram Realizacji Instalacji oraz Harmonogram Rzeczowo-Finansowy, zał XXXVII Charakterystyka ITPO, zał. XV Program Zapewnienia i Kontroli Jakości do Umowy o PPP. Dokumenty te stanowią zbiór szczegółowych danych mających charakter techniczny, technologiczny i organizacyjny, w szczególności obejmujących parametry pracy urządzeń wchodzących w skład instalacji, sposób organizacji pracy i zarządzanie w czasie budowy i operowania instalacją, cały proces budowy i zależności pomiędzy jego etapami, sposoby zapewnienia bezawaryjnej pracy instalacji. Jak wykazał przystępujący na str. 2 oferty, powyższe dokumenty zostały przygotowane specjalnie dla celów niniejszego postępowania i powinny być znane jedynie zamawiającemu. Przystępujący wskazał, że ich opracowanie wymagało znacznych nakładów finansowych oraz zaangażowania doświadczonego personelu technicznego. Podnosił, że informacje te są tworzone w oparciu o wieloletnią praktykę przystępującego i stanowią istotny know-how, którego ujawnienie naraziłoby wykonawcę na znaczną szkodę. Wskazał również, że wśród zastrzeżonych fragmentów dokumentacji znajduje się szereg informacji technicznych i technologicznych dotyczących stosowanej przez niego Technologii Procesu Termicznej Przeróbki Odpadów, organizacji procesu budowy i prowadzenia działalności operacyjnej, a rozwiązania te stanowią jego podstawowy know-how. Powyższe stwierdzenia są prawdziwe i nie budzą żadnych zastrzeżeń zamawiającego. Biorąc pod uwagę stopień skomplikowania zamówienia w niniejszym postępowaniu i charakter zastrzeżonych dokumentów, takie informacje są w nich zawarte. Jak wynika z powołanego wcześniej wyroku KIO jeżeli oczywistym jest, że dane informacje posiadają wartość gospodarczą z uwagi na ich charakter, za wystarczające należy uznać powołanie się na ten charakter w treści wyjaśnień wykonawcy. Niezasadne jest także twierdzenie, że przystępujący nie chroni konsekwentnie zastrzeżonych informacji w celu zachowania ich w poufności; nie są one publicznie znane, a odmienne twierdzenie odwołującego nie zostało dowiedzione. Do stanowiska zamawiający załączył wyjaśnienia przystępującego z dnia 9 maja 2019 r. zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Dobra Energia dla Olsztyna sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (wcześniej: Dovecot sp. z o.o.) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Wniósł o: 1/ zwrot odwołania na podstawie art. 187 ust. 1 pkt 2, 6 i 7 ustawy pzp z uwagi na uiszczenie przez odwołującego wpisu od odwołania w nieprawidłowej wysokości, 2/ oddalenie odwołania z uwagi na brak interesu odwołującego we wniesieniu odwołania, 3/ oddalenie odwołania z uwagi na jego bezzasadność. Odnośnie wniosku ad 1/ wskazał na przedmiot zamówienia, co do którego postępowanie prowadzone jest i oznaczone przez zamawiającego jako zamówienie na usługi, wobec czego odwołujący uiścił wpis w kwocie 15.000 zł zgodnie z przepisami rozporządzenia wydanego na podstawie art. 198 pkt 2 pzp. Analiza treści ogłoszenia o zamówienia opisanego za pomocą kodów CPV prowadzi do wniosku, że zamówienie dotyczy robót budowlanych, jako że zasadniczym przedmiotem przedsięwzięcia jest sfinansowanie, zaprojektowanie i wybudowanie Instalacji przekształcania odpadów oraz Kotłowni szczytowej. Przystępujący wskazuje że 8 z 12 kodów CPV w ogłoszeniu odnosi się do robót budowlanych, zatem jest to zasadnicza część przedmiotu zamówienia. Wskazał na sprawy z analogicznym przedmiotem zamówienia rozstrzygane przed KIO sygn. KIO 2718/14 oraz Sądu Okręgowego w Gdańsku wyrok z 27.04.2015 r. XII Ga 108/15, gdzie stwierdzono, że sam fakt jednoznacznego wskazania w ogłoszeniu rodzaju zamówienia jako zamówienia na usługi nie przesądza o wysokości wpisu od odwołania, a każdorazowo należy badać rzeczywisty przedmiot zamówienia określany w za pomocą opz oraz kodów Wspólnego Słownika Zamówień CPV. W takie sytuacji przyjmując za właściwą wysokość wpisu w wysokości 20.000 zł przy uiszczonym w kwocie 15.000 zł, w konsekwencji odwołanie winno podlegać zwrotowi. Uzasadniając twierdzenie o brak interesu we wniesieniu odwołania przystępujący wskazał na przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy pzp. Zauważył, że o ile odwołujący jest wykonawcą w postępowaniu, to nie wykazano przesłanki możliwości poniesienia szkody będącej następstwem naruszenia przez zamawiającego przepisów pzp. Odwołujący nawet nie uprawdopodobnił, że został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia i poniesienia szkody, a jego jedyną motywacją jest uzyskanie dostępu do skutecznie zastrzeżonej przez przystępującego części jego oferty. Podkreślił, że specyfika postępowania, charakter przedmiotu zamówienia jako przedsięwzięcia realizowanego w Formule PPP oraz wymagania zamawiającego dotyczące treści oferty wiązały się z koniecznością wskazania w ofercie szeregu danych, które są ściśle związane z know-how wykonawców, a które stanowią o przewadze konkurencyjnej wykonawcy lub podmiotów z nim powiązanych na wysoce wyspecjalizowanym rynku związanym z finansowaniem, budową i eksploatacją zakładów termicznego unieszkodliwiania odpadów. Powyższe potwierdza też okoliczność, iż sam odwołujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa w zbliżonym, a nawet szerszym zakresie swoją ofertę. Obydwa podmioty działają na tym samym rynku właściwym i prowadzą działalność konkurencyjną, a żądanie odtajnienia oferty nie jest związane z chęcią uzyskania zamówienia w niniejszym postępowaniu lub możliwością poniesienia szkody, lecz motywowane jest wyłącznie chęcią uzyskania dostępu do zastrzeżonych informacji i danych, podlegających ochronie prawnej, które odwołujący mógłby ze szkodą dla przystępującego wykorzystywać w prowadzonej działalności. Taka motywacja nie może jednak stanowić o zasadności w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Przypomniał ceny ofert w relacji budżetu zamawiającego zauważając że cena odwołującego przekracza możliwości zamawiającego o niemal 170%, co w konsekwencji oznacza, że niezależnie od oceny zarzutów odwołujący nie mógłby uzyskać zamówienia tj. nie ma nawet potencjalnej szansy na to; nie ma też ryzyka ew. szkody w razie potencjalnego naruszenia przepisów pzp. Na poparcie stanowiska w tym zakresie przystępujący powołał orzecznictwo. Podkreślił walor ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa jako jednej z zasad prawa europejskiego mającej pierwszeństwo przed zasadą pełnej kontradyktoryjności postępowania odwoławczego. Uzasadniając stanowisko o bezzasadności odwołania podkreślił, że informacje w zastrzeżonej części oferty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i powinny w dalszym ciągu pozostać objęte klauzulą tajności. Wskazał, że przedmiotowe postępowanie jest szczególnym rodzajem zamówienia, którego celem jest zawarcie umowy o partnerstwo publiczno-prywatne. Wymagania postawione przez zamawiającego oraz zakres dokumentów i informacji oraz szczegółowość danych, zawartych w ofercie dotyczyły każdego z aspektów przedmiotu zamówienia, począwszy od wykazania możliwości i warunków sfinansowania zamówienia przez instytucje finansujące, określenie struktury finansowania i stopy zwrotu z inwestycji, przedstawienie modelu finansowego dla przedsięwzięcia uwzględniającego założenia ekonomiczne oraz ryzyka związanie z realizacją, aż po szczegółowe rozwiązania techniczne i technologiczne instalacji oraz rozwiązania organizacyjne dotyczące prowadzenia procesu inwestycyjnego oraz zarządzania, utrzymania i eksploatacji zakładu. Wysoce specjalistyczny przedmiot zamówienia powoduje, iż liczba podmiotów zdolnych podjąć się realizacji tego zamówienia jest znacząco ograniczona do podmiotów posiadających zdobywaną latami wiedzę i doświadczenie w prowadzeniu i realizacji analogicznych projektów. Oferty w sposób szczegółowy obrazują etapy realizacji, a ich treść pozwala ustalić sposoby działania, warunki założenia finansowe, technologiczne i organizacyjne wiążące się z realizacją przedsięwzięć PPP. Rozwiązania są sumą zdobywanych doświadczeń i wiedzy mając bezpośredni wpływ na sposób realizacji umowy z zamawiającym jak i konkurowanie w innych postępowaniach. Dla odwołującego i przystępującego działających na rynku tego typu projektów nie ma wątpliwości, że informacje zastrzeżone mają wartość gospodarczą, zarówno w części finansowej jak i technicznej i mają kluczowe znaczenie dla przewagi konkurencyjnej. Powyższe potwierdza fakt, że obydwaj wykonawcy zastrzegli wskazane finansowe i techniczne części ofert jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Przystępujący wskazał na listę postępowań dot. analogicznych projektów, w których spółki powiązane z odwołującym i przystępującym konkurowały na przestrzeni ostatnich 10 lat. Odnosząc się do zarzutu wadliwego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie wskazał na wartość gospodarczą informacji, jakimi dysponuje wykonawca na potrzeby konkurencyjnej rywalizacji. Stąd zasada jawności postępowania nie ma charakteru absolutnego i podlega ograniczeniu. Wskazał na konieczność zachowania zasady proporcjonalności oraz wyważenia dóbr podlegających ochronie (informacji objętych tajemnicą) oraz prawa do żądania dostępu do takich informacji (w tym przypadku interesu odwołującego do dostępu do oferty przystępującego). Podkreślił, iż nie budzi wątpliwości fakt, iż jego wolą było i jest utrzymanie informacji zastrzeżonych w ofercie w tajemnicy jako informacji poufnych w rozumieniu art. 11 pkt znku jak również Dyrektywy 2016/943 z dnia 8 czerwca 2016 r. w sprawie ochrony niejawnego know-how i niejawnych informacji handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskiwaniem, wykorzystywaniem i ujawnianiem. Stwierdził, że oczywiste jest, iż informacje mają wartość gospodarczą, a kwestionowanie skuteczności zastrzeżenia ma na celu wyłącznie pozyskanie know-how przystępującego, które mógłby, ze szkodą dla przystępującego, wykorzystać w swojej działalności i kolejnych postępowaniach o udzielenie zamówienia o podobnym charakterze. Zauważył, że jednoznacznie określił zastrzeżone części oferty uzasadniając zastrzeżenie i potwierdzając to w wyjaśnieniach udzielonych na wezwanie zamawiającego. Zaznaczył, że wyraźnie wskazał na informacje własne i jego partnerów handlowych oraz doradców jako wynik pracy tych podmiotów; udostępnienie danych naruszyłoby zasady konkurencji. Przedstawił jakie działania i warunki związane z poszczególnymi kategoriami dokumentów (finansowymi, cenotwórczymi, projektowymi i technologicznymi oraz organizacyjnymi) mają znaczenie dla zakwalifikowania informacji jako zasługujących na ochronę prawną. Charakter informacji spowodował, że obydwaj wykonawcy zastrzegli istotne części swoich ofert, jako mające wartość gospodarczą, sam treść uzasadnia ich zastrzeżenie. Z szeregu dokumentów, np. dotyczących finansowania projektu, wynika wprost, że zawierają informacje poufne. Poza przesłanką charakteru informacji i ich niewątpliwej wartości gospodarczej przystępujący wykazał pozostałe przesłanki dotyczące zastrzeżenia; wykazał, iż nie są one dostępne w domenie publicznej oraz odejmuje działania do zachowania informacji w poufności. Przypomniał, że w uzasadnieniu zastrzeżenia wyraźnie zaznaczono, iż podmioty biorące udział w przygotowaniu oferty przekazywały informacje z zastrzeżeniem ich poufności, a zastrzeżenie wynika także z samej treści dokumentów. Przypomniał, iż w toku postępowania kluczowa część dokumentacji również została objęta przez zamawiającego klauzulą poufności, a każdy z wykonawców musiał podpisać oświadczenie o zachowany poufności. Ponadto, w przypadku negocjacji z instytucjami finansującymi, doradcami technicznymi i finansowymi oraz kontrahentami standardem rynkowym w tego typu projektach jest zachowanie poufności zarówno w stosunku do prowadzonych negocjacji jak i efektów pracy czy wynegocjowanych warunków, jednocześnie same instytucje finansujące, kontrahenci czy doradcy zobowiązywali przystępującego do zachowania przekazanych informacji lub wytworzonych dokumentów w poufności. W konsekwencji krąg osób znających treść oferty był ograniczony, a osoby te zobowiązane były do zachowania dyskrecji. Stwierdził, że w stanie faktycznym sprawy w zasadzie występuje cały zbiór informacji posiadających wymierną wartość gospodarczą, zgormadzonych w jednym dokumencie i stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Wskazał na aktualną treść uznk, gdzie mowa jest o informacjach, „które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane /.../”. Przypomniał stanowisko UZP dot. ew. wyjaśniania zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i fakt złożenia wyjaśnień. Odnosząc się do argumentów odwołania dotyczących poszczególnych kategorii dokumentów wskazał, że sam odwołujący zastrzegł analogiczne informacje (części oferty), a jednocześnie kwestionuje zasadność zastrzeżenia takich informacji w ofercie przystępującego. Odwołujący zastrzegł nawet szerszy zakres dokumentów np. dane w formularzu ofertowym, część dotyczącą części techniczno-technologicznej zamówienia. Stwierdził, że w ofercie każdorazowo dokładnie analizował podlegające zastrzeżeniu informacje posiadające wartość gospodarczą dla niego lub jego kontrahentów i podmiotów zaangażowanych w przygotowanie oferty oraz gdy konieczność zastrzeżenia wynikała z obowiązku nałożonego na niego przez podmioty uczestniczące w przygotowaniu oferty, w tym instytucje finansujące oraz doradców czy usługodawców. Zauważył, że zarzuty dotyczące informacji z banku oraz ubezpieczenia OC są niezrozumiałe, jako że dokumenty te nie były wymagane na etapie oferty. Wskazał, że informacje o nie podleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału zawarte były w oświadczeniu w JEDZ. Stwierdził, że dokumenty dotyczące finansowania projektu dotyczą struktury oraz warunków finansowania i zostały zastrzeżone dokładnie w takim zakresie jak uczynił to odwołujący. Z treści uzasadnienia zastrzeżenia, jak i samej treści poszczególnych dokumentów wynika wprost, że mają one charakter dokumentów poufnych i nie mogą być ujawnione, a ponadto dotyczą informacji, co do których zawarto umowy o zachowaniu poufności. Dokumenty dotyczące Modelu Finansowego, opinia z badania Modelu przez audytora oraz Instrukcja działania Modelu stanowią dokumenty ściśle powiązane i zastrzeżone przez samego audytora; analogiczne dokumenty zastrzegli obydwaj wykonawcy. Powyższe porównanie dotyczy także dokumentów tworzących merytoryczną część oferty, a odwołujący także zastrzegł całą część techniczno-technologiczno-organizacyjną, nawet w szerszym zakresie. Informacje zawarte w części technicznej stanowią strategiczne dane dotyczące fazy projektowania i budowy oraz eksploatacji instalacji. Załączniki składające się na tajną część zawierają wszystkie wymagane informacje. Zostały opracowane przez wykonawcę, jego udziałowców i doradców w oparciu o ich osobiste doświadczenie i knowhow z zastrzeżeniem opracowania w warunkach poufności. Rozwiązania projektowe i technologiczne stosowane w instalacji, która jest przedmiotem zamówienia nie są rozwiązaniami typowymi, ale oparte są na wieloletnim doświadczeniu uczestników. Przystępujący podkreślił, przedstawiane dane nie były powtórzeniem siwz. Przystępujący w celu zobrazowania istotności danych zawartych w części technicznej oferty oraz ich wartości gospodarczej dla poszczególnych wykonawców odniósł się do wpływu poszczególnych rozwiązań technicznych i technologicznych stosowanych w instalacjach termicznego przekształcania odpadów na warunki oferty, jej wycenę oraz przewagę konkurencyjną na innymi wykonawcami jak mającymi wartość gospodarczą. Przedstawił opis celów rozwiązań służących ulepszeniu cyku cieplnego jako rozwiązań technicznych wpływających na efektywność zakładu i optymalizację kosztów. Wskazał na wartość gospodarczą rozwiązań organizacyjnych i gospodarowania zasobami ludzkimi. Ponadto przedstawił znaczenie rozwiązań w zakresie utrzymania sprzętu i doboru parametrów. Wskazał na rozwiązania dotyczące produkcji i zagospodarowania popiołów, systemu oczyszczania spalin, systemu paliwowego i pozostałych rozwiązań technologicznych mających wpływ na koszty i znaczenie dla kryteriów oceny ofert w przyszłych postępowaniach. Podkreślił wartość gospodarczą harmonogramów kwestionowanych przez odwołującego, który analogiczne dokumenty także zastrzegł, a także pozostałych części oferty zastrzeżonych. W podsumowaniu przypomniał, że z uwagi na specjalistyczny charakter zamówienia, ochrona informacji technicznych dotyczących wprowadzanych na rynek rozwiązań konstrukcyjnych i technologicznych czy procesowych jest powszechną praktyką, Informacje te są chronione m.in. z tego względu, że w postępowaniach o zamówienie publiczne w przeważającej części zmawiający kierują się przy wyborze oferty najkorzystniejszej oprócz ceny, także kryteriami technicznymi. Wysokie nakłady ponoszone przez wykonawców na rozwój produktów i opracowanie coraz lepszych rozwiązań konstrukcyjnych i technologicznych, w pełni uzasadniają podejmowane przez przedsiębiorców działania w celu ich ochrony prze ujawnieniem firmom konkurencyjnym (por. wyrok KIO 2741/11). Podkreślił, że także okoliczność, iż niektóre z parametrów lub wartości mogą być znane, nie przesądza w żaden sposób o możliwości ujawnienia całych dokumentów, które jako uporządkowany zbiór informacji i danych (a taką postać ma oferta) stanowią dla przystępującego wartość gospodarczą. W toku rozprawy strony i uczestnik przedstawili stanowiska. Odwołujący stwierdził, że ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 PZP. Jest jednym z oferentów i ma prawo weryfikacji poprawności ofert konkurencyjnych. Na poparcie wskazał wyrok TSUE C131/16 zauważając, że wykonawca także wykluczony ma prawo do skarżenia rozstrzygnięcia Zamawiającego, natomiast niniejsze postępowanie jest w toku, jedna oferta została odrzucona, lecz nie dotyczy to ofert uczestników niniejszego postępowania (odwołującego i przystępującego). Podkreślił, że w ofercie przystępującego nie wykazano zasadności zastrzeżenia informacji, a w uzasadnieniu było lakoniczne i nie zawierało żadnych dowodów. Przypomniał zakres treściowy tego uzasadnienia. Jednocześnie podkreślił brak prawnej możliwości żądania nowego uzasadnienia zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa po terminie składania ofert. Zauważył, że Zamawiający wezwał wykonawcę w tym zakresie do złożenia dodatkowych wyjaśnień, a otrzymane wyjaśnienia z dnia 09.05, zostały zastrzeżone jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa (załącznik do pisma Zamawiającego złożonego na posiedzeniu). W konsekwencji cała oferta złożona przez Przystępującego powinna być odtajniona. Wskazał na kolejne elementy oferty Przystępującego, bezzasadnie zastrzeżone z argumentacją, jak w odwołaniu. Przypomniał, iż Zamawiający w przedstawionym stanowisku argumentuje, iż także Odwołujący zastrzegł szereg informacji w ofercie. Zauważył, że wraz z ofertą wykazał zasadność zastrzeżenia informacji, jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa, w tym w szczególności przedstawił wartość gospodarczą zastrzeżonych informacji, któremu to wymogowi Przystępujący nie sprostał. Ocenił, że brak ujawnienia informacji przez Zamawiającego jest powodowany zamiarem nieujawnienia tych informacji, ale nie z uwagi na ich ochronę, zawierające wartości gospodarcze, lecz w celu nieumożliwienia wykonawcy prawa do weryfikacji treści oferty konkurencyjnej. Zauważył, że Zamawiający i Przystępujący negując interes przedstawiają sytuacje hipotetyczne nie mają miejsca w tym postępowaniu. Wskazał, że musi mieć prawo weryfikacji oferty konkurenta. Przypomniał, że Zamawiający wcześniej sam potwierdził zasadności zastrzeżenia tajemnicy, wyręczając wykonawcę. Wobec niezasadnego wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień (co wynika z samej treści wezwania) treść tych wyjaśnień powinna być pominięta. Przypomina ciężar dowodowy spoczywający na wykonawcy i obowiązującą zasadę jawności postępowania. Zamawiający zadeklarował, iż w toku postępowanie wykonuje czynności zgodnie z przepisami prawa. Podniósł jak w pismach brak interesu po stronie Odwołującego. Stwierdził, że obecnie jest nierealne wybranie oferty spośród złożonych, w których każda znacząco przekracza jego możliwości finansowe. W szczególności dotyczy to oferty Odwołującego jako najdroższej. Teoretycznie jej przyjęcie oznaczałoby wzrost cen energii cieplnej o 84%, co byłoby nie do przyjęcia przez odbiorców. Stwierdził, że nie przewiduje prowadzenia nowego postępowania na ten sam przedmiot postępowania, w takiej samej formule w wyniku ewentualnego unieważnienia postępowania. Nie jest to możliwe ze względu na zapewnienie ciągłości dostaw. Zastrzeżenia informacji jako zawierające tajemnicę uznał za poprawne i uzasadnione. Podkreślił analogiczny zakres informacji zastrzeżonych przez Odwołującego. Wskazał, że niektóre z dokumentów w swojej treści zawierały już klauzulę zastrzeżenia, co do ich poufności, sformułowane przez podmioty trzecie. Zauważył, że specyfika zamówienia, w tym także sposób finasowania są szczególne i konkretnie dedykowane temu przedsięwzięciu, z tego też wynika wartość gospodarcza informacji, których ujawnienia domaga się Odwołujący. Stwierdził, że dokumentacja ofertowa zawiera także informacje o wartości gospodarczej, o charakterze technicznym i technologicznym, niestanowiące wbrew twierdzeniom Odwołującego prostego powielenia treści PFU. Zauważył, że szereg informacji przekazywanych ramach wyjaśnień do specyfikacji było objęte klauzulą poufności i w konsekwencji również w ofertach, informacje takie mogły być zastrzegane. Decyzja o zakresie zastrzeżenia była decyzją wykonawcy. Przystępujący podkreślił brak interesu z art. 179 pzp po stronie Odwołującego, przypomniał brak możliwości finansowych Zamawiającego i niemożność ponowienia postępowania po jego ewentualnym unieważnieniu. Przywołał tezy 52 i 50 wyroku TSUE C161/16. Ocenił, że Odwołujący legitymuje się jedynie interesem faktycznym w otrzymaniu informacji zawartych w ofercie. Wskazał na przedmiot zamówienia i konkurencyjny rynek, na którym funkcjonuje wraz z Odwołującym, co sygnalizował w złożonym piśmie. Zauważył, że obydwaj wykonawcy zastrzegają analogiczne informacje, posiadające wartość gospodarczą. Również z samej treści dokumentów wynika wprost, że są one objęte tajemnicą. Złożył zastrzeżony dokument dotyczący opinii audytora oraz instrukcji działania modelu finansowego zawierający w swej treści klauzulę poufności-zobowiązanie do zachowania dokumentów poufności. Wskazał na treść złożonych wyjaśnień udzielonych na wezwanie. Stwierdził, że zasady finansowania, dotyczące ich dokumenty, w tym ewentualne negocjacje są zastrzegane jako poufne. Stwierdził, że treści oferty o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym stanowią know-how wykonawcy i decydują o pozycji na rynku. Wskazał na uzasadnienie swojego pisma w pkt 4.62 i następne w szczególności pkt 4.69. Stwierdził, iż również treść harmonogramu rzeczowo-finansowego oraz programu kontroli jakości zawiera informacje dotyczące zastrzeżenia. Zauważył, że zastrzeżone informacje są przesądzające przy ustaleniu pozycji rynkowej podmiotu, a Odwołujący chce pozyskać informacje nie w celu uzyskania zamówienia w tym postępowaniu, lecz z zamiarem wykorzystania w innych postępowaniach. Zauważył, że zakres zastrzeżonych informacji w obydwu ofertach, również wskazuje na ich wartość gospodarczą. Przypomniał, że z treści szeregów dokumentów wynika w sposób oczywisty, że zawierają one informacje z tajemnicą przedsiębiorstwa. Stwierdził, że Zamawiający dokonywał oceny zasadności zastrzeżenia tajemnicy mając na uwadze, zarówno treść uzasadnienia zastrzeżenia, jak i treści zawarte w dokumentach. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika, na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, w tym w szczególności treści złożonych ofert i dokumentacji postępowania, z uwzględnieniem stanowisk przedstawionych na piśmie oraz do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje. Oceniając wniosek przystępującego poparty w trakcie posiedzenia przez zamawiającego o zwrot odwołania na podstawie art. 187 ust. 1 pkt 2, 6 i 7 ustawy pzp z uwagi na uiszczenie przez odwołującego wpisu od odwołania w nieprawidłowej wysokości Izba uznaje wniosek za niezasadny. Prostując omyłkę wskazuje się, że w podstawie prawnej wniosku liczby 6 i 7 powinny być poprzedzone oznaczeniem „ust.”, jako że nie dotyczą punktów ustępu pierwszego artykułu 187 ustawy pzp; takie jednostki redakcyjne w przepisie nie istnieją. Ust. 6 i 7 zawierają regulację skutków nieuiszczenia należnego wpisu w terminie ze wskazaniem stosownych kompetencji Prezesa Izby lub składu orzekającego. Izba stwierdza, że w okolicznościach rozpatrywanej sprawy odwołujący nie miał podstaw do przyjęcia, że przedmiot zamówienia winien być zakwalifikowany jako roboty budowlane ze skutkiem proceduralnym w postaci uznania, że wpis właściwy do uiszczenia od odwołania wynosić ma 20 000 zł. Niespornie odwołujący uiścił wpis w kwocie 15.000 zł zgodnie z przepisami rozporządzenia wydanego na podstawie art. 198 pkt 2 pzp przyjmując, że przedmiot zamówienia został zakwalifikowany jako usługi, co oznacza prawidłową wysokość wpisu. Przypomnieć należy, że ustalenie przedmiotu zamówienia, jego opis wraz kwalifikacją, jaki jest rodzaj zamówienia, leży w kompetencjach zamawiającego, który dokonuje tej czynności w oparciu o dane, którymi dysponuje, a które, przynajmniej w części, przedstawia w treści ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Tym samym, przy braku sporu w tym zakresie, ustalenie zamawiającego uznać należy za prawidłowe. Przeprowadzona przez przystępującego, na etapie oceny ofert, analiza treści ogłoszenia o zamówienia z wnioskiem, iż zamówienie dotyczy robót budowlanych, które są zasadniczym przedmiotem przedsięwzięcia, nie zostało w ocenie Izby udowodnione. Fakt, że w skład przedmiotu zamówienia wchodzi zarówno sfinansowanie, jak i zaprojektowanie oraz wybudowanie Instalacji przekształcania odpadów oraz Kotłowni szczytowej, a nadto 8 z 12 kodów CPV w ogłoszeniu odnosi się do robót budowlanych, nie przesądza o tym, że roboty budowlane stanowią zasadniczą część przedmiotu zamówienia. Brak jest podstaw stwierdzenia, że wykonawca niezasadnie ocenił przedmiot zamówienia jako usługi. Przeciwnie, nie miał podstaw dokonać, nawet przy zachowaniu szczególnej staranności, odmiennej oceny rodzaju przedmiotu zamówienia w stosunku do jednoznacznie ustalonej i wyrażonej przez zamawiającego w treści ogłoszenia. Oczekiwanie, by wykonawca każdorazowo poddawał w wątpliwość klasyfikację zamawiającego i badał rzeczywisty charakter przedmiotu zamówienia na podstawie szczegółowych opisów oraz kodów Wspólnego Słownika Zamówień (CPV), przy braku szczególnych ku temu podstaw, jest w ocenie składu orzekającego nadmierne i w konsekwencji, jak w sprawie niniejszej, prowadziłoby do pozbawienia wykonawcy realnej możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej przez niedopuszczenie do rozpatrzenia odwołania, od którego uiszczono wpis ustalony w dobrej wierze i zachowaniem należytej staranności w oparciu o niesporną treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ustaloną przez zamawiającego. Ta ostatnia okoliczność wskazuje na co najmniej jedną odmienność od postępowania wskazanego przez przystępującego jako analogiczne do niniejszego, w którym odwołujący wobec wątpliwości, niejako z ostrożności, uiścił wpis od odwołania w kwocie 20 000 zł, co zostało uznane w postępowaniu za poprawne i jednocześnie wykonawca miał zapewnione merytoryczne rozpoznanie wniesionego odwołania. Odnośnie wniosku o odrzucenie odwołania z uwagi na przekroczenie terminu na jego wniesienie Izba uznaje wniosek za niezasadny. Wobec przedstawienia wyżej kolejnych zdarzeń w toku postępowania, opatrzonych datami i niespornych, począwszy od dnia otwarcia ofert powtórzenie ich jest zbędne. Zauważając, że przepisy prawa nie ustalają początku biegu terminu na wniesienie odwołania od zaniechania przez zamawiającego udostępnienia zastrzeżonych informacji w ofertach, należy wskazać, że termin taki uzależniony jest od zachowania zamawiającego, który w toku badania i oceny ofert bada także zasadność zastrzeżenia przez wykonawcę informacji stanowiących zdaniem wykonawcy tajemnicę przedsiębiorstwa. Ocena zamawiającego dokonana w tym zakresie i przedstawiona wykonawcom (wykonawcy) stanowi początek biegu terminu na wniesienie odwołania. Nie jest przy tym wykluczone, że zakończenie oceny jest co do terminu tożsame z zakończeniem oceny ofert i ustaleniem wyniku postępowania. W sprawie rozpatrywanej wykonawca podejmował próby zapoznania się z treścią oferty konkurencyjnej, także w części zastrzeżonej jako zawierającej tajemnicę przedsiębiorstwa. Udostępnianie treści oferty miało miejsce w kolejnych opisanych terminach wskutek kolejnych wniosków odwołującego, który zwracał się także z prośbą o wyjaśnienie, czy ocena prawidłowości dokonanych zastrzeżeń została przez zamawiającego zakończona. Odpowiedzi jednoznacznej na to pytanie wykonawca nie uzyskał, jakkolwiek z faktu wyznaczenia mu terminu wglądu do ofert w siedzibie na dzień 26 kwietnia 2019 r. i udostępnienia mu oferty bez części zastrzeżonych jako zawierających informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa wywnioskował, że zamawiający nie udostępniając części oferty podjął decyzję o poprawności dokonanego przez przystępującego zastrzeżenia. Na pismo o potwierdzenie poprawności takiego wniosku (z 29 kwietnia br.) odpowiedzi nie otrzymał. Analizując stan faktyczny skład orzekający uznaje, że odwołanie dotyczące zaniechania ujawnienia treści oferty zostało złożone w terminie, który wykonawca ustalił poprawnie. W szczególności termin taki nie rozpoczął biegu z dniem otwarcia ofert, a wykonawca z zachowaniem staranności i w celu uniknięcia ewentualnego zarzutu spóźnienia uznał działanie zamawiającego z dnia 26 kwietnia za będące wynikiem oceny poprawności zastrzeżeń. Na marginesie można zauważyć, że ostatecznie zamawiający zadeklarował zakończenie badania zasadności zastrzeżeń informacji w obydwu ofertach dnia 16 maja 2019 r. tj. w toku postępowania odwoławczego. Uznał zastrzeżenia za uzasadnione, co oznacza także, że potwierdził poprawność zakresu udostępnienia oferty, jakiego dokonał dnia 26 kwietnia 2019 r. Właśnie w tym dniu zamawiający zdecydował, jaka część oferty nie została odtajniona i rozpoczął bieg termin do złożenia odwołania. Izba dokonała badania spełnienia przez Odwołującego przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy pzp, to jest kwestii posiadania legitymacji wykonawcy do wniesienia odwołania. Posiadanie legitymacji czynnej przez wykonawcę korzystającego ze środków ochrony prawnej podlega badaniu przez Izbę z urzędu, a także mając na względzie wnioski i okoliczności w tym zakresie przedstawione przez zamawiającego i przystępującego, którzy wskazali iż na realizację zamówienia przeznaczono kwotę 1 848 650 zł wskazaną zgodnie z ustawą pzp przed otwarciem ofert. Oferty obu oferentów, Dobrej Energii dla Olsztyn z kwotą 3 522 466 569,77 zł oraz oferta odwołującego z kwotą 4 988 306 470,88 zł brutto w znaczący sposób przekraczają kwotę przeznaczoną przez zamawiającego na realizację zamówienia, przez co odwołujący ma świadomość, że istnieje przesłanka unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp. Zamawiający analizuje obecnie, czy w ogóle jest możliwość zwiększenia kwoty na realizację zamówienia do ceny oferty z najniższą kwotą tj. przystępującego. Z analiz wynika, że nie ma możliwości przyjęcia drugiej, droższej oferty złożonej przez odwołującego. Już różnica między możliwościami zamawiającego o ceną przystępującego jest ogromna (ponad 1 mld 670 min zł), natomiast w stosunku do oferty odwołującego ponad 3 mld 139 min zł obrazuje, w ocenie zamawiającego zupełny brak możliwości uzupełnienia brakującej kwoty i nierealność przyjęcia oferty odwołującego. Ponadto z uwagi na harmonogramy czasowe i pilną konieczność zapewnienia dostaw ciepła oraz zagospodarowania odpadów nie ma możliwości powtórzenia niniejszego postępowania w dotychczasowej formule. O ile, jak stwierdził zamawiający, odwołujący jest wykonawcą w postępowaniu, to nie wykazano przesłanki możliwości poniesienia szkody będącej następstwem naruszenia przez zamawiającego przepisów pzp. Odwołujący nawet nie uprawdopodobnił, że został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia i poniesienia szkody, a jego jedyną motywacją jest uzyskanie dostępu do skutecznie zastrzeżonej przez przystępującego części jego oferty. Skład orzekający stwierdza, że sprawie rozpatrywanej odwołujący ma legitymację do wniesienia odwołania stanowiącą przesłankę materialnoprawną uregulowaną w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. Przesłanka ta nie upada w sytuacji, gdy ceny ofertowe przewyższają możliwości finansowe zamawiającego. Taka sytuacja nie należy do rzadko spotykanych w procedurach zamówień publicznych. Można zauważyć, że postępowanie jest w toku, a unieważnienie postępowania jest jedynie sygnalizowane jako ewentualność z jednoczesnym wskazywaniem na brak możliwości ponowienia postępowania. Jednocześnie status odwołującego jako wykonawcy i jego oferty nie jest kwestionowany. Nie ma też podstaw do jednoznacznego wykluczenia możliwości ubiegania się o zamówienie, a w razie jego nieuzyskania, poniesienia szkody z tego tytułu wynikającej. Tym samym przesłanka z art. 179 ust. 1 została spełniona. Oceniając zarzut nieskutecznego zastrzeżenia przez wykonawcę - przystępującego informacji w ofercie jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa, skład orzekający stwierdza, co następuje. Zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia jest zasadą systemu zamówień publicznych, określoną w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z nią zasadą nie ujawnia się informacji stanowią…

…Sygn. akt: KIO 118/19 POSTANOWIENIE z dnia 5 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolant: Marta Słoma po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 5 lutego 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 stycznia 2019 r. przez wykonawcę „KONCEPT" sp. z o.o. ul. Wodniaków 19, 03-992 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Mazowieckie przy udziale wykonawcy Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje Urzędowi Zamówień Publicznych dokonanie zwrotu kwoty15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) poniesionej z tytułu wpisu od odwołania na rzecz wykonawcy „KONCEPT" sp. z o.o.ul. Wodniaków 19, 03-992 Warszawa Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie. Przewodniczący:……………………. Sygn. akt: KIO 118/19 Uzasadnie nie Zamawiający: Województwo Mazowieckie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest Dostawa infrastruktury teleinformatycznej i oprogramowania do Partnerów projektu oraz świadczenie gwarancji i rękojmi w ramach projektu ..Regionalne partnerstwo samorządów Mazowsza dla aktywizacji społeczeństwa informacyjnego w zakresie e-administracji i geoinformacji (Projekt ASI). Nr referencyjny: CG-P-I.ZP.D.272.53.2018.LB Nr ogłoszenia w DzUUE 2018/S 127-288978 Odwołujący: „KONCEPT" sp. z o.o.ul. Wodniaków 19, 03-992 Warszawa wniósł odwołanie wobec czynności badania i oceny ofert, w tym zaniechania udostępnienia dokumentów złożonych przez wykonawcę Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie („Intertrading") oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, w toku prowadzonego przez zamawiającego postępowania. Zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.Art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2018 poz. 419 z późn. zm.), przez : a.błędne uznanie, wbrew zasadom przejrzystości i jawności, że zastrzeżone przez wykonawcę Intertrading informacje, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a wykonawca ten skutecznie zastrzegł te informacje; b.dokonanie wyboru oferty firmy Intertrading jako najkorzystniejszej, w sytuacji w której Odwołujący pozbawiony został możliwości wglądu do części tej oferty, a tym samym pozbawiony został możliwości weryfikacji jej prawidłowości i podniesienia zarzutów w stosunku do utajnionej treści oferty; 2.Art. 96 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu, stanowiących załączniki do protokołu z postępowania, dokumentów dotyczących oferty wykonawcy Intertrading. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności: 1.Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.Udostępnienie Odwołującemu dokumentów dotyczących wykonawcy Intertrading tj. wypełnionej przez niego treści załącznika nr 2 do SIWZ; 3.powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Odwołujący złożył ważną ofertę w postępowaniu, posiada interes w uzyskaniu zamówienia. Będące przedmiotem odwołania zaniechanie udostępnienia Odwołującemu dokumentów dotyczących wykonawcy Intertrading skutkuje brakiem możliwości dokonania weryfikacji prawidłowości tej oferty oraz prawidłowości uznania jej za najkorzystniejszą. W przypadku uzyskania wglądu do tych dokumentów, Odwołujący mógłby sformułować zarzuty w stosunku do treści tej oferty, a w konsekwencji jego oferta mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający w piśmie złożonym Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej dnia 1 lutego 2019 r. oświadczył, że uwzględnia zarzuty odwołania w całości. Stwierdził, że działając w trybie art. 186 ust. 2 ustawy wykona czynności w postępowaniu zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu tj.: unieważni czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, udostępni odwołującemu dokumenty dotyczące wykonawcy Intertrading tj. wypełnionej przez niego treści załącznika nr 2 do siwz i powtórzy czynność badania i oceny ofert. Przystępujący do postępowania odwoławczego nie wniósł sprzeciwu w przedmiocie uwzględnienia zarzutów odwołania. Izba rozpoznając przedmiotowe odwołanie na posiedzeniu z udziałem stron i prawidłowo zawiadomionego o terminie uczestnika stwierdziła, że postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie przepisu art. 186 ust. 3 ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 2b ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), z których wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed rozpoczęciem rozprawy, koszty postępowania znosi się wzajemnie. Przewodniczący: …………………………….. …

…Sygn. akt KIO 2252/17 WYROK z dnia 8 listopada 2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Barbara Bettman Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 listopada 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 października 2017 r. przez konsorcjum firm: 1) Kapsch CarrierCom Sp. z o.o. ul. Poleczki 35a, 02-822 Warszawa, 2) Kapsch CarrierCom AG Lehrbachgasse 11, 1120 Wiedeń (Austria), 3) Kapsch CarrierCom France S.A.S, 1 Rue Jean Pierre Timbaud 78180 Imognity Le Bretonneux (Francja), 4) PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego konsorcjum firm: 1) Nokia Solutions and Networks Sp. z o.o., ul. Domaniewska 39a, 02-672 Warszawa, 2) SPC-1 Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3) SPC-2 Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 4) SPC-3 Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego - konsorcjum firm: 1) Kapsch CarrierCom Sp. z o.o. w Warszawie, 3) Kapsch CarrierCom AG w Wiedniu (Austria), 4) Kapsch CarrierCom France S.A.S w Imoginity Le Bretonneux (Francja), 5) PORR S.A. w Warszawie, 2.1.zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: konsorcjum firm: 1) Kapsch CarrierCom Sp. z o.o. w Warszawie, 2) Kapsch CarrierCom AG w Wiedniu (Austria), 3) Kapsch CarrierCom France S.A.S w Imoginity Le Bretonneux (Francja), 4) PORR S.A. w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania, 2.3. zasądza od odwołującego konsorcjum firm: 1) Kapsch CarrierCom Sp. z o.o. w Warszawie, 3) Kapsch CarrierCom AG w Wiedniu (Austria), 4) Kapsch CarrierCom France S.A.S w Imoginity L e Bretonneux (Francja), 5) PORR S.A. w Warszawie na rzecz zamawiającego: PKP Polskich Linii Kolejowych S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy tytułem zwrotu kosztów zastępstwa przez pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……..……………… Sygn. akt: KIO 2252/17 U z a s a d n i e n i e: W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego pn. „Budowa infrastruktury systemu ERTMS/GSM-R na liniach kolejowych PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w ramach NPW ERTMS”, ogłoszenie z dnia 26.09.2015 r. w Dzienniku Urzędowym UE pod numerem 2015/S/ 187-340003), w zak resie Części I zamó wienia - w dniu 26 października 2017 r. zostało wniesione w postaci elektronicznej odwołanie przez konsorcjum firm: 1) Kapsch CarrierCom Sp. z o.o. w Warszawie, 2) Kapsch CarrierCom AG w Wiedniu (Austria), 3) Kapsch CarrierCom France S.A.S w Imoginity Le Bretonneux (Francja), 4) PORR S.A. w Warszawie, (dalej zwany także „konsorcjum Kapsch lub odwołującym”). Odwołanie złożono wobec czynności niepełnego ujawnienia dokumentów oferty konsorcjum Nokia, o której to czynności odwołujący powziął wiadomość w dniu 18 października 2017r. z zawiadomienia drogą elektroniczną o decyzji o odtajnieniu części ofert zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez odwołującego a także przez konsorcjum Nokia. W kopii odwołanie przekazano zamawiającemu w terminie jego wniesienia. Na wezwanie zamawiającego z dnia 27 października 2017 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w trybie art. 185 ustawy Pzp złożyło w terminie ustawowym konsorcjum firm: 1) Nokia Solutions and Networks Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 2) SPC-1 Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3) SPC-2 Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 4) SPC-3 Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w kopii przesłane stronom, (zwany „konsorcjum Nokia” lub przystępującym). Przystępujący stwierdził, że informacje w jego ofercie, które zamawiający pozostawił jako utajnione mają kluczowe znaczenie dla prowadzonej przez niego działalności gospodarczej, a złożenie odwołania ma na celu utrudnianie zawarcia umowy. Przystępujący podnosił, że zarzuty odwołania są spóźnione i odwołanie winno podlegać odrzuceniu, gdyż odwołujący w dniu 27 września 2017 r. mógł zapoznać się z treścią jego oferty i zakresem zastrzeżonych dokumentów. Przystępujący argumentował, że: „Zgodnie z art. 189 ust 2 pkt. 3 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że zostało wniesione po terminie. Zamawiający podjął decyzję o nie ujawnieniu informacji w ofercie Przystępującego. W dniu 27 września 2017 r. Odwołujący zapoznał się z treścią protokołu postępowania i w tym dniu uzyskał informację o składnikach oferty Przystępującego, które zamawiający uznał za jawne. Pozostałych składników oferty konsorcjum Nokia nie ujawniono Odwołującemu. Od tego dnia winien być obliczany termin na wniesienie odwołania, gdyż fakt nie ujawnienia informacji z oferty konsorcjum Nokia był znany już w tej dacie Odwołującemu. Odwołujący wniósł takie odwołanie datowane na dzień 6 października. Jednakże w toku posiedzenia przed KIO w dniu 18 października Odwołujący to odwołanie cofnął. Obecne odwołanie wnoszone jest w terminie, który Odwołujący oblicza począwszy od daty 18 października, tj. od dnia, w którym Zamawiający podjął decyzję o odtajnieniu niektórych elementów oferty Konsorcjum Nokia. Jest to jednak data przyjęta błędnie. W tym dniu Zamawiający podjął decyzję o odtajnieniu niektórych składników oferty konsorcjum Nokia. Jednakże decyzję o nie odtajnianiu pozostałych elementów podjął wcześniej tj. już w dniu 27 września. Decyzja z 18 października tą pierwotną, wrześniową decyzję o nieujawnianiu informacji częściowo zmienia, (ujawniając część informacji). Jednakże odwołanie obecnie jest wnoszone wobec tej decyzji zamawiającego, o nieujawnianiu oferty konsorcjum Nokia, której decyzja z 18 października nie zmienia. Decyzja ta bowiem nie odnosi się w ogóle do treści oferty konsorcjum Nokia, których ujawnienia domaga się obecnie Odwołujący. Decyzja o ich nieujawnianiu była podjęta 27 września i pozostaje niezmienna. Termin na wniesienie odwołania ustalany od dnia, w którym odwołujący mógł się dowiedzieć o okolicznościach stanowiących podstawę do jego wniesienia i upłynął w dniu 7 października. W odniesieniu zaś do zarzutów odwołania podnieść należy, że nie zasługują one na uwzględnienie. Odwołujący zarzuca naruszenie przepisów art. 8 ust 1 ustawy Pzp oraz art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odtajnienia wskazanych w odwołaniu części oferty tj. w szczególności lokalizacji OR. Konsorcjum Nokia (Przystępujący) zastrzegł te informacje. Nikt inny, w tym Odwołujący nie ma i nie może mieć o nich informacji (co odwołujący potwierdza wnosząc odwołanie, gdyż inaczej tych informacji nie uzyskał). W uzasadnieniu Konsorcjum Nokia wskazało, jaką wartość ma ta zastrzegana informacja, jakie szkody może wywołać jej ujawnienie oraz jakie są wewnętrzne czynności służące zabezpieczaniu takiej tajemnicy. Zamawiający pozyskał więc niezbędne wyjaśnienia pozwalające na ocenę czy tajemnica została zastrzeżona prawidłowo i prawidłowo ocenił skuteczność zastrzeżenia. Nie można też zapominać, że w tych samych okolicznościach i z taki samym uzasadnieniem zastrzegł tę informację także Odwołujący. Obecnie stara się więc tylko, korzystając z prawa w sposób niezgodny z jego przeznaczeniem, doprowadzić do ujawnienia informacji z oferty konkurencyjnej, mimo iż sam takie informacje uznaje za tajemnicę, a sposób ich wykazywania we własnej ofercie za wystarczający, a w ofercie konkurencji za niewystarczający, choć są to argumenty analogiczne.” Izba postanowiła dopuścić konsorcjum 1) Nokia Solutions and Networks Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 2) SPC-1 Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3) SPC-2 Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 4) SPC-3 Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, do udziału w postępowaniu odwoławczym, gdyż przesłanki wymienione w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp zostały wykazane. Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Sam fakt powzięcia wiadomości o zastrzeżeniu w konkurencyjnych ofertach informacji w oparciu o art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, nie stanowi podstawy do stawiania zarzutów, zaniechania przez zamawiającego odtajnienia ofert. Zamawiający przeprowadza czynności w postępowaniu zgodnie z przepisami ustawy Pzp i SIWZ, w kolejności przez siebie ustalonej. Zarzut zaniechania weryfikacji podstaw do zastrzeżenia informacji prawnie chronionych na podstawie art. 8 ust. 3 Pzp w związku z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn.: Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.), dalej - „Uznk” można zamawiającemu postawić, jeżeli do czasu wyboru najkorzystniejszej oferty, nie podejmie decyzji w tej kwestii. W stanie faktycznym niniejszej sprawy sytuacja taka nie miała miejsca, gdyż zamawiający zdecydował o zakresie, w jakim oferty podlegały odtajnieniu w dniu 18 października 2017 r., natomiast wybór oferty na Część I zamówienia nastąpił w dniu 25 października 2017 r. We wskazywanej dacie 27 września 2017 r. odwołujący mógł zapoznać się z treścią oferty konsorcjum Nokia w części niezastrzeżonej i zakresem zastrzeżonych dokumentów. Zamawiający nie podjął jednak żadn ych czynności, ani nie popadł w stan zaniechania czynności zbada nia prze słanek do odtajnienia oferty konsorcjum Nokia. Na przeprowadzenie tych czynność zamawiający miał termin do daty wyboru oferty. Powiadomienie z dnia 18 października 2017r. o zakresie dokumentów, które zamawiający uznał za zasadnie zastrzeżone przez przystępującego otwierało odwołującemu termin na wniesienie tego odwołania. Odwołanie wniesiono wobec zaniechania przez zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie czynności, do której był on zobowiązany na podstawie przepisów Pzp, a polegającej na zaniechaniu ujawnienia i udostępnieniu odwołującemu informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie: 1) Nokia Solutions and Networks Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 2) SPC-1 Sp. z o.o., 3) SPC-2 Sp. z o.o., 4) SPC-3 Sp. z o.o. Odwołujący zarzucił zamawiającemu - PKP Polskim Liniom Kolejowym S.A. naruszenie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) zwanej „ustawą Pzp”, tj.: w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1020 ze zm.). Stosownie bowiem z art. 16 ust. 1 Ustawy nowelizującej do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy oraz do odwołań i skarg do sądu dotyczących tych postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe. Zarzut I - naruszenie art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp, polegające na zaniechaniu ujawnienia informacji zawartych w załączniku nr 8 do oferty konsorcjum Nokia - Lista planowanych lokalizacji OR (stanowiącego - jako załącznik do oferty - również załącznik do protokołu postępowania) w zak resie inf ormacji dotyczących położen ia, nazwy i współr zędn ych g eograf icznych planowanych lokalizacji OR. Zarzut II naruszenie art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez uznanie, że określone w pkt (I) powyżej informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa konsorcjum Nokia, podczas gdy informacje te, z uwagi na ich treść, nie mieszczą się w kategorii informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych przedsiębiorstwa lub innych informacji posiadających dla konsorcjum Nokia wartość gospodarczą; Zarzut III naruszenie art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 Uznk poprzez uznanie, że określone w pkt (I) powyżej informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa konsorcjum Nokia, mimo iż wykonawca ten nie wykazał w złożonej przez siebie ofercie faktu podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania poufności tych informacji. W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu dokonania następujących czynności: 1.Odtajnienia informacji dotyczących poło żenia , nazwy i współr zędn ych g eograf icznych planowanych lokalizacji OR, zawartych w załączniku nr 8 do oferty konsorcjum Nokia i udostępnienie go w tym zakresie jako załącznika do protokołu postępowania, 2.Przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania, 3.Zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, zgodnie ze spisem kosztów, który zostanie złożony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący stwierdził, że zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp, odwołanie wobec czynności innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 - w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. W zakresie pojęcia „czynności inne niż określone w ust. 1 i 2” mieści się również zaniechanie dokonania przez zamawiającego czynności innej niż określona w art. 182 ust. 1 lub 2 Pzp, do której dokonania zamawiający zobowiązany był na mocy przepisów Pzp. Czynnością taką jest również ujawnienie, czy też udostępnienie informacji, które inny wykonawca zastrzegł, jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, mimo iż w ocenie odwołującego kwalifikacja taka jest nieuzasadniona w świetle definicji sformułowanej w art. 11ust. 4 Uznk, lub też wykonawca nie dopełnił przewidzianego w art. 8 ust. 3 Pzp obowiązku wykazania, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem odwołującego w niniejszej sprawie określony w art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp termin rozpoczął swój bieg w dniu 18 października 2017 r., tj. w dniu, w którym zamawiający doręczył odwołującemu dokument zatytułowany „Decyzja o odtajnieniu części oferty zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa”, tj. pismo z dnia 18 października 2017 r., Nr: IRZUa-0815-GSMR-POIiŚ 5.1-20-2/17, którym zamawiający dok onał odtajnienia części of ert zło żon ych w postępowan iu, tj.: a.część oferty odwołującego - w zakresie treści Rozbicia Ceny Ofertowej (RCO) z wyłączeniem informacji dotyczących zestawienia Części Zamiennych, b.część oferty konsorcjum Nokia: - w zakresie treści Rozbicia Ceny Ofertowej (RCO) z wyłączeniem informacji dotyczących nazwy planowanych lokalizacji OR -informacji zawartych w załączniku nr 7 do oferty - Podział linii kolejowych na Etapy - informacji zawartych w załączniku nr 8 do oferty - Lista planowanych lokalizacji OR z wyłąc zeniem inf ormacji dotyczących poło żenia , nazwy i wspó łrzędn ych g eog raf icznych planowanych lokalizacji OR -informacji zawartych w załączniku nr 9 do oferty - lista lokalizacji FDS -informacji zawartych w załączniku nr 10 do oferty - lista lokalizacji OSZ. Z powyższego odwołujący wywodził, że w dniu 18 października 2017 r. zamawiający zaniechałudostępnienia ............. odwołującemu ............. informacji ......... dotyczących: ............ po łożen ia, nazwy i współr zędn ych g eograf iczn ych plano wanych lok alizacji OR, zawartych w załączniku nr 8 do oferty konsorcjum Nokia, błędnie uznając, iż konsorcjum Nokia prawidłowo zastrzegł poufność tych informacji, jako stanowiących tajemnicę jego przedsiębiorstwa. Zdaniem odwołującego od tego dnia zatem rozpoczął swój bieg określony w art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp termin na wniesienie niniejszego odwołania. Prawidłowość stanowiska, iż termin na wniesienie niniejszego odwołania rozpoczął swój bieg z dniem 18 października 2017 r. odwołujący opierał na treści odpowiedzi na odwołanie wniesione przez odwołującego, w dniu 7 października 2017 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2102/17, złożonej n a posiedzeniu przed Krajową Izbą Odwoławcza w dniu 19 października 2017r. Zamawiający utrzymywał bowiem, że wniesione przez odwołującego w dniu 7 października 2017 r. odwołanie jest przedwczesne. Odwołujący argumentował, że termin na wniesienia odwołania wobec zakresu odtajnionych przez zamawiającego części ofert, rozpoczął swój bieg dopiero z dniem podjęcia stosownej decyzji przez zamawiającego - tj. z dniem 18 października 2017r. i upływa w dniu 28 października 2017 r. W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący powołał się na interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Zarówno odwołujący, jak i konsorcjum Nokia złożyli oferty w postępowaniu, przy czym konsorcjum Nokia zaoferowało wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę znacznie niższą w stosunku do ceny zaoferowanej przez odwołującego oraz kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący podkreślał, że cena oferty konsorcjum Nokia jest aż o 27%, niższa od średniej ceny ofert złożonych w postępowaniu oraz o 25% niższa od kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Głównym kryterium ofert w postępowaniu, o wadze 90%, jest cena oferty brutto. W dniu 25 października 2017 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze oferty konsorcjum Nokia jako najkorzystniejszej w ramach Części I zamówienia. W interesie odwołującego, jest zatem zweryfikowanie czy oferta konsorcjum Nokia jest zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”), czy też powinna zostać odrzucona. Odwołujący przekonywał, że celowe dla przeprowadzenia takie oceny jest zapoznanie się przez konkurencyjnych wykonawców z informacjami zawartymi w za łączn ik u nr 8 do oferty k onsorcjum Nokia w zakresie informacji dotycząc ych położenia, nazwy i współrzędn ych g eograf icznych planowa nych lok alizacji OR, tj. informacjami, których poufność konsorcjum Nokia bezzasadnie zastrzegło, a zamawiający, powielając błędną kwalifikację, decyzją z dnia 18 października 2017 r. odmówił ich ujawnienia. Wstępna analiza odtajnionej przez zamawiającego części oferty konsorcjum Nokia doprowadziła odwołującego do wniosku, iż niezgodność oferty konsorcjum Nokia z treścią SIWZ występuje. Odwołujący przedstawił merytoryczne uzasadnienie zarzutów I,II,II. W dniu 18 października 2017 r. zamawiający przekazał odwołującemu dokument zatytułowany „Decyzja o odtajnieniu części oferty zastrzeżonej jako „tajemnica przedsiębiorstwa”, tj. pismo z dnia 18 października 2017 r., Nr: IRZUa-0815-GSMR-POIiŚ 5.1-20-2/17, którym zamawiający dokonał odtajnienia części ofert złożonych w postępowaniu, tj.” a.część oferty odwołującego - w zakresie treści Rozbicia Ceny Ofertowej (RCO) z wyłączeniem informacji dotyczących zestawienia Części Zamiennych, b.część oferty konsorcjum Nokia - w zakresie treści Rozbicia Ceny Ofertowe (RCO) z wyłączeniem informacji dotyczących nazwy planowanych lokalizacji OR -informacji zawartych w załączniku nr 7 do oferty - Podział linii kolejowych na Etapy -informacji zawartych w załączniku nr 8 do oferty - Lista planowanych lokalizacji OR z wyłączeniem informacji dotyczących poło żenia , nazwy i wspó łrzędn y ch geograficznych planowanych lokalizacji OR -informacji zawartych w załączniku nr 9 do oferty - lista lokalizacji FDS -informacji zawartych w załączniku nr 10 do oferty - lista lokalizacji OSZ. Dowód: pismo zamawiającego z dnia z dnia 18 października 2017 r. wraz z pismem przewodnim. Z treści ww. pisma wynika, iż zamawiający nie ujawnił zwartych w załączniku nr 8 do oferty konsorcjum Nokia informacji dotyczących poło żenia, nazwy i współr zędn ych geograficznych planowanych lokalizacji OR, których poufność z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa,została .... zastrzeżona ....... przez .. ... konsorcjum ..... Nokia. ..... Takie ....... działanie zamawiającego uznał odwołujący za wadliwe. Zasada jawności, wyrażona w art. 8 ust. 1 Pzp, jest jedną z naczelnych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zasadę tę eksponuje również art. 96 ust. 3 Pzp stanowiący, iż protokół postępowania jest jawny, a załączniki do niego udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia (…). Odwołujący argumentował, że wszelkie wyjątki od tej generalnej zasady muszą mieć swe źródło w normie rangi ustawowej i być interpretowane sposób ścisły, zgodnie z zakazem rozszerzającej wykładni wyjątków (exceptiones non sunt extendendae). Na gruncie ustawy Pzp jedynym takim wyjątkiem jest przepis art. 8 ust. 3 tej ustawy, zgodnie z którym zamawiający nie może ujawniać informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 4 Uznk. Zgodnie z przywołanym przepisem przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ... ich .... poufności. .. Z ..... przywołanej . definicji legalnej pojęcia „tajemnica przedsiębiorstwa” wynika zatem, iż za taką tajemnicę może być uznana określona informacja (wiadomość), w przypadku kumulatywnego ziszczenia się następujących przesłanek: a.informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub handlowy i posiada wartość gospodarczą dla przedsiębiorstwa (podmiotu gospodarczego), oraz b.informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej, oraz c.podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania jej poufności. Ustawodawca w art. 8 ust. 3 Pzp wymaga przy tym zastrzeżenia przez wykonawcę (nie później niż w terminie składana ofert), które zawarte w ofercie informacje nie mogą być udostępniane oraz wykazania, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 Uznk. W świetle powyższego unormowania Uznk, mając na uwadze generalną zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający powinien każdorazowo dokonać oceny czy w stosunku do informacji, których poufność wykonawca zastrzegł nastąpiło kumulatywne ziszczenie się przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 Uznk oraz 8 ust. 3 Pzp. Na zamawiającym spoczywa bowiem obowiązek należytego badania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a następnie podjęcia decyzji o odtajnieniu, bądź nie, informacji zawartych w ofercie wykonawcy. Zamawiający obligatoryjnie w każdym przypadku powinien zbadać, czy faktycznie zaistniały przesłanki objęcia danych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie może zatem bezkrytycznie akceptować zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa poczynionego przez wykonawcę, lecz winien żądać od wykonawcy wykazania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób uprawniony (wyrok KIO z dnia 31 marca 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP/338/09). W tym przypadku koniecznym jest ustalenie czy zastrzeżona informacja ma charakter technologiczny, techniczny lub organizacyjny, czy też inny. W następnej kolejności zamawiający powinien ustalić, czy informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa są takimi informacjami, które są nieznane ogółowi osób, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem, jak również, czy przedsiębiorca ma wolę, by dana informacja pozostała tajemnicą dla pewnych odbiorców i jakie niezbędne czynności podjął on w celu zachowania poufności informacji. W przypadku stwierdzenia, że tajemnicą objęte zostały informacje niespełniające przesłanek uznania, iż stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa zamawiający ma obowiązek odtajnienia treści ofert, stosownie do wskazań poczynionych przez Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 21 października 2005 r. sygn. akt: III CZP 74/05, zgodnie z którymi w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji. Odwołujący powołał się na orzecznictwo KIO, które wskazuje, że przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień publicznych powinni mieć świadomość konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się procedurom określonym przepisami o zamówieniach publicznych. Jawność takich postępowań pociąga za sobą konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej działalności. Fakt, że mogą to być informacje, których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa (tak KIO w wyroku z dnia 7 czerwca 2011 r., sygn. akt KIO 1072/11). Bezpodstawne utrudnienie powszechnego dostępu do informacji w prowadzonym postępowaniu nie pozwala na urzeczywistnienie zasad uczciwej konkurencji i równości traktowania wykonawców, a tym samym narusza art. 8 ust 1 - 3, art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 11 pkt 4 Uznk. Może również skutkować udzieleniem zamówienia wykonawcy, którego oferta powinna zostać odrzucona, z uwagi na fakt, że jej teść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, lub jej cena ma charakter ceny rażąco niskiej, na które to okoliczności uwagę zamawiającego mogli zwrócić wykonawcy, którzy złożyli oferty konkurencyjne, a zatem specjaliści z danej branży posiadający nadto rozeznanie w aktualnych cenach obowiązujących na rynku. Odwołujący zaznaczył, iż wydaje się, iż takiego szczegółowego badania zasadności zastrzeżenia poufności Informacji, opartego na indywidualnym badaniu ich treści w kontekście ziszczenia się warunków określonych w art. 11 ust. 4 Uznk oraz 8 ust 3 Pzp, zamawiający zaniechał. Podtrzymał, że w sytuacji faktycznej będącej kanwą niniejszego odwołania brak jest jakichkolwiek podstaw prawnych dla odstąpienia od zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nieudostępnienia informacji. Zdaniem odwołującego zamawiający zobowiązany był odtajnić i udostępnić nie tylko część oferty konsorcjum Nokia opisaną w piśmie z dnia 18 października 2017 r., zaś zaniechanie odtajnienia i udostępnienia postulowanych informacji - stanowi naruszenie norm wywiedzionych z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp. Odwołujący utrzymywał, że konsorcjum Nokia w żaden sposób nie wykazało aby zastrzeżone informacje miały charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub handlowy i posiadały dla konsorcjum Nokia wartość gospodarczą. Analiza uzasadnienia zastrzeżenia sporządzonego przez konsorcjum Nokia doprowadziła odwołującego do wniosku, że znaczna jego część obejmuje przytoczenie poglądów doktryny i orzecznictwa na temat natury pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu Uznk. Brak jest zatem wykazania, poprzez odniesienie się do konkretnych okoliczności faktycznych, skuteczności zastrzeżenia poufności informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa konsorcjum Nokia. W doktrynie podkreśla się, że ochronie na gruncie Uznk podlegają wyłącznie informacje, które odznaczają się "wartością gospodarczą" (tak: S. Sołtysiński w: Komentarz do art. 11 Uznk, w: Komentarz Uznk pod red. J. Szwaji, Warszawa 2006, str. 447, K. Korus, Komentarz do art. 11 Uznk. System Informacji Prawniczej Lex Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s. 5). Odwołujący podnosił, że wymóg posiadania przez informację wartości gospodarczej postrzegać należy jako dodatkowy element konstytutywny tajemnicy przedsiębiorstwa (tak: E. Wojcieszko-Głuszko, Tajemnica przedsiębiorstwa i jej cywilnoprawna ochrona na podstawie przepisów prawa nieuczciwej konkurencji, Prace Instytutu Prawa Własności Intelektualnej UJ, 2005/86, str. 7, za pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s. 5). Prawidłowość powyższej interpretacji znajduje przy tym potwierdzenie w art. 39 Porozumienia w sprawie handlowych aspektów własności intelektualnej z 15 kwietnia 1994r., który stanowi załącznik do porozumienia w sprawie ustanowienia Światowej Organizacji Handlu, przewidującego że ochronie podlegają informacje mające wartość handlową dlatego, że są poufne, który to przepis był przyczynkiem do sformułowania art. 11 ust. 4 Uznk. Z powyższego odwołujący wywodził, iż nie wystarcza samo stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Tymczasem, zdaniem odwołującego konsorcjum Nokia kwestię tę pomija. Podkreślił odnosząc się do konkretnych realiów postępowania, że informacje, których ujawnienia domaga się odwołujący nie mogą w ogóle stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. W jego ocenie nie są to bowiem informacje o charakterze technicznym, organizacyjnym czy handlowym, które chociażby potencjalnie mogłyby posiadać wartość gospodarczą dla konsorcjum Nokia. Wskazywał, że konsorcjum Nokia nie uzasadniło dlaczego zastrzega poufność tych właśnie informacji. W uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez konsorcjum Nokia brak jest w ogóle jakiegokolwiek odniesienia do załącznika nr 8 do oferty, czy zawartych w nim informacji dotyczących położenia, nazwy i współrzędnych geograficznych planowanych lokalizacji OR. Zdaniem odwołującego nie można zatem uznać, by konsorcjum Nokia zachowało wynikający z art. 8 ust. 3 Pzp nakaz wykazania, że informacje których poufność zastrzeżono stanowią tajemnice jego przedsiębiorstwa. W treści oferty brak jest bowiem jakiegokolwiek wywodu czy polemiki na temat charakteru prawnego i faktycznego tych informacji w kontekście warunków sformułowanych w art. 11 ust. 4 Uznk. Odwołujący przypuszczał, że powyższe może wynikać z faktu, że informacje tego rodzaju, jak zawarte w omawianych załącznikach nie mają i nie mogą mieć charakteru technicznego, technologicznego organizacyjnego, czy handlowego a także, in genere nie posiadają wartości gospodarczej dla konsorcjum Nokia, czy jakiegokolwiek przedsiębiorstwa, w tym podwykonawców i poddostawców konsorcjum Nokia. Są to bowiem informacje dotyczące jedynie lokalizacji obiektów, co więcej informacje o tych lokalizacjach będą, a być może już są, podane do publicznej wiadomości. Wybudowanie obiektu budowlanego wymaga bowiem uzyskania co najmniej decyzji o pozwoleniu na budowę. Cześć takich decyzji została już pozyskana przez zamawiającego. Tym samym w treści konkretnych decyzji, wydanych w toku postępowań administracyjnych prowadzonych z udziałem różnych stron i uczestników, zawarte już zostały dane dotyczące lokalizacji omawianych obiektów. W stosunku do nowych, zaplanowanych przez siebie lokalizacji, konsorcjum Nokia obowiązane będzie uzyskać pozwolenia na budowę oraz, w przypadku lokalizacji, dla których nie wydano planu zagospodarowania przestrzennego - decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego. Przesądza o tym jednoznacznie przepis art. 50 ust. 1 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 1073, dalej: „UPiZP”). Zgodnie zaś z art. 53 ust. 1 UPiZP o wszczęciu postępowania w sprawie wydania decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego oraz o postanowieniach i decyzji kończącej postępowanie - strony zawiadamia się w drodze obwieszczenia, a także w sposób zwyczajowo przyjęty w danej miejscowości. Inwestora oraz właścicieli i użytkowników wieczystych nieruchomości, na których będą lokalizowane inwestycje celu publicznego, zawiadamia się na piśmie. Odwołujący przytoczył dalsze orzecznictwo KIO - wyrok z dnia 13 maja 2014 r. (sygn. akt KIO 816/14) oraz w wyrok z dnia 3 czerwca 2015 r. (sygn. akt: KIO 1066/15), gdzie Izba zaprezentowała pogląd, zgodnie z którym: „Doboru sprzętu i jego komponentów, zgodnego z wymaganiami zamawiającego opisanymi w SIWZ, nie można uznać za "autorską metodologię", "unikalną wiedzę inżynierską" czy "wyjątkowe know- how", lecz zwykłą wiedzę profesjonalną, którą posiadają wykonawcy w danej branży. To, że zainteresowany użytkownik nie jest w stanie zestawić komponentów sprzętu przy zastosowaniu przygotowanego przez producenta na jego stronie internetowej konfiguratora sprzętu, tak, aby był on zgodny z SIWZ lub, że nie jest to zestawienie standardowe, nie oznacza jeszcze, że oferowana konfiguracja może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. (…) Owszem, zamiary wykonawcy w tym zakresie mogłyby być tajemnicą, póki wykonawcy przygotowywali swoje oferty, ale na etapie, w którym już nastąpiło złożenie ofert, Izba nie widzi innego uzasadnienia takiego zastrzeżenia poza tym, by, pomimo ustawowo narzuconej jawności oferty od chwili dokonania jej otwarcia przez zamawiającego, inni wykonawcy nie mieli wglądu do oferty i nie mogli zweryfikować, co zostało zamawiającemu zaoferowane. Samo zaś przedstawione przez przystępującego uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy jest kompletnie nieprzekonujące (...)”. Odwołujący stwierdził, że per analogiam pogląd ten odnieść należy do informacji, o których udostępnienie wnosi, g dyż położen ie, nazwa czy współrzędne g eograf iczne obiektów OR [nie] stanowią odzwierciedlenia zwykłej wiedzy profesjonalnej, która w dodatku, w przypadku udzielenia konsorcjum Nokia zamówienia, stałaby się wiedzą powszechnie dostępną. Lokalizacje będą przecież wskazane w treści obwieszczeń wydanych w trybie art. 53 ust. 1 UPiZP oraz stosownych pozwoleń na budowę tych obiektów. W świetle powyższego ponowił stanowisko, że informacje o planowanych lokalizacjach obiektów OR, FDS oraz OSZ nie mogą być kwalifikowane jako tajemnica przedsiębiorstwa, gdyż tego rodzaju informacje, z samej swej istoty, będą znane szerokiemu, wręcz nieograniczonemu, kręgowi osób i podmiotów. Wszelkie zastrzeżenia poufności w omawianym zakresie formułowane przez konsorcjum Nokia uznawał zatem za bezskuteczne. Ponadto odwołujący zauważył, że w świetle definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa jej elementem składowym jest podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności danej informacji. Tymczasem w ofercie konsorcjum Nokia brak jest informacji jakie konkretnie niezbędne działania w celu zachowania poufności informacji zostały przez to konsorcjum podjęte oraz brak dowodów w tym zakresie. Zarzucał, że treść Załącznika nr 4 do oferty konsorcjum Nokia zawiera jedynie ogólne stwierdzenia dotyczące wykładni pojęcia „tajemnica przedsiębiorstwa” i nie wskazuje na konkretne działania podjęte celu zachowania poufności informacji. Wykonawca ten wskazał jedynie, że „wszyscy członkowie konsorcjum wchodzą w skład międzynarodowej korporacji, która posiada długoletnie tradycje w zakresie tworzenia zasad organizacyjnych, w szczególności w odniesienia do strzeżenia informacji o charakterze poufnym, Każda ze Spółek, w [nowoutworzone] spółki celowe posiada wewnętrzne (tożsame) regulacje oraz postanowienia, które w jak najszerszym zakresie mają zapobiec ujawnianiu informacji, które mają dla Spółek charakter tajemnicy przedsiębiorstwa.” Konsorcjum Nokia nie wskazuje zatem na podjęcie jakichkolwiek skonkretyzowanych niezbędnych działań pozwalających zachować poufny charakter informacji. Podjęcie działań niezbędnych dla zachowania poufności informacji jest przy tym przesłanką konieczną do zakwalifikowania informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 Uznk. Tak Izba w wyroku z dnia 8 października 2008 r. (sygn. akt: KIO 2079/08), wydanym w sprawie odwołania wniesionego przez Nokia Siemens Networks Sp. z o.o. oraz Alcatel-Lucent Polska Sp. z o.o. na zaniechanie odtajnienia przez PKP Polskie Linie Kolejowe S. A. utajnionego przez wykonawców Kapsch Sp. z o. o. oraz Kapsch CarrierCom AG opisu technicznego rozwiązania oraz rozbicia ceny ofertowej. KIO podkreśliła, że: „to jawność postępowania jest zasadą, czyli ma ona pierwszorzędne znacznie na wszystkich etapach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą być uzasadnione i udowodnione. Złożenie gołosłownych wyjaśnień, bez wskazania konkretnych dowodów, nie może być podstawą do jej ograniczenia. Przyjęcie odmiennej argumentacji pozwoliłoby wykonawcom biorącym udział w przyszłych postępowaniach [na] dokonywanie zastrzeżeń jawności informacji zawartych w ofertach w każdym przypadku, w którym takie zastrzeżenie uznaliby za korzystne dla siebie, bez konieczności poczynienia jakichkolwiek wcześniejszych starań pozwalających na zachowanie poufności tychże informacji. Takie działanie prowadziłoby do nagminnego naruszania zasady jawności postępowania - i jako takie - byłoby zjawiskiem niekorzystnym i niebezpiecznym z punktu widzenia również takich zasad postępowania, jak zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.” Analogiczne stanowisko prezentowane jest również w aktualnym orzecznictwie KIO, w tym w wyroku z dnia 12 maja 2017 r. (sygn. akt KIO 542/17), w którym Izba wskazała, że: „Aktualne brzmienie przepisu art. 8 ust. 3 p.z.p. nie pozostawia wątpliwości, że inicjatywa należy wyłącznie do wykonawcy, który w odpowiednim momencie postępowania winien bez wezwania udowodnić zamawiającemu zasadność poczynionego zastrzeżenia. Brak takich wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych, równoznaczne wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego obowiązku, powinno być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 p.z.p. ochrony, co aktualizuje po stronie zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. To nie jakiekolwiek wyjaśnienia złożone przez wykonawcę stanowią podstawę do uznania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz takie, którymi wykonawca wykazuje wypełnienie przesłanek, które warunkują skuteczność takiego zastrzeżenia. Pod pojęciem "wykazania”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 p.z.p., rozumieć należy nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie. Nie można w tym upatrywać bezwzględnego obowiązku dowiedzenia zaistnienia każdej z przesłanek wymienionych w art. 11 ust. 4 u.z.n.k. (...). Poszukując znaczenia użytego w art. 8 ust. 3 Pzp pojęcia "wykazania" Izba za zasadne uznała odniesienie się do instytucji wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ przepisy regulujące tą kwestię również posługują się pojęciem "wykazania"(...) z przepisów dotyczących wykazywania warunków udziału w postępowaniu wynika, że następuje ono przez złożenie oświadczenia o ich spełnianiu, a nadto - jeżeli Zamawiający żądał dokumentów potwierdzających informacje zawarte w oświadczeniu - również w drodze złożenia dokumentów, o których mowa w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2013, poz. 231 - wersja obowiązująca w dacie wszczęcia Postępowania). Także przepisy wzmiankowanego rozporządzenia posługują się pojęciem "wykazania", chociażby w kontekście możliwości żądania od wykonawcy określonych dokumentów potwierdzających brak podstaw do jego wykluczenia (por. § 3 ust. 1). Zdaniem Izby z powyższej analizy wynika, że pod pojęciem "wykazania", o którym mowa w art. 8 ust. 3 Pzp, rozumieć należy nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie. Oczywiście nie można w tym upatrywać bezwzględnego obowiązku dowiedzenia zaistnienia każdej z przesłanek wymienionych w art. 11 ust. 4 uZnk. Trudno bowiem wyobrazić sobie, przykładowo, wykazanie technologicznego charakteru zastrzeżonych informacji, wobec czego w tym zakresie zasadniczo wystarczające jest złożenie przez wykonawcę oświadczenia (z zastrzeżeniem, że może ono podlegać weryfikacji zamawiającego). Także poszukiwanie dowodów potwierdzających okoliczność negatywną, tj. nieujawnienia informacji do publicznej wiadomości, wydaje się problematyczne. Inaczej oceniać należy jednak chociażby kwestię wykazania, że podjęte zostały niezbędne działania w celu zachowania ich poufności, które przybierają najczęściej materialną postać (wprowadzanie polityk bezpieczeństwa informacji, zawieranie odpowiednich klauzul w umowach z pracownikami lub kontrahentami wykonawcy, etc.)” Powyższe jest zgodne z linią orzeczniczą zaprezentowaną we wcześniejszym orzeczeniu Izby, z dnia 26 kwietnia 2017 r. (sygn. akt: KIO 703/17), w którym KIO zaznaczała, że „Sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek "wykazania" oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 4 u.z.n.k. (...) Izba stwierdziła, że odwołujący nie sprostał także ciężarowi wykazania, że podjął, jak stanowi art. 11 ust. 4 uznk, "niezbędne" działania celem zachowania zastrzeganych informacji w poufności. Z powyższego przepisu wynika, że niewystarczające jest podjęcie jakichkolwiek działań, lecz działań "niezbędnych". Działania "niezbędne" to innymi słowy działania skuteczne w tym znaczeniu, iż gwarantują one, że zastrzegane informacje utrzymają swój walor tajności w całym procesie konstruowania ceny począwszy od dostawcy (podwykonawcy), przez pośredników, do zespołu ofertowania u wykonawcy.” Ten element uzasadnienia zastrzeżenia sprowadził się do lakonicznego oświadczenia, że wykonawca wchodzi w skład międzynarodowej korporacji, która posiada długoletnie tradycje w zakresie tworzenia zasad organizacyjnych, w szczególności w odniesieniu do strzeżenia informacji o charakterze poufnym. Oświadczył także, że posiada wewnętrzne regulacje oraz postanowienia, które w jak najszerszym zakresie mają zapobiec ujawnianiu informacji. Wskazał także, że informacje te odpowiednio oznaczył i wyodrębnił w ofercie. Jak wynikało z powyższego, metody i sposoby ochrony informacji nie zostały wykazane przez odwołującego w uzasadnieniu znajdującym się w ofercie. Nie wiadomo jakie procedury wykonawca stosuje w firmie i jakie zastosował w tej konkretnej sprawie w odniesieniu do zastrzeganych informacji. Zaniechanie to uniemożliwiło zamawiającemu przeanalizowanie, czy te procedury są skuteczne i rzeczywiście mogły być one uznane za działania wystarczające do zachowania spornych danych w poufności. Nie wiadomo, czy były stosowane jakiekolwiek klauzule poufności w umowach z pracownikami (…). Nie ujawniono zamawiającemu treści tych klauzul. Nie wiadomo zatem w jaki sposób miała być zachowywana poufność cen w całym procesie konstruowania cen z uwzględnieniem całego łańcucha podwykonawców i dostawców, osób z zespołu ofertowania itd. Odwołujący podnosił, że w oparciu o powyższą argumentację Izba uznała, iż w będącym przedmiotem wyrokowania stanie faktycznym zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa było nieskuteczne, z czego wywodził, że taka sama konkluzja powinna zatem nastąpić w odniesieniu do realiów niniejszego postępowania. Konsorcjum Nokia opisując działania, jakie podjął celem zachowania poufności Informacji posłużył się bowiem identyczną argumentacją jak ta, którą zakwestionowała Izba w sprawie o sygn. akt: KIO 703/17. Orzeczenie to również zostało wydane w związku z postępowaniem prowadzonym przez tego samego zamawiającego. Analogiczną interpretację przesłanek skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa KIO przyjmowała również w orzeczeniach wydanych w postępowaniach prowadzonych przez innych zamawiających publicznych. Odwołujący przytoczył tezy z wyroku KIO z dnia 26 kwietnia 2017 r., sygn. akt: KIO 703/17, że: „Działania "niezbędne" to innymi słowy działania skuteczne w tym znaczeniu, iż gwarantują one, że zastrzegane informacje utrzymają swój walor tajności w całym procesie konstruowania ceny począwszy od dostawcy (podwykonawcy), przez pośredników, do zespołu ofertowania u wykonawcy.” Za działania tego rodzaju, nie można uznać ogólnikowych twierdzeń konsorcjum Nokia, że tworzące je spółki posiadają doświadczenie w ochronie informacji oraz „posiadają wewnętrzne (tożsame) regulacje oraz postanowienia, które w jak najszerszym zakresie mają zapobiec ujawnianiu informacji, które mają dla Spółek charakter tajemnicy”. Odwołujący przytoczył tezę kolejnego wyroku z dnia 10 marca 2016 r. (połączone sprawy akt KIO 223/16; KIO 224/16; KIO 225/16; KIO 228/16), w którym Izba zaakcentowała, że: „zasada jawności postępowania jest jedną z fundamentalnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia. Owszem, przepisy p.z.p. dopuszczają możliwość zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ale równocześnie też nakładają na wykonawcę obowiązek wykazania, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Należy podkreślić, że wykonawca chcąc skorzystać z uprawnienia, jakie przyznaje mu ustawa w tym względzie powinien zachować należytą staranność. Należy wskazać, że ciężar dowodu, że dana zastrzeżona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Brak wyjaśnień wykonawcy lub udzielenie zbyt ogólnikowych wyjaśnień winno wskazywać na niezasadność dokonanego zastrzeżenia.” Opierając się na przytoczonym orzecznictwie odwołujący stwierdził, że w świetle powyższego już sama okoliczność braku wykazania przez konsorcjum Nokia konkretnych, niezbędnych działań jakie wykonawca ten podjął w celu zachowania poufności informacji, popartego odpowiednimi środkami dowodowymi - winna przesądzać o braku skuteczności zastrzeżenia poufności informacji. Niespełnienie już tej tylko przesłanki powoduje niemożność dokonania pozytywnej kwalifikacji normatywnej Informacji jako „informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa” w rozumieniu art. 11 ust. 4 Uznk. Na marginesie zauważył, że nie jest dopuszczalne uzupełnienie treści zastrzeżenia poufności informacji dokonanego w trybie art. 8 ust. 3 Pzp, poprzez rozszerzenie pierwotnej argumentacji, czy przytoczenie nowych okoliczności czy działań podjętych przez wykonawcę. W wyroku z dnia 24 listopada 2015 r., sygn. akt: KIO 2446/15, Izba wskazała, że to „Na wykonawców nałożono obowiązek udowodnienia zasadności zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie później niż w terminie składania ofert. W konsekwencji zamawiający winien ustalić, czy wykazanie nastąpiło w momencie składania zastrzeganej informacji, w tym przypadku czy nastąpiło to w ofercie. (...) Z uwagi na termin ustawowy niedopuszczalne jest uzupełnianie oferty o elementy, których nie ma w uzasadnieniu znajdującym się w ofercie.” Wszelkie zatem potencjalne nowe twierdzenia, czy argumenty podnoszone przez konsorcjum Nokia dotyczące zasadności dokonanego zastrzeżenia poufności informacji oraz dowody składane na ich poparcie winny zostać uznane za spóźnione. W podsumowaniu odwołujący podtrzymał, że konsorcjum Nokia nie podołało wynikającemu z art. 8 ust 3 Pzp ciężarowi wykazania ziszczenia się przesłanek kwalifikacji informacji jako stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 Uznk. Konsorcjum Nokia nie wykazało bowiem, aby informacje, o których odtajnienie wnosił odwołujący, miały charakter informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych lub handlowych posiadających wartość gospodarczą dla tego konsorcjum, że informacje te, nie zostały (i nie zostaną) podane do publicznej wiadomości oraz, że konsorcjum Nokia podjęło niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Mając na uwadze całokształt wyżej przywołanych okoliczności faktycznych, zamawiający winien był odtajnić, również informacje dotyczące poło żenia, nazwy i współrzędn ych g eograf icznych plano wa nych lok alizacji OR za warte w załąc znik u nr 8 do oferty konsorcjum Nokia. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w zakresie danych dotyczących informacji zawartych w załączniku nr 8 do oferty konsorcjum Nokia - Lista planowanych lokalizacji OR z oznaczeniem tych lokalizacji, których ujawnienia domagał się odwołujący podał, że: Podjął decyzję o odtajnieniu zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa Nokia informacji zawartych w załączniku nr 8 do oferty Nokia- Lista planowanych lokalizacji OR - z wyłąc zeniem inf ormacji o lok alizacji (położeniu OR). W dniu 18.10.2017r. odwołujący otrzymał od zamawiającego kopie odtajnionych części oferty przystępującego. Dowód: decyzja o odtajnieniu części zamiennych oferty zastrzeżonej jako „Tajemnica przedsiębiorstwa" nr IRZUa-08i5-GSMR-POIiŚ 5.10-20-2/17. Odnosząc się do zasadności uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa Nokia informacji zawartych w załączniku nr 8 dotyczących informacji o lokalizacji OR - wskazał, że zakres przedmiotu zamówienia obejmuje w szczególności: -zaprojektowanie, optymalizację, budowę i uruchomienie Sieci GSM-R (Infrastruktury GSM-R) na Odcinku Wdrożeniowym i w lokalizacjach wskazanych w OPZ, -zaprojektowanie i budowę kanalizacji kablowej z kablem światłowodowym dla światłowodowych kabli szlakowych wraz z przyłączami do Obiektów oraz przełącznicami ODF na liniach, na których kable buduje Wykonawca Części I, -zaprojektowanie i budowę kanalizacji kablowej z kablem światłowodowym dla przyłączy d o Obiektów wraz przełącznicami ODF na kablach realizowanych w ramach innych projektów Zamawiającego oraz na kablach, które zostaną udostępnione przez Zamawiającego, -budowę węzłów oraz dostarczenie i uruchomienie urządzeń IP-MPLS na potrzeby Sieci Dostępowej Teletransmisyjnej oraz Sieci Agregacyjnej Teletransmisyjnej, -wdrożenie Systemu FDS na wybranych posterunkach, nastawniach i w Lokalnych Centrach Sterowania wraz z centralami FDS, -integrację dostarczonych przez Wykonawcę Systemów w celu osiągnięcia pełnej funkcjonalności Sieci GSM-R oraz zapewnienia możliwości zdalnego zarządzania wszystkimi elementami sieci, dostawę kart SIM oraz Terminali GSM-R wraz z akcesoriami, -budowę wież i kontenerów dla Obiektów OR, ORR oraz kontenerów dla OSZ, -adaptację i wyposażenie Obiektów OCi i OCa, -oraz pozostałe prace zgodnie z OPZ. Zdaniem zamawiającego tylko duże doświadczenie projektowe, know-how i wiedza pozyskana przez Nokia - przy wcześniejszej realizacji podobnych inwestycji - było podstawą do złożenia oferty, w tym do przedstawienia (już na etapie sk ładnia ofert , a nie było to wymagane przez SIWZ) konkretnych lokalizacji OR. W ocenie zamawiającego lista konkretnych lokalizacji OR (a nie tylko samej ilości OR) przedstawia autorskie rozwiązania Nokia, koncepcje techniczne oraz organizacyjne, a w szczególności własną strateg ię realizacji niniejszeg o zamówienia gwarantującą jego prawidłowe wykonanie. O sukcesie tego typu skomplikowanych projektów decyduje w dużej mierze umiejętność odpowiedniego dopasowania szeregu powiązanych ze sobą czynników oraz posiadanych przez przystępującego zasobów, którą można określić jako strategia realizacji zamówienia publicznego. Strategia ta została przez Nokia odzwierciedlona w dokumentach wskazanych na wstępie, co z kolei rodzi potrzebę utrzymania ich w poufności. Zamawiający dodał, że do tej pory zamówienie publiczne o takiej skali nie było realizowanie na terenie RP, a wskazana unikalność rozwiązań w zakresie OR jest nieujawniona publicznie i utrzymywana przez Nokia jako poufna. Zaznaczył, że rynek wykonawców będących w stanie wykonać takie zamówienie publiczne jest stosunkowo ograniczony, a szczegóły techniczne utrzymywane są przez wykonawców w tajemnicy. Informacje zawarte w załączniku nr 8 dotyczących informacji o lokalizacji OR stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Nokia (w świetle art. 11 ust. 4 ustawy znk) bowiem: mają one charakter techniczny, technologiczny, handlowy, a także organizacyjny przedsiębiorstwa Nokia. Powyższym informacjom nie można odmówić wartości gospodarczej dla przystępującego. Ponadto, zawarte w załączniku nr 8 informacje o lokalizacji OR nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej i podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania poufności. Jak wskazał przystępujący w wyjaśnieniach załączonych do oferty - w przedsiębiorstwach wszystkich członków konsorcjum wdrożone są odpowiednie procedury bezpieczeństwa informacji mające na celu ochronę informacji, zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa - co świadczy o powzięciu w stosunku do powyższych informacji niezbędnych działań w celu zachowania ich w poufności oraz o nieudostępnianiu tych informacji do wiadomości publicznej. Odnosząc się do treści odwołania, jakoby przystępujący nie uzasadnił w załączniku do oferty "Oświadczenie, na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy, o nieujawnianiu informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji" - zasadności zastrzeżenia informacji o lokalizacjach OR zamawiający podnosił, że stanowisko odwołującego jest w tym zakresie bezzasadne. Wyjaśnienia przystępującego są "podzielone" na trzy części, odnoszą się do: (i) RCO, (ii) wykazu prac przeznaczonych do podwykonania oraz (iii) rozwiązań technicznych i organizacyjnych dotyczących sposobu wykonania zamówienia. W ostatniej z trzech części zawarto uzasadnienie do lok alizacji OR . W ynik a to wprost z listy 12 zastrze żon ych jako tajemnica przedsiębiorstwa - informacji technicznych. Lokalizacja OR jest wymieniona jako 9 z 12 kategorii zastrze żonych inf ormacji (strona 14 oferty Nokia). Zamawiający podtrzymał powyższe stanowisko do protokołu rozprawy. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z ogłoszenia o zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia z wyjaśnieniami, protokołu postępowania z załącznikami, oferty przystępującego i odwołującego - w zakresie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w złożonej ofercie, z powiadomienia o wyniku postępowania. Z akt sprawy odwoławczej sygn. KIO 2102/17. Z odwołania wniesionego przez odwołującego na wybór oferty konsorcjum Nokia. Ponadto, Izba rozważyła stanowiska stron i przystępującego, przedstawione w złożonych pismach oraz do protokołu rozprawy. Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania, jak nakazuje art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba ustaliła, co następuje. Z akt postępowania przetargowego udostępnionych przez zamawiającego na wezwanie Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, wynika następujący stan faktyczny, którego strony nie kwestionowały, ani nie wnosiły o jego uzupełnienie. Przedmiotem zamówienia jest „Budowa infrastruktury systemu ERTMS/GSM-R na liniach kolejowych PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w ramach NPW ERTMS”. Część 1: pkt I: 1.Wdrożenie sieci GSM-R w tym systemu radiowego wraz z wybranymi funkcjonalnościami GSM-R opisanymi w specyfikacjach EIRENE, MORANE, specyfikacjach ETSI dla GSM-R, dokumentach normatywnych UIC (ang. International Union of Railways) na podstawie pozwoleń na budowę dla obiektów radiokomunikacyjnych uzyskanych w projekcie POIiŚ 7.136.2 „Budowa infrastruktury systemu GSM-R na liniach kolejowych zgodnych z harmonogramem NPW ERTMS, Faza I - Prace Przygotowawcze”, obejmujące zaprojektowanie, dostawę i wyk onanie wszystkichniezbędnych ............ prac ..... oraz ..... robót budowlanych. Na liniach nie objętych w/w projektem zakres będzie obejmował również wykonanie planowania radiowego i pozysk anie pozwoleń na budowę dla obiek tów radiokomunikacyjnych. Szczegółowy opis wybranych przez Zamawiającego funkcjonalności GSM-R zostanie zawarty w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia. 2.Wdrożenie teletransmisyjnej sieci dostępowej na potrzeby sieci GSM-R, sieci terminali dyżurnych ruchu FDS (ang. fixed dispatcher system) i innych systemów, wraz z niezbędnym systemem zarządzania siecią obejmujące zaprojektowanie, dostawę i wykonanie wszystkich niezbędnych prac oraz robót budowlanych w tym wykonanie kanalizacji kablowej i sieci kabli światłowodowych. 3.Wdrożenie sieci terminali dyżurnych ruchu - FDS (ang. fixed dispatcher system) na wybranych posterunkach, nastawniach i w Lokalnych Centrach Sterowania i/lub innych lokalizacjach wskazanych przez Zamawiającego obejmujące zaprojektowanie, dostawę i wykonanie wszystkich niezbędnych prac oraz robót budowlanych. 4.Integracja dostarczonych podsystemów w celu osiągnięcia pełnej funkcjonalności całej sieci GSM-R oraz zapewnienia możliwości zda lneg o zarządzania ws zystk imi elementami sieci. 5.Dostarczenie wszystkich licencji niezbędnych do funkcjonowania sieci GSM-R, teletransmisyjnej sieci dostępowej i wszystkich systemów zarządzania, które zostaną dostarczone i wdrożone w ramach zamówienia. 6.Dostawa terminali mobilnych GSM-R z akcesoriami i kart SIM. 7.5-cio letni okres gwarancyjny dostarczonego i wdrożonego rozwiązania w ramach zamówienia wraz z usługami rozwojowymi. pkt: II 7 - letni okres pogwarancyjnego utrzymania urządzeń GSM-R i urządzeń teletransmisyjnych -opcja Zgodnie z punktem 3.3.1. ppkt 5 OPZ wyk onawcy zobo wiązan i byli wsk azać w of ercie i lość OR (obiektów radiok omunik acyjnych) planowaną do wybudo wania z uwzg lędnieniem otrzymanych od Zamawiająceg o pozwoleń na budowę (PnB) i ilości całk owicie no wych projektowanych lokalizacji OR. Czas trwania zamówienia lub termin realizacji: Okres w miesiącach: 65 (od udzielenia zamówienia) Kwalifikacje techniczne. Informacje i formalności konieczne do dokonania oceny spełniania wymogów: I. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia. Część nr 1 1)Wykonawca wykaże, że w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przetargowym wdrożył co najmniej jeden system GSM-R lub GSM wraz z jego instalacją i niezbędnymi robotami budowlanymi, a zakres prac obejmował co najmniej: a)planowanie radiowe; b)projektowanie systemu; c)dostarczenie i instalację urządzeń; d)integrację i testy akceptacyjne sieci; e)budowę obiektów radiokomunikacyjnych składających się z wież i kontenerów telekomunikacyjnych; f)wdrożenie światłowodowej sieci teletransmisyjnej na potrzeby systemu GSM-R lub GSM poprzez dostawę, uruchomienie i testy niezbędnych urządzeń teletransmisyjnych wraz z wybudowaniem kanalizacji kablowej i instalację kabli światłowodowych. Dostarczony system składał się co najmniej z następujących elementów sieciowych: stacji bazowych BTS, sterownika stacji bazowych BSC, rejestru abonentów HLR, podsystemu komutacji łączy NSS, platformy IN i systemów zarządzania poszczególnymi elementami sieciowymi. 2)Wykonawca wykaże, że w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przetargowym świadczył bądź świadczy w sposób nieprzerwany przez okres co najmniej 12 -tu miesięcy, w ramach jednej umowy, usługę utrzymania urządzeń GSM-R i urządzeń teletransmisyjnych. Kryteria udzielenia zamówienia Oferta najkorzystniejsza ekonomicznie z uwzględnieniem kryteriów kryteria określone poniżej 1.Cena. Waga 90 2.Termin realizacji. Waga 10 Informacje na temat aukcji elektronicznej: Wykorzystana będzie aukcja elektroniczna: tak. Jeżeli dla poszczególnych części zostaną złożone co najmniej 3 oferty niepodlegające odrzuceniu, Zamawiający po dokonaniu oceny ofert, w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przeprowadzi aukcje elektroniczną. Kryterium oceny ofert w toku aukcji elektronicznej będzie cena. Wpłynęły 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. SIWZ - IDW pkt 12.8. Wykonawca nie później niż w terminie składania ofert może zastrzec w Formularzu ofertowym, którego wzór stanowi zał. 1 do IDW, iż Zamawiający nie będzie mógł ujawnić informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z 16.4.1993 o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j.: Dz.U. 2003 nr 153, poz. 1503 z późn. zm.). Pkt 12.9. Wykonawca nie może zastrzec następujących informacji: nazwy i adresu, informacji dotyczących ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofercie. Pkt 12.10. Wykonawca w przypadku zastrzeżenia w Formularzu ofertowym, iż Zamawiający nie będzie mógł ujawnić informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą oświadczenie sporządzone zgodnie z wzorem zawartym w załączniku 4 do IDW. Wraz z zastrzeżeniem, o którym mowa wyżej Wykonawca jest zobowiązany wykazać, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W takim przypadku Wykonawca zobowiązany jest złożyć ofertę w taki sposób, aby arkusze (kartki), których dotyczy tajemnica przedsiębiorstwa były w sposób trwały odłączone od pozostałej części wniosku. Ponadto każdy arkusz (kartka) objęty tajemnicą przedsiębiorstwa musi zostać opatrzony napisem informującym, że stanowi on tajemnicę przedsiębiorstwa (np. „Tajemnica przedsiębiorstwa”), natomiast wszystkie arkusze (kartki) zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa muszą być zszyte, w oprawie grzbietowej lub połączone w jedną całość inną techniką. VI. Zgodnie z art. 31c ustawy, Zmawiający informuje, że w dniach 22-23.06.2015 przeprowadził dialog techniczny. Dialog był prowadzony z każdym z wykonawców odrębnie i ustalenia były tajne. Część II Informacyjna SIWZ podaje: 1. Informacje o prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane 1.Zamawiający posiada prawo do dysponowania nieruchomościami na cele budowlane m.in. na podstawie prawa własności, użytkowania wieczystego bądź stosunku zobowiązaniowego wynikającego z zawartej z PKP S.A. umowy oddania do odpłatnego korzystania linii kolejowych oraz innych nieruchomości niezbędnych do zarządzania liniami kolejowymi nr D50-KN-1L/01 (D50). Wyżej wymieniona umowa obejmuje nieruchomości w całości lub w części, w związku z tym Wykonawca przyjmie, że konieczne będzie uzyskiwanie zgody strony trzeciej, tj. właściwego miejscowo PKP S.A. Oddziału Gospodarowania Nieruchomościami dla wszystkich nieruchomości objętych umową D50. 2.Jeżeli planowane roboty budowlane prowadzone będą na terenie, do którego Zamawiający nie posiada tytułu prawneg o, W ykonawca zobo wią z any jest do pozyskania, od osoby która leg itymuje się tytułem prawnym do nieruchomości, zg ody na dysponowanie przedmiotową dzia łk ą na cele budowlane. 3.Podczas planowania zakresu inwestycji Wykonawca zobligowany jest do uprzedniego sprawdzenia stanu prawneg o nieruchomości, na k tórych przeprowad zona ma być in westycja. Zaleca się, aby w miarę możliwośc i inwest ycja była projektowana w terenie k olejowym, w szc zeg ólności na obszarze objętym umową D50, w celu og raniczenia realizacji in westycji na działk ach stano wiąc ych własność/użytk owanie wieczyste osób trzecich. 4.Sposób pozyskania prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane uzależniony jest od trybu, w jakim prowadzona będzie inwestycja. W przypadku uzyskania: 1)decyzji o ustaleniu lokalizacji linii kolejowej - dla nieruchomości, które z dniem ostateczności przedmiotowej decyzji były własnością Skarbu Państwa w użytkowaniu wieczystym PKP S.A. Dla takich nieruchomości, jeżeli nie są objęte umową D50 Wykonawca jest zobligowany pozyskać od PKP S.A. (właściwego miejscowo PKP S.A. Oddziału Gospodarowania Nieruchomościami - dalej OGN PKP S.A.) zgodę na dysponowanie gruntem na cele budowlane, 2)decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego, realizacji inwestycji zgodnie z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego bądź realizacji inwestycji w ram ac h zgłoszenia - w sytuacji, gdy nieruchomość nie jest objęta umową D50, W ykonawca win ien pozysk ać, od osób które leg itymują się tytułem prawnym do nieruchomości, zg odę na dysponowanie nieruchomością na cele budowlane. W przypadku działek kolejowych należy pozyskać zgodę od OGN PKP S.A. Wykonawca zobowiązany jest w ramach Przedmiotu Zamówienia pozyskać wszystkie wymagane prawem decyzje o ustaleniu lokalizacji linii kolejowej i/lub decyzje o ustaleniu lokalizacji inwestycji [dla tego] celu. Wszelkie koszty związane z przygotowaniem wniosku o wydanie decyzji o ustaleniu lokalizacji linii kolejowej i/lub decyzje o ustaleniu lokalizacji inwestycji [dla tego] celu publicznego ponosi Wykonawca. W przypadku zaistnienia konieczności pozyskania praw do innych nieruchomości niż te, o których mowa w art. 9s ust. 3b Ustawy o transporcie kolejowym Wykonawca zobowiązuje się do wykonania i przekazania Zamawiającemu operatów szacunkowych, sporządzonych przez osobę posiadającą uprawnienia rzeczoznawcy majątkowego. 21.2.6 Dokumenty na pozyskanie gruntów 1.Projektowanie Robót dla których będzie konieczne pozyskiwanie praw do nieruchomości w formie dzierżawy, najmu, innych umów podobnych, ustanowienia ograniczonego prawa rzeczowego lub nabycia prawa do nieruchomości w drodze decyzji administracyjnej lub w drodze cywilnoprawnej (akt notarialny) wymaga każdorazowo zgody Zamawiającego. 2.W przypadku, kiedy realizacja Robót wymagać będzie dodatkowego nabycia praw do nieruchomości Wykonawca winien, zgodnie z obowiązującymi przepisami, dostarczyć Zamawiającemu niezbędne dokumenty umożliwiające nabycie tych praw, przy czym operaty szacunkowe dostarczone będą jedynie w przypadku zaistnienia konieczności pozyskania praw do innych nieruchomości niż te, o których mowa w art. 9s ust. 3b Ustawy o transporcie kolejowym. 3.Uzyskanie prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane będzie obowiązkiem Wykonawcy. Załączniki do umowy nr 7, 8 i 9 zawierają treść wymagań, na jakich właściciele nieruchomości mają udostępniać nieruchomości na cele budowlane i utrzymania infrastruktury kolejowej, wraz z określeniem zasad odpłatności w postaci czynszu, wynagrodzenia za służebność przesyłu, itp. Zamawiający w § 1 ust. 3 załącznik a nr 1 do umowy zastrzeg ł jako niezbędne utrzymanie w tajemnicy ws zelk ich inf ormacji, które W ykonawca uzysk a od Zama wiająceg o w zwią zk u ze świadc zeniem usług stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy z 16.04.1993 r. o zwalc za niu nieuczciwej k onk urencji oraz tajemnicę w rozumieniu ustawy z 6.09.2001 r. o dostępie do inf ormacji publicznej. Zamawiający potwierdził, że dokumentacja jaka powstanie, będzie miała charakter poufny i będzie stanowiła tajemnicę PLK. Zamawiający potwierdził, że w zakresie obiektów komunikacyjnych są one zaliczane do infrastruktury krytycznej, objętej przepisami ustawy z dnia 26 kwietnia 2007 r. o zarządzaniu kryzysowym. Ma powstać wydzielona i zabezpieczona wewnętrzna sieć łączności na potrzeby Kolei. W zakresie I Części zamówienia w wyznaczonym terminie 22 września 2017 r. oferty złożyli: 1)Konsorcjum: 1) Nokia Solutions and Networks Sp. z o.o., ul. Domaniewska 39a, 02- 672 Warszawa, 2) SPC-1 Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3) SPC-2 Sp. z o.o., 4) SPC-3 Sp. z o.o., cena - 2 789 708 880,00 zł brutto, punktacja 100, 2)Konsorcjum: 1) Kapsch CarrierCom Sp. z o.o. w Warszawie, 3) Kapsch CarrierCom AG w Wiedniu (Austria), 4) Kapsch CarrierCom France S.A.S w Imoginity Le Bretonneux (Francja), 5) PORR S.A. w Warszawie, cena - 3 028 040 437,82 zł, punktacja 74,51 3)Konsorcjum: Beijing National Railway Reserch (Chiny) - oferta odrzucona. We wzorze załącznika nr 1 Formularza oferty zamawiający wymagał, aby zostało oznaczone: rodzaj, nazwa informacji, strony w ofercie, podstawa zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający wymagał odpowiedzi na następujące pytania. 1)Czy zastrze żone inf ormacje zostały ujawnione do wiadomości publicznej, 2) Jak ie inf ormacje techniczne, technolog iczne, org anizacyjne przedsiębiorstwa lub inne, k tóre wyk onawc a uznaje za tajemnicę przedsiębiorstwa za warte są w zastrzeżon ych inf ormacjach, 3)Czy i ewentualn ie j ak ą wartość g ospodarczą posiadają powyższe inf ormacje. 4) Jak ie niezbędne działa nia zostały przez wyk onawcę podjęte w celu zacho wania pouf ności danych objętych t ymi inf ormacjami. W dniu 22 września 2017 r. Zamawiający dokonał otwarcia ofert złożonych w postępowaniu. W tym samym dniu, odwołujący złożył wniosek o umożliwienie mu wglądu do ofert. Pismem z dnia 26 września 2017 r. zamawiający poinformował odwołującego, iż w dniu 27 września 2017 r. od godz. 9:00 będzie mógł odebrać w siedzibie zamawiającego fabrycznie nowy nośnik danych, zawierający kopie ofert złożonych w postępowaniu „nieopatrzone klauzulą Tajemnica Przedsiębiorcy". W wyznaczonym dniu, tj. 27 września 2017 r. odwołujący otrzymał przedmiotowy nośnik, zawierający m.in. część oferty złożonej przez konsorcjum Nokia, w tym m.in. Załącznika nr 4 do tej oferty, w którym konsorcjum Nokia wskazało, które informacje stanowiące treść oferty nie mogą być ujawniane, gdyż stanowią (w ocenie tego wykonawcy) tajemnicę przedsiębiorstwa, tj.: a.Podział linii kolejowych na etapy - tj. załącznik nr 7 do oferty konsorcjum Nokia, b.Lista planowanych lokalizacji OR - tj. załącznik nr 8 do of erty konsorcjum Nokia c.Lista planowanych lokalizacji FDS, - tj. załącznik nr 9 do oferty konsorcjum Nokia d.Lista planowanych lokalizacji OSZ - tj. załącznik nr 10 do oferty konsorcjum Nokia, e.Opis techniczny - tj. załącznik nr 11 do oferty konsorcjum Nokia, f.Wykaz części zamiennych - tj. załącznik nr 12 do oferty konsorcjum Nokia, g.Usługi w okresie pogwarancyjnym - tj. załącznik nr 13 do oferty konsorcjum Nokia, h.RCO - tj. załącznik nr 14 do oferty konsorcjum Nokia, Inf ormacja o ilości OR (obiektów radiok omunikacyjnych) planowan ych do wybudo wan ia z uwzg lędnieniem otrzymanych od zama wiająceg o pozwoleń na budo wę oraz ilości całk owicie nowych projektowanych przez konsorcjum Nokia projektowanych lokalizacji OR z podaniem współr zędn ych g eograf icznych i numerów dzia łek oraz miejscowości pozwalających na dok ładne ustalenie położenia obiek tów, została przez k onsorcjum Nok ia wsk azana w treści załąc znik a nr 8 do oferty. Lista planowanych lokalizacji OR - tj. załącznik nr 8 do oferty konsorcjum Nokia obejmuje po kilkaset pozycji. Lista Obiek tów Radiowych do realizacji w ramach etapów obejmuje dane: nazwę OR; nr lin ii k olejowej; km linii; szerok ość i dług ość g eograf iczną w stopniach; miejscowość, gminę, powiat, nazwę obrębu, numer obrębu, nr dzia łk i. Zamawiający zalecał aby część OR (obiektów radiokomunikacyjnych) była posadowiona w obiektach, co do których zamawiający we własnym zakresie uzyskał pozwolenia na budowę w oznaczonych wykonawcom lokalizacjach. i podanych wszystkim Część lokalizacji OR miała być całkowicie nowych projektowanych przez wykonawcę składającego ofertę, którego obowiązkiem było uzyskanie stosownych zezwoleń. Przystępujący Nokia wyjaśnił, że w swoim załączniku nr 8 podając dane umożliwiające zlokalizowanie nieruchomości, w większości ujął lokalizacje należące do PKP, natomiast części tych lok alizacji stanowią nieruchomości prywatne, co do których podjął wstępne dzia łania zmierzające do ich wykorzystania dla celów teg o zamówienia. Poczyn ił pier wsze ustalenia handlowe z właścicielami nieruchomości co do dobrowolneg o udostępnienia na cele budowlane OR, ponie waż z uwag i na czas realizacji projektu szybszą ścieżk ą jest porozumienie z właścicielem , niż decyzje administracyjne - ustalenia lokalizacji celu publiczneg o. Rozpoznan ie w terenie było robione równie ż na terenie k olejowym pod k ątem optymalnej możliwości - projek tów posadowienia masztów i k ontenerów, jak o k oniecznej infrastruktury. Zostały porobione pomiary, czy przy danych lok alizac jach będzie pełne wymag ane pok rycie sieci radiowej, i w zwią zk u z tym zaprojek towanie i użycie dobranych urządzeń. Przystępujący potwierdził, że negocjacje w tym zakresie z właścicie lami k onkretnych nieruchomości stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ponie wa ż mog łoby dojść do tzw.: „podk upienia” przez inne podmioty, lub inneg o rodzaju przeciwd ziałan ia dla udostępnienia tych nieruchomości na zamierzone cele budowy i nfrastruktury łączności dla Kolei. W oparciu o ww. dokonane ustalenia i porozumienia przystępujący przyjął Opis T echniczny Rozwią zania i skalk ulował cenę swojej oferty. Przystępujący - konsorcjum Nokia w dokumentach oferty według punktu 11 i 12 Formularza ofertowego zastrzegł jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumenty zamieszczone na stronach od 26- 1829 praz 58a, 126a, 413a,b,c,d ; 417a,b,c; 1659a. Oferta liczy 1829 stron. Przystępujący podał w ofercie: Działając w imieniu wymienionych powyżej Wykonawców oświadczamy, że na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy wskazane poniżej informacje zawarte w ofercie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i w związku z niniejszym nie mogą być one udostępniane. W załączniku nr 4 Przystępujący wymienił dokumenty, które podlegają utajnieniu w jego ofercie. Natomiast uzasadnienie dla zastrzeżenia TP podał piśmie z dnia 21.09.17r. ( od str. 13 oferty). Wykonawca podał, między innymi, że zachowanie zastrzeżonych danych w tajemnicy jest konieczne, by z zastosowanych rozwiązań (a tym samym z know-how Konsorcjum) nie mogły w przyszłości skorzystać inne podmioty z tej samej branży. W szczeg ólności ujawnienie lok alizacji OR wsk azywałob y na k now-how w zakresie planowania pokrycia radioweg o, co jest pilnie strzeżoną tajemnicą NSN. Kompetencja w tym zakresie gwarantuje przewagę konkurencyjną i zapewnia wysoką pozycję na rynku. Zatem przyjął, że informacje te wypełniają dyspozycję art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i z tego powodu uznał, że są to dokumenty stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż: „Rozwiązania techniczne i organizacyjne dotyczące sposobu wykonywania zamówienia spełniają przesłanki informacji technicznych i technologicznych Wykonawcy, które stanowią swoiste know-how Konsorcjum, którego poszczególne Spółki strzegą wobec osób trzecich i podejmują jak najszersze działania, w celu zachowania przedmiotowych informacji w poufności. Dokumenty wchodzące w skład opisu technicznego rozwiązania i opisów produktów zawierają informacje techniczne na podstawie, których można wywnioskować Know-how wykonawców - konsorcjum NSN. Odnosi się to zwłaszcza do stosowania określonego sprzętu i jego konfiguracji. Know-how - jest w sposób niekwestionowany składnikiem przedsiębiorstwa i informacją, co do której może występować konieczność uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa (Szwaja St. Ustawa o Zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz. Warszawa 2006). Ponadto wykaz ten wskazuje na rynki zaopatrzenia. Zgodnie z postanowieniem Sądu Antymonopolowego (XVII Amz 3/96), tajemnice przedsiębiorstwa mogą stanowić (…) źródła zaopatrzenia. (…). Podjęte działania w jak najszerszym zakresie mają zapobiec ujawnieniu informacji, które mają dla Spółek charakter tajemnicy przedsiębiorstwa. Tylko takie działania pozwalają korporacji, w skład której wchodzą członkowie Konsorcjum, na uzyskanie niekwestionowanej pozycji na rynku w swojej branży. Potwierdzeniem skuteczności działań podjętych przez Strony jest to, że informacje te nie są dostępne w zwykłej drodze. Ponadto we wszystkich umowach każdego z członków Konsorcjum wpisane są zastrzeżenia o poufności przekazywanych informacji i obowiązku traktowania ich jako tajemnica przedsiębiorstwa. Równocześnie informacje, których dotyczy zapytanie zostały odpowiednio oznaczone i wyodrębnione w ofercie. Zdaniem Nokia zostały podjęte niezbędne działania w celu zachowania poufności zastrzeżonych informacji objętych pytaniami zadanymi przez zamawiającego. Wykonawca podał, że wszyscy członkowie konsorcjum wchodzą w skład międzynarodowej korporacji, która posiada długoletnie tradycje w zakresie tworzenia zasad organizacyjnych, w szczególności w odniesieniu do strzeżenia informacji o charakterze poufnym. Każda ze Spółek, [nowoutworzone spółki celowe] posiada wewnętrzne (tożsame) regulacje oraz postanowienia, które w jak najszerszym zakresie mają zapobiec ujawnianiu informacji, które mają dla Spółek charakter tajemnicy przedsiębiorstwa. Tylko takie działania pozwalają korporacji, w skład której wchodzą członkowie konsorcjum, na uzyskanie niekwestionowanej pozycji na rynku w swojej branży. Potwierdzeniem skuteczności działań podjętych przez strony jest to, że informacje t e nie są dostępne w zwykłej drodze. Odwołujący w dniu 7 października 2017 r. wniósł odwołanie, w którym zarzucał zamawiającemu naruszenie: (1)art. 8 ust 1 PzpP w zw. z art. 96 ust 3 Pzp, polegające na zaniechaniu ujawnienia następujących informacji zawartych w treści oferty złożonej przez konsorcjum Nokia (stanowiącej załącznik do protokołu postępowania]: a] Informacji zawartych w załączniku nr 7 do oferty konsorcjum Nokia - Podział listy linii kolejowych na Etapy, b] Inf ormacji zawartych w za łączn ik u n r 8 do oferty konsorcjum Nokia - Lista planowanych lokalizacji OR, c] Informacji zawartych w załączniku nr 9 do oferty konsorcjum Nokia - Lista planowanych lokalizacji FDS, d] Informacji zawartych w załączniku nr 10 do oferty konsorcjum Nokia - Lista lokalizacji OSZ, e] Informacji zawartych w załączniku nr 11 do oferty konsorcjum Nokia - Opis techniczny, f] informacji o ilości OR planowanych do wybudowania z uwzględnieniem otrzymanych od Zamawiającego pozwoleń na budowę oraz ilości całkowicie nowych projektowanych przez konsorcjum Nokia projektowanych lokalizacji OR, g)Informacji zawartych w załączniku nr 14 do oferty konsorcjum Nokia -RCO - Rozbicie ceny ofertowej, w tym w szczególności, lecz nie wyłącznie informacji dotyczących -cen oraz liczby obiektów OR, ORR oraz OSZ wyceny systemów urządzeń OTK dla poszczególnych linii kolejowych, obejmujących ceny za wykonanie systemu urządzenia OTK dla danej linii (suma kolumn 1 i kolumn 2) lub dla 1 km danej linii, ze wskazaniem długości danego odcinka linii kablowej (ilości kilometrów kabla O T K , jaki n a danej linii zaoferowało wykonać konsorcjum Nokia). (2)Odwołujący zarzucał naruszenie art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn.: Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm. poprzez uznanie, że określone w pkt (1) powyżej informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa konsorcjum Nokia, podczas gdy informacje te, z uwagi na ich treść, nie mieszczą się w kategorii informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych przedsiębiorstwa lub innych informacji posiadających dla konsorcjum Nokia wartość gospodarczą, (3)art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust 4 Uznk poprzez uznanie, że określone w pkt (1) lit powyżej informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa konsorcjum Nokia, podczas gdy informacje te zostały już podane lub będą musiały zostać podane do wiadomości publicznej, (4)art. 8 ust 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 Uznk poprzez uznanie, że określone w pkt (1) powyżej informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa konsorcjum Nokia, mimo iż wykonawca ten nie wykazał w złożonej przez siebie ofercie faktu podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania poufności tych informacji. W oparciu o tak sformułowane zarzuty odwołujący wnosił o: 1.nakazanie zamawiającemu odtajnienia informacji zawartych w ofercie konsorcjum Nokia i udostępnienie ich jako załączników do protokołu z postępowania, a to z uwagi, iż konsorcjum Nokia nie wykazała w złożonej przez siebie ofercie faktu podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania poufności tych informacji; ewentualnie 2.nakazanie zamawiającemu odtajnienia informacji zawartych w ofercie konsorcjum Nokia i udostępnienie ich jako załączników do protokołu z postępowania jako niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa, to jest: -informacji zawartych w załączniku nr 7 do oferty konsorcjum Nokia - Podział listy linii kolejowych na Etapy, -informacji zawartych w załączniku nr 8 do oferty konsorcjum Nokia - Lista planowanych lokalizacji OR, -informacji zawartych w załączniku nr 9 do oferty konsorcjum Nokia - Lista planowanych lokalizacji FDS, -informacji zawartych w załączniku nr 10 do oferty konsorcjum Nokia - Lista lokalizacji OSZ, -informacji zawartych w załączniku nr 11 do oferty konsorcjum Nokia - Opis techniczny, -informacji o ilości OR planowanych do wybudowania z uwzględnieniem otrzymanych od zamawiającego pozwoleń na budowę oraz ilości całkowicie nowych projektowanych przez konsorcjum Nokia projektowanych lokalizacji OR -informacji zawartych w załączniku nr 14 do oferty Konsorcjum Nokia -RCO - Rozbicie ceny ofertowej, w tym w szczególności lecz nie wyłącznie informacji dotyczących cen oraz liczby obiektów OR, ORR oraz OSZ oraz wyceny systemów urządzeń OTK dla poszczególnych linii kolejowych, obejmujących ceny za wykonanie systemu urządzenia OTK dla danej linii (suma kolumn 1 i kolumn 2) lub dla 1 km danej linii, ze wskazaniem długości danego odcinka linii kablowej (ilości kilometrów kabla OTK, jaki na danej linii zaoferowało wykonać konsorcjum Nokia). Pismem z dnia 18 października 2017 r. zamawiający powiadomił o odtajnieniu części oferty konsorcjum NOKIA zastrzeżonych jako „tajemnica przedsiębiorstwa”, tj. a.część oferty odwołującego - w zakresie treści Rozbicia Ceny Ofertowej (RCO) z wyłączeniem informacji dotyczących zestawienia Części Zamiennych, b.część oferty konsorcjum Nokia: - w zakresie treści Rozbicia Ceny Ofertowej (RCO) z wyłączeniem informacji dotyczących nazwy planowanych lokalizacji OR -informacji zawartych w załączniku nr 7 do oferty - Podział linii kolejowych na Etapy - informacji zawartych w załączniku nr 8 do oferty - Lista planowanych lokalizacji OR z wyłąc zeniem inf ormacji dotyczących poło żenia , nazwy i wspó łrzędn ych g eog raf icznych planowanych lokalizacji OR - informacji zawartych w załączniku nr 9 do oferty - lista lokalizacji FDS - informacji zawartych w załączniku nr 10 do oferty - lista lokalizacji OSZ. W dniu 18 października 2017 r. wykonawcy odebrali odtajnione dokumenty z ofert konkurentów. Odwołujący pismem z 19 października 2017 r. cofnął odwołanie, wobec czego KIO postanowieniem z dnia 19 października 2017 r. wydanym w sprawie sygn. akt: KIO 2102/17 umorzyła postępowanie odwoławcze. Pismem z dnia 25 października 2017 r. zamawiający powiadomił o wyborze oferty konsorcjum Nokia na Część I zamówienia. Okoliczność niekwestionowaną stanowiło, że odwołujący skarżył postanowienia SIWZ m.in. w zak resie obowiązk u wsk azania dok ładnych lokalizacji OR, argumentując, że ujawnienie w ofercie konkretnych lokalizacji mogłoby wskazywać na przyjęte przez wykonawcę rozwiązania techniczne, czyli na OTR (Opis Techniczny Rozwiązania). Z tych względów zamawiający dokonał modyfikacji, gdzie ograniczył swoje wymagania wyłącznie do podania liczby obiektów OR. Odwo łujący podał w swojej ofercie tylk o liczbę obiek tów, natomiast przystępujący Nok ia w załąc znik u nr 8 podał dok ładne dane pozwalające jednoznacznie zidentyf ik ować nieruchomość, na której zaplanowa ł OR (obiekty radiok omunik acyjne) i dane współr zędn ych g eograf iczn ych planowan ych lok alizacji OR. Izba zważyła, co następuje. Odwołujący posiadał legitymację do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, skoro wykazywał, że w wyniku zaniechania odtajnienia informacji dotyczących położenia, nazwy i współrzędnych geograficznych planowanych lokalizacji OR (obiektów radiokomunikacyjnych) w ofercie konsorcjum Nokia przez zamawiającego - z naruszeniem przepisów tej ustawy - został pozbawiony możliwości zweryfikowania tych danych i ewentualnego wyeliminowania oferty konkurenta z przetargu, w przypadku stwierdzenia jej niezgodności z treścią SIWZ - i uzyskania tą drogą zamówienia publicznego na swoją rzecz za wynagrodzeniem za zrealizowanie umowy. Z treści pisma zamawiającego z dnia 18 października 2017 r. wynika, iż nie ujawnił on zawartych w załączniku nr 8 do oferty konsorcjum Nokia informacji dotyczących poło żenia, nazwy i współrzędn ych g eograf icznych plano wanych lok alizac ji OR (obiek tów radiokomunikacyjnych), które zweryfikował i uznał, że posiadają przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa konsorcjum Nokia. Odwołujący ograniczył żądanie odwołania do odtajnienia w ofercie konkurenta w Załączniku nr 8 do oferty konsorcjum Nokia - Lista planowanych lokalizacji OR (stanowiącego załącznik d o oferty - informacji dotycząc ych położen ia, nazwy i współr zędn ych g eograf iczn ych plano wanych lok alizacji OR i żądał udostępnienie go w tym zakresie - jako załącznika do protokołu postępowania. Faktem jest, że zasada jawności, wyrażona w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, jest jedną z naczelnych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, potwierdzoną również w art. 96 ust. 3 Pzp stanowiącym, iż protokół postępowania jest jawny, a załączniki do niego udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia (…). Zasada jawności postępowania doznaje jednak ograniczeń w oparciu o przepis art. 8 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym zamawiający nie może ujawniać informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust, 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn.: Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm. - „Uznk”), jeżeli wykonawca w terminie składania ofert (…) zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. Tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje zaś art. 11 ust. 4 Uznk, zgodnie z którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Z przywołanej powyżej definicji legalnej pojęcia „tajemnica przedsiębiorstwa" wynika zatem, iż za taką tajemnicę może być uznana określona informacja (wiadomość), w przypadku kumulatywnego ziszczenia się następujących przesłanek: a.informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub handlowy i posiada wartość gospodarczą dla przedsiębiorstwa (podmiotu gospodarczego), oraz b.informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej, oraz c.podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania jej poufności. Niewątpliwie konsorcjum Nokia spełniło warunek zastrzeżenia przez wykonawcę (nie później niż w termie składana ofert), które zawarte w ofercie informacje nie mogą być udostępniane, skoro w Formularzu oferty oznaczyło dokumenty, w tym Załącznik nr 8 - Lista planowanych lokalizacji OR, zawierający informacje dotyczące położenia, nazwy, oznaczeń geodezyjnych i współrzędnych geograficznych planowanych lokalizacji OR. Ponadto pismo z dnia 21 września 2017 r. wraz z Załącznikiem nr 4 do oferty konsorcjum Nokia - zawiera między innymi, uzasadnienie dla objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa treści Załącznika nr 8. Zdaniem Izby, odwołujący świadomie, lub przypadkowo pominął postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które wyjaśniają charakter danych zamieszczonych w załączniku nr 8 do oferty przystępującego, pozwalających na ocenę - czy ich udostępnienie może naruszać tajemnicę przedsiębiorstwa tego wykonawcy ubiegającego się o przedmiotowe zamówienie. Odwołujący w przeważający sposób swoją argumentację oparł na cytowaniu fragmentów orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, które pasowały do przedstawianych tez. Postępowanie odwoławcze ma charakter kontradyktoryjny, jednakże Izba na podstawie art. 190 ust. 2 ustawy Pzp może dopuścić dowód nie wskazany przez stronę. Zdaniem Izby, całość dokumentacji przetargowej, którą każdorazowo zobowiązany jest złożyć zamawiający na wezwanie Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej stanowi materiał dowodowy sprawy, w granicach rzeczowej potrzeby rozpatrzenia zarzutów odwołania. Z przywołanego wyżej materiału dowodowego sprawy, którego strony nie kwestionowały, ani nie wnosiły o jego uzupełnienie wynika, że: Po pierwsze, wykonawca miał samodzielnie wyszukać nieruchomości ( lokalizacje), a następnie zaprojektować i wybudować odpowiednie obiekty infrastruktury, w tym OR (obiekty radiokomunikacyjne). Po drugie, lokalizacje w, odniesieniu do których zamawiający dysponuje prawem do terenu, chociaż były zalecane, nie były obligatoryjne do wykorzystania. Po trzecie, wykonawca będzie uprawniony zawrzeć z dysponentami/ właścicielami nieruchomości odpowiednie umowy w imieniu i na rzecz zamawiającego o ich udostępnieniu dla realizacji celu inwestycji publicznej, tj. obiektów radiokomunikacyjnych, oraz do ustalenia zasad użytkowania i odpłatności, za zgodą zamawiającego. Zdaniem Izby, wykonawca na etapie złożenia oferty może mieć jedynie porozumienia wstępne z osobami dysponującymi prawem do terenu, i ich zgodę na udostępnienie w danym celu. Wejście w posiadanie informacji dotyczących położenia, nazwy i współrzędnych geograficznych planowanych lokalizacji OR w ofercie przystępującego - pozwalających na ustalenie dokładnej lokalizacji obiektu - umożliwiłoby np. odwołującemu, lub innemu podmiotowi na dotarcie tą drogą do właściciela nieruchomości, zaoferowanie bardziej atrakcyjnych warunków jej wykorzystania na cele infrastruktury kolejowej i wycofania się przez te osoby z porozumień z przystępującym, w tym z wyrażenia zgody na dobrowolne udostępnienie. Z powyższych względów zachowanie przez zamawiającego w poufności danych załącznika nr 8 do oferty przystępującego w zakresie inf ormacji dotyczących po łożen ia, nazwy i współrzędn ych g eograf icznych planowa nych lok alizacji OR, znajduje normatywne wsparcie w art. 8 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym zamawiający nie może ujawniać informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Omawiana informacja ma bowiem charakter handlowy, dotyczy kontrahenta, z którym przystępujący nawiązał współpracę i zasad korzystania z cudzej nieruchomości oraz odpłatności z tego tytułu. Bez wątpliwości informacje te posiadają dla przystępującego wartość gospodarczą, gdyż dla ich pozyskania musiał poczynić znaczne nakłady finansowe na wyszukanie odpowiednich nieruchomości, zakupienie dokumentacji geodezyjnej, negocjacje warunków ewentualnej umowy z właścicielami i uzyskanie ich zgody na wykorzystanie danych nieruchomości. Łatwiejsze i szybsze jest pozyskanie prawa do terenu za zgodą dysponenta, niż korzystanie z procedur administracyjnych dla wyznaczenia decyzją miejsca lokalizacji inwestycji celu publicznego. Zrozumiałe jest, że zarówno przystępujący, jak i zamawiający do czasu uzyskania ostatnich decyzji administracyjnych, zgód i pozwoleń oraz zawarcia umów z dysponentami terenu, chcieliby zachować te dane w poufności. Dlatego też Izba podzieliła stanowisko zamawiającego oraz przystępującego, że informacje, których odwołujący się domaga, mają w tym aspekcie wartość handlową. Argumentacja odwołującego, że z uwagi na uwarunkowania administracyjne - konieczność ubiegania się o pozwolenie budowlane na etapie realizacji umowy, i tak dojdzie do ujawnienia rzeczonych informacji, nie podlegała uwzględnieniu. Wybudowanie obiektu budowlanego, a takim niewątpliwie jest obiekt radiokomunikacyjny OR, wymaga uzyskania, co najmniej decyzji o pozwoleniu na budowę. Faktycznie w stosunku do nowych, zaplanowanych przez siebie lokalizacji, konsorcjum Nokia obowiązane będzie uzyskać pozwolenia na budowę oraz, w przypadku lokalizacji, dla których nie wydano planu zagospodarowania przestrzennego - decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego, o czym przesądza przepis art. 50 ust. 1 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 1073, dalej: „UPiZP”). Zgodnie zaś z art. 53 ust. 1 UPiZP o wszczęciu postępowania w sprawie wydania decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego oraz o postanowieniach i decyzji kończącej postępowanie strony zawiadamia się w drodze obwieszczenia, a także w sposób zwyczajowo przyjęty w danej miejscowości. Inwestora oraz właścicieli i użytkowników wieczystych nieruchomości, na których będą lokalizowane inwestycje celu publicznego, zawiadamia się na piśmie, przy czym nie obejmuje to współrzędnych geograficznych posadowienia OR. W ocenie Izby, przynajmniej do czasu zawarcia prawnie wiążących umów z właścicielami nieruchomości każdy wykonawca miałby interes w tym, aby zachować ich tożsamość i położenie nieruchomości w tajemnicy, chociażby celem uniemożliwienia konkurencji ich „podkupienia,” lub jakiegokolwiek innego przeciwdziałania realizacji zamierzonych celów. Całkowicie nietrafne, a przy tym niezrozumiałe było stanowisko odwołującego, w kontekście domagania się udostępnienia wszystkich informacji dotyczących położenia, nazwy i współrzędn ych g eograf icznych planowanych lokalizacji OR (obiektów radiokomunikacyjnych) w ofercie przystępującego, z uwzględnieniem, że cześć z tych pozwoleń zostało już pozyskanych przez zamawiającego i dokumenty t e wprost wskazują na planowane lokalizacje obiektów. Zatem dane te znane są każdemu wykonawcy uczestniczącemu w niniejszym przetargu i żądanie ich udostępnienia, Izba uznała za bezprzedmiotowe. Żądanie wskazuje na to, że odwołującemu głównie chodzi o pozyskanie wiedzy na temat współrzędnych geograficznych planowanych lokalizacji OR przez konsorcjum Nokia, a więc elementów Opisu Technicznego Rozwiązania - przyjętego przez konkurenta. Nie można było pominąć, że dane te umożliwiają w ogólności realizację zamówienia, gdyż odpowiednie miejsca posadowienia obiektów radiokomunikacyjnych, (np. wież, kontenerów), warunkują przyjęcie schematów połączeń i rozwiązania techniczne dla zaprojektowanego sposobu radiokomunikacji i pokrycia odpowiedniego obszaru wymaganą w SIWZ łącznością. Dokumentacja przetargowa potwierdza stanowisko zamawiającego, że projekt radiowy jest wykonywany w etapach - iteracyjnie z coraz większą dokładnością, obejmuje kolejno: 1) planowanie teoretyczne, 2) planowanie i weryfikację w terenie oraz 3) weryfikację empiryczną (pomiary). Pomiary można wykonać nawet, gdy obiekty docelowe nie są wykonane, ale przy uwzględnieniu dokładnego miejsca w danym terenie. Wykonanie dalszych etapów inkrementacyjnie - jest coraz bardziej kosztowne, tzn.: wzrasta koszt i precyzja projektu, która wiąże się z daną lokalizacją. Teoretyczne określenie lokalizacji ma charakter zgrubny, wymaga jeszcze dalszych prac. Wykonanie dalszych prac to niewątpliwy nakład ze strony projektanta. Z treści załącznika nr 8 wynika, że przystępujący konsorcjum Nokia ma daleko zaawansowane te prace, ponieważ wskazał konkretne lokalizacje (współrzędne geograficzne), w ramach swojej oferty, co było dozwolone zapisami OPZ, jeżeli nawet nie wymagane obligatoryjnie. Precyzyjny projekt prowadzi do możliwości dokładniejszego obliczenia ceny i kosztów, eliminacji ryzyk na etapie realizacji, np.: z tytułu niedoszacowania lub błędów w doborze sprzętu. Dokładne planowanie prowadzi do wytypowania lokalizacji optymalnej - rozłożenia punktów lokalizacji radiowych, aby ta sieć funkcjonowała poprawnie i efektywnie ekonomicznie, co zapewni pokrycie radiowe na danym obszarze. Jest to zatem niewątpliwe know-how przystępującego. Odwołujący natomiast kosztem przystępującego, chciałby wejść w posiadanie tych danych i uzyskać instrumenty, które znacząco ułatwiłyby mu sporządzenie szczegółowych projektów i zaoszczędziłoby kosztów – zważywszy, że czynność wyboru oferty przystępującego Nokia na Część I zamówienia została przez odwołującego zaskarżona odwołaniem z dnia 4 listopada 2017 r., a oferta odwołującego jest drugą złożoną w tej części zamówienia (nie licząc oferty odrzuconej - konsorcjum: Beijing National Railway Reserch (Chiny), przy czym odwołujący ograniczył się do wskazania jedynie liczby lokalizacji OR, a nie oznaczył ich dokładnego położenia - z tych względów, nawet nie byłoby możliwe równe potraktowanie wykonawców, przy założeniu, że taki sam zakres dokumentów podlega ujawnieniu. Zdaniem Izby, przystępujący dostatecznie wykazał w załączniku nr 4 do oferty i w piśmie z dnia 21 września 2017 r., oznaczenie rodzaju, nazwy informacji, strony w ofercie, podstawy zastrzeżenia tajemnicy, z uzasadnieniem jakie podjął działania organizacyjne w celu zachowania poufności zastrzeżonych informacji. Przy czym nie można było pominąć, że całe to postępowanie zamawiający na podstawie § 1 ust. 3 załącznika nr 1 do umowy zastrzegł jako niezbędne dla utrzymania w tajemnicy wszelkich informacji, które wykonawca uzyska od zamawiającego w związku ze świadczeniem usług stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz tajemnicy w rozumieniu ustawy z 6.09.2001 r. o dostępie do informacji publicznej. Nawet nie sposób sobie wyobrazić ze względów bezpieczeństwa, aby projekty wydzielonej i zabezpieczonej wewnętrznej sieci łączności na potrzeby Kolei, były znane, jakimkolwiek niepowołanym podmiotom. Można wskazać za orzecznictwem SN (orzeczenie SN - Izba Cywilna z dnia 06.06.2003 r., sygn. akt: IV CKN 211/01; orzeczenie SN z dnia 03.10.2000 r., sygn. akt: l CKN 304/00, OSNC 2001, nr 4, poz. 59 oraz orzeczenie SN z dnia 05.09.2001 r., sygn. akt: I CKN 1159/00, OSNC 2002, nr 5, poz. 67), że informacja staje się „tajemnicą", kiedy przedsiębiorca wyraża wolę jej zachowania jako niepoznawalnej dla osób trzecich. Nie traci natomiast swojego charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone grono osób zobowiązanych do zachowania tajemnicy (np. pracownicy, współpracownicy). Pozostanie określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa wymaga, aby przedsiębiorca podjął działania zmierzające do wyeliminowania możliwości ich dotarcia do osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez konieczności podejmowania szczególnych starań. Jednocześnie art. 11 ust. 4 Uznk uzależnia istnienie stanu tajemnicy od podjęcia przez przedsiębiorcę określonych działań zmierzających do zachowania poufności objętych nią danych. Działania te - jak trafnie podnosi się w literaturze przedmiotu - powinny zmierzać do osiągnięcia takiego stanu, w którym osoby trzecie chcąc zapoznać się z treścią informacji, muszą doprowadzić do wyeliminowania przyjętych przez przedsiębiorcę mechanizmów zabezpieczających przed niekontrolowanym wypływem danych. Wybór informacji, które mają zostać objęte poufnością, należy do przedsiębiorcy, jednakże wybór ten, co do stanu tajemnicy, nie może być oderwany od możliwości podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania w poufności wybranych informacji. Wyrok SN z dnia 05.09.2001 r. sygn. akt: 1159/00 CKN (OSNC 2002, nr 5, poz. 67). Uwzględniając powyższe oraz utrwalony w doktrynie pogląd, jednym z podstawowych elementów instytucji tajemnicy przedsiębiorstwa jest wyrażona przez przedsiębiorcę wola zachowania w poufności określonych informacji. Wykonawca Nokia podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności zastrzeżonych informacji, które to działania doprowadziły do powstania warunków stwarzających bardzo duże prawdopodobieństwo, że wskazane informacje pozostaną nieujawnione, gdyż wykonawca stosuje następujące zasady ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, tj: -klauzule poufności w umowach handlowych -ma wdrożoną politykę bezpieczeństwa informacji w ramach korporacji międzynarodowej, do której należą podmioty tworzące konsorcjum Nokia (w tym klauzule poufności w umowach z podmiotami współpracującymi). Wskazany dokument załącznika nr 8, złożony w ramach oferty konsorcjum Nokia, został przez wykonawcę zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu Uznk, ponieważ zawiera istotne, posiadające niezaprzeczalną wartość gospodarczą…