Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 110/20 WYROK z dnia 4 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 stycznia 2020 r. przez wykonawcę LUG Light Factory Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze przy ul. Gorzowskiej 11 prowadzonym przez zamawiającego Gminę Suchy Las z siedzibą w Suchym Lesie przy ul. Szkolnej 13; przy udziale wykonawcy ENEA Oświetlenie Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Ku Słońcu 34 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu - w zakresie części B prowadzonego postępowania: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz ponowne badanie i ocenę ofert połączoną z odrzuceniem oferty wykonawcy ENEA Oświetlenie Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Ku Słońcu 34 na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zakresie zarzutu dotyczącego żywotności zaoferowanych opraw BGP 284. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gminę Suchy Las z siedzibą w Suchym Lesie przy ul. Szkolnej 13 i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę LUG Light Factory Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze przy ul. Gorzowskiej 11 tytułem wpisu od odwołania, 3.2 zasądza od zamawiającego Gminy Suchy Las z siedzibą w Suchym Lesie przy ul. Szkolnej 13 na rzecz wykonawcy LUG Light Factory Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze przy ul. Gorzowskiej 11 kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt KIO 110/20 Uzasadnienie Gminę Suchy Las z siedzibą w Suchym Lesie przy ul. Szkolnej 13 (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.), zwanej dalej: „ustawą” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Modernizacja oświetlenia ulicznego na terenie Gminy Suchy Las wraz z zapewnieniem finansowania” Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 19 września 2019 r. pod nr 599411-N-2019. Pismem z dnia 15 stycznia 2020 r. Zamawiający, w formie elektronicznej, poinformował wykonawców o wynikach postępowania w Zadaniu B - za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy ENEA Oświetlenie Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Ku Słońcu 34 (dalej: „ENEA”, „Enea” lub „Przystępujący”), co zostało zaskarżone przez wykonawcę LUG Light Factory Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze przy ul. Gorzowskiej 11 (dalej: „Odwołujący” lub „LUG”) odwołaniem wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”) w dniu 20 stycznia grudnia 2020 r. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego związanych z badaniem i oceną ofert oraz wyborem oferty najkorzystniejszej w zakresie Części B Zamówienia. zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujący przepisów ustawy: 1. art. 7 ust. 1 Pzp w zakresie naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania strony; 2. art. 7 ust. 3 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty ENEA podczas, gdy oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu, 3. art. 82 ust. 3 Pzp przez uznanie przez Zamawiającego, iż oferta ENEA odpowiada treści SIWZ, gdy w rzeczywistości oferta ta była niezgodna z treścią SIWZ; 4. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty ENEA jako oferty niegodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ” lub „specyfikacja”). Odwołujący wnosił o: - uwzględnienie odwołania w całości, - nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, - nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, - nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty ENEA jako niespełniającej wymogów SIWZ, - nakazanie powtórnego wybór oferty najkorzystniejszej i wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, - zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania. 1. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podniósł, że w wyniku analizy oferty ENEA stwierdził niezgodności oferty wykonawcy z treścią SIWZ, polegające na tym, że wykonawca ten, w obliczeniach zrealizowanych w celu wykazania spełnienia warunków ustalonych przez Zamawiającego w SIWZ, przyjął współczynnik konserwacji wynoszący 0,81 w miejsce 0,80, zastosowanego przez Zamawiającego w specyfikacji technicznej (strona 4) stanowiącej załącznik nr 1B - Opis przedmiotu zamówienia (Część B). Zdaniem Odwołującego w takiej sytuacji należało uznać, że ENEA dokonał zmian w dokumentacji projektowej, która to zmiana nie była w żaden sposób konsultowana z Zamawiającym, jak również nie została uzasadniona w dokumentacji projektowej złożonej przez ENEA. Odwołujący wyjaśniał, że obliczenia projektowe dokonane przez niego wskazują, iż w przypadku zastosowania współczynnika konserwacji wynoszącego 0,80, tj. zgodne z założeniami projektowymi przyjętymi przez Zamawiającego i wprost wskazanymi w załącznikach do SIWZ, powodują niespełnienie warunków normatywnych i projektowych przez zaoferowane przez ENEA oprawy uliczne. Na dowód słuszności prezentowanej tezy Odwołujący przedstawiał wyniki wykonanych obliczeń dla sytuacji: 8. Złotniki ul. Pieczarkowa p.4: Alternatywa 1; 2. Zielątkowo ul. Sportowa: Alternatywa 2; 2. Zielątkowo ul. Zielona: Alternatywa 3. Zdaniem Odwołującego wykonawca ENEA dokonał nieuprawnionej zmiany warunków ustalonych w SIWZ przez Zamawiającego w celu uzyskania wyników realizujących wymagania norm. Dokonana zmiana miała na celu wyłącznie spełnienie wymagań normatywnych stawianych oświetleniu ulicznemu, jednocześnie przecząc całkowicie interesowi Zamawiającego oraz zasadom równości traktowania i uczciwej konkurencji. Odwołujący wskazywał, że prawidłowa realizacja zadania, tj. wykonanie zamówienia publicznego zgodnie z kryteriami opisanymi przez Zamawiającego (również w zakresie zastosowania współczynnika konserwacji ustalonego na poziomie 0,80) oraz spełnienia norm oświetlenia ulicznego będzie wymagało zastosowania opraw o większej mocy, co przełoży się końcowo na wyższą cenę dla Zamawiającego lub też na obniżenie poziomu bezpieczeństwa w przypadku zastosowania opraw niepoprawnie zamieszczonych w projekcie złożonym przez ENEA. W każdym z tych przypadków zagrożone będzie dobro Zamawiającego, który zmuszony będzie nabyć oprawy droższe lub godzić się na użytkowanie oświetlenia ulicznego niespełniającego norm, co w konsekwencji może skutkować pojawieniem się roszczeń użytkowników drogi względem Zamawiającego. Nieuprawniona zmiana parametrów ustalonych i wyznaczonych przez Zamawiającego w SIWZ oraz załącznikach, w ocenie Odwołującego pozostawała również w związku kolejnym zarzutem, tj. zarzutem dotyczącym rażąco niskiej ceny. Poprzez zastosowanie innego współczynnika konserwacji (mniejszego zapasu) wykonawca ENEA mógł zaoferować urządzenia oświetleniowe o niższej mocy a tym samym tańsze niż te, które należałoby zaoferować zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. 2. Następnie Odwołujący podnosił, że w toku postępowania Zamawiający wezwał wykonawcę ENEA do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez tego wykonawcę. W ocenie Odwołującego pismo z wyjaśnieniami datowane na dzień 12 grudnia 2019 r. nie zawierało absolutnie żadnych elementów, które potwierdzałyby, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Swoje wyjaśnienia wykonawca ENEA oparł wyłącznie na wskazaniu współpracy z producentami oświetlenia oraz słupów, nie dołączając żadnej oferty, umowy ramowej ani innego dokumentu, który potwierdzałby podnoszone przez wykonawcę ENEA okoliczności, w szczególności uwiarygadniał ceny materiałów przyjęte w kosztorysie ofertowym. Zdaniem Odwołującego samo zaś wskazanie na współpracę nie stanowi dostatecznego uzasadnienia dla uznania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska w rozumieniu przepisów Pzp. Następnie Odwołujący stwierdził, że w przedmiotowej sytuacji wyjaśnienia nie tylko nie zawierają żadnych dowodów na przytoczone przez wykonawcę ENEA okoliczności, ale również nie wyjaśniają w sposób dostateczny mechanizmów ustalenia ceny, zachowania zdrowej konkurencji czy możliwości pełnej i prawidłowej realizacji zadań, które miałyby zostać powierzone wykonawcy ENEA w ramach udzielonego zamówienia. Podczas, gdy Zamawiający w treści wezwania wprost podał, że żąda od wykonawcy udzielenia wyjaśnień i złożenia dowodów dotyczących określonych elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Ponadto również wyraźnie wskazał że „brak złożenia wyjaśnień (...) spowoduje, że Zamawiający zgodnie z zapisami art. 89 ust 1 pkt 4 w zawiązku z art. 90 ust 3 ustawy PZP, odrzuci ofertę Wykonawcy złożonej dla tej części zamówienia” Odwołujący stał na stanowisku, że pismo złożone przez wykonawcę ENEA nie zawiera wyjaśnień w zakresie w/w kwestii dlatego też oferta wykonawcy ENEA powinna zostać odrzucona. Odwołując się do orzecznictwa Izby Odwołujący wskazywał, że w sytuacji, gdy wykonawca składa wyjaśnienia ogólne, nierzeczowe, niepoparte faktami, postępuje wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 90 ust. 2 Pzp. Miara należytej staranności oczekiwanej od wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia zakłada, aby na pierwsze wezwanie Zamawiającego w sposób rzetelny wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny oferty. Zaś ponowne wezwanie wykonawcy do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, w sytuacji gdy wykonawca nie podał informacji żądanych przez zamawiającego, prowadzi bowiem do obejścia prawa i naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wobec powyższego Odwołujący twierdził, że nie sposób więc zgodzić się z tym, że złożone wyjaśnienia były wystarczające i rozwiewały poważne wątpliwości, które pojawiają się w stosunku do zaoferowanej ceny, a co za tym idzie również i możliwości wykonania zadania, w szczególności uwzględniając niski poziom dbałości o wykonanie oferty. 3. Kolejno Odwołujący stawiał zarzut, że wykonawca ENEA w złożonej ofercie zaoferował oprawy, które nie spełniają wymagań określonych przez Zamawiającego w SIWZ oraz załącznikach. W tej mierze wskazywał na oprawy BDP265, która posiadają klosz z PMMA, zamiast oczekiwanego przez Zamawiającego klosza z hartowanego szkła (dokument specyfikacji technicznej pn. „spec techniczna_po zm_05_ll_2019.pdf z BIP). Ponadto, oprawa BGP 284 posiada żywotność ustaloną na poziomie L88 dla 100 000 godzin, natomiast Zamawiający wskazał, iż oprawy mają cechować się żywotnością na poziomie L90 dla 100 000 godzin. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący załączył karty katalogowe opraw pobrane ze strony producenta (BGP284 UniStreet gen2 oraz BDP265 TownTune Asymmetric. Zdaniem Odwołującego powyższe wprost wskazuje, że oprawy zaoferowane przez wykonawcę ENEA na potrzeby postępowania o udzielenia zamówienia publicznego nie spełniają wymagań, które zostały przez Zamawiającego sformułowane w SIWZ oraz załącznikach. Tym samym oferta sporządzona przez ENEA powinna zostać odrzucona. Stanowisko Zamawiającego. 1. Ad. zarzut w pkt 1 uzasadnienia odwołania: Zamawiający odrzuca w całości. Zamawiający wyjaśniał, że w załączniku nr 1 do SIWZ - opis przedmiotu zamówienia (plik: „Specyfikacja techniczna Suchy Las CZĘŚĆ B”) Zamawiający zawarł na stronie 3 i 4 zapis: „Informacje dotyczące założeń projektowych”, gdzie dalej zapisano: „(...)Współczynnik konserwacji przyjęto 0,8”. Powyższe należy traktować jako informację dla wykonawców, a nie jako jednoznacznego wymogu. Potwierdza to sama nazwa - jest to wskazówka dla wykonawców co do przyjętych założeń projektowych dla obliczeń. Zdaniem Zamawiającego za przyjęciem takiej interpretacji przemawiają również odpowiedzi na pytanie nr 2 z dnia 05.11.2019 roku, gdzie Zamawiający wprost napisał: (...) Zapis dotyczący typu zastosowanej oprawy: parkowa/drogowa mówi o pewnej dowolności, na którą Zamawiający pozwala” i dalej „Zamawiający nie narzuca rozwiązania oświetleniowego dotyczącego przedmiotowej sytuacji Zapisy co do informacyjnego charakteru współczynnika znalazły potwierdzenie w zaktualizowanej wersji pliku „Specyfikacja techniczna Suchy Las CZĘŚĆ B” (zamieszczonych również w dniu 05.11.2019 roku”), gdzie powielono zapis: „Informacje dotyczące założeń projektowych”, oraz „C..) Współczynnik konserwacji przyjęto 0,8”. Zamawiający przy tym dodawał, że według wiedzy Zamawiającego przywołany wyżej współczynnik konserwacji to iloczyn kilku składowych, uzależniony od wielu czynników takich jak choćby częstotliwość czyszczenia kloszy, warunków funkcjonowania oprawy (np. zapylenia drogi przy której stoi oprawa- droga gruntowa) oraz samych parametrów technicznych opraw. Podany parametr ma niewielki wpływ na strumień świetlny (zaledwie kilka lumenów), co można uzyskać regulacją samej oprawy, przy czym nie ma to wpływu również na cenę - konstrukcja i poszczególne elementy zastosowanej oprawy są takie same. Zamawiający uznał tym samym za prawidłowe przyjęcie tego współczynnika na poziomie 0,81, co jest jednocześnie korzystne pod względem ekonomicznym (niższe koszty eksploatacji). 2. Ad. zarzut w pkt 2 uzasadnienia odwołania: Zamawiający odrzuca w całości. Zdaniem Zamawiającego wyjaśnienia dotyczące możliwości wystąpienia rażąco niskiej ceny przedstawione przez ENEA na wezwanie Zamawiającego potwierdzają, ze jest możliwa realizacja zamówienia publicznego na warunkach opisanych w SIWZ oraz że zaoferowana cena nie została przez ENEA znacząco zaniżona. Zamawiający wskazywał, że oceniając wyjaśnienia wziął pod uwagę całokształt okoliczności, w tym również status i pozycję na rynku lokalnym oferenta. W przedmiotowej sytuacji Zamawiający uwzględnił wieloletnią praktykę ENEA na rynku oświetleniowym, powszechną renomę i doświadczenie potencjalnego wykonawcy. W opinii Zamawiającego przemawia za tym fakt, że wykonawca Enea to spółka należąca do Grupy Enea, która w Wielkopolsce jest liderem w zakresie branży elektrycznej i oświetleniowej (dostawca i dystrybutor energii elektrycznej oraz oświetlenia zewnętrznego). ENEA posiada bogate doświadczenie w zapewnieniu oświetlenia dróg i przestrzeni publicznej (w tym realizowanych także na terenie Gminy Suchy Las na majątku własnym). Zdaniem Zamawiającego pozwala to uwiarygodnić twierdzenie wykonawcy, że „firma nasza, jako uznana marka działająca od kilkunastu lat na rynku oświetleniowym, mogła uzyskać (...) preferencyjne warunki cenowe, zarówno u producenta słupów i producenta opraw”. Niezależnie Zamawiający dodawał, że wezwał wykonawcę do wyjaśnień w zakresie możliwości wystąpienia rażąco niskiej ceny, jednak powyższe nastąpiło w rezultacie porównania do szacunkowej wartości zamówienia i budżetu zadania (tj. 3 100 000 zł brutto). W opinii Zamawiającego praktyka wskazuje, że wartości szacunkowe (kosztorysy inwestorskie) w zdecydowanej większości są zawyżane (chociażby z uwagi na standardowe ceny materiałów, sprzętu i czasu niezbędnego na realizację danej czynności, bez uwzględnienia cen materiałów dostępnych dla poszczególnych wykonawców, indywidualnych rabatów czy też kompetencji i doświadczenia, pozwalających skrócić realizację zamówienia). W tej sytuacji Zamawiający w ramach ostrożności procesowej zdecydował się skorzystać z dyspozycji art. 90 ust. 1 ustawy, przy czym o ile cena zaproponowana przez wykonawcę ENEA stanowi ok. 59% budżetu zadania, to w stosunku do cen pozostałych złożonych ofert jest ona porównywalna (stanowi powyżej 93% średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert). Mając powyższe na uwadze Zamawiający przyjął oświadczenie ENEA o prawidłowej i rzetelnej kalkulacji ceny oferty bez zastrzeżeń. 3. Ad. zarzut w pkt 3 uzasadnienia odwołania: Zamawiający odrzuca w całości. Zamawiający wyjaśniał, że w zamieszczonych na stronie internetowej odpowiedziach na pytania z dnia z dnia 11.10.2019 r. wyjaśnił (ostatnia odpowiedź na pytanie o oprawy parkowe), że zamieszczone w opisie przedmiotu zamówienia ilustracje są zupełnie przypadkowe i mają dać wykonawcom pogląd wyglądu produktów stosowanych na rynku. Tym samym (analogicznie do zarzutów podniesionych w pkt 1), z uwagi na specyfikę przedmiotu zamówienia, Zamawiający nie narzucał konkretnych rozwiązań pozostawiając wybór podmiotom profesjonalnie operującym na rynku oświetleniowym. Wskazano także, że w przypadku opraw parkowych, z uwagi na ich kształt, Zamawiający dopuszcza klosze z poliweglanu odpornego na UV (spełniającego wymagania mechaniczne IK08). W zakresie spełniania współczynnika L88 zamiast L90 dla 100 tyś. godzin Zamawiający wskazywał, że dla przedstawionych typów opraw (firmy Philips) w karcie katalogowej parametr ten bywa oznaczony gwiazdką. Wynika to z faktu, że ta rodzina opraw o tej samej nazwie ma różne wielkości fizyczne opraw, i tak dla najmniejszej oprawy w rodzinie parametr L90 nie jest spełniony, natomiast dla pozostałych już tak. Niezależnie od powyższego, według najlepszej wiedzy Zamawiającego, producenci mają możliwość indywidualnego dostosowywania parametrów opraw dla konkretnego zamówienia (producenci konfigurują oprawy zgodnie ze wskazówkami i danymi kupującego), co jest powszechnie stosowaną praktyką na rynku oświetleniowym. Wobec powyższego Zamawiający uznał, że oferta wykonawca ENEA spełnia wymagania postawione w SIWZ. Stanowisko Przystępującego. 1. Ad. zarzut w pkt 1 uzasadnienia odwołania LUG Wykonawca Enea podnosił, że w swoich obliczeniach zrealizowanych w celu wykazania spełnienia warunków ustalonych przez Zamawiającego w SIWZ, przyjął współczynnik konserwacji wynoszący 0,81, co nie jest niezgodne z zapisami SIWZ, gdyż Zamawiający nie określił wymogu stosowania współczynnika konserwacji na poziomie 0,8, a jedynie wskazał jaki współczynnik konserwacji przyjął w swojej dokumentacji. Dokumentacja w zakresie wykonanych obliczeń oświetleniowych nie była częścią SIWZ przygotowaną przez Zamawiającego. Zdaniem Przystępującego umieszczenie informacji o współczynniku konserwacji w dziale „Informacje dotyczące założeń projektowych” oraz zwrot „Współczynnik konserwacji przyjęto 0,8” wskazuje jednoznacznie, iż była to tylko informacja dotycząca współczynnika konserwacji, a nie wymóg do stosowania w obliczeniach, w celu spełnienia wymagań stawianych przez SIWZ. W odpowiedzi na zarzut Odwołującego, że obliczenia projektowe wykonawca ENEA, w przypadku zastosowania współczynnika konserwacji wynoszącego 0,8 nie wykażą spełnienia warunków normatywnych i projektowych wskazanych przez Zamawiającego w SIWZ dla danego układu drogowego dla zastosowanych przez Enea opraw, Przystępujący wskazał, iż wymagania zostaną spełnione. Wobec powyższego zdaniem Przystępującego należało stwierdzić, iż wykonawca Enea nie dokonał nieuprawnionej zmiany warunków ustalonych przez SIWZ, jednocześnie wykazując iż nawet w przypadku obniżenia współczynnika konserwacji wymagania SIWZ w zakresie spełnienia założeń normatywnych i projektowych zostaną spełnione. Zatem nieprawdą jest, iż Zamawiający będzie zmuszony do zastosowania opraw o większej mocy, co przełoży się na wyższą cenę dla Zamawiającego lub też na obniżenie poziomu bezpieczeństwa w przypadku zastosowania opraw zgodnie z ofertą Enea. Jednocześnie Przystępujący wyjaśniał, że różnica w przyjętych przez LUG i Enea wartościach współczynnika konserwacji to jedynie 0,01. W takim przypadku, różnica w faktycznym strumieniu oprawy oświetleniowej, zastosowanej przy uwzględnieniu różnych współczynników konserwacji, to tak naprawdę wartość kilkudziesięciu lumenów. Technicznie, oprawy przy tak niewielkiej różnicy strumienia świetlnego, są tożsamymi konstrukcjami, a różnica w strumieniu świetlnym realizowana jest poprzez zmianę prądu sterowania źródłami LED. Nie ma to wpływu, w przypadku zastosowanych w ofercie opraw, na cenę oprawy. Zatem przyjęcie przez Enea Oświetlenie współczynnika konserwacji o 0,01 wyższego niż LUG, nie przynosi dla Enea korzyści w postaci niższego kosztu zastosowanych opraw. 2. Ad. zarzut w pkt 2 uzasadnienia odwołania LUG. Wykonawca Enea podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w piśmie z dnia 12 grudnia 2019 r. sprawie wezwania Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zaoferowanej w postępowaniu przetargowym. Jednocześnie wykonawca Enea wyjaśnił, iż nieudostępnienie ofert producentów słupów oraz opraw oświetleniowych wynika z klauzul poufności zapisanych w ofertach i obowiązujących Enea. Ponadto Przystępujący wskazywał, że cena zawarta w ofercie wykonawcy Enea stanowi ok. 96% oferty złożonej przez LUG, co wskazuje iż nie odbiega znacząco w odniesieniu do oferty konkurenta. Porównując dane złożonych ofert udostępnionych przez Zamawiającego na tablicy ogłoszeń w dniu 15 stycznia 2020 r. zdaniem Przystępującego należy stwierdzić, iż oferta cenowa złożona przez wykonawcę Enea jest wiarygodna. 3. Ad. zarzut w pkt 3 uzasadnienia odwołania LUG. Wykonawca Enea potwierdził, iż zastosowała oprawy spełniające wymagania określone przez Zamawiającego w SIWZ. W odniesieniu do zarzutu wskazanego przez LUG, dotyczącego oprawy BDP265, iż oprawa posiada klosz PMMA, zamiast oczekiwanego przez Zamawiającego klosza z hartowanego szkła, wyjaśnił, iż Zamawiający w odpowiedziach z dnia 11.10.2019 r do zadanych pytań, dopuścił stosowanie opraw z kloszem z poliwęglanu odpornego na UV, spełniającego wymagania mechaniczne IK08. Zdaniem Przystępującego zastosowana przez niego oprawa BDP265 spełnia wymagania stawiane przez SIWZ z uwzględnieniem odpowiedzi do postępowania przetargowego zamieszczonych przez Zamawiającego na stronie internetowej. Zaś Odwołujący nie odniósł się w sformułowanym przez siebie zarzucie, iż Zamawiający dopuszcza oprawy z kloszem z poliwęglanu odpornego na UV, ani nie zwrócił uwagi, iż karta katalogowa oprawy BDP265 określa materiał klosza jako poliwęglan odporny na UV. W odniesieniu do zarzutu wskazanego przez LUG, dotyczącego oprawy BGP 284, iż oprawa posiada żywotność ustaloną na poziomie L88 dla 100000h, zamiast oczekiwanej przez Zamawiającego żywotności na poziomie L90 dla 100000h, Przystępujący wyjaśniał, iż karty katalogowe dostępne na stronie producenta opraw nie są dokumentem potwierdzającym parametry techniczne opraw dla potrzeb konkretnego zamówienia, w odniesieniu do określonych wymagań stawianych przez Zamawiającego w SIWZ. Oprawy BGP 284 stosowane w ofercie, spełniają wymagania stawiane przez Zamawiającego. Oprawy oświetleniowe będące elementem oferty wykonawcy Enea są konfigurowane przez producenta opraw według wymagań stawianych przez Zamawiającego w SIWZ. Konfiguracja oprawy jest indywidualna dla potrzeb konkretnego postępowania i spełnia wszelkie oczekiwania Zamawiającego w zakresie wymaganych parametrów technicznych. Na potwierdzenie powyższych okoliczności wykonawca Enea przedstawił oświadczenie producenta opraw. Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przedstawioną przez Zamawiającego, dowody, stanowiska i oświadczenia Stron oraz Przystępującego, złożone w pismach procesowych oraz na posiedzeniu i rozprawie, Izba ustaliła i zważyła co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. W toku rozprawy Zamawiający oświadczył, że nie otrzymał ze strony Odwołującego wraz kopią odwołania załączników w postaci kart katalogowych oraz opracowań własnych wykonawcy LUG dotyczących, przyjętego przez Przystępującego w złożonej ofercie, współczynnika konserwacji o wartości 0,81. Izba po przeprowadzeniu postepowania wyjaśniającego ustaliła, że Odwołujący nie przekazał w tym samej wiadomości elektronicznej ww. dokumentów. Ponadto z treści odpowiedzi na odwołanie przekazanej przez Zamawiającego wynikało, że Zamawiającemu znana jest treść tych kart katalogowych, co Zamawiający potwierdził poprzez złożenie stosownego oświadczenia w toku rozprawy. Jeśli zaś chodzi o opracowania własne wykonawcy LUG to Izba ustaliła, że ich treść w zasadzie stanowi powielenie treści oferty Przystępującego z tą różnicą, że uwzględnienia ono współczynnik konserwacji o wartości 0,80, która wprost i jednoznacznie została wskazana przez Odwołującego w treści odwołania. Również Przystępujący wskazywał na ogólnodostępność kart katalogowych oferowanych przez niego urządzeń jak również na nieistotność opracowań własnego LUG. Tym samym w rozpoznawanej sprawie nie dopatrzyła się wystąpienia się przesłanek skutkujących koniecznością odrzucenia odwołania na podstawie przepisu art. 189 ust. 1 Pzp a zatem odwołanie podlegało merytorycznemu rozpoznaniu. Odwołanie podlega uwzględnieniu. Po analizie stanu faktycznego sprawy Izba doszła do przekonania, że oferta Przystępującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp w aspekcie zarzutu dotyczącego wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zakresie dotyczącym zarzutu związanego z żywotnością zaoferowanych opraw BGP 284. W pozostałym zakresie Izba nie dopatrzyła się naruszenia przepisów ustawy wskazywanych w treści odwołania. 1. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenie oferty wykonawcy Enea na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp. Z ustaleń dokonanych przez Izbę wynika, że Zamawiający pismem z dnia 10 grudnia 2019 r. wystąpił do Przystępującego o wyjaśnienia w zakresie występowania w jego ofercie ceny rażąco niskiej. W treści wezwania Zamawiający wskazał, że cena oferty Przystępującego znacznie odbiega od wartości szacunkowej zamówienia oraz średniej arytmetycznej pozostałych ofert. Kolejno Zamawiający powołał się na przepis ust. 90 ust. 1 Pzp wskazując, że żąda udzielenia wyjaśnień i złożenia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Pismem z dnia 12 grudnia 2019 r. Przystępujący odpowiedział na wezwanie, w którym poinformował, że „firma nasza, jako uznana marka działająca od kilkunastu lat na rynku oświetleniowym, mogła uzyskać dla tego typu zadań przetargowych, preferencyjne warunki cenowe, zarówno u producenta słupów jak i producenta opraw. Długoletnia współpraca z firmami, owocuje korzystnymi warunkami cenotwórczymi na oferowane przez te firmy materiały. W przypadku omawianego przetargu opieraliśmy się na cenach słupów produkowanych przez firmę MABO, natomiast ceny opraw przyjęte do kalkulacji wytwarza firma SYGNIFY (poprzednia nazwa firmy to PHILIPS), a także firma SCHREDER. Jednocześnie informujemy, że wartość cenowa części zadania, która powierzona zostanie podwykonawcy, ustalona została na podstawie stawek cenowych dla wykonawców z którymi ENEA Oświetlenie sp. z o.o. współpracuje od wielu lat, realizując zadania świadczenia usług oświetleniowych na terenach gmin”. Zamawiający uznał wyjaśnienia Przystępującego za wystarczające i w ramach prowadzonego postępowania w zakresie części B i dokonał wyboru uznając ofertę wykonawcy Enea za najkorzystniejszą. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać należy, że zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Według przepisu art. 90 ust. 1a Pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Według art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Przepis art. 90 ust. 3 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W okolicznościach faktycznych sprawy Izba stanęła na stanowisku, że wyjaśnienia złożone przez Przystępującego są niezwykle ogólnikowe, lakoniczne i niepoparte żadnymi dowodami. Konsekwencją powyższego jest konieczność ich potraktowania jako w ogóle niezłożonych i odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp. Izba wskazuje, że wystosowanie wezwania w trybie art. 90 Pzp oznaczało dla wykonawcy zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że zaproponowana przez niego cena nie ma charakteru rażąco niskiej. W kontekście powyższego obowiązkiem wykonawcy jest więc dostarczenie wyczerpujących wyjaśnień w omawianym zakresie. W takim przypadku wykonawca powinien odnieść się kompleksowo do zaoferowanej ceny i szczegółowo wyjaśnić przyczyny z których wynika poziom cenowy przez niego zaoferowany. Zgodnie bowiem z treścią powołanego przepisu, to wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać Zamawiającemu, że jego cena (lub koszt) nie jest rażąco niska, pomimo ziszczenia się określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. Doniosłość wyjaśnień składanych przez wykonawcę opiera się przede wszystkim na tym, że na podstawie ich treści, nie zaś na podstawie wiedzy własnej Zamawiający, powinien dokonać ocena, czy oferta podlega odrzuceniu. Wobec tego niezwykle istotnym jest, aby składane przez wykonawcę wyjaśnienia nie miały charakteru ogólnego bowiem ich celem jest przekonanie Zamawiającego że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej oferty wykonawcy było nieuzasadnione. Podkreślenia wymaga, że na wykonawcy spoczywa nie tylko obowiązek przedstawienia szczegółowych, wyczerpujących wyjaśnień ale również w miarę możliwości również przedstawienia odpowiednich dowodów na ich poparcie, co w oczywisty sposób wiąże się z tym, że to właśnie na ich podstawie Zamawiający dokonuje weryfikacji złożonych wyjaśnień. Izba prezentuje pogląd, że w niektórych przypadkach dowody mogą okazać się wręcz niezbędne. W szczególności, jeżeli mamy do czynienia z przedmiotem zamówienia, którego znaczna część jest pozyskiwana od innych podmiotów (np. zakup materiałów, produktów czy też wykonanie określonych usług przez podmioty zewnętrzne, podwykonawców). Zatem, gdy wykonawca dokonuje zakupów po bardzo niskich cenach, powinien przedstawić Zamawiającemu wraz z udzielanymi wyjaśnieniami dowody potwierdzające ww. okoliczności, tj. uzasadniające dokonanie takiego zakupu. Podsumowując powyższe rozważania stwierdzić należy, że to obowiązkiem wykonawcy, wezwanego do złożenia wyjaśnień jest przedstawienie przekonywujących wyjaśnień oraz dowodów na potwierdzenie tego, że cena jego oferty została ustalona w sposób rzetelny i gwarantuje realizację całego zakresu objętego zamówieniem. Kluczowym jest, że wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty. Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy, po dokonaniu analizy wyjaśnień złożonych przez Przystępującego (z dnia 12 grudnia 2019 r.) Izba stwierdziła, że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia nie są wyczerpujące, szczegółowe i rzetelne a ogólnikowe i na ich podstawie nie sposób uznać, że mogą rozwiewać jakiekolwiek wątpliwości związane ze wskazaną w jego ofercie ceną. Izba uznała, że Przystępujący nie zastosował się do wezwania i nie odniósł się do kwestii zakreślonych w treści wezwania a jednie ogólnikowo wskazał, że jego firma jest uznaną marka działająca od kilkunastu lat na rynku oświetleniowym i mogła uzyskać dla tego typu zadań przetargowych, preferencyjne warunki cenowe, zarówno u producenta słupów jak i producenta opraw. Ponadto długoletnia współpraca z firmami, owocuje korzystnymi warunkami cenotwórczymi na oferowane przez te firmy materiały. Przystępujący nie wskazał, żadnych konkretów a jedynie podał, że w przypadku omawianego przetargu opierał się na cenach słupów produkowanych przez firmę MABO, natomiast ceny opraw przyjęte do kalkulacji wytwarza firma SYGNIFY (poprzednia nazwa firmy to PHILIPS), a także firma SCHREDER. Podkreślenia wymaga, że Przystępujący nie złożył żadnych dowodów, w tym pochodzących od ww. podmiotów. Izba za nietrafną uznaje argumentacje Przystępującego zasadzającą się na tym, że oferty producentów zostały objęte klauzulą poufności. Izba prezentuje pogląd, że w takim przypadku wykonawca mógł zachować w poufności pewien katalog informacji, który uważał za sensytywny a ujawnić pozostałe informacje zawarte w ofertach ww. producentów. Ponadto Przystępujący stwierdzając w złożonych wyjaśnieniach, że „wartość cenowa części zadania, która powierzona zostanie podwykonawcy, ustalona została na podstawie stawek cenowych dla wykonawców z którymi ENEA Oświetlenie sp. z o.o. współpracuje od wielu lat, realizując zadania świadczenia usług oświetleniowych na terenach gmin” nie podał żadnych konkretnych informacji w tym zakresie. Wobec tego Izba uznała, że rację ma Odwołujący, który stwierdził, że Przystępujący nie zastosował się treści wezwania wystosowanego przez Zamawiającego i nie przedstawił dostatecznych w swej treści wyjaśnień. Tym samym Izba uznała, że Zamawiający w takiej sytuacji przy ocenie wyjaśnień Przystępującego powinien dojść do przekonania, że wyjaśnienia nie są wystarczające z uwagi na swą ogólnikowość i brak dowodów. Konsekwencją powyższego powinno być odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp. Zamawiający uznał wyjaśnienia Przystępującego za wystarczające czym w ocenie Izby naruszył ww. przepisy Pzp co stanowiło podstawę do uznania zgłoszonego zarzuty za uzasadniony i uwzględnienia odwołania w tym zakresie. 2. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej z treścią SIWZ. Po przeprowadzeniu wszechstronnej analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba doszła do przekonania, że zgłoszony zarzut potwierdził się jedynie w części, dotyczącej żywotności opraw BGP 284, zaoferowanych przez Przystępującego w złożonej ofercie. Pozostałe zarzuty Izba uznała za nieuzasadnione, a tym samym za podlegające oddaleniu. W tym miejscu wskazać należy, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Zaś według z art. 91 ust. 1 Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. a) Żywotność opraw. Nie było sporne między stronami, że wymagana przez Zamawiającego żywotność opraw została ustalona w następujący sposób: L90 dla 100 tyś godzin. Izba ustaliła, że Przystępujący w złożonej ofercie w „zestawieniu materiałów” wskazał, że oferuje następujące urządzenia: BGP 284 T25 1 xLED220-4S/740 DM10, BGP 284 T25 1 xLED260-4S/740 DM10 LP (poz. 13 i14). Strony w toku rozprawy nie kwestionowały, że w kartach katalogowych dla ww. opraw podano parametr L88 dla 100 tys. godzin oraz że zawiera dodatkowe oznaczenie w postaci „*” (gwiazdka). Z powyższego Zamawiający wywodził, że istnieje możliwość indywidualnego dostosowania parametrów opraw do konkretnego zamówienia. W toku rozprawy Przystępujący przedstawił dowód w postaci oświadczenia firmy Signify Poland Sp. z o.o., w którego treści podano, że „użyte w projekcie oprawy serii UniStreet gen2. BGP284 LED220-4s/740 i BGP LED260-4s/740 są standardowo skonfigurowane tak aby spełnić parametry przetargowe dotyczące spadku strumienia świetlnego w czasie. Dla konfiguracji BGP284 LED220-4s/740 parametr L równy jest L92, a dla konfiguracji BGP284 LED260-4s/740 równy L90, o czym świadczą załączone poniżej wygenerowane przy pomocy narzędzia L-tune pliki konfiguracyjne obu opraw”. Izba ustaliła, że w załączonych plikach konfiguracyjnych dla obu opraw w kolumnie „Opitics” podano DM 11. W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że w zestawieniu z informacjami podanymi w ofercie Przystępującego w zakresie oznaczeń DM (w ofercie dla ww. urządzeń podano DM 10) Izba stwierdziła, że różnią się one od tych wskazanych w plikach konfiguracyjnych (DM 11). Wobec tego Izba uznała za trafne stwierdzenie Odwołującego, który podnosił, że nie można uznać, że mamy do czynienia w obu tych dokumentach z tymi samymi urządzenia. Również nie mogą się wówczas ostać twierdzenia Zamawiającego i Przystępującego, że w tej sytuacji w odniesieniu do urządzeń zaoferowanych przez Przystępującego mamy do czynienia z przypadkiem indywidualnej konfiguracji opraw uwzględniającej spełnienie wymagań opisanych przez Zamawiającego w treści SIWZ. Konsekwencją powyższego było uznanie przez Izbę, że oferta Przystępującego w omawianym zakresie jest niezgodna z postanowieniami SIWZ i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. b) Współczynnik konserwacji. Jeśli zaś chodzi o zarzut niegodności oferty Przystępującego z treścią SIWZ w zakresie współczynnika konserwacji to Izba uznała zgłoszony zarzut za niezasadny. Izba stwierdziła, że w zakresie niniejszego zarzutu nie było sporu pomiędzy stronami co do treści SIWZ a strony wyciągały jedynie odmienne wnioski w tym zakresie. Izba ustaliła, że w OPZ - załącznik do SIWZ (plik: „Specyfikacja techniczna Suchy Las CZĘŚĆ B”) Zamawiający na stronie 3 i 4 w zakresie „Informacje dotyczące założeń projektowych” podał m. in.: „(...) Parametry uzyskane podczas obliczeń nie powinny być niższe niż podane w założeniach. Współczynnik konserwacji przyjęto 0,8”. Poddając analizie tak ukształtowaną przez Zamawiającego treść OPZ - jako integralną część SIWZ - Izba stanęła na stanowisku, że podana wartość wskaźnika konserwacji nie jest wartością ustaloną sztywno przez Zamawiającego na poziomie 0,8 a posiada jedynie walor informacyjny w zakresie przyjętych założeń projektowych. Za takim rozumieniem treści specyfikacji przemawia odwołanie się stwierdzenia, które poprzedza wartość współczynnika konserwacji, tj. „Parametry uzyskane podczas obliczeń nie powinny być niższe niż podane w założeniach”. Izba wyraża pogląd, że z powyższego należy wywieść, że wykonawcy przy dokonywaniu obliczeń są związani wymogiem, polegającym na tym, że parametry uzyskane podczas obliczeń nie mogą być niższe niż podane w założeniach. Tym samym wartość współczynnika konserwacji należało potraktować jako informację dla wykonawców, a nie jako jednoznacznego wymogu. Argumentacja Izby przedstawiona powyżej jest w pełni zbieżna ze stanowiskiem Zamawiającego i Przystępującego, którzy zgodnie twierdzili, że ww. współczynnik nie musiał być tożsamy z tym podanym w założeniach projektowych i wynosić 0,8, a tym samym uprawnione było przyjęcie przez Przystępującego współczynnika na poziomie 0,81. Wobec przyjęcia przez Izbę takiego stanowiska uznała za nieprzydatne dla rozpoznania sprawy opracowania własne Odwołującego i Przystępującego. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała w tym zakresie zgłoszony zarzut za nietrafny i nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, polegającego na zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej ze specyfikacją. c) Klosz. Na końcu Izba odniosła się do zarzutu niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ w zakresie zaoferowanych przez niego opraw BDP 265, które posiadają klosz z PMMA zamiast klosza z hartowanego szkła. Izba ustaliła, że w omawianym zakresie Zamawiający w piśmie z dnia 11 października 2019 r. udzielił następującej odpowiedzi na pytanie: Pytanie: Zamawiający w dokumencie OPZ dla opraw parkowych wymaga aby oprawy były wyposażone w klosz z hartowanego szkła o IK08, po czym w części z ilustracjami opraw jako przykładowe oprawy publikuje m.in. zdjęcia opraw z kloszami z poliwęglanu. Czy Zabawiający dopuszcza zastosowanie opraw parkowych z kloszem ze stabilizowanego UV poliwęglanu o zakładanym przez Zamawiającego IK08 oraz umożliwiającym uzyskanie przytoczonej przez Zamawiającego sprawności optycznej? Odpowiedź: Zamieszczone w OPZ ilustracje są zupełnie przypadkowe, dające tylko pogląd wyglądu produktów stosowanych na rynku. Zamawiający nie narzuca konkretnych rozwiązań. W przypadku opraw parkowych, z uwagi na ich kształt zamawiający dopuszcza klosze z poliwęglanu odpornego na UV ale spełniający wymagania mechaniczne IK08. W toku rozprawy Przystępujący złożył kartę katalogowej dla opraw BDP 265 wskazując, że w jej treści podano następujące informacje: „Typ pokrywy optycznej/soczewki PC UV (Polycarbonate bowl/cover UV resistant], „Materiał optyki - Polymethyl methacrylate”, „Materiał pokrywy optycznej/soczewki - polimetakryl metylu”. W zakresie rozpoznawanego zarzutu Izba uwzględniła wyjaśnienia Zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie, opierające się do treści odpowiedzi na pytania z dnia 11.10.2019 r., w których Zamawiający dopuścił klosze z poliwęglanu odpornego na UV spełniające wymagania mechaniczne IK08. W kontekście powyższego Izba uznała za chybione stanowisko Odwołującego zasadzające się na tym, że zgodnie z wymaganiami Zamawiającego oprawy zaoferowane przez wykonawcę Enea powinny posiadać klosza z hartowanego szkła. Tym samym Izba nie dopatrzyła się w działaniach Zamawiającego, w tym zakresie, naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Na końcu niniejszego uzasadnienia Izba wskazuje, że zaprezentowane rozważania prowadzą do wniosku, że naturalną konsekwencją naruszeń przepisów ustawy, opisanych powyżej jest stwierdzenie przez Izbę również naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust 1 Pzp polegającego na uznaniu za najkorzystniejszą oferty wykonawcy Enea w zakresie części B, która powinna podlega odrzuceniu nie tylko na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp ale również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Konkludując, Izba uznała, że stwierdzone i opisane powyżej naruszenia przepisów ustawy mają istotny wpływ na wynik postępowania. Zatem działając na podstawie art. 192 ust. 2 i ust. 3 pkt. 1 ustawy Pzp - Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt 1, § 3 pkt 1 i 2 lit. b), § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uwzględniła koszty pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3.600,00 zł w oparciu o przedłożoną na rozprawie fakturę VAT. 20 …

…Sygn. akt: KIO 1255/19 WYROK z dnia 17 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Protokolant: Danuta Dziubińska Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lipca 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lipca 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Grupa EKOENERGIA Sp. z o.o., Sierakowice Prawe 141 D, 96-100 Skierniewice, Woj-Art. Sp. z o.o. ul. Stefana Okrzei 2 lok. 1, 96-100 Skierniewice w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Gminę Maków, ul. Główna 12, 96-124 Maków przy udziale wykonawcy: Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane „INSBUD” sp. j. ul. Kozietulskiego 40, 96-100 Skierniewice zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane „INSBUD” sp. j.; 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego, i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu uiszczonego przez Odwołującego wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1255/19 .................................... Uzasadnienie Gmina Maków (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986), zwanej dalej: „ustawa Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Budowa hali sportowej w Makowie - dokończenie", znak sprawy: Rl.271.3.2019 (dalej „postępowanie"). Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 29 kwietnia 2019 r. nr 541820-N2019. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego. W dniu 27 czerwca 2019 r. Zamawiający przekazał wykonawcom Informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, złożonej przez Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane „INSBUD” sp. (dalej: „INSBUD”). W dniu 2 lipca 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Grupa Ekoenergia Sp. z o.o., Woj-Art. Sp. z o.o. (dalej łącznie: „Odwołujący"), których oferta w rankingu ofert została sklasyfikowana na drugim miejscu, wnieśli odwołanie wskazując, iż dotyczy ono niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętych oraz zaniechanych w postępowaniu, tj.: czynności badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę INSBUD, zaniechania czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy, zaniechania dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Tym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący postawił zarzuty naruszenia: 1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy INSBUD, pomimo że jej treść nie odpowiada treści SIWZ; 2) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp w związku z art. 84 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaakceptowanie przez Zamawiającego zmian dokonanych przez wykonawcę INSBUD w treści jego oferty po upływie terminu składania ofert, pod pozorem złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty; 3) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity: Dz.U. z 2018 r. poz. 419 ze zm.), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę INSBUD, pomimo że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 4) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy INSBUD jako najkorzystniejszej oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej. Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: 1) unieważnił czynność wyboru oferty wykonawcy INSBUD jako najkorzystniejszej; 2) dokonał ponownego badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę INSBUD; 3) odrzucił ofertę wykonawcy INSBUD z przyczyn wskazanych w odwołaniu; 4) dokonał czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Wykazując swój interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej, Odwołujący wskazał m.in., że jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia. W tym celu złożył ofertę, której treść odpowiada treści SIWZ, wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu i ubiega się o udzielenie zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp Odwołujący poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, to dokonałby wszystkich zaniechanych czynności, natomiast nie dokonałby wskazanych powyżej czynności niezgodnych z przepisami ustawy Pzp. W konsekwencji, zgodnie z określonymi w SIWZ kryteriami oceny ofert, oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, bowiem po odrzuceniu oferty wykonawcy INSBUD to oferta Odwołującego będzie najkorzystniejsza. Poprzez dokonanie i zaniechanie powyższych czynności Zamawiający doprowadził, zatem do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji. W uzasadnieniu odwołania w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy INSBUD, pomimo że jej treść nie odpowiada treści SIWZ, oraz odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp w związku z art. 84 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaakceptowanie przez Zamawiającego zmian dokonanych przez wykonawcę INSBUD w treści jego oferty po upływie terminu składania ofert, pod pozorem złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, Odwołujący wskazał m.in., iż treść oferty wykonawcy INSBUD, której integralną częścią jest kosztorys ofertowy, nie odpowiada treści SIWZ, a zatem zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w związku z art. 82 ust. 3 ustawy powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego z uwagi na niezgodność zobowiązania wyrażonego w poz. 79-81 kosztorysu ofertowego z zakresem zobowiązania wymaganego przez Zamawiającego, określonego w SIWZ. . Odwołujący podał, iż z pkt 3 ppkt 3 SIWZ wynika, ze: szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty jest m.in. w dokumentacji projektowej, przedmiarach robót, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, rysunkach wykonawczych. Jednym z przedmiarów robót udostępnionych przez Zamawiającego był przedmiar dotyczący instalacji co i ct, w którym Zamawiający zamieścił m.in. pozycje 79, 80 i 81. W pozycjach tych było m.in. wskazanie: „Izolacja rurociągów otulinami Thermaflex FRM, izolacja 20 mm (N). rurociąg Fi 28-48 mm - PZ dla otuliny Therma PUR 20 mm dw 26.9mm (poz. 79); Izolacja rurociągów otulinami Thermaflex FRM, izolacja 20 mm (N). rurociąg Fi 28-48 mm - PZ dla otuliny Therma PUR 25 mm dw 33,7mm (poz.80); Izolacja rurociągów otulinami Thermaf1ex FRM. izolacja 20 mm (N). rurociąg Fi 28-48 mm - PZ dla otulmy Therma PUR 20 mm dw 42,4mm. Odwołujący wskazał, iż użyty w ww. pozycjach skrót „PZ" oznacza „Pozycja Zmieniona" i stanowi informację, że zamiast zakresu wskazanego w początkowej części opisu danej pozycji Zamawiający wymaga zaoferowania w danej pozycji zakresu opisanego po skrócie „PZ. Takie rozumienie skrótu „PZ” nie budziło żadnych wątpliwości u wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie i tak też rozumiał skrót „PZ" wykonawca INSBUD, który w przypadku innych pozycji przedmiaru dotyczącego instalacji co i ct, w których Zamawiający również posłużył się skrótem „PZ", uwzględnił w swoim kosztorysie ofertowym zmianę w opisie pozycji dokonaną przez Zamawiającego po skrócie „PZ" i wskazał, że oferuje zakres zgodny z daną zmianą. Tymczasem w pozycjach nr 79, 80 i 81 przedmiaru dotyczącego instalacji co i ct zamiast izolacji otulinami Therma PUR zaoferował izolację otulinami Thermaflex FRM, tj. nie uwzględnił zmiany będącej konsekwencją wymagań Zamawiającego dotyczących współczynnika przewodzenia ciepła. W dokumentacji składającej się na opis przedmiotu zamówienia w kilku miejscach Zamawiający wskazał, że wymaga zaoferowania izolacji cieplnej (izolacji rurociągów) o współczynniku przewodzenia ciepła wynoszącym dla temperatury 40°C 0.035 W/mK. Wymaganie to wynika m.in. z projektu budowlanego Następnie Odwołujący stwierdził, że otuliny Thermaflex FRM, inaczej niż otulina Therma PUR nie spełniają wymagania współczynnika przewodzenia ciepła. Oferta wykonawcy INSBUD zawiera kosztorys ofertowy, który w zakresie pozycji 79, 80 i 81 w kosztorysie dotyczącym instalacji co i ct (str. 92 oferty wykonawcy INSBUD), zawiera wskazanie na izolację rurociągów otulinami Tharmaflex FRM, zamiast wymaganych w przedmiarach otulin Therma PUR. Tym samym występuje niezgodność treści oferty tego wykonawcy z treścią SIWZ. Zamawiający w piśmie z dnia 17 czerwca 2019 r., powołując się na art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zwrócił się do wykonawcy INSBUD o wyjaśnienie treści oferty w tym zakresie prosząc o wyjaśnienie jaki współczynnik przewodzenia ciepła (W/mK) mają zaoferowane przez Wykonawcę otuliny w w/w pozycjach kosztorysu. W odpowiedzi wykonawca INSBUD pismem z dnia 19 czerwca 2019 r., L.dz. 36/2019 poinformował, że współczynnik przewodzenia ciepła dla izolacji cieplnych rurociągów (otuliny) w ww. pozycjach kosztorysu wynosi 0,035 W/m*K i w załączył wydruk kosztorysu szczegółowego pozycje nr 79, 80, 81 - instalacje co i ct. Następnie Odwołujący wskazał, iż informacja, że współczynnik przewodzenia ciepła dla izolacji cieplnych rurociągów (otuliny) wskazanych w pozycjach, czyli dla otulin Thermaflex FRM, wynosi 0,035 W/m*K, byłaby informacją niezgodną z rzeczywistością, jednak po sprawdzeniu przedłożonego przez wykonawcę INSBUD wydruku kosztorysu szczegółowego dla pozycji nr 79, 80, 81 - instalacje co i ct, stwierdził, iż wykonawca ten zmienił swoją ofertę i w miejsce otulin Thermaflex FRM, niespełniających wymogów SIWZ, wskazał otuliny Therma PUR, które mają współczynnik przewodzenia ciepła wynoszący 0,035 W/m*K. Treść wydruku kosztorysu szczegółowego nie pozostawia żadnych wątpliwości w tym zakresie. Zdaniem Odwołującego wykonawca INSBUD w swoich wyjaśnieniach zmienił treść swojej oferty, wskazując, że zamiast otulin Thermaflex FRM oferuje zupełnie inne otuliny o innych parametrach, tj. otuliny Therma PUR. Zamawiający, skoro wybrał ofertą wykonawcy INSBUD jako najkorzystniejszą i jej nie odrzucił, to taki sposób postępowania wykonawcy INSBUD zaakceptował, co naruszyło art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp, bowiem wyjaśnienia nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty, a zwłaszcza nie mogą służyć usuwaniu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący przywołał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, w tym wyrok z dnia 12 marca 2012 r., sygn. akt: KIO 425/12, z dnia 15 czerwca 2012 r., sygn. akt KIO 1118/12, z dnia 22 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 41/13, z dnia 25 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 1156/18. Nie jest dopuszczalne poprawienie wskazanych niezgodności w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, czyli jako innej omyłki, ponieważ Zamawiający, poprawiając ofertę, może wykorzystywać jedynie informacje w niej zamieszczone i to takie, które nie budzą wątpliwości, co do tego, że stanowią treść oświadczenia woli wykonawcy. Odwołujący przywołał wyroki KIO z dnia 13 października 2014 r. KIO 1975/14, z dnia 5 października 2012 r., sygn. akt: KIO 1955/12, KIO 1956/12, KIO 1961/12, z dnia 12 marca 2012 r., sygn. akt: KIO 429/12, wyrok z dnia 16 lipca 2012 r., sygn. akt: KIO 1323/12, wyrok z dnia 23 stycznia 2012 r., sygn. akt: KIO 55/12 oraz wyrok z dnia 27 kwietnia 2012 r., sygn. akt: KIO 758/12, KIO 774/12 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 21 stycznia 2010 r., V Ca 1051/10 Zamówienia Publiczne w orzecznictwie Zeszyty Orzecznicze, Zeszyt nr 8, s. 66). Uzasadniając zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z w związku z art. 3 ust. 1 ZN KU poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę INSBUD, pomimo że złożenie ww. oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Odwołujący przytoczył art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. ZNKU oraz wskazał, że wyrokiem z dnia 5 lipca2017 r., sygn. akt KIO 1186/17, Izba rozstrzygnęła sprawę o bardzo podobnym stanie faktycznym i przytoczył obszerne fragmenty uzasadnienia prawnego zawartego w uzasadnieniu tego wyroku, m.in.: „Uznanie konkretnego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy (wyrok Sądu Najwyższego z 22 października 2002 r., II CKN 271/01, OSNC rok 2004, nr 2, poz. 26).” Odwołujący wskazał, że wykonawca INSBUD złożył wraz z ofertą kosztorys ofertowy, który w stopce zawiera informację, że został sporządzony z wykorzystaniem programu komputerowego NORMA PRO Wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K. . Z kolei jak wynika m.in. z informacji zamieszczonych na stronie internetowej firmy Athenasoft Sp. z o.o., podmiotu posiadającego prawa autorskie do ww. programu i będącego jego producentem, ww. wersja programu komputerowego NORMA PRO, tj. wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337, jest wersją nielegalną (tzw. „piracką"), której używanie stanowi naruszenie autorskich praw majątkowych należnych Athenasoft Sp. z o.o. jak i naruszenie przepisów kodeksu karnego. Oświadczenie Athenasoft Sp. z o.o., dotyczące powyższych kwestii, zostało zamieszczone na stronie internetowej spółki i jest dostępne pod adresem: . Na potwierdzenie powyższego Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z wydruku ww. oświadczenia Athenasoft Sp. z o.o. Działanie wykonawcy INSBUD, który sporządził kosztorys z wykorzystaniem nielegalnej wersji programu komputerowego NORMA PRO, jest objęte hipotezą art. 3 ust. 1 ZNKU jako działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, które zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy. Posługiwanie się przy sporządzeniu elementu oferty, jakim jest kosztorys ofertowy, w sposób nieuprawniony programem komputerowym bez licencji, a więc tzw. pirackim, niewątpliwie narusza przepisy ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych, w szczególności narusza prawa autorskie Athenasoft Sp. z o.o. Ponadto takie działanie może wyczerpywać znamiona przestępstwa z art. 278 § 2 Kodeksu karnego oraz znamiona przestępstwa z art. 115 ust. 3 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Niezależnie od tego posługiwanie się przez wykonawcę INSBUD kosztorysem ofertowym sporządzonym na nielegalnym programie komputerowym narusza dobre obyczaje, gdyż wykonawcy uczciwie konkurujący na rynku zamówień publicznych nie mogą posługiwać się w celu złożenia oferty podmiotom publicznym nielegalnym oprogramowaniem. Nieponoszenie kosztów licencji może wpływać na zmniejszenie kosztów ogólnych ponoszonych przez wykonawcę INSBUD w stosunku do innych wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu, korzystając z legalnego oprogramowania. Następnie Odwołujący wskazał również, że w toku postępowania Zamawiający zwrócił się do wykonawcy INSBUD o wyjaśnienia dotyczące wykonania kosztorysu ofertowego za pomocą programu komputerowego NORMA PRO Wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K. . W piśmie z dnia 17 czerwca 2019 r., powołując się na art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający zwrócił się do wykonawcy INSBUD o wyjaśnienie treści oferty, wskazując: „II) Kosztorys ofertowy złożony przez Państwa wykonany został za pomocą programu komputerowego Norma Pro w wersji 4.01, Marzec 2003 r., Licencja 37337 dla H. K. . Zgodnie z komunikatem na stronie internetowej firmy Athenasoft tj. producenta oprogramowania do kosztorysowania Norma https://www.ath.pl/aktualnosci/post/norma - pro-wersia-4-01tt) w/w wersja jest nielegalną wersją programu do kosztorysowania." W odpowiedzi wykonawca INSBUD w piśmie z dnia 19 czerwca 2019 r., L.dz. 36/2019) podał: „2. Przedsiębiorstwo nasze posiada dwa licencjonowane programy do kosztorysowania firmy ATHENASOFT sp. z o.o. w Warszawie, ul. Leszczynowa 7. Pierwszą licencję na program NORMA zakupiliśmy od producenta ATHENASOFT sp. z o.o. w 2001 roku. Od 2004 roku jesteśmy w posiadaniu dwóch licencji na ten program, które są cyklicznie aktualizowane - w 2008 r, 2011 r, 2016 r, 2017 r i 2019 r. Na potwierdzenie powyższego przedkładam pismo producenta programu NORMA firmy Athenasoft sp z o.o. z siedzibę w Warszawie z dnia 19.06.2019 r wraz z kopiami licencji na program NORMA firmy ATHENASOFTsp. z o.o o numerach seryjnych 5225 i 5209." Do swoich wyjaśnień wykonawca INSBUD załączył m.in. oświadczenie z 19 czerwca 2019 r., podpisane przez pana D. W., prezesa zarządu Athenasoft sp. z o.o. następującej treści: „Niniejszym oświadczam, że firma Przedsiębiorstwo Instalacyjno- Budowlane INSBUD K. Spółka Jawna ul. Kozietulskiego 40; 96-100 posiada legalne i zarejestrowane kopie oprogramowania Norma PRO o numerach seryjnych 5225 oraz 5209. Użycie programu Norma PRO wersja 4.01 marzec 2003 licencja: 37337 odbyło się bez wiedzy i zgody Zarządu INSBUD. Athenasoft sp. z o.o. nie rości sobie z tego tytułu żadnych pretensji wobec ww. Stan prawny tej kwestii jest unormowany." Pismem z 25 czerwca 2019 r. Zamawiający wezwał wykonawcę INSBUD do kolejnych wyjaśnień treści oferty: „Proszę o wyjaśnienie/doprecyzowanie czy byliście Państwo w posiadaniu legalnej wersji programu komputerowego do kosztorysowania NORMA PRO (tj. wersji o numerze 5209-lnvx3jlD lub wersji o numerze 5225-7lt6wrhc) przed lub w dniu składania ofert tj. 20.05.2019 r. W załącznikach do wyjaśnienia z dnia 21.06.2019 r. brak jest daty potwierdzającej, kiedy Państwo zakupiliście w/w legalne wersje oprogramowania. Udzielenie dalszych wyjaśnień jest niezbędne w celu zbadania przesłanki wynikającej z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych." W odpowiedzi na powyższe wezwanie w piśmie z 26 czerwca 2019 r., L.dz. 37/2019 wykonawca INSBUD złożył następujące wyjaśnienia: „W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 25.06.2019r ponownie oświadczył, że Programy NORMA PRO o numerach licencji 5209 i 5225 zostały przez niego zakupione w dniu 28 lutego 2005 roku, co potwierdza, iż zarówno przed jak i na dzień składania ofert byliśmy w posiadaniu legalnej wersji programu do kosztorysowania NORMA PRO oraz załączył: zapytanie w sprawie wysłane e-mailem i odpowiedz firmy ATHENASOFT sp. z o.o.- zał. nr 1, oświadczenie firmy ATHENASOFT sp. z o.o. w Warszawie ul. Leszczynowa 7 z dnia 26.06.2019 r — zał. nr 2, 3. faktura VAT (FVS): 1432/2005 z dnia 28.02.2005 roku - zał. nr 3, Wydruk z programu księgowego SAGĘ 50C — rozrachunki z firmą ATHENASOFT sp. z o.o.- 3 strony potwierdzające zakup licencji i ich aktualizacje.- zał. nr 4 a -4c. Odnosząc się do wyjaśnień i dowodów złożonych przez wykonawcę INSBUD Odwołujący podał, że okoliczności wskazane w ww. wyjaśnieniach są pozbawione znaczenia dla oceny, czy złożenie oferty przez wykonawcę INSBUD stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, de facto niczego nie wyjaśniają, w szczególności nie wyjaśniają jak to się stało, że użycie programu Norma PRO wersja 4.01 marzec 2003 licencja: 37337 odbyło się bez wiedzy i zgody wykonawcy i czy faktycznie tak właśnie było, nadto nie zostały poparte adekwatnymi dowodami. Odwołujący dodał, że jakkolwiek Zamawiający nigdzie nie wskazał na to wprost, to jednak z treści drugiego wezwania do wyjaśnień treści oferty wynika, że decydujące znaczenie dla Zamawiającego miało to, iż wykonawca INSBUD był również w posiadaniu legalnej wersji programu komputerowego do kosztorysowania NORMA PRO przed dniem składania ofert, tj. przez 20 maja 2019 r. Na tej też okoliczności koncentrowały się zarówno pierwsze jak i drugie wyjaśnienia złożone przez wykonawcę INSBUD. Tymczasem okoliczność ta jest pozbawiona jakiegokolwiek znaczenia dla oceny, czy złożenie oferty przez wykonawcę INSBUD stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jest bowiem poza sporem, że kosztorys ofertowy złożony przez wykonawcę INSBUD i stanowiący integralną część jego oferty nie został sporządzony z wykorzystaniem legalnej wersji programu komputerowego NORMA PRO (tj. wersji o numerze licencji 5209 lub wersji o numerze licencji 5225), lecz z wykorzystaniem wersji nielegalnej tego programu, czyli wersji 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K. . Powyższe wynika w sposób oczywisty z treści samego kosztorysu ofertowego (tj. z informacji zamieszczonych w stopce kosztorysu), ponadto zostało co najmniej pośrednio przyznane przez wykonawcę INSBUD w złożonych przez niego wyjaśnieniach, gdzie w żaden sposób powyższym okolicznościom nie zaprzeczył. To, że wykonawca INSBUD w dniu składania ofert dysponował legalnymi wersjami programu komputerowego NORMA PRO w żaden sposób nie wpływa ani na sprzeczność jego działania z prawem, ani na sprzeczność jego działania z dobrymi obyczajami. W szczególności z przepisów ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych w żaden sposób nie wynika, że wykonawca, który posiada legalną wersję danego oprogramowania, może się jednocześnie posługiwać nielegalnymi wersjami tego samego oprogramowania i że w takim wypadku przepisów tej ustawy nie narusza. Żadnych wątpliwości w tym zakresie nie pozostawiają także złożone przez wykonawcę INSBUD kopie licencji na program NORMA PRO firmy ATHENASOFT sp. z o.o. o numerach seryjnych 5225 i 5209, załączone do pisma wykonawcy INSBUD z dnia 19 czerwca 2019 r., L.dz. 36/2019. W ww. kopiach licencji wskazano jasno i wyraźnie, że każda z nich zezwala wykonawcy INSBUD: „na użytkowanie systemu kosztorysowego NORMA PRO o podanym poniżej numerze seryjnym, na jednym komputerze pracującym pod kontrolą systemu MS Windows 98 lub nowszy, zgodnie z zasadami zawartymi na odwrocie niniejszego dokumentu." Zatem ww. licencje uprawniały i uprawniają wykonawcę INSBUD do korzystania z wersji programu komputerowego NORMA PRO o ściśle określonych numerach seryjnych, tj. 5225 i 5209, nie uprawniają go natomiast do korzystania z programu komputerowego NORMA PRO w wersji 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K. . Ponadto w Warunkach Użytkowania Oprogramowania, zamieszczonych na odwrocie ww. kopii licencji, wskazano m.in., że: „Warunki Użytkowania: Na podstawie niniejszego dokumentu Producent Oprogramowania udziela Użytkownikowi prawa do korzystania z Programu, Kopii Programu i materiałów towarzyszących. Wszelkie prawa, które nie zostały wymienione niniejszej umowie, są zastrzeżone dla Producenta Oprogramowania (...) Użytkownikowi nie wolno: Wykonywać kopii Programu za wyjątkiem przypadków wyszczególnionych powyżej (tj. za wyjątkiem sporządzenia i przechowywania jednej kopii zapasowej Programu - przyp. Odwołującego). Kopiować materiałów towarzyszących. Wypożyczać, dzierżawić, sprzedawać, użyczać lub przekazywać Kopii Programu, materiałów towarzyszących lub praw wynikających z niniejszej umowy. Modyfikować, przeprowadzać deasemblacji, dekompilacji lub rozszyfrowywać sposobu pracy Programu, tworzyć opracowań pochodnych, opartych na Programie. Usuwać lub zasłaniać znaków towarowych i informacji o prawie Własności, umieszczonych na Programie, Kopiach Programu i Materiałach Towarzyszących." Z ww. licencji nie wynika prawo wykonawcy INSBUD do korzystania z programu komputerowego NORMA PRO w wersji 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K. . Odwołujący zauważył, że analogicznego argumentu, tj. z powołaniem się na posiadaną legalną wersję programu komputerowego NORMA PRO) użył wykonawca w sprawie rozstrzygniętej powołanym powyżej wyrokiem KIO 1186/17. Wykonawca stwierdził wówczas, że: „Być może decyzja zamawiającego (o odrzuceniu oferty - przyp. Odwołującego) byłaby uzasadniona, gdyby Odwołujący nie dysponował w ogóle wersją legalną oprogramowania, w tym nie przedstawił dowodu nabycia oprogramowania." Izba, odnosząc się do powyższego argumentu, uznała go za pozbawiony znaczenia, wskazując m.in., że: „Odwołujący na etapie składania wyjaśnień Zamawiającemu nie zaprzeczał, że wydruk został wykonany z poziomu nielegalnej kopii programu Norma Pro 4.01 z marca 2003 r., a na rozprawie nie przedstawił żadnych dowodów wskazujących, że jest inaczej, w szczególności podając nr licencji." Identycznie rzecz się ma w przedmiotowej sprawie: tutaj również wykonawca INSBUD w żaden sposób nie wykazał, że wersja programu komputerowego NORMA PRO wykorzystana przez niego do przygotowania kosztorysu ofertowego, tj. wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K., jest wersją legalną. Tymczasem tylko ta okoliczność ma znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Odnosząc się do argumentów użytych w oświadczeniu pana D. W., prezesa zarządu Athenasoft sp. z o.o., tj. że: „Użycie programu Norma PRO wersja 4.01 marzec 2003 licencja: 37337 odbyło się bez wiedzy i zgody Zarządu INSBUD", przede wszystkim wskazać trzeba, iż niezrozumiałe jest na jakiej podstawie pan D. W. stwierdził powyższe. W szczególności nie wiadomo skąd pan D. W. ma wiedzę co do powyższej kwestii, skoro nie jest ani członkiem zarządu wykonawcy INSBUD (na marginesie Odwołujący wskazał, że wykonawca INSBUD nie ma i nie może mieć zarządu, gdyż jest spółką jawną, reprezentowaną przez wspólników uprawnionych do reprezentacji), ani wspólnikiem u wykonawcy INSBUD, ani nie pełni u wykonawcy INSBUD żadnych funkcji. Co więcej, powyższe stanowisko pana D. W. nie zostało potwierdzone przez samego zainteresowanego, tj. przez wykonawcę INSBUD - w żadnym ze złożonych wyjaśnień wykonawca INSBUD nie wskazał, że użycie programu Norma PRO wersja 4.01 marzec 2003 licencja: 37337 odbyło się bez jego wiedzy i zgody. W świetle powyższego przytoczone stanowisko pana D. W. oceniać należy jako kompletnie niewiarygodne i pozbawione jakichkolwiek podstaw. Nadto kwestia „wiedzy i zgody Zarządu INSBUD" jest pozbawiona znaczenia dla sprawy. Nie ma bowiem żadnych wątpliwości, że wykonawca INSBUD co najmniej nie dołożył należytej staranności wymaganej od uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał, że jeśli nawet przyjąć, iż wykonawca INSBUD nie posłużył się nielegalną wersją programu komputerowego NORMA PRO w sposób zamierzony, to niewątpliwie zachowanie wykonawcy INSBUD cechowało co najmniej niedbalstwo. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, na podstawie art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, w tym kosztorysy, we własnym imieniu, aby upewnił się, czy zostały one sporządzone z użyciem legalnego oprogramowania. Wykonawca INSBUD powinien był zatem dochować należytej staranności wymaganej od przedsiębiorców składających oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Podkreślić trzeba, że każda strona kosztorysu ofertowego złożonego przez wykonawcę INSBUD została przynajmniej parafowana, a niektóre dodatkowo podpisane, przez panią H. K., czyli wspólnika u wykonawcy INSBUD, uprawnionego do samodzielnego reprezentowania spółki. Biorąc pod uwagę, że niemal na każdej stronie kosztorysu ofertowego w stopce znajduje się informacja o wykorzystanej wersji programu komputerowego (NORMA PRO Wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K.), nie sposób przyjąć, że rzetelnie działający wykonawca mógł nie zauważyć, iż podana tam wersja programu, numer seryjny i opis licencji nie pasują do wersji programu, numeru seryjnego i opisu licencji, które legalnie posiada. Pani H. K. bez trudu mogła i powinna zauważyć, że nie zgadza się zarówno wersja programu (Norma PRO Wersja 4.01 zamiast Norma PRO Wersja 4.57), numer seryjny licencji (37337 zamiast 5209, względnie 5225) jak i opis licencji (dla H. K. zamiast PIB INSBUD K. Sp. j.). Powyższe różnice są oczywiste i dostrzegalne na pierwszy rzut oka - wystarczy porównać jakąkolwiek stronę kosztorysu ofertowego z załączonym do pierwszych wyjaśnień treści oferty wykonawcy INSBUD wydrukiem kosztorysu szczegółowego dla pozycji nr 79, 80 i 81 instalacje ci i ct, który to wydruk został sporządzony przy wykorzystaniu legalnie posiadanej przez wykonawcę INSBUD wersji programu NORMA PRO. Brak takiego sprawdzenia należy uznać za zachowanie zdecydowanie odbiegające od obowiązującego w tym zakresie miernika należytej staranności, co w konsekwencji należy ocenić co najmniej jako niedbalstwo. Odwołujący zauważył, że w analogiczny sposób (tj. brakiem wiedzy i zgody na użycie nielegalnego oprogramowania) próbował bronić swojej oferty wykonawca w sprawie rozstrzygniętej powołanym powyżej wyrokiem KIO 1186/17, w którym Izba stwierdziła m.in., że: „Bez znaczenia jest w tym przypadku, kto konkretnie sporządzał kosztorys, istotne jest, że kosztorysem tym posługuje się Wykonawca, który podpisał go i dołączył do oferty”. Nie ma przy tym większego znaczenia, czy nielegalnym oprogramowaniem posłużono się podczas całego procesu opracowywania kosztorysu, czy też dopiero w fazie jego finalizowania w formie pisemnej. Na podstawie art. 14 ustawy Pzp do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 KC dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 KC precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również co do zasady uznać wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, kosztorysy, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, że zostały one sporządzone z wykorzystaniem oprogramowania, które nie narusza niczyich praw autorskich." W ocenie Odwołującego jako pozbawione jakiegokolwiek znaczenia oceniać należy także pozostałe argumenty użyte w oświadczeniu pana D. W., prezesa zarządu Athenasoft sp. z o.o., tj. to, że: „Athenasoft sp. z o.o. nie rości sobie z tego tytułu żadnych pretensji wobec ww. Stan prawny tej kwestii jest unormowany." Odwołujący podkreślił, że nie kierowanie roszczeń wobec wykonawcy INSBUD przez Athenasoft sp. z o.o. nie powoduje, iż działania wykonawcy INSBUD przestały być czynem nieuczciwej konkurencji lub że nigdy nim nie były. Z przepisów zarówno ZN KU jak i ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych wynika w sposób oczywisty, że podmiot uprawniony może, ale nie musi dochodzić roszczeń, jakie mu na gruncie ww. ustaw przysługują. Brak dochodzenia ww. roszczeń nie powoduje jednak, że dane zachowanie przestaje być czynem nieuczciwej konkurencji, oraz że przestaje stanowić naruszenie praw autorskich. Czym innym bowiem jest naruszenie praw autorskich czy popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji, a czym innym dochodzenie roszczeń wynikających z tego tytułu przez podmiot uprawniony. Co więcej, z informacji uzyskanych przez Odwołującego wynika, że twierdzenia pana D. W. o nie roszczeniu sobie pretensji wobec wykonawcy INSBUD oraz o unormowanym stanie prawnym dotyczącym ww. kwestii wynikają z tego, że pomiędzy Athenasoft sp. z o.o. a wykonawcą INSBUD doszło do porozumienia ugodowego, na podstawie którego wykonawca INSBUD naprawił szkodę wyrządzoną Athenasoft sp. z o.o. wskutek naruszenia jej praw autorskich do programu komputerowego NORMA PRO. Zawarcie takiego porozumienia stanowi kolejny argument przesądzający o odpowiedzialności wykonawcy INSBUD za posłużenie się nielegalną wersją programu komputerowego NORMA PRO. Jest przecież oczywiste, że gdyby wykonawca INSBUD faktycznie nie ponosił odpowiedzialności za posłużenie się nielegalną wersją programu komputerowego NORMA PRO, to nie tylko, że nie zawarłby porozumienia ugodowego z Athenasoft sp. z o.o., ale przede wszystkim nie naprawiłby szkody wyrządzonej Athenasoft sp. z o.o. wskutek naruszenia jej praw autorskich do programu komputerowego NORMA PRO. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z posiadanymi przez niego informacjami wykonawca INSBUD posłużył się nielegalną wersją programu komputerowego NORMA PRO do przygotowania kosztorysu ofertowego w co najmniej jeszcze jednym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu nie ma zatem charakteru wyjątkowego czy jednorazowego. Tym bardziej też nie sposób uwierzyć w twierdzenia, że: „Użycie programu Norma PRO wersja 4.01 marzec 2003 licencja: 37337 odbyło się bez wiedzy i zgody Zarządu INSBUD". Ponadto wykonawca INSBUD nie przedstawił żadnych dowodów, które potwierdzałyby prawdziwość oświadczenia pana D. W., prezesa zarządu Athenasoft sp. z o.o., zgodnie z którym: „Użycie programu Norma PRO wersja 4.01 marzec 2003 licencja :37337 odbyło się bez wiedzy i zgody Zarządu INSBUD." Co więcej, powyższe stanowisko pana D. W. w ogóle nie zostało potwierdzone w jakikolwiek sposób przez samego zainteresowanego, tj. przez wykonawcę INSBUD - w żadnym ze złożonych wyjaśnień wykonawca INSBUD nie wskazał, że użycie programu Norma PRO wersja 4.01 marzec 2003 licencja: 37337 odbyło się bez jego wiedzy i zgody. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy INSBUD jako najkorzystniejszej oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej Odwołujący stwierdził, że stanowi on konsekwencję wcześniejszych zarzutów. Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Ponieważ, zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien odrzucić ofertę wykonawcy INSBUD z podanych w odwołaniu względów, to w konsekwencji Zamawiający jako najkorzystniejszą ofertę winien wybrać ofertę Odwołującego, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert. Pismem z dnia 8 lipca 2019 r., z zachowaniem ustawowego terminu, swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane „INSBUD” sp. j. z siedzibą w Skierniewicach (dalej: „Przystępujący”), w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości i podał m.in., iż Odwołujący nie ma interesu do złożenia odwołania w tym postępowaniu, gdyż jego oferta nie powinna podlegać ocenie, bowiem złożona została niezgodnie z SIWZ i ustawą Pzp, jest wadliwa i jako taka podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przedstawiając uzasadnienie dla takiej oceny oferty Odwołującego. Przystępujący, ustosunkowując się do zarzutów przedstawionych w odwołaniu m.in., iż po otwarciu ofert nie dokonał żadnych zmian w treści oferty, a jedynie odpowiedział na pytanie, zawarte w piśmie Zamawiającego z dnia 17 czerwca 2019 r. - jaki współczynnik przewodzenia ciepła (W/mK) mają zaoferowane przez Wykonawcę otuliny rurociągu wskazane w pozycjach 79,80 i 81 kosztorysu ofertowego. Odpowiedź na pytania Zamawiającego została zawarta w piśmie Przystępującego z dnia 19.06.2019 r., do którego załączony został szczegółowy kosztorys, dotyczący pozycji 79,80 i 81. Kosztorys ten zawierał zaoferowane ceny czynników produkcji tj. robociznę, dokładny opis materiału i sprzętu i stanowił rozwinięcie wersji kosztorysu uproszczonego załączonego do oferty. Producentem otulin Therma PUR jest firma Thermaflex, więc użycie w nagłówku pozycji kosztorysu ofertowego informacji, iż jest to otulina Thermaflex nie jest błędem i wskazuje na montaż ich technologii jak w KNR 0-34 0103 -08. W rozwinięciu kosztorysu pełnego widać, że jest to - otulina Therma PUR producenta Thermaflex, tak jak w przedmiarze robót załączonym do SIWZ. INSBUD po upływie terminu składania oferty nie zmienił swojej oferty, a jedynie ją uszczegółowił poprzez pokazanie w wersji pełnej kosztorysu rodzaju zastosowanego materiału z grupy produktów firmy Thermaflex. Producentem otulin Therma PUR jest firma Thermaflex, więc użycie w nagłówku pozycji kosztorysu ofertowego informacji, iż jest to otulina Thermaflex nie jest błędem i wskazuje na montaż ich technologii jak w KNR 0-34 0103 -08. W rozwinięciu kosztorysu pełnego widać, że jest to - otulina Therma PUR producenta Thermaflex, tak jak w przedmiarze robót załączonym do SIWZ. Firma INSBUD po upływie terminu składania oferty nie zmieniła swojej oferty, a jedynie ją uszczegółowiła poprzez pokazanie w wersji pełnej kosztorysu rodzaju zastosowanego materiału z grupy produktów firmy Thermaflex, bowiem zarówno izolacja Therma PUR jak i ThermaEco są produktami firmy Thermaflex. Przedstawienie pełnej wersji kosztorysu nie jest zmianą treści oferty, a jedynie jej uszczegółowieniem. Ponadto wyjaśnienie Przystępującego nie prowadzi do usuwania niezgodności treści oferty z SIWZ, ponieważ złożona przez Przystępującego oferta była zgodna z SIWZ. Sam Odwołujący w odwołaniu wskazał, że wyjaśnienia służą sprecyzowaniu lub wytłumaczeniu informacji, które są już zawarte w ofercie i właśnie wyjaśnienia firmy INSBUD należy tak traktować. Przystępujący podniósł również, iż złożenie przez niego oferty w analizowanym postępowaniu nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Skorzystanie przez niego pod wpływem błędu z oprogramowania Norma PRO 4.01. nr seryjny licencji 37337 w żaden sposób nie wpływało na zmniejszenie kosztów działalności firmy INSBUD, związanych z przygotowaniem ofert i nie stanowiło naruszenia zasad nieuczciwej konkurencji i nie miało wpływu na przygotowanie oferty w tym postępowaniu. W dacie złożenia oferty Przystępujący posiadał i dalej posiada dwie zakupione i aktualizowane licencje na oprogramowanie Norma Pro firmy Athenasoft sp. z o.o. Wydrukowanie kosztorysu ofertowego na nielegalnym oprogramowaniu nie naruszało interesu producenta oprogramowania, jak również interesu Odwołującego. Uwzględniając fakt, iż Przystępujący posiada legalne oprogramowanie Norma PRO od 2005 roku, stale je aktualizuje, a w jego wieloletniej działalności przy sporządzaniu ofert zdarzenie niniejsze ma charakter wypadkowy, nie sposób uznać że samo wydrukowanie kosztorysu ofertowego na nielegalnym programie naruszało interes innych oferentów, w tym Odwołującego. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania, której kopia potwierdzona za zgodność z oryginałem została przekazana przez Zamawiającego oraz dowody złożone do akt sprawy przez strony i uczestnika postępowania z odpisami dla pozostałych uczestników postępowania odwoławczego, załączone do składanych pism oraz złożone na rozprawie. Po zapoznaniu się z treścią dokumentacji postępowania, po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy i wysłuchaniu stanowisk stron i Przystępującego oraz dokonaniu analizy dowodów złożonych do akt sprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek, skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że zaistniały przesłanki dla wniesienia odwołania, określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Oferta złożona przez Odwołującego klasyfikuje się na drugim miejscu w rankingu ofert. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania oferta złożona przez Odwołującego mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą. Izba w niniejszej sprawie nie badała zarzutów Przystępującego skierowanych przeciwko ofercie Odwołującego. Zgłoszenie przystąpienia do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego inaczej, niż odwołanie, nie jest bowiem środkiem ochrony prawnej, który umożliwia kwestionowanie oferty konkurencyjnej. Z tych względów argumentacja Przystępującego w tym zakresie musiała być pominięta. Zgodnie z art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania od zamawiającego kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. Wykonawca INSBUD (dalej również: „Przystępujący”) wypełnił przesłanki wymienione w tym przepisie, w związku z czy skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stając się jego uczestnikiem. Następnie Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest dokończenie budowy hali sportowej w Makowie. Jak zasadnie zostało podane w odwołaniu z przytoczeniem odnośnych postanowień SIWZ, wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia zostało określone przez Zamawiającego jako kosztorysowe. W związku z tym wykonawcy byli zobowiązani do złożenia kosztorysu ofertowego, który stanowił treść oferty. Zgodnie z pkt 13.10. lit. b) SIWZ do oferty wykonawca winien załączyć kosztorys ofertowy sporządzony na podstawie dokumentacji technicznej załączonej do SIWZ, który stanowi integralną część oferty. Na rozprawie zostało wyjaśnione, że do oferty załączany był kosztorys ofertowy sporządzany metodą uproszczoną. Zgodnie z pkt 3 ppkt 3 SIWZ szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty jest w dokumentacji projektowej, przedmiarach robót, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, rysunkach wykonawczych. Jednym z przedmiarów robót udostępnionych przez Zamawiającego był przedmiar dotyczący instalacji co i ct, w którym Zamawiający zamieścił m.in. pozycje 79, 80 i 81, w których było m.in. odpowiednio wskazanie: „Izolacja rurociągów otulinami Thermaflex FRM, izolacja 20 mm (N). rurociąg Fi 28-48 mm - PZ dla otuliny Therma PUR 20 mm dw 26.9mm (poz. 79); Izolacja rurociaqów otulinami Thermaflex FRM, izolacja 20 mm (N). rurociąg Fi 28-48 mm - PZ dla otuliny Therma PUR 25 mm dw 33,7mm (poz.80); Izolacja rurociągów otulinami Thermaf1ex FRM. izolacja 20 mm (N). rurociąg Fi 28-48 mm PZ dla otulmy Therma PUR 20 mm dw 42,4mm (poz.81). Skrót „PZ" stanowi informację, że zamiast zakresu wskazanego w początkowej części opisu danej pozycji Zamawiający wymaga zaoferowania w danej pozycji zakresu opisanego po tym skrócie. W poz. 79, 80 oraz 81 kosztorysu ofertowego na instalacje c.o. i c.t. wykonawca INSBUD wskazał: Poz. 79 - Izolacja rurociągów śr. 28-48 mm otulinami Thermaflex FRM gr. 20 mm (dw 26,9), Poz. 80 - Izolacja rurociągów śr. 25 mm otulinami Thermaflex FRM gr. 25 dw 33,7 mm (N), Poz. 81 - Izolacja rurociągów śr. 42,4 mm otulinami Thermaflex FRM gr. 20 mm (N). Nie jest sporne pomiędzy stronami, że wykonawca INSBUD w ww. pozycjach nr 79, 80 i 81 przedmiaru dotyczącego instalacji co i ct wskazał na izolację otulinami Thermaflex FRM, zamiast Therma PUR, jednocześnie w innych pozycjach kosztorysu dotyczącego instalacji co i ct, gdzie Zamawiający również posłużył się skrótem PZ, uwzględnił zmianę w opisie pozycji dokonaną przez Zamawiającego i wskazał, że oferuje zakres zgodny z daną zmianą. Nie jest również sporne, że w kosztorysie sporządzonym metodą szczegółową, załączonym do wyjaśnień, złożonych na wezwanie Zamawiającego w tym zakresie, w pozycji materiał widnieje otulina Therma PUR. Nie są kwestionowane przez Odwołującego parametry podane przez Przystępującego, jak również KNR podany w ofercie. Przedmiotem sporu pomiędzy stronami jest to, czy oferta Przystępującego z uwagi na podanie w kosztorysie załączonym do oferty otuliny Thermaflex FRM zamiast Therma PUR podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Nie jest sporne pomiędzy stronami, że załączony do oferty kosztorys ofertowy został złożony z wykorzystaniem programu komputerowego NORMA PRO Wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K. . Wersja ta jest wersją nielegalną, czemu Przystępujący nie zaprzecza. Spór natomiast dotyczy tego, czy złożenie kosztorysu ofertowego, stanowiącego integralną część oferty z wykorzystaniem nielegalnego oprogramowania, w okolicznościach analizowanej sprawy, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, i czy w związku z tym oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba stwierdza, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1010), który jako klauzula generalna znajduje zastosowanie w sprawie, z uwagi na brak stypizowania omawianego zachowania w ustawie, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Za wyrokiem KIO z dnia 5 lipca 2017 r. sygn. akt KIO 1186/17, przytoczonym w odwołaniu, należy wskazać: „Sąd Najwyższy w wyroku z 9 grudnia 2011 r. (sygn. akt III CSK 120/11) wskazał ponadto, że art. 3 ust. 1 ZNKU, jak trafnie podnosi się w literaturze oraz w judykaturze (por. m.in. wyroki SN wydane: 26 listopada 1998 r., I CKN 904/97, OSNC rok 1999 nr 5, poz. 97; 9 maja 2003 r., V CKN 219/01, OSP rok 2004, nr 7, poz. 54; 30 maja 2006 r., I CSK 85/06, OSP rok 2008, nr 5, poz. 55), pełni niewykluczające się trzy funkcje: definiującą, uzupełniającą i korygującą. Pierwsza z nich polega na określeniu, a więc na zdefiniowaniu czynu nieuczciwej konkurencji. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Nie narusza to zasadniczo stypizowanych, konkretnych czynów nieuczciwej konkurencji, które zostały zawarte wart. 5-17 ZNKU (a przykładowo wymienione w art. 3 ust. 2 ZNKU) i wskazanych tam definicji, lecz - jako klauzula generalna - pozwala na ich właściwe odczytanie. Funkcja uzupełniająca polega na uzupełnieniu katalogu czynów nieuczciwej konkurencji, nie jest bowiem możliwe skatalogowanie i stypizowanie wszystkich zachowań, które mogą być zakwalifikowane jako naruszające zasady uczciwego obrotu, dlatego takie zachowania, które nie podpadają pod hipotezy przepisów rozdziału drugiego ustawy, ale są sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami i przy tym zagrażają lub naruszają interes innego przedsiębiorcy lub klienta, również stanowią czyn nieuczciwej konkurencji określony w art. 3 ZNKU. Funkcja korygująca polega na tym, że w sytuacji, w której zachowanie podpada pod hipotezę któregoś z przepisów rozdziału 2 ustawy, ale nie jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. (...) Sąd Najwyższy w wyroku z 30 maja 2006 r. (sygn. akt I CSK 85/06) podkreślił, że termin „czyn nieuczciwej konkurencji" jest pewnym skrótem myślowym, pod którym - jak wskazuje się w doktrynie - kryje się wiele, często znacznie różniących się od siebie, zachowań przedsiębiorców. Treść klauzuli wskazuje na te cechy, które pozwalają na wyodrębnienie zachowań interesujących z punktu widzenia celu ustawy, wyłożonego w jej art. 1. Przepis art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji odróżnia sprzeczność z prawem (bezprawność w sensie ścisłym) od sprzeczności z dobrymi obyczajami. (...). Bezprawnymi w sensie szerszym są więc jedne i drugie czyny. Dla uznania konkretnego działania lub zaniechania za czyn nieuczciwej konkurencji wystarczy, jeżeli narusza on prawo lub dobre obyczaje (J. Szwaja, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, 2006). Pojęcie „dobre obyczaje" jest, jak podkreślają komentatorzy, pojęciem nieostrym i dopiero w konkretnych sytuacjach można mu przypisać określone treści. W literaturze przedmiotu podkreśla się, że dobre obyczaje nie są normami prawnymi, lecz normami postępowania, podobnie jak zasady współżycia społecznego (...) oraz ustalone zwyczaje (...) które powinny być przestrzegane zarówno przez osoby fizyczne jak i podmioty (jednostki organizacyjne) prowadzące działalność gospodarczą (Ewa Nowińska, Michał du Vall, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, 2010).” Stosownie do przepisu art. 9 ustawy z dnia 26 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców (Dz.U. z 2019 poz. 1292) przedsiębiorca wykonuje działalność gospodarczą zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji, poszanowania dobrych obyczajów oraz słusznych interesów innych przedsiębiorców i konsumentów, a także poszanowania oraz ochrony praw i wolności człowieka. Zgodnie art. 7 ustawy Pzp jedną z podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zasada uczciwej konkurencji. W okolicznościach przedmiotowej sprawy, dla oceny, czy złożenie oferty w postępowaniu przez Przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji ustalenia wymaga zatem, czy wykorzystanie przez tego wykonawcę do sporządzenia kosztorysu ofertowego, stanowiącego integralną część oferty, nielegalnego oprogramowania, narusza prawo lub dobre obyczaje, jednocześnie zagrażając lub naruszając interes innego przedsiębiorcy lub przedsiębiorców albo klienta lub klientów. W ocenie Izby posługiwanie się przez wykonawcę nielegalnym oprogramowanie przy sporządzaniu oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego narusza, co najmniej dobre obyczaje, a także godzi w obowiązujący porządek prawny. Zwrócenia uwagi wymagają bowiem także przepisy ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1231), w tym art. 74 z którego wynika, iż programy komputerowe podlegają ochronie jak utwory literackie oraz przepisy rozdziału 14 tej ustawy regulujące odpowiedzialność karną, a także przepis art. 278 § 2 Kodeksu karnego. Przystępujący sporządził kosztorys ofertowy przy wykorzystaniu nielegalnej wersji programu dla budownictwa służącego do kosztorysowania Normy Pro. Jak wynika z wydruku ze strony internetowej Athenasoft Sp. z o.o., do której należy program Norma Pro, złożonego przez Odwołującego, przestrzega on przed posiadaniem, wykorzystywaniem i powielaniem nielegalnej wersji Normy, wskazując, iż stanowi to naruszenie ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, jak również wskazuje, iż w świetle kodeksu karnego piractwo jest kradzieżą i podlega odpowiedzialności karnej. Przystępujący, jako przedsiębiorca, wobec którego stosuje się podwyższony miernik staranności w działaniu, przy wykonywaniu działalności gospodarczej, powinien posługiwać się legalnym oprogramowaniem, nie powinien zatem wykorzystywać nielegalnej wersji oprogramowania. Złożenie oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest czynnością związaną z prowadzoną działalnością gospodarczą. Złożenie oferty zawierającej kosztorys ofertowy sporządzony przy wykorzystaniu nielegalnej wersji oprogramowania, należy uznać za działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, nadto, za działanie, które co najmniej zagraża interesowi innego przedsiębiorcy. Korzystając z nielegalnej wersji oprogramowania wykonawca jest bowiem w stanie np. obniżać koszty swojego funkcjonowania, co w konsekwencji zagraża obniżeniem ceny oferty w relacji do cen, jakie mogą zaoferować wykonawcy, którzy w swojej działalności gospodarczej korzystają wyłącznie z legalnych programów, za które dokonali zapłaty ich ceny. W postępowaniu przetargowym konkurowanie przedsiębiorców następuje głównie ceną. W przedmiotowym postępowaniu kryterium oceny ofert w postaci ceny miało przypisana wagę 60%. Okoliczność, iż Przystępujący posiada również dwie legalne wersje oprogramowania Norma Pro o numerach seryjnych 5225 oraz 5209, w ocenie Izby nie zmienia tej oceny. Po pierwsze wykonawca nie użył w przedmiotowym postępowaniu legalnie posiadanych wersji oprogramowania. Na marginesie zauważenia wymaga, iż również w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego w 2018 r. na Budowę hali sportowej w Makowie, wykorzystał do sporządzenia kosztorysu ofertowego nielegalną wersję programu dla budownictwa służącego do kosztorysowania Normy Pro tj. Norma Pro wersja 4.01 marzec 2003 licencja 37337, co wynika z oferty złożonej przez Odwołującego na rozprawie. Po drugie skoro Przystępujący wykorzystał do złożenia przedmiotowej oferty, przy czym nie jest to jedyny taki przypadek, jak na to wskazuje ww. dowód, nielegalną wersję oprogramowania, to zakładając racjonalność w działaniu przedsiębiorcy, należy przyjąć, iż miało to swoje uzasadnienie. Jeśli Przystępujący wykorzystuje także dwie legalnie posiadane wersje oprogramowania, to może oznaczać, iż istnieje po jego stronie potrzeba posiadania także trzeciej wersji, przy czym ta trzecia nie wiąże się co do zasady z kosztami, jakie wynikają z nabycia legalnych wersji oprogramowania. Pozwala to zatem na obniżenie kosztów działalności wykonawcy, co w przypadku występowania w postępowaniach przetargowych, zagraża interesom innych przedsiębiorców, którzy w prowadzonej działalności gospodarczej korzystają z legalnie zakupionego oprogramowania, ponosząc z tego tytułu określone koszty. Izba nie uznała za wiarygodne twierdzeń Przystępującego, że z uwagi na zakres prowadzonej działalności nie potrzebuje więcej wersji oprogramowania. Złożony przez Przystępującego wyciąg z rejestru składanych ofert od 2005 r. wskazuje m.in., że w poszczególnych latach były składane przez niego oferty w przetargach publicznych przy użyciu NORMY PRO (bez wskazania na wersję), w tym w 2018 r. dwie oferty. Do wyciągu nie zostały załączone kserokopie ofert, a z oferty z 2018 złożonej jako dowód przez Odwołującego, wynika że została sporządzona w nielegalnej wersji Normy Pro 4.01 marzec 2003 licencja 37337. Nie zostało zatem wykazane przez Przystępującego, że skala jego działalności nie wymaga trzeciej wersji oprogramowania do kosztorysowania. Również złożone oświadczenia Przystępującego i jego pracownika, z których wynika, iż od 1 lutego 2018 r. tylko jeden pracownik zajmuje się sporządzaniem kosztorysów, nie stanowi dowodu na to, że Przystępujący nie potrzebuje więcej wersji oprogramowania. Skoro mimo posiadania legalnej wersji oprogramowania, której aktualizację co jakiś czas zakupuje, co potwierdza złożona faktura z dnia 19 czerwca 2019 r. wykonawca ten wykorzystuje w swojej działalności nielegalną wersję oprogramowania, to niezależnie od tego ilu pracowników to robi, należy uznać, że czyni to nie osobiście, dla własnych celów, lecz w ramach zatrudnienia, a więc ze skutkami dla pracodawcy. W ocenie Izby podnoszona przez Przystępującego okoliczność, iż kosztorys został sporządzony przy wykorzystaniu legalnej wersji oprogramowania, a jedynie wydrukowany przy użyciu wersji nielegalnej, pozostaje bez znaczenia dla ww. oceny. Wynika to w szczególności z faktu, że kosztorys ze wskazaniem na użycie nielegalnej wersji oprogramowania został podpisany przez wspólnika Przystępującego i wykorzystany przez tego wykonawcę do złożenia oferty. Nie ma zatem powodu, dla którego miałoby następować rozgraniczenie poszczególnych etapów opracowywania kosztorysu. Istotny jest bowiem kosztorys załączony do oferty, a nie jego ewentualne wcześniejsze postaci. Nadto okoliczność ta nie tylko nie została udowodniona, ale także nie zostało wyjaśnione, jak i dlaczego miałoby być tak, że do sporządzenia kosztorysu wykonawca użył legalnej wersji oprogramowania, a jedynie do jego wydruku użył wersji nielegalnej. Przystępujący nie wyjaśnił z czego wynika, iż posiadając dwie wersje legalnego oprogramowania, kosztorys ofertowy został złożony przy wykorzystaniu nielegalnej wersji oprogramowania. Również nie zmienia oceny Izby treść oświadczenia Athenasoft Sp. z o.o. z dnia 19 czerwca 2019 r., złożonego przez Przystępującego, w którym znalazło się stwierdzenie, iż użycie nielegalnej wersji programu odbyło się bez wiedzy i zgody zarządu Przystępującego, że nie rości sobie żadnych pretensji wobec ww. oraz, że stan prawny tej kwestii jest unormowany. Za wiarygodne należy uznać twierdzenie Odwołującego, iż Athenasoft Sp. z o.o. zawiera ugody pozasądowe z podmiotami, które użyły nielegalnej kopii oprogramowania, w wyniku których następuje zapłata na jej rzecz określonej sumy, co kończy spór w tym zakresie. Wynika to ze złożonego przez Odwołującego protokołu kontroli, przeprowadzonej przez Ministerstwo Sportu i Turystyki Departament Prawno-Kontrolny 2D/2010 oraz braku sprzeciwu Przystępującego wobec tych twierdzeń. Zawarcie po złożeniu oferty porozumienia ugodowego, w wyniku której roszczenia właściciela oprogramowania zostały zaspokojone nie niweczy faktu sporządzenia oferty przy wykorzystaniu nielegalnego oprogramowania do kosztorysowania. Zgodzić się należy z Odwołującym, że zawarcie takiego porozumienia potwierdza natomiast, iż naruszenie interesów twórcy programu miało miejsce, a jedynie jego roszczenia cywilnoprawne zostały zaspokojone. Przepisy ustawy Pzp, w tym art. 89 ust. 1 określający katalog przesłanek odrzucenia oferty wykonawcy, nie przewidują możliwości niezastosowania przesłanki, o której mowa w pkt 3 tego przepisu, np. w sytuacji gdy szkoda została naprawiona, gdy roszczenia uprawnionych zostały zaspokojone. Nie ma w tym przepisie odpowiednika samooczyszczenia, o którym mowa w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp. Twierdzenie Przystępującego, iż wykorzystanie nielegalnej wersji oprogramowania nastąpiło bez wiedzy wspólników tego wykonawcy nie zasługuje na wiarę, skoro, jak wyżej zaznaczono, oferta, w tym kosztorys ofertowy została podpisana przez wspólnika. Stosownie do art. 14 ustawy Pzp do oceny czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 355 § 1 k.c. dłużnik jest obowiązany do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność), natomiast zgodnie z § 2 tego art. należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności, co oznacza, że miernik staranności w odniesieniu do profesjonalistów jest podwyższony. Tym samym, jeśli nawet uznać twierdzenie wspólnika przedstawione na rozprawie, że poszczególne strony oferty były podpisywane szybko, bez czytania, to nie zmienia to ww. oceny, bowiem od profesjonalisty należy wymagać, aby upewniał się m.in. jakie oświadczenia składa i czy kosztorys został sporządzony z wykorzystaniem legalnego oprogramowania, które nie narusza praw autorskich innego podmiotu i czy swoim działaniem nie zagraża interesom innego przedsiębiorcy. Nadto bezprawność jest taką cechą działania, która polega na jego sprzeczności z normami prawa lub zasadami współżycia społecznego, bez względu na winę, a nawet świadomość sprawcy. Dla ustalenia przeto bezprawności działania wystarczy ustalenie, że określone zachowanie koliduje z przepisami prawa. (...) (wyr. SA w Poznaniu z 24.6.1992 r., Wok. 1993, Nr 2, s. 30). W sprawie zostało wykazane, że Przystępujący wykorzystuje w prowadzonej działalności nielegalną wersję oprogramowania, co zagraża rzetelnej konkurencji, i wykorzystał nieletalne oprogramowanie do złożenia oferty w analizowanym postępowaniu. Wypełnione zatem zostały przesłanki, o których mowa w art. 3 ust. 1 UZNK. Sporządzenie oferty przez Przystępującego z wykorzystaniem nielegalnej wersji oprogramowania do kosztorysowania, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. W związku z tym potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem który stanowi, iż zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Odnosząc do drugiej z podstaw odrzucenia oferty wykonawcy INSBUD, wskazanych w odwołaniu, wskazania wymaga, iż nie jest sporne pomiędzy stronami, iż obecnie w obrocie nie występuje otulina o nazwie Thermaflex FRM. Nie ma przy tym znaczenia, czy w ogóle nie występuje taki produkt, jak twierdzi Przystępujący, czy jedynie zmienił nazwę i obecnie występuje pod nazwą ThermaEco FRZ, jak twierdzi Odwołujący. Nie zostało zakwestionowane przez Odwołującego twierdzenie Przystępującego przedstawione na rozprawie, że KNR posługuje się nieaktualna terminologią wyświetla się Thermaflex FRM, a nie można wybrać z funkcji programu Therma PUR, który należy wpisać ręcznie, co w innych pozycjach nastąpiło. Ręcznego wpisu wymaga zarówno nagłówek, jak i ta część kosztorysu szczegółowego, która zawiera materiały, przy czym nie ma automatyzmu aby zmiana ręcznie wprowadzona w odniesieniu do materiału została automatycznie uwzględniona w nagłówku. W ocenie Izby za wiarygodne należy zatem uznać twierdzenia Przystępującego poparte złożonym przez niego w ramach wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego, kosztorysem szczegółowym, że w pozycji materiały od początku zamierzał zaoferować otulinę Therma PUR i tę wycenił, co wynika z tego kosztorysu uproszczonego, a jedynie w nagłówku nie wprowadził zmiany nazwy i dlatego w wersji uproszczonej, wymaganej do złożenia wraz z ofertą pozostała nazwa Theramflex FRM. Porównanie cen zawartych w kosztorysie uproszczonym załączonym do oferty z cenami zawartymi w kosztorysie szczegółowym w tych pozycjach wskazuje, iż są takie same. Zauważenia przy tym wymaga, że na ceny te wpływa nie tylko cena materiału ale także inne koszty, tj np. robocizna, sprzęt co jest uwidocznione w kosztorysie szczegółowym. Tym samym w ocenie Izby nie znajduje potwierdzenia stanowisko Odwołującego, że doszło do zmiany treści oferty. Jakkolwiek w jej treści występuje niezgodność z SIWZ w tych trzech pozycjach, to jednak ze złożonych wyjaśnień wynika, że jest to omyłka wynikająca z niedopatrzenia wykonawcy, tym bardziej, że w innych pozycjach wskazywanych przez Odwołującego na rozprawie (107-110) to nie wystąpiło. Nadto, jak oświadczył Zamawiający na rozprawie, czemu Odwołujący nie zaprzeczył, dotyczy to wartości na poziomie jednej setnej procenta całej inwestycji i znikomego znaczenia funkcjonalnego. Oznacza to, że jest to omyłka nieistotna. Tym samym, omyłka ta, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, podlega poprawie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, który to przepis został wprowadzony w celu umożliwienia odtworzenia prawidłowej treści oświadczenia woli wykonawcy, zniekształconej w ofercie w sposób niezamierzony. W sytuacji jednak, gdy oferta Przystępującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, czynność poprawy oferty w tym zakresie pozostaje bez wpływu na wynik postępowania. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w przypadku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zostało wykazane, że doszło do naruszenia przepisów, które miało istotny wpływ na wynik postępowania. Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w pkt 1 sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) z uwzględnieniem uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika strony na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Przewodniczący: 25 .................................. …

…Sygn. akt: KIO 1967/18 WYROK z dnia 15 października 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 12 października 2018 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 października 2018 r. przez odwołującego: konsorcjum firm: 1) Centralna Stacja Ratownictwa Górniczego S.A. ul. Chorzowska 25, 41-902 Bytom (członek) 2) Centrum Usług Specjalistycznych Centralnej Stacji Ratownictwa Górniczego CEN - RAT Sp. z o.o. ul. Chorzowska 25, 41-902 Bytom (lider), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Polska Grupa Górnicza S.A. ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice orzeka: 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża konsorcjum firm: 1) Centralna Stacja Ratownictwa Górniczego S.A. ul. Chorzowska 25, 41-902 Bytom (członek) 2) Centrum Usług Specjalistycznych Centralnej Stacji Ratownictwa Górniczego CEN - RAT Sp. z o.o. ul. Chorzowska 25, 41-902 Bytom (lider) i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez konsorcjum firm: 1) Centralna Stacja Ratownictwa Górniczego S.A. ul. Chorzowska 25, 41-902 Bytom (członek) 2) Centrum Usług Specjalistycznych Centralnej Stacji Ratownictwa Górniczego CEN - RAT Sp. z o.o. ul. Chorzowska 25, 41-902 Bytom (lider) tytułem wpisu od odwołania 2.2.nie zasądza od konsorcjum firm: 1) Centralna Stacja Ratownictwa Górniczego S.A. ul. Chorzowska 25, 41902 Bytom (członek) 2) Centrum Usług Specjalistycznych Centralnej Stacji Ratownictwa Górniczego CEN - RAT Sp. z o.o. ul. Chorzowska 25, 41-902 Bytom (lider) na rzecz Polska Grupa Górnicza S.A. ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice kwoty 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione na wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm. ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: …………..………………………… Uzasadnienie Informacje ogólne Odwołanie złożyło konsorcjum firm: 1)Centralna Stacja Ratownictwa Górniczego S.A. ul. Chorzowska 25, 41-902 Bytom 2)Centrum Usług Specjalistycznych Centralnej Stacji Ratownictwa Górniczego CEN - RAT Sp. z o.o. ul. Chorzowska 25, 41-902 Bytom (lider), zwany dalej „Odwołującym”. Postępowanie prowadzi Polska Grupa Górnicza S.A. ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice zwany dalej „Zamawiającym”. Odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych czynności Zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia polegającej na sformułowaniu treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu • Wskazanie czynności lub zaniechania czynności Zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej także: PZP lub ustawa). Sformułowanie, a następnie opublikowanie Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej także: SIW Z) z naruszeniem wskazanych poniżej przepisów ustawy, polegającym na wprowadzeniu do jego treści postanowień niezgodnych m.in. z art. 29 § 1 PZP poprzez nieprecyzyjne, niejednoznaczne, niepełne i wewnętrznie sprzeczne opisanie przedmiotu zamówienia, naruszające także przepisy Kodeksu cywilnego, a w szczególności jego art. 693 § 1, a także art. 29 ust. 2 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który może zachwiać uczciwą konkurencję, co utrudnia bądź wręcz uniemożliwia złożenie prawidłowo skalkulowanej oferty, stanowiąc tym samym naruszenie normy art. 7 ustawy, nadto niespójność treści SIWZ z treścią ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Zwięzłe przedstawienie zarzutów: Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przy formułowaniu treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, a także ogłoszenia o zamówieniu poniżej wskazanych przepisów, które może mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego: 1) art. 29 ust. 1 i 2 PZP poprzez jego niezastosowanie polegające na wadliwym opisie przedmiotu zamówienia w zakresie: a)nieprawidłowego opisania przedmiotu nabycia jako dzierżawy urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego (i wykonanie usług inertyzacji), podczas gdy przedmiotem nabycia winna być usługa inertyzacji (z wykorzystaniem urządzeń niezbędnych do jej świadczenia), co stanowi również naruszenie art. 139 ust. 1 PZP w zw. 693 § 1 Kodeksu cywilnego; b)nieprawidłowego opisania przedmiotu zamówienia poprzez niespójne wskazywanie czy Zamawiający zamierza nabyć jedynie dzierżawę urządzeń czy również usługę inertyzacji; c)zawarcie w SIW Z zapisów pozwalających na zmniejszenie zakresu zamówienia bez określenia obiektywnych okoliczności, w których jest to możliwe lub na podstawie swobodnego i arbitralnego uznania Zamawiającego, a także bez wskazania dopuszczalnego limitu takiego zmniejszenia; 2) art. 22 ust. 1a) w zw. z art. 22d) i art. 36 ust. 1 pkt 5) PZP poprzez jego niezastosowanie, polegające na nieprecyzyjnym i nieproporcjonalnym do przedmiotu zamówienia określeniu warunków udziału w postępowaniu w zakresie: a)opisania zdolności technicznej lub zawodowej, zawartej w Części VIII pkt 1) ppkt 1) SIWZ; b)określenia wymogu ilościowego dysponowania urządzeniami technicznymi w celu wykonania zamówienia, zawartego w Części VIII pkt 1) ppkt 2) SIWZ, co stanowi również naruszenie art. 22d ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy; 3)art 29 ust. 1 w zw. z art. 82 ust. 3 PZP poprzez ich niezastosowanie, polegające na pominięciu w SIW Z jakichkolwiek uregulowań dotyczących prawa opcji, w szczególności poprzez niewskazanie okoliczności, w których Zamawiający z prawa opcji może skorzystać, bądź też - z uwagi na wskazany brak - zrównanie zamówienia realizowanego w ramach prawa opcji z zamówieniem, którego realizacja jest gwarantowana; 4)art. 36 i 41 w zw. z art 7 ust. 1 PZP poprzez niespójność treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia z treścią ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w zakresie: a)przedmiotu zamówienia; b)przesłanek fakultatywnych wykluczenia Wykonawcy; a także wewnętrzną sprzeczność zapisów w ramach Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. 5) art. 3531 w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 139 ust. 1 PZP poprzez sformułowanie postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady współżycia społecznego, polegający przede wszystkim na wprowadzeniu do SIW Z (Istotnych postanowień umowy) możliwości nabycia prawa własności dzierżawionych urządzeń w zamian za zapłatę rażąco niskiego odszkodowania oraz możliwości nałożenia na Wykonawcę wygórowanych i nieuzasadnionych kar umownych. Wniosek (żądanie) co do rozstrzygnięcia odwołania: Odwołujący, wskazując na powyższe zarzuty, wnosi o: 1. uwzględnienie odwołania; 2.nakazanie zmiany kwestionowanych w niniejszym Odwołaniu zapisów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu w zakresie i brzmieniu proponowanym poniżej, w sposób usuwający niezgodności ich brzmienia z ustawą Prawo zamówień publicznych; 3. Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów niniejszego postępowania, wraz z kosztami zastępstwa radcowskiego, według norm przepisanych. Wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania: I.Interes prawny: Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania od wskazanych wyżej czynności Zamawiającego, gdyż przez sformułowanie postanowień specyfikacji i ogłoszenia, w sposób naruszający przepisy PZP, Zamawiający w znaczny sposób utrudnia, a wręcz uniemożliwia Odwołującemu przygotowanie i złożenie oferty i ubieganie się o udzielenia zamówienia, podczas gdy ten jest zainteresowany złożeniem oferty i miałby szansę wygrać postępowanie i uzyskać możliwość realizacji zamówienia. Ponadto naruszenie przez Zamawiającego zasad prawa zamówień publicznych powoduje, iż Odwołujący nie może w pełni prawidłowo skalkulować oferty i zaoferować przedmiotu, który spełnia wymagania określone w zamówieniu, ponieważ informacje zawarte w SIW Z powodują, że nie jest możliwe poprawne i rzetelne obliczenie ceny z uwagi na niemożność przewidzenia rzeczywistego zmniejszenia zakresu umowy. Jednocześnie Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, poprzez nieosiągnięcie przychodów możliwych do uzyskania w toku wykonywania zamówienia. Odwołujący jest podmiotem zawodowo i profesjonalnie trudniącym się świadczeniem usług inertyzacji i mogącym ubiegać się o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego. Sposób ustalenia opisu przedmiotu zamówienia przekłada się wprost na możliwość udziału Wykonawcy w postępowaniu oraz złożenia konkurencyjnej oferty. Odwołujący może ponieść szkodę w postaci braku możliwości złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu i tym samym braku możliwości uzyskania zamówienia i zysku związanego z jego realizacją. Tym samym wystarczająca jest dla uznania interesu danego Wykonawcy jedynie deklaracja, że jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia. Kwestię tę rozstrzygnęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 23 lipca 2014 r. (sygn. akt: KIO 1423/14): „Na etapie postępowania, przed otwarciem ofert, krąg podmiotów mogących skutecznie bronić swoich interesów w uzyskaniu zamówienia obejmuje każdego potencjalnego wykonawcę mogącego samodzielnie zrealizować zamówienie lub wykonawcy mogącego wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia”, a także w tezie 1) wyroku z dnia 8. maja 2013 r. (sygn. akt: KIO 915/13): „Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań dotyczących postanowień SIW Z przyjąć należy, iż wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu, jak również może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, jeśli nie zachodzi obiektywna niemożliwość uczestniczą tego wykonawcy w postępowaniu II. Uzasadnienie zarzutów: W dniu 20 września 2018 r. Zamawiający - Polska Grupa Górnicza S.A. opublikowała w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia dla zamówienia sektorowego o wartości szacunkowej co najmniej 443.000 Euro na „Dzierżawę urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji i wykonanie usług inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A, w latach 2019 - 2021 z podziałem na zadania” [pisownia oryginalna]. Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na cztery zadania, obejmujące dostawę (dzierżawę) i usługę dla kopalń: 1.KWK ROW + KWK Sośnica - 14 urządzeń (w ramach opcji: 12 + 2); 2.KWK Piast - Ziemowit - 3 urządzenia (w ramach opcji: 2 + 1); 3.KWK Ruda - 6 urządzeń (w ramach opcji: 4 + 2); 4.KWK Mysłowice-Wesoła, KWK Murcki-Staszic, KWK Wujek - 6 urządzeń (w ramach opcji: 4 + 2). Z treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wynika również, iż Zamawiający zamierza skorzystać z prawa opcji. W ocenie Odwołującego, postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia naruszają szereg przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności art. 29 ust. 1 i ust. 2, art. 22 ust. 1 a), art. 36 ust. 1 pkt 5), art. 82 ust 3, art. 36, art. 41, art. 7, godzą także w definiowaną w art. 693 § 1 Kodeksu cywilnego istotę umowy dzierżawy, pozostając wreszcie w sprzeczności z treścią ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, co jest sytuacją wadliwą. Taka redakcja SIW Z, w szczególności w zakresie nieprawidłowości opisu przedmiotu zamówienia, uniemożliwia Wykonawcom złożenie prawidłowo skalkulowanej oferty. W tym miejscu Odwołujący wskazuje, że zarzuty odwołania dotyczące postanowień umownych są w istocie zarzutami wobec treści SIW Z, Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się w kwestii własnej kognicji w zakresie rozpoznawania zarzutów naruszania przez zamawiających przepisów Kodeksu cywilnego. Z pewnością mieści się w niej ocena naruszenia istoty (essentialia negotii) umowy nazwanej, jaką jest umowa dzierżawy. Swoją kompetencję w tym zakresie potwierdziła KIO w tezie 1 wyroku z dnia 27. marca 2014 r. (sygn. akt: KIO 487/14): „Zamawiający jako podmiot uprawniony do właściwie jednostronnego kształtowania treści umowy o zamówienie publiczne, nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Kształtując treść umowy, musi mieć na uwadze ograniczenia wynikające z art. 3531 k.c., a także z innej zasady prawa cywilnego (art. 5 k.c.), zgodnie z którą nie można czynić ze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno- gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub zasadami współżycia społecznego”. 1) Odwołujący zarzuca Zamawiającemu nieprawidłowości w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, stanowiące naruszenie art. 29 ust. 1 i ust. 2 PZP, co uniemożliwia Wykonawcom złożenie w postępowaniu prawidłowo skalkulowanej oferty. a) W pierwszej kolejności Odwołujący stoi na stanowisku, że nieprawidłowo został przez Zamawiającego określony przedmiot nabycia w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jako dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego i wykonanie usługi inertyzacji. Przed przejściem do meritum wskazać trzeba, iż przez szereg lat Zamawiający, a właściwie jego poprzednik prawny Kompania Węglowa S.A., a następnie Polska Grupa Górnicza Sp. z o.o. nabywał identyczny przedmiot zamówienia jako usługę inertyzacji, która świadczona była przez Wykonawcę przy użyciu generatorów azotu, W taki sam sposób przedmiot zamówienia nadal określają inni zamawiający - spółki górnicze, dla których Odwołujący świadczy swe usługi, a to Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. oraz Węglokoks Kraj S.A. W ocenie Odwołującego, zmiana wprowadzona aktualnie przez Polską Grupę Górniczą S.A. stanowi jednak naruszenie przepisów prawa - zarówno art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jak i mającego na jego podstawie zastosowanie art. 693 § 1 Kodeksu cywilnego. Przedmiot zamówienia winien bowiem być opisany w sposób jednoznaczny, a za taki nie można przyjąć określenia go w sposób niezgodny z innymi powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Istotą umowy dzierżawy (jej essentialia negotii) jest zobowiązanie wydzierżawiającego do oddania dzierżawcy rzeczy do używania i pobierania pożytków przez czas oznaczony lub nieoznaczony, w zamian za zapłatę umówionego czynszu. Jak wskazuje Aneta Biały w komentarzu do Kodeksu cywilnego pod red. Mariusza Frasa: „Umowa dzierżawy jest przykładem stosunku prawnego regulującego korzystanie z cudzej rzeczy (samodzielne władanie, eksploatowanie) lub praw i została ukształtowana w kodeksie cywilnym poprzez odwołanie do umowy najmu z modyfikacjami wynikającymi z odrębności, jakie charakteryzują dzierżawę (…) I dalej: „Przedmiotem umowy dzierżawy mogą być rzeczy ruchome i nieruchomości, prawa majątkowe, zespól zorganizowanych praw majątkowych (w tym nawet firma przedsiębiorstwa), jeśli ich charakter zezwala na ich używanie i pobieranie z nich pożytków (naturalnych i cywilnych) przez dzierżawce. Podobnie wskazuje Grzegorz Kozieł w komentarzu do art. 693 KC pod red. Andrzeja Kidyby, iż „Dzierżawa jest stosunkiem prawno- zobowiązaniowym, podlegającym zasadzie swobody umów, mocą którego jedna jej strona (wydzierżawiający) udostępnia odpłatnie korzystanie z rzeczy albo praw (art. 709 k.c.) drugiej stronie (dzierżawcy), przy czym aby umowa nabrała cech dzierżawy, osoba korzystająca z cudzej rzeczy (albo praw) dzierżawca, uprawniona musi być także do pobierania z niej pożytków”. Immanentną cechą umowy dzierżawy jest zatem oddanie przez wydzierżawiającego rzeczy do korzystania dzierżawcy (i pobierania z niej pożytków). Podmiotem korzystającym, eksploatującym przedmiot dzierżawy staje się zatem dzierżawca. Zdefiniowanie przedmiotu zamówienia w ten sposób, iż ma nim być dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego i wykonywanie usługi inertyzacji, tworzy zatem swoistą hybrydę prawną, w której Zamawiający oczekuje oddania mu do korzystania generatorów azotu, z których de facto sam korzystać nie zamierza, pozostawiając owe korzystanie wydzierżawiającemu (Wykonawcy). Stąd też, w ocenie Odwołującego, prawidłowa była dotychczasowa praktyka Zamawiającego oraz trwająca praktyka pozostałych spółek górniczych, polegająca na określeniu przedmiotu zamówienia jako nabywaniu usługi inertyzacji, która w istocie wykonywana musiała być przy użyciu urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego. Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu prawidłowego określenia przedmiotu zamówienia, poprzez wskazanie, iż jest nim świadczenie usług inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej SA w latach 2019 2021 wraz ze stosowną modyfikacją związanych z tym postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (oraz ogłoszenia), w szczególności w zakresie warunków udziału w postępowaniu, kryteriów oceny ofert oraz projektu mającej być zawartą w następstwie udzielenia zamówienia umowy. b)Niezależnie od powyższych wywodów dotyczących przekazania dzierżawcy (Zamawiającemu) korzystania z rzeczy na podstawie umowy dzierżawy, Odwołujący zwraca uwagę, iż lektura SIWZ nie pozwala na jednoznaczne określenie czy przedmiotem zamówienia ma być samo dzierżawienie urządzeń czy też dzierżawa wraz ze świadczeniem usługi inertyzacji, O ile bowiem na to drugie rozwiązanie wskazuje opis Przedmiotu zamówienia zawarty w Części III SIWZ („Dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji i wykonanie usługi inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w latach 2019 - 2021 z podziałem na zadania”), o tyle lektura dalszej części Specyfikacji takiej pewności już nie daje. Uregulowany bowiem w Części IV Termin wykonania zamówienia odnosi się wyłącznie do dzierżawy urządzeń, wskazując na termin ich dostawy, datę rozpoczęcia dzierżawy oraz ilość jej dni, pomijając zupełnie kwestię terminu świadczenia usług inertyzacji. W Załączniku Nr 1 do SIW Z, w jego punkcie 7) - obowiązki Wykonawcy, w podpunkcie 2) Polska Grupa Górnicza S.A. zastrzegła, iż „Wykonawca jest odpowiedzialny za konserwację oraz naprawę urządzeń, a wszelkie naprawy oraz zmiany miejsca ich ustawienia będą przeprowadzane na koszt Wykonawcy z wyjątkiem, napraw, będących następstwem niewłaściwej eksploatacji i urządzeń bądź ich nienależytego zabezpieczenia i ochrony przez Zamawiającego”, co budzi wątpliwość kto w istocie ma eksploatować urządzenia celem wytworzenia gazów inertnych. Podobnie w punkcie 8) Załącznika Nr 1 - Obowiązki Zamawiającego, w podpunkcie 3) Zamawiający zobowiązał się używać urządzeń Wykonawcy z należytą starannością i przyjął na siebie odpowiedzialność za szkody wynikłe z ich niewłaściwej eksploatacji, powielając tenże obowiązek w § 6 punkt II, podpunkt 1) Istotnych postanowień umowy (str. 40 SIWZ). Zborne z powyższym założeniem eksploatacji urządzeń przez Zamawiającego jest sformułowanie przez niego obowiązku przedłożenia przez Wykonawcę instrukcji obsługi urządzeń już na etapie składania ofert, zawarte w Części XV SIWZ oraz w Załączniku Nr 1 punkt 9). Dalej: brak jest wskazania w tytule postępowania, zawartego w formularzu ofertowym (Załącznik Nr 2 do SIW Z, str. 24), Zobowiązaniu innego podmiotu do oddania do dyspozycji Wykonawcy zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia (Załącznik Nr 7 do SIW Z, str. 33) oraz Istotnych postanowieniach, które zostaną wprowadzone do treści umowy, w tym określeniu przedmiotu umowy, zawartego w § 2 ust. 1 (Załącznik Nr 8 do SIW Z, str. 34), iż przedmiotem procedury o udzielenie zamówienia publicznego jest również usługa inertyzacji. Jeszcze większe wątpliwości na temat tego, co wchodzi w zakres przedmiotu zamówienia nasuwa treść nazwy postępowania, zawarta w punkcie II. 1.1) ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej „Dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w latach 2019 - 2021”, podczas gdy już poszczególne części tegoż zamówienia, Zamawiający opisał jako „Wykonywanie usługi inertyzacji z wykorzystaniem urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego” (vide: punkt II.2.1 ogłoszenia). Nie tylko zatem w samej treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zachodzi niespójność w opisie przedmiotu zamówienia, ale powielona ona została również w treści ogłoszenia. Wobec powyższego, Odwołujący podtrzymując w całej rozciągłości opisany w lit. a) zarzut niewłaściwego przyjęcia, iż przedmiotem postępowania jest udzielenie zamówienia na dzierżawę urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego zamiast usługi inertyzacji, z ostrożności, na wypadek niepodzielenia zasadności tychże twierdzeń przez Wysoką Izbę, wnosi o zobowiązanie Zamawiającego do doprecyzowania w treści SIW Z (i ogłoszenia) czy obowiązkiem Wykonawcy będzie dzierżawa urządzeń do wytwarzania gazów inertnych czy też ich dzierżawa wraz ze świadczeniem przez Wykonawcę usług inertyzacji. c) Wreszcie Odwołujący zarzuca, iż w Opisie przedmiotu zamówienia zachodzą istotne braki w zakresie sformułowania możliwości zmniejszenia zakresu lub wartości zamówienia, utrudniające lub uniemożliwiające Wykonawcy prawidłowe skalkulowanie wysokości wynagrodzenia w składanej ofercie. Lektura Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia nie pozwala bowiem Wykonawcy na jednoznaczne i precyzyjne ustalenie jaka część umowy może, z przyczyn niezależnych od niego, nie zostać zrealizowana, co z kolei uniemożliwia uwzględnienie tegoż ryzyka przy ustalaniu wysokości wynagrodzenia Wykonawcy (czynszu dzierżawnego i stawki za wyprodukowany gaz inertny). (tak w Załączniku Nr 1 SIW Z, w punkcie 4) podpunkt 4) Zamawiający wskazał, iż „Zakres ilościowy przedmiotu zamówienia jest zakresem szacunkowym określonym przez Zamawiającego z należytą starannością. Zamawiający pomimo dochowania należytej staranności, z uwagi na charakter prowadzonej działalności, nie zapewnia realizacji zamówienia w pełnym zakresie”. Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o zmianę punktu 4) podpunkt 4) Załącznika Nr 1 do SIW Z i nadanie mu następującej treści: „Zakres ilościowy przedmiotu zamówienia jest zakresem szacunkowym określonym przez Zamawiającego z należytą starannością. Zamawiający pomimo dochowania należytej staranności, z uwagi na charakter prowadzonej działalności, nie zapewnia realizacji zamówienia w pełnym zakresie, gwarantując jednak jego wykonanie na poziomie co najmniej 90% dla każdego z zadań”. Podobny zapis zawarty został w § 4 ust. 3 Istotnych postanowień, które zostaną wprowadzone do umowy (Załącznik Nr 8 do SIW Z): „(...)Dzierżawca ustalił czas dzierżawy i ilość urządzeń z należytą starannością, jednak nie gwarantuje wykorzystania wszystkich urządzeń i pełnego czasu także dla urządzeń w opcji”. Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o zmianę zapisu § 4 ust. 3 Załącznika Nr 8 do SIW Z i nadanie mu następującej treści: „Dzierżawca ustalił czas dzierżawy i ilość urządzeń z należytą starannością, jednak nie gwarantuje wykorzystania wszystkich urządzeń i pełnego czasu także dla urządzeń w opcji, zapewniając jednakże ich wykorzystanie na poziomie nie mniejszym niż 90%, co dotyczy zarówno części gwarantowanej, jak i opcji”. Dalej, w treści tegoż samego § 4 Załącznika Nr 8 do SIW Z, w punkcie 8) Zamawiający wskazał: „Wprzypadku przymusowego, niemożliwego do przewidzenia wcześniej oraz niezależnego od Wydzierżawiającego postoju przedmiotu dzierżawy następuje zawieszenie naliczania stawki dzierżawy na okres uzgodniony przez Strony nie dłużej jednak niż 90 dni”. Jakkolwiek cytowany zapis zakłada, że czas przestoju ma zostać uzgodniony pomiędzy Stronami, to jednak w zdaniu kolejnym niweczy to uzgodnienie poprzez stanowcze stwierdzenie, iż „Rozpoczęcie zawieszenia następuje z dniem rozpoczęcia faktycznego postoju”, nie pozostawiając w tym zakresie Wykonawcy żadnej decyzyjności. Co więcej, postanowienie to zakłada, że postój dotyczyć ma okoliczności niezależnych od Wydzierżawiającego, a zatem Wykonawcy, co z kolei implikuje pełną swobodę Zamawiającego w sytuacjach, gdy przestój dotyczy okoliczności zależnych od PGG S.A. Zamawiający nie doprecyzował wreszcie czy wskazywane przez niego 90 dni na zawieszenie naliczania czynszu dzierżawnego dotyczy całego okresu trwania umowy, czy może być ponawiane wielokrotnie, np. w odstępie kilku dni. Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o wykreślenie § 4 ust. 8 w Załączniku Nr 8 do SIW Z, względnie skrócenie okresu zawieszania naliczania opłaty do 30 dni z doprecyzowaniem, iż jest to limit dla całego okresu obowiązywania umowy. Jeszcze dalej idący sprzeciw Odwołującego budzi zapis § 4 ust. 10 Załącznika Nr 8 do SIW Z, w którym Zamawiający zakłada również zawieszenie naliczania stawki dzierżawy na okres do 150 dni łącznie w związku ze zmianą lokalizacji przedmiotu dzierżawy. W ocenie Odwołującego jest to kolejna, niezależna od niego okoliczność, która z uwagi na proporcję do całego okresu trwania umowy, wprowadza dość duży element niepewności w szacowaniu ceny ofertowej. Wykonawca nie ma także żadnego wpływu na przedłużanie przez Zamawiającego okresu alokacji urządzeń, które spowoduje u niego realną szkodę w postaci utraty czynszu dzierżawnego. Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o wykreślenie § 4 ust. 10 w Załączniku Nr 8 do SIW Z, względnie skrócenie okresu zawieszania naliczania stawki dzierżawy do 30 dni ze wskazaniem, iż jest to limit dla całego okresu obowiązywania umowy. Wszystkie powyższe, kwestionowane przez Odwołującego uregulowania SIW Z, utrudniające, a wręcz uniemożliwiające skalkulowanie oferty z uwagi na wadliwość opisu przedmiotu zamówienia stają się jeszcze bardziej jaskrawe w kontekście innych rozwiązań przyjętych przez Zamawiającego. Mianowicie zasadniczo, jako termin dostawy urządzeń przewidział on datę 31 grudnia 2018 r., jednakże w § 4 ust. 2 Istotnych postanowień umowy zastrzegł, iż może on jednostronnie przyspieszyć ten termin o 14 dni. Z drugiej strony naliczanie stawki dzierżawy uzależnia od podpisania przez siebie Protokołu odbioru technicznego, co może nastąpić w ciągu 30 dni od dostawy (vide: § 4 ust. 4 projektu umowy). Podobne zawieszenie na 30 dni z uwagi na konieczność podpisania protokołu odbioru dotyczy sytuacji zmian lokalizacji (vide: § 4 ust. 5 projektu umowy). Dalej po zakończeniu okresu dzierżawy termin zwrotu urządzeń może przedłużyć się do 30 dni. Wszystkie powyższe zapisy, stwarzają dość dużą dozę niepewności co do realnego, generującego dla Wykonawcy zysk okresu dzierżawy, których maksymalne wykorzystanie przez Zamawiającego spowoduje dla Wykonawcy znaczną stratę, tudzież konieczność wkalkulowania jej w ofertę, co z kolei przeczy idei zamówień publicznych, zakładających racjonalną gospodarowanie środkami Zamawiającego. Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o wykreślenie § 4 ust. 2 Istotnych warunków umowy i nadanie odpowiedniego oznaczenia kolejnym ustępom, oraz skrócenie terminu na podpisanie Protokołu odbioru do 7 dni w § 4 ust. 4 i § 4 ust. 5. 2) Odwołujący zarzuca Zamawiającemu również naruszający ustawę Prawo zamówień publicznych, a to art. 22 ust. 1a) w zw. z art. 22d) i art. 36 ust. 1 pkt 5) PZP, opis warunków udziału w postępowaniu, zawarty w Części VIII SIWZ. a) Zdaniem Odwołującego, Zamawiający w sposób nieprecyzyjny i budzący wątpliwości sformułował wymóg legitymowania się zdolnością techniczną lub zawodową, opisaną w Części VIII pkt 1): „Wykonawca wykaże się zdolnością techniczną lub zawodową, to znaczy: 1) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje: a)dla zadania Nr 1 - co najmniej dwie dostawy urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji lub wykonanie usług inertyzacji o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 10 000 000,00 zł; b)dla zadania Nr 2 - co najmniej dwie dostawy urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji lub wykonanie usług inertyzacji o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 2 000 000,00 zł; c)dla zadania Nr 3 - co najmniej dwie dostawy urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji lub wykonanie usług inertyzacji o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 4 000 000,00 zł; dla zadania Nr 4 - co najmniej dwie dostawy urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza d)atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji lub wykonanie usług inertyzacji o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 4 000 000,00 zł,” Z powyższych uregulowań nie sposób jednoznacznie wywieść czy Wykonawca ma się jedynie legitymować wykonaniem usług o wskazywanej przez Zamawiającego wartości czy też próg kwotowy określony dla każdego z zadań dotyczy także dostawy urządzeń. Po wtóre: jakkolwiek postępowanie dotyczy (poza dzierżawą) specyficznej usługi inertyzacji świadczonej celem dostarczania gazu do wyrobisk górniczych przy użyciu specjalistycznych urządzeń dostarczających gaz, to Zamawiający w żaden sposób nie dookreślił wymogów dotyczących samych maszyn (ich wydajności i parametrów gazu), podobnie jak uczynił to w aspekcie oczekiwań wobec dzierżawionych w następstwie udzielenia zamówienia urządzeń. Po wtóre wreszcie: tak sformułowany zapis nie zabezpiecza interesu Zamawiającego poprzez określenie jedynie dolnego progu ilości wykonanych usług (lub również zrealizowanych dostawy), albowiem PGG S,A. wymaga, aby oferent wykazał się wykonaniem usług inertyzacji o łącznej wartości nie mniejszej niż wskazywane przez niego, który to warunek zostanie spełniony przez podmiot świadczący rozliczne, lecz drobne i niekoniecznie odpowiadające rygorom przemysłu górniczego usługi (np. hipotetycznie dla zadania 4 - 400 usług o wartości 10.000,00 zł każda). Jeśli próg kwotowy miałby dotyczyć dostawy urządzeń, to analogicznie zarzucić można, iż wymóg ten spełni każdy wykonawca, który zrealizował wiele dostaw drobnych generatorów azotu np. na potrzeby przemysłu spożywczego, którego specyfika jest jakże różna od potrzeb PGG S.A. Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o zmianę zapisu Części VIII SIWZ punkt 1). Jeśli uwzględniony zostanie zarzut niewłaściwego przyjęcia dla zakupu umowy dzierżawy, to poprzez wykreślenie dla każdego z zadań słów: „co najmniej dwie dostawy urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji lub”. W przeciwnym wypadku, o nadanie mu następującego brzmienia: „Wykonawca wykaże się zdolnością techniczną lub zawodową, to znaczy: 1)w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje: a) dla zadania Nr 1 - co najmniej dwie dostawy urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji podziemnych wyrobisk górniczych lub wykonanie usług inertyzacji podziemnych wyrobisk górniczych o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 10 000 000,00 zł; dla zadania Nr 2 - co najmniej dwie dostawy urządzeń do wytwarzania azotu z a)powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji podziemnych wyrobisk górniczych lub wykonanie usług inertyzacji podziemnych wyrobisk górniczych o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 2 000 000,00 zł; b)dla zadania Nr 3 - co najmniej dwie dostawy urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji podziemnych wyrobisk górniczych lub wykonanie usług inertyzacji podziemnych wyrobisk górniczych o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 4 000 000,00 zł; c)dla zadania Nr 4 - co najmniej dwie dostawy urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji podziemnych wyrobisk górniczych lub wykonanie usług inertyzacji podziemnych wyrobisk górniczych o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 4 000 000,00 zł.” b) W sposób sprzeczny z ustawą, albowiem naruszający wymóg proporcjonalności warunków udziału w postępowaniu do przedmiotu zamówienia, Zamawiający określił w Części VIII punkt 1) ppkt 2) wymóg dysponowania przez Wykonawcę urządzeniami w celu wykonania zamówienia. To samo rozwiązanie powielone zostało w Załączniku Nr 4 - Wykaz narzędzi/wyposażenia zakładu/urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w zakresie niezbędnym dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Mianowicie, jakkolwiek z Szacowanego (planowanego) zagospodarowania urządzeń, zawartego w Załączniku Nr 1 do SIW Z, punkt 2) wynika, iż dla realizacji zadania 1 Zamawiający przewiduje 14 urządzeń, to wymaga aby Wykonawca składając ofertę nań wykazał się dysponowaniem aż 42 generatorami azotu; dla wykonania zadania 2 Zamawiający przewiduje 3 urządzenia oraz legitymowanie się przez Wykonawcę dysponowaniem aż 9; dla zadania 3 i 4 Zamawiający przewiduje po 6 urządzeń, oczekując nieadekwatnie dysponowania przez Wykonawcę 18 maszynami dla każdego z nich, W ocenie odwołującego, Zamawiający formułując takie oczekiwanie wobec oferentów w sposób jaskrawy, a przede wszystkim nieuzasadniony, naruszył statuowaną w art. 22 ust. 1a) w zw. z art. 22d) PZP zasadę proporcjonalności warunków udziału w postępowaniu do przedmiotu zamówienia. O konieczności zachowania warunku proporcjonalności wypowiadał się m.in. Włodzimierz Dzierżanowski w komentarzu do art. 22 ustawy Prawo zamówień publicznych (Lex, WoIters Kluwer): „Określenie warunków powinno być dokonane w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Po pierwsze więc, punktem odniesienia dla ustalenia prawidłowej konkretyzacji warunku jest przedmiot zamówienia. Nie będzie dozwolone takie sformułowanie warunku, które nie wykazuje związku z przedmiotem zamówienia (...). W przypadku zdolności technicznej lub zawodowej powiązanie z przedmiotem zamówienia również opiera się na uwzględnieniu w opisie sposobu dokonania oceny spełniania warunku takich elementów, które występują w przyszłej umowie (składają się na kształt przyszłego zobowiązania). Ustawa nakazuje też dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków, tak by były one proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. „Proporcjonalny" oznacza, zgodnie z definicją zawartą w Uniwersalnym słowniku języka polskiego, mający określony stosunek części do całości, zachowujący proporcje z czymś porównywanym. Przyjęcie definicji językowej jednakże nie wnosi oczekiwanej wskazówki co do dokonywania konkretyzacji warunków, gdyż przy założeniu, że warunek jest związany z przedmiotem zamówienia, zawsze pozostaje on w jakiejś proporcji do niego. Dlatego też niezbędne wydaje się interpretowanie określenia „proporcjonalny" przez pryzmat dorobku prawa wspólnotowego i orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości, gdzie przymiotnik „proporcjonalny" używany jest w znaczeniu „zachowujący właściwą proporcję". Warunek proporcjonalny oznacza więc tyle co warunek nienadmierny. W wyroku z 16.09.1999 r., C414/97, Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii, ECR 1999, nr 8-9A, s. 105585. Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że ocena, czy podjęte środki są zgodne z Traktatem ustanawiającym Wspólnotę Europejską, wymaga tzw. testu proporcjonalności, czyli wykazania, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu. W wyroku z 27.10.2005 r., C-234/03, Contse S.A., Vivisol Sri, Oxigen Salud SA v. Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (Jngesa), ECR 2005, nr 10B, s. 1-09315, Trybunał Sprawiedliwości uznał za nieproporcjonalny warunek posiadania potencjału technicznego, gdyż żądanie zamawiającego wykazania się przez wykonawcę potencjałem było nadmierne w stosunku do przedmiotu zamówienia, W wyroku z 23.12.2009 r,, C-376/08, Serrantoni Sri i Consorzio stabile edili Scrl v. Comune di Milano, ECR 2009, nr 12B, s. 1-12169, Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że przy określaniu, którzy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a ewentualne ograniczania konkurencji winny być jak najmniejsze i stosowane jedynie w zakresie niezbędnym dla osiągnięcia celów danego zamówienia. Pojęciem proporcjonalności w prawie gospodarczym wielokrotnie zajmował się Trybunał Konstytucyjny, kształtując reguły zachowania państwa przy konieczności ingerencji w swobody konstytucyjne. W celu oceny respektowania zasady proporcjonalności Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 26.03.2007 r., K 29/06, OTK-A 2007/3, poz. 30, wskazał na trzy wytyczne, które w odniesieniu do czynności przy udzielaniu zamówienia publicznego można sformułować następująco: 1)reguły postępowania ustalone przez zamawiającego są w stanie doprowadzić do zamierzonych skutków, tj. zaspokojenia interesów zamawiającego (zasada przydatności); 2)są one niezbędne dla ochrony interesu zamawiającego (zasada konieczności); 3)ich efekty są istotniejsze niż skutki ograniczeń nakładanych na wykonawcę. Badanie zachowania zasady proporcjonalności wymaga zawsze wskazania konkurujących ze sobą dóbr chronionych, tj. innych zasad ustawowych. Ważne jest więc ustalenie, jakie interesy istotniejsze od zachowania zasady jawności, swobody prowadzenia działalności gospodarczej, ochrony uczciwej konkurencji czy też równego traktowania chroni czynność zamawiającego ograniczająca przy stosowaniu szczegółowych przepisów normy wynikającej z tych zasad. W określaniu warunków udziału w postępowaniu zastosowanie się do zasady proporcjonalności oznacza tyle co zakaz ustanawiania ograniczeń o zaburzonej proporcji pomiędzy dostępem wykonawców do wykonywania zadań publicznych a rangą podlegającego ochronie interesu zamawiającego”. W kwestii wykładni art. 22 ust. 1a) ustawy PZP głos zabrał również Józef Edmund Nowicki: „Nowelizacja z 22.06.2016 r, pozostawiła jednak punkt spójny pomiędzy już nieobowiązującym art: 22 ust. 4 a obowiązującym art. 22 ust. 1a. Określone przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu nadał mają być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Tym samym w tym zakresie aktualne pozostaje całe orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądowe dotyczące nieobowiązującego art. 22 ust. 4. W wyroku z 14.03.2017 r., KIO 371/17, LEX nr 2261024, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że zamawiający, określając warunki udziału w postępowaniu - ich wielkość, znaczenie, zakres przedmiotowy - „musi mieć na względzie konkurencyjne i przeciwstawne interesy, tj. zasadę zakazu dyskryminacji nakazującą poszanowanie uczciwej konkurencji w interesie i w stosunku do wykonawców oraz przesłankę prowadzącą do dopuszczenia do udziału w postępowaniu wykonawców, których posiadana wiedza i doświadczenie zapewniają należyte wykonanie zamówienia. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej podkreślenia wymaga to, że „niezmiennie, niezależnie od tego czy wymagania kształtowane w postępowaniu przez zamawiającego stanowią opis sposobu spełnienia warunków udziału w postępowaniu (jak to było dotychczasowo), czy też są warunkami udziału w postępowaniu (obecnie) to zamawiający musi je określać w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Proporcjonalny - czyli adekwatny środek tzn. taki, aby co do którego wymagania jakie Zamawiający ukształtował pozawalały na osiągnięcie celu, czyli wyboru wykonawcy, który będzie zdolny realizować zamówienie przy jednoczesnym zachowaniu naczelnych zasad systemu zamówień publicznych. Ta swoista równowaga pomiędzy znajdującymi się we wzajemnej kolizji wartościami (uczciwą konkurencją i zasadą równego traktowania wykonawców a wyborem wykonawcy zdolnego do realizacji przedmiotu zamówienia) wymaga doboru odpowiednich środków i metod pozwalających na jednoczesne urzeczywistnienie pozostających wobec siebie w opozycji wartości. Osiągnięcie tej równowagi wymaga po stronie zamawiającego zaangażowania w prowadzoną procedurę, znajomości relacji panujących na rynku, znajomości przedmiotu zamówienia oraz rynku właściwego dla danego typu dostaw, usług lub robót budowlanych - tak aby zastosowane przez zamawiającego metody i środki zmierzające do osiągnięcia zakładanych celów nie skutkowały zaburzeniem wymaganej w postępowaniu o udzielenie zamówienia równowagi. Znajomość przez zamawiającego metodyki określenia dla zamawianego przedmiotu zamówienia kręgu zainteresowanych podmiotów pozwala na precyzyjne określenie możliwości i potencjału tych wykonawców, z jednej strony gwarantującego należyte spełnienie świadczenia oraz jednocześnie takie sformułowanie warunków udziału w postępowaniu aby nie doprowadzić za ich pomocą do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji. Izba wskazuje, że w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości określenie »proporcjonalny« używane jest w znaczeniu »zachowujący właściwą proporcję» ” (...). Zamawiający jest zobowiązany zachować niezbędną równowagę między interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem potencjalnych wykonawców, których nie można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu” (vide: komentarz do art. 22 PZP, Lex, Wydawnictwo Wolters Kluwer). Taka nieprawidłowość w konstruowaniu warunków udziału w postępowaniu uznana została przez judykaturę i doktrynę za na tyle istotne uchybienie, iż stanowić ona może przesłankę jego unieważnienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7) PZP, jeśli doprowadzi do wystąpienia niemożliwej do usunięcia wady, albowiem uniemożliwia ona zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Takie stanowisko, potwierdzające prawidłowość unieważnienia przez Zamawiającego postępowania z uwagi na brak proporcjonalności w określeniu warunków udziału w postępowaniu, wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza uzasadnieniu wyroku z dnia 22 lutego 2017 r. (sygn. akt: KIO 262/17), wskazując, że „unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy jest obligatoryjne, tym samym jest obowiązkiem Zamawiającego, którego to obowiązku nie niweczy np. niedochowanie w czasie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ciążących na Zamawiającym obowiązków, jak również nie niweczy tego obowiązku błąd w działaniu Zamawiającego. Zamawiający obowiązany jest do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy) jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ww. przesłanka unieważnienia postępowania składa się z koniunkcji trzech okoliczności, których łączne wystąpienie skutkuje obowiązkiem zastosowania tego przepisu. Po pierwsze - musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania). Po drugie - wada ta ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Po trzecie - wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. Wada postępowania musi mieć charakter trwały, musi rzeczywiście wystąpić i musi powodować niemożliwość zawarcia ważnej umowy. Umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu w sytuacji wypełnienia się choćby jednej z katalogu bezwzględnych przesłanek nieważności umowy, określonych w art. 146 ust. 1 ustawy. Orzecznictwo wypracowało spójną linię orzeczniczą, w oparciu o którą umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega także unieważnieniu w sytuacji wypełnienia się szczególnej przesłanki wynikającej z art. 146 ust. 6 ustawy zgodnie z którym, określone zostało uprawnienie procesowe dla Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do wystąpienia do sądu powszechnego o unieważnieniu umowy. Ustawodawca w tym przepisie zawarł również przesłankę materialną takiego wystąpienia o unieważnieniu umowy, tj. takiego naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Ustawodawca zatem przewidział, że umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega także unieważnieniu, jeżeli w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do określonego naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Izba podkreśla w tym miejscu, że przepis zawiera dwie podstawy materialne unieważnienia umowy. W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo rozważył okoliczności jakie zaistniały w prowadzonym przez niego postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba uznała, że w tej konkretnej sytuacji, przed zawarciem umowy Zamawiający prawidłowo ocenił stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia, a następnie unieważnił postępowanie. Zaznaczyć należy, że prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia ma na celu udzielenie tego zamówienia i zawarcie ważnej umowy z wykonawcą, który w realnych warunkach konkurencji mógł ubiegać się o udzielenie zamówienia. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający wykazał, że ukształtowany przez niego warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej odnośnie nawierzchni asfaltowych (warstwy ścieralnej) z betonu asfaltowego lub SMA na drogach lub ulicach klasy min. G na łącznej powierzchni min. 200 000 m2 w ciągu jednego roku (rozumianego jako kolejnych 12 miesięcy) był nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia określonego w kosztorysie ofertowym ". Na marginesie jedynie, Odwołujący pragnie wskazać, iż powyższy warunek stawiany przez Zamawiającego w zakresie dysponowania urządzeniami jest - przynajmniej w zakresie zadania 1 - niemożliwy do spełnienia, albowiem żaden ze znanych mu przedsiębiorców świadczących usługi inertyzacji nie dysponuje aż 42 urządzeniami o wymaganych przez Polską Grupę Górniczą S.A. parametrach. Odwołujący wnosi o zmianę ilości urządzeń, którymi winien legitymować się wykonawca (określonymi w Części VIII pkt 1) ppkt. 2) SIWZ oraz Załączniku Nr 4): dla zadania 1 z 42 na 14, dla zadania 2 z 9 na 3, dla zadania 3 z 18 na 6 i dla zadania 4 z 18 na 6 generatorów azotu. 2) Z treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wynika również, iż Zamawiający zamierza dokonać zakupu korzystając z prawa opcji. Informację taką przykładowo wywieść można z zapisu Części VIII punkt 2), który wskazuje na gwarantowaną ilość urządzeń, z Szacowanego zagospodarowania urządzeń, zawartego w Załączniku Nr 1 do SIW Z, z treści Formularza ofertowego w Załączniku Nr 2 czy Wykazu narzędzi ujętego w Załączniku Nr 4. W całej jednakże Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia próżno szukać informacji o zakresie (ilości dni), jak i okolicznościach, w których dojść może do skorzystania z tego prawa. Komentując instytucję prawa opcji, Urząd Zamówień Publicznych wskazał: „Zamawiający przewidując prawo opcji, jest więc zobowiązany do określenia maksymalnego poziomu zamówienia wskazując, iż pewien zakres tego zamówienia, z góry przewidziany i określony, będzie przez niego realizowany jedynie w określonych sytuacjach A zatem instytucja prawa opcji zakłada, że zamawiający każdorazowo określa minimalny poziom zamówienia, który zostanie na pewno zrealizowany, co pozwala wykonawcom na rzetelne i właściwe dokonanie wyceny oferty, wskazując jednocześnie dodatkowy zakres, którego realizacja jest uzależniona od wskazanych w kontrakcie okoliczności i stanowi uprawnienie zamawiającego, z którego może, ale nie musi on skorzystać (...). Realizacja opcji może, ale nie musi nastąpić, w zależności od zapotrzebowania zamawiającego i na skutek jego dyspozycji w tym zakresie, przy czym zarówno zakres zamówienia objęty prawem opcji, jak i okoliczności, w jakich dojść może do skorzystania z tego prawa, powinny być opisane stosownie do treści art. 29 ust, 1 ustawy PzpZ (https://www.uzp.gov.pl/bazawiedzy/interpretacjaprzepisow/opinie-dotyczace-ustawypzp/przygotowanie,wszczecie-i-przebieg-postepowania-o-udzielenie-zamowienia-publicznego/prawoopcji-wustawie-prawo- zamówień-publicznych). Zamawiający korzystając z prawa opcji, musi zatem precyzyjnie określić wielkość lub zakres zamówienia, które zostaną przez niego zrealizowane, gdyż umożliwia to wykonawcom prawidłowe obliczenie ceny oferty. W wyroku z dnia 23 lipca 2010 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1447/10) Krajowa Izba Odwoławcza wskazała: „7. Opis przedmiotu zamówienia powinien zostać tak sporządzony przez Zamawiającego, aby wykonawca składający ofertę miał możliwość przygotowania tej oferty z uwzględnieniem wszystkich czynników, które maja wpływ na sposób sporządzenia oferty oraz dokonanie jej wyceny. 2. Wyczerpujący opis przedmiotu zamówienia zawarty w dokumentacji przetargowej, poprzedzający przedmiot następnie zawieranej umowy nie podlega, po wyborze oferty najkorzystniejszej, negocjacjom, dookreśleniom ani innym zabiegom mających na celu sprecyzowanie przedmiotu, a zakres świadczenia, jaki został zaoferowany przez wykonawcę musi być tożsamy z tym zawartym w umowie. Wprost o rygorach zastosowania prawa opcji wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 16 listopada 2010 r. (sygn. akt: KIO/UZP 2376/10): „7. Opis przedmiotu zamówienia stanowi kluczowy element dokumentacji, która jest przygotowana przez Zamawiającego i nie może być on ogólny, szacunkowy i niedookreślony, przenoszący na wykonawców składających oferty ciężar jego dookreślenia przy jednoczesnym, niczym nieograniczonym, prawie dokonywania zmian w realizacji zamówienia przez Zamawiającego (...). 4. Zamawiający przewidując prawo opcji zobowiązany jest do określenia maksymalnego poziomu zamówienia wskazując, iż pewien zakres tego zamówienia, z góry przewidziany i określony będzie przez niego realizowany jedynie w określonych sytuacjach. Zastosowanie zatem przez Polską Grupę Górniczą S.A. w przedmiotowym postępowaniu konstrukcji opcji, bez jakiegokolwiek dookreślenia warunków jego realizacji, stanowi naruszenie ustawowego wymogu precyzyjnego opisywania przedmiotu zamówienia, co w konsekwencji uniemożliwia Wykonawcy złożenie w postępowaniu prawidłowo skonstruowanej oferty. Co do rygorów w zakresie opisania przez Zamawiającego prawa opcji wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26, czerwca 2017 r. (sygn. akt: KIO 1078/17): „Prawo opcji, o ile jest przewidziane, jest niezbędnym składnikiem opisu przedmiotu zamówienia. Jest to bowiem czynnik objęty koniecznością jego wskazania zgodnie z art. 29 ust, 1 p.z.p. Prawo opcji stanowi część przedmiotu zamówienia, czyli przedmiotu umowy zawieranej pomiędzy zamawiającym i wykonawcą”, W niniejszym postępowaniu Polska Grupa Górnicza S.A. przedmiotu zamówienia w ramach opcji jednakże w ogóle nie uregulowała, co stanowi zasadnicze naruszenie przepisów ustawy. Co więcej, lektura Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia momentami pozwala na wysnucie przypuszczenia o zrównaniu przez Zamawiającego gwarantowanej części zamówienia z tym realizowanym opcjonalnie, co czyni wprowadzenie do SIW Z prawa opcji - jako niczym nieodróżniającego się od zamówienia gwarantowanego bezprzedmiotowym. Mianowicie wskazanie w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (Załącznik Nr 1 do SIW Z) ilości dni, w których realizowana ma być opcja (bez dookreślenia szczegółowych okoliczności skorzystania z niej) sugeruje, iż Polska Grupa Górnicza S.A. zamierza dzierżawić urządzenia te przez identyczną ilość dni, jak urządzenia dostarczane w ramach zamówienia gwarantowanego. Nie ma zatem żadnego uzasadnienia prawnego dla dzielenia ilości wytwornic na dwie grupy. Co więcej, takie wskazanie ilości dni i niedookreślenie warunków, w jakich Zamawiający może domagać się dzierżawy urządzeń w ramach opcji, nasuwające jedynie hipotezę, iż wszystkie te urządzenia mają być oddane do dyspozycji Zamawiającego jednocześnie i pozostawione na cały czas trwania umów, nakazuje uwzględnienie ich czynszu dzierżawnego w ofercie, co znacznie podroży wynagrodzenie Wykonawcy, w sytuacji gdy skorzystanie z prawa opcji jest możliwością, ale nie obligiem Zamawiającego, ziszczającym się jedynie po zaistnieniu precyzyjnie wskazanych przesłanek. Spowoduje to de facto konieczność zapłacenia przez tego ostatniego za świadczenie, z którego wcale skorzystać nie musi, co stanowi rażące naruszenie idei zamówień publicznych (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29. sierpnia 2017 r.; sygn. akt: KIO 1686/17: „Zamawiający, wydatkujący środki publiczne, musi działać w sposób celowy i gospodarny), a przede wszystkim godzi w zasadę uczciwej konkurencji, pozbawiając Wykonawców możliwości rzetelnego przygotowania oferty, uwzględniającej niemożliwe tu do przewidzenia ryzyko. Niedopuszczalność takiego, jak w przedmiotowym postępowaniu skonstruowania prawa opcji, została jednoznacznie wyrażona przez Krajowa Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 10. listopada 2015 r. (sygn. akt: KIO 2311/15): „Zamawiający chcąc skorzystać z prawa opcji może to uczynić przez rozszerzenie zamówienia o konkretny przedmiot, ale nietożsamy z przedmiotem zamówienia, niemniej związany z zamówieniem podstawowym. W innym przypadku skorzystanie z prawa opcji stanowi obejście przepisów p.z.p., co ma miejsce w sytuacji rozszerzenia przedmiotu zamówienia o dostawy lub usługi tożsame z przedmiotem zamówienia Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o usunięcie z treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zapisów dotyczących prawa opcji, bądź też doprecyzowanie przez Zamawiającego zakresu oraz okoliczności, w których ten z niego skorzysta, w sposób zgodny z art. 29 ust. 1 PZP. 3) Zamawiający naruszył nadto wymogi art. 36 i 41 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez doprowadzenie do niespójności (sprzeczności) uregulowań zawartych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i tych ujętych w ogłoszeniu o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Mianowicie w Części III SIWZ Zamawiający wskazał, że przedmiotem zamówienia jest „Dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji i wykonanie usługi inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w latach 2019 - 2021 z podziałem na zadania”, podczas gdy w ogłoszeniu o zamówieniu wskazuje się, iż jest to „Dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w latach 2019 - 2021” (punkt II. 1.1.), pomijając już usługę inertyzacji, która natomiast sama wyraźnie wyartykułowana została jako przedmiot poszczególnych części przedmiot zamówienia. W sposób niespójny w obydwu dokumentach Polska Grupa Górnicza S.A. określiła również fakultatywne przesłanki wykluczenia Wykonawcy, wskazując w ogłoszeniu o zamówieniu, iż podstawę takiego usunięcia z procedowania stanowić będą okoliczności określone w art. 24 ust. 5 pkt. 1) ustawy, podczas gdy Specyfikacja zakłada dodatkowo taką możliwość o nieujęte w ogłoszeniu podstawy z art. 24 ust. 5 pkt. 2) i 4) Prawa zamówień publicznych. O konieczności zachowania zgodności pomiędzy treścią obydwu dokumentów wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 10 września 2014 r. (sygn. akt: KIO 1804/14), wskazując w sentencji orzeczenia, iż „Z art. 38 ust. 4a, art. 12a ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 p.z.p. należy wyprowadzić normę nakazującą zgodność postanowień SIW Z z treścią opublikowanego ogłoszenia o zamówieniu (teza 4). SIW Z może zawierać więcej treści niż ogłoszenie o zamówieniu. Taka konstatacja wynika z analizy art. 36 ust. 1 i 2 oraz art. 41 p.z.p., jednak jeżeli zamawiający decyduje się zawrzeć w ogłoszeniu więcej informacji niż wymagane art. 41 p.z.p. minimum, to również i w tym zakresie dla równego traktowania a wykonawców musi zachodzić zgodność pomiędzy treścią ogłoszenia a treścią SIW Z (teza 5). Norma zgodności treści SIW Z z treścią ogłoszenia wynika przede wszystkim z nakazu równego traktowania wykonawców. Nie można bowiem uznać za równe traktowanie wykonawców sytuacji, gdy wykonawcy będą brali udział w postępowaniu na odmiennych zasadach, opierając się jedni na treści SIW Z, inni na treści ogłoszenia (teza 6). Nie podziela się stanowiska, że porównywalność ofert, to wyłącznie możliwość oceny w kryteriach oceny ofert. Porównywalność ofert, to również stosowanie jednakowych przesłanek wykluczenia i odrzucenia ofert w stosunku do wszystkich wykonawców, a także niedopuszczanie do sytuacji braku możliwości jednoznacznego ustalenia kręgu ofert, które mogą być poddane ocenie merytorycznej, gdyż nie stosuje się do nich art. 89 ust. 1 p.z.p. (teza 7) Na potrzebę unieważnienia postępowania z uwagi na rozbieżność pomiędzy zapisami SIW Z a ogłoszenia o zamówieniu, z uwagi na obarczenie postępowania niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy (art. 93 ust. 1 pkt 7) PZP) wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 8. lipca 2013 r. (sygn. akt: KIO 1512/13): „W ogłoszeniu o zamówieniu i SIW Z muszą znaleźć się finalne takie same dane dotyczące kryteriów oceny ofert i ich znaczenia - zamawiający, który odkrył, że w jego procedurze wystąpiła opisywana różnica między treścią ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji może (jest obowiązany) na każdym etapie procedury, do czasu zawarcia umowy, unieważnić postępowanie, zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. Niespójność dotyczy jednak również samych Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. W Załączniku Nr 1 do SIW Z, w jego punkcie 10) ppkt 3) Zamawiający wskazał, iż przybycie serwisu przedstawiciela Wykonawcy musi nastąpić w ciągu 12 godzin od otrzymania powiadomienia o awarii, a w przypadku niemożności jej usunięcia w ciągu 36 godzin, Wykonawca zobowiązany jest do podstawienia urządzenia zastępczego, zaś w § 6 ust. 4 Załącznika Nr 8 do SIW Z - Istotne postanowienia umowne, Zamawiający oczekuje przyjazdu ekipy serwisowej w ciągu 8 godzin oraz usunięcia awarii do 12 godzin od chwili jej przybycia. Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o zobowiązanie Zamawiającego do zmodyfikowania zapisu § 6 ust. 4 projektu umowy i dostosowanie go do brzmienia punktu 10) ppkt 3) Załącznika Nr 1 do SIWZ. 5 Przyjęta przez Zamawiającego redakcja Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, a dokładniej Załącznika Nr 8 do niej - Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy stanowi również rażące naruszenie art. 3531 w zw. z art, 5 Kodeksu cywilnego. Odwołujący kwestionuje w tym zakresie w szczególności dwa zapisy: § 10 ust. 1 w zw. z ust. 4 i § 10 ust. 5 projektu umowy. W pierwszym z nich na wypadek utraty przez Zamawiającego (niekompatybilnie z nomenklaturą nazwanego tu Dzierżawcą) przedmiotu dzierżawy z przyczyn leżących po jego stronie, zobowiązany jest on do wypłaty Wykonawcy odszkodowania, które w ocenie tego drugiego pozostaje bez jakiegokolwiek związku z realną wartością urządzeń (bowiem np. na skutek utraty urządzenia po 24 miesiącach trwania umowy, właściciel uzyska odszkodowanie w wysokości jedynie 40% wartości generatora) w zamian za nabycie prawa własności do niego (§ 10 ust. 4). Odwołujący kwestionuje taki sposób ustalenia wartości odszkodowania, który jest dla niego dalece krzywdzący, podkreślając, iż zastosowane tu rozwiązanie stanowi zapewne niefortunny lapsus, który ostał się w Specyfikacji z postępowań Zamawiającego na dzierżawę kombajnów ścianowych. Te bowiem, z uwagi na ich wykorzystywanie do pracy w warunkach zagrożenia wskutek nieprzewidywalnych zdarzeń, czasem muszą pozostać w przestrzeniach otamowanych na dole kopalni. Urządzenia będące przedmiotem dzierżawy w następstwie przeprowadzenia przedmiotowego postępowania są natomiast przechowywane na powierzchni i raczej trudno (z uwagi na ich rozmiar i stosowany system monitoringu) wyobrazić sobie ich utratę. Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o zmianę brzmienia § 10 ust. 1 Załącznika Nr 8 do SIWZ na następujące: „W przypadku, gdy Zamawiający utraci przedmiot dzierżawy z przyczyn leżących po jego stronie, zapłaci on Wykonawcy odszkodowanie w wysokości wartości rynkowej utraconego generatora azotu. Wartość ta ustalona zostanie przez rzeczoznawcę majątkowego wspólnie wskazanego przez Strony”. W § 10 ust. 5 Istotnych postanowień umowy, Zamawiający zastrzegł, iż „Wydzierżawiający zapłaci Dzierżawcy odszkodowanie w wysokości 0,05% wartości umowy netto za każdą rozpoczętą godzinę trwania awarii powyżej zaoferowanego w postępowaniu łącznego czasu awarii wynikłej z winy Wydzierżawiającego w dobie produkcyjnej Abstrahując od zarzuconej powyżej niespójności w treści SIW Z co do samego czasu na usunięcie usterki, to zwrócić należy uwagę, iż kara umowna na wypadek awarii jednego urządzenia odnoszona jest jednak do wartości całej umowy (w przypadku zadania 1 dotyczącego 14 urządzeń), po drugie, na wypadek przekroczenia tegoż czasu, Wykonawca zobowiązany jest do podstawienia urządzenia zastępczego bądź zapewnienia innych rozwiązań (np. dostaw gazu ciekłego, którego koszt podania jest wyższy niżli azotu pozyskiwanego z powietrza atmosferycznego) {vide: Załącznik Nr 1 punkt 6) ppkt 2) SIW Z). Stosowanie zatem dodatkowo sankcji finansowych, pomimo dalszego należytego świadczenia usługi jest niczym nieuzasadnioną dla Wykonawcy dolegliwością. Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o wykreślenie zapisu § 10 ust. 5 z Załącznika Nr 8 do SIWZ. Mając na uwadze całość zaprezentowanych powyżej wywodów, odwołujący kwituje je jako zasadne uważając wniesienie odwołania za konieczne i wnosi o uwzględnienie odwołania Ustalenia dokonane na rozprawie w związku ze złożeniem odpowiedzi na odwołanie do protokołu jak i odniesienie się odwołującego do stanowiska zamawiającego w sprawie. Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie a stanowisko w sprawie jak i związane z tym oświadczenia i wyjaśnienia złożył do protokołu na rozprawie. Na posiedzeniu strony postępowania odwoławczego złożyły następujące oświadczenia: Na posiedzeniu rozpoznano zarzut zamawiającego odrzucenia odwołania jako wniesionego po terminie jak i dostarczenia odwołania jego kopii do zamawiającego po terminie to jest w dniu 1 października 2018 r. Na pytanie Izby czy występują przesłanki do odrzucenia odwołania, Zamawiający wnosi o odrzucenie odwołania w trybie art. 189 ust. 2 pkt 3 jako wniesione po terminie, oraz w trybie art. 189 ust. 2 pkt 7 jako że kopia odwołania nie została doręczona Zamawiającemu przed upływem terminu do składania odwołania. Zamawiający uzyskał informację, iż pismo, datowane na 27.09.2018, zostało złożone za wpływem bezpośrednim 01.10.2018. Termin na wniesienie odwołania w związku z ogłoszeniem w dzienniku urzędowym UE wynosi 10 dni, co nastąpiło 20.09.2018, publikacja na stronie Zamawiającego SIW Z również nastąpiła 20.09.2018. Tym samym w związku z wymogiem wniesienia odwołania w terminie 10 dni od daty publikacji ogłoszenia i SIW Z na stronie internetowej upłynął 30.09.2018 (niedziela) i nie mają tutaj zastosowania regulacje w zakresie kodeksu cywilnego o przedłużeniu terminu na kolejny roboczy dzień i w związku z tym kopia odwołania również została przekazana po terminie. Kopia odwołania również została przekazana 01.10.2018. W związku z tym wnoszę o odrzucenie odwołania. Odwołujący wnosi o nieuwzględnienie wniosku o odrzucenie odwołania z uwagi na: 1- potwierdza, iż 01.10.2018 złożono odwołanie, jak i doręczono kopię odwołania do Zamawiającego, niemniej stwierdza, iż na podstawie przepisów prawa zamówień publicznych, jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na dzień wolny od pracy termin upływa dnia następnego po dniu wolnym (art. 139). Izba nie uwzględnia wniosku o odrzucenie odwołania w trybie art. 189 ust. 1 pkt 3 i 7, bowiem na podstawie art. 14 ust. 2 i 185 ust.8 ustawy pzp do terminów wykonania czynności, przypadających na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, stosuje się zasadę, że termin upływa następnego dnia po dniu lub dniach wolnych od pracy. W tym miejscu radca prawny Zamawiającego stwierdza, że Zamawiający dokonał modyfikacji SIW Z i ogłoszenia w dniu 09.10.2018. W dniu 09.10.2018 dokonaliśmy pierwszej zmiany, zarówno ogłoszenia, jak i specyfikacji oraz w dniu wczorajszym 11.10.2018 nastąpiła modyfikacja specyfikacji, wprowadzono kolejne zmiany i ustalono jednolity tekst SIW Z, który zawiera zmiany zarówno z 09 jak i z 11 października, przy czym podkreślam, że Zamawiający nie uwzględnia odwołania ani w całości, ani tym bardziej w części. Nie ma ogłoszenia drugich zmian, przy czym pierwsza zmiana jest już opublikowana Reasumując Odwołujący zna obydwie zmiany a co odwołujący potwierdza. W tym miejscu radca prawny Zamawiającego oświadcza, że zmiany SIWZ w dużejczęści treści związane były z wniesionym odwołaniem, niemniej jednak Zamawiający nie uwzględnia odwołania. Potwierdzam, że zmiany, które dokonaliśmy w dniu wczorajszym, nie zostały opublikowane, ale były w dniu wczorajszym wysłane do dziennika urzędowego. Zamawiający nie składa na piśmie odpowiedzi na odwołanie, ustosunkuje się do treści odwołania do protokołu. W tym miejscu Zamawiający przedkłada jako dowód dokonane zmiany ogłoszenia i SIW Z z dni 09 i 11.10.2018. Składa treść pisma z dnia 11.10.2018 o zmianie SIW Z oraz przedkłada jako załącznik do tej zmiany jednolity tekst SIW Z, potwierdzony za zgodność z oryginałem, przekazuje egzemplarz Odwołującemu. W jednym egzemplarzu składa ogłoszenie o zmianach, dziennik urzędowy 2018/S/194-440124 oraz pismo z 09.10.2018 (Odwołujący stwierdza, że zna treść zmiany i publikacji). Składa dowód o przekazaniu tej drugiej zmiany z 11.10.2018 w dwóch egzemplarzach, drugi przekazuje Odwołującemu. Pełnomocnik Odwołującego zwraca uwagę, że zgłoszona zmiana z dnia wczorajszego została przesłana do TED o godz. 12:42 dnia wczorajszego. Wywodzi z tego, że zarówno w orzecznictwie jak w doktrynie jest przyjęte, że uznaje się termin publikacji nie wcześniej jak 48h od daty przesłania. Zwraca uwagę, że SIWZ w dniu wczorajszym ukazał się około godz. 13:50. W tym miejscu odnosząc się radca prawny Zamawiającego stwierdza, że ogłoszenie SIW Z jak przyznał pełnomocnik Odwołującego nastąpiło w dniu wczorajszym i nie ma to znaczenia dla okoliczności, że nie nastąpiła publikacja tej modyfikacji. Poinformowano stawających, że została złożona dokumentacja potwierdzona za zgodność z oryginałem, gdzie zawarte jest pełnomocnictwo z 24.07.2017 udzielone p. K. R. Stanowisko Odwołującego w związku z dokonanymi zmianami siwz i ogłoszenia o zamówieniu po wniesieniu odwołania. Odwołujący odnosząc się do kolejno przez nas przedstawionych zarzutów w kontekście przedstawionych zmian do SIW Z, a w szczególności druga zmiana z 11.10.2018 wskazują na to, że Zamawiający zgodził się z większością naszych zarzutów, dostosowując SIW Z w dniach 9 i 11. Odnosząc się w szczególności do zagadnienia, czy przedmiotem jest tylko dzierżawa w rozumieniu przepisu art. 693 par. 1 KC, czyli osiąganie również pożytków, ponoszenie nakładów, czy jest to dostawa przedmiotu dzierżawy, ale wraz z obsługą, w tym wypadku przez pracowników wykonawcy. W wyniku dokonanych zmian z wszelkich tytułów w SIW Z wyrzucono słowo usługa. Również jest to zmiana nazwy postępowania, przy czym zaznaczam, że są to urządzenia energetyczne, które wymagają przeszkolenia, a zarówno SIW Z przed jak i po zmianie nie przewiduje takiego elementu jak szkolenie pracowników Zamawiającego. Stąd ja wywodzę, że jest tam w tym przedmiocie usługa. Ja uważam, że te zmiany, które prezentuje Zamawiający dzisiaj w trakcie posiedzenia, mają charakter pozorny. Chciałabym przywołać na tę okoliczność załącznik nr 1 OPZ i zwracam uwagę na pkt 4 ust. 1 pkt 2 str. 17 JT SIW Z, uważam, że z tego postanowienia można wywieść, że po stronie tj. zapisane jest wprost, że obowiązkiem wykonawcy będzie obsługa urządzeń, natomiast w mojej ocenie obsługa urządzeń związana jest z produkcją azotu oraz to postanowienie przewiduje obowiązek konserwacji po stronie wykonawcy. Ja stąd wnioskuję, że mimo że usunięto z tytułów SIW Z zwrot usługa, to z treści przywołanego postanowienia wynika, że ta usługa jednak wchodzi w zakres zadania. Dla potwierdzenia przywołuję jeszcze pkt 4 ust. 4 z załącznika 1, gdzie pisze, że wykonawca dochowa należytej staranności podczas wykonywania usługi dzierżawy urządzeń w zakresie dostarczania wytwarzania azotu o czystości co najmniej 97%, czyli z tego wynika, że odpowiadamy za uzyskanie czystości azotu wykonując czynność produkcji, a przecież jak przywoływałam art. 693, to przy dostawie dzierżawy wykonawca nie powinien odpowiadać za jakość i ilość pożytku z przedmiotu dzierżawy. Tez chciałabym przywołać treść naszego zapytania z 08.10.2018, chodzi o pytanie nr 16, gdzie pytaliśmy się kto będzie obsługiwał dzierżawione urządzenie, tj. czy Zamawiający będzie prowadzić obsługę celem wytworzenia azotu i przekazywania rurami do podziemnych wyrobisk górniczych. W tym miejscu na pytanie Izby p. G. M. wyjaśnia, że podstawowym celem inertyzacji jest wypieranie tlenu z atmosfery kopalnianej w przestrzeniach zagrożonych pożarem. W tym celu posługujemy się wytwornicą azotu, jest to urządzenie, które dzięki posiadanej technologii przetwarza powietrze atmosferyczne tylko na azot, w tym celu podaje się rurociągami do wyrobisk azot z minimalną ilością tlenu. Nasza usługa dotyczy tego, że produkujemy azot z powietrza atmosferycznego, serwisujemy te urządzenia i przede wszystkim obsługujemy je w kontakcie z kopalnią no i oczywiście wykonujemy czynności regulacji, przeglądu i nadzoru. W tym miejscu dalej radca prawny kontynuuje, uzyskana odpowiedź z 11.10.2018 w naszej ocenie jest wymijająca, bo my pytamy się kto będzie obsługiwał urządzenia, a otrzymujemy odpowiedź do czego służą urządzenia. W tym miejscu przedkłada w 1 egzemplarzu z zrzeczeniem się doręczenia egzemplarza dla Zamawiającego, który stwierdza, że posiada ten dokument, Izba odczytuje pytanie nr 16 i odpowiedź Zamawiającego z dnia 11.10.2018. Odnosząc się do zarzutu 1 lit. b, odnosząc się do tego zarzutu to on zdezaktualizował się, ponieważ Zamawiający w wyniku dokonanych zmian usunął zwroty, dotyczące usługi, niemniej podkreślam, że nie jest to kompatybilne do treści postanowień, niemniej zarzut ten formalnie został uwzględniony. Przechodząc do lit. c zarzut ten jest aktualny, a na dowód przywołuję w wersji JT SIW Z po pierwsze załącznik nr 1 pkt 4 ppkt 3, gdzie użyto sformułowań szacunkowy zakres, nie zapewnia się realizacji w pełnym zakresie. Podobnie par. 4 ust. 2 istotne postanowienia wprowadzane do umowy, załącznik 7, odnosi się od tego, iż znowu Zamawiający stwierdza, że nie zapewnia pełnego zakresu usługi. Oczekujemy tutaj podania chociaż minimalnego podania zakresu, tj. na poziomie 90%. Odnosząc się do zarzutu nr 2 stwierdzam, iż w wyniku modyfikacji Zamawiający w ogóle zrezygnował z wymogu zdolności technicznej lub zawodowej, a zawartej w części VIII pkt 1 ppkt 1 SIW Z, natomiast odnosząc się do kwestionowanego zapisu z lit. b dokonano modyfikacji, ale pozostaje dalej wątpliwość, bo Zamawiający oczekuje w ogóle 15 urządzeń, podaję przykładowo dla zadania 1, ale do wytwarzania i podawania precyzuje wymóg dysponowania 12 takimi urządzeniami. Ja się pytam Zamawiającego, co to mają być za 3 urządzenia pozostałe. Odnosząc się do zarzutu nr 3 dokonując modyfikacji SIW Z dokonano uregulowań prawa opcji już w jakiś sposób bardziej precyzyjnie niż poprzednio podając ilość dni, w których Zamawiający będzie mógł korzystać z prawa opcji oraz terminy, w których będzie z tego prawa korzystał. Nadal jednak mamy zastrzeżenia, te nieprawidłowości z pierwotnego zapisu zostały usunięte, ale nadal to powoduje trudności dla wykonawcy ze skalkulowaniem ceny. Ja przywołuję załącznik 1 pkt 4 ust. 1 ppkt 3 i 4 JT SIWZ. W tym miejscu p. M. wyjaśnia, że problem z zamówieniami opcyjnymi polega na tym, że co prawda urządzenie wytwornica znajduje się w dyspozycji Odwołującego, ale z wyprzedzeniem 7 dniowym Zamawiający może zażądać jej dostawy i uruchomienia. Są to urządzenia o wartości około 2 mln zł. Uważam, że powoływanie się na nieprzewidziane zagrożenia naturalne jest nieuzasadniona, bo te zagrożenia są zjawiskiem w kopalniach codziennym, nagminnym i pozwala w sposób dowolny Zamawiającemu uruchomić program opcji. Ja uważam, że prawo opcji wymaga od nas posiadania, konserwacji i zamrożenia używania urządzenia. Ja potwierdzam, że w naszych dotychczasowych zamówieniach nie było stosowane dotychczas prawo opcji. Odnosząc się do zarzutu nr 4 lit. a (przedmiot zamówienia) odnosząc się do braku spójności SIW Z z treścią ogłoszenia, to ja ten zarzut podtrzymuję, uwzględniając JT SIWZ z 11.10.2018 oraz aktualne ogłoszenie po zmianach z 09.10.2018 i tak podaję jeżeli chodzi o liczbę urządzeń na poszczególne zadania, to wymienia się w części VIII ust. 1 pkt 1 lit.od a do d SIW Z z 11.10.2018 przedstawia się następująco: 15, 2, 5, 6, a w ogłoszeniu o zamówieniu z 09.10.2018 kolejno liczba urządzeń przedstawia się następująco: 14, 3, 6, 6. Podtrzymuję wniosek o niespójności pomiędzy aktualnym SIW Z a aktualnym ogłoszeniem. Również chciałabym odnieść się do kwestii ogłoszenia z 20.09.2018 w zakresie niedokonania zmian w zadaniach a tylko w nazwie i tak jeżeli chodzi o ogłoszenie z 20.09.2018 to w nazwa zamówienia była sama dzierżawa a w zadaniach była sama usługa i to przez aktualne ogłoszenie z 09.10.2018 w nazwie nadal jest sama dzierżawa i w zadaniach jest nadal sama usługa, czyli nie zostało to zmienione i zwracam uwagę, że w aktualnym SIW Z z 11.10.2018 w nazwie i w zadaniach jest wyłącznie dzierżawa. W SIW Z zmieniono usługę na dzierżawę, a w ogłoszeniach z 20.09.2018 i 09.10.2018 w zadaniach cały czas jest usługa. Odnosząc się do zarzutu nr 4 lit. b (przesłanki fakultatywne wykluczenia wykonawcy) w tej chwili po wniesieniu przez nas odwołania przesłanki fakultatywne zostały naprawione, ujednolicone i jest zgodność między SIW Z a ogłoszeniem, ogłoszenie dostosowano do SIWZ. Odnosząc się do zarzutu nr 5 ja podtrzymuję ten zarzut, niemniej stwierdzam, że na dzień dzisiejszy zapis nie figuruje w SIW Z po wniesieniu przez nas odwołania, zmianą z 11.10.2018 dokonano skreślenia tego postanowienia o odszkodowaniu, teraz załącznik nr 7, zniknął par. 10, w którym było to postanowienie. Kwestionuję nadal postanowienie par. 9 ust. 7 istotnych postanowień warunków umowy, gdzie przewiduje się karę umowną 200 zł za godzinę ponad 12h trwania awarii urządzenia, przy czym podkreślam, że zgodnie z par. 6 ust. 4 Zamawiający przewidział czas reakcji w przypadku awarii następująco - 12h na dojazd serwisu i 12h na usuniecie awarii, a z tych kar wynika, że już za 13 h samej awarii płacimy kare a nie za 25h Mój wywód odnosi się wyłącznie do aktualnego brzmienia postanowień SIWZ z 11.10.2018. W związku ze stanowiskiem Zamawiającego, prezentowanym co do nieuwzględnienia odwołania mimo dokonanych zmian po złożeniu przez nas odwołania, przywołuję rozstrzygniecie KIO w analogicznej sytuacji, tj. 20.07.2010 KIO 1438/10, gdzie wprowadzone przez Zamawiającego zmiany po złożeniu odwołania, idące w kierunku podniesionych zarzutów, przy nieuwzględnieniu odwołania przez Zamawiającego, zostały uznane przez Izbę jako będące uwzględnieniem odwołania mimo powyższego stanowiska Zamawiającego. Stanowisko Zamawiającego stanowiące odpowiedź na odwołanie – do protokołu. Zamawiający oświadcza, że podtrzymuje swoje stanowisko o nieuwzględnieniu zarzutów oraz wnioskuje o oddalenie odwołania. Zwraca uwagę, że Izba orzekając bierze pod uwagę stan rzeczy istniejący w chwili orzekania, jak również czy wskazane naruszenia w odwołaniu mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania w myśl art. 192 ust. 2. Zamawiający nie wydał oświadczenia woli ani przed ani w trakcie postępowania odwoławczego co do zmodyfikowania postanowień SIW Z w związku z przywoływaniem przez Odwołującego stosownego wyroku KIO, bowiem wszystkie modyfikacje nastąpiły przed rozprawą. Odnosząc się już do zarzutu 1 lit. a stwierdzam i oświadczam, że intencją Zamawiającego jest dzierżawa urządzeń wytwornic azotu. Przyznaję, że były lapsusy w zapisach OPZ ,ale uważam, że treść całego dokumentu przed zmianami wskazuje na to, iż przedmiotem zamówienia jest dzierżawa a nie usługa inertyzacji. Odnoszę się również do stanu faktycznego po dokonanej modyfikacji. Zamawiający potrzebuje urządzeń w celu przerabiania powietrza na niepalny azot. Efektem tego procesu jest likwidacja zarzewia pożaru, przy czym urządzenie ma być przywiezione, zamontowane na kopalni i sprawne zgodnie ze swoim przeznaczeniem. Podkreślam, ma być na stałe zamontowane, czyli Zamawiający posiada to urządzenie. Wykluczam w związku z tym usługę, bo Zamawiający ma prawo dysponowania rzeczą. Co do nazewnictwa usługi inertyzacji chodzi o formę dysponowania urządzeniem. Co do brania pożytku to jest pobieranie azotu z powietrza tego urządzenia. Odwołujący natomiast nie twierdzi np., że powinien być to najem. Co do twierdzenia Odwołującego o pozorności dostaw, a faktycznie dostawy i usługi, to przywołanie na tę okoliczność braku szkoleń nie jest z naszej strony nieświadomym rozwiązaniem, że nie zamówiliśmy tych szkoleń i w związku z tym nie ma podstaw do wywodzenia, że oczekujemy obsługi urządzenia. Uważam, że nie mamy obowiązku tłumaczenia się co do szkoleń, tj. czy będą i kto będzie je prowadził, bowiem rolą wykonawcy w tym postępowaniu jest zapewnienie nam sprawnego urządzenia, w tym również dokonywanie napraw celem sprawności urządzenia na przywoływanym poziomie wydajności 97% azotu, a tylko 3% tlenu. Zadaniem urządzenia jest wtłaczanie gazu, tj. azotu z pobieranego powietrza w celach gaszenia zarzewia pożaru i w związku z tym wymóg 97% powoduje, że my oczekujemy od wykonawcy, że będzie tak nadzorował to urządzenie, czy też serwisował, czy też naprawiał, że urządzenie będzie wydajne na koniecznym poziomie, tj. tak aby automatycznie wtłaczało gaz do zrobów, tj. do przestrzeni wyeksploatowanej po wydobyciu węgla. Reasumując stwierdzam, że gdyby w trakcie realizacji Zamawiający oczekiwał innych obowiązków niż to wynika z umowy, to wykonawca powinien odmówić. Co do regulacji załącznika nr 1 to przywołuję ust. 4 ppkt 2, który właśnie czynności wykonawcy określa, przy czym, mimo iż znajduje się tam obsługa urządzeń, to zakres tych obowiązków należy tłumaczyć systemowo a nie wybiórczo, tj. w rozumieniu dzierżawy, czyli udostepnienia sprawnego urządzenia. Punkt 7 załącznika nr 1, wskazuje się tam obowiązki, które są dla wykonawcy określone bardzo precyzyjnie, w tym rozciągające się od montażu do demontażu, ale nie do usługi inertyzacji. Załącznik nr 1 pkt 4 ppkt 4, przyznaję, że pisze tam, iż wykonawca dokona usługi dzierżawy, nie wykreślono słowa usługi, przy czym uważam, że dla nie prawnika nie ma to znaczenia, a przywołuję moje oświadczenie co do oceny przedmiotu zamówienia w kontekście całej regulacji SIW Z. Jeżeli już mówimy o tzw. obsługach, to sprowadza się jak już wspomniałam do zagwarantowania we wtłaczanym powietrzu 97% azotu. Wykonawca ma pilnować aby nie obniżono poziomu poniżej 97%, czyli tlenu ma być tylko 3%, ale to nie oznacza, że wykonawca zapewnia usługę, bo ma tylko pilnować sprawności urządzenia. Reasumując zaznaczam, że nie można to odnosić wprost do klasycznej umowy dzierżawy, ponieważ mamy tu do czynienia ze skomplikowanym technicznie urządzeniem, stąd obowiązek zapewnienia sprawności urządzenia. Odnośnie IPU par. 2 umowy zwracam uwagę mówi się tam o dzierżawie. W par. 3 przy wartości umowy mówi się o dzierżawie. Zwracam też uwagę na system rozliczenia, stawka stała za dzierżawę i za każdą ilość dostarczonego gazu, bo zwracam uwagę, że nie zawsze gaz jest wtłaczany, to są inne koszty dla wykonawcy. Odpowiadając na pytanie 16, a mianowicie kto będzie obsługiwał, to przywołuję tutaj po pierwsze okoliczność, że odpowiedź była już po modyfikacjach, czyli doprecyzowaniu wyjaśnienia, że chodzi o dzierżawę bez usługi i w związku z tym uważam, że wiąże nas załącznik nr 1. Ja przywołuję na koniec, że to Zamawiający określa swoje potrzeby i precyzuje, co chce otrzymać w kontekście, czy to jest dzierżawa, czy dzierżawa i usługa. Odnośnie zarzutu 1 lit. b sam Odwołujący dzisiaj stwierdził, że zarzut się zdezaktualizował, co ja potwierdzam. Niemniej przyznaję, że nie padło słowo wycofuję zarzut, niemniej podkreślam, że nie ma to wpływu na wynik postępowania. Jeżeli chodzi o zarzut 1 lit. c, co do opcji, stwierdzam, że wskazano ilości i okoliczności wystąpienia opcji wbrew słowom Odwołującego. Zakres opcji w załączniku nr 1 był od początku w formie tabeli. Wskazuje się tam ile dni jest dzierżawy urządzenia, a ile w opcji. Również odniesienie do opcji było w załączniku nr 2. Natomiast po modyfikacji zakres się nieco zmienił. Zwiększono ilość w podstawowym zakresie a zmniejszono w opcji, przywołuję załącznik nr 2, również przywołuję formularz oferty, który wskazywał co do istoty opcji, że stwierdzam, że nie ma zarzutu co do opcji, zresztą Zamawiający ma prawo co do opcji. Szacowaliśmy zamówienie, uważam, że z należytą starannością, rozumiem, że optymalnym jest określenie zakresu zamówienia w sposób sztywny, ale zwłaszcza w tym przedmiocie nie możemy rezygnować z prawa opcji, tym bardziej, że efekty działalności są dynamiczne i zmienne i nie można sztywno określać zakresu zamówień. Jeżeli chodzi o załącznik nr 1 to po zmianach z 11.10.2018 w SIW Z prawo opcji znajduje się w pkt 10, natomiast w pkt 2 do czasu modyfikacji znajdowało się szacowanie urządzeń, również teraz się zmieniło, natomiast polegało to na tym, że usunięto prawo opcji z kopalni Ziemowit, a zwiększono w innych kopalniach gwarantowane zamówienie. Również ta regulacja prawa opcji znajduje się w IPU w par. 4 ust. 2 opis opcji. Podkreślam, że prawo opcji zostało uregulowane w załączniku nr 1 pkt 4 ppkt 3 i 4. Co do zarzutu nr 2 to w zakresie lit. a zdolność techniczną wykonawcy wykreślono 09.10.2018. Jeżeli chodzi o zarzut nr 2 lit. b, to zarówno 1 i 2 warunek przeformowano, w szczególności co do ilości urządzeń. Wskazuję tutaj część VIII pkt 1 ppkt 1. Odnośnie zarzutu nr 3 odnosi się również do prawa opcji. Przywołuję tutaj modyfikację 11.10.2018 załącznik 1 pkt 2, gdzie określa się zakres opcji, charakter opcji i tak, jak już podkreśliliśmy, gwarantowanym zamówieniem jest ilość sprzętu i czas jego w naszej dyspozycji , natomiast jeżeli chodzi o opcjonalność, to dotyczy ilości gazów do wytworzenia, przy czym opcję określamy na poziomie maksymalnym. Jeżeli chodzi o zarzut nr 4 co do lit. a, to argumentacja jak wyżej w zakresie rozumienia przedmiotu zamówienia. Co do zarzutu 4 lit. b potwierdzamy, że była rozbieżność przesłanek fakultatywnych wykluczenia, niemniej było to spowodowane względami, trudnościami technicznymi przy przeklejaniu dokumentów, niemniej podkreślam, że te rozbieżności zostały sprostowane 09.10.2018. Natomiast odnosząc się co do samej rozbieżności, to chcę podkreślić, że jednak nawet jak są te rozbieżności między ogłoszeniem a SIWZ, to w ogłoszeniu odsyła się do postanowień SIWZ. Jeżeli chodzi o zarzut 5 odnośnie zarzutu początku naliczania kar umownych zwracam uwagę, że co do początku liczenia od kiedy liczyć kary umowne, to należy podchodzić do zapisów w sposób literalnego jego rozumienia i łącznie czytać par. 9 pkt 7 z par. 6 ust. 4 lit a. Też podkreślam, iż podnoszona kwestia zagrożenia utraty została wykreślona, chodzi o par. 10 IPU, co uczyniono 11.10.2018, chodzi o wysokość odszkodowania, to zagadnienie w umowie już nie istnieje. Wobec nie zgłaszania dalszych wniosków dowodowych Izba zakreśliła materiał dowodowy w sprawie. W zakres materiału dowodowego Izba przyjęła dokumentację postępowania, doręczoną przez Zamawiającego oraz doręczone w dniu dzisiejszym na posiedzeniu zmiany SIW Z, zmiany ogłoszenia zarówno z 09.10.2018 jak i 11.10.2018, również wysyłka do TED zmiany z 11.10.2018, także przywołane przez Odwołującego odpowiedzi na pytania z 11.10.2018, w szczególności nr 16. Przed zamknięciem rozprawy w udzielonym głosie końcowym strony zajęły następujące stanowisko Odwołujący Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania. Większość zarzutów zdezaktualizowała się, tak twierdzi Zamawiający. Zwracam uwagę, że to Zamawiający kilka miesięcy pracował nad SIW Z, a po południu dnia wczorajszego stworzył dokument około 60 stron, wprowadzający zmiany, które twierdzę, że powstały w wyniku naszego odwołania. Jeśli się wczytam w dokument z 11.10.2018 to nie ma tam innych zmian poza spowodowanymi zarzutami naszego odwołania. Zamawiający twierdzi, że nie złożył oświadczenia co do uwzględnienia odwołania. To w takim razie czym jest zmiana SIW Z, która przyznaje nam rację, czyli powołam się tu na zasadę faktów dokonanych. Co do twierdzenia, że przedmiot zamówienia jest jednoznaczny, to zapytam się, dlaczego w zadaniach, tj. w ogłoszeniu i po 1 zmianie SIW Z mamy ciągle usługę. Tak więc co zamierza Zamawiający nabyć. Co do technicznych kwestii to twierdzę, że nie znając specyfiki skomplikowanego technicznie urządzenia, jakim jest przedmiotowa wytwornica azotu, jak można wytwarzać gaz nie znając tej specyfiki. W tym miejscu prezes M. stwierdza, że Zamawiający stwierdził dzisiaj, że może zamówić co chce, a ja twierdzę, że Zamawiający nie wie czego chce. Reasumując obrazowo, to urządzenie wymaga kierowcy. Dalej radca prawny kontynuuje, odwołuję się do poprzednich postępowań prowadzonych w tych kopalniach i przez szereg lat kupowano od nas usługę i powinna być to usługa z użyciem określonego urządzenia, które ma wytworzyć określony produkt – azot. Przywołuję tutaj załącznik 1 pkt 4 ppkt 4, skoro Zamawiający nie chce od nas usługi inertyzacji, to dlaczego oczekuje od nas, że będzie odpowiednia jakość i że ma prawo obciążyć nas karą za nieodpowiednią jakość azotu, który chce sam wytwarzać i chce na nas nałożyć kare za coś, czego my nie będziemy produkowali, chce byśmy odpowiadali za jakość produktu. W tym miejscu prezes M. uzupełniająco stwierdza, że czystość, jakość wytworzonego azotu może być zachwiana przez ingerencje w skomplikowane urządzenie techniczne, bo obowiązuje i konieczna jest kwestia nastawienia urządzenia, w zależności np. od temperatury otoczenia, a skutek może być w postaci rozrzedzenie azotu, czyli brak jakości. W tym miejscu kontynuuje radca prawny, zwracam uwagę, że w latach 2017-2018 obowiązywała usługa inertyzacji i była ta sama opłata, rodzaj opłaty co aktualnie, chodzi o sposób naliczania, za dzierżawę i ilość wytworzenia. Znajduje się w zmianie SIW Z i ogłoszenia z 09.10.2018, że Zamawiający nie zamierza udzielać zamówień podobnych, a regulacja dotycząca zamówień podobnych odnosi się do robót budowlanych i usług, a nie dostaw. Uzupełniająco prezes M. stwierdza, że istnieje potencjalne duże ryzyko uszkodzenia urządzenia, co skutkuje trwałością powierzonego w ręce osób nieprzeszkolonych tak drogiego sprzętu. Jeżeli chodzi o modyfikację z 11.10.2018 i odpowiedzią z tej samej daty, radca prawny kontynuuje, to ja z tej odpowiedzi wywodzę, że obowiązek obsługi tego urządzenia nakłada się nie wprost, ale pośrednio na wykonawcę, bo na pytanie, kto będzie obsługiwał, odpowiedź brzmi, że maszyna będzie przeznaczona do wytwarzania gazu. My pytaliśmy się, kto będzie prowadził eksploatację, wnoszę o uwzględnienie treści udzielonej odpowiedzi. Jeżeli chodzi o zarzut 4 to 4b zaktualizował się wczoraj, ale ja nie popieram stanowiska Zamawiającego, że źródłem jest SIW Z, oba dokumenty SIW Z i ogłoszenie są równorzędne i powinny być spójne. Uwaga dotyczy lit. b zdezaktualizowała się odnosi się do zarzutu 1. Jeżeli chodzi o 1c co do opcji. Przywołuję załącznik 1 pkt 4 ust 3. Uważam, że na podstawie tego zapisu Zamawiający nie gwarantuje realizacji przedmiotu zamówienia w pełnym zakresie. Zamawiający nie gwarantuje realizacji zamówienia w zakresie podstawowym w pełnym zakresie. Zarzut nr 2 lit. a zdolność techniczna lub zawodowa zdezaktualizowała się poprzez zmianę SIWZ w dniu wczorajszym. Jeżeli chodzi o 2b chodzi o argumentacje z odwołania, że ma być dodatkowa ilość urządzeń, 15, a 12 ma pracować. Uważamy, że zapis z SIW Z, określone dodatkowe urządzenia, w ilości 3, nie są określone czy są to wytwornice i nie uległo to zmianie. Jeżeli chodzi o zarzut 3 my nie kwestionujemy co do zasady prawa opcji, ale na dzień SIW Z nie były określone ani okoliczności jej uruchomienia ani jej zakres. W dniu 11.10.2018 doprecyzował Zamawiający formalne warunki w zakresie okoliczności, ilości i terminu. Naszym zdaniem w pierwotnej wersji prawo opcji równało się zamówieniu podstawowemu. Jeżeli chodzi o zarzut 4 to uważam, że nadal nie wiemy czy jest dzierżawa, czy jest dzierżawa i usługa. Uważam, że nadal na dzień dzisiejszy, uwzględniając zmiany z 11.10.2018, w SIW Z mamy dzierżawę, a jeżeli chodzi o stan ogłoszenia, na dzień dzisiejszy mamy ogłoszenie z 20.09.2018, z którego wynika, że zadania to usługa. Chciałabym zwrócić uwagę, że żaden z dokumentów ani przepisów nie precyzuje, który z tych dwóch dokumentów (SIW Z i ogłoszenie) ma pierwszeństwo przed innym dokumentem. Uważam, że te dokumenty mają charakter równoważny i informacje w nich zawarte powinny być równoważne. Nie zgadzam się z interpretacją co do literalnego interpretowania wskazanych paragrafów, bowiem z literalnego brzmienia wynika, że w każdej sytuacji płacę kary od 13h awarii urządzenia, a nie jak sugeruje Zamawiający od 25h. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania, ponieważ uważa, że 4 na 5 zarzutów są nadal aktualne. Składam zgodnie z zapowiedzią fakturę Vat nr 165/2018 z 10.10.2018 na kwotę 4 428 zł. Zamawiający Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania. Zaczynając od ostatniego zarzutu, co do interpretacji kar umownych, to uważam, że trzeba je tłumaczyć łącznie z usuwaniem awarii. Zaprzeczamy, iż nie gwarantujemy pełnego zakresu zamówienia, przy czym przedmiot zamówienia traktujemy wraz z prawem opcji. Ponownie przywołuję tabelkę, która określa zakres gwarantowany i opcji. Prawo opcji nie funkcjonuje bez zamówienia podstawowego. Prawo opcji było od początku, a 11.10.2018 doprecyzowano. Jeżeli chodzi o niespójność między SIW Z a ogłoszeniem, to usunęliśmy niespójności bez względu na brak aktualnego ogłoszenia opublikowanego co do tych zmian. Uważam, że decyduje okoliczność, że zmieniono SIW Z. Co do wątpliwości co do przedmiotu zamówienia, to twierdzę, że nam chodzi o dzierżawę bez usługi inertyzacji. Inertyzacja jest to zobojętnianie atmosfery, pozbawianie jej tlenu. Odnośnie kwestii przedmiotu zamówienia trzeba też patrzeć na całość postanowień SIW Z. Nawet gdyby stwierdzić niespójność dokumentów, to uważam, że nie mają one wpływu na wynik postępowania. Odnosząc się do stwierdzenia przez Odwołującego o 60 stronach podanych 11.10.2018, to tylko kilka stron ma zmiany, a pozostałe to JT SIW Z. Ja twierdzę, że zmiany z 11.10.2018 są szersze niż tylko zarzuty odwołania. Poruszam też kwestie konkurencyjności, odpowiadając na pytanie, dlaczego zmieniliśmy aktualnie dotychczasową formułę, tj. dzierżawa i usługa na samą dzierżawę, a to dlatego, żeby otworzyć się na konkurencję, w tym również na producentów urządzeń. Też potwierdzamy, iż za tym, że chodzi nam o dzierżawę, stoi też usunięcie warunku zdolności technicznej. Uważamy też, że mamy kadrę pracowników, która zapewnia prawidłową obsługę. Podkreślamy, iż Odwołujący nie skorzystał z pytań przed upływem terminu na składanie odwołania. W tym miejscu Odwołujący twierdzi, że skorzystał. W tym miejscu pełnomocnik Odwołującego potwierdza, że na tę chwilę nie ma jeszcze zmiany ogłoszenia z 11.10.2018. Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania, składa fakturę Vat nr 465/2018 z 12.10.2018 na kwotę 3 600 zł. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Izba na podstawie przeprowadzonych na rozprawie dowodów, z przekazanej do akt postępowania odwoławczego dokumentacji zamawiającego, potwierdzonej za zgodność z oryginałem, jak również dowodów z dokumentów przekazanych przez zamawiającego na posiedzeniu Izby, odnoszących się do dokonanych zmian w Ogłoszeniu o zamówieniu jak i w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, po wniesieniu odwołania, ustaliła jak poniżej. Ogłoszenie o zamówieniu Zamawiający w dniu 20 września 2018 roku ogłosił w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej o prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. Urz. UE 20/09/2018 pod poz. 2018/S 181-410847 – Ogłoszenie o zamówieniu – zamówienia sektorowe – dostawy). W Sekcji II: Przedmiot, określając nazwę zamówienia, zamawiający przedstawił powyższe następująco: „Dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w latach 2019 – 2021”, określając rodzaj zamówienia jako „Dostawy”. W krótkim opisie (II.1.4.) zawarto następujący zapis: Dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w latach 2019 – 2021. Zamówienie podzielono na 4 części. Przy czym nazywając poszczególne części (zadania 1-4) zamówienia zamawiający użył następującego opisu: „Wykonywanie usług inertyzacji z wykorzystaniem urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego dla KWK ROW i KWK Sośnica” tak brzmiała nazwa części 1. Kolejne nazwy części zamówienia: 2,3 i 4 brzmiały identycznie jak część 1 przy czym odnosiły się do innych kopalń to jest 2: dla KWK Piast-Ziemowit; 3: KWK Ruda; 4:KWK Mysłowice-Wesoła; KWK Murcki-Staszic; KWK Wujek. W tym należy zaznaczyć, że poszczególne części na jakie podzielono zamówienie w każdej z nich wskazywano na zastosowanie prawa opcji. Prawo opcji zamawiający opisał następująco: Opcje: tak: Opis opcji: Okres dzierżawy w dniach: gwarantowane:13 152 opcjonalnie: 2 192, razem :15 344; ilość gazu w m3: gwarantowane: 220 953 600 opcjonalnie: 36 825 600, razem: 257 779 200 takie ilości ustalono dla części 1 zamówienia. Dla pozostałych części zamówienia (2;3;4) według tego samego sposobu zamawiający określił wielkość zamówienia to jest ilości gwarantowane, ilości opcjonalne oraz ilości dni razem. Również w ten sam sposób określił ilość gazu w m3 to jest ilość gwarantowana, opcjonalna i razem ilość gazu. W Sekcji III Informacje o charakterze prawnym, ekonomicznym, finansowym i technicznym warunki udziału przewidywały w zakresie zdolności zawodowej lub technicznej przewidziano wymóg dla poszczególnych części wykonanie jak również wykonanie świadczeń okresowych lub ciągłych w zakresie dostawy urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji lub wykonanie usług inertyzacji o określonej wartości indywidualnie dla każdej z czterech części zamówienia. Również zamawiający określił warunki zdolności technicznej przez opisanie dla każdej z czterech części nazywając je zadaniami (1;2;3;4) warunku dysponowania narzędziami/urządzeniami technicznymi w celu wykonania zamówienia. W każdym z zadań (części) określono ilość urządzeń w tym ilość gwarantowaną nazywając je jako urządzenia do wytwarzania i podawania azotu z powietrza atmosferycznego pod ziemię (wytwornica azotu) z podaniem wydajności nominalnej wskazując na min.700 Nm3/h azotu, o czystości ok. 97 %, ciśnienie podawania azotu – min.6.0bar (nadciś.) dla poszczególnych części:1,2,3,4 zamówienia. Zamawiający, jak powyżej Izba przedstawiła w uzasadnieniu, na posiedzeniu przedłożył i omówił na rozprawie dowody świadczące o uwzględnieniu w znacznej części zarzutów odwołania, przedstawiając Ogłoszenie zmian lub dodatkowych informacji opublikowanych w dniu 09.11.2018 roku w Dz. Urz. U.E. pod poz. 2018/S 194-440124 a wysłanych 05/10/2018 na okoliczność zmian zamieszczonych w Sekcji VII Zmiany, które dotyczyły sekcji III.1.3. zamiast Wykaz i krótki opis kryteriów kwalifikacji: obejmujący dotychczas zdolność techniczną i zawodową obejmującą doświadczenie w wykonywaniu świadczeń dostaw urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego do potrzeb inertyzacji lub wykonania usług inertyzacji o określonej wartości brutto zróżnicowanej dla poszczególnych zadań jak również wymóg dysponowania narzędziami/ urządzeniami technicznymi w celu wykonania zamówienia również zróżnicowanymi dla poszczególnych zadań z zastrzeżeniem określonych ilości urządzeń w tym ilości urządzeń gwarantowanych zmienił postanowienia w tej części Ogłoszenia w sposób jak poniżej. Zamawiający zrezygnował z warunku doświadczenia zawodowego w zakresie zarówno poprzednio opisanych dostaw przedmiotowych urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji jak i wymiennie (lub) wykonania usługi inertyzacji o określonej łącznej wartości brutto, pozostawiając wymóg dysponowania narzędziami/urządzeniami technicznymi w celu wykonania zamówienia zarówno co do ogólnej ilości ich posiadania jak i ilości urządzeń gwarantowanych. Przy czym zamawiający określając na nowo wymóg ilości posiadanych urządzeń jak i gwarantowanych zmniejszył znacznie ich ilość zarówno co do ilości posiadanej jak i gwarantowanej. Odwołujący składając odwołanie kwestionował co do zasady wymóg posiadania ilości urządzeń jak i ilości gwarantowanych stwierdzając również, że nie wiadomo czy przy wymogu urządzeń wymaganych chodzi o te same urządzenia co urządzenia gwarantowane. Z kolei zamawiający tłumacząc dokonane zmiany stwierdził, że miał na uwadze przy tych zmianach szersze otwarcie na rynek wykonawców zarówno likwidując wymóg doświadczenia zawodowego czy to w dostawach urządzeń tzw. wytwornic azotu czy wykonywania usługi inertyzacji wytworzonego azotu do podziemnych korytarzy kopalnianych zagrożonych pożarem, jak również zmniejszając z tego powodu wymóg ilości posiadanych jak i gwarantowanych wytwornic azotu. I tak nadal w Ogłoszeniu o zamówieniu pomimo, że przedmiot zamówienia Sekcja II: Przedmiot pkt II.1.1. Nazwa widnieje „Dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w latach 2019-2021” jak również w pkt II.1.4. Krótki opis widnieje zapis określający rodzaj zamówienia „Dzierżawa” to w opisie części na jakie zostało podzielone zamówienie zamawiający stwierdza w opisie zamówienia „Wykonywanie usług inertyzacji z wykorzystaniem urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego dla…) w poszczególnych 4 częściach opisujących zamówienia (1-4 to jest pkt II.2.1 kolejno opisujących poszczególne 4 części zamówienia). Przy czym w pkt-ach II.2.11) dla poszczególnych 4 części gdzie prezentuje się informacje o opcjach zapisy są następujące: Część nr:1Opcje: tak; Opis opcji: Okres dzierżawy w dniach :gwarantowane :13 152 opcjonalnie:2 192, razem:15 344; Ilość gazu w m3:gwarantowane:220 953 600, opcjonalnie: 36 825 600, razem:257 779 200. Dla poszczególnych zadań (części 2,3,4) zamieszczono inne wielkości poszczególnych parametrów ale we wszystkich pozostałych częściach. Użyto w Opisie opcji zwrotu :”Okres dzierżawy w dniach”. Również w zawiadomieniu wykonawców z dnia 09.10.2018 r. na podstawie art.38 ust.4 ustawy pzp zamawiający dokonując zmian treści SIW Z przedstawiając zmiany w CzęściVIII SIW Z opis warunków odnoszących się do zdolności technicznej lub zawodowej w tytule zawiadomienia używa zwrotu „Dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji i wykonanie usług inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w latach 2019 – 2021 z podziałem na zadania (nr sprawy 461 800 528)”. Z kolei w pkt 2. tegoż pisma zatytułowanym „Część III pkt.1 SIW Z, pkt.1 w Załączniku nr 1 do SIW Z przyjmują brzmienie – Część III pkt. 1 SIW Z1.Przedmiotem zamówienia jest: Dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w latach 2019 – 2021 z podziałem na zadania, -Pkt.1Załącznika nr 1 do SIWZ 1.Przedmiot zamówienia: Dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w latach 2019 – 2021 z podziałem na zadania:…”. Przy czym opisane tam zadania nr 1- nr 4 wskazują na „wykonywanie usług inertyzacji z wykorzystaniem urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego dla ….” I kolejno wszystkie kopalnie wymienia się . Odwołujący wskazując na powyższe opisy podnosi zarzut brak jednoznaczności co do opisu przedmiotu zamówienia (dzierżawa - usługa) i wywodzi, że przedmiotem zamówienia jest usługa a nie dzierżawa. …

…Sygn. akt: KIO 584/20 WYROK z dnia 22 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aneta Mlącka Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 czerwca 2020 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 marca 2020 r. przez Wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Sanitarno-Porządkowych Sp. z o.o. (ul. Pszenna 1, 82-100 Nowy Dwór Gdański) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gmina Nowy Dwór Gdański (Ernesta Wejhera 3, 82-100 Nowy Dwór Gdański) przy udziale Wykonawcy D. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą OAZA Usługi Ogrodnicze D. G. (ul. Koszarowa 1A, 82-550 Prabuty) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża Wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót SanitarnoPorządkowych Sp. z o.o. (ul. Pszenna 1, 82-100 Nowy Dwór Gdański) i 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Przedsiębiorstwo Robót Sanitarno-Porządkowych Sp. z o.o. (ul. Pszenna 1, 82100 Nowy Dwór Gdański) tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz.1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący: ............................. Sygn. akt: KIO 584/20 UZASADNIENIE Zamawiający: Gmina Nowy Dwór Gdański prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na wykonywanie usług pn. „Utrzymanie terenów zielonych administrowanych przez Gminę Nowy Dwór Gdański". Odwołujący: Przedsiębiorstwo Robót Sanitarno - Porządkowych Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty Wykonawcy D. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą OAZA Usługi Ogrodnicze D. G. . Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 82 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ww. Wykonawcy, w sytuacji, gdy jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej spełniającej wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia; naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp będące konsekwencją naruszeń w powyższym zakresie, poprzez udzielenie zamówienia Wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami, naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp będące konsekwencją naruszeń w powyższym zakresie, poprzez prowadzanie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia decyzji o wyborze oferty Wykonawcy D. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą OAZA Usługi Ogrodnicze D. G.; powtórzenia czynności badania i oceny ofert; odrzucenia oferty tego Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp; dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród nieodrzuconych, tj. oferty Odwołującego, ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia żądania wniósł o: uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia decyzji o wyborze oferty Wykonawcy D. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą OAZA Usługi Ogrodnicze D. G.; wezwania tego Wykonawcy do wyjaśnień odnośnie złożonego Wykazu osób i po ich otrzymaniu powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Zamawiający w treści siwz (pkt V ppkt 2 lit c) wskazał warunki udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, stanowiąc, że: „c) warunek ten zostanie spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował następującymi osobami - min. 6 osób, w tym co najmniej jedna osoba posiadająca prawo jazdy kategorii uprawniającej do kierowania ciągnikiem z przyczepą lub samochodem ciężarowym lub dostawczym (...)”. Natomiast w pkt VII ppkt 4 Zamawiający wskazał dokumenty, jakie będzie zobowiązany złożyć Wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona, w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu: „W zakresie wskazanym w pkt V ust 2 lit. c) niniejszej SIWZ - wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonanie zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie dysponowania tymi osobami - według wzoru na załącznikach nr 4 do SIWZ”. Działając na podstawie art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, Zamawiający w Opisie przedmiotu zamówienia w jego pkt 14 zastrzegł, że „wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę pracowników wykonujących czynności dotyczące utrzymania terenów zielonych." Szczegółowy sposób dokumentowania zatrudnienia ww. osób, uprawnienia Zamawiającego w zakresie kontroli spełnienia tego wymogu przez wykonawcę oraz możliwe do nałożenia sankcje w razie jego niespełnienia doprecyzowano w projekcie umowy, stanowiącym załącznik nr 8 do siwz. W § 7 projektu umowy znalazło się zobowiązanie Wykonawcy do zatrudniania pracowników wykonujących przedmiot zamówienia na podstawie umowy o pracę oraz uprawnienia kontrolne Zamawiającego. Z kolei w § 6 ust. 1 pkt 5) projektu umowy przewidziano uprawnienie Zamawiającego do nałożenia na Wykonawcę kary umownej za niedopełnienie wymogu zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę. Zamawiający, działając w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, wezwał Wykonawcę, którego oferta była najkorzystniejsza, tj., Wykonawcę D. G. prowadzącego działalność gospodarcza pod firmą OAZA Usługi Ogrodnicze D. G., do przedłożenia w ciągu 5 dni dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału, w tym wykazu osób wg załącznika nr 4 do siwz wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi osobami. W odpowiedzi na to wezwanie, Wykonawca w dniu 3.03.2020r. złożył żądane przez Zamawiającego dokumenty, w tym wykaz osób sporządzony wg wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do siwz. W kolumnie tabeli „podstawa dysponowania" w odniesieniu do osób wskazanych w wierszach 2-6 (wiersz 1 dotyczył Wykonawcy osobiście) Wykonawca wskazał, że będzie współpracował z tymi osobami na podstawie umowy cywilno-prawnej, a nie umowy o pracę, co zdaniem Odwołującego nastąpiło wbrew jednoznacznym wymogom Zamawiającego zawartym w siwz. Jak dalej wskazał Odwołujący, pomimo wymogu siwz, Wykonawca D. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą OAZA Usługi Ogrodnicze D. G. nie oświadczył, że wszystkie osoby, które będą wykonywały czynności dotyczące utrzymania terenów zielonych, w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia zostaną przez Wykonawcę zatrudnione na umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy, ale złożył wprost oświadczenie, że będzie wykonywał przedmiot zamówienia niezgodnie z wymogami siwz-współpracując z tymi osobami na podstawie umów cywilnoprawnych. Tym samym Wykonawca złożył jasne oświadczenie w tym zakresie oświadczając, pomimo jasnego i klarownego wymogu siwz, że nie zrealizuje tego wymogu OPZ wykonując przedmiot zamówienia. Okoliczność ta zdaniem Odwołującego, powinna stanowić podstawę do odrzucenia oferty tego Wykonawcy. Odwołujący wskazywał także, że Zamawiający winien jest dokonać oceny złożonej oferty zgodnie z wymaganiami, które sam ukształtował i nie jest w obliczu obowiązujących przepisów uprawniony do odstępowania od tych zasad dla jednego z oferentów - narusza to bowiem podstawowe zasady polskiego systemu zamówień publicznych, zawarte choćby w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości." Tak dokonany wybór narusza także zasadę zawartą w ust. 3 przywołanego art. 7 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustaw. W ocenie Odwołującego, ta część oferty (oświadczenie co do podstawy dysponowania) nie podlega procedurze uzupełnień, przewidzianej w art. 26 ustawy Pzp, bowiem zatrudnienie na umowę o pracę nie było warunkiem udziału w postępowaniu (warunek dotyczył liczby osób i stanowisk, na jakich miały być one zatrudnione), a tylko tego może dotyczyć wezwanie do uzupełnień czy wyjaśnień przewidziane w tym przepisie. Tym samym złożenie innego oświadczenia przez wykonawcę na wezwanie (tj. wskazującego umowę o pracę jako podstawę dysponowania tymi osobami) na tym etapie stanowiłoby niedopuszczalna zmianę oferty. Niemniej, wyłącznie na wypadek nie podzielenia tego poglądu przez Izbę, z ostrożności Odwołujący zawarł żądanie ewentualne, co do nakazania Zamawiającemu unieważnienia decyzji o wyborze oferty D. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą OAZA Usługi Ogrodnicze D. G., wezwania tego Wykonawcy do wyjaśnień odnośnie złożonego Wykazu osób i po ich otrzymaniu powtórzenia czynność badania i oceny ofert. Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę na inne nieprawidłowości w ofercie Wykonawcy D. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą OAZA Usługi Ogrodnicze D. G., w tym oświadczeń według wzoru stanowiącego Załącznik nr 2 do siwz, które w ocenie Odwołującego zostały złożone nieprawidłowo, a mianowicie nie zostały w ogóle złożone oświadczenia na str. 4 oferty - nie wiadomo zatem, względem czego Wykonawca na dole tej strony oświadczył, że „wszystkie informacje podane w powyższych oświadczeniach są aktualne i zgodne z prawdą", skoro żadnych nie podał. Zamawiający wyraźnie przy każdym z tych oświadczeń wskazał, że „w przypadku gdy oświadczenie nie dotyczy Wykonawcy, należy przekreślić oświadczenie lub wpisać „NIE DOTYCZY"". Izba zważyła i ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że przygotowując ofertę, wykonawcy byli zobowiązani wypełnić formularz ofertowy stanowiący załącznik nr 1 do SIWZ oraz oświadczenie wykonawcy stanowiące załącznik nr 2 do SIWZ. Wykonawca D. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Oaza Usługi Ogrodnicze D. G. podpisał (a także opatrzył datą i nazwą miejscowości) zawarte w załączniku nr 2 do SIWZ oświadczenia: „Oświadczam, że nie podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12-22 ustawy Pzp.”, a także: „Oświadczam, że nie podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1) ustawy Pzp.” Powyższe oznacza, że Wykonawca złożył w treści oferty oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12-22 ustawy Prawo zamówień publicznych, a także art. 24 ust. 5 pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykonawca ten nie wypełnił oświadczenia zawartego na kolejnej stronie: „Oświadczam, że zachodzą w stosunku do mnie podstawy wykluczenia z postępowania na podstawie art..... ustawy Pzp (podać mającą zastosowanie podstawę wykluczenia spośród wymienionych w art. 24 ust. 1 pkt 13-14, 16-20 lub art. 24 ust. 5 ust. 1 ustawy Pzp). Jednocześnie oświadczam, że w związku z ww. okolicznością, na podstawie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp podjąłem następujące środki naprawcze......” Zamawiający nad oświadczeniem dopisał uwagę: „w przypadku, gdy oświadczenie nie dotyczy Wykonawcy, należy przekreślić oświadczenie lub wpisać „NIE DOTYCZY”. Oświadczenie to pozostało niewypełnione przez Wykonawcę. Jednakże na dole strony znalazły się wypełnione odręcznie data i podpis Wykonawcy. W ocenie Izby, Wykonawca złożył oświadczenie co do braku podstaw do wykluczenia go z postępowania. Okoliczność, że nie wypełnił wskazanego oświadczenia nie oznacza, że zachodzą podstawy do wykluczenia go z postępowania. Przede wszystkim oświadczenie było skierowane do podmiotów, co do których zachodzi podstawa do wykluczenia z postępowania. Fakt, że Wykonawca nie przekreślił oświadczenia, nie oznacza automatycznie podstawy do wykluczenia, w sytuacji, gdy w treści oferty znajduje się podpisane jednoznaczne oświadczenie Wykonawcy o tym, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na tych samych podstawach prawnych. Treść oferty Wykonawcy, w sytuacji wypełnienia oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia go z postępowania i niewypełnienia oświadczenia, zgodnie z którym zachodzą wobec Wykonawcy podstawy do wykluczenia z postępowania (na tych samych podstawach prawnych), jednoznacznie wskazuje na brak podstaw do wykluczenia Wykonawcy z postępowania. Podobne uwagi należy odnieść do oświadczeń dotyczących realizacji zamówienia przy udziale podwykonawców lub podmiotów trzecich. Odwołujący wskazał na niewypełnione oświadczenia (załącznik nr 2 do SIWZ załączony do oferty): „Oświadczam, że następujący/e podmiot/y, na którego zasoby powołuję się w niniejszym postępowaniu, tj.: ......(podać nazwę/firmę, adres, a także w zależności od podmiotu NIP/PESEL, KRS/CEIDG) nie podlega/ją wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia”. Zamawiający dopisał uwagę: „w przypadku, gdy oświadczenie nie dotyczy Wykonawcy, należy przekreślić oświadczenie lub wpisać „NIE DOTYCZY”. „Oświadczam, że następujący/e podmiot/y będący/e podwykonawcą ...... (podać nazwę/firmę, adres, a także w zależności od podmiotu NIP/PESEL, KRS/CEIDG) nie podlega/ją wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia”. Zamawiający dopisał uwagę: „w przypadku, gdy oświadczenie nie dotyczy Wykonawcy, należy przekreślić oświadczenie lub wpisać „NIE DOTYCZY”. W ocenie Izby, brak wypełnienia przez Wykonawcę tych oświadczeń oznacza, że Wykonawca nie zamierza realizować zamówienia przy udziale podwykonawców, jak również przy udziale podmiotów trzecich. W szczególności, w sytuacji gdy w ofercie w formularzu ofertowym str. 2 znajduje się również niewypełnione oświadczenie (pkt. V i VI) o treści: „V. Podwykonawca: Informujemy, że zamierzamy powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Zakres wykonywanych prac oraz nazwy firm i adresy podwykonawców: ......” Zamawiający dodał uwagę: „w przypadku niewypełnienia ww. punktu Zamawiający uzna, że Wykonawca będzie wykonywał całość zamówienia publicznego osobiście.” „VI. Poleganie na zasobach podmiotów trzecich: Informujemy, że będziemy polegać na zasobach podmiotu trzeciego. Nazwa podmiotu: ......” Zamawiający dodał uwagę: „w przypadku niewypełnienia ww. punktu Zamawiający uzna, że Wykonawca nie będzie polegał na zasobach podmiotu trzeciego.” Powyższe oznacza, że brak wypełnienia oświadczeń oznaczał (zgodnie z sugestią/ dyspozycją Zamawiającego), że Wykonawca nie zamierza realizować zamówienia ani przy udziale podwykonawców, ani przy udziale podmiotów trzecich. Tym samym, z treści całości oferty wynikał sposób realizacji zamówienia przez Wykonawcę. Wykonawca nigdzie nie wpisał podmiotów, przy udziale których zamierza realizować zamówienia i zgodnie ze wskazaniem Zamawiającego oznacza to, że zrealizuje zamówienie samodzielnie. Nie można zatem uznać, że oferta nie została wypełniona, skoro sam Zamawiający opisał sposób rozumienia braku wypełnienia poszczególnych pól oferty. Nie można także uznać, że z treści przedmiotowej oferty nie można odczytać informacji, których wymagał Zamawiający. W świetle powyższych ustaleń brak było podstaw do uwzględnienia zarzutu Odwołującego. Zamawiający w treści SIWZ przedstawił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, stanowiąc, że: „c) warunek ten zostanie spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował następującymi osobami - min. 6 osób, w tym co najmniej jedna osoba posiadająca prawo jazdy kategorii uprawniającej do kierowania ciągnikiem z przyczepą lub samochodem ciężarowym lub dostawczym (...)”. Wykonawca przedstawił wykaz osób, w którym w kolumnie ostatniej „podstawa dysponowania” wpisał w wierszach 2-6 „umowa cywilno-prawna”. Jak wynika z treści warunku, nie odnosi się on do podstawy zatrudnienia w trakcie realizacji przedmiotu umowy. Treść warunku odnosi się do dysponowania osobami (w ilości min. 6), które posiadają określone kwalifikacje. W treści wykazu wykonawcy zamieścić mieli dane dotyczące wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W treści opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający wymagał zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę pracowników wykonujących czynności dotyczące utrzymania terenów zielonych. Powyższe oznacza zatem, że postanowienie pkt 14 OPZ dotyczy sposobu realizacji zamówienia. Z treści SIWZ (pkt. XV.2 SIWZ) wynika także, że oświadczenie wykonawcy o zatrudnieniu określonych osób na podstawie umowy o pracę musi zostać dostarczone do Zamawiającego najpóźniej na 2 dni przed wyznaczonym terminem na podpisanie umowy. Postanowienie to dodatkowo wskazuje, że oświadczenie wykonawcy o zatrudnieniu będzie składane w terminie późniejszym (na 2 dni przed wyznaczonym terminem na podpisanie umowy), nie zaś na etapie składania ofert. Trudno zatem wywieść z postanowień SIWZ, aby Zamawiający postawił wymaganie co do zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę w momencie ubiegania się o udzielenie zamówienia. Zamawiający przewidział w treści SIWZ zatrudnienie określonego personelu na podstawie umowy o pracę dopiero na czas realizacji zamówienia. Zamawiający na pytanie Izby wyjaśnił, że zawarte w załączniku stanowiącym wykaz osób stwierdzenie: „podstawa dysponowania” dotyczyć miało oświadczenia wykonawcy, czy zrealizuje zamówienie przy wykorzystaniu zasobów własnych, czy podmiotu trzeciego. Oświadczenie takie jest wymagane przepisami prawa. Powyższe okoliczności oznaczają, że nie można uznać, aby oświadczenie o podstawie dysponowania poszczególnymi osobami zawarte w wykazie osób odnosiło się do sposobu zatrudnienia wskazanych w wykazie osób w trakcie realizacji zamówienia. Nawet jeśli istniały ku temu wątpliwości, Zamawiający miał możliwość ich wyjaśnienia na podstawie art. 87 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba nie nakazywała jednak Zamawiającemu dokonania takich wyjaśnień, gdyż pisemne wyjaśnienie w tym zakresie złożył Wykonawca D. G., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Oaza Usługi Ogrodnicze D. G. . Wyjaśnienie to zostało złożone w piśmie procesowym z 20 marca 2020 roku, stanowiącym przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W treści przystąpienia Wykonawca wyjaśnił, że: „Firma Oaza w załączniku nr 4 do SIWZ przedstawiła w tabeli „podstawa dysponowania” jaki jest stan faktyczny na dzień składania oświadczenia. W trakcie realizacji firma Oaza zmieni podstawę dysponowania pracowników zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”) tak jak w jego pkt 14 zastrzegł Zamawiający, że „wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę pracowników wykonujących czynności dotyczące utrzymania terenów zielonych.” W związku z powyższym, Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 82 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy D. G., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Oaza Usługi Ogrodnicze D. G., z uwagi na niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W konsekwencji Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oraz naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, będące konsekwencją naruszeń w powyższym zakresie poprzez prowadzanie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Izba nie zasądziła kosztów dojazdu na rozprawę, o które wnioskował Zamawiający. Zamawiający przedstawił fakturę z 12 czerwca 2020 roku wystawioną przez Polski Koncern Naftowy Orlen S.A. na kwotę 235,61 zł. Nie przedstawił jednak żadnego rozliczenia kilometrów. Co więcej, faktura został wystawiona 12 czerwca 2020 roku, natomiast rozprawa miała miejsce 18 czerwca 2020 roku. W związku z powyższym Izba nie zasądziła kosztów dojazdu na rozprawę. Przewodniczący: 9 …

…Sygn. akt: KIO 438/19 POSTANOWIENIE z dnia 26 marca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 26 marca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego w dniu 12 marca 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez odwołującego: MEDLAB PRODUCTS Sp. z o.o.(ul. Gałczyńskiego 8, 05-090 Raszyn) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Sosnowiecki Szpital Miejski Spółka z o.o. (ul. Szpitalna 1, 41-219 Sosnowiec), przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego: Becton Dickinson Polska Sp. z o.o. (ul. Osmańska 14, 02-823 Warszawa), postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze; 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego:MEDLAB PRODUCTS Sp. z o.o.(ul. Gałczyńskiego 8, 05-090 Raszyn) - kwoty 6.750 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącej 90 % kwoty uiszczonej przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. …………………………… Sygn. akt KIO 438/19 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp] przez zamawiającego: Sosnowiecki Szpital Miejski Spółka z o.o. w Sosnowcu (Zamawiający), którego przedmiotem jest: „Dostawa probówek do pobierania krwi”. Znak sprawy: ZP-2200-7/19 (dalej: Postępowanie). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych, numer ogłoszenia 509451-N-2019 z dnia 2019-02-01 r. Odwołujący - Medlab Products sp. z o.o. z siedzibą w Raszynie (Odwołujący) zarzucił Zamawiającemu w zakresie Pakietu 1 działanie niezgodne z przepisami ustawy Pzp polegające na sprzecznym z obowiązującymi przepisami dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej firmy Becton Dickinson jako Polska Sp. z o. o. oraz dokonanie poprawienia oferty tego wykonawcy jako oczywistej omyłki pisarskiej. Także dokonanie oceny ofert z naruszeniem kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zdaniem Odwołującego powyższe czynności stanowią naruszenie: 1)art. 26 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi na niezgodne z przepisami ustawy wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień; 2)art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp z uwagi na uznanie za oczywistą omyłkę pisarską wskazanie dwóch wykluczających się odpowiedzi w wartościach parametru będącego jednym z kryterium oceny ofert i jej poprawieniu jako oczywistej omyłki pisarskiej w ofercie firmy Becton Dickinson Polska Sp. z o.o.; 3)art. 82 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi na uznanie, że oferta firmy Becton Dickinson Polska Sp. z o.o. odpowiada treści SIWZ, gdy w rzeczywistości oferta ta jest niezgodna z treścią specyfikacji; 4)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na nie odrzucenie oferty firmy Becton Dickinson Polska Sp. z o.o. jako oferty niezgodnej z treścią SIWZ; 5)art. 91 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz ocenę oferty Odwołującego z naruszeniem kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia; 6) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na przeprowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wskazując na powyższe wniósł o nakazanie Zamawiającemu uwzględnienie odwołania i obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego oraz unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Pakiecie nr 1 i nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty firmy Becton Dickinson Polska Sp. z o.o., ponowne przeprowadzenie badania i oceny ofert w Pakiecie nr 1 z uwzględnieniem spełniania przez produkt zaoferowany przez Odwołującego wymogu dla uzyskania punktów w ramach parametru „Element przezierny w igle z przeziernością wkłucia o długości co najmniej 5 mm lub większej”. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 25/03/2019) wniósł o oddalenie odwołania podnosząc, że zarzuty Odwołującego są niezasadne oraz stwierdzając przede wszystkim, że wybór oferty wykonawcy Becton Dickinson Polska Sp. z o.o. nie narusza wskazywanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w terminie określonym art. 185 ust. 2 ustawy Pzp przystąpił wykonawca Becton Dickinson Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wnosząc także o oddalenie odwołania. Odwołujący w piśmie z dnia 25 marca 2019 r. [data wpływu: 25/03/2019] wskazując na art. 187 ust.3 ustawy Pzp oświadczył, że cofa wniesione odwołanie oraz wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego i zwrot wpisu w wysokości 90 % od odwołania zgodnie z obowiązującymi przepisami. Izba stwierdza co następuje: Postępowanie odwoławcze w tej sprawie z uwagi na złożone przez wykonawcę oświadczenie o cofnięciu odwołania podlega umorzeniu na podstawie art. 187 ust.8 zdanie pierwsze ustawy Pzp. Izba ponadto, zgodnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy Pzp oraz na podstawie § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), orzekła również o zwrocie na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego w wysokości 7.500 zł. Uwzględniając powyższe postanowiono, jak w sentencji. ……………………………….. …

…Sygn.akt KIO 3075/24 Sygn. akt: KIO 3075/24 WYROK Warszawa z dnia 23 września 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 18 września 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 sierpnia 2024r. przez odwołującego: Miko-Tech Sp. z o.o. ul. Św. Jana Pawła II nr 11 B, 43 - 170 Łaziska Górne w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Wodociągi i Kanalizacja Sp. z o.o. ul. Kilińskiego 25a, 58-200 Dzierżoniów z udziałem przystępującego: Instal Kraków S.A. ul. Konstantego Brandla 1, 30-732 Kraków po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego: Miko-Tech Sp. z o.o. ul. Św. Jana Pawła II nr 11 B, 43 - 170 Łaziska Górne i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego: Miko-Tech Sp. z o.o. ul. Św. Jana Pawła II nr 11 B, 43 - 170 Łaziska Górne, tytułem wpisu od odwołania 3. zasądza od odwołującego: Miko-Tech Sp. z o.o. ul. Św. Jana Pawła II nr 11 B, 43 - 170 Łaziska Górne kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego: Wodociągi i Kanalizacja Sp. z o.o. ul. Kilińskiego 25a, 58-200 Dzierżoniów stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………… uzasadnienie Odwołanie wniesiono w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Rozbudowa Oczyszczalni Ścieków w Dzierżoniowie" wchodzącego w zakres projektu: „Uporządkowanie gospodarki wodno-ściekowej na terenie gmin powiatu dzierżoniowskiego - etap III" Numer ogłoszenia o zamówieniu z Dz. Urz. UE: 403555-2024; Numer referencyjny: JRP/3/2024 Odwołanie (1) Działając w imieniu i na rzecz wykonawcy MIKO-TECH Sp. z o.o. (dalej jako „Odwołujący"), z powołaniem na załączone pełnomocnictwo, na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 roku, poz. 1605 z późn . zm., dalej jako „PZP"), niniejszym wnoszę odwołanie od następujących czynności Zamawiającego, mających miejsce w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn.: „Rozbudowa Oczyszczalni Ścieków w Dzierżoniowie" wchodzącego w zakres projektu pn.: „Uporządkowanie gospodarki wodno-ściekowej na terenie gmin powiatu dzierżoniowskiego etap III" (dalej jako „Postępowanie"): a. odrzucenia oferty Odwołującego, b. zaniechania oceny i wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, c. oceny i wyboru jako najkorzystniejszej oferty INSTAL KRAKÓW Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie (dalej jako „INSTAL"), a ewentualnie - z ostrożności procesowej - także: d. zaniechania wezwania Odwołującego do uzupełnienia „wartości cząstkowych" w Tabeli Cen, jako załącznika składanego wraz z Ofertą. (2) Zarzucam Zamawiającemu: a. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 5 PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, że treść oferty Odwołującego nie jest niezgodna z warunkami zamówienia, b. naruszenie art. 16 pkt 2 i 3 PZP poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady przejrzystości i proporcjonalności, skutkujące odrzuceniem oferty Odwołującego; a ewentualnie - z ostrożności procesowej - także: c. naruszenie art. 128 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia Tabeli ceny poprzez wskazanie „wartości cząstkowych" przypisanych do określonych pozycji w ramach kolumny zatytułowanej „Elementy przedmiotu zamówienia". (3) Mając na uwadze postawione zarzuty, wnoszę o nakazanie Zamawiającemu: a. unieważnienie czynności oceny ofert oraz unieważnienie wyboru oferty INSTAL jako oferty najkorzystniejszej, b. unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego, c. powtórzenie czynności badania i oceny ofert, d. wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. a ewentualnie - z ostrożności procesowej - także o: e. powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie Odwołującego do uzupełnienia Tabeli ceny poprzez wskazanie „wartości cząstkowych" przypisanych do określonych pozycji w ramach kolumny zatytułowanej „Elementy przedmiotu zamówienia". A. ZACHOWANIE TERMINU NA ODWOŁANIE (4) W dniu 16 sierpnia 2024 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz dokonanej ocenie ofert, w tym wyborze jako najkorzystniejszej oferty INSTAL. (5) Z uwagi na wartość zamówienia przekraczającą progi unijne, termin na wniesienie odwołania wynosi 10 dni i upływa w dniu 26 sierpnia 2024 r. - niniejsze odwołanie zostało złożone zatem w przepisanym w PZP terminie. B. INTERES W ZŁOŻENIU ODWOŁANIA (6) Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów PZP. Oferta Odwołującego jest bowiem najkorzystniejszą ofertą złożoną w Postępowaniu. Wskutek nieprawidłowego odrzucenia oferty Odwołującego przez Zamawiającego Odwołujący został jednak pozbawiony możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia publicznego i wypracowania z jego realizacji określonego zysku, co w sposób oczywisty naraża go na szkodę. UZASADNIENIE ZARZUTÓW ODWOŁANIA A. WSTĘP (7) Przedmiotem zamówienia dla zadania pn. „Rozbudowa Oczyszczalni Ścieków w Dzierżoniowie" jest wykonanie robót budowlanych pozwalających na zwiększenie wydajności OŚ w Dzierżoniowie z poziomu 37 500 RLM na 47 600 RLM. (8) W zakres zadania wchodzi wykonanie prac podzielonych na następujące części opisane w rozdziale 3 części I SWZ - Instrukcji dla Wykonawców (IDW): a. Część ściekowa, b. Część osadowa, c. Rozbudowa / modernizacja / wymiana rurociągów międzyobiektowych, d. Opracowanie projektu budowlanego i dokonanie zgłoszenia budowy kanalizacji kablowej;, e. Opracowanie projektu wykonawczego branży elektrycznej i AKPiA, f. Uzyskanie nowego pozwolenia wodnoprawnego z uwzględnieniem korzystania z przelewu burzowego / obejścia komór osadu czynnego, g. Zasilenie w energię elektryczną oraz systemy kontrolno-pomiarowe i automatyka nowych i przebudowanych obiektów i instalacji, h. Rozruch instalacji, szkolenia wraz z opracowaniem nowych i aktualizacją istniejących instrukcji, i. Przygotowanie kompletu dokumentów stanowiących załącznik do wniosku o wydanie pozwolenia na użytkowanie. (9) Postępowanie to jest drugim z kolei postępowaniem przetargowym dotyczącym przedmiotu zamówienia (poprzednie, o nr sprawy JRP/3/2022, unieważniono). (10) Zgodnie z rozdziałem 19 IDW, kryteriami oceny ofert w Postępowaniu są zryczałtowana cena łączna brutto należna za wykonanie zamówienia oraz termin jego wykonania. Obie te wartości należało wskazać w Formularzu Oferty, której wzór stanowił załącznik nr 1 do IDW. (11) Termin składania ofert upłynął 5 sierpnia 2024 r. Po otwarciu ofert Zamawiający poinformował wykonawców, że kwota przeznaczona na realizację zamówienia to 12 825 000,00 PLN oraz, że w Postępowaniu złożone zostały oferty przez następujących wykonawców: a. Envirotech sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej jako „Envirotech") - cena: 16 469 700,00 PLN, b. Odwołujący - cena: 13 886 700,00 PLN, c. INSTAL - cena: 14 278 922,40 PLN. (12) Dnia 16 sierpnia 2024 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego informację, zawierającą informację o wyborze oferty INSTAL jako oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Envirotech i o odrzuceniu oferty Odwołującego - w obu przypadkach na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP z uwagi na niezgodność ich treści z warunkami zamówienia. W obu przypadkach, uzasadnienie odrzucenia ofert jest tożsame - rzekoma niezgodność polegać ma na niewskazaniu określonych wartości cząstkowych w Tabeli ceny stanowiącej załącznik do oferty każdego z ww. wykonawców. (13) Odwołujący nie zgadza się z powyższym rozstrzygnięciem uznając, że jest ono wadliwe i jako takie nie powinno zostać utrzymane. B. ODRZUCENIE OFERTY ODWOŁUJĄCEGO (14) Odrzucenie oferty Odwołującego Zamawiający uzasadnił tym, że w Tabeli ceny, załączonej do jego oferty, pomimo rzekomych wymagań wskazanych w IDW, w pozycjach 57, 9-12, 14 i 15, 17 i 18, 25-31 Odwołujący nie wskazał wartości cząstkowych, pozostawiając puste komórki, a wskazał jedynie wartość sumaryczną poszczególnych pozycji. (15) Zamawiający wyjaśnił, że ww. braki w Tabeli ceny nie mogą zostać uzupełnione, gdyż „prowadziłoby to do wytworzenia nowej treści oferty, której pierwotnie nie zawierała", co pozostaje poza możliwościami, które daje mu art. 223 ust. 1 i 2 PZP. (16) Zamawiający wywiódł z powyższego, że Odwołujący nie wypełnił obowiązku prawidłowego i pełnego wypełnienia oferty, wskazanego przez Zamawiającego w warunkach zamówienia, a zatem treść jego oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia i jako taka podlega odrzuceniu. (17) W ocenie Odwołującego, argumentacja Zamawiającego jest nietrafna - zważając na art. 226 ust. 1 pkt 6 PZP w zw. z art. 16 PZP i art. 7 pkt 29 PZP oraz art. 66 § 1 kodeksu cywilnego, nie może uznać, by treść oferty Odwołującego była niezgodna z warunkami zamówienia ustanowionymi w Postępowaniu, a zatem że powinna zostać odrzucona. (18) Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia - w pierwszej kolejności należy jednak odpowiednio zdefiniować pojęcia oferty i warunków zamówienia oraz zważyć na jednolitą linię orzeczniczą KIO dotyczącą przedmiotowej przesłanki odrzucenia oferty. (19) W odniesieniu do „oferty" w doktrynie zamówień publicznych podnosi się, że można ją rozumieć dwojako jako ofertę sensu largo (tj. wszystkie dokumenty składane wraz z ofertą) oraz jako ofertę sensu stricto - tj. oświadczenie woli (zobowiązanie) Wykonawcy odnoszące się do wykonania zamówienia na określonych w ofercie warunkach, co do których stosuje się rygor, o jakim mowa w art. 223 ust. 1 PZP (zakaz negocjacji lub zmiany treści oferty). Pojęcie oferty sensu stricto należy przy tym odczytywać w świetle art. 66 § 1 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Chodzi zatem o ścisłe oświadczenie woli wyrażające zobowiązanie do wykonania zamówienia na określonych warunkach, w tym cenie i terminie. (20) Co do warunków zamówienia, zgodnie z art. 7 pkt 29 PZP, należy przez nie rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. (21) W odniesieniu do przesłanki odrzucenia oferty o jakiej mowa w art. 226 ust.1 pkt. 5 PZP, w doktrynie i orzecznictwie wskazuje się , że wymagania, które podlegają kontroli z uwagi na ich niezgodność z warunkami zamówienia powinny dotyczyć merytorycznych aspektów zamówienia (wyrok KIO z 22.11.2022 r., KIO 2929/22), a niezgodność uzasadniająca odrzucenie oferty winna mieć charakter nieusuwalny (wyrok KIO z 29.04.2022, KIO 965/22). Nadto, o omawianej przesłance odrzucenia oferty można mówić tylko wtedy, gdy warunki zamówienia są jasne, precyzyjne i nie powodują wątpliwości co do ich interpretacji (wyroki KIO z 12.02.2024 r., KIO 472/24, i z 13.02.2024 r., KIO 199/24). W tym zakresie KIO wskazała również, że „punktem wyjścia dla stwierdzenia wady oferty jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie dokumentacji sporządzonej w danym postępowaniu, która powinna być rozumiana w sposób ścisły, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień, skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert" (wyrok KIO z 13.9.2022 r., KIO 2257/22), a nadto, że „odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty". (wyrok KIO z 7.07.2022 r., KIO 1603/22). Jako przykład niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia w orzecznictwie podaje się: „zaoferowanie przez wykonawcę innego przedmiotu zamówienia niż wymagany przez zamawiającego, w tym przedmiotu nieodpowiadającego wymaganiom określonym w warunkach zamówienia - np. zaoferowanie urządzeń o innych funkcjonalnościach niż wymagane przez zamawiającego" (wyrok KIO z 2.11.2022 r., KIO 2721/22). (22) W niniejszej sprawie zarzucana niezgodność treści oferty Odwołującego z warunkami zamówienia ma dotyczyć niewskazania w Tabeli ceny dodatkowych „wartości cząstkowych" dla określonych pozycji w ramach kolumny zatytułowanej „Elementy przedmiotu zamówienia". Jak wynika bowiem (dopiero!) z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający oczekiwał od wykonawców wskazania w Tabeli ceny również takich dodatkowych cząstkowych (a nie jedynie sumarycznych) wartości. W ocenie Odwołującego, takie oczekiwanie nie zostało jednak wyrażone w postanowieniach SWZ poprzez jasne i niebudzące wątpliwości instrukcje co do wypełnienia ww. Tabeli, a zatem nie mogło dojść w tym wypadku do spełnienia warunku zastosowania przedmiotowej przesłanki odrzucenia oferty. (23) Zgodnie z rozdziałem 17 IDW, Zamawiający wskazał, iż wraz z ofertą wykonawcy powinni przedłożyć Zamawiającemu Tabelę ceny, której wzór stanowił załącznik nr 8 do IDW. W istocie Tabela ta obejmuje trzy kolumny zatytułowane następująco: a. L.p. czyli liczbę porządkową oddającą kolejne 31 części w następujących po sobie wierszach, b. Elementy przedmiotu zamówienia (podzielone na 31 części, przy czym pewne wiersze były podzielone wewnętrznie na więcej komórek, w tym pustych) oraz c. Wartość / PLN (tu z kolei poszczególne wiersze wydzielone w ramach danej części „Elementu przedmiotu zamówienia" były scalone, niezależnie od wcześniej dokonanych podziałów w kolumnie i odpowiadały liczbie porządkowej). (24) Tabela ta prezentuje się następująco (dla przykłady wybrano pierwsze osiem pozycji -puste komórki oznaczono na żółto): L.p. Element przedmiotu zamówienia Wartość PLN (1) Opracowanie projektu budowlanego i dokonanie zgłoszenia budowy kanalizacji kablowej (2) Opracowanie projektu wykonawczego branży elektrycznej i AKPiA L.p. Element przedmiotu zamówienia Wartość PLN (3) Uzyskanie nowego pozwolenia wodnoprawnego z uwzględnieniem korzystania z przelewu burzowego / obejścia komór osadu czynnego (4) Część ściekowa: Budowa komory pomiarowej przy osadniku wstępnym (5) Część ściekowa: Przebudowa koryta odpływowego przy osadniku wstępnym wraz z armaturą i rurociągami komory pomiarowej oraz włączeniem do istniejącego rurociągu w tym: • przebudowa koryta odpływowego • montaż armatury (w tym przepływomierza) i rurociągów komory pomiarowej z ich włączeniem do istniejącego rurociągu (6) Część ściekowa: Wymiana mieszadeł i żurawików w komorze Defosfatacji w tym: • wymiana mieszadeł • wymiana żurawików (7) Część ściekowa: Wymiana podestów, żurawików i mieszadeł w komorze Denitryfikacji. w tym: • wymiana podestów • wymiana żurawików • wymiana mieszadeł (8) Część ściekowa: Remont ogólnobudowlany pomieszczeń Budynku Pompowni Ścieków i Osadów (25) Odwołujący wypełnił przedmiotową Tabelę, kierując się (w dobrej wierze) opisem jej kolumn - uzupełnił zatem wszystkie wiersze kolumny „Wartość / PLN", przypisując ceny odpowiednie dla danych elementów przedmiotu zamówienia wyróżnionych w 31 następujących po sobie wierszach. (26) Jak wskazano jednak w uzasadnieniu odrzucenia oferty, oczekiwaniem Zamawiającego było, aby w tej tabeli zawrzeć także dodatkowe „wartości cząstkowe", które miałyby być wskazane w wydzielonych komórkach dodatkowych (zaznaczonych powyżej kolorem żółtym), stanowiących część kolumny „Element przedmiotu zamówienia". W ocenie Odwołującego, konstrukcja tabeli ujętej w załączniku nr 8 do IDW w żaden sposób nie oddaje takiego oczekiwania Zamawiającego. (27) W rzeczywistości bowiem puste komórki w kolumnie „Elementy przedmiotu zamówienia" nie miały żadnego dodatkowego oznaczenia w Tabeli - w szczególności wskazującego na to jaką treść należałoby w nich zawrzeć. Dodatkowo, umieszczenie ich w kolumnie „Elementy przedmiotu zamówienia" w żaden sposób nie sugerowało, że należy wpisać do nich jakiekolwiek ceny w PLN. (28) Oznaczenie dotyczące wartość i waluty (PLN) znajdowało się jedynie w kolumnie trzeciej (wyraźnie oznakowanej), której komórki odpowiadające kolejnym wierszom, były odpowiednio przez Zamawiającego scalone, a zatem wartości w nich wskazane miały być podane łącznie dla danych elementów przedmiotu zamówienia (a zatem osobno dla każdego z 31 wierszy). Wszystkie części zamówienia ujęte w kolumnie „Elementy przedmiotu zamówienia" zostały przez Odwołującego odpowiednio wycenione i przypisana została do nich określona wartość nie można zatem mówić o pominięciu wyceny jakiejkolwiek części zamówienia. (29) Zauważyć należy, że w IDW do samego wypełnienia Tabeli ceny odniesiono się (i to pośrednio) jedynie przy okazji określenia sposobu obliczenia ceny (pkt 18 IDW), wskazując, że: „2) Cena, o której mowa w pkt 1, podana przez Wykonawcę w Formularzu Oferty jest ceną ryczałtową za realizację przedmiotu zamówienia, tzn. jest stała, jednoznaczna i ostateczna, zgodnie z art. 632 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny. 3) Ceną oferty jest kwota wymieniona w Formularzu Oferty (Załącznik nr 1 do IDW), określona na podstawie wypełnionej Tabeli ceny (Załącznik nr 8 do IDW). 4) Wszystkie wartości pośrednie w Tabeli Ceny oraz ostateczna cena oferty (łącznie z podatkiem VAT) muszą być liczone i podawane w PLN z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku." (30) W tym zakresie sporządzona przez Odwołującego oferta nie budzi jednak wątpliwości - cena określona na podstawie zawartych w Tabeli ceny wszystkich pozycji pośrednich (tj. 31 części ujętych w kolumnie „Elementy przedmiotu zamówienia") została wskazana (jako całkowita cena zryczałtowana brutto) w Formularzu Oferty. (31) Podsumowując, postanowienia SWZ nie zawierają instrukcji dla wykonawców co do wypełnienia Tabeli ceny w sposób opisany w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, a konstrukcja tabeli jasno i jednoznacznie pokazuje gdzie należy wpisać dane dotyczące ceny w PLN (co Odwołujący uczynił). (32) O tym, że sposób wypełnienia przedmiotowej tabeli przez Odwołującego jest prawidłowy i intuicyjny świadczy chociażby fakt, że dwóch na trzech wykonawców składających oferty w Postępowaniu, wypełniło ją właśnie w taki sposób. dowód: 1. Załącznik nr 8 do IDW; 2. Tabela ceny załączona do oferty Odwołującego; 3. Tabela ceny załączona do oferty Envirotech; (33) Nie ma przy tym znaczenia jaki cel przyświecał Zamawiającemu przy tworzeniu Tabeli Ceny i jakich danych oczekiwał on od wykonawców. Nieprawidłowo skonstruowana Tabela Ceny (niedopowiadająca rzeczywistym oczekiwaniom Zamawiającego) nie może stanowić podstawy do skutecznego odrzucenia oferty. (34) Niewątpliwie to na Zamawiającym ciążył, wynikający z przepisów PZP, obowiązek takiego skonstruowania dokumentacji zamówienia, aby była ona klarowna, precyzyjna i jednoznaczna. Dokumentacja Postępowania, w tym załączone wzory dokumentów, powinny być jasne i jednoznaczne - tak, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności, nieporozumień, dywagacji i domysłów ze strony wykonawców. W przypadku niezrealizowania tego obowiązku w dostateczny sposób to Zamawiającego obciążają konsekwencje powstałych wątpliwości. Pomimo to, Zamawiający zastosował - w sposób nieuprawniony - w stosunku do oferty Odwołującego (i analogicznie oferty Envirotech) najdolegliwszą sankcję w postaci odrzucenia oferty, pozbawiając go możliwości uzyskania zamówienia. (35) Takie postępowanie jest wprost sprzeczne z przyjętą w orzecznictwie zasadą rozstrzygania wszelkich wątpliwości na korzyść wykonawców, które opisuje m.in. stanowisko KIO wyrażone w wyroku KIO z 26.7.2022 r., KIO 1805/22: „Odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PrZamPubi, może mieć miejsce wyłącznie w przypadku, kiedy treść oferty, rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty), nie odpowiada warunkom zamówienia opisanym lub określonym w dokumentach zamówienia w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. Podkreślić należy, iż podstawa odrzucenia oferty wskazana w ww. przepisie odnosi się do jasnych i jednoznacznych warunków zamówienia opisanych przez zamawiającego. Ze względu bowiem na sankcyjny charakter omawianego przepisu, wykluczona jest możliwość odrzucenia oferty wykonawcy w sytuacji, gdy zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia dopuścił możliwość różnej jego interpretacji. Zgodnie z utrwaloną już linią orzeczniczą, wszelkie nieścisłości, błędy popełnione przez zamawiającego na etapie sporządzania dokumentacji przetargowej (SWZ, PFU, itp.) nie mogą wywoływać negatywnych skutków względem wykonawców, na etapie oceny złożonych ofert" [podkreślenia Odwołującego]. (36) Powyższe znajduje swoje rozwinięcie w ujednoliconej i ugruntowanej linii orzeczniczej KIO i sądów okręgowych: „Należy wskazać, że obowiązuje swoista "święta" zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIWZ należy rozpatrywać na korzyść wykonawców. Reguła ta wynika z prawniczej paremii »in dubiocontra proferentem« znaczącej w języku polskim »wątpliwości należy tłumaczyć przeciw autorowi«. Zapisy w SIWZ muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu. Wyrażona w art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych zasada, obecnie formułowana jako zasada przejrzystości, oznacza również zakaz wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązujących przepisów prawa krajowego, lecz jedynie z wykładni tych przepisów lub dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy lub sądownictwo występujących w tej dokumentacji luk." (wyrok KIO z dnia 11.10.2019r., KIO 1905/19). (37) Powyższe stanowiska wyrastają z zasady in dubio contra proferentem. Z powyższą linią orzeczniczą KIO koresponduje również bogate orzecznictwo sądów powszechnych czy Sądu Najwyższego, dotyczące wykładni dokumentów przetargowych, z których jasno wynika, że wszelkie niejasności dokumentacji przetargowej nie mogą skutkować negatywnymi konsekwencjami dla wykonawców. Przykładowo, w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 4 lipca 2019 r., sygn. akt: IV CSK 363/18, wskazano: „to na zamawiającym spoczywa obowiązek pełnego i jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia jeszcze przed wszczęciem postępowania o jego udzielenie. Powinien on więc przygotować niezbędną dokumentację (osobiście lub za pomocą osób trzecich). Jeżeli powstają wątpliwości co do jednoznaczności postanowień SIWZ (a szerzej: dokumentacji zamawiającego, w oparciu o którą wykonawcy składają oferty), muszą być one rozstrzygane na korzyść wykonawcy." (38) Odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w niniejszej sprawie jest wadliwe również z innych względów. (39) Po pierwsze, Zamawiający uznaje, że Tabela ceny stanowi treść oferty Odwołującego. Zważając na rozważania wspomniane w pkt. (19) Odwołania, należy uznać, że treść oferty sensu stricto Odwołującego obejmowała wyłącznie jego oświadczenia woli zawarte Formularzu oferty - co do wykonania zamówienia zgodnie z warunkami określonymi w SWZ za określoną całkowitą cenę zryczałtowaną brutto i w określonym terminie sformułowane w sposób niebudzący wątpliwości i zgodny z wymaganiami Zamawiającego. Załączona do Formularza oferty Tabela ceny z kolei nie stanowiła oferty sensu stricto, lecz wyłącznie ofertę sensu largo (dokument składany wraz z ofertą). Wszakże jedynie Formularz oferty zawiera jasne oświadczenie woli wykonawcy w przedmiocie wykonania zamówienia za określoną całkowitą cenę zryczałtowaną brutto. Tabela ceny nie zawiera takiego oświadczenia, a jedynie prezentuje rozbicie ww. ceny ryczałtowej na poszczególne wartości odpowiadające poszczególnym elementom przedmiotu zamówienia (ma zatem charakter pomocniczy / informacyjny - na kształt kosztorysu). Tabela ceny nie stanowi oferty sensu stricto, której niewłaściwe wypełnienie mogłoby skutkować jej odrzuceniem. W przypadku zastosowanej przesłanki odrzucenia oferty niezgodność ma bowiem dotyczyć oferty sensu stricto, nie zaś oferty sensu largo. (40) Po drugie, w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że wobec dofinansowania projektu, w ramach którego prowadzone jest Postępowanie, podzielił wybrane elementy przedmiotu zamówienia na elementy cząstkowe, „aby umożliwić ewentualny podział poszczególnych pozycji na koszty/wydatki kwalifikowane i niekwalifikowane, tym samym prawidłowe wypełnienie Tabeli Elementów Skończonych i Kwalifikowalności Wydatków, których wzory stanowią Załączniki nr 6 i 7 do II części SWZ: Projektowanych postanowień umowy (..)" [podkreślenie Odwołującego], dodając, że ich wypełnienie będzie niemożliwe dla Zamawiającego przed podpisaniem umowy zgodnie z wyjaśnieniem treści SWZ z 18 stycznia 2023 r. - odpowiedź na pytanie nr 30 z poprzedniego postępowania (unieważnionego, którego dokumenty i wyjaśnienia w zakresie niesprzecznym obowiązują również niniejszym Postępowaniu). (41) Odpowiedź na pytanie nr 30 na którą powołał się Zamawiający brzmi następująco: Pytanie nr 30 SWZ, Część II - Projektowane postanowienia umowy. Załącznik nr 6 i Załącznik nr 7. W załącznikach tych należy uzupełnić „Koszt kwalifikowany" i „Koszt niekwalifikowany". Prosimy o informacje po czyjej stronie będzie przygotowanie tych załączników do Umowy? Odpowiedź: Załączniki nr 6 i 7 do Umowy zostaną przygotowane (wypełnione) przez Zamawiającego. (42) W ocenie Odwołującego, ani w treści Załączników nr 6 i 7 do projektowanej umowy, ani w ww. odpowiedzi za zadane pytanie nie znajdujemy jednak klarownego wytłumaczenia, że załącznik Tabela ceny należy uzupełnić w taki sposób, aby w puste komórki (objęte kolumną „Elementy przedmiotu zamówienia") wpisać odpowiednie ceny cząstkowe. (43) Co więcej, w poprzednim postępowaniu, do którego cyt. wyżej pytanie zostało zadane, wzór Tabeli ceny w „Elementach przedmiotu zamówienia" w ogóle nie zawierał rozbicia na „pozycje cząstkowe" (puste komórki). Wobec powyższego powoływanie się na treść przedmiotowych wyjaśnień nie wnosi nic do sprawy. (44) Nadto, w poszczególnych wierszach Tabeli ceny i wspomnianych przez Zamawiającego Tabel w Załącznikach nr 6 i 7 do projektowanej umowy widnieją te same pozycje, co „Elementy przedmiotu zamówienia" w Tabeli ceny, przy czym żadna część w „Elementach przedmiotu zamówienia" nie jest podzielona na wyróżnione w Tabeli ceny „pozycje cząstkowe". W załącznikach tych jedynie wartość (jako koszt całkowity dla danego elementu przedmiotu zamówienia) jest podzielona na koszt kwalifikowany i koszt niekwalifikowany - bez wskazania w dokumentach zamówienia, w jaki sposób Zamawiający takiego przyporządkowania zamierza dokonać. (45) Nie sposób zatem założyć, że Odwołujący miał jakąkolwiek możliwość domyślenia się jakie mogą być potrzeby Zamawiającego w tym zakresie (abstrahując od faktu, iż zadaniem wykonawców nie jest snucie domysłów co do oczekiwań i potrzeb Zamawiającego). Po trzecie, w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że to, w jaki sposób Odwołujący wypełnił Tabelę ceny utrudni też „ewentualna zmianę kwalifikowalności wydatków na etapie realizacji Umowy" (z powołaniem na § 20 ust. 4 pkt 16 projektowanych postanowień umowy) oraz „wprowadzenie robót zamiennych i dodatkowych" (z wyjaśnieniem, że „wskazane wartości mogłyby być podstawą ustalenia robót zamienianych i zamiennych / dodatkowych) [podkreślenia Odwołującego]. (46) W odniesieniu do powyższego stwierdzić należy, że Zamawiający nie poinformował wykonawców o celach sporządzenia Tabeli ceny a zatem jego niewysłowione intencje nie ma najmniejszego znaczenia. Nadto, postanowienia projektowanej umowy dotyczące robót zamiennych i dodatkowych (§ 7, 6, 20) w żaden sposób nie odsyłają ani nie odnoszą się do załącznika „Tabela ceny". Wskazują na rozliczenie wykonania takich robót na podstawie kosztorysu. Nadto, w obu przypadkach sam Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołuje się jedynie do ewentualnej możliwości posłużenia się wartościami dotyczącymi „pozycji cząstkowych", nie przytaczając jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień projektowanej umowy, na które się powołuje. (47) Podsumowując, w ocenie Odwołującego, odrzucenie jego oferty w Postępowaniu było nieprawidłowe. Zastosowanie sankcji odrzucenia oferty wykonawcy i pozbawienie go szans na uzyskanie zamówienia, może wystąpić wyłącznie, gdy treść oświadczenia woli wykonawcy, jakim jest oferta sensu stricto, w jej merytorycznych aspektach, pozostaje w sprzeczności z jednoznacznie rozumianymi i nie budzącymi wątpliwości wymaganiami zamawiającego. Sankcji tej nie można stosować w wypadku, gdy: (i) kwestionowana niezgodność nie dotyczy oferty sensu stricto, a nadto (ii) wymagania SWZ nie są dostatecznie precyzyjne i jednoznaczne i wprowadzają w błąd wykonawców. Abstrahując zatem od tego, że w ocenie Odwołującego wypełnił on Tabelę Ceny prawidłowo, to nawet gdyby przyjąć, że możliwy był również inny sposób jej wypełnienia, wszelkie niejasności w tym zakresie powinny być interpretowane na korzyść wykonawców biorących udział w postępowaniu (wyrok KIO z 2.03.2022 r., KIO 366/22). Wobec powyższego, dla odrzucenia oferty Odwołującego nie wystarczy stwierdzić niezgodności treści dokumentu załączonego do oferty Odwołującego z niewyartykułowanymi w SWZ intencjami lub oczekiwaniami Zamawiającego. C. ZASADY PROWADZENIA POSTĘPOWANIA (48) W ocenie Odwołującego, swoim postępowaniem, skutkującym odrzuceniem oferty Odwołującego, Zamawiający dopuścił się również naruszenia art. 16 pkt 2 i 3 PZP poprzez prowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasady przejrzystości i proporcjonalności. (49) Naruszenie zasady przejrzystości (art. 16 pkt 2 PZP) wynika przede wszystkim z przygotowania wzoru dokumentu składanego wraz z ofertą w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny i jednoznacznie wprowadzający wykonawców w błąd - co zostało szczegółowo opisane w pkt. (22) - (28) oraz pkt. (31) Odwołania. Naruszenie Zamawiającego doprowadziło do zastosowania wobec wykonawców, w tym Odwołującego, najdolegliwszej sankcji w Postępowaniu. (50) Takim postępowaniem Zamawiający naruszył jednak także mającą swe źródło w treści art. 16 pkt. 3 PZP zasadę proporcjonalności. Zasada ta wyraża się w szczególności w konieczności zapewnienia, by sankcje nakładane na wykonawcę były proporcjonalne do skali ewentualnych naruszeń. Zasadniczo, zasada proporcjonalności sprzeciwia się nadmiernemu rygoryzmowi formalnemu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż jego zasadniczym celem jest wybór najkorzystniejszej oferty, a nie wyłącznie zachowanie rygorów formalnych. Takie wnioski płyną z wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 23 lutego 2007 r., X Ga 23/07, w którym wskazano, że: „formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad P.z.p. Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy (...).". Niewątpliwie rygorystyczne podejście Zamawiającego co do rozumienia pojęcia oferty oraz zastosowania najdolegliwszej sankcji wobec oferty Odwołującego nie było proporcjonalne. (51) W niniejszym Postępowaniu konsekwencjami niejednoznacznych i budzących wątpliwości zapisów IDW oraz wadliwego sporządzenia Tabeli ceny Zamawiający obarczył wykonawców, w tym Odwołującego, naruszając tym samym rzeczoną zasadę. D. UZUPEŁNIENIE WARTOŚCI CZĄSTKOWYCH (52) Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazuje, że w jego ocenie dokument Tabela ceny stanowił jedynie część oferty sensu largo, zgodnie z wyjaśnieniem zawartym w pkt (19) i pkt (39) odwołania, a zatem w razie stwierdzenia przez Izbę jego ewentualnej wadliwości (zawinionej przez Odwołującego), dokument ten może zostać uzupełniony w trybie art. 128 ust. 1 PZP. (53) W świetle art. 128 ust. 1 PZP, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. (54) Warto podkreślić, iż ww. przepis dotyczy wszelkich dokumentów składanych wraz z oferta, a nie stanowiących oferty sensu stricto. (55) W ocenie Odwołującego, załączona do Formularza oferty Tabela ceny to nic innego niż swego rodzaju kosztorys stosowany dla celów informacyjnych w zamówieniach publicznych, w których zamawiający wymaga określenia ceny ryczałtowej. Na ryczałtowy charakter wynagrodzenia Wykonawcy wskazuje wprost § 6 projektowanej umowy. Zgodnie z definicją ceny ryczałtowej zawartej w art. 632 kodeksu cywilnego, jest to cena, która nie podlega zmianie bez względu na rozmiar i koszt prac, a zatem dalsze rozbicie ceny na ceny cząstkowe nie ma wpływu na zobowiązania stron. Odwołujący dokonał kalkulacji ceny ryczałtowej uwzględniającej wszelkie koszty realizacji zamówienia, ujmując w niej wszystkie elementy przedmiotu zamówienia. Kalkulacja ta oparta została o treść OPZ i skutkowała złożeniem oferty cenowej Zamawiającemu (zgodnej z Formularzem oferty). (56) Status Tabeli ceny z natury rzeczy musi mieć zatem walor wyłącznie informacyjny/poglądowy i nie może być uznany za wiążący element oferty sensu stricto Odwołującego podlegający badaniu pod kątem jego zgodności z SWZ. (57) Potwierdza to bogate orzecznictwo KIO, w którym Izba wskazała m.in., że kosztorys nie stanowi elementu oświadczenia woli wykonawcy stanowiącego ofertę, a co za tym idzie nie jest możliwe - względem ewentualnych braków lub błędów takiego dokumentu -przewidzieć skutków o jakich mowa w art. 226 ust. 1 pkt. 5 pzp: „Po pierwsze w kontekście zapisu SIWZ co do możliwości odrzucenia oferty, która nie zawiera wypełnionych pozycji TER (Tabela Elementów Rozliczeniowych - przypis własny), Izba nie uznaje tego zapisu za skuteczny w kontekście brzmienia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy, który wymaga w ramach dyspozycji odrzucenia oferty tylko i wyłącznie w przypadku sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ. W ocenie Izby TER nie jest dokumentem potwierdzającym zgodność treści oferty z treścią SIWZ. Decyduje o tym charakter dokumentu TER w kontekście wynagrodzenia ryczałtowego, którego skutki regulowane są treścią postanowień art.362 k.c. w związku z art. 14 ust.1 ustawy. Wynagrodzenie ryczałtowe nie jest wynagrodzeniem kosztorysowym, czyli wykonawca otrzyma wynagrodzenie za wykonany przedmiot niezależnie jakie poniesie koszty spodziewane czy tez nieprzewidziane, oczywiście w ramach wyjątku k.c., gdzie decyzję może podjąć tylko sąd (art. 632 § 2 k.c.). Dokument TER nie ma charakteru oświadczenia woli jakim jest złożenie oferty co do istotnych elementów tego oświadczenia, na które składają się zobowiązanie do wykonania przedmiotu zamówienia w określonym terminie i na warunkach SIWZ za określoną ryczałtowo kwotę. Z kolei treścią SIWZ są postanowienia co do przedmiotu zamówienia, terminu wykonania gwarancji wynagrodzenia wykonawcy składającego najkorzystniejsza ofertę, która zamawiający nie odrzucił oraz inne istotne postanowienia zamówienia. Szereg postanowień SIWZ to postanowienia nie mające charakteru treści SIWZ a jedynie służą określeniu strony formalnej składanej oferty. Tak więc skutek przewidziany w SIWZ co do możliwości odrzucenia oferty w sytuacji nie wypełnienia TER, w ocenie Izby, nie jest postanowieniem, które należy zakwalifikować do treści SIWZ. Co do zasady ustalenia co do terminów płatności wynagrodzenia ryczałtowego DO kolejnych odbiorach częściowych nie zmienia charakteru wynagrodzenia, które jest ryczałtem a sposób i terminy jego płatności to kwestia formalna związana z terminem zapłaty ryczałtu." (KIO 2155/20) [podkreślenia Odwołującego]. (58) Co więcej, KIO wykluczyła również, by wypadku poprawienia takiej informacji cenowej / kosztorysu na wezwanie doszło do niedopuszczalnej zmiany treści oferty wykonawcy: „W związku z powyższym Izba uwzględniając odwołanie nie podziela argumentacji zamawiającego o podstawie do badania zakresu oferowanego świadczenia na podstawie kosztorysu ofertowego a co mogłoby mieć miejsce w sytuacji wynagrodzenia kosztorysowego. Izba nie podziela również argumentacji zamawiającego, że skreślenie art. 88 ustawy odbiera wynagrodzeniu ryczałtowemu charakteru przewidzianego w art. 632 k.c. w związku z treścią art. 14 ustawy Pzp. Reasumując obowiązkiem dostarczenia kosztorysu ofertowego przy wynagrodzeniu ryczałtowym nie można konsumować skutków przewidzianych w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy stanowiącego podstawę do odrzucenia oferty z powodu oferowania przedmiotu zamówienia niezgodnego z treścią SIWZ. Tym bardziej, że Wykonawca składając ofertę oświadcza o oferowaniu zamawiającemu świadczenia zgodnego z treścią SIWZ. Z kolei przedstawienie poprawionego kosztorysu ofertowego na wezwanie zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy nie może stanowić podstawy do twierdzenia o złożeniu drugiej oferty w rozumieniu art. 82 ust. 1 ustawy. Także przedstawienie poprawionego kosztorysu nie stanowi zmiany oferty, ponieważ zakres świadczenia oraz wynagrodzenia wynikają z oferty odwołującego. Podsumowując czynność zamawiającego odrzucenia oferty z powodu omyłek w kosztorysie ofertowym przy cenie ryczałtowej jest nieuzasadniona. Przeprowadzona argumentacja zamawiającego na rozprawie na użytek zasad poprawiania omyłek w tym metoda od szczegółu do ogółu nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Charakter ryczałtowy ceny wiąże się z podaniem ceny końcowej, ponieważ bez względu na jej wyliczenie zamawiający ma skuteczne prawo domagania się wykonania umowy zgodnie z dokumentacją projektową. W przedmiotowej sprawie kosztorys szczegółowy na okoliczność rozliczeń ma być sporządzony po podpisaniu umowy. Tak wiec kosztorys na etapie składania dokumentów nie ma znaczenia pozwalającego zamawiającemu na odrzucenie oferty." (KIO 2616/13) [podkreślenia Odwołującego]. (59) KIO wykluczyła również odrzucenie oferty nawet w sytuacji w której wykonawca w ogóle (!) zaniechał złożenia kosztorysu: „Brak jednego z kosztorysów ofertowych nie wpływa na ocenę, czy treść oferty Odwołującego jest zgodna z treścią SIWZ. Na treść oferty nie wpływa bowiem sama okoliczność, czy do oferty załączono określony dokument wskazany w SIWZ, lecz należy każdorazowo badać, jaki wpływ ma ten brakujący dokument na treść oferty rozumianą jaką zakres przyszłego świadczenia wykonawcy. W sytuacji, adv cena oferty jest ceną ryczałtową, kosztorys, który należy załączyć do oferty, co do zasady nie jest treścią oferty - bowiem nie wynika z niego zakres świadczenia wykonawcy". (KIO/UZP/ 139/10) [podkreślenia Odwołującego]. (60) W ocenie Odwołującego również, z uwagi na ugruntowaną w dorobku orzeczniczym KIO zasadę wyjaśnienia wszelkich wątpliwości SWZ na korzyść wykonawcy, interpretacja roli Tabeli ceny w Postępowaniu powinna być dokonywana z uwzględnieniem interesów wykonawców, którzy złożyli Tabelę ceny w dobrej wierze, wypełniając ją zgodnie z jej konstrukcją i oznaczeniami, i których usprawiedliwionym przekonaniem było, że Tabela ceny nie stanowi elementu wiążącej oferty sensu stricto z uwagi na ryczałtowy charakter wynagrodzenia. (61) Reasumując, Tabela ceny nie stanowiła treści oferty sensu stricto Odwołującego, lecz dokument pomocniczy, informacyjny/poglądowy dla Zamawiającego, a zatem jej ew. braki i niedociągnięcia nie mogą skutkować jej oceną przez pryzmat zgodności oferty z SWZ i skutkować odrzuceniem oferty, lecz - (co podnoszone jest jedynie z ostrożności procesowej) - może zostać uzupełniona przez Odwołującego. (62) Takie uzupełnienie w żadnym razie nie doprowadziłoby do zmiany treści oferty Odwołującego, gdyż rzeczone „wartości cząstkowe" i tak zostały już ujęte w kalkulacji cenowej (wartości) dla poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia i w cenie ofertowej Odwołującego. (63) Uzupełnienie Tabeli ceny o pozycje cząstkowe było zatem dopuszczalne, a w gestii Zamawiającego leżało ewentualne skierowanie wezwania w tym zakresie. Brak wezwania Odwołującego do uzupełnienia tego dokumentu i odrzucenie jego oferty jest sprzeczne z nadrzędnym celem postępowania polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty i doprowadzeniu do realizacji inwestycji, z uwagi nadmierny i niczym nieuzasadniony formalizm Zamawiającego. (64) Jedynie na marginesie wskazać trzeba, że nawet gdyby Izba uznała, że przedmiotowy dokument nie podlega uzupełnieniu na podstawie art. 128 ust.1 PZP, to i tak nie uzasadniałoby to ewentualnego unieważnienia postępowania. W ocenie Odwołującego brak jest przeszkód do ewentualnego zaprezentowania Zamawiającemu bardziej szczegółowego rozbicia ceny ofertowej na potrzeby ustalenia wartości kosztów kwalifikowanych i niekwalifikowanych na etapie realizacji Umowy. Takie działanie ma charakter informacyjny i nie prowadzi do zmiany umowy o zamówienie publiczne. W ramach zamówień na roboty budowlane normą jest, że dokumenty takie jak np. szczegółowy kosztorys nie są składane wraz z ofertą, a są dostarczane Zamawiającemu dopiero po podpisaniu Umowy. E. PODSUMOWANIE (65) Mając na uwadze powyższe, bezsporne jest, iż Zamawiający nie powinien odrzucać oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP. Tabela cenowa została wypełniona prawidłowo, a ewentualne wątpliwości w tym zakresie powinny być bezwzględnie wykładane na korzyść wykonawców. (66) Jedynie z najdalej posuniętej ostrożności, Odwołujący wskazuje również, że wszelkie ewentualne uchybienia Tabeli ceny mogą ulec poprawie (uzupełnieniu), zgodnie z przepisami PZP, a Zamawiający nie wzywając Odwołującego do uzupełnienia „wartości cząstkowych" w Tabeli ceny, naruszył art. 128 ust. 1 PZP. (67) Nadto, możliwość dalszego rozbicia ceny ofertowej może zostać zaprezentowana Zamawiającemu na etapie realizacji Umowy, co nie będzie stanowić zmiany umowy o zamówienie publiczne. (68) W związku z powyższym, odwołujący wnosi i wywodzi jak w petitum odwołania. ODPOWIEDŹ ZAMAWIAJĄCEGO NA ODWOŁANIE pismo z dnia 09-09-2024r. Działając w imieniu Zamawiającego - Wodociągi i Kanalizacja Sp. z o.o., ul. Kilińskiego 25A, 58-200 Dzierżoniów, na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, wnoszę odpowiedź na odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez MIKO-TECH Sp. z o.o. ul. Św. Jana Pawła II 11B; 43-170 Łaziska Górne, od czynności Zamawiającego w postaci odrzucenia oferty Odwołującego, zaniechania oceny i wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, oceny i wyboru jako najkorzystniejszej oferty INSTAL KRAKÓW Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, a także od zaniechania wezwania Odwołującego do uzupełnienia „wartości cząstkowych" w Tabeli Cen, jako załącznika składanego wraz z Ofertą - w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Rozbudowa Oczyszczalni Ścieków w Dzierżoniowie" wchodzącego w zakres projektu pn.: „Uporządkowanie gospodarki wodno- ściekowej na terenie gmin powiatu dzierżoniowskiego - etap III", przewidzianego do dofinansowania z Funduszu Spójności, z programu FEnIKS. Wnoszę o oddalenie odwołania w całości. Ponadto wnoszę o przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów: 1) Specyfikacja Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, 2) oferta Odwołującego, 3) oferta Przystępującego do postępowania po stronie Zamawiającego, 4) informacja o rozstrzygnięciu postępowania: Informacja o wyborze najkorzystniejszej Oferty zawierająca uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty Odwołującego 5) arkusz kalkulacyjny, zawierający podział kosztów na kwalifikowalne i niekwalifikowalne oraz sposób wypełnienia Załączników nr 6 i 7 do Umowy: Tabela Elementów Skończonych i Kwalifikowalność Wydatków, opracowany na podstawie wybranej oferty (oferty Przystępującego) - na okoliczność potwierdzenia, iż treść oferty Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia - z postanowieniami SWZ, nie można jej uzupełnić ani poprawić. Wnoszę także o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. uzasadnienie odpowiedzi na odwołanie: Niniejszym wskazuję następujące okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające żądanie oddalenia odwołania: 1) zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, że treść oferty Odwołującego nie jest niezgodna z warunkami zamówienia - jest niezgodny ze stanem faktycznym i prawnym, co potwierdzają zapisy SWZ, załączników do SWZ oraz oferty złożone odpowiednio: przez Odwołującego i Przystępującego. Załącznik nr 8 Tabela ceny jest zawarty w dokumentacji postępowania przekazanej na nośniku elektronicznym do Wysokiej Izby, a dodatkowo można go pobrać na stronie postępowania: email,167920,65c367748011306326ce27014ef3520b.html W załączniku nr 8 w instrukcji nad Tabelą ceny Zamawiający określił, iż należy wskazać wartość elementu przedmiotu zamówienia dla poszczególnych pozycji oraz dodatkowo wartości cząstkowe dla wybranych pozycji Tabeli ceny. WYKONAWCA L.p. Nazwa Wykonawcy(ów) Adres(y) Wykonawcy(ów) 1. Miko-Tech Sp. z o.o. ul. Św. Jana Pawia II i IB. 43-170 Łaziska Górne W Tabeli Ceny należy wskazać wartość elementu przedmiotu zamówienia dla poszczególnych pozycji oraz dodatkowo wartości cząstkowe dla wybranych pozycji Tabeli Ceny W każdej z pozycji należy ująć: 1) prace instalacyjne w zakresie zasilenia w energię elektryczną oraz systemów kontrolno-pomiarowych i automatyki nowych i przebudowywanych obiektów i instalacji; 2) odtworzenie nawierzchni drogowych: 3) niezbędne roboty tymczasowe: 4) koszty rozruchów, szkolenia i operatu kolaudacyjnego; 5) niezbędne próby i badania. Nie jest więc zgodne ze stanem faktycznym twierdzenie Odwołującego, zawarte na stronie 7 odwołania w pkt 22), gdzie Odwołujący wskazuje, jakoby: „W niniejszej sprawie zarzucana niezgodność treści oferty Odwołującego z warunkami zamówienia ma dotyczyć niewskazania w Tabeli ceny dodatkowych „wartości cząstkowych" dla określonych pozycji w ramach kolumny zatytułowanej „Elementy przedmiotu zamówienia". Jak wynika bowiem (dopiero!) z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający oczekiwał od wykonawców wskazania w Tabeli ceny również takich dodatkowych cząstkowych (a nie jedynie sumarycznych) wartości. W ocenie Odwołującego, takie oczekiwanie nie zostało jednak wyrażone w postanowieniach SWZ poprzez jasne i niebudzące wątpliwości instrukcje co do wypełnienia ww. Tabeli, a zatem nie mogło dojść w tym wypadku do spełnienia warunku zastosowania przedmiotowej przesłanki odrzucenia oferty." Jak wynika z przedstawionych dokumentów, instrukcja jest określona nad Tabelą ceny. Odwołujący zaś podnosi w odwołaniu, że dopiero w uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający wskazuje, że należało wypełnić ceny cząstkowe, co jest niezgodne z ze stanem faktycznym i wprowadza w błąd Wysoką Izbę. Odwołujący na stronie 5 odwołania w pkt (14) nazywa wymagania Zamawiającego „rzekomymi" i podnosi, że odrzucenie oferty Odwołującego Zamawiający uzasadnił tym, że w Tabeli ceny, załączonej do jego oferty, pomimo rzekomych wymagań wskazanych w IDW, w pozycjach 5-7, 9-12, 14 i 15, 17 i 18, 25-31 Odwołujący nie wskazał wartości cząstkowych, pozostawiając puste komórki, a wskazał jedynie wartość sumaryczną poszczególnych pozycji. Wymagania w zakresie obowiązku wpisania wartości cząstkowych w Tabeli ceny, jak już udowodniono powyżej, Zamawiający określił nad Tabelą ceny (wzór Tabeli ceny stanowiący załącznik do IDW tj. części I SWZ). Nie są to więc wymagania rzekome, jak twierdzi Odwołujący, lecz faktyczne. Tym samym niezgodność, polegająca na niewskazaniu określonych wartości cząstkowych w Tabeli ceny stanowiącej element oferty też nie jest rzekoma, jak uważa Odwołujący, lecz faktyczna. Dodatkowo Odwołujący, z nieznanych Zamawiającemu powodów, w złożonym odwołaniu załączył swoją Tabelę Ceny z pierwszego postępowania, którego nie dotyczy przedmiotowe odwołanie, co również może wprowadzać w błąd Wysoką izbę. Poniżej wklejamy fragment Tabeli ceny z właściwej oferty Odwołującego (z postępowania dot. przedmiotowego odwołania), gdzie nie sposób przeoczyć komórek przeznaczonych do wpisania cen cząstkowych: L.p. Element przedmiotu zamówienia Wartość PLN18) Część ściekowa: Wymiana pomp osadu nadmiernego w pompowni osadu recyrkulowanego i nadmiernego oraz montaż zaworów napowietrzających i pozostałej armatury w komorze pomiarowej osadu nadmiernego, wraz z wymianą przynależnych rurociągów (do komory pomiarowej włącznie) 162 618,00 w tym: * wymiana pomp osadu nadmiernego * montaż zaworów napowietrzających i pozostałej armatury w komorze pomiarowej osadu nadmiernego, wraz z wymianą przynależnych rurociągów 19) Część ściekowa: Remont ogólnobudowlany Budynek agregatu prądotwórczego 49 375,00 20) Część ściekowa: Wymiana agregatu prądotwórczego 276 851,00 21) Część ściekowa: Wymiana stacji poboru próbek i czujników pomiarowych zamontowanych na drodze ścieków, montaż sond radarowych poziomu z detekcją rozdziału faz cieczy i sondy pomiarowej azotanów w tym: • stacja poboru próbek ścieków surowych • sond radarowych poziomu z detekcją rozdziału faz cieczy w osadniku wstępnym • komora defosfatacji: • czujników REDOX • sondy O2 • komora denitryfikacji: • czujników REDOX • sondy O2 • pompownia ścieków i osadów: • radarowego czujnika poziomu w komorze ssawnej ścieków 21 • pływaków w komorze czerpalnej ścieków • czujników ciśnienia ścieków • przepływomierza osadów • czujników ciśnienia osadów 761 878,00 Należy podkreślić, że w postępowaniu przetargowym biorą udział podmioty profesjonalne, posiadające doświadczenie i wiedzę w zakresie przedmiotu zamówienia. W konsekwencji Zamawiający ma prawo domniemywać, iż wykonawcy, decydujący się wziąć udział w przetargu, będą analizować dokumentację przetargową, posiadając odpowiednią wiedzę i doświadczenie, jakie przypisać można profesjonaliście działającemu w danej branży. Profesjonalne zachowanie wykonawcy oznacza również przyjęcie odpowiedzialności i konsekwencji za podejmowane przez siebie czynności i prezentowane stanowiska w trakcie postępowania przetargowego. Wykonawca winien zawsze wykazywać profesjonalizm, wiedzę i rzetelność, zaś chęć uzyskania zamówienia publicznego nie może prowadzić do wypaczenia i nadinterpretacji zapisów dokumentacji przetargowej. Przyjęta w orzecznictwie zasada interpretacji niejasnych postanowień SWZ na korzyść wykonawcy nie oznacza i nie może oznaczać otwarcia drogi wykonawcom do nadinterpretacji postanowień SWZ i dążenia do uzyskania zamówienia „za wszelką cenę". Zamawiający przygotowując SWZ, posługuje się niejednokrotnie niezdefiniowanymi fachowymi określeniami, jakie funkcjonują w danej branży, przyjmując iż profesjonalista działający na rynku zna ich znaczenie. Wykonawca jednak, mając wątpliwości interpretacyjne, ma możliwość złożenia do Zamawiającego wniosku o wyjaśnienie ich znaczenia. Odwołujący takiego wniosku nie złożył. Ponadto, odnosząc się do dywagacji Odwołującego w kwestii co stanowi treść oferty, a co jej nie stanowi, należy wskazać, że na stronie 55 IDW w ust 17 Opis sposobu przygotowania oferty Zamawiający wyraźnie określił, iż „Do formularza Oferty należy dołączyć w szczególności: a) Tabelę ceny - będącą treścią Oferty". Odwołujący Tabelę ceny dołączył, jednak zawiera ona braki, których sam Zamawiający nie może uzupełnić, bowiem nie wynikają on z żadnego dokumentu składającego się na treść oferty, z którego mógłby wywieść, jakie ceny cząstkowe Wykonawca skalkulował na łączną cenę za dany element. Jeżeli Odwołujący nie wskazał cen cząstkowych, których wskazania Zamawiający wymagał w Tabeli ceny, stanowiącej treść oferty, a których samodzielnie Zamawiający uzupełnić nie może, bo to nie wynika z żadnego dokumentu składającego się na treść oferty, to złożona oferta nie jest zgodna z treścią SWZ oraz nie może zostać uzupełniona. W tej sytuacji ofertę należało odrzucić w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób, który nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom, w szczególności co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w warunkach zamówienia oraz zobowiązania oferowanego w ofercie, tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami warunków zamówienia - co miało miejsce w analizowanym przypadku. Niezgodność ta jest niewątpliwie nieusuwalna, bowiem sam Zamawiający nie może poprawić braków oferty w postaci wpisania cen cząstkowych za poszczególne elementy robót, nie ma także żadnej podstawy prawnej do wezwania Wykonawcy do dokonania tych poprawek (uzupełnień), bowiem, jak wskazał w SWZ Zamawiający - Tabela ceny stanowi treść oferty Wykonawcy. Nie mają tutaj znaczenia rozważania Odwołującego w przedmiocie co stanowi czy co nie stanowi treści oferty - co nią jest, a co nią nie jest, bowiem zostało to postanowione już wcześniej i wyrażone przez Zamawiającego w SWZ. Zarówno Zamawiający, jak i Wykonawcy, są związani treścią SWZ. W wyroku KIO z dnia 21 lipca 2015 r. sygn. KIO 1477/15 Izba stwierdziła, że „zamawiający jest związany warunkami udziału w postępowaniu, które ustanowił i na etapie oceny ofert nie może od nich odstępować, ani stwarzać żadnych wyjątków, gdyż naruszałoby to zasady równego traktowania wykonawców i czyniło postępowanie i jego wynik nieprzewidywalnym." Jeżeli więc Zamawiający napisał w SWZ jakie warunki musi spełnić Wykonawca i jakie dokumenty muszą być złożone na ich potwierdzenie, to w taki sposób zobowiązany jest postąpić i takich a nie innych dokumentów może wymagać od Wykonawcy. I tak Zamawiający postąpił. Zgodnie z treścią uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego braki w Tabeli ceny nie mogą zostać uzupełnione, gdyż prowadziłoby to do wytworzenia nowej treści oferty, której pierwotnie nie zawierała, co pozostaje poza możliwościami, jakie daje Zamawiającemu art. 223 ust. 1 i 2 Pzp. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał na uzasadnienie, w którym w Tabeli ceny, załączonej do oferty Odwołującego, pomimo rzeczywistych wymagań Zamawiającego, wskazanych w IDW - w instrukcji w załączniku 8, w pozycjach 5-7, 9-12, 14 i 15, 17 i 18, 25-31 Odwołujący nie wskazał wartości cząstkowych, pozostawiając puste komórki, a wskazał jedynie wartość sumaryczną poszczególnych pozycji. Wbrew twierdzeniom Odwołującego - wymagania te nie były rzekome, co potwierdza dokumentacja postępowania. Odwołujący nie wypełnił obowiązku prawidłowego i pełnego wypełnienia oferty, wskazanego przez Zamawiającego w warunkach zamówienia, a zatem treść jego oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia i jako taka podlega odrzuceniu. Dodatkowo z ostrożności procesowej, odnosząc się do argumentacji Odwołującego w pkt (19) cyt.: „Pojęcie oferty sensu stricto należy przy tym odczytywać w świetle art. 66 § 1 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy." należy wyjaśnić, iż brakujące ceny cząstkowe są niezbędne do prawidłowego wypełnienia umowy przez Zamawiającego. Odwołujący wskazuje też, lecz już nie rozwija tego wątku, iż „Co do warunków zamówienia, zgodnie z art. 7 pkt 29 PZP, należy przez nie rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przedmiotowym przypadku warunki dotyczą postępowania o udzielenie zamówienia, a wynikają z wymagań proceduralnych oraz projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący milczy na ten temat, bowiem przemawia to na jego niekorzyść, jako, iż niezgodność dotyczy warunków postępowania o udzielenie zamówienia, wynikających z wymagań proceduralnych oraz projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący podnosi, iż konstrukcja Tabeli ujętej w załączniku nr 8 do IDW w żaden sposób nie oddaje takiego oczekiwania Zamawiającego (co do konieczności wskazania cen cząstkowych). Wymaganie, a nie oczekiwanie, Zamawiającego, zostało bowiem sprecyzowane w instrukcji nad Tabelą ceny. Nie jest też zgodne ze stanem faktycznym twierdzenie Odwołującego, jakoby „postanowienia SWZ nie zawierają instrukcji dla wykonawców co do wypełnienia Tabeli ceny w sposób opisany w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, a konstrukcja tabeli jasno i jednoznacznie pokazuje gdzie należy wpisać dane dotyczące ceny w PLN (co Odwołujący uczynił)". Wymagania w zakresie obowiązku wpisania wartości cząstkowych w Tabeli ceny, jak już udowodniono na początku niniejszego pisma, Zamawiający określił nad Tabelą ceny (wzór Tabeli ceny stanowiący załącznik do IDW tj. części I SWZ). Takim twierdzeniem po raz kolejny Odwołujący próbuje wprowadzić w błąd Wysoką Izbę. Odwołujący miał możliwość złożenia do Zamawiającego wniosku o wyjaśnienie postanowień SWZ. Odwołujący jednak takiego wniosku nie złożył. Należy tu wskazać, iż Przystępujący (Wykonawca, którego oferta została wybrana), wypełnił Tabelę ceny wskazując ceny cząstkowe. L.p. Element przedmiotu zamówienia Wartość PLN 9) Część ściekowa: Wymiana pomp ścieków i przynależnych rurociągów z armaturą w pompowni ścieków i osadów 789 899.52 w tym: • wymiana pomp ścieków 552 929,56 • wymiana rurociągów z armaturą 236 969,86 10) Część ściekowa: Wymiana pomp osadów, maceratorów i przynależnych rurociągów z armaturą w pompowni ścieków i osadów 495 959.86 w tym: • wymiana pomp osadów 223 181.94 • montaż maceratorów 173 585.95 • wymiana rurociągów z armaturą (w tym zasuw, przepływomierza, czujników ciśnienia, czujnika poziomu) 99 191,97 11) Część ściekowa: Wymiana żurawików, mieszadeł i przepustnic Reaktora biologicznego 466 765,70 w tym: • wymiana żurawików 46 676,57 • wymiana mieszadeł 326 735.99 • wymiana przepustnic 93 353,14 Tym samym nie można uznać, iż instrukcja była niezrozumiała. Dodatkowo wskazać należy, iż Odwołujący brał udział w pierwszym postępowaniu, które unieważniono. Załączył do Odwołania jako jeden z dowodów Tabelę ceny właśnie z pierwszego postępowania o numerze sprawy JRP/3/2022. Porównując tabele ceny z obydwu tych postępowań wyraźnie widać różnice w ich układzie - co powinno zwrócić uwagę profesjonalnego i rzetelnego Wykonawcy na puste komórki przeznaczone do wypełnienia. Odwołujący podnosi, że tabela ceny została skonstruowana nieprawidłowo - co jest niezgodne ze stanem faktycznym, bowiem możliwe było jej wypełnienie, bez konieczności zmiany, w sposób odpowiadający postanowieniom SWZ - a konkretnie załącznika nr 8 do IDW, stanowiącego część 1 SWZ. Dowodem na to jest oferta wybranego Wykonawcy (Przystępującego). Nieprawidłowe natomiast było wypełnienie Tabeli ceny przez Odwołującego, co więcej, niezgodne z instrukcją wypełnienia. Jak wskazano w uzasadnieniu odrzucenia oferty w Tabeli Ceny, załączonej do Oferty Odwołujący dla żadnej z pozycji tabeli 5-7, 9-12, 14 i 15, 17 i 18, 21, 25-31 (na 31 wszystkich pozycji), nie wskazał wartości cząstkowych, pozostawiając puste komórki (wskazano jedynie wartość sumaryczną poszczególnych pozycji). Ww. braków w Tabeli Ceny, a więc w Ofercie Wykonawcy, nie można uzupełnić po upływie terminu składania ofert, gdyż prowadziłoby to do wytworzenia nowej treści oferty, której pierwotnie nie zawierała. Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp można jedynie wyjaśniać treść złożonych ofert - nie można dokonywać jakichkolwiek zmian w ofercie, z zastrzeżeniem możliwości poprawienia omyłek przez Zamawiającego w trybie przewidzianym art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, czego jednak Zamawiający nie może zrobić - Zamawiający nie wie jakie wartości cząstkowe przyjął Wykonawca, a stawki podziału procentowego nie są odgórnie ustalone. Należy wskazać, iż Odwołujący w odwołaniu dokonuje własnej, swobodnej interpretacji postanowień SWZ w oderwaniu od jej treści. Zmiany SWZ na etapie oceny ofert są niedopuszczalne. W przypadku gdyby Zamawiający postąpił wg stanowiska Odwołującego, nie można potraktować tego inaczej, niż jako zmiana dokonana po otwarciu ofert, a więc sprzeczna także z art. 223 ust. 1 Pzp, „Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści". Krajowa Izba Odwoławcza jednoznacznie odmawia zamawiającym prawa takich zmian na etapie oceny ofert. W wyroku KIO z dnia 21 lipca 2015 r. sygn. KIO 1477/15 Izba stwierdziła, że „zamawiający jest związany warunkami udziału w postępowaniu, które ustanowił i na etapie oceny ofert nie może od nich odstępować, ani stwarzać żadnych wyjątków, gdyż naruszałoby to zasady równego traktowania wykonawców i czyniło postępowanie i jego wynik nieprzewidywalnym." Nie sposób nie wskazać w tym miejscu na przepis art. 218 ust. 2, stanowiący, iż: „Treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia.". Jak wykazano powyżej, treść oferty Odwołującego nie jest zgodna z wymaganiami zamawiającego, określonymi w dokumentach zamówienia. Tabela ceny nie stanowi przedmiotowego lub podmiotowego środka dowodowego, który może podlegać złożeniu, poprawieniu lub uzupełnieniu w trybie art. 128 ust. 1 lub złożeniu lub uzupełnieniu w trybie art. 107 ust. 2 Pzp Tabela ceny stanowi bowiem element oferty w rozumieniu art. 66 k.c., jako podstawa kalkulacji ceny oferty, co oznacza, że jest jednym z istotnych elementów przyszłej umowy - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 kwietnia 2023 r. KIO 797/23 Przytaczając zapisy komentarza do Prawa Zamówień Publicznych, cyt.: "Jak stanowi art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprawieniu podlegają omyłki niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Powyższa regulacja poprzez odniesienie do "istotności zmian" wyraża zasadę, że skoro to Zamawiający ma dokonać weryfikacji oferty, to poprawki muszą mieścić się w ramach korekty możliwej dla Zamawiającego. (...)" Przedmiotowe niezgodności nie stanowią omyłek niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Chcąc poprawić błędy Zamawiający zmuszony byłby samodzielnie wskazać poszczególne ceny cząstkowe. Takie działanie Zamawiającego byłoby niedopuszczalne - jedynym podmiotem, który może wskazać w ofercie ceny cząstkowe za realizację przedmiotu zamówienia lub jego części jest wyłącznie Wykonawca - Odwołujący. Zamawiający nie jest uprawniony do samodzielnej wyceny tym bardziej, że podana przez Zamawiającego w ramach poprawienia oferty cena byłaby dowolną ceną przyjętą przez Zamawiającego, co z zasady budzi wątpliwości lub ceną przyjętą po uzgodnieniach z Wykonawcą, co z kolei jest sprzeczne z zakazem prowadzenia negocjacji. „Ustawodawca nie przewidział możliwości poprawienia formularza cenowego poprzez wpisanie wszystkich wymaganych treścią SWZ cen jednostkowych, które mają opisane na gruncie SWZ znaczenie w zakresie tego co zawierają jako elementy kosztowe, a także w jaki sposób będzie następowało rozliczenie sukcesywnej dostawy pomiędzy stronami." KIO 973/20. Izba uznała dopisanie cen jednostkowych netto za istotną zmianę treści oferty, która pierwotnie nie zawierała elementów istotnych przedmiotowo, tzw. „essentialia negotii". Dopisanie cen jednostkowych netto prowadziłoby zdaniem Izby do powstania nowej treści oferty, mimo że ceny brutto i stawka VAT były znane. KIO 797/23: „W tym miejscu podnieść należy, że kosztorys ofertowy (Tabela ceny - przyp. Zamawiającego) nie stanowi przedmiotowego lub podmiotowego środka dowodowego, który może podlegać złożeniu, poprawieniu lub uzupełnieniu w trybie art. 128 ust. 1 lub złożeniu lub uzupełnieniu w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Kosztorys ofertowy stanowi bowiem element oferty w rozumieniu art. 66 k.c., jako podstawa kalkulacji ceny oferty, co oznacza, że jest jednym z istotnych elementów przyszłej umowy." Taki sam pogląd wynika z orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt: KIO 2753/21 z 19 października 2021 r.), cyt.: Obowiązkiem wykonawców było dopilnowanie, aby opis pozycji kosztorysu ofertowego był dostosowany do opisu przedstawionego w przedmiarze sporządzonym przez Zamawiającego i taki wycenić, bowiem miało to służyć na etapie oceny ofert do weryfikacji złożonych kosztorysów i ich porównania z warunkami postawionymi w SWZ, zaś na etapie realizacji umowy przez wybranego wykonawcę do jej rozliczenia". W tym miejscu trzeba wyjaśnić, iż roboty budowlane objęte przedmiotowym postępowaniem, wykonywane będą w ramach realizacji projektu z dofinansowaniem ze środków UE. W tym projekcie część kosztów może stanowić wydatki niekwalifikowalne - to znaczy, że będzie finansowana w całości przez Zamawiającego. Zamawiający, przygotowując SWZ i wszczynając postępowanie przetargowe, jeszcze przed podpisaniem Umowy o Dofinansowanie projektu przewidzianego do dofinansowania z Funduszu Spójności i obejmującego przedmiotowe zamówienie, podzielił wybrane elementy przedmiotu zamówienia na elementy cząstkowe, tak aby umożliwić ewentualny podział poszczególnych pozycji na koszty/wydatki kwalifikowane i niekwalifikowane. Tym samym prawidłowe wypełnienie Tabeli ceny jest niezbędne do wypełniania: Elementów Skończonych i Kwalifikowalności Wydatków, których wzory stanowią Załączniki nr 6 i 7 do II części SWZ: Projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego. Sformułowanie „ewentualny" oznacza, iż przed podpisaniem umowy z Instytucją współfinansującą, Zamawiający nie wiedział, jakie ostatecznie koszty zostaną uznane za kwalifikowalne, a jakie za takie nie zostaną uznane, bowiem decyzja w tym zakresie podejmowana jest przez instytucję organizująca nabór w trakcie oceny złożonego wniosku oraz na etapie realizacji projektu (uznanie bowiem środków za kwalifikowalne lub częściowo kwalifikowalne na etapie oceny nie oznacza, iż w trakcie realizacji projektu nie zostaną one zakwestionowane, a tym samym przeniesione do niekwalifikowalnych). Z tego powodu użyto sformułowania „ewentualne". Instytucją współfinansującą projekt jest Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej. Wskutek niewskazania wartości cząstkowych przez Odwołującego Zamawiający nie ma możliwości prawidłowego wypełnienia ww. załączników do Umowy, na etapie jej wypełniania - co wykonuje Zamawiający przed podpisaniem Umowy przez Strony - jak wskazano w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego - zgodnie z wyjaśnieniem treści SWZ: pismo JRP-20.2.2.1-1/23-4 z dnia 28.03.2023 r., Wniosek o wyjaśnienie treści SWZ z dnia 18.01.2023 r., Odpowiedź na pytanie nr 30 (obowiązujące w niniejszym postępowaniu przetargowym zgodnie z IDW, Rozdział 5.3. Informacje o wcześniejszych postępowaniach dotyczących przedmiotu zamówienia, pkt 3). 5.3. Informacje o wcześniejszych postępowaniach dotyczących przedmiotu zamówienia. 1) Zamawiający, przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia nie przeprowadził wstępnych konsultacji rynkowych w celu przygotowania postępowania i poinformowania wykonawców o swoich planach i wymaganiach dotyczących zamówienia. 2) Niniejsze postępowanie jest drugim z kolei postępowaniem przetargowym dotyczącym przedmiotu zamówienia (poprzednie, o nr sprawy JRP/3/2022, unieważniono). Dokumenty dotyczące unieważnionego postępowania zostały opublikowane na stronach internetowych: p/przetarg/?id=2199. . . 3) Wyjaśnienia treści SIWZ, opublikowane w ramach ww. postępowania, są obowiązujące w bieżącym postępowaniu przetargowym, w zakresie w jakim nie są sprzeczne z zapisami przedmiotowego postępowania. Odwołujący nie zrozumiał powyższej treści uzasadnienia odrzucenia Jego oferty, bowiem w pkt 42 odwołania wykazuje, iż powyższa odpowiedź nie stanowi instrukcji wypełniania Tabeli ceny. Zamawiający powołał się na powyższe wyjaśnienie treści SWZ, wskazując, iż to Zamawiający będzie wypełniał załączniki nr 6 i 7 do umowy z wybranym wykonawcą, a będzie je wypełniał na podstawie Tabeli ceny, która miała być wypełniona przez Wykonawcę, a instrukcja wypełnienia znajdowała się w załączniku nr 8 do IDW, która stanowiła część I SWZ. Wobec braku wskazania cen cząstkowych w Tabeli ceny, nie jest możliwe skuteczne zawarcie umowy, bowiem Zamawiający nie zna cen za poszczególne elementy robót. Działanie Wykonawcy utrudni także zmianę kwalifikowalności wydatków na etapie realizacji Umowy (przewidzianą w § 20 ust. 4 pkt 16 Projektowanych postanowień umowy) oraz wprowadzenie robót zamiennych i dodatkowych (wskazane wartości cząstkowe mogą być podstawą ustalenia wartości robót zamienianych i zamiennych / dodatkowych). Odwołujący w pkt 46 Odwołania wskazuje jednocześnie „Nadto, postanowienia projektowanej umowy dotyczące robót zamiennych i dodatkowych (§ 7, 6, 20) w żaden sposób nie odsyłają ani nie odnoszą się do załącznika „Tabela ceny". Wskazują na rozliczenie wykonania takich robót na podstawie kosztorysu." Odwołujący wskazuje tym samym, że rozliczenia robót zamiennych i dodatkowych nie można wykonać na podstawie Tabeli ceny, bo nie jest ona kosztorysem. Stoi to jednak w sprzeczności z pkt 55 Odwołania, w którym wprost wskazano „W ocenie Odwołującego, załączona do Formularza oferty Tabela ceny to nic innego niż swego rodzaju kosztorys" - do rozliczenia robót zamiennych i dodatkowych będą mogły być wykonywane na podstawie Tabeli Ceny. Tym samym Odwołujący zaprzecza sam sobie. Odnosząc się do kwestii braku wskazania, w jaki sposób Zamawiający zamierza dokonać przyporządkowania poszczególnych kosztów do kosztów kwalifikowalnych i niekwalifikowalnych - nie jest ono przedmiotem leżącym w zakresie Wykonawcy, bowiem czynność ta leży po stronie Zamawiającego. Aby możliwa była jednak do wykonania, konieczne jest złożenie przez Wykonawcę prawidłowo wypełnionej Tabeli ceny, stanowiącej treść oferty Wykonawcy, jak wskazano w SWZ. Skończonymi elementami przedmiotu zamówienia, które podlegają płatnościom częściowym, zgodnie z § 6 ust. 3 Projektowanych postanowień umowy są elementy wskazane w Załącznikach nr 6 i 7. Na podstawie cen cząstkowych zawartych w prawidłowo wypełnionej tabeli ceny, Zamawiający może wypełnić ww. załączniki do umowy, wskazując odpowiednie wartości do pozycji kosztów / wydatków kwalifikowanych / niekwalifikowanych. Zamawiający przygotował arkusz kalkulacyjny (na podstawie oferty Instal Kraków, jako jedynej prawidłowo wypełnionej), który pokazuje przykładowy sposób obliczeń i wypełnienia Załączników 6 i 7. W arkuszu tym należy wskazać czy dana wartość jest kwalifikowana czy niekwalifikowana (wybrać TAK/NIE) i ewentualnie wprowadzić groszowe poprawki wynikające z zaokrągleń - reszta, na podstawie wprowadzonych formuł, zostanie wyliczona i wypełniona automatycznie. Zamawiający przekazuje arkusz kalkulacyjny w załączeniu, na dowód, że wymóg wskazania cen cząstkowych nie był zwykłym „wymysłem" Zamawiającego, lecz związany jest z koniecznością rozliczania kosztów kwalifikowalnych i niekwalifikowalnych w projekcie, w ramach którego realizowane mają być roboty budowlane. Jest istotnym elementem zawieranej umowy. Odwołujący w pkt (46) twierdzi, jakoby cyt.: „Zamawiający nie poinformował wykonawców o celach sporządzenia Tabeli ceny a zatem jego niewysłowione intencje nie mają najmniejszego znaczenia." Twierdzenie to jest niezgodne ze stanem faktycznym, bowiem Zamawiający poinformował o celach sporządzenia Tabeli ceny w § 6 ust. 3 Projektowanych postanowień umowy, stanowiących część II SWZ. W tej sytuacji wysłowione intencje Zamawiającego mają jednak znaczenie, odwrotnie, niż wskazuje Odwołujący. W pkt (47) Odwołujący znowu wskazuje informacje, które nie są zgodne ze stanem faktycznym cyt.: „Wobec powyższego, dla odrzucenia oferty Odwołującego nie wystarczy stwierdzić niezgodności treści dokumentu załączonego do oferty Odwołującego z niewyartykułowanymi w SWZ intencjami lub oczekiwaniami Zamawiającego." Jak wyjaśniono powyżej, co potwierdza dokumentacja postępowania, intencje Zamawiającego zostały sformułowane w załączniku nr 8 do IDW, stanowiącym część I SWZ. Dodatkowe informacje znajdują się też w § 6 ust. 3 Projektowanych postanowień umowy, stanowiących część II SWZ. W zakresie ewentualnego wyjaśniania treści oferty: Przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp powinien być rozpatrywany w kategoriach uprawnień zamawiającego, a więc prawa zamawiającego do żądania wyjaśnień, połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień w celu wypełnienia obowiązku przeprowadzenia badania i oceny ofert w sposób staranny i należyty. Zamawiający, korzystając z tego uprawnienia, wyjaśnia treść złożonej oferty. Celem wyjaśnienia treści złożonej oferty jest uzyskanie dodatkowych informacji, co w przypadkach wątpliwości, niejasności co do treści złożonej oferty pozwoli zamawiającemu dokonać należytego badania i oceny złożonej oferty. Uzyskane dodatkowe informacje (wyjaśnienia) nie mogą jedynie zmienić treści oferty. Wyjaśnienia muszą ograniczać się wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w złożonej ofercie, nie mogą natomiast jej rozszerzać ani ograniczać. W przedmiotowej sytuacji, brakuje części treści oferty, bowiem Tabela ceny, jak ustalił Zamawiający w SWZ, jest treścią oferty Wykonawcy. Zamawiający wskazuje tutaj dodatkowo, iż brak zawarcia cen cząstkowych za poszczególne elementy robót uniemożliwi lub znacząco utrudni rozliczenie się z Wykonawcą za zrealizowane roboty budowlane w przypadku rozwiązania umowy z Wykonawcą. Ponadto brak wskazania cen cząstkowych uniemożliwia Zamawiającemu dokonanie czynności polegających na zweryfikowaniu wartości poszczególnych elementów cenotwórczych w celu wykonania obowiązku wynikającego z art. 224 - jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zamawiający nie zna elementów cenotwórczych, bowiem Wykonawca ich nie przedstawił, wobec czego nie może w stosunku do oferty Odwołującego przeprowadzić procedury badania rażąco niskiej ceny, do czego obliguje go ustawa Pzp - w zakresie istotnych części składowych ceny. 2) Zarzut naruszenia art. 16 pkt 2 i 3 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady przejrzystości i proporcjonalności, skutkujące odrzuceniem oferty Odwołującego - nie jest zgodny ze stanem faktycznym i prawnym, co potwierdza dokumentacja postępowania. W ocenie Odwołującego, swoim postępowaniem, skutkującym odrzuceniem oferty Odwołującego, Zamawiający dopuścił się również naruszenia art. 16 pkt 2 i 3 Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasady przejrzystości i proporcjonalności. Odwołujący argumentuje, iż Zamawiający naruszył zasadę przejrzystości (art. 16 pkt 2 Pzp) poprzez przygotowanie wzoru dokumentu składanego wraz z ofertą w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny i jednoznacznie wprowadzający wykonawców w błąd. Nie sposób w tym miejscu nie wskazać, iż: a) na etapie prowadzonego postępowania Wykonawcy - w tym Odwołujący- mają możliwość skorzystania z art. 135 - procedury wyjaśniania treści SWZ, gdzie Wykonawcy mogą zwracać się do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ. Należy ponownie podkreślić, że w postępowaniu przetargowym biorą udział podmioty profesjonalne, posiadające doświadczenie i wiedzę w zakresie przedmiotu zamówienia. W konsekwencji Zamawiający ma prawo domniemywać, iż wykonawcy, decydujący się wziąć udział w przetargu, będą analizować dokumentację przetargową, posiadając odpowiednią wiedzę i doświadczenie, jakie przypisać można profesjonaliście działającemu w danej branży. Profesjonalne zachowanie wykonawcy oznacza również przyjęcie odpowiedzialności i konsekwencji za podejmowane przez siebie czynności i prezentowane stanowiska w trakcie postępowania przetargowego. Wykonawca winien zawsze wykazywać profesjonalizm, wiedzę i rzetelność, zaś chęć uzyskania zamówienia publicznego nie może prowadzić do wypaczenia i nadinterpretacji zapisów dokumentacji przetargowej. Przyjęta w orzecznictwie zasada interpretacji niejasnych postanowień SWZ na korzyść wykonawcy nie oznacza i nie może oznaczać otwarcia drogi wykonawcom do nadinterpretacji postanowień SWZ i dążenia do uzyskania zamówienia „za wszelką cenę". Zamawiający przygotowując SWZ, posługuje się niejednokrotnie niezdefiniowanymi fachowymi określeniami, jakie funkcjonują w danej branży, przyjmując iż profesjonalista działający na rynku zna ich znaczenie. Wykonawca jednak, mając wątpliwości interpretacyjne, ma możliwość złożenia do Zamawiającego wniosku o wyjaśnienie ich znaczenia. Odwołujący takiego wniosku nie złożył. b) Zarzut w zakresie rzekomo przygotowania wzoru dokumentu składanego wraz z ofertą w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny - na tym etapie nie powinien być przez Wysoką Izbę rozpatrywany, bowiem zarzut ten powinien być podniesiony w odwołaniu wniesionym w terminie 10 dni od daty opublikowania ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, zgodnie z treścią art. 515 ust. 2 pkt 1). Publikacja nastąpiła w dniu 05.07.2024 r., a termin na wniesienie odwołania w zakresie treści załącznika nr 8 do IDW, stanowiącego cz. I SWZ upłynął w dniu 15.07.2024 r. Zamawiający wskazuje, że Odwołujący ani nie wniósł odwołania w tym zakresie, ani też nie skorzystał z art. 135 Pzp. Zarzut w tym zakresie jest więc spóźniony. Nie jest też prawdą, że, jak twierdzi Odwołujący, że przygotowanie wzoru dokumentu składanego wraz z ofertą jednoznacznie wprowadziło wykonawców w błąd, bowiem jeden Wykonawca złożył Tabelę ceny wypełnioną zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, wyartykułowanymi w instrukcji nad Tabelą ceny, stanowiącą załącznik nr 8 do IDW, będącej I cz. SWZ - dowód: oferta Przystępującego. Odwołujący wskazuje, że rzekome naruszenie Zamawiającego doprowadziło do zastosowania wobec wykonawców, w tym Odwołującego, najdolegliwszej sankcji w Postępowaniu. Po pierwsze Odwołujący nie precyzuje jakiego rodzaju jest to naruszenie. Jeżeli jest to naruszenie zasady przejrzystości poprzez, jak uważa Odwołujący, przygotowanie wzoru dokumentu składanego wraz z ofertą w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny i jednoznacznie wprowadzający wykonawców w błąd, to należy wskazać, iż powinno być przedmiotem odwołania w terminie 10 dni od daty opublikowania ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, zgodnie z treścią art. 515 ust. 2 pkt 1). Zarzut ten nie powinien być ani zgłaszany ani też rozpatrywany na tym etapie postępowania. Ponadto, jak już wyjaśniono, Zamawiający, w świetle przepisów ustawy Pzp, nie miał innej możliwości, niż odrzucenie oferty Odwołującego. Była to jedyna dopuszczona przepisami ustawy Pzp czynność. Zamawiający nie mógł zastosować przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający, korzystając z tego uprawnienia, wyjaśnia treść złożonej oferty. Celem wyjaśnienia treści złożonej oferty jest uzyskanie dodatkowych informacji, co w przypadkach wątpliwości, niejasności co do treści złożonej oferty pozwoli zamawiającemu dokonać należytego badania i oceny złożonej oferty. Uzyskane dodatkowe informacje (wyjaśnienia) nie mogą jedynie zmienić treści oferty. Wyjaśnienia muszą ograniczać się wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w złożonej ofercie, nie mogą natomiast jej rozszerzać ani ograniczać. W przedmiotowej sytuacji, brakuje części treści oferty, bowiem Tabela ceny, jak ustalił Zamawiający w SWZ, jest treścią oferty Wykonawcy. Zamawiający nie mógł także zastosować ust. 2 wskazanego artykułu, bowiem poprawieniu podlegają omyłki niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Powyższa regulacja poprzez odniesienie do "istotności zmian" wyraża zasadę, że skoro to Zamawiający ma dokonać weryfikacji oferty, to poprawki muszą mieścić się w ramach korekty możliwej dla Zamawiającego. (...) Niezgodności te nie stanowią omyłek niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Chcąc poprawić błędy Zamawiający zmuszony byłby samodzielnie wskazać poszczególne ceny cząstkowe. Takie działanie Zamawiającego byłoby niedopuszczalne -jedynym podmiotem, który może wskazać w ofercie ceny cząstkowe za realizację przedmiotu zamówienia lub jego części jest wyłącznie Wykonawca - Odwołujący. Zamawiający nie jest uprawniony do samodzielnej wyceny tym bardziej, że podana przez Zamawiającego w ramach poprawienia oferty cena byłaby dowolną ceną przyjętą przez Zamawiającego, co z zasady budzi wątpliwości lub ceną przyjętą po uzgodnieniach z Wykonawcą, co z kolei jest sprzeczne z zakazem prowadzenia negocjacji. „Ustawodawca nie przewidział możliwości poprawienia formularza cenowego poprzez wpisanie wszystkich wymaganych treścią SWZ cen jednostkowych, które mają opisane na gruncie SWZ znaczenie w zakresie tego co zawierają jako elementy kosztowe, a także w jaki sposób będzie następowało rozliczenie sukcesywnej dostawy pomiędzy stronami." KIO 973/20. Zamawiający nie mógł wezwać Odwołującego w trybie art. 128, bowiem artykuł ten dotyczy wyłącznie podmiotowych środków dowodowych. Tabela ceny stanowiąca treść oferty nie jest dokumentem podmiotowym. W wyroku KIO z 18.02.2022 r., KIO 282/22, LEX nr 3333234, podkreślono, że „celem zastosowania wezwania, o którym mowa w art. 128 ust. 1 p.z.p., jest umożliwienie wykonawcy, który nie złożył podmiotowych środków dowodowych, lub przedłożone przez niego środki dowodowe nie potwierdzają swoją treścią spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu, ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia. Przez uzupełnienie czy poprawienie podmiotowych środków dowodowych, należy rozumieć uzupełnienie/ poprawienie oświadczenia wykonawcy jakim jest np. wykaz robót. Wykonawca może to uczynić składając odrębne oświadczenie zawierające uzupełnione lub poprawione informacje. Nie jest przy tym konieczne ponowienie treści wykazu w zakresie, którego nie dotyczyło wezwanie. Sam wykaz robót jest bowiem oświadczeniem własnym wykonawcy, składanym w określonej, najczęściej stabelaryzowanej formie, którego celem jest potwierdzenie spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Natomiast zamawiający ma w takim wypadku obowiązek łącznej oceny przedłożonych przez wykonawcę dokumentów, tj. wykazu i uzupełniającego go oświadczenia". Przepis art. 128 ust. 1 Pzp nie dotyczy uzupełniania czy poprawiania treści oferty złożonej przez wykonawcę w zakresie jej przedmiotu, stanowiącego element przedmiotowo istotny oferty. Potwierdza to m.in. stanowisko wyrażone w wyroku KIO z 28.09.2021 r., KIO 2377/21. Izba nie podzieliła w nim argumentacji odwołującego, jakoby analiza dokumentów zamówienia, w szczególności SWZ oraz wzoru umowy, uzasadniała twierdzenie, że zamawiający nie nadał kosztorysowi uproszczonemu treści oferty. Kosztorysy ofertowe, których złożenia wraz z ofertą wymagał zamawiający miały także znaczenie dla prawidłowego rozliczenia wykonanych prac w przypadku ewentualnego odstąpienia przez wykonawcę od umowy. W konsekwencji za nietrafione uznano stanowisko odwołującego dotyczące naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp polegające na zaniechaniu wezwania wykonawcy do przedłożenia spornego kosztorysu ofertowego. Zdaniem KIO nie jest bowiem dopuszczalne uzupełnianie treści oferty po upływie terminu składania ofert. Ponadto w orzecznictwie KIO wskazuje się, że uzupełnienie w ramach art. 128 ust. 1 Pzp nie obejmuje treści oferty w zakresie podlegającym punktacji w ramach kryterium oceny ofert. Tym samym informacje zawarte w ofertach i oceniane w ramach kryteriów oceny ofert nie podlegają uzupełnieniom lub modyfikacjom po upływie terminu składania ofert. Pojęcie innych dokumentów lub oświadczeń - jak wskazuje UZP - obejmuje wszelkie dokumenty lub oświadczenia, jakich może żądać zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie, poza wskazanymi literalnie (oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp., podmiotowe środki dowodowe). W tej kategorii mieści się zatem pełnomocnictwo. W związku z tym „jeżeli wykonawca nie złożył pełnomocnictwa lub złożył pełnomocnictwo wadliwe, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do jego złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania". Stanowisko dotyczące możliwości naprawienia omyłek w złożonym pełnomocnictwie w drodze uzupełnienia prezentowane jest także w orzecznictwie KIO. Za prawidłowe uznaje się nie tylko pełnomocnictwo z datą adekwatną dla daty dokonania czynności, ale również z datą późniejszą, jeżeli potwierdza istnienie umocowania do dokonania danej czynności na dzień jej dokonania, tj. z jego treści wynika, że pełnomocnik był umocowany do dokonania czynności. Na mocy art. 128 ust. 6 Pzp minister właściwy do spraw gospodarki określa, w drodze rozporządzenia, rodzaje podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, okres ich ważności oraz formy, w jakich mogą być one składane, mając na uwadze potrzebę potwierdzenia braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, zapewnienia aktualności podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów i oświadczeń, oraz sposoby komunikacji między zamawiającym a wykonawcą. Zgodnie z treścią ww. rozporządzenia, do innych dokumentów nie można zaliczyć Tabeli ceny, ponieważ w rozporządzeniu tym nie wskazano na taki dokument. Rozporządzenie określa rodzaje podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, okres ich ważności oraz formy, w jakich mogą być one składane. Są to: - podmiotowe środki dowodowe: informacji z KRK, oświadczenia wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych, zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego, zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, oświadczenia wykonawcy o braku podstaw wykluczenia w zakresie podstaw wykluczenia wymienionych w ust. 1 pkt 7, - oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez zamawiającego - dla postępowań o wartości poniżej progów unijnych, - dokumenty składane w przypadku wykonawców mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza RP, - podmiotowe środki dowodowe w przypadku korzystania przez wykonawcę ze zdolności technicznych lub zawodowych albo sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, - dokumenty potwierdzające zdolność do występowania w obrocie gospodarczym, - dokumenty potwierdzające uprawnienia uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, - podmiotowe środki dowodowe potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej: sprawozdanie finansowe, oświadczenia wykonawcy o rocznym przychodzie wykonawcy, informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową, dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, - podmiotowe środki dowodowe potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej: wykaz robót budowlanych wraz z dowodami, wykazu dostaw lub usług wykonanych wraz z dowodami, wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, opisu urządzeń technicznych oraz środków organizacyjno-technicznych stosowanych przez wykonawcę w celu zapewnienia jakości oraz opisu zaplecza naukowo-badawczego wykonawcy, wykazu systemów zarządzania łańcuchem dostaw i śledzenia łańcucha dostaw, oświadczenia o wyrażeniu zgody na przeprowadzenie kontroli zdolności produkcyjnych lub zdolności technicznych wykonawcy, oświadczenia na temat wykształcenia i kwalifikacji zawodowych wykonawcy lub kadry kierowniczej wykonawcy; wykazu środków zarządzania środowiskowego, - oświadczenia na temat wielkości średniego rocznego zatrudnienia u wykonawcy oraz liczebności kadry kierowniczej, wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami, próbek, opisów lub fotografii dostarczanych produktów, - zaświadczenia niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że dostarczane produkty odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom technicznym, zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełniania przez wykonawcę określonych norm zarządzania jakością, zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełnienia przez wykonawcę wymogów określonych systemów lub norm zarządzania środowiskowego, - oświadczenia zamiast środków dowodowych, - zaświadczenie o wpisie do urzędowego wykazu zatwierdzonych wykonawców lub certyfikat; dokument potwierdzający brak naruszeń w zakresie obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek, - potwierdzenie umocowania do działania w imieniu wykonawcy, - tłumaczenia pobranych samodzielnie przez zamawiającego podmiotowych środków dowodowych lub dokumentów. Zamawiający nie mógł więc wykonać innej czynności, niż czynność odrzucenia oferty Odwołującego, bo ustawa Pzp nie przewiduje żadnej innej czynności. W związku z tym nie miało miejsce także naruszenie zasady proporcjonalności, o której pisze Odwołujący. Odwołujący wskazuje ponadto, iż Zamawiający obciążył Wykonawców konsekwencjami rzekomo „niejednoznacznych i budzących wątpliwości zapisów IDW oraz wadliwego sporządzenia Tabeli ceny". W odpowiedzi na ten zarzut ponownie Zamawiający wskazuje: a) na etapie prowadzonego postępowania Wykonawcy - w tym Odwołujący - mają możliwość skorzystania z art. 135 - procedury wyjaśniania treści SWZ, gdzie Wykonawcy mogą zwracać się do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ. Należy ponownie podkreślić, że w postępowaniu przetargowym biorą udział podmioty profesjonalne, posiadające doświadczenie i wiedzę w zakresie przedmiotu zamówienia. W konsekwencji Zamawiający ma prawo domniemywać, iż wykonawcy, decydujący się wziąć udział w przetargu, będą analizować dokumentację przetargową, posiadając odpowiednią wiedzę i doświadczenie, jakie przypisać można profesjonaliście działającemu w danej branży. Profesjonalne zachowanie wykonawcy oznacza również przyjęcie odpowiedzialności i konsekwencji za podejmowane przez siebie czynności i prezentowane stanowiska w trakcie postępowania przetargowego. Wykonawca winien zawsze wykazywać profesjonalizm, wiedzę i rzetelność, zaś chęć uzyskania zamówienia publicznego nie może prowadzić do wypaczenia i nadinterpretacji zapisów dokumentacji przetargowej. Przyjęta w orzecznictwie zasada interpretacji niejasnych postanowień SWZ na korzyść wykonawcy nie oznacza i nie może oznaczać otwarcia drogi wykonawcom do nadinterpretacji postanowień SWZ i dążenia do uzyskania zamówienia „za wszelką cenę". Zamawiający przygotowując SWZ, posługuje się niejednokrotnie niezdefiniowanymi fachowymi określeniami, jakie funkcjonują w danej branży, przyjmując iż profesjonalista działający na rynku zna ich znaczenie. Wykonawca jednak, mając wątpliwości interpretacyjne, ma możliwość złożenia do Zamawiającego wniosku o wyjaśnienie ich znaczenia. Odwołujący takiego wniosku nie złożył. b) zarzut w zakresie rzekomo przygotowania wzoru dokumentu składanego wraz z ofertą w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny - na tym etapie nie powinien być przez Wysoką Izbę rozpatrywany, bowiem zarzut ten powinien być podniesiony w odwołaniu wniesionym w terminie 10 dni od daty opublikowania ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, zgodnie z treścią art. 515 ust. 2 pkt 1). Publikacja nastąpiła w dniu 05.07.2024 r., a termin na wniesienie odwołania w zakresie treści załącznika nr 8 do IDW, stanowiącego cz. 1 SWZ upłynął w dniu 15.07.2024 r. Zamawiający wskazuje, że Odwołujący ani nie wniósł odwołania w tym zakresie, ani też nie skorzystał z art. 135 Pzp. Zarzut w tym zakresie jest więc spóźniony. Zamawiający pragnie podkreślić, iż właśnie ewentualne zaniechanie odrzucenia oferty Odwołującego, który nie złożył prawidłowo wypełnionej Tabeli ceny, co nie podlega uzupełnieniu ani poprawie, stanowiłoby naruszenie zasad prowadzenia postępowania, w szczególności zasady równego traktowania Wykonawców oraz przejrzystości i proporcjonalności. 3 ) Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia Tabeli ceny poprzez wskazanie „wartości cząstkowych" przypisanych do określonych pozycji w ramach kolumny zatytułowanej „Elementy przedmiotu zamówienia - jest niezgodny ze stanem prawnym i jako taki nie może się ostać. Zamawiający nie mógł na tej podstawie wezwać Odwołującego do uzupełnienia Tabeli ceny, ponieważ przepis ten nie daje Zamawiającemu takiego uprawnienia. Odwołujący wskazuje, że w jego ocenie dokument Tabela ceny stanowił jedynie część oferty sensu largo, zgodnie z wyjaśnieniem zawartym w pkt (19) i pkt (39) odwołania, a zatem w razie stwierdzenia przez Izbę jego ewentualnej wadliwości (zawinionej przez Odwołującego), dokument ten może zostać uzupełniony w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. Należy tutaj wskazać co następuje: - w świetle zapisów SWZ subiektywna ocena Odwołującego, co do rodzaju dokumentu, jaki stanowi Tabela ceny, nie ma żadnego znaczenia dla przedmiotowej sprawy. Należy wskazać, że na stronie 55 IDW w ust 17 Opis sposobu przygotowania oferty Zamawiający wyraźnie określił, iż „Do formularza Oferty należy dołączyć w szczególności: a) Tabelę ceny -będącą treścią Oferty". Zarówno Zamawiający, jak i Wykonawcy, są związani treścią SWZ. - ust. 128 nie daje Zamawiającemu podstawy do wzywania Wykonawców do uzupełnienia dokumentów innych, niż wymienionych w Rozporządzeniu w sprawie rodzajów podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, okres ich ważności oraz formy, w jakich mogą być one składane, mając na uwadze potrzebę potwierdzenia braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, zapewnienia aktualności podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów i oświadczeń, oraz sposoby komunikacji między zamawiającym a wykonawcą. Zgodnie z treścią ww. rozporządzenia, do innych dokumentów nie można zaliczyć Tabeli ceny, ponieważ w rozporządzeniu tym nie wskazano na taki dokument. Rozporządzenie określa rodzaje podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, okres ich ważności oraz formy, w jakich mogą być one składane. Są to: - podmiotowe środki dowodowe: informacji z KRK, oświadczenia wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych, zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego, zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, oświadczenia wykonawcy o braku podstaw wykluczenia w zakresie podstaw wykluczenia wymienionych w ust. 1 pkt 7, - oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez zamawiającego dla postępowań o wartości poniżej progów unijnych, - dokumenty składane w przypadku wykonawców mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza RP, - podmiotowe środki dowodowe w przypadku korzystania przez wykonawcę ze zdolności technicznych lub zawodowych albo sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, - dokumenty potwierdzające zdolność do występowania w obrocie gospodarczym, - dokumenty potwierdzające uprawnienia uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, - podmiotowe środki dowodowe potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej: sprawozdanie finansowe, oświadczenia wykonawcy o rocznym przychodzie wykonawcy, informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową, dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, - podmiotowe środki dowodowe potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej: wykaz robót budowlanych wraz z dowodami, wykazu dostaw lub usług wykonanych wraz z dowodami, wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, opisu urządzeń technicznych oraz środków organizacyjno-technicznych stosowanych przez wykonawcę w celu zapewnienia jakości oraz opisu zaplecza naukowo-badawczego wykonawcy, wykazu systemów zarządzania łańcuchem dostaw i śledzenia łańcucha dostaw, oświadczenia o wyrażeniu zgody na przeprowadzenie kontroli zdolności produkcyjnych lub zdolności technicznych wykonawcy, oświadczenia na temat wykształcenia i kwalifikacji zawodowych wykonawcy lub kadry kierowniczej wykonawcy; wykazu środków zarządzania środowiskowego, - oświadczenia na temat wielkości średniego rocznego zatrudnienia u wykonawcy oraz liczebności kadry kierowniczej, wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami, próbek, opisów lub fotografii dostarczanych produktów, - zaświadczenia niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że dostarczane produkty odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom technicznym, - zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełniania przez wykonawcę określonych norm zarządzania jakością, zaświad…

…Sygn. akt: KIO 294/19 WYROK z dnia 8 marca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Monika Szymanowska Protokolant: Marcin Jakóbczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 marca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lutego 2019 r. przez wykonawcę Althea Polska Sp. z o.o. w Mikołowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital Uniwersytecki nr 1 im. dr Antoniego Jurasza w Bydgoszczy przy udziale wykonawcy GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania odwoławczego w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) obciąża wykonawcę Althea Polska Sp. z o.o. w Mikołowie i: 2.1zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Althea Polska Sp. z o.o. w Mikołowie tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza od wykonawcy Althea Polska Sp. z o.o. w Mikołowie na rzecz wykonawcy GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. w Warszawie kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych jako wynagrodzenie pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy. Przewodniczący: ………………………… ​U z a s a d n i e n i e do wyroku z dnia 8 marca 2019 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 294/19 Zamawiający – Szpital Uniwersytecki nr 1 im. dr Antoniego Jurasza w Bydgoszczy, ul. M. Skłodowskiej - Curie 9, 85 - 094 Bydgoszcz – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Świadczenie usług serwisowych w zakresie przeglądów technicznych, napraw, umów serwisowych, legalizacji, kalibracji, wzorcowań oraz testów specjalistycznych", podzielone na części, o numerze nadanym przez zamawiającego NZL.2018.271.42, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 października 2018 r. pod numerem 2018/S 199 –451490, zwane dalej jako „postępowanie”. Izba ustaliła, że postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej jako „p.z.p.” W dniu 8 lutego 2019 r. zamawiający przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, w części 135 postępowania. Od tej czynności zamawiającego, w dniu 18 lutego 2019 r., odwołanie wniósł wykonawca Althea Polska Sp. z o.o. w Mikołowie, ul. Bielska 49, 43-190 Mikołów, zwany dalej jako „odwołujący”. W odwołaniu postawiono zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 1.art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy GE pomimo zmodyfikowania przez niego Formularza Cenowego polegającego na usunięciu rubryk, w których należało określić wartość obsługi serwisowej dla każdego z urządzeń medycznych z osobna, podczas gdy w udostępnionym wykonawcom Formularzu Cenowym Zamawiający wymagał podania tych danych, a ponadto mają one istotny wpływ na ustalenie zakresu wpływu ewentualnych nieprawidłowości w obsłudze serwisowej poszczególnych urządzeń medycznych na realizację całości Umowy, przez co zaburzają równowagę kontraktową na rzecz Wykonawcy GE a także skutkują niezasadną korzyścią dla tego wykonawcy w porównaniu do wykonawców, którzy wypełnili formularz ofertowy z należytą starannością, 2.art. 8 9 ust. 1 pkt 6 P ZP, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy GE, pomimo iż zawiera ona błąd w obliczeniu ceny, bowiem Wykonawca GE podał w Formularzu Cenowym wyłącznie wartość obsługi serwisowej wszystkich urządzeń medycznych łącznie, podczas gdy Zamawiający wymagał aby wartość ta została ustalona wskutek zsumowania wartości obsługi serwisowej poszczególnych urządzeń medycznych. Wobec powyższego odwołujący wniósł o merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą wniesionego odwołania i jego uwzględnienie w całości, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie oraz nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy GE w zakresie pakietu nr 135. Wniesiono także o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie. W uzasadnieniu środka ochrony prawnej odwołujący wskazał co następuje. Odwołujący przytoczył stan faktyczny sprawy i podniósł, że okolicznością bezsporną między stronami jest to, że wykonawca GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. zmodyfikował udostępniony przez zamawiającego formularz cenowy, scalając rubryki H2157-H2160 oraz K2157-K2160. Strony różnią się jednak oceną prawną skutków dokonanej przez wykonawcę modyfikacji. Zdaniem odwołującego scalenie rubryk powinno skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy GE Medical Systems Polska Sp. z o.o., w ocenie zaś zamawiającego (oraz wykonawcy GE Medical Systems) modyfikacja ta nie powinna mieć wpływu na wynik postępowania. Według odwołującego, aby rozstrzygnąć spór w tym zakresie, należy zadać sobie pytanie, dlaczego w ogóle wykonawca GE Medical Systems zmodyfikował formularz cenowy. Jak czytamy w wyjaśnieniach, wykonawca ten twierdzi, że „znajdował się w uzasadnionym przekonaniu, iż wypełniając formularz ofertowy [cenowy – przypis odwołującego] postępuje zgodnie z wytycznymi zamawiającego". Innymi słowy, wykonawca GE Medical Systems podnosi, że poprzez wprowadzenie zmian w formularzu cenowym (opracowanym i udostępnionym przez zamawiającego), w istocie dostosował go do prawdziwych intencji zamawiającego. Powyższe rozumowanie, w ocenie odwołującego, jest sprzeczne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Gdyby bowiem zamawiający chciał aby formularz cenowy wyglądał jak ten złożony przez wykonawcę GE Medical Systems, to sam nadałby mu taki kształt. Innymi słowy, gdyby zamawiający – jak twierdzi wykonawca – nie wymagał podania wartości obsługi serwisowej dla każdego z urządzeń z osobna, to sam udostępniłby formularz cenowy ze scalonymi rubrykami H2157-H2160 oraz K2157-K2160. Skoro zaś zamawiający udostępnił formularz cenowy, w którym należało wypełnić określone rubryki, wykonawcy powinni się do jego polecenia zastosować, uznając, że zrobił to w konkretnym celu. Ewentualnie, jeżeli treść polecenia zamawiającego (lub cel jego wydania) była dla któregoś z wykonawców niejasna, możliwe było skierowanie w tym zakresie wniosku o wyjaśnienie treści SIW Z w trybie art. 38 ust. 1 p.z.p. Niezależnie od powyższego, w ocenie odwołującego, w niniejszej sprawie oczywisty jest zarówno fakt, że zamawiający wymagał podania wartości obsługi serwisowej każdego z urządzeń z osobna, jak i powody, którym się kierował. W tym miejscu, należy przypomnieć, że pakiet nr 135 obejmuje obsługę serwisową czterech urządzeń: trzech rezonansów magnetycznych oraz jednego tomografu komputerowego. Logiczne jest więc, że zamawiający wymagał wskazania wartości obsługi serwisowej dla każdego z urządzeń z osobna, tak aby w przypadku, w którym podczas realizacji umowy wystąpią określone nieprawidłowości dotyczące tylko jednego (lub kilku) z nich, możliwe było ustalenie zakresu ich wpływu na realizację całości umowy. Co przy tym istotne, obsługa serwisowa poszczególnych urządzeń istotnie różni się miedzy sobą wartością. Przykładowo – odwołujący wycenił koszt obsługi tomografu komputerowego na kwotę bliską kosztowi obsługi wszystkich pozostałych urządzeń (801 000,00 PLN netto vs 993 000,00 PLN netto, co odpowiada blisko 45% wartości całej umowy), vide formularz cenowy odwołującego. Przenosząc powyższe rozważania na konkretne przykłady, w pierwszej kolejności warto przywołać § 3 ust. 13 umowy, zgodnie z którym „w przypadku braku możliwości naprawy urządzenia na skutek jego wycofania z obsługi serwisowej i braku dostępności części zamiennych wykonawca sporządza odpowiednie orzeczenie techniczne będące podstawą do kasacji tego urządzenia". Co oczywiste, w takim przypadku wartość umowy serwisowej powinna zostać pomniejszona o kwotę odpowiadającą wartości obsługi serwisowej konkretnego urządzenia przeznaczonego do kasacji. Innymi słowy, przy założeniu, że umowa zostanie zawarta z odwołującym, zaś np. w połowie czasu jej trwania (po 18 miesiącach) zajdzie konieczność kasacji tomografu komputerowego, łatwo obliczyć, że wynagrodzenie umowne należne odwołującemu zostałoby pomniejszone o kwotę 400 500,00 PLN netto (połowa wartości obsługi serwisowej tomografu komputerowego wskazanej w formularzu cenowym). Jeżeli zaś umowa zostanie zawarta z wykonawcą GE Medical Systems, to niemożliwe będzie ustalenie o jaką wartość należy pomniejszyć należne mu wynagrodzenie umowne – wykonawca GE Medical Systems nie wskazał bowiem koniecznych ku temu danych w formularzu cenowym (mimo iż wymagał ich zamawiający). Co za tym idzie, będzie on mógł swobodnie manipulować poszczególnymi elementami cenowymi złożonej oferty, przykładowo – twierdząc, że obsługa serwisowa tomografu komputerowego reprezentuje dla niego najmniejszy koszt, co stwarza pole do nadużyć na etapie realizacji umowy. Analogiczna konsekwencja powstanie w przypadku, w którym wybrany wykonawca świadczyłby prawidłowo obsługę serwisową trzech rezonansów magnetycznych, zaś dopuścił się uchybień (np. opóźnień) w zakresie tomografu komputerowego. W takim przypadku, gdyby zamawiający zdecydował się na skorzystanie z prawa odstąpienia od umowy wyłącznie w części dotyczącej tomografu (do czego miałby pełne prawo w świetle § 8 ust. 1 umowy), wynagrodzenie umowne odwołującego zostałoby pomniejszone o określony procent kwoty 801 000,00 PLN netto (wartość obsługi serwisowej tomografu komputerowego). Jeżeli zaś analogiczna sytuacja przytrafi się wykonawcy GE Medical Systems, to niemożliwe będzie ustalenie jaka cześć wynagrodzenia umownego jest mu należna. Powyższe, w opinii odwołującego, mogłoby również spowodować istotne różnice w zakresie dalszego funkcjonowania obu wykonawców na rynku zamówień publicznych. Zgodnie bowiem z art. 24 ust. 5 pkt 4 p.z.p., z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do jej rozwiązania. O ile więc w przypadku odwołującego można by stwierdzić, że niezrealizowanie blisko 45% wartości umowy z pewnością stanowi jej niewykonanie w istotnym stopniu, to z uwagi na opisywane braki w formularzu cenowym wykonawcy GE Medical Systems, niemożliwe byłoby stwierdzenie wobec niego analogicznego skutku. W ocenie odwołującego można domniemywać, że wykonawca GE Medical Systems zmodyfikował formularz cenowy, nie po to aby „postąpić zgodnie z wytycznymi zamawiającego", lecz po to aby móc swobodnie manipulować wartością obsługi serwisowej poszczególnych urządzeń, tak aby poprawić swoją sytuację na etapie realizacji umowy lub nawet po jej zakończeniu. W oczywisty sposób prowadzi to do osłabienia pozycji zamawiającego, którą ten słusznie próbował zabezpieczyć poprzez wymaganie podania określonych danych w formularzu cenowym. Z uwagi na powyższe, oferta wykonawcy GE Medical Systems – jako niezgodna z treścią SIW Z, w zakresie Pakietu nr 135 – powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. Ponadto, niezależnie od powyższego, według odwołującego dokonana przez wykonawcę GE Medical Systems modyfikacja świadczy również o tym, że złożona przez niego oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. Odwołujący przytoczył fragment wyroku Izby z 13 grudnia 2012 r., sygn. akt KIO 2647/12, i podniósł, iż w świetle przywołanego wyroku można przyjąć, że jeśli istnieje wiele sposobów poprawienia stwierdzonej nieprawidłowości i tym samym nie można łatwo ustalić jedynego, słusznego sposobu wyjaśnienia (poprawienia) nieprawidłowości, to wówczas mamy do czynienia z błędem (np. 0+0+0=20). Jeżeli zaś istnieje tylko jeden logiczny sposób poprawienia dostrzeżonej nieprawidłowości (bo wynika to wprost z przeprowadzenia prawidłowych wyliczeń matematycznych), wówczas bez wątpienia mamy do czynienia z omyłką oczywistą (np. 1+2+3=7). Odnosząc powyższe do zaistniałego w sprawie stanu faktycznego, w ocenie odwołującego, należy uznać, że na podstawie formularza cenowego udostępnionego przez zamawiającego można bezspornie ustalić, że jego intencją było aby wykonawcy obliczyli ceny ofertowe w następujący sposób: po pierwsze, wpisali wartość obsługi serwisowej poszczególnych urządzeń w rubrykach H2157-H2160 oraz K2157-K2160, a następnie zsumowali ceny łączne w rubrykach H2161 oraz K2161 (tj. A+B+C+D=E). Natomiast wykonawca GE Medical Systems nie dostosował się do tego polecenia, przechodząc od razu do ostatniego punktu, tj. podania cen łącznych w rubrykach H2161 oraz K2161, pomijając istotny z punktu widzenia zamawiającego pierwszy krok czyli działanie matematyczne polegające na zsumowaniu czterech różnych składników. W dniu 22 lutego 2019 r. oświadczenie w przedmiocie uwzględnienia odwołania w całości wniosła osoba prawidłowo umocowana do reprezentacji zamawiającego. Stanowisko to zostało podtrzymane przez zamawiającego na posiedzeniu i rozprawie. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. w Warszawie, ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zwanego dalej jako „przystępujący”. Przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania przez zamawiającego i przedłożył swoje stanowisko w formie pisemnej. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, piśmie procesowym przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem dowodowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przedstawioną przez zamawiającego, po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, gdzie strony i uczestnik postępowania podtrzymali stanowiska złożone pisemnie, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż niniejsza sprawa, w zakresie zarzutów podniesionych przez odwołującego, mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy p.z.p. i że odwołanie, które ją zainicjowało zostało wniesione przez podmiot uprawniony oraz dotyczy materii określonej w art. 179 ust. 1 p.z.p. oraz art. 180 ust. 1 p.z.p., a więc podlega kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. Ponadto skład orzekający ustalił, że odwołanie podlega rozpoznaniu na podstawie art. 187 ust. 1 p.z.p. i że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 p.z.p., a których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba zobowiązana była do oceny wypełnienia przesłanek wskazanych w art. 179 p.z.p., które warunkują możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej przez odwołującego. Jak podniósł odwołujący, w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych przepisów p.z.p. jego interes, jako zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego zamówienia, doznał uszczerbku. Odwołujący jako jedyny złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu w ramach pakietu nr 135, zaś wyłącznie w wyniku dokonania wskazanych w odwołaniu naruszeń przez zamawiającego oferta odwołującego nie została wybrana jako oferta najkorzystniejsza. W związku z powyższym odwołujący narażony jest na poniesienie szkody, w postaci nieuzyskania przedmiotowego zamówienia. W przypadku uwzględnienia odwołania oferta odwołującego będzie jedyną niepodlegającą odrzuceniu ofertą w zakresie pakietu nr 135 postępowania, a tym samym uzyska najlepszy wynik w procesie oceny ofert. Mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby została wypełniona hipoteza art. 179 ust. 1 p.z.p., zatem odwołujący posiada legitymację materialną do wniesienia odwołania. Stan faktyczny sprawy nie był pomiędzy stronami sporny, sporna była ocena prawna oferty przystępującego, dokonana przez zamawiającego. Postawione przez odwołującego zarzuty wniesionego środka ochrony prawnej sprowadzały problematykę sprawy do dwóch osi sporu: -do oceny czy sposób wypełnienia formularza cenowego przez przystępującego, powoduje niezgodność jego oferty z treścią SIWZ, na kanwie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., -do weryfikacji czy zamawiający winien, w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p., odrzucić ofertę przystępującego, ponieważ zawiera błąd w obliczeniu ceny; Krajowa Izba Odwoławcza dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że: "Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia". Uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy przedłożony przez strony, a opisany w dalszej części uzasadnienia, a także ustalenia poczynione na podstawie dokumentacji postępowania, przedłożonej przez zamawiającego – mając na względzie zakres sprawy zakreślony przez okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu – skład orzekający stwierdził, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty nie mogą prowadzić do wniosku, iż w sprawie doszło do naruszenia prawa przez zamawiającego, a w konsekwencji uznania odwołania za uzasadnione. Przeciwnie, całość zebranego materiału dowodowego wskazuje, w sposób nie budzący wątpliwości, na prawidłowość kwestionowanych przez odwołującego czynności zamawiającego, co powoduje, że odwołanie, jako nie posiadające uzasadnionych podstaw, należało oddalić. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący nie wykazał, aby zarzut postawiony w pkt 1 petitum odwołania – naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego – posiadał uzasadnione podstawy i jako taki, zarzut ten został przez Izbę oddalony. Zgodnie z art. 196 ust. 4 p.z.p. skład orzekający wskazuje, że na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem p.z.p. Na kanwie art. 82 ust. 3 p.z.p. treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przy czym definicja oferty, zawarta w art. 66 k.c. w zw. z art. 14 p.z.p., stanowi, iż oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Warto zaznaczyć, że zarówno treść SIW Z, jak i treść oferty, stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego – co do zasady – porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści SIWZ – jest z nią zgodna (por. wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 22.05.2017 r. sygn. akt III Ca 452/17). Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, że niezgodność treści oferty, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. dotyczy sfery merytorycznej zobowiązania określonego w dokumentacji postępowania oraz zobowiązania zaoferowanego w ofercie przez wykonawcę. Wada oferty wypełniająca hipotezę tego przepisu może również polegać na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIW Z – z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIW Z dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania ofertowego – a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również zamieszczane są w dokumentacji postępowania. Za wyrokiem Sądu Okręgowego w Gdańsku z 08.05.2013 r., sygn. akt XII Ga 186/13, stwierdzić należy, że „oferta w swej warstwie merytorycznej musi odpowiadać oczekiwaniom zamawiającego wyrażonym w specyfikacji. Nie musi natomiast wypełniać wymogów zamawiającego co do formy prezentacji. Każdy wymóg postawiony przez zamawiającego w SIW Z co do formy składanych ofert może być traktowany wyłącznie jako zalecenie sporządzenia oferty we wskazany sposób, nie zaś jako bezwzględny obowiązek wykonawców (por. również wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 09.09.2015 r. sygn. akt XII Ga 373/15). Ponadto, jak trafnie wskazał Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z 13.02.2017 r., sygn. akt IX Ga 3/17, „Przypadek opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zachodzi wówczas, gdy pomiędzy treścią oferty i treścią SIW Z występuje istotny dysonans uzasadniający twierdzenie, że wykonawca zaoferował świadczenie inne niż opisane w SIWZ, co stwarza zagrożenie, że wykonawca będzie wykonywał zamówienie niezgodnie z oczekiwaniami zamawiającego.” Skład rozpoznający odwołanie powyższe poglądy popiera i przyjmuje za własne. Zaznaczyć również należy, że przedmiotowa niezgodność treści oferty z SIW Z musi posiadać charakter zasadniczy i nieusuwalny, ze względu na zastrzeżenie obowiązku zamawiającego polegającego na poprawieniu oferty, zgodnie z brzmieniem art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. Zatem omawiana podstawa odrzucenia oferty dotyczy sytuacji kiedy zamawiający nie ma możliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności z treścią SIW Z– na podstawie art. 87 ust. 1 p.z.p., z zastrzeżeniem generalnego zakazu zmian w treści oferty, który wynika ze zdania drugiego tego przepisu. Dalej skład orzekający wskazuje, że zastosowanie sankcji w postaci odrzucenia oferty, w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., wymaga wykazania na czym niezgodność oferty polega, poprzez jednoznacznie wskazanie w ofercie co nie jest zgodne i w jaki sposób ta niezgodność występuje – w konfrontacji z klarownie wskazanymi i ustalonymi fragmentami SIW Z, dotyczącymi kwantyfikowalnych właściwości przedmiotu zamówienia (por. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 10.11.2011 r. sygn. akt XIX Ga 477/11, wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 22.05.2017 r. sygn. akt III Ca 452/17). Zatem punktem wyjścia dla ustalenia i stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SIW Z jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia, sporządzonej w danym postępowaniu. Ogólnie wskazać w tym zakresie należy, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia, od momentu jej udostępnienia, jest wiążąca dla zamawiającego – jest on zobowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych. Udostępnienie SIW Z jest bowiem czynnością prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy określonego w SIW Z i po otwarciu ofert zamawiający nie może tych warunków zmienić, ani od nich odstąpić (por. wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku z 16.05.2012 r. sygn. akt II Ca 397/13, wyrok Sądu Okręgowego w Opolu z 11.03.2013 r. sygn. akt I C 577/12, wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 10.07.2015 r. sygn. akt I C 2/15). W ocenie składu orzekającego treść dokumentacji postępowania winna być interpretowane w miarę możliwości literalnie i ściśle – stanowi to gwarancję pewności obrotu oraz realizację naczelnych zasad zamówień publicznych, określonych w art. 7 p.z.p., zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości postępowania, tak aby z jednej strony wykonawcy nie mieli trudności z odczytaniem wymogów zamawiającego, czy weryfikacji ofert konkurencji, a także aby ograniczyć pole ewentualnych niejasności i nieporozumień, skutkujących uznaniowością przy ocenie ofert. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanego odwołania Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła jak niżej. W oparciu o zakreślone we wcześniejszej części uzasadnienia akta sprawy odwoławczej, Izba ustaliła następujące okoliczności w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia – okoliczności te nie były sporne pomiędzy stronami postępowania. 1.Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług w zakresie przeglądów technicznych, napraw, umów serwisowych, legalizacji, kalibracji, wzorcowań oraz testów specjalistycznych aparatury medycznej. Wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia zostały zawarte w załączniku nr 2b do SIW Z (pkt 3.2 rozdziału 3 SIW Z wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia). 2.Zgodnie z pkt 11.4 SIW Z „ofertę składa się na druku formularza oferty (załącznik nr 1 do SIW Z) wraz z którym należy złożyć następujące dokumenty: formularz cenowy (załącznik nr 2 do SIW Z), pełnomocnictwa – jeżeli dotyczy, JEDZ”. 3.W rozdziale 13 SIWZ zamawiający określił sposób obliczenia ceny: 13.15„Wykonawca cenę oferty podaje w odpowiednio wypełnionym formularzu oferty i formularzu cenowym, stanowiących załączniki odpowiednio nr 1 i nr 2a do niniejszej specyfikacji. 13.16Cena oferty to: cena wszystkich przeglądów/ legalizacji /kalibracji /testów specjalistycznych/ napraw itd. dla wszystkich aparatów w okresie 3 lat z uwzględnieniem podatku od towarów i usług (VAT) wynikająca z formularza cenowego stanowiącego załącznik nr 2a do SIW Z. Ostateczną cenę brutto oferty stanowi wartość ogółem wynikająca z kolumny nr 11 formularza cenowego stanowiącego załącznik nr 2a do SIW Z (będąca sumą wartości brutto dla poszczególnych pozycji) stosownie do części na którą została złożona oferta ( dotyczy części 1 – 140 i 179). Uwaga: dla części 1 – 140 i 179: ·w kolumnie 6 należy podać cenę netto za jeden przegląd/ legalizację/ kalibrację/ test specjalistyczny dla jednego aparatu stosownie do każdej pozycji, ·w kolumnie 8 należy podać wartość netto przeglądów/ legalizacji/ kalibracji/ testów specjalistycznych dla wszystkich aparatów w okresie 3 lat poprzez pomnożenie kolumny 6 x 7 stosownie do każdej pozycji, ·w kolumnie 11 należy podać wartość brutto to znaczy należy powiększyć o stawkę VAT wartość netto wynikającą z kolumny 8 stosownie do każdej pozycji, ·wartość ogółem to suma wszystkich wartości dla poszczególnych pozycji.” 4.W rozdziale 14 SIW Z zamawiający wskazał kryteria oceny ofert – w postaci ceny brutto – 60% oceny i parametrów jakościowych – 40% oceny, w tym cena brutto „to wartość ogółem wynikająca z kolumny 10 formularza cenowego stanowiącego załącznik nr 2a do SIWZ (stosownie do części, na którą została złożona oferta)”. 5.Zgodnie z pkt 17.15 SIW Z umowa w sprawie zamówienia publicznego zostanie zawarta na warunkach określonych w załączniku nr 5 do SIWZ. 6.W formularzu ofertowym (załącznik nr 1 do SIW Z) w pkt 1 wykonawcy winni wskazać „cenę ryczałtową brutto …, słownie: …., w tym VAT: …”. 7.Przystępujący złożył formularz ofertowy, do którego załączono wypełniony załącznik nr 2a do SIW Z dla części 135, udostępniony przez zamawiającego w formacie Excel. 8.Wyjaśnienia treści oferty przystępującego: a)zamawiający wezwał przystępującego pismem z dnia 08.01.2019 r. do złożenia wyjaśnień, w oparciu o art. 87 ust. 1 p.z.p., gdzie wskazano: „Poniżej zastrzeżenia jednego z wykonawców biorących udział w postępowaniu. (…) W związku z powyższym oczekujemy Państwa stanowiska do dnia 15.01.2019 r.”, b)przystępujący złożył wyjaśnienia w dniu 10.01.2019 r.; 9.W dniu 08.02.2019 r. zamawiający wybrał ofertę przystępującego, jako ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu. W ramach uwag natury ogólnej skład orzekający wskazuje, że co do zasady, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stają naprzeciwko siebie podmioty profesjonalne – wykonawcy prowadzący działalność gospodarczą i jednostki zamawiające, wydatkujące środki publiczne, w ramach określonej prawem procedury. Nie tylko od wykonawców należy wymagać należytej staranności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tożsamy obowiązek dotyczy zamawiających. Po weryfikacji dokumentacji postępowania Izba stwierdziła, że została ona przygotowana przez zamawiającego w sposób niestaranny. Wskazany przez zamawiającego w rozdziale 13 SIW Z sposób obliczenia ceny nie jest spójny z formularzem cenowym i nie ma pokrycia we wzorze przyszłej umowy. O ile klarownym jest, że wykonawcy rywalizują ceną brutto oferty – czyli ceną wszystkich przeglądów/ legalizacji/ kalibracji/ testów specjalistycznych/ napraw itd., dla wszystkich aparatów w okresie 3 lat, z uwzględnieniem podatku od towarów i usług, którą jest również ceną z kolumny 11 formularza cenowego, i to ta wartość podlega ocenie w kryterium oceny ofert (pomimo, że zgodnie z pkt 14.1 zamawiający wskazał, że bada ceny z kolumny 10, którą jest wartość VAT) – to już sam sposób wypełnienia załącznika do formularza ofertowego, w postaci formularza cenowego (załącznik nr 2a do SIW Z) budzi poważne wątpliwości. Wskazane przez zamawiającego uwagi do załącznika nr 2a do SIW Z, dla części 1 – 140 i 179, które stanowią instrukcję wypełniania formularza cenowego (vide sposób obliczenia ceny, pkt 13.16 SIW Z), są niespójne z tym co znajduje się w formularzu cenowym. Nie można zastosować sposobu wypełnienia kolumny 8 formularza, ze sposobu obliczenia ceny, bowiem nie ma liczb do przemnożenia. Natomiast sposób obliczenia ceny z kolumny 11 – gdzie żąda się podania wartości brutto, czyli wartości z 8 kolumny, stosownie dla każdej pozycji – jest sprzeczny z treścią formularza cenowego, który zawiera uwagę „jedna wartość na wszystkie aparaty” oraz niespójny z nazwą kolumny nr 11 „wartość brutto w okresie 3 lat (dla wszystkich aparatów)”. Zatem nie wiadomo czy wskazać cenę dla każdej pozycji, czy jednak dla wszystkich aparatów. Zrozumiałym jest, że zamawiający określił, iż żąda podania ceny brutto oferty, będącej ceną za całość zamówienia, jednakże nie sposób ustalić, czy zamawiający żąda, czy jednak nie chce, podania składników cenowych co do cen za świadczenie usługi dla odrębnych aparatów. Nie da się jednoznacznie udzielić odpowiedzi na to pytanie, w oparciu o dokumentację postępowania. W rozpoznawanej sprawie spornym było czy zamawiający wymagał, w treści formularza cenowego, podania wartości usług serwisowych dla każdego urządzenia z osobna, czy dla wszystkich razem – stąd niezbędnym było również dokonanie wykładni formularza cenowego. Kierując się brzmieniem formularza cenowego, Izba wskazuje, że można go było wypełnić na kilka sposobów. W ocenie Izby, w spornej kolumnie 11, można było podać cztery ceny, w rozbiciu na cztery urządzenia. Wtedy „wartość brutto w okresie 3 lat” nie będzie podana „dla wszystkich aparatów”, ale dla każdego aparatu z osobna, zaś wartością dla wszystkich urządzeń będzie suma (poz. 2161, dla kolumny 11). W tym przypadku podanie czterech cen jednostkowych stoi w sprzeczności z nazwą kolumny (gdzie żąda się wartości brutto dla wszystkich aparatów, a nie dla poszczególnych aparatów) i jest niezgodne z uwagą zamawiającego, że wymaga się „jednej wartości na wszystkie aparaty”. Można również było w kolumnie 11 podać jedną cenę. Wtedy „wartość brutto w okresie 3 lat (dla wszystkich aparatów)” jest zgodna z nazwą kolumny i uwagą zamawiającego, że ma być „jedna wartość na wszystkie aparaty”, ale stoi w sprzeczności z budową formularza cenowego, gdzie podzielono kolumnę na 4 urządzenia. Tym niemniej, zarówno w jednym przypadku, jak i w drugim, pozycja „suma” to tożsama wartość (poz. 2161), będąca wartością newralgiczną dla postępowania, gdyż ceną oferty, punktowaną w kryterium oceny ofert. Mając na uwadze powyższe, skład orzekający stwierdził, że wykonawca mógł wypełnić formularz cenowy na co najmniej dwa sposoby, oba w jakimś stopniu sprzeczne z brzmieniem formularza, co jest spowodowane tym, że zamawiający udostępnił wykonawcom formularz cenowy, który jest wewnętrznie niespójny i nie określił jednoznacznie w ustalonym sposobie obliczenia ceny jak formularz wypełnić. Zaś uwagi zamawiającego (pkt 13.16) nie mogą zostać do formularza zastosowane, bo jego nie dotyczą, bądź są w kolizji z jego treścią. Ponadto skład orzekający zaznacza, że § 6 wzoru umowy (vide pkt 5 okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia) dotyczący warunków płatności, nie posiada rozbicia na poszczególne urządzenia. Zamawiający sfomułował umowę tak, że wskazuje się całkowitą wartość umowy – § 6 ust. 1 załącznika nr 5 do SIW Z, zaś w ust. 2 określono, że na kwotę tą składa się a) kwota za świadczenie kompleksowych usług serwisowych (miesięczny ryczałt za usługi serwisowe, na podstawie faktury VAT obejmującej usługi wykonane w danym miesiącu) i b) planowana kwota za wykonanie napraw. Zatem zamawiający nie podzielił w umowie wynagrodzenia na odrębne aparaty. W konsekwencji powyższego, nie sposób doszukać się w dokumentacji postępowania celu w jakim niebagatelnym byłoby podzielenie ceny usługi serwisowej na poszczególne urządzenia, jak twierdził odwołujący. Trudno nie zauważyć również, że każdy ze sposobów wypełnienia formularza cenowego nie powoduje merytorycznej niezgodności oferty z przedmiotem zamówienia, a tylko taka niezgodność prowadzi do sankcji odrzucenia oferty. W niektórych przypadkach sposób zaoferowania przez wykonawcę zobowiązania ofertowego, sprzeczny z wymaganiami SIW Z, również mógłby być objęty hipotezą art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., tym niemniej musi być to związane z wymaganiami co do treści (sposobu opisania, wyrażenia czy potwierdzenia zobowiązania wykonawcy), a nie co do formy przedstawienia oferty. Skład orzekający podziela w tym zakresie stanowisko Sądu Okręgowego w Szczecinie z 07.03.2018 r. sygn. akt VIII Ga 102/18, zgodnie z którym „Należy bowiem podzielić pogląd, zgodnie z którym oferta jedynie w swej warstwie merytorycznej musi odpowiadać oczekiwaniom zamawiającego wyrażonym w specyfikacji (co na gruncie tej sprawy dotyczy limitów procentowych dla poszczególnych elementów ceny), nie musi natomiast wypełniać wymogów zamawiającego co do formy prezentacji (co na gruncie tej sprawy dotyczy sposobu wypełnienia tabeli). Każdy wymóg postawiony przez zamawiającego w SIW Z co do formy składanych ofert winien być bowiem traktowany wyłącznie jako zalecenie sporządzenia oferty we wskazany sposób, nie zaś jako bezwzględny obowiązek wykonawców.” (por. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 08.05.2013 r., XII Ga 186/13, wyrok Sądu Okręgowegow Krakowie z 09.09.2015 r., sygn. akt XII Ga 373/15). W ustalonym stanie rzeczy odwołujący nie próbował nawet zarzucić merytorycznej niezgodności oferty przystępującego, rozumianej jako zobowiązanie wykonawcy wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego. W ostateczności, można byłoby rozpatrywać czy nie doszło do niezgodności oferty przystępującego w postaci formalnej, czego nie obejmuje art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., tym niemniej to też wiąże się z obowiązkiem wskazania przez odwołującego treści SIWZ, z jaką oferta przystępującego byłaby niezgodna. Nie sposób nie zauważyć, że odwołujący nie był w stanie wskazać treści dokumentacji postępowania, z którą oferta przystępującego jest sprzeczna. Usiłowano dokonać następczej wykładni formularza cenowego – z pominięciem sposobu obliczenia ceny, treści przyszłej umowy, wybierając jeden ze sposobów, w jaki można było wypełnić załącznik do formularza ofertowego, w postaci formularza cenowego – poprzez wskazanie hipotetycznego ciągu zdarzeń, kiedy cena za usługę serwisu, w rozbiciu na poszczególne urządzenia, mogłaby stać się istotna. Jest to wtórnie związane z indolencją zamawiającego przy sposobie formułowania dokumentacji postępowania. Niemniej jednak Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego i nie znalazła podstaw do obarczenia przystępującego błędami zamawiającego. Skład rozpoznający odwołanie podzielił w tym zakresie linię orzeczniczą, zgodnie z którą treść SIW Z musi mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, zaś błędy popełnione w toku postępowania przez zamawiającego nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawców, biorących udział w postępowaniu (por. wyrok Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z 18.03.2015 r., sygn. akt III Ca 70/15, wyrok Sąd Okręgowego w Gdańsku z dnia 10.07.2015 r., sygn. akt I C 2/15). Tym bardziej, że formularz cenowy, można było interpretować na kilka sposobów, zatem okoliczność, że przystępujący zinterpretował te postanowienia w sposób odmienny niż zamawiający (który uwzględnił odwołanie), będący autorem dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie może rodzić negatywnych następstw dla wykonawcy (za linią orzeczniczą nakazującą interpretację oświadczeń woli na korzyść podmiotu, który jest tego oświadczenia adresatem – por. wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 16.05.2016 r., sygn. akt III Ca 224/16 oraz przywołane tam obszernie orzecznictwo). Powyższego stanowiska nie zmienia fakt, że żaden z wykonawców nie wykorzystał uprawienia określonego w art. 38 ust. 1 p.z.p. i nie zwrócił się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIW Z. Izba wskazuje, że uprawnienie to przeradza się w obowiązek wykonawcy, który może skutkować niedochowaniem należytej staranności, wymaganej od przedsiębiorcy przez art. 355 § 2 k.c., kiedy wykonawca nie zadba o własny interes w postępowaniu (vide wyrok Sądu Najwyższego z 05.06.2014 r. sygn. akt IV CSK 626/13). Natomiast w gestii wykonawców nie ma obowiązku dbania o interes zamawiającego, od którego należałoby oczekiwać sumiennego i profesjonalnego przygotowania dokumentacji postępowania. Izba zwraca również uwagę, że oferty były oceniane w kryterium ceny całkowitej za realizację zamówienia, zatem nie ma ryzyka wystąpienia nieporównywalnych ofert. Również, w oparciu o brzmienie przyszłej umowy, nie nadano poszczególnym składnikom cenowym żadnej rangi (cena za miesiąc za usługę, zgodnie z § 6 ust. 2 załącznika nr 5 do SIWZ, jest ceną za wszystkie cztery urządzenia, bez żadnego podziału na odrębne aparaty). Natomiast po dokonaniu analizy, czy istnieje konieczność wezwania przystępującego, w oparciu o art. 87 ust. 1 p.z.p., do złożenia wyjaśnień jakie ceny przyjęto dla poszczególnych urządzeń, wobec okoliczności wskazywanych przez odwołującego, Izba stwierdziła, że byłoby to nadmiernym formalizmem, który nie może być celem samym w sobie. Innymi słowy, skoro zamawiający nie nadał w dokumentacji postępowania ważkiego znaczenia cen za serwisowanie poszczególnych urządzeń, to nie ma podstaw wzywania przystępującego do ich podania, dlatego, że jeden ze sposobów interpretacji formularza cenowego mógłby wskazywać na wymóg ich podania. Odwołujący podnosił, że na etapie realizacji umowy, w przypadku kasacji urządzenia (zgodnie z § 3 ust. 13 załącznika nr 5 do SIW Z), bez podania cen usługi dla osobnych urządzeń, nie będzie możliwe ustalenie ich wpływu na realizację umowy, tj. w przypadku gdy wystąpi konieczność kasacji urządzenia, którego serwis obejmuje umowa – kiedy strony umowy nie dojdą do porozumienia i nastąpi konieczność wystąpienia przez zamawiającego z roszczeniem o zmianę umowy, w postaci obniżenia wynagrodzenia – istotna staje się cena za serwis konkretnego urządzenia, bowiem ułatwi to zamawiającemu dochodzenie roszczenia, natomiast w innym wypadku niemożliwym jest ustalenie o jaką wartość należałoby pomniejszyć wynagrodzenie. Krótko wskazać należy, iż w ocenie Izby, racjonalny zmawiający – który chciałby wynagrodzeniu za serwis poszczególnych urządzeń nadać istotną wagę – to wskazałby to w dokumentacji postępowania. W ustalonym stanie rzeczy nie ma takiej treści SIW Z, odwołującemu zatem pozostało usiłowanie dokonania następczej wykładni formularza cenowego, w oparciu o hipotetyczny ciąg zdarzeń, co jednak nie może doprowadzić do odrzucenia oferty przystępującego, ze względu na jej niezgodność z treścią SIWZ. Następnie skład orzekający wskazuje, że ze względu na uwypuklone przez odwołującego zasady naczelne p.z.p., określone w art. 7 ust. 1 p.z.p., zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak również przejrzystości postępowania, stanowisko odwołującego nie mogło się ostać. Odwołujący postulował wybór jednego ze sposobów wykładni formularza ofertowego, w pominięciu jego całej treści i odrzucenie oferty przystępującego, gdyż można było formularz cenowy wypełnić inaczej (chociaż nie nastąpiła merytoryczna niezgodność zobowiązania przystępującego co do wymogów zamawiającego). Na obecnym etapie postępowania – kiedy wykonawcy oraz Krajowa Izba Odwoławcza są związani treścią dokumentacji postępowania – właśnie ze względu na wskazywane przez odwołującego zasady naczelne p.z.p. skład orzekający nie mógł przychylić się do zarzutów odwołania. Zamawiający ukształtował warunki, w których konkurują wykonawcy, w ten sposób, że doszło do niespójności i dysharmonii sposobu obliczenia ceny i formularza cenowego (posiadającego wykluczające się treści), co jednak nie może spowodować odejścia od zasad ogólnych p.z.p. na rzecz nieuprawnionej uznaniowości przy ocenie ofert. Na marginesie należy zaznaczyć, że zamawiający skorzystał z instytucji art. 87 ust. 1 p.z.p. i w wyniku uzyskanych wyjaśnień wybrał ofertę przystępującego, jako najkorzystniejszą, zaś w toku postępowania odwoławczego zmienił zdanie i uwzględnił odwołanie. Po pierwsze Izba wskazuje, że wyjaśnienie treści oferty nie służy rozwiewaniu wątpliwości wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu (patrz treść wezwania do wyjaśnień, pkt 8a okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia), a zamawiającego, bowiem to na jednostkę zamawiającą ustawodawca nałożył obowiązek zbadania i oceny ofert. Zamawiający nawet nie próbował stwarzać pozorów, że ma wątpliwości co do treści oferty przystępującego, wskazując wprost, że to stanowisko konkurencji. Trudno takie działanie ocenić pozytywnie. Po wtóre w ocenie Izby, z treści wezwania do wyjaśnień nie wynika, żeby zamawiającego interesowało, jak kształtują się poszczególne ceny za serwis konkretnych urządzeń przystępującego – zamawiający o to nie zapytał. Zatem budzi wątpliwość podnoszenie istotność tych cen, na potrzeby postępowania odwoławczego przez Izbą, skoro taka informacja nie była zamawiającemu potrzebna do wyboru oferty przystępującego, jako oferty najkorzystniejszej. W konsekwencji powyższego skład orzekający stwierdził, że argumentacja odwołującego o naruszeniu przez zmawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. pozostała gołosłowna, zmierzała wyłącznie do poprawy sytuacji procesowej strony, nadto jest sprzeczna z ustalonym stanem rzeczy i jako taka nie mogła stanowić podstawy do stwierdzenia wadliwych czynności czy zaniechań zamawiającego, zatem zarzut nr 1 został przez Izbę oddalony. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że nie potwierdził się również zarzut postawiony w pkt 2 petitum odwołania – naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny – zarzut ten jako bezpodstawny, został przez Izbę oddalony. Wypełniając wymóg wynikający z art. 196 ust. 4 p.z.p. skład orzekający wskazuje, iż zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Natomiast wobec ustawowego obowiązku poprawienia przez zmawiającego omyłek – w oparciu o art. 87 ust. 2 p.z.p. – należy przyjąć, że błędem, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p., jest błąd w cenie, który nie zawiera się w ustawowych przesłankach poprawienia omyłki. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanego odwołania Izba wskazuje, że a priori nie doszło do błędu w cenie przystępującego, bowiem odwołujący nie wykazał, aby przyjęcie przez przystępującego jednego z możliwych sposobów wypełnienia formularza cenowego powodowało błąd w cenie ofertowej. W ustalonym stanie rzeczy nie ma też ryzyka nieporównywalności ofert, ponieważ wykonawcy konkurują ceną za całość wykonania zobowiązania zawartego w ofercie, a nie za poszczególne urządzenia. Cenie za świadczenie usługi serwisu w rozbiciu na poszczególne aparaty zamawiający nie nadał –w oparciu o dokumentację postępowania – żadnej wagi, zaś odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej. Rozstrzygając spór skład orzekający miał również na uwadze stanowisko Sądu Okręgowego w Gdańsku, wyrażone w wyroku z 10.07.2015 r. sygn. akt I C 2/15, gdzie wskazano, iż „Przywołany przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 w brzmieniu po wskazanej nowelizacji, stanowił, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny. Zdaniem jednak Sądu nie można przyjąć, że odrzucenie to winno nastąpić w sytuacji, w której do błędnego oszacowania doszło tylko i wyłącznie z winy samego zamawiającego, który nieprawidłowo przygotował Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia wraz z załącznikami i w niejasny sposób opisał zlecane świadczenie oraz zasady kalkulacji należnego wynagrodzenia, stanowiące jedne z obligatoryjnych elementów specyfikacji. To właśnie na zamawiającym spoczywał obowiązek takiego skonstruowania specyfikacji, by treść oferty wykonawców mogła być przygotowana zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego i by nie zachodziły żadne wątpliwości co do intencji zamawiającego. Skoro więc obie odrzucone oferty przygotowano w oparciu o specyfikację i załączniki do niej i w obu przypadkach treść ofert odpowiadała jednej z możliwych interpretacji warunków zamówienia określonych przez zamawiającego, brak było podstaw do ich odrzucenia.” Zatem skoro przyjęcie jednego z możliwych sposobów kalkulacji jej obligatoryjnych elementów nie może powodować odrzucenia oferty, w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p., to tym bardziej przyjęcie jednego z możliwych sposobów obliczenia ceny, przy elemencie, któremu zamawiający nie nadał tak ważkiego znaczenia w SIW Z (cena za serwis poszczególnych urządzeń) nie może doprowadzić do sankcji odrzucenia oferty przystępującego. W konsekwencji powyższego, w ocenie składu orzekającego, odwołujący nie wykazał, aby doszło do naruszenia przez zamawiającego prawa. Stanowisko o zaniechaniu odrzucenia oferty przystępującego, na kanwie art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p., pozostało niepotwierdzone, a więc zarzut ten nie mógł zostać przez Izbę uwzględniony, bowiem nie posiada on uzasadnionych podstaw. Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza uznała za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia dowody przedłożone przez przystępującego, w postaci pisma z 01.03.2019 r. znak NON.1805.2019.036.4 wraz z załącznikami, tj. Zarządzeniami Dyrektora zamawiającego nr 171/205 i 66/2016, dotyczącymi likwidacji środków trwałych. W ocenie Izby na ich podstawie nie można ustalić żadnych faktów, które są istotne dla dokumentacji postępowania rozpoznawanego odwołanemu, bowiem dowody te nie są w jakikolwiek sposób związane z zobowiązaniem wykonawcy. Innymi słowy, wykonawca winien serwisować urządzenia zamawiającego, a dowody stanowiące o sposobie ustalania kosztu serwisowanych urządzeń, nie są w ogóle związane z usługą serwisu – upraszczając, czym innym jest cena urządzenia, a czym innym cena jego serwisu. Nadto dowód w postaci wyjaśnień zamawiającego treści SIW Z, złożony przez przystępującego, znajdował się ex lege w aktach sprawy (§ 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 poz. 1092 ze zm.). W zakresie dowodów złożonych przez odwołującego, Izba stwierdziła jak niżej. W stosunku do dowodu w postaci faksu z 07.03.2017 r., znak ZP/06/16, Szpitala Powiatowego im. dr Tytusa Chałubińskiego w Zakopanem, dotyczącego odstąpienia od umowy, na podstawie art. 145 ust. 1 p.z.p., skład orzekający wskazuje, że nie jest faktem istotnym dla rozpoznania sporu to, że przepisy są stosowane w praktyce. Natomiast w zakresie dowodu w postaci kopii pisma zamawiającego z 21.02.2019 r., znak TAM.2019.23.29, Izba zauważa, że nie jest to dokument, zaś treść tego środka dowodowego stanowi nieudolną próbę dokonania wykładni treści SIW Z przez zamawiającego i wskazuje na fakt, że zamawiający usiłował następczo usunąć swoją niestaranność przy przygotowaniu dokumentacji postępowania, twierdząc, że z postanowień SIW Z i formularza cenowego wynika zupełnie coś innego, niż to co jest tam zawarte. Ponieważ jednak to Izba dokonuje wykładni przepisów „dowód” ten, nie będący dowodem na okoliczność faktów, a ocen, pozostawał całkowicie nieprzydatnym dla rozstrzygnięcia. Trudno również nie zaznaczyć, że stanowisko zamawiającego budzi wątpliwości co do jego wiarygodność, bowiem pozostaje w sprzeczności z rozumieniem SIWZ, prezentowanym na etapie wyboru jako najkorzystniejszej oferty przystępującego. Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W ocenie Izby wynik postępowania należ rozumieć przez pryzmat pojęcia postępowania zdefiniowanego w art. 2 pkt 7a p.z.p., a więc jako akt wyboru oferty tego wykonawcy, z którym zamawiający zawrze umowę (vide postanowienie Sądu Najwyższego z 12.02.2014 r. sygn. akt IV CSK 291/13). Brak potwierdzenia zarzutów podniesionych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p., zatem mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 5 ust. 3 pkt 2 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), obciążając odwołującego kosztami postępowania odwoławczego w postaci wpisu oraz uzasadnionymi kosztami przystępującego – który wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania przez zamawiającego – w postaci kosztu zastępstwa prawnego, zgodnie ze złożoną fakturą VAT. Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1313/19 WYROK z dnia 22 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lipca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lipca 2019 r. przez wykonawcę: AlmaxDystrybucja Sp. z o. o. z siedzibą w Jastkowie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Samodzielny Wojewódzki Publiczny Zespół Zakładów Psychiatrycznej Opieki Zdrowotnej im. dr B. Borzym z siedzibą w Radomiu orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500,00 zł (siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu. Sygn. akt KIO 1313/19 Uz as adnienie Samodzielny Wojewódzki Publiczny Zespół Zakładów Psychiatrycznej Opieki Zdrowotnej im. dr B. Borzym z siedzibą w Radomiu (dalej Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm., dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Dostawa artykułów spożywczych”, nr sprawy 6/2019, zwane dalej Postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 14 czerwca 2019 r. pod numerem 561394-N2019. Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W dniu 9 lipca 2019 r. wykonawca Almax-Dystrybucja Sp. z o. o. z siedzibą w Jastkowie (dalej Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie: 1. art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp przez zaniechanie rzetelnego badania i oceny ofert, 2. art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 82 ust. 1 Pzp przez nieodrzucenie ofert Wykonawcy: Hurtownia Spożywczo-Przemysłowa K.A.G. z siedzibą w Lipsku, mimo że Wykonawca ten złożył kilka ofert w postepowaniu, 3. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez nieodrzucenie oferty Wykonawcy: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Polaris M.G. z siedzibą w Kaliszu, mimo że w pozycji 71 oferty Wykonawca ten zaoferował produkt nieistniejący, 4. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp przez uznanie, że oferta Odwołującego nie była ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszych ofert, 2. przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, 3. odrzucenia oferty Wykonawcy Hurtownia Spożywczo-Przemysłowa k.a.g. z siedzibą w Lipsku, 4. odrzucenia oferty Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Polaris M.G. z siedzibą w Kaliszu, 5. wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w postępowaniu i nie podlegających odrzuceniu. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwoty wpisu oraz uzasadnionych kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, w tym kosztów zastępstwa procesowego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: Po analizie ofert Wykonawców: Hurtownia Spożywczo-Przemysłowa K.A.G. z siedzibą w Lipsku (dalej: Wykonawca K.) oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Polaris M.G. z siedzibą w Kaliszu (dalej: Wykonawca Polaris) oraz dokumentacji postępowania, Odwołujący uznał, że Zamawiający popełnił błąd nie odrzucając obu ww. ofert. Zamawiający uznał za poprawną ofertę Wykonawcy K. mimo, że w wielu jej pozycjach zaoferowanych zostało po kilka alternatywnych propozycji. Przykładowo w pozycji 1 Wykonawca K. zaoferował produkty następujących producentów: Diamant, KSC i Sudzucker, a tym samym złożył nie jedną, a trzy oferty. Analogiczna sytuacja występowała w pozycjach 2, 3, 6, 7 i wielu innych. Nawet gdyby uznać, że była to jedna oferta, to byłaby to oferta wariantowa, której złożenia Zamawiający nie dopuścił zgodnie z punktem piątym SIWZ. Zamawiający winien odrzucić także ofertę złożoną przez Wykonawcę Polaris. W pozycji 71 Sok owocowy bez cukru 200 ml w kartoniku, produkt polski, zaoferował on produkt producenta Cenos. Z informacji Odwołującego wynika, że Cenos nie produkuje soków. Potwierdza to strona producenta, na której można zobaczyć listę produktów -. W tej sytuacji ofertę tego Wykonawcy należało odrzucić z uwagi na to, że realizacja zamówień na ten produkt po podpisaniu umowy z Zamawiającym nie będzie możliwa. Odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodu z następujących dokumentów: 1. Dowód nr 1 - zestawienie asortymentu wafelków produkowanych przez producentów IDC i Wacuś - wydruk ze stron internetowych, 2. Dowód nr 2 - lista produktów producenta Ptak oraz asortyment majonezów oferowanych przez producenta Roleski - wydruk ze stron internetowych, 3. Dowód nr 3 - asortyment sucharów produkowanych przez producenta Mamut wydruk ze strony internetowej, 4. Dowód nr 4 - lista produktów oferowanych przez producenta Cenos - wydruk ze strony internetowej. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wniósł o jego oddalenie i o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, wskazując ponadto: W ofercie Wykonawcy K., stanowiącej wypełnienie szablonu formularza opracowanego przez Zamawiającego jako część SIWZ, w niektórych pozycjach, w kolumnie nr 6 „Producent” znalazły się marki (nazwy) różnych producentów. W żadnej pozycji, w której wymieniono więcej niż jednego producenta nie znalazły się jakiekolwiek rozróżnienia rodzajów produktów, cen czy formatu opakowań. Umieszczenie w szablonie formularza ofertowego pozycji „Producent” było w oczywisty sposób uzasadnione koniecznością badania ofert pod kątem ich zgodności z SIWZ, skoro pozostałe pozycje (opis wyrobu zawierający nazwę rodzajową i rodzaj opakowania, grupy CPV, jednostki miary, cena) nie dawałyby żadnej możliwości weryfikacji oferowanego produktu z tymi wymaganiami (np. w poz. 7 „makaron zacierka 4-jajeczna” nie byłoby możliwości sprawdzenia, czy oferowany produkt pod daną marką faktycznie istnieje spełniając parametr 4-jajeczności). Zamawiający nie wymagał podania w kolumnie „Producent” dla danych pozycji tylko jednego producenta, zatem nie mógł uznać oferty Wykonawcy K. za niezgodną z SIWZ. Wpisanie przez Wykonawcę K. w Załączniku nr 1 do oferty w kolumnie „Producent” kilku nazw nie stanowiło złożenia wielu ofert. Wykonawca określając rodzaj produktu i jednakową jego cenę przez okres roku, musiał się liczyć ze zmianami cen hurtowych, zmianą pojemności/wagi opakowania, a nawet wycofaniem rodzaju produktu. Zamawiający nie ustanowił wymogu jednorodności produktu (tylko od jednego producenta), więc działanie Wykonawcy K. uznać należało za zgodne z SIWZ i Pzp. O wielości takiej można by mówić, gdyby w elementach przedmiotowo istotnych poszczególne marki determinowałyby np. inną cenę, czy rodzaj opakowania wymagany przez Zamawiającego. Tymczasem dla Zamawiającego nazwa producenta miała jedynie znaczenie techniczne w procesie badania i oceny ofert. W czasie obowiązywania umowy ramowej sprzedaży zawartej z wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę, nie miałoby dla Zamawiającego znaczenia gdyby przedmiotem dostaw były zamiennie takie same produkty różnych producentów (różnych marek). Odwołujący pominął konieczność zastosowania wykładni art. 82 ust. 1 Pzp zgodnej z art. 14 ust. 1 Pzp i art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, który wiąże pojęcie oferty z istotnymi elementami umowy. Marka produktu w tym postępowaniu dla Zamawiającego nie była istotnym elementem. Art. 192 ust. 2 Pzp ograniczać ma wnoszenie odwołań w sprawach błahych, pozwalając Krajowej Izbie Odwoławczej na ocenianie, czy ewentualne naruszenia miałyby wpływ na wynik postępowania. W stanie faktycznym odwołania Izba powinna uznać, że wobec określenia stanowiącego istotny element oferty rodzaju produktu, rodzaju opakowań i jego ceny na okres rocznych sukcesywnych dostaw, dostarczenie produktu pod marką jedną lub drugą nie ma znaczenia dla udzielonego zamówienia, skoro produkty pod tymi markami przeszły pozytywnie weryfikację zgodności z SIWZ. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, Izba zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego, że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Izba uwzględniła wszystkie wnioski dowodowe Stron i przeprowadziła dowód z wskazanych przez nie dokumentów znajdujących się w aktach postępowania. Zarzuty odwołania, tj. zarzuty naruszenia: 1. art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp przez zaniechanie rzetelnego badania i oceny ofert, 2. art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 82 ust. 1 Pzp przez nieodrzucenie ofert Wykonawcy K., mimo że Wykonawca ten złożył kilka ofert w postepowaniu, 3. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez nieodrzucenie oferty Wykonawcy Polaris, mimo że w pozycji 71 oferty Wykonawca ten zaoferował produkt nieistniejący, 4. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp przez uznanie, że oferta Odwołującego nie jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu nie potwierdziły się. Izba ustaliła, że zgodnie z punktem 2 SIWZ przedmiotem zamówienia jest dostawa artykułów spożywczych do magazynu Zamawiającego w ilości podanej w wykazie produktów spożywczych wg Załącznika Nr 1 do SIWZ. Punkt 6 SIWZ - „Opis składania ofert równoważnych” stanowi: „Zamawiający dopuszcza składanie ofert równoważnych w oparciu o zatwierdzone i obowiązujące normy (...). Wszystkie dostarczone artykuły muszą być odpowiednio oznakowane, muszą posiadać informację w języku polskim o ich składzie, terminie ważności, dodanych substancjach obcych oraz posiadanych atestach”. Jednocześnie Zamawiający nigdzie w dokumentacji postępowania nie wskazał konkretnych nazw oczekiwanych produktów lub preferowanych producentów. Nieliczne nazwy własne, jakie pojawiają się w dokumentacji wskazane zostały jako przykładowe (np. „typu Rolnik, Kotlin”). Punkt 8 SIWZ - „Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, brak podstaw wykluczenia oraz spełnienie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego” stanowi między innymi: „4. Zamawiający przed udzieleniem zamówienia wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym - nie krótszym niż 5 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia następujących oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, tj.: (...) 5) Oświadczenie o spełnieniu warunków określonych w ustawie o warunkach zdrowotnych żywności i żywienia (Wzór oświadczenia stanowi załącznik nr 5 do SIWZ) (.), 7. Pozostałe dokumenty składane wraz z ofertą: 1) Wykaz produktów spożywczych - (Załącznik nr 1 do SIWZ)”. Oświadczenie o spełnieniu warunków określonych w ustawie o warunkach zdrowotnych żywności i żywienia (Załącznik nr 5 do SIWZ) brzmi: „Biorąc udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem zamówienia jest „Dostawa artykułów spożywczych”, oświadczam, że produkt wytworzony jest zgodnie z ustawą o warunkach zdrowotnych żywności i żywienia i dostarczany będzie z zachowaniem obowiązujących przepisów”. Wzór umowy w § 1 pkt 3 stanowi: „Wykonawca oświadcza, że Przedmiot Umowy będzie posiadać deklarowane w ofercie skład, pełną wartością odżywczą, wartość smakową, świeżość, konsystencję i będzie zgodny z obowiązującymi przepisami. Przedmiot Umowy musi być odpowiednio oznakowany, posiadać informację w języku polskim o składzie, terminie przydatności do spożycia, dodanych substancjach obcych oraz o posiadanych atestach”. Przytoczone wyżej fragmenty SIWZ oraz Wzoru umowy wskazują jednoznacznie, że priorytetem Zamawiającego była należyta jakość oferowanych produktów, ich odpowiedni skład oraz spełnianie przez te produkty wymogów wynikających z przepisów prawa. Załącznik nr 1 do SIWZ ma postać tabeli i zawiera następujące kolumny: 1. Lp. (tj. liczba porządkowa), 2. Opis wyrobu (kolumna została wypełniona przez Zamawiającego i zawiera opisy poszczególnych, zamawianych produktów, jak na przykład: wafle ryżowe op.70-100 g, produkt polski - poz. 95, kasza gryczana saszetki op.4 x 100 g - poz. 104, pieprz cytrynowy op. 20 g - poz. 118), 3. Grupa CPV, 4. j.m. (tj. jednostka miary), 5. Ilość, 6. Producent, 7. Cena jednostkowa netto, 8. Wartość netto, 9. Stawka Vat %, 10. Wartość brutto, 11. Produkt równoważny. Jak wynika z powyższego obowiązkiem Wykonawców było - zgodnie z opisem kolumny nr 6 - podanie producenta dla każdego oferowanego produktu. Zamawiający nigdzie nie zawarł regulacji, z której wynikałoby, że Wykonawcy mają obowiązek wpisać tylko jednego producenta dla każdego z produktów określonych w Załączniku nr 1. W ocenie Izby powyższe prowadzi do wniosku, że Wykonawcy mogli podać nazwy więcej niż jednego producenta każdego z oferowanych towarów. Izba wzięła pod uwagę również fakt, że przedmiotem zamówienia jest dostawa powszechnie dostępnych produktów spożywczych. Traktowanie przez Zamawiającego jako wiążącej informacji o producencie dostarczanych produktów przy ocenie sposobu realizacji umowy i jego zgodności z SIWZ byłoby zatem niecelowe. Zamawiający określił, że oceniać będzie zgodność dostarczanych produktów z oczekiwanymi parametrami oraz z wymogami wynikającymi z przepisów prawa. Z punktu widzenia odbiorcy jest bez znaczenia jaki podmiot wyprodukował np. cukier, dopóki jego parametry są zgodne z wymogami SIWZ. W zakresie odwołania dotyczącym oferty Wykonawcy K. Odwołujący wskazał na naruszenie przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp z związku z art. 82 ust. 1 Pzp. Zarzut ten nie potwierdził się. Art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą, natomiast art. 82 ust. 1 Pzp, że wykonawca może złożyć jedną ofertę, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w art. 83 ust. 1 zdanie drugie (Ofertę wariantową wykonawca składa łącznie z ofertą, o której mowa w art. 82 ust. 1, jeżeli zamawiający tego wymaga). Łączna interpretacja przytoczonych przepisów wskazuje, że o ile zamawiający nie dopuścił składania w postępowaniu ofert wariantowych, wykonawcę obowiązuje zakaz składania więcej jednej oferty. Izba ustaliła, że oferta złożona przez Wykonawcę K. nie była ofertą wariantową, nie stanowiła też kilku ofert. Fakt, że w kolumnie „Producent” Załącznika nr 1 wykonawca ten przy większości produktów wpisał nazwy więcej niż jednego producenta oferowanych produktów tego nie zmienia. Treść oświadczenia woli Wykonawcy K. jest jasna - zaoferował on dostawę oczekiwanych przez Zamawiającego produktów, za wskazane w Załączniku nr 1 ceny jednostkowe określone dla każdego z tych produktów. Wpisanie dwóch lub trzech producentów poszczególnych towarów miało na celu poinformowanie Zamawiającego o źródłach pochodzenia tych towarów. Nie ma podstaw, by ofertę Wykonawcy K. interpretować w sposób odmienny, w szczególności by traktować ją jako kilka ofert. W toku rozprawy Odwołujący wskazał, że oferowane przez Wykonawcę K. produkty wskazane w pozycjach 28, 35 i 96 Załącznika nr 1 nie odpowiadały treści SIWZ. Na tą okoliczność Odwołujący złożył dowody nr 1, 2 i 3. Na ich podstawie Izba ustaliła, co następuje: 1. Pozycja 28 Załącznika nr 1 to wafelek owocowy lub kakaowy bez polewy czekoladowej 35g - 40g, produkt polski. Wykonawca K. zaoferował towary producentów IDF oraz Wacuś. Z dowodu nr 1 wynika, że żaden z tych producentów nie produkuje wafli odpowiadających oczekiwanej przez Zamawiającego gramaturze. W efekcie Wykonawca K. zaoferował Zamawiającemu wafelki mniejsze, bądź większe niż żądane. 2. Pozycja 35 Załącznika nr 1 to majonez (typu Rolnik, Kielecki, Kotlin), op. 900g do 1000g, produkt polski. Wykonawca K. zaoferował towary producentów P. i R. . Z dowodu nr 2 wynika, że żaden z tych producentów nie produkuje majonezu w opakowaniach w oczekiwanej przez Zamawiającego wielkości. Największe z dostępnych w ofercie tych producentów opakowanie ma 835 g. W efekcie Wykonawca K. zaoferował Zamawiającemu majonez w opakowaniach mniejszych niż określone w SIWZ. Wielkość opakowań jest o tyle istotna, że w pozycji 36 Załącznika nr 1 Zamawiający wskazał majonez (typu Rolnik, Kielecki, Kotlin), op. 350g do 500g, produkt polski. Wielkość opakowań miała zatem znaczenie dla Zamawiającego, skoro ze względu na nią wyodrębnione zostały dwie pozycje dotyczące majonezu. 3. Pozycja 96 Załącznika nr 1 to wafle ryżowe op. 70 - 100 g, produkt polski. Wykonawca K. zaoferował towar producentów Mamut i Sonko. Z dowodu nr 3 wynika, że producent Mamut nie oferuje wafli w odpowiadającej oczekiwaniom Zamawiającego gramaturze. Biorąc pod uwagę powyższe przyjąć należy, że zaistniały przesłanki do wezwania na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp Wykonawcy K. do wyjaśnień treści złożonej oferty, czego Zamawiający nie zrobił. Zamawiający wyjaśnił w toku rozprawy, że żądał od Wykonawców informacji na temat producentów oferowanych mu towarów ze względu na konieczność weryfikacji zgodności ofert z SIWZ, w szczególności z Załącznikiem nr 1. Dowody nr 1, 2 i 3 mogą wskazywać, że Zamawiający nie dość dokładnie sprawdził ofertę Wykonawcy K., zatem niewykluczonym jest, że oferta tego wykonawcy była niezgodna z SIWZ. Odwołujący nie postawił jednak Zamawiającemu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy K. jako nieodpowiadającej treści SIWZ. Zarzut taki został postawiony wobec oferty Wykonawcy Polaris. Zarzut dotyczący oferty Wykonawcy K. został określony jako zarzut naruszenia „art. 89 ust. 1 pkt 1 w powiązaniu z art. 82 ust. 1 Pzp poprzez nie odrzucenie ofert Wykonawcy Hurtownia Spożywczo Przemysłowa K. A. G. z siedzibą w Lipsku 27-300, ul. Solecka 69, mimo że Wykonawca ten złożył kilka ofert w postępowaniu”. Odwołujący nie zawarł w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp - podniósł go dopiero na rozprawie. Art. 192 ust. 7 Pzp stanowi, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z tego względu dowody nr 1, 2 i 3 zostały uznane za nie mające znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, a zarzuty dotyczące ewentualnej niezgodności oferty Wykonawcy K. z SIWZ pozostawione bez rozpoznania. W zakresie oferty Wykonawcy Polaris Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia tej oferty jako nieodpowiadającej treści SIWZ. Na potwierdzenie zarzutu w toku rozprawy Odwołujący złożył dowód nr 4. Na podstawie tego dowodu Izba ustaliła, że w pozycji 71 (Sok owocowy bez cukru - 200 ml, w kartoniku, produkt polski) Załącznika nr 1 do oferty Wykonawca Polaris zaoferował towar pochodzący od producenta Cenos. Dowód nr 4 wskazuje, że producent ten nie wytwarza soków, a jedynie produkty sypkie, jak np. kasze. Okoliczności tej nie kwestionował również Zamawiający, wskazując przy tym, że Wykonawca Polaris prawdopodobnie pomylił się wypełniając Załącznik nr 1 i wpisał jako producenta Cenos zamiast Cymes. Zamawiający okoliczności tej jednak nie potwierdził np. wzywając Wykonawcę Polaris do wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że dowód nr 4 wskazuje, że oferta Wykonawcy Polaris w zakresie pozycji 71 Załącznika nr 1 mogła nie odpowiadać treści SIWZ. Jednak ze względu na oddalenie zarzutu dotyczącego, wybranej jako najkorzystniejsza w postępowaniu, oferty Wykonawcy K., na podstawie art. 192 ust. 2 Pzp Izba oddaliła również zarzut dotyczący oferty Wykonawcy Polaris. Przepis ten stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Niezależnie od tego czy oferta Wykonawcy Polaris była czy też nie była zgodna z treścią SIWZ, rozstrzygnięcie w tym zakresie nie zmieniałoby wyniku postępowania. Wobec oddalenia zarzutu dotyczącego oferty Wykonawcy K.oddaleniu na podstawie art. 192 ust. 2 Pzp podlegały również pozostałe zarzuty odwołania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972). 10 …

…Sygn. akt: KIO 187/21 POSTANOWIENIE z dnia 23 lutego 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Luiza Łamejko Małgorzata Matecka Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 23 lutego 2021 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 stycznia 2021 r. przez wykonawcę: INERGIS S.A., ul. Kisielewskiego 18/28B, 42-215 Częstochowaw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Kolbuszowa, ul. Obrońców Pokoju 21, 36-100 Kolbuszowa, przy udziale wykonawcy: FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k. Kudrowice 12, 95-200 Pabianicezgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 187/21 po stronie zamawiającego, postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy: INERGIS S.A., ul. Kisielewskiego 18/28B, 42-215 Częstochowa kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej równowartość uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2019, poz. 2020), na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej doSądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący ……………………… ……………………… ……………………… Sygn. akt KIO 187/21 Uzasadnienie Zamawiający, Gmina Kolbuszowa, upoważniona do przeprowadzenia i udzielenia zamówienia w imieniu i na rzecz Gminy Dzikowiec, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Dostawa i montaż odnawialnych źródeł energii w ramach projektu Rozwój odnawialnych źródeł energii w gminie Kolbuszowa i gminie Dzikowiec". Zamówienie zostało podzielone na 4 Zadania (części): Zadanie nr 1: „Dostawa i montaż instalacji fotowoltaicznych". Zadanie nr 2: „Dostawa i montaż pomp ciepła do c.w.u.". Zadanie nr 3: „Dostawa i montaż gruntowych pomp ciepła do c.o. i c.w.u.". Zadanie nr 4: „Dostawa i montaż kotłów na biomasę". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 sierpnia 2020 r., pod nr 2020/S 155-378940. Wykonawca INERGIS S.A. z siedzibą w Częstochowie w dniu 14 stycznia 2021 roku wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego podjętych oraz zaniechanych w postępowaniu w zakresie Zadania nr 2: „Dostawa i montaż pomp ciepła do c.w.u.", tj. wobec: a)wyboru oferty złożonej przez wykonawcę FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k., z siedzibą w Pabianicach jako najkorzystniejszej oferty, b)czynności badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę FlexiPower; c)zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę FlexiPower; d)zaniechania dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Zamówienie jest realizowane w ramach projektu pn. „Rozwój odnawialnych źródeł energii w gminie Kolbuszowa i gminie Dzikowiec" dofinansowanego z Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Podkarpackiego na lata 2014-2020, Oś priorytetowa III. Czysta Energia, działanie 3.1 Rozwój OZE - projekty parasolowe, na podstawie umowy numer z dnia 13.12.2019 r. Przedmiotową inwestycją objętych będzie 499 gospodarstw domowych w których przewidziano dostawę i montaż 587 instalacji odnawialnych źródeł energii. Odwołujący zarzucił czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego w zakresie Zadania nr 2: „Dostawa i montaż pomp ciepła do c.w.u." naruszenie przepisów: a)art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp", w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę FlexiPower, pomimo że treść ww. oferty nie odpowiada treści SIWZ; b)art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy FlexiPower jako najkorzystniejszej oferty oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby w zakresie Zadania nr 2: „Dostawa i montaż pomp ciepła do c.w.u.": a)unieważnił czynność wyboru oferty FlexiPower jako najkorzystniejszej; b)powtórzył badanie i ocenę oferty złożonej przez wykonawcę FlexiPower; c)odrzucił ofertę złożoną przez wykonawcę FlexiPower; d)w konsekwencji dokonał wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W dniu 18 stycznia 2021 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, stosownie do wymogów art. 525 ust. 3 nPzp, zgłosił wykonawca FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Pabianicach. Pismem z dnia 3 lutego 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. W dniu 5 lutego 2021 r. na podstawie § 13 ust. 1 pkt 5 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.U. poz. 2453), wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania wniesionego przez wykonawcę: INERGIS S.A. wykonawca FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k.został wezwany do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu co do uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Wykonawca FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k. pismem z dnia 8 lutego 2021 r. złożył oświadczenie, iż wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Następnie pismem z dnia 23 lutego 2021 r. wykonawca FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k. wycofał powyższe oświadczenie. Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020) do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019r., poz. 2019). Z uwagi na powyższe, Izba wydając postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego, wszczętego na skutek odwołania wniesionego w dniu 14 stycznia 2021r., zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej nPzp). Biorąc pod uwagę dokonane wyżej ustalenia, Izba stwierdziła, że wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu i braku wniesienia sprzeciwu przez wykonawcę FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k., który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 2 nPzp. Zgodnie z art. 522 ust. 2 nPzp, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Wobec powyższego, Izba postanowiła, jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania Izba uwzględniła treść § 9 ust. 1 pkt 2 lit.a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2010 r. w sprawie wysokości szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020r., poz. 2437), z którego wynika, że jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu Przewodniczący …….…………….. …….…………….. …….…………….. …

…Sygn. akt: KIO 3531/20 WYROK z dnia 27 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Agnieszka Trojanowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 25 stycznia 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 grudnia 2020r. przez wykonawcę H2Optima spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Baranowie, ul. Poznańska 40 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wodociągi Kościańskie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kościanie, ul. Czempińska 2 przy udziale wykonawcy Instalcompact spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie Podgórnym, ul. Wierzbowa 23 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt Kio 3531/20 po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy przez zaniechanie unieważnienia postępowania z uwagi na niemożliwą do usunięcia wadę prawną postępowania, skutkującą niemożnością porównania złożonych ofert i nakazuje zamawiającemu unieważnienie postępowania 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Wodociągi Kościańskie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kościanie, ul. Czempińska 2 i 2.1 zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000zł. 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez wykonawcę H2Optima spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Baranowie, ul. Poznańska 40 tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od zamawiającego Wodociągi Kościańskie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kościanie, ul. Czempińska 2 na rzecz wykonawcy H2Optima spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Baranowie, ul. Poznańska 40 kwotę 23 654 zł.90 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset pięćdziesiąt cztery złotych dziewięćdziesiąt groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu, zastępstwa prawnego i dojazdu. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz.2020) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt KIO 3531/20 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Remont i przebudowa Stacji Uzdatniania Wody „Łazienki” w Kościanie zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 28 października 2020r. za numerem 2020/S 210- 514200. W dniu 21 grudnia 2020r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej i o odrzuceniu oferty wykonawcy H2Optima spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Baranowie, ul. Poznańska 40 – dalej odwołującego. W dniu 31 grudnia 2020r. odwołujący wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez prokurenta samoistnego ujawnionego w KRS. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 30 grudnia 2020r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy w zw. z art. art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy przez błędne przyjęcie, że treść oferty odwołującego jest sprzeczna z ustawą oraz nie odpowiada treści siwz, 2.art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Instalcompact w sytuacji, gdy oferta ta jest sprzeczna z siwz, 3.art. 90 ust. 1 ustawy w zw. z art. 90 ust. 2 ustawy i art. 90 ust. 3 ustawy w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy przez zaniechanie wezwania Instalcompact do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej przez Instalcompact ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy oraz w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty Instalcompact jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt, 4.art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odrzucenia oferty Instalcompact, pomimo, iż złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, jedynie w przypadku braku uwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1- 4 niniejszego odwołania 5.art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy przez zaniechanie unieważnienia postępowania z uwagi na niemożliwą do usunięcia wadę prawną postępowania, skutkującą niemożnością porównania złożonych ofert. Wniósł o: 1.unieważnienie czynności oceny ofert, 2.nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert oraz unieważnienia odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego, a także unieważnienie wezwania Instalcompact do złożenia dokumentów, o których mowa w pkt 9.3 do 9.5 Tom I IDW i odrzucenia oferty złożonej przez Instalcompact, 3.zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków, ewentualnie w przypadku braku uwzględnienia wniosków jak powyżej, wnoszę o nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania z uwagi na niemożliwą do usunięcia wadę prawną postępowania, skutkującą niemożnością porównania złożonych ofert. Odwołujący wskazał, że posiada w niniejszej sprawie interes w złożeniu środka ochrony prawnej przewidzianego w art. 180 i nast. Ustawy, gdyż jego oferta jest ofertą o najkorzystniejszych parametrach W takiej sytuacji, gdyby oferta odwołującego nie została odrzucona, jego oferta byłaby ofertą najkorzystniejszą. Dokonane przez zamawiającego naruszenia i zaniechania pozbawiają odwołującego możliwości uzyskania pozytywnego dla niego rozstrzygnięcia postępowania przez wybór jego oferty jako najkorzystniejszej, co stanowi jego szkodę uzasadniającą złożenie odwołania. Odwołujący ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia, a niezgodna z prawem decyzja zamawiającego pozbawia go tego. W uzasadnieniu zarzutów odwołujący podniósł, że zamawiający w pkt 4 SIW Z wskazał, że w zakres zamówienia wchodzi redukcja twardości wody i siarczanów z zastosowaniem technik membranowych (ok. 40% strumienia, technologia nanofiltracji lub odwróconej osmozy – do indywidualnego doboru przez odwołującego). Powyższy zapis zawarto także w ogólnym opisie przedmiotu zamówienia zawartym w opisie przedmiotu zamówienia (str. 2 OPZ). 3.2. W sposób szczegółowy, zamawiający opisał zasady doboru techniki membranowej w pkt 27 OPZ. Zamawiający wskazał, że zakłada się zmiękczanie wody z wykorzystaniem nanofiltracji lub niskociśnieniowej odwróconej osmozy. Zamawiający wskazał także, że wykonawca dokonując wyboru systemu zmiękczania winien zapoznać się z najbardziej aktualnymi badaniami wody surowej i dokonać obliczeń w oparciu o te badania. Odwołujący wskazał, że zamawiający załączył aktualne badania wody surowej do dokumentacji przetargowej, umożliwiając wykonawcom dokonanie stosownych obliczeń. Załączone badania były co do zasady wystarczające dla zdeterminowania, jaka technologia będzie optymalna dla potrzeb zamawiającego. Zamawiający wskazał bowiem, że celem zastosowania technologii membranowej jest zmiękczenie wody oraz zmniejszenie poziomu siarczanów. Odwołujący znając więc cele uzdatniania, a także wyniki wody, był w stanie, bazując na swoim doświadczeniu, w sposób odpowiedni dobrać technologię. Zastosowanie łącznika „lub” według odwołującego oznacza, że dopuszczalne jest zastosowanie pierwszej opcji, drugiej opcji albo obu tych opcji łącznie. Odwołujący uznał, na podstawie załączonych do siwz badań, że korzystniejszym dla zamawiającego rozwiązaniem, będzie technologia odwróconej osmozy, dlatego też tą opcję wybrał, jednocześnie wskazując w formularzu ofertowym, że zastosuje wyłącznie technologię odwróconej osmozy (to znaczy, że nie zastosuje obu technik jednocześnie). Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego wskazuje, że załączone do siwz sprawozdania nie zawierały pełnego bilansu jonowego. Pełen bilans jonowy nie był jednak konieczny do wyboru pomiędzy technologią odwróconej osmozy a technologią nanofiltracji, a bardziej do doboru antyskalanta, tj. środka zabezpieczającego te membrany przed wytrącaniem twardości i blokowaniem membran. Ponadto, metoda odwróconej osmozy jest rozwiązaniem skuteczniejszym i częściej stosowanym od nanofiltracji. Odwrócona osmoza wyłapuje bowiem cząsteczki o mniejszej średnicy, niż nanofiltracja a zatem w każdym wypadku (niezależnie od bilansu jonowego), wyłapie więcej zanieczyszczeń, niż nanofiltracja. Wybór dokonany przez wykonawcę był więc właściwy i mógł zostać dokonany już na podstawie badań załączonych do siwz. Odwołujący kierował się wskazaniem zamawiającego zamieszczonym w formularzu ofertowym, wskazującym, że suma pozycji a), b) i c) musi być równa cenie całkowitej oferty, tj. cenie, którą zamawiający zapłaci wykonawcy za wykonanie zamówienia. Stąd też, w konsekwencji uznania przez odwołującego, że wykona wyłącznie urządzenie odwróconej osmozy, w drugiej pozycji wpisał on zero. Prawidłowość rozumienia siwz przez odwołującego potwierdza przede wszystkim fakt, że wyboru wyłącznie jednej z alternatywnie zaproponowanych technik membran dokonało aż pięciu z sześciu wykonawców, którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu. Wyłącznie jeden wykonawca zinterpretował postanowienia siwz w sposób odmienny i wpisał cenę za wykonanie zarówno techniki odwróconej osmozy, jak i techniki nanofiltracji. Jeżeli wszyscy wykonawcy poza jednym składają oferty w określony sposób, zgodny z instrukcjami zamieszczonymi przez zamawiającego w dokumentacji przetargowej, to należy uznać, że rozumienie siwz było dość klarowne i nakazywało właśnie wybór jednej z dopuszczalnych przez zamawiającego technik. Niedopuszczalne są natomiast według odwołującego próby zamawiającego, dokonywane już po otwarciu ofert, by modyfikować treść siwz na mocy zadawanych wezwań do wykonawców. Zamawiający wezwał bowiem wszystkich pięciu wykonawców, którzy dokonali wyboru określonej technologii do wyjaśnień, na jakiej podstawie wyboru tego dokonali. W wezwaniu tym zamawiający wskazał, że dobór techniki membranowej powinien zostać dokonany na etapie rozruchu układu koagulacji, sedymentacji i filtracji. Odwołujący podkreślił, że ani siwz, ani opz nie wskazywały ani słowem, by dobór technologii miał się odbywać na etapie wykonawczym. 3.11. W szczególności, o konieczności wyboru technologii dopiero na etapie realizacji umowy nie świadczyła dyspozycja § 22 ust. 2 wzoru umowy, na którą powołuje się zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego. W przywołanym przez zamawiającego postanowieniu umowy wskazał on, że zamawiający dokona zapłaty wykonawcy za wykonanie jednego wybranego systemu (membrany) – nanofiltracji lub odwróconej osmozy, jedynie po uprzednim zaakceptowaniu pisemnym (protokół zatwierdzający wybraną technikę membranową) przez Inspektora Nadzoru i zamawiającego. Odwołujący podkreślił jednak, że przywołane postanowienie odnosi się wyłącznie do warunków płatności, a nie do sposobu wykonania zamówienia, czyli wyboru pomiędzy zastosowaniem technologii odwróconej osmozy lub nanofiltracji, bowiem ten wybór należy do wykonawcy. Odwołujący, a najpewniej także pozostali wykonawcy składający oferty w niniejszym postępowaniu, zrozumieli to postanowienie siwz w ten sposób, że zapłata za wykonanie techniki membranowej może nastąpić wyłącznie po przedstawieniu przez wykonawcę obliczeń, potwierdzających skuteczność wybranej techniki dla celów zamawiającego oraz ilości substancji chemicznych do bieżącej eksploatacji (antyskalant) oraz czyszczenia mechanicznego (vide pkt 27 opz). Nie zmienia to jednak faktu, że jak wprost wskazał zamawiający w siwz – „rodzaj techniki membranowej pozostaje do indywidualnego doboru przez odwołującego”. Zamawiający w żadnym punkcie opz, siwz, ani wzoru umowy nie ustanowił procedury zatwierdzania wyboru techniki membranowej (nie należy mylić z procedurą związaną z zapłatą). Gdyby faktycznie powyższe było wolą zamawiającego, to zawarłby on w umowie szczegółowe postanowienia regulujące tą kwestię. W szczególności, wymagałby on od wykonawcy przedstawienia obliczeń dla obu rodzajów technik i wskazałby termin, w którym akceptacja taka ma nastąpić. W żadnym dokumencie przetargowym takich regulacji jednak nie ma. Zamawiający nie może teraz, po otwarciu ofert, próbować naginać postanowień siwz i z jednego postanowienia umowy opisującego wyłącznie warunki płatności, ekstrapolować dodatkowych obowiązków dla wykonawcy. W szczególności w sytuacji, gdy w opz oraz siwz wyraźnie wskazał, że dobór rodzaju techniki membranowej należy do wykonawcy, a postanowienie to było na tyle czytelne i klarowne, że na jego podstawie wyboru tego dokonało aż pięciu na sześciu wykonawców. Odwołujący wskazał, że interpretacja siwz forsowana przez zamawiającego, byłaby sprzeczna z zasadami logicznego myślenia, zasadami arytmetyki oraz uczciwej konkurencji. W obecnym stanie, kiedy wykonawcy dokonali wyboru, wybór oferty jest czytelny – zwycięża wykonawca, który zaoferował najniższą cenę, stanowiącą sumę pozycji a) z formularza ofertowego oraz wybranej opcji b) lub c) (tj. a) + b) albo a) + c)). W sytuacji, którą opisuje zamawiający, zamawiający na podstawie ustalonych kryteriów oceny ofert mógłby zostać zmuszony do wyboru oferty, za którą zapłaci więcej, niż za ofertę, która zgodnie z ustalonymi kryteriami oceny ofert uplasowała się na drugim miejscu. 3.16. Zakładając bowiem, że wykonawca A ustalił cenę w punkcie a) na 8.000.000,00 zł, a w punktach b) i c) na 500.000,00 zł, to łączna jego cena przyjęta do rankingu ofert wynosi 9.000.000,00 zł, przy czym zamawiający zapłaci mu wyłącznie 8.500.000,00 zł. Z kolei wykonawca B mógłby złożyć ofertę, gdzie w punkcie B wskaże 8.700.000,00 zł, a w punktach b) i c) 50.000,00 zł. W tej sytuacji cena całkowita jego oferty wyniesie 8.800.000,00 zł, a w rankingu ofert otrzyma on pierwsze miejsce. Jednakże za wykonanie przez niego umowy, zamawiający zapłaci 8.750.000,00 zł, a więc więcej, niż za wykonanie umowy przez wykonawcę A, który w kryterium cena oferty osiągnie jednak mniej punktów niż wykonawca, którego oferta realnie kosztuje więcej. Nie sposób zdaniem odwołującego przyjąć takiej intepretacji, biorąc pod uwagę racjonalność zamawiającego i zasady zapewnienia uczciwej konkurencji. Absolutnie sprzeczne z tą zasadą byłoby bowiem przyznanie wyższej ilości punktów w kryterium cena wykonawcy, któremu zamawiający zapłaci więcej. [rozstrzyganie wątpliwości na korzyść wykonawców] Odwołujący podkreślił też, że zgodnie z funkcjonującą powszechnie zasadą zamówień publicznych, wszelkie rozbieżności siwz należy interpretować na korzyść wykonawców. Potwierdza to między innymi wyrok Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 18 marca 2015 r., sygn. akt III Ca 70/15. Skoro więc zamawiający nie sprecyzował w sposób wyraźny, że dobór techniki membranowej ma zostać dokonany na etapie realizacji umowy, a oferta wykonawcy ma być przedstawiona w dwóch wariantach (np. jako prawo opcji zamawiającego), to nie może obciążać negatywnymi konsekwencjami tego zaniechania odwołującego. Nie sposób też według odwołującego zgodzić się z argumentacją zamawiającego, jakoby oferta odwołującego była niezgodna z prawem. Zamawiający wskazuje, że wyjaśnienia odwołującego stanowią obejście prawa tj. art. 82 ust. 1 i art. 84 ustawy, co czyni złożona ofertę niezgodną z ustawą. Odwołujący podkreślił, że takie traktowanie wyjaśnień odwołującego jest działaniem nieuprawnionym. W wyjaśnieniach odwołujący próbował wytłumaczyć zamawiającemu, dlaczego wybrał technologię odwróconej osmozy i temu służyło podanie kosztu wykonania technologii nanofiltracji. Nie można jednak traktować wyjaśnień odwołującego jako podstawy do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy. Zamawiający rozpatrując bowiem ewentualną sprzeczność oferty z prawem, może brać pod uwagę jedynie to, czy sprzeczna z prawem jest treść oferty. Wyjaśnienia wykonawcy należy tu traktować jedynie pomocniczo, jako dodatkowa wskazówka dla zamawiającego. Jeżeli jednak zamawiający uznał, że wyjaśnienia odwołującego stanowią zmianę treści oferty (czemu odwołujący stanowczo zaprzecza, gdyż nie taka była jego intencja i nie taka była treść złożonych wyjaśnień), to konsekwencją takiego rozumienia tych wyjaśnień mogło być jedynie ich pominięcie w procesie oceny ofert. Innymi słowy, zarzut sprzeczności oferty z prawem może być zasadny jedynie, gdy to w treści samej oferty znajduje się jakakolwiek sprzeczność z prawem. Ta sprzeczność oferty z prawem może być dla zamawiającego oczywista od początku, lub też może się ujawnić w świetle wyjaśnień wykonawcy. Jednakże sama treść wyjaśnień wykonawcy, jako czynność, która nie może zmienić oferty wykonawcy, nie może być traktowana jako podstawa odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy Niezależnie od powyższego, nie ma podstaw do uznania, że oferta odwołującego, czy też treść złożonych wyjaśnień, jest niezgodna z prawem. Odwołujący wskazał, że w szczególności w żadnym miejscu dokumentacji przetargowej niż znalazły się niżej przywołane sformułowania, zawarte przez zamawiającego w dokumentach wydanych już po otwarciu ofert: Zamawiający wskazuje, iż dobór techniki membran odbędzie się na podstawie badań jakości wody, wykonanych przez wykonawcę na etapie 8 rozruchu układu koagulacji, sedymentacji i filtracji (treść wezwania do wyjaśnień z dnia 11.12.2020 r.) - Zamawiający kilkakrotnie w SIW Z odniósł się, iż właściwy i ostateczny dobór zastosowania techniki membranowej, tj. technologii nanofiltracji czy technologii odwróconej osmozy, dokonany zostanie po wykonaniu przez odwołującego pełnego bilansu jonowego po uruchomieniu układu technologicznego, przy pełnym zakresie wydajności (treść decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego, przy czym co znamienite, Zamawiający nie wskazuje, w których to punktach siwz „kilkukrotnie” wskazał, że wybór techniki membranowej ma zostać po uruchomieniu układu technologicznego) Nawet, jeżeli zamawiający miał intencję, by wybór technologii membranowej odbył się na etapie realizacji umowy i po zamontowaniu filtrów, a także, by ta decyzja była wyborem jego, a nie wyborem wykonawcy, to nie odzwierciedlił tej intencji w postanowieniach siwz. Zamawiający nie może więc teraz zarzucać, że 85% wykonawców nieprawidłowo zinterpretowało postanowienia siwz, a ich oferty podlegają odrzuceniu. Byłoby to sprzeczne z jednoznacznym postanowieniem siwz, zgodnie z którym dobór techniki membranowej należy do wykonawcy. Zamawiający powinien odrzucić ofertę Instalcompact jako ofertę niezgodną z siwz, tj. nie zawierającą wyboru określonej techniki membranowej. Powyższe skutkować winno odrzuceniem oferty, jako niezgodnej z treścią siwz na podst. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Odwołujący zauważył, że wybór ten był wymaganym przez zamawiającego elementem oświadczenia woli wykonawcy, a tym samym stanowiło treść oferty. Brak dokonania wyboru technologii oraz wpisanie zarówno kwoty w pozycji technologii odwróconej osmozy, jak i technologii nanofiltracji, skutkuje brakiem pewności zamawiającego co do kwoty, którą zapłaci za realizację zamówienia. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „KIO”) jak i sądów powszechnych, zastosowanie procedury z art. 90 ust. 1 ustawy, tworzy domniemanie, że zaproponowana w ofercie cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej, a zatem dowód na twierdzenie przeciwne spoczywa na wykonawcy (tak np. wyrok KIO z dnia 12.10.2009 r., KIO/UZP 1415/09, wyrok KIO z dnia 09.05.2013 r., KIO 934/13. Zgodnie z wymogami siwz (por. formularz cenowy), wykonawcy mieli podać z osobna ceny dla poszczególnych pozycji, które następnie były sumowane, a następnie obie te kwoty stanowiły sumę wynagrodzenia za wykonanie całości przedmiotu zamówienia. W ramach kryterium ceny ocenie podlegała cena za wykonanie całości przedmiotu zamówienia (osobno za wykonanie techniki membranowej oraz pozostałej części zamówienia). Powyższe potwierdzają także postanowienia wzoru umowy. Zamawiający wskazał bowiem, że dokona zapłaty wyłącznie za wykonanie jednej wybranej techniki membranowej. Oznaczało to, że nie jest istotna wartość łączna oferty, lecz w celu ustalenia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, to każdy z wycenianych osobno elementów oferty (cena z wyłączeniem technik membranowych, cena wykonania odwróconej osmozy, cena wykonania nanofiltracji) winna umożliwić wykonawcy wykonanie wycenianej, odrębnej części zamówienia, z odpowiednim zyskiem. Dopuszczalne i konieczne jest więc według odwołującego weryfikowanie każdej „składowej” ceny w sposób odrębny. Powyższe postanowienia siwz oznaczają, że cena za wykonanie techniki membranowej stanowi odrębny przedmiot rozliczeń pomiędzy stronami. W konsekwencji, zgodnie z przywołanym wcześniej orzecznictwem, dopuszczalna jest ocena tej ceny pod kątem RNC. W ocenie odwołującego oferta Instalcompact powinna podlegać odrzuceniu, ze względu na fakt, że zaoferowana cena nosi znamiona rażąco niskiej ceny (dalej „RNC”). W ocenie H2OPTIM wyjaśnienia Instalcompact dotyczące elementów oferty mających wpływ na cenę (dalej „Wyjaśnienia Instalcompact”) nie obalają domniemania RNC. Instalcompact w złożonych wyjaśnieniach wskazał, że w pozycji b) oraz c) formularza ofertowego wskazał wyłącznie cenę za membrany, nie uwzględnił natomiast pozostałej części instalacji membranowej, tj. obudowy membran, orurowania, armatury, pomp procesowych, sterownika, podpór itp. Należy 11 wskazać, że takie wyliczenie ceny za technologię membranową było wyliczeniem nieuprawnionym. Zamawiający w sposób wyraźny w formularzu ofertowym wskazał, że w pozycji b) należy wskazać koszt wykonania techniki membranowej – technologia nanofitracji, a w pozycji c) – koszt wykonania techniki membranowej – technologia odwróconej osmozy. Nie było więc uprawnionym podawanie ceny za same membrany, podczas gdy technika membranowa, czy to technologia nanofiltracji, czy też odwróconej osmozy, składa się z większej ilości elementów niż same membrany. Co więcej, zamawiający elementy te opisał w pkt 27 OPZ, wskazując, że system membran stanowił będzie kompletny zespół urządzeń, armatury, orurowania, opomiarowania zamontowany na wspólnej ramie. Same membrany bez pozostałych elementów składających się na technologię nanofiltracji, czy odwróconej osmozy, nie spełniają żadnej funkcji. Jednocześnie, nie da się wykonać kompletnej instalacji odwróconej osmozy, czy nanofiltracji za kwotę 50.000,00 zł netto, wskazaną przez Instalcompact. Odwołujący może udokumentować, że realne koszty nabycia tylko podstawowych składników technologii odwróconej osmozy lub nanofiltracji, tj. membran, obudów i pompy, wynoszą więcej niż 50.000,00 zł netto i to przy zastosowaniu produktów od najtańszych producentów, zaś koszt prefabrykacji kompletnego urządzenia stanowi co najmniej wielokrotność tej kwoty. Potwierdzają to również oferty złożone przez wszystkich pozostałych oferentów. Najniższa cena za technologię odwróconej osmozy lub nanofiltracji, poza ceną Instalcompakt, złożona przez jednego z oferentów wyniosła 310.000zł, zatem cena Instalcompakt stanowi zaledwie 16% najniższej ceny spośród wszystkich pozostałych, 8,5% ceny średniej pozostałych oferentów i 3% ceny najwyższej. 5.17. Tym samym, cena zaoferowana w pkt b) i c) formularza ofertowego przez Instalcompact jest ceną rażąco niską. W konsekwencji, oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu. [zarzut zaniechania wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy] Odwołujący wskazał przy tym, że choć wyjaśnienia złożone przez Instalcompact de facto stanowiły wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, to w sensie formalnym nimi nie były. odwołujący ten nigdy nie został wezwany przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, lecz wyłącznie, do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy. 5.19. Odwołujący stoi na stanowisku, że sam fakt, że w treści wezwania do złożenia wyjaśnień przez Instalcompact, nie został przywołany art. 90 ust. 1 ustawy, nie powoduje, że wysłanego do Instalcompact wezwania nie należy traktować jako wezwania w zakresie rażąco niskiej ceny. Odwołujący stoi więc na stanowisku, że Izba powinna rozpatrzyć merytorycznie zarzut rażąco niskiej ceny w ofercie Instalcompact, w świetle złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień. Gdyby jednak Izba uznała, że to wezwanie z przyczyn formalnych nie może zostać uznane za wezwanie w zakresie rażąco niskiej ceny, wtedy powinna nakazać zamawiającemu wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy. Powyższy zarzut stawiany jest więc wyłącznie z ostrożności procesowej. Wezwanie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy dotyczy wątpliwości zawartych w ofercie innych, niż wątpliwości co do oferowanej ceny. Jeżeli więc zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości co do ceny oferowanej przez Instalcompact, to powinien go wezwać do wyjaśnień w reżimie art. 90 ust. 1 ustawy. Odwołujący stoi na stanowisku, że zamawiający powziął istotne wątpliwości co do rażąco niskiej ceny oferty Instalcompact i jego intencją było wezwanie tego wykonawcy do wyjaśnień ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy. Wezwanie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy nie może bowiem odnosić się do ewentualnego zaniżenia ceny ofertowej, a jedynie do innych wątpliwości co do zgodności oferty z treścią siwz. Skoro więc zamawiający powziął tę wątpliwość, to zasadnym było wezwanie Instalcompact w trybie art. 90 ust. 1 ustawy. W niniejszym przypadku zatem zastosowanie tej procedury było obowiązkiem zamawiającego w zakresie ceny za instalacje membranowe, bowiem zaoferowana przez Instalcompact kwota była o około 85% niższa od kwoty zaoferowanej przez drugiego, najtańszego w tym elemencie ceny wykonawcę, o 91,5% niższa od ceny średniej pozostałych oferentów i 0 97% niższa od ceny najwyższej. Odwołujący wskazał, że na technologię membranową odwróconej osmozy składają się takie komponenty jak: - Membrany – koszt minimalny ok. 60.000,00 zł, - Housingi (obudowy membran, bez których membrany nie działają, tj. niejako membrany stanowią część składową housingów) – koszt minimalny ok. 12.000,00 zł, - Pompa wysokiego ciśnienia z przetwornicą częstotliwości – koszt minimalny ok. 25.000,00 zł, - Filtr wejściowy – koszt minimalny 8.000,00 zł - Zestaw dozujący z pompą dozującą – koszt minimalny ok. 4.000,00 zł Zestaw chemicznego mycia, dezynfekcji i konserwacji postojowej (CIP) – koszt minimalny ok. 5.000,00 zł, - Rama do urządzenia odwróconej osmozy – koszt minimalny 2.000,00 zł, - Oprzyrządowanie takie jak zawory igłowe, manometry, elektrozawór, rotametry, mierniki przepływu, wodomierze – koszt minimalny 10.000,00 zł, - Szafa sterujące urządzeniem odwróconej osmozy – koszt minimalny – 20.000,00 zł, Podsumowując, minimalny koszt urządzenia odwróconej osmozy to 146.000,00 zł i to licząc wyłącznie koszt zakupu komponentów, z wyłączeniem robocizny, której koszt wynosi co najmniej 15.000,00 zł. Zakładając więc wykonanie własne takiej osmozy przez bardzo doświadczonych pracowników, koszt minimalny to 160.000,00 zł. Powyższe zakłada wykonanie całej osmozy siłami własnymi, bez podzlecania prefabrykacji poszczególnych elementów, tj. na przykład z własnym spawaniem ramy urządzenia. Odwołujący wskazał, że zamawiający chciał urządzenie bardziej skomplikowane, uwzględniające najnowocześniejsze technologie takie, jak odzysk wody po instalacji membranowej. Generuje to dodatkowe koszty, w postaci dodatkowej pompy i automatyki. Nie powinno być zatem wątpliwości, że w tej sytuacji zamawiający powinien był zastosować procedurę z art. 90 ust. 1 ustawy. Niezależnie od powyższego w ocenie odwołującego złożenie przez Instalcompact tak skalkulowanej oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na manipulacji poszczególnymi cenami. Manipulacja ta polega na tym, że prawie całość kosztów wykonania instalacji membranowej została ujęta nie przy pozycji, w której koszty te powinny zostać uwzględnione, tylko przy pozycji kosztów ogólnych. Tego rodzaju postępowanie (manipulacja cenami) narusza klauzulę generalną uczciwej konkurencji i jest sprzeczne z dobrymi obyczajami (np. uczciwości wobec kontrahenta) i narusza interesy zarówno zamawiającego, jak i interesy konkurentów tworząc niczym nieuzasadnioną przewagę konkurencyjną. Wielokrotnie KIO wskazywała, że tego rodzaju manipulacja ceną (jej poszczególnymi składnikami) stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, którego konsekwencją musi być odrzucenie takiej oferty. 5.30. W tym miejscu wskazać można na takie wyroki KIO jak: wyrok z dnia 23.05.2016 r. (KIO 547/16, KIO 550/16, KIO 552/16), wyrok z dnia 24.09.2014 r. (KIO 1844/14), wyroki z dnia 19.02.2014 r. (KIO 216/14), z dnia 09.06.2014 r. (KIO 1049/14), z dnia 14.01.2015 r. (KIO 2734/14), z dnia 10.11.2016 r. (KIO 2043/16). Odwołujący wskazał, że w świetle postanowienia § 22 ust. 2 wzoru umowy, zapłata za wybraną technikę membranową następuje dopiero po zaakceptowaniu przez zamawiającego wyliczeń dokonanych przez wykonawcę, w zakresie prawidłowości dokonanego wyboru technologii (tj. innymi słowy – że technologia wybrana przez wykonawcę pozwoli osiągnąć cele zakładane przez zamawiającego). Zapłata za technikę membranową jest więc elementem osobnym od całości zamówienia.. Tym samym, podanie tak zaniżonej ceny w pozycji technologii membranowej skutkuje tym, że wykonawca przerzuca koszty tej technologii, za którą zapłata zależy od akceptacji wyliczeń przez zamawiającego, do części pewnej, za którą zapłata następuje niejako „automatycznie” (nie jest zależna od akceptacji zamawiającego). Wydzielenie ceny za wykonanie techniki membranowej przekłada się także na to, że w przypadku, gdyby z przyczyn technologicznych, okazało się, że nie ma konieczności wykonywania technologii membranowej na wydajność określoną przez zamawiającego, to zamawiający miałby możliwość obniżenia wynagrodzenia wykonawcy za tą część. Przy czym wykonawca miałby oszczędności nie tylko na koszcie membran, ale także pozostałych akcesoriów, takich, jak obudowy membran, czy wielkość pompy. Jednakże w sytuacji, gdy Instalcompact przerzucił te koszty do pozycji „pewnej” to nie sposób je wyodrębnić i dokonać proporcjonalnego obniżenia wynagrodzenia. Zamawiający w pkt 19.4. ppkt 1) siwz wskazał, że w punkcie a) formularza ofertowego należy uwzględnić koszty wykonania zakresu rzeczowego zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia z wyłączeniem wycenionych technik membranowych. W sposób wyraźny wskazał więc, że w punkcie b) lub c) należy wycenić koszty całkowity wykonania techniki membranowej (odwróconej osmozy lub nanofiltracji), a nie wyłącznie koszt membran. Zapis taki został powtórzony w formularzu ofertowym, gdzie zamawiający wymagał podania kosztu całkowitego oferty, w tym: a) Koszt wykonania zakresu rzeczowego – zgodnego z opisem Przedmiotu umowy z wyłączeniem wycenionych poniżej (poz. b) i c)) technik membranowych b) Koszt wykonania techniki membranowej – technologia nanofiltracji c) Koszt wykonania techniki membranowej – technologia odwróconej osmozy 5.35. Z punktu widzenia przepisów ustawy i ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie jest istotna wartość takiej manipulacji, ale sam fakt jej wystąpienia. Bez względu czy wynosi ona np. 1.000,00 zł czy też 122.000,00 zł lub 2.000.000,00 zł jest czynem nieuczciwej konkurencji, którego wystąpienie zobowiązuje do odrzucenia oferty. Dla oceny tej sytuacji nie ma także znaczenia czy popełnienie takiego czynu ma wpływ na wynik klasyfikacji wykonawców, czy też takiego wpływu nie ma, albowiem obowiązek odrzucenia takiej oferty jest bezwzględny. Odwołujący wskazał, że takie przerzucanie cen przyniosło Instalcompact wymierne korzyści, bowiem doprowadził do sytuacji, gdy wykonawca ten otrzyma więcej punktów niż jego konkurenci. Jest to drugi aspekt czynu nieuczciwej konkurencji, którego dopuścił się Instalcompact. Skoro praktycznie wszystkie koszty instalacji membranowej, poza kosztem samych membran, wykonawca ten przyporządkował do pozycji a) tj. kosztów całej stacji, z wyłączeniem instalacji membranowej, to oznacza to, że koszt ten liczony był wyłącznie jednokrotnie. Gdyby Instalcompact postąpił w sposób uczciwy i uwzględnił w cenie technik membranowych wszystkie koszty faktycznie potrzebne do stworzenia instalacji membranowej, to zgodnie z treścią złożonych przez niego wyjaśnień, te koszty liczyłyby się do obliczenia ceny „całkowitej” dwukrotnie. Tym samym, oferta tego wykonawcy byłaby z pewnością dużo droższa od ceny wynikającej ze złożonego formularza ofertowego. Skoro więc zamawiający ustanowił wydzielenie tego wynagrodzenia, a jednocześnie przyjął, że w kryterium „cena” dokona zsumowania wszystkich pozycji (a, b oraz c), to miał w tym zamysł. Zamysł, który Instalcompact obszedł, by osiągnąć korzystniejszą dla siebie pozycję w rankingu ofert. Skoro bowiem zasadniczą część kosztów b) oraz c), będących względem siebie technologiami alternatywnymi (zamawiający zapłaci tylko za jedną), Instalcompact przypisał do pozycji a), to w kryterium oceny ofert otrzyma więcej punktów, bowiem jego cena będzie o tą „przerzuconą” część ceny instalacji membranowej tańsza. Odwołujący wskazał, że konsekwencją powyższych uchybień była czynność z dnia 21.12.2020 r., tj. wezwanie Instalcompact do uzupełnienia dokumentów podmiotowych. Oznacza to, że zamawiający zakończył już etap oceny zgodności oferty Instalcompact z siwz i uznał, że nie ma podstaw do odrzucenia tej oferty. Tym samym, obecny moment jest właściwy do złożenia odwołania we wszystkich ww. kwestiach. W kolejnym etapie postępowania zamawiający będzie bowiem wyłącznie oceniał spełnianie przez Instalcompact warunków postępowania, a nie treść złożonej przez niego oferty oraz ewentualne podstawy jej odrzucenia. Jedynie z ostrożności procesowej odwołujący wskazał, że niedbałość zamawiającego w przygotowaniu dokumentacji przetargowej doprowadziła do sytuacji, gdzie de facto, złożone zostały oferty nieporównywalne. Jeden wykonawca wycenił bowiem dwie alternatywne technologie, podczas gdy pozostałych pięciu wyceniło wyłącznie technologię przez siebie wybraną. Tym samym, postępowanie dotkniętą jest nieusuwalną wadą prawną i jako takie podlega unieważnieniu w trybie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy. W dniu 31 grudnia 2020r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 4 stycznia 2021r do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca Instalcompact spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie Podgórnym, ul. Wierzbowa 23 wnosząc o odrzucenie odwołania ewentualnie o jego oddalenie w całości. Wskazał, że jego oferta jest jedyną ofertą w postępowaniu, która nie została odrzucona przez zamawiającego i to z nim zamawiający zawrze umowę. W zakresie zarzutów dotyczących jego oferty wykonawca ma zatem interes w tym, aby odwołanie zostało oddalone. Ewentualne uwzględnienie odwołania spowoduje odrzucenie oferty wykonawcy i uniemożliwi mu pozyskanie zamówienia, a to w oczywisty sposób może spowodować szkodę w jego majątku, gdyż nie osiągnie przychodu, a dalej zysku z tytułu pozyskania i wykonania przedmiotu zamówienia. Wskazał, że w sprawie zachodzą podstawy odrzucenia odwołania, a podniesione zarzuty są bezpodstawne i wnosi o oddalenie w całości, gdyż są pozbawione podstaw faktycznych i nie znajdują oparcia w przepisach. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 4 stycznia 2020r. udzielonego przez członka zarządu upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 4 stycznia 2021r. W dniu 19 stycznia 2021r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o : 1 . oddalenie odwołania w całości; 2 zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania w tym kosztów ewentualnego zastępstwa procesowego w wysokości 3600 zł, na podstawie rachunku przedstawionego przez pełnomocnika zamawiającego na rozprawie Zamawiający podniósł, że wnosząc odwołanie, odwołujący zakwestionował czynności zamawiającego polegające na odrzuceniu jego oferty, a uwzględnieniu oferty przystępującego do odwołania. W ocenie odwołującego to jego oferta winna zostać wybrana w toku postępowania przetargowego, a oferta przystępującego winna zostać odrzucona. Odwołujący wskazał, że to jego oferta jest zgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, a oferta przystępującego jest z nią sprzeczna. Odwołujący wskazał, że zamawiający winien dokonać ponownej oceny ofert i w jej następstwie odrzucić ofertę Instalcompact sp. z o.o. Jednocześnie odwołujący wniósł żądanie ewentualne o unieważnienie postępowania z uwagi na niemożliwą do usunięcia wadę prawną tego postępowania, skutkującą brakiem możliwości porównania złożonych ofert. Odnosząc się już na wstępie do tak sformułowanych zarzutów, wniosków i argumentacji odwołania, zamawiający wskazał, że jest ono wewnętrznie sprzeczne i zawiera wykluczające się wzajemnie tezy. Z jednej strony bowiem odwołujący domaga się odrzucenia oferty przystępującego jako sprzecznej z SIW Z, a z drugiej strony domaga się wyboru swojej oferty jako zgodnej z SIW Z ,choć nie zawierającej wyceny technologii nanofiltracji, co do której wykonawca ten w toku złożonych wyjaśnień wyraźnie wskazał. że w przypadku wyboru jego oferty nie będzie tej technologii realizował. Dodatkowo odwołujący, choć domaga się w swoim odwołaniu ponownej oceny ofert, to już na etapie odwołania przesądza o wynikach tej oceny i to mimo tego, że sam wskazał na konieczność dokonania przez zamawiającego wezwania przystępującego w zakresie art. 90 ust. 1 ustawy. Ostatecznie odwołujący mając najprawdopodobniej świadomość w/w sprzeczności wnosi ewentualnie o unieważnienie całego postępowania przetargowego, zaprzeczając tym samym głównym wnioskom swojego odwołania, potwierdzając jednak przy tym wadliwość swojej własnej oferty, złożonej w toku postępowania przetargowego, która w wyniku oczywistych braków w zakresie określenia ceny (ale również w zakresie sposobu wykonania zamówienia) nie nadawała się w ogóle do merytorycznej weryfikacji i jako taka została odrzucona. Jeżeli bowiem którakolwiek z ofert w tym oferta odwołującego nie podlegałaby odrzuceniu i spełniałaby wszystkie wymogi SIW Z i ogłoszenia o przetargu to żądanie jego unieważnienia podniesione w odwołaniu, całkowicie przeczy tej tezie i dowodzi tezy całkowicie przeciwnej, że oferta odwołującego dotknięta była nieusuwalną wadą, skutkującą jej odrzuceniem. Odnosząc się do zarzutów związanych z odrzuceniem oferty odwołującego zamawiający wskazał, że uzasadnienie odwołania opiera się na dwóch podstawowych tezach. Pierwszej, w myśl której oferta odwołującego była poprawna, spełniająca wszystkie wymagania SIW Z, a jednocześnie zawierająca najniższą cenę, w związku z czym winna zostać wybrana oraz drugiej w myśl której oferta, która faktycznie została wybrana, w rzeczywistości nie spełnia wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zawiera wyższą cenę niż oferta odwołującego i w związku z tym winna ulec odrzuceniu. Obie te tezy nie mają jednak żadnego uzasadnienia w stanie faktycznym niniejszej sprawy i są nieprawdziwe. Specyfikacja Istotnych warunków zamówienia składa się z trzech podstawowych części podzielonych na trzy tomy. Tom pierwszy — INSTRUKCJA DLA W YKONAW CÓW, tom drugi - W ZÓR UMOW Y, tom trzeci - OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA. Jednocześnie załącznikiem do specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest: Wzór Formularza Oferty. Każdy z tych dokumentów składający się na dokumentację przetargową, w oparciu o którą wykonawcy zobowiązani są przygotować swoje oferty zawiera szczegółowe postanowienia w zakresie sposobu obliczania Ceny całkowitej oferty oraz sposobu wykonania przedmiotu zamówienia. Zgodnie z pierwszym z tych dokumentów zamawiający szczegółowo określił sposób kalkulacji przez wykonawcę ceny całkowitej oferty: 19. Opis sposobu obliczenia ceny 19.1, Podana w ofercie cena musi być wyrażona w PLN do dwóch miejsc po przecinku (z dokładnością do 1 grosza). 19.2, Cena musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SIW Z oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia. 19.3. Cena oferty stanowić będzie ryczałtowe wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie przedmiotu zamówienia, niezależnie od rozmiaru robót budowlanych i innych świadczeń oraz ponoszonych przez wykonawcę kosztów ich realizacji. 19.4. Wykonawca w druku oferty podaje cenę całkowitą oferty na wykonanie całości przedmiotu zamówienia oraz podaje oddzielnie koszt wykonania: 1) zakresu rzeczowego zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia z wyłączeniem wycenionych technik membranowych, 2) technologii nanofiltracji (membrany), 3) technologii odwróconej osmozy (membrany). 20. Opis kryterium, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. 20.1. Przy wyborze ofert zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami oceny ofert: 1) Kryterium „Cena" w PLN: • znaczenie kryterium — 100% • opis sposobu oceny ofert dla kryterium „Ceny” Cena najtańszej oferty x 100 pkt. /Cena badanej oferty gdzie C — liczba uzyskanych punktów dla kryterium „Cena” ocenianej oferty, 20.2. Do porównania ofert brana będzie pod uwagę Cena całkowita oferty — suma pozycji 3)a), 3)b) j 3)c) Formularza Oferty. W przytoczonym powyżej punkcie 19 tomu I SIW Z (Instrukcja dla wykonawców) wyraźnie wskazano, że każdy wykonawca składając ofertę jest zobowiązany podać ryczałtową cenę wycenionych przez siebie robót w ten sposób, że oddzielenie wycenia on: • zakres rzeczowy zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia z wyłączeniem wycenionych technik membranowych. • koszty technologii nanofiltracji (membrany). • koszt technologii odwróconej osmozy (membrany), Jednocześnie w punkcie kolejnym Instrukcji dla wykonawców zamawiający zastrzegł, że do porównania ofert brana będzie pod uwagę Cena całkowita oferty rozumiana jako suma kosztów w/w zakresu rzeczowego, technologii nanofiltracji (membrany) i technologii odwróconej osmozy (membrany). Zamawiającemu celowo zależało na takim. a nie innym określeniu ceny na potrzeby porównania ofert aby nie determinować wyboru określonej technologii membranowej już na etapie przetargu tylko na etapie wykonawstwa co miało bardzo duże znaczenie z punktu widzenia sposobu wykonania przedmiotu umowy. potrzeb zamawiającego w zakresie uzdatniania wody i związanych z tym przyszłych kosztów eksploatacji zmodernizowanej stacji uzdatniania wody. Właśnie ten element zamówienia, materializujący się dopiero na etapie realizacji kontraktu miał dla zamawiającego bardzo duży wpływ na ocenę i wybór oferty. Nie jest tak jak twierdzi odwołujący, że zamawiający w nieprecyzyjny sposób określił warunki cenowe ofert. warunki wykonania zamówienia, a w szczególności nie podał w umowie procedury wyboru określonej technologii membranowej, pozostawiając rzekomo ten wybór wykonawcy już na etapie składnia ofert. Takie stanowisko odwołującego jest sprzeczne nie tylko z przytoczonymi powyżej punktami 19-20 tomu pierwszego SIW Z (Instrukcja dla wykonawców), ale jest również sprzeczne z tomem drugim i trzecim specyfikacji, jak również z Formularzem cenowym oferty. Odwołujący nie może się tym samym zasłaniać argumentem, że podał wyłącznie cenę tej technologii, czy membrany, która jego zdaniem jest najbardziej optymalna albowiem tę, zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, można było wybrać dopiero na etapie wykonawstwa, po przeprowadzeniu badań jakości wody pod kątem parametrów niezbędnych, dla doboru membran. Zgodnie ze wzorem umowy z badań tych winien zostać sporządzony raport, przedkładany następnie wykonawcy i Inspektorowi nadzoru inwestorskiego, celem akceptacji konkretnej techniki membranowej. Odwołujący twierdząc, że już na etapie przetargu dokonał wyboru najbardziej optymalnej techniki membranowej sam w odwołaniu podważył poprawność swojej oferty i wytknął jej najważniejszą wadę polegającą na braku wyceny jednego z najistotniejszych elementów składających się na cenę całkowita oferty. Jednocześnie zamawiający podkreślił, że tak jak wycena technik membranowych (membran) miała bardzo duże znaczenie z punktu widzenia przesłanek formalnych oceny ofert, to brak zamieszczenia wyceny którejś z nich przez danego wykonawcę, po pierwsze w oczywisty sposób zaniżał jego własną ofertę o kwotę techniki membranowej, której nie wycenił, a po drugie ewentualny wybór takiej oferty, skutkowałby brakiem możliwości wyboru techniki odwróconej osmozy lub techniki nanofiltracji na etapie realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający byłby bowiem związany ofertą wykonawcy, który nie przewidział w niej wykonania membrany opartej na technice nanofiltracji tylko i wyłącznie na technice odwróconej osmozy. Zamawiający zdziwił się, że odwołujący w swym odwołaniu całkowicie pomija ten fakt bagatelizuje go i podaje argumenty, które nie mają żadnego oparcia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Potwierdzeniem tego według zamawiającego jest również zapis paragrafu 17 pkt 6 wzoru umowy (tom drugi SIW Z). w którym zawarto, że: „Wykonawca zgodnie z zapisami opisu przedmiotu zamówienia dokona doboru zastosowania systemu (membrany) — nanofiltracja lub odwrócona osmoza. Raport z badań jakości wody pod kątem parametrów niezbędnych, dla doboru membran, wykonawca przedstawi Inspektorowi Nadzoru i zamawiającemu, w celu akceptacji zaproponowane przez niego do zastosowania w procesie technologicznym techniki Protokół zatwierdzający wybraną technikę membranową będzie dla wykonawcy do wykonania wybranej technologii — nanofiltracia lub odwrócona osmoza. ” Zapis ten zamieszczony jest w części umowy zatytułowanej „Odbiory i procedura”, tym samym nie jest tak jak twierdzi odwołujący, że zapisy dotyczące danej techniki membranowej znajdują się wyłącznie w części wzoru umowy odnoszącej się do wynagrodzenia i że zamawiający nie przewidział nawet w umowie sposobu wyboru danej techniki membranowej. Miałoby to według odwołującego uzasadniać jego stanowisko, że dokonanie takiego wyboru już na etapie przetargu jest zgodne z SIW Z, a jego oferta spełnia wszystkie wymogi formalne i merytoryczne niezbędne do jej oceny. Otóż jak wynika z przywołanych zapisów Instrukcji dla wykonawców (tom I SIW Z) i ze Wzoru umowy (tom Il SIW Z) jest dokładnie odwrotnie. Zamawiający wymagał nie tylko podania wyceny obu technik membranowych (nanofiltracji i odwróconej osmozy), ale również wyraźnie wskazywał, że wybór którejś z nich zostanie dokonany dopiero na etapie wykonawstwa. We wzorze umowy zawarto tym samym nie tylko zapisy w zakresie zapłaty wynagrodzenia za daną technikę membranową wybraną na etapie realizacji przedmiotu umowy, ale zawarto również zapisy w zakresie sposobu i procedury wyboru tej techniki przez strony umowy, w której ma uczestniczyć również inspektor nadzoru inwestorskiego, któremu na podstawie odrębnych przepisów przysługują odrębne funkcje techniczne w budownictwie. Procedura wyboru danej techniki membranowej, która według odwołującego w ogóle nie została przewidziana we wzorze umowy, ma według tego wzoru przebiegać w następujący sposób: wykonawca dokonuje badań jakości wody pod kątem parametrów niezbędnych dla doboru membran, • następnie sporządza on raport z tych badań pod kątem w/w parametrów, • raport ten wykonawca przedstawia zamawiającemu i Inspektorowi Nadzoru Inwestorskiego. • w następstwie analizy powyższego raportu zamawiający i Inspektor wyrażają stanowisko w przedmiocie akceptacji zaproponowanej przez wykonawcę techniki membranowej, • ostatecznym krokiem wyboru danej techniki membranowej jest podpisanie protokołu, w którym formalnie potwierdzona miała zostać czynność wyboru technologii nanofiltracji lub odwróconej osmozy. Jak wynika zatem, w ocenie zamawiającego, z przywołanych powyżej dokumentów kwestia zastosowania konkretnej techniki membranowej miała dla zamawiającego duże znaczenie. Wybór ten był jednym z ważniejszych etapów wykonywania zakontraktowanych robót. Obowiązek jego dokonania rozkłada się na strony przyszłej umowy (w wyborze tym mieli bowiem uczestniczyć zarówno wykonawca jak i zamawiający wraz z Inspektorem nadzoru) i stanowi jej prawnie istotny element. Przeciwne twierdzenia odwołującego i dokonanie przez niego wyboru technologii odwróconej osmozy już na etapie składania ofert. czyni ww. zapisy Wzoru umowy w zakresie procedury wyboru danej techniki membranowej całkowicie bezskutecznymi. Co więcej strony wbrew ogłoszonemu w toku postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego wzorowi umowy, musiałby zawrzeć umowę o innej treści niż treść zawarta w tym wzorze. Niemożliwe bowiem byłoby zachowanie w tej umowie par. 17 pkt 6 oraz par. 22 pkt 1 ppkt b) oraz par. 22 pkt 2. Paragraf 17 pkt 6 został obszernie opisany powyżej. Zawiera on opis procedury wyboru danej techniki membranowej, w związku z czym jego dalsze istnienie w umowie byłoby bezcelowe i mogłoby rodzić duże problemy interpretacyjne. Jednak następstwem dokonania wyboru przez odwołującego techniki odwróconej osmozy już na etapie postępowania przetargowego byłoby również wykreślenie w ostatecznej wersji umowy zawieranej z wykonawcą, tych zapisów o wynagrodzeniu zawartych w par. 22 umowy. które donosiły się do zapłaty wynagrodzenia za daną technologię membranową. Zapisy te, zakładały zdaniem zamawiającego oczywiście wybór technologii nanofiltracji lub odwróconej osmozy dopiero na etapie realizacji przedmiotu zamówienia. Zgodnie z par. 22 pkt 2 Wzoru umowy: Zamawiający dokona zapłaty wykonawcy za wykonanie jednego, wybranego systemu (membrany) nanofiltracji lub odwróconej osmozy, jedynie po uprzednim zaakceptowaniu pisemnym (protokół zatwierdzający wybraną technikę membranową) przez Inspektora Nadzoru i zamawiającego. Zapis ten w bezpośredni sposób nawiązuje do w/w par. 17 pkt 6 Wzoru umowy i po raz kolejny wskazuje, że zapłata za ten element robót będzie możliwa dopiero po wyborze zgodnie z SI 7 pkt 6 Wzoru umowy «(Protokół zatwierdzający...) danej techniki membranowej — nanofiltracji lub odwróconej osmozy. Zupełnie nieuzasadniony jest tym samym zarzut odwołującego jakoby użycie łącznika „lub” w SIW Z. miało rzekomo wskazywać, że wykonawca już na etapie postępowania przetargowego mógł dokonać wyboru którejś z technik membranowych. W sposób nie budzący żadnych wątpliwości łącznik ten został użyty wyłącznie w celu podkreślenia zamiaru i woli zamawiającego wyboru. którejś z technik membranowych dopiero na etapie wykonawstwa. Ewentualne użycie przez zamawiającego alternatywnego łącznika „albo” nie ma i nie miałoby żadnego znaczenia w stanie faktycznym niniejszej sprawy albowiem oczywistym jest, że w trakcie wykonywania zakontraktowanych robót możliwe jest zastosowanie tylko jednej z wybranych wcześniej technik membranowych, a że wybór ten miał zostać dokonany na etapie realizacji umowy wynika niezbicie z jej postanowień (tom Il SIW Z) oraz z innych zapisów SIW Z. Wśród nich należy w szczególności przywołać punkt 27 Opisu przedmiotu zamówienia w całości odnoszący się do doboru techniki membranowej. Zgodnie z nim wykonawca, w celu zarekomendowania najlepszej w danych okolicznościach techniki membranowej zobowiązany był dokonać szeregu czynności, których nie mógł wykonać w toku postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego. W szczególności zobowiązany był on do dokonania we własnym zakresie badań jakości wody pod kątem parametrów niezbędnych, dla doboru membran, przeprowadzenia pełnego bilansu jonowego (łącznie ze wskaźnikami typu stront, bar), celem doboru układu membranowego, dokonać wyboru systemu zmiękczania i w tym celu zapoznać się z najbardziej aktualnymi badaniami wody surowej i dokonać obliczeń w oparciu o te badania. • przedstawić zamawiającemu wyliczenia ilości substancji chemicznych do bieżącej eksploatacji (antyskalant) oraz czyszczenia chemicznego, Czynności tych odwołujący mógł dokonać wyłącznie na etapie realizacji umowy, właśnie celem wyboru najwłaściwszej techniki membranowej. Bardzo szczegółowy opis tych czynności w tomie III specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ponad wszelką wątpliwość, po raz kolejny dowodził że celem postępowania przetargowego był wybór wykonawcy, który będzie w stanie wykonać wszystkie powyżej opisane działania zmierzające do wyboru najodpowiedniejszej techniki membranowej. Sposób, kolejność i zakres tych działań sprawia, że nie mogły być one dokonane na etapie postępowania przetargowego. Mogło to mieć miejsce wyłącznie na etapie wykonywania robót. zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia i harmonogramem rzeczowo-finansowym przedkładanym zamawiającemu przez wykonawcę jeszcze przed podpisaniem umowy. Tym samym odwołujący, zgodnie z tomem l, Il, specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie miał żadnej możliwości podania ceny całkowitej oferty z pominięciem wyceny technologii nanofiltracji (membrany). Tak skonstruowana oferta zawiera oczywisty brak formalny, skutkujący jej odrzuceniem. Zamawiający w bardzo klarowny sposób opisał sposób skonstruowania ofert przez poszczególnych wykonawców w załączniku nr 1 do SIW Z tj.: we Wzorze Formularza Oferty, zgodnie, z którym odwołujący miał podać następujące dane w zakresie ceny: „3. Ja (my) niżej podpisany(i) oświadczam(y), że: 1) Zapoznałem się z treścią SIWZ dla niniejszego zamówienia, 2) Gwarantuję wykonanie całości niniejszego zamówienia zgodnie z treścią: SIWZ, wyjaśnień do SIWZ oraz jej zmian, 3) Cena całkowita mojej (naszej) oferty za wykonanie całości Przedmiotu Umowy wynosi: netto PLN; słownienależny podatek VAT PLN co daje kwotę brutto PLN; słownie a) Koszt wykonania zakresu rzeczowego — zgodnego z opisem Przedmiotu Umowy z wyłączeniem wycenionych poniżej (poz. b) i c)) technik membranowych netto . PLN; słownie . należny podatek VAT . PLN co daje kwotę brutto PLN; słownie . b) Koszt wykonania techniki membranowej — technologia nanofiltracji netto PLN; słownie należny podatek VA T PLN co daje kwotę brutto . PLN, słownie . c) Koszt wykonania techniki membranowej — technologia odwróconej osmozy netto . PLN; słownie należny podatek VAT co daje kwotę brutto PLN; słownie Suma pozycji a), b) i c) musi być równa Cenie całkowitej oferty 4) Podana cena obejmuje wszystkie koszty niezbędne do należytego wykonania niniejszego zamówienia. Każdy wykonawca, w tym również odwołujący doskonale zdawał sobie zatem sprawę z tego w jaki sposób winna być skalkulowana cena całkowita. Od samego początku znane były wszystkie postanowienia SIW Z w zakresie ceny. Postanowienia te znajdowały się we wszystkich dokumentach składających się na specyfikację istotnych warunków zamówienia. Nie wycenienie przez odwołującego jednego z podstawowych elementów kosztów składających się na cenę całkowitą oferty w oczywisty sposób zaniżało tę ofertę i to właśnie takie działanie odwołującego stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji, której naruszenie można by zarzucić zamawiającemu, gdyby wybrał ofertę odwołującego, która tylko pozornie była ofertą najniższą. W tym kontekście bez znaczenia pozostaje również argumentacja odwołującego jakoby inni wykonawcy podzielali jego tok rozumowania i w taki sam sposób interpretowali zapisy SIW Z. Po pierwsze najprawdopodobniej kierowali się oni dokładnie tymi samymi przesłankami mając na celu podniesienie konkurencyjności swoich ofert poprzez ich zaniżenie nie podając wyceny jednej z technik membranowych, po drugie żaden z nich nie złożył odwołania. Podsumowując powyższe rozważania odnoszące się do zarzutów odwołującego, w zakresie nie precyzyjnych zapisów SIW Z niewłaściwej ich interpretacji. nieprawidłowej oceny ofert oraz żądania ponownej oceny ofert celem odrzucenia oferty Instalcompact sp. z o.o. i wyboru oferty odwołującego, zamawiający stwierdził, że: wbrew twierdzeniom odwołującego, zamawiający bardzo precyzyjnie określił sposób w jaki ma być określona cena, obszerne dane na ten temat znajdowały się we wszystkich dokumentach składających się na siwz, poza wszelkimi wątpliwościami pozostaje fakt, że któraś z dwóch technologii membranowych tj.: nanofiltracji lub odwróconej osmozy miała zostać wybrana na etapie realizacji umowy i wykonywania zakontraktowanych robót, stwierdzenie to wyklucza argumentację odwołującego jakoby wykonawcy mieli tę możliwość już na etapie postępowania przetargowego, podanie przez odwołującego w ofercie ceny tylko za jedną technikę membranową (membranę) stanowi brak formalny oferty. skutkujący jej odrzuceniem. Odwołujący całkowicie świadomie i w sposób oczywisty zaniżył tym samym wysokość własnej oferty. Wybranie jej przez zamawiającego skutkowałoby również brakiem możliwości ewentualnego zastosowania w toku realizacji przedmiotu zamówienia techniki nanofiltracji, której odwołujący, w ogóle nie przewidział w swojej ofercie i jego oświadczenie woli w tym zakresie nie obejmowało tej technologii, w sposób bezpośredni miałoby to wpływ na wykonywanie samej umowy albowiem zamawiający zostałby pozbawiony możliwości zastosowania innej techniki membranowej niż przewidziana w ofercie odwołującego, jak wynika z treści przywołanych powyżej dokumentów składających się na SIW Z możliwość wyboru danej techniki na etapie wykonawstwa była bardzo ważna dla zamawiającego oraz stanowiła istotny element wzoru umowy załączonego do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, umowa ta przewidywała zarówno procedurę wyboru konkretnej techniki membranowej (par. 17 pkt 6 wzoru umowy), jak i zapłatę za którąś z wybranych w toku realizacji przedmiotu zamówienia technik (par. 22 pkt 1-2 wzoru umowy), wybór oferty odwołującego, skutkowałby radykalną zmianą załączonej do przetargu umowy, co byłoby sprzeczne zarówno z przepisami prawa, ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, jak i z zamiarem zamawiającego sprowadzającego się do możliwości wyboru określonej techniki membranowej (membrany) na etapie wykonywania robót. w oparciu o najbardziej aktualne pomiary i obliczenia. Zamawiający zauważył, że odwołujący podniósł też ewentualny zarzut unieważnienia całego postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia ze względu na brak wezwania przez zamawiającego spółki Instalcompact co do ceny podanej przez tego wykonawcę w swojej ofercie. Podnosząc jednak ten zarzut, odwołujący przeczy sam sobie w zakresie całej swojej wcześniejszej argumentacji, zaprezentowanej w pierwszej części odwołania. Wnosząc bowiem o unieważnienie przetargu, odwołujący przyznaje, że również jego oferta nie spełniała warunków formalnych przede wszystkim w zakresie ceny i również ona winna zostać odrzucona. Sprzeczność tej argumentacji nie wynika tylko i wyłącznie z wykluczających się nawzajem zarzutów i wniosków, ale również z tego, że odwołujący chcąc uzasadnić prawidłowość nie podania przez siebie wyceny techniki membranowej nanofiltracji (membrany), wskazuje że zamawiający wcale takiego wymogu nie sformułował, że nie wynika on z SIW Z, a w szczególności ze wzoru umowy. Tymczasem uzasadniając zarzut rażąco niskiej ceny po stronie wykonawcy, który wygrał przetarg, odwołujący wskazał na stronie 10 odwołania pkt 57, że „Zgodnie z wymogami siwz (por. formularz cenowy), wykonawcy mieli podać z osobna ceny dla poszczególnych pozycji, które następnie były sumowane...” , Jedną z tych pozycji była właśnie cena techniki nanofiltracji (membrana). Zamawiający, przytoczył w niniejszej odpowiedzi bardzo precyzyjne zapisy SIW Z w zakresie ceny, sposobu jej obliczania, wyboru danej techniki membranowej połączonego z badaniem wody i z obliczeniami wynikającymi z tego badania. Odwołujący w żaden przekonujący sposób nie uzasadnia dlaczego dla podania ceny całkowitej oferty zgodnie z SIW Z nie podał kosztu wykonania techniki nanofiltracji (membrany). Zgodnie ze Wzorem Formularza Oferty pkt 3. 3) „Suma pozycji a), b), c) musi być równa cenie całkowitej oferty”. Odwołujący nie miał w tym zakresie żadnej dowolności. Musiał podać koszt wykonania techniki nanofiltracji (membrany) albowiem ta nie była jeszcze wybrana, a wyboru tego nie mógł samodzielnie dokonać żaden wykonawca na etapie przetargu. Paradoks argumentacji odwołującego w tym zakresie polega na tym, że zarzucając wykonawcy wyłonionemu w przetargu rażąco niską cenę, sam nie podał jej wszystkich składników. Nie wyceniając techniki nanofiltracji sam zaniżył swoją ofertę w stopniu co najmniej znacznym, czyniąc ją nieweryfikowalną. Po raz kolejny zamawiający podkreślił, że drugim skutkiem (z punktu widzenia zamawiającego nawet istotniejszym) nie podania przez odwołującego wyceny techniki nanofiltracji (membrany) było nie objęcie tej techniki swoją ofertą, co czyniło bezprzedmiotowym późniejszy wybór między techniką nanofiltracji, a odwróconej osmozy na etapie wykonawstwa. Odwołujący bowiem arbitralnie dokonał wyboru wyłącznie tej ostatniej techniki. Z dokumentacji przetargowej ponad wszelką wątpliwość wynika. że oświadczeniem woli, jakim jest oferta każdego wykonawcy biorącego udział w przetargu, winno być objęte zobowiązania do wykonania każdej z dwóch technik membranowych, a wybór między nimi miał być dokonany w trakcie wykonywania przedmiotu zamówienia. Zamawiający stwierdził, że odwołujący takiego oświadczenia nie złożył, tym samym jego oferta była całkowicie bezprzedmiotowa, obarczona brakiem formalnym nie tylko musiała zostać odrzucona, ale również nie nadawała się do merytorycznej weryfikacji. Oświadczenie takie z kolei złożył wykonawca, którego oferta została wybrana. Spełnia ona bowiem jeden z najistotniejszych warunków SIW Z polegający na gotowości tego wykonawcy do wykonania każdej z dwóch technik membranowych w zależności od wyboru dokonanego przez strony w trakcie realizacji umowy. Warunek ten został spełniony właśnie poprzez dokonanie wyceny obu technik membranowych przez tego wykonawcę. Oświadczenie przystępującego co do przyjęcia na siebie takiego zobowiązania i późniejsze zawarcie umowy zgodnie ze wzorem załączonym do SIW Z ma swój formalny wyraz na etapie przetargu właśnie poprzez dokonanie wyceny sum pozycji a), b) i c) zgodnie z w/w Formularzem Cenowym Oferty. Składając ofertę zgodnie z treścią tego formularza wykonawca dał zamawiającemu możliwość merytorycznego rozpatrzenia swojej oferty. Zanim to jednak nastąpiło, Instalcompact sp. z o.o. została wezwana przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień czy wycena wykonania technik membranowych w wysokości 61.500.zł (brutto) każda jest wystarczająca? W odpowiedzi wykonawca ten stwierdził, że „zaproponowana cena 61.500,- zł brutto dotyczy tylko i wyłącznie membran i jest wystarczająca. Pozostała część instalacji membranowej, tj.: orurowanie, armatura, pompy procesowe, podpory itp. są analogiczne dla techniki nanofiltracji jak i odwróconej osmozy i wszystkie te elementy zostały uwzględnione w cenie 10.602.600,00 brutto. Przystępujący w dalszej części swoich wyjaśnień, wskazał, że taki a nie inny sposób wyceny obu kosztów wynikał z postanowień SIW Z i z projektu umowy, gdzie wskazano, że należało wyodrębnić cenę techniki membranowej nanofiltracji i odwróconej osmozy (membrany), a nie całej instalacji. W punkcie 19.4 tomu I SIWZ (Instrukcja dla wykonawców) wskazano, że: 1 9.4 Wykonawca w druku oferty podaje cenę całkowitą oferty na wykonanie całości przedmiotu zamówienia oraz podaje oddzielnie koszt wykonania 4) zakresu rzeczowego zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia z wyłączeniem wycenionych technik membranowych, 5) technologii nanofiltracji (membrany), 6) technologii odwróconej osmozy (membrany). Jednocześnie zgodnie z par. 22 pkt 2 wzoru umowy, wskazano że: Zamawiający dokona zapłaty wykonawcy za wykonanie jednego, wybranego systemu (membrany) — nanofiltracji lub odwróconej osmozy, jedynie po uprzednim zaakceptowaniu pisemnym (protokół zatwierdzający wybraną technikę membranową) przez Inspektora Nadzoru i zamawiającego. Przystępujący, udzielając wyjaśnień wskazał jednak, że ujął wszystkie elementy składające się na wycenę obu technik membranowych w pkt 3. 3) a) Wzoru formularza oferty. W ocenie odwołującego nie jest to jednak wystarczające, a zamawiający miał w ten sposób naruszyć art. 90 ust 1 pzp. W myśl tego przepisu „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, . ” Jak wynika z treści tego przepisu do jego zastosowania konieczne jest łączne spełnienie kilku następujących przesłanek: • cena, koszt lub ich składowa musi wydawać się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, • wysokość ta winna wpływać na możliwość wykonania przedmiotu zamówienia, • co z kolei winno wzbudzić wątpliwości zamawiającego. Biorąc pod uwagę, stan faktyczny niniejszej sprawy, w tym złożone przez przystępującego wyjaśnienia, żadna z tych przesłanek nie została spełniona. Cena całkowita oferty podana przez Instalcompact sp. z o.o. jest ceną rynkową. Nie jest ceną ani zaniżoną, ani zawyżoną. Można to stwierdzić porównując oferty wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty. Spośród sześciu ofert, dwie były zdecydowanie wyższe od czterech pozostałych, z których różnica między ofertą najniższą 9.668.245,95 zł a najwyższą 11.450.070,00 zł wyniosła 1.781.824.05 zł. Na tym tle oferta Instalcompact sp. z o.o. na pewno nie może być uznana za zbyt wysoką lub rażąco niską. Należy pamiętać, że trzech spośród czterech wykonawców, których oferty mogły się liczyć w ostatecznym rozstrzygnięciu nie dokonało wyceny jednej z technik membranowych. zaniżając tym samym w znacznym stopniu wartość swoich ofert i nie spełniając przy tym wymogów formalnych SIW Z. W świetle wyjaśnień przystępującego, zamawiający nie miał podstaw, żeby odrzucić jego ofertę, albowiem spełniała ona wszystkie wymogi formalne, a ewentualne obawy zamawiającego, że któraś z robót składających się na przedmiot zamówienia była niedoszacowana, zostały rozwiane poprzez jasną deklarację przystępującego, że pozostałe elementy obu instalacji membranowych znajdują się w cenie robót budowlanych i ujęte zostały w Całkowitej cenie oferty. Nie powstał tym samym stan obawy, uzasadniający wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia przez Instalcompact sp. z o.o.. tym bardziej cena całkowita oferty nie mogła i nie może wydawać się rażąco niska. Nadto zamawiający wskazał, że gdyby oferta odwołującego zawierała wycenę techniki nanofiltracji to cena całkowita jego oferty byłaby zdecydowanie wyższa. Jednak przede wszystkim spełnione byłyby podstawowe wymagania SIW Z w zakresie jasnej deklaracji odwołującego, że wykona on i zastosuje wycenioną przez siebie technikę nanofiltracji. gdy taki wybór zostanie dokonany przez strony umowy na etapie wykonawstwa. Wymagania te wynikały nie tylko ze sposobu kalkulacji ceny, ale również z Instrukcji dla wykonawców, Opisu przedmiotu zamówienia i ze Wzoru umowy, w których wielokrotnie wskazywano na potrzebę przeprowadzenia badań wody i dokonania niezbędnych obliczeń właśnie w celu wybrania odpowiedniej techniki membranowej. Przystępujący dokonał takiej wyceny w zakresie obu technik. Odwołujący nie wycenił techniki nanofltracji, jasno deklarując, że nie zamierza i nie będzie wykonywał tej techniki membranowej. Bez znaczenia w tym kontekście jest zarzut odwołującego, że przystępujący zaniżył wartość poszczególnych składowych swojej oferty podając wyłącznie ceny membran. Wartości te bowiem i tak zostały ujęte przez niego w Cenie całkowitej oferty. Zamawiający nie miał i nie ma podstaw aby w to wątpić. gdyż cena za wszystkie prace składające się na przedmiot zamówienia podana przez przystępującego jest wyższa dokładnie o wartość techniki membranowej nanofiltracji, której nawet w zakresie membrany nie podał odwołujący. Zgodnie z punktami 19.7. Instrukcji dla wykonawców „Podstawą obliczenia ceny oferty za roboty budowlane ma być opracowany przez wykonawcę kosztorys szczegółowy sporządzony w oparciu o postanowienia SIW Z, projektu budowlanego i wykonawczego, STWiORB, opisu przedmiotu zamówienia (TOM III), które stanowią załączniki do SIWZ. Zamawiający nie miał zatem podstaw do obaw, że przystępujący nie uwzględni wyceny wszystkich elementów obu technologii membranowej, bo zgodnie z SIW Z i tak musiał je zawrzeć w kosztorysie. Jednocześnie zgodnie z kolejnym punktem Instrukcji dla wykonawców 19.8.: „Zamawiający nie wymaga złożenia wraz z ofertą kosztorysu szczegółowego. Wykonawca, który złoży ofertę najkorzystniejszą dostarczy najpóźniej na dzień przed podpisaniem umowy kosztorys szczegółowy na cenę podaną w ofercie.” Jeżeli tym samym przystępujący w swoich wyjaśnieniach wskazał, że zgodnie ze Wzorem Formularza oferty pkt 3. 3) a) b) c) w podpunktach b) i c) zawarł wyceny membran obu technik membranowych, a pozostałe elementy ceny tych technik zawarł w podpunkcie a) to zamawiający nie miał podstaw do obaw, że cena całkowita oferty jest rażąco niska i może skutkować nie wykonaniem lub nienależytym wykonaniem przedmiotu zamówienia, w szczególności że przystępujący i tak będzie musiał przed podpisaniem umowy przedłożyć kosztorys szczegółowy, który będzie zawierał wyliczenie każdego elementu i etapu robót. Dodatkowo chroni to interes zamawiającego w zakresie rzetelności wyceny wykonawcy, który wygrał przetarg. Nadto w par. 1 Wzoru umowy (tom Il SIW Z) zamieszczono definicję kosztorysu szczegółowego: ,Kosztorys szczegółowy — sporządzony przez wykonawcę wycena przedmiotu zamówienia objętego umową obejmująca zakres zamówienia wynikający z projektów budowlanych i wykonawczych, STWiORB oraz SIW Z; pełni funkcję informacyjną i kontrolną oraz będzie wykorzystany między innymi: • do określenia zaawansowania robót wyrażonego rzeczowo i wartościowo w przypadku przerwania robót, zaniechania wykonywania części robót lub odstąpienia od umowy, • jako dokument źródłowy do wyceny rozwiązań zamiennych, dodatkowych j robót zaniechanych. Z definicji tej jasno wynika, że zamawiający ma pełną kontrolę nad wyceną poszczególnych robót składających się na całość przedmiotu zamówienia i na żadnym etapie nie jest zagrożone wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów (art. 90 ust. 1 pzp). Te same postanowienia Wzoru umowy, Instrukcji dla wykonawców, Opisu przedmiotu zamówienia i Wzoru formularza oferty odnosiły się również do odwołującego, warunkiem ich zastosowania było jednak wycenienie, choćby w taki sposób jak uczynił to przystępujący, obu technik membranowych, a nie tylko jednej z nich. Odwołujący, zadeklarował w ten sposób, że nie oferuje do wykonania techniki nanofiltracji, mimo że zgonie z SIW Z nie miał do tego prawa. Zamawiający z kolei miał prawo wezwać przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy. Przepis ten w sposób ogólny formułuje dyspozycję, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Przepis ten wcale nie rozstrzyga o tym, że ma on zastosowanie wyłącznie do oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych jak twierdzi odwołujący, warunkiem jego zastosowania jest jedynie aby zamawiający nie prowadził z żadnym Wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz aby nie były dokonywane jakiekolwiek zmiany w ofercie za wyjątkiem właśnie poprawienia oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych czy innych omyłek niepowodujących istotnych zmian w treści ofert. Żadna z tych sytuacji objętych dyspozycją art. 87 ustawy nie miała miejsca. Tym samym zarzut, że zamawiający nie miał prawa zastosować tego przepisu wobec przystępującego jest całkowicie chybiony. Zamawiający miał takie prawo, skorzystał z niego i na podstawie odpowiedzi udzielonej przez Instalcompact sp. z o.o. podjął decyzję o nie wdrażaniu procedury z art. 90 ust. 1 ustawy. W świetle bowiem wyjaśnień przystępującego brak było podstaw do przyjęcia, że cena, koszt lub ich istotne części składowe wydają się na tyle rażąco niskie, że budzą wątpliwości zamawiającego co do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami określonymi w SIW Z. Cena całkowita oferty przystępującego zawiera bowiem koszt wykonania obu technik membranowych zarówno nanofiltracji jak i odwróconej osmozy, a cena całkowita oferty odwołującego zawiera wyłącznie wycenę techniki odwróconej osmozy i to właśnie ta oferta jest zaniżona w stosunku do wymogów SIW Z i przepisów prawa zamówień publicznych. Podsumowując powyższe rozważania w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny zamawiający wskazał, że: Zamawiający miałby obowiązek zastosowania art, 90 ust. 1 pzp tylko w sytuacji gdy cena całkowita oferty, koszty lub ich składowe wydając się rażąco niskie wzbudzałyby obawy u zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, w świetle całkowitej ceny oferty przystępującego i w świetle jego wyjaśnień cena ta i jej składowe nie wydają się rażąco niskie i nie budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, Przystępujący wyraźnie wskazał, że w pkt 3. 3) b) c) Wzoru formularza oferty wycenił same membrany, a pozostałe elementy obu technik membranowych zamieścił w pkt 3. 3) a) tego wzoru, tym samym podana przez niego cena całkowita oferty uwzględniła obie techniki membranowe i o tę wartość. oferta przystępującego była wyższa od oferty odwołującego, którego oferta, była i jest dotknięta wadą formalną polegającą na tym. że jej treść nie odpowiada treści istotnych warunków zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 2) pzp), Odwołujący przez brak wyceny jednej z technik membranowych nie zaoferował w ogóle wykonania przedmiotu zamówienia przy zastosowaniu techniki nanofiltracji. mimo że stanowiło to istotną treść SIWZ i przyszłej umowy, brak wyceny tej techniki po stronie odwołującego czyni tę ofertę rażąco niską i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji (art. 89 ust. 1 pkt 3) pzp). W dniu 22 stycznia 2021r. przystępujący złożył pisemne stanowisko, w którym wskazał, że skoro odwołujący oświadczył w odwołaniu, że przekazał zamawiającemu kopię odwołania w dniu 23 grudnia 2020r. tj. przed jego sporządzeniem, jak wynika to z daty naniesionej na odwołanie, to niemożliwe jest, aby kopia została przekazana zamawiającemu w dniu 23 grudnia 2020r. i dlatego zachodzi przesłanka odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy. W zakresie wniosku oddalenie odwołania podniósł, że oferta odwołującego nie obejmowała wykonania jednej z technologii czyli nanofiltracji. Przy wycenie tej pozycji odwołujący wpisał zero i oświadczył, że zastosuje wyłącznie technologię odwróconej osmozy. Odwołujący wybiórczo przywołuje postanowienia siwz pomijając par. 17 ust 6 wzoru umowy i pkt. 27 załącznika A projektu wykonawczego branża technologiczno-sanitarna pkt. 2.15, treść odpowiedzi na zapytania do siwz z dnia 6 listopada 2020r., par. 22 ust. 2 wzoru umowy. Przystępujący stoi na stanowisku, że dokonanie wyboru jednej z technik membranowych z oświadczeniem, ze druga nie jest objęta ofertą stanowi sprzeczność treści takiej oferty z siwz. Z treści siwz wynika, że decyzja o zastosowanej technice membranowej zostanie podjęta przez zamawiającego po przedstawieniu przez wykonawcę Inspektorowi Nadzoru i zamawiającemu propozycji techniki membranowej do zastosowania. Teoretycznie przyjmując stanowisko odwołującego, to odwołujący już na etapie ofertowania powinien przedstawić zamawiającemu wyliczenia ilości substancji chemicznych do bieżącej eksploatacji oraz czyszczenia chemicznego (OPZ pkt. 27), a tego nie zrobił. To, że kilku wykonawców postąpiło tak jak odwołujący nie przesądza o treści siwz, gdyż stanowiłoby to narzucenie woli kilku wykonawców zamawiającemu, który jest gospodarzem postępowania. Zamawiający w par. 16 ust. 6 wskazał w ocenie przystępującego procedurę zatwierdzania wyboru techniki membranowej, a odwołujący zaakceptował treść wszelkiej dokumentacji przetargowej. Odwołujący nie objął całego przedmiotu zamówienia ofertą, a w wyniku złożonych przez odwołującego wyjaśnień dozło do niedozwolonej próby zmiany treści złożonej oferty. Treść oferty odwołującego była jednoznaczna i oparta o technikę odwróconej osmozy i dlatego w ramach wyjaśnień nie może on oświadczać o gotowości wykonania innej techniki membranowej bez próby niedopuszczalnej zmiany złożonej już oferty. Zamawiający nie modyfikował treści siwz po otwarciu ofert. Treść siwz w par. 17 ust. 6 wzoru umowy, pkt. 2.15 załącznika A Projektu wykonawczego branża technologiczno-sanitarna, odpowiedź z dnia 6 listopada 2020r. par. 22 ust. 2 wzoru umowy świadczą o tym, że stanowisko zamawiającego jest zgodne z siwz. Zamawiający czytelnie określił sposób ustalenia ceny, a stanowisko odwołującego w tym zakresie stanowi dowolną interpretację postanowień siwz. Odwołujący na etapie przed upływem terminu składania ofert nie wyjaśniał treści siwz, stąd obecną jego argumentację należy ocenić jako spóźnioną. W ocenie przystępującego obie techniki membranowe zapewniają z wstępnych doborów osiągnięcie wymagań opisanych w projekcie, wykonawczym przejawem zastosowanego rodzaju techniki membranowej jest rodzaj zainstalowanej membrany, a ta jest jednym z wielu elementów całej instalacji. Przystępujący zgadza się z odwołującym, co do elementów składających się na całą instalację, wskazał jednak, że pozycje b i c dotyczą albo membrany dla techniki nanofiltracji, albo membrany dla techniki odwróconej osmozy, zaś inne elementy instalacji trzeba było wycenić w poz., a. Zatem ujęcie w poz. C innych kosztów niż membrany świadczy o wypełnieniu formularza niezgodnie z jego treścią, a więc o niezgodności oferty z siwz. W ocenie przystępującego koszty membrany dla obu technik są porównywalne. Wskazał w zakresie argumentacji odwołującego o prawie opcji, że nie może ono dotyczyć robót budowanych. Przystępujący uznał zarzut zaniechania wezwania go do wyjaśnień ceny rażąco niskiej za chybiony, zamawiający miał prawo wyjaśniać treść oferty. Nawet gdyby odwołujący wypełnił poz.3b formularza ofertowego kwotą podobną do kwoty w poz. 3c, to i tak jego oferta byłaby o około pół miliona tańsza od oferty przystępującego. Tym samym to raczej oferta odwołującego mogła budzić wątpliwości, co do realności ceny. Oferta przystępującego odpowiada treści siwz i należycie zidentyfikował on przedmiot zamówienia. Przedstawił techniki membranowe zgodnie z siwz i wybór jednej z nich nastąpi na etapie wykonania przedmiotu zamówienia i należeć będzie do zamawiającego. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z uwagi na rażąco niską cenę jest niezasadny choćby z tego względu, że zamawiający nie skierował wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy. Przystępujący podniósł, że powołane przez odwołującego orzecznictwo jest nieadekwatne do stawianych zarzutów. Przystępujący nie zgodził się, że zapłata za wykonanie techniki membranowej jest odrębnym przedmiotem rozliczenia, wykonanie przedmiotu zamówienia bez wykonania techniki membranowej jest niezgodne z celem postępowania i celem umowy. Wykonanie tej techniki jest konieczne dla możliwości należytego wykonania zamówienia, którego celem jest uzyskanie parametrów wody pitnej zgodnie z obowiązującymi przepisami. Przystępujący zaprzeczył, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę i że był wzywany do wyjaśnienia takiej ceny. Uzupełnił prawidłowo wszystkie pozycje formularza, koszt membrany jest rynkowy, co przyznał odwołujący w pkt. 5.23 odwołania. Przystępujący nie złożył oferty w czynie nieuczciwej konkurencji i nie manipulował cenami, a wypełnił formularz zgodnie z wymogami siwz. Przystępujący nie przytoczył pełnego brzmienia pkt. 19.4 siwz. Brak podstaw do przyjęcia, że zaistniała konieczność unieważnienia postępowania. Niedokładność w zapoznaniu się z dokumentacją przetargową i błędy w ofercie odwołującego nie wypełniają ww. przesłanki unieważnienia postępowania. Na rozprawie zamawiający podniósł, że odwołanie powinno być odrzucone w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 1 i 3, gdyż jest to zamówienie sektorowe poniżej progów wynikających z art. 11 ust. 8, a więc jeżeli w ogóle dopuszczalne jest wniesienie odwołania to termin na jego wniesienie to nie 10, a 5 dni. Co do zarzutu odrzucenia to jest to przepis bezwzględnie obowiązujący. Izba może odrzucić odwołanie na posiedzeniu, co nie oznacza, że nie ma przeszkód, aby takie odrzucenie nastąpiło na rozprawie jeśli ujawnią się przesłanki. Odwołujący odnosząc się do wniosku o odrzucenie podniósł, że ustawa nie ma zastosowania poniżej progu (art. 11 ust. 8 w zamówieniach sektorowych). To postępowanie zostało ogłoszenie w dzienniku urzędowym. Zamawiający sam nie ma pewności czy jest to zamówienie sektorowe, a mimo to stosował konsekwentnie przepisy ustawy. Z tego względu podnieść należy, że zarzut nie dość, że jest spóźniony, bo niepodniesiony na posiedzeniu, to jeszcze niezasadny. Przystępujący wskazał, że Kwestie odrzucenia wskazują na postanowienie KIO 1559/17, gdzie ani fakt ogłoszenia, ani pouczenia nie zmieniają podstaw do stosowania ustawy. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. siwz wraz z załącznikami, informacji z otwarcia ofert, złożonych ofert, wezwania skierowanego do przystępującego i udzielonej przez niego odpowiedzi, informacji o wyniku postępowania, protokołów szacowania wartości zamówienia, informacji przekazanej przez zamawiającego w dniu 14 stycznia 2021r. . Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający dwukrotnie ustalał wartość szacunkową zamówienia pierwszy raz w dniu 25 września 2020r. na podstawie kosztorysów inwestorskich i wynosiła ona 10 194 432,33zł., czyli 2 387 846,33 euro i po aktualizacji w dniu 10 listopada 2020r. dokonanej już po ogłoszeniu zamówienia (28.10.2020r.) wartość ta wyniosła 10 114 156,01zł. co stanowi 2 369 045,80 euro. Izba ustaliła, że zgodnie z Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów w sprawie średniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych z dnia 18 grudnia 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2453) kurs wynosił 4,2693. Izba ustaliła ponadto, że w sekcji I.6 ogłoszenia zamawiający podał – sektor wodny, w sekcji II.1.2 ogłoszenia określił kod CPV jako 45352126 Roboty budowlane w zakresie zakładów uzdatniania wody pitnej. W sekcji II.1.3. jako rodzaj zamówienia wskazał roboty budowlane. W sekcji II.1.5. nie podał szacowanej wartości zamówienia, w sekcji II.1.6 wskazał, że zamówienie nie jest podzielone na części, w sekcji II.2.7 nie przewidział wznowienia zamówienia, w sekcji II.2.11 nie określił prawa opcji, w sekcji V.1. nie przewidział zamówień powtarzających się, a w sekcji VI.3 pkt. 3 podał, że nie zamierza stosować zamówień wynikających z art. 134 ust. 6 pkt 3 ustawy. Izba na podstawie tych informacji ustaliła, że nie zachodzi podstawa do doliczenia zamówień uzupełniających, dodatkowych czy prawa opcji. Zgodnie z par. 1 pkt. 2 ppkt. 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej z dnia 16 grudnia 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2450) Izba ustaliła, że Ogłoszenia dotyczące zamówień publicznych przekazuje się Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, jeżeli wartość zamówień sektorowych jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 5 350 000 euro - dla robót budowlanych. Zgodnie z pkt. 4. IDW Opis przedmiotu zamówienia przedmiotem zamówienia jest rozbudowa i przebudowa istniejącej stacji uzdatniania wody zlokalizowanej w Kościanie, przy ul. Szpitalna 6 wraz z rozruchem. Przebudowę i rozbudowę stacji należy prowadzić przy zapewnieniu ciągłości pracy stacji. Wykonawca w ramach realizacji zamówienia, zobowiązany jest do uzyskania w imieniu zamawiającego ostatecznej decyzji pozwolenia na użytkowanie. Na podstawie odpisu z KRS dla zamawiającego nr 0000448261, Izba ustaliła: Jedynym wspólnikiem zamawiającego jest Gmina Miejska Kościan, która posiada 10.040 udziałów o łącznej wartości 10.040.000,00 zł Wysokość kapitału zakładowego to 10 040 000,00 zł 36, 00, z, pobór, uzdatnianie i dostarczanie wody 42, 21, z, roboty związane z budowa rurociągów przesyłowych i sieci rozdzielczych 42, 91, z, roboty związane z budowa obiektów inżynierii wodnej 42, 99, z, roboty związane z budowa pozostałych obiektów inżynierii lądowej i wodnej, gdzie indziej niesklasyfikowane 43, 22, z, wykonywanie instalacji wodno-kanalizacyjnych, cieplnych, gazowych i klimatyzacyjnych 49, 50, b, transport rurociągowy pozostałych towarów 70, 22, z, pozostałe doradztwo w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej i zarzadzania 71, 12, z, działalność w zakresie inżynierii i związane z nią doradztwo techniczne 71, 20, b, pozostałe badania i analizy techniczne Izba oceniając materiał dowodowy ustaliła, że zamawiający ogłosił postępowanie na zamówienie sektorowe w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej i pouczył wykonawców o tym, ze przysługują im środki ochrony prawnej. Izba ustaliła, że dokumentem ustalającym wartość szacunkową zamówienia był dokument wewnętrzny zamawiającego, którego nie podał wykonawcom do wiadomości. Izba ustaliła także, że zamawiający w instrukcji dla wykonawców Część I określił, że postępowanie prowadzone jest zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych, a w pkt. 3.2. wskazał, że postępowanie jest prowadzone zgodnie z zasadami przewidzianymi dla zamówień o wartości równiej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, zaś w pkt. 23 siwz zamawiający opisał sposób wnoszenia środków ochrony prawnej. Tym samym jedynym dokumentem, który pozwalał odwołującemu czynić jakiekolwiek ustalenia, co do tego, czy zamówienie osiąga równowartość 5 350 000 euro, była informacja z otwarcia ofert. Izba ustaliła także, że zamawiający jako spółka z ograniczoną odpowiedzialnością jest osobą prawną utworzoną przez Gminę – jednostkę samorządu terytorialnego – jednostkę sektora finansów publicznych – art. 9 pkt. 2 ustawy o finansach publicznych. Zamawiający zgodnie z aktem założycielskim REP.A 14.094/2021 powstał z przekształcenia zakładu budżetowego Gminy Miejskiej Kościan pod nazwą: Miejski Zakład Wodociągów i Kanalizacji w Kościanie w spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością. Spółka prowadzi działalność pod firmą: „Wodociągi Kościańskie” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Spółka powoływana jest w celu bieżącego i nieprzerwanego zaspokajania zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej rozumianych jako zadania o charakterze użyteczności publicznej, w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych, w szczególności poprzez zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków stanowiące na podstawie art. 3 ust 1 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 roku o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (tekst jednolity Dz. U. 2006, Nr 123, poz. 858 ze zmianami) zadanie własne gminy. Zamówienie jest wykonywane w celu tworzenia sieci przeznaczonych do świadczenia publicznych usług związanych z produkcją lub dystrybucją wody pitnej lub dostarczania wody pitnej do takich sieci lub kierowania takimi sieciami. Izba ustaliła na podstawie pisma zamawiającego skierowanego do Izby z dnia 14 stycznia 2021r. że zamawiający wskazał, iż przedmiotowe zadanie jest realizowane w ramach projektu współfinansowanego z Funduszu Spójności POIiŚ. W latach 2017-2019 prowadzone były roboty budowalne na pierwszym zadaniu pn. Rozbudowa i przebudowa istniejącej oczyszczalni ścieków dla miasta Kościan, wchodzące w zakres rzeczowy projektu. Wartość umowna kontraktu wyniosła 25 402 173,39zł. netto. Wartość obu zadań przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy. Zważywszy na powyższe zamawiający przyjął procedurę zamówień powyżej progów unijnych. Nadto Izba ustaliła, że w sekcji II.2.4. ogłoszenia zamawiający podając krótki opis przedmiotu zamówienia podał tak jak w pkt. 4 siwz – Opis przedmiotu zamówienia, że - redukcja twardości wody i siarczanów z zastosowaniem technik membranowych (ok. 40% strumienia, technologia nanofiltracji lub odwróconej osmozy – do indywidualnego doboru przez Wykonawcę). Izba dostrzegła, że przy opisie przedmiotu zamówienia na potrzeby ogłoszenia zamawiający nie zastrzegł, że indywidualny dobór technologii będzie następował na etapie realizacji umowy, ani też nie wskazywał na odesłanie w tym zakresie do dokumentacji projektowej czy wzoru umowy. Analogicznie przedmiot zamówienia zamawiający opisał w 4.Opis przedmiotu zamówienia Przedmiotem zamówienia jest rozbudowa i przebudowa istniejącej stacji uzdatniania wody zlokalizowanej w Kościanie, przy ul. Szpitalna 6 wraz z rozruchem. Przebudowę i rozbudowę stacji należy prowadzić przy zapewnieniu ciągłości pracy stacji. Wykonawca w ramach realizacji zamówienia, zobowiązany jest do uzyskania w imieniu Zamawiającego ostatecznej decyzji pozwolenia na użytkowanie. Główne założenia: - przyjęta wydajność godzinowa stacji 120 m3 /h, - wykonanie materiałowe (orurowanie, kołnierze, śruby itd. – stal nierdzewna w gatunku co najmniej AISI 316/316L, - wykonanie materiałowe sieci zewnętrznych – PE 100 (PN 10 / PN 16), - armatura i orurowanie w wykonaniu na ciśnienie PN 10 / PN 16, - pozostawienie bez zmian istniejących pomp głębinowych – pompownia I stopnia (w ramach prac modernizacyjnych przewiduje się wpięcie istniejących sygnałów pomiarowych i odczytów do nowego systemu wizualizacji i sterowania pracą stacji), - pozostawienie bez zmian istniejącego układu napowietrzania otwartego (w ramach prac modernizacyjnych przewiduje się wpięcie istniejących sygnałów pomiarowych i odczytów do nowego systemu wizualizacji i sterowania pracą stacji), - wymiana istniejącego zestawu pomp międzyoperacyjnych – pompownie II stopnia, TOM I – Instrukcja dla Wykonawców (IDW) - koagulacja substancji wywołujących barwę i utlenialność i flokulacja w wydzielonych komorach mieszania, - sedymentacja zawiesin w osadniku wielustrumieniowym, - pompownia III stopnia – tłoczenie wody na układ filtracjiciśnieniowej, - filtracja I stopnia – usuwanie zawiesin i odżelazianie wody, redykcja jonu amonowego, - międzystopniowe, ciśnieniowe napowietrzanie wody w mieszaczu statycznym, - filtracja II stopnia – usuwanie związków manganu i pozostałości jonu amonowego, - redukcja twardości wody i siarczanów z zastosowaniem technik membranowych (ok. 40% strumienia, technologia nanofiltracji lub odwróconej osmozy – do indywidualnego doboru przez Wykonawcę), - dezynfekcja wody przefiltrowanej z wykorzystaniem podchlorynu sodu i promieniowania UV, - retencja w 2 zbiornikach magazynowych, - pompownia IV stopnia – tłoczenie do sieci wodociągowej, - recyrkulacja wód popłucznych z płukania filtrów (oczyszczanie wód popłucznych i ich zawracanie na początek układu technologicznego). Stacja Uzdatniania Wody „Łazienki” pracować ma w trybie automatycznym; kontrola – tryb automatyczny. Zdalnie również mają być wprowadzane ewentualne korekty nastaw procesu technologicznego. Nie mniej ma zostać wprowadzona możliwość sterowania lokalnego. Zadanie dotyczy rozbudowy infrastruktury technicznej co wiąże się z przebudową wraz z rozbudową istniejącego budynku. W części istniejącej budynku rozbudowana zostanie istniejąca hala napowietrzania i koagulacji. Zaplanowano budowę nowej hali filtrów ciśnieniowych wraz z pomieszczeniami pomocniczymi, budowę 2 nowych zbiorników retencyjnych wody pitnej o pojemności ok. 200 m3 , każdy oraz budowę nowego odstojnika wód popłucznych o pojemności całkowitej ok. 63,5 m3 wraz z pompownią wody nadosadowej. W zakresie przebudowy istniejącej części zawierają się działania: wymiana okien i drzwi na nowe, poszerzenie otworów, demontaż bram, zamurowanie zbędnych otworów oraz wykonanie elewacji na rozbudowywanym obiekcie Izba ustaliła zatem, że tak z ogłoszenia, jak i z opisu przedmiotu zamówienia wynikało, że dobór technologii membranowej jest indywidualnym doborem wykonawcy. 19. Opis sposobu obliczenia ceny 19.1. Podana w ofercie cena musi być wyrażona w PLN do dwóch miejsc po przecinku (z dokładnością do 1 grosza). 19.2. Cena musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SIW Z oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia. 19.3. Cena oferty stanowić będzie ryczałtowe wynagrodzenie Wykonawcy za wykonanie przedmiotu zamówienia, niezależnie od rozmiaru robót budowlanych i innych świadczeń oraz ponoszonych przez wykonawcę kosztów ich realizacji. 19.4. Wykonawca w druku oferty podaje cenę całkowitą oferty na wykonanie całości przedmiotu zamówienia oraz podaje oddzielnie koszt wykonania: 1) zakresu rzeczowego zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia z wyłączeniem wycenionych technik membranowych, 2) technologii nanofiltracji (membrany), 3) technologii odwróceni osmozy (membrany). 19.5. Rozliczenia pomiędzy zamawiającym a wykonawca będą prowadzone w walucie PLN. 19.6. Załączony przedmiar robót jest wyłącznie dokumentem pomocniczym, z którego Wykonawca może skorzystać przy obliczaniu ceny oferty, ale nie ma takiego obowiązku. 19.7. Podstawą obliczenia ceny oferty za roboty budowlane ma być opracowany przez Wykonawcę kosztorys szczegółowy sporządzony w oparciu o postanowienia SIW Z, projektu budowlanego i wykonawczego, STWiORB, opisu przedmiotu zamówienia (Tom III) które stanowią załączniki do SIWZ. 19.8. Zamawiający nie wymaga złożenia wraz z ofertą kosztorysu szczegółowego. Wykonawca, który złoży ofertę najkorzystniejszą dostarczy najpóźniej na dzień przed podpisaniem umowy kosztorys szczegółowy na cenę podaną w ofercie. Izba ustaliła, że w przedmiotowym pkt. 19 opisywana jest konsekwentnie cena oferty w powiązaniu z wynagrodzeniem ofertowym i wbrew stanowisku przystępującego w ocenie Izby w tych postanowieniach nie ma świadomego rozgraniczenia przez zamawiającego definicji pojęć „ceny oferty” i „ceny całkowitej oferty” odpowiednio przez powiązanie pierwszego pojęcia z wynagrodzeniem zamawiającego, a drugiego wyłącznie z kryterium oceny ofert. Temu przeczy to, że w pkt. 19. 1 mowa jest o podanej w ofercie cenie, w pkt. 19.3 jest mowa o cenie oferty stanowiącej wynagrodzenie ofertowej, a w pkt. 19.4 o tym, że w druku oferty wykonawca podaje cenę całkowitą oferty za wykonanie przedmiotu zamówienia. Za każdym razem jednak zespół pojęciowy odnosi się do ceny podawanej w ofercie, która z jednej strony jest wiązana przez zamawiającego z wynagrodzeniem ryczałtowym, z drugiej z wartością wyłącznie z wartością deklarowaną w ofercie. Co więcej pkt. 19.4 wiąże cenę całkowitą oferty z wykonaniem całości przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby zastosowany przez zamawiającego system pojęciowy może budzić wątpliwości czy cena oferty to wynagrodzenie wykonawcy, czy też cena oferty to hipotetyczna wartość umożliwiająca jedynie porównywalność oferty na potrzeby postępowania, w którym zamawiający nie jest w stanie przewidzieć ostatecznego sposobu realizacji zamówienia. O ile w ocenie Izby nie jest niemożliwe ukształtowanie ceny oferty o oparciu o dane jednakowe dla wszystkich wykonawców, choć nie będące podstawą rozliczenia stron przykładem mogą być postępowania na odbiór i zagospodarowanie odpadów, gdzie zamawiający nie znając konkretnych ilości dla porównywalności ofert określa stawki jednostkowe i przewiduje rozliczenie kosztorysowe, o tyle w badanym postępowaniu zamawiający nie określił precyzyjnie, co jest wynagrodzeniem , a co ceną ofertową braną pod uwagę tylko na potrzeby porównywalności ofert. Z jednej strony zamawiający mówi o cenie oferty jako o wynagrodzeniu i z drugiej próbuje wykazać, że cena, którą zapłaci wykonawcy będzie pomniejszona o niewybraną technologię membranową. W ocenie Izby to rodzi niespójność siwz. Kolejną niespójnością jest brak jednoznaczności, co do charakteru wynagrodzenia, gdyż w pkt. 19 siwz w ppkt. 3 zamawiający stanowi, że wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy niezależny od rozmiaru robót budowlanych i innych świadczeń oraz ponoszonych przez wykonawcę kosztów, ale już w pkt. 19.7 zamawiający wskazał, że podstawą obliczenia ceny oferty za roboty budowlane ma być opracowany przez wykonawcę kosztorys ofertowy, który ma być sporządzony i dostarczony zamawiającemu najpóźniej na dzień przed podpisaniem umowy i ma opiewać na cenę podaną w ofercie. 20. Opis kryterium, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. 20.1. Przy wyborze ofert Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami oceny ofert: 1) Kryterium „Cena” w PLN: - znaczenie kryterium – 100% - opis sposobu oceny ofert dla kryterium „Ceny” 20.2. Do porównania ofert brana będzie pod uwagę Cena całkowita oferty – suma pozycji 3)a), 3)b) i 3)c) Formularza Oferty. 20.3. Oferta z najniższą ceną otrzyma maksymalna liczbę 100 punktów, oferty pozostałe otrzymają zaokrągloną do dwóch miejsc po przecinku liczbę punktów proporcjonalnie mniejszą, obliczoną na podstawie wyżej zapisanego wzoru. Izba oceniła, że z postanowienia pkt. 20.2 nie wynika, że pozycje 3a, 3b i 3c muszą być wartościami większymi od zera. Działania arytmetyczne polegające na sumowaniu nie zabraniają dodawania do siebie składników o wartości zerowej. Co więcej Izba dostrzega, że zamawiający w pkt. 20.2 jeszcze inaczej podchodzi do ceny całkowitej oferty, bo nie jest to cena całkowita oferty, o której mowa w pkt. 3 formularza ofertowego, ale suma kosztów z poz. 3a, 3b, 3c. Co oznacza, że zamawiający wprowadził na potrzeby oceny ofert kolejne znaczenie dla ceny całkowitej oferty. Zatem nie jest pewne na gruncie tej siwz, czy cena całkowita to wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie przedmiotu zamówienia, a więc nie tylko koszty, ale zakładany zysk, czy też zamawiający przez cenę całkowitą oferty rozumie wyłącznie sumę kosztów. Załącznik nr 1 – Wzór Formularza Oferty 3. Ja (my) niżej podpisany(i) oświadczam(y), że: 1) Zapoznałem się z treścią SIWZ dla niniejszego zamówienia, 2) Gwarantuję wykonanie całości niniejszego zamówienia zgodnie z treścią: SIW Z, wyjaśnień do SIW Z oraz jej zmian, 3) Cena całkowita mojej (naszej) oferty za wykonanie całości Przedmiotu Umowy wynosi: netto ..........................................PLN; słownie ………………………………….., należny podatek VAT …………… % …………………..……. PLN co daje kwotę brutto .................................. PLN; słownie …………………………, w tym: a) Koszt wykonania zakresu rzeczowego – zgodnego z opisem Przedmiotu Umowy z wyłączeniem wycenionych poniżej (poz. b) i c)) technik membranowych netto ..........................................PLN; słownie ………………………………….., należny podatek VAT …………… % - …………………..……. PLN co daje kwotę brutto .................................. PLN; słownie …………………………, b) Koszt wykonania techniki membranowej – technologia nanofiltracji netto ..........................................PLN; słownie ………………………………….., należny podatek VAT …………… % - …………………..……. PLN co daje kwotę brutto .................................. PLN; słownie …………………………, c) Koszt wykonania techniki membranowej – technologia odwróconej osmozy netto ..........................................PLN; słownie ………………………………….., należny podatek VAT …………… % - …………………..……. PLN co daje kwotę brutto .................................. PLN; słownie …………………………, Suma pozycji a), b) i c) musi być równa Cenie całkowitej oferty 4) Podana cena obejmuje wszystkie koszty niezbędne do należytego wykonania niniejszego zamówienia, Z formularza ofertowego wynika, że w pkt. 3 zamawiający oczekuje podania ceny całkowitej oferty, a więc zgodnie z pkt. 19.4 ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia. Jednocześnie zamawiający w formularzu ofertowym podał, że cena całkowita ma być równa sumie pozycji kosztowych, co wskazywałoby, że cena całkowita oferty jednak nie jest wynagrodzeniem. Ta cena też nie przekłada się na par. 22 ust. 1 wzoru umowy, gdzie zamawiający przy określaniu wynagrodzenia nie posługuje się pojęciem kosztu. W pkt. 3a, 3b i 3c zamawiający oczekiwał podania kosztów: wykonania zakresu rzeczowego z wyłączeniem technik membranowych, kosztu wykonania te…

…sygn. akt: KIO 1549/19 WYROK z dnia 27 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 sierpnia 2019 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 sierpnia 2019 r. przez wykonawcę AKSIS Hurtownia Sprzętu Medycznego I. S. sp. j., ul. Przyrodników 1C; 80-298 Gdańsk, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego COPERNICUS Podmiot Leczniczy sp. z o.o., ul. Nowe Ogrody 1-6; 80-803 Gdańsk, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę AKSIS Hurtownia Sprzętu Medycznego I. S. sp.j., ul. Przyrodników 1C; 80-298 Gdańsk i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę AKSIS Hurtownia Sprzętu Medycznego I. S. sp. j., ul. Przyrodników 1C; 80-298 Gdańsk, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący: .............................. sygn. akt: KIO 1549/19 Uzasadnienie Zamawiający - COPERNICUS Podmiot Leczniczy sp. z o.o., prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Dostawa urządzeń i produktów medycznych, sterylizacyjnych i higienicznych”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE, w dniu 20 maja 2019 r., pod numerem 2019/S 096-231582. Dnia 30 lipca 2019 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. Dnia 9 sierpnia 2019 roku wykonawca AKSIS Hurtownia Sprzętu Medycznego I. S. sp. j. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu (dotyczących pakietu 4 i 5), polegających na: 1. niezgodnym z ustawą pzp, wyborem jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez LM Line Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, ul. Kaniewska 2K; dalej: „LM Line”, dla pakietu nr 4; 2. zaniechaniu odrzucenia oferty LM Line dla pakietu nr 4, gdyż treść tej oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie treści złożonej oferty; 3. niezgodnym z ustawą pzp, wyborem jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez LM Line, dla pakietu nr 5; 4. zaniechaniu odrzucenia oferty P. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Empireum” z siedzibą w Jabłonnej, ul. Chotomska 30; dalej: „Empireum”, dla pakietu nr 5, gdyż treść tej oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie treści złożonej oferty; 5. zaniechaniu odrzucenia oferty LM Line dla pakietu nr 5, gdyż treść tej oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie treści złożonej oferty; 6. zaniechaniu wyboru oferty złożonej przez odwołującego, jako najkorzystniejszej dla pakietu nr 4 i 5. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie, w szczególności art. 7 ust. 1, art. 89 ust 1 pkt 2 w związku z art. 82 ust. 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzut nr 1 - dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez LM Line dla pakietu nr 4, co stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, Zarzut nr 2 - zaniechanie czynności odrzucenia oferty LM Line, w zakresie pakietu nr 4, co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, Zarzut nr 3 - dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez LM Line, dla pakietu nr 5, co stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, Zarzut nr 4 - zaniechanie czynności odrzucenia oferty LM Line w zakresie pakietu nr 5, co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, Zarzut nr 5 - zaniechanie czynności odrzucenia oferty Empireum, w zakresie pakietu nr 5, co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, Zarzut nr 6 - zaniechanie przez zamawiającego obiektywnego badania treści złożonych ofert złożonych dla pakietu nr 4 i 5 (LM Line i Empireum), w tym również dokumentów złożonych na potwierdzenie spełnienia wymagań zamawiającego, wyjaśnień treści złożonej oferty złożonych w przedmiotowym postępowaniu dla pakietu nr 4 i 5 (LM Line i Empireum), Zarzut nr 7 - zaniechanie czynności wyboru oferty, jako najkorzystniejszej, złożonej przez odwołującego dla pakietu nr 4 i 5, Zarzut nr 8 - nierówne traktowanie wszystkich wykonawców w trakcie prowadzonego postępowania oraz brak zachowania zasady uczciwej konkurencji podczas badania treści złożonych ofert, co powoduje naruszenie art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp - dla pakietu nr 4 i 5. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla pakietu nr 4 i 5, 3) nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert dla pakietu nr 4 i 5, 4) nakazanie odrzucenia oferty LM Line, złożonej dla pakietu nr 4 i 5, 6) nakazanie odrzucenia oferty Empireum dla pakietu nr 5, 7) wybór oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej dla pakietu nr 4 i 5, 8) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów przedstawionych podczas rozprawy. Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że posiada interes do wniesienia odwołania, ponieważ złożył ważną ofertę w postępowaniu dla pakietu nr 4 i 5, która powinna zostać uznana przez zamawiającego za ofertę najkorzystniejszą, natomiast w wyniku niezgodnego z prawem działania zamawiającego, polegającego na zaniechaniu odrzuceniu ofert LM Line (dla pakietu nr 4 i 5) oraz Empireum (dla pakietu nr 5), odwołujący został pozbawiony szans uzyskania przedmiotowego zamówienia. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W zakresie pakietu nr 4, zamawiający wymagał zaoferowania przez wykonawców akcesoriów do monitorów INTELLI VUE firmy PHILIPS MP30, MP50, MP70 i wymagania te zostały wskazane w załączniku nr 1 do s.i.w.z. - Formularz asortymentowo-cenowy. W trakcie postępowania, przed upływem terminu składania ofert, zamawiający wyjaśnieniami z dnia 17 czerwca 2019 r., dokonał zmian treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym również załącznika nr 1 - Formularz asortymentowo-cenowy, w zakresie wymaganego przedmiotu zamówienia dla pozycji nr 6 i 7. Odwołujący podniósł, że jak wynika z przekazanej przez zamawiającego dokumentacji, w tym oferty złożonej przez LM Linę, treść oferty złożonej przez LM Linę dla pakietu nr 4, nie odpowiada treści s.i.w.z., gdyż nie zawiera zmian wprowadzonych przez zamawiającego w wyniku udzielonych wyjaśnień. Izba, analizując treść oferty złożonej przez wykonawcę LM Linę dla pakietu nr 4 stwierdziła, że wykonawca ten faktycznie nie zmodyfikował treści opisu przedmiotu zamówienia w załączniku nr 1 do s.i.w.z., poz. 6 i 7, jednakże biorąc pod uwagę całkowitą treść złożonej przez tego wykonawcę oferty wynika, że przedstawia ona przedmiot zamówienia zgodny z żądaniem zamawiającego, opisanym w treści s.i.w.z. Oczywistym jest, że zaniechanie poprawienia treści formularza asortymentowo-cenowego przez wykonawcę LM Linę stanowi uchybienie, jednakże w ocenie Izby jest to jedynie uchybienie formalne, pozostające bez wpływu na merytoryczną treść oferty wykonawcy. Skoro bowiem treść oferty obejmuje swoim zakresem przedmiot zamówienia opisany przez zamawiającego, to nie sposób wywodzić, iż treść oferty w tym zakresie nie jest zgodna z treścią s.i.w.z. O niezgodności takiej można by bowiem mówić tylko w przypadku, gdy stricte przedmiot oferty jest sprzeczny, odmienny, niejednoznaczny z opisem przedmiotu zamówienia dokonanym przez zamawiającego w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przedkładając powyższe na stan faktyczny przedmiotowego zamówienia wskazać należy, iż zamawiający modyfikując treść omawianego załącznika, dokonał wykreślenia pewnych jego treści, tj. zamawiający wykreślił (zarówno w pozycji 6 i 7) sformułowanie „klips soft rodzaj do wyboru przez zamawiającego” oraz zamienił sformułowanie „Czujniki” na „Sondy”. Treść oferty wykonawcy LM Linę, w omawianych pozycjach zawiera natomiast następujący opis „Sondy rektalno-przełykowe wielorazowe dla dorosłych, czujniki do pomiaru temperatury, klips soft- rodzaj do wyboru przez zamawiającego” oraz „Sondy rektalnoprzełykowe wielorazowe dla dzieci, czujniki do pomiaru temperatury, klips soft- rodzaj do wyboru przez zamawiającego”, czyli treść oferty wykonawcy LM Linę obejmuje przedmiot zamówienia wymagany przez zamawiającego. Okoliczność, iż wykonawca LM Linę pozostawił (nie wykreślił) sformułowania „klips soft- rodzaj do wyboru przez zamawiającego” nie może zostać uznana za czynnik statuujący obowiązek odrzucenia tej oferty. Powyższe w ocenie Izby, nie stanowi o niezgodności treści oferty z s.i.w.z., która to niezgodność wypełniłaby dyspozycję przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, stanowiąca podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy LM Linę. Wydruki ze strony internetowej sklepu LM Linę, przestawione przez odwołującego, jako dowód w sprawie (wydruki: czujników temperatury rektalno-przełykowy pediatryczny o oznaczeniu THP-PG (2 sztuki/2 wydruki), czujników temperatury rektalno-przełykowy dla dorosłych o oznaczeniu THP-AG oraz czujnika temperatury - naskórny dla dorosłych o oznaczeniu THP-AS.), Izba przyjęła stwierdzając jednocześnie, że potwierdzają one jedynie okoliczność dostępności określonych czujników w tym sklepie - tym samym bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. W zakresie pakietu nr 5 - zamawiający wymagał zaoferowania przez wykonawców akcesoriów do PULSOKSYMETRU I KARDIOMONITORA N5600 firmy NELLCOR o parametrach wskazanych w załączniku nr 1 do s.i.w.z. - Formularz asortymentowocenowy, tj. dla poz. 1 i 2, odpowiednio: poz. 1 „Czujnik jednorazowy, sterylny lub mikrobiologicznie czysty, niezawierający lateksu i ftalanów, samoprzylepny, czujnik poprawnie identyfikowany przez pulsoksymetry pracujące w technologii Nellcor Oximax dla noworodków poniżej 3kg i dorosłych powyżej 40kg”, poz. 2 „Czujnik jednorazowy, sterylny lub mikrobiologicznie czysty, niezawierający lateksu i ftalanów, bezklejowy, wykonany z białej lub niebieskiej hipoalergicznej pianki zapinanej na rzep, dla noworodków poniżej 3kg i dorosłych powyżej 40kg - sensor kompatybi”. Zamawiający odpowiadając na pytania wykonawców, pismem z dnia 17 czerwca 2019 r., na pytanie: „Prosimy o dopuszczenie czujników przeznaczonych dla pacjentów o wadze poniżej 3kg i powyżej 30 kg” odpowiedział - „Zgodnie z SIWZ.”. W zakresie pakietu nr 5 ofertę złożyła Spółka LM Linę i dla poz. 1 i zaoferowała czujnik wytwórcy Unimed o numerze katalogowym U543-01XP, co wynika z złożonego wraz z ofertą załącznika nr 1 Formularz asortymentowo-cenowy. Zamawiający wezwał wykonawcę LM Linę, do wyjaśnień treści złożonej oferty wraz z przedstawieniem odpowiednich dokumentów na potwierdzenie spełnienia wymagań zamawiającego w tym również w zakresie identyfikacji zaoferowanych elementów przedmiotu zamówienia przez pulsoksymetry Nellcor. Wykonawca LM Linę przekazał dokumenty na potwierdzenie spełnienia wymagań zamawiającego oraz dokumenty mające stanowić wyjaśnienie treści złożonej oferty. Zdaniem odwołującego, z treści powołanych powyżej dokumentów (wzór oznakowania), wynika, że zaoferowane czujniki z poz. 1 pakietu nr 5, nie spełniają wymagań, gdyż są przewidziane dla pacjentów poniżej 3kg i powyżej 30 kg, gdzie zamawiający wymagał zaoferowania czujnika poniżej 3 kg oraz powyżej 40 kg, powodując tym samym, że treść oferty nie odpowiada treści s.i.w.z., w zakresie wymagań zamawiającego odnoszących się do przedmiotu zamówienia. W zakresie pakietu nr 5 złożył również wykonawca Empireum, oferując dla pozycji nr 5 czujnik wytwórcy Metko o numerze katalogowym SP090020. Zamawiający wezwał Empireum do złożenia wyjaśnień oraz dokumentów na potwierdzenie spełniania wymagań. Wykonawca Empireum w odpowiedzi złożył wyjaśnienie i dokumenty na potwierdzenie spełniania wymagań. Zdaniem odwołującego, z dokumentów stanowiących kartę katalogową, instrukcję używania oraz wzór oznakowania złożonych przez Empireum wynika, że zaoferowany czujnik poz. 1 pakietu nr 5, nie spełnia wymagań, gdyż jest przewidziany dla pacjentów poniżej 3k g i powyżej 30 kg, gdzie zamawiający wymagał zaoferowania czujnika poniżej 3 kg oraz powyżej 40 kg, powodując tym samym, że treść oferty nie odpowiada treści s.i.w.z., w zakresie wymagań zamawiającego odnoszących się do przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał również, że z treści złożonych dokumentów, na potwierdzenie spełnienia wymagań, nie wynika, że zaoferowane elementy przedmiotu zamówienia (pozycja nr 1), spełnia wymagania w postaci czujnik poprawnie identyfikowany przez pulsoksymetry pracujące w technologii Nellcor Oximax. Powyższe, zdaniem odwołującego, jednoznacznie wypełnia delegację do odrzucenia ofert wykonawców LM Linę i Empireum w zakresie pakietu nr 4 i 5, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, ze względu na fakt, że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej ww. zarzuty są bezzasadne. Na wstępie Izba odniesie się do argumentacji odwołującego, iż zamawiający odpowiadając na pytania wykonawców z dnia 17 czerwca 2019 roku, nie dopuścił możliwości zaoferowania czujników dla pacjentów o wadze powyżej 30 kg. Zdaniem Izby, z treści udzielonej przez zamawiającego odpowiedzi na pytanie, cyt. „Zgodnie z SIWZ.” nie wynika zakaz zaoferowania czujników dla pacjentów o wadze powyżej 30 kg. Skoro bowiem w treści s.i.w.z. zamawiający opisał parametr „... powyżej 40 kg”, a następnie podtrzymał go udzielając ww. odpowiedź na pytanie, to nadal pozostaje aktualne twierdzenie, że skoro czujnik dla pacjenta o wadze powyżej 30 kg zabezpiecza pomiar również dla pacjenta o wadze powyżej 40 kg, to treść oferty (jej przedmiot) wykonawcy LM Linę oraz Empireum, zabezpiecza interesy zamawiającego, tj. treść oferty zgodna jest z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jak słusznie wskazał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie „Nie można się z tym zgodzić, bo jeżeli czujnik przewidziany jest dla pacjentów o wadze powyżej 30 kg, to oznacza że czujnik ten jest również odpowiedni dla każdego pacjenta o wadze powyżej tej wartości, w tym również powyżej 40 kg. Zaoferowany w poz. 1 i 2 Formularza asortymentowo-cenowego przez Wykonawcę LM Linę Sp. z o. o. czujnik ma większy zasięg wykorzystania w zakresie wagi pacjenta, niż wymagał Zamawiający. Jednocześnie wymóg Zamawiającego (tj. powyżej 40 kg) mieści się w zakresie zaoferowanym przez Wykonawcę (tj. powyżej 30 kg).”. Tożsamą argumentację zamawiający przytoczył w zakresie zarzutu dotyczącego wykonawcy Empireum. Dowody przedłożone przez odwołującego na rozprawie (wydruki instrukcji obsługi/użytkowania wszystkich typów pulsoksymetrów firmy Nellcor) potwierdzają jedynie, jakiego typu parametrami legitymują się pulsoksymetry tej firmy oraz jak to zazwyczaj bywa, że najlepsze i najbardziej dokładne (preferowane) otrzymuje się wyniki badań przy użyciu czujników wyprodukowanych przez producenta urządzenia. Z dokumentów tych nie wynika zakaz stosowania czujników innych producentów, w takim przypadku występuje jedynie konieczność odpowiedniego ich skalibrowania. Zamawiający na rozprawie oświadczył, że używa czujników oferowanych przez wykonawcę LM Linę i nie ma z nimi żadnych problemów, a serwis producenta pulsoksymetru firmy Nellcor, odpowiednio kalibruje to urządzenie do posiadanych i używanych obecnie przez zamawiającego czujników. Zarzuty w tym zakresie należało więc uznać za bezzasadne. Dodatkowo odwołujący podniósł, iż z treści złożonych przez wykonawcę Empireum dokumentów potwierdzających zgodność zaoferowanego przedmiotu zamówienia z s.i.w.z. nie wynika, że zaoferowany czujnik w poz. 1 Formularza asortymentowo-cenowego spełnia wymagania w postaci: „(...) czujnik poprawnie identyfikowany przez pulsoksymetry pracujące w technologii Nellcor Oximax”. W ocenie Izby, zarzut odwołującego należało uznać za bezzasadny, albowiem wykonawca Empireum pismem z dnia 10 lipca 2019 r. przedstawił dokumenty potwierdzające, że zaoferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania s.i.w.z. Jednym z tych dokumentów jest Karta Katalogowa producenta Metko, w której wskazano, iż zaoferowany w poz. 1 Formularza asortymentowo-cenowego czujnik do pulsoksymetrów o nr katalogowym SP090020 pracuje w technologii Nellcor Oximax. Odwołujący dowodu przeciwnego nie złożył. W związku z powyższym Izba stwierdziła, iż oferta wykonawcy Empireum zgodna jest w swojej treści w wymaganiami zamawiającego opisanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972). Przewodniczący: .............................. 9 …

…Sygn. akt KIO 1259/19 WYROK z dnia 23 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Koleśnikow Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lipca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lipca 2019 r. przez wykonawcę LUG Light Factory Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością miejscowość z siedzibą w Zielonej Górze, ul. Gorzowska 11, 65-046 Zielona Góra w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Inowłódz, ul. Spalska 2, 97-215 Inowłódz przy udziale wykonawcy P. S. ul. Świtezianki 8/41, 91-496 Łódź prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą P&K Led P. S. zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego LUG Light Factory Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością miejscowość z siedzibą w Zielonej Górze, ul. Gorzowska 11, 65-046 Zielona Góra i: 2.1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę LUG Light Factory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością miejscowość z siedzibą w Zielonej Górze, ul. Gorzowska 11, 65-046 Zielona Góra tytułem wpisu od odwołania; 2.2) zasądza od wykonawcy LUG Light Factory Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością miejscowość z siedzibą w Zielonej Górze, ul. Gorzowska 11, 65-046 Zielona Góra na rzecz zamawiającego Gmina Inowłódz, ul. Spalska 2, 97-215 Inowłódz kwotę 2 460 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące czterysta sześćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 i 2215) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt KIO 1259/19 Uzasadnienie Zamawiający Gmina Inowłódz, ul. Spalska 2, 97-215 Inowłódz wszczął postępowanie na roboty budowlane w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Kompleksowa modernizacja i rozbudowa komunalnego oświetlenia publicznego w Gminie lnowłódz«. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 11.04.2019 r. pod nrem BZP 536458-N-2019. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 i 2215) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia. 27.06.2019 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy P&K LED P. S., ul. Świtezianki 8/41, 91-496 Łódź (dalej - wykonawca P). 02.07.2019 r. wykonawca LUG Light Factory Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością miejscowość z siedzibą w Zielonej Górze, ul. Gorzowska 11, 65-046 Zielona Góra, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp, wniósł do Prezesa KIO odwołanie wobec czynności Zamawiającego związanych z: 1) badaniem i oceną ofert: 2) wyborem oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 7 ust. 1 Pzp w zakresie naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania stron; 2) art. 7 ust. 3 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy P, podczas gdy oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu; 3) art. 82 ust. 3 Pzp przez uznanie przez zamawiającego, że oferta wykonawcy P odpowiada treści SIWZ, gdy w rzeczywistości oferta ta była niezgodna z treścią SIWZ; 4) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez nieodrzucenie oferty wykonawcy P, jako oferty niegodnej z treścią SIWZ. Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania w całości; 2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 3) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 4) nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy P jako niespełniającej wymogów SIWZ; 5) nakazanie powtórnego wybór oferty najkorzystniejszej i wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej; 6) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym uiszczony przez odwołującego wpis od odwołania, kosztów wynagrodzenia pełnomocnika przedstawionych w późniejszym toku postępowania, jak również zwrotu opłaty skarbowej w łącznej kwocie 51 zł. Argumentacja odwołującego Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający 11.04.2019 r. zamieścił specyfikację istotnych warunków zamówienia (SIWZ) na stronie BIP. W wyniku analizy oferty wykonawcy P odwołujący stwierdził niezgodności oferty Wykonawcy P z treścią SIWZ: 1. Zamawiający w Programie Funkcjonalno-Użytkowym (PFU) (strona 13) żądał „złożenia wraz z ofertą próbek opraw po 1 szt., każdego typu, w tym dla wybranych mocy z typoszeregu opraw przewidzianych do zastosowania wraz z ich kartami katalogowymi potwierdzającymi dane techniczne. Próbki opraw są elementem oferty”. Ponadto w odpowiedzi na pytanie 1 z 29.04.2019 r. (pkt 2, strona 12) zamawiający potwierdził to wymaganie wprowadzając w rozdziale XI pkt IV.5 SIWZ postanowienie, że „Wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona zobowiązany będzie do złożenia próbki oferowanych produktów dla każdego typu w celu potwierdzenia parametrów oferowanych urządzeń”. Wykonawca P nie przedstawił próbki oprawy typu Thorn Civiteq Large (która jest uwzględniona jako oferowana w obliczeniach fotometrycznych, liczba ledów od 48 do 72), a jedynie próbkę oprawy Thorn Civiteq Smali (liczba ledów od 24 do 36). 2. Wykonawca P nie dostarczył żadnych dokumentów potwierdzających parametry techniczno-użytkowe opraw wystawionych przez producenta opraw. Zgodnie z PFU (strona 13) zamawiający wymagał „Dokument wystawiony przez producenta, jeśli to konieczne przetłumaczony na język polskim potwierdzający spełnienie parametrów techniczno-użytkowych zaproponowanych urządzeń w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia. W szczególności opisy w formie kart katalogowych opraw...”. 3. Zamawiający w PFU (strona 13) żądał „udostępnienia danych technicznych właściwości opraw - rozsyłu światła opraw oświetleniowych w formie bazy danych umożliwiających na ich podstawie dokonanie wyliczeń parametrów oświetleniowych drogi w ogólnie dostępnym programie komputerowym do wspomagania obliczeń w formacie elumdat (.Idt). Udostępnienie powinno mieć miejsce równocześnie z chwilą składania ofert. Dane fotometryczne winne być elementem składowym oferty, wykazującego spełnienie przez oprawy wymagań zamawiającego... Ponadto w odpowiedzi na pytanie 1 z 29.04.2019 r. (pkt 2, strona 12) zamawiający potwierdził to wymaganie wprowadzając w rozdziale XI pkt IV.6 postanowienie, że „Wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona zobowiązany będzie do złożenia obliczeń fotometrycznych. Wraz z wynikami należy dostarczyć pliki źródłowe”. Wykonawca P nie dostarczył plików źródłowych tj. bazy danych z krzywymi z rozsyłem światła opraw w formacie elumdat (.Idt). 4. Wykonawca P składając obliczenia fotometryczne zaoferował m.in. poniższe oprawy oświetleniowe dla wybranych sytuacji oświetleniowych: Jezdnia 1 Thorn 90000000 CQ 24L38-740 RC BPS CL2 M60 Jezdnia 2 Thorn 90000000 CQ 24L42-740 RC BPS CL2 M60 Jezdnia 3 Thorn 90000000 CQ 24L55-740 NR BPS CL2 M60 Jezdnia 4 Thorn 90000000 CQ 24L65-740 NR BPS CL2 M60 Jezdnia 5 Thorn 90000000 CQ 24L44-740 NR BPS CL2 M60 Jezdnia 6 Thorn 90000000 CQ 24L43-740 NR BPS CL2 M60 Jezdnia 12 Thorn 96000000 CQ 72L60-740 NR BPS CL2 M60 Jezdnia 13 Thorn 96000000 CQ 72L60-740 NR BPS CL2 M60 Jezdnia 15 Thorn 90000000 CQ 36L68-740 EWS BPS CL2 M60 Jezdnia 16 Thorn 90000000 CQ 48L57-740 NR BPS CL2 M60 Jezdnia 17 Thorn 96000000 CQ 60L57-740 NR BPS CL2 M60 Z analizy odwołującego wynika, że powyższe oprawy nie są objęte żadnym z certyfikatów ENEC wystawionych dla produktów Thorn typu Civiteq Smali oraz Civiteq Large (licencja nr 80585-003. 80585-004, 80585-005. 80585-006), a tym samym nie spełniają wymagań postawionych przez zamawiającego w PFU (strona 13) „16. Oprawa powinna posiadać deklarację zgodności CE i certyfikat ENEC” oraz dokumentu potwierdzającego parametry techniczno-użytkowe opraw „Certyfikat ENEC potwierdzający wykonanie jej 5 zgodnie z normami europejskimi nadany przez niezależne laboratorium badawcze, posiadające akredytację na terenie Unii Europejskiej”. Ponadto odwołujący wskazuje brak dokumentów dla ww. opraw potwierdzających spełnienie warunku zamawiającego, że „11.Oprawy muszą posiadać dostępne bazy danych dla ogólnodostępnych programów obliczeniowych parametrów oświetleniowych”. 5. Jak wynika z analizy odwołującego Dostarczona przez Wykonawcę P próbka oprawy typu Civiteq Smail o kodzie katalogowym 96627879 ma inne parametry niż oprawa o tym kodzie zaoferowana w obliczeniach (analiza strony producenta -). Przykładowo dla mocy 55 W w obliczeniach podano strumień światła 5999 lumenów, natomiast z danych producenta wynika, że przy 55 W oprawa generuje 7249 Im. Po wstawieniu parametrów oprawy odpowiadających dostarczonej próbce oprawy o kodzie 96627879 zgodnie z danymi katalogowymi ww. oprawy nie uzyskuje się poprawnych wyników dla Jezdni 8 i 9. 6. Zamawiający w pkt 4 PFU „Warunki wykonania i odbioru robót budowlanych odpowiadających zawartości specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych” [STWiOR] w podpunkcie odnoszącym się do opraw ulicznych (strona 13 PFU) wskazał, że „Panel LED powinien stanowić integralną całość (nie dopuszcza się pojedynczych modułów połączonych ze sobą np. lutowaniem)”. Jednocześnie złożona przez wykonawcę P próbka jednoznacznie wskazuje na zastosowanie w oprawie dwóch połączonych ze sobą przewodami, co jednoznacznie świadczy o niespełnieniu warunku opisanego w PFU. Odwołujący wskazał na ten fakt zamawiającemu w piśmie z 13.06.2019 r., co jednak pozostało bez adekwatnej reakcji zamawiającego. Argumentacja użyta przez zamawiającego w odpowiedzi na pismo z 13 czerwca 2019 r. zdaje się przeczyć samym pierwotnym założeniom powziętym przez zamawiającego w SIWZ. Nie sposób zgodzić się z argumentacją jakoby dla uznania za spełniające warunki SIWZ mogły zostać uznane moduły, które zgodnie z twierdzeniami wykonawcy P „nie są połączone ze sobą przez lutowanie”, bowiem lutowanie zostało wskazane jedynie jako jeden z przykładów łączenia modułów LED, a z brzmienia warunku zapisanego w PFU jednoznacznie wynika, że niedopuszczalne jest zastosowanie pojedynczych modułów, bez względu na sposób ich łączenia. Fotografia dostarczonej próbki w załączeniu (fotografia 1). Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 6 z 18.04.2019 r. (strona 5) dopuścił „oprawy zamykane w inny sposób (na dwa klipsy lub mechanizm) pod warunkiem zapewnienia beznarzędziowego ich otwierania i zamykania w układzie nożycowym. Z analizy Odwołującego wynika, że dostarczona próbka nie spełnia tego warunku, ze względu na brak wymaganego rozwiązania. Fotografia dostarczonej próbki w załączeniu (fotografia 2). Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 2.07.2019 r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp). Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 3.07.2019 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp). 5.07.2019 r. wykonawca złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego. Przystępujący przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu (art. 185 ust. 2 Pzp). Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne. Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania. W ocenie Izby odwołujący wypełnił łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz odwołujący wykazał wystąpienie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego. Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny. Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z oryginałem. Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez: A) odwołującego: 1) dowód nr 1 - karta katalogowa ze strony producenta dla oprawy CITIVEQ dla kodu oprawy dostarczonej przez przystępującego jako próbka dla zamawiającego i wskazany jest ten kod również w obliczeniach; 2) dowód nr 2 - rysunki konstrukcyjne oprawy; 3) dowód nr 3 - wyniki obliczeń dla sytuacji 8 i 9 sporządzone w oparciu o dane odpowiadające dowodowi nr 1 zgodne ze specyfikacją techniczną i jest to plik .Idt pobrany od producenta dla oprawy dla oprawy z dowodu nr 1, są to wyniki jakie się uzyskuje po podstawieniu tych danych - obliczenia przystępującego nie spełniają wymagań PFU; B) zamawiającego: A) dowód A - opinia z 9.07.2019 r. pana M. S. o spełnieniu wymagań zamawiającego przez ofertę wykonawcy P; B) dowód B - opinia z 19.06.2019 r. pana M. S. o spełnieniu wymagań zamawiającego przez ofertę wykonawcy P; C) przystępującego: P1) dowód P1 - wymienienie ok. 100 typów z licencji ENEC; P2) dowód P2 - certyfikat ENEC, co stanowi odpowiedź na zarzut 4; P3) dowód P3 - dokument opisuje wszystkie uzyskane procedurą certyfikaty ENEC w BBJ; a1) dowód a1 - karty katalogowe lamp TRIDONIC - lamp tych nie można traktować jako różnych typów, mimo ich różnic rozmiarów czy mocy; a2) dowód a2 - karty katalogowe lamp OSRAM - lamp tych nie można traktować jako różnych typów, mimo ich różnic rozmiarów czy mocy. Izba nie wzięła pod uwagę dowodów złożonych przez przystępującego dowód a1 i dowód a2 gdyż były złożone w języku obcym bez tłumaczenia. W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp - w zakresie naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania stron - nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdza, że odwołujący wskazał na naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 Pzp tylko wyliczając naruszenia przepisów przez zamawiającego i nie uzasadnił tego zarzutu ani w samym odwołaniu ani podczas rozprawy ustnie do protokołu. W związku z tym Izba nie może uwzględnić tego zarzutu. W ocenie Izby: zarzut trzeci naruszenia art. 82 ust. 3 Pzp - przez uznanie przez zamawiającego, że oferta wykonawcy P odpowiada treści SIWZ, gdy w rzeczywistości oferta ta była niezgodna z treścią SIWZ, zarzut czwarty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp - przez nieodrzucenie oferty wykonawcy P, jako oferty niegodnej z treścią SIWZ oraz w efekcie zarzut drugi naruszenia art. 7 ust. 3 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp - przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy P, podczas gdy oferta wykonawcy P podlegała odrzuceniu - nie zasługuje na uwzględnienie. Art. 82 ust. 3 Pzp brzmi »Treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia«. Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli [...] jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3«. Art. 91 ust. 1 Pzp brzmi »Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia«. Ad 1 i 3. Wykonawca P nie złożył próbki THORN CIVITEQ LARGE ani bazy danych. Izba stwierdza, że zamawiający na str. 13 PFU żądał cyt. »od Wykonawców składających oferty równoważne do złożenia wraz z ofertą próbek opraw po 1 szt., każdego typu [...]«. Nie było kwestią sporną, że wykonawca P przedstawił ofertę równoważną. Dlatego Izba musi uwzględnić, że załączenie jednego przykładu zaoferowanej oprawy spełnia ten wymóg zamawiającego. Izba też zauważa, że w rozpoznawanym postępowaniu brak było zdefiniowania pojęcia »typ«, zresztą również w języku polskim nie występuje taka ścisła definicja. Dlatego nie można na etapie po upływie terminu składania ofert próbować doprecyzowywać to pojęcie na niekorzyść wykonawców. Tym bardziej więc wykonawca (wykonawca P), który zaoferował dwie odmiany opraw THORN CMTEQ: l_ARGE i SMOLL nie może być na obecnym etapie wzywany o dostarczenie większej liczby przykładów, gdyż wykonawca P stwierdził i dowiódł, że oprawy te są z jednego zbioru (typu) na co również wykonawca P przedstawił dowód w postaci certyfikatów, o czym niżej. Ponadto zamawiający dowiódł w dowodzie A, że zaoferowane »oprawy zostały zaopiniowane pozytywnie« przez autora PFU, a także że wykonawca P dostarczył do zamawiającego »do analiz plik ,dlx, gdzie znajdują się parametry techniczne zaproponowanych opraw, pełne nazwy oraz wszystkie parametry, które są niezbędne do analizy przedmiotowej oferty«. Także zamawiający zwrócił się do wykonawcy P na podstawie art. 26 ust. 2 Pzp o obliczenia, wyniki oraz pliki źródłowe. Wykonawca przekazał te materiały na pendrive, do którego miał dostęp Odwołujący. Na rozprawie został okazany ten pendrive i zaprezentowane na nim materiały, co dowiodło, że wykonawca P wypełnił wymóg zamawiającego. Izba stwierdza również, że kwestionowana data 2016 r., która w jednym miejscu pojawiła się na materiałach wykonawcy P nie miała znaczenia. Nawet gdyby wykonawca P zaoferował przedmiot z tego roku, to nie było takiego wymagania, aby żaden element zamówienia nie mógł np. być z tego roku. Dlatego nie miało znaczenia opatrzenie jednego z materiałów wykonawcy P tą datą, szczególnie że odwołujący nie starał się nawet dowieść, że miało to jakikolwiek wpływ na wynik postępowania. Ad 2. Brak załączenia do oferty dokumentów. Zamawiający podkreślił, że w rozdz. IV ust. 3 SIWZ wymagał złożenia dokumentów potwierdzających wprowadzenie do obrotu przedmiotów w trakcie realizacji zamówienia, a najpóźniej w dniu odbioru, dlatego wymaganie tych dokumentów wskazane przez odwołującego jest na obecnym etapie postępowania przedwczesne, co musi uwzględnić Izba. Ad 4. Brak certyfikatów ENEC. Wykonawca P złożył certyfikat ENEC+, który jest tak skonstruowany, że posiada wiele wolnych pól do wypełnienia odpowiednimi parametrami przez zainteresowanego po czym można wykazać spełnienie, że przez właściwy przedmiot wymaganych cech, czego nie brał od uwagę odwołujący. Ad 5. Wyliczenia odwołującego. Odwołujący stwierdził, że wykonawca P wykazał cyt. »strumień świetlny oprawy 7 249 lumenów (Im) natomiast w obliczeniach było brane pod uwagę 5 999 Im, a moc 52 W, była taka sama w kartach katalogowych i w obliczeniach, co jest fizycznie niemożliwe, aby uzyskać ten sam strumień świetlny. Gdyby to były inne diody to byłoby możliwe«. I właśnie wykonawca P podkreślił zastosowanie innych diod. Ad 6. Oprawa z większą liczbą modułów. Izba stwierdza, że również brak było w postępowaniu definicji modułu. Za moduł - zdaniem Izby - można uznać jedną część składająca się z większej liczby elementów składowych, która to część bez rozczłonkowywania nadaje się do wymiany w razie awarii któregokolwiek elementu wchodzącego w skład tej części. Taką też część - moduł - zaproponował w ofercie i zaprezentował na rozprawie wykonawca P. Natomiast odwołujący wskazał na płytkę z diodami LED. Jednak nie było potrzeby aby zamawiający płytkę z diodami LED nazywał modułem, gdyż mógł poprzestać na nazwie »płytka z diodami LED«, gdyby miał taki zamiar. Dlatego obecna sugestia odwołującego, że moduł to tylko płytka z diodami LED nie może być zdaniem Izby zaakceptowana. Ad 7. Nożowy wyłącznik. Izba stwierdza, że odwołujący zamienił brzmieniowo podobne pojęcia nożowy wyłącznik prądu w oprawie, gdy zamawiający wskazywał na nożycowy sposób mocowania oprawy i możliwość jej beznarzędziowego otwierania oraz mocowania na klips ze stali nierdzewnej. Wykonawca P zaoferował właściwy przedmiot charakteryzujący się spełnieniem i tego wymogu. Izba stwierdza, że zamawiający słusznie postąpił nie odrzucając oferty wykonawcy P, gdyż treść oferty była zgodna z treścią SIWZ (art. 82 ust. 3 Pzp), oraz spełniała wymogi zamawiającego, a więc nie można jej było odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Skoro oferta wykonawca P nie podlegała odrzuceniu, to zamawiający podstawnie zastosował do tej oferty kryteria oceny ofert i na tej podstawie wybrał ofertę najkorzystniejszą zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp. Biorąc pod uwagę całą argumentację odwołującego, zamawiającego i przystępującego Izba stwierdza, że zarzuty 2-4 nie mogą zostać uwzględnione. Zamawiający - podczas prowadzenia postępowania - nie naruszył wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych. Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 2 460 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące czterysta sześćdziesiąt złotych zero groszy) zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: .................................... 11 …

…Sygn. akt: KIO 2111/18 WYROK z dnia 31 października 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jan Kuzawiński Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 października 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 października 2018 r. przez wykonawcę Fresenius Kabi Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Szpital Uniwersytecki w Krakowie, ul. Kopernika 36, 31-501 Kraków przy udziale wykonawcy Aesculap Chifa Sp. z o.o., ul. Tysiąclecia 14, 64-300 Nowy Tomyśl, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Fresenius Kabi Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 134, 02305 Warszawa, i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Fresenius Kabi Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 134, 02305 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania; 2.2 zasądza od Odwołującego - Fresenius Kabi Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa, na rzecz Zamawiającego - Szpital Uniwersytecki w Krakowie, ul. Kopernika 36, 31-501 Kraków, kwotę 951,00 zł (słownie: dziewięćset pięćdziesiąt jeden złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów dojazdu na rozprawę oraz opłat skarbowych od pełnomocnictw. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2018 poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący:..……………………. Sygn. akt KIO 2111/18 Uzasadnie nie Zamawiający - Szpital Uniwersytecki w Krakowie, ul. Kopernika 36, 31-501 Kraków, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa pomp infuzyjnych, stacji dokujących, stojaków i urządzeń peryferyjnych przeznaczonych do Nowej Siedziby Szpitala Uniwersyteckiego (NSSU) wraz z​ instalacją, uruchomieniem i szkoleniem personelu". Wartość postępowania przenosi kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Prowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez zamieszczenie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2018/S 107-243376 z dnia 7.06.2018 r., a więc do postępowania mają zastosowanie przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych zmienionej z dniem 28.07.2016 r. na mocy przepisów ustawy z​ dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020). W dniu 26 września 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawcę Fresenius Kabi Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa (dalej również jako Odwołujący) o​ wyborze w części 4 zamówienia oferty wykonawcy Aesculap Chifa Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. W konsekwencji powzięcia wiadomości zawartych w ww. zawiadomieniu Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15.10.2018 r., wskazując czynności Zamawiającego dokonane z naruszeniem ustawy Pzp: 1. niezgodny z ustawą Pzp wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Aesculap Chifa Sp. z o.o. dla części nr 4; 2. zaniechanie odrzucenia oferty Aesculap Chifa Sp. z o.o. dla części nr 4, pomimo iż treść tejże oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie wymagań przedmiotowych Zamawiającego; 3. zaniechanie wyboru oferty złożonej przez Odwołującego, jako najkorzystniejszej dla części nr 4. Odwołujący sformułował zarzuty naruszenia następujących przepisów ustawy Pzp: 1.art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Aesculap Chifa Sp. z o.o. dla części nr 4; 2.art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Aesculap Chifa Sp. z o.o. z postępowania w zakresie części nr 4; 3.zaniechanie czynności wyboru oferty jako najkorzystniejszej złożonej przez Fresenius Kabi Polska Sp. z o.o. dla części nr 4; 4.art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie wszystkich wykonawców ​w trakcie prowadzonego postępowania oraz brak zachowania zasady uczciwej konkurencji podczas badania treści złożonych ofert. W oparciu o powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla części nr 4; 3)powtórzenia czynności badania i oceny ofert dla części nr 4; 4)odrzucenia oferty Aesculap Chifa Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Tomyślu, ul. Tysiąclecia 14 dla części nr 4 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp; 5)wyboru oferty Fresenius Kabi Polska Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej dla części nr 4. Podstawy faktyczne i uzasadnienie odwołania. Odwołujący wywodzi, że dokonanie szczegółowej analizy treści oferty oraz dokumentów złożonych wraz z ofertą przez Aesculap Chifa Sp. z o.o., pozwala na stwierdzenie, że czynność wyboru oferty najkorzystniejszej dla części nr 4 pozostaje w kolizji z art. 91 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż zaoferowane elementy przedmiotu zamówienia przez powołaną Aesculap Chifa, nie spełniają wymagań SIW Z i tym samym treść oferty nie odpowiada treści SIWZ dla części nr 4. Podnosi, że Zamawiający ​ zakresie części nr 4 zgodnie z SIW Z wymagał zaoferowania różnych wyrobów medycznych i wymagania te wskazał w w Załączniku nr 1a do SIW Z, umieszczając w tym Załączniku również szczegółowy opis przedmiotu zamówienia. Wskazuje, że w zakresie części 4 Zamawiający wymagał zaoferowania: 1. Pompy strzykawkowe (biblioteka leków); 2. Pompy objętościowe (biblioteka leków); 3. Stacja 4; 4. Stojak na stację; 5. Pompy strzykawkowe (proste); 6. Pompy objętościowe (proste); 7. Stojak na pompy. Odwołujący podkreśla, że Zamawiający wymagał zaoferowania wszystkich wskazanych w Załączniku nr 1a wyrobów medycznych, jednak dla poszczególnych wyrobów zakreślił szczegółowy opis przedmiotu zamówienia. Wskazuje, że ​ zakresie części nr 4, Zamawiający wymagał zaoferowania m.in. 292 sztuk pomp strzykawkowych (prostych), a w wymagania dla tych pomp opisał w pozycjach od 171 do 201 Załącznika nr 1a. Wskazuje, że w pozycji 178 powołanego Załącznika Zamawiający wskazał, że wymaga zaoferowania pompy strzykawkowej, która będzie spełniać wymaganie: „Pompa infuzyjna strzykawkowa do infuzji dożylnej lub podskórnej u pacjentów dorosłych, dzieci i noworodków w przerywanych lub ciągłych infuzjach płynów pozajelitowych, leków, krwi i preparatów krwiopochodnych, sterowana elektronicznie umożliwiającą współprace z​ systemem centralnego zasilania i zarządzania danymi, posiadająca opcję Wi-Fi, umożliwiająca podłączenie pompy do szpitalnego systemu informatycznego bez użycia przewodów”. Odwołujący dodaje, że Zamawiający regulacjami Rozdziału 10 pkt 10.2.2. SIW Z, wymagał złożenia wraz z ofertą (Rozdział 10 pkt. 10.2.1 SIW Z), Załącznika nr 1a (opis przedmiotu zamówienia), w którym to Załączniku zostały określone minimalne wymagania Zamawiającego odnośnie oferowanego przedmiotu zamówienia. Jednocześnie regulacjami Rozdziału 6 pkt 6.5 ppkt 6.5.1.1. SIW Z, Zamawiający wymagał aby wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona złożył w terminie nie krótszym niż 10 dni, złożył aktualne na dzień złożenia dokumenty potwierdzające, że oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego. Odwołujący wskazuje, że spółka Aesculap w zakresie części nr 4, zaoferowała pompę strzykawkową o nazwie handlowej Perfusor Compact Plus. W Załączniku nr 1a do SIW Z złożonym wraz z ofertą dla pompy strzykawkowej prostej pozycja 178, ​ kolumnie „Parametr oferowany", Spółka Aesculap Chifa podała, że funkcjonalność Wi-Fi realizowana jest „poprzez w moduł stacji", a nie jak wymagał Zamawiający poprzez samą pompę. Odwołujący podnosi, że spółka Aesculap przedłożyła dokumenty na potwierdzenie spełnienia wymagań Zamawiającego, z których jednoznacznie wynika, że pompa strzykawkowa nie dysponuje opcją Wi-Fi, a komunikacja umożliwiająca podłączenie pompy do szpitalnego systemu informatycznego odbywa się za pośrednictwem stacji dokującej. Zdaniem Odwołującego wypełniona została dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, które powinny być zastosowane w odniesieniu do oferty Aesculap, gdyż zaoferowana pompa strzykawkowa nie dysponuje opcją Wi-Fi. Dodaje, że moduł stacji posiadał własny opis przedmiotu zamówienia. Dla każdej części Zamawiający wskazał osobny opis, który musiał być spełniony w całości. Odwołujący zwraca uwagę także, że według wymagań Zamawiającego wskazanych w Załączniku nr 1a, stacja pompy ma również umożliwiać komunikację ze szpitalną siecią komputerową i bezpośrednio z komputerem za pomocą interfejsu Ethernet lub/i za pomocą bezprzewodowego połączenia sieciowego (poz. 154). Tym samym według Odwołującego należy rozumieć, że Zamawiający wymagał zaoferowania stacji pompy które będą dysponować komunikacją przewodową lub bezprzewodową i pomp strzykawkowych, które również będą dysponować opcją Wi-Fi, czyli komunikacją bezprzewodową. Odwołujący podnosi, że z wiadomości przekazanej pomiędzy Działem Zamówień Publicznych Szpitala Uniwersyteckiego a Działem Aparatury Medycznej - MP Kierownikiem wynika, że w zakresie wymagań przedmiotowych zaoferowane elementy przedmiotu zamówienia przez Aesculap Chifa, spełniają wszystkie wymagania Zamawiającego, „... a fakt, że dodatkowo opisuje sposób realizacji parametru nie wpływa na poprawność złożonej w ofercie deklaracji." I dalej ,,... Zamawiający opisał cechę której oczekiwał, ale nie narzucał sposobu jej realizacji, więc oferta Aesculap jest prawidłowa”. Zwraca uwagę, że MP, pisząc „.... Zamawiający opisał cechę, której oczekiwał (czyt. opcja Wi-Fi pompy strzykawkowej), ale nie narzucał sposobu jej realizacji", dokonał pewnej nadinterpretacji wymagań SIW Z, gdyż regulacje te, a w szczególności wymaganie z poz. 178 Załącznika 1a, jednoznacznie wskazuje na konieczność dysponowania opcją Wi-Fi przez pompę strzykawkową, a nie inny sposób realizacji tej funkcjonalności, np. poprzez stację dokującą. Odwołujący informuje, że w wyniku ponownego badania oferty złożonych w zakresie części 4, Zamawiający pismem z dnia 1.10.2018 r., wezwał Aesculap Chifa na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, o wyjaśnienie treści oferty w zakresie wymagania określonego ​ pozycji 178, w szczególności w zakresie spełnienia wymagania „...umożliwiająca współpracę z systemem centralnego w zasilania i zarządzania danymi, posiadająca opcję Wi-Fi, umożliwiającą podłączenie pompy do szpitalnego systemu informatycznego bez użycia przewodów". Spółka Aesculap w dniu 4.10.2018 r., złożyła wyjaśnienia, w których oświadczyła, że zaoferowała pompę strzykawkową prostą o nazwie handlowej Perfusor Compact Plus, która nie dysponuje „opcją Wi - Fi" lecz poprzez moduł stacji i fakt ten jest bezsprzeczny. Odwołujący wskazuje, że powołane wyjaśnienie treści złożonej oferty jest próbą spowodowania zmian regulacji SIW Z i dostosowania jej do zaoferowanego przez ww. spółkę przedmiotu zamówienia w zakresie pompy strzykawkowej prostej. Według Odwołującego Zamawiający w sposób jednoznaczny zakreślił wymagania w zakresie części nr 4 poz. 178, żądając zaoferowania pompy strzykawkowej prostej która ma dysponować określonymi parametrami, a nie pompy strzykawkowej prostej, która będzie realizować określone wymagania za pośrednictwem stacji dokującej. Podnosi, że wymaganie poz. 178 jednoznacznie odnosi się do pompy strzykawkowej a nie do stacji dokujących, których wymagania zostały określone w części 4 od pozycji 135 do pozycji 165. Zdaniem Odwołującego pismo - opinię Kierownika Działu Aparatury Medycznej, MP z​ dnia 19.09.2018 r. jest tylko i wyłącznie próbą zmiany wymagań Zamawiającego po upływie terminu składania ofert, gdyż stanowi o rozwiązaniach technologicznych dla pompy strzykawkowej zaoferowanej przez Aesculap Chifa w zakresie połączenia bezprzewodowego i​ komunikacji ze szpitalnym systemem informatycznym za pośrednictwem stacji dokującej, pomijając wymaganie w zakresie dysponowania przez pompę opcją W-Fi. Odwołujący zauważa, że Zamawiający regulacjami SIW Z nie określił, że komunikacja bezprzewodowa Wi-Fi ma być realizowana poprzez umieszczenie pompy strzykawkowej w tej stacji dokującej i​ dopiero komunikację bezprzewodową z systemem szpitalnym. Podkreśla, że żadna z​ regulacji SIW Z nie odnosiła się do takiego rozwiązania jak i również nie była przedmiotem jakichkolwiek wyjaśnień Zamawiającego odnośnie stacji dokującej i pompy strzykawkowej prostej. Odwołujący wskazuje, że w trakcie realizacji postępowania przed upływem terminu składania ofert, Zamawiający udzielił wyjaśnień do treści SIW Z i wyniku tych wyjaśnień dokonał zmian Załącznika nr 1a do siwz w zakresie poz. 216, dotyczącej pompy perystaltycznej. Zmiana w pozycji nr 216, dotyczyła właśnie opcji Wi-Fi, gdzie pierwotny opis tego wymagania był tożsamy z zawartym w pozycji 178 i dotyczącym pompy strzykawkowej. W wyniku zmiany wymagania zapis: „Pompa perystaItyczna do infuzji dużych objętości pacjentom dorosłym, dzieciom i​ noworodkom w przerywanych lub ciągłych infuzjach płynów pozajelitowych, leków, krwi i​ preparatów krwiopochodnych, sterowana elektronicznie umożliwiająca współpracę z​ systemem centralnego zasilania i zarządzania danymi, posiadająca opcję Wi-Fi, umożliwiającą podłączenie pompy do szpitalnego systemu informatycznego bez użycia przewodów" Został zmieniony na wymaganie: ,,Pompa perystaltyczna do infuzji dużych objętości pacjentom dorosłym, dzieciom i​ noworodkom w przerywanych lub ciągłych infuzjach płynów pozajelitowych, leków, krwi i​ preparatów krwiopochodnych, sterowana elektronicznie umożliwiająca współpracę z​ systemem centralnego zasilania i zarządzania danymi, posiadająca opcję Wi-Fi (lub opcja WiFi dostępna na stacjach dokujących), umożliwiającą podłączenie pompy do szpitalnego systemu informatycznego bez użycia przewodów” Zdaniem Odwołującego powyższe jednoznacznie wskazuje, że analogiczny zapis ​w pozycji 178 dotyczący opcji Wi-Fi dla pompy strzykawkowej, należy również rozumieć, że urządzenie (pompa strzykawkowa), powinno dysponować opcją Wi-Fi, a nie realizować tę funkcjonalność poprzez moduł stacji. Podnosi, że ustawa Pzp nie pozostawia żadnej wątpliwości w zakresie obligatoryjnej konieczności odrzucenia każdej oferty w przypadku, kiedy treść oferty nie odpowiada treści SIW Z, dodatkowo orzecznictwo KIO w tym zakresie nie pozostawia wątpliwości co do tego, że w takich jak ten przypadkach Zamawiający nie może dowolnie interpretować prawa i musi bezwzględnie odrzucić każdą ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jeżeli wyczerpane zostały przesłanki do tej czynności, co ma miejsce ​ przedmiotowym przypadku. Powołuje się na stanowisko doktryny oraz wyrok KIO z dnia 27.04.2009, r. KIO/UZP w 173/09. Odwołujący wywodzi, że wybór jako najkorzystniejszej oraz zaniechanie czynności odrzucenia oferty Aescuiap Chifa Sp. z o.o., dla części nr 4, jest dla niezrozumiałe, ponieważ skoro Zamawiający wymagał (zgodnie z wymaganiami zawartymi ​ SIW Z), oferty na ściśle określony wyrób i zawarł te wymagania nie w dokumentach mało istotnych dla prowadzonego w postępowania ale w SIW Z, to dlaczego przy dokonywaniu badania zgodności treści oferty z treścią siwz, Zamawiający odstąpił od tych ważnych regulacji i uznał za ważną i za najkorzystniejszą ofertę, która nie odpowiada treści SIW Z w zakresie wymaganych istotnych parametrów technicznych. Konkluduje, że Zamawiający zaniechał czynności odrzucenia oferty Aescuiap Chifa Sp. z o.o. dla części nr 4, a dokonane badanie oferty powołanego wykonawcy oraz wybór tej oferty jako najkorzystniejszej zostało zrealizowane z rażącym naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 82 ust. 3, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. W toku rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 29.10.2018 r. Odwołujący podtrzymał stanowisko zawarte w odwołaniu. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania ​ całości jako bezpodstawnego. w Do postepowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Aesculap Chifa Sp. z o.o., ul. Tysiąclecia 14, 64-300 Nowy Tomyśl (dalej również jako Przystępujący). Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem i odpowiedzią na odwołanie, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła, co następuje. Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi ​art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie ​ dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania, w ​ rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. w Izba ustaliła następujący stan faktyczny. Zamawiający specyfikację techniczną zamawianych produktów zawarł w Załączniku nr 1a do SIW Z. W odniesieniu do części 4 zamówienia – „Infuzja wzmożony nadzór i OK” określono m.in. wymogi: W odniesieniu do „Pomp strzykawkowych (prostych) – 292 szt.”, w pkt 178 określono: „Pompa infuzyjna strzykawkowa do infuzji dożylnej lub podskórnej u pacjentów dorosłych, dzieci i noworodków w przerywanych lub ciągłych infuzjach płynów pozajelitowych, leków, krwi i preparatów krwiopochodnych, sterowana elektronicznie umożliwiająca współpracę z​ systemem centralnego zasilania i zarządzania danymi, posiadająca opcję Wi-Fi, umożliwiającą podłączenie pompy do szpitalnego systemu informatycznego bez użycia przewodów”. W odniesieniu do „Pomp objętościowych (prostych) – 73 szt.” – w pkt 216 wymagano: „Pompa perystaltyczna do infuzji dużych objętości pacjentom dorosłym, dzieciom i​ noworodkom w przerywanych lub ciągłych infuzjach płynów pozajelitowych, leków, krwi i​ preparatów krwiopochodnych, sterowana elektronicznie umożliwiająca współpracę z​ systemem centralnego zasilania i zarządzania danymi, posiadająca opcję Wi-Fi, umożliwiającą podłączenie pompy do szpitalnego systemu informatycznego bez użycia przewodów”. W toku postępowania wykonawcy zwrócili się z pytaniami do SIW Z w trybie art. 38 ustawy Pzp. W piśmie z dnia 9.07.2018 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytanie nr 57 – „Pompy objętościowe proste. Część 4 poz. 216. Prosimy Zamawiającego o przeniesienie wymogu opcji Wi-Fi, na stacje dokującą Zamawiający opisał urządzenie jako pompy objętościowe proste, w związku z tym prosimy o rezygnację z funkcji zaawansowanych”. Odpowiedź: „Zamawiający dopuszcza takie rozwiązanie". Zamawiający opublikował zmianę Załącznika nr 1a do SIW Z, gdzie zmieniono m.in. ww. pkt 216, nadając mu brzmienie (podkreślenie Izby): „Pompa perystaltyczna do infuzji dużych objętości pacjentom dorosłym, dzieciom i​ noworodkom w przerywanych lub ciągłych infuzjach płynów pozajelitowych, leków, krwi i​ preparatów krwiopochodnych, sterowana elektronicznie umożliwiająca współpracę z​ systemem centralnego zasilania i zarządzania danymi, posiadająca opcję Wi-Fi (lub opcja WiFi dostępna na stacjach dokujących), umożliwiającą podłączenie pompy do szpitalnego systemu informatycznego bez użycia przewodów”. W dniu 18.07.2018 r. do Zamawiającego Odwołujący skierował pytanie o treści: „Mając na uwadze udzielone wyjaśnienia do postępowania prosimy o doprecyzowanie, czy Zamawiający będzie wymagał w pakiecie 4 pozycja 178 pomp posiadających wbudowany moduł W I FI a w pozycji 216 wbudowany moduł W IFI lub w pompę lub dopuścił możliwość zaoferowania wbudowanego modułu WIFI w stację dokującą?”. Zamawiający nie udzielił odpowiedzi na to pytanie. Przystępujący został wezwany do wyjaśnienia oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, ​w szczególności w zakresie spełniania określonego w pkt 178 Załącznika 1a do SIW Z odnoszącego się posiadania przez zaoferowaną pompę infuzyjną strzykawkową „opcji Wi-Fi”. W odpowiedzi, w piśmie z dnia 4.10.2018 r., Przystępujący wyjaśnił, że oferowana pompa infuzyjna strzykawkowa spełnia wszystkie wymogi SIWZ, a w zakresie opcji Wi-Fi podał, że: „Sprzęt zaoferowany przez Wykonawcę zapewnia taką opcję a więc całkowicie spełnia wymaganie SIW Z. Należy podkreślić, że każda z zaoferowanych pomp Perfusor Compactplus posiada opcję komunikacji z systemem informatycznym szpitala „bez użycia przewodów” z​ wykorzystaniem technologii Wi-Fi. Oferowane pompy zapewniają bezprzewodowy przekaz informacji na każdym etapie łączności pomiędzy pompą a szpitalnym systemem informatycznym. Komunikacja ta odbywa się za pośrednictwem modułu Wi-Fi znajdującego się w stacji dokującej, z której pompa jest łączona w toku normalnego korzystania w szpitalu. Moduł Wi-Fi jest integralną częścią stacji. Również komunikacja pomiędzy pompą a stacją dokującą odbywa się w technologii bezprzewodowej. Opisany powyżej sposób realizacji, a​ więc wpięcie pompy do kieszeni stacji dokującej nie wpływa na poprawność złożonej oferty. Zamawiający opisał tę cechę której oczekiwał. Intencją Zamawiającego było pozyskanie funkcji łączności Wi-Fi, ale opis SIW Z był zbyt ogólny i nie narzucał sposobu jej realizacji. Sposób realizacji tej funkcji przez stację dokującą pozostaje więc w zgodzie z opisem i​ potrzebami Zamawiającego”. Do wyjaśnień Przystępujący dołączył mający potwierdzać funkcjonalność Wi-Fi folder producenta. Izba zważyła, co następuje. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby nie potwierdziły się zarzuty naruszenia ustawy Pzp, które Odwołujący wywodził z okoliczności uznania przez Zamawiającego, że oferta Aesculap Chifa Sp. z o.o. nie podlega odrzuceniu i w rezultacie wybrania jej jako najkorzystniejszej, a przy tym zaniechania wyboru oferty Odwołującego. Odwołujący zarzuty odwołania wywodził z okoliczności, iż oferowane przez Przystępującego pompy infuzyjne – strzykawkowe w jego ocenie nie odpowiadają SIW Z, bowiem funkcję Wi-Fi realizują poprzez stację dokującą, nie zaś bezpośrednio z pompy. ​W szczególności Odwołujący zaznacza, że możliwość realizacji opcji Wi-Fi została wprost wyrażona dla pompy objętościowej w zmienionym pkt 216 Załącznika nr 1a do SIWZ, a​ w odniesieniu do pompy strzykawkowej pkt 178 wskazania takiego nie zawiera. Zdaniem Odwołującego należy to odczytywać jako wymóg, by pompa infuzyjna strzykawkowa realizowała ową opcję bez pośrednictwa stacji dokującej, inna możliwość nie została bowiem w pkt 178 dopuszczona. Należy uznać, że jakkolwiek argumentacja Odwołującego jest logiczna i spójna, to nie uwzględnia ona całości okoliczności faktycznych sprawy. W pierwszej kolejności wymaga odnotowania, że zarówno pkt 178 jak i 216 posługują się tym samym zwrotem „posiadająca opcję Wi-Fi umożliwiającą podłączenie pompy do szpitalnego systemu informatycznego bez użycia przewodów”, przy czym na skutek pytania do SIW Z Zamawiający w pkt 216 dodał „lub opcja WiFi dostępna na stacjach dokujących”. Okolicznością bezsporną jest, że ww. pytanie do SIW Z, jak i jego modyfikacja dotyczyły jedynie pkt 216 Załącznika nr 1a. Jednakże należy zwrócić uwagę na treść pytania i uzasadnienie wniosku o zmianę SIW Z w tym zakresie – wykonawca formułujący ów wniosek wskazał, że „(…) Zamawiający opisał urządzenie jako pompy objętościowe proste, w związku z tym prosimy o rezygnację z funkcji zaawansowanych”. Argument za rezygnacją z funkcji zaawansowanej – tj. opisanie urządzenia jako pompy objętościowe proste, można odnieść odpowiednio do pomp strzykawkowych, które również zostały opisane jako „proste” – (Załącznik nr 1a do SIW Z, pomiędzy wierszem 170 a 171). Mając na uwadze powyższe okoliczności należy uznać, że zasadnym jest założenie, że brak zmiany pkt 178 Załącznika nr 1a mógł nie wynikać z​ zamierzonego działania Zamawiającego, którego celem było zróżnicowanie wymagań ​ zakresie opcji Wi-Fi w ww. pompach, ale np. z jego przeoczenia. Przyjęcie przez Przystępującego, że realizacja opcji w Wi-Fi przez stację jest możliwa również w odniesieniu do pomp strzykawkowych znajduje również uzasadnienie w odpowiedzi na ww. pytanie do SIW Z, gdzie Zamawiający wskazał, że „dopuszcza takie rozwiązanie”. Brzmienie odpowiedzi wskazuje na interpretację istniejącego w pkt 216 zapisu SIW Z – tożsamego jak w pkt 178, odnoszącego się do pomp strzykawkowych. W ocenie Izby, wobec ww. brzmienia omawianych zapisów oraz odpowiedzi na pytanie do SIWZ, nie było bezpodstawnym przyjęcie przez Przystępującego i Zamawiającego, że dopuszczone zostało realizowanie funkcji Wi-Fi poprzez stację dokującą - przy jednoczesnym zachowaniu funkcjonalności połączenia pompy z​ szpitalnym systemem informatycznym bez użycia przewodów. Dalej, nie można uznać, że zapis pkt 178 Załącznika nr 1a w części 4, po modyfikacji pkt 216 nie budzi wątpliwości i jest w pełni precyzyjny. Na istnienie wątpliwości wskazuje także złożone przez Odwołującego pytanie do SIW Z z dnia 18.07.2018 r., w którym zwrócił się o​ „doprecyzowanie”, czy wymagane jest, aby pompy określone w pkt 178 posiadały wbudowany moduł Wi-Fi, a w pozycji 216 moduł wbudowany lub możliwość zaoferowania modułu Wi-Fi wbudowanego w stację dokującą. Zamawiający nie udzielił odpowiedzi na to pytanie, zadane było bowiem po upływie terminu określonego w art. 38 ust. 1 ustawy Pzp, a​ zdaniem Zamawiającego omawiany zapis nie budził wątpliwości. W tym miejscu nie można zgodzić się z Zamawiającym, bowiem na istniejące wątpliwości wskazuje chociażby samo pytanie zadane przez Odwołującego. Reasumując, pkt 178 Załącznika nr 1a do SIWZ ​ części 4 nie może być uznany za precyzyjnie wskazujący, że funkcja Wi-Fi ma być realizowana przez moduł w wbudowany w pompę. Zamawiający nie zawarł takiego wymogu, a​ wymagał jedynie „posiadania opcji Wi-Fi umożliwiającej podłączenie pompy do szpitalnego systemu informatycznego bez użycia przewodów” – przy czym w punkcie 216 Załącznika nr 1a wprost dopuścił realizację tej funkcjonalności przez stację dokującą. Omawiane dopuszczenie było rezultatem pytania wykonawcy, z kolei do pkt 178 takiego pytania nie sformułowano w terminie określonym w art. 38 ust. 1 ustawy Pzp. Nie oznacza to jednakże, że brak takiego wskazania w pkt 178 jednoznacznie wyklucza ww. rozwiązanie. Jak zasadnie podnosił Przystępujący, a co potwierdza treść pytania Odwołującego do SIWZ – ​ omawianym punkcie nie dookreślono, że wymagany jest np. moduł Wi-Fi wbudowany w ​ pompę. Dopiero przy takim wskazaniu wykluczenie rozwiązania przyjętego przez Przystępującego byłoby w jednoznaczne. Zaznaczyć przy tym należy, że bezspornym było, że pompa oferowana przez Przystępującego zapewnia komunikację bezprzewodową ze stacją dokującą, a wpięcie jej w stację zapewnia realizację opcji Wi-Fi. Ponadto rzeczona opcja Wi-Fi zgodnie z pkt 178 (jak i 216) Załącznika nr 1a, powinna umożliwiać „podłączenie pompy do szpitalnego systemu informatycznego bez użycia przewodów”. Z okoliczności sprawy wynika, że również oferowana przez Przystępującego stacja dokująca łączy się z systemem informatycznym szpitala bezprzewodowo, a zatem zachowany jest wymóg łączenia się pompy z siecią szpitala bez użycia przewodów. W ocenie Izby wzięcie pod uwagę powyższych okoliczności prowadzi do jednoznacznego wniosku, że Zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zastosowanie rzeczonego przepisu wymaga jednoznacznego stwierdzenia niezgodności treści oferty z treścią SIW Z – a żeby takie ustalenie było możliwym, koniecznym jest, by treść SIW Z w odpowiednim zakresie była jednoznaczna. W przypadku braku jednoznaczności SIW Z, niemożliwym jest dokonanie negatywnej weryfikacji oferty w zakresie nieostrych, niedookreślonych zapisów specyfikacji, brak jest bowiem wzorca dla przeprowadzenia takiej oceny i jednoznacznego ustalenia braku zgodności oferty z SIW Z (por. np. wyrok KIO z dnia 27.09.2016 r., KIO 1717/16, z dnia 7.10.2016 r., KIO 1771/16, z dnia 2.01.2018 r., KIO 2651/17, z dnia 14.07.2015 r., KIO 1399/15). Jednocześnie, zgodnie z jednolitym orzecznictwem Izby, to na Zamawiającym ciąży obowiązek prawidłowego sporządzenia SIW Z, a wszelkie wynikające z niego wątpliwości nie mogą obciążać wykonawców i być intepretowane na ich niekorzyść (por. np. wyrok KIO z dnia 13.09.2017 r., KIO 1782/17, z dnia 7.07.2017 r., KIO 2239/17, 13.05.2015 r., KIO 896/15, z dnia 11.06.2015 r., KIO 1116/15). Nie budzi wątpliwości, że odrzucenie oferty Przystępującego wobec jej niezgodności z pkt 178 Załącznika nr 1a w części 4 stanowiłoby interpretację powołanego zapisu SIW Z na niekorzyść wykonawcy. Nie można zatem uznać, ze Zamawiający, zaniechawszy odrzucenia oferty Aesculap Chifa Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp dopuścił się naruszenia rzeczonego przepisu. W konsekwencji nie ma również podstaw dla przyjęcia naruszenia art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, który stanowi, że oferta powinna być zgodna z SIWZ. Odwołujący pozostałe zarzuty odwołania tj. zarzuty naruszenia art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp uzasadniał założoną bezprawnością zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, która nie została przez Izbę stwierdzona. W konsekwencji, z uwagi na posiłkowy charakter ww. zarzutów w stosunku do niepotwierdzonego zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz brak odrębnych podstaw mających je uzasadniać, rzeczone zarzuty należało uznać za bezpodstawne. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. ​ sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). ​O zasądzeniu kosztów zastępstwa przed Izbą na rzecz Odwołującego Izba orzekła na podstawie przedłożonych biletów PKP (6 biletów, każdy z ceną 150 zł) oraz dowodów uiszczenia opłaty skarbowej od 3 pełnomocnictw (każda w wysokości 17 zł), zgodnie z § 3 ust. 2 pkt b rozporządzenia. Przewodniczący: ………………………. …

…Sygn. akt: KIO 3021/20 WYROK z dnia 3 grudnia 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 grudnia 2020 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 listopada 2020 roku przez wykonawcę Odwołującego PERFECT P. M., B. T. Spółka jawna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa -15 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Szczecinie, z siedzibą w Szczecinie przy udziale wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego Covertech Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego: PERFECT P. M., B. T. Spółka jawna z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego PERFECT P. M., B. T. Spółka jawna z siedzibą w Warszawietytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Odwołującego - PERFECT P. M., B. T. Spółka jawna z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego - Skarbu Państwa -15 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Szczecinie, z siedzibą w Szczecinie kwotę 321 zł 00 gr (słownie: trzystu dwudziestu jeden złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu dojazdu (nocleg) na posiedzenie przed Izbą. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Szczecinie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt KIO 3021/20 UZASADNIENIE Dnia 18 listopada 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w warszawie, na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2019 r. poz. 1843), dalej jako „Pzp”, odwołanie złożył wykonawca - PERFECT P. M., B. T. Spółka jawna z siedzibą w Warszawie, dalej jako „Odwołujący”. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego: „Zakup i dostawa radiotelefonów UHF wraz z ukompletowaniem”, prowadzi Zamawiający: Skarb Państwa -15 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Szczecinie, z​ siedzibą w Szczecinie. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 20.10.2020 roku w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 599886-N-2020 oraz na stronie internetowej Zamawiającego Odwołanie złożono wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty dokonanej przez Zamawiającego w prowadzonym postępowaniu, wskazując naruszenie następujących przepisów prawa: I.art. 92 ust. 1 Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy COVERTECH Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, która podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp; II.art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty z​ powodu niezgodności jej treści ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (dalej jako „SIWZ”). Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2.odrzucenie oferty wykonawcy COVERTECH Sp. z o.o. z powodu niezgodności jej treści z SIWZ; 3.dokonanie ponownej oceny ofert. Ogłoszenie o wyborze najkorzystniejszej oferty zostało opublikowane na stronie prowadzonego postępowania w dniu 13.11.2020 roku i w tym samym dniu przesłane pocztą elektroniczną Odwołującemu. W związku z powyższym, pięciodniowy termin na wniesienie odwołania został dochowany. Odwołujący wniósł wpis od odwołania w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Wraz z wniesieniem odwołania przekazano jego kopię Zamawiającemu. Odwołujący podkreślił, że posiada interes do wniesienia odwołania, gdyż złożył ​ postępowaniu najkorzystniejszą ofertę, niepodlegającą odrzuceniu. W wyniku naruszenia wskazanych przepisów w Zamawiający dokonał wyboru innej oferty, co pozbawiło Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. Przeprowadzenie postępowania zgodnie z​ przepisami powinno było doprowadzić do wyboru oferty Odwołującego. Zamawiający poprzez niezgodną z ustawą czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, poprzedzoną zaniechaniem odrzucenia oferty COVERTECH Sp. z o.o., może pozbawić Odwołującego kontraktu, przez co wyrządzi Odwołującemu szkodę. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że w dniu 13 listopada 2020 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy COVERTECH. W uzasadnieniu wskazał, że za najkorzystniejszą ofertę uznano tę, która otrzymała najwyższą liczbę punktów, przy zastosowaniu kryterium cena, termin realizacji. Jednocześnie zamawiający poinformował, że żadna z ofert nie podlegała odrzuceniu. Zdaniem Odwołującego Zamawiający naruszył art. 92 ust. 1 oraz 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3, gdyż za najkorzystniejszą uznał ofertę, która podlegała odrzuceniu z powodu niezgodności jej treści z SIWZ. W Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ) - załączniku nr 2 do SIW Z, w pkt 4.8. Zamawiający określił wymagania dotyczące ładowarki oraz akumulatora: „4.8. Ładowarka i akumulatory do radiotelefonu przenośnego wyposażone w inteligentny system zarządzania energią. Poprzez inteligentny system zarządzania energią należy rozumieć: a)ładowarka radiotelefonu przenośnego jednostanowiskowa z możliwością ładowania radiotelefonu z akumulatorem bądź samego akumulatora Li-Lon i NiMH.; b)ładowarka posiada możliwości automatycznego rozpoznania stanu naładowania akumulatora i przypisania właściwych parametrów, tj. napięcia i natężenia oraz monitorowania temperatury akumulatora podczas ładowania; c)ładowarka z sygnalizacją wizualną całego procesu ładowania w oparciu n​ p. o sygnalizację w formie diody, wyświetlacz ciekło krystaliczny lub inne rozwiązanie technologiczne dające możliwości wizualnego określenia procesu ładowania, w tym stanu naładowania baterii; d)ładowarka powinna posiadać funkcję (kondycjonowania i re-kalibracji) rozumianej jako funkcję regeneracji akumulatora uwzględniająca poziom zużycia (wyeksploatowania) akumulatora, w celu osiągnięcia maksymalnej efektywności pracy akumulatora rozumianej dalej jako funkcja, w której ładowarka na podstawie danych zapisanych w pamięci akumulatora pozyskanych z akumulatora potrafi przeprowadzić automatyczne dopasowanie trybu ładowania. Dzięki temu procesowi pojemność ładowania akumulatora jest wartościowa rzeczywistą, związana ze stopniem wyeksploatowania ogniwa a nie wartością nominalną, która jest równa wartości rzeczywistej tylko w przypadku fabrycznie nowych i sprawnych akumulatorów. e)akumulator powinien być wyposażony w system gromadzenia informacji o procesach ładowania oraz posiadać środki ochronne (układy rozwiązania kontrolujące pracę baterii litowo-jonowych) poprzez korzystanie z zabezpieczeń różnego typu z dopuszczeniem przynajmniej dwóch niezależnych sposobów na odłączenie zasilania w przypadku przepięcia lub przeciążenia prądowego, w przypadku awarii jednego z elementów. f) wskazane w powyższym opisie funkcjonalności dotyczą zarówno akumulatorów jak i​ ładowarek.” W dniu 26.10.2020 r. Zamawiający opublikował na stronie postępowania wniosek o​ wyjaśnienie treści SIWZ wraz z odpowiedzią: ZAPYTANIE: „Zwracamy się z zapytaniem, czy Zamawiający zaakceptuje jako spełniające wymagania pkt 4.8 OPZ urządzenia: Ładowarkę i akumulatory, które posiadają następujące cechy: Ad 4.8 a) Inteligentna, oparta o mikroprocesor ładowarka radiotelefonu przenośnego jednostanowiskowa z możliwością ładowania radiotelefonu z akumulatorem bądź samego akumulatora Li-Lon będącego przedmiotem zamówienia. Ad 4.8 b) ładowarka posiada możliwość automatycznego rozpoznania stanu naładowania akumulatora i przypisania właściwych parametrów, tj. napięcia i natężenia oraz monitorowania temperatury akumulatora podczas ładowania; Ad 4.8 c) ładowarka z sygnalizacją wizualną całego procesu ładowania w oparciu n​ p. o sygnalizację w formie diody LED. Informacja w postaci diodowej, pokazuje następujące stany pracy: -ładowanie (dioda czerwona na stałe) -naładowano w min. 90% pojemności faktycznej (dioda pomarańczowa na stałe) -naładowano do 100% pojemności (dioda zielona na stałe/wyłączenie ładowania i tryb stand- by z doładowaniem w przypadku pozostawienia akumulatora w ładowarce) -uszkodzony akumulator/koniec życia/wymiana akumulatora (dioda miga czerwony) Ad.4.8 d) ładowarka potrafi przeprowadzić automatyczne dopasowanie trybu ładowania i​ umożliwia rekalibrację wskaźnika naładowania. Ładowarka rozpoznaje pojemność akumulatora za pomocą metod elektrochemicznych, wskazując, kiedy następuje poziom naładowania przekraczający 90% faktycznej pojemności. Proces regeneracji i​ kondycjonowania nie ma zastosowania do ogniw wykonanych w technologii Li-lon. Ad 4.8 e) akumulator wyposażony w układy elektroniczne oraz w środki ochronne, tj. układ zabezpieczający przed nadmiernym napięciem i wartością prądu oraz nadmierną temperaturą, dedykowane dla ogniw litowo-jonowych, który wymienia informacje z ładowarką w celu zapewnienia optymalnej pracy i żywotności akumulatora.” Odpowiedź Zamawiającego: „Zamawiający dopuszcza produkty równoważne o nie gorszych parametrach technicznych jakie zostały ujęte w pkt. 4.8 Opisu przedmiotu zamówienia.” Wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia zamawiający zobowiązany jest m.in. do szczegółowego określenia w SIW Z wymagań związanych z jego wykonaniem poprzez dokonanie wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, zgodnie z zasadami określonymi w art. 29 Pzp. Odpowiedź udzielona przez Zamawiającego w żadnym przypadku nie oznaczała rezygnacji z wymogów przedstawionych w punkcie 4.8 czy ograniczenia zakresu tych wymogów, zatem wymagano zaoferowania akumulatorów wyposażonych w system gromadzenia danych o procesach ładowania, a ładowarka na podstawie danych zapisanych w pamięci akumulatora pozyskanych z akumulatora powinna potrafić przeprowadzić automatyczne dopasowanie trybu ładowania. Wykonawca składając ofertę powinien zakresem zawartego w niej zobowiązania objąć taki sposób wykonania zamówienia, który będzie uwzględniał wszystkie wymagania określone w SIW Z. Dla uznania zgodności treści oferty z treścią SIW Z nie wystarczy złożenie przez wykonawcę ogólnego oświadczenia (zwykle w formularzu ofertowym), wyrażającego ogólne zobowiązanie wykonawcy do wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Ze wszystkich dokumentów składających się na merytoryczną treść oferty powinna wynikać jej zgodność z wymaganiami zamawiającego określonymi w SIWZ, składającymi się na treść zobowiązania wykonawcy. Technologia ładowania akumulatorów firmy Excera (sprzęt zaoferowany w tym postępowaniu przez wykonawcę COVERTECH) nie umożliwia gromadzenia ​ akumulatorach danych o procesach ładowania, a ładowarka nie może na podstawie tych danych dostosować w warunków ładowania akumulatora. W postępowaniu wykonawca COVERTECH zaoferował więc sprzęt, który nie spełnia istotnego wymogu określonego ​ SIWZ przez Zamawiającego. w Zgodnie z utrwalonym poglądem w orzecznictwie - podstawą faktyczną odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z SIW Z może być tylko rzeczywista treść oferty, o ile nie odpowiada wymogom jasno w SIW Z określonym. Przy czym nie chodzi o jakiekolwiek wymogi zamawiającego, ale wymogi odnoszące się do ukształtowania przyszłego świadczenia - przedmiotu umowy. Podstawą odrzucenia oferty nie mogą być jakiekolwiek wymogi zamawiającego, zawarte w SIW Z, które nie mają bezpośredniego związku z treścią oferty rozumianą wąsko, jako zakres przyszłego świadczenia (tak wyrok z 15.04.2019 r., sygn. akt KIO 592/19). Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający musi odrzucić ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przepis ten jest skorelowany z art. 82 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym treść oferty musi odpowiadać treści SIWZ. „Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce wtedy, kiedy treść oferty (​ jej zawartość merytoryczna) nie odpowiada wymaganiom zamawiającego określonym ​ SIW Z w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. Innymi słowy: niezgodność treści oferty z w treścią SIW Z polega na materialnej niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, zaoferowania którego oczekuje zamawiający i które opisał w SIW Z.” (J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2019, Legalis). Nie ulega przy tym wątpliwości, że wskazana przez Zamawiającego w OPZ funkcjonalność jest istotnym elementem przesądzających o kluczowych różnicach ​ systemie ładowania akumulatorów oferowanych przez Odwołującego i wykonawcę COVERTECH, które bezpośrednio w i w istotny sposób przekładają się na jakość zaoferowanego sprzętu. Potwierdzeniem tego stanowiska jest orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 2212/20 w sprawie odwołania wykonawcy COVERTECH dotyczącego opisu funkcjonalności ładowarek i akumulatorów, złożonego w postępowaniu na dostawę analogicznego asortymentu, organizowanym przez 24 Wojskowy Oddział Gospodarczy ​ Giżycku. W wyrok tym Izba oddaliła odwołanie w całości uzasadniając swoje rozstrzygniecie między innymi kwestiami w istotnych różnic technologicznych w systemie ładowania akumulatorów oferowanym przez COVERTECH, który nie oferuje możliwości kontroli stanu wyeksploatowania akumulatora a technologią wymaganą przez Zamawiającego (w postępowaniu, które było przedmiotem rozstrzygnięcia Izby zamawiający wymagał analogicznych funkcjonalności ładowarek i akumulatorów jak w tym postępowaniu). Mając na uwadze argumenty przedstawione w odwołaniu, ich omówienie oraz rozwinięcie, Odwołujący uważa, że odwołanie jest w pełni uzasadnione, a żądania określone w jego petitum zasługują na uwzględnienie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, ogłoszeniu o zamówieniu, wyjaśnieniach zamieszczonych na stronie internetowej Zamawiającego, ofertach, złożonych przez Wykonawców wyjaśnieniach, odwołaniu, pismach procesowych, a także wyrażone ustnie i pisemnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Ustalono, że nie została wypełniona w całości żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała odwołanie na rozprawę. Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes ​ uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w ​ wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo w zamówień publicznych. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy czynności badania i oceny ofert, w tym wybór oferty innego Wykonawcy pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp w przedmiotowym zakresie. Odpowiadając na wezwanie Zamawiającego zgłoszenie przystąpienia ​ postępowaniu odwoławczym zgłosił wykonawca Covertech Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w w Warszawie. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia przystąpienia. Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania, wskazując, że zarzuty odwołania są chybione. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie Przystępującego opisujące dokładne właściwości oferowanej ładowarki i akumulatorów, dopuścił takie rozwiązanie jako równoważne. Zatem podnoszone zarzuty nie mają żadnych podstaw prawnych i nie poparto go żadnymi dowodami. Zarzuty reprezentują jedynie własne przekonania Odwołującego. Przystępujący oświadczył, że zaoferowana ładowarka oraz akumulatory posiadają żądane przez Zamawiającego funkcjonalności dopasowania trybu ładowania do konkretnego akumulatora poprzez wymianę informacji między akumulatorem i ładowarką. Zarówno akumulatory jak i ładowarki wyposażone są w komunikujące się między sobą systemy mikroprocesowe, które umożliwiają realizację żądanych przez Zamawiającego funkcjonalności. Odmienne wyobrażenia Odwołującego wymagają wiarygodnych dowodów, których nie przedstawiono. Przystępujący ocenia działania Odwołującego jako nastawione na obstrukcję postępowania zmierzającą do bezprawnego uniemożliwienia Zamawiającemu realizację zakupu z uwagi na terminy jakie pozostały do zakończenia roku budżetowego. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. Wskazano, że Zamawiający dopuścił rozwiązania równoważne mając na względnie, iż oferta taka to oferta, która przedstawia przedmiot zamówienia o cechach technicznych, jakościowych lub funkcjonalnych takich samych lub zbliżonych do tych, które opisano w punkcie 4.8 OPZ, gwarantujących osiągnięcie opisanego celu, to jest kontrolę procesu ładowania oraz długości czasu ładowania. Ponadto wymagano wskazania czy akumulator jest sprawny czy uszkodzony czy trwa ładowanie lub zostało zakończone. Zwrot „równoważny” oznacza, że Zamawiający dopuszcza produkt zbliżony pod względem parametrów technicznych lub jakościowych do produktu oznaczonego producenta. Produkt równoważny nie oznacza tożsamego z produktem opisanym przez zamawiającego (​ tak wyrok KIO z dnia 11/10/2016r., sygn. akt KIO 1838/16). Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej w wersji elektronicznej przez Zamawiającego ustalono, że zgodnie z Rozdziałem 7 SIW Z w pkt 7.5 w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym w opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający żądał na wezwanie złożenia oświadczenia, że oferowany przedmiot zamówienia jest zgodny z wymaganiami Zamawiającego i jest dopuszczony do użytkowania na ternie RP (według wzoru określonego w załączniku nr 8 do SIWZ). Odwołujący prawidłowo w odwołaniu przywołał treść i odpowiedź udzieloną przez Zamawiającego na jedno z pytań w postępowaniu, istotne dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę Izba uznała, iż zarzuty odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie. Bezsporne było między Stronami, iż Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, odpowiadając na pytania wykonawców, dopuścił rozwiązania równoważne. Przy czym dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający nie opisał szczegółowo jakie rozwiązania techniczne uważał będzie za równoważne. Wskazano jedynie, iż dopuszcza się produkty równoważne o nie gorszych parametrach technicznych, jakie zostały ujęte ​ pkt 4.8 Opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie opisał równoważności ani w ​ sposób funkcjonalny, ani w sposób jakościowy. Nie wymagano również, by Wykonawcy w ​ postępowaniu złożyli jakiekolwiek dokumenty o charakterze przedmiotowym, poświadczające, że oferowane dostawy w spełniają opisane przez Zamawiającego wymagania. Jedynym wymaganym ze strony Zamawiającego dokumentem był formularz ofertowy, gdzie należało podać model i producenta oferowanej ładowarki i oferowanego akumulatora. Izba przy takim ukształtowaniu wymogów SIWZ i warunków technicznych uważa, że żaden z​ wykonawców nie musiał dodatkowo udowadniać, że oferowane przez niego wyroby spełniają wymagania Zamawiającego, w przypadku kiedy zaoferowano produkt równoważny. Odwołujący ani w odwołaniu, ani też na rozprawie nie wskazał z jakich zapisów czy to dokumentacji technicznej, opisu przedmiotu zamówienia, czy też ogólnych warunków SIW Z wynikał obowiązek udowodnienia Zamawiającemu równoważności do wymagań opisanych. Nie wskazano również jakiego rodzaju dokumentem, czy oświadczeniem taki obowiązek należało wykonać. Odwołujący podnosił, że oferta Przystępującego jest niezgodna w treści z treścią SIW Z, co wiązał z wymogami odnoszącymi się do braku możliwości gromadzenia ​ akumulatorach danych o procesach ładowania, a ładowarka nie może na podstawie tych danych dostosować w warunków ładowania akumulatora w przypadku rozwiązania oferowanego przez Przystępującego. Przechodząc do analizy tej części zarzutów odwołania, Izba uważa, że ich zasadność nie została przez Odwołującego w jakikolwiek sposób wykazana. Dostrzeżenia wymaga, i​ ż zarzuty odwołania zbudowane zostały przy uwzględnieniu doświadczenia zawodowego Odwołującego i opierały się na założeniach technicznych oferowanego przez samego Odwołującego produktu. Izbie nie przedstawiono jakichkolwiek dowodów, które potwierdzałyby tezy odwołania. Odwołujący na rozprawie szeroko rozwodził się na temat funkcji opisanych w opisie przedmiotu zamówienia, ich znaczenia dla pracy w terenie dla użytkowników, często odwoływał się do sposobu pracy oferowanych przez siebie rozwiązań. Tymczasem obowiązkiem Odwołującego było wykazanie, że rozwiązanie oferowane przez Przystępującego tych wszystkich wymogów nie spełnia. W tej materii Odwołujący ograniczył się do własnych twierdzeń, nie przedstawiając wiarygodnych materiałów źródłowych, które przemawiałby za zasadnością prezentowanych tez. Złożona przez Odwołującego Opinia Techniczna Wojskowego Instytutu Łączności na temat funkcjonalności radiotelefonów nie odnosiła się do warstwy merytorycznej zarzutów. W Opinii czytamy, iż „technologia ładowania adaptacyjnego zwiększa trwałość ogniw akumulatorów” oraz „korzystne jest wyposażenie ładowarki w wewnętrzny układ mierzący co kilkadziesiąt cykli ładowania pojemność akumulatora, ponieważ użytkownik może uzyskać dodatkową informację o​ spadku pojemności akumulatora i konieczności jego wymiany. Dzięki takiej informacji użytkownik może uniknąć niekorzystnej sytuacji polegającej na zasilaniu radiotelefonów ​ czasie misji z wykorzystaniem pozornie sprawnych akumulatorów”. Niewątpliwie są to twierdzenia prawdziwe, z którymi w nie polemizował ani Zamawiający ani Przystępujący. ​Nie są to jednak dowody potwierdzające, że ładowarki i akumulatory zaoferowane przez Przystępującego takich funkcjonalności nie realizują, albo że realizują je w sposób odmienny niż wymagał tego Zamawiający. Warto również zwrócić uwagę, że na pytanie „Firma Motorola nie jest jedynym producentem akumulatorów Li-ion do radiotelefonów które są wyposażone w elektroniczne moduły kontrolo-zapamiętujące. Przykładami producentów stosujących w tej branży podobne rozwiązania technologiczne są takie firmy jak: Hytera, Sepura czy Kenwood. Czy mogą Państwo potwierdzić te informacje?” Instytut odpowiedział: „WIŁ PIB nie posiada informacji umożliwiających udzielenie odpowiedzi na to pytanie”. ​W rzeczywistości zatem złożona opinia w żadnym z punktów swej treści nie odnosi się do produktów zaoferowanych przez Przystępującego. Co do złożonej karty katalogowej, to sam Odwołujący przyznał, że jest to karta modelu „wyższego” niż oferuje w przedmiotowym postępowaniu Przystępujący. Trudno zatem na podstawie treści takiego dokumentu uznać rację zarzutów odwołania. W opozycji do takiej postawy, dostrzeżenia wymaga, iż Przystępujący złożył oświadczenie podpisane przez przedstawiciela producenta oferowanych rozwiązań, ​ którym czytamy, że: „konstrukcja oferowanych akumulatorów i ładowarek oparta jest w o​ mikroprocesorową, automatyczną kontrolę procesu ładowania polegającą na każdorazowym sprawdzeniu stanu akumulatora (ładowarka sprawdza aktualny stan akumulatora przy każdym jego włożeniu) oraz na podstawie tych informacji automatycznie dostosowuje tryb ładowania. Odczyt informacji z baterii odbywa się automatycznie, bez udziału użytkownika. (…) Ładowarka uzyskuje informacje o kondycji i stanie akumulatora przed każdym procesem ładowania oraz monitoruje i kontroluje stan akumulatora w trakcie procesu ładowania oraz wyświetla odpowiednie informacje o aktualnym stanie ładowania. Wykorzystujemy w tym rozwiązaniu wielostopniową metodę ładowania CCCV (Constant Current Constant Voltage) opartą na mikroprocesorach produkcji Zilog Integrated, USA”. Odwołującemu nie udało się zakwestionować wiarygodności złożonego oświadczenia i​ podważyć twierdzeń tam opisanych. W opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający ​ punkcie 4.8d wymagał, by „ładowarka na podstawie danych zapisanych w pamięci akumulatora pozyskanych z w akumulatora potrafiła przeprowadzić automatyczne dopasowanie trybu ładowania”. Jest to wymóg, do którego wprost w złożonym oświadczeniu odniósł się producent. W punkcie 4.8e SIW Z Zamawiający wymagał, by akumulator był wyposażony w system gromadzenia danych i wymieniał się danymi z ładowarką, by zapewnić optymalną pracę i żywotność akumulatora. W złożonym oświadczeniu producent także opisał w jaki sposób dana funkcjonalność jest realizowana. Natomiast wywód Odwołującego ograniczał się do jego wewnętrznego przekonania, że ładowarki i akumulatory oferowane przez Przystępującego wymogów SIWZ nie spełniają. Konkludując, zarzut i towarzyszące mu żądanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a​ Odwołującemu nie udało się udowodnić, że Przystępujący złożył ofertę wykonania przedmiotu dostawy nie odpowiadającą wymogom SIWZ i opisu przedmiotu zamówienia. Reasumując, Izba uznała za niezasadne zarzuty wskazujące na naruszenie przez Zamawiającego przepisów wymienionych w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp, w tym art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz że w postępowaniu Zamawiający miał obowiązek odrzucić ofertę Przystępującego jako niezgodną w treści z treścią i wymogami SIW Z, a jego działania miały charakter świadomy i celowy, co doprowadzić mogło do naruszenia art. 92 ust. 1 ustawy Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4, odmawiająca Zamawiającemu kosztów dojazdu według kilometrów , ponieważ nie przedstawiono w tym zakresie żadnych dokumentów. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2666/20 WYROK z dnia 9 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 października 2020 r. przez wykonawcę "HOMBRE Service" Sp.z o.o. z siedzibą w Sopocie, w postępowaniu prowadzonym przez PGE Dystrybucja S.A. Oddział Warszawa, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę "HOMBRE Service" Sp.z o.o. z siedzibą w Sopocie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę "HOMBRE Service" Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt:KIO 2666/20 UZASADNIENIE W dniu 15 października 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy„Hombre Service" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu PGE Dystrybucja S.A. Oddział Warszawa (dalej Zamawiający „ ”) naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługa utrzymania czystości w obiektach i na terenie Oddziałów PGE Dystrybucja SA. w podziale na 7 zadań" - zadanie nr 3: Oddział Łódź: 1)art. 91a ust 3 ustawy Pzp polegające na dokonaniu oceny ofert składanych przez Odwołującego w toku aukcji elektronicznej, w tym oferty obejmującej cenę jednostkową netto za tereny wewnętrzne w kwocie 2,79 złotych i cenę jednostkową netto za tereny zewnętrzne w kwocie 0,54 złotych, w sposób sprzeczny z kryteriami określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i zaproszeniu do aukcji elektronicznej, co w konsekwencji skutkowało odrzuceniem oferty złożonej przez Odwołującego w toku aukcji elektronicznej, która odbyła się w dniu 6 października 2020 r.; 2)art. 91c ust. 1 i 4 ustawy Pzp polegające na uniemożliwieniu wykonawcy złożenia korzystniejszego postąpienia, a tym samym korzystniejszej oferty w toku aukcji elektronicznej, która odbyła się w dniu 6 października 2020 r. z powodu odrzucenia złożonej przez Odwołującego oferty, co w konsekwencji spowodowało, że Odwołujący był związany mniej korzystną ofertą złożoną uprzednio, a także mniej korzystną ofertą względem oferty złożonej przez innego wykonawcę, a w efekcie został pozbawiony możliwości dalszego udziału w toku aukcji elektronicznej. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów w postaci: (i) informacja z otwarcia ofert w dniu 25.08.2020 r.; (ii) wiadomość e-mail z dnia 29.09.2020 r. wraz z zaproszeniem do udziału w aukcji elektronicznej; (iii) zrzut z ekranu obrazujący platformę aukcyjną Zamawiającego i stan dokumentujący chwilę odrzucenia złożonej uprzednio oferty przez Odwołującego w toku aukcji elektronicznej z dnia 06.10.2020 r.; (iv) wydruk z platformy aukcyjnej Zamawiającego dokumentujący warunki cenowe oferty złożonej przez Odwołującego i zaakceptowanej przez platformę elektroniczną oraz warunki cenowe prowadzącej oferty; (v) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, które obejmują uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania w kwocie 15.000,00 złotych, poniesione przez Odwołującego koszty wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 złotych, opłatę skarbową od pełnomocnictwa w kwocie 17,00 złotych; Ponadto Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na przeprowadzeniu aukcji elektronicznej w dniu 6 października 2020 r. w odniesieniu do zadania nr 3: Oddział Łódź i nakazanie Zamawiającemu powtórzenia jej przeprowadzenia z uwzględnieniem zastosowania w jej toku minimalnego postąpienia w wysokości 0,01 złotych odnoszącego się do którejkolwiek z ceny jednostkowej, tj. za teren zewnętrzny lub teren wewnętrzny; minimalne postąpienie w wysokości 0,01 złotych powinno odnosić się do co najmniej jednego ze wskazanych terenów, przy czym za ofertę korzystniejszą Zamawiający uzna ofertę, w której ogólna liczba punktów oferty będzie łącznie większa od pierwotnie złożonej oferty także w sytuacji złożenia korzystniejszej ceny jednostkowej w odniesieniu do jednego z terenów (wewnętrznego bądź zewnętrznego) z jednoczesnym pogorszeniem ceny jednostkowej w odniesieniu do drugiego z terenów (zewnętrznego bądź wewnętrznego); Odwołujący wskazał, że wziął udział w zorganizowanym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego o numerze referencyjnym 300/0W/AB/2020 prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Usługa utrzymania czystości w obiektach i na terenie Oddziałów PGE Dystrybucja S.A. w podziale na 7 zadań" (zwane dalej „Postępowaniem"), m. in. w odniesieniu do Zadania nr 3: Oddział Łódź. Dowód: 1) informacja z otwarcia ofert w dniu 25.08.2020 r:; dokumentacja przetargowa znajdująca się w posiadaniu Zamawiającego, którą należy dołączyć. Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 21.1. Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwana dalej także „SIWZ") Zamawiający przewidział dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty w danej części (zadaniu) z zastosowaniem aukcji elektronicznej. Zgodnie z art. 91a ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający po dokonaniu oceny ofert w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przeprowadzi aukcję elektroniczną, jeżeli złożono co najmniej dwie oferty niepodlegające odrzuceniu w danej części (zadaniu). W związku z wystosowanym przez Zamawiającego zaproszeniem do wzięcia udziału w aukcji elektronicznej, Odwołujący w dniu 6 października 2020 r. wziął udział w aukcji elektronicznej, która odbyła się w ramach Postępowania w odniesieniu do zadania nr 3: Oddział Łódź. Dowód: 2) wiadomość e-mail z dnia 29.09.2020 r. wraz z zaproszeniem do udziału w aukcji elektronicznej. Odwołujący wskazał, że w toku aukcji elektronicznej Odwołujący złożył początkowo ofertę, która obejmowała cenę jednostkową netto za teren wewnętrzny w wysokości 4,23 złotych, natomiast za teren zewnętrzny cena jednostkowa netto wynosiła 0,26 złotych netto - była to ostatnia oferta złożona przez Odwołującego, a zaakceptowana przez platformę obsługującą przedmiotową aukcję elektroniczną. Odwołujący wskazał, że jeden z wykonawców dożył ofertę korzystniejszą względem oferty złożonej przez Odwołującego, która obejmowała cenę w wysokości 2,79 złotych netto za teren wewnętrzny i cenę w wysokości 0,55 złotych netto za teren zewnętrzny, a tym samym stanowiła ofertę prowadzącą w toku aukcji. Następnie Odwołujący rozpoczął podejmowanie prób złożenia oferty korzystniejszej względem oferty prowadzącej, a wskazanej powyżej, jednakże wszystkie próby złożenia korzystniejszej oferty okazywały się bezskuteczne. Ostatnia złożona oferta, jednakże w sposób nieskuteczny, bowiem nie została ona przyjęta przez system informatyczny, obejmowała cenę za metr terenu wewnętrznego w wysokości 2.79 złotych netto oraz cenę za metr terenu zewnętrznego w wysokości 0.54 złotych. Jednakże w chwili, kiedy Odwołujący złożył przedmiotową ofertę, z uwagi na upływ przewidzianego w pkt 21.8.3. SIW Z 5minutowego czasu na złożenie nowej oferty (zgłoszenie nowego postąpienia), pomimo jednocześnie podejmowanych przez Odwołującego prób złożenia korzystniejszej oferty, została ona ostatecznie odrzucona przez platformę obsługującą przedmiotową aukcję elektroniczną, a jednocześnie Wykonawca utracił możliwość dalszego udziału w przedmiotowej aukcji. Dowód: 3) zrzut z ekranu obrazujący platformę aukcyjną w dniu 06.10.2020 r., tj. udziału w aukcji elektronicznej; W związku z powyższym ostatnia oferta zaakceptowana przez system, a złożona przez Odwołującego obejmowała cenę jednostkową netto za teren wewnętrzny w wysokości 4,23 złotych, natomiast cena jednostkowa netto za teren zewnętrzny określona została na kwotę 0,26 złotych netto, jednakże nie była to oferta, którą chciał złożyć Odwołujący i uczyniłyby to, gdyby oferta nie została odrzucona. Odwołujący wskazuje, że miał realną szansę na uzyskanie przedmiotowego Zamówienia, a która została zaprzepaszczona niezgodną z przepisami czynnością Zamawiającego. Odwołujący wskazał, iż w jego ocenie odrzucenie złożonej przez niego oferty w toku aukcji elektronicznej nastąpiło w sposób niezgodny z treścią SIW Z, a także przepisami ustawy Pzp i w konsekwencji wyeliminowało jego dalszy udział w aukcji oraz pozbawiło go możliwości zawarcia umowy o zamówienie publiczne. Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 2.4.10. SIW Z: „Przez ofertę należy rozumieć ofertę składaną przez Wykonawcę, podlegającą ocenie i porównaniu wg kryteriów oceny wskazanych w SIW Z". Natomiast w pkt 19.6. i 19.7. SIW Z wskazano: „19.6, Wykonawca określi cenę realizacji przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie łącznej ceny netto (w danej części-zadaniu, na którą składa ofertę), podatku VAT oraz ceny brutto zamówienia. Wyliczenie ceny Oferty należy dokonać zgodnie z Formularzem ofertowym stanowiącą Załącznik Nr 2 do SIW Z). 19.7. Do porównania Ofert brana będzie pod uwagę cena całkowita brutto (w danej części-zadaniu) za wykonanie Zamówienia." Następnie zgodnie z pkt 21.5. SIW Z: „Zamawiający określi krok postąpienia w aukcji na poziomie około 0,5 % ceny jednostkowej netto oferty z najniższą ceną (...)." Z kolei w pkt 21.8,4. wskazano: „aukcja elektroniczna odbywać się będzie według reguły zniżkowej, co oznacza, że każda oferta cenowa Wykonawcy zostanie przyjęta przy minimalnej wartości postąpienia, tylko wówczas, gdy będzie ona niższa od aktualnej oferty Wykonawcy. Wykonawca nie będzie miał możliwości podwyższenia uprzednio złożonej oferty." Z kolei w zaproszeniu do udziału w aukcji wskazano: „Zamawiający określił krok postąpienia w aukcji na poziomie około 0,5 % ceny jednostkowej netto oferty z najniższą ceną, z zaokrągleniem do pełnych groszy (...) Minimalne wartości postąpień składanych w toku aukcji elektronicznej są następujące: 0.01 PLN." Odwołujący wskazał, że przedmiot zamówienia publicznego obejmuje świadczenie usługi sprzątania pomieszczeń i terenów zewnętrznych dla Zamawiającego (zgodnie z wykazem powierzchni do sprzątania wraz z lokalizacjami wskazanymi w załączniku do opisu przedmiotu zamówienia). W formularzu aukcji elektronicznej Zamawiający także przewidział dwie osobne rubryki w odniesieniu do ceny jednostkowej dla terenu zewnętrznego i terenu wewnętrznego, w których można było zarówno zwiększać, jak i zmniejszać proponowaną stawkę. Jednakże istotne w sprawie jest to, że z treści SIW Z, a w szczególności z przytoczonych powyższej postanowień wynika, że podstawa wyłonienia najkorzystniejszej oferty jest całkowita cena realizacji przedmiotu zamówienia, czyli obejmująca sumę cen za tereny zewnętrzne jak i tereny wewnętrzne. Zamawiający w żadnym miejscu dokumentacji przetargowej nie stanowi o traktowaniu tych dwóch powierzchni w sposób odrębny. Treść dokumentacji przetargowej w sposób nie budzący wątpliwości wskazuje, że zamówienie, a także oferta, traktowane są jako całość, natomiast ocena ofert będzie następować z uwzględnieniem łącznego wynagrodzenia, na które składają się jednostkowe ceny odnoszące się do terenów zewnętrznych jak i wewnętrznych. W podobny sposób sformułowane są postanowienia SIW Z w zakresie przebiegu aukcji elektronicznej i minimalnej wartości postąpienia. W treści SIW Z wskazano w sposób jednoznaczny, że minimalne postąpienie ma wynosić 0,01 złotych. Z treści tak sformułowanego postanowienia nie wynika bowiem, że minimalne postąpienie winno odnosić się zarówno do ceny jednostkowej netto względem powierzchni zewnętrznej, jak i ceny jednostkowej netto powierzchni wewnętrznej. Wręcz przeciwnie - w ocenie Zamawiającego sformułowanie w ten sposób postanowienia dotyczącego wartości minimalnego postąpienia wraz z postanowieniami dotyczącymi kryteriów oceny oferty i wyboru najkorzystniejszej z nich, w sposób jednoznaczny daje podstawy do przyjęcia interpretacji, zgodnie z którą dokonanie minimalnego postąpienia w wysokości 0.01 złotych w odniesieniu do któregokolwiek z terenów (zewnętrznych czy wewnętrznych! spełnia warunek minimalnego postąpienia przewidziany przez Zamawiającego. Taką interpretację odnośnie okoliczności, że minimalne postąpienie dotyczy wyłącznie jednego z elementów składającego się na ofertę, potwierdza także treść zaproszenia do aukcji, gdzie wskazano, że „licytowanym parametrem na aukcji elektronicznej będzie oferowana cena jednostkowa netto." Powyższe będzie bowiem w konsekwencji równoznaczne ze złożeniem de facto korzystniejszej sumarycznie oferty. Przytoczyć w tym miejscu należy art. 91a ust 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym: „Kryteriami oceny ofert w toku aukcji elektronicznej są wyłącznie kryteria określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i zaproszeniu do aukcji elektronicznej, umożliwiające automatyczną ocenę oferty bez ingerencji zamawiającego, wskazane spośród kryteriów, na podstawie których dokonano oceny ofert przed otwarciem aukcji elektronicznej". Mając na uwadze powyższe Odwołujący wskazał, że oferty, które próbował złożyć Odwołujący, w tym ostatnia złożona w sposób nieskuteczny przez Odwołującego, spełniała wszystkie kryteria określone w SIW Z, a zatem został odrzucona przez system teleinformatyczny Zamawiającego w sposób niezgodny z przepisami Pzp oraz SIWZ, bowiem: a)zgodnie z pkt 19.7. SIW Z do porównania ofert bierze się pod uwagę cenę całkowitą brutto za wykonanie zamówienia, a zatem przy jednoczesnym podwyższeniu ceny jednostkowej w odniesieniu do jednego z terenów (zewnętrznych bądź wewnętrznych) i obniżeniu ceny jednostkowej w odniesieniu do drugiego z terenów (zewnętrznych bądź wewnętrznych) de facto złożono korzystniejszą sumarycznie ofertę i korzystniejszą cenę za wykonanie Zamówienia; b)zaproponowana przez Odwołującego oferta cenowa uwzględniała minimalną wartość postąpienia, czyli 0,01 złotych, a złożona oferta była zgodna z zastosowaną regułą zniżkową, zgodnie z którą złożona oferta miała niższą wartość od wartości oferty uprzednio złożonej przez wykonawcę; c)Odwołujący nie podwyższył uprzednio złożonej oferty. Odwołujący wskazał, że w treści SIW Z nie wskazano bowiem, iż korzystniejsze postąpienie ma dotyczyć oferowanej ceny jednostkowej netto zarówno w odniesieniu do terenów zewnętrznych jak i w odniesieniu do terenów wewnętrznych. Poza tym, jeżeli taka byłaby intencja Zamawiającego to powinien ją wprost wyrazić w treści SIW Z. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 91 c ust. 3 ustawy Pzp: „W toku aukcji elektronicznej wykonawcy za pomocą formularza umieszczonego na stronie internetowej, umożliwiającego wprowadzenie niezbędnych danych w trybie bezpośredniego połączenia z tą stroną, składają kolejne korzystniejsze postąpienia, podlegające automatycznej ocenie i klasyfikacji". Odwołujący wskazał, że ustawa Pzp nie definiuje „korzystniejszego postąpienia", a ponadto z treści ustawy Pzp nie wynika niedopuszczalność definiowania „korzystniejszego przystąpienia" w sposób, w jaki wskazał Odwołujący. W takim wypadku, mając na uwadze art. 91a ust 3 ustawy Pzp interpretację w tym zakresie należy dokonywać w oparciu o postanowienia SIW Z. Nie jest dopuszczalna rozszerzającą, mewy artykułowana w treści SIW Z interpretacja opisu sposobu oceny ofert w postępowaniu. Zaproponowana przez Odwołującego oferta była zatem w całości zgodna z warunkami SIW Z, bowiem Odwołujący dokonał minimalnego postąpienia wymaganego zgodnie z SIW Z w aukcji elektronicznej, tj. 0,01 złotych. Takie postąpienie zostało zrealizowane w odniesieniu do kryterium dotyczącej ceny jednostkowej netto względem terenów zewnętrznych i ostatecznie przełożyło się na złożenie sumarycznie korzystniejszej oferty względem oferty prowadzącej w toku aukcji elektronicznej, którą należy traktować łącznie czyli jako suma ceny za tereny wewnętrzne i zewnętrze. Do porównania ofert bierze się bowiem pod uwagę cenę całkowita brutto za wykonanie zamówienia. W sposób nie budzący wątpliwości złożona przez Odwołującego ostatnia oferta, która została odrzucona, tj. 2,79 złotych dla terenów wewnętrznych oraz 0,54 złotych dla terenów zewnętrznych, stanowiła ofertę korzystniejszą niż prowadząca oferta opiewająca na 2,79 złotych dla terenów wewnętrznych i 0,55 złotych dla terenów zewnętrznych, a także stanowiła ofertę korzystniejszą względem tej złożonej przez Odwołującego uprzednio, tj. 4,23 złotych dla terenów wewnętrznych i 0,26 złotych dla terenów wewnętrznych. Ostatecznie Odwołujący postąpił zgodnie z pkt 21.8.4. zd. 2 SIW Z, który wyłącza możliwość podwyższenia przez wykonawcę uprzednio złożonej oferty. Należy zwrócić uwagę, że w tym postanowieniu Zamawiający także posługuje się zwrotem „uprzednio złożonej oferty" i wskazuje, że: „każda oferta cenowa Wykonawcy zostanie przyjęta przy minimalnej wartości postąpienia, tylko wówczas gdy będzie ona niższa od aktualnej oferty Wykonawcy" (w zaproszeniu do składania ofert wskazano, że: ..każda następna oferta zostanie przyjęta tylko wówczas, gdy będzie miała wartość niższa od wartość oferty uprzednio złożonej przez Wykonawcę). W zacytowanych postanowieniach Zamawiający posługuje się zwrotem „…wartości niższej od wartości oferty uprzednio złożonej", co w sposób nie budzący wątpliwości wskazuje, iż chodzi o całościową wycenę oferty, na którą składa się suma wynagrodzenia za tereny zewnętrzne i tereny wewnętrzne, a nie o wycenę jednego z elementów składających się na cenę sumaryczną. Zdaniem Odwołującego nie ma zatem znaczenia okoliczność, że w odniesieniu do terenów zewnętrznych Odwołujący zaproponował cenę jednostkową wyższa (z 0.26 złotych do 0.54 złotych), bowiem w odniesieniu do terenów wewnętrznych zaproponowana cena jednostkowa była niższa (z 4.23 złotych do 2,79 złotych"), a ostatecznie złożona oferta w znaczeniu sumarycznym była cenowo niższa względem oferty złożonej uprzednio. Pkt 21.8.4. zd. 2 SIW Z stanowi bowiem o uprzednio złożonej ofercie, a na nią składa się suma pozycji rzutkowych za tereny zewnętrzne i wewnętrzne. W pkt 21.8.4. SIW Z wskazano bowiem wyraźnie, że warunkiem przyjęcia oferty przy minimalnej wartości postąpienia jest złożenie oferty cenowej niższej od aktualnej oferty wykonawcy. W ocenie Odwołującego w sprawie doszło do rozdźwięku pomiędzy treścią SIW Z a zasadami funkcjonowania platformy elektronicznej, za której pośrednictwem przeprowadzona została aukcja elektroniczna. W ocenie Odwołującego zaproponowana przez niego oferta została odrzucona przez system pomimo, że nie było ku temu przesłanek mających swoje umocowanie w SIW Z. W konsekwencji odrzucenia złożonej przez Odwołującego oferty w toku aukcji elektronicznej został on pozbawiony możliwości aktywnego dokonywania korzystniejszych postąpień i wykluczony z dalszego udziału w aukcji elektronicznej, a w efekcie pozbawiony możliwości zawarcia umowy o zamówienie publiczne. Z daleko idącej ostrożności Odwołujący wskazuje, że to na Zamawiającym dąży obowiązek prawidłowego przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. To Zamawiający odpowiada zarówno za prawidłowe sporządzenie dokumentacji przetargowej, a tym samym dostosowanie zasad funkcjonowania platformy wykorzystywanej do przeprowadzenia aukcji internetowej w ramach postępowania przetargowego, jak i zapewnienia zgodność jej działania z treścią SIW Z. W orzecznictwie KIO za ugruntowane należy uznać stanowisko, zgodnie z którym wszelkie wątpliwości czy niejasność treści SIWZ nie mogą obciążać wykonawców i winny być interpretowane na ich korzyść. Izba ustaliła co następuje: Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, w rozumieniu § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2018 r. ). Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Usługa utrzymania czystości w obiektach i na terenie Oddziałów PGE Dystrybucja S.A. w podziale na 7 zadań" (zwane dalej „Postępowaniem"). Izba ustaliła, że w Rozdziale 19 „Opis sposobu obliczenia ceny”, w pkt 19.6. i 19.7. SIW Z Zamawiający wskazał:„19.6, Wykonawca określi cenę realizacji przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie łącznej ceny netto (w danej częścizadaniu, na którą składa ofertę), podatku VAT oraz ceny brutto zamówienia. Wyliczenie ceny Oferty należy dokonać zgodnie z Formularzem ofertowym stanowiącą Załącznik Nr 2 do SIW Z; w pkt 19.7 SIW Z Zamawiający wskazał: „Do porównania Ofert brana będzie pod uwagę cena całkowita brutto (w danej części-zadaniu) za wykonanie Zamówienia." W rozdziale 21 „Aukcja elektroniczna” Zamawiający wskazał, że wybór najkorzystniejszej oferty w danej części zamówienia odbędzie się z zastosowaniem aukcji elektronicznej. W pkt 21.2 Zamawiający wskazał, że wykonawcy, których oferty nie podlegają odrzuceniu, otrzymają drogą elektroniczną instrukcję obsługi systemu aukcyjnego w postaci „Podręcznika Oferenta”. Wykonawcy są zobowiązani do zapoznania się z treścią podręcznika. W pkt 21.4 Zamawiający wskazał, iż w zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej Zamawiający poinformuje wykonawców o: 21.4.1 pozycjach złożonych przez nich ofert i otrzymanej punktacji 21.4.2 stronie internetowej gdzie odbędzie się aukcja 21.4.3 minimalnych wartościach postąpień składanych w toku aukcji elektronicznej 21.4.4 terminie otwarcia aukcji elektronicznej 21.4.5 sposobie oceny ofert w toku aukcji elektronicznej W pkt 21.5 Zamawiający wskazał, że przedmiotem aukcji elektronicznej będzie oferowana cena brutto. Zamawiający określi próg postąpienia w aukcji na poziomie około 0,5% ceny jednostkowej netto oferty z najniższą ceną, z zaokrągleniem do pełnych groszy. Licencjonowanym parametrem na aukcji elektronicznej będzie oferowana cena jednostkowa netto. System automatycznie przeliczy wartość oferty netto i brutto. W pkt 21.6 Zamawiający wskazał, że sposób oceny ofert w toku aukcji elektronicznej będzie obejmował przeliczenie zgłoszonych postąpień na punktową ocenę ofert w zakresie kryterium „cena oferowana”, zgodnie z algorytmem: (cena najkorzystniejsza oferty/cena oferty rozpatrywanej) x100 pkt. Sposób oceny ofert w toku aukcji elektronicznej będzie obejmował przeliczenia zgłoszonych postąpień na punktową ocenę ofert, uwzględniając punktację otrzymaną przez otwarciem aukcji elektronicznej. Izba ustaliła, że załącznikiem nr 2 do SIW Z był Formularz oferty. W formularzu Zamawiający wymagała podania ceny jednostkowej wykonania zamówienia dla terenów wewnętrznych i zewnętrznych. Ceny te stanowiły łącznie cenę za realizację zamówienia. Podobnie, w zaproszenie do aukcji elektronicznej, Zamawiający załączył formularz cenowy po aukcji, w którym wyszczególnione były ceny jednostkowe za realizację zamówienia dla terenów zewnętrznych i wewnętrznych, składające się na cenę za realizację zamówienia. Izba ustaliła, że w dniu 29 września 2020 r. Zamawiający wystosował zaproszenie do aukcji elektronicznej. Zamawiający wskazał, że aukcja będzie się odbywać według reguły zniżkowej, co oznacza, że każda następna oferta zostanie przyjęta tylko wówczas, gdy będzie miała wartość niższą od wartości oferty uprzednio złożonej przez wykonawcę. Zamawiający wskazał, że oferty złożone w toku aukcji elektronicznej będą oceniane według algorytmu: C=(minimalna cena całkowita: cena całkowita badana brutto) x 100 pkt. Zamawiający wskazał, że przedmiotem aukcji elektronicznej będzie oferowana cena brutto zgodnie z pkt 21 SIW Z. Zamawiający określił krok postąpienia w aukcji na poziomie 0,5% ceny jednostkowej netto oferty z najniższą ceną, z zaokrągleniem do pełnych groszy. Licytowanym parametrem na aukcji elektronicznej będzie oferowana cena jednostkowa netto. System będzie automatycznie przeliczał wartość oferty netto i brutto. Minimalna wartość postąpień składanych w toku aukcji elektronicznej to 0,01 PLN. Zamawiający wskazał, że sposób obsługi platformy elektronicznej reguluje Podręcznik oferenta. Odwołujący w dniu 6 października 2020 r. wziął udział w aukcji elektronicznej, która odbyła się w ramach Postępowania w odniesieniu do zadania nr 3: Oddział Łódź. Izba ustaliła, że Odwołujący złożył początkowo ofertę, która obejmowała cenę jednostkową netto za teren wewnętrzny w wysokości 4,23 złotych, natomiast za teren zewnętrzny cena jednostkowa netto wynosiła 0,26 złotych netto - była to ostatnia oferta złożona przez Odwołującego, a zaakceptowana przez platformę obsługującą przedmiotową aukcję elektroniczną. Jak wynika z przebiegu aukcji elektronicznej jeden z wykonawców dożył ofertę korzystniejszą względem oferty złożonej przez Odwołującego, która obejmowała cenę w wysokości 2,79 złotych netto za teren wewnętrzny i cenę w wysokości 0,55 złotych netto za teren zewnętrzny, a tym samym stanowiła ofertę prowadzącą w toku aukcji. Izba ustaliła, że cena jednostkowa zaproponowana przez Odwołującego za teren zewnętrzny była wyższa niż poprzednio wprowadzona do systemu (0,26 zł na 0,54 zł), zaś cena w odniesieniu do terenów wewnętrznych została obniżona z 4,23 do 2,79 zł. Oferta nie została zaakceptowana przez system platformy. wszystkie próby złożenia korzystniejszej oferty zostały odrzucone przez system platformy. Izba zważyła co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący- jako wykonawca, którego oferta, w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, może zostać wybrana jako najkorzystniejsza - spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej nieuzyskaniu zamówienia. Zdaniem Izby zarzuty podniesione w odwołaniu nie potwierdziły się. Odwołanie podlega oddaleniu. Zgodnie z art. 91a ust 3 ustawy Pzp kryteriami oceny ofert w toku aukcji elektronicznej są wyłącznie kryteria określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i zaproszeniu do aukcji elektronicznej, umożliwiające automatyczną ocenę oferty bez ingerencji zamawiającego, wskazane spośród kryteriów, na podstawie których dokonano oceny ofert przed otwarciem aukcji elektronicznej. Z kolei zgodnie z art. 91c ust. 1 ustawy Pzp w toku aukcji elektronicznej wykonawcy za pomocą formularza umieszczonego na stronie internetowej, umożliwiającego wprowadzenie niezbędnych danych w trybie bezpośredniego połączenia z tą stroną, składają kolejne korzystniejsze postąpienia, podlegające automatycznej ocenie i klasyfikacji. Przepisów , i oraz nie stosuje się. Z kolei w ust. 4 przywołanej regulacji, ustawodawca wskazał, że oferta wykonawcy przestaje wiązać w zakresie, w jakim złoży on korzystniejszą ofertę w toku aukcji elektronicznej. Bieg terminu związania ofertą nie ulega przerwaniu. Przywołane regulacje ustawy Pzp odnoszą się do procedury aukcji elektronicznej. W zakresie postąpień ustawodawca wskazał, że wykonawca w toku aukcji składa kolejne korzystniejsze przystąpienia, podlegające automatycznej klasyfikacji. Ustawodawca wskazał jednocześnie, iż nie ma zastosowania przepis art. 82 ust. 1 ustawy Pzp stanowiący, iż wykonawca składa tylko jedną ofertę w postępowaniu, przepis art. 86 ustawy Pzp dotyczący otwarcia ofert, przepis art. 87 dotyczący możliwości poprawienia oferty, przepis art. 89 ustawy Pzp dotyczący przesłanek odrzucenia oferty. Należy przyjąć, iż w toku aukcji elektronicznej wykonawca składając kolejne postąpienia, składa kolejną korzystniejszą ofertę Zamawiającemu, na zasadach określonych w SIWZ. W analizowanym stanie faktycznym w oparciu o pkt 21.1 SIW Z Zamawiający przewidział dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty w danej części (zadaniu) z zastosowaniem aukcji elektronicznej. Zdaniem Izby z zapisów SIW Z oraz z Podręcznika oferenta, stanowiącego część SIW Z wynika, że Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy wskazanych przez Odwołującego. Po pierwsze, Izba wskazuje, że wbrew twierdzeniom Odwołującego Podręcznik oferenta stanowi element SIWZ i każdy z wykonawców miał obowiązek zapoznać się z jego zasadami, w tym zasadami przeprowadzenia aukcji elektronicznej. Po drugie, na str. 19 ww. Podręcznika zdefiniowane zaś zostało pojęcie pn.: „Aukcja jedno/wielopozycyjna dynamiczna z zastosowaniem wzoru". Użyta w ww. Podręczniku definicja aukcji wielopozycyjnej stanowi, iż aukcja taka charakteryzuje się tym, iż: każda następna oferta zostanie przyjęta tylko wówczas, gdy będzie miała wartość korzystniejszą od wartości poprzednio złożonej na wybranej pozycji przez danego Oferenta. System przyjmie wartości ofert gorsze od wartości oferty prowadzącej, wtedy, gdy składana wartość będzie korzystniejsza od wartości uprzednio złożonej przez danego Oferenta”. Po trzecie, zdaniem Izby za błędne uznać należy stanowisko Odwołującego, który utożsamia pojęcie postąpienia z pojęciem oceny oferty. Zarówno z zapisów SIW Z jak i Podręcznika oferenta wynika, że elementem koniecznym do dokonania oceny oferty wykonawcy za realizację zamówienia jest złożenia postąpienia na zasadach wynikających ze SIWZ oraz ww. podręcznika. W konsekwencji nie można zgodzić się z Odwołującym, iż w przedmiotowym postępowaniu przetargowym postąpienia oferentów na poszczególnych pozycjach mogły zwiększać cenę ofertową danej pozycji, o ile wartość przeliczonej przez system zakupowy zamawiającego całościowej sumy ofertowej, będzie plasowała tą ofertę jako korzystniejszą od aktualnie prowadzącej. Zdaniem Izby, aby system mógł dokonać oceny ceny ofertowej wykonawcy, to wykonawca zobowiązany był w pierwszej kolejności do złożenia postąpień na prawidłowych zasadach określonych przez Zamawiającego. Zasady składania postąpień zostały w sposób jednoznaczny wskazany w SIW Z i w zaproszeniu do negocjacji do którego odwołuje się SIW Z. Zamawiający wskazał, żelicytowanym parametrem na aukcji elektronicznej będzie oferowana cena jednostkowa netto. Skoro więc aukcja odbyła się według reguły zniżkowej, to jest dla Izby oczywistym, iż reguła ta odnosi się do licytowanego parametru tj. do ceny jednostkowej. Po czwarte, wskazać należy, że zasady prowadzenia aukcji elektronicznej zostały opisane w Podręczniku oferenta. Wykonawca składając ofertę potwierdził, iż zapoznał się z jego treścią, a zatem wiedział, iż dla aukcji wielopozycyjnej — każde następne postąpienie dla danej pozycji może być tylko „w dół”, kierując się regułą zniżkową wprowadzoną przez Zamawiającego. Jeśli więc Odwołujący złożył w aukcji dwie oferty dla poszczególnych pozycji na kwoty odpowiednio: 4,23 zł za teren wewnętrzny i 0,26 zł za teren zewnętrzny, to zmiana ofert dla poszczególnych pozycji mogła nastąpił wyłącznie na korzyść względem wartości poprzednio złożonej na wybranej pozycji przez Odwołującego. Odwołujący licytował bowiem ceny jednostkowe, a nie cenę całościową oferty. Jak wynika z Podręcznika oferenta i co zostało potwierdzone przez Zamawiającego, system zakupowy Zamawiającego przyjmie wartości dla danej pozycji gorsze, niż w konkurencyjnej ofercie innego wykonawcy tylko wówczas, gdy kolejna oferta będzie korzystniejsza od uprzednio złożonej oferty przez tego wykonawcę. Oferta taka nie musi zatem być „pierwsza”, ale warunkiem by została przez system przyjęta i zapisana jest to, iż ma być ona korzystniejsza niż poprzednio przez niego złożona i że każde postąpienie pozycji w tej ofercie może nastąpić tylko na korzyść zamawiającego względem wcześniej złożonych przez tego wykonawcę. Odwołujący stara się dowieść, iż mógł składać postąpienia dla każdej pozycji w aukcji w sposób dowolny, o ile suma składowych obliczona przez System zakupowy Zamawiającego pozwalała uznać tą ofertę za najlepszą w danym czasie prowadzonej aukcji, powołując się na zapisy SIW Z dotyczącej ceny oferty. Odwołujący jednakże, pomija przy tym, uregulowania dotyczące sposobu przeprowadzenia aukcji elektronicznej, w tym reguły zniżkowej obowiązującej przy licytowaniu cen jednostkowych. Zamawiający ustalił zasady dotyczące aukcji elektronicznej w SIW Z, do czego miał prawo, gdyż ustawa Pzp nie zawiera szczegółowych regulacji dotyczących sposobu składania postąpień. Określił, iż postąpienie dla poszczególnych pozycji w aukcji może odbywać się wyłącznie na korzyść względem poprzedniej oferty danego wykonawcy tj. w dół. Zaprezentowana w odwołaniu interpretacja zasad prowadzenia aukcji elektronicznej została dokonana w oderwaniu od treści Podręcznika oferenta oraz zapisów SIWZ nie zasługuje na uwzględnienie. Nie można zgodzić się z Odwołującym, iż Zamawiający w sposób rozszerzający, niedopuszczalny i niewyartykułowany w treści SIW Z dokonał interpretacji opisu sposobu oceny ofert dokonując w konsekwencji bezprawnej czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Jak wskazał Zamawiający, Odwołujący, wbrew treściom odwołania, znał platformę zakupową Zamawiającego i reguły towarzyszące licytacji. Brał udział w aukcji próbnej i aktywnie w niej uczestniczył. Wykonawca nie powinien więc być zaskoczony niemożnością licytacji „w górę” dla wybranej pozycji w aukcji elektronicznej. Jak sam wskazuje — po odrzuceniu przez System oferty, kiedy nie zaakceptował jednoczesnego obniżenia ceny dla pozycji nr 1 i podwyższenia dla pozycji nr 2, ponowił ofertę zgodnie z zasadami z podręcznika oferenta, z tymże było już za późno — upłynął 5 minutowy interwal od czasu skutecznego złożenia poprzedniej wiążącej i ważnej oferty przez innego z oferentów. Okoliczność ta nie ma natomiast żadnego związku z działaniem lub zaniechaniem Zamawiającego, ale wyłącznie z samodzielną decyzją Odwołującego o sposobie składania postąpień w toku aukcji elektronicznej. Zdaniem Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy Pzp wskazanych przez Odwołującego. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, to decyzje własne wykonawcy podjęte w toku aukcji elektronicznej skutkowały tym, iż próby złożenia postąpień na pozycję jednostkowe „w górę” nie zakończyły się sukcesem. Zarówno z zapisów SIW Z jak i z Podręcznika oferenta w sposób jednoznaczny wynika, że elementem licytowanym były ceny jednostkowe, przy których obowiązywał zasada licytacji w „górę”. Dopiero wprowadzenia do Systemu zakupowego prawidłowego postąpienia umożliwiło systemowi automatyczne przeliczenia wartości całej oferty. Ponieważ zaś Odwołujący w sposób nieprawidłowy próbował wykonać postąpienia, zostały one odrzucone przez system i nie mogły być przeliczne na wartość oferty wykonawcy za realizację zamówienia. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. a 972 ze zm.). Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt KIO 1483/20 WYROK z dnia 29 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Packo Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 lipca 2020 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lipca 2020 r. przez wykonawcę Integrated Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiających Bibliotekę Śląską z siedzibą w Katowicach i Operę Śląską w Bytomiu z siedzibą w Bytomiu w imieniu których działa Biblioteka Śląska orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża Integrated Solutions Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Integrated Solutions Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Integrated Solutions Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością na rzecz Biblioteki Śląskiej i Opery Śląskiej w Bytomiu kwotę 4 050 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia i dojazdu pełnomocników. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: ............................. Sygn. akt: KIO 1483/20 Zamawiający - Biblioteka Śląska w Katowicach i Opera Śląska w Bytomiu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę platformy serwerowej, systemu backupu, macierzy dyskowych, urządzeń sieciowych, serwera kompresji, systemu zasilania awaryjnego oraz stacji roboczych na potrzeby projektu pn.: Śląskie Digitarium. Digitalizacja i udostępnianie zasobów instytucji kultury województwa śląskiego” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 4 marca 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 045-105994. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. I Stanowisko Odwołującego Odwołujący - Integrated Solutions Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieprawidłową ocenę złożonej przez Odwołującego oferty i uznanie, że jest ona niezgodna z ustawą z uwagi na brak złożenia formularza ofertowego zgodnego z wzorem stanowiącym załącznik nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a tym samym nie zawiera oświadczenia Odwołującego o zamiarze realizacji umowy w przedmiotowym postępowaniu na zasadach określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz innych dokumentach stanowiących dokumentację postępowania, podczas gdy Zamawiający nie wskazał przepisu ustawy Prawo zamówień publicznych, z którym oferta Odwołującego jest niezgodna i na czym niezgodność polega, a dodatkowo czynność złożenia oferty oraz informacje zawarte w złożonych i podpisanych przez Odwołującego dokumentach są wystarczające dla uznania, iż oferta została złożona, jest zgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia i zawiera wszystkie istotne postanowienia umowy o zamówienie publiczne, w tym zostało złożone przez Odwołującego oświadczenie o wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia i zamiarze realizacji umowy na warunkach określonych przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia; 2. art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego i prawnego dla powodów odrzucenia oferty Odwołującego, podczas gdy Zamawiający powinien szczegółowo uzasadnić i wskazać konkretny przepis ustawy, z którym oferta Odwołującego jest niezgodna oraz określić, na czym niezgodność ta polega; 3. art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 61 § 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że brak złożenia i podpisania oświadczenia woli o treści sformułowanej przez Zamawiającego w formularzu ofertowym na wzorze Zamawiającego stanowi brak złożenia oświadczenia woli Odwołującego o zamiarze zawarcia i realizacji umowy w przedmiotowym postępowaniu na zasadach określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz innych dokumentach stanowiących dokumentację postępowania, podczas gdy informacje zawarte w dokumentach (wskazanych w informacji o odrzuceniu oferty) złożonych przez Odwołującego zawierają istotne postanowienia umowy, a czynność złożenia tych dokumentów przez Odwołującego i ich podpisania jest wystarczająca dla uznania, że Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, w tym złożył oświadczenie o zamiarze realizacji umowy zgodnie z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, na co wskazuje art. 60 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym „wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, w tym również przez ujawnienie tej woli w postaci elektronicznej (oświadczenie woli)”; 4. art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 83 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez uznanie, że oferta Odwołującego jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia z uwagi na brak załączenia przez Odwołującego formularza ofertowego, a tym samym brak wskazania informacji i złożenia oświadczeń w nim zawartych, podczas gdy oświadczania Odwołującego, istotne postanowienia umowy i warunki realizacji zamówienia zgodne z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia zostały wskazane lub wynikają z treści dokumentów podpisanych i złożonych przez Odwołującego wraz z ofertą, a Zamawiający nie dokonał merytorycznego badania i oceny treści oferty złożonej przez Odwołującego; 5. ewentualnie art. 87 ust. 1 w zw. za art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty i odrzucenie oferty Odwołującego z powodu jej niezgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, pomimo że odrzucenie oferty jest czynnością ostateczną, mającą na celu eliminację z postępowania ofert niespełniających wymagań Zamawiającego, a z uzasadnienia odrzucenia oferty wynika, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jedynie z uwagi na brak formularza ofertowego, bez dokonania badania i oceny oferty oraz żądania wyjaśnienia jej treści, pomimo istnienia regulacji wskazanej w art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych; 6. art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez unieważnienie postępowania w zakresie zadania nr 1, podczas gdy w postępowaniu została złożona przez Odwołującego oferta niepodlegająca odrzuceniu. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 2. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie zadania nr 1, 3. dokonania ponownego badania i oceny oferty Odwołującego, 4. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 1, 5. ewentualnie wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, a następnie dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 1, 6. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią rozdziału X ust. 1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Oferta powinna zostać sporządzona według wzoru Formularza Ofertowego, stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ. Wraz z ofertą Wykonawca składa Formularz cenowy wg wzoru stanowiącego załącznik nr 2.1 i/lub 2.2 i/lub 2.3 i/lub 2.4 i/lub 2.5 do SIWZ (odpowiednio dla Zadania (część), na które Wykonawca składa ofertę). Wykonawca zobowiązany jest wskazać producenta, model, wersję oferowanego przedmiotu zamówienia w odpowiednich pozycjach ww. formularzy. Wskazanie to musi umożliwiać jednoznaczną ocenę oferowanego przedmiotu zamówienia. Brak wskazania przez Wykonawcę wymaganych niniejszych informacji, dotyczących przedmiotu zamówienia będzie skutkować odrzuceniem oferty”. Natomiast zgodnie z rozdziałem X ust. 2 „Do oferty należy dołączyć oświadczenia i dokumenty wymienione w Rozdziale VI ust. 1 SIWZ”. Odwołujący złożył ofertę zawierającą następujące dokumenty: formularz cenowy, JEDZ, KRS, gwarancję bankową, pełnomocnictwo, załącznik nr 5 - wydruk z kalkulatora dla macierzy, załącznik nr 6 - listę komponentów, zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa (zobowiązanie do udostępnienia zasobów, dokumenty podmiotu udostępniającego zasoby, wykaz dostaw i wykaz osób) wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i dokumentami zastrzeżonymi jako tajemnica przedsiębiorstwa. Nie złożył zatem jedynie formularza ofertowego według wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jednakże informacje wskazane do uzupełnienia lub potwierdzenia we wzorze formularza ofertowego, w szczególności związane z oferowanym przedmiotem zamówienia, Odwołujący zawarł w powyższych dokumentach. Dodatkowo brak części z tych informacji i oświadczeń o konkretnej treści, wskazanych we wzorze formularza ofertowego nie uzasadnia odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z ustawą lub niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Co do zarzutu niezgodności treści oferty Odwołującego z ustawą i brak uzasadnienia Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią informacji o odrzuceniu oferty oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jako niezgodna z ustawą z powodu braku złożenia przez Odwołującego formularza ofertowego, tj. braku złożenia oświadczenia woli o zamiarze realizacji umowy w przedmiotowym postępowaniu na zasadach określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz innych dokumentach stanowiących dokumentację postępowania. Zamawiający w treści uzasadnienia powołał się jedynie na art. 66 §1 Kodeksu cywilnego, z którego wynika, że oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy, na art. 82 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia” oraz na art. 61 § 2 Kodeksu cywilnego wskazujący, że oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. Brak oświadczenia o konkretnej treści wskazanej przez Zamawiającego w formularzu ofertowym nie oznacza automatycznie, że dokumenty złożone przez Odwołującego nie stanowią oferty zawierającej istotne postanowienia umowy lub treść tej oferty jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a tym bardziej, że Odwołujący nie złożył oświadczenia o zamiarze realizacji umowy na zasadach określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie bowiem z art. 60 Kodeksu cywilnego wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, w tym również przez ujawnienie tej woli w postaci elektronicznej (oświadczenie woli). Istotą jest zatem, aby z okoliczności, w jakich złożenie oświadczenia nastąpiło, wynikało w sposób dostateczny, że wyraża ono wolę dokonania określonej czynności prawnej. Odwołujący, składając ofertę zawierającą wyżej wymienione i prawidłowo podpisane dokumenty, wypełniając formularz składania oferty na platformie Zamawiającego i zamieszczając dokumenty na tej platformie w konkretnym postępowaniu dał wyraz temu, że zaakceptował warunki określone przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz wyraził wolę zawarcia i realizacji umowy o zamówienie publiczne zgodnie z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób wskazany w złożonej ofercie. Odwołujący złożył ofertę (wszystkie dokumenty) w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, co oznacza, że wszystkie wymogi w tym zakresie należy uznać za spełnione, a dodatkowo Zamawiający miał możliwość zapoznania się z oświadczeniem złożonym w tej formie przez Odwołującego (art. 61 § 2 Kodeksu cywilnego). Treść oświadczeń znajdujących się lub wynikających z dokumentów opatrzonych podpisem elektronicznym w wystarczający sposób precyzuje wolę Odwołującego do zawarcia umowy na warunkach określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz wskazuje na oferowany przedmiot zamówienia i jego cenę. Z treści uzasadnienia o odrzuceniu oferty Odwołującego wynika także, że Zamawiający potwierdza, że nie ma wątpliwości co do tego, że wpłynęła oferta od konkretnego podmiotu Odwołującego, tylko zdaniem Zamawiającego oferta ta jest niezgodna z ustawą. Przy czym Zamawiający nie uzasadnia, z jakim konkretnie przepisem ustawy Prawo zamówień publicznych oferta ta jest niezgodna i na czym ta niegodność polega, ograniczając się właściwie jedynie do wskazania, że nie zawiera formularza ofertowego zgodnego z wzorem wskazanym w specyfikacji. Przepisy przywołane w uzasadnieniu nie stanowią podstawy do odrzucenia oferty jako niezgodnej z ustawą. W szczególności treść art. 82 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje, że przepis ten może być przyczyną odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, ale nie stanowi uzasadnienia dla odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem ustawodawca nie bez przyczyny wyodrębnił (uregulował osobno) te dwie przesłanki odrzucenia oferty. W wyroku KIO 221/19 Izba zaznaczyła, że norma wskazana w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie jest normą samoistną, a zastosowanie odrzucenia oferty na tej podstawie wymaga wskazania, które normy ustawy Prawo zamówień publicznych lub aktów wykonawczych wydanych na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych zostały przez wykonawcę naruszone. Odrzucenie oferty w oparciu o omawianą normę znajdzie zastosowanie, kiedy na podstawie innych, szczegółowych przesłanek nie będzie można oferty odrzucić, a jednocześnie oferta narusza przepisy prawa w taki sposób, że nie może być przyjęta przez zamawiającego. Brak oświadczenia o konkretnej treści w ofercie Odwołującego nie oznacza, że nie mamy do czynienia z ofertą lub że oświadczenie woli co do treści oferty (tego co oferuje Odwołujący), akceptacji warunków określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz woli zawarcia i realizacji umowy nie zostało w ogóle złożone przez Odwołującego. Odwołujący złożył oświadczenie o treści zgodnej z treścią określoną w formularzu ofertowym poprzez zamieszczenie na platformie Zamawiającego podpisanych dokumentów (oferty), których złożenie w danych okolicznościach oznacza akceptację warunków specyfikacji istotnych warunków zamówienia (w tym umowy) oraz zaoferowanie realizacji umowy o zamówienie publiczne w zakresie zadania 1. zgodnie z warunkami określonymi w złożonych dokumentach (w szczególności w treści formularza cenowego). Dodatkowo oferta jest zabezpieczona wadium w formie gwarancji bankowej. Co do zarzutu niezgodności treści oferty Odwołującego z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia i braku wezwania do wyjaśnienia treści złożonej oferty Odwołujący wskazał, że jako podstawę odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał także art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych „z uwagi na brak Formularza ofertowego, stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ. Zgodnie z treścią powyższego przepisu Zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę, w przypadku, gdy jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3”. Zamawiający w treści uzasadnienia podstawy odrzucenia oferty wskazał na aspekt formalny, lecz nie dokonał merytorycznej oceny oferty pod względem zgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz weryfikacji wszystkich informacji zawartych w treści dokumentów złożonych przez Odwołującego. Natomiast niezgodność treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, wskazana w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, zachodzi w przypadku, gdy zawartość oferty nie odpowiada treści specyfikacji w zakresie wymagań merytorycznych. Twierdzenie Odwołującego jest potwierdzone ugruntowanym już w tym zakresie stanowiskiem doktryny, zgodnie z którym niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia ma miejsce wtedy, kiedy treść oferty (jej zawartość merytoryczna) nie odpowiada wymaganiom zamawiającego określonym w specyfikacji w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji i polega na materialnej niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, zaoferowania którego oczekuje zamawiający i które opisał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W wyroku KIO 2382/19 Izba uznała, że „w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądów powszechnych zgodnie wskazuje się, że niezgodność oferty, do której ustawodawca referuje w art. 89 ust. 1 pkt 2 ZamPublU powinna dotyczyć sfery merytorycznej zobowiązania określonego w dokumentacji postępowania oraz zobowiązania zaoferowanego w ofercie przez wykonawcę (por. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 10 listopada 2011 r. sygn. akt XIX Ga 477/11, wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 22 maja 2017 r. sygn. akt III Ca 452/17). Istotne więc z punktu widzenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ZamPublU jest zidentyfikowanie błędu czy niezgodności w ofercie wykonawcy, a następnie rozstrzygnięcie, czy ów błąd czy niezgodność odnosi się do sfery merytorycznej zobowiązania wykonawcy, czy należy przypisać mu wyłącznie wymiar formalny. (...) Zbyt daleki rygoryzm i formalizm postępowania i eliminowanie ofert wykonawców, których uchybienia w zakresie oferty dotyczą wyłącznie jej formalnego aspektu stoi w sprzeczności z celem ustawodawcy wyrażonym w art. 89 ust. 1 pkt 2 ZamPublU, tj. wyeliminowaniem ofert niezgodnych merytorycznie z wymaganiami zawartymi w SIWZ. W ocenie Izby art. 89 ust. 1 pkt 2 ZamPublU odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego (...)”. W wyroku KIO 2633/18 KIO wskazała, że „o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ można mówić tylko w przypadku, gdy przedmiot zamówienia wynikający z oferty nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia opisanemu w SIWZ. (...) Jednocześnie za niezgodnych z treścią SIWZ nie uważa się sytuacji, w których to aspekty formalne oferty nie odpowiadają zapisom SIWZ". W związku z powyższym sam fakt niezłożenia formularza ofertowego przez Odwołującego nie stanowi podstawy do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a dopiero ocena i stwierdzenie w sposób niebudzący wątpliwości, że merytoryczna zawartość oferty (dokumentów) złożonej przez Odwołującego nie spełnia wymagań Zamawiającego. Oferta miała zostać złożona „według wzoru Formularza ofertowego” i zawierać lub potwierdzać wskazane tam dane dotyczące Odwołującego oraz oferowanego przedmiotu zamówienia. Zgodnie z treścią wzoru Formularza ofertowego należało wskazać: 1) Informacje o wykonawcy: Wymagane przez Zamawiającego dane identyfikujące Odwołującego zostały wskazane w dokumencie JEDZ, aktualnym odpisie z Krajowego Rejestru Sądowego (i innych dokumentach) złożonych i podpisanych przez Odwołującego; 2) Informacje dotyczące części zamówienia (numer zadania), którą wykonawca oferuje wykonać, w tym cenę netto, podatek VAT, cenę brutto wyrażone w złotych polskich: Odwołujący w złożonym i podpisanym formularzu cenowym wskazał, że oferuje wykonanie zadania nr 1 oraz szczegółowo podał oferowane urządzenia, ich liczbę, nazwę producenta/model/wersję, ceny jednostkowe, wartość netto, wartość brutto, stawkę i kwotę VAT. Dodatkowo oprócz wymaganego wskazania producenta/modelu/wersji Odwołujący w kolumnie drugiej formularza cenowego wskazał, że zaoferowane urządzenia są zgodnie z odpowiednim punktem specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz odpowiedziami Zamawiającego do specyfikacji. [„UWAGA: 1. Wykonawca zobowiązany jest wskazać producenta, model/wersję zaoferowanego przedmiotu zamówienia w odpowiednich pozycjach wypełnianego Formularza cenowego. Wskazanie to musi umożliwić jednoznaczną ocenę oferowanego przedmiotu zamówienia”). Zamawiający uzyskał zatem konkretne oświadczenie Odwołującego w zakresie części zamówienia, którego wykonanie oferuje Odwołujący, tj. przedmiotu zamówienia i jego ceny, zgodnie z wymaganiami wskazanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dane wskazane przez Odwołującego są znacznie szersze niż te, których wskazania wymagał Zamawiający w formularzu ofertowym i w pełni umożliwiają jednoznaczną ocenę oferowanego przedmiotu zamówienia i weryfikację, czy oferta Odwołującego jest zgodna z treścią specyfikacji. 3) Oświadczenie wykonawcy, że wybór jego oferty w zakresie danego zadania będzie prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego: Odwołujący w formularzu cenowym wskazał szczegółowo oferowane urządzenia (towary), ich liczbę, ceny jednostkowe, wartość netto, wartość brutto, stawkę i kwotę VAT. Zamawiający wymagał złożenia oświadczenia przez wykonawcę tylko w przypadku, gdy obowiązek podatkowy miał powstać po stronie Zamawiającego. Natomiast z treści złożonego przez Odwołującego formularza cenowego wynika, że oświadczenie co do powstania obowiązku podatkowego po stronie Zamawiającego jest negatywne. Jednakże nawet w przypadku uznania, że nie jest to wprost oświadczenie złożone zgodnie z konkretną treścią wskazaną przez Zamawiającego to brak oświadczenia w tym zakresie nie stanowi podstawy do odrzucenia oferty, bowiem ma charakter jedynie informacyjny i pomocniczy. Wystarczającym jest, aby zostało w odpowiedni sposób wyartykułowane, co Odwołujący uczynił w formularzu cenowym. Takie stanowisko potwierdza Izba w wyroku KIO 2432/15, gdzie wskazała, że „obowiązek informacyjny wykonawców wynikający z przepisu art. 91 ust. 3a p.z.p. konkretyzuje się jedynie w przypadku powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami u.p.t.u., w innym przypadku wykonawcy nie są zobowiązani do złożenia takiej informacji. (...) Przepis art. 91 ust. 3a p.z.p. nie może zwalniać zamawiającego ze znajomości przepisów prawno-podatkowych i stawiać go w pozycji podmiotu, który spełnienie własnych obowiązków podatkowych uzależnia od oświadczenia wykonawcy. Powołany przepis ma charakter jedynie informacyjno-pomocniczy i nie wpływa na ostateczne ukształtowanie obowiązku podatkowego”. W wyroku KIO 1085/16 Izba uznała, że „jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, zamawiający w celu oceny takiej oferty dolicza do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami - zamawiający ma obowiązek ustalenia wysokości należnego podatku i doliczenia do przedstawionej ceny oferty. Może to uczynić na podstawie danych przedstawionych w ofercie, może przeprowadzić postępowanie wyjaśniające, stosując zasady analogiczne jak przy ocenie innych dokumentów zawartych w ofercie. Wobec waloru informacyjnego oświadczenia o istnieniu mechanizmu odwróconego obciążenia przy rozliczeniu VAT-u, brak poinformowania zamawiającego, nie stanowi podstawy do odrzucenia oferty z zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp”. Poza tym Zamawiający nie zakwestionował treści oferty złożonej przez Odwołującego w tym zakresie w uzasadnieniu jej odrzucenia. 4) Termin gwarancji oraz termin usunięcia awarii (pakietu) dla zadania, którego realizację oferuje wykonawca: „Wydłużenie okresu gwarancji” oraz „Skrócenie terminu usunięcia awarii” stanowią pozacenowe kryteria oceny ofert. Zgodnie z treścią wzoru formularza ofertowego Zamawiający wymagał wstawienia znaku X w odpowiednim wersie tabeli, w celu wskazania przez wykonawcę oferowanego terminu gwarancji lub pakietu dotyczącego czasu usunięcia awarii. Jednocześnie, zgodnie z treścią rozdziału XIII pkt 1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia „każdy z wykonawców zobowiązany jest do udzielenia minimum 60 miesięcy gwarancji”, ale „niewpisanie żadnego okresu gwarancji spowoduje uznanie, że okres gwarancji będzie zgodny z wymaganiami określonymi w SIWZ (60 miesięcy)”. Oznacza to, że brak złożenia oświadczenia w tym zakresie nie stanowi podstawy do odrzucenia oferty, a jedynie do przyznania 0 punktów w kryterium „Wydłużenie okresu gwarancji”. Oferta Odwołującego nie powinna zatem zostać odrzucona z powodu braku oświadczenia w zakresie zaoferowanego okresu gwarancji zgodnego z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a jedynie oceniona na 0 pkt w wyniku zaoferowania minimalnego okresu 60 miesięcy gwarancji. Konsekwentnie należy zatem przyjąć, że brak zaznaczenia X przy określonym pakiecie (niewypełnienie formularza) lub brak złożenia oświadczenia w zakresie skróconego czasu usunięcia awarii oznacza jedynie zaoferowanie przez wykonawcę pakietu nr 3 (tj. maksymalnie długiego czasu usunięcia awarii wskazanego przez Zamawiającego). Czynność złożenia oferty przez Odwołującego stanowi wyraz akceptacji przez niego minimalnych wymagań postawionych przez Zamawiającego także w zakresie terminów usunięcia awarii. Punkty w zakresie tego kryterium były przyznawane w przypadku skrócenia terminu usunięcia awarii. Tym samym brak oświadczenia w tym zakresie bezsprzecznie prowadzi do wniosku, że wykonawca nie oferuje skrócenia czasu usunięcia awarii (tj. oferuje maksymalny dopuszczony przez Zamawiającego termin) i stanowi jedynie podstawę do przyznania 0 punktów w kryterium „Skrócenie terminu usunięcia awarii”, a nie niesie za sobą negatywnych konsekwencji w postaci automatycznego odrzucenia oferty jako niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. 5) Oświadczenia wskazane w punkcie 2. i 8. formularza ofertowego w zakresie potwierdzenia, że wskazana cena obejmuje cały zakres przedmiotu zamówienia, uwzględnia wszystkie wymagane opłaty i koszty niezbędne do zrealizowania całości przedmiotu zamówienia i realizacji przyszłego świadczenia umownego: Odwołujący złożył oświadczenie w tym zakresie. W treści formularza cenowego Zamawiający wskazał „UWAGA: 3. Cena oferty wskazana w powyższej tabeli musi obejmować wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia”. W związku z tym Odwołujący składając i podpisując formularz cenowy o określonej treści złożył oświadczenie, że cena ofertowa obejmuje całość zamówienia i uwzględnia wszystkie opłaty i koszty niezbędne do zrealizowania przedmiotu zamówienia (umowy). Poza tym Zamawiający nie zakwestionował treści oferty złożonej przez Odwołującego w tym zakresie w uzasadnieniu jej odrzucenia. 6) Oświadczenia, wskazane w punkcie: 3, 4, 6 i 7 formularza ofertowego w zakresie akceptacji warunków wskazanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, postanowień umowy i innych dokumentów dotyczących przedmiotu zamówienia, braku wniesienia zastrzeżeń, potwierdzenie zobowiązania do podpisania umowy: Czynność złożenia prawidłowo podpisanej oferty i zamieszczenie jej w terminie składania ofert na platformie Zamawiającego w konkretnym postępowaniu (art. 60 Kodeksu cywilnego) stanowi oświadczenie woli w zakresie akceptacji warunków wskazanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz zobowiązanie do zawarcia umowy zgodnie z jej postanowieniami. Zamawiający wykazuje brak konsekwencji w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wskazując, że w związku z niezłożeniem formularza ofertowego „brak jest oświadczenia woli o zamiarze realizacji umowy w przedmiotowym postępowaniu na zasadach określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz innych dokumentach stanowiących dokumentację postępowania”, przy czym w formularzu cenowym zaznacza, że wskazanie oferowanego przedmiotu zamówienia musi umożliwić jednoznaczną ocenę oferowanego przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie dopuszcza zapisów typu <>. Złożenie przez wykonawcę oświadczenia tylko w zakresie akceptacji zapisów SIWZ nie jest wystarczające dla określenia przedmiotu zamówienia i jego zgodności z treścią SIWZ (a tylko takie znajdowało się w Formularzu ofertowym). Natomiast Odwołujący składając podpisane prawidłowo dokumenty (ofertę), w tym Formularz cenowy, złożył oświadczenie o znacznie szerszym zakresie niż tylko obejmującym akceptację zapisów SIWZ, a wskazującym na konkretnie oferowany przedmiot umowy ze wskazaniem ceny ofertowej zgodnie z wytycznymi Zamawiającego i zaznaczeniem, że oferowany przedmiot zamówienia jest zgodny z SIWZ i odpowiedziami Zamawiającego do SIWZ. Nie ulega zatem wątpliwości, że takie działanie Odwołującego powinno zostać uznane za jednoznaczne ze złożeniem oświadczeń wskazanych w punktach: 3, 4, 6 i 7 formularza ofertowego. 7) Oświadczenie wskazane w punkcie 5. formularza ofertowego w zakresie związania ofertą przez okres 60 dni: Zamawiający w rozdziale IX ust. 1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazał, że „termin związania Wykonawcy złożoną ofertą wynosi 60 dni”, a w rozdziale IX ust. 4 i w punkcie 5. formularza ofertowego, że „bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert”. Podobnie jak w przypadku oświadczeń wskazanych powyżej w punkcie 6. czynność złożenia przez Odwołującego oferty w terminie składania ofert stanowi wyraz akceptacji wskazanego terminu związania ofertą. Odwołujący zabezpieczył ofertę wadium w formie gwarancji bankowej, której okres ważności upływa 30 sierpnia 2020 r. Brak złożenia oświadczenia w tym zakresie nie stanowi podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego. Argumentację w tym zakresie potwierdza wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 24 sierpnia 2009 r., sygn. X Ga 213/09, gdzie wskazano, że „jeżeli w siwz został określony termin związania ofertą (zgodnie z art. 85 ust. 1 pkt 1-3 Pzp), to już z art. 85 ust 1 i 5 Pzp wynika, że bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się z upływem terminu składania ofert, a wykonawca jest związany ofertą do upływu tego terminu. W tej sytuacji okres związania wykonawcy ofertą wynika z przepisu ustawy i jest niezależny od dodatkowo złożonego oświadczenia wykonawcy w tym zakresie. Dodatkowe oświadczenie wykonawcy niezbędne jest w przypadku przedłużenia terminu związania ofertą ponad termin wskazany w siwz (art. 85 ust. 2 i 3 Pzp)”. Poza tym Zamawiający nie zakwestionował treści oferty złożonej przez Odwołującego w tym zakresie w uzasadnieniu jej odrzucenia. 8) Informacje o powierzeniu wykonania części zamówienia podwykonawcom (zakres powierzony do wykonania podwykonawcy, nazwa i adres podwykonawcy): Odwołujący w złożonych dokumentach objętych tajemnicą przedsiębiorstwa wskazał nazwę podmiotu udostępniającego mu zasoby oraz zakres, który ten podmiot będzie realizował w zadaniu 1. Wskazanie podmiotu udostępniającego zasoby nie było konieczne w treści formularza ofertowego. Natomiast jeżeli Zamawiający w tym zakresie miałby jakiekolwiek wątpliwości, to powinien zwrócić się do Odwołującego o wyjaśnienie treści oferty. Nie miał natomiast podstawy do jej odrzucenia. Z ugruntowanego orzecznictwa KIO wynika, że brak oświadczenia w zakresie podwykonawców nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego, a oświadczenie dotyczące podwykonawcy ma jedynie charakter informacyjny. 9) Potwierdzenie o poinformowaniu w zakresie możliwości wydzielenia z oferty informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzec w odniesieniu do tych informacji, aby nie były one udostępnione innym uczestnikom postępowania: Odwołujący zastrzegł określone dokumenty złożone wraz z ofertą jako tajemnicę przedsiębiorstwa, odpowiednio je oznaczył i złożył szczegółowe uzasadnienie w zakresie zastrzeżenia konkretnych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. 10) Oświadczenie w zakresie wypełnienia obowiązków informacyjnych (RODO): Oświadczenie to nie jest związane z zakresem zobowiązania wykonawcy wynikającym ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub umowy o zamówienie publiczne. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej brak złożenia takiego oświadczenia nie stanowi podstawy do odrzucenia oferty. W wyroku KIO 2395/19 Izba wskazała, że brak złożenia takiego oświadczenia nie może powodować uznania, że złożona oferta jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Podstawą odrzucenia oferty nie mogą być jakiekolwiek wymogi zamawiającego, które nie mają bezpośredniego związku z treścią oferty rozumianą wąsko, jako zakres przyszłego świadczenia. Oświadczenie to w żaden sposób nie wpływa na zakres zobowiązania wykonawcy w postępowaniu. Poza tym Zamawiający nie zakwestionował treści oferty złożonej przez Odwołującego w tym zakresie w uzasadnieniu jej odrzucenia. Jak wynika z powyższej argumentacji, dane (potwierdzenia, informacje), które zgodnie z wymaganiami Zamawiającego miały zostać wskazane w formularzu ofertowym, zawarte są w innych dokumentach złożonych i prawidłowo podpisanych przez Odwołującego. Ze złożonych dokumentów, w szczególności formularza cenowego, jednoznacznie wynika oświadczenie o zamiarze realizacji zamówienia na warunkach wskazanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nawet w przypadku, gdyby Zamawiający miał wątpliwości, jak interpretować treść złożonych dokumentów (oferty), to nie powinien automatycznie odrzucać oferty Odwołującego, ale na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych żądać złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty (np. w przypadku braku oświadczenia w zakresie terminu gwarancji, informacji o podwykonawcach). W takim przypadku nie można uznać, że wyjaśnienia będą podstawą do postawienia zarzutu prowadzenia negocjacji z Odwołującym, bowiem wyjaśnienie treści oferty nie będzie stanowiło jej uzupełnienia ani zmiany treści złożonej oferty. Co do zarzutu nieprawidłowego unieważnienia postępowania dla zadania 1. Odwołujący wskazał, że było ono konsekwencją odrzucenia oferty Odwołującego, w związku z tym, że była ona jedyną ofertą złożoną w tym zakresie. Zamawiający naruszył także art. 93 ust. 1 pkt I ustawy Prawo zamówień publicznych unieważniając postępowanie, pomimo że złożona przez Odwołującego oferta na realizację zadania nr 1 nie podlegała odrzuceniu. II Stanowisko Zamawiającego W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podtrzymał swoją dotychczasową decyzję i wniósł o oddalenie odwołania oraz zwrot kosztów dojazdu przedstawicieli Zamawiającego i kosztów zastępstwa procesowego. Wskazał, że w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego dla zadania nr 1 w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w uzasadnieniu faktycznym przytoczył okoliczność, iż w dniu otwarcia ofert stwierdził brak formularza oferty stanowiącego załącznik nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Formularz ofertowy, który nie został złożony wraz z pozostałymi dokumentami, powinien zawierać wszystkie istotne informacje dotyczące wykonawcy, przedmiotu zamówienia oraz sposobu jego wykonania, jak również informacje dotyczące podwykonawstwa oraz inne istotne dla dalszego procedowania zamówienia oświadczenia. Brak formularza ofertowego jest równoznaczny z brakiem kluczowego oświadczenia zawartego w przedmiotowym dokumencie tj.: „my niżej podpisani składamy ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i oferujemy wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie objętym w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ)”. Zamawiający w przekazanym uzasadnieniu do dokonanej czynności wskazał na art. 14 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nakazujący stronom postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stosowanie przepisów Kodeksu cywilnego, o ile przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Ponad wszelką wątpliwość zatem Zamawiający wskazał artykuł ustawy Prawo zamówień publicznych, z którym oferta jest niezgodna, podając uzasadnienie faktyczne i prawne dokonanej czynności odrzucenia oferty na ww. podstawie. Zgodnie z art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego „oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy”, a w rozpatrywanym przypadku oświadczenie to, z uwagi na brak formularza ofertowego, nie zostało złożone w ogóle. W ocenie Zamawiającego wskazanie braku złożenia podstawowego oświadczenia woli wyrażonego poprzez prawidłowe i zgodne z ustawą złożenie formularza ofertowego stanowi wystarczające uzasadnienie do odrzucenia oferty jako niezgodnej z ustawą. Co do twierdzenia Odwołującego, że złożone przez niego dokumenty „zawierają istotne postanowienia umowy”, a „sama czynność złożenia dokumentów i ich podpisania jest wystarczająca dla uznania, że Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, w tym złożył oświadczenie o zamiarze realizacji umowy zgodnie z SIWZ”, to zdaniem Zamawiającego twierdzenie to jest błędne, bowiem żaden z dokumentów złożonych przez wykonawcę nie zawiera oświadczenia woli, którego sens stanowiłby stwierdzenie, że zapoznał się z dokumentacją, zobowiązuje się do wykonania przedmiotu zamówienia na warunkach określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określonych we wzorze umowy stanowiącej załącznik do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a które to dokumenty zaakceptowałby i nie wniósłby do nich zastrzeżeń, składając formularz ofertowy. W wyroku KIO 2351/16 wskazano: „W konsekwencji brak wraz ze złożoną ofertą formularza ofertowego wyczerpuje przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp zobowiązującej zamawiającego do odrzucenia oferty jako niezgodnej z ustawą z uwagi na brak oświadczenia wykonawcy wybranego o zamiarze realizacji umowy objętej niniejszym postępowaniem przetargowym. Sam fakt złożenia pozostałych dokumentów i oświadczeń wymaganych SIWZ nie zastępuje oświadczenia o zamiarze realizacji zamówienia, czyli nie zastępuje oferty. Bowiem w zamówieniach publicznych podobnie jak w zamówieniach cywilnych obowiązuje formuła składania oferty, która jest niezbędną do zawarcia umowy”. Art. 9 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że co do zasady postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi się z zachowaniem formy pisemnej, zatem cywilnoprawna zasada wyrażona w art. 60 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którą, z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych, wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, w tym również przez ujawnienie tej woli w postaci elektronicznej (oświadczenie woli), doznaje ograniczenia w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych, dających prymat formie pisemnej bądź elektronicznej. Wbrew twierdzeniom Odwołującego na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych nie jest możliwe i dopuszczalne zastosowanie art. 60 Kodeksu cywilnego i badanie, czy zachowanie wykonawcy, polegające na złożeniu dokumentów w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, stanowi oświadczenie woli, czy też zawiera elementy tego oświadczenia woli, których nie wyrażono w formie pisemnej lub elektronicznej. Nawet gdyby Zamawiający próbował zastosować art. 60 Kodeksu cywilnego do analizowanej sytuacji, zachowanie Odwołującego polegające na złożeniu na platformie zakupowej formularzy cenowych, JEDZ, pełnomocnictw wraz z odpisem z KRS, listu gwarancyjnego, wydruków z kalkulatora dla macierzy, listy komponentów oraz załącznika dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa, bez oferty sensu stricto, jakkolwiek sformułowanej (na formularzu stanowiącym załącznik nr 2 bądź przygotowanym przez Odwołującego) nie ujawnia woli Odwołującego w sposób dostateczny do uznania, że doszło do złożenia oferty zgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Odwołujący prezentuje tezę, że sam fakt złożenia oferty (w rozumieniu umieszczenia dokumentów w formie elektronicznej na platformie zakupowej Zamawiającego) stanowi zachowanie wyrażające wolę, tj. wolę zawarcia umowy o wykonanie zamówienia publicznego na warunkach określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz, poprzez domniemanie, akceptację wszystkich wymogów, które Zamawiający w specyfikacji zamieścił, jak również złożenie wymaganych przez Zamawiającego oświadczeń. Teza ta jest błędna. Z uwagi na zasadę pisemności postępowania oraz bezwzględny wymóg zgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia dokonywanie takiej interpretacji zachowania wykonawcy przez Zamawiającego jest niedopuszczalne. Zamawiający może badać jedynie treść tych oświadczeń, które zostały złożone w formie pisemnej, w tym elektronicznej. Nie może rekonstruować treści oświadczeń wykonawcy, które takiej formy nie mają, nie może odnosić się do oświadczeń w formie ustnej, a tym bardziej nie może domyślać się, co wykonawca miał na myśli, składając dokumenty w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Nie ma to nic wspólnego z nadmiernym formalizmem. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego ze względu na brak formularza ofertowego, który jest w tym przypadku równoznaczny z brakiem oświadczenia woli co do zawarcia umowy i wykonania zamówienia na warunkach określonych w specyfikacji. Gdyby Odwołujący zawarł takie oświadczenie woli w którymkolwiek ze złożonych dokumentów, Zamawiający mógłby zbadać jego treść i ustalić, czy zawiera wszystkie wymagane elementy, w tym przede wszystkim essentialia negotii umowy. Niestety, w sytuacji, gdy Odwołujący nie tylko nie złożył formularza ofertowego, ale nie złożył także żadnego innego dokumentu zawierającego wolę zawarcia umowy, wywodzenie treści tej oferty z samego faktu zamieszczenia dokumentów na platformie zakupowej było niedopuszczalne. Złożone przez Odwołującego dokumenty w swojej treści nie zawierają oferty w rozumieniu wąskim, tzn. oświadczenia o woli zawarcia umowy, oferty wykonania zamówienia na określonych warunkach. W szczególności nie zawierają go formularze cenowe, które są tabelami zawierającymi listę towarów lub usług ze wskazaniem ich wartości. Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o odrzuceniu oferty i unieważnieniu postępowania. W przekazanej informacji Zamawiający w sposób wyczerpujący podał uzasadnienie faktyczne oraz prawne dla dokonanej przez siebie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz w konsekwencji unieważnienia prowadzonego postępowania w zakresie zadania nr 1. Przekazana Odwołującemu informacja zawierała również pouczenie o przysługujących wykonawcy środkach ochrony prawnej. Jednocześnie Zamawiający dochował formy przekazania informacji, która wynika z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych przedkładając informację o odrzuceniu oferty oraz podstawie faktycznej i prawnej dokonanej czynności, przekazując informację jedynemu wykonawcy, który złożył ofertę na zadanie nr 1 oraz zamieszczając informację na stronie BIP Zamawiającego poprzez umieszczenie jej na platformie zakupowej, na której prowadzone jest przedmiotowe postępowanie. Zakres przekazanych informacji wynikał wprost z regulacji art. 92 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (informacja dla wykonawcy) oraz art. 92 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (informacja na stronę internetową Zamawiającego). Zamawiający ma świadomość wagi przywołanych przepisów. Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Izby odrzucenie oferty na wskazanych podstawach jest obowiązkiem Zamawiającego i nie było przypadku, by KIO nakazała wybór przez Zamawiającego oferty bez formularza ofertowego Kwestia związana z pojęciem oferty wymaga odwołania się przez Zamawiającego do przepisów Kodeksu cywilnego, bowiem ustawa Prawo zamówień publicznych nie zawiera definicji tego pojęcia. Wypracowane i utrwalone w orzecznictwie rozumienie oferty opiera się o regulacje art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego. Oferta jest jednym z rodzajów oświadczenia woli prowadzącym do zawarcia umowy i powinna zawierać jej istotne postanowienia. Izba zwraca uwagę, iż treść oferty na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych należy rozumieć w sposób ścisły i utożsamiać ją z oświadczeniem wykonawcy, z którego wynika zobowiązanie względem Zamawiającego w związku z realizacją przyszłej umowy. O zakresie zobowiązania wyrażonego w ofercie Wykonawcy w pierwszej kolejności przesądza jego treść, której materialnym substratem jest pismo wykonawcy w formie formularza ofertowego, które zawiera takie elementy jak: cena, sposób wykonania, zakres przedmiotu umowy, czy też inne warunki zobowiązania, w tym oświadczenia niezbędne Zamawiającemu, aby stwierdzić, że przyszłe świadczenie będzie realizowane zgodnie z jego oczekiwaniami i wymogami postawionymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz załącznikach do niej. W stosunku do zobowiązania stanowiącego przedmiot przyszłej umowy Zamawiający określił wymagania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i załącznikach do niej, w których zawarł również postanowienia formalne, w tym dotyczące przekazania przez wykonawcę oferty zgodnej ze wzorem stanowiącym załącznik nr 2. Zamawiający nie podważa, iż wykonawca mógł złożyć ofertę w formie przygotowanego przez siebie pisma w miejsce przekazanego przez Zamawiającego wzoru, ale Odwołujący nie złożył go w ogóle, a Zamawiający nie ma podstaw do tego, by ze złożonych przez wykonawcę dokumentów ukształtować ofertę, która ponad wszelką wątpliwość nie została złożona wraz z pozostałymi dokumentami. Odwołujący wskazuje także na art. 61 § 2 Kodeksu cywilnego, który ma brzmienie: oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią, do czego Zamawiający odniósł się w przekazanej Odwołującemu informacji o odrzuceniu ofert. Odwołujący, powołując się na art. 61 § 2 Kodeksu cywilnego., pozostaje w sprzeczności sam ze sobą, ponieważ Zamawiający nie kwestionuje tego, że określone dokumenty zostały złożone w formie elektronicznej, tylko że te dokumenty nie zawierają oświadczenia woli. Zamawiający stwierdził ten właśnie fakt - brak oświadczenia woli o zawarciu i wykonaniu umowy, czyli brak oferty sensu stricto w jakiejkolwiek formie (na przygotowanym przez Zamawiającego formularzu stanowiącym załącznik nr 2, czy też w innej formie opracowanej przez Odwołującego). Treść (zawartość) dokumentów a treść oświadczenia woli to niekoniecznie to samo - w tym przypadku treść dokumentów nie zawiera oświadczenia woli. Zaistnienie takiej sytuacji nakazuje Zamawiającemu konkretny sposób postępowania polegający na odrzuceniu oferty. Zamawiający podjął zatem działania zgodne z obowiązującymi przepisami prawa, jak również przyjętą przez KIO linią orzeczniczą. Z art. 60 Kodeksu Cywilnego wynika, iż wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, w tym również przez ujawnienie tej woli w postaci elektronicznej (oświadczenie woli). Przepis ten stanowi legis generalis wobec art. 9 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych - zatem przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych przewidują szczególne wymogi odnośnie postępowania, jak również formy składanych przez wykonawcę oświadczeń woli w toku jego realizacji, przede wszystkim konieczność pisemności (art. 9 ust. 1) oraz wymóg zgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 82 ust. 3). Procedura zawierania umowy w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych jest bardziej sformalizowana ze względu na potrzebę szczególnej ochrony i kontroli sposobu wydatkowania środków publicznych przez Zamawiającego. Brak formularza ofertowego wyczerpuje przesłanki art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zobowiązującej Zamawiającego do odrzucenia oferty jako niezgodnej z ustawą z uwagi na brak podstawowego oświadczenia woli Wykonawcy o jego zamiarze realizacji umowy zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, wzorem umowy, oraz wszelkimi postanowieniami zawartymi w tychże dokumentach. Fakt złożenia pozostałych dokumentów i oświadczeń wymaganych zapisami specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie może i nie zastępuje oświadczenia woli o zamiarze realizacji zamówienia, czyli nie zastępuje oferty. Z uwagi na fakt, iż w prawie zamówień publicznych obowiązuje zasada składania formularza ofertowego jako oferty w znaczeniu węższym niż oferta rozumiana jako ogół dokumentów wymaganych przez Zamawiającego, a formularz, zawierający wszelkie wymagane przez Zamawiającego oświadczenia, stanowi potwierdzenie woli wykonawcy zawarcia umowy spełniającej wszelkie postanowienia specyfikacji i załączonych do niej dokumentów, Zamawiający wobec braku alternatywy co do sposobu postępowania w takim przypadku odrzucił ofertę. W kolejnym zarzucie Odwołujący wskazał na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 83 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Niezrozumiałe jest powołanie się Odwołującego na art. 83 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, który w nowelizacji z 2016 roku został uchylony i nie znajduje zastosowania w omawianym przypadku. Zamawiający działał prawidłowo i słusznie podjął decyzję o odrzuceniu oferty jako niezgodnej ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odrzucając ofertę Zamawiający wskazał nie na aspekt formalny, jak sugeruje Odwołujący, a na brak wprowadzenia do środka komunikacji elektronicznej zasadniczego formularza, w którym powinny być zawarte następujące oświadczenia woli „my niżej podpisani składamy ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego” i „oferujemy wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie objętym w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), w tym wskazanie nr zadania i ceny netto, podatek VAT, cena brutto” - przedmiotowego oświadczenia nie można wywieść z żadnego innego dokumentu złożonego przez Odwołującego. Odwołujący wskazał, że Zamawiający może poznać cenę na realizację zadania ze złożonego załącznika nr 2.1, jednakże w tym załączniku brak jest deklaracji Odwołującego wyrażającego wolę realizacji zadania zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, samo wskazanie cen nie jest równoznaczne ze złożeniem wymaganego w tym zakresie oświadczenia. W formularzu znajdowało się też oświadczenie: „Oświadczam/my, że wskazana cena w Formularzu Ofertowym obejmuje cały zakres przedmiotu zamówienia wskazanego przez Zamawiającego w SIWZ, uwzględnia wszystkie wymagane opłaty i koszty niezbędne do zrealizowania całości przedmiotu zamówienia, bez względu na okoliczności i źródła ich powstania”. Oświadczenie zamieszczone we wskazanym przez Odwołującego formularzu cenowym ma węższy zakres niż oświadczenie wymagane przez Zamawiającego, ponadto nie jest to sensu stricto oświadczenie, lecz instrukcja dla wykonawcy, jak powinien być wypełniony formularz cenowy. Oświadczeń: „Akceptuję/my warunki wskazane w SIWZ oraz wzorze umowy. W trakcie realizacji umowy nie przewiduje się możliwości waloryzacji ww. stawki o wskaźnik inflacji” oraz „Oświadczam/y, że zapoznaliśmy się ze SIWZ i nie wnosimy do niej zastrzeżeń oraz zdobyliśmy konieczne informacje do przygotowania oferty” - oświadczeń tych nie można wywieść z żadnego innego dokumentu złożonego przez Odwołującego. Brak oświadczenia „Oświadczam/y, że jesteśmy związani złożoną ofertą przez okres 60 dni - bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert” nie dyskwalifikowałby wykonawcy z uwagi na fakt, iż okres związania ofertą wynika wprost z ustawy Prawo zamówień publicznych, jednakże skoro nie można uznać, że Odwołujący złożył ofertę, to tym bardziej nie można uznać, że był nią związany przez określony czas. Oświadczeń „Akceptuję/my przedstawione w SIWZ postanowienia umowy i we wskazanym przez Zamawiającego terminie zobowiązujemy się do podpisania umowy, na określonych w SIWZ warunkach, w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego”, „Oświadczam/my, że zapoznaliśmy się ze wszystkimi warunkami zamówienia oraz dokumentami dotyczącymi przedmiotu zamówienia i akceptujemy je bez zastrzeżeń”, „Oświadczam/my, że w cenie oferty zostały uwzględnione wszystkie koszty wykonania zamówienia i realizacji przyszłego świadczenia umownego. Ponadto w ofercie nie została zastosowana cena dumpingowa i oferta nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z art. 5-17 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 poz. 1010)” nie można wywieść z żadnego innego dokumentu złożonego przez Odwołującego. Ponadto wykonawca winien w formularzu oferty dokonać wyboru opcji okresu gwarancji oraz terminu usunięcia awarii, które stanowiły kryterium oceny ofert. Odwołujący wskazuje, iż brak podania tych danych winien skutkować przyznaniem mu 0 punktów w każdym z kryteriów oceny ofert. Zamawiający stoi jednak na stanowisku, że niedokonanie wyboru żadnego wskazanego przez Zamawiającego okresu gwarancji oraz terminu usunięcia awarii skutkowałoby z automatu uznaniem, iż wykonawca wybrał opcję najniżej punktowaną tylko wówczas, gdyby Odwołujący w ogóle złożył oświadczenie woli w obu zakresach, bądź to wykorzystując w tym celu wzór formularza ofertowego stanowiący załącznik nr 2, bądź też posługując się innym skonstruowanym przez siebie formularzem/pismem, który zawierałby oświadczenia pozwalające w sposób jednoznaczny zidentyfikować jego wolę. Odwołujący, wnosząc odwołanie i znając stan faktyczny postępowania, będąc jedynym wykonawcą, który złożył ofertę na realizację tego zadania, może pozwolić sobie na uzyskanie 0 punktów w każdym kryterium, co jednocześnie jest niekorzystne dla samego Zamawiającego. Ponadto prowadzi to do kształtowania oferty, co jest zakazane na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych. Zdaniem Zamawiającego należy odróżnić pojęcie oferty w rozumieniu zestawu dokumentów od oferty w rozumieniu wąskim, oznaczającej oświadczenie woli zawarcia umowy na konkretnych warunkach, Opracowana przez Zamawiającego specyfikacja istotnych warunków zamówienia posługuje się pojęciem oferty w obu znaczeniach, przy czym oferta w rozumieniu wąskim miała zostać złożona na formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 2, a do niej miały zostać dodane określone załączniki. Odwołujący złożył tylko załączniki, natomiast w odwołaniu wywodzi, iż treść samej oferty sensu stricto Zamawiający powinien sobie sam ustalić, dokonując badania treści przekazanych mu załączników, jak również czyniąc szereg domniemań na podstawie samego faktu umieszczenia przez Odwołującego dokumentów na platformie zakupowej. Oczekiwanie to jest niemożliwe do spełnienia, gdyż Zamawiający nie działa na domniemaniach i domysłach, co dany wykonawca miał na myśli składając dokumenty, nie ma także prawa tworzenia dokumentów, których wykonawca nie przedstawił z uwagi na brak należytej staranności w czynnościach związanych ze złożeniem oferty. Niezłożenie formularza oferty powoduje brak podstaw do merytorycznej oceny jej treści z uwagi na to, iż Zamawiający nie posiada narzędzi, które umożliwiałyby jej ocenę. Żaden przepis ustawy Prawo zamówień publicznych nie daje Zamawiającemu również możliwości kreowania kształtu oferty poprzez poszukiwanie niezbędnych mu do prawidłowego przeprowadzenia postępowania informacji w innych złożonych przez Odwołującego dokumentach. Jednocześnie formularz ofertowy nie mieści się w katalogu dokumentów, które można uzupełniać na podstawie obowiązujących przepisów prawa, tj. rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a dostępne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej nakazuje wprost odrzucenie oferty, w której brak jest formularza ofertowego. Odwołujący powołał się na art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych mający brzmienie: „W toku badania i oceny ofert Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ustępu la i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści”. Odwołujący nie załączył formularza ofertowego, który zawierałby oświadczenia woli wykonawcy oczekiwane przez Zamawiającego, w tym najważniejsze, dotyczące woli wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie objętym specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przepisy nie dostarczają Zamawiającemu narzędzi, które pozwalałyby na zastosowanie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zaistniałym przypadku. Wyjaśnienia mogą dotyczyć tylko treści złożonej oferty. W sytuacji, gdy Odwołujący oferty nie złożył, nie można wyjaśniać jej treści. Skoro nie złożono formularza ofertowego ani innego dokumentu mającego być odpowiednikiem takiego formularza, nie istniała możliwość zwrócenia się do Odwołującego o wyjaśnienie treści czegoś, czego nie ma. Wyjaśnienia dotyczące treści oferty nie mogą prowadzić do składania nowych oświadczeń woli, czy też uzupełniania treści złożonych dokumentów. W wyroku KIO 2351/2016 Izba orzekła, że uznaje za nieskuteczne wezwanie po upływie terminu do składania ofert do potwierdzenia oświadczeń z formularza ofertowego, który nie został złożony w dacie składania oferty przez wykonawcę wybranego. Formularz ofertowy zawiera oświadczenie woli o zamiarze realizacji zamówienia, które stanowi podstawę do zawarcia umowy i takie oświadczenie powinno być złożone do upływu terminu składania ofert. W związku z powyższym zamawiający powinien odrzucić ofertę jako niezgodną z ustawą, tj. niezawierającą oświadczenia woli zawarcia umowy w rozumieniu art. 66 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Również wyczerpane zostały przesłanki odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych bez możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający ma prawo, jak i obowiązek, uzyskania oświadczenia od oferentów, że akceptują warunki postępowania przetargowego i temu celowi służą tak zwane oświadczenia formalne, tj. w szczególności o akceptacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia, o deklaracji zawarcia umowy na warunkach zamawiającego, o związaniu ofertą czy też uzyskaniu niezbędnych informacji do złożenia oferty. Kolejnymi oświadczeniami niezbędnymi dla złożenia oferty są tzw. oświadczenia merytoryczne, tj. co do informacji tajnych wraz z ich uzasadnieniem w ofercie, czy też o braku udziału lub udziale podwykonawców wraz z podaniem ich firm. Odmienny od wskazanego w przepisach i orzecznictwie sposób zachowania się Zamawiającego, tj. wezwanie do wyjaśnienia, czy też uzupełnienia treści złożonych dokumentów i uznanie w ten sposób uzupełnionej oferty za najkorzystniejszą, mógłby skutkować uznaniem, że Zamawiający zawarł umowę działając niezgodnie z ustawą, skutkiem czego umowa zawarta w ten sposób mogłaby być uznana za nieważną. Jednocześnie zachowanie takie mogłoby naruszyć jedną z fundamentalnych zasad, przyjętych w Prawie zamówień publicznych tj. zasadę konkurencyjności i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, a na Zamawiającego mogłaby być nałożona korekta finansowa. III Ustalenia Izby Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania w zakresie postawionych zarzutów (w szczególności treść złożonych przez Odwołującego dokumentów, treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia i załączników do niej, treść informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego) nie jest sporny między Stronami. Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron, w oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentów postępowania przetargowego przedstawionych przez Zamawiającego oraz stanowisk Stron przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego złożoną dla zadania nr 1 przedmiotowego postępowania wskazując, że podczas otwarcia ofert stwierdził brak formularza oferty. Przedmiotowy formularz stanowił załącznik nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z rozdziałem X specyfikacji „Opis sposobu przygotowania ofert” oferta powinna być sporządzona według podanego przez Zamawiającego wzoru formularza ofertowego. Wraz z ofertą wykonawca miał złożyć formularz cenowy według wzoru stanowiącego załącznik nr 2.1 - 2.5 do specyfikacji odpowiednio dla zadania, na które składa ofertę oraz oświadczenia i dokumenty wymienione w rozdziale VI ust. 1 specyfikacji. Tak przygotowaną ofertę wraz z wymaganymi dokumentami należało złożyć poprzez jej umieszczenie na platformie zakupowej. Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu. W trakcie otwarcia ofert Zamawiający stwierdził, że wykonawca ten nie złożył formularza ofertowego, a oferta składa się z 10 plików jawnych: 1. Załącznik nr 2.1 Formularz cenowy_20200616.BES; 2. Załącznik nr 2.1 Formularz cenowy_20200616.BES; 3. JEDZ IS czl_20200616.BES; 4. List gwarancyjny; 5. vl_PoA_L.M (Biblioteka Śląska & Opera Śląska)_(109-SP)_10062020.BES; 5.1. vl_PoA_S.A. (Biblioteka Śląska & Opera Śląska)_(110-SP)_10062020.BES; 6. e KRS IS 20200616; 7. Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa_20200616.BES; 8. Załącznik nr 5 - wydruk z kalkulatora dla macierzy_202006161.BES; 8.1. Załącznik nr 6 - lista komponentów FICP_20200616.BES oraz załącznika, w którym umieszczono informacje oznaczone jako „tajemnica przedsiębiorstwa”. Formularz ofertowy, który nie został złożony wraz z ofertą, winien zawierać wszystkie istotne informacje dotyczące wykonawcy, przedmiotu zamówienia oraz sposobu jego wykonania, w tym: dane wykonawcy, cenę ofertową, okres gwarancji i czasy usunięcia awarii, które stanowiły kryterium oceny ofert dla zadania nr 1 (zgodnie z rozdziałem XIII specyfikacji istotnych warunków zamówienia), jak również informacje dotyczące podwykonawstwa oraz inne istotne dla dalszego procedowania zamówienia oświadczenia. Zasadnicze, według Zamawiającego, oświadczenie formularza ofertowego brzmi: „my niżej podpisani składamy ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i oferujemy wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie objętym w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ)...” i pod takim oświadczeniem wykonawca składa swój podpis. Oświadczenie to (zgodnie z art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego: „oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy” w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks Cywilny (Dz. U. Z 2019 poz. 1145 i 1495), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej” i art. 82 ust.3 ustawy Pzp: „Treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.”) stanowi treść oświadczenia woli, na podstawie którego wykonawca i Zamawiający będą zawierać umowę na realizację zamówienia publicznego. W Informatorze Urzędu Zamówień Publicznych nr 3/2019 czytamy: „Możliwość zapoznania z treścią oświadczenia woli przez adresata jest warunkiem sine qua non złożenia takiego oświadczenia. W świetle art. 61 § 2 Kodeksu cywilnego do złożenia innej osobie oświadczenia woli w postaci elektronicznej dochodzi bowiem dopiero wtedy, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. Należy przy tym podkreślić; że nie jest dopuszczalne, po upływie terminu składania ofert, uzupełnienie pliku zawierającego ofertę.” Biorąc powyższe pod uwagę brak złożenia formularza ofertowego stanowi przesłankę do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jako niezgodnej z ustawą, z uwagi na brak oświadczenia woli wykonawcy o zamiarze realizacji umowy w przedmiotowym postępowaniu, na zasadach określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz innych dokumentach stanowiących dokumentację postępowania. Złożenie pozostałych wymaganych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia dokumentów i oświadczeń nie zastępuje oświadczenia o zamiarze realizacji zamówienia, czyli nie zastępuje oferty (wyrok KIO 2351/16). Nie bez znaczenia pozostaje fakt, iż formularz ofertowy nie podlega uzupełnieniu w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ nie został wymieniony w katalogu dokumentów, o którym mowa w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Ponadto, z uwagi na brak formularza ofertowego, oferta wykonawcy jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jednocześnie nie ma możliwości uznania, że powyższy brak dokumentu Zamawiający może poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych jako inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty. W badanym przypadku sam brak formularza ofertowego powoduje, że wszelkie działania ze strony Zamawiającego mające na celu jego uzupełnienie, mogłyby nosić znamiona negocjacji kształtu oferty, co na gruncie Prawa zamówień publicznych jest niedozwolone. Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych odrzuca ofertę. Jednocześnie Zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dla zadania 1. na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Czynnościom tym Odwołujący zarzucił naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieprawidłową ocenę złożonej przez Odwołującego oferty i uznanie, że jest ona niezgodna z ustawą z uwagi na brak złożenia formularza ofertowego zgodnego z wzorem stanowiącym załącznik nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a tym samym nie zawiera oświadczenia Odwołującego o zamiarze realizacji umowy w przedmiotowym postępowaniu na zasadach określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz innych dokumentach stanowiących dokumentację postępowania, podczas gdy Zamawiający nie wskazał przepisu ustawy Prawo zamówień publicznych, z którym oferta Odwołującego jest niezgodna i na czym niezgodność polega, a dodatkowo czynność złożenia oferty oraz informacje zawarte w złożonych i podpisanych przez Odwołującego dokumentach są wystarczające dla uznania, iż oferta została złożona, jest zgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia i zawiera wszystkie istotne postanowienia umowy o zamówienie publiczne, w tym zostało złożone przez Odwołującego oświadczenie o wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia i zamiarze realizacji umowy na warunkach określonych przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia; 2. art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego i prawnego dla powodów odrzucenia oferty Odwołującego, podczas gdy Zamawiający powinien szczegółowo uzasadnić i wskazać konkretny przepis ustawy, z którym oferta Odwołującego jest niezgodna oraz określić, na czym niezgodność ta polega; 3. art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 61 § 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że brak złożenia i podpisania oświadczenia woli o treści sformułowanej przez Zamawiającego w formularzu ofertowym na wzorze Zamawiającego stanowi brak złożenia oświadczenia woli Odwołującego o zamiarze zawarcia i realizacji umowy w przedmiotowym postępowaniu na zasadach określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz innych dokumentach stanowiących dokumentację postępowania, podczas gdy informacje zawarte w dokumentach (wskazanych w informacji o odrzuceniu oferty) złożonych przez Odwołującego zawierają istotne postanowienia umowy, a czynność złożenia tych dokumentów przez Odwołującego i ich podpisania jest wystarczająca dla uznania, że Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, w tym złożył oświadczenie o zamiarze realizacji umowy zgodnie z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, na co wskazuje art. 60 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym „wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, w tym również przez ujawnienie tej woli w postaci elektronicznej (oświadczenie woli)”; 4. art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 83 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez uznanie, że oferta Odwołującego jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia z uwagi na brak załączenia przez Odwołującego formularza ofertowego, a tym samym brak wskazania informacji i złożenia oświadczeń w nim zawartych, podczas gdy oświadczania Odwołującego, istotne postanowienia umowy i warunki realizacji zamówienia zgodne z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia zostały wskazane lub wynikają z treści dokumentów podpisanych i złożonych przez Odwołującego wraz z ofertą, a Zamawiający nie dokonał merytorycznego badania i oceny treści oferty złożonej przez Odwołującego; 5. ewentualnie art. 87 ust. 1 w zw. za art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty i odrzucenie oferty Odwołującego z powodu jej niezgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, pomimo że odrzucenie oferty jest czynnością ostateczną, mającą na celu eliminację z postępowania ofert niespełniających wymagań Zamawiającego, a z uzasadnienia odrzucenia oferty wynika, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jedynie z uwagi na brak formularza ofertowego, bez dokonania badania i oceny oferty oraz żądania wyjaśnienia jej treści, pomimo istnienia regulacji wskazanej w art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych; 6. art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez unieważnienie postępowania w zakresie zadania nr 1, podczas gdy w postępowaniu została złożona przez Odwołującego oferta niepodlegająca odrzuceniu. Przywołane powyżej przepisy stanowią: 1. art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych: zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 1) jest niezgodna z ustawą; 2) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniemart. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2. art. 87 ust. 1-2 ustawy Prawo zamówień publicznych: „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 1a. W postępowaniu prowadzonym w trybie dialogu konkurencyjnego w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców sprecyzowania i dopracowania treści ofert oraz przedstawienia informacji dodatkowych, z tym że niedopuszczalne jest dokonywanie istotnych zmian w treści ofert oraz zmian wymagań zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 2. Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.” 3. art. 83 ustawy Prawo zamówień publicznych: „1. Zamawiający może dopuścić lub wymagać złożenia oferty wariantowej. Ofertę wariantową wykonawca składa łącznie z ofertą, o której mowa wart. 82 ust. 1, jeżeli zamawiający tego wymaga. 1a. Oferta wariantowa musi spełniać minimalne wymagania określone przez zamawiającego. 2. (uchylony) 3. (uchylony). 4. art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych: zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, 5. art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3 ( pkt 2. i 3. dotyczą trybów zapytania o cenę oraz licytacji elektronicznej, w których wymagane są dwie oferty lub dwa wnioski o dopuszczenie do udziału w licytacji elektronicznej; 6. art. 14 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2019 r.poz. 1145 i1495), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.” 7. art. 60 Kodeksu cywilnego: „Z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych, wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, w tym również przez ujawnienie tej woli w postaci elektronicznej (oświadczenie woli).”; 8. art. 61 § 2 Kodeksu cywilnego: „Oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią.”; 9. art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego: „Oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy.” Po zapoznaniu się z zaistniałym w sprawie stanem faktycznym Izba stwierdziła, że Odwołujący niewątpliwie złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę dla zadania nr 1. Z faktu, że oferta ta była niekompletna w stosunku do założeń specyfikacji istotnych warunków zamówienia (nie zawierała formularza ofertowego) i tym samym nie zawierała pewnych oświadczeń wymaganych przez Zamawiającego, nie można wywodzić, że nie została ona złożona w ogóle - jest ona, jak wskazano, po prostu niekompletna. Kwestią do rozstrzygnięcia jest, jakie są skutki prawne owej niekompletności, wynikające z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych - i w każdym przypadku zależy to od trzech okoliczności: 1) jaka jest treść brakującego formularza ofertowego, 2) jaka jest treść pozostałych dokumentów składających się na ofertę oraz 3) jaka jest treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Formularz ofertowy zawierał następującą treść: 1) Informacje o wykonawcy - niniejsza oferta zostaje złożona przez: ... (nazwa wykonawcy, adres, NIP, REGON, nr KRS, telefon, faks, e-mail, adres strony internetowej), 2) Przedmiot oferty - Nawiązując do ogłoszenia o zamówieniu pn.: dostawa platformy serwerowej, systemu backupu, macierzy dyskowych, urządzeń sieciowych, serwera kompresji, systemu zasilania awaryjnego oraz stacji roboczych na potrzeby projektu pn.: „Śląskie Digitarium. Digitalizacja i udostępnianie zasobów instytucji kultury województwa śląskiego”, znak postępowania DDB.201.1.2020 my niżej podpisani składamy ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i: 1. Oferujemy wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie objętym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ): (tabela): Cena netto (w zł), podatek VAT (w %), cena brutto (w zł) z podziałem na zadania: zadanie nr 1 serwery, macierze, urządzenia sieciowe, backup, zadanie nr 2 serwer kompresji, zadanie nr 3 stacje robocze, zadanie nr 4 system zasilania awaryjnego (UPS), zadanie nr 5 sprzęt komputerowy dla Opery Śląskiej w Bytomiu. Wypełnić tylko w zakresie zadania, dla którego Wykonawca składa ofertę. Wybór naszej oferty w zakresie zadania . będzie prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego następujących towarów/usług: nazwa towaru/usługi, wartość bez kwoty podatku VAT zł netto. Oferujemy: (tabela, kolumny: Zadanie, Kryterium, Punktacja, Oferuję - wstawić „X”) Zadanie nr 1: Gwarancja: 84 miesiące - 20 pkt, 72 miesiące - 10 pkt, 60 miesięcy - 0 pkt; Termin usunięcia awarii: Pakiet 1. - Usunięcie Awarii Krytycznej w siedzibie Zamawiającego najpóźniej w ciągu 12 godzin od chwili zgłoszenia. Usunięcie Awarii Istotnej w siedzibie Zamawiającego najpóźniej w ciągu 48 godzin od chwili zgłoszenia. Usunięcie Awarii Zwykłej w siedzibie Zamawiającego najpóźniej w ciągu 5 dni od chwili zgłoszenia. 20 pkt; Pakiet 2. - Usunięcie Awarii Krytycznej w siedzibie Zamawiającego najpóźniej w ciągu 24 godzin od chwili zgłoszenia. Usunięcie Awarii Istotnej w siedzibie Zamawiającego najpóźniej w ciągu 54 godzin od chwili zgłoszenia. Usunięcie Awarii Zwykłej w siedzibie Zamawiającego najpóźniej w ciągu 6 dni od chwili zgłoszenia. 10 pkt, Pakiet 3. - Usunięcie Awarii Krytycznej w siedzibie Zamawiającego najpóźniej w ciągu 36 godzin od chwili zgłoszenia. Usunięcie Awarii Istotnej w siedzibie Zamawiającego najpóźniej w ciągu 60 godzin od chwili zgłoszenia. Usunięcie Awarii Zwykłej w siedzibie Zamawiającego najpóźniej w ciągu 7 dni od chwili zgłoszenia. 0 pkt; Zadanie nr 2: Gwarancja: 84 miesiące - 20 pkt, 72 miesiące - 10 pkt, 60 miesięcy - 0 pkt, Termin realizacji dostawy: 70 dni - 20 pkt, 80 dni - 10 pkt, 90 dni - 0 pkt; Zadanie nr 3: Gwarancja: 84 miesiące - 20 pkt, 72 miesiące - 10 pkt, 60 miesięcy - 0 pkt, Termin realizacji dostawy: 70 dni - 20 pkt, 80 dni - 10 pkt, 90 dni - 0 pkt; Zadanie nr 4 Gwarancja: 84 miesiące - 20 pkt, 72 miesiące - 10 pkt, 60 miesięcy - 0 pkt, Termin usunięcia awarii: Pakiet 1. - Usunięcie Awarii Krytycznej w siedzibie Zamawiającego najpóźniej w ciągu 12 godzin od chwili zgłoszenia. Usunięcie Awarii Istotnej w siedzibie Zamawiającego najpóźniej w ciągu 48 godzin od chwili zgłoszenia. Usunięcie Awarii Zwykłej w siedzibie Zamawiającego najpóźniej w ciągu 5 dni od chwili zgłoszenia. 20 pkt, Pakiet 2. - Usunięcie Awarii Krytycznej w siedzibie Zamawiającego najpóźniej w ciągu 24 godzin od chwili zgłoszenia. Usunięcie Awarii Istotnej w siedzibie Zamawiającego najpóźniej w ciągu 54 godzin od chwili zgłoszenia. Usunięcie Awarii Zwykłej w siedzibie Zamawiającego najpóźniej w ciągu 6 dni od chwili zgłoszenia.10 pkt, Pakiet 3. - Usunięcie Awarii Krytycznej w siedzibie Zamawiającego najpóźniej w ciągu 36 godzin od chwili zgłoszenia. Usunięcie Awarii Istotnej w siedzibie Zamawiającego najpóźniej w ciągu 60 godzin od chwili zgłoszenia. Usunięcie Awarii Zwykłej w siedzibie Zamawiającego najpóźniej w ciągu 7 dni od chwili zgłoszenia. 0 pkt; Zadanie nr 5: Gwarancja: 84 miesiące - 20 pkt, 72 miesiące - 10 pkt, 60 miesięcy - 0 pkt, Termin realizacji dostawy: 70 dni - 20 pkt, 80 dni - 10 pkt, 90 dni - 0 pkt. 2. Oświadczam/my, że wskazana cena w Formularzu Ofertowym obejmuje cały zakres przedmiotu zamówienia wskazanego przez Zamawiającego w SIWZ, uwzględnia wszystkie wymagane opłaty i koszty niezbędne do zrealizowania całości przedmiotu zamówienia, bez względu na okoliczności i źródła ich powstania. 3. Akceptuję/my warunki wskazane w SIWZ oraz wzorze umowy. W trakcie realizacji umowy nie przewiduje się możliwości waloryzacji ww. stawki o wskaźnik inflacji. 4. Oświadczam/y, że zapoznaliśmy się ze SIWZ i nie wnosimy do niej zastrzeżeń oraz zdobyliśmy konieczne informacje do przygotowania oferty. 5. Oświadczam/y, że jesteśmy związani złożoną ofertą przez okres 60 dni - bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert. 6. Akceptuję/my przedstawione w SIWZ postanowienia umowy i we wskazanym przez Zamawiającego terminie zobowiązujemy się do podpisania umowy, na określonych w SIWZ warunkach, w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego. 7. Oświadczam/my, że zapoznaliśmy się ze wszystkimi warunkami zamówienia oraz dokumentami dotyczącymi przedmiotu zamówienia i akceptujemy je bez zastrzeżeń. 8. Oświadczam/my, że w cenie oferty zostały uwzględnione wszystkie koszty wykonania zamówienia i realizacji przyszłego świadczenia umownego. Ponadto w ofercie nie została zastosowana cena dumpingowa i oferta nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z art. 5-17 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 poz. 1010). 9. Podwykonawcy (wypełnić, jeżeli dotyczy)* Następujące części zamówienia powierzymy podwykonawcy/podwykonawcom*: tabela (Nr zadania w postępowaniu, Zakres powierzony do wykonania podwykonawcy/podwykonawcom, Nazwa i adres podwykonawcy/ podwykonawców). *Niewypełnienie powyższej tabeli oznacza wykonanie przedmiotu zamówienia bez udziału podwykonawców. 10. Zostałem/liśmy poinformowani, że możemy wydzielić z oferty informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jednocześnie wykazując, iż zastrzeżone informację stanowią tajemnice przedsiębiorstwa oraz zastrzec w odniesieniu do tych informacji, aby nie były one udostępnione innym uczestnikom postępowania. 11. Oświadczam/y, że niniejsza oferta zawiera na stronach nr ... informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 12. Oświadczam, że wypełniłem obowiązki informacyjne przewidziane w art. 13 lub art. 14 RODO (tj. Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych) (Dz. Urz. UE L 119 z 04.05.2016) wobec osób fizycznych, od których dane osobowe bezpośrednio lub pośrednio pozyskałem w celu ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego w niniejszym postępowaniu.* *W przypadku, gdy wykonawca nie przekazuje danych osobowych innych niż bezpośrednio jego dotyczących lub zachodzi wyłączenie stosowania obowiązku informacyjnego, stosownie do art. 13 ust. 4 lub art. 14 ust. 5 RODO treści oświadczenia wykonawca nie składa. W przypadku, o którym mowa w zdaniu poprzednim wykonawca powinien usunąć treść oświadczenia poprzez jego wykreślenie. 13. Oferta zawiera ... kolejno ponumerowanych stron. 14. Integralnymi załącznikami niniejszej oferty zgodnie z wymaganiami SIWZ są: 1. Formularz Cenowy (odpowiednio dla zadania, na które Wykonawca składa ofertę), 2. 3. ... Miejscowość, data, podpis. Podczas rozprawy Zamawiający wskazał, że z powyższej treści nie są dla niego istotne (nie są podstawą do odrzucenia oferty): informacje o wykonawcy, oświadczenie o obowiązku podatkowym, oświadczenie o związaniu ofertą, informacja o podwykonawcach, informacja o tajemnicy przedsiębiorstwa, oświadczenie w sprawie RODO, liczba stron i wykaz załączników. Pozostałe oświadczenia są zaś ważne. W ocenie Izby oświadczenia uznane przez Zamawiającego za ważne można podzielić na trzy grupy: grupa 1.: wskazanie ceny oferty - Odwołujący złożył ofertę jedynie dla zadania 1., zatem w zakresie tego zadania - jednak, jak oświadczyły zgodnie Strony, jest to wartość przeniesiona z formularza cenowego, zatem jej brak w formularzu oferty nie powoduje braku samej oferty, ponieważ oświadczenie o cenie znajduje się w innym elemencie oferty; grupa 2.: tabela odnosząca się do kryteriów oceny ofert: gwarancja oraz termin usunięcia awarii/realizacji dostawy (w zależności od zadania) - Odwołujący złożył ofertę jedynie dla zadania 1., zatem w zakresie tego zadania; grupa 3.: ogólne deklaracje wykonawcy: Oferujemy wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie objętym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz oświadczenia zawarte w punktach: 2, 3, 4, 6, 7, 8, przy czym zakres tych oświadczeń w poszczególnych punktach częściowo pokrywa się. Deklaracje, o których mowa w grupie 3., są ogólnymi, standardowymi oświadczeniami stosowanymi przez zamawiających w formularzach ofertowych i choć niewątpliwie stanowią w pewnym sensie szkielet oferty, ich istnienie czy brak w formularzach ofertowych jest decyzją poszczególnych zamawiających i nie jest przeszkodą w przyjęciu oferty przez danego zamawiającego. Choć bowiem wykonawca deklaruje, że oto składa ofertę, to oferta jest nie dlatego złożona, że zawarł taką deklarację, lecz że dokonał czynności faktycznej w postaci jej złożenia (byłaby złożona nawet bez deklaracji w jej treści, że jest składana). Natomiast czy jest ofertą, znów nie decyduje jedynie owa deklaracja, lecz treść oświadczeń w niej zawartych, głównie odnoszących się do essentialia negotii danego typu umowy. Podobnie, czy oferta jest zgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, nie decyduje oświadczenie wykonawcy o tej zgodności, lecz analiza tej oferty (często się zdarza, że pomimo takiej deklaracji zamawiający odrzuca ofertę jako niezgodną ze specyfikacją). Tak samo - to, czy oferta nie jest dumpingowa lub nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, nie decyduje oświadczenie wykonawcy, lecz analiza oferty. Stwierdzenie, że w trakcie realizacji umowy nie przewiduje się możliwości waloryzacji stawki o wskaźnik inflacji, nie jest de facto oświadczeniem własnym wykonawcy, lecz informacją o jednym z postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (wzoru umowy) i nie jest bezpośrednio związane z ofertą w części kształtowanej przez wykonawcę. Z kolei oświadczenia typu: „Oświadczam/my, że wskazana cena w Formularzu Ofertowym obejmuje cały zakres przedmiotu zamówienia wskazanego przez Zamawiającego w SIWZ, uwzględnia wszystkie wymagane opłaty i koszty niezbędne do zrealizowania całości przedmiotu zamówienia”, „Akceptuję/my warunki wskazane w SIWZ oraz wzorze umowy. Oświadczam/y, że zapoznaliśmy się ze SIWZ i nie wnosimy do niej zastrzeżeń oraz zdobyliśmy konieczne informacje do przygotowania oferty”, „Akceptuję/my przedstawione w SIWZ postanowienia umowy i we wskazanym przez Zamawiającego terminie zobowiązujemy się do podpisania umowy, na określonych w SIWZ warunkach”, „Oświadczam/my, że zapoznaliśmy się ze wszystkimi warunkami zamówienia oraz dokumentami dotyczącymi przedmiotu zamówienia i akceptujemy je bez zastrzeżeń”, „Oświadczam/my, że w cenie oferty zostały uwzględnione wszystkie koszty wykonania zamówienia i realizacji przyszłego świadczenia umownego” - poza faktem, że kilkukrotnie powtarzają te same treści, to - choć stanowią, jak wskazano, szkielet oferty, same w sobie nie zawierają konkretnych treści. Jest to jedynie powtórzenie pewnych elementów specyfikacji istotnych warunków zamówienia, np. 1. rozdział XII pkt 3.: „Cena oferty (brutto) musi uwzględniać wszystkie koszty realizacji przedmiotu zamówienia określone w SIWZ (w tym Załącznikach nr 1.1-1.5 do SIWZ) oraz wykonanie wszystkich prac i czynności świadczonych na warunkach określonych w ofercie i wzorze umowy oraz inne koszty, które Wykonawca będzie musiał ponieść w celu należytego wykonania przedmiotu zamówienia.”, 2. rozdział XIV pkt 3: „Zamawiający będzie wymagał od wybranego Wykonawcy zawarcia Umowy o treści określonej w załącznikach nr 4.1-4.5 do SIWZ - odpowiednio dla zadania, na które oferta Wykonawcy została wybrana jako najkorzystniejsza. Zamawiający zawiadomi wybranego Wykonawcę o terminie zawarcia umowy oraz o terminie do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy.” 3. rozdział XVI pkt 1.: „Istotne dla stron postanowienia zostały wskazane we Wzorze Umowy, który stanowią Załączniki nr 4.1-4.5 do SIWZ - odpowiednio dla Zadania, na które Wykonawca składa ofertę.” Jak wynika z art. 56 Kodeksu cywilnego, czynność prawna wywołuje nie tylko skutki w niej wyrażone, lecz również te, które wynikają z ustawy, z zasad współżycia społecznego i z ustalonych zwyczajów. Zatem złożenie oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego również wywołuje skutki, które wynikają nie tylko z jej treści, lecz także z ustawy, z zasad współżycia społecznego i z ustalonych zwyczajów, czyli ogólnie można powiedzieć: założeń procedury przetargowej. Procedura ta - co powszechnie nie jest sporne - zarówno z przepisów, jak i zwyczajów (praktyki) wskazuje, że wykonawca musi postępować zgodnie z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym złożona oferta musi być z tą specyfikacją zgodna (co zostało wyartykułowane w art. 82 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych). I choć częste jest, że w swoich szczegółach oferty zgodne nie są, to nie budzi wątpliwości, że założeniem wykonawców jest złożyć ofertę zgodną z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym co do sposobu jej sporządzenia, np. sposobu obliczenia ceny, że wykonawca, przystępując do przetargu, godzi się na jego warunki, w tym postanowienia przyszłej umowy zawarte we wzorze umowy. Wynika to też z przepisu art. 701 § 4 Kodeksu cywilnego (często powoływanego przy przetargach organizowanych w ramach zamówień publicznych): „Organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu.” Z kolei, jeśli wykonawca złoży ofertę, a nie zapozna się z warunkami przetargu (postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia), to jest to jego wyłączne ryzyko. Tym samym, nawet jeśli dany wykonawca nie złoży oświadczeń „ogólnych”, przygotowanych przez zamawiającego, to luka ta może zostać wypełniona przez ogólne normy postępowania i interpretacji. Poza tym, w ocenie Izby, ponieważ nie są to oświadczenia kreowane przez wykonawcę, nie ma tu przeszkody formalnej, by zamawiający, chcący mieć klarowną sytuację i oświadczenie wykonawcy „czarno na białym”, wystąpił w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych o wyjaśnienia typu: czy wykonawca przed złożeniem oferty zapoznał się z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a w swojej ofercie zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia na warunkach wskazanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz obliczył cenę w sposób wymagany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i obejmujący wszystkie koszty wykonania zamówienia, a także zamierza zawrzeć umowę na warunkach określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Trudno bowiem w takim wypadku mówić o zmianie treści oferty czy negocjacjach tej treści z wykonawcą - sam przedmiot oferty oraz żądana cena zostały już wcześniej wskazane w formularzu cenowym i się nie zmieniają. Problematyczne natomiast pozostają oświadczenia grupy 2., które w niniejszym postępowaniu stanowią kryterium oceny ofert. W rozdziale XIII specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawierającym opis kryteriów oceny ofert Zamawiający wskazał, że dla zadania 1. kryteriami są: cena oferty, gwarancja i usunięcie awarii. W dalszym opisie, w części „Wydłużenie okresu gwarancji” wskazał, że w przypadku kryterium „Wydłużenie okresu gwarancji” do oceny będzie brana pod uwagę gwarancja zadeklarowana przez wykonawcę w formularzu ofertowym. Każdy z wykonawców jest zobowiązany do udzielenia minimum 60 miesięcy gwarancji, przy czym za zaoferowanie 60 miesięcy gwarancji przyzna 60 punktów, 72 miesięcy gwarancji 10 punktów i 84 miesięcy gwarancji 20 punktów. Przy czym, jeśli wykonawca zaoferuje gwarancję pomiędzy przedziałami określonymi powyżej, Zamawiający przyzna punkty w ilości odpowiadającej dolnej wartości przedziału, jednak do umowy zostanie przyjęty okres gwarancji faktycznie zaoferowany. Niewpisanie żadnego okresu gwarancji spowoduje uznanie, że okres gwarancji będzie zgodny z wymaganiami określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (60 miesięcy). Podobnie w przypadku kryterium usunięcia awarii/„skrócenie terminu usunięcia awarii” do oceny będzie brany pod uwagę jeden z pakietów zadeklarowanych przez wykonawcę w formularzu ofertowym: Pakiet 1. - Usunięcie Awarii Krytycznej w siedzibie Zamawiającego najpóźniej w ciągu 12 godzin od chwili zgłoszenia. Usunięcie Awarii Istotnej w siedzibie Zamawiającego najpóźniej w ciągu 48 godzin od chwili zgłoszenia. Usunięcie Awarii Zwykłej w siedzibie Zamawiającego najpóźniej w ciągu 5 dni od chwili zgłoszenia. 20 pkt; Pakiet 2. Usunięcie Awarii Krytycznej w siedzibie Zamawiającego najpóźniej w ciągu 24 godzin od chwili zgłoszenia. Usunięcie Awarii Istotnej w siedzibie Zamawiającego najpóźniej w ciągu 54 godzin od chwili zgłoszenia. Usunięcie Awarii Zwykłej w siedzibie Zamawiającego najpóźniej w ciągu 6 dni od chwili zgłoszenia. 10 pkt; Pakiet 3. - Usunięcie Awarii Krytycznej w siedzibie Zamawiającego najpóźniej w ciągu 36 godzin od chwili zgłoszenia. Usunięcie Awarii Istotnej w siedzibie Zamawiającego najpóźniej w ciągu 60 godzin od chwili zgłoszenia. Usunięcie Awarii Zwykłej w siedzibie Zamawiającego najpóźniej w ciągu 7 dni od chwili zgłoszenia. 0 pkt. Każdy z wykonawców zobowiązany jest do zagwarantowania jako minimalnego czasu usunięcia awarii wskazanego w pakiecie nr 3, za który otrzyma 0 punktów w kryterium. Za pozostałe wskazane w tabeli pakiety Zamawiający przyzna punktację z niej wynikającą. W przypadku obu powyższych kryteriów Zamawiający zastosował więc nieco odmienne rozwiązania - w kryterium „Wydłużenie okresu gwarancji” zastosował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia postanowienie zastępcze, zastępujące oświadczenie wykonawcy na wypadek jego niezłożenia: „Niewpisanie żadnego okresu gwarancji spowoduje uznanie, że okres gwarancji będzie zgodny z wymaganiami określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (60 miesięcy).” Postanowienia takiego nie zawarł jednak w stosunku do kryterium usunięcia awarii/„skrócenie terminu usunięcia awarii”, gdzie wskazał jedynie, że do oceny będzie brany pod uwagę jeden z pakietów zadeklarowanych przez wykonawcę oraz nałożył na wykonawców zobowiązanie do zagwarantowania jako minimalnego czasu usunięcia awarii wskazanego w pakiecie nr 3, za który otrzyma 0 punktów. Tym samym postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia mogą zastąpić brak oświadczenia Odwołującego w zakresie okresu gwarancji, lecz nie brak co do pakietu terminu usunięcia poszczególnych rodzajów awarii. Jest to brak w zakresie kryterium oceny ofert oraz informacja wpisywana do przyszłej umowy (§ 4 ust. 4 wzoru umowy - załącznik 4.1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia): „4. Świadczenie serwisu odbywać się będzie w gwarantowanych czasach naprawy określonych w tabeli poniżej: Czasy naprawy dotyczące Sprzętu: Typ zgłoszenia: Usunięcie Awarii Krytycznej w siedzibie Zamawiającego - Maksymalny czas reakcji i/lub naprawy - Najpóźniej w ciągu .. godz. od chwili zgłoszenia; Usunięcie Awarii Istotnej w siedzibie Zamawiającego - Maksymalny czas reakcji i/lub naprawy - Najpóźniej w ciągu .. godz. od chwili zgłoszenia; Usunięcie Awarii Zwykłej w siedzibie Zamawiającego - Maksymalny czas reakcji i/lub naprawy Najpóźniej w ciągu .. godz. od chwili zgłoszenia; Zgłoszenia są przyjmowane w trybie 7/24/365.” Powyższy brak oświadczenia należy uznać za istotny brak oferty. Fakt, że z tym zadaniu została złożona tylko jedna oferta - Odwołującego - nie jest kluczowy, jest to jedynie przypadek. Poza tym punktowa ocena ofert odbywa się dopiero w drugiej kolejności - w pierwszej następuje sprawdzenie, czy oferta nie podlega odrzuceniu, a jeśli takiemu odrzuceniu podlega, nie jest oceniana według kryteriów oceny. Nie ma też wskazania, który okres należy wpisać do umowy. Nie jest to kwestia, którą Zamawiający mógłby wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych lub omyłka nadająca się do poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, w obu przypadkach następowałoby bowiem kreowanie treści oferty po upływie terminu na jej złożenie. Co do podstaw odrzucenia - w tym stanie faktycznym zastosowanie mógłby mieć zarówno art. 89 ust. 1 pkt 1, jak i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Treść oferty Odwołującego jest bowiem niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia - dotyczy to zakresu kryterium usunięcia awarii/„skrócenia terminu usunięcia awarii”. Podstawy te bowiem w tym wypadku zachodzą jednocześnie - art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 82 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Obie bowiem odnoszą się do tego, że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, której powinna odpowiadać (art. 82 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych). W takim przypadku w praktyce ustaliło się, że, by nie powielać przepisów, następuje odwołanie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi podstawę odrzucenia nakierowaną na niezgodność z założeniami ustawy Prawo zamówień publicznych w postaci niezgodności z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jednak powołanie się również na art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, choć zbędne, nie jest błędem prawnym. Co do treści uzasadnienia czynności odrzucenia oferty, to pomimo że zawiera ona pewne niedopowiedzenia, to również nie jest błędna i choć Odwołujący może nie zgadzać się z konkluzjami tam zawartymi, czytelnie oddaje stanowisko Zamawiającego. Zatem Izba uznała uzasadnienie za - co do zasady - poprawne, pomimo pewnych mankamentów. Nie ma to też wpływu na wynik postępowania, o którym mowa w art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. W związku z powyższym Izba stwierdziła, że odrzucenie oferty Odwołującego, a w konsekwencji unieważnienie postępowania dla zadania 1. było prawidłowe i orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), uwzględniając uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 15.000 złotych, wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.600 złotych oraz koszty dojazdu pełnomocników Zamawiającego w kwocie 450 złotych. Przewodniczący: ............................. 36 …

…Sygn. akt: KIO 368/20 WYROK z dnia 3 marca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Luiza Łamejko Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 marca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lutego 2020 r. przez wykonawcę S. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą S. K. Zakład ProdukcyjnoHandlowy, Klikawa, ul. Leśna 5, 24-100 Puławy w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Stary Dzików, Gminę Sieniawa, Gminę Dynów reprezentowanych przez Gminę Stary Dzików, ul. Kościuszki 79, 37-632 Stary Dzików przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: M. N. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „NIKMAR” Ekologiczne Systemy Grzewcze Zakład Handlowo-Usługowy N. M., G. Sp. j. i Z. H. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Instalacji Grzewczych i Gazowych. Handel - Z. H., ul. Ochotników Węgierskich 19, 23-300 Janów Lubelski zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie, 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę S. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą S. K. Zakład Produkcyjno-Handlowy, Klikawa, ul. Leśna 5, 24-100 Puławy i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę S. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą S. K. Zakład Produkcyjno-Handlowy, Klikawa, ul. Leśna 5, 24-100 Puławy tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy S. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą S. K. Zakład Produkcyjno-Handlowy, Klikawa, ul. Leśna 5, 24-100 Puławy na rzecz Gminy Stary Dzików, Gminy Sieniawa, Gminy Dynów reprezentowanych przez Gminę Stary Dzików, ul. Kościuszki 79, 37-632 Stary Dzików kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Przemyślu. Przewodniczący : .................................... Sygn. akt: KIO 368/20 Uz as adnienie Gmina Stary Dzików, Gmina Sieniawa oraz Gmina Dynów reprezentowane przez Gminę Stary Dzików (dalej: „Zamawiający”) prowadzą w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na rozwój mikroinstalacji OZE na potrzeby budynków i obiektów niepublicznych na terenie Gminy Stary Dzików, Sieniawa i Dynów (zamówienie z podziałem na cztery części). Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 6 listopada 2019 r. pod pozycją 2019/S 214-525137. W dniu 21 lutego 2020 r. wykonawca S. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą S. K. Zakład Produkcyjno-Handlowy (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty oraz zaniechania czynności odrzucenia ofert zarzucając Zamawiającemu: 1) naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez wybór oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: M. N. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „NIKMAR” Ekologiczne Systemy Grzewcze Zakład Handlowo-Usługowy N. M., G. Sp. j. i Z. H. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Instalacji Grzewczych i Gazowych Z. H. (dalej: „Konsorcjum NIKMAR”), podczas gdy oferta ta podlega odrzuceniu jako niezgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”); 2) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum NIKMAR w sytuacji, gdy oferowane kotły nie spełniają wymogów SIWZ; 3) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum NIKMAR, w sytuacji, gdy wybrany wykonawca winien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia z uwagi na złożenie wraz z ofertą oświadczenia zawierającego nieprawdziwe informacje, które miały wpływ na wynik prowadzonego postępowania, gdyż w oparciu o to oświadczenie — (karta katalogowa), Zamawiający dokonał badania oferowanych urządzeń; 4) naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie badania i wyjaśniania treści oferty złożonej przez Konsorcjum NIKMAR w sytuacji, gdy oświadczenie - karta katalogowa złożona wraz z ofertą (nie podlegająca uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3, gdyż stanowi treść oferty) nie potwierdzała w pełni, że zaoferowane urządzenia spełnią wymagania Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej: „ OPZ”) i Załącznika nr 13 - Opis techniczny, z uwagi na brak w tym oświadczeniu informacji na temat istotnych parametrów technicznych oferowanego kotła, tj. gabarytów kotła i budowy kotła; 5) naruszenie art. 7 ust. 3 w zw. art. 89 ust. 1 pkt 2 i 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wybory oferty Konsorcjum NIKMAR w sytuacji, gdy treść oferty w pełni nie potwierdza, że oferowane urządzenia są zgodne z wymogami SIWZ, tj. treść oferty nie odpowiada SIWZ w zakresie oferowanego przedmiotu zamówienia, przy jednoczesnym zaniechaniu wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp; 6) naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie badania i wyjaśniania treści oferty złożonej przez wykonawcę LEVADA Sp. z o.o. (oferta złożona jako nr 4) w sytuacji, gdy złożona karta katalogowa - oświadczenie, stanowiła treść oferty; 7) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę LEVADA Sp. z o.o. (oferta złożona jako nr 4); 8) naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady równego traktowania, a w konsekwencji wybór oferty niezgodnej z treścią SIWZ; 9) naruszenie art. 82 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Konsorcjum NIKMAR, podczas gdy treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ. Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp treść oferty złożona w trakcie postępowania musi odpowiadać treści SIWZ. Odwołujący zwrócił uwagę, że Konsorcjum NIKMAR złożyło ofertę datowaną na 16 grudnia 2019 r. wraz z załącznikiem, tj. Kartą katalogową, w której Konsorcjum złożyło oświadczenie stanowiące treść oferty. Wymóg ten wynika z zapisów SIWZ - Rozdział XII pkt 11 pkkt 7. Jak zauważył Odwołujący, z załącznika tego wynika, że Konsorcjum NIKMAR zaoferowało kocioł o nazwie EG-PELLET-MINI-F3 16 i kocioł o nazwie EG-PELLET-MINI-F3 24. W złożonej karcie katalogowej Konsorcjum NIKMAR złożyło oświadczenie, że oferowane urządzenia spełniają parametry określone w Opisie przedmiotu zamówienia i posiadają dokumenty potwierdzające ich spełnienie. Odwołujący stwierdził, że złożone w kacie katalogowej oświadczenie o spełnieniu wymogów SIWZ nie dotyczy wszystkich kluczowych paramentów, w tym brak jest informacji o wymiarach urządzenia, które były dla Zamawiającego istotne, Zamawiający zażądał bowiem spełnienia tych warunków określając parametry poprzez podanie maksymalnych nieprzekraczalnych wartości wymiarów w Załączniku nr 13 - Opis techniczny str. 3. W ocenie Odwołującego, gdyby wartości te nie były dla Zamawiającego istotne, nie podałby dokładnych nieprzekraczalnych wartości (Załącznik nr 13, str. 3). Odwołujący wskazał, że Zamawiający określił warunki, jakie powinny spełniać urządzenia będące przedmiotem zamówienia w Załączniku nr 1 Opis przedmiotu zamówienia oraz w Załączniku nr 13 Projekt wykonawczy indywidulany instalacji kotła na biomasę - Opis techniczny (Instalacja kotła na biomasę opis techniczny). Jak podał Odwołujący, Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 1 w zw. z art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp pismem z dnia 15 stycznia 2020 r. wezwał Konsorcjum NIKMAR do złożenia dokumentów według załączonej listy. Kolejnym pismem z dnia 4 lutego 2020 r. Zamawiający na podstawie art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp wezwał Konsorcjum NIKMAR do ponownego złożenia dokumentów zgodnie z załączoną listą. Konsorcjum NIKMAR w odpowiedzi na ww. wezwania złożyło dokumenty odpowiednio pismem z dnia 27 stycznia 2020 r. z odpowiednimi załącznikami oraz pismem z dnia 5 lutego 2020 r. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający w toku oceny i badania oferty Konsorcjum NIKMAR zaniechał wezwania Konsorcjum do wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że analiza dokumentów Zamawiającego, w szczególności Załącznika nr 1 OPZ (str. 41-50) oraz Załącznika nr 13 - Opis techniczny wskazuje, że Zamawiający przedstawił stosowne i konkretne wymagania, które mają spełnić oferowane w przedmiotowym postępowaniu urządzenia. Jak zauważył Odwołujący, w szczególności w Załączniku nr 13 na str. 3 Zamawiający skonkretyzował wymagania dotyczące zamawianych kotłów, gdzie wskazał: „Dla możliwości adaptacji kodów w pomieszczeniach o małych wymiarach zakłada się, że szerokość kotła dla mocy 16 i 24 kW, nie będzie większa niż 50 cm. Szerokość zbiornika paliwa nie powinna być większa niż 65 cm. Wysokość koda i zbiornika paliwa nie powinna przekroczyć 140 cm, głębokość kotła nie powinna być większa niż 85 cm nie licząc palnika. Palnik powinien być zamontowany z przodu koda.”. Zamawiający pominął jednak, jak zauważył Odwołujący, możliwość zbadania czy oferowane urządzenia spełniają ten wymóg. Odwołujący stwierdził, że przeprowadzona przez Odwołującego analiza żądanej przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 i 3 ustawy Pzp dokumentacji oraz złożona przez Konsorcjum NIKMAR w wyniku tych wezwań dokumentacja nie potwierdza, że oferowane urządzenia spełniają wymogi SIWZ. W ocenie Odwołującego, Zamawiający zaniechał żądania dokumentów, które potwierdziłyby, że oferowany kocioł spełnia wymagania zawarte w OPZ, a w szczególności te wynikające z Załącznika nr 13 Opis techniczny. Z uwagi na powyższe Odwołujący podniósł zarzut zaniechania badania oferowanych kotłów pod względem spełniania wymogów technicznych SIWZ. Zamawiający zaniechał żądania wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, mimo że Konsorcjum NIKMAR w karcie katalogowej nie umieściło istotnych parametrów technicznych wynikających z SIWZ, w szczególności z Załącznika nr 1 i Załącznika nr 13. Zamawiający nie dołożył należytej staranności w celu ustalenia, jakie dokładnie parametry przypisane są do urządzenia EG-PELLET-MINI-F3 16 i 24, a wynikające z dokumentacji technicznorozruchowej. Odwołujący wyjaśnił, że posiada wiedzę na temat oferowanego urządzenia EG-PELLET-MINI-F3, gdyż jest w posiadaniu Dokumentacji techniczno-rozruchowej (DTR) dla tego urządzenia złożonej przez tego samego wykonawcę, tj. Konsorcjum NIKMAR w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miejską Biała Podlaska, które było przedmiotem postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą w sprawie o sygn. akt KIO 2470/19 zakończonej wyrokiem z dnia 2 stycznia 2020 r. Jak stwierdził Odwołujący, analiza ww. postępowania prowadzonego przed KIO wskazuje, że konsorcjum firm w identycznym składzie, w postępowaniu prowadzonym przez Gminą Miejską Biała Podlaska zaoferowało kocioł o nazwie EG-PELLET-MINI-F3 25. W postępowaniu tym Konsorcjum NIKMAR złożyło pełną dokumentację techniczną, w tym dokumentację technicznorozruchową dla urządzenia produkowanego przez firmę G. Sp. j. pod nazwą EG-PELLET-MINI-F3. Dokumentacja ta pozwala na szczegółowe określenie wszelkich parametrów technicznych kotła o nazwie EG-PELLET-MINI-F3, w tym dla oferowanych w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, tj. EG- PELLET-MINI-F3 16 i 24. Jak zauważył Odwołujący, na str. 9 ww. dokumentacji techniczno-rozruchowej podane zostały podstawowe wymiary kotła dla modelu 16 kW i 24 kW. Wg DTR, oferowane kotły posiadają szerokość 740 mm, wysokość 1500 mm. Odwołujący podał, że wg wymagań Zamawiającego zawartych w Załączniku nr 13 wymagana szerokość to nie więcej niż 500 mm, zaś wysokość kotła i zbiornika paliwa nie powinna przekroczyć 1400 mm. Powyższe, zdaniem Odwołującego wskazuje, że oferowane urządzenia w ww. zakresie są niezgodne z wymogami SIWZ. Z uwagi na powyższe, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że zaniechał badania oferowanego urządzenia, a w wyniku tego zaniechania wybrał urządzenia, które są niezgodne z SIWZ i wybrał ofertę wykonawcy, która powinna być odrzucona jako oferta, w której zaoferowane są urządzenia niezgodne z wymogami SIWZ. Tym samym, w ocenie Odwołującego, Zamawiający naruszył wskazane w petitum odwołania przepisy ustawy Pzp. Odwołujący podniósł także, iż ocena dokumentu złożonego przez Konsorcjum NIKMAR, tj. oświadczenia - Karta techniczna, która jest załącznikiem do oferty dowodzi, iż Konsorcjum złożyło nieprawdziwe informacje, które miały wpływ na wynik przeprowadzonego postępowania, bowiem Konsorcjum NIKMAR oświadczyło, że kotły o nazwie EG-PELLETMINI-F3 16 i 24 spełniają parametry określone w OPZ i posiadają dokumenty potwierdzające ich spełnianie. W oparciu o to oświadczenie Zamawiający wybrał ofertę Konsorcjum NIKMAR. W opinii Odwołującego, nie ulega wątpliwości, że zapewnienie złożone przez Konsorcjum NIKMAR o spełnieniu przez urządzenie o nazwie EG-PELLET-MINI-F3 16 i 24 parametrów OPZ miało bezpośredni wpływ na wybór przedmiotowej oferty. Jak zaznaczył Odwołujący, będąca w posiadaniu Odwołującego DTR urządzenia EG-PELLET-MINI-F3 z października 2019 r. złożona przed KIO w sprawie o sygn. akt KIO 2470/19 potwierdza, iż oferowane urządzenie jest niezgodne z SIWZ. W tej sytuacji, w ocenie Odwołującego, Zamawiający powinien wykluczyć Konsorcjum NIKMAR, zaś oferta Konsorcjum powinna zostać odrzucona. Odwołujący wyjaśnił, że DTR z października 2019 r. dla kotłów produkowanych przez G. Sp. j. dotyczy całego typoszeregu kotłów EG PELLET MINI F3, tym m.in. EG PELLET MINI F3 16, 24 i 25. Odwołujący podał, że zawarte w DTR informacje i dane techniczne dotyczą całego typu szeregu kotłów typu EG PELLET MINI F3 (w tym tabela podstawowych wymiarów kotłów str. 9). Jak zaznaczył Odwołujący, DTR oferowanych urządzeń oraz certyfikat są z października 2019 r. i są dokumentami spójnymi. Odwołujący argumentował, że dokumentacja techniczno-rozruchowa jest dokumentacją opisującą dane urządzenie wytworzone przez danego producenta, która opisuje cechy tego urządzenia. Odwołujący wskazał, że urządzenie o nazwie EG-PELLETMINI-F3 posiada takie cechy, jakie wynikają z dokumentacji techniczno-rozruchowej dla tego urządzenia. Dla urządzenia o nazwie EG-PELLET-MINI-F3, którego producentem jest G. Sp. j. dokumentacja techniczno-rozruchowa jest przypisana do tego urządzenia, które posiada opisane w niej cechy. Z uwagi na powyższe Odwołujący załączył ww. DTR do odwołania. Z ostrożności Odwołujący podniósł, że gdyby Konsorcjum NIKMAR oświadczyło, że zmodyfikowało oferowane urządzenie, które po modyfikacji spełnia wszystkie wymagania SIWZ (w szczególności gabaryty kotła) i dołączyło odpowiednie dokumenty np. DTR, to Odwołujący wskazuje, każda modyfikacja urządzenia wymaga ponownej certyfikacji popartej Sprawozdaniem z badań i certyfikatem wydanym przez notyfikowaną jednostkę badawczą zgodnie z normą PN EN 303-5:2012. Odwołujący wskazał ponadto, że Konsorcjum NIKMAR zaoferowało urządzanie o określonej nazwie handlowej EG PELLET MINI F3 16 i 24, które zostało przebadane i certyfikowane przed wprowadzeniem do obrotu na terenie Unii Europejskiej przez Instytut Badań Inżynieryjnych Przedsiębiorstwo Państwowe Brno Republika Czeska, co potwierdza certyfikat (świadectwo) nr O-B-02-687-19 z dnia 18 października 2019 r. Jak zauważył Odwołujący, urządzenie wyprodukowane o określonej nazwie, w tym przypadku EG PELLET MINI F3, do którego została opracowana stosowna DTR, wprowadzone do obrotu, po uzyskaniu certyfikacji nie może być dowolnie zmieniane w zakresie istotnych jego parametrów, tj. np. gabarytów. Wyprodukowanie urządzenia o takiej samej nazwie handlowej już funkcjonującej w obrocie i utworzenie nowej/zmienionej DTR narusza zasadę uczciwej konkurencji i wprowadza odbiorców, klientów, kupujących w błąd co do cech oferowanego urządzenia. Odwołujący opierając się na normach technicznych i odpowiednich przepisach prawa mających zastosowania dla urządzeń grzewczych wyjaśnił, że producent nie może w stopniu dowolnym modyfikować certyfikowanych urządzeń, każda zmiana w certyfikowanym wcześniej urządzeniu winna być zgłoszona do jednostki notyfikowanej, która certyfikowała owo urządzenie i poddana ocenie lub powtórnej certyfikacji. Odwołujący zarzucił oferowanemu urządzeniu niezgodności gabarytów oferowanego kotła z wymogami SIWZ (Załącznik nr 13). Odwołujący podniósł, że ewentualna modyfikacja kotła w zakresie dopasowania gabarytów kotła do wymogów SIWZ wymaga powtórnej certyfikacji i odzwierciedlenia tego faktu w nazwie handlowej urządzenia. Odwołujący stwierdził, że nie mogą funkcjonować dwa różne urządzenia pod tą samą nazwą handlową nazwa musi być zindywidualizowana i wskazywać konkretny typ i model urządzenia jednoznacznie. Nazwa i typ oferowanego w przedmiotowym postępowaniu urządzenia jest identyczna, jak urządzenia oferowane w postępowaniu przed zamawiającym Biała Podlaska. Odwołujący oświadczył, że jest w posiadaniu dokumentów (załączonych do odwołania) identyfikujących urządzenia oferowane w przedmiotowym postępowaniu, tj. DTR dla urządzeń o nazwie EG PELLET MINI F3 16 i EG PELLET MINI F3 24, certyfikat/świadectwo z badań nr O-B-02-687-19 z dnia 18 października 2019 r. dla ww. urządzeń, ulotki produktowa dla ww. urządzeń. Jak podkreślił Odwołujący, producent nie może oferować i wprowadzać do obrotu urządzeń bez ważnego certyfikatu. Mając na uwadze powyższe stwierdzenie, Odwołujący z ostrożności podniósł, że do zaoferowanych w przedmiotowym postępowaniu urządzeń zastosowanie będą miały dokumenty, które zostały złożone w innym postępowaniu, tj. przed zamawiającym Biała Podlaska, a które Konsorcjum NIKMAR udostępniło w postępowaniu przed KIO o sygn. akt KIO 2470/19. Odwołujący zaznaczył, że certyfikat z dnia 18 października 2019 r. i DTR z października 2019 r. dla urządzeń EG PELLET MINI F3 15 i EG PELLLET MINI F3 24 potwierdzają dane techniczne oferowanych urządzeń, które nie spełniają wymagań SIWZ w zakresie gabarytów kotła. Odwołujący podniósł ponadto, że budowa zaoferowanego kotła jest niezgodna z wymaganiami Zamawiającego wskazanymi w Załączniku nr 13 str. 2: „Zamawiający wymaga kotła: gdzie płomieniówkowa część grzewcza, oddzielona jest od komory paleniskowej płaską przegrodą wodną wykonaną z poprzecznie umieszczonych profili zamkniętych......... dla zawirowania spalin i lepszej wymiany ciepła....”. Odwołujący stwierdził, że z opisu budowy oferowanego kotła oraz rysunków przekrojowych zamieszczonych w DTR wynika jednoznacznie, iż brak jest w jego budowie oddzielenia płomieniówkowej części grzewczej od komory paleniskowej płaską przegrodą wodną. Jedynym elementem oddzielającym palenisko od części płomieniówkowej jest deflektor ceramiczny (opis i rysunek str. 7 DTR) Powyższe, w ocenie Odwołującego, stanowi kolejną niezgodności oferowanego kotła z wymogami Zamawiającego. Odwołujący zwrócił ponadto uwagę, że wszystkie wymienione w odwołaniu zarzuty co do niezgodności cech oferowanego urządzenia z SIWZ (gabaryty i budowa kotła) były przedmiotem zarzutów odwołującego w postępowaniu przed KIO o sygn. akt KIO 2470/19 i zostały uwzględnione przed KIO w wyroku z dnia 2 stycznia 2020 r. KIO potwierdziła na podstawie złożonych dokumentów, że oferowane przez Konsorcjum NIKMAR kotły nie spełniły wymogów SIWZ w zakresie gabarytów i budowy kotła. Zamawiający podkreślił, że w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Biała Podlaska wymagane przez Zamawiającego gabaryty (szerokość kotła) były większe niż w postępowaniu Stary Dzików i oferowany kocioł był większy niż wymogi danego SIWZ. Zamawiający - Biała Podlaska wymagał szerokości kotła nie większej niż 550 mm. Zaoferowany kocioł nie spełnił tego wymogu, szerokość zaoferowanego kotła to 740 mmm, KIO uznała ten zarzut jako zasadny. Zamawiający - Stary Dzików wymagał szerokości kotła nie większej niż 500 mm., czyli jeszcze węższego, dodatkowo Zamawiający ograniczył wysokości do 1400 mm. Zaoferowany kocioł nie spełnia tych wymogów, gdyż jego wysokość to 1500mm, a szerokość zaoferowanego kotła to 740 mm. Odwołujący z ostrożności procesowej poparł zarzut zaniechania przez Zamawiającego badania oferty złożonej przez wykonawcę LEVADA Sp. z o.o. (oferta nr 4) w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że zgodnie z wymogami SIWZ, wykonawcy zobowiązani byli do złożenia wraz ofertą karty katalogowej oferowanego urządzenia wraz z oświadczeniem, że oferowane urządzenia spełniają wymogi SIWZ (Rozdział XII pkt 11 ppkt 7 SIWZ). W ocenie Odwołującego, budzi wątpliwości okoliczność, czy Zamawiający dokonał badania oferty wykonawcy LEVADA Sp. z o.o. Obowiązek taki obciążał Zamawiającego w sytuacji, gdy w skład oferty Zamawiający żądał złożenia karty katalogowej lub oświadczenia dotyczącego parametrów technicznych oferowanego kotła. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zweryfikować te parametry. Na etapie badania ofert powinny zostać zweryfikowane parametry oferowanych urządzeń w celu ustalenia czy oferta jest zgodna z SIWZ, czy też podlega odrzuceniu jako nie zgodna z SIWZ z uwagi na niespełnienie przez oferowane urządzenia wymogów stawianych przez Zamawiającego. Odwołujący poinformował, że zwrócił się do Zamawiającego o dokumenty, które złożył m.in. wykonawca LEVADA Sp. z o.o. wraz z ofertą, jednakże do dnia złożenia odwołania nie otrzymał żadnych dokumentów i żadnej odpowiedzi, poza dokumentami wybranego wykonawcy. W przypadku potwierdzenia, że oferowane przez wykonawcę LEVEDA Sp. z o.o. urządzenia nie spełniają wymagań, oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona. W przekonaniu Odwołującego, Zamawiający w sposób nieuprawniony dokonał wyboru oferty Konsorcjum NIKMAR przez zaniechanie jej odrzucenia pomimo niebudzącej wątpliwości podstawy do jej odrzucenia. Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania, 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum NIKMAR, 3. nakazanie Zamawiającemu ponownego dokonania czynności badania i wyboru oferty, 4. nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum NIKMAR, 5. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum NIKMAR, 6. dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty, 7. zwrot kosztów postępowania odwoławczego wraz z kosztami zastępstwa procesowego, 8. zobowiązanie Zamawiającego do załączenia dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego: pn: „Rozwój mikroinstalacji OZE na potrzeby budynków i obiektów niepublicznych na terenie Gminy Stary Dzików, Sieniawa i Dynów”, zamówienie z podziałem na cztery części, znak sprawy: ZP.271.7.2019, 9. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania na okoliczności w nim wskazane, 10. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania prowadzonego z odwołania Odwołującego przed KIO sygn. akt KIO 2470/19, w szczególności DTR sporządzonej przez producenta G. Sp. j. dla typoszeregu kotłów o nazwie handlowej EG PELLET MINI F3, certyfikatu z badań (świadectwo) nr O-B-02-687-19 z dnia 18 października 2019 r. wydanego przez Instytut Badań Inżynieryjnych Przedsiębiorstwo Państwowe Brno Republika Czeska. Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia, jak również stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że nie zaistniały podstawy do jego uwzględnienia. Izba ustaliła, że zgodnie z Rozdziałem IV pkt 3 SIWZ przedmiot zamówienia obejmuje: Część I - dostawę i montaż 292 instalacji fotowoltaicznych, o jednostkowej mocy nie mniejszej niż 2,16 kWp, i łącznej mocy 884,5 kWp Część II - dostawę i montaż 605 instalacji kolektorów słonecznych, o jednostkowej mocy nie mniejszej niż 2,8 kWt i łącznej mocy 2419,6 kWt Część III - dostawę i montaż 103 instalacji pomp ciepła pracujących na potrzeby przygotowania ciepłej wody użytkowej, o jednostkowej mocy 2,3 kWt i łącznej mocy 236,9 kWt. Część IV - dostawę i montaż 16 kotłów na biomasę, o jednostkowej mocy 16 i 24 kW i łącznej mocy 376 kW. Rozdział IV pkt 4 SIWZ stanowi, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia znajduje się w Załączniku nr 1 do SIWZ. W pkt 6 Rozdziału IV SIWZ stwierdzono natomiast, że uzupełnienie w zakresie opisu przedmiotu zamówienia stanowią postanowienia projektu umowy, tj. Załącznika nr 2 do SIWZ. Zgodnie z Rozdziałem XII pkt 11 pkkt 7 na ofertę składają się m.in. Karty katalogowe lub oświadczenia producenta pozwalające na ocenę ofert w zakresie technicznych kryteriów oceny ofert (KT), tj. kryteriów sformułowanych w Rozdziale XV pkt 1 ppkt 2 SIWZ. Opis przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 1 do SIWZ) w pkt IV Instalacje kotłów na biomasę stanowi, że każda instalacja kotła na biomasę zbudowana jest minimalnie z następujących komponentów: kotła na biomasę, armatury towarzyszącej w tym grupy pompowej, naczynia wzbiorczego przeponowego wraz z zaworem bezpieczeństwa. Temperatura zasilania instalacji z kotła musi zostać dostosowana do wysokotemperaturowych obiegów grzewczych w każdym z istniejących budynków. W ramach zamówienia do obowiązków wykonawcy należy: • Dokonanie wizji lokalnej obiektu, w celu zapoznania się z indywidualnymi warunkami panującymi na każdym z obiektów; • Wykonanie projektów wykonawczych dla poszczególnych lokalizacji wskazanych przez zamawiającego, zawierającej m.in. projekt instalacji, rozplanowanie instalacji, symulacje uzysków energetycznych i karty katalogowe urządzeń; • Dostawa i sprzedaż nowych urządzeń i komponentów składających się na kompletną instalację kotła na biomasę; • Wykonanie prac montażowych kotłów na biomasę o mocy 16 lub 24 kW spełniających wymagania normy PN-EN 303.5 - 2012, wraz z pełnym oprzyrządowaniem; • Dobór, dostawa i montaż osprzętu zabezpieczającego do kotłów; • Przyłączenie urządzenia do instalacji centralnego ogrzewania i przygotowania ciepłej wody użytkowej; • Wykonanie pomiarów instalacji; • Przeprowadzenie instruktażu dla użytkowników obiektu w zakresie obsługi instalacji oraz postępowania w sytuacjach awaryjnych; • Przekazanie protokolarne instalacji wraz z odbiorem przy obecności Inżyniera kontraktu ustanowionego przez Zamawiającego lub innych osób wskazanych przez zamawiającego; • Sporządzenie i przekazanie Zamawiającemu i właścicielowi obiektu kompleksowej dokumentacji powykonawczej, zawierającej m.in. projekt instalacji, instrukcję obsługi, karty katalogowe urządzeń, schemat instalacji, raport z testów i pomiarów końcowych instalacji; • Serwisowanie instalacji w okresie wskazanym w dokumentacji przetargowej (str. 41-42 OPZ). Opis przedmiotu zamówienia ustanawia także wymagania w zakresie kotła na biomasę - dopuszczono montaż kotła na pelet podłączonego do istniejącej instalacji ciepłowniczej w budynku o mocy grzewczej 16 lub 24 kW. W tabeli 4.2. zestawiono minimalne wymagania w zakresie kotłów na biomasę (pelet). Należą do nich: Typ kotła - Kocioł na paliwo stałe Typ paliwa - Dostosowany do spalania paliwa Pelet A1 wg PN-EN ISO 17225-2:2014-07 Znamionowa moc cieplna - 16 lub 24 kW Sprawność cieplna - powyżej 88% Klasa kotła wg EN 303-5:2012 - Nie niższa niż 5 oraz spełniająca wymagania ekoprojektu w zakresie efektywności energetycznej i emisji zanieczyszczeń określone w Rozporządzeniu Komisji (UE) 2015/1189 lub Rozporządzeniu Komisji (UE) 2015/1185 Rozpalanie / zapłon - Automatyczne Zabezpieczenie przeciwpożarowe - Tak Minimalna pojemność zbiornika na pelet - 250 dm3 Przepływ nominalny przepływomierza Elektrycznego - min. 0,6 m 3 /h Parametry pompy zmieszania kotłowego - DN25, Qmax 3 m3 /h, Hmax = 4,0 m Gwarancja producenta - Minimum 5 lat (str. 42-43 OPZ). Wymagania w stosunku do pomieszczenia kotłowni oraz wymagania montażowe dla kotła opisane zostały na stronach 46 - 47 OPZ. Zamawiający udzielił też odpowiedzi na pytania do SIWZ. W dniu 25 listopada 2019 r. Zamawiający na pytanie: „Zamawiający zamieścił jako część dokumentacji przetargowej projekty wykonawcze dla poszczególnych typów instalacji. Prosimy zatem o potwierdzenie czy w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia należy wykonać oraz przekazać Zamawiającemu projekty wykonawcze dla poszczególnych instalacji w danej lokalizacji jak wskazano w OPZ w 2 egz. dla każdej instalacji?” odpowiedział: „TAK” (odpowiedź na pytanie nr 1). W tym samym dniu odpowiadając na pytanie nr 2: „W związku z tym, że Zamawiający zamieścił w dokumentacji przetargowej projekty wykonawcze dla poszczególnych instalacji prosimy o jednoznaczną odpowiedź: czy w tym przypadku dokumentem nadrzędnym (obowiązującym) jest OPZ. Jaka jest hierarchia dokumentów w przypadku występujących 13 sprzeczności w obu tych dokumentach?” Zamawiający stwierdził: „Dokumentem nadrzędnym jest OPZ”. Izba stwierdziła, że parametry podlegające ocenie przez Zamawiającego zostały sformułowane w Załączniku nr 1 do SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia). Wskazuje na to jednoznacznie treść Rozdziału IV pkt 4 i 6 SIWZ, gdzie Zamawiający podał, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia znajduje się w Załączniku nr 1 do SIWZ, zaś jego uzupełnienie stanowią postanowienia projektu umowy, tj. Załącznika nr 2 do SIWZ. Izba miała także na uwadze, że Zamawiający nie określił roli Załącznika nr 13 do SIWZ. Na rozprawie Zamawiający podał, że dokument ten miał charakter wyłącznie pomocniczy, co jest zgodne choćby z zakresem obowiązków wykonawcy. W wyniku analizy dokumentacji postępowania Izba doszła do przekonania, że zarówno przywołane powyżej postanowienia SIWZ, jak też postanowienia Opisu przedmiotu zamówienia, z którego wynikają nie tylko minimalne wymagania dla kotła na biomasę, ale także obowiązki wykonawcy, w tym wykonanie projektów wykonawczych, a także odpowiedzi na pytania do SIWZ, w szczególności na pytanie nr 1 i 2 z dnia 21 listopada 2019 r., dają podstawy do stwierdzenia, że rola Załącznika nr 13 do SIWZ w przedmiotowym postępowaniu była niewiążąca. Izba stoi na stanowisku, że zamawiający w toku badania i oceny ofert zobowiązany jest zweryfikować wszystkie wymagania, które sformułował w dokumentacji postępowania wobec przedmiotu zamówienia. Jednakże w przedmiotowej sprawie brak jest jednoznacznego stwierdzenia w dokumentacji postępowania, że oferowany przedmiot zamówienia powinien spełniać wymogi zawarte także w treści Załącznika nr 13, co nie pozwala na uznanie, że istnieje podstawa do wyciągania wobec wykonawców negatywnych konsekwencji nie zaoferowania urządzeń w pełni zgodnych z treścią tego dokumentu. Izba stwierdziła, że w sytuacji, gdy rola Załącznika nr 13 może budzić wątpliwości, a tak jest w przedmiotowym postępowaniu, badanie zgodności ofert z treścią tego Załącznika byłoby działaniem nieuprawnionym. Należy bowiem zauważyć, że wymogi, jakie powinien spełniać przedmiot zamówienia, powinny zostać określone w sposób nie budzący wątpliwości. W sytuacji zaistniałej w przedmiotowym postępowaniu, w którym treść Specyfikacji nie pozwala stwierdzić, że oferowany przedmiot zamówienia powinien spełniać wymagania opisane w Załączniku nr 13 do SIWZ, badanie ofert w zakresie zgodności treści oferty z treścią ww. Załącznika stanowiłoby naruszenie podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba stwierdziła, że zarzuty podniesione przez Odwołującego zostały oparte na twierdzeniu, że wykonawcy Konsorcjum NIKMAR oraz LEVADA Sp. z o.o. zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami opisanymi w Załączniku nr 13 do SIWZ oraz że złożone przez tych wykonawców dokumenty nie potwierdzają zaoferowania przedmiotu zamówienia zgodnego z ww. wymogami. Odwołujący w swojej argumentacji powoływał się co prawda także na Załącznik nr 1 do SIWZ, jednak wymogi, co do których zarzuca niezgodność ofert z treścią SIWZ zawarte zostały wyłącznie w Załączniku nr 13. Z uwagi na stwierdzenie przez Izbę, że wymagania Załącznika nr 13 do SIWZ, na których oparto zarzuty, nie były wiążące, brak jest także podstaw do uznania, że ocena przez Zamawiającego ofert w przedmiotowym zakresie została dokonana niezgodnie z przywołanymi przez Odwołującego przepisami ustawy Pzp. Skoro wymagania dotyczące gabarytów i budowy kotła nie stanowiły podstaw do oceny ofert, brak też jest podstaw do stwierdzenia, że karta katalogowa powinna zawierać informacje o ww. parametrach. Dodatkowo, wskazać należy, że zgodnie z treścią Rozdziału XII pkt 11 pkkt 7 karty katalogowe lub oświadczenia producenta miały pozwalać na ocenę ofert w zakresie technicznych kryteriów oceny ofert. W konsekwencji, nie zaistniały także podstawy do wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, jak też do wykluczenia Konsorcjum NIKMAR z udziału w postępowaniu. Brak jest bowiem podstaw do uznania, że złożone w karcie katalogowej oświadczenie, że oferowane urządzenia spełniają parametry określone w OPZ i posiadają dokumenty potwierdzające ich spełnienie nie odpowiadają prawdzie. Z uwagi na powyższe, Izba przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba nie wzięła pod uwagę dokumentacji złożonej w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 2470/19. Dowodu w przedmiotowej sprawie nie mogą także stanowić złożone przez Zamawiającego Karty Udziału w Projekcie RPO WP 3.1 wypełnione przez mieszkańców, jako że nie stanowią one części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nie zostały udostępnione wykonawcom przed terminem składania ofert. Mając na uwadze, że zarzuty podniesione przez Odwołującego nie potwierdziły się, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący : .................................... 16 …

…Sygn. akt: KIO 779/19 POSTANOWIENIE z dnia 14 maja 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 14 maja 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2019 r. przez wykonawcę Comarch Healthcare S.A., Al. Jana Pawła 11 39A, 31-864 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej "CENTRUM” w Opolu, ul. Kościuszki 2, 45-062 Opole postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Comarch Healthcare S.A., Al. Jana Pawła 11 39A 31-864 Kraków kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 779/19 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone trybie przetargu nieograniczonego na: „Poprawa jakości i dostępności świadczeń zdrowotnych dzięki wdrożeniu e-usług w SPZOZ „Centrum", SPZOZ „Śródmieście”, SPZOZ „Zaodrze" w Opolu" (oprogramowanie)” Numer referencyjny: ZP-C-1-2019, zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2019/S 009-015835 z 14.01.2019 r., przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej "CENTRUM” w Opolu, ul. Kościuszki 2, 45-062 Opole zwany dalej: „Zamawiającym”. W dniu 17.04.2019 r, (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej - Info-Lider Sp. z o.o., ul. Stanisława Małachowskiego 45, 40-689 Katowice zwana dalej: „Info-Lider Sp. z o.o.” albo „Info-Lider”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta - Comarch Healthcare S.A., Al. Jana Pawła 11 39A, 31-864 Kraków zwana dalej: „Comarch Healthcare S.A.”albo „Odwołującym”. W dniu 29.04.2019 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Comarch Healthcare S.A. wniosła odwołanie na w/w czynność. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 29.04.2019 r. (e-mailem). Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika na podstawie pełnomocnictwa 25.04.2019 r. udzielonego przez V-ce P.Z. i Prokurenta osoby ujawnione i umocowane do łącznej reprezentacji zgodnie z załączonym do odwołania wydrukiem KRS-u. Odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 26 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Info-Lider do wyjaśnień lub poprawienia lub uzupełnienia Parametryzacji oferty (zał. nr 2 do SIWZ) w zakresie podanego przez Info-Lider modelu serwera danych (POWEREDGE R440 producent DELL), gdyż podany w treści Parametryzacji oferty (zał. nr 2 do SIWZ) model serwera nie spełnia wymogów SIWZ parametr Video - zintegrowana karta graficzna umożliwiająca wyświetlenie rozdzielczości min. 1920x1200, a w konsekwencji naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp oraz w związku z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez brak odrzucenia oferty Info-Lider (a w konsekwencji wybór tej oferty), mimo iż serwer POWEREDGE R440 producent DELL nie spełnia wymogu SIWZ - parametr Video - zintegrowana karta graficzna umożliwiająca wyświetlenie rozdzielczości min. 1920x1200, 2) art. 26 ust. 3 i 4 Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Info-Lider do wyjaśnień lub poprawienia lub uzupełnienia Parametryzacji oferty (zał. nr 2 do SIWZ) w zakresie typu serwera danych, który nie został podany przez Info-Lider w Parametryzacji danych (zał. nr 2 do SIWZ), a w konsekwencji naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp oraz w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez brak odrzucenia oferty Info-Lider (a w konsekwencji wybór tej oferty), mimo iż w treści dokumentu Parametryzacja oferty (zał. nr 2 do SIWZ) Info-Lider nie podał typu oferowanego serwera, co w sytuacji gdy na rynku istnieją modele POWEREDGE R440, które nie spełniają wymogów SIWZ, czyni niemożliwym zweryfikowanie, jakie parametry posiada zaoferowany serwer oraz zweryfikowanie, czy serwer spełnia wymogi SIWZ, 3) art 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 pkt 1 i 2 Pzp, poprzez brak wykluczenia Info-Lider (a w konsekwencji brak odrzucenia oferty i wybór oferty Info-Lider naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp) z postępowania, mimo iż Info-Lider nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w SIWZ - a w szczególności warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa: a. w Rozdz. IV SIWZ ust. 2 pkt 1 (zdolność techniczna i zawodowa - wykonanie 3 dostaw i wdrożeń systemu informatycznego w podmiocie leczniczym), b. w Rozdz. IV SIWZ ust. 2 pkt 2 lit. A (zdolność techniczna i zawodowa - kierownik projektu). 4) art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 pkt 1 i 2 Pzp, poprzez brak wykluczenia Info-Lider (a w konsekwencji brak odrzucenia oferty i wybór oferty Info-Lider naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp) z postępowania, mimo iż Info-Lider w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, o których mowa: a. w Rozdz. IV SIWZ ust. 2 pkt 1 (zdolność techniczna i zawodowa - wykonanie 3 dostaw i wdrożeń systemu informatycznego w podmiocie leczniczym), b. w Rozdz. IV SIWZ ust. 2 pkt 2 lit. A (zdolność techniczna i zawodowa - kierownik projektu), 5) art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 pkt 1 i 2 Pzp, poprzez brak wykluczenia Info-Lider (a w konsekwencji brak odrzucenia oferty i wybór oferty Info-Lider naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp) z postępowania, mimo iż Info-Lider, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego dotyczące: a. zrealizowanych przez siebie zamówień, czego skutkiem było błędne przyjęcie przez Zamawiającego, iż Info-Lider spełnia warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdz. IV SIWZ ust. 2 pkt 1 (zdolność techniczna i zawodowa - wykonanie 3 dostaw i wdrożeń systemu informatycznego w podmiocie leczniczym), b. dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamawiającego, czego skutkiem było błędne przyjęcie przez Zamawiającego, iż Info-Lider spełnia warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdz. IV SIWZ ust. 2 pkt 2 lit. A (zdolność techniczna i zawodowa - kierownik projektu) oraz 6) z ostrożności procesowej - art. 26 ust. 3 i art. 26 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Info-Lider do wyjaśnienia lub uzupełnienia lub poprawy w zakresie oświadczeń i dokumentów dotyczących: a. warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdz. IV SIWZ ust. 2 pkt 1 (zdolność techniczna i zawodowa - wykonanie 3 dostaw i wdrożeń systemu informatycznego w podmiocie leczniczym), b. warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdz. IV SIWZ ust. 2 pkt 2 lit. A (zdolność techniczna i zawodowa - kierownik projektu). Wnosił o nakazanie: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) unieważnienie czynności oceny i badania ofert, 3) przeprowadzenia ponownej czynności oceny i badania ofert, 4) wykluczenia Info-Lider z postępowania, 5) odrzucenie oferty Info-Lider, a także: 6) wezwania Info-Lider do wyjaśnień lub poprawienia lub uzupełnienia Parametryzacji oferty (zał. nr 2 do SIWZ) w zakresie podanego przez Info-Lider modelu serwera danych (POWEREDGE R440 producent DELL), 7) wezwania Info-Lider do wyjaśnień lub poprawienia lub uzupełnienia Parametryzacji oferty (zał. nr 2 do SIWZ) w zakresie typu serwera danych, który nie został podany przez Info-Lider w Parametryzacji danych (zał. nr 2 do SIWZ), 8) wezwania Info-Lider do wyjaśnienia lub uzupełnienia lub poprawy w zakresie oświadczeń i dokumentów dotyczących: a. warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdz. IV SIWZ ust. 2 pkt 1 (zdolność techniczna i zawodowa - wykonanie 3 dostaw i wdrożeń systemu informatycznego w podmiocie leczniczym), b. warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdz. IV SIWZ ust. 2 pkt 2 lit. P. Z. P. Piątosa. Zamawiający w dniu 30.04.2019 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 06.05.2019 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) InfoLider Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Zostało podpisane przez pełnomocnika na podstawie pełnomocnictwa z 15.03.2018 r. udzielonego przez dwóch V-ce P.Z. ujawnionych w załączonym wydruku KRS-u i umocowanych do łącznej reprezentacji. W dniu 13.05.2019 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) InfoLider Sp. z o.o. wycofało zgłoszone przystąpienie, potwierdzając zasadność zarzutu 1 i 2. Alternatywnie oświadczyło, że nie składa sprzeciwu w wypadku uwzględnienia w całości odwołania przez Zamawiającego. Zostało podpisane przez tego samego pełnomocnika, jak wyżej. Izba uznała, że w konsekwencji wycofania przystąpienia, iż nie było takich przystąpień w postępowaniu odwoławczym. W tym zakresie uznając, że wycofanie zgłoszonego przystąpienia ma pierwszeństwo nad oświadczeniem o nie składaniu sprzeciwu. W dniu 13.05.2018 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której stwierdził, że uwzględnia w całości zarzuty zawarte w odwołaniu. Niniejsza odpowiedź został podpisana przez Głównego Księgowego z up. Dyrektora SP ZOZ „Centrum” w Opolu. Izba, biorąc pod uwagę dokonane uwzględnienie i wycofanie przystąpienia, uznała, że mamy do czynienia z uwzględnieniem w całości odwołania, oraz brak zgłoszonych przystąpień po stronie Zamawiającego, uznała, że istniała podstawa do przyjęcia, iż postępowanie odwoławcze - stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 2 Pzp należało umorzyć. Wobec ustalenia, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca, Izba - działając na podstawie art. 186 ust. 2 oraz art. 192 ust. 1 zd. 2 Pzp - umorzyła postępowanie odwoławcze o sygn. akt: KIO 779/19 na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, iż z mocy art. 186 ust. 6 pkt 1 Pzp koszty te znoszą się wzajemnie, jednocześnie nakazując dokonanie zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Zgodnie z § 13 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1092 i poz. 1992) postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym. W oparciu o § 32 ww. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań, ogłoszenie postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze wydanego na posiedzeniu niejawnym następuje przez wywieszenie sentencji postanowienia na tablicy ogłoszeń w siedzibie Krajowej Izby Odwoławczej, a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych. Odpis postanowienia przesyła się stronom i uczestnikom postępowania odwoławczego. Przewodniczący: 7 …

…Sygn. akt: KIO 2301/18 WYROK z dnia 22 listopada 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 listopada 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 listopada 2018 r. przez wykonawcę: Mediso Polska Sp. z o.o. 92-318 Łódź, Al. Piłsudskiego 133d w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia 02-326 Warszawa, Al. Jerozolimskie 155 przy udziale wykonawcy: Siemens Healthcare Sp. z o.o. 03-821 Warszawa, ul. Żupnicza 11, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania w wysokości 18 600 zł. 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) obciąża odwołującego: Mediso Polska Sp. z o.o. 92-318 Łódź, Al. Piłsudskiego 133d, i: 1)zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł. 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: Mediso Polska ​ Sp. z o.o. 92-318 Łódź, Al. Piłsudskiego 133d tytułem wpisu od odwołania; 2)zasądza od odwołującego: Mediso Polska Sp. z o.o. 92-318 Łódź, ​ Al. Piłsudskiego 133d na rzecz zamawiającego: Zakładu Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia 02-326 Warszawa, Al. Jerozolimskie 155 kwotę w wysokości 3 600 zł. 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………………. Sygn. akt: KIO 2301/18 Uzasadnie nie Zamawiający – Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia 02-326 Warszawa, Al. Jerozolimskie 155 prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w imieniu i na rzecz Szpitala Pomorskiego w Gdyni i 10 wojskowego Szpitala Klinicznego z Polikliniką SPZOZ ​ Bydgoszczy pn.: Dostawa Fabrycznie nowej aparatury medycznej: gamma kamera SPECT-CT w liczbie 2 szt.w numer referencyjny: ZZP-165/18, zwane dalej: „Postępowanie” lub „Zamówienie”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych, wydanych n​ a podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) – dalej „ustawa Pzp”. W dniu 20 września 2018 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie d​ o Dz. U. UE pod numerem 2018/S 181-409449. Mediso Polska Sp. z o.o. 92-318 Łódź, Al. Piłsudskiego 133d (zwany dalej „odwołującym”), działając na podstawie art 180 ust. 1 w zw. z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego, polegających na odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIW Z”), podczas gdy treść oferty odwołującego odpowiadała treści SIW Z oraz wyborze oferty wykonawcy Siemens Healthcare Sp. z o.o. pomimo, że oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą, spośród ofert złożonych w Postępowaniu, a nie podlegających odrzuceniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, art. 82 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego; 2)unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty Siemens Healthcare Sp. z o.o., jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu; 3)dokonanie ponownego badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu; 4)dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej w Postępowaniu oferty złożonej przez odwołującego. Podnosząc powyższe wskazywał, że zamawiający w dniu 29 października 2018 r. dokonał czynności odrzucenia oferty odwołującego w Postępowaniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako niezgodnej z SIW Z. Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym podał, iż w druku cenowym oferty nie została podana cena całkowita brutto za wyposażenie dodatkowe dla Szpitali Pomorskich w Gdyni oraz cena całkowita brutto za wyposażenie dodatkowe dla 10 Wojskowego Szpitala Klinicznego z Polikliniką SPZOZ w Bydgoszczy. ​ dniu 30 października 2018 r. zamawiający dokonał wyboru oferty Siemens Healthcare W ​ p. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu. S Tymczasem w świetle rozdziału VI pkt 1.2.1 SIWZ przedmiotem zamówienia ​ Postępowaniu jest dostawa fabrycznie nowej, nieużywanej aparatury medycznej: Gamma Kamery SPECT - CT w w liczbie 2 sztuk wyprodukowanej w 2018 roku (...) jej instalacja, uruchomienie oraz wszystkie czynności związane z prawidłowym funkcjonowaniem urządzenia. Z kolei zgodnie z pkt 1.2.2 oraz 1.2.5 w rozdziale VI SIW Z oferowana aparatura medyczna musi spełniać wszystkie minimalne wymagane parametry techniczno -​ eksploatacyjne i warunki graniczne określone przez zamawiającego w załączniku nr 2a d​ o oferty, zaś szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (parametry graniczne) został określony w załączniku nr 2a do oferty, który wypełniony musi zostać dołączony do arkusza cenowego. W świetle załącznika nr 2a do SIW Z wykonawca wyłoniony w Postępowaniu zobowiązany jest do zapewnienia, by oferowany przez niego przedmiot dostawy spełniał obligatoryjne parametry techniczno - eksploatacyjne: ogólne wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia (pkt 1 tabeli, ppkt 1-11); moduł scyntygraficzny (pkt II tabeli, ppkt 12 - 42); moduł TK (ppkt 43-66); stacja akwizycyjna (pkt IV tabeli, ppkt 67 - 83); stanowiska opisowe lekarskie (pkt V tabeli, ppkt 84 - 101): dodatkowe wymagania ogólne (pkt VI, ppkt 102 -110); warunki serwisu gwarancyjnego (pkt VII, ppkt 111 - 118). Załącznik nr 2a do SIW Z - który jest wyłącznym, jedynym i kompletnym opisem świadczenia wykonawcy - nie zawiera w żadnym punkcie elementu „wyposażenie dodatkowe". Co istotne, także wszystkie elementy wskazane w tymże załączniku nr 2a mają charakter „obligatoryjny", a nie „dodatkowy". Z kolei parametr „dodatkowe wymagania ogólne" - które poprzez użycie wyrażenia „dodatkowe" mogłyby sugerować zbieżność z pozycją z formularza „wyposażenie dodatkowe" - w ogóle nie odnosi się do wyposażenia, a do usług. Takiej pozycji jak „wyposażenie dodatkowe" nie przewiduje także SIW Z, załącznik nr 2b do SIW Z - Specyfikacja ocenianych parametrów techniczno - użytkowych, jak również załącznik nr 2c do SIW Z - Warunki serwisu pogwarancyjnego. Co istotne, także liczne wyjaśnienia zamawiającego do treści SIW Z, udzielone na podstawie art. 38 ust. 2 ustawy Pzp, nie odnoszą się do kwestii „wyposażenia dodatkowego". Tymczasem formularz ofertowy w pkt 1 „Cena oferty” zawiera pozycje: gamma kamera SPECT - CT; wyposażenie dodatkowe; koszty dostawy, transportu, rozładunku, montażu, instalacji i uruchomienia nowej aparatury, ubezpieczenia, (m.in. Ubezpieczenia aparatury w okresie pomiędzy dostawą a rozpoczęciem montażu), integracji z​ systemami informatycznymi szpitala, szkoleń pracowników oraz uzyskania pozwolenia na użytkowanie od właściwego organu (jeżeli to konieczne) i innych kosztów spełniających wymogi SIW Z - odpowiednio dla Szpitali Pomorskich w Gdyni oraz 10 Wojskowego Szpitala Klinicznego z Polikliniką SPZOZ w Bydgoszczy. Zgodnie z rozdziałem VI pkt 6.2 SIW Z, cena oferty stanowi kwotę wynagrodzenia ofertowego, jaką Wykonawca chce uzyskać z​ a wykonanie każdego elementu przedmiotu zamówienia, o których mowa w dokumentacji przetargowej. Oznacza to, iż w cenie oferty Wykonawca miał obowiązek uwzględnić wszystkie elementy wskazane w załączniku nr 2a do SIW Z. Odwołujący wypełniając załącznik nr 2a wskazał, iż jego oferta spełnia wszelkie obligatoryjne elementy przedmiotu zamówienia, w złożonym przez siebie formularzu ofertowym wpisał odpowiednie kwoty ​ pozycjach: gamma kamera SPECT - CT; koszty dostawy, transportu, rozładunku i inne koszty spełniające wymogi w SIW Z oddzielnie dla każdego ze szpitali. Ponieważ dokumentacja przetargowa, w szczególności opis przedmiotu zamówienia, nie przewidywał odrębnego zamówienia na „wyposażenie dodatkowe" rubryka została niewypełniona, zaś wszelkie koszty związane z dostawą gamma kamer, które odpowiadały opisowi przedmiotu zamówienia zawartego w załączniku nr 2a do SIW Z - zawarte zostały w dwóch pozycjach wyodrębnionych oddzielnie dla każdego ze szpitali, tj. pozycji „gamma kamera SPECT - CT" oraz „koszty dostawy, transportu, rozładunku (...) i inne koszty spełniające wymogi SIWZ". W dalszej treści odwołania wywodził, że zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający zobowiązany jest do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i​ wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Powyższy obowiązek skutkuje tym, iż zamawiający ma sporządzić opis przedmiotu zamówienia, tak aby zakres świadczenia wykonawcy był jasny i precyzyjny i pozwalał mu na oszacowanie oferty. W świetle wyroku Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „KIO") z dnia 22 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 18/18 „Specyfikacja istotnych warunków zamówienia, od momentu jej udostępnienia, jest wiążąca dla zamawiającego jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych”. Skoro opis przedmiotu zamówienia sporządzony z uwzględnieniem dyrektywy płynącej z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w sposób jednoznaczny i wyczerpujący nie zawierał pozycji „wyposażenie dodatkowe", zamawiający nie może zobowiązywać Wykonawcy do wyceny takiej pozycji w formularzu ofertowym. Skoro obowiązek jednoznacznego i wyczerpującego określenia przedmiotu zamówienia ciąży n​ a zamawiającym, Wykonawcy nie mają obowiązku poszukiwania potrzebnych informacji dla przygotowania oferty u innych źródeł niż zamawiający, a w szczególności w innych materiałach niż w opracowanym przez niego opisie przedmiotu zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia powinien być zatem dokonany w taki sposób, aby wykonawcy nie mieli wątpliwości, jakie usługi, dostawy czy roboty budowlane należy wykonać i jaki będzie ich zakres zgodnie z wymaganiami zamawiającego, a jednocześnie aby mogli oni w sposób prawidłowy dokonać wyceny złożonych ofert (wyrok KIO z 27 grudnia 2011 r., sygn. akt KIO 2649/11), zaś opis przedmiotu zamówienia musi być na tyle oczywisty i niebudzący żadnych wątpliwości, by mógł stanowić podstawę do złożenia przez zainteresowane podmioty ofert (wyrok KIO z 2 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1556/11). Jak wskazuje się w literaturze przedmiotu „opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący oznacza, że opis przedmiotu zamówienia musi mieć tylko jedno znaczenie (musi być rozumiany jednakowo przez wszystkich zainteresowanych ubieganiem się o udzielenie zamówienia) i nie może budzić wątpliwości. Wymagania zawarte w opisie przedmiotu zamówienia są wiążące dla wykonawców i zamawiającego, który jest obowiązany precyzyjnie opisać przedmiot zamówienia. Jeśli nie zrobi tego zgodnie z art. 29-31, nie może powoływać się na niezgodność zaoferowanego przedmiotu zamówienia z jego opisem zawartym ​ specyfikacji istotnych warunków zamówienia (tak wyrok KIO z 24 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1709/11).” - (Edmund w Nowicki, Prawo zamówień publicznych, komentarz). Opisanie przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, dokonane w załączniku nr 2a ​do SIW Z umożliwiło odwołującemu bez żadnych wątpliwości i dodatkowych interpretacji zidentyfikowanie, z jakich elementów składa się zamówienie, co będzie konieczne i​ niezbędne do jego realizacji, jak również pozwala obliczyć cenę oferty zgodnie z opisem sposobu obliczenia ceny zamieszczonym w SIW Z. Bez wątpienia opis przedmiotu zamówienia, wynikający z załącznika nr 2a do SIW Z został sporządzony w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości odwołującego i wyceniony zgodnie z VI pkt 6.2 SIW Z, zgodnie z którym cena oferty stanowi kwotę wynagrodzenia ofertowego, jaką Wykonawca chce uzyskać za wykonanie każdego elementu przedmiotu zamówienia, o których mowa ​ dokumentacji przetargowej. Stad też uznać należy, że rubryka wynikająca z formularza ofertowego „wyposażenie w dodatkowe" - jako nieznajdująca odzwierciedlenia w opisie przedmiotu zamówienia - nie powinna być uwzględniania w wycenie oferty i wypełniana przez wykonawców. Co istotne także pozycja formularza ofertowego „wyposażenie dodatkowe" -​ w odróżnieniu od pozycji „koszty dostawy, transportu, rozładunku (...) i inne koszty spełniające wymogi SIW Z" - ogólnie nie zawiera odniesienia do konkretnej pozycji SIWZ, a​ w szczególności OPZ. Co więcej to właśnie pozycja„inne koszty spełniające wymogi SIW Z" stanowi katalog otwarty obejmujący wszelkie inne koszty, które odpowiadają pozycjom wymienionym w załączniku nr 2a do SIW Z, ale które nie zostały wyraźnie wymienione ​ innych pozycjach formularza. Tymczasem, zamawiający odrzucił ofertę odwołującego uznając, że brak wskazania w kwoty w pozycji „wyposażenie dodatkowe" w formularzu ofertowym powoduje, że oferta ta jest sprzeczna z SIW Z. Takie działanie ze strony zamawiającego jest nieuzasadnione. W dalszej części odwołujący wskazywał na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, z którego wynika w jakich przypadkach dopuszczalne jest odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp: wyrok KIO z dnia 17 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 34/18; wyrok KIO z dnia 5 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2698/17 oraz Wyrok KIO z dnia 2 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2651/17 stwierdzając w konkluzji, że przesłanki do odrzucenia jego oferty nie zachodziły. Oferta odwołującego nie jest sprzeczna lub niezgodna z opisem przedmiotu zamówienia, gdyż obejmuje ona wszelkie koszty i pozycje wskazane w tym opisie. Zamawiający nie zastrzegł w SIW Z oczekiwania co do zobowiązania wykonawcy d​ o zapewnienia „wyposażenia dodatkowego" i nie opisał jego zakresu i rozmiaru. Istotnym jest także fakt, że oferta podlega odrzuceniu jedynie w przypadku niezgodności jej treści z​ SIW Z, a nie w przypadku niezgodności jej formy z wymaganiami SIW Z - wszelkiego rodzaju wzory tabel, wykresów itp. mogą być zmieniane przez wykonawców, o ile tylko będą w nich zawarte wymagane przez zamawiającego informacje (tak: Skubiszak - Kalinowska Irena, Wiktorowska Ewa, Prawo zamówień publicznych. Komentarz). Tabela nr 1 zawarta ​ formularzu ofertowym odwołującego zawiera wycenę wszelkich obligatoryjnych elementów wymienionych w w załączniku nr 2a do SIWZ. Wobec powyższego uznać należy, ż​ e to formularz oferty opracowany przez zamawiającego zawiera pozycję nieznaną opisowi przedmiotu zamówienia, niewypełnienie której stało się podstawą odrzucenia oferty odwołującego. Zamawiający bowiem w ogóle nie przewidział w SIWZ zamówienia n​ a „wyposażenie dodatkowe", tym samym nieuprawnione było żądanie od Wykonawców wypełnienia tej pozycji formularza. Takie działanie Zamawiającego skutkuje tym, iż jedynym źródłem zobowiązania Wykonawcy do świadczenia „wyposażenia dodatkowego" jest tabelka formularza ofertowego, a nie opis przedmiotu zamówienia. W konsekwencji uznać należy, ż​ e to SIW Z jest obarczona błędem, gdyż istnieje sprzeczność pomiędzy treścią i zakresem świadczenia wykonawcy wynikającego z opisu przedmiotu zamówienia a formularzem ofertowym, gdyż w tym ostatnim przewidziany został zakres świadczenia niewynikający z​ opisu przedmiotu zamówienia. Jeżeli nawet Zamawiający oczekiwał, że w pozycji tej każdy wykonawca uwzględni określone koszty wynikające z załącznika nr 2a do SIW Z ale nieobjęte pozostałymi pozycjami formularza ofertowego, powinien wskazać wykonawcom sposób wypełnienia formularza i grupowania poszczególnych kosztów w odrębne rubryki. Skoro tego nie uczynił, nie może oczekiwać od Wykonawców że będą doszukiwać się oni znaczenia wyrażeń użytych w formularzu ofertowym. W konsekwencji nie może wywodzić negatywnych konsekwencji w postaci odrzucenia oferty Wykonawcy, który wypełnił formularz działając ​ dobrej wierze, że opis przedmiotu zamówienia jest kompletny. Trudno oczekiwać, iż każdy wykonawca jednakowo w zrozumiałby jaka była faktyczna intencja i zamiar zamawiającego przy formułowaniu wzoru formularza ofertowego, skoro pojawiła się w nim pozycja nieznana opisowi przedmiotu zamówienia. To powoduje, że wyrażenie „wyposażenie dodatkowe" może być różnie interpretowane przez dwóch różnych wykonawców, co potwierdza wynik Postępowania, a co jest sytuacją niedopuszczalna na gruncie ustawy Pzp. Ugruntowane stanowisko w orzecznictwie i doktrynie nie pozostawia wątpliwości, że wszelkie wątpliwości i​ niejasności wynikające ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia obarczają Zamawiającego (tak w wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 28 lutego 2018 r., sygn. akt VIII Ga 554/17). W konkluzji stwierdził, że czynność zamawiającego w postaci odrzucenia oferty odwołującego, jako nieodpowiadającej treści SIW Z, stanowi naruszenie art. 82 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Skoro zamawiający poprzez takie ukształtowanie zapisów SIW Z, która jest wewnętrznie niespójna i sprzeczna, doprowadził do sytuacji w której uznał, ż​ e interpretacja formularza ofertowego dokonana przez jednego z oferentów jest bardziej właściwa dopuścił się tym samym naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający bowiem nie wskazał jasnych i precyzyjnych reguł prawidłowej interpretacji wprowadzonych ​ formularzu ofertowym wyrażeń. W konsekwencji nieuprawniony był wybór oferty wykonawcy Siemens Healthcare Sp. z w o.o. Zamawiający, w dniu 8 listopada 2018 r. poinformował wykonawców, zgodnie z​ art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając ich do przystąpienia d​ o postępowania odwoławczego. Do postępowania odwoławczego przystąpił, w dniu 9 listopada 2018 r. wykonawca: Siemens Healthcare Sp. z o.o. 03-821 Warszawa, ul. Żupnicza 11 (dalej „przystępujący”), zgłaszając swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Zamawiający w dniu 20 listopada 2018 r., złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, ​ której wniósł o jego oddalenie w całości. w W treści złożonego pisma procesowego podnosił, że zgodnie z SIW Z zamawiający wymagał, aby wykonawca podał cenę za: wyposażenie dodatkowe dla Szpitala Pomorskiego w Gdyni oraz wyposażenie dodatkowe dla 10 Wojskowego Szpitala Klinicznego z Polikliniką SPZOZ w Bydgoszczy. Brak wskazania tej ceny w Formularzu oferty, ze wskazaniem że jest ona zawarta w innym elemencie, jest odmową podania niezbędnej treści oferty. Podnosił, że wynikiem postępowania mają być dwie osobne umowy, każdy z ośrodków do którego będzie dostarczany sprzęt będzie umowę tą zawierał osobno z wybranym w postępowaniu wykonawcą. Zwracał uwagę, że przedmiotem każdej umowy jest indywidualnie dobrany sprzęt, którego wartość jest inna. Odwołujący, nie podając ceny za wyposażenie dodatkowe uniemożliwił rozliczenie umowy, dając sobie jednocześnie możliwość zaniżania lub zawyżania wartości poszczególnych elementów właściwych dla danego szpitala. Zamawiający zwracał uwagę, że każdy z wykonawców składających ofertę winien, ​ Formularzu oferty, podać następujące elementy składające się na cenę: koszt dwóch gamma kamer; wartość w wyposażenia dodatkowego dla Szpitala Pomorskiego w Gdyni; koszt dostawy, transportu, rozładunku, montażu, instalacji i uruchomienia nowej aparatury (…) i​ innych kosztów spełniających wymogi SIW Z dla Szpitala Pomorskiego w Gdyni; wyposażenie dodatkowe dla 10 Wojskowego Szpitala Klinicznego z Polikliniką SPZOZ ​ Bydgoszczy; koszt dostawy, transportu, rozładunku, montażu, instalacji i uruchomienia nowej aparatury (…) i innych w kosztów spełniających wymogi SIW Z dla 10 Wojskowego Szpitala Klinicznego z Polikliniką SPZOZ w Bydgoszczy a także łączną cenę całkowitą z​ a realizację zamówienia. Odwołujący, samowolnie, wykreślił (wpisując znak „X”) rubryki wyposażenie dodatkowe, wskazując następnie, że cena za te elementy jest wliczona w cenę urządzenia. Zdaniem zamawiającego odwołujący zrozumiał wymagania SIWZ w tym zakresie, o​ czym świadczy z jednej strony fakt, iż w innym postępowaniu ogłoszonym przez zamawiającego (znak ZZP-175/18), na tożsamy przedmiot zamówienia i przy analogicznym wzorze Formularza ofertowego – podał również ceny za wyposażenie dodatkowe a ponadto okoliczność, że nie kwestionował on zapisów SIW Z w tym zakresie na etapie przed złożeniem oferty. Brak podania ceny za ten element świadczy, w ocenie zamawiającego, o​ odmowie złożenia przez odwołującego oferty zgodnej z treścią SIWZ. Zamawiający nie zgadza się również z odwołującym, iż z treści załącznika nr 2a d​ o SIW Z nie wynikało, które elementy stanowią wyposażenie dodatkowe. Zamawiający opisał te elementy poprzez dopisanie do danej pozycji, w nawiasie, wskazania na ośrodek medyczny dla którego wyposażenie dodatkowe jest przeznaczone (np. „tylko dla WSKzP” ​ poz. 82), w niektórych przypadkach z podaniem liczby (np. „dla SP – 3” w poz. 86). Rozróżnienie to znalazło następnie w odzwierciedlenie w treści Formularza ofertowego, ​ którym zamawiający wyodrębnił dwie oddzielne pozycje dotyczące wyposażenia dodatkowego dla dwóch ośrodków. w Zamawiający podkreślał, że w ofercie wybranego wykonawcy: Siemens Healthcare Sp. z o.o. cena została podana w sposób prawidłowy, z uwzględnieniem cen za wyposażenie dodatkowe dla obu ośrodków. Stąd nie można zamawiającemu stawiać zarzutu, że dokonał wyboru oferty w tym postępowaniu w sposób nieprawidłowy. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ, treścią oferty odwołującego i przystępującego, treścią pisma informującego o wyborze oferty najkorzystniejszej i o odrzuceniu oferty odwołującego w postępowaniu, zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Jednocześnie Izba stwierdziła, że odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie, w dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania, w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył ofertę w niniejszym postępowaniu. Jego oferta opiewa na niższą cenę niż oferta złożona przez przystępującego, wobec czego unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego i ponowna ocena pozwoli mu na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o​ zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o​ zamówieniu, treści SIW Z, treści oferty odwołującego i przystępującego, treści pism informujących o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty odwołującego. Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego, akta sprawy odwoławczej o sygn. akt KIO 1996/18 i KIO 1997/18, zgodnie zwnioskiem zamawiającego który przekazał część dokumentacji w niniejszym postępowaniu oraz dopuściła dowód złożony przez przystępującego na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Izba ustaliła, iż przedmiotem postępowania, zgodnie z opisem zawartym w SIW Z jest dostawa fabrycznie nowej, nieużywanej aparatury (w liczbie 2 sztuk), wyprodukowanej ​ 2018 roku, pochodzącej z oficjalnego kanału dystrybucyjnego producenta na terenie Polski lub Unii Europejskiej, w nieobciążonej prawami osób trzecich, jej instalacja, uruchomienie oraz wszystkie czynności związane z prawidłowym funkcjonowaniem urządzenia. Oferowana aparatura medyczna musi spełniać wszystkie minimalne wymagane parametry techniczno - eksploatacyjne i warunki graniczne określone przez zamawiającego w załączniku nr 2a d​ o oferty. Zgodnie z Rozdziałem I – Opis sposobu przygotowania oferty, pkt 7 SIW Z zamawiający wymagał, aby wykonawca złożył ofertę na (bądź w formie) formularzu „oferta”. Wykonawcy nie wolno dokonywać żadnych zmian merytorycznych we wzorze formularza „oferta”, opracowanym przez zamawiającego i zamieszczonym wraz z niniejszą SIWZ n​ a stronie internetowej zamawiającego pod adresem: . Jednocześnie, zgodnie z opisem w Rozdziale VI – Uszczegółowienie przedmiotu zamówienia i obowiązków wykonawcy niniejsze Postępowanie realizowane jest w ramach zadań Narodowego Programu Zwalczania Chorób Nowotworowych pn. „Doposażanie zakładów radioterapii ​ Polsce” w 2018 r. Ponadto w Rozdziale VI pkt 6 – Cena oferty zamawiający zapisał, w ż​ e Wartość oferty stanowi cena całkowita brutto za całość przedmiotu zamówienia (wyrażona do 2 miejsc po przecinku). Cena oferty zaś stanowi kwotę wynagrodzenia ofertowego, jaką Wykonawca chce uzyskać za wykonanie każdego elementu przedmiotu zamówienia, o​ których mowa w dokumentacji przetargowej. Wykonawca powinien przewidzieć wszystkie koszty skalkulowane z należytą starannością i okoliczności, które towarzyszą lub mogą towarzyszyć wykonaniu tego zamówienia i które są konieczne dla prawidłowej realizacji tego zamówienia. Załącznik nr 1 do SIW Z stanowiły Ogólne warunki umowy, zgodnie z §1 wykonawca zobowiązywał się do dostarczenia sprzętu, zgodnie ze złożoną ofertą, zaś oferta miała zostać załączona do niniejszej umowy. Formularz oferty stanowił załącznik nr 2 do SIWZ i​ przewidywał (po zmianach w formularzu opublikowanych, zgodnie z informacją zawartą n​ a stronie internetowej zamawiającego, dokonanych w dniu 10 października 2018 r.), ż​ e wykonawca wskaże cenę ofertową podając takie elementy składające się na wartość przedmiotu zamówienia: gamma kamera SPECT – CT szt. 2 (wiersz 1); wyposażenie dodatkowe dla Szpitali Pomorskich w Gdyni (wiersz 2); koszty dostawy, transportu, rozładunku, montażu, instalacji i uruchomienia nowej aparatury, ubezpieczenia, (​ m.in. ubezpieczenia aparatury w okresie pomiędzy dostawą, a rozpoczęciem montażu), integracji z systemami informatycznymi szpitala, szkoleń pracowników oraz uzyskania pozwolenia na użytkowanie od właściwego organu (jeżeli to konieczne) i innych kosztów spełniających wymogi SIW Z dla Szpitali Pomorskich w Gdyni (wiersz 3); wyposażenie dodatkowe dla 10 Wojskowego Szpitala Klinicznego z Polikliniką SPZOZ w Bydgoszczy (wiersz 4); Koszty dostawy, transportu, rozładunku, montażu, instalacji i uruchomienia nowej aparatury, ubezpieczenia, (m.in. ubezpieczenia aparatury w okresie pomiędzy dostawą, a​ rozpoczęciem montażu), integracji z systemami informatycznymi szpitala, szkoleń pracowników oraz uzyskania pozwolenia na użytkowanie od właściwego organu (jeżeli to konieczne) i innych kosztów spełniających wymogi SIW Z dla 10 Wojskowego Szpitala Klinicznego z Polikliniką SPZOZ w Bydgoszczy (wiersz 5). Izba ustaliła również, że formularz oferty w pierwotnym brzmieniu nie przewidywał konieczności podania kwot za wyposażenie dodatkowe (wiersz 2 i 4 powyżej). Odwołujący, składając ofertę w postępowaniu, wypełniając formularz oferty, w pkt 1 –​ Cena oferty podał cenę brutto za dostawę sprzętu (wiersz 1), wpisał „X” w kolumnie cena jednostkowa w wierszu 2 i 4 oraz podał cenę w wierszu „koszty dostawy …” w wierszu 3 i 5. Ponadto Izba ustaliła, że zamawiający, pismem z 29 października 2018 r., poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty w Postępowaniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako niezgodnej z SIW Z. Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym podał, iż w druku cenowym oferty nie została podana cena całkowita brutto za wyposażenie dodatkowe dla Szpitali Pomorskich w Gdyni oraz cena całkowita brutto za wyposażenie dodatkowe dla 10 Wojskowego Szpitala Klinicznego z Polikliniką SPZOZ w Bydgoszczy. ​ dniu 30 października 2018 r. zamawiający dokonał wyboru oferty Siemens Healthcare W s​ p. z o.o., jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła d​ o przekonania, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia ​ ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. w Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego jako niezgodnej z treścią SIW Z oraz art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty wykonawcy Siemens Healthcare Sp. z o.o. pomimo, że oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą, spośród ofert złożonych w postępowaniu. Artykuł 7 ust. 1 ustawy Pzp zawiera naczelną regułę prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego i stanowi, że "zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i​ przejrzystości." Zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Treść oferty musi odpowiadać treści SIW Z (art. 82 ust. 3 ustawy Pzp). Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ (art. 91 ust. 1 ustawy Pzp). Dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nakazuje zamawiającemu odrzucić ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIW Z, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Z kolei zgodnie z art. 87 ust 2 ustawy Pzp zamawiający poprawia w ofercie wykonawcy następujące omyłki: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Odwołujący, zarzucając zamawiającemu naruszenie powyższych przepisów, wskazywał że w jego ocenie złożona oferta spełniała wymagania zamawiającego opisane ​ załączniku nr 2a do SIW Z – opis przedmiotu zamówienia pod względem oferowanych parametrów technicznow eksploatacyjnych sprzętu a zatem przedmiot świadczenia wykonawcy jest zgodny z wymaganiami SIW Z. Wywodził, że zamawiający sporządził opis przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości odwołującego i uczynił to w taki sposób, że rubryka z formularza ofertowego „wyposażenie dodatkowe”, jako nieznajdująca odzwierciedlenia w opisie przedmiotu zamówienia, nie powinna być uwzględniana przez wykonawców składających ofertę a w konsekwencji brak jej wypełnienia przez odwołującego nie powinien skutkować sankcją w postaci odrzucenia jego oferty. Skoro zamawiający nie wyspecyfikował co należy rozumieć pod pojęciem „wyposażenie dodatkowe” i nie wskazał jakie elementy należy skalkulować w tych pozycjach (dla ośrodków do których dostarczany będzie sprzęt), nie miał podstaw wymagać aby odwołujący ​ określonych sposób przygotował formularz oferty. Prawidłowo zatem, w sposób odzwierciedlający żądania w zamawiającego, przygotował formularz oferty, kalkulując oddzielnie cenę sprzętu oraz odrębnie (w innej pozycji) wszystkie pozostałe elementy składające się na przedmiot zamówienia a wynikające z opisu przedmiotu zamówienia –​ załącznik nr 2a do SIWZ. Izba, rozpoznając przedmiotową sprawę, nie podzieliła argumentacji odwołującego z​ następujących powodów. Należy zauważyć, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, o​ której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, to tzw. kwestie "merytoryczne", a zatem dotyczące sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIW Z oraz zobowiązania oferowanego w ofercie lub też te, które polegają na sporządzeniu i przedstawieniu oferty ​w sposób niezgodny z wymaganiami SIW Z (z zaznaczeniem, iżchodzi tu o wymagania co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy).Do kwestii formalnych można zaliczyć takie wymagania co do sposobu sporządzenia i przedstawienia oferty jak wygląd i liczba formularzy (ale już nie treść zawartych w nich oświadczeń), numeracja stron, spis treści itp. Natomiast do kwestii "merytorycznych" zaliczyć należy opisanie i potwierdzenie zobowiązania/ świadczenia ofertowego, w tym między innymi sposób obliczenia i wyrażenia ceny, tzn. co wykonawca ma w niej ująć i w jaki sposób ją przedstawić w formularzu ofertowym/ cenowym lub też jakie elementy uwzględnić w danej pozycji formularza. Niedopełnienie tych wymogów również stanowi o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ ​ rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. w W rozpoznawanej sprawie zamawiający przewidział cenę ryczałtową za realizację zamówienia, jednakże dokonał podziału tej ceny, żądając od wykonawców składających ofertę wyszczególnienia oddzielnie: kosztów sprzętu, wyposażenia dodatkowego oraz odrębnie skalkulowania kosztów dostawy i innych, składających się na opis przedmiotu zamówienia. Zgodzić się należy z zamawiającym, że nawet przy cenie ryczałtowej podział taki może być istotny. Miało to miejsce i w tym przypadku, albowiem postępowanie niniejsze realizowane jest w ramach zadań narodowego programu zwalczania chorób nowotworowych (czemu dał wyraz w treści SIW Z) a z zasad dofinansowania wynika, że refundowane s​ ą jedynie koszty sprzętu (w tym mieści się też wyposażenie dodatkowe), zaś pozostałe koszty ponoszone są przez same ośrodki. Stąd celem zamawiającego, dokonującego podziału ceny na poszczególne elementy, była chęć pozyskania dofinansowania w jak największym zakresie. Zamawiający, biorąc te kwestie pod uwagę dokonał zmiany ​ formularzu oferty w tym zakresie, zmieniając treść SIW Z i publikując nowy wzór formularza na swojej stronie w internetowej. Niezależnie jednak od argumentacji podnoszonej przez zamawiającego co do przyczyn dla których zamawiający zażądał przedstawienia ceny ​ dany sposób, jeśli zażądał tego w SIW Z, sporządzając tabelę w formularzu ofertowym, należy jego wymaganie w spełnić. Oferta Wykonawcy, który wymogom tym nie sprosta, winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. pkt 2 ustawy Pzp. Poza sporem w niniejszym postępowaniu było, że zamawiający sporządził formularz ofertowy zawierający tabelę wyceny obejmujący trzy osobne pozycje. W SIWZ zastrzegł, ż​ e wykonawcy nie wolno dokonywać w tym formularzu żadnych zmian merytorycznych, ​ punkcie SIW Z – cena oferty wskazał, że stanowi ona kwotę wynagrodzenia jaką wykonawca chce uzyskać za w wykonanie każdego elementu przedmiotu zamówienia, elementy te z kolei wyspecyfikował w Formularzu. Bezspornym jest również, że przedmiot zamówienia miał być dostarczony do dwóch różnych ośrodków i niektóre z elementów składających się na zamówienie dla jednego ośrodka różniły się od przedmiotu zamówienia dla ośrodka drugiego, w zakresie w jakim sprzęt zamawiany był z elementami dodatkowymi. Zamawiający dał temu wyraz w treści załącznika nr 2a w taki sposób, że wskazał różnice ​ wyposażeniu (poprzez dopisanie w danych pozycjach np. „dla 10 WSKzP” lub „dla SP” w c​ zy też „tylko dla”) a zatem wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia mógł te różnice w sposób łatwy wychwycić. Zamawiający nie użył wprawdzie w załączniku sformułowania wyposażenie dodatkowe, nie sprecyzował także, że wykonawca wszystkie te elementy winien skalkulować w wierszu 2 (dla Szpitali Pomorskich w Gdyni) i wierszu 4 (dla 10 Wojskowego Szpitala Klinicznego z Polikliniką SPZOZ w Bydgoszczy), jednakże poprzez wskazanie różnic w zapotrzebowaniu co do skanerów i licencji dla tych dwóch ośrodków dał wyraz jakie elementy będą dodatkowymi w odniesieniu do zamawianych urządzeń. W ocenie Izby oznaczało to jednoznaczne polecenie dla wykonawców, że należało wziąć pod uwagę różnice w wyposażeniu dodatkowym dla każdego z zamawianych urządzeń, odrębnie dla każdego z ośrodków, każdą z tych pozycji należało skalkulować biorąc pod uwagę te różnice, wpływające niewątpliwie na cenę oferty oraz, że każdą należało wycenić osobno. Nie sposób zgodzić się z odwołującym, że zamawiający de facto sam nie wie jakie pozycje wycenił ​ wierszu „wyposażenie dodatkowe” przystępujący, albowiem nie sformułował w tym zakresie jednoznacznych w wytycznych. W ocenie Izby wskazanie w załączniku nr 2a jakie elementy przypisane są do jednego czy drugiego urządzenia bezsprzecznie decydowało, że elementy te należy skalkulować w formularzu oferty, w pozycji wyposażenie dodatkowe, odrębnie dla danego ośrodka. Tym samym, w ocenie Izby, wykonawca nie mógł samodzielnie zmodyfikować tabeli formularza ofertowego nie podając w niej cen w pozycji „wyposażenie dodatkowe”, podejmując samodzielnie decyzję o "przeniesieniu" kosztu do innej pozycji, gdyż jest to jawnie sprzeczne z wymaganiami zamawiającego zawartymi w SIWZ. Izba nie może również zgodzić się z argumentacją odwołującego, że z treści złożonego przez niego formularza cenowego wynika, że w cenie oferty zawarł wszystkie elementy składające się na przedmiot zamówienia opisany w załączniku nr 2a do SIWZ. ​W istocie jest bowiem tak, że nie wiadomo czy wykreślając pozycję „wyposażenie dodatkowe” dla jednego i drugiego ośrodka i nie wskazując ceny za realizację danego (ale istotnego) elementu zamówienia zadeklarował wykonanie całego przedmiotu zamówienia. ​W szczególności nie sposób wywieść, że wszystkie elementy zamówienia, poza dostawą sprzętu, zostały skalkulowane w pozycji 3 i 5 formularza oferty. W samej treści formularza cenowego nie sposób również znaleźć oświadczenia, że wszystkie elementy składające się na przedmiot zamówienia zostały ujęte w cenie oferty, a jeśli tak, to w jakiej pozycji zostały przewidziane koszty wyposażenia dodatkowego. W ocenie Izby wycena oferty niewątpliwie stanowi treść oferty, o dużym znaczeniu merytorycznym, określającą istotny element świadczenia wykonawcy, podlegającą dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W związku z powyższym niezgodność wyceny z​ wymaganiami SIW Z stanowi podstawę do odrzucenia oferty jako niezgodnej z jej treścią. Znaczenia tej wyceny dla treści złożonej oferty nie da się w żaden sposób porównać z takim uchybieniem formalnym jak brak numeracji stron czy niemożność zdekompletowania oferty, co próbował czynić odwołujący. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1). Przewodniczący: …………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2269/18 KIO 2290/18 WYROK z dnia 19 listopada 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jan Kuzawiński Protokolant: Marcin Jakóbczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2018 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 listopada 2018 r. przez: A.AB-ONLINE Sp. z o.o., ul. Sokołowska 9 lok. 56, 01-142 Warszawa, B.PPHU SMK R. S., ul. Bukowińska 22 lok. 7B, 02-703 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez Telewizję Polską S.A., ul. J.P. Woronicza 17, 00-999 Warszawa, przy udziale wykonawcy Helica Sp. z o.o., ul. Raszyńska 25, 02-033 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 2290/18 po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w sprawie KIO 2269/18, wniesione przez wykonawcę AB-ONLINE Sp. z o.o., ul. Sokołowska 9 lok. 56, 01-142 Warszawa i nakazuje Zamawiającemu – Telewizja Polska S.A., ul. J.P. Woronicza 17, 00-999 Warszawa unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 1 postępowania oraz powtórzenie czynności oceny ofert, w tym odrzucenie, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, oferty wykonawcy Adtv Sp. z o.o., ul. Wałbrzyska 14/16, 02-739 Warszawa oraz oferty wykonawcy konsorcjum Engave S.A. i Engave Services Sp. ​ z o.o., ul. Łopuszańska 32, 02-220 Warszawa, 2.uwzględnia odwołanie w sprawie KIO 2290/18, wniesione przez wykonawcę PPHU SMK R. S., ul. Bukowińska 22 lok. 7B, 02-703 Warszawa i nakazuje Zamawiającemu – Telewizja Polska S.A., ul. J.P. Woronicza 17, 00-999 Warszawa unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 7 postępowania oraz powtórzenie czynności oceny ofert, w tym odrzucenie, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, oferty wykonawcy Helica Sp. z o.o., ul. Raszyńska 25, 02-033 Warszawa, 3.kosztami postępowań w sprawach KIO 2269/18 i KIO 2290/18 obciąża Zamawiającego -Telewizja Polska S.A., ul. J.P. Woronicza 17, 00-999 Warszawa i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę AB-ONLINE Sp. z o.o., ul. Sokołowska 9 lok. 56, 01-142 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 3.2zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PPHU SMK R. S., ul. Bukowińska 22 lok. 7B, 02-703 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania, 3.3zasądza kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) od Zamawiającego - Telewizja Polska S.A., ul. J.P. Woronicza 17, 00-999 Warszawa, na rzecz Odwołującego – AB-ONLINE Sp. z o.o., ul. Sokołowska 9 lok. 56, 01-142 Warszawa, stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu, 3.4zasądza kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) od Zamawiającego - Telewizja Polska S.A., ul. J.P. Woronicza 17, 00-999 Warszawa, na rzecz Odwołującego – PPHU SMK R. S., ul. Bukowińska 22 lok. 7B, 02-703 Warszawa, stanowiącą koszty poniesione ​ z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 2269/18 KIO 2290/18 Uzasadnienie Zamawiający – Telewizja Polska S.A., ul. Woronicza 17, 00-999 Warszawa, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zakup sprzętu komputerowego”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane ​ Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2018/S 150-343788 w dniu 7.08.2018 r. w Postępowanie prowadzone jest z zastosowaniem przepisów właściwych dla zamówień o​ wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2017 poz. 1579) zwanej dalej „Pzp”. Postępowanie prowadzone jest w 9 częściach. Dnia 26 października 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców o ocenie ofert oraz wyborze ofert najkorzystniejszych m.in. w części 1 i 7 zamówienia. KIO 2269/18 W dniu 5.11.2018 r. wykonawca AB-ONLINE Sp. z o.o., ul. Sokołowska 9 lok. 56, 01-142 Warszawa, wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od ww. czynności Zamawiającego w ramach części 1 zamówienia, zarzucając naruszenie art. 7 ust. 3 w zw. z​ art. 82 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp mające polegać na: 1)zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Adtv Sp. z o.o., ul. Wałbrzyska 14/16, 02-739 Warszawa (dalej jako Adtv) oraz oferty wykonawcy Engave S.A. i Engave Services Sp. z o.o., ul. Łopuszańska 32, 02-220 Warszawa (dalej jako Engave) w części 1 zamówienia, mimo że treści tych ofert nie odpowiadają treści SIW Z, tj. nie wskazują producenta, modelu i symbolu komputera, czego wymagał Zamawiający w pkt 2 c) Załącznika nr 1.1. do SIW Z Opis przedmiotu zamówienia Część 1, 2)wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy w części 1 przedmiotu zamówienia, mimo, że treść tej oferty nie odpowiada treści SIW Z, tj. nie wskazuje producenta, modelu i symbolu komputera, czego wymagał Zamawiający w pkt 2 c) Załącznika nr 1.1. do SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia Część 1. W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części 1 zamówienia, 2) powtórzenia czynności oceny ofert w części 1 zamówienia, w tym nakazanie odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oferty wykonawcy Adtv oraz oferty wykonawcy Engave, 3) powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części 1 zamówienia spośród ofert wykonawców niepodlegających odrzuceniu, tj. Odwołującego oraz wykonawcy MDP Polska Sp. z o.o. Sp. K., ul. Migdałowa 4, 02796 Warszawa, 4) zwrotu Odwołującemu kosztów postępowania wywołanego wniesieniem odwołania, ​w tym sumy 15000 zł tytułem wpisu od odwołania oraz sumy 3600 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego. Uzasadnienie faktyczne i prawne odwołania. Odwołujący podnosi, że treść ofert wykonawców Adtv i Engave nie odpowiadają treści SIW Z, gdyż nie zawierają określenia producenta, modelu i symbolu komputera, czego Zamawiający wymagał w pkt 2c Załącznika nr 1.1. do SIW Z Opis przedmiotu zamówienia Część 1. Odwołujący wskazuje, iż on sam wymóg ten spełnił, załączając do oferty tabelę zawierającą wymagane dane oferowanych urządzeń. Tabela ta zawiera dane pozwalające Zamawiającemu zweryfikować: 1) istnienie na rynku i pochodzenie oferowanych urządzeń oraz 2) istotne z punktu widzenia wymagań Zamawiającego określonych w pkt. 3 Załącznika nr 1.1. do SIW Z - Opis przedmiotu zamówienia Część 1 - parametry techniczne oferowanych urządzeń. Z kolei oferty wykonawców Adtv i Engave w żadnym elemencie swej treści nie zawierają informacji o producencie, modelu i symbolu komputera będącego przedmiotem oferty. Wywodzi, że z treści tych ofert nie da się też w żaden sposób wywnioskować, choćby pośrednio, jakie konkretnie komputery, przez kogo wyprodukowane oferują wskazani wykonawcy, a w konsekwencji niemożliwe jest sprawdzenie, czy oferowane urządzenia spełniają wymogi pkt 3 Załącznika nr 1.1. do SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia Część 1. Odwołujący podnosi, że zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy i znajduje on zastosowanie w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu Prawa zamówień publicznych, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Wskazuje, że wyrażona w tym przepisie zasada udzielenia zamówienia publicznego wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy powoduje, że unieważnienie wadliwej czynności podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym wadliwy wybór najkorzystniejszej oferty, wadliwe wykluczenie z postępowania wykonawcy, a także odrzucenie oferty lub unieważnienie postępowania, może być zweryfikowane przez zamawiającego w każdym czasie, aż do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W celu uniknięcia naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp w każdym czasie (nawet po dokonaniu czynności przewidzianych w art. 92 ust. 1 ustawy Pzp) przed udzieleniem zamówienia zamawiający jest obowiązany unieważnić każdą dokonaną czynność z naruszeniem przepisu ustawy, jeżeli dokonanie takiej czynności może mieć wpływ na wynik postępowania, a także dokonać czynności zaniechanej, jeżeli zaniechanie może mieć wpływ na wynik postępowania. Odwołujący wywodzi, że naruszeniem zasady legalizmu wyrażonej w art. 7 ust. 3 ustawy Pzp będzie okoliczność pominięcia procedur przewidzianych ustawą w sytuacjach, ​ których był obowiązek ich zastosowania, albo takie działania zamawiającego, które, naruszając przepisy tej ustawy, w mają wpływ na wynik postępowania, tzn. umowa zostaje zawarta nie z tym wykonawcą, który powinien był zostać wyłoniony zgodnie z daną procedurą. Odwołujący wskazuje, że zgodnie z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Z dorobku orzecznictwa wynika, że przez treść oferty należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu publicznego zamówieni. Powołuje się na orzecznictwo KIO, zgodnie z którym oferta jest to skierowana do adresata, stanowcza propozycja zawarcia umowy określonej treści, do elementów definicyjnych należą tu (m.in.) minimum treściowe oferty, którym jest wskazanie istotnych postanowień proponowanej umowy. Zdaniem Odwołującego nie sposób uznać, iż oferty Adtv i Engave stanowią deklaracje spełnienia wymagań istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia, bowiem ich treści nie pozwalają na ustalenie, jakie urządzenia są przedmiotem tych ofert. Podnosi, że nie mogą też być uznane za stanowczą propozycję zawarcia umowy określonej treści, skoro treścią umowy musi być oznaczenie cech dostarczanych urządzeń, tj. ich producenta, symbolu i modelu oraz posiadanych przez tak skonkretyzowane urządzenia wymaganych ​ SIW Z parametrów technicznych. Powołuje się na wyrok KIO 1292/11, zgodnie z którym brak wskazania i w skonkretyzowania przedmiotu dostawy na etapie składania ofert należy uznać za niezgodność treści oferty z SIW Z polegającą na niewłaściwym, tzn. niezgodnym z​ wymaganiami SIW Z opisaniu przedmiotu dostawy. Wywodzi, że Zamawiający nie pozostawił wykonawcom możliwości konkretyzacji przedmiotu dostawy dopiero na etapie podpisywania umowy ani na etapie realizacji dostawy - w pkt 2 c) Załącznika nr 1.1. do SIW Z - Opis przedmiotu zamówienia Część 1 Zamawiający wyraźnie zaznaczył, iż„w ofercie wymagane jest podanie producenta, modelu i symbolu komputera”. Wskazuje na użycie zwrotu „w ofercie”, co jednoznacznie precyzuje etap postępowania, w którym powinno nastąpić określenie przez wykonawców wymienionych cech oferowanego komputera. Podnosi, że Zamawiający zasadnie nie dokonał poprawienia ofert wykonawców Adtv i Engave w zakresie oznaczenia danych określonych w pkt. 2 c) Załącznika nr 1.1. do SIW Z - Opis przedmiotu zamówienia Część 1. Zdaniem Odwołującego w przeciwnym razie doszłoby bowiem do sprzecznych z dyspozycją powołanego przepisu zmian (uzupełnień) ofert, gdyż dotyczącym ich istotnych treści. Wywodzi, że nie byłoby to obiektywnie możliwe, gdyż Zamawiający nie dysponuje żadnymi danymi pozwalającymi na ustalenie producenta, modelu i symbolu urządzeń oferowanych przez tych wykonawców w części 1 zamówienia. Odwołujący wskazuje, że zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2018 r. poz. 1025, 1104 i 1629), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Z uwagi na okoliczność braku ​ ustawie Pzp definicji oferty zastosowanie znajduje art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym oświadczenie w drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Podkreśla, że oznaczony co do tożsamości (zindywidualizowany) przedmiot dostawy stanowi niewątpliwie essentialium negotii umowy, jaką Zamawiający zawrze w wyniku rozstrzygnięcia postępowania w niniejszej sprawie. Z powyższego wywodzi, że brak określenia producenta, modelu i symbolu komputera uniemożliwia sprawdzenie, czy oferowane urządzenia spełniają wymagania techniczne określone w pkt. 3.1-3.4 Załącznika nr 1.1. do SIW Z - Opis przedmiotu zamówienia Część 1, a zatem czy odpowiadają przedmiotowi zamówienia. Dodaje, że brak tych określeń powoduje niezgodne z wymogiem określonym w pkt 2 c) Załącznika nr 1.1. do SIW Z - Opis przedmiotu zamówienia Część 1 przesunięcie w czasie określenia konkretnego przedmiotu dostawy do momentu zawarcia umowy lub nawet do momentu wykonania dostawy. KIO 2290/18 Dnia 5 listopada 2018 roku, wykonawca PPHU SMK R. S. ul. Bukowińska 22 lok. 7B, 02-703 Warszawa wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy zaniechań i czynności Zamawiającego w części 7 zamówienia, tj.: 1.niezgodnego z ustawą Pzp wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Helica Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Raszyńska 25 (dalej: „Helica" lub „Spółka Helica") w części nr 7; 2.zaniechania odrzucenia oferty Helica Sp. z o.o. w części nr 7, pomimo, iż treść tejże oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie wymagań przedmiotowych Zamawiającego; 3.zaniechania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej w części nr 7. Z powyższych czynności i zaniechań Odwołujący wywodzi, że Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 82 ust. 3 oraz art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i​ podnosi następujące zarzuty: 1.dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Helica Sp. z o. o., w części nr 7 (naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp); 2.zaniechanie czynności odrzucenia oferty Helica Sp. z o. o, z postępowania w zakresie części nr 7 (naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp); 3.zaniechanie czynności wyboru oferty jako najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego, 4.nierówne traktowanie wszystkich wykonawców w trakcie prowadzonego postępowania oraz brak zachowania zasady uczciwej konkurencji podczas badania treści złożonych ofert, co powoduje naruszenie art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w części nr 7. W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części nr 7; 3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert w części nr 7; 4) odrzucenia oferty Helica Sp. z o.o. w części nr 7 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ​w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp; 5) wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej w części nr 7. Uzasadnienie faktyczne i prawne odwołania. Odwołujący informuje, że przedmiotem postępowania w części nr 7 były drukarki różnego rodzaju, zgodnie z wymaganiami Załącznika nr 1.7 do SIW Z. W zakresie części nr 7 zostały złożone: oferta Helica Sp. z o.o. oraz oferta Odwołującego. Zamawiający na podstawie przyjętych kryteriów oceny ofert, za najkorzystniejszą ofertę w części nr 7 uznał ofertę złożoną przez Helica Sp. z o.o. Odwołujący podnosi, że po dokonaniu szczegółowej analizy treści oferty oraz dokumentów złożonych wraz z ofertą Helica należy stwierdzić, że czynność wyboru oferty najkorzystniejszej dla części nr 7 pozostaje w kolizji z art. 91 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ​ związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż spółka Helica nie spełniła wymagania w ​ zakresie wskazania wraz z ofertą producenta, modelu oraz symbolu oferowanych urządzeń. Wskazuje, że w przedmiotem postępowania w zakresie części nr 7 były drukarki oznaczone przez Zamawiającego w Tabeli nr 1 Załącznika nr 1.7 do SIW Z oraz szczegółowo opisane w zakresie wymagań przedmiotowych odpowiednio w pkt od 3.1 do 3.5 powołanego Załącznika. Odwołujący wywodzi, że Zamawiający w zakresie części nr 7 regulacjami SIW Z (Załącznik nr 1.7 do SIW Z pkt 2 lit. „c"), wymagał wskazania w ofercie nazwy producenta, modelu i symbolu oferowanych urządzeń. Spółka Helica w żadnym złożonym dokumencie ofertowym (ofercie), jak i również złożonym wraz z ofertą, powołanych danych nie przedstawiła. Tym samym, według Odwołującego wypełniona został przesłanka odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp. Podnosi, że brak danych identyfikujących przedmiot oferty, które stanowią treść oferty sensu stricte, powoduje niemożność identyfikacji zaoferowanych produktów i stanowi podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy. Wskazuje, że jak wynika z wyroku KIO z 27.01.2017 r., KIO 88/17; KIO 95/17, wymagane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dane identyfikujące przedmiot oferty są treścią oferty sensu stricte a brak ich wskazania w ofercie, powoduje niemożność identyfikacji zaoferowanych produktów i stanowi podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy (tak: wyrok KIO z 20.03.2017 r., KIO 399/17; KIO 438/17; KIO 439/17). Dalej Odwołujący wskazuje, że każdy z oferowanych wyrobów przez wykonawcę Helica dysponuje określonym modelem oraz symbolem pozwalającym na jego skonkretyzowaną identyfikację. Dodaje, że Zamawiający nie zwracał się do wykonawcy Helica z wnioskiem o wyjaśnienie treści złożonej oferty w zakresie powołanym powyżej na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający odstąpił od wymagań zakreślonych w SIW Z i dokonał czynności wyboru oferty z pominięciem tych wymagań, naruszając tym samym art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Według odwołującego w sposób bezsprzeczny w SIW Z zostało zakreślone wymaganie wskazania producenta, modelu i symbolu oferowanych urządzeń, gdyż ​ przeciwnym wypadku Zamawiający nie mógłby dokonać na poziomie badania oceny ofert oraz na poziomie wykonania w umowy weryfikacji zgodności treści oferty z wymaganiami, a​ także następnie przedmiotów dostarczanych. Powołuje się na wyroki KIO 1759/16 i KIO 1369/16, zgodnie z którymi oferta wykonawcy podlega odrzuceniu, jeżeli Zamawiający regulacjami SIW Z wymagał wskazania producenta, modelu oraz symbolu oferowanego urządzenia, a wykonawca zaniechał podania tych informacji w ofercie. Wywodzi, że wobec braku określenia przedmiotu świadczenia, nie będzie możliwym porównanie opisu przedmiotu zamówienia do zobowiązania wykonawcy i​ ustalenie, czy treść tego zobowiązania – oferty odpowiada treści SIW Z. Podnosi, że wobec treści oferty Helica nie będzie możliwości owego porównania nawet w sytuacji zawarcia (​ w jego ocenie – wadliwej) umowy, ze względu na fakt , że zaoferowany przedmiot nie jest możliwy do zidentyfikowania na etapie badania i oceny ofert. Z powyższego Odwołujący wywodzi, że Zamawiający bezpodstawnie zaniechał czynności odrzucenia oferty Helica Sp. z o.o. dla części nr 7, a dokonane badanie oferty powołanego wykonawcy oraz wybór tej oferty jako najkorzystniejszej zostało zrealizowane z rażącym naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 82 ust. 3, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Helica Sp. z o.o. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowych sprawach, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron postępowania złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołań, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że obaj odwołujący posiadają interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało ich do złożenia odwołania. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W pkt 4 SIWZ określono, że przedmiotem zamówienia jest zakup sprzętu komputerowego, ​ części 1 zamówienia – komputerów, w części 7 – drukarek. w Zgodnie z pkt 10.1 SIW Z na ofertę składa się formularz oferty zgodny w treści z załącznikiem nr 2 do SIW Z. W pkt 10.3 SIWZ określono oświadczenia lub dokumenty składane razem z​ ofertą, na które składały się: 1. dokumenty potwierdzające uprawnienie do podpisania oferty oraz do podpisania lub poświadczenia za zgodność z oryginałem składanych oświadczeń lub dokumentów (…), 2. pełnomocnictwo, w przypadku, gdy ofertę lub załączone do niej oświadczenia lub dokumenty podpisuje pełnomocnik, wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte umocowanie osób podpisujących pełnomocnictwo do jego udzielenia, 3. dokument potwierdzający wniesienie wadium w przypadku wnoszenia wadium w formie niepieniężnej. W pkt 17.2 SIW Z zawarto wymóg, zgodnie z którym wykonawca, którego oferta zostanie wybrana, przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego dostarczy szczegółową specyfikację techniczną oferowanego sprzętu. Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia zawarto odpowiednio w załącznikach 1.1-7 dla każdej z części. Załączniki 1.1 i 1.7 w pkt 2c zawierały wymóg, zgodnie z którym „w ofercie wymagane jest podanie producenta, modelu i symbolu urządzenia”. Załącznik nr 2 do SIWZ – formularz ofertowy stanowił m.in.: „7. Zamówienie zrealizujemy w terminie wymaganym przez Zamawiającego, na zasadach określonych we Wzorze umowy. 8. Zapoznaliśmy się ze Wzorem umowy, który jest integralną częścią SIW Z i akceptujemy go bez zastrzeżeń oraz zobowiązujemy się w przypadku wyboru naszej oferty do zawarcia umowy na określonych w nim przez Zamawiającego warunkach, w miejscu i terminie przez niego wyznaczonym”. Załącznik nr 4 do SIWZ – wzór umowy, zawierał m.in. następujące regulacje: „§ 1. Przedmiot umowy: 1. Przedmiotem Umowy jest dostawa sprzętu komputerowego, zwanego dalej łącznie Urządzeniami, zgodnie ze wszystkimi wymaganiami Zamawiającego zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym Załącznik nr 1 do Umowy. 2. Przez wykonanie Przedmiotu Umowy Strony rozumieją dostawę Urządzeń zgodnie ze wszystkimi wymaganiami Zamawiającego zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia oraz zgodnie ze Specyfikacją Cenową stanowiącą Załącznik nr 4 do Umowy”. Załącznik nr 1 do umowy stanowił Opis Przedmiotu Zamówienia, który stanowił odniesienie do załączników 1.1 – 1.9 do SIWZ – „zgodny z Załącznikiem odpowiednio nr 1.1 (…), 1.7 (…) do SIWZ”. Załącznik nr 4 do umowy stanowiła Specyfikacja Cenowa mająca formę tabeli, z kolumnami m.in.: Nazwa urządzenia, Producent, Typ/Model wg katalogu producenta wraz z osprzętem. Do kolumny Producent zrobiono przypis nr 4, zgodnie z którym „Należy wypełnić zgodnie z​ ofertą Wykonawcy złożoną w postępowaniu nr ZP/TITT/87/2018, o ile wymagano podania tych informacji”. ZP/TITT/87/2018 to numer referencyjny przedmiotowego postępowania. Izba zważyła, co następuje. KIO 2269/18 Przeprowadzona przez Izbę analiza stanu faktycznego sprawy oraz przepisów prawa i orzecznictwa KIO prowadzi do wniosku, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący AB-Online podnosił naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 3 w zw. z art. 82 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Adtv Sp. z o.o. i wykonawcy konsorcjum Engave pomimo braku wskazania ​ nich producenta, modelu i symbolu komputera, wbrew wymaganiu 2c Załącznika nr 1.1 do SIW Z – OPZ dla części 1 w zamówienia oraz wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy Adtv, pomimo ww. niezgodności z SIWZ. W ocenie Izby podniesione przez Odwołującego AB-Online zarzuty potwierdziły się. Bezspornym było, że wykonawca Adtv i wykonawca Engave w treści oferty nie wskazali producenta, modelu i symbolu oferowanych komputerów. Nie budzi również wątpliwości, że formularz ofertowy nie zawierał miejsca na wskazanie producenta, modelu i typu oferowanych urządzeń, zaś SIW Z w rozdziale 10 – „Oferta oraz oświadczenia lub dokumenty wymagane w postępowaniu” nie stanowił wprost o konieczności wskazania w jakikolwiek sposób w ofercie ww. informacji. Jednakże powyższe w żaden sposób nie pozwala na uznanie, że wykonawcy nie byli związani wymaganiem określonym w pkt 2c Załącznika nr 1.1 do SIW Z, gdzie wprost wskazano, że „w ofercie wymagane jest podanie producenta, modelu i symbolu urządzenia”. Nie można przyjąć przedstawionej w toku rozprawy przed Izbą argumentacji Zamawiającego, że pkt 2c Załącznika 1.1 stanowił omyłkę i że ​ rzeczywistości nie wymagał on podania rzeczonych informacji, co wynika z pozostałych zapisów SIW Z, a ów błąd w Zamawiającego nie może obarczać wykonawców, którzy nie zawarli w ofercie ww. informacji. W pierwszej kolejności należy wskazać, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego, nie zachodzi sprzeczność pomiędzy punktem 17.2 SIWZ a​ pkt 2c OPZ. Zamawiający w pkt 17.2 określił, że przed zawarciem umowy wykonawca dostarczy szczegółową specyfikację techniczną. Z kolei punkt 2c OPZ dotyczy jedynie informacji o modelu, producencie i symbolu urządzenia. Podnoszona w toku rozprawy okoliczność, że szczegółowa specyfikacja techniczna zawiera również informacje wymagane w pkt 2c OPZ, nie czyni omawianego zapisu OPZ zbędnym. Sytuacja taka miałaby miejsce ​ przypadku odwrócenia zapisów – gdyby Zamawiający wymagał podania już w ofercie, w a​ zatem na wcześniejszym etapie postępowania – specyfikacji szczegółowej, zaś przed zawarciem umowy – producenta, modelu i symbolu. Wówczas rzeczywiście zapis 17.2 byłby zbędny. Jednakże w niniejszej sprawie, brak zawarcia rzeczonych informacji w ofercie uniemożliwia identyfikację jej przedmiotu, a zatem pkt 2c OPZ stanowi o racjonalnym wymaganiu, nie stojącym w sprzeczności z wymogiem pkt 17.2 SIW Z. Dalej, w zapisach SIW Z nie znajduje również potwierdzenia argument, że Zamawiający nie wymagał podania ww. oznaczeń w treści oferty. Zamawiający tezę tę wywodzi z zapisów rozdziału 10 SIW Z, gdzie taki wymóg nie jest wprost wyrażony. Należy jednak zwrócić uwagę, że pkt 10.1 SIW Z określa, że na ofertę składa się formularz ofertowy zgodny z załącznikiem nr 2 do SIW Z. Formularz ten, w pkt 8 określa, że wykonawca zobowiązuje się do zawarcia umowy na warunkach określonych przez Zamawiającego we wzorze umowy, z którym wykonawca się zapoznał. Dalej, wzór umowy w § 1 ust. 1 określa, że przedmiotem umowy jest dostawa sprzętu zgodnie z wymaganiami zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 1 do umowy. Przywołany załącznik nr 1 do umowy stanowi odniesienie do Załącznika nr 1 do SIW Z – OPZ. A zatem, wobec zawartego w formularzu oferty odwołania do warunków określonych we wzorze umowy, który z kolei odwołuje się do OPZ, wymagania OPZ, w tym punkt 2c, kształtują treść oferty. Punkt 2c OPZ wymaga, by oznaczenie producenta, modelu i symbolu urządzenia znalazło się w ofercie. Rzeczywiście zatem, pkt 10 SIW Z wprost nie stanowił o obowiązku wskazania ww. informacji w ofercie. Jednakże poprzez łańcuch odniesień SIW Z – formularz ofertowy – wzór umowy – OPZ, wymóg taki przygotowujący ofertę z należytą starannością wykonawca winien był odczytać. Również okoliczność, że wykonawcy nie składali zapytań w trybie art. 38 ustawy Pzp co do pkt 2c OPZ nie wpływa na jego ocenę jako wiążącego, bowiem zapis ten jest jasny i nie budzi wątpliwości. Argumentacja Zamawiającego, że każda niejasność, niejednoznaczność bądź błąd w SIW Z powinna być tłumaczona na korzyść wykonawców, jakkolwiek co do zasady prawidłowa, nie znajduje w tej sprawie zastosowania, bowiem nie można stwierdzić, by wymóg określony w pkt 2c OPZ był niejednoznaczny czy mógł być interpretowany jako pomyłka Zamawiającego, nie stoi też w sprzeczności z innymi zapisami SIW Z. Nie jest racjonalnym przyjęcie, że wykonawca przygotowujący ofertę w sposób rzetelny, pozwala sobie na pominięcie niektórych zapisów SIWZ, uznając że wynikają one z pomyłki autora SIWZ. Gdyby zaś wykonawca dokonał takiego „założenia”, absolutnie nie jest dopuszczalne, by Zamawiający to aprobował. Należy zważyć, że SIW Z od momentu publikacji wiąże zarówno wykonawców jak i Zamawiającego (por. np. wyrok z dnia 28.05.2010 r., KIO 868/10, z dnia 8.09.2014 r., KIO 1736/14, z dnia 7.01.2015 r., KIO 2735/15). Przyjęcie, że po terminie składania ofert Zamawiający może stwierdzić, że część zapisów SIW Z nie obowiązuje, prowadzi do podważenia sensu kluczowej instytucji prawa zamówień publicznych jaką jest, wiążąca obie strony, SIW Z. W konsekwencji naruszone zostaną podstawowe zasady prawa zamówień publicznych, w szczególności zasady przejrzystości postępowania. Nie będzie bowiem jasne, jakimi regułami w postepowaniu mają kierować się wykonawcy oraz jakie zasady wiążą zamawiającego. Co więcej – uznanie, że jeden z zapisów SIW Z w rzeczywistości nie obowiązywał, dopuszczenie możliwości, iż nie każde postanowienie SIW Z ma charakter wiążący, uniemożliwia w zasadzie wykonawcom kontrolę specyfikacji np. w drodze odwołań do KIO. Żeby kontrola ta była możliwa, wykonawca musi móc odczytać jakie obowiązki zostały na niego nałożone oraz jaka procedura wiąże Zamawiającego. Wobec powyższego przyjąć należy, że Zamawiający bezpodstawnie uznał, że złożenie wraz z ofertą informacji o modelu, producencie i symbolu nie było wymagane. Omawiane dopuszczenie doprowadziło do wyłomu w zasadzie legalizmu (art. 7 ust. 3 ustawy Pzp), ale także spowodowało również nieporównywalność ofert, bowiem treść ofert wykonawców, którzy ww. informacji nie podali, jest niesprecyzowana. Kluczowym w sprawie jest, że rzeczony brak informacji nie stanowi jedynie braku formalnego oferty, ale decyduje o jej niezgodności z SIW Z. Orzecznictwo KIO jednolicie wskazuje, że w przypadku braku podania informacji koniecznych dla identyfikacji oferowanego przedmiotu, pomimo wymagania ujawnienia ich w ofercie, dochodzi do niezgodności treści oferty z SIW Z i oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (por. np. wyrok z dnia 11.09.2017 r., KIO 1815/17, 13.11.2013 r., KIO 2478/13, 27.01.2017 r., KIO 88/17 KIO 95/17). Również z powołanego przez Zamawiającego art. 66 § 1 k.c., należy odczytać konieczność odrzucenia oferty w przypadku braku wymaganej w OPZ identyfikacji oferowanych urządzeń. Zgodnie z ww. przepisem, oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Nie sposób uznać, jak chciał Zamawiający, że określenie w ofercie przedmiotu dostawy ​ sposób umożliwiający weryfikację zgodności z oświadczeniem woli na etapie realizacji umowy, nie stanowi istotnego w postanowienia umowy (por. też np. wyrok KIO z dnia 21.01.2018 r., KIO 2739/18, z dnia 8.12.2017 r., KIO 2475/17). Jak zresztą wskazano powyżej, wzór umowy wprost odnosi się do OPZ, zgodnie z którym należało wskazać producenta, model i symbol oferowanych urządzeń. Omawiany brak czyni zatem oświadczenie woli wykonawcy niepełnym, sformułowane w ofercie zobowiązanie nie przyjmuje kształtu wymaganego przez Zamawiającego. Dalej, należy zaznaczyć, że dopuszczenie pominięcia ww. informacji w ofertach nie stanowi jedynie o braku zachowania przyjętych reguł formalnych, ale ma wpływ na sytuację wykonawców w postępowaniu. Wykonawcy, którzy rzeczonych danych nie podali, mogą już po upływie terminu składania ofert, do czasu realizacji obowiązku określonego w pkt 17.2 SIW Z, w sposób dowolny kształtować treść oferty. Powoduje to nieporównywalność ofert, a także utrudnia, o ile nie uniemożliwia realną kontrolę oferty np. w zakresie rażąco niskiej ceny. W sytuacji bowiem wezwania wykonawcy do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, nie będzie możliwa weryfikacja złożonych wyjaśnień w stosunku do treści oferty. Wykonawca dla potrzeb udowodnienia realności ceny może wówczas na przykład dowolnie dobrać oferowany sprzęt, choćby jego pierwotna intencja, wyrażona w ofercie była zupełnie inna – mógł wówczas dla oszacowania ceny przyjąć inne urządzenia. Z kolei wykonawcy, którzy zgodnie z pkt 2c OPZ wskazali producenta, model i symbol oferowanych urządzeń, pozbawieni są (zasadnie) możliwości takiej manipulacji ofertą, co stawia ich w gorszej pozycji. Brak sprecyzowania oferowanego przedmiotu, wbrew wymogom OPZ, uniemożliwia także zastosowanie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Wezwanie wykonawcy do wyjaśnień na tej podstawie byłoby możliwym, gdyby na podstawie jakiegokolwiek wskazania w ofercie, czy informacji z załączników dało się ustalić producenta, symbol i model oferowanych urządzeń. W ofertach ww. wykonawców brak jest jednak takowych wskazań. W tej sytuacji, zastosowanie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp umożliwiłoby w zasadzie złożenie wykonawcom nowej oferty – nie ma bowiem możliwości ustalenia, że treść wyjaśnień zgodna byłaby z​ pierwotnym oświadczeniem wykonawcy, zawartym w ofercie. Tytułem uzupełnienia wskazać należy, że nie jest okolicznością usprawiedliwiającą brak wskazania rzeczonych informacji w ofercie brak wyznaczonego na to miejsca ​ formularzu ofertowym. Jak pokazuje przykład Odwołującego, wykaz takich informacji można przygotować choćby w w postaci załącznika do formularza ofertowego. Podmiot działający na rynku, w szczególności tak konkurencyjnym jak rynek IT, powinien dołożyć należytej staranności w wypełnieniu jasno wyartykułowanych i niepodważanych zapisów SIWZ-OPZ (por. też np. wyrok KIO z dnia 7.01.2016 r., KIO 2735/16). Konkludując, należało uznać, ze oferty Adtv i konsorcjum Engave są niezgodne z pkt 2c OPZ i jako takie podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zaś zaniechanie ich odrzucenia stanowiło naruszenie powołanego przepisu a także, ​ konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. w Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Izba nie zasądziła kosztów o których mowa w § 3 ust. 2 lit b. rozporządzenia – kosztu wynagrodzenia pełnomocnika, wobec braku złożenia rachunku, co zgodnie z powołanym przepisem, stanowi warunek zasądzenia tych kosztów. KIO 2290/18 Odwołujący wywodził, że wobec zaniechania wskazania w ofercie Przystępującego Helica modelu, producenta i symbolu oferowanych urządzeń, oferta jest niezgodna z pkt 2c OPZ i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a zaniechanie tej czynności stanowi naruszenie ww. przepisu, jak również art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Izba uznała, że zarzut ów znalazł potwierdzenie w okolicznościach sprawy. Bezspornym było, że wykonawca Helica w treści oferty nie wskazał producenta, modelu i symbolu oferowanych drukarek. Nie budzi również wątpliwości, że formularz ofertowy nie zawierał miejsca na wskazanie producenta, modelu i typu oferowanych urządzeń, zaś SIW Z w rozdziale 10 – „Oferta oraz oświadczenia lub dokumenty wymagane w postępowaniu” nie stanowił wprost o konieczności wskazania w jakikolwiek sposób ​ ofercie ww. informacji. Jednakże powyższe w żaden sposób nie pozwala na uznanie, że wykonawcy nie byli związani w wymaganiem określonym w pkt 2c Załącznika nr 1 do SIW Z -OPZ, gdzie wprost wskazano, że w„ ofercie wymagane jest podanie producenta, modelu i​ symbolu urządzenia”. Nie można przyjąć przedstawionej w toku rozprawy przed Izbą argumentacji Zamawiającego, że pkt 2c Załącznika 1.7 stanowił omyłkę, że w rzeczywistości nie wymagał on podania rzeczonych informacji. Zamawiający podnosił, że wynika to również z pozostałych zapisów SIW Z, a ów błąd nie może obarczać wykonawców, którzy nie zawarli w ofercie ww. informacji. W pierwszej kolejności należy wskazać, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego, nie zachodzi sprzeczność pomiędzy punktem 17.2 SIW Z a pkt 2c OPZ. Zamawiający w pkt 17.2 określił, że przed zawarciem umowy wykonawca dostarczy szczegółową specyfikację techniczną. Z kolei punkt 2c OPZ dotyczy jedynie informacji o modelu, producencie i​ symbolu urządzenia. Podnoszona w toku rozprawy okoliczność, że specyfikacja techniczna zawiera również informacje wymagane w pkt 2c OPZ, nie czyni omawianego zapisu OPZ zbędnym. Sytuacja taka miałaby miejsce w przypadku odwrócenia zapisów – gdyby Zamawiający wymagał podania już w ofercie, a zatem na wcześniejszym etapie postepowania – specyfikacji szczegółowej, zaś przed zawarciem umowy – producenta, modelu i symbolu. Wówczas rzeczywiście zapis 17.2 byłby zbędny. Jednakże w niniejszej sprawie, brak zawarcia rzeczonych informacji w ofercie uniemożliwia identyfikację jej przedmiotu, a zatem pkt 2c OPZ stanowi o racjonalnym wymaganiu, nie stojącym ​ sprzeczności z wymogiem pkt 17.2 SIW Z. Dalej, w zapisach SIW Z nie znajduje również potwierdzenia argument, że w Zamawiający nie wymagał podania ww. oznaczeń w treści oferty. Zamawiający tezę tę wywodzi z zapisów rozdziału 10 SIW Z, gdzie taki wymóg nie jest wprost wyrażony. Należy jednak zwrócić uwagę, że pkt 10.1 SIW Z określa, że na ofertę składa się formularz ofertowy zgodny z załącznikiem nr 2 do SIW Z. Formularz ten, w pkt 8 określa, że wykonawca zobowiązuje się do zawarcia umowy na warunkach określonych przez Zamawiającego we wzorze umowy, z którym wykonawca się zapoznał. Dalej, wzór umowy w § 1 ust. 1 określa, że przedmiotem umowy jest dostawa sprzętu zgodnie z​ wymaganiami zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 1 do umowy. Przywołany załącznik nr 1 do umowy stanowi odniesienie do Załącznika nr 1 do SIW Z – OPZ. A zatem, wobec zawartego w formularzu oferty odwołania do warunków określonych we wzorze umowy, który z kolei odwołuje się do OPZ, nie budzi wątpliwości, że wymagania OPZ, w tym punkt 2c, kształtują treść oferty. Punkt 2c OPZ wymaga, by oznaczenie producenta, modelu i symbolu urządzenia znalazło się w ofercie. Rzeczywiście zatem, pkt 10 SIW Z wprost nie stanowił o obowiązku wskazania ww. informacji w ofercie. Jednakże poprzez łańcuch odniesień SIW Z – formularz ofertowy – wzór umowy – OPZ, wymóg taki wykonawca przygotowujący ofertę z należytą starannością winien był odczytać. Zgodzić się należy z Odwołującym, że brak było podstaw dla zadawania pytań w trybie art. 38 ustawy Pzp w tym zakresie, bowiem wymóg pkt 2c OPZ jest jasny i nie wzbudza wątpliwości. Argumentacja Zamawiającego, że każda niejasność, niejednoznaczność bądź błąd w SIW Z powinna być tłumaczona na korzyść wykonawców, jakkolwiek co do zasady prawidłowa, nie znajduje w tej sprawie zastosowania, bowiem nie można stwierdzić, by wymóg określony w pkt 2c OPZ był niejednoznaczny czy mógł być interpretowany jako pomyłka Zamawiającego, nie stał także w sprzeczności z innymi wymogami SIWZ. Nie jest racjonalnym przyjęcie, że wykonawca przygotowujący ofertę w sposób rzetelny, pozwala sobie na pominięcie niektórych zapisów SIW Z, uznając że wynikają one z pomyłki autora SIW Z. Gdyby zaś wykonawca dokonał takiego „założenia”, absolutnie nie jest dopuszczalne, by Zamawiający to aprobował. Należy zważyć, że SIW Z od momentu publikacji wiąże zarówno wykonawców jak i Zamawiającego (por. np. wyrok z dnia 28.05.2010 r., KIO 868/10, z dnia 8.09.2014 r., KIO 1736/14, z dnia 7.01.2015 r., KIO 2735/15). Przyjęcie, że po terminie składania ofert Zamawiający może stwierdzić, że część zapisów SIW Z nie obowiązuje, prowadzi do podważenia sensu kluczowej instytucji prawa zamówień publicznych jaką jest, wiążąca obie strony, SIW Z. W konsekwencji naruszone zostaną podstawowe zasady prawa zamówień publicznych, w szczególności zasada przejrzystości postępowania. Nie będzie bowiem jasne, jakimi regułami w postepowaniu mają kierować się wykonawcy oraz jakie zasady wiążą zamawiającego. Co więcej – uznanie, że jeden z zapisów SIW Z w rzeczywistości nie obowiązywał, tj. dopuszczenie możliwości, że nie każde postanowienie SIW Z ma charakter wiążący, uniemożliwia w zasadzie wykonawcom kontrolę specyfikacji np. w drodze odwołań do KIO. Żeby kontrola taka była możliwa, wykonawca musi móc odczytać jakie obowiązki zostały na niego nałożone oraz jaka procedura wiąże Zamawiającego. Wobec powyższego przyjąć należy, że Zamawiający bezpodstawnie uznał, że złożenie wraz z ofertą informacji o modelu, producencie i symbolu nie było wymagane. Omawiane dopuszczenie spowodowało nieporównywalność ofert, bowiem treść ofert wykonawców, którzy ww. informacji nie podali, jest niesprecyzowana. Kluczowym w sprawie jest, że rzeczony brak informacji nie stanowi jedynie braku formalnego oferty, ale decyduje o jej niezgodności z SIW Z. Orzecznictwo KIO jednolicie wskazuje, że w przypadku zaniechania podania informacji koniecznych dla identyfikacji oferowanego przedmiotu, pomimo wymagania ujawnienia ich w ofercie, dochodzi do niezgodności treści oferty z SIW Z i oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (por. np. wyrok z dnia 11.09.2017 r., KIO 1815/17, 13.11.2013 r., KIO 2478/13, 27.01.2017 r., KIO 88/17 KIO 95/17). Również z powołanego przez Zamawiającego art. 66 § 1 k.c., należy odczytać konieczność odrzucenia oferty w przypadku braku wymaganej w OPZ identyfikacji oferowanych urządzeń. Zgodnie z ww. przepisem, oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Nie sposób uznać, jak chciał Zamawiający, że określenie w ofercie przedmiotu dostawy ​ sposób umożliwiający późniejszą weryfikację zgodności z oświadczeniem woli (na etapie realizacji umowy), nie w stanowi istotnego postanowienia umowy (por. też np. wyrok KIO z dnia 21.01.2018 r., KIO 2739/18, z dnia 8.12.2017 r., KIO 2475/18). Jak zresztą wskazano powyżej, wzór umowy wprost odnosi się do OPZ, zgodnie z którym należało wskazać producenta, model i symbol oferowanych urządzeń. Omawiany brak czyni zatem oświadczenie woli wykonawcy niepełnym, sformułowane w ofercie zobowiązanie nie przyjmuje kształtu wymaganego przez Zamawiającego. Dalej, należy zaznaczyć, że dopuszczenie pominięcia ww. informacji w ofertach nie stanowi jedynie o braku zachowania przyjętych reguł formalnych, ale ma wpływ na sytuację wykonawców w postępowaniu. Wykonawcy, którzy rzeczonych danych nie podali, mogą już po upływie terminu składania ofert, do czasu realizacji obowiązku określonego w pkt 17.2 SIW Z, w sposób dowolny kształtować treść oferty. Powoduje to nieporównywalność ofert, a także utrudnia, o ile nie uniemożliwia realną kontrolę oferty np. w zakresie rażąco niskiej ceny. W sytuacji bowiem wezwania wykonawcy do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, nie będzie możliwa weryfikacja złożonych wyjaśnień w stosunku do treści oferty. Wykonawca dla potrzeb udowodnienia realności ceny może wówczas na przykład dowolnie dobrać oferowany sprzęt, choćby jego pierwotna intencja, wyrażona w ofercie była zupełnie inna – mógł wówczas dla oszacowania ceny przyjąć inne urządzenia. Z kolei wykonawcy, którzy zgodnie z pkt 2c OPZ wskazali producenta, model i symbol oferowanych urządzeń, pozbawieni są (zasadnie) możliwości takiej manipulacji ofertą, co stawia ich w gorszej pozycji. Brak sprecyzowania oferowanego przedmiotu, wbrew wymogom OPZ, uniemożliwia także zastosowanie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Wezwanie wykonawcy do wyjaśnień na tej podstawie byłoby możliwym, gdyby na podstawie jakiegokolwiek wskazania w ofercie, czy informacji z załączników dało się ustalić producenta, symbol i model oferowanych urządzeń. W ofercie wykonawcy Helica brak jest jednak takowych wskazań. W tej sytuacji, zastosowanie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp umożliwiłoby w zasadzie złożenie wykonawcy nowej oferty – nie ma bowiem możliwości ustalenia, że treść wyjaśnień zgodna byłaby z​ pierwotnym oświadczeniem wykonawcy, złożonym w ofercie. Tytułem uzupełnienia wskazać należy, że nie jest okolicznością usprawiedliwiającą brak wskazania rzeczonych informacji w ofercie brak wyznaczonego na to miejsca ​ formularzu ofertowym. Jak pokazuje przykład Odwołującego, wykaz takich informacji można przygotować choćby w w postaci załącznika do formularza ofertowego. Podmiot działający na rynku, w szczególności tak konkurencyjnym jak rynek IT, powinien dołożyć należytej staranności w wypełnieniu jasno wyartykułowanych i niepodważanych zapisów SIWZ-OPZ (por. też np. wyrok KIO z dnia 7.01.2016 r., KIO 2735/16). Konkludując, należało uznać, ze oferta Przystępującego Helica jest niezgodna z pkt 2c OPZ i jako taka podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zaś zaniechanie ich odrzucenia stanowiło naruszenie powołanego przepisu, jak również art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 2 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący:………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2015/18 WYROK z dnia 19 października 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Monika Szymanowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 października 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 października 2018 r. przez wykonawcę „ALMA” S.A. w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Narodowy Fundusz Zdrowia w Warszawie - Małopolski Oddział Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w Krakowie przy udziale wykonawcy T – Systems Polska Sp. z o. o. we Wrocławiu zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania odwoławczego w wysokości 15 831 zł 30 gr (słownie: piętnaście tysięcy osiemset trzydzieści jeden złotych trzydzieści groszy) obciąża wykonawcę „ALMA” S.A. w Poznaniu i: 2.1.zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę „ALMA” S.A. w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od wykonawcy „ALMA” S.A. w Poznaniu na rzecz zamawiającego Narodowego Funduszu Zdrowia w Warszawie - Małopolskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w Krakowie kwotę 831 zł 30 gr (słownie: osiemset trzydzieści jeden złotych trzydzieści groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych jako koszty dojazdu na rozprawę oraz opłata skarbowa od pełnomocnictw. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… Uzasadnie nie do wyroku z dnia 19 października 2018 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2015/18 Zamawiający - Narodowy Fundusz Zdrowia z siedzibą przy ul. Grójeckiej 186 w Warszawie, jednostka prowadząca postępowanie Małopolski Oddział Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z siedzibą przy ul. Ciemnej 6 w Krakowie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa systemu DW DW”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 lipca 2018 r. pod numerem 2018/S 142-325782, zwane dalej jako „postępowanie”. Izba ustaliła, że postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) dalej jako „p.z.p.” W dniu 25 września 2018 r. zamawiający przekazał wykonawcy „ALMA” S. A. z siedzibą przy ul. Wichrowej 1a w Poznaniu (dalej jako „odwołujący”) informację o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., jako oferty niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej jako „SIW Z”). Od tej czynności zamawiającego odwołujący w dniu 4 października 2018 r. wniósł środek zaskarżenia, w którym postawił zamawiającemu następujące zarzuty (pisownia oryginalna): 1.zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, pomimo że treść tej oferty odpowiada treści SIWZ; 2.zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty; 3.z ostrożności procesowej - zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., dokonania badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego oraz dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. W zakresie zarzutu nr 1 z petitum odwołania – naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 w zw. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. w zw. z art. 82 ust. 3 p.z.p., poprzez odrzucenie oferty złożonej przez odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., pomimo że treść tej oferty odpowiada treści SIWZ, odwołujący podniósł co następuje. Odwołujący w dniu 25 września 2018 r. otrzymał od zamawiającego pismo (załącznik nr 1 do odwołania), w którym zamawiający poinformował, że na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. odrzucił ofertę odwołującego. W ocenie odwołującego uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty odwołującego jest niezwykle lakoniczne i nie sposób się z nim zgodzić. Przede wszystkim nie wiadomo na jakiej podstawie zamawiający ustalił, że odwołujący zaoferował po jednym zasilaczu dla każdego DW DM oraz zaoferował po jednej sztuce transponderów/muxponderów. Nic takiego nie wynika z formularza oferty złożonej przez odwołującego. Odwołujący przytoczył treść pkt 7.1.1 i 7.2.1 SIW Z i wskazał, że przygotowując i składając swoją ofertę zastosował się ściśle do ww. wymagań SIW Z - odwołujący złożył wraz z ofertą wypełnione i podpisane tabele 6 i 7 załącznika nr 1 do SIW Z, z których wynika potwierdzenie spełnienia każdego wymagania określonego przez zamawiającego, odwołujący wypełnił także formularz oferty, wyszczególniając w tabeli informację o producencie, modelu, typie oraz partnumberze komponentu, wchodzącego w skład danego DWDM. W ocenie odwołującego nie sposób również nie zauważyć, że w treści formularza oferty dwukrotnie odwołujący złożył oświadczenie, że oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, w szczególności z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w wypełnionych tabelach 6 i 7 załącznika nr 1 do SIWZ. Oświadczenia w tym zakresie zostały złożone w pkt 1 oraz pkt 2 lit. e) formularza oferty odwołującego. Mając na uwadze powyższe, zdaniem odwołującego, nie sposób zatem uznać, by jego oferta była niezgodna z treścią SIWZ. Następnie odwołujący wskazał, że w świetle argumentacji podnoszonej przez zamawiającego w piśmie z 25 września 2018 r. osią sporu jest okoliczność rzekomego zaoferowania przez odwołującego zbyt małej liczby komponentów. Odwołujący podnosi jednak, że jest to tylko i wyłącznie hipoteza zamawiającego, nie znajdująca oparcia w treści oferty odwołującego. Odwołujący przytoczył treść tabeli z formularza oferty, wzoru nr 5 do SIW Z i podniósł, że obowiązkiem wykonawcy było wypełnienie kolumny nr 3. Ponadto, w ocenie odwołującego w żadnym miejscu SIW Z, a w szczególności w treści ww. tabeli, zamawiający nie sformułował wymogu podania ilości zasilaczy, transponderów czy muxponderów - zamawiający wymagał jedynie wyszczególnienia rodzaju komponentów wchodzących w skład poszczególnych DW DM. Jedyny fragment formularza oferty nawiązujący do ilości oferowanego przedmiotu zamówienia został narzucony przez samego zamawiającego, we wzorze załącznika nr 5 do SIW Z, gdzie w ostatniej kolumnie zamawiający wskazał liczbą „1" oznaczającą kompletny system DWDM. Zdaniem odwołującego wycenił on i zaoferował zamawiającemu w złożonej ofercie, w każdym z pięciu wierszy tabeli, kompletny system DW DM: w tym dwa zasilacze F7/PSU/7HU-AC-800 dla każdego DW DM A1/A2/B1/B2 oraz trzy karty 5W CA-PCN16GU&1P-H i cztery karty 4TCA-PCN-4GU+4G wyposażone w moduły optyczne - dla każdego DW DM A1/A2/B1/B2. Zamawiający błędnie zatem odczytuje treść oferty odwołującego. W ocenie odwołującego zamawiający twierdząc, że wykonawca zaoferował mu po jednym zasilaczu oraz po jednej sztuce ww. kart, być może sugeruje się liczbą 1 podaną w ostatniej kolumnie tabeli, jednak liczba ta, jak już wyżej podkreślano, odnosi się do kolumny „przedmiot zamówienia", czyli danego, kompletnego systemu DW DM (np. DW DM A1), nie zaś do ilości komponentów wchodzących w skład poszczególnych systemów DW DM. Gdyby przyjąć odwrotny tok rozumowania, zamawiający we wzorze formularza oferty, w tabeli, nie narzuciłby ilości „1", lecz pozostawił wolne, wykropkowane miejsce w ostatniej kolumnie i jednocześnie wprowadził wymóg podania ilości każdego z komponentów wchodzących w skład systemu, zamawiający jednak tego nie uczynił. Niezależnie od powyższego, w opinii odwołującego, kierując się zasadami logiki oraz biorąc pod uwagę fakt, że odwołujący jest profesjonalnym podmiotem, posiadającym duże doświadczenie w dostawach, wdrożeniach i świadczeniu opieki serwisowej systemów DW DM, absurdalne byłoby przyjęcie, że odwołujący w złożonej ofercie przetargowej pominął w sumie kilka zasilaczy oraz kilkanaście kart, oferując zamawiającemu zupełnie niekompletny i nie przystający do wymagań SIW Z system DW DM. Co więcej, gdyby faktycznie odwołujący popełnił błąd i nie uwzględnił w cenie oferty pięciu zasilaczy oraz kilkunastu transponderów/muxponderów (co oczywiście nie ma miejsca w niniejszym postępowaniu), to nie kwestionowałby decyzji zamawiającego i nie wnosił środków ochrony prawnej, bowiem łączna wartość tych komponentów jest na tyle duża, że wykonanie tego zamówienia za cenę 861 000,00 zł brutto oznaczałoby poniesienie przez odwołującego dość istotnej straty. „ALMA” S.A. niewątpliwie prowadzi działalność w celu osiągnięcia zysku, dlatego nie mogłaby podjąć decyzji co do wniesienia niniejszego odwołania mając wiedzę, że oferowany w ramach postępowania system DWDM jest niekompletny, a także mając świadomość, że doposażenie systemu DWDM o rzekomo brakującą ilość komponentów zwiększyłoby istotnie cenę oferty, dodatkowo wykraczając poza budżet zamawiającego przewidziany w prowadzonym postępowaniu. Podsumowując, odwołujący stwierdził, że uczynił zadość wszystkim wymaganiom SIW Z, a przede wszystkich zgodnie z postanowieniami pkt 7.1.1,7.2.1 oraz 7.7 SIW Z złożył wypełniony formularz oferty, wraz z wypełnionymi tabelami nr 6 i 7 załącznika nr 1 do specyfikacji. Nie może także umknąć uwadze, że w uzasadnieniu odrzucenia oferty zamawiający nie wykazał z jakim konkretnie postanowieniem SIW Z oferta odwołującego miałaby pozostawać niezgodna. Uzasadnienie jest lakoniczne, a wszelkie ewentualne próby jego rozszerzania na późniejszym etapie należało będzie uznać za niedopuszczalne i niezgodne z przepisami ustawy p.z.p. Dalej odwołujący argumentował, że w tym stanie rzeczy może jedynie zaprzeczyć twierdzeniom zamawiającego i oświadczyć stanowczo, że nie jest prawdą jakoby zaoferował dla systemów DW DM A1/A2/B1/B2 po jednym zasilaczu oraz po jednej sztuce transponderów/muxponderów. Taka informacja nie wynika z treści oferty odwołującego i została bezpodstawnie wykreowana przez zamawiającego. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 91 ust. 1 p.z.p., poprzez zaniechanie dokonania wyboru najkorzystniejszej ofert, z pkt 2 petitum odwołania, odwołujący wskazał następujące okoliczności. Odwołujący stwierdził, że zarzut ten stanowi konsekwencję zarzutu postawionego i opisanego powyżej. Zgodnie z art. 91 ust. 1 p.z.p. zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIW Z. Ponieważ, jak to zostało wykazane powyżej, brak jest jakichkolwiek podstaw do odrzucenia oferty odwołującego, to w konsekwencji zamawiający zobowiązany jest dokonać oceny złożonych ofert i jako najkorzystniejszą wybrać ofertę odwołującego, jako zawierającą najlepszy bilans ceny i innych kryteriów oceny ofert. Zarzut nr 3 z petitum odwołania sformułowany jako naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z naruszeniem art. 87 ust. 1 p.z.p., poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, odwołujący uzasadnił w sposób następujący. Na wstępie odwołujący podkreślił, że stawia powyższy zarzut z ostrożności procesowej i wyłącznie na wypadek gdyby Izba uznała, iż kwestia ilości zaoferowanych komponentów (zasilacze oraz transpondery/muxpondery) wymaga wyjaśnień ze strony odwołującego. Następnie odwołujący wskazał, że zamawiający nigdy nie zapytał odwołującego o kwestie, które legły u podstaw odrzucenia oferty odwołującego. W szczególności zamawiający nie zwrócił się do odwołującego o wyjaśnienie, czy zaoferowany system DW DM uwzględnia odpowiednią ilość zasilaczy i kart, niezbędną dla spełnienia wymagań określonych w tabelach nr 6 i 7 załącznika nr 1 do specyfikacji. Tymczasem nie ma żadnych wątpliwości, że przed odrzuceniem oferty odwołującego zamawiający powinien jednoznacznie wyjaśnić kwestię przedmiotu zamówienia zaoferowanego przez odwołującego (zwłaszcza, że zamawiający nie wymagał podania w formularzu oferty ilości poszczególnych komponentów wchodzących w skład systemu DW DM), zwracając się do odwołującego o udzielenie wyjaśnień treści złożonej oferty w tym zakresie. Na poparcie swojego stanowiska odwołujący przytoczył fragmenty wyroków Izby z dnia 24 sierpnia 2016 r., sygn. akt KIO 1454/16 i z dnia 1 września 2016 r., sygn. akt KIO 1564/16. Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości, zasądzenie na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w szczególności kosztów związanych z dojazdem na posiedzenie Izby oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictw oraz przeprowadzenie dowodów wnioskowanych w niniejszej odpowiedzi na odwołanie. W zakresie zarzutu nr 1 z odwołania, zamawiający podniósł, że konieczne było dokonanie odrzucenia oferty odwołującego, ponieważ treść oferty w oczywisty sposób nie odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co powodowało, że zaistniały przesłanki do obligatoryjnego odrzucenia oferty odwołującego, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. Podkreślić należy, że zamawiający w tym względzie nie miał żadnej swobody decyzyjnej, bowiem oferta odwołującego podlegała odrzuceniu z mocy prawa, w związku z czym czynność zamawiającego stanowiła realizację dyspozycji zawartej w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. Ponadto w ocenie zamawiającego bezsporne w przedmiotowej sprawie jest, że do spełnienia wymogów zamawiającego opisanych w SIWZ (załącznik nr 1 do SIWZ, rozdział I, strona 3 (zasilanie) oraz rozdział V (tabela 7) pkt 8 i 9), konieczne było zapewnienie przez odwołującego dla każdego systemu DWDM A1/A2/B1/B2: 2 (dwóch) zasilaczy „F7/PSU/7HU-AC-800”, 3 (trzech) kart „5WCA-PCN-16GU&1 P-H”, 4 (czterech) kart „4TCA-PCN-4GU+4G”; Powyższe dla zamawiającego wynika z wymogów SIW Z (załącznik nr 1 do SIW Z, rozdział I, strona 3 (zasilanie) oraz rozdział V (tabela 7) pkt. 8 i 9), z argumentacji zamawiającego zawartej w piśmie z dnia 25 września 2018 r. dotyczącego zawiadomienia o odrzuceniu oferty wykonawcy Alma S.A. oraz zostało przyznane przez odwołującego w treści jego odwołania (dowód nr 1 – SIW Z, dowód nr 2 - pismo zamawiającego z dnia 25.09.2018 r. zawiadamiające o odrzuceniu oferty Alma S.A., dowód nr 3 - kopia odwołania Alma S.A. z dnia 4.10.2018 r.). Tymczasem w ofercie odwołującego nie zaoferowano powyżej wskazanej ilości zasilaczy i kart dla każdego urządzenia DWDM A1/A2/B1/B2. W tabeli nr 1 formularza ofertowego wskazano: „F7/PSU/7HU-AC-800”, tj. wg zamawiającego 1 (jeden) zasilacz, „5WCA-PCN-16GU&1P-H ”, tj. wg zamawiającego 1 (jedną) kartę, „4TCA-PCN-4GU+4G ” tj.: wg zamawiającego (jedną) kartę, dowód nr 4 - oferta Alma S.A., w szczególności treść tabeli nr 1 formularza ofertowego. Następnie zamawiający podniósł, że odnosząc się do pkt 1 in fine odwołania, ustalenie przez zamawiającego, że Alma S.A. zaoferowała „po jednym zasilaczu dla każdego DW DM” oraz „po jednej sztuce transponderów/muxponderów” wynika z literalnego i jasnego brzmienia treści oferty wykonawcy Alma S.A. Zdaniem zamawiającego niezgodność treści oferty z treścią SIW Z ocenia się z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 k.c., czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia w danym postępowaniu (tak. np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 marca 2018 r. sygn. akt KIO 377/18). Natomiast wykładni oświadczeń woli dokonuje się z uwzględnieniem zasad wynikających z art. 65 k.c. Składający oświadczenie powinien je sformułować w taki sposób, aby odpowiadało ono jego woli, co wymaga zachowania odpowiedniej staranności, a jeśli tego zaniecha, musi ponieść konsekwencje. Jeżeli wykładni podlega oświadczenie woli wyrażone w dokumencie, to sens oświadczenia ustala się, przyjmując za podstawę wykładni przede wszystkim tekst dokumentu. W ocenie zmawiającego, w przedmiotowej sprawie zarówno treść SIW Z jak i treść oferty odwołującego są jasne i jednoznaczne, i nie powinny podlegać innym niż językowa metodom wykładni. Zgodnie z literalnymi i jasnymi zapisami SIW Z wykonawcy zobowiązani byli złożyć formularz ofertowy wg wzoru określonego w załączniku nr 5 do SIWZ, w tym wypełnić środkową kolumnę tabeli nr 1. Zgodnie z nagłówkiem tej kolumny wykonawcy zobowiązani byli wykazać: cyt.: „Model, typ, itp., wyszczególnienie wszystkich komponentów wchodzących w skład (np. model i typ karty, p/n, jej opcje)” oferowanych systemów DW DM (dowód nr 1 – SIW Z, w szczególności załącznik nr 5 - wzór formularz ofertowego). Dalej - zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego przez „wszystko” należy rozumieć „ogół rzeczy; pełność jakiegoś zbioru”, a przez „komponent” należy rozumieć: „część składowa czegoś” (dowód nr 5 - wydruki ze strony internetowej Słownika Języka Polskiego). Zamawiający argumentował również, że stanowczo zaprzecza twierdzeniom odwołującego (str. 5, in fine odwołania) jakoby, zgodnie z wymogami SIW Z, w tabeli nr 1 formularza ofertowego zamawiający wymagał „jedynie wyszczególnienia rodzaju komponentów wchodzących w skład poszczególnych DW DM". Jak wskazano wyżej, w nagłówku środkowanej kolumny tabeli nr 1 wskazano cyt.: „Model, typ, itp., wyszczególnienie wszystkich komponentów wchodzących w skład (np. model i typ karty, p/n, jej opcje)”. Zatem według zmawiającego twierdzenia odwołującego w tym zakresie są gołosłowne i sprzeczne z wyraźnymi zapisami SIW Z, w szczególności z literalną treścią nagłówka środkowanej kolumny tabeli nr 1 formularza ofertowego (załącznik nr 5 do SIW Z). Na marginesie zamawiający zwrócił także uwagę, że wskazanie jedynie rodzaju komponentów byłoby całkowicie nieprzydatne dla zamawiającego, a w szczególności nie umożliwiłoby mu weryfikacji, czy oferowany przez wykonawców przedmiot zamówienia odpowiada wymaganiom zamawiającego określonym w SIWZ, co ilustruje przykład spornych kart i zasilaczy. W ocenie zmawiającego niezasadny przy tym jest argument odwołującego, sugerujący, że oferta wykonawcy Alma S.A. mogłaby być uznana za niezgodną z SIW Z tylko wówczas, gdyby zamawiający - jak to twierdzi Alma S.A. (str. 5 in fine odwołania) „sformułował wymóg podania ilości zasilaczy, transponderów czy muxponderów”. Skoro zamawiający w SIW Z wymagał wskazania wszystkich komponentów, to zbędne było równoczesne wymaganie wskazania ilości komponentów. Tego typu sformułowanie mogłoby być wręcz uznane za tautologię, uważaną za błąd. Dalej zamawiający wskazał, że fakt, iż wymagania określone w SIW Z, w tym we wzorze formularza ofertowego są jasne i precyzyjne, pośrednio potwierdza również okoliczność, że wszyscy pozostali wykonawcy, jeżeli oferowali większą ilość danych komponentów, odzwierciedlili tę informację w treści tabeli nr 1, akurat poprzez wskazanie ilości sztuk tych komponentów, choć oczywiście mogli to uczynić również w inny sposób (dowód nr 6 - formularz ofertowy T Systems Polska Sp. z o.o., dowód nr 7 - formularz ofertowy Solidex S.A.) Odnosząc się natomiast do treści oferty Alma S.A. zamawiający podniósł, że w przedmiotowym postępowaniu zasadniczą treść ofert wykonawców stanowił formularz ofertowy, którego integralną częścią była tabela nr 1, w której są szczegółowe opisy oferowanego przedmiotu zamówienia. Podane przez odwołującego w formularzu ofertowym nazwy przedmiotu zamówienia w jednoznaczny sposób zdefiniowały oferowany przez odwołującego przedmiot zamówienia. Jeżeli odwołujący zamierzał - jak obecnie twierdzi w odwołaniu - rzeczywiście zaoferować więcej niż jedna sztukę zasilacza F7/PSU/7HU-AC800, więcej niż jedną kartę 5W CA-PCN-16GU&1P-H oraz więcej niż jedną kartę 4TCAPCN4GU+4G, w ramach oferowanych urządzeń DW DM, to powinien był to odzwierciedlić w treści tabeli nr 1, w dowolny sposób. Przykładowo mógł to uczynić poprzez wskazanie ilości sztuk tych komponentów, ale mógł to również uczynić przyjmując konwencję przyjętą przez Alma S.A. - poprzez powtórzenie opisu danego komponentu w kolejnych wierszach tabeli lub poprzez powtórzenie opisu danego komponentu w tym samym wierszu, „po przecinku” lub w każdy inny czytelny sposób. Odwołujący jednak nie zaznaczył większej ilości spornych komponentów w żaden sposób. W tabeli nr 1 formularza ofertowego wskazał jednorazowo i w liczbie pojedynczej: zasilacz: „F7/PSU/7HU-AC-800”, kartę: „5W CA-PCN-16GU&1 PH ”, kartę: „4TCA-PCN-4GU+4G. W dalszej części odpowiedzi na odwołanie zamawiający stwierdził, że przyznaje, iż – tak jak twierdzi odwołujący ostatnia kolumna tabeli nr 1 wzoru formularza ofertowego (załącznik nr 5 do SIW Z) wskazuje jeden DW DM, jako całość. Okoliczność ta nie ma jednak żadnego wpływu na fakt, że wszystkie komponenty, każdego pojedynczego DW DM, powinny były być wskazane w środkowej kolumnie. Biorąc powyższe pod uwagę, według zamawiającego oświadczenia woli wykonawcy Alma S.A. nie można rozumieć inaczej, jak tylko, jako ofertę urządzeń DW DM, w skład których wchodzi po jednej karcie „5WCA-PCN- 16GU&1P-H ”, po jednej karcie „4TCA-PCN4GU+4G ” oraz po jednym zasilaczu „F7/PSU/7HU-AC- 800”. Odnosząc się do pkt 2 odwołania - w którym Alma S.A. twierdzi, że sporządziła ofertę zgodnie z techniczno formalnymi wymaganiami SIW Z i dlatego brak jest podstaw do stwierdzenia niezgodności oferty z SIW Z – zamawiający wyjaśnił, że mianem niezgodności oferty z SIW Z określa się nie tylko przypadki sporządzenia i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIW Z (tj. wymaganiami SIW Z dotyczących sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego), ale również niezgodność zobowiązania opisanego w SIW Z ze zobowiązaniem oferowanym przez wykonawcę (tj. sytuację, w której świadczenie z oferty nie odpowiada, np. ze względu na parametry techniczne, świadczeniu oczekiwanemu przez zamawiającego) - por. wyrok KIO z dnia 14 grudnia 2017 r., sygn. akt KIO 2491/17. Zamawiający następnie wskazał, że nie przeczy, iż odwołujący sporządził i przedłożył ofertę zgodnie z formalno/technicznymi wymaganiami SIW Z (to jest - abstrahując od merytorycznej treści oświadczeń woli lub wiedzy zgodnie z wytycznymi zamawiającego uzupełnił w „wykropkowanych” miejscach formularz ofertowy - załącznik nr 5 do SIW Z oraz tabelę nr 6 i 7 załącznika nr 1 do SIW Z, a dokumenty te zostały podpisane przez uprawnione osoby, itp.), ale powyższe nie oznacza automatycznie, że merytoryczny zakres zobowiązania oferowany przez wykonawcę jest zgodny z SIW Z. Bezsporne jest, że zaoferowane przez Alma S.A. komponenty urządzeń DW DM nie pozwalają na przyjęcie, że zostały spełnione warunki określone w załączniku nr 1 do SIW Z, rozdział I, strona 3 (zasilanie) oraz rozdział V (tabela 7) pkt 8 i 9, a więc merytoryczny zakres zobowiązania oferowany przez Wykonawcę nie jest zgodny z SIWZ i to z tego powodu oferta Alma S.A. podlegała odrzuceniu. W zakresie pkt 3 odwołania zamawiający podniósł, że w jego ocenie twierdzenia odwołującego, jakoby jego oświadczenia złożone w pkt 1 oraz pkt 2 lit. e) formularza ofertowego oraz treść tabeli nr 6 i 7 załącznika nr 1 do SIW Z pozwalały na przyjęcie, iż treść jego oferty odpowiada treści SIWZ, jest bezzasadne. Z treści oferty złożonej przez odwołującego (w szczególności tabela nr 1 formularza ofertowego) wprost i jednoznacznie dla zamawiającego wynika, iż zaoferował on konkretny przedmiot zamówienia, który jest niezgodny z SIW Z, co jest kluczowe przy ocenie dopuszczalności zastosowania w stosunku do oferty odwołującego treści art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. Treść oferty wyznacza treść formularza ofertowego, a tabele nr 6 i 7 załącznika nr 1 do SIW Z służyły jedynie do oceny zgodności treści tej oferty z wymaganiami zamawiającego. Takiej zgodności w świetle oferty złożonej przez odwołującego zamawiający nie mógł przyjąć. W świetle wszystkich powyższych okoliczności należałoby wręcz przyjąć, że odwołujący merytorycznie nieprawidłowo (t.j. niezgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy) uzupełnił „wykropkowane” miejsca formularza ofertowego oraz ww. tabeli nr 6 i 7 deklarując spełnienie wymagań SIW Z, skoro konkretne oferowane komponenty urządzeń DW DM nie pozwalają na przyjęcie, że zostały spełnione warunki określone w załączniku nr 1 do SIW Z, rozdział I, strona 3 (zasilanie) oraz rozdział V (tabela 7) pkt. 8 i 9. Ponadto przyjęcie argumentacji odwołującego, z której wynika, że skoro wykonawca zadeklarował w sposób ogólny, że jego oferta spełnia wymagania SIW Z, to wyłącznie ta okoliczność uprawnia go do dowolnej zmiany/uzupełnienia swej oferty, w części, w której oferuje konkretny produkt byłoby rozwiązaniem oczywiście niedopuszczalnym. Co do zasady niedopuszczalne jest bowiem precyzowanie i poprawianie treści złożonej oferty, w szczególności z uwagi za naczelne zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. W ocenie zamawiającego również przedstawiony przez Alma S.A. w pkt 5 odwołania "scenariusz" skalkulowania cen nie może stanowić dowodu potwierdzającego zgodność oferty odwołującego z treścią SIW Z - kwestia dążenia wykonawcy do osiągania mniejszych lub większych zysków należy do jego arbitralnych decyzji i w żaden sposób nie wskazuje/precyzuje/uzupełnia przedmiotu i zakresu zobowiązania wykonawcy opisanego w ofercie. Z analogicznych przyczyn powyższego dowodu nie może stanowić także deklarowany przez odwołującego jego poziom doświadczenia i profesjonalizmu w ramach działalności gospodarczej. Biorąc powyższe pod uwagę, zdaniem zamawiającego, niezasadny jest również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 p.z.p., gdyż zamawiający zasadnie odrzucił ofertę odwołującego, a tym samym jego oferta nie mogła podlegać dalszej ocenie oraz zostać wybrana jako najkorzystniejsza. W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 p.z.p. zamawiający wskazał co następuje. Zamawiający przytoczył treść art. 87 ust. 1 p.z.p. i wskazał, że z przepisu tego wynika, że zamawiający może korzystać z uprawnienia do wyjaśnienia treści oferty określonego w art. 87 ust. 1 p.z.p., a nadto, że owo wyjaśnianie oferty powinno być dokonywane tylko wówczas, gdy istnieją wątpliwości co do jej treści. W niniejszej sprawie zamawiający nie zwrócił się o wyjaśnienie treści złożonej oferty, gdyż nie miał podstaw do powzięcia jakichkolwiek wątpliwości co do treści oferty odwołującego i prawidłowej oceny tej oferty, co uzasadniono w pkt ad I powyżej. Ponadto, zamawiający argumentował, że może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oferty, zatem informacji podanych w ofercie, stanowiących jej treść, a nie tych, które w treści oferty nie zostały zawarte. Wyjaśnienie tego co nie zostało zawarte w ofercie, nie stanowiącego zatem treści oferty, byłoby ingerencją w treść złożonej oferty, co stanowiłoby działanie niedopuszczalne - wyrażone w art. 87 ust. 1 zdanie drugie p.z.p., w którym to ustawodawca co do zasady nie dopuścił możliwości negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek ingerencji, czy też wprowadzanie zmian w jej treści (tak np. wyrok KIO z dnia 2 lutego 2018 r. sygn. akt KIO 129/18). Niezależnie od powyższego, w opinii zamawiającego, wdrożenie w warunkach przedmiotowej sprawy procedury wyjaśniania treści oferty, która nie budziła wątpliwości prowadziłaby do wprowadzenia zmian w treści oferty, które w niniejszym przypadku nie były dopuszczalne. Zmiany te byłyby istotne, ponieważ musiałyby polegać de facto na uzupełnieniu oferty o „kilka zasilaczy (!) oraz kilkanaście kart (!)”, bez których oferta odwołującego - jak twierdzi sam odwołujący (pkt 5 odwołania) - obejmuje „zupełnie niekompletny i nie przystający do wymagań SIW Z system DW DM”. Zatem treść oferty wykonawcy Alma S.A. jest niezgodna z treścią SIWZ w sposób zasadniczy i nieusuwalny. Tak określone, na podstawie art. 180 ust. 3 p.z.p., zarzuty i stanowiska stron zakreśliły zakres sporu objętego kognicją Krajowej Izby Odwoławczej w ramach przedmiotowego postępowania. Zgodnie bowiem z art. 192 ust. 7 p.z.p. Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie zostały podniesione w odwołaniu, a zatem a contrario musi orzec co do tych zarzutów, które w odwołaniu zostały zawarte. Izba jest zatem związana przedstawionymi zarzutami i co do zasady nie może orzekać w zakresie szerszym niż wskazano w odwołaniu, co jednak nie oznacza związania Izby podstawą prawną wskazaną przy dokonywaniu kwalifikacji naruszenia prawa przez zamawiającego. Izba jest uprawniona do orzekania w sytuacji, gdy okoliczności faktyczne podniesione w zarzutach odwołania, a także opis czynności lub zaniechania zamawiającego wskazują na faktyczne naruszenie przepisów ustawy i nie budzą jakichkolwiek wątpliwości. Zakres kognicji Krajowej Izby Odwoławczej i związanie go bezpośrednio z zarzutami, które odwołujący stawia zachowaniu zamawiającego był wielokrotnie potwierdzany przez orzecznictwo samej Izby, jak i Sądów powszechnych i Sądu Najwyższego (tak Sąd Najwyższy w Uchwale z 17.02.2016 r. w sprawie o sygn. akt III CZP 111/15 i m.in. Sąd Okręgowy w Gdańsku z 25.05.2012 r. w sprawie o sygn. akt XII Ga 92/12). Wobec spełnienia przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę T – Systems Polska Sp. z o. o. z siedzibą przy ul. Św. Antoniego 7 we Wrocławiu, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zwanego dalej jako „przystępujący”. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem dowodowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przedstawioną w kopii uwierzytelnionej przez zamawiającego, w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu oraz treścią SIWZ i złożonymi ofertami, po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, gdzie odwołujący i zamawiający podtrzymali stanowiska złożone pisemnie, zaś przystępujący poparł twierdzenia zamawiającego, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż niniejsza sprawa, w zakresie zarzutów podniesionych przez odwołującego, mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy p.z.p. i że odwołanie, które ją zainicjowało zostało wniesione przez podmiot uprawniony i dotyczy materii określonej w art. 179 ust. 1 p.z.p. oraz art. 180 ust. 1 p.z.p., a więc podlega kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. Ponadto Izba ustaliła, że odwołanie podlega rozpoznaniu na podstawie art. 187 ust. 1 p.z.p. i że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 p.z.p., a których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba zobowiązana była do oceny wypełnienia przesłanek materialnoprawnych wskazanych w art. 179 ust. 1 p.z.p., co warunkuje możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej przez odwołującego. Jak podniósł odwołujący w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy odwołujący poniósł szkodę, bowiem gdyby zamawiający postąpił zgodnie z przepisami p.z.p. to dokonałby wszystkich wskazanych w odwołaniu, zaniechanych czynności, natomiast nie dokonałby wskazanych czynności niezgodnych z przepisami p.z.p. W konsekwencji, zgodnie z określonymi w SIW Z kryteriami oceny ofert, oferta odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Natomiast odrzucenie oferty odwołującego uniemożliwia dokonanie jej wyboru jako oferty najkorzystniejszej, co powoduje, że odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji. Mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby została wypełniona hipoteza art. 179 ust. 1 p.z.p., zatem odwołujący posiada legitymację materialną do wniesienia odwołania. Postawione przez odwołującego zarzuty wniesionego środka ochrony prawnej sprowadzały problematykę sprawy do dwóch osi sporu - w pierwszej kolejności do weryfikacji czy zamawiający w sposób prawidłowy ocenił, że oferta odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia na kanwie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., natomiast w dalszej kolejności - do oceny, czy zamawiający winien zastosować postępowanie wyjaśniające, w oparciu o art. 87 ust. 1 p.z.p. w stosunku do tejże oferty. Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że: "Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia". Uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy przedłożony przez strony, opisany w dalszej części uzasadnienia, w szczególności ustalenia poczynione na podstawie dokumentacji postępowania, przedłożonej przez zamawiającego oraz zważając na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty nie mogą prowadzić do wniosku, iż w sprawie doszło do naruszenia prawa przez zamawiającego, a w konsekwencji uznania odwołania za uzasadnione. Przeciwnie, całość zebranego materiału dowodowego wskazuje, w sposób nie budzący wątpliwości, na prawidłowość kwestionowanych przez odwołującego czynności zamawiającego, gdyż sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, zatem w ocenie składu orzekającego odwołanie należało oddalić. Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła zarzut postawiony w pkt 1 petitum odwołania, jako naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. w zw. z art. 82 ust. 3 p.z.p. - poprzez odrzucenie oferty złożonej przez odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., pomimo że treść tej oferty odpowiada treści SIWZ. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 p.z.p., przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, wskazać należy, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. stanowi, że „zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.” Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w doktrynie, jak też w orzecznictwie Sądów Okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej. Podsumowując zawarte tam interpretacje normy wynikającej z art. 89 ust.1 pkt 2 p.z.p. wskazać należy, iż rzeczona niezgodność treści oferty z SIW Z musi posiadać charakter zasadniczy i nieusuwalny, ze względu na zastrzeżenie obowiązku zamawiającego polegającego na poprawieniu oferty, zgodnie z brzmieniem art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. Rzeczona niezgodność oferty dotyczyć powinna sfery merytorycznej zobowiązania określonego w dokumentacji postępowania oraz zobowiązania zaoferowanego w ofercie przez wykonawcę, bądź polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIW Z - z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIW Z dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania ofertowego - a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy. Ponadto należy wykazać na czym konkretnie ta niezgodność w obu przypadkach polega, poprzez jednoznacznie wskazanie w ofercie co nie jest zgodne i w jaki sposób ta niezgodność występuje, w konfrontacji z klarownie wskazanymi i ustalonymi fragmentami SIW Z, dotyczącymi kwantyfikowalnych właściwości przedmiotu zamówienia, ewentualnie również z uzupełniającymi treść SIW Z modyfikacjami i wyjaśnieniami zamawiającego (por. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 10.11.2011 r. sygn. akt XIX Ga 477/11, wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 22.05.2017 r. sygn. akt III Ca 452/17, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 11.11.2017 r. sygn. akt KIO 1815/17). Konkludując powyższe stanowisko, które skład orzekający podziela, można przyjąć, że odrzucenie oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., będzie spowodowane niezgodnością zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w treści SIW Z. Ponadto, powodem odrzucenia oferty na kanwie omawianej normy, będzie niezgodny z SIW Z sposób wskazania i potwierdzenia zakresu przyjętego w ofercie zobowiązania, bez podania wszystkich wymaganych informacji z nim związanych, nawet przy prawdopodobieństwie co do rzeczywistej materialnej zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami zamawiającego, bowiem zgodnie z art. 82 ust. 3 p.z.p. treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zaś brak podania w ofercie wszystkich informacji co do merytorycznego zakresu zobowiązania wykonawcy powoduje, że zamawiający nie dysponuje wiedzą co w ofercie zostało zaoferowane. Przy czym zastosowanie przez zamawiającego odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. możliwe jest jedynie w sytuacji niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności z treścią SIW Z - na podstawie art. 87 ust. 1 p.z.p., z zastrzeżeniem generalnego zakazu zmian w treści oferty - wynikającym ze zdania drugiego tego przepisu, lub przeprowadzenia dopuszczalnych zmian w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. Zaznaczyć przy tym należy, że ocena, czy poprawienie innej omyłki przez zamawiającego powoduje (lub nie) istotną zmianę w treści oferty musi być dokonywana na tle konkretnego stanu faktycznego. To co w ramach danego zamówienia może prowadzić do istotnej zmiany w treści oferty nie musi rodzić takiego efektu przy ocenie oferty w innym, nawet podobnym zamówieniu. Ponadto warto dodać, że poprawienie przez zamawiającego innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. nie może powodować istotnych zmian w treści całej oferty, a nie jej fragmentu. Kwalifikator "istotnych zmian" należy odnosić do całości treści oferty i konsekwencję tych zmian należy oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i całość oferty (vide wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie, z 23.04.2009 r. sygn. akt XII Ga 102/09). Dalej Izba wskazuje, że punktem wyjścia dla ustalenia i stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SIW Z jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia sporządzonej w danym postępowaniu. Ogólnie wskazać w tym zakresie należy, podzielając stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku z 28.05.2010 r., sygn. akt KIO 868/10, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia od momentu jej udostępnienia jest wiążąca dla zamawiającego – jest on zobowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych. Udostępnienie SIW Z jest bowiem czynnością prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy określonego w SIW Z i po otwarciu ofert zamawiający nie może tych warunków zmienić, ani od nich odstąpić. W ocenie składu orzekającego treść dokumentacji postępowania winna być interpretowane w miarę możliwości literalnie i ściśle – stanowi to gwarancję pewności obrotu oraz realizację naczelnych zasad zamówień publicznych, określonych w art. 7 p.z.p., zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości postępowania, tak aby z jednej strony wykonawcy nie mieli trudności z odczytaniem wymogów zamawiającego, czy weryfikacji ofert konkurencji, a także aby ograniczyć pole ewentualnych niejasności i nieporozumień, skutkujących uznaniowością przy ocenie ofert. Przenosząc powyższe rozważania na grunt postępowania zainicjowanego wniesionym środkiem zaskarżenia Izba wskazuje jak niżej. W oparciu o zakreślone we wcześniejszej części uzasadnienia akta sprawy odwoławczej, Izba ustaliła następujące okoliczności w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia - okoliczności te nie były sporne pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania: I.W pkt 3 SIW Z zamawiający określił opis przedmiotu zamówienia, którym jest dostawa systemu DW DM, w szczególności polegająca na: sprzedaży i dostawie 5 sztuk fabrycznie nowych urządzeń DW DM oraz oprogramowania do zarządzania urządzeniami DW DM, wdrożeniu urządzeń i oprogramowania w budynkach zamawiającego zlokalizowanych na terenie Krakowa oraz zapewnieniu wsparcia serwisowego w okresie gwarancji. Szczegółowe wymagania dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia zawiera załącznik nr 1 do specyfikacji oraz załącznik nr 2 do specyfikacji - wzór umowy (vide pkt 3.1 i 3.3 SIWZ). II.W pkt 7 SIWZ zamawiający wskazał opis sposobu przygotowywania oferty: a)Zgodnie z pkt 7.1.1 określono, że wykonawca ubiegający się o udzielenie niniejszego zamówienia składa: ofertę sporządzoną zgodnie z treścią załącznika nr 5 do specyfikacji zatytułowanego formularz oferty wraz z załączonymi i wypełnionymi tabelami nr 6 i 7 załącznika nr 1 do specyfikacji. b)Zgodnie z pkt 7.2 oferta powinna być przygotowana w następujący sposób: 7.2.1 formularz oferty wraz z załączonymi i wypełnionymi tabelami nr 6 i 7 załącznika nr 1 do specyfikacji muszą być podpisane przez wykonawcę składającego tę ofertę, lub inną osobę/y uprawnioną/e do reprezentowania tego wykonawcy. Zamawiający wymaga, aby w tabelach nr 6 i 7 załącznika nr 1 do specyfikacji wszystkie wiersze w kolumnie potwierdzenie spełnienia wymagania, zostały wypełnione poprzez jednoznaczne potwierdzenie czy określone przez zamawiającego w kolumnie wymagania minimalne zamawiającego są spełnione (…). c)Zgodnie z pkt 7.7 SIW Z formularz oferty musi być wypełniony przez wykonawcę ściśle według warunków i postanowień zawartych w specyfikacji bez dokonywania zmian w jego treści (zamawiający wymaga, aby wykonawca wypełnił m. in. wszystkie wykropkowane miejsca). III.W załączniku nr 1 do SIW Z – szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, zmawiający wskazał w pkt I opis istniejącej infrastruktury DW DM (str. 3) że: „każde z dostarczonych urządzeń musi mieć podwójne tory zasilające (dwa niezależne zasilacze) podłączone do osobnych gniazd zasilających 230 V”. Zaś w pkt V – minimalne parametry techniczne urządzeń DW DM, w tabeli 7 – wymagania szczegółowe dla systemu DW DM, w pkt 8 – awaria pojedynczego modułu (transpondera) nie może powodować przerwy w transmisji więcej niż dwóch usług, w pkt 9 – wymiana pojedynczego modułu (muxpondera) nie może powodować przerwy w transmisji więcej niż dwóch usług. IV.W załączniku nr 5 do SIWZ – formularz ofertowy, zamawiający żądał m.in. wypełnienia tabeli, gdzie w środkowej kolumnie należało podać: „model, typ, itp., wyszczególnienie wszystkich komponentów wchodzących w skład (np. model i typ karty, p/n, jej opcje)”. Kolumna 1 tabeli – przedmiot zamówienia oraz kolumna 3 tabeli – ilość, zostały w sposób „sztywny” określone przez zmawiającego. V.W postępowaniu złożono trzy oferty. Na wstępie rozważań należy zaznaczyć, że zamawiający określił przedmiot zamówienia w sposób funkcjonalny – określono cechy, które oferowany przedmiot ma spełniać (w szczególności tabela 6 i 7 dot. minimalnych wymagań systemu, w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia), zaś co do sposobu w jaki wykonawcy spełnią wymagania zamawiającego, pozostawiono im dowolność, determinowaną spełnieniem funkcjonalności jakich wymagano. Zamawiający nie wskazał ilości np. muxponderów czy transponderów, czy innych koniecznych elementów systemu (oprócz dwóch spornych zasilaczy dla każdego urządzenia), pozostawiając ich właściwe dobranie wykonawcom, w zależności jakie produkty zaoferują. Niewątpliwie takie opisanie przedmiotu zamówienia służy zwiększeniu konkurencyjności w postępowaniu, co ma odzwierciedlenie w złożonych ofertach – wykonawcy zaoferowali różne rozwiązania, różnych producentów. Następnie skład orzekający wskazuje, że nie podzielił twierdzeń odwołującego, przedstawionych w zakresie dokonanej przez niego interpretacji poszczególnych, wybiórczo przedstawionych treści SIW Z. W ocenie Izby z treści dokumentacji wprost wynika, że zamawiający żądał w ofercie „wyszczególnienia wszystkich komponentów wchodzących w skład oferowanego przedmiotu zamówienia” (vide formularz ofertowy w pkt IV okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia), zatem żądano wskazania jakie komponenty – części składowe, wchodzą w skład poszczególnych urządzeń DW DM. Zamawiający w sposób klarowny określił więc, że wykonawca winien wskazać jakie produkty i rozwiązania oferuje w ofercie. Istotne jest przy tym, że nakaz dotyczył przedstawienia zamawiającemu wszystkich komponentów systemu, a zamawiający podał jedynie przykładowy katalog elementów – „np. model i typ karty, p/n jej opcje” – jakie należy w ofercie wskazać. Skoro żądano wyszczególnienia wszystkich komponentów (składników), jakie oferuje wykonawca, czyli upraszczając – wskazania co zostało zaoferowane w ofercie, to żądano podania zakresu świadczenia jaki wykonawca oferuje. Zatem trudno przyjąć argumentację, że zamawiający nie wymagał ilości elementów, gdyż używając argumentum a maiori ad minus z treści oferty powinny wynikać wszystkie komponenty, więc powinna wynikać również ilość komponentów, które zaoferowano. W istocie bowiem, zamawiający, nie znając ilości poszczególnych komponentów nie wie co wykonawca mu oferuje i jaka jest konstrukcja przyjętego przez niego rozwiązania – może jedynie pozornie ustalić z czego zaproponowany system się składa, albowiem do rzeczywistego ustalenia składu komponentów konieczne będzie ustalenie ich ilości. Przyjęcie odmiennej wykładni prowadziłoby do zaprzeczenia, że zamawiający, będący profesjonalnym uczestnikiem rynku zamówień publicznych, na podstawie treści oferty w ogóle chciał weryfikować przedmiot oferowany przez wykonawców, bowiem bez podania ilości składników de facto nie można zweryfikować co w ofercie wyceniono. Zatem formularz ofertowy, który był jedynym dokumentem, gdzie wskazywano komponenty systemu, byłby nieprzydatny dla określenia zakresu świadczenia, który w ofercie wskazano. Przykładowo – zamawiający żądał dwóch zasilaczy dla każdego urządzenia (pkt I str. 3 załącznika nr 1 do SIW Z), zatem okoliczność czy zaoferowano wymaganą ilości zasilaczy byłaby nieweryfikowalna na podstawie formularza oferty, dotyczy to również reszty komponentów oferowanych przez wykonawców w ilości dowolnej, zależnej od wybranej technologii. Jednocześnie odwołujący nie wykazał, aby zamawiający nie zachował należytej staranności w zakresie prowadzonej przez niego działalności i żądał w postępowaniu ofert, które ani przez zamawiającego, ani przez wykonawców, nie mogłyby być zweryfikowane w zakresie przedmiotu w nich zaoferowanego. Odwołujący stał de facto na stanowisku, że zamawiający nie wymagał wyszczególnienia komponentów, a jedynie ich listy, a taka interpretacja wprost nie znajduje odzwierciedlenia w treści SIWZ. Trudno podzielić twierdzenia odwołującego również wobec faktu, że jego zastrzeżenia dotyczą treści SIW Z, zaś na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wobec upływu terminu na składanie ofert, taka argumentacja jest spóźniona. Jeżeli wykonawca miał wątpliwości, czy należy ilość komponentów w ofercie wskazać – w tym, czy nakaz wyszczególnienia wszystkich komponentów dotyczy też ich ilości, a nie tylko przykładowych elementów, które wskazał zamawiający (w postaci modelu, typu, p/n) – to winien w tym zakresie wykorzystać ustawowe instrumenty, wskazane w art. 38 ust. 1 p.z.p. i zapytać o to zamawiającego. W szczególności, że bezspornie, w ramach obowiązującej w tym postepowaniu treści SIW Z, weryfikacji zobowiązania wykonawcy można dokonać wyłącznie na podstawie złożonego w ofercie oświadczenia wykonawcy – formularza ofertowego. Tak więc wszelkie sugestie o nieokreśleniu jednoznacznych zasad czy reguł weryfikacji zgodności oferowanego produktu z treścią SIW Z, są po złożeniu ofert bezprzedmiotowe, gdyż są po prostu spóźnione. Wykonawca zaś zachował się w sposób niedbały i przyjął, że wskaże jedynie model, typ karty i p/n, i z tych danych będzie wynikało, że w ofercie zaoferowano w sumie kilka zasilaczy i kilkanaście kart. Przy czym podnoszone, na potrzeby postępowania odwoławczego, wątpliwości interpretacyjne i niejasności treści SIW Z, będące subiektywnym stanowiskiem wykonawcy, w ocenie Izby nie zaistniały - Izba stwierdziła, iż uwzględniając całokształt postanowień i wymogów SIW Z, odwołujący nie wykazał, aby można było przyjąć ferowaną przez niego interpretację treści dokumentacji postępowania, w tym szczególnie co do tabeli formularza ofertowego. Niezasadność stanowiska odwołującego staje się tym bardziej widoczna w zestawieniu z innymi, złożonymi w postępowaniu ofertami, przez wykonawców działających na tym samym rynku co odwołujący – w dwóch z trzech złożonych ofert, wykonawcy w sposób szczegółowy wskazali co oferują, bowiem dokładnie wyszczególniono wszystkie komponenty, wchodzące w skład systemu, dla każdego z DW DM oddzielnie, w tym wskazano poszczególne ilości konkretnych elementów, czego nie zrobił jedynie odwołujący. Działanie odwołującego doprowadziło do stanu, gdzie przy pominięciu wymagań SIW Z, złożono ofertę z której nie wynika merytoryczny zakres świadczenia, gdyż na podstawie oferty nie można ustalić co w niej – w jakiej ilości – zostało zaoferowane. Przy czym, aby spełnić wymagania zamawiającego co do przedmiotu zamówienia, odwołujący winien zaoferować w swojej ofercie system DW DM, składający się z dwóch zasilaczy F7/PSU/7HU-AC-800, trzech kart 5W CAPCN-16GU&1 P-H, czterech kart 4TCAPCN-4GU+4G, co z oferty odwołującego w żaden sposób nie wynikało. Z oferty można wyczytać wyłącznie modele tych elementów, nie zaś ich ilości. Jedyny fragment formularza oferty odwołującego, nawiązujący do ilości ofertowanego sprzętu został narzucony przez zmawiającego – we wzorze załącznika nr 5 do SIW Z, w ostatniej kolumnie zamawiający wskazał liczbę 1, oznaczającą kompletny system DW DM, co również było bezsporne. Warto przy tym zaznaczyć, że system posiadający jeden zasilacz i po jednej wyżej wskazanej karcie będzie kompletny, ale nie będzie spełniał wymogów SIWZ. Zatem okoliczność, że elementów wskazanych przez odwołującego dla spełnienia wymogów SIW Z musi być więcej między stronami nie była w istocie sporna – odwołujący przyznał tą okoliczność, ale wywodził, że zamawiający powinien z jego oferty (pomimo braku w niej stosownej treści) „wyinterpretować” ilość spełniającą wymogi SIW Z. Oczekiwanie takie po stronie odwołującego nie znajduje jednak oparcia w przepisach prawa. Mając na uwadze powyższe skład orzekający stwierdził, że bez istotnej ingerencji w treść złożonego zobowiązania nie sposób ustalić, co w ofercie się znajduje - w tym czy oferta jest z treścią SIW Z zgodna czy nie. Należy przy tym zaznaczyć, że z treści oferty musi jednoznacznie wynikać, jakie produkty i rozwiązania wykonawca oferuje, tak aby zamawiający mógł zweryfikować poprawność oferty pod kątem wszystkich wymagań określonych w SIW Z. Niedopuszczalne jest doprecyzowywanie treści oferty, rozumianej jako zobowiązanie wykonawcy co do zakresu i sposobu wykonania zamówienia, po upływie terminu na jej złożenie. Dopuszczenie, aby dopiero po otwarciu ofert, na etapie ich badania i oceny, wykonawca, po zapoznaniu się ze swoją pozycją względem innych wykonawców i analizie ich ofert, wskazywał co de facto zaoferował w ofercie stoi w sprzeczności z naczelnymi zasadami p.z.p., określonymi w art. 7 ust. 1 p.z.p., zachowania przejrzystości i jawności postępowania oraz konieczności równego traktowania wykonawców, przy zachowaniu uczciwej konkurencji (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 21.01.2010 r. sygn. akt V Ca 1051/10). Zaistniała wada oferty odwołującego jest bez wątpienia brakiem merytorycznym, świadczącym o całkowitym zaniechaniu wyszczególnienia wszystkich komponentów, co uzasadnia wniosek, iż treść oferty pozostaje w sprzeczności z treścią SIW Z. Jak już wcześniej wspomniano nie daje to jeszcze podstawy do odrzucenia oferty na kanwie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., bowiem zgodnie z brzmieniem normy, należy zbadać czy brak ten może być usunięty w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. W ocenie składu orzekającego o możliwości poprawienia przez zamawiającego innej omyłki, powodującej niezgodność oferty z SIW Z, decyduje skala omyłki i jej wpływ na treść oferty, liczona rezultatem po ewentualnym poprawieniu, w tym znaczeniu, czy treść oferty zostanie istotnie zmieniona, czy też nie. W rozpoznawanej sprawie próba poprawienia oferty spowodowałaby powstanie zupełnie nowego oświadczenia wykonawcy, ponieważ wymagałoby to wskazania przez wykonawcę zakresu i sposobu świadczenia zobowiązania, którego w ofercie nie ma, zatem byłaby to czynności nieuprawniona – złożenie materialnie nowej oferty, nie zaś poprawienie dotychczasowej. Izba w tym zakresie podzieliła stanowisko zamawiającego i przystępującego, iż odrzucenie oferty odwołującego, w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., było prawidłowe. Natomiast poprawienie odrzuconej oferty doprowadziłoby do próby obejścia prawa i dokonania nieuprawnionych negocjacji dotyczących złożonej oferty, które są zakazane na kanwie art. 87 ust. 1 zd. drugie p.z.p., zaś odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej. Krajowa Izba Odwoławcza uznała za bezzasadny również zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 p.z.p., postawiony w pkt 3 petitum odwołania, jako zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Zgodnie z art. 87 ust. 1 p.z.p. w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Skład orzekający wskazuje, iż podziela w zakresie interpretacji art. 87 ust. 1 p.z.p. ukształtowaną linię orzeczniczą Sądów powszechnych, której wyraz, za wyrokiem Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 29.01.2010 r., sygn. akt XII GA 429/2009 dał Sąd Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z dnia 30.03.2010 r., sygn. akt X Ga 7/10 wskazując, iż: „Artykuł 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych odnosi się do możliwości żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Dotyczy to więc tej części oferty, która jest nieprecyzyjna, niejasna, dwuznaczna, budząca wątpliwości interpretacyjne, jest niedopatrzeniem, lub błędem niezamierzonym, opuszczeniem, lecz wyrażona w treści oferty. Nie dotyczy to tej części oferty, co do której wykonawca powinien był wskazać konkretne dane pozwalające na ocenę oferty lecz tego zaniechał”. W konsekwencji powyższego procedura wyjaśniająca, w oparciu o art. 87 ust. 1 p.z.p., która przeradza się w obowiązek zamawiającego w przypadku niejasności co do treści oferty, może służyć wyłącznie rozwianiu wątpliwości co do tego co zostało w ofercie przedstawione. W rozpoznawanym stanie faktycznym treść oferty, która wiązała wykonawcę wyrażona była w formularzu ofertowym – nie jest zatem możliwe, w świetle przytoczonych przepisów prawa, jej „rozbudowanie” o elementy, których pierwotne oświadczenie wykonawcy nie obejmowało – prowadziłoby to de facto do złożenia, ponad ofertę i obok niej, zupełnie nowego oświadczenia woli, po terminie składania ofert, co wprost prowadziłoby do nieuprawnionych negocjacji dotyczących złożonej oferty. Zatem w ocenie Izby twierdzenia odwołującego są sprzeczne z istotą komentowanej regulacji i godzą w jej utrwalone, szeroko poparte orzecznictwem brzmienie. Mając na uwadze powyższe Izba podzieliła twierdzenia zamawiającego i przystępującego, iż w rozpoznawanym stanie faktycznym postępowanie wyjaśniające oparte o art. 87 p.z.p. byłoby nieuprawnione, natomiast odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej. Izba wskazuje również, że u podstaw wydanego orzeczenia, w zakresie oddalenia zarzutu nr 1, jak i zarzutu nr 3 z petitum odwołania, legła interpretacja Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, co do konieczności zapewnienia, aby wyjaśnienia oferty nie prowadziły do rezultatu porównywalnego w istocie z przedstawieniem przez oferenta nowej oferty (orzeczenie z dnia 4.05.2017 r. w sprawie C 387/14 Esaprojekt, orzeczenie z dnia 7.04. 2016 r. w sprawie C - 324/14 Partner Apelski Dariusz), którą skład orzekający podziela. Należy przy tym podkreślić, że dokonując wykładni przepisów ustawy Prawa zamówień publicznych, należy mieć na uwadze obowiązek prounijnej wykładni prawa krajowego, wynikający z art. 288 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, który polega na dokonywaniu przez organy krajowe takiej interpretacji przepisów prawa krajowego, która zapewnia osiągnięcie celu wynikającego z norm prawa unijnego. W ocenie Izby odwołujący nie wykazał, aby zarzut nr 2 odwołania – podniesiony jako naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. art. 91 ust. 1 p.z.p., poprzez zaniechanie dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty – posiadał uzasadnione podstawy. Wobec stwierdzenia przez Izbę, że zarzuty wskazane przez odwołującego w pkt 1 i 3 petitum odwołania, są bezpodstawnie i gołosłowne, w konsekwencji ich oddalenia przez Izbę, nie mógł zostać również uwzględniony zarzut oznaczony nr 2, który jako niepotwierdzony w ustalonym stanie sprawy został przez Izbę oddalony. Zaznaczyć również należy, że odwołujący każdy ze sformułowanych zarzutów oparł na naruszeniu przez zamawiającego naczelnych zasad zamówień publicznych, tj. art. 7 ust. 1 p.z.p. w brzmieniu „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.” Umknęło przy tym uwadze odwołującego, że samo powołanie się w treści zarzutu na normę art. 7 ust. 1 p.z.p. nie jest wystarczające dla uznania takiego zarzutu za nadający się do rozpoznania. Wypada zauważyć, że Izba, dokonując wykładni norm prawa zamówień publicznych, uwzględnia systemową rolę i teleologiczny aspekt naczelnych zasad p.z.p., które są dyrektywami interpretacyjnymi co do szczegółowych norm p.z.p. Nie zwalnia to jednak odwołującego z obowiązku wskazania okoliczności faktycznych, które uzasadniają w jego ocenie naruszenie nie tylko przepisu szczegółowego - tożsamy obowiązek postawienia prawidłowo sformułowanego zarzutu dotyczy również normy art. 7 ust. 1 p.z.p. oraz wykazania związku pomiędzy czynnością lub zaniechaniem zamawiającego w konkretnych, wykazanych okolicznościach, a naruszeniem tejże dyrektywy ogólnej. Nie można przy tym przyjąć w sposób automatyczny, iż nawet, jeżeli zachowanie zamawiającego mogło wystąpić przeciw którejkolwiek z norm p.z.p. to jednocześnie doszło do naruszenia naczelnych zasad zamówień publicznych, zatem naruszenie tej normy pozostało nieudowodnione. Ponadto Izba stwierdziła, że dowody przedłożone przez odwołującego, w postaci oferty Adva Optical Networking wraz z oświadczeniem, są nieprzydatne dla rozstrzygnięcia postępowania, bowiem nie zmierzały one do wykazania okoliczności, które miały być nimi wykazane, a dokumentowały jedynie interakcje odwołującego z innym podmiotem, nieprzydatne dla dokonania „wykładni” treści oferty odwołującego, wprost sprzecznej z brzmieniem dowodu. Aby dowodzić jaka wykładnia treści oferty jest celowa i uzasadniona okolicznościami jej sporządzenia, w tym co do ilości elementów urządzenia, odwołujący musiałby najpierw wykazać, iż treść oferty w rzeczywistości budzi wątpliwości wymagające wykładni, czego jednak odwołujący w sprawie nie uczynił. Jednocześnie Izba stwierdziła, że treści wskazującej na wyszczególnienie wszystkich komponentów wchodzących w skład oferowanego przedmiotu zamówienia, w tym ich ilości, w ofercie po prostu nie ma. Z tej przyczyny stwierdzić należało, że przedłożone dokumenty, nawet w przypadku przyjęcia ich wiarygodności, nie doprowadziłyby do poczynienia ustaleń istotnych z perspektywy przedmiotu rozpoznania niniejszej sprawy. Natomiast dowody złożone przez zamawiającego już się ex lege w aktach sprawy znajdowały (§ 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 poz. 1092 ze zm.). Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p., zatem mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), obciążając odwołującego kosztami postępowania odwoławczego w postaci wpisu oraz uzasadnionymi kosztami zamawiającego, będącymi kosztem dojazdu na wyznaczoną rozprawę i kosztem opłaty skarbowej od pełnomocnictw. Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2801/15 Wyrok z dnia 8 stycznia 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolant: Aneta Górniak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 stycznia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 grudnia 2015 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: P.H.U. TRANSPRZĘT C. G., F. U. H. EKOLINE Usługi Komunalne M.M. w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miejską Przemyśl – Prezydenta Miasta Przemyśla przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Przemyska Gospodarka Komunalna Sp. z o.o., Zakłady Usługowe Południe Sp. z o.o. zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: 2801/15 po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców Konsorcjum: P.H.U. TRANSPRZĘT C. G. (pełnomocnik wykonawców) z siedzibą Zabłotce 51, 38-500 Sanok i F. U. H. EKOLINE Usługi Komunalne M.M. i: 1 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum: P.H.U. TRANSPRZĘT C. G. (pełnomocnik wykonawców) z siedzibą Zabłotce 51, 38-500 Sanok i F. U. H. EKOLINE Usługi Komunalne M.M. tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawców Konsorcjum: P.H.U. TRANSPRZĘT C.G. (pełnomocnik wykonawców) z siedzibą Zabłotce 51, 38-500 Sanok i F. U. H. EKOLINE Usługi Komunalne M.M. na rzecz Gminy Miejskiej Przemyśl kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Przemyślu. Przewodniczący: …………………….. Sygn. akt: KIO 2801/15 2 Uzasadnienie Zamawiający: Gmina Miejska Przemyśl prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie na: „Świadczenie usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych oraz nieruchomości niezamieszkałych na terenie Gminy Miejskiej Przemyśl”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2015/ S 198 - 359559 w dniu 13.10.2015 r. Odwołujący: Konsorcjum Lider: P.H.U. TRANSPRZĘT C.G. Zabłotce 51 38-500 Sanok i Partner: F.U.H. EKOLINE Usługi Komunalne M.M. Buszkowice 62 37-710 Żurawica wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 82 ust. 3 ustawy pzp i na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp w związku z art. 9e ust. 1 pkt 2 i art. 9ea pkt 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2013r., poz. 1399z późn. zm.) oraz unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp. Zarzuca Zamawiającemu rażące naruszenie przepisów ustawy Pzp, mające wpływ na wynik postępowania, a mianowicie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez bezzasadne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego wskutek błędnego przyjęcia, że Odwołujący nie wskazał w ofercie poprawnych instalacji RIPOK - gdy tymczasem taka instalacja została wskazana, 2. art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp w związku z art. 9e ust. 1 pkt 2 i art. 9ea pkt 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2013r., poz. 1399z późn. zm.) poprzez uznanie, że oferta odwołującego jest niezgodna na podstawie odrębnych przepisów - gdy tymczasem odpowiada postanowieniom SIWZ w tym zakresie, 3. art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp poprzez uznanie, że postępowanie podlega unieważnieniu gdy tymczasem oferta odwołującego spełnia warunki udziału w postępowaniu i jest najkorzystniejsza według przyjętych kryteriów oceny ofert przez Zamawiającego w SIWZ oraz ogłoszeniu o zamówieniu i mieści się w kwocie, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W związku z powyższym wnosi o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie lub nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 2. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3. unieważnienie czynności odrzucenia złożonej przez Odwołującego oferty, 4. dokonania czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, 3 W niniejszym postępowaniu Odwołujący jest wykonawcą ubiegającym się o przedmiotowe zamówienie, który złożył ofertę z najniższą, ustaloną jako kryterium ceną oraz w drugim kryterium oceny ofert wykazał się dysponowaniem 12 pojazdami o emisji spalin EURO 5. Oferta odwołującego była również ofertą z ceną mieszczącą się w zamierzeniu odczytanym przez Zamawiającego podczas sesji otwarcia ofert - wykazanie zatem, że kwestionowana czynność odrzucenia oferty Odwołującego jak i unieważnienia postępowania została podjęta z naruszeniem ustawy, potwierdzałoby że czynność taka mogła narażać odwołującego na poniesienie szkody. Zamawiający informacją doręczoną Odwołującemu (Konsorcjum) za pośrednictwem maila poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia. Jako przyczynę odrzucenia oferty Konsorcjum, wskazano art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 82 ust. 3 ustawy pzp i art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp w związku z art. 9e ust. 1 pkt 2 i art. 9ea pkt 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach ( Dz. U. z 2013r., poz. 1399z późn. zm.) oraz przyczynę unieważnienia postępowania wskazano art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp tj. „cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia”. W obu wyżej wymienionych przypadkach Zamawiający powoływał się m.in. na to że: a) wskazana przez Odwołującego Regionalna Instalacja Przetwarzania Odpadów Komunalnych w Młynach tj. Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” sp. z o.o., os. Rzeka 13, 34-451 Tylmanowa nie została wskazana w Uchwale Sejmiku Województwa Podkarpackiego w sprawie wykonania Planu Gospodarki Odpadami dla Województwa Podkarpackiego nr XXTV/410/12, b) unieważniono postępowanie gdyż wybrana jako druga w kolejności oferta Konsorcjum firm Przemyska Gospodarka Komunalna Sp. z o.o., ul. Słowackiego 104, 37-700 Przemyśl (Lider Konsorcjum) i Zakłady Usługowe Południe Sp. z o.o., ul. Lubicz 14, 31- 504 Kraków, cena oferty brutto: 21 333 425,76 zł., liczba samochodów spełniających normę emisji spalin powyżej normy EURO 4 (EURO 5 lub wyższe) -12 sztuk przewyższa kwotę jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia tj.: 20 200 000,00zł. Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego, że oferta podlega odrzuceniu jako niezgodna ze SIWZ a postępowanie podlega unieważnieniu. Przytoczone argumenty nie znajdują uzasadnienia i nie zgadzają się ze stanem faktycznym w niniejszym postępowaniu. I. Zgodnie z nowym przepisem (art. 9e ust. 1 pkt 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach) podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest 4 obowiązany do przekazywania odebranych od właścicieli nieruchomości selektywnie zebranych odpadów komunalnych do instalacji odzysku i unieszkodliwiania odpadów, zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami, o której mowa w art. 7 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach. W stosunku do tych odpadów nie obowiązuje wymóg przekazania ich do regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów i wymóg zagospodarowania w obrębie regionu. Wymóg przekazywania do regionalnej /zastępczej/ instalacji do przetwarzania odpadów dotyczy tylko odebranych od właścicieli nieruchomości zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów zielonych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania (art. 9e ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy). W przypadku podmiotu odbierającego odpady komunalne na podstawie umowy z właścicielem nieruchomości (dotyczy właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, o ile rada miasta nie objęła ich zorganizowanym przez siebie odbieraniem odpadów), podmiot ten będzie swobodnie podejmował decyzję co do instalacji, do której przekaże odebrane odpady, z uwzględnieniem wymagań wynikających z mocy prawa. W przypadku podmiotu działającego na podstawie umowy z gminą sposób dalszego postępowania z odebranymi od właścicieli nieruchomości odpadami będzie uzależniony od zakresu przetargu i od umowy zawartej z gminą. Miasto Przemyśl jest obowiązane do osiągnięcia w odniesieniu do masy odebranych przez siebie odpadów komunalnych poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania. Z przepisu dotyczącego zawartości siwz, które są potem przedmiotem umowy zawieranej z wykonawcą wynika, iż wskazanie w ustawie tych warunków ma charakter jedynie przykładowy. Dlatego też poza wymogiem przekazywania zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów zielonych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania do zastępczej instalacji, przedmiotem SIWZ i następnie umowy zawieranej z wykonawcą może być wskazanie instalacji do których mają być przekazywane odpady selektywnie zebrane, oraz sposobu potwierdzania masy przekazanych odpadów i osiągniętych poziomów odzysku. W przypadku gdyby został ogłoszony na odbieranie odpadów komunalnych - podmiot odbierający będzie odbierał odpady komunalne i przewoził je do instalacji wskazanych przez Zamawiającego. W przypadku niniejszego przetargu tj. na odbieranie i zagospodarowanie odpadów podmiot odbierający odpady komunalne będzie wybierał i wskazywał w ofercie instalacje, do których będzie przekazywał odpady selektywnie zebrane (Prezydent ma obowiązek zaakceptować warunki ujęte z formularzu ofertowym i złożonym przez Oferenta) z uwagi, iż 5 sam nie wskazuje w SIWZ instalacji tylko wyszczególnia w późniejszym czasie w piśmie unieważniającym przetarg. Przepisy ustawy nowelizującej nie wskazują w tym zakresie szczegółowych rozwiązań, a zatem powinny się one znaleźć co najwyżej w SIWZ i w umowie zawieranej z wykonawcą. Art. 4 ustawy nowelizującej zmieniający ustawę o odpadach dodaje definicję selektywnego zbierania w słowniczku wyrażeń ustawowych w art. 3 ust. 3 pkt 15a ustawy o odpadach. Definicja ta została przeniesiona z dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/98/WE z dnia 19 listopada 2008 r. w sprawie odpadów oraz uchylającej niektóre dyrektywy (Dz. Urz. UE L 312 z 22.11.2008, str. 3). Przez selektywne zbieranie rozumie się zbieranie, w ramach którego dany strumień odpadów, w celu ułatwienia określonego sposobu przetwarzania», obejmuje jedynie rodzaje odpadów charakteryzujące się takimi samymi właściwościami i takim samym charakterem. W przypadku selektywnie zebranych odpadów komunalnych obowiązuje zakaz ich mieszania ze zmieszanymi odpadami komunalnymi odbieranymi od właścicieli nieruchomości Zgodnie z art. 3 ust. 2 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach selektywne zbieranie ustanawiają gminy, przez co należy rozumieć zorganizowanie przez gminę takiego selektywnego zbierania lub stworzenie niezbędnych do tego warunków. Art. 3 ust. 2 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach stwierdza, że selektywne zbieranie odpadów komunalnych obejmuje co najmniej następujące frakcje odpadów: 1. papier, 2. metale, 3. tworzywa sztuczne, 4. szkło, 5. opakowania wielomateriałowe oraz 6. odpady komunalne ulegające biodegradacji, w tym odpady opakowaniowe ulegające biodegradacji. Selektywne zbieranie wyżej wymienionych frakcji jest m.in. powiązane z koniecznością osiągnięcia przez gminy wymaganych poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła (art. 3b ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach) oraz ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji (art. 3c). Ustanowienia selektywnego zbierania wyżej wym. frakcji materiałowych nie należy utożsamiać z nałożeniem obowiązku selektywnego zbierania niektórych odpadów „u źródła” poprzez odpowiednie postanowienia regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie gminy, inny jest bowiem ich zakres. Przepisy dotyczące regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie gminy wskazują, że regulamin ten określa szczegółowe zasady utrzymania czystości i porządku na terenie 6 gminy. Dotyczą one m.in. wymagań w zakresie utrzymania czystości i porządku na terenie nieruchomości obejmujących prowadzenie we wskazanym zakresie selektywnego zbierania i odbierania odpadów komunalnych, w tym powstających w gospodarstwach domowych przeterminowanych leków i chemikaliów, zużytych baterii i akumulatorów, zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, mebli i innych odpadów wielkogabarytowych, odpadów budowlanych i rozbiórkowych oraz zużytych opon, a także odpadów zielonych (art. 4 ust. 2 pkt 1 lit. a ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach). Ten przepis, jako że regulamin stanowi akt prawa miejscowego, dotyczy zarówno wytwórców tych odpadów, właścicieli nieruchomości, na których są wytwarzane odpady, jak i odbierających te odpady od właścicieli nieruchomości i oznacza selektywne zbieranie „u źródła”. Zgodnie z art. 9e ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach tylko odpady odbierane od właścicieli nieruchomości (m. in. zielone) mają trafiać do instalacji regionalnej/zastępczej. Reasumując, po uchwaleniu odpowiedniego regulaminu obowiązującego jako akt prawa miejscowy - odpady zielone z nieruchomości mogą być kompostowane w innej instalacji niż RIPOK (nawet poza Regionem) . Na terenie miasta Przemyśla objętym niniejszym przetargiem istniejąca w obrocie prawnym Uchwała nr 271/2012 Rady Miejskiej w Przemyślu z dnia 29 listopada 2012r. w sprawie Regulaminu utrzymania czystości i porządku na Terenie Gminy Miejskiej Przemyśl nie widnieje żaden zapis określający zastępczą instalację jak ujęto w uzasadnieniu w unieważnieniu przetargu znak: ZP.271.10.2015 z dnia 17 grudnia 2015 r. instalację; - kompostownia osadów i biokomponentów KOMWITA, ul. Siedlanka Boczna 2, 37-300 Leżajsk oraz - kompostownia bębnowa, Paszczyna 62 b, 39-207 Brzeźnica. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia (SIWZ) na świadczenie usług polegających na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych gromadzonych na terenie wszystkich nieruchomości zamieszkałych oraz na nieruchomościach, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne położone na obszarze Gminy Miejskiej Przemyśl - pkt. 3 określił zamawiający jedynie zagospodarowanie odebranych z nieruchomości zamieszkałych oraz z nieruchomości na których nie zamieszkują mieszkańcy odpadów komunalnych, o których mowa w punkcie 2 ppkt 1-4 SIWZ, podmiot odbierający odpady zobowiązany jest do przekazania: 1) zmieszanych odpadów komunalnych do regionalnych instalacji przetwarzania odpadów komunalnych określonych dla regionu wschodniego województwa podkarpackiego w „Planie Gospodarki Odpadami dla województwa Podkarpackiego”, 7 2) selektywnie zebranych odpadów komunalnych do instalacji odzysku i zgodnie z hierarchią postępowania z określoną w unieszkodliwiania, odpadami, obowiązujących przepisach prawa, w szczególności w ustawie z odpadach z dnia 14.12.2012 r. W świetle art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, wykluczeniu podlegają wykonawcy, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu postawionych w dokumentach przetargowych np. wykazywane przez nich doświadczenie, wiedza czy potencjał kadrowy i ekonomiczny ... etc., materialnie nie odpowiadają wymaganiom zamawiającego w tym zakresie lub nie wykazali spełniania powyższego w sposób przewidziany przepisami prawa i postanowieniami dokumentu przetargowego ustanowionymi przez zamawiającego. Zamawiający w SIWZ nie wskazał, w jakim trybie dokonał wyboru w wyznaczonej instalacji do odprowadzania odpadów. Fakt ten został przedstawiony i uzasadniony w trakcie postępowania odwoławczego. W Formularzu oferty w pkt.3 Wykonawca był zobowiązany m.in. wskazać nazwę, adres instalacji (podmiotu zbierającego odpady). W przypadku odpadów zielonych Konsorcjum wskazało wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych EMPOL Sp. z o.o. Tylmanowa. Ponieważ posiada status instalacji zastępczej i znajdujące się w Regionie Wschodnim (objęty obszarem miasto Przemyśl) gospodarki odpadami Województwa Podkarpackiego. Oferenci posiadają zapewnienie odbioru odpadów zielonych od Firmy PUK EMPOL Sp. z o.o. (dokument znajduje się w aktach sprawy UMPrzemyśl). Powołując się na w. cyt. Uchwałę /str. 221/ wyszczególniona została instalacja zastępcza w Rejonie Wschodnim jako; kompostownia w m. Młyny PUK EMPOL Sp. z o.o. Zgodnie z obowiązującą zasadą bliskości w art. 9 ustawy o odpadach nie została wskazana możliwość odstępstwa od tej zasady dla zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów zielonych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania, przekazywanych do instalacji do zastępczej obsługi regionu, zdecydowanie należy się opowiedzieć za istnieniem możliwości przeprowadzenia odzysku lub unieszkodliwiania tych odpadów poza regionami gospodarki odpadami komunalnymi, na którym zostały wytworzone, powiązanej z możliwością wskazywania jako instalacji zastępczej - regionalnej instalacji obsługującej dany region. Mimo braku w powołanym przepisie wyraźnego wyjątku, należy uznać, że taka możliwość wynika z samej istoty instalacji zastępczej. Jest to instalacja wyznaczana przez samorząd województwa do zastępczej obsługi regionu w okresie przejściowym lub w nadzwyczajnych okolicznościach uniemożliwiających przyjmowanie odpadów przez właściwą instalację obsługującą region, a w tym przypadku Firma EMPOL posiada stosowny wpis dla Planu obowiązującego na terenie Województwa Podkarpackiego. 8 W aspekcie organizowania postępowania o zamówienie publiczne niezmiernie istotne jest staranne przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia zawartego w SIWZ. Przedmiot zamówienia określonego przez Prezydenta Miasta Przemyśla powinien zostać opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Obowiązująca uchwała nr XXXVH/703/13 sejmiku Województwa Podkarpackiego z dnia 26 sierpnia 2013 r. w sprawie zmiany Uchwały Nr XXIV/410/12 Sejmiku Województwa Podkarpackiego z dnia 27 sierpnia 2012 r. w sprawie wykonania Planu Gospodarki Odpadami dla Województwa Podkarpackiego (Dz. Urz. Województwa Podkarpackiego z 2012r. poz. 1829 z późn. zm.) określa Regionalne instalacje do przetwarzania odpadów komunalnych w poszczególnych regionach gospodarki odpadami komunalnymi oraz instalacje przewidziane do zastępczej obsługi tych regionów do czasu uruchomienia regionalnych instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych, w przypadku gdy znajdująca się w nich instalacja uległa awarii lub nie może przyjmować odpadów z innych przyczyn. W Regionie Wschodnim (usytuowanie miejsca przedsięwzięcia) wskazuje, że Odpady zielone oraz inne bioodpady mogą być, a niekoniecznie musza przetransportowane do Instalacji przewidzianej do zastępczej obsługi regionów; - Kompostownia osadów i biokomponentów KOMWITA / ul. Siedlanka Boczna 2, 37- 300 Leżajsk - Kompostownia bębnowa (bioreaktor: komposter typ-16)/ Paszczyna 62b, 39-207 Brzeźnica. Związku z powyższym zamawiający nie wskazał w opisie SIWZ oraz w formularzu ofertowym określenia, do jakiej instalacji będzie Wykonawca przekazywał odpadu „zielone oraz inne bioodpady” w przypadku awarii instalacji RIPOK-u. Zgodnie z art. 91 ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach w przypadku wystąpienia awarii regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych, uniemożliwiającej odbieranie zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów zielonych lub pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania od podmiotów odbierających odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, odpady te przekazuje się do instalacji przewidzianych do zastępczej obsługi tego regionu, wskazanych w uchwale w sprawie wykonania wojewódzkiego planu gospodarki odpadami. Prowadzący instalację do przetwarzania odpadów komunalnych, która została wskazana jako instalacja zastępcza, jest obowiązany przyjąć przekazywane do tej instalacji odpady. Zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa Podmiot (Wykonawca) odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości ma przekazywać zmieszane odpady komunalne, odpady zielone oraz 9 pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczone do składowania odebrane od właścicieli nieruchomości do instalacji położonej najbliżej miejsca wytwarzania odpadów. Wobec powyższego unieważnienie przetargu jest bezzasadne i utrudnia uczciwą konkurencję. II. Powoływanie się Zamawiającego na unieważnienie postępowania z powodu art. 93 ust. 1 pkt 4 jest bezzasadne. W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone dwie oferty tj.: - Konsorcjum firm: Przemyska Gospodarka Komunalna Sp. z o.o., ul. Słowackiego 104, 37-700 Przemyśl (Lider Konsorcjum) i Zakłady Usługowe Południe Sp. z o.o., ul. Lubicz 14, 31- 504 Kraków, cena oferty brutto: 21 333 425,76 zł., liczba samochodów spełniających normę emisji spalin powyżej normy EURO 4 (EURO 5 lub wyższe) -12 sztuk oraz, - Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe „TRANSPRZĘT" C. G., Zabłotce 51, 38-500 Sanok (Lider Konsorcjum) i F.U.H. EKOLINE Usługi Komunalne M.M., Buszkowice 62, 37-710 Żurawica, cena oferty brutto: 18 168 896,16 zł. (po poprawieniu przez Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp), liczba samochodów spełniających normę emisji spalin powyżej normy EURO 4 (EURO 5 lub wyższe) - 12 sztuk. Zamawiający podczas otwarcia ofert odczytał kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia tj.: 20 200 000 zł brutto. Zważywszy na to, że oferta Odwołującego spełnia warunki udziału w postępowaniu, zarówno przedmiotowe jak i podmiotowe, jest ofertą najkorzystniejszą powinna zostać wybrana. Ponadto cena zaoferowana przez Odwołującego tj.: 18 168 896,16 zł. brutto mieści się w zamierzeniu cenowym odczytanym podczas otwarcia ofert przez Zamawiającego. W przypadku gdyby Zamawiający nie naruszył ustawy pzp, odrzucając ofertę Odwołującego przedmiotowe postępowanie nie zostałoby unieważnione. Zamawiający powinien dążyć do zakończenia postępowania przetargowego wybierając ofertę Odwołującego, taki zamiar wyraził Zamawiający wzywając Odwołującego do uzupełnienia oferty na podstawie art. 26 ust 3 ustawy pzp jak i do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy pzp. Zaznaczyć należy, że w przypadku gdy oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu ze względu na niezgodność treści ze siwz, Zamawiający nie powinien wzywać do uzupełnienia oferty na podstawie wspomnianych artykułów. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. Wskazał, że do upływu terminu składania ofert wpłynęły dwie oferty: 1/ konsorcjum firm: Przemyska Gospodarka Komunalna sp. z o.o. z/s w Przemyślu (lider) i Zakłady Usługowe Południe sp. z o.o. z/s w Krakowie, cena oferty: 21 333 425,76 zł, liczba samochodów spełniających normę emisji spalin powyżej normy EURO 4 (EURO 5 lub wyższe) – 12 sztuk. Oferta uzyskała 100 pkt wg kryterium określonego w siwz, w tym 10 kryterium cena: 90 pkt, liczba samochodów spełniających wymaganą normę emisji spalin: 10 pkt; 2/ konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe „Transprzęt” C. G., Sanok (lider) i FUH Ekoline Usługi Komunalne M.M., Buszkowice, cena oferty: 18 168,16 zł, liczba samochodów spełniających wymaganą normę emisji spalin – 12 sztuk. Zamawiający odrzucił ofertę nr 2 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp w zw. z art. 9e ust. 1 pkt 2 i art. 9ea pkt 2 ucpg. Wobec odrzucenia tej oferty zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp z uwagi na cena oferty nr 1 przewyższa kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Uzasadnienie faktyczne i prawne decyzji przedstawił w zawiadomieniu z dnia 17 grudnia 2015 r. Uzasadniając decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego zamawiający wskazał, co następuje. Na podstawie art. 6 ust 1 ucpg wójt, burmistrz lub prezydent ma obowiązek zorganizować przetarg na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości albo na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych. Art. 6 ucpg stanowi, że do przetargów w pierwszej kolejności stosuje się przepisy tej ustawy, a w zakresie nieuregulowanym, przepisy ustawy pzp. Zatem Pucg jest aktem lex specialis w stosunku do ustawy pzp. Art. 9 e ust. 1 pkt 2 ucpg stanowi, że: „podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do przekazywania odebranych od właścicieli nieruchomości /…/ odpadów komunalnych oraz odpadów zielonych bezpośrednio do regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych”. W wyjaśnieniach Ministerstwa Środowiska wskazano: „ W przypadku przetargu na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych, gmina nie wskazuje takich instalacji w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, wyłoniony w drodze przetargu sam decyduje, do której instalacji przekaże odpady, a więc zarówno zmieszane odpady komunalne, odpady zielone oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania, jak też odpady komunalne odbierane selektywnie. Należy jednak pamiętać o zapisie art. 9e ust. 1 ww. ustawy, zgodnie z którym niezależnie od rodzaju przetargu stosowanego przez gminę – podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest zawsze zobowiązany do: a/ przekazania zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów zielonych oraz pozostałości z sortowania, przeznaczonych do składowania - do instalacji posiadającej status regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych i obsługującej region, w którym działa przedsiębiorca; 11 b/ przekazywania selektywnie zebranych odpadów komunalnych do instalacji odzysku i unieszkodliwiania odpadów zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami, o której mowa w art. 7 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach” /strona internetowa MOS.gov.pl/. Miasto Przemyśl nie posiada własnej instalacji zakwalifikowanej jako RIPOK, wobec czego w treści siwz nie wskazano żadnej instalacji pozostawiając wybór wyłonionemu w drodze przetargu wykonawcy nakładając na wykonawcę obowiązek przestrzegania obowiązujących przepisów prawa w tej kwestii. Stanowisko Ministerstwa Środowiska oraz interpretację zamawiającego potwierdza orzecznictwo KIO, np. w wyroku 1333/15 stwierdzono: „To odrębne przepisy prawa decydują w jaki sposób postępować należy z przekazywaniem odpadów do wybranych instalacji”. Ustawa nie przewiduje wyjątków, a konsekwencją art. 9e ust. 1 pkt 2 ucpg jest ust. 2 mówiący o zakazie mieszania ze sobą selektywnych odpadów, jak też ich mieszania z odpadami komunalnymi. Sąd Okręgowy w Nowym Sączu w wyroku z 19.02.2015 r. stwierdził: „z art. 9e ust. pkt 2 powołanej ustawy wynika wprost, że podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do przekazywania odebranych od właścicieli nieruchomości zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów zielonych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania do regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych. Ustawodawca zakłada więc nawet, że tego typu odpady mogą pochodzić od właścicieli nieruchomości. Odpady te zgodnie z art. 9e ust. 2 ustawy nie mogą być zmieszane z innymi odpadami, a więc w takim stanie powinny być dostarczone do właściwej instalacji”. Art. 9 ea pkt 2 ucpg również nakazuje podmiotowi prowadzącemu PSZOK obowiązek przekazywania przyjętych od właścicieli nieruchomości odpadów zielonych bezpośrednio do RIPOK. Od dnia 1 stycznia 2016 r. podmiotem prowadzącym PSZOK na terenie Przemyśla jest zamawiający – Gmina Miejska Przemyśl. Zamawiający przypomina słowa ustawy „obowiązany jest” oraz „bezpośrednio” oraz to, że w r. 1 pkt 3 siwz określił, że zakres zamówienia obejmuje także odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych gromadzonych w ogólnodostępnym PSZOK znajdującym się przy ul. Wilsona 1 w Przemyślu. Reasumując, w przypadku postępowania na odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów zgodnie z powołanym przepisami ucpg nie jest obojętne gdzie te odpady będą wywożone, gdyż ustawodawca jednoznacznie wskazał sposób postępowania z odpadami zielonymi – tak jak i z innymi odpadami. Odpady zielone winny być wywożone bezpośrednio do RIPOKu wymienionego w odpowiedniej uchwale samorządu województwa, stanowiącej prawo miejscowe oraz, co najważniejsze, do instalacji posiadającej zezwolenia na przyjmowanie danego rodzaju odpadów (w tym odpadów zielonych). W uchwale samorządu województwa jest wskazane jednoznacznie czy dana instalacja regionalna jest uprawniona 12 do przyjmowania odpadów zielonych czy też muszą być one dostarczane do instalacji tzw. zastępczej – taka właśnie sytuacja ma miejsce w przedmiotowej sprawie. Tylko taka realizacja obowiązku daje rękojmie należytego prowadzenia gospodarki odpadami (KIO 248/14)/. Zgodnie a art. 36 ust. 2 ustawy od odpadach (Dz. U. z 2013 r., poz 21 ze zm.) sejmik województwa uchwala wojewódzki plan gospodarki odpadami, a na podstawie art. 38 ust. 1 wraz uchwaleniem planu, sejmik podejmuje uchwałę w sprawie jego wykonania. Uchwała ta stanowiąca akt prawa miejscowego określa: 1/ regiony gospodarki odpadami komunalnymi; 2/ regionalne instalacje do przetwarzania odpadów w poszczególnych regionach gospodarki odpadami komunalnymi oraz instalacje przewidziane do zastępczej obsługi regionów w przypadku, gdy znajdująca się w nich instalacja uległa awarii lub nie może przyjmować odpadów z innych przyczyn oraz do czasu uruchomienia regionalnych instalacji. Na terenie województwa podkarpackiego obowiązuje uchwała sejmiku w sprawie wykonania planu gospodarki odpadami dla województwa podkarpackiego nr XXIV/410/12 z 31.08.2012 r., kilkakrotnie nowelizowana. Z treści zał. 1 do uchwały wynika, że Przemyśl jest ujęty w Regionie Wschodnim. Zał 2 przewiduje dla tego regionu dwie regionalne instalacje do przetwarzania odpadów dla zmieszanych odpadów komunalnych, a mianowicie: - sortownia odpadów komunalnych zmieszanych, kompostowania frakcji podsitowej, Młyny 111a, 37-550 Radymno oraz, - Sortownia odpadów zmieszanych i z selektywnej zbiórki , kompostownia, ul. Piastowska 22, 37-700 Przemyśl oraz osiem instalacji do zastępczej obsługi regionów. Obecnie dla odpadów zielonych oraz innych bioodpadów uchwała nie przewiduje regionalnych instalacji do przetwarzania odpadów, ale przewiduje dwie instalacje przewidziane do zastępczej obsługi regionu, tj: - Kompostownia osadów i biokomponentów KOMWITA, ul. Siedlanka Boczna 2, Leżajsk oraz – Kompostownia bębnowa (bioreaktor komposter typ-16) Paszczyna 62b, p-ta Brzeźnica. Zakład w Młynach należący do Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych EMPOL sp. z o.o. nie ma statusu RIPOK lub instalacji do zastępczej obsługi dla odpadów zielonych oraz innych bioodpadów. Zakład ten, wskazany przez odwołującego w ofercie, posiada jedynie status regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych wyłącznie dla zmieszanych odpadów komunalnych – z wyłączeniem odpadów zielonych. Jak zamawiający wskazał w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania – odwołujący naruszył art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp w zw. z art. 9e ust. 1 pkt 2 i art. 9ea pkt 2 ucpg i wskazał, nawet po wezwaniu do złożenia wyjaśnień, wbrew podanym przepisom prawa, że 13 zamierza postępować z odpadami zielonymi niezgodnie z prawem, tj. dostarczać je do instalacji, która nie ma prawa ich przyjmować – co więcej odwołujący zamierza je „czasowo magazynować” co potwierdził w złożonych wyjaśnienia – czego żaden ww. przepis nie dopuszcza w odniesieniu do odpadów zielonych. Odwołujący twierdzi, że mając na względzie obowiązujące przepisy wskazał instalację właściwą, gdyż ma ona status RIPOKu oraz stosowne zezwolenia na zbieranie odpadów w tym odpadów zielonych. Zamawiający kwestionuje to twierdzenie jako niezgodne z powołaną uchwałą samorządu województwa podkarpackiego. Wskazał na ustawowe sankcje przekazania odpadów do instalacji innej niż wyznaczona ew. zastępcza. Podkreśla, że zamiar czasowego magazynowania odpadów zielonych, aby osiągnąć pełną ilość transportową jest niezgodny z przepisami ustawy i prawa miejscowego. Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wniósł o oddalenie odwołania. W toku rozprawy strony i uczestnik przedstawili stanowiska. Odwołujący poparł odwołanie oraz zawartą w nim argumentację. Wskazał na wymóg SIWZ przedstawienia w ofercie miejsca do składowania odpadów w tym odpadów zielonych. Stwierdził, że zamawiający nie odnosił się do planu gospodarki odpadami lecz powołuje plan wykonania wojewódzkiego planu. Złożył do akt wyciąg z uchwały sejmiku w sprawie uchwalenia projektu planu gospodarki odpadami dla województwa podkarpackiego i uchwalenia planu gospodarki odpadami dla województwa podkarpackiego. Złożył wyciąg z tego planu dla regionu wschodniego wskazując na stronę 218, 219 i 220 „Schemat kierowania do instalacji odpadów z terenów zielonych i innych bioodpadów w regionie wschodnim”. Wskazał na treść wyjaśnień złożonych zamawiającemu w piśmie z dnia 9 grudnia 2015 roku wraz z załącznikami w tym pismo EMPOL Tylmanowa o zapewnieniu przyjęcia odpadów w tym zmieszanych odpadów o kodzie 23 02 01 i podlegających biodegradacji odpadów o kodzie 20 02 01 a także innych wymienionych w piśmie. Zauważył, że w Opisie Przedmiotu Zamówienia (załącznik do SIWZ) na stronie 15 wskazano dla odpadów zielonych kod 20 02 01 Wskazał, że w wyjaśnieniach z 9 grudnia 2015 roku przedstawił także umowę zawartą z miejskim zakładem komunalnym w Leżajsku dotyczącą przyjęcia odpadów ulegających biodegradacji. Zwrócił uwagę na aktualną treść art. 9e ust. 1c UCPG wskazujący na dopuszczalność korzystania ze stacji przeładunkowych zdefiniowanych w art. 23 ust 10 ustawy o odpadach. Wskazując na powyższe stwierdził, iż złożona oferta jest zgodna z SIWZ. Zgodność tę potwierdza także treść złożonych 14 zamawiającemu wyjaśnień. Przypomniał także, że zamawiający wymagał spełnienia warunków udziału na dzień zawarcia umowy, co wynika z treści wzoru umowy – załącznik do SIWZ. Wskazał na § 3 ust. 1 pkt 6 wzoru umowy i zauważył, że wskazanie w ofercie regionalnych instalacji ma charakter informacyjny, a zmiana tych instalacji może nastąpić w każdej chwili i decyzja w tym zakresie nie należy do zamawiającego, może też wynikać ze zmiany planu miejscowego. Stwierdził, że przy transporcie odpadów nie występuje ryzyko zmieszania odpadów zielonych i zmieszanych, zapewniają to dzielone odwłoki w pojazdach. Wskazał na pkt 9 oferty gdzie zadeklarował zamiar powierzenia części zamówienia podwykonawcom w zakresie zbiorki i transportu odpadów komunalnych. Przypomniał, że w załączniku 6 do wyjaśnień z 9 grudnia 2015 roku przedstawił kopię decyzji administracyjnej dla firmy EMPOL gdzie w pozycji 128 na stronie 24 wskazano na sposób magazynowania i zagospodarowania odpadów ulegających biodegradacji. Wskazał na treść pkt 3 formularza ofertowego i oferty, która jest co najmniej dwuznaczna gdyż może także wskazywać instalacje, do których przekazywane mają być niewielkie ilości odpadów. Wskazał na stronę 14 swoich wyjaśnień z 4 grudnia 2015 roku, w których m. in. nawiązuje do treści formularza. Odwołujący przypomniał opis z SIWZ gdzie wskazano, iż chodzi o odpady biodegradowalne o jednoznacznie określonym kodzie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Podtrzymał argumentację zawartą w odpowiedzi na odwołanie. Zauważył, że wykonawca konsekwentnie w kolejnych wyjaśnieniach potwierdzał miejsce dostarczania odpadów zielonych to jest do firmy EMPOL w Młynach. Stwierdził, że uchwała dotycząca wojewódzkiego planu gospodarowania odpadami, której wyciąg przedłożył odwołujący ma charakter planistyczny, a nie wykonawczy w odróżnieniu od uchwały, na którą zamawiający powołuje się w odpowiedzi na odwołanie. Wskazał, iż zgodnie z art. 41 ust. 3 pkt 1c Ustawy o Odpadach nadanie statusu RIPOK leży w kompetencji Marszałka Województwa, skoro zatem zakład w Młynach ma taki status, to nadanie go przez starostę w chwili obecnej wskazuje na nieaktualność tej decyzji z roku 2012. Stwierdził, że określenie odpadów biodegradowalnych i odpadów zielonych nie jest tożsame. Wskazał na treść uchwały w sprawie wykonania planu gospodarki odpadami, gdzie na stronie 5 wskazano podmioty właściwie dla zmieszanych odpadów komunalnych w tym biodegradowalnych, które podlegają kompostowni frakcji podsitowej oraz na stronę 6, gdzie wyodrębniono dwa podmioty właściwe dla odpadów zielonych. Stwierdził, iż według jego wiedzy brak jest obecnie przepisów dopuszczających możliwość magazynowania tych odpadów. Zakaz magazynowania wywodzi wprost z art. 9e ustawy traktującym o bezpośredniości… Stwierdził, iż w toku postępowania nie przedstawiano wątpliwości co do treści SIWZ i sformułowań formularza ofertowego, tym samym podtrzymał stanowisko, iż 15 wykonawca deklarował zamiar wykonania umowy niezgodnie z przepisami wskazanymi w odpowiedzi na odwołalnie. Przystępujący podzielił w pełni stanowisko zamawiającego; nie kwestionując twierdzenia odwołującego, iż w toku realizacji umowy możliwa jest zmiana instalacji, do której dostarczane są odpady, zauważył, że status takiej instalacji jest niezbędny i nie wynika z planu gospodarki odpadami lecz wskazany jest w uchwale wykonawczej. Po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, treść oferty odwołującego oraz treść wyjaśnień złożonych zamawiającemu, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Niesporne jest, iż prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego do upływu terminu składania ofert wpłynęły dwie oferty, których jedna /przystępującego/ opiewała na cenę przewyższającą kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Oferta odwołującego w ocenie zamawiającego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp w zw. z art. 9e ust. 1 pkt 2 i art. 9ea pkt 2 ucpg, a wobec zaistnienia przesłanki art. 93 ust. 1 pkt 4 postępowanie zostało unieważniona. Uzasadnienie faktyczne i prawne decyzji swojej decyzji zamawiający przedstawił w zawiadomieniu o wyniku postępowania - piśmie z dnia 17 grudnia 2015 r. Rozstrzygnięcie postępowania zostało poprzedzone czynnościami wyjaśnienia treści oferty złożonej przez odwołującego. Powyższe czynności zostały zakwestionowane przez odwołującego wniesionym odwołaniem. Uzasadniając decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego zamawiający wskazał, że: podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do przekazywania odebranych od właścicieli nieruchomości /…/ odpadów komunalnych oraz odpadów zielonych bezpośrednio do regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych”. Podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, wyłoniony w drodze przetargu sam decyduje, do której instalacji przekaże odpady, a więc zarówno zmieszane odpady komunalne, odpady zielone oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania, jak też odpady komunalne odbierane selektywnie. Skoro w treści siwz nie wskazano żadnej instalacji pozostawiono wybór wyłonionemu w drodze przetargu wykonawcy i nałożono na wykonawcę na niego obowiązek przestrzegania 16 obowiązujących przepisów prawa w tej kwestii. W konsekwencji z mocy przepisów prawa (ustawy i prawa miejscowego) podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do przekazywania odebranych od właścicieli nieruchomości zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów zielonych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania do regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych. Będące przedmiotem zainteresowania w sprawie odpady zielone winny być wywożone bezpośrednio do RIPOKu wymienionego w odpowiedniej uchwale samorządu województwa, stanowiącej prawo miejscowe oraz, co najważniejsze, do instalacji posiadającej zezwolenia na przyjmowanie danego rodzaju odpadów (w tym odpadów zielonych). W uchwale samorządu województwa jest wskazane jednoznacznie czy dana instalacja regionalna jest uprawniona do przyjmowania odpadów zielonych czy też muszą być one dostarczane do instalacji tzw. zastępczej – taka właśnie sytuacja ma miejsce w przedmiotowej sprawie. Tylko taka realizacja obowiązku daje rękojmie należytego prowadzenia gospodarki odpadami. Jak ustalono, na terenie województwa podkarpackiego obowiązuje uchwała sejmiku w sprawie wykonania planu gospodarki odpadami dla województwa podkarpackiego nr XXIV/410/12 z 31.08.2012 r., kilkakrotnie nowelizowana. Z treści zał. 1 do uchwały wynika, że Przemyśl jest ujęty w Regionie Wschodnim. Obecnie dla odpadów zielonych oraz innych bioodpadów uchwała nie przewiduje regionalnych instalacji do przetwarzania odpadów, ale przewiduje dwie instalacje przewidziane do zastępczej obsługi regionu, tj: Kompostownia osadów i biokomponentów KOMWITA, ul. Siedlanka Boczna 2, Leżajsk oraz – Kompostownia bębnowa (bioreaktor komposter typ-16) Paszczyna 62b, p-ta Brzeźnica. Wykonawca w złożonej ofercie wskazał w tym zakresie Zakład w Młynach należący do Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych EMPOL sp. z o.o., który nie ma statusu RIPOK lub instalacji do zastępczej obsługi dla odpadów zielonych oraz innych bioodpadów. Zakład ten, wskazany przez odwołującego w ofercie, posiada jedynie status regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych wyłącznie dla zmieszanych odpadów komunalnych – z wyłączeniem odpadów zielonych. Skład orzekający stwierdza, że wykonawca przedstawiając wyjaśnienia stwierdził, że zamierza postępować z odpadami zielonymi niezgodnie z prawem, tj. dostarczać je do instalacji, która nie ma prawa ich przyjmować i zamierza je „czasowo magazynować”, czego przepisy nie dopuszczają w odniesieniu do odpadów zielonych. Odwołujący wskazał instalację jako mającą status RIPOKu oraz stosowne zezwolenia na zbieranie odpadów w tym odpadów zielonych. Izba nie kwestionuje waloru informacji zawartych w wyjaśnieniach odwołującego w piśmie z 9 grudnia 2015 r., w której wskazano jako instalację docelową firmę KOMWITA wymienioną w wykazie ustalonym przez samorząd województwa podkarpackiego. Nie zmienia to jednak 17 faktu, iż w ofercie i konsekwentnie w wyjaśnieniach wymieniono dla odpadów zielonych PUK EMPOL sp. z o.o. Tylmanowa, który takiego statusu nie posiada, a miałby pełnić rolę „przejściowego” punktu, co jak niespornie ustalono, nie jest dopuszczalne w świetle przepisów wymagających bezpośredniego przekazywania odpadów do instalacji. Przyjęcie na obecnym etapie, iż wykonawca przedstawił inną instalację niż w ofercie oznaczałoby niedopuszczalną w świetle art. 87 ust. 1 ustawy pzp zmianę istotnej treści oferty. W świetle dokonanych ustaleń skład orzekający stwierdził, że prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w tym dokonując badania i oceny oferty złożonej przez odwołującego, zamawiający nie naruszył przepisów ustawy. W konsekwencji orzeczono, jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238). Przewodniczący: ……………………… 18 …

…Sygn. akt: KIO 565/21; KIO 585/21 WYROK z dnia 30 marca 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Członkowie: Agnieszka Trojanowska Renata Tubisz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 18 i 25 marca 2021 roku w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2021 roku przez wykonawców: 1)wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) WĘGLOKOKS Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach (Lider) oraz (2) Przedsiębiorstwo HYDROMEL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siemianowicach Śląskich (Partner) – KIO 565/21; 2)wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) FAMUR Spółka Akcyjna ​ z siedzibą w Katowicach (Lider); (2) HYDROTECH Spółka Akcyjna z siedzibą ​ w Rybniku (Partner) – KIO 585/21 w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Lubelskiego Węgla „BOGDANKA” Spółka Akcyjna z siedzibą w Bogdance przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: 1)wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) WĘGLOKOKS Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach (Lider) oraz (2) Przedsiębiorstwo HYDROMEL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siemianowicach Śląskich (Partner) – KIO 585/21; 2)wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) FAMUR Spółka Akcyjna ​ z siedzibą w Katowicach (Lider); (2) HYDROTECH Spółka Akcyjna z siedzibą ​ w Rybniku (Partner) – KIO 565/21 orzeka: 1.Oddala oba odwołania. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołujących – wykonawców: 1)wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) WĘGLOKOKS Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach (Lider) oraz (2) Przedsiębiorstwo HYDROMEL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siemianowicach Śląskich (Partner) – KIO 565/21; 2)wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) FAMUR Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach (Lider); (2) HYDROTECH Spółka Akcyjna z siedzibą ​ w Rybniku (Partner) – KIO 585/21 i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę po 15 000 zł 00 gr (słownie: ​po piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) WĘGLOKOKS Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach (Lider) oraz (2) Przedsiębiorstwo HYDROMEL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siemianowicach Śląskich (Partner) na rzecz Zamawiającego – Lubelskiego Węgla „BOGDANKA” Spółka Akcyjna z siedzibą w Bogdance kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.3.zasądza od Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) FAMUR Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach (Lider); (2) HYDROTECH Spółka Akcyjna z siedzibą w Rybniku (Partner) na rzecz Zamawiającego – Lubelskiego Węgla „BOGDANKA” Spółka Akcyjna z siedzibą w Bogdance kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; ​S tosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2019 r., poz. 2019 ze zmianami) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………… Członkowie: …………………………….. ……………………………… Sygn. akt KIO 565/21; KIO 585/21 UZASADNIENIE Sygn. akt KIO 565/21 Dnia 22 lutego 2021 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 505 ust. 1 oraz art. 513 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019) (dalej jako: Pzp2019) odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: (1) W ĘGLOKOKS spółka akcyjna z siedzibą w Katowicach (Lider) oraz (2) Przedsiębiorstwo HYDROMEL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siemianowicach Śląskich (Partner), dalej jako „Odwołujący”. Odwołanie dotyczy Zadania nr 2. Zamawiający: Lubelski Węgiel „BOGDANKA” Spółka Akcyjna z siedzibą w Bogdance prowadzi postępowanie na Modernizację oraz dostawę urządzeń układu kompleksu ścianowego przeznaczonych do pracy w podziemnych zakładach górniczych wydobywających węgiel kamienny, w pomieszczeniach zagrożonych wybuchem metanu i pyłu węglowego z podziałem na dwa zadania. Nr ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej to 2020/S172-4X6747 z dnia 4 września 2020 roku. Odwołujący powziął informacje o czynnościach będących podstawą do wniesienia odwołania dnia 12 lutego 2021 roku (otrzymanie zawiadomienia o wykluczeniu Odwołującego przesłane drogą elektroniczną). Termin na wniesienie odwołania został zachowany. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu i uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Odwołanie złożono od niezgodnych z przepisami ustawy PZP czynności i zaniechań Zamawiającego: 1)czynności wykluczenia Odwołującego z powodu rzekomego niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, pomimo że Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału, a co za tym idzie nie podlega wykluczeniu z postępowania; 2)zaniechania czynności wszechstronnego rozważenia i zbadania oferty Odwołującego i dokumentów dołączonych do oferty, a zwłaszcza przedstawionych referencji oraz wyjaśnień Odwołującego, do której to czynności Zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy PZP, ze złożonych dokumentów oraz wyjaśnień wynika potwierdzenie spełniania przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu. 3)czynności odrzucenia „na marginesie” oferty Odwołującego jako rzekomo niezgodnej z treścią SIW Z, pomimo że oferta jest zgodna z SIWZ, 4)czynności odrzucenia „na marginesie” oferty Odwołującego jako rzekomo niezgodnej z ustawą, podczas gdy oferta Odwołującego jest w pełni zgodna z ustawą. Odwołujący zarzucał naruszenie: 1)art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) (dalej jako: PZP) poprzez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji wykluczenie Odwołującego z powodu rzekomego niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu i w sposób należyty wykazał ich spełnianie oraz wyjaśnił dalsze wątpliwości Zamawiającego; 2)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP poprzez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji dokonane „na marginesie” powiadomienie, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu za rzekomą niezgodność oferty z treścią SIW Z, podczas gdy oferta Odwołującego jest zgodna z treścią SIW Z, a informacja Zamawiającego nie daje Odwołującemu wiedzy, czy Zamawiający odrzucił jego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP, czy jedynie zasugerował taką możliwość; 3)art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP poprzez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji dokonane „na marginesie” powiadomienie, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu za rzekomą niezgodność oferty z ustawą, podczas gdy oferta Odwołującego jest zgodna z ustawą, a informacja Zamawiającego nie daje Odwołującemu wiedzy, czy Zamawiający odrzucił jego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, czy jedynie zasugerował taką możliwość; 4)art. 7 ust. 1 ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, faworyzowanie przez Zamawiającego drugiego z wykonawców, który złożył ofertę konkurencyjną w postępowaniu, będąc jednocześnie oferentem, który realizował na rzecz Zamawiającego poprzednie zamówienie, jak również prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady proporcjonalności. Odwołujący wnosił o: 1)uwzględnienie odwołania w całości; 2)przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a w szczególności dowodów wskazanych w treści odwołania; 3)powołanie biegłego z zakresu obudów zmechanizowanych w zakresie stwierdzenia zgodności konstrukcji (np. z jednostki naukowo-technicznej, jak Główny Instytut Górnictwa. Wyższy Urząd Górniczy, Politechnika Śląska, ITG KOMAG, SITG) i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego w przedmiocie zgodności części technicznej oferty Odwołującego z częścią techniczną SIW Z (OPZ) w zakresie pięciu zarzutów sformułowanych przez Zamawiającego w piśmie o wykluczeniu Odwołującego; 4)unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego oraz z ostrożności czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 5)ewentualnie (na wypadek, gdyby Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 2 postępowania przed rozstrzygnięciem odwołania) - unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 6)nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 7)obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania. Odwołujący zaznaczył, że spełnia przesłanki materialnoprawne z art. 505 ust. 1 ustawy PZP2019, ponieważ ma interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący złożył prawidłową ofertę (zgodną z treścią SIW Z oraz ustawą) przed terminem wyznaczonym przez Zamawiającego na składanie ofert oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu postawione przez Zamawiającego. W postępowaniu złożono dwie oferty. Druga oferta została złożona przez konsorcjum, które uprzednio realizowało zamówienie do którego nawiązuje zamówienie, niemniej jednak druga ze złożonych ofert jest o około 11,5 mln złotych droższa od oferty Odwołującego. W wyniku błędnych czynności Zamawiającego oraz uznania, że Odwołujący podlega wykluczeniu, a jego oferta „podlega odrzuceniu” Odwołujący utracił możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia, co naraża go na bezpośrednią szkodę w jego nieuzyskaniu. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU Zgodnie z I Częścią SIW Z Rozdział V pkt. 1 ppkt. 1) lit. a) część ii.) o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający wymagał, aby w celu potwierdzenia posiadania niezbędnej zdolności technicznej lub zawodowej, Wykonawcy wykazali się, że: ii. dotyczy zadania nr 2: w okresie ostatnich ośmiu lat przed upływem terminu składnia ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) zrealizowali należycie zamówienia odpowiadające rodzaje i zakresem przedmiotowi postępowania, tj.: co najmniej jedno zamówienie na: -dostawę minimum jednego kompletu ścianowej obudowy zmechanizowanej w ilości min. 100 sekcji o podziałce 1,75m, które pracowały lub pracują w podziemnych kopalniach węgla kamiennego, -oraz co najmniej jedno zamówienie na usługi remontu lub modernizacji co najmniej 100 szt. ścianowej obudowy zmechanizowanej spełniających wymagania dyrektyw 2014/34/UE, 2006/42/W E, które pracowały lub pracują w podziemnych kopalniach węgla kamiennego, w wyrobiskach zagrożonych wybuchem metanu i pyłu węglowego. Odwołujący na spełnienie wymagań przedstawił w JEDZ Przedsiębiorstwa HYDROMEL oraz w wykazie zrealizowanych usług usługę: Dostawa do JSW S.A. KW K Budtyk nowego zmechanizowanego kompleksu ścianowego wraz z osprzętem, w tym 118 szt. nowych sekcji z podziałką 1,75m, dołączając również stosowne referencje należytego wykonania w/w zamówienia. Usługa powyższa realizowana była w konsorcjum trzech wykonawców: Becker-Warkop sp. z o.o., Przedsiębiorstwo HYDROMEL S.A., Hydrotech S.A. W dniu 27 stycznia 2021 roku Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy PZP wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonych dokumentów odnosząc się do wykonanego przez Przedsiębiorstwo HYDROMEL zamówienia referencyjnego - zakresu doświadczenia nabytego podczas dostaw zrealizowanych przez tego wykonawcę. W dniu 29 stycznia 2021 roku Odwołujący odpowiedział na wezwanie, wyjaśniając pełny udział Przedsiębiorstwa HYDROMEL w realizacji zamówienia referencyjnego oraz wyjaśniając, że nie ma możliwości przedstawienia dokumentów źródłowych, ze względu na ciążący na Odwołującym obowiązek poufności. W dniu 3 lutego 2021 roku Zamawiający ponownie, działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy PZP wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący niezwłocznie w dniu 4 lutego 2021 roku udzielił wyjaśnień, jednakże wyjaśnienia te nie zostały uwzględnione przez Zamawiającego. W dniu 12 lutego 2021 roku Zamawiający zawiadomił o wykluczeniu Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP 2004. ZGODNOŚĆ OFERTY Z SIWZ Czynnościami Zamawiającego wyprzedzającymi korespondencję w zakresie warunku udziału, była weryfikacja oferty Odwołującego, w ramach której Zamawiający nabrał określonych wątpliwości odnośnie treści oferty Odwołującego, które wskazał Odwołującemu w wezwaniu z dnia 13 stycznia 2021 roku do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy PZP. Na powyższe wezwanie Odwołujący złożył stosowne wyjaśnienia w dniu 18 stycznia 2021 roku. Powyższe wyjaśniania nie były przez Zamawiającego kwestionowane, a Zamawiający nie wzywał ponownie Odwołującego do składania dalszych wyjaśnień. W dniu 12 lutego 2021 roku Zamawiający zawiadomił o wykluczeniu Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP. Jednocześnie Zamawiający „na marginesie” wskazał, że oferta Odwołującego podlega równiej odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP jako oferta, której treść nie odpowiada treści SIW Z oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP jako oferta niezgodna z ustawą. Z działaniami Zamawiającego Odwołujący się nie zgadza. ZARZUT NARUSZENIA ART. 24 UST. 1 PKT 12 USTAWY PZP Decyzja o wykluczeniu Odwołującego z postępowania podyktowana była błędnym przekonaniem Zamawiającego, że przywołane zamówienie referencyjne (polegające na dostawie do JSW S.A. KW K Budryk nowego zmechanizowanego kompleksu ścianowego wraz z osprzętem w tym 118 szt. nowych sekcji z podziałką 1,75m) nie może stanowić podstawy do wykazania doświadczenia nabytego przez Przedsiębiorstwo HYDROMEL ze względu na fakt, że realizowane było w ramach konsorcjum, a z informacji posiadanych przez Zamawiającego wynikało, że inny uczestnik powyższego konsorcjum dostarczył 40 ze 118 sztuk sekcji obudowy. Zamawiający dokonał więc prostego rachunku, z którego wynikało, że „wyłączenie” spośród 118 sztuk sekcji, 40 sztuk dostarczonych przez konsorcjanta, pozwalałoby na wykazanie się doświadczeniem w dostawie nie więcej niż 78 sztuk (podczas gdy w treści warunku udziału wskazano 100 sztuk). Z zapatrywaniem Zamawiającego Odwołujący się nie godzi, ponieważ nie wynika ono ani z przepisów ustawy PZP 2004, ani ustawy PZP 2019, ani orzecznictwa oraz piśmiennictwa. Powyższy pogląd Zamawiającego jest więc jego własnym autorskim poglądem. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej w przypadku, jeśli dana kwestia nie wynika wprost z przepisów, ale z przekonania Zamawiającego, a nawet z doktryny czy orzecznictwa, Zamawiający musi zwrócić na nią uwagę wykonawcom zainteresowanym złożeniem ofert w treści SIW Z. Nie sposób oczekiwać od wykonawców znajomości doktryny czy orzecznictwa, a tym bardziej nie sposób wymagać, aby domyślali się oni prywatnych zapatrywań Zamawiającego na pewne kwestie (tak wyrok KIO z dnia 24 października 2019 roku, sygn. akt KIO 2043/19). Zamawiający w żadnym miejscu SIW Z nie wskazał zakazu powoływania się przez wykonawców na doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum, jak również nie wskazał, że wykonawcy mogą powoływać się wyłącznie na taki zakres, który wykonali samodzielnie (z wyłączeniem pozostałych konsorcjantów). Skoro Zamawiający nie wyraził w SIW Z tego rodzaju reguł, a nie wynikają one również z przepisów prawa (w tym ustawy PZP 2004 oraz ustawy PZP 2019), to Zamawiający nie może wyciągać wobec Odwołującego negatywnych konsekwencji z posłużenia się przez niego referencjami zdobytymi w ramach poprzedniej realizacji, która wykonywana była w ramach konsorcjum. Żaden przepis ustawy PZP 2004 ani ustawy PZP 2019 nie ogranicza możliwości powoływania się na zasoby nabyte w ramach wcześniejszych realizacji wykonywanych w ramach konsorcjum wyłącznie do zakresu osobiście wykonanego wyłącznie przez jeden podmiot. Odmienne od stanowiska prezentowanego przez Zamawiającego jest również podejście do wskazanej kwestii w orzecznictwie. Trybunał Sprawiedliwości, w szeroko cytowanym orzeczeniu ESAPROJEKT odniósł się do powyższej kwestii, natomiast stanowisko Trybunału został błędnie zinterpretowane przez Zamawiającego. Wbrew mniemaniu Zamawiającego, wyrok ten, jak również dalsze orzecznictwo KIO nie stoi na przeszkodzie powoływaniu się przez pojedynczego wykonawcę na doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum, pod warunkiem (ocenianym jednostkowo — w zależności od każdego konkretnego przypadku) faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego (z wyroku TS z 4.05.2017 r., C-387/14, ESAPROJEKT). Wykonawca nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie poprzez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców. A więc wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez Instytucję zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału — a contrario jeśli wykonawca brał udział (faktycznie i konkretnie) w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana jest grupa wykonawców, to może powoływać sie na doświadczenie nabyte w ramach działań konsorcjum. Orzecznictwo TS oraz KIO wskazuje wyraźnie, że powyższe okoliczności należy rozpatrywać w zależności od konkretnego przypadku i nie ma konieczności faktycznej realizacji całego zakresu zamówienia, ale wystarczający jest faktyczny udział w tej realizacji pozwalający na nabycie doświadczenia (zob. wyrok KIO 2570/19). Odwołujący stwierdził, że Przedsiębiorstwo HYDROMEL w ramach konsorcjum składającego się z trzech podmiotów wykonało całkowicie samodzielnie część z powierzonych konsorcjum dostaw oraz czynnie uczestniczyło w realizacji całego przedmiotu zamówienia, m.in. poprzez: udział w tworzeniu i opiniowaniu dokumentacji technicznej dostaw składających się na całe zamówienie (118 sekcji), uczestnictwo w odbiorach wstępnych w formie prezentacji sprzętu (składającego się na cały przedmiot zamówienia) zamawiającemu na powierzchni przed rozpoczęciem seryjnej produkcji, aktywnie i czynnie (wespół z pozostałymi konsorcjantami) dokonywała wizji na dole kopalni KW K Budryk celem zapoznania się ze stanem całego przedmiotu zamówienia po pożarze w ścianie oraz oceniała stan techniczny tego sprzętu, jak również wykonywała szereg dalszych czynności i działań niezbędnych do prawidłowej realizacji całego przedmiotu zamówienia przez całe konsorcjum. Mając na uwadze, że sekcje są elementem powtarzalnym - dostawa kilkudziesięciu takich samych elementów, stanowiących fragment większej całości (łącznie konsorcjum dostarczyło 118 sztuk takich sekcji) pozwala na nabycie doświadczenia polegającego na dostawie całego kompletu sekcji. Sytuacja taka dotyczy realizacji takich samych, powtarzalnych elementów (w określonej liczbie). Różnica w dostawie pojedynczych sztuk sekcji oraz 100 sztuk sekcji polega wyłącznie na zakupie większej ilości materiałów do produkcji, ukształtowaniu planu produkcji, oddelegowaniu większej liczby pracowników do produkcji, większej liczbie transportów (logistyka). W ramach konsorcjum wykonawców, Przedsiębiorstwo HYDROMEL brało czynny udział w powyższych czynnościach, stąd nie sposób zaprzeczyć, że nabyło niezbędne doświadczenie w tym zakresie. Na potwierdzenie swojego stanowiska Odwołujący przywołał orzecznictwo, w tym: wyrok KIO z dnia 21 grudnia 2018 roku (KIO 2534/18), wyrok KIO z dnia 18 kwietnia 2019 roku (KIO 588/19), wyrok KIO z dnia 19 lipca 2019 roku (KIO 1266/19), wyrok KIO z dnia 15 listopada 2019 roku (KIO 2090/19), wyrok KIO z dnia 22 listopada 2019 roku (KIO 2262/19), wyrok KIO z dnia 9 stycznia 2020 roku (KIO 2570/19), wyrok KIO z dnia 8 lipca 2020 roku (KIO 933/20). Zgodnie z treścią rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415) prawodawca dał wyraz temu, jakie rozumienie wyroku ESAPROJEKT ma być obowiązujące, wynikiem czego w przepisie § 9 ust. 3 rozporządzenia wskazał, że wykonawca może powoływać się na doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum odnośnie takich robót budowlanych, usług czy dostaw „w których wykonywaniu bezpośrednio uczestniczył”. Prawodawca wyjaśnił, że jego zamiarem jest aby wykonawcy mogli powoływać się na doświadczenie nabyte w ramach dostaw, w których wykonaniu bezpośrednio uczestniczyli. Przedsiębiorstwo HYDROMEL faktycznie wykonywało dostawy sekcji obudowy oraz bezpośrednio i czynnie uczestniczyło w dostawie wszystkich 118 sztuk sekcji obudowy, a przez to nabyło doświadczenie w dostawie wszystkich 118 sztuk sekcji obudowy, bez konieczności faktycznej dostawy wszystkich z nich. Odmienne podejście Zamawiającego (co wynika również z cytowanego orzecznictwa), przeczyłoby istocie konsorcjum, jak również wypaczałoby jego sens, z kolei konsorcjum stałoby zawsze na gorszej pozycji niż pojedynczy wykonawca. W takim bowiem przypadku pojedynczy wykonawca nabywałby zawsze pełne doświadczenie, z kolei konsorcjant — pomimo realizacji takich samych obowiązków oraz takiej samej odpowiedzialności za cały przedmiot zamówienia — byłby poszkodowany nie mogąc powołać się na tożsame referencje dotyczące tożsamego zamówienia. Powyższe wypaczałoby również jeden z celów zamówień publicznych, jakim jest aktywizacja sektora MSP (małych i średnich przedsiębiorstw), które najaktywniej działają w ramach konsorcjów — dzieląc się obowiązkami, ale realizując całe zamówienie wspólnie i w porozumieniu. Tylko dzięki połączeniu potencjałów technicznych są w stanie zrealizować zamówienie, niemniej jednak nie można wyciągać z tego dla nich negatywnych konsekwencji, które doprowadziłyby do monopolizacji zamówień publicznych wyłącznie przez sektor dużych przedsiębiorstw. Stanowisko Zamawiającego powodowałoby zamrożenie zamówień publicznych, w których wykonawcy nie rozwijaliby się i nie nabywali większego doświadczenia, a jedynie mogli działać w ramach raz nabytych kompetencji. Konsorcja mają za zadanie służyć również rozwijaniu umiejętności i nabywaniu większego doświadczenia przez podmioty działające w ich ramach — poprzez umożliwienie im dostępu do większych zakres owo i bardziej skomplikowanych zamówień, a przez to — rozszerzanie ich portfolio o nowe i bogatsze referencje. Zamawiający nie może wyciągać wobec Odwołującego negatywnych konsekwencji na obecnym etapie (jeśli nie wyraził jasno powyższego zapatrywania w SIW Z — przed terminem składania ofert), stanowiłoby to bowiem niedopuszczalną w świetle orzecznictwa KIO zmianę reguł postępowania w trakcie gry. Zatem Przedsiębiorstwo HYDROMEL spełnia warunki udziału w postępowaniu, a tym samym Odwołujący (jako wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia) spełnia warunki udziału w postępowaniu, a co czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania jest błędna. ZARZUT NARUSZENIA ART. 89 UST. 1 PKT 2 USTAWY PZP Zamawiający w informacji o wykluczeniu Odwołującego, jako podstawę prawną podaje art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP, niemniej jednak wskazuje „na marginesie”, iż nienależnie od zaistniałej podstawy wykluczenia oferta podlega również odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP - jako oferta, której treść nie odpowiada treści SIW Z oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP -jako oferta niezgodna z ustawą. Przede wszystkim nie jest jasny charakter prawny tych wywodów podanych „na marginesie”, bez wskazania w petitum pisma, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego. Nie wiadomo, czy Zamawiający ofertę Odwołującego odrzucił, czy stwierdza że mógłby to zrobić, ale tego nie robi, czy jest to informacja o zamiarze Zamawiającego na przyszłość. Taki sposób komunikowania jest niedopuszczalny w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, bowiem Zamawiający w sposób jasny, jednoznaczny i czytelny musi dać wyraz dokonanym przez siebie czynnościom. To Zamawiający po jasnym zakomunikowaniu swojej decyzji i uzasadnieniu podjętych czynności zakreśla granice możliwego zaskarżenia odwołaniem do Krajowej Izby Odwoławczej. Dlatego też z ostrożności Odwołujący formułuje zarzut na wypadek, że wywody Zamawiającego prowadzone „na marginesie” oraz w sprawie niepodjętej czynności odrzucenia oferty Odwołującego zasługują na rozpoznanie. Zamawiający zarzuca Odwołującemu niezgodność oferty z treścią SIWZ na pięciu płaszczyznach: 1)zgodnie z wymogami Zamawiającego, przełożenie stropnicy winno zawierać się w przedziale 2,68-2,72 — zdaniem Zamawiającego (na podstawie jego własnych obliczeń) w ofercie Odwołującego przełożenie nie zawiera się w w/w przedziale (1,89 oraz 2,78); 2)zgodnie z wymogami Zamawiającego wymiary sekcji muszą być zgodne z załącznikiem nr 2 do OPZ — zdaniem Zamawiającego, Odwołujący nie określił wymiarów sekcji umożliwiających stwierdzenie zgodności sekcji z załącznikiem nr 2 do OPZ; 3)zgodnie z wymogami Zamawiającego przewody magistralne powinny być podwieszone do stropnicy w taki sposób, aby nie wchodziły w kolizję z osłonami bocznymi sekcji podczas pracy oraz nie zmniejszały przejścia przeznaczonego dla załogi określonego normą PN-EN 1804- 1+A1:2011 — zdaniem Zamawiającego, Odwołujący w dokumentach dołączonych do oferty nie określił czy przewody magistralne nie zmniejszają przejścia przeznaczonego dla załogi określonego normą PN-EN 1804-1+A1:2011; 4)zgodnie z wymogami Zamawiającego sekcja obudowy powinna posiadać główne charakterystyczne wymiary decydujące o współpracy z przenośnikiem i kombajnem, zgodne z wymiarami podanymi na szkicu stanowiącym załącznik nr 2 do OPZ — zdaniem Zamawiającego, Odwołujący nie uwzględnił wymiarów decydujących o współpracy z przenośnikiem i kombajnem zgodnie z wymiarami podanymi na szkicu stanowiącym załącznik nr 2 do OPZ; 5)zgodnie z wymogami Zamawiającego urządzenia powinny odpowiadać wymienionym aktom prawnym — zdaniem Zamawiającego, Odwołujący w związku z treścią dokumentów ofertowych ma zamiar dostarczyć urządzenia odpowiadające nieaktualnym przepisom prawnym. ad 1) Zamawiający dokonuje własnych obliczeń (nieznanych Odwołującemu), podczas których osiąga dwa wyniki, które wydają się nie przystawać do zakładanego przez Zamawiającego przedziału. Niemniej jednak: 1)wynik 1,89 — uzyskany z wyliczeń ze strony 61 Instrukcji (Wersji skróconej), Obudowa Zmechanizowana HYDROMEL12/31-POz HYDROMEL-12/31 -POz/BSN, HYDROMEL- 12/31-P0Z/G, HYDROMEL-12/31 -PO z/ G/BSN, HYDROMEL-12/31-P0z/H, W31.304IOR, W31.305IOR, W31.306IOR, W31.307IOR, W31.308IOR, wydanie Oa (dalej jako: Instrukcja skrócona) odnosi się do sekcji obudowy HYDROMEL T2/31-POz/G/BSN. Jest to sekcja skrajna, dla której nie zostało określone w SIW Z wymagane przełożenie stropnicy. Stąd zaprezentowany przez Zamawiającego wynik (1,89) pozostaje całkowicie pozbawiony znaczenia w sprawie i nie może być uznany za niezgodny z SIWZ (skoro SIWZ nie podaje żadnej wartości dla tego rodzaju sekcji); 2)wynik 2,78 — uzyskany z wyliczeń ze stron 62 oraz 63 Instrukcji skróconej dotyczy sekcji obudowy powstałych w wyniku modernizacji sekcji GLINIK 12/27-POz i HYDROTECH 12/27-POz. Wymiary stropnic na tych rysunkach — w ofercie Odwołującego — są zgodne z rzeczywistymi wymiarami sekcji obudowy GLINIK 12/27-POz i HYDROTECH 12/27-POz znajdującymi się w posiadaniu Zamawiającego — mając na uwadze, że wymiar wyliczony przez Zamawiającego wynika bezpośrednio z wymiarów sekcji, którą Zamawiający posiada — skoro Odwołujący podał wymiary sekcji posiadanej przez Zamawiającego, to wymiar będący wynikiem obliczeń musi być zgodny z wymogami Zamawiającego (nie istnieje możliwość, aby przy podaniu wymiarów realnych sekcji osiągnąć wynik, który nie mieściłby się w przedziale podanym przez Zamawiającego), stąd obliczenia Zamawiającego zawierają błąd. Dodatkowo, celem potwierdzenia prawidłowości obliczeń Odwołującego, w procedurze przetargowej w dniu 16 września 2020 roku zadano Zamawiającemu pytanie: „23. Zwracamy się do Zamawiającego o wyjaśnienie streści SIW Z dotyczącej zakresu modernizacji sekcji obudowy GUNIK12/27POz i HYDROTECH-12/27-POz, który ma być zrealizowany przez zastosowanie nadstawek spągnicy w układzie lemniskatowym i drugiego typu stojaków, a w związku z tym brak wpływu modernizacji na takie parametry jak podporność roboczą, nacisk na spąg, aktywne podparcie stropu, przyłożenie stropnicy, odkrycie stropu czy równą linię końca stropnic przy jednakowym ustawieniu sekcji w ścianie, prosimy o potwierdzenie, że sekcje przed modernizują spełniają wymagania sformułowane w punktach W 8 — IZ 12 załącznika nr 5 do SIW Z. Jeżeli te wymagania nie są spełnione przed modernizują to nie ma możliwości ich spełnienia w wyniku modernizacji”. Odwołujący podał na swoich rysunkach wymiary sekcji posiadanej przez Zamawiającego — zgodnie z jego oświadczeniem z postępowania, że sekcje spełniają wymagania. W związku z tym, w przypadku jeśli w wyniku obliczeń (na podstawie podanych przez samego Zamawiającego wartości), Zamawiający dochodzi do przekonania, że wynik obliczeń nie mieści się w przedziale Zamawiającego, to znaczy że albo wymagania Zamawiającego są błędne, albo błędnie podał on wymiary, które zastosować mieli Wykonawcy w swoich rysunkach — niemniej jednak obie te okoliczności obciążają Zamawiającego, a nie Odwołującego, który zastosował wymiary sekcji zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego, że wymiary te spełniają wymagania Zamawiającego. W przypadku, jeśli podane przez Zamawiającego wymiary są prawidłowe (jak wynika z odpowiedzi Zamawiającego na zadane pytanie) — wynik ostateczny obliczeń musi być prawidłowy. Oferent nie miał możliwości skorygowania przełożenia stropnicy przy narzuconym zakresie modernizacji, stąd podany wymiar wynika bezpośrednio z podanych przez Zamawiającego wymiarów posiadanych przez niego sekcji. ad 2) Wymiary wskazane na powołanych rysunkach na stronach nr 54, 55, 58, 59, 62, 63 Instrukcji skróconej potwierdzają zgodność z wymaganiami załącznika nr 2 do OPZ. Aktualne w całej rozciągłości pozostają wyjaśnienia poczynione w ad 1) odnośnie wymiarów sekcji (rzeczywistych) oraz udzielonej przez Zamawiającego odpowiedzi na zadane w postępowaniu pytanie. Stąd jeśli wymiary sekcji przed modernizacją Zamawiający podał prawidłowo, to nie może zaistnieć sytuacja, w której wymiary te będą niezgodne z wymogami Zamawiającego po modernizacji (ze względu na założony zakres modernizacji). Pozostałe ujęte w załączniku nr 2 do OPZ wymiary niewidoczne na rysunkach zostały określone w części tekstowej instrukcji na stronie 10 Instrukcji skróconej oraz na stronie 4 Instrukcji skróconej. Zamawiający zobowiązany jest do kompleksowej i całościowej oceny oferty, a zatem wymiary podane w wersji pisemnej muszą zostać wzięte przez Zamawiającego pod uwagę. ad 3) przez omyłkę do treści załącznika nr 5 nie wpisano odniesienia do strony 4 Instrukcji skróconej, na której umieszczono zapis: Zwartość konstrukcji, duży stopień przykrycia stropu oraz przyległe sterowanie zapewniają prawidłową i ekonomiczną eksploatację, a przejście o szerokości minimum 600 mm (z uwzględnieniem gabarytów magistrali zasilającospływowej) pomiędzy zastawką przenośnika i sekcją obudowy oraz o wysokości nie mniejszej niż 700 mm w zakresie roboczym sekcji, zapewniają duży komfort załodze zatrudnionej w ścianie, co jest równoznaczne z deklaracją, że nie zmniejszają przejścia przeznaczonego dla załogi określonego normą. Na powołanych stronach 20 i 21 Instrukcji skróconej znajduje się zapis, że „nie zachodzą kolizje przewodów magistralnych z osłonami bocznymi sekcji”. Powyższa omyłka nie prowadzi jednak w żadnej mierze do niezgodności treści oferty z treścią SIW Z, ponieważ na Zamawiającym ciąży obowiązek wszechstronnego i całościowego zbadania oferty oraz wszystkich załączonych do niej dokumentów i oświadczeń (oferty sensu largo). Skoro w ofercie Odwołującego wskazano wprost, że spełniony jest wymóg Zamawiającego w postaci odpowiedniego przejścia dla załogi, to nie sposób przyjąć, że oferta ta niezgodna jest z SIWZ. Zamawiający nie wymagał, aby w treści dokumentacji ofertowej zawierać konkretne postanowienia (o konkretnej treści), a więc np. konieczne jest zacytowanie wymogu Zamawiającego o spełnieniu normy PN-EN 1804-1+A1:2011. Jej spełnienie wynika z prostego porównania wartości — 600 mm szerokości przejścia i 700 mm wysokości przejścia (w zakresie roboczym) — przy wymogach min. 600 mm i min. 400 mm wynikających z przywołanej normy. ad 4) Ujęte w załączniku nr 2 do OPZ wymiary dotyczące kombajnu i przenośnika, niewidoczne na rysunkach zostały określone w części tekstowej instrukcji na stronie 10 Instrukcji skróconej: W ścianowym kompleksie zmechanizowanym sekcje obudowy HYDROMEL-12/31 -POz (POz/BSN, POzf G, POz/ G/BSN, POz/ H) mogą współpracować z różnymi przenośnikami ścianowymi (np. typu JOY AFC 890) oraz Z kombajnami ścianowymi o zabiorze około 1000 mm (np. typu JOY 4LS 22). Przy założeniu współpracy sekcji liniowych z podnośnikiem o szerokości rynny max 1450 mm oraz przy ścieżce kombajnowej spągowej wynoszącej max 290 mm, odkrycie stropu (odległość końca stropnicy do ociosu po dosunięciu sekcji do przenośnika) nie przekracza 550 mm. Unia końca stropnic sekcji nowych i zmodernizowanych jest linią prostą przy jednakowym ustawieniu tych sekcji obudowy. W przypadku, gdy sekcja znajduje się w pozycji „wyjechanej”, na wysokości 2,0 m, a wysokość kombajnu - mierzona od spągnicy zastawce do górnej płaszczyzny osłon złożonych wynosi max. 1400 mm, odległość dolnej płaszczyzny stropnicy do powierzchni górnej osłon ociosanych kombajnu nie jest mniejsza niż 250 mm oraz na stronie 4 Instrukcji skróconej: Zwartość konstrukcji, duży stopień przykrycia stropu oraz przyległe sterowanie zapewniają prawidłową i ekonomiczną eksploatację, a przejście o szerokości minimum 600 mm (z uwzględnieniem gabarytów magistrali zasilająco-spływowej) pomiędzy zastawką przenośnika i sekcją obudowy oraz o wysokości nie mniejszej niż 700 mm w zakresie roboczym sekcji, zapewniają duży komfort załodze zatrudnionej w ścianie. Zamawiający zobowiązany jest do kompleksowej i całościowej oceny oferty, a zatem wymiary podane w wersji pisemnej muszą zostać wzięte przez Zamawiającego pod uwagę, tym bardziej że Zamawiający nie wymagał konkretnej formy przekazania tych informacji w ofercie. ad 5) przywołane w Instrukcji nieaktualne przepisy nie świadczą o fakcie, że Odwołujący złożył ofertę niezgodną z treścią SIW Z (a więc, że zamierza dostarczyć Zamawiającemu urządzenia niezgodne z SIW Z, czy tym bardziej z najnowszymi przepisami i normami Odwołujący oświadczył w ofercie (punkty 2, 12, 17 Formularza Oferty), że w pełni akceptuje postanowienia SIW Z oraz wzoru umowy, które wprost nakładają obowiązek realizacji przedmiotu zamówienia w oparciu o najnowsze akty prawne (przykładowo § 1 ust. 4 wzoru umowy). Omyłka Wykonawcy wynikała z wykorzystania w postępowaniu posiadanej Instrukcji, która dotyczy sekcji i obudów istniejących, a jej wcześniejsze przygotowanie spowodowało włączenie do niej aktów prawnych aktualnych na dzień jej sporządzania. Niemniej jednak bez wątpienia Odwołujący zamierza zrealizować przedmiot zamówienia w pełnej zgodności z aktualnymi przepisami. Oferta Odwołującego jest w pełni zgodna z. wymaganiami Zamawiającego postawionymi w treści SIW Z (OPZ). Dodatkowo zastrzeżenia wzbudza formuła przekazania powyższych informacji Odwołującemu — „na marginesie” oraz niepodjęcie przez Zamawiającego żadnej merytorycznej i ostatecznej decyzji co do oferty Odwołującego. Dalsze zastrzeżenia wzbudza fakt, że wezwanie Odwołującego do wyjaśnień treści oferty nastąpiło przed wezwaniami Odwołującego do wyjaśnień oraz uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, a Zamawiający nie powielał wezwania do wyjaśnień treści oferty z art. 87 ust. 1 ustawy PZP. Powyższe świadczy, że Zamawiający przyjął wyjaśnienia Odwołującego odnośnie treści oferty i zgodził się z nimi, uznając że rozwiewają one wątpliwości Zamawiającego i potwierdzają zgodność oferty z SIW Z, w innym przypadku wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy PZP nie powinno byłoby się ziścić ze względu na brzmienie ostatniego fragmentu tego przepisu — Zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo koniecznie byłoby unieważnienie postępowania. Skoro Zamawiający (mając na tym etapie wiedzę o treści oferty Odwołującego oraz wyjaśnieniach jej treści) dokonał późniejszego wezwania Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy PZP, dał tym samym wyraz, że oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu. Zamawiający w żadnym miejscu nie wskazał z jakim konkretnie postanowieniem SIW Z miałaby być niezgodna oferta Odwołującego. Zamawiający wymagał od wykonawców potwierdzenia spełniania postawionych wymogów (w formie tabelarycznej). Odwołujący w każdym miejscu własnej tabeli potwierdził wymagania Zamawiającego, wpisując „TAK”. Z kolei Zamawiający nie wskazał w SIW Z w jaki sposób odpowiedź twierdząca ma zostać rozwinięta w złożonych dokumentach (czy przy pomocy obliczeń, czy podania konkretnych wartości, czy odniesienia do konkretnych norm lub przywołania ich treści, czy w formie rysunków czy opisu, itd.) — stąd wyciąganie przez Zamawiającego dalekosiężnych wniosków i podejmowanie ostatecznych czynności wyłącznie z powodu, że sposób rozwinięcia powyższych kwestii w dokumentacji Odwołującego nie odpowiada założonemu przez Zamawiającego sposobi ich wyrażenia jest zbyt daleko idące, naruszające podstawowe zasady PZP oraz łamiące przepisy ustawy. Zamawiający nie poinformował wykonawców o swoich wyobrażeniach co do sposobu przedstawienia informacji, a co za tym idzie — wobec braku jednolitego i narzuconego wzorca — nie jest obecnie w stanie przedstawić konkretnego postanowienia SIWZ, z którym niezgodny byłby sposób przestawienia informacji przez Odwołującego w jego ofercie. ZARZUT NARUSZENIA ART. 89 UST. 1 PKT 1 USTAWY PZP Zamawiający w informacji o wykluczeniu Odwołującego, jako podstawę prawną podaje art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP, niemniej jednak wskazuje „na marginesie”, iż nienależnie od zaistniałej podstawy wykluczenia oferta podlega równiej odrzuceniu na podstawie art. 89 ust 1 pkt 1 ustawy PZP - jako oferta niezgodna z ustawą. Odwołujący formułuje zarzut z ostrożności. Zamawiający zarzuca Odwołującemu niezgodność oferty z ustawą, którą wywodzi z rzekomej zmiany treści oferty przez Odwołującego na etapie po otwarciu ofert. Odwołujący nie zmienił oferty sensu stricto i od początku oferował Zamawiającemu ten sam przedmiot opisany w ofercie. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnienia złożonych dokumentów, Odwołujący złożył wyjaśnienia, w ramach których wyjaśnił fragmenty oferty wzbudzające wątpliwości Zamawiającego, W ramach wyjaśnień Odwołujący złożył dokument pod nazwą Instrukcja (Wersji skróconej), Obudowa zmechanizowana HYDROMEL- 12) 31-PO z HYDROMEL- 12/31-POz/BSN, HYDROMEL-12 ) 31 -POzl G,HYDROMEL-12/31 -PO-/ G/BSN, HYDROMEL-12/31POz/H, W31.304IOR, W31.305IOR, W31.3061OR, W31.307IOR, W31.308IOR, wydanie Oa, który w sposób bardziej klarowny obrazował kwestie poruszone przez Zamawiającego w wezwaniu. Równoważny skutek Odwołujący osiągnąłby składając obszerne wyjaśnienia pisemne, niemniej jednak Odwołujący ujął wszystkie te kwestie w wymienionym dokumencie dla przejrzystości i komplementarności tego dokumentu. Niemniej jednak przedmiot dostawy oferowany przez Odwołującego nie zmienił się i jest tożsamy od momentu złożenia oferty do chwili obecnej. Zmieniono jedynie sformułowania opisujące ten przedmiot na takie, które byłyby jasne dla Zamawiającego i nie pozostawiały cienia wątpliwości, że przedmiot ten spełnia wymagania Zamawiającego (które były spełnione od samego początku, od momentu złożenia oferty przez Odwołującego). Późniejsza data, którą opatrzono dokument nie może stanowić o zmianie treści oferty. Dokument ten został opatrzony datą bieżącą (z momentu jego złożenia Zamawiającemu), w przeciwnym wypadku Odwołujący narażałby się bowiem na zarzut antydatowania dokumentów lub posługiwania się dokumentami przerobionymi, co mogłoby narażać go na odpowiedzialność kamą. Zamawiający w żadnym miejscu uzasadnienia nie wskazuje na czym miałaby polegać zmiana w treści oferty Odwołującego, poza stwierdzeniem że złożenie dokumentu z późniejszą datą wyczerpuje znamiona zmiany oferty. Wniosek taki jest błędny i nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ Odwołujący nie zmienił oferty, nie zmienił warunków tejże oferty i konsekwentnie oferuje Zamawiającemu to samo, co w momencie składania oferty. Dalsze zastrzeżenia wzbudza fakt, że wezwanie Odwołującego do wyjaśnień treści oferty nastąpiło przed wezwaniami Odwołującego do wyjaśnień oraz uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, a Zamawiający nie powielał wezwania do wyjaśnień treści oferty z art. 87 ust. 7 ustawy PZP. Zatem Zamawiający przyjął wyjaśnienia Odwołującego odnośnie treści oferty i zgodził się z nimi, uznając że rozwiewają one wątpliwości i potwierdzają zgodność oferty z SIW Z, w innym przypadku wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy PZPnie powinno byłoby się ziścić. ZARZUT NARUSZENIA ART. 7 UST. 1 USTAWY PZP W stanie faktycznym sprawy w ocenie Odwołującego zarzut taki wydaje się uzasadniony. Zamawiający przygotował i prowadzi postępowanie w sposób niekonkurencyjny oraz naruszając zasady równego traktowania wykonawców. Wskazywane na etapie poprzedzającym składanie ofert naruszenia podstawowych zasad zamówień publicznych (w tym zasady proporcjonalności w opisie warunków udziału w postępowaniu) nie spowodowały zmiany postępowania Zamawiającego. Opis przedmiotu zamówienia dokonany przez Zamawiającego faworyzuje wykonawcę który zrealizował poprzednie zamówienie dla Zamawiającego, polegające na dostawie obudowy w ilości 174 sztuk sekcji o podziałce 1,75 m. Zamawiający wymaga w OPZ dostawy przedmiotu, który jest niemal identyczny (a miejscami identyczny) z przedmiotem dostarczonym przez wykonawcę w ramach poprzedniego zamówienia. Również warunki udziału w postępowaniu są postawione w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, naruszając zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W uprzednim postępowaniu warunki udziału odnosiły się do dostawy 100 dowolnych sekcji (bez wskazania podziałki 1,75 m) oraz dostawy sekcji o podziałce 1,75 m (bez wskazania ilości — a więc wystarczająca była dostawa jednej sekcji o takiej podziałce). W tym zamówieniu Zamawiający stawia warunek udziału w postaci wymogu wykazania się doświadczeniem w dostawie 100 sztuk sekcji o podziałce 1,75 m (gdy tymczasem 176 sztuk sekcji wchodzących w zakres zamówienia nie podlega dostawie, ale jedynie modernizacji i remontowi). W sposób ewidentny dochodzi do faworyzowania poprzedniego wykonawcy, na co wskazuje również fakt, że poza Odwołującym oraz drugim oferentem, do postępowania o udzielenie zamówienia nie przystąpili żadni inni wykonawcy, ze względu na skrajnie nieproporcjonalne i zawężające warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący stanowi konsorcjum złożone z dwóch firm, z których każda ma kilkudziesięcioletnie doświadczenie w produkcji i remoncie maszyn i urządzeń tożsamych z przedmiotem tego postępowania, aczkolwiek o innej podziałce niż 1,75 m. Niemniej jednak różnica w podziałce sprowadza się do różnicy w wysokości danego przedmiotu. Nie sposób stwierdzić, że doświadczenie wykonawcy nabyte przy dostawie np. stołu o wysokości 1 metr nie pozwala na realizację dostawy stołu o wysokości 1,25 metra. Spółka W ĘKLOKOKS S.A. w okresie od 2017 roku zrealizowała i odpowiadała za dostawy około 598 sztuk sekcji obudów. Wskazana w JEDZ tego podmiotu oraz wykazie zrealizowanych dostaw dostawa 141 kompletów nowych sekcji obudowy zmechanizowanej na rzecz PGG S.A. Oddział KW K RUDA Ruch Halemba jest jedynie jednym z przykładów posiadanego przez tę spółkę doświadczenia w dostawie nowych sekcji obudowy zmechanizowanej — co łącznie z doświadczeniem konsorcjanta daje wszechstronne doświadczenie w dostawie sekcji, w liczbie przekraczającej liczbę wymaganą przez Zamawiającego — stąd wywodzenie przez Zamawiającego o braku doświadczenia w dostawie określonej liczby sekcji jest nieprawdziwe i krzywdzące dla Odwołującego. Spółka Przedsiębiorstwo HYDROMEL sp. z o.o. w okresie ostatnich 8 lat zrealizowała na podstawie własnych dokumentacji i rozwiązań dostawy około 1005 sztuk sekcji obudów (w tym 406 sztuk nowych oraz 599 sztuk sekcji zmodernizowanych), ponadto w tym okresie spółka wykonała dodatkowo w ramach konsorcjów lub jako podwykonawca około 700 sztuk sekcji, w tym około 400 sztuk nowych obudów zmechanizowanych. Z tego powodu zarzut Zamawiającego o braku doświadczenia i wiedzy jest zarzutem krzywdzącym i niesprawiedliwym w świetle przedstawionych materiałów dowodowych, jak i samego faktu istnienia i funkcjonowania spółek Odwołującego na rynku krajowym i zagranicznym. Reasumując Odwołujący podkreślił, że podejmowane przez Zamawiającego czynności naruszają podstawowe zasady PZP, w tym zasadę uczciwej konkurencji, zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę proporcjonalności, w sposób ewidentny faworyzując drugiego z wykonawców, który zrealizował na rzecz Zamawiającego poprzednie zamówienie. Ze względu na podjęte czynności i zaniechania, Zamawiający naraża siebie (a przede wszystkim środki publiczne) na wydatki o ponad 11 milionów złotych większe, niż musiałby ponieść w przypadku zgodnego z przepisami ustawy PZP przygotowania i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W tym stanie rzeczy, Odwołujący wnosił jak w petitum odwołania. Sygn. akt KIO 585/21 W prowadzonym postępowaniu, podstawie art. 513 ustawy Pzp2019, odwołanie złożyli również wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) FAMUR S.A. z siedzibą w Katowicach (Lider; (2) HYDROTECH S.A. z siedzibą w Rybniku (Partner), dalej jako „Odwołujący 2” lub „Odwołujący Famur” lub „konsorcjum Famur”. Odwołanie złożono w Zadaniu 2 - Modernizacja 168 szt. sekcji obudowy zmechanizowanej typu GLINIK 12/27 POz do obudowy typu 12/31 POz i modernizacja 8 szt. sekcji obudowy zmechanizowanej typu HYDROTECH 12/27 POz do obudowy typu 12/31 POz z podziałem na dwa zakresy: 1,2m 2,7m i 1,6m v 3,1m oraz dostawa kompletnych, fabrycznie nowych, wolnych od wad fizycznych i prawnych sekcji liniowych w ilości 35 szt. i 2 szt. sekcji skrajnych, zmechanizowanej obudowy ścianowej typu POz o zakresie wysokości geometrycznej 1,2 v 3,1 m - z podziałem na dwa zakresy: 1,2 - 2,7 i 1,6 - 3,1 wraz z wyposażeniem każdej sekcji w kompletne zasilanie i sterowanie - współpracujących z urządzeniami objętymi Zadaniem 1. Odwołanie złożono od niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętych oraz zaniechanych w postępowaniu w zakresie Zadania 2, tj.: a)czynności badania i oceny oferty złożonej przez Konsorcjum WĘGLOKOKS; b)zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum W ĘGLOKOKS z postępowania z przyczyn wskazanych w odwołaniu i zaniechania czynności uznania oferty Konsorcjum WĘGLOKOKS za odrzuconą; c)zaniechania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum WĘGLOKOKS z przyczyn wskazanych w odwołaniu. Przedmiotem zamówienia jest modernizacja oraz dostawa urządzeń układu kompleksu ścianowego przeznaczonych do pracy w podziemnych zakładach górniczych wydobywających węgiel kamienny, w pomieszczeniach zagrożonych wybuchem metanu i pyłu węglowego z podziałem na dwa zadania. Zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych na poszczególne zadania (obejmujących pełny zakres danego zadania). Odwołujący Famur stawia następujące zarzuty: a)zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum W ĘGLOKOKS oraz zaniechanie uznania oferty Konsorcjum W ĘGLOKOKS za odrzuconą, pomimo że Konsorcjum W ĘGLOKOKS w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, oraz pomimo że Konsorcjum W ĘGLOKOKS w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu; b)zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum W ĘGLOKOKS, pomimo że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ; c)zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zezwolenie na dokonanie przez Konsorcjum W ĘGLOKOKS w toku badania i oceny ofert bardzo istotnych zmian w treści oferty, pomimo że art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zabrania dokonywania jakiejkolwiek zmiany. Odwołujący Famur wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby w zakresie Zadania 2: a)dokonał ponownego badania i oceny oferty złożonej przez Konsorcjum WĘGLOKOKS; b)wykluczył Konsorcjum W ĘGLOKOKS z postępowania z przyczyn wskazanych w odwołaniu oraz uznał ofertę Konsorcjum WĘGLOKOKS za odrzuconą; c)odrzucił ofertę złożoną przez Konsorcjum WĘGLOKOKS z przyczyn wskazanych w odwołaniu; d)w konsekwencji dokonał czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty. Odwołujący Famur wskazał, że jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia w zakresie Zadania 2. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu zamówienia w zakresie Zadania nr 2. Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści SIW Z, wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu i ubiega się o udzielenie mu zamówienia w zakresie Zadania nr 2. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący może ponieść szkodę. W razie odrzucenia oferty Konsorcjum W ĘGLOKOKS i w razie wykluczenia tego Wykonawcy to oferta Odwołującego Famur będzie ofertą najkorzystniejszą i zarazem jedyną nieodrzuconą ofertą w zakresie Zadania 2. Jak wynika z zamieszczonej na platformie zakupowej Zamawiającego informacji z otwarcia ofert, ofertę z najniższą ceną w zakresie Zadania 2 złożyło Konsorcjum W ĘGLOKOKS, natomiast drugą i ostatnią w kolejności ofertą pod względem wysokości ceny jest oferta Odwołującego. Na dzień wniesienia odwołania Zamawiający nie dokonał jeszcze wyboru najkorzystniejszej oferty. Zamawiający w dniu 12 lutego 2021 roku zawiadomił wszystkich wykonawców o wykluczeniu Konsorcjum W ĘGLOKOKS z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy Pzp, jednak czynność wykluczenia Konsorcjum W ĘGLOKOKS nie jest jeszcze ostateczna i może zostać podważona poprzez skorzystanie przez Konsorcjum ze środków ochrony prawnej. Ponadto Zamawiający nie wykluczył Konsorcjum W ĘGLOKOKS z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, jak również nie odrzucił oferty Konsorcjum W ĘGLOKOKS na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, pomimo że przesłanki do takiego wykluczenia i odrzucenia są spełnione. Odwołujący zmuszony był wnieść odwołanie z zarzutami wskazującymi na inne, niż podał Zamawiający, podstawy wykluczenia oraz z zarzutami wskazującymi na konieczność odrzucenia oferty Konsorcjum W ĘGLOKOKS na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż Zamawiający nie odrzucił oferty Konsorcjum W ĘGLOKOKS, mimo że w piśmie z 12 lutego 2021 r. Zamawiający wskazał na liczne niezgodności treści oferty Konsorcjum W ĘGLOKOKS z treścią SIW Z. Zatem Odwołujący Famur może utracić szansą na uzyskanie zamówienia w zakresie Zadania 2 oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Termin na wniesienie odwołania został zachowany. Kopia odwołania została w formie elektronicznej prawidłowo doręczona Zamawiającemu. Odwołujący Famur uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 4 ustawy Pzp Jak wynika z pisma z 12 lutego 2021 r. Zamawiający wykluczył Konsorcjum W ĘGLOKOKS na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy Pzp, ponieważ nie wykazał spełnienia warunku udziału doświadczenia. W ocenie Odwołującego w sprawie spełnione są również przesłanki wykluczenia Konsorcjum W ĘGLOKOKS na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Zgodnie z 1 Częścią SIW Z Rozdział V pkt 1 ppkt. 1) lit. a) ii.) Zamawiający wymagał, aby w celu potwierdzenia posiadania niezbędnej zdolności technicznej lub zawodowej, Wykonawcy wykazali, że: „ii. dotyczy zadania nr 2: w okresie ostatnich ośmiu lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) zrealizowali należycie zamówienia odpowiadające rodzajem i zakresem przedmiotowi postępowania, tj. co najmniej jedno zamówienie na: - dostawę minimum jednego kompletu ścianowej obudowy zmechanizowanej w ilości min. 100 sekcji o podziałce 1.75 m. które pracowały lub pracują w podziemnych kopalniach węgla kamiennego -oraz co najmniej jedno zamówienie na usługi remontu lub modernizacji co najmniej 100 szt. ścianowej obudowy zmechanizowanej spełniających wymagania dyrektyw 2014/34/UE, 2006/42/W E, które pracowały lub pracują w podziemnych kopalniach węgla kamiennego, w wyrobiskach zagrożonych wybuchem metanu i pyłu węglowego." Konsorcjum W ĘGLOKOKS załączyło do oferty dokumenty JEDZ dla W ĘGLOKOKS S.A. dla Przedsiębiorstwa HYDROM EL Sp. z o.o. W Części IV JEDZ W ĘGLOKOKS S.A.: Kryteria kwalifikacji - C: Zdolność techniczna i zawodowa, w punkcie dotyczącym dostaw kompletów ścianowej obudowy zmechanizowanej W ĘGLOKOKS S.A. powołała się na realizację następujących dostaw: „opis”: 141 kompletów nowych sekcji obudowy zmechanizowanej wykonanych według dokumentacji dostarczonej przez Zamawiającego wraz z kompletna hydrauliką sterowniczą doposażonych w system monitoringu i wizualizacji ciśnień w stojakach, kwota 51 326 946,39 PLN (Zloty); Data początkowa 19-08-2019; Data końcowa 20-02-2020; odbiorcy Polska Grupa Górnicza S.A. Oddział KWK RUDA RUCH HALEMBA" W Części IV JEDZ Przedsiębiorstwa HYDROM EL Sp. z o.o.: Kryteria kwalifikacji — C: Zdolność techniczna i zawodowa, w punkcie dotyczącym dostaw kompletów ścianowej obudowy zmechanizowanej Przedsiębiorstwo HYDROMEL powołało się natomiast na realizację następujących dostaw: „opis”: Dostawa do JSW S.A. KW K Budryk nowego zmechanizowanego kompleksu ścianowego wraz z osprzętem w tym 118 szt. nowych sekcji z podziałka 1.75 m; kwota 141818678 PLN (Zloty); Data początkowa 26-03-2019; Data końcowa 14-10-2019; odbiorcy Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. KWK Budryk" W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 13.01.2021r na podstawie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp, Konsorcjum W ĘGLOKOKS przedstawiło wykaz należycie wykonanych zamówień z podziałem na zamówienia wykonane przez W ĘGLOKOKS S.A. oraz Przedsiębiorstwo HYDROMEL Sp. z o.o. W wykazie dotyczącym zamówień wykonanych przez W ĘGLOKOKS S.A. w części dotyczącej dostaw kompletów ścianowej obudowy zmechanizowanej (Zadanie 2), W ĘGLOKOKS S.A. przedstawiła poniższe zamówienie: dostawy kompletów ścianowej obudowy zmechanizowanej (zadanie 2) 141 kompletów nowych sekcji obudowy zmechanizowanej wykonanych według dokumentacji dostarczonej przez Zamawiającego wraz z kompletną hydrauliką sterowniczą doposażonych w system monitoringu i wizualizacji ciśnień w stojakach. Kwota 51 326 946, 39 zł; 19-08-2019 do 20-02-2020; Sekcje liniowe z jednostronnie ruchomymi osłonami bocznymi typu ZRP-19/41-POZ oraz sekcje skrajne typu ZRP 19/41-POz/BSW wykonane dla Polska Grupa Górnicza S.A. Oddział KWK RUDA RUCH HALEMBA. Z kolei w wykazie dotyczącym zamówień wykonanych przez Przedsiębiorstwo HYDROMEL Sp. z o.o., w części dotyczącej dostaw kompletów ścianowej obudowy zmechanizowanej (Zadanie 2), wskazano zamówienie: dostawy kompletów ścianowej obudowy zmechanizowanej (zadanie 2); Dostawa do JSW S.A, KW K Budryk nowego zmechanizowanego kompleksu ścianowego wraz z osprzętem w tym i 18 szt, nowych sekcji z podziałką 1.75 m; kwota 141 818 678,94 zl netto; od 26.03.2019 do 14.10.2019; Sekcje obudowy BW- 24/44-POz o podziałce 1.75 m (118 sekcji); wykonane dla Jastrzębska Spółka Węglowa S.A, KWK „Budryk". Zdaniem Odwołującego Famur Konsorcjum W ĘGLOKOKS dwukrotnie jako spełniające warunek dotyczący dostawy minimum jednego kompletu ścianowej obudowy zmechanizowanej w ilości min. 100 sekcji o podziałce 1.75 m wskazała zamówienie wykonane dla Polskiej Grupy Górniczej S.A., Oddział KWK RUDA RUCH HALEMBA. Zamawiający, po analizie informacji przedstawionych przez W ĘGLOKOKS S.A. 27 stycznia 2021 r., wskazał odnośnie zamówienia realizowanego przez Węglokoks, że: „Z zawartego w złożonym wykazie opisu zrealizowanego zamówienia oraz załączonych do wykazu dowodów w postaci referencji nie wynika jednak po pierwsze, ażeby przedmiotem dostawy była ścianowa obudowa zmechanizowana o podziałce 1,7 m. Ponadto z treści referencji wystawionych przez Polską Grupą Górniczą S.A. wynika, iż przedmiotowe zamówienie wykonywane było przez konsorcjum firm: Węglokoks S.A. Katowice, Przedsiębiorstwo HYDROM EL S.A. Siemianowice Śląskie, Becker Warkop Sp. z o.o. Świerklany. Z opisu zrealizowanego zamówienia oraz załączonych do wykazu dowodów w postaci referencji nie wynika jednakże, jaki był zakres udziału poszczególnych uczestników konsorcjum, czyli ich faktyczny wkład w realizację przedmiotu tego zamówienia (jaką liczbę sekcji dostarczył każdy z uczestników konsorcjum)." Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał Konsorcjum W ĘGLOKOKS do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów złożonych na potwierdzenie należytego zrealizowania przez Konsorcjum W ĘGLOKOKS zamówienia na dostawę minimum jednego kompletu ścianowej obudowy zmechanizowanej w ilości min. 100 sekcji o podziałce 1,75 m, które pracowały lub pracują w podziemnych kopalniach węgla kamiennego, w szczególności poprzez wskazanie: „- jaka konkretnie i w jakiej podziałce ścianowa obudowa zmechanizowana była przedmiotem dostawy na rzecz Polskiej Grupy Górniczej S.A. Oddział KW K RUDA RUCH HALEMBA przez konsorcjum firm: Węglokoks S.A., Przedsiębiorstwo HYDROMEL S.A, Becker Warkop Sp. z o.o. oraz jaki był zakres udziału poszczególnych uczestników konsorcjum, czyli ich faktyczny wkład w realizację przedmiotu tego zamówienia (jaką liczbę sekcji obudowy dostarczył każdy z uczestników konsorcjum)". Konsorcjum W ĘGLOKOKS, stwierdziło, że:„Wykonawcy działający w ramach konsorcjum firm spełniają wymagania zawarte w części I SIW Z rozdział V pkt 1 ppkt 1) lit. a) ii) w zakresie zadania nr 2 tj. w okresie ostatnich ośmiu lat przed upływem terminu składania ofert zrealizowali należycie zamówienia odpowiadające rodzajem i zakresem przedmiotowym postępowania, tj. co najmniej jedno zamówienie na: - dostawę minimum jednego kompletu ścianowej obudowy zmechanizowanej w ilości min. 100 sekcji o podziałce 1,75m, które pracowały lub pracują w podziemnych kopalniach węgla kamiennego - na potwierdzenie tego Wykonawca (uczestnik konsorcjum) przedłożył referencje otrzymane od firmy Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. KW K Budryk dostawa nowego zmechanizowanego kompleksu ścianowego wraz z osprzętem, w tym 118 szt. nowych sekcji z podziałką 1,75 m (uszczegółowione w załączniku nr 2 do SIW Z), oraz Wykonawca (Lider) przedłożył referencie otrzymane od firmy Polska Grupa Górnicza S.A. Oddział KWK Ruda z dnia 27.05.2020 r., w których wskazano na przedmiot zrealizowanego uprzednio zamówienia - dostawa 141 kompletów nowych sekcji obudowy zmechanizowanej (uszczegółowione w załączniku nr 2 do SIWZ)" Zdaniem Odwołującego Famur przez złożenie powyższych wyjaśnień Konsorcjum W ĘGLOKOKS chciało wprowadzić Zamawiającego w błąd, przekonać go, że 141 kompletów nowych sekcji obudowy zmechanizowanej dostarczonych do Polskiej Grupy Górniczej S.A. Oddział KW K RUDA RUCH HALEMBA spełnia wymóg dotyczący podziałki o wielkości 1.75m. Konsorcjum W ĘGLOKOKS stanowczo zapewniło Zamawiającego, że spełnia warunek dotyczący dostawy minimum jednego kompletu ścianowej obudowy zmechanizowanej w ilości min. 100 sekcji o podziałce 1,75m i że spełnianie tego warunku potwierdzają referencje otrzymane od firmy Polska Grupa Górnicza S.A. Odział KW K Ruda z dnia 27 maja 2020 r. Tymczasem zamówienie wykonane dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. Oddział KW K RUDA RUCH HALEMBA nie spełnia wymogu dotyczącego podziałki o wielkości 1,75m, gdyż 141 kompletów nowych sekcji obudowy zmechanizowanej ma wielkość podziałki wynoszącą 1,5 m, a zatem mniej niż wymagał Zamawiający w warunku udziału w postępowaniu. Kwestia wielkości podziałki w sekcjach nie budzi żadnych wątpliwości, gdyż wielkość ta została podana przez Konsorcjum W ĘGLOKOKS w kolejnym piśmie do Zamawiającego z 04 lutego 2021r. Konsorcjum W ĘGLOKOKS wskazało wprost, że 141 kompletów nowych sekcji obudowy zmechanizowanej wykonanej dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. Oddział KW K Ruda Ruch Halemba było o podziałce 1.5m, czyli mniejszej niż wymagana w warunku doświadczenia. Była to odpowiedź na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału. Zdaniem Odwołującego Famur Konsorcjum W ĘGLOKOKS w piśmie z 04 lutego 2021r. całkowicie zmieniło swoje dotychczasowe stanowisko. Konsorcjum W ĘGLOKOKS oświadczyło, że:„(...) Wykonawca załączył referencie dotyczące dostawy 141 kompletów nowych sekcji obudowy zmechanizowanej wykonanej dla Polskiej Grupy Górniczej S.A, Oddział KW K Ruda Ruch Halemba o podziałce 1.5m celem dodatkowej informacji dla zobrazowania doświadczenia Wykonawcy w produkcji sekcji ścianowych obudów zmechanizowanych. Powyższe referencie nie zostały załączone, aby spełnić wymagania postawione przez Zamawiającego w części I SIWZ rozdział V pkt 1 ppk.lj lit, a) ii) w zakresie zadania nr 2." W ocenie Odwołującego Konsorcjum W ĘGLOKOKS za wszelką cenę usiłowało uniknąć wykluczenia z postępowania ze względu na złożenie informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego. Konsorcjum W ĘGLOKOKS zapewne dowiedziało się, że Zamawiający, o wyjaśnienia wystąpił również do Polskiej Grupy Górniczej S.A. jako odbiorcy zamówienia. Licząc się z tym, że Polska Grupa Górnicza S.A. udzieli Zamawiającemu informacji zgodnych z prawdą, Konsorcjum W ĘGLOKOKS podjęło próbę wycofania się ze złożonych wcześniej Zamawiającemu nieprawdziwych informacji, chcąc ratować się przed spodziewanym wykluczeniem. W ocenie Famur zamówienie wykonane na rzecz Polskiej Grupy Górniczej S.A. Oddział KW K RUDA RUCH HALEMBA, w rzeczywistości nie spełnia wymogu dotyczącego podziałki o wielkości 1,75m. Konsorcjum W ĘGLOKOKS przyznało to wprost w piśmie z 04 lutego 2021r. Wcześniejsze, przeciwne sugestie i zapewnienia Konsorcjum WĘGLOKOKS, były niezgodne z rzeczywistością i miały wprowadzić Zamawiającego w błąd. Drugi z członków konsorcjum - Przedsiębiorstwo HYDROMEL w ocenie Famur przypisało sobie w całości wykonanie dostawy 118 szt. nowych sekcji z podziałką 1.75 m dla Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. KW K „Budryk”. Natomiast wraz z wykazem zamówień Konsorcjum W ĘGLOKOKS przedstawiło referencje wystawione przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. Z treści referencji wynika, iż przedmiotowe zamówienie wykonywane było przez konsorcjum firm: Becker Warkop, Przedsiębiorstwo HYDROMEL S.A., Hydrotech S.A. (spółka wchodząca w skład Odwołującego). Z treści referencji nie wynika natomiast, jaki był zakres udziału poszczególnych uczestników konsorcjum, czyli ich faktyczny wkład w realizację przedmiotu tego zamówienia. Taki sposób przedstawienia informacji dotyczących zamówienia dla Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. KW K „Budryk" miał wywołać u Zamawiającego wrażenie, iż to Przedsiębiorstwo HYDROMEL w całości wykonało dostawę 118 szt. nowych sekcji z podziałką 1,75 m i że w związku z tym może sie powołać na całość wynikającego z tej dostawy doświadczenia. Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał przez Konsorcjum W ĘGLOKOKS do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów dla zamówienia referencyjnego, w szczególności poprzez wskazanie jaką liczbę sekcji obudowy dostarczyło Przedsiębiorstwo HYDROMEL S.A. w ramach zamówienia na dostawę na rzecz Jastrzębskiej Spółki Węgłowej S.A. KW K Budryk nowego zmechanizowanego kompleksu ścianowego wraz z osprzętem, biorąc pod uwagę, że zamówienie to obejmowało łącznie 118 szt. nowych sekcji z podziałką 1,75 m, spośród których 40 szt. dostarczył HYDROTECH S.A. W odpowiedzi Konsorcjum W ĘGLOKOKS w piśmie z 29 stycznia 2021r. uchyliło się od odpowiedzi i ograniczyło się do twierdzenia, że umowa na dostawę zawarta była w ramach konsorcjum, gdzie każdy z członków konsorcjum ponosił solidarną odpowiedzialność za realizację całego przedsięwzięcia będącego przedmiotem umowy; wewnętrzną sprawą konsorcjum jest podział prac pomiędzy członkami konsorcjum; Zamawiający nie może żądać od Wykonawcy wewnętrznych umów stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa oraz innych dokumentów niezwiązanych z tym postępowaniem oraz wykraczających poza wymagania związane z tym postępowaniem. Zdaniem Famur informacja na temat liczby sekcji obudowy dostarczonych przez Przedsiębiorstwo HYDROMEL S.A. nie jest też tajemnicą przedsiębiorstwa, a nawet gdyby taką tajemnicę faktycznie stanowiła, to Konsorcjum W ĘGLOKOKS składając żądane wyjaśnienia mogło ją zastrzec zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Odmowa udzielenia odpowiedzi na konkretne pytanie Zamawiającego jednoznacznie dowodzi, że Konsorcjum W ĘGLOKOKS nie chciało się przyznać, iż usiłowało wprowadzić Zamawiającego w błąd. Wbrew treści Wykazu Wykonawca nie wykonał w całości dostawy 118 szt. nowych sekcji z podziałką 1,75 m i w związku z tym nie może się powołać na całość wynikającego z tej dostawy doświadczenia. Odwołujący Famur podkreślił, że zgodnie z umową zawartą pomiędzy Becker-Warkop Sp. z o.o. oraz HYDROTECH S.A., regulującą współpracę firm podczas realizacji umowy firma Hydrotech S.A. wykonała i dostarczyła 40 szt. obudowy zmechanizowanej BW24/44. Jest zatem oczywiste, że Przedsiębiorstwo HYDROMEL S.A. nie wykonało i nie dostarczyło na rzecz Jastrzębskiej Spółki Węgłowej S.A. KW K Budryk ani 118 szt. nowych sekcji z podziałką 1.75 m, ani nawet 100 szt. nowych sekcji z podziałka 1.75 m. lecz znacznie mniej. Z informacji posiadanych przez HYDROTECH S.A. wynika, że podział wykonania nowych sekcji dla Jastrzębskiej Spółki Węgłowej S.A. KW K Budryk pomiędzy ówczesnych konsorcjantów wyglądał następująco: -HYDROTECH S.A. - 40 sekcji -BECKER WARKOP SP.ZO.O. - 38 sekcji -HYDROMEL S.A. - 40 sekcji, łącznie wykonano 118 sekcji. Zatem Przedsiębiorstwo HYDROMEL może sie powołać tylko i wyłącznie na doświadczenie wynikające z realizacji tej części zamówienia, którą faktycznie zrealizowało, czyli na doświadczenie w dostawie 40 szt. nowych sekcji z podziałką 1,75 m. Natomiast nie miało prawa wskazać, że w całości wykonało dostawę 118 szt. nowych sekcji z podziałką 1.75 m i że w związku z tym może sie powołać na całość wynikającego z tej dostawy doświadczenia. Opis zakresu doświadczenia Przedsiębiorstwa HYDROMEL S.A. w wykazie zamówień, jest niezgodny z rzeczywistością i miał wprowadzić Zamawiającego w błąd co do doświadczenia Konsorcjum W ĘGLOKOKS, tj. przekonać Zamawiającego, że Konsorcjum WĘGLOKOKS spełnia ustalony warunek doświadczenia. Zestawienie prawdziwych informacji dotyczących wielkości podziałki w zamówieniu wykonanym dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. Oddział KW K RUDA RUCH HALEMBA oraz prawdziwych informacji na temat zakresu zaangażowania Przedsiębiorstwa HYDROMEL S.A. w realizację zamówienia dla Jastrzębskiej Spółki Węgłowej S.A. KW K Budryk z informacjami przedstawionymi przez Konsorcjum W ĘGLOKOKS w wykazach zamówień oraz w wyjaśnieniach nie pozostawia wątpliwości, że Konsorcjum W ĘGLOKOKS przedstawiło informacje nieprawdziwe, tj. niezgodne z obiektywnie istniejącą rzeczywistością. Konsorcjum W ĘGLOKOKS chciało wprowadzić Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu i jednocześnie przedstawiło informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Zamawiający na podstawie przedstawionych informacji miał podjąć decyzję, że Konsorcjum W ĘGLOKOKS spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia i że tym samym nie podlega wykluczeniu z postępowania. W sprawie mamy do czynienia ze spełnieniem wszystkich trzech przesłanek wynikających z treści art. 24 ust. 1 pkt 16 i pkt 17 ustawy Pzp. (1) w wyniku przedstawienia informacji w wykazach zamówień oraz w wyjaśnieniach z 29 stycznia 2021r., Zamawiający miał nabrać błędnego przekonania co do spełnienia przez Konsorcjum W ĘGLOKOKS warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, pomimo iż w rzeczywistości Konsorcjum W ĘGLOKOKS tego warunku nie spełnia. (2) Konsorcjum W ĘGLOKOKS w wykazach zamówień wskazało wyłącznie dostawy wykonane przez swoich członków (W ĘGLOKOKS S.A. i Przedsiębiorstwo HYDROMEL S.A.), a nie przez inne podmioty. Nie sposób przyjąć zatem, że składając wykazy zamówień a następnie wyjaśnienia dotyczące tych wykazów Konsorcjum W ĘGLOKOKS nie wiedziało, że dostawy wskazane w wykazach w rzeczywistości nie spełniają wymagań Zamawiającego określonych w warunku doświadczenia. Konsorcjum chciało wprowadzić Zamawiającego w błąd, podając w wykazach zamówień, jak i w wyjaśnieniach z 29 stycznia 2021r., nieprawdziwe informacje, mimo że miało pełną wiedzę na temat wielkości podziałki w zamówieniu wykonanym dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. Oddział KW K RUDA RUCH HALEMBA oraz na temat zakresu zaangażowania Przedsiębiorstwa HYDROMEL S.A. w realizację zamówienia dla Jastrzębskiej Spółki Węgłowej S.A. KW K Budryk. W ocenie Odwołującego Konsorcjum W ĘGLOKOKS działało świadomie i z rozmysłem, gdyż zdawało sobie sprawę, że w rzeczywistości żaden z podmiotów tworzących Konsorcjum W ĘGLOKOKS nie posiada doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego. Składając nieprawdziwe informacje Konsorcjum W ĘGLOKOKS chciało zatem uniknąć wykluczenia z postępowania z powodu niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp). (3) błąd, w który Konsorcjum W ĘGLOKOKS chciało wprowadzić Zamawiającego, miał dotyczyć informacji co do spełniania warunków udziału w postępowaniu. Konsorcjum WĘGLOKOKS co najmniej nie dołożyło należytej staranności wymaganej od uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jeśli nawet przyjąć, iż Konsorcjum W ĘGLOKOKS nie działało w sposób zamierzony, to niewątpliwie zachowanie Konsorcjum cechowało co najmniej niedbalstwo, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Konsorcjum powinno było dochować należytej staranności wymaganej od przedsiębiorców składających oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Złożenie wykazu zamówień a następnie wyjaśnień opisujących zakres wykonanych dostaw w sposób tak dalece niezgodny z rzeczywistością należy uznać za zachowanie zdecydowanie odbiegające od obowiązującego w tym zakresie miernika należytej staranności, co w konsekwencji należy ocenić co najmniej jako niedbalstwo. W ocenie Odwołującego Famur Konsorcjum WĘGLOKOKS miało pełną świadomość tego, iż w rzeczywistości nie spełnia warunku doświadczenia. Nie jest żadnym argumentem w sprawie to, iż ostatecznie Zamawiający nie dał się wprowadzić w błąd, gdyż prawidłowo ustalił, że Konsorcjum W ĘGLOKOKS nie wykazało spełniania warunku udziału i wykluczył Konsorcjum W ĘGLOKOKS z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy Pzp. Nie ma znaczenia czy zamawiający został skutecznie wprowadzony w błąd na skutek czego podjął jakiekolwiek decyzje czy wykonał jakiekolwiek czynności. Odwołujący Famur podkreślił, że kierując się ugruntowaną linią orzeczniczą Sądów Okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, opierającej się na orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, Przedsiębiorstwo HYDROMEL S.A. (a tym samym Konsorcjum W ĘGLOKOKS) nie może powoływać się na całość doświadczenia wynikającego z realizacji zamówienia dla Jastrzębskiej Spółki Węgłowej S.A. KW K Budryk, skoro Przedsiębiorstwo HYDROMEL S.A. zrealizowało ją w ramach konsorcjum i jego udział ograniczał się jedynie do realizacji określonej części tego zamówienia, tj. dostawy 40 sekcji. Nie sposób zaakceptować twierdzeń Konsorcjum W ĘGLOKOKS jakoby:„(...) członek konsorcjum, będąc solidarnie odpowiedzialnym za realizację całego zamówienia, nabywa doświadczenie w jego realizacji nie zaś tylko doświadczenie związane z pewnym zakresem prac, jakie wykonał samodzielnie." Zmiana podejścia do kwestii możliwości wykorzystania całości doświadczenia konsorcjum z samego tytułu bycia stroną umowy konsorcjaInej została definitywnie rozstrzygnięta przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W wyroku z 4 maja 2017 r. (sprawa C-387/14 Esaprojekt) TSUE orzekł, że artykuł 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 iit. a tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji. Tym samym Trybunał uznał, że można wykazywać się doświadczeniem jedynie w zakresie, jaki rzeczywiście dany podmiot wykonywał. Doświadczenia nie uzyskuje się poprzez sam udział w konsorcjum, lecz poprzez konkretne czynności realizowane w jego ramach. Obecnie kwestia realnego podejścia do zagadnienia doświadczenia zdobytego w ramach konsorcjum znalazła trwałe uzasadnienie w orzecznictwie nakładając na podmiot zamawiający obowiązek szczegółowej analizy zakresu zdobytego przez wykonawcę doświadczenia na potrzeby wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Dlatego też Zamawiający tak szczegółowo weryfikował tę kwestię. Żadnym argumentem w sprawie nie jest również to, że warunkiem uznania możliwości powołania się na doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego wykonawcę jest jego czynny udział np. w zarządzaniu sprawami konsorcjum. W przypadku zamówienia dla Jastrzębskiej Spółki Węgłowej S.A. KW K Budryk Przedsiębiorstwo HYDROMEL nie brało udziału w zarządzaniu sprawami konsorcjum, nie było bowiem liderem konsorcjum, funkcja ta pełniła natomiast spółka Becker-Warkop. Wreszcie nic nie wnosi do sprawy wskazanie ponoszenia solidarnej odpowiedzialności za realizację całego przedsięwzięcia będącego przedmiotem umowy. Kwestia doświadczenia nie ma bowiem nic wspólnego z kwestią solidarnej odpowiedzialności za realizację całości zamówienia. Doświadczenie wykonawcy należy postrzegać w kategoriach faktycznych, a nie prawnych. Solidarna (i zresztą tylko potencjalna) odpowiedzialność za realizację całości zamówienia w żaden sposób nie przekłada się na doświadczenie wynikające w realizacji całości zamówienia. Takiego doświadczenia Przedsiębiorstwo HYDROMEL S.A. po prostu nie nabyło. Wykonawca, który przedstawił informacje, o których mowa w art. 24 ust 1 pkt 17 ustawy Pzp., nie jest wzywany do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust 3 ustawy Pzp. Ewentualne wezwanie do uzupełnienia wykazu zamówień nie wchodzi w rachubę. Poza tym Zamawiający już takiego wezwania dokonał. Zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp oraz zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 87 ust. 1 ustawy Pzp Treść oferty złożonej przez Konsorcjum W ĘGLOKOKS nie odpowiada treści SIW Z, a zatem zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp powinna zostać ona odrzucona przez Zamawiającego. Zgodnie z wymaganiami zawartymi w Części I SIW Z Instrukcja dla Wykonawców, Rozdział VI pkt. 3:„Przez ofertę rozumie sie prawidłowo wypełnione przez Wykonawcę: Formularz oferty (Załącznik nr 1 do SIW Z) oraz następujące dokumenty, które Wykonawca zobowiązany jest złożyć przed upływem terminu składania ofert (niepodlegające uzupełnieniu na późniejszym etapie): 1)Dowód wniesienia wadium, 2)Dokumenty wymienione w Rozdziale XIII Części III SIWZ - Opisu przedmiotu zamówienia." W Rozdziale XII Części III SIW Z - Opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający wskazała, że: „Wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz ofertą następujące dokumenty: 1.Skróconą Instrukcję Obsługi dla urządzeń zadania pierwszego i drugiego, zgodną z dyrektywą 2006/42/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 17 maja 2006 r (zwaną dalej: DTR), która powinna zawierać: charakterystykę, dane techniczne urządzeń, rysunki, wykaz wyposażenia podstawowego normalnego i dodatkowego, instrukcję bezpiecznego użytkowania (obsługi, konserwacji i napraw), schemat instalacji elektrycznej, a także określać sposób załadunku, transportu elementów urządzeń, przygotowanie stanowiska montażowego, montażu i uruchomienia oraz rozruchu urządzeń, jak również zawierać katalog części zamiennych [wraz z cennikiem tych części, niezmiennym w okresie gwarancji - zgodnym z arkuszem kalkulacyjnym (wersje elektroniczne w systemie np. linkone)] 2.Wykres podporności sekcji w funkcji wysokości obudowy wraz z przedstawieniem wyników obliczeń w formie tabelarycznej (dotyczy Zadania 2). 3.Wykaz części zamiennych wraz z cennikiem w wersji elektronicznej (na bazie programu pozwalającego na szybkie sporządzanie zamówień). Cennik powinien zawierać ceny netto i brutto oferowanych części. 4.Wykaz części szybkozużywających się wraz z cennikiem w wersji elektronicznej (na bazie programu pozwalającego na szybkie sporządzanie zamówień). Cennik powinien zawierać ceny netto i brutto oferowanych części. 5.Harmonogram dostaw elementów kompletnych urządzeń i dokumentów. 6.Wykaz spełnienia istotnych dla Zamawiającego wymagań i parametrów technicznych (zał. nr 5 do SIWZ). 7.Sposób zagospodarowania opakowań i odpadów w świetle obowiązujących przepisów (powstałych przy dostawie). 8.Zestawienie asortymentowo-ilościowe wyprawki." Wszystkie te dokumenty stanowiły ofertę, wykonawca zobowiązany był je złożyć przed upływem terminu składania ofert a ponadto Zamawiający wprost wskazał w SIWZ na brak możliwości ich uzupełnienia na późniejszym etapie. Konsorcjum W ĘGLOKOKS złożyło dokumenty wraz z formularzem ofertowym. Zamawiający po ich analizie, pismem z dnia 13 stycznia 2021r., wezwał Konsorcjum W ĘGLOKOKS do ich wyjaśnienia na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Na wezwanie Konsorcjum W ĘGLOKOKS zamiast udzielić Zamawiającemu żądanych wyjaśnień złożyło jeszcze raz nowe dokumenty, tj.: a)nową skróconą instrukcję obudowy, czyli: INSTRUKCJA (Wersja skrócona) Obudowa zmechanizowana HYDROMEL12/31 -POz HYDROMEL-12/31 -POz/BSN HYDROMEL-12/31- POz/G HYDROMEL-12/31 -POz/G/BSN HYDROMEL12/31-POz/H (część Skróconej Instrukcji Obsługi wymaganej w Rozdziale XIII pkt 1 Części III SIWZ); b)nową Dokumentację Techniczno Ruchową - Skróconą Instrukcję Stosowania i Obsługi SPk24- 12/16f-DTR oferta, sterowanie pilotowe kompakt 12/16 funkcyjne do obudowy: Hydromel 12/31-POz — sekcja liniowa, Hydromel 12/31-POz/G — sekcja liniowa, Hydromel 12/31-POz/H — sekcja liniowa, Hydromel 12/31-POz/BSN — sekcja skrajna, Hydromel 12/31POz/G/BSN — sekcja skrajna (część Skróconej Instrukcji Obsługi wymaganej w Rozdziale XIII pkt 1 Części III SIWZ); c)nowy Wykres podporności sekcji w funkcji wysokości obudowy wraz z przedstawieniem wyników obliczeń w formie tabelarycznej; d)nowy Harmonogram dostaw elementów kompletnych urządzeń i dokumentów; e)nowy Wykaz spełnienia istotnych dla Zamawiającego wymagań i parametrów technicznych (zał. nr 5 do SIWZ). W Wykazie spełnienia istotnych dla Zamawiającego wymagań i parametrów technicznych (zał. nr 5 do SIW Z) wykonawcy w kolumnie nr 5 (zgodnie z jej opisem) mieli podać dokument potwierdzający spełnianie danego parametru i numer strony w tym dokumencie. Ponadto pod tabelą w załączniku nr 5 do SIW Z Zamawiający zamieścił następujące pouczenie: „Zestawienie powinno zawierać wszystkie wymagania zawarte w Pkt. III Opisu przedmiotu zamówienia. Część III. TECHNICZNA Parametry nie mogą być sprzeczne z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, muszą być zgodne z Wymaganiami technicznymi. Wszystkie parametry winny być wyrażone w tych samych jednostkach miar, których użył Zamawiający. Powyższe parametry muszą być zawarte w Dokumentacji Techniczno Ruchowej stanowiącej załącznik do złożonej oferty. W przypadku braku zapisów parametrów technicznych w Dokumentacji Techniczno Ruchowej należy dołączyć inne dokumenty (zaświadczenia, certyfikaty, atesty, oświadczenie oferenta Itp.) świadczące o spełnianiu warunków dla przedmiotu zamówienia. Zestawienie oprócz potwierdzenia istnienia danego parametru w kol. 4) powinno określać w kol. 5 konkretną stronę w ofercie lub w innym dokumencie. z opisem, w przypadku braku podania strony lub nieścisłości oferta podlega uzupełnieniu przez oferenta, a w razie braku uzupełnienia odrzuceniu.” Zatem Zamawiający dopuścił jednokrotne uzupełnienie tylko i wyłącznie załącznika nr 5 do SIW Z w przypadku braku podania w kolumnie 5 konkretnej strony w ofercie (DTR lub innym dokumencie) z opisem lub w przypadku innej nieścisłości w kolumnie 5. Natomiast uzupełnienie innych dokumentów składających sie na ofertę nie było możliwe, co Zamawiający wyraźnie zaznaczył w SIWZ. Odwołujący zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego przekazanym w piśmie o wykluczeniu Konsorcjum, a odnoszącym się do zmiany treści dokumentów po terminie składania ofert oraz wyliczonych przez Zamawiającego błędach w uzupełnionych dokumentach. Jednak z niezrozumiałych dla Odwołującego powodów Zamawiający nie odrzucił oferty Konsorcjum W ĘGLOKOKS. Zamawiający ograniczył się wyłącznie do stwierdzenia, że:„Na marginesie Zamawiający zwraca również uwagę na fakt, iż niezależnie od zaistniałej przesłanki wykluczenia Wykonawcy konsorcjum W ĘGLOKOKS S.A. i Przedsiębiorstwo HYDROMEL Sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 12 Ustawy PZP, oferta tego Wykonawcy podlega również odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy PZP — jako oferta, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP — jako oferta niezgodna z ustawą." Zamawiający nie dokonał odrzucenia oferty Konsorcjum W ĘGLOKOKS na podstawie wskazanych przepisów, czego nie sposób zrozumieć wobec jednoznacznego stwierdzenia przez Zamawiającego przesłanek faktycznych do takiego odrzucenia. Odwołujący Famur musiał postawić zarzut zaniechania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum W ĘGLOKOKS, pomimo że treść tej oferty nie odpowiada treści SIW Z, zarówno z powodów wskazanych przez Zamawiającego, jak i z innych, dodatkowych powodów wskazanych w odwołaniu. 1)Zgodnie z wymaganiami zawartymi w Części III SIW Z Opis Przedmiotu Zamówienia, Rozdział V ZADANIE 2: Ścianowa „ obudowa zmechanizowana: Wymagania techniczne i konstrukcyjne, które muszą spełniać sekcje obudowy zmechanizowanej po modernizacji (176 szt.) i 37 szt. fabrycznie nowe: 11. Przełożenie stropnicy i=A / fB+C) (Załącznik nr 31 powinno zawierać sie w przedziale od 2.68 do 2.72, przy czym wymiar C <150mm.)" W nowym Wykazie spełnienia istotnych dla Zamawiającego wymagań i parametrów technicznych (zał. nr 5 do SIW Z), na str. 33, Konsorcjum W ĘGLOKOKS oświadczyło, iż oferowana obudowa spełnia wymagania Zamawiającego oraz wskazało dokument i stronę mające potwierdzać spełnianie wymagań: Instrukcja (strona nr 54, 55 58, 59,62,63). Obliczenia na podstawie wymiarów podanych na str. 62 i 63 nowej skróconej instrukcji obudowy, pokazują, że przełożenie stropnicy wynosi i - 2.78. dowodzą, że wymiary te są niezgodne z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w Części III SIWZ Opis Przedmiotu Zamówienia, Rozdział V Zadanie 2 pkt. 11. 2)Zgodnie z wymaganiami zawartymi w Części III SIW Z Opis Przedmiotu Zamówienia, Rozdział V ZADANIE„Ścianowa 2: obudowa zmechanizowana: Wymagania techniczne i konstrukcyjne, które muszą spełniać sekcje obudowy zmechanizowanej po modernizacji (176 szt.) i 37 szt. fabrycznie nowe: 10. Wymiary sekcji muszą być zgodne z załącznikiem nr 2 do OPZ, natomiast aktywne podparcie stropu należy uzyskać poprzez geometrię stropnicy zapewniającą podparcie stropu przy ociosie przez wykonanie jej podgięcia w przedniej części." W nowym Wykazie spełnienia istotnych dla Zamawiającego wymagań i parametrów technicznych (zał. nr 5 do SIW Z), na str. 33, Konsorcjum W ĘGLOKOKS oświadczyło, iż oferowana obudowa spełnia wymagania Zamawiającego oraz wskazało dokument i stronę mające potwierdzać spełnianie wymagań: Instrukcja (strona nr 54,55 58, 59.62, 63). W rzeczywistości informacje na stronie 54, 55, 58, 59, 62, 63 nowej skróconej instrukcji obudowy, nie określają wymiarów sekcji zgodnie z załącznikiem nr 2 do OPZ, czyli zgodnie z wymaganiami Zamawiającego - brak jest wymiarów umożliwiających stwierdzenie zgodności wymiarów sekcji z załącznikiem nr 2 do OPZ. 3)Zgodnie z wymaganiami zawartymi w Części III SIW Z Opis Przedmiotu Zamówienia, Rozdział V ZADANIE 2: „Ścianowa obudowa zmechanizowana: Wymagania techniczne i konstrukcyjne, które muszą spełniać sekcje obudowy zmechanizowanej po modernizacji (176 szt.) i 37 szt. fabrycznie nowe: „41. Przewody magistralne powinny być podwieszone do stropnicy w taki sposób, aby nie wchodziły w kolizję z osłonami bocznymi sekcji podczas pracy oraz nie zmniejszały przejścia przeznaczonego dla załogi określonego normą PN-EN 1804-1+A1:2011." W nowym Wykazie spełnienia istotnych dla Zamawiającego wymagań i parametrów technicznych (zał. nr 5 do SIW Z), na str. 35, Konsorcjum W ĘGLOKOKS oświadczyło, iż oferowana obudowa spełnia wymagania Zamawiającego oraz wskazało dokument i stronę mające potwierdzać spełnianie wymagań: Instrukcja (strona nr 20, 21). W nowej skróconej instrukcji obudowy, nie określono czy przewody magistralne nie zmniejszają przejścia przeznaczonego dla załogi określonego normą PN-EN 1804-1+AI:2011, a tym samym nie potwierdzono wymagań Zamawiającego. 4)Zgodnie z wymaganiami zawartymi w Części III SIW Z Opis Przedmiotu Zamówienia, Rozdział V ZADANIE 2: „Ścianowa obudowa zmechanizowana: Wymagania techniczne i konstrukcyjne, które muszą spełniać sekcje obudowy zmechanizowanej po modernizacji (176 szt.) i 37 szt. fabrycznie nowe: „50. Sekcja obudowy powinna posiadać główne charakterystyczne wymiary decydujące o współpracy z przenośnikiem i kombajnem, zgodne z wymiarami podanymi na szkicu stanowiącym Załącznik nr 2 do OPZ." W nowym Wykazie spełnienia istotnych dla Zamawiającego wymagań i parametrów technicznych (zał. nr 5 do SIW Z), na str. 36, Konsorcjum W ĘGLOKOKS oświadczyło, iż oferowana obudowa spełnia wymagania Zamawiającego oraz wskazało dokument i stronę mające potwierdzać spełnianie wymagań: Instrukcja (strona nr 54, 55 58, 59, 62,63). Wskazane strony Instrukcji nie uwzględniają wymiarów (brak wymiarów w odniesieniu do kombajnu i przenośnika) decydujących o współpracy z przenośnikiem i kombajnem, zgodnie z wymiarami podanymi na szkicu stanowiącym Załącznik nr 2 do OPZ. 5)Zgodnie z wymaganiami zawartymi w Części III SIW Z Opis Przedmiotu Zamówienia, Rozdział V: „V. Urządzenia objęte Zadaniami 1 i 2 powinny odpowiadać następującym warunkom technicznym: 9.Urządzenia powinny spełniać wymogi obowiązujących aktualnych przepisów, w tym między innymi wymogi •Rozporządzenia Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów górniczych. •Rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia 21 października 2008 r. w sprawie zasadniczych wymagań dla maszyn, wdrażającego postanowienia dyrektywy 2006/42/WE. •Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 6 czerwca 2016 r. w sprawie wymagań dla urządzeń i systemów ochronnych przeznaczonych do użytku w atmosferze potencjalnie wybuchowej implementującego Dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/34/UE z dnia 26 lutego 2014r. •Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 30 kwietnia 2004r. w sprawie dopuszczania wyrobów do stosowania w zakładach górniczych." Przesłana nowa Dokumentacja Techniczno Ruchowa - Skrócona Instrukcja Stosowania i Obsługi SPk24-12/16fDTR oferta, sterowanie pilotowe kompakt 12/16 funkcyjne do obudowy: Hydromel 12/31-POz — sekcja liniowa, Hydromel 12/31-POz/G — sekcja liniowa, Hydromel 12/31-POz/H — sekcja liniowa, Hydromel 12/31-POz/BSN — sekcja skrajna, Hydromel 12/31POz/G/BSN — sekcja skrajna, przywołuje nieaktualne akty prawne: a)Dyrektywa 94/9/W E (ATEX) z dnia 23 marca 1994r. w sprawie zbliżenia ustawodawstw Państw Członkowskich dotyczących urządzeń i systemów ochronnych przeznaczonych do użytku w przestrzeniach zagrożonych wybuchem, która została implementowana do polskiego prawodawstwa Rozporządzeniem Ministra Gospodarki z dnia 22 grudnia 2005r. w sprawie zasadniczych wymagań dla urządzeń i systemów ochronnych przeznaczonych do użytku w przestrzeniach zagrożonych wybuchem (Dz.U. 2005 Nr 263 poz. 2203). b)Rozporządzenie Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych (Dz.U. 2002 Nr 139 poz. 1169 z późn.zm.). c)Rozporządzenie Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 14 czerwca w ; sprawie zagrożeń naturalnych w zakładach górniczych {Dz.U. 2002 Nr 94 poz. 841 z późn.zm.). Zatem z nowej Dokumentacji Techniczno Ruchowej - Skróconej Instrukcji Stosowania i Obsługi wynika, że zaoferowane urządzenia nie spełniają wymogów obowiązujących aktualnych przepisów, w tym między innymi wymogów wskazanych aktów prawnych. 6)Nowa skrócona instrukcja obudowy, złożona w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego stanowi całkowicie nowy dokument (opracowany w styczniu 2021 roku, czyli po terminie złożenia ofert, zawierający inną treść i zawartość dostosowaną do wymagań technicznych Zamawiającego zawartych w OPZ), mający zastąpić Instrukcję złożoną przed upływem terminu składania ofert jako część oferty. Zaakceptowanie przez Zamawiającego dokonanej modyfikacji treści oferty w powyższym zakresie winno zostać zakwalifikowane jako niedopuszczalna (w świetle art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp) zmiana treści oferty po upływie terminu składania ofert — wbrew dyspozycji art. 84 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający, poprzez brak odrzucenia oferty Konsorcjum W ĘGLOKOKS, de facto zezwolił na dokonanie przez Konsorcjum W ĘGLOKOKS w toku badania i oceny ofert bardzo istotnych zmian w treści złożonej oferty, pomimo że art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zabrania dokonywania jakiejkolwiek zmiany w treści oferty. Nowa skrócona instrukcja obudowy, złożona w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego to zupełnie inny dokument niż skrócona instrukcja obudowy złożona wraz z formularzem ofertowym. Oczywiste i zasadnicze różnice pomiędzy ww. dokumentami wynikają już z ich stron tytułowych: -na stronie tytułowej nowej skróconej instrukcji obudowy, wskazano, że jest to wydanie Oa (czyli późniejsze), podczas gdy na stronie tytułowej skróconej instrukcji obudowy złożonej wraz z formularzem ofertowym wskazano, że jest to wydanie 0 (czyli wcześniejsze); -na stronie tytułowej nowej skróconej instrukcji obudowy, wskazano, że jest to wydanie ze stycznia 2021 (czyli późniejsze), podczas gdy na stronie tytułowej skróconej instrukcji obudowy złożonej wraz z formularzem ofertowym wskazano, że jest to wydanie z listopada 2020 (czyli wcześniejsze). Niezależnie od powyższego Odwołujący Famur wskazał, że treść skróconej instrukcji obudowy złożonej przez Konsorcjum WĘGLOKOKS wraz z formularzem ofertowym jest wręcz rażąco niezgodna z treścią SIWZ. 1)Zgodnie z wymaganiami zawartymi w Części III SIW Z Opis Przedmiotu Zamówienia, Rozdział V ZADANIE„Ścianowa 2: obudowa zmechanizowana: Wymagania techniczne i konstrukcyjne, które muszą spełniać sekcje obudowy zmechanizowanej po modernizacji (176 szt.) i 37 szt. fabrycznie nowe: 3. Musi być obudową dwustojakową, podporowo-osłonową, zawałową do pracy w pokładach nietąpiących — z trybem pracy kroku wstecz" Z załączonej do oferty Instrukcji, wynika, że sekcje skrajne oferowanej obudowy pracują bez „kroku wstecz" - str. 4 Instrukcji: „Sekcje HYDROMEL-12/31-POz/BSN i HYDROMEL-12/31-POz/G/BSN (sekcje skrajne) współpracują z przenośnikiem ścianowym w rejonie jego napędów, w pozycji wyjściowej bez kroku wstecz". Ponadto na str. 10 INSTRUKCJI w pkt. 7 OPIS KONSTRUKCJI I DZIAŁANIA, Konsorcjum WĘGLOKOKS wskazało, że: „Sekcje obudowy HYDROMEL-12/31-POz/BSN i HYDROMEL-12/31-POz/G/BSN pracują jako dosunięte do przenośnika (bez tzw. kroku wstecz), tzn. po wykonaniu skrawu kombajnem w pierwszej kolejności wysuwana jest stropnica wysuwna i przesuwany przenośnik, a następnie dosuwana jest do czoła ściany sekcja obudowy zmechanizowanej." Ponadto na str. 32 Instrukcji wskazano, że: „W pozycji wyjściowej sekcja obudowy jest dosunięta do przenośnika (pracuje bez kroku wstecz." 2)Zgodnie z wymaganiami zawartymi w Części III SIW Z Opis Przedmiotu Zamówienia, Rozdział V ZADANIE„Ścianowa 2: obudowa zmechanizowana: Wymagania techniczne i konstrukcyjne, które muszą spełniać sekcje obudowy zmechanizowanej po modernizacji (176 szt.) i 37 szt. fabrycznie nowe: 16. Muszą posiadać osłony boczne ruchome z prawej strony, lewa strona spawana na stałe dotyczy to tylko sekcji liniowych. Sekcje skrajne mają mieć ruchome osłony boczne z obu stron." Z załączonej do oferty INSTRUKCJI (Wersja skrócona) wynika, że sekcje skrajne nie mają ruchomych osłon bocznych z obu stron, lecz lewa strona jest spawana na stałe (nieruchoma) - str. 12: „Osłona odzawałowa kompletna wyposażona jest w osłony boczne. Służą one do uszczelnienia przestrzeni zawałowej między osłonami odzawałowymi sąsiednich sekcji i korygowania ich wzajemnego położenia. Jedna z osłon bocznych (prawa) wysuwana jest siłownikiem. Druga z osłon (lewa) jest nieruchoma (spawana)." Ze str. 13 Instrukcji wynika, że: „Stropnica zasadnicza wyposażona jest w osłony boczne. Służą one do uszczelnienia stropu między stropnicami sąsiednich sekcji i korygowania ich wzajemnego położenia. Jedna z osłon bocznych (prawa) wysuwana jest poprzez prowadniki dwoma siłownikami. Druga z osłon (lewa) jest nieruchoma (spawana)." 3)Zgodnie z wymaganiami zawartymi w Części III SIW Z Opis Przedmiotu Zamówienia, Rozdział V ZADANIE„Ścianowa 2: obudowa zmechanizowana: Wymagania techniczne i konstrukcyjne, które muszą spełniać sekcje obudowy zmechanizowanej po modernizacji (176 szt.) i 37 szt. fabrycznie nowe: 2. Mieć dwa zakresy pracy: pierwszy - 1.4 - 2.6 m i drugi 1.7 - 3.0 m — realizowane przez zastosowanie dwóch różnych typów stojaków hydraulicznych i nadstawek w układzie lemniskatowym, przy czym Zamawiający wymaga ażeby wysokość geometryczna zmodernizowanych i fabrycznie nowych sekcji obudowy wynosiła 16/31." W załączonej do oferty INSTRUKCJI (Wersja skrócona) na str. 6 w tabeli, w wierszu „Zakres wysokości pracy", podano że: Zakres wysokości obudowy 1.2+3.1 w podzakresach 1.2+ 7 _ 1,6 + 3.1m Zakres wysokości pracy 1,4 +3,0 w podzakresach 1,4+2.6_ 1.8+ 3.0 m Konsorcjum W ĘGLOKOKS w tabeli wskazało i zaoferowało zakres pracy sekcji 1,8m — 3,0m zamiast wymaganego przez Zamawiającego zakresu pracy 1,7m — 3,0m. W nowej skróconej instrukcji obudowy, złożonej w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Konsorcjum W ĘGLOKOKS usunęło wprawdzie wszystkie wskazane niezgodności z treścią SIW Z, jednak złożenie nowej skróconej instrukcji obudowy stanowiło w ocenie FAMUR niedopuszczalną zmianę treści oferty, sprzeczną zarówno z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, jak i z SIW Z, gdzie w Części I SIW Z Instrukcja dla Wykonawców, Rozdział VI pkt. 3 Zamawiający wprost wskazał na brak możliwości uzupełnienia takich dokumentów na późniejszym etapie. Złożona w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego nowa Dokumentacja Techniczno Ruchowa - Skrócona Instrukcja Stosowania i Obsługi SPk24-12/16f- DTR oferta, stanowi całkowicie nowy dokument (opracowany w styczniu 2021 roku, czyli po terminie złożenia ofert, zawierający inną treść i zawartość dostosowaną do wymagań technicznych Zamawiającego zawartych w OPZ), mający zastąpić Skróconą Instrukcję Stosowania i Obsługi złożoną przed upływem terminu składania ofert jako część oferty. Zaakceptowanie przez Zamawiającego dokonanej przez Konsorcjum W ĘGLOKOKS modyfikacji treści jego oferty w powyższym zakresie winno zostać zakwalifikowane jako niedopuszczalna (w świetle art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp) zmiana treści oferty po upływie terminu składania ofert — wbrew dyspozycji art. 84 ust. 1 ustawy Pzp. Wbrew twierdzeniom Konsorcjum W ĘGLOKOKS nie jest tak, iż w Skróconej Instrukcji Stosowania i Obsługi złożonej wraz z formularzem ofertowym jedynie omyłkowo wpisano nazwy obudowy będące przedmiotem modernizacji, nie jest też tak, że nowej Skróconej Instrukcji - Stosowania i Obsługi, zmieniono jedynie nazwy obudowy na prawidłowe. W rzeczywistości dokonane zmiany były daleko dalej idące i polegały również na usunięciu ewidentnych niezgodności pomiędzy treścią SIWZ a treścią Skróconej Instrukcji Stosowania i Obsługi złożonej wraz z formularzem ofertowym. 4)Zgodnie z wymaganiami zawartymi w Części III SIW Z Opis Przedmiotu Zamówienia, Rozdział V ZADANIE„Ścianowa 2: obudowa zmechanizowana: Wymagania techniczne i konstrukcyjne, które muszą spełniać sekcje obudowy zmechanizowanej po modernizacji (176 szt.) i 37 szt. fabrycznie nowe: 38. Sekcje skrajne powinny posiadać korekcję podstropnicową z układem hydraulicznym sterowania umiejscowionym w rozdzielaczu kompaktowym. Również sterowanie osłonami bocznymi, w tych sekcjach powinno odbywać sie niezależnie dla każdej ze stron, z rozdzielacza kompaktowego." Z załączonej do oferty Skróconej Instrukcji Stosowania i Obsługi wynika, że nie zostało zapewnione sterowanie osłonami bocznymi w sekcjach skrajnych, niezależnie dla każdej ze stron, z rozdzielacza kompaktowego. Mianowicie z Rys. 2 Schemat układu hydraulicznego sterowania 12+4 f. BW-Glinik-12/27-POz/S (nr rys UH 1120-01.02) na str. 22 Skróconej Instrukcji Stosowania i Obsługi wynika, że zaoferowano sterowanie 16 funkcyjne, czyli o zbyt małej liczbie funkcji, aby zapewnić sterowanie osłonami bocznymi w sekcjach skrajnych, niezależnie dla każdej ze stron, z rozdzielacza kompaktowego. Powyższe było ściśle powiązane z tym, że sekcie skrajne nie mają ruchomych osłon bocznych z obu stron, lecz lewa strona jest spawana na stałe (nieruchoma). Dlatego też, konsekwentnie, Konsorcjum WĘGLOKOKS nie przewidziało dla nieruchomych osłon bocznych funkcji sterowania z rozdzielacza kompaktowego . Niemożliwe jest uzupełnienie / rozbudowanie sterowania o drugą ruchomą stronę osłon bocznych bez zmiany ilości funkcji na rozdzielaczu, gdyż nie ma już tam wolnej pary funkcji (konieczna jest para funkcji, gdyż są to dwie funkcje - rozpieranie, czyli rozsuwanie siłowników, oraz ruch przeciwny, czyli ich zsuwanie). Uzupełnienie / rozbudowanie sterowania o drugą ruchomą stronę osłon bocznych wymaga innego, większego rozdzielacza. Dlatego też Konsorcjum W ĘGLOKOKS dokonało zmian w treści nowej Skróconej Instrukcji Stosowania i Obsługi i w miejsce poprzednio oferowanych 12 funkcji + 4 funkcji z rozdzielacza osobnego (łącznie 16 funkcji) za…

…Sygn. akt: KIO 510/21 WYROK z dnia 17 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Kuszel-Kowalczyk Protokolant:Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2021 r. przez wykonawcę BlueBrain Sp. z o.o. Sp. k., z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Sąd Okręgowy w Lublinie przy udziale wykonawcy JM Data Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie: - zarzutów dotyczących naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie odrzucenia oferty JM Data Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie z uwagi na jej niezgodność z treścią SIW Z w odniesieniu do zaoferowanego urządzenia typu E – drukarka do okładek akt w zakresie możliwości zarządzania przez przeglądarkę (protokół HTTPS) oraz w zakresie zaoferowania systemu posiadającego określone funkcjonalności, - zarzutu dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy - JM Data Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie z uwagi na przedstawienie informacji w odniesieniu do zaoferowanego urządzenia typu E – drukarka do okładek akt, i nakazuje zamawiającemu – Sąd Okręgowy w Lublinie unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, ​w tym wykluczenie wykonawcy JM Data Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie i odrzucenie jego oferty, 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Sąd Okręgowy w Lublinie w części 2/13, uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw - JM Data Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawiew części 1/13 oraz odwołującego - wykonawcę BlueBrain Sp. z o.o. Sp. k., z siedzibą w Krakowie w części 10/13 i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 2 862 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące osiemset sześćdziesiąt dwa złote zero groszy), 3.3.zasądza od uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę 1 431 zł 00 gr (słownie: tysiąc czterysta trzydzieści jeden złote zero groszy) Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. poz. 2020), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………....................................….. Sygn. akt: KIO 510/21 Uzasadnie nie Sąd Okręgowy w Lublinie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługa kompleksowej obsługi serwisowej drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych własnych Zamawiającego oraz dzierżawę drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych wraz z dostawą materiałów eksploatacyjnych oraz usługę outsourcingu wydruku, skanowania oraz faksowania dla Sądu Okręgowego w Lublinie i sądów funkcjonalnych”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 listopada 2020 r. pod numerem 2020/S 2019538030. W dniu 15 stycznia 2021 r. wykonawca Bluebrain Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w zakresie oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy JM Data Sp. z o.o. Sp. k., jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w odniesieniu do przedmiotu zamówienia w odniesieniu do dzierżawy urządzeń w ramach istotnego elementu ceny - prawa opcji II, względnie 2) art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie w zakresie procedury przeprowadzenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie istotnego elementu ceny oferty JM Data Sp. z o.o. Sp. k., to jest ceny dzierżawy urządzeń w ramach prawa opcji II, a następnie odrzucenia oferty JM Data Sp. z o.o. sp. k. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w odniesieniu do przedmiotu zamówienia w odniesieniu do dzierżawy urządzeń w ramach istotnego elementu ceny - prawa opcji II; 3) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy JM Data Sp. z o.o. Sp. k., mimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji o którym mowa w art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk polegający na oferowaniu usług poniżej kosztów ich uzyskania lub wytworzenia w zakresie prawa opcji II, względnie 4) art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy JM Data Sp. z o.o. Sp. k., jako niezgodnej z treścią SIW Z w zakresie braku wyceny w ramach ceny dzierżawy urządzeń w ramach prawa opcji II elementów wymaganych przez Zamawiającego zgodnie z SIW Z, przez co zaoferowana w tej usłudze cena podlegająca ocenie w ramach kryterium oceny ofert dokonana była z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 5) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy JM Data Sp. z o.o. Sp. k. jako niezgodnej z treścią SIW Z w odniesieniu do zaoferowanego urządzenia typu E - drukarka do okładek akt, w zakresie wskazanym w niniejszym odwołaniu; 6) art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy JM Data Sp. z o.o. Sp. k. z udziału w Postępowaniu jako wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie posiadania przez oferowane urządzenie typu E - drukarka do okładek akt, wymaganych przez Zamawiającego parametrów, podczas gdy urządzenie tych parametrów nie ma i nie może być do nich dostosowane; 7) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy JM Data Sp. z o.o. Sp. k. jako niezgodnej z treścią SIW Z w odniesieniu do zaoferowanego urządzenia typu B- drukarka monochromatyczna A4, w zakresie wskazanym w niniejszym odwołaniu; 8) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie z wykonawcą JM Data Sp. z o.o. Sp. k. negocjacji dotyczących treści oferty w zakresie urządzenia typu B - drukarka monochromatyczna A4; 9) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty JM Data Sp. z o.o. Sp. k. na jako niezgodnej z treścią SIW Z w zakresie zaoferowanego systemu informatycznego, którego szczegółowe wymagania zostały określone w Załączniku nr 1.4 do OPZ, to jest zaoferowania jednego systemu, który nie spełnia parametrów i nie realizuje funkcjonalności określonych przez Zamawiającego; 10)art. 82 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 84 ust. 1 ustawy Pzp i art. 87 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez dopuszczenie do zmiany treści oferty przez JM Data Sp. z o.o. Sp. k. po terminie złożenia ofert i przeprowadzenie prezentacji oprogramowania innego niż oferowane i wskazane w ofercie tego wykonawcy; 11)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty JM Data Sp. z o.o. Sp. k. mimo, iż wykonawca ten nie potwierdził, że oferowana przez niego usługa będzie zgodna z warunkami na jakich Zamawiający chciał by usługa ta była świadczona, to jest z poszanowaniem norm co do których wydany został certyfikat IS027001:2017 lub równoważny (w tym nowszy); 12)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty JM Data Sp. z o.o. Sp. k. mimo, iż wykonawca ten nie potwierdził, że oferowany przez niego procesor na wymaganą wydajność na dzień wskazany przez Zamawiającego w SIW Z, względnie naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania JM Data Sp. z o.o. Sp. k. do złożenia wymaganego w tym zakresie dokumentu potwierdzającego wydajność urządzenia na dzień składania ofert; 13)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i poprzez z art. 14 ustawy Pzp w związku z art. 66 § 1 kc przez zaniechanie odrzucenia oferty JM Data Sp. z o.o. Sp. k. mimo, iż wykonawca ten złożył ofertę nie precyzującą części parametrów oferowanych urządzeń, wbrew wymaganiu przez Zamawiającego wskazania w ofercie parametrów oferowanych. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)powtórzenia czynności badania oferty JM Data Spółka z o.o. sp. k. i w konsekwencjiwykluczenia tego wykonawcy i odrzucenia jego oferty z Postępowania, 3) dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Uzasadniając odwołujący wskazał, że zamawiający wszczął postępowanie w dniu 10 listopada 2020 roku. Termin składania ofert został wyznaczony na dzień 22 grudnia 2020 roku. Zamawiający określił kryteria wyboru jako cenę brutto (30% wagi), jakość materiałów eksploatacyjnych (30% wagi), uśredniony miesięczny koszt dzierżawy urządzeń w prawie opcji II (5% wagi), czas skutecznego usunięcia awarii (25% wagi) i czas skutecznego uruchomienia usługi (10%). W Postępowaniu zostały złożone dwie oferty: Odwołującego oraz JM Data SP. z o.o. sp. k. W dniu 4 lutego 2021 roku Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę JM Data Sp z o.o. sp. k. (dalej JM Data). Oferta Odwołującego otrzymała 95,06 pkt., podczas gdy oferta JM Data otrzymała 99,23 pkt. Odwołujący nie zgodził się z dokonanym wyborem i stwierdził, że oferta JM Data powinna zostać odrzucona. 1. Odwołujący stwierdził, że oferta JM Data jest ofertą z rażąco niską ceną w zakresie jej części składowych. Zgodnie z zapisami SIW Z (§ 12) do obliczenia ceny ofertowej brutto stanowiącej jedną z podstaw wyboru oferty niezbędne było wypełnienie przez wykonawców Formularza Cenowego stanowiącego załącznik nr 3 do SIW Z. Wykonawca zobowiązany był wypełnić ten formularz oraz dokonać obliczeń matematycznych zgodnie ze wskazówkami tam zawartymi. W punkcie 1 Formularza Ofertowego (załącznik nr 2 do SIWZ) należy wpisać: - wartość brutto zamówienia podstawowego (cena brutto oferty) oraz wartość netto zamówienia podstawowego (cena netto oferty), - wartość brutto zamówienia w ramach prawa opcji I (cena brutto oferty) oraz wartość netto zamówienia w ramach prawa opcji I (cena netto oferty), - wartość brutto zamówienia w ramach prawa opcji II (cena brutto oferty) oraz wartość netto zamówienia w ramach prawa opcji II (cena netto oferty). Cena brutto w zakresie opcji II wskazana w Formularzu ofertowym, jak ustalił Zamawiający w SIW Z, nie była brana pod uwagę do porównania złożonych ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach kryterium cena, ale służyła do obliczenia maksymalnej wartości umowy. Niezależnie, cena brutto za realizację usługi w prawie opcji II, wynikająca z Tabeli 3 Formularza Ofertowego oceniana była w ramach kryterium o nazwie „Uśredniony miesięczny koszt dzierżawy urządzeń w prawie opcji II". Cena Prawa opcji II ustalana miała być na podstawie ceny ofertowej netto i brutto za 1 miesiąc dzierżawy dodatkowego jednego urządzenia oraz wartości maksymalnej netto i brutto świadczenia tej usługi za okres 47 miesięcy dla każdego z typów urządzeń (A do F). Minimalne wymagania dotyczące dzierżawionych urządzeń zawierał załącznik nr 1.2 do Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia. Dodatkowo w OPZ Zamawiający opisał zasady dla prawa opcji, opisując je oddzielnie dla opcji I i dla opcji II (pkt XVII OPZ). I tak, Zamawiający przewidział w ramach opcji II możliwość zwiększenia ilości dzierżawionych urządzeń o wskazaną maksymalną liczbę dla każdego z typów urządzeń i zastrzegł, że wydzierżawiane urządzenia muszą być nowe lub używane lecz nie starsze niż 36 miesięcy od daty produkcji, na których sporządzone zostało przed momentem instalacji u Zamawiającego nie więcej niż 200 000 wydruków. W przypadku skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji II, wykonawcy przysługuje prawo do wynagrodzenia za dzierżawę każdej sztuki urządzenia w ramach prawa opcji II w wysokości zgodnie z Tabelą 3 Formularza cenowego, natomiast ilość i zasady rozliczania stron wydruku na urządzeniach z opcji 11 podlegają rozliczeniu w zależności od tego czy wydruk jest realizowany w ramach zamówienia podstawowego czy prawa opcji I zgodnie z tym zasadami. Podsumowując, odwołujący stwierdził, że kryterium oceny ofert był koszt dzierżawy urządzeń bez kosztu świadczenia usługi wydruku na tych urządzeniach. Odwołujący wskazał, że JM Data zaoferował wynagrodzenie za dzierżawę każdego urządzenia w opcji II, bez względu na typ urządzenia, w wysokości 0,01 zł netto i 0,01 zł brutto, co dało łącznie kwotę 40,42 zł netto i 49,72 zł brutto. Zamawiający nie przeprowadził w tym zakresie badania rażąco niskiej ceny składowej oferty. Niezależnie, Zamawiający wezwał Odwołującego - zarówno na podstawie art. 90 ust. 1 jak i art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień, gdyż Zamawiający uznał, że zaoferowana cena budzi jego wątpliwości i powziął wątpliwość, czy za zaoferowaną cenę Odwołujący może zrealizować zamówienie, mimo, że cena całkowita brutto jego oferty była niższa o niecałe 132 tys. zł, od oferty JM Data, a w Tabeli 3 Formularza ofertowego Odwołujący wskazał na realną cenę dzierżawy urządzeń w ramach opcji II. Odwołujący podał, że wymagane wyjaśnienia złożył i przedstawił między innymi sposób dokonania przez niego wyceny dzierżawy urządzeń w opcji II. W dniu 13 stycznia 2021 roku Zamawiający zawiadomił Odwołującego o uznaniu złożonych wyjaśnień za wystarczające do stwierdzenia, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Zamawiający zaniechał jednak takich czynności względem JM Data. Odwołujący wskazał, że zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający zobowiązany jest do przeprowadzenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny lub kosztu jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Bez wątpienia podlegający ocenie punktowej, a zatem mający wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej, koszt dzierżawy urządzeń w opcji II, określony na 0,01 zł (netto i brutto) powinien był takie wątpliwości Zamawiającego wzbudzić. Cała dzierżawa urządzeń w opcji II, bez względu na kategorie urządzenia została bowiem wyceniona w najniższej możliwej jednostce monetarnej. Nawet przy uwzględnieniu zapisu OPZ, pozwalającego na dzierżawę w opcji II urządzeń używanych już wcześniej, nie jest możliwe by rzetelnie dokonana wycena dzierżawy wynosiła 0,01 zł. Przeczą temu najprostsze zasady logiki. Zgodnie z zapisami OPZ w cenie dzierżawy urządzeń w opcji IInie był ujmowany koszt wydruku. Zgodnie z zapisami OPZ ilość i zasady rozliczania stron wydruku na urządzeniach z opcji II mają być rozliczane na zasadach określonych w Tabeli 1 Formularza cenowego (Załącznik Nr 6 do Umowy) lub Tabeli 2 Formularza cenowego (Załącznik Nr 6 do Umowy). Oznacza to, że Zamawiający nie określił indywidualnego sposobu rozliczania stron wydruku dla opcji II. W tym przypadku mają zatem zastosowanie zasady dotyczące wyceny za 1 wydruk jednej strony formatu A4, dla wydruków monochromatycznych i jednej strony formatu A4 wydruku kolorowego, zgodnie z którą cena ta jest ceną ryczałtową, niezależną od urządzenia, obejmującą wszystkie koszty Wykonawcy, których ponoszenie jest niezbędne do wykonania usługi zgodnie z warunkami niniejszej umowy, obejmującą w szczególności koszty: dzierżawy urządzeń wraz z ich dostarczeniem i zainstalowaniem, zainstalowania i wdrożenia systemów, przeglądów, konserwacji, napraw niezbędnych do stałego utrzymania urządzeń drukujących w pełnej sprawności, umożliwiającej wykonanie wydruków dobrej jakości, koszty dojazdu wykwalifikowanego serwisanta do miejsca użytkowania urządzeń drukujących, koszty robocizny, koszty narzędzi niezbędnych do wykonania konserwacji, przeglądów i napraw, koszty transportu urządzeń do miejsca naprawy, koszty materiałów eksploatacyjnych oraz części zamiennych zgodnych z wymogami i zaleceniami producenta urządzeń, koszty utylizacji zużytych materiałów, podzespołów, części zamiennych, koszty udostępnienia urządzeń zastępczych, koszty sporządzania ekspertyz technicznych, opinii, koszty czynności obsługowych koniecznych do utrzymania uprawnień gwarancyjnych (dotyczy urządzeń objętych gwarancją), koszty przeszkolenia pracowników Zamawiającego, opłaty celne i podatkowe naliczone zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz wszelkie inne koszty, których ponoszenie jest niezbędne do wykonania usługi zgodnie z warunkami niniejszej umowy. Zasada ta jednak - zgodnie z zapisami OPZ jest modyfikowana, o koszt dzierżawy urządzenia w opcji II, co wynika wprost z części wstępnej pkt XVII OPZ, gdzie wskazano, że jedynie w przypadku zamówienia podstawowego oraz opcji I cena za jednostkowy wydruk musi uwzględniać cenę wydzierżawionych urządzeń, co oznacza, że w przypadku opcji II cena ta wraz z dostarczeniem urządzeń i zainstalowaniem, zainstalowaniem i wdrożeniem systemu na tych urządzeniach nie jest wliczana do ceny wydruku. W taki też sposób należało dokonać wyceny kosztu związanego z dzierżawą urządzeń w opcji II. Takie rozumowanie potwierdza też zapis z pkt XIV pkt 10 B OPZ. Odwołujący zwróciłuwagę, że zgodnie w tym zapisem, Zamawiający zastrzegł sobie możliwość zmiany miejsca lokalizacji dzierżawionych urządzeń, przy czym rozróżnił możliwość przeniesienia urządzenia w zakresie dotychczasowych i nowych lokalizacji. W przypadku tych ostatnich Zamawiający wskazał, że przeniesienie takie zostanie dokonane przez Wykonawcę w ramach wynagrodzenia za zamówienia podstawowe oraz zamówienie w opcji II, z zastrzeżeniem, że w ramach tego wynagrodzenia umownego mieści się 5 zmian lokalizacji w okresie obowiązywania Umowy do nowej lokalizacji. Nie jest możliwe uznanie, że w cenie 0,01 zł dla urządzenia wycenionych zostało 5 zmian lokalizacji takiego urządzenia, ale także wszystkich czynności z nim związanych, to jest deinstalacja, transport, ponowna instalacja i przegląd przed uruchomieniem, a także podłączenie urządzenia do systemu informatycznego,, w ramach którego urządzenia działają. Zgodnie z OPZ, te czynności nie mogły być wycenione dla opcji II w cenie wydruku, tylko w ramach wynagrodzenia opcji li, czyli ceny wskazanej w Tabeli 3, Zasady doświadczenia życiowego oraz podstawowe prawa ekonomii pozwalają stwierdzić, że JM Data, w celu uzyskania jak najwyższej liczby punktów w kryterium „Uśredniony miesięczny koszt dzierżawy urządzeń w prawie opcji II", zaniżył do wartości nierealnej wartość tej części składowej ceny oferty. Zamawiający natomiast powinien i mógł był powziąć uzasadnioną wątpliwość, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, czy możliwe jest wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie opcji II zgodnie z wymaganiami określonymi przez niego w OPZ. Odwołujący przywołał wyrok Izby w sprawie o sygn. akt KIO 1277/20. Odwołujący wskazał, że obiektywną okolicznością w tym przypadku są zapisy OPZ, których Zamawiający musiał mieć świadomość jako ich autor. Wobec jasnego i niedwuznacznego zapisu OPZ, odwołujący stwierdził, że JM Data nie miał możliwości ujęcia wyżej wskazanych kosztów w cenie wydruku, gdyż było to wprost sprzeczne z SIW Z. Odwołujący przywołał wyrok KIO o sygn. akt 2193/20 KIO 2193/20, oraz o sygn. akt KIO 1976/20. Odwołujący wskazał, że JM Data w celu uzyskania wyższej punktacji nie dokonał wyceny całości kosztów dzierżawy urządzeń w opcji II, czym dopuścił się złożenia podlegającej odrzuceniu oferty z rażąco niskim elementem istotnym ceny. Oferta JM Data powinna zatem podlegać odrzuceniu przez Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazał, że Zamawiający w tym zakresie zaniechał przeprowadzenia procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny wskazanych w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a następnie odrzucenia oferty JM Data na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Niezależnie, w ocenie odwołującego, wyżej opisane działanie JM Data wskazywało, że złożenie oferty w Postępowaniu stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej uznk) czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ta zasada generalna podlega konkretyzacji przez wskazanie w dalszych przepisach uznk przykładowych działań stanowiących według ustawodawcy czyn nieuczciwej konkurencji. Działaniem takim jest w szczególności utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców (art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk). Obowiązkiem zamawiającego jest natomiast odrzucenie oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Odkodowując normę zawartą we wskazanym przepisie, odwołujący doszedł do przekonania, że jedynie działanie, jakim jest złożenie oferty może być postrzegane w kategoriach czynu nieuczciwej konkurencji, na gruncie przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, gdzie samo zaoferowanie towarów lub usług poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia nie jest zakazane, jeśli nie ma na celu utrudniania dostępu do rynku w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Jednakże w Postępowaniu, element ceny, który został zaniżony, był elementem podlegającym ocenie punktowej przez Zamawiającego, mającym bezpośredni wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej. Analiza dwóch złożonych ofert pokazuje jak istotnym dla oceny całościowej było kryterium tego elementu ceny. Odwołujący złożył ofertę z niższą ceną całkowitą i w tym kryterium uzyskał więcej punktów niż JM Data. W trzech kolejnych kryteriach, dotyczących jakości usług obydwaj wykonawcy osiągnęli takie same wyniki. Natomiast nierzetelna i niezgodna z wymaganiami Zamawiającego wycena uśrednionego kosztu miesięcznego dzierżawy urządzeń w prawie opcji II przesądziła o wyborze oferty JM Data jako najkorzystniejszej. W tym kryterium JM Data uzyskał bowiem 5 punktów (100%), podczas gdy Odwołujący jedynie 0,6 pkt. Odwołujący przyjął, że gdyby cena dzierżawy urządzeń w prawie opcji II nie była jednym z kryteriów oceny ofert, to JM Data dokonałby rzetelnej wyceny tego elementu, uwzględniając w nim wszystkie koszty, jakie zgodnie z OPZ powinien uwzględnić. W ocenie odwołującego, działanie JM Data wypełniło zatem znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wskazanego w art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, gdyż celem złożenia przez tego wykonawcę tak skonstruowanej oferty była eliminacja z rynku zamówień publicznych innych wykonawców. Nawet jeżeli JM Data wycenił wskazany wyżej element ceny dzierżawy urządzeń w prawie opcji II, to dokonał tego na poziomie niższym niż 1 grosz, a zatem poniżej kosztów jakie musiałby ponieść dokonując dostawy urządzenia, jego zainstalowania, podłączenia do systemu informatycznego zarówno w ramach skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji II jak i przeniesienia takiego urządzenia do innej lokalizacji. Odwołujący wskazał, że również w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji II, wykonawca świadczący usługę winien wykazać zysk, którego nie sposób wykazać na danym urządzeniu, jeżeli cena jego wynajmu wynosi 0.01 zł. Reasumując, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenia oferty, które zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, względnie zaniechanie wezwania JM Data do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i następnie odrzucenie jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu również w zakresie oceny oferty JM Data zaniechanie odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, mimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji o którym mowa w art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk. Wreszcie, gdyby w ocenie Izby nie było możliwe odrzucenia oferty JM Data w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, z uwagi, że rażąco niska cena dotyczy jedynie jej istotnego elementu, a zwrot „w stosunku do przedmiotu zamówienia" należałoby rozumieć jedynie w odniesieniu do całości zamówienia, a nie realizacji prawa opcji II, to Odwołujący wnosi o odrzucenie oferty JM Data na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako niezgodnej z treścią SIW Z. Zgodnie z treścią SIW Z bowiem cena dzierżawy urządzeń w prawie opcji II wskazana w Tabeli 3 Formularza ofertowego powinna obejmować co najmniej cenę dostawy tego urządzenia i jego zainstalowania, zainstalowania i wdrożenia systemu na tym urządzeniu, a także koszt pięciokrotnego przeniesienia urządzenia w ramach realizacji prawa opcji II do innej, nowej lokalizacji. Wycena tego kosztu w ramach cen wydruku wskazanych w Tabeli 1 lub Tabeli 2 stanowi niezgodność z treścią SIWZ. 2. Odwołujący wskazał, że Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty JM Data na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako niezgodnej z treścią SIWZ w zakresie zaoferowanego urządzenia typu E - drukarka do okładek akt. Zamawiający określił w Załączniku nr 1.2 do OPZ opis urządzeń jakie dostarczyć ma wybrany wykonawca przez opis wymagań dla każdego typu urządzeń. Między innymi w Załączniku tym Zamawiający zamieścił opis wymagań dla urządzenia typu E (str. 56 OPZ). Zamawiający wymagał, by oferowane drukarki posiadały możliwość zarządzania przez przeglądarkę (protokół HTTPS), a także by w przypadku obecności gniazda USB dedykowanego do podłączenia zewnętrznych nośników pamięci musiała istnieć możliwość jego skutecznej blokady z poziomu oprogramowania drukarki lub systemu centralnego zarządzania wydrukiem. Wymagane urządzenie miało również być wyposażone w złącze zewnętrzne LAN 10/100 (opcja 1000Mb). JM Data oświadczył, że oferowane urządzenie typu E - drukarka do akt, takie parametry posiada, to znaczy, że można nim zarządzać przez przeglądarkę (protokół HTTPS) i że istnieje możliwość blokady gniazda USB z poziomu oprogramowania drukarki lub systemu centralnego zarządzania wydrukiem, a także, że urządzenie to posiada złącza zewnętrzne 10/100 z opcją 1000mb. Odwołujący podał, że JM Data zaoferował urządzenie Canon iX6850, typ iX6850. Urządzenie to nie posiada deklarowanych parametrów. Zaoferowany model jest modelem konsumenckim i nie obsługuje protokołu https. Maksymalna prędkość dla sieci LAN wynosi natomiast Ethernet (10/100 Mb/s) i nie ma możliwości rozszerzenia funkcjonalności urządzenia w tym zakresie przez jego producenta. Szczegółowe dane techniczne urządzenia dostępne są na stronie . Odwołujący zastrzegł możliwość przeprowadzenia podczas rozprawy dalszych dowodów celem wykazania okoliczności niezgodności zaoferowanego urządzenia z wymaganymi przez Zamawiającego parametrami. Odwołujący wskazał również, że Zamawiający wymagał w odniesieniu do urządzenia typu E, by tygodniowe typowe zużycie energii elektrycznej TEC (Typical Electricity Consumption) wynosiło maksymalnie 1 kWh. Informacje dotyczące spełniania tego parametru są dostępne publicznie na stronie . Zamawiający odwoływał się w dokumentacji OPZ do informacji zamieszczonych na tej stronie internetowej. JM Data oświadczył, że tygodniowe typowe zużycie energii TEC dla tego urządzenia wynosi maksymalnie 1 kWh. Informacja ta jednak nie znajduje pokrycia w informacjach do jakich referować miał Zamawiającego dokonując oceny zgodności oferowanych urządzeń z wymogami OPZ. Odwołujący wskazuje, że o ile oferowane przez JM Data urządzenie (ix 6850) znajduje się na stronie internetowej w zestawieniu, o tyle nie ma tam informacji dotyczących TEC. Zaoferowane przez JM Data urządzenie Canon Pixma iX6850, jest urządzeniem konsumenckim, a takie urządzenia nie posiadają możliwości uzyskania parametru TEC, gdyż dotyczy on tylko urządzeń do użytku biurowego. Odwołujący podnosi również, że urządzenie typu E zaoferowane przez JM Data nie spełnia parametrów opisanych dla Panelu Sterowania, który zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, miał mieć formę przycisków na obudowie zaś opcjonalnie miał być wyposażony w wyświetlacz. JM Data oświadczył, że oferowane urządzenie iX 6850 posiada przyciski na obudowie i opcjonalnie wyświetlacz. Tymczasem, urządzenie zaoferowane przez JM Data posiada wbudowane przyciski na obudowie służące do sterowania, lecz nie ma możliwości zastosowania w nim opcjonalnie wyświetlacza. Należy też wskazać, iż nie ma w ogóle na rynku urządzeń drukujących z rozwiązaniem pozwalającym zastosować opcjonalnie panel sterowania w formie wyświetlacza. Oświadczenie JM Data o opcjonalności wyświetlacza jest zatem nieprawdziwe i niezgodne z treścią OPZ. Jeżeli Zamawiający wskazał wskazywał w opisie wymaganych parametrów opcjonalność, aby złożyć prawidłową, jednoznaczną i czytelną ofertę należało oświadczyć którą z opcji opisanych przez Zamawiającego oferowane urządzenie posiada. Przepisanie przez JM Data dosłownej treści wymagania spowodowało, że zaoferował on urządzenie, które na rynku nie istnieje. Zgodnie z wymogiem Zamawiającego wykonawca miał zaoferować urządzenie typu E, które w zakresie technologii wydruku zapewni dowolną, kolorową technologię. JM Data w ofercie wskazał, że oferowane urządzenie zapewnia w tym parametrze technologię „dowolną, kolor". JM Data przepisał zatem parametry takie jakie wskazał Zamawiający bez ich doprecyzowania. Z jednej strony uznać można, że taka deklaracja ze strony JM Data oznacza, że zaoferował urządzenie, które zapewnia wszystkie dowolnie wybrane technologie wydruku, w tym jednocześnie laserową i atramentową. Tak rozumiane oświadczenie mija się z prawdą, gdyż zaoferowane urządzenie posiada atramentową technologię wydruku, bez możliwości jednoczesnej technologii wydruku laserowego. Z drugiej strony takie oświadczenie JM Data można uznać za brak zaoferowania w zakresie technologii konkretnego rozwiązania, co również nie jest zgodnie ani z OPZ ani z Pzp. Odwołujący wskazał, że dla oferty niezbędne jest doprecyzowanie oferowanych rozwiązań i parametrów, które są istotne chociażby w związku z realizacją usług serwisowych przez wykonawcę wybranego przez Zamawiającego. Zamawiający zobowiązywał wykonawcę do dostarczenia w ramach tych usług urządzenia zastępczego, nowego lub używanego o parametrach technicznych nie gorszych. Parametry urządzenia wskazane w ofercie zatem były o tyle istotne, że decydowały także o prawidłowym świadczeniu tej usługi już w trakcie realizacji umowy. Odwołujący wskazuje, że zgodnie z art. 82 ust 3 ustawy Pzp treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Oferta, rozumiana - zgodnie z art. 66 KC znajdującym zastosowanie z mocy art. 14 ustawy Pzp - jako świadczenie oferowane Zamawiającemu przez Wykonawcę - musi być zgodna z wszystkimi merytorycznymi wymaganiami zamawiającego opisanymi w SIW Z - przedmiot zamówienia, jego zakres, parametry, termin i sposób wykonania. Zamawiający nie może natomiast domyślać się jej treści czy dedukować z innych dokumentów spoza oferty, takich jak np. karty katalogowe urządzenia. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o odrzucenie oferty JM Data na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako niezgodne z treścią SIW Z oraz wykluczenie tego wykonawcy z udziału w Postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp jako wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Informacją co do której JM Data wprowadził Zamawiającego w błąd jest informacja o posiadaniu przez oferowane urządzenie wymaganych parametrów, podczas gdy JM Data ma świadomość lub jako profesjonalista na rynku, taką świadomość mieć powinien, chociażby dokładając należytej staranności w analizie karty katalogowej urządzenia, że nie posiada ono takich parametrów jakich wymagał Zamawiający dla urządzenia typu E. Decyzją istotną podejmowaną przez Zamawiającego na którą wprowadzenie w błąd miałoby wpływ jest wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, która to oferta aby zostać wybrana musi być zgodna z treścią SIW Z i wskazanymi w. niej parametrami dla oferowanych urządzeń. 3. Odwołujący wskazał, że Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty JM Data na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako niezgodnej z treścią SIWZ w zakresie zaoferowanego urządzenia typu B - drukarka monochromatyczna A4. Zamawiający określił w Załączniku nr 1.2 do OPZ opis urządzeń jakie dostarczyć ma wybrany wykonawca przez opis wymagań dla każdego typu urządzeń. Między innymi w Załączniku tym Zamawiający zamieścił opis wymagań dla urządzenia typu B (str. 52 OPZ). Zamawiający wymagał, by oferowane drukarki posiadały określone wymiary maksymalne, w tym 400mm szerokości, 400mm głębokości i 550mm wysokości, a także by ich waga maksymalna nie przekraczała 20 kg. Zaznaczyć należy, że te wymiary miały mieć zastosowanie do urządzenia oferowanego i wyposażonego we wszystkie minimalne wymagania Zamawiającego opisane w OPZ, w tym z podajnikiem szufladkowym na min 100 kopert C5 lub C6 lub min. 500 arkuszy A4 75g/m2. JM Data zaoferował urządzenie marki Brother, drukarkę laserową HL-L6400DW z podajnikiem LT6505, typ HLL6400DW RF1 z podajnikiem LT6505. Jednocześnie oświadczył w ofercie, że urządzenie to waży 13,4 kg, natomiast jego wymiary to 40 cm wysokości, 39,6 cm głębokości i 28,8 cm wysokości. Zgodnie z informacją producenta urządzenia zamieszczona na stronie . urządzenie to bez kartonu i bez dodatkowego podajnika ma wymiary 400 mm szerokości, 396mm głębokości i 288 mm wysokości, a waży 13,4 kg. Odwołujący wskazał, że w dniu 4 stycznia 2021 roku Zamawiający wystąpił do JM Data z wezwaniem do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wobec pojawiających się wątpliwości co do rzeczywistych wymiarów urządzenia wraz z podajnikiem. Na powstałą wątpliwość JM Data odpowiedział w dniu 7 stycznia 2021 roku, że w ofercie podana zostały wymiary i waga urządzenia podstawowego i jednocześnie podał wymiary dla urządzenia z podajnikiem, wskazując że jest to 400 mm szerokości, 396mm głębokości i 440 mm wysokości, z wagą 17,3 kg. Odwołujący wskazał, że poprzez odpowiedź z dnia 7 stycznia 2021 roku JM Data dokonał zmiany oferty. Pierwotnie zaoferowane urządzenie bowiem miało inne wymiary niż podane przez tego wykonawcę. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, na podstawie którego Zamawiający prowadził wyjaśnienia treści oferty, nie może dojść do zmiany treści oferty, z wyłączeniem sytuacji o których mowa w art. 87 ust, 2 pkt 3 ustawy Pzp na podstawie którego, możliwe jest poprawienie przez Zamawiającego tzw. innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących jednak istotnych zmian w treści oferty. Zgodnie z przyjętym stanowiskiem doktryny, żeby mówić o omyłce w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, należy ustalić czy Zamawiający mógł samodzielnie stwierdzić, jaka była rzeczywista wola wykonawcy, aby móc następnie doprowadzić do zgodności oświadczenia złożonego w ofercie z zamiarem, jaki od początku towarzyszył złożeniu oferty. Zadane przez Zamawiającego pytanie z dnia 4 stycznia 2021 roku bezsprzecznie wskazuje, że Zamawiający nie miał i nie mógł mieć wiedzy o rzeczywistej wadze i wymiarach urządzenia wraz z dodatkowym modułem, chociaż oczywiste było, że wymagał, by w ofercie wszelkie dane techniczne dotyczyły urządzenia z dodatkowym podajnikiem, a nie urządzenia bez tego podajnika. W rezultacie pytania Zamawiającego, JM Data zmienił swoją ofertę wskazując zamiast błędnych, inne wymiary. Odwołujący wskazał na orzeczenie w sprawie o sygn. akt 2064/20. Tymczasem Zamawiający dopuścił, w ramach negocjacji z JM Data do zmiany treści jego oferty i to w zakresie i przypadku nie objętym art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Zmiana bowiem nie dotyczy oczywistej omyłki rachunkowej, oczywistej omyłki pisarskiej ani innej oczywistej omyłki, polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Istotność zmiany polega na tym, że pierwotnie oferowane urządzenia wraz z dodatkowym podajnikiem miało inną wagę i wymiary niż rzeczywiście oferowane. Odwołujący uznał zatem, że Zamawiający nie był uprawniony do dokonywania jakichkolwiek zmian w ofercie JM Data, gdyż stanowi to naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, Jednocześnie oferta JM Data powinna podlegać odrzuceniu, gdyż zaoferowane przez nią urządzenie typu B z uwzględnieniem parametrów określonych przez Zamawiającego nie posiada takich wymiarów jakie określił dla urządzenia JM Data. Odrzucenie powinno zatem nastąpić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako niezgodne z treścią SIWZ. 4. Odwołujący wskazał, że Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty JM Data na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako niezgodnej z treścią SIW Z w zakresie zaoferowanego systemu, którego szczegółowe wymagania zostały określone w Załączniku nr 1.4 do OPZ. Przedmiotem zamówienia była między innymi dostawa, instalacja systemu/ów posiadających funkcjonalności: a.usługi wydruku podążającego, b.zdalnego monitorowania stanu zużycia materiałów eksploatacyjnych dla poszczególnych urządzeń drukujących (w zależności od technologii urządzenia), c.zdalnego monitorowania przez Wykonawcę stanu technicznego urządzeń przejętych od Zamawiającego oraz dostarczonych Zamawiającemu w ramach umowy, d.raportowania ilości wydruków dla poszczególnych urządzeń drukujących - podsystem raportowy obsługujący wszystkie urządzenia Zamawiającego (ilości wydruków w zadanym okresie czasu), e.zapewnienia Zamawiającemu poprzez przeglądarkę W W W dostępu do serwisu umożliwiającego podgląd monitorowanych urządzeń oraz generowanych raportów, f.sortowanie i zapisywanie skanowanych dokumentów w oparciu o kod kreskowy g.stałe monitorowanie aktualnego wykorzystania maksymalnej wartości zamówienia wraz z możliwością definiowania alertów o zbliżającym się wykorzystaniu maksymalnej wartości zamówienia h.skanowanie do pdf, pdf przeszukiwalnego, doc, docx,xls, xlsx (z OCR) i.usługi wirtualnego faksu (Web2Fax, Fax2Mail, Mail2Fax) - 30 analogowych linii telefonicznych + ok 100 użytkowników. Zamawiający po dokonaniu oceny ofert i ustaleniu rankingu względem Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona miał wezwać tego Wykonawcę do przedstawienia oferowanego oprogramowania, celem jego sprawdzenia, co do zgodności oferowanego produktu z treścią wymagań opisanych w Załączniku 1.4 do OPZ. W tym celu Wykonawca miał udostępnić Zamawiającemu oprogramowanie do testowania lub dokonać testowej prezentacji działającego oprogramowania w siedzibie Zamawiającego lub w drodze wideokonferencji. Jednocześnie w Formularzu ofertowym Wykonawcy zobowiązani byli do wskazania nazwy oferowanego systemu informatycznego. JM Data wpisał w Formularzu ofertowym, iż oferuje System o nawie PaperCut. Tymczasem, zgodnie z dokumentem Ocena oferty z dnia 1 lutego 2021 roku, udostępnionym Odwołującemu przez Zamawiającego, prezentacja oferowanego przez JM Data oprogramowania, która odbyła się w dniu 1 lutego 2021 roku poprzez telekonferencję, obejmowała o wiele więcej oprogramowań aniżeli tylko zaoferowane przez JM Data. Z dokumentu wynika bowiem, że o godzinie 10.00 tego dnia prezentowany był program PaperCut, ale też Umango, Docslide, Proactive Care, o godzinie 13.00 oprogramowanie Fax Maker zaś o godzinie 14.00 oprogramowanie Acronis Cyber Protect. Poza oprogramowaniem PaperCut żadne z tych oprogramowań nie było wskazane w ofercie jako oferowane w ramach ceny. Co więcej, samo oprogramowanie PaperCut (nawet oferowane w opcji bundle z oprogramowaniem Umango i Docslide) nie spełnia wymogów dla funkcjonalności opisanych przez Zamawiającego, na przykład nie gwarantując funkcji usługi wirtualnego faxu. Funkcję taką realizuje za to oprogramowanie Fax Maker - niezaoferowane przez JM Data w ofercie, a jednak prezentowane przed Zamawiającym jako część oferty JM Data. Odwołujący wskazał zatem, że przedmiotem prezentacji było inne oprogramowanie niż zaoferowane w ofercie JM Data, co oznacza, że po terminie składania ofert wykonawca ten zmienił swoją ofertę, a Zamawiający taką zmianę przyjął. Działanie Zamawiającego jest niedopuszczalne i narusza w sposób rażący przepisy Pzp. Jak wyżej wskazano, treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 82 ust. 3 ustawy Pzp). Jednocześnie wykonawca jedynie przed upływem terminu do składania ofert mógł zmienić lub wycofać ofertę (art. 84 ust. 1 ustawy Pzp). Nienaruszalność treści złożonej oferty jest podstawową zasadą zamówień publicznych, natomiast w wyjątkowych określonych tylko ustawą okolicznościach może nastąpić poprawa omyłek, które to omyłki muszą zostać ocenione w pryzmacie przesłanek z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący przywołał orzeczenie Izby w sprawie o sygn. akt KIO 922/17. Zamawiający dopuszczając i pozwalając JM Data na prezentację systemu innego niż wpisany z nazwy do oferty do facto dopuścił do naruszenia zasad uczciwej konkurencji, faworyzując JM Data i pozwalając mu w sposób nieuprawniony zmienić treść oferty, która na tym etapie powinna zostać niezmieniona. Odwołujący zwrócił przy tym uwagę na fakt, że z nieznanych mu przyczyn system prezentowany był w trzech turach wideokonferencji, nie są jasne zasady prowadzenia tej prezentacji, nie wynikają one w szczególności z dokumentu o nazwie „Ocena oferty" z dnia 1 lutego 2021 roku. Odwołujący nie był też w stanie stwierdzić dlaczego Zamawiający, mimo jasnej treści oferty JM Data uznał, że może podczas prezentacji oczekiwać demonstracji innego niż PaperCut oprogramowania i uznać, że to inne oprogramowanie jest jednocześnie „oprogramowaniem zaoferowanym". Z żadnego dokumentu na moment składania ofert nie wynika bowiem, że JM Data objął swoją ofertę, w tym oferowaną ceną, inne oprogramowanie niż PaperCut. Ponieważ z pisma skierowanego do Odwołującego w dniu 8 lutego 2021 roku wynika, że podczas prezentacji zadawane były przez pracowników Zamawiającego pytania dotyczące funkcjonowania systemu, w tym np. dotyczące szczegółów usługi wirtualnego faksu, którego oprogramowanie PaperCut nie zapewnia, prawdopodobnym jest, że zarządzone przerwy w prezentacji miały posłużyć temu, by wykonawcy JM Data takie oprogramowania na kolejna turę prezentacji (godzina 13.00} zapewnił. Podkreślić też należy, że wbrew zapisom SIW Z § 3 pkt 3 Zamawiający nie zażądał złożenia mu oprogramowania do testowania, ale jak wynika z wyżej wskazanych dokumentów oprogramowanie to było jedynie prezentowane przez JM Data podczas wideokonferencji, a pracownicy Zamawiającego nie mogli go testować, a jedynie zadawali pytania dotyczące działania i możliwości „oferowanego" oprogramowania, co w sposób istotny wpływało na możliwość zmiany oferty w tym zakresie. Odwołujący wskazał zatem, że oferta JM Data powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zaoferowane oprogramowanie PaperCut było jedynym oferowanym przez JM Data oprogramowaniem. Ponieważ nie posiada ono części funkcjonalności wymaganych przez Zamawiającego, w tym funkcji faksu wirtualnego, oferta JM Data jest niezgodna z SIW Z. Niezgodność ta nie może jednocześnie zostać usunięta w oparciu o art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, ani zostać wyjaśniona w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Wszelkie czynności dopuszczające do prezentacji oprogramowania innego niż oferowane, wskazane z nazwy w ofercie, zmierzają do niedopuszczalnej prawem zmiany treści oferty po terminie jej składania. Odwołujący wskazuje również, że zarzut podnoszony przez niego obejmuje również zaniechanie wykluczenia wykonawcy JM Data z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w związku z prowadzeniem Zamawiającego w błąd co do informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez niego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wprowadzenie w błąd dotyczy informacji odnoszącej się do przedmiotu oferty i ma istotny wpływ na decyzję Zamawiającego co do wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu. JM Data poprzez prowadzenie w dniu 1 lutego 2021 prezentacji niezaoferowanego w ofercie oprogramowania, wprowadził celowo Zamawiającego w błąd co do zawartości oferty. 5. Odwołujący podał, że Zmawiający prowadzi Postępowanie w tzw. procedurze odwróconej, w związku z czym po dokonaniu oceny ofert wzywał wykonawcę, którego oferta byłą najkorzystniejsza do złożenia w terminie wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni dokumentów, między innymi, potwierdzających, iż oferowane usługi spełniają wymagania Zamawiającego. W szczególności Zamawiający żądał, by wykonawca, tu JM Data, złożył na potwierdzenie realizowania normy ISO 9001:2015 w zakresie serwisowania urządzeń drukujących lub równoważnej (np. nowszej) oraz wdrożenia normy ISO 27001:2017 w zakresie implementacji i obsługi systemów zarządzania drukiem lub równoważnej (np. nowszą) - Certyfikatów wydanych przez Polskie Centrum Akredytacji (PCA) lub równoważnych w rozumieniu ust. 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (tj. Dz. U. z 2020 r., poz. 1282). Poprzez zwrot „równoważny" Zamawiający rozumie certyfikat wystawiony przez uprawniony podmiot, który to certyfikat potwierdza spełnienie normy charakteryzującej się cechami właściwymi dla normy wymienionej przez Zamawiającego. Odwołujący podniósł, że na tą okoliczność, na wezwanie Zamawiającego, JM Data złożył certyfikat 27001:2013, którego wystawcą (jako jednostka certyfikująca) jest podmiot United Registrar of Systems Ltd. z siedzibą United House, 4 Hinton Rd, Bournemouth BH1 2EE, Wielka Brytania. Według posiadanych przez Odwołującego informacji, co do których odpowiednie dowody przedstawi na rozprawie, spółka wystawca certyfikatu nie jest i nie była jednostką akredytowaną Polskiego Centrum Akredytacji w zakresie jakiegokolwiek systemu zarządzania. Na stronach istnieje możliwość sprawdzenia akredytacji dla podmiotów. Na liście podmiotów posiadających akredytację PCA nie ma podmiotu United Registrar of Systems Ltd. Podmiot United Registrar of Systems Ltd z siedzibą w Wielkiej Brytanii posiada akredytację do wystawienia certyfikatu nadana przez United Kingdom Accreditation Service (UKAS, odpowiednik polskiego PCA). Podmiot ten posiada akredytację do wystawiania certyfikatów nadaną przez UKAS (pod numerem UKAS 0043), które, tak jak PCA, jest sygnatariuszem EA MLA i IAF MLA w zakresie jednostek certyfikujących systemy zarządzania. Oznacza to, że certyfikaty wydane w zakresie akredytowanej przez UKAS działalności są tak samo wiarygodne jak certyfikaty wydane w zakresie działalności akredytowanej przez PCA. To nie stanowi wątpliwości Odwołującego. Co istotne jednak, na stronie internetowej UKASistnieje możliwość weryfikacji akredytacji nadanych przez ten podmioty Po pobraniu pliku dla w celu weryfikacji akredytacji dla podmiotu United Registrar of Systems Ltd na stronie 20 znajduje się zakres w jakim może certyfikować ten podmiot. W zakresie certyfikatu ISO/IEC 27001 dotyczy on tylko certyfikatu ISO 27001:2013. Nie jest to certyfikat równoważny do wymaganego a już bezsprzecznie nie jest to certyfikat nowszy. Uzyskanie akredytacji w zakresie certyfikatu IS027001:2017 wymaga wdrożenia uaktualnień wprowadzonych do normy w zakresie Systemu Zarządzania, poddania się audytowi w tym zakresie zakończonego pozytywną oceną. Posiadanie certyfikatu ISO 27001:2013 nie powoduje zatem automatycznej zmiany tego dokumentu na dostosowany do wymogów normy ISO 27001:2017. W tym względzie certyfikat ISO 27001:2013 nie jest równoważny w rozumieniu jakim nadał mu Zamawiający w SIW Z do certyfikatu ISO 27001;2017. Nie potwierdza on bowiem spełnienia normy charakteryzującej się cechami właściwymi dla normy ISO 27001:2017. Nie bez znaczenia jest również przykładowe doprecyzowanie przez Zamawiającego w SIW Z, że certyfikatem równoważnym może być ten odnoszący się do nowszej normy niż ta z 2017 roku. Starsza norma bowiem nigdy nie będzie mieć tych cech co norma wydana później. W związku z powyższym, Zamawiający powinien był uznać, że JM Data nie potwierdził, że oferowane usługi spełniają wymagania Zamawiającego w zakresie implementacji i obsługi systemów zarządzania drukiem lub równoważnej zgodnie z normą ISO 27001:17 lub równoważną (np. nowszą) i odrzucić jego ofertę z Postępowania na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp, bowiem JM Data nie potwierdził, że oferowana przez niego usługa będzie zgodna zwarunkami na jakich Zamawiający chciał by usługa ta była świadczona, to jest z poszanowaniem norm co do których wydany został certyfikat ISO 27001:2017. 6. Zgodnie z Załącznikiem 1.3 do OPZ zawierającym specyfikację minimalną serwera dla Systemu monitorowania urządzeń i zarządzania drukiem, Zamawiający oczekiwał, że serwer typ 1 będzie posiadał określone przez Zamawiającego wydajności. Zamawiający oczekiwał zatem zaoferowania procesora minimalnie ośmiordzeniowego, dedykowanego do pracy w serwerach, uzyskującego wynik co najmniej 10945 punktów w teście Passmark - CPU Mark wg wyników procesorów publikowanych na stronie http://www.cp u be nchmark.net/cpu list.php. Celem wykazana zgodności oferowanego urządzenia z wymogami Zamawiającego, Wykonawca miał załączyć do oferty wydruk (stronę) z oferowanym procesorem z ww. strony z dnia składania oferty przez Wykonawcę. W przypadku zaoferowania procesora nieuwzględnionego w w/w rankingu Wykonawca zobowiązany był przeprowadzić powyżej wskazany test we własnym zakresie i załączyć do oferty raport wydajnościowy oferowanego procesora (wszystkie elementy muszą pracować z parametrami określonymi przez producenta danego podzespołu). Zamawiający miał dokonać weryfikacji zgodności oferowanego procesora z opisem powyżej na podstawie: - wydruku załączonego przez Wykonawcę, - w przypadku procesora nieuwzględnionego w w/w rankingu poprzez weryfikację dokumentów złożonych przez Wykonawcę. JM Data zaoferował urządzenie Intel Xeon Silver 4208 i załączył do oferty wydruk ze strony PassMark wskazanej przez Zamawiającego dla tego urządzenia, jednak wydruk ten dotyczy daty innej niż wymagana przez Zamawiającego. Zamiast wydruku z dnia składania oferty, co miało miejsce w dniu 22 grudnia 2020 roku, JM Data zamieścił wydruk z daty wcześniejszej, to jest z dnia 21 grudnia 2020 roku. Odwołujący wskazuje, że termin składania ofert upływał w dniu 22 grudnia 2020 roku o godzinie 11.00, zaś samo złożenie ofert miało miejsce na platformie elektronicznej i nie wymagało od JM Data żadnych dodatkowych czynności, które uniemożliwiałyby mu dokonanie takiego wydruku z datą złożenie oferty, jak wymagał tego Zamawiający. Odwołujący w tym miejscu wskazuje na orzeczenie Izby w sprawie KIO 632/20 w którym Izba odniosła się do odpowiedniej daty potwierdzenia wydajności urządzenia (również procesora), stwierdzając, że „W przedmiotowej sprawie oznacza to, że wymagany wynik wydajności procesora musi być osiągnięty na dzień składania ofert, nie zaś na dowolny dzień wybrany przez odwołującego", a nie na dowolnie wybrany przez wykonawcę dzień. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że ten dzień był przez Zamawiającego bardzo precyzyjnie wskazany. Resumując, Odwołujący wskazał, że oferta JM Data jest ofertą niezgodną z SIW Z i nie potwierdza spełniania przez oferowane urządzenie wymaganej wydajności na dzień składania ofert, co oznacza, że oferta powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Jednocześnie Odwołujący, jedynie z ostrożności procesowej wskazuje, że Zamawiający w tym przypadku mógłby w tym zakresie wezwać JM Data do złożenia dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, czego zaniechał. Wezwanie byłoby natomiast skuteczne o tyle, o ile JM Data jest w stanie dostarczyć Zamawiającemu wydruk testu Passmark - CPU Mark dla oferowanego typu serwera 1 wg wyników procesorów publikowanych na stronie z dnia składania oferty przez Wykonawcę 7. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający opisując urządzenia podlegające dzierżawie, czy inne urządzenia objęte ofertą, dokonał opisu w taki sposób, że część parametrów została przez niego opisana w sposób otwarty, umożliwiający zaoferowanie alternatywnego rozwiązania. W odpowiedzi na taki opis przedmiotu zamówienia wykonawcy zobowiązani byli jednak zaoferować konkretne urządzenie, zawierające konkretne rozwiązanie. W związku z tym oferowane parametry urządzeń powinny stanowić doprecyzowanie minimalnych wymagań Zamawiającego, a nie być ich powtórzeniem. Odwołujący wskazuje, że oferta JM Data jest ofertą nieprecyzyjną, w wielu miejscach wykonawca ten nie wskazał co oferuje lub wskazanie to jest na tyle nieprecyzyjne, że trudno jest określić co miałoby podlegać odbiorowi przez Zamawiającego jako wynik zrealizowanego zamówienia. Powoduje to, że oferta JM Data jest nieporównywalna w żaden sposób z ofertą Odwołującego. Poniżej Odwołujący wskazuje takie opisy parametrów oferowanych dla wybranych urządzeń z oferty JM Data, które jego zdaniem powodują, że nie jest możliwe ustalenie jakie rozwiązanie jest oferowane przez tego wykonawcę (poza opisanymi już wyżej w zarzutach dotyczących urządzenia typu A): -urządzenie typu C i D - wymagania Inne - funkcja bezpiecznego drukowania (wbudowany w urządzeniu czytnik kart/breloków zbliżeniowych obsługujący karty/breloki w standardzie zgodnym z oferowanymi przez Wykonawcę brelokami zbliżeniowymi lub dołączony czytnik zewnętrzny rekomendowany przez producenta urządzenia MFP zamontowany max 30 cm od wyświetlacza, dostępny z przodu urządzenia) - Zamawiający nie może określić na podstawie oferty czy czytnik breloków w oferowanym urządzeniu jest wbudowany w standardzie czy też dołączony jest czytnik zewnętrzny, -urządzenie typu C i D - wymagania Inne - w przypadku obecności gniazda USB dedykowanego do podłączenia zewnętrznych nośników pamięci musi istnieć możliwość jego skutecznej blokady z poziomu oprogramowania drukarki lub systemu centralnego zarządzania wydrukiem - brak jednoznacznej informacji, czy oferowane urządzenie taka opcję zapewnia -urządzenie typu C, D, E, F - wymagania Inne - w przypadku obsługi sieci bezprzewodowych przez drukarkę (np. WiFi, Bluetooth) musi istnieć możliwość jej skutecznego wyłączenia z poziomu oprogramowania drukarki lub systemu centralnego zarządzania wydrukiem - brak jednoznacznej informacji, czy oferowane urządzenie taka opcję zapewnia -urządzenie typu E- Podajniki papieru - Prosty przebieg, Zamawiający nie dopuszcza pobierania papieru z podajnika szufladowego. Podajnik nośników wydruku umożliwia załadowanie min 10 sztuk kartonu zgodnego z wymaganiami opisanymi w punkcie „obsługiwane nośniki" - wykonawca przepisał wymagania Zamawiającego, nie wskazując w żaden sposób, czy oferowane przez niego urządzenie zapewnia te parametry lub nie posiada parametrów niedopuszczonych przez Zamawiającego, -serwer typ 1, 2 i 3 - Dyski - Zamawiający zapisał, w wymaganiach minimalnych, że oferowany dysk ma mieć możliwość instalacji co najmniej 4 dysków twardych SAS/SATA hot pług 2,5", z zainstalowanymi co najmniej czterema dyskami SATA 7,2 hot-plug o pojemności min. 1 TB każdy. Wymóg ten został przez JM Data skopiowany w taki sposób, że również odnosi się jedynie do możliwości nie wskazując w żaden sposób, czy oferowane urządzenie zapewnia i w jaki sposób realizację parametru minimalnego, a także jakie w tym zakresie urządzenie oferowane ma możliwości. -serwer typ 1 - Konstrukcja - Zamawiający wymagał jako minimalny parametr, by elementy, z których zbudowany jest serwer muszą być produktami producenta tych serwerów lub być przez niego certyfikowane oraz całe muszą być objęte gwarancją producenta. JM Data powtórzył w oferowanym parametrze wymóg Zamawiającego tak jak został on opisany, nie wskazując jednak jaki jest oferowany przez niego parametr. Konstrukcja wymagania wskazuje natomiast, że wykonawca powinien w tym miejscu dokonać opisu oferowanego rozwiązania. -serwer typ 1, 2 i 3 - Porty wejścia/wyjścia - JM Data zaoferował Minimum 3 porty USB 3.0: 2 z tyłu, 1 iLO Management USB 2.0 port, lub dodatkowy port Ethernet 1 Gbps RJ45 do zarządzania, 1 VGA, 1 Micro SD (wewnętrzny), co wskazuje, że nie jest jasne które z dwóch wskazanych rozwiązań przez tego wykonawcę jest oferowane. - Mechanizm Backup & Recovery - Wymagania związane z zarządzaniem systemem kopi zapasowych i wymagania co do oczekiwanych funkcjonalności - JM Data wskazał, że Interfejs musi być zgodny z platformami mobilnymi (możliwość zarządzania system z poziomu tabletu), natomiast nie wskazał, czy w oferowanym urządzeniu interfejs ten jest zgody z platformami mobilnymi. Oświadczenie w takim brzmieniu nie stanowi zobowiązania ofertowego co do dostarczenia urządzenia czy rozwiązania z oferowanymi parametrami, jest jedynie powtórzeniem wymagania Zamawiającego co do wymagań minimalnych, które przez wykonawcę miały być skonkretyzowane w ofercie. Odwołujący wskazał, że rolą Zamawiającego jest opisanie w OPZ wymagań minimalnych dla urządzeń, a rolą wykonawcy było wskazanie urządzeń, które posiadają konkretne rozwiązania, jako parametrów oferowanych. JM Data we wskazanych miejscach ograniczył się do przepisania minimalnych wymogów określonych przez Zamawiającego nie precyzując jednak ani czy taki parametr w oferowanym urządzeniu jest ani jak jest realizowany, jeżeli sposobów realizacji tego parametru Zamawiający dopuścił kilka. Należy pamiętać, że ofertę w zamówieniach publicznych należy rozumieć przez pryzmat oferty w rozumieniu kodeksu cywilnego, czyli zobowiązania wykonawcy składającego ofertę do określonego świadczenia. Świadczenie to musi być precyzyjne i jednoznaczne, opisane w taki sposób, aby Zamawiający miał świadomość nie tylko jego zgodności z wymaganiami merytorycznymi, ale również by świadczenie to mogło zostać przez niego odebrane. Wskazanie natomiast, że przedmiot zamówienia będzie miał jedną lub drugą opcję, czy też, że musi mieć możliwość określonego działania bez dookreślenia czy ta możliwość została zapewniona nie stanowi oferty. Odwołujący zwraca również uwagę, że kwestie te nie mogą być w żaden sposób doprecyzowane czy wyjaśnione przez Zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż prowadziłoby to do negocjacji z wykonawcą treści oferty. Podkreślenia wymaga, że z żadnych zapisów oferty JM Data, ani załączonych dokumentów nie wynika w wyżej wskazanych przypadkach jaki konkretnie parametr posiada oferowane przez niego urządzenie, poza tym, że prawdopodobnie spełnia jedynie wymaganie minimalne. Zgodnie z treścią i formą Formularza ofertowego natomiast, wykonawcy zobowiązani byli do wskazania urządzeń oferowanych i ich parametrów. Świadczy o tym chociażby zapis części V Formularza Ofertowego w brzmieniu: „Oferujemy niżej wymienione urządzenia, które zostaną oddane w dzierżawę”. Zarówno treść SIW Z, jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: Zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia oświadcza jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który jednostronnie zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Tak skonstruowana oferta JM Data powinna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z treścią SIW Z (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp). Odwołujący wskazał, że zgodnie z orzeczeniem Izby w sprawie o sygn. akt 925/18 „Ofertą niezgodną z ustawą i podlegającą tym samym odrzuceniu będzie oferta, która w jakikolwiek sposób uchybia przepisom ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1986) oraz aktów wykonawczych wydanych na jej podstawie. Przesłanka ta będzie miała zastosowanie, gdy na podstawie innych szczegółowych przesłanek nie można oferty odrzucić, a jednocześnie naruszanie przez nią przepisów o zamówieniach publicznych sprawia, że nie może być przyjęta”. Rozumienie terminu „oferta" należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego (poprzez zastosowanie art. 14 Pzp), zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie oraz konkretyzacja oświadczenia woli co do przedmiotu i sposobu jego wykonania. W konsekwencji nie tylko treść wynikająca explicite ze złożonej oferty, ale również nieskonkretyzowanie jej treści przez wykonawcę w sposób lub w zakresie wymaganym przez zamawiającego, może być podstawą do stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SIW Z gdyż - co do zasady niedopuszczalne jest precyzowanie i poprawianie treści złożonej oferty, w szczególności z uwagi za naczelne zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił odwołanie w części dot. zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy JM Data Sp. z o.o. Sp.k. jako niezgodnej z SIW Z w odniesieniu do zaoferowanego urządzenia typu E – drukarka do okładek akt, oraz wniósł o jego oddalenie w pozostałej części - w zakresie zarzutów nieuwzględnionych przez Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając odwołanie na rozprawie i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia, jak również stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. Mając na uwadze treść art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), zgodnie z którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba do postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., dalej jako „ustawa nPzp”). Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp. Izba ustaliła, że skuteczne przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca JM Data Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie (dalej JM Data lub przystępujący), który w związku z uwzględnieniem odwołania w części wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy JM Data Sp. z o.o. Sp.k. jako niezgodnej z SIWZ w odniesieniu do zaoferowanego urządzenia typu E – drukarka do okładek akt. Izba ustaliła, że: Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „usługę kompleksowej obsługi serwisowej drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych wraz z dostawą materiałów eksploatacyjnych oraz usługę outsourcingu wydruku, skanowania oraz faksowania dla Sądu Okręgowego w Lubinie i sądów funkcjonalnych”. W dniu 10 listopada 2020 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 219-538030. Izba ustaliła, że przywołane przez odwołującego postanowienia SIW Z odpowiadają ich faktycznemu brzmieniu, dlatego tez niecelowe jest ich ponowne przywoływanie. Uzupełniająco, Izba ustaliła. Zgodnie z § 3 ust. 3 SIW Z Zamawiający w celuwykazania przez Wykonawcę, że oferowane przez niego usługi spełnią wymagania wskazane w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia tj. w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, żądał od Wykonawcy: 1)wykazania, że spełnia normę ISO 9001:2015 w zakresie serwisowania urządzeń drukujących lub równoważną (np. nowszą) oraz wdrożył normę ISO 27001:2017 w zakresie implementacji i obsługi systemów zarządzania drukiem lub równoważną (np. nowszą). 2)(…), 3)wykazania, że oferowane oprogramowanie jest zgodne ze Szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia (Załącznik Nr 1.4 do Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia – Załącznik Nr 1 do SIWZ) poprzez złożenie w terminie wskazanym w § 6 ust. 3 SIW Z oświadczeń lub dokumentów lub oprogramowania do testowania, o których mowa w § 13 ust. 1 i ust. 3 i ust. 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 1282) a opisanych w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia. Zgodnie z § 6 lit. l) SIW Z zamawiający żądał przedłożenia dokumentów i oświadczenia Wykonawcy na dowód, iż oferowane usługi spełniają wymagania Zamawiającego, którymi to dokumentami i oświadczeniami są: Ø co do spełniania wymogu normy ISO 9001:2015 w zakresie serwisowania urządzeń drukujących lub równoważnej (np. nowszej) oraz wdrożenia normy ISO 27001:2017 w zakresie implementacji i obsługi systemów zarządzania drukiem lub równoważną (np. nowszą) - Certyfikaty wydane przez Polskie Centrum Akredytacji (PCA) lub równoważne w rozumieniu ust. 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 1282). Poprzez zwrot „równoważny" Zamawiający rozumie certyfikat wystawiony przez uprawniony podmiot, który to certyfikat potwierdza spełnienie normy charakteryzującej się cechami właściwymi dla normy wymienionej przez Zamawiającego, Ø (…), § 6 lit. ł) SIW Z stanowi, iż co do potwierdzenia faktu zgodności oferowanego oprogramowania ze Szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia Wykonawca udostępni Zamawiającemu oferowane oprogramowanie (system) do testowania lub dokona prezentacji działającego oprogramowania (systemu) w siedzibie Zamawiającego lub w drodze wideokonferencji. Ponadto zgodnie z ust. 4 lit. B tego paragrafu Zamawiający wskazał, że w celu wykazania przez Wykonawcę, że oferowane przez niego w Formularzu ofertowym usługi będą realizowane przy użyciu procesorów o parametrach wskazanych w Załączniku 1.3 do Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik Nr 1 do SIW Z) żąda od Wykonawcy złożenia wraz z ofertą dokumentów wskazanych w załączniku nr 1.3 do Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (Załącznik Nr 1 do SIWZ). Zgodnie z § 12 pkt 1 Opis sposobu obliczenia ceny do obliczenia ceny ofertowej brutto stanowiącej jedną z podstaw wyboru oferty niezbędne jest wypełnienie Formularza Cenowego stanowiącego załącznik nr 3 do SIW Z. Wykonawca zobowiązany jest wypełnić ten formularz oraz dokonać obliczeń matematycznych zgodnie ze wskazówkami tam zawartymi. W punkcie I Formularza Ofertowego (załącznik nr 2 do SIWZ) należy wpisać: - wartość brutto zamówienia podstawowego (cena brutto oferty) oraz wartość netto zamówienia podstawowego (cena netto oferty) - wartość brutto zamówienia w ramach prawa opcji I (cena brutto oferty) oraz wartość netto zamówienia w ramach prawa opcji I (cena netto oferty) - wartość brutto zamówienia w ramach prawa opcji II (cena brutto oferty) oraz wartość netto zamówienia w ramach prawa opcji II (cena netto oferty) Wyliczone przez Wykonawcę, zgodnie ze wskazówkami Zamawiającego ceny oferty brutto w zakresie zamówienia podstawowego i opcji I brane będą pod uwagę do porównania złożonych ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach kryterium „Cena”. Cena brutto w zakresie opcji II wskazana w Formularzu ofertowym nie będzie brana pod uwagę do porównania złożonych ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach kryterium cena, a służy do obliczenia maksymalnej wartości umowy. Maksymalną wartość Umowy stanowi suma: ceny za zamówienie podstawowe, ceny za zamówienie w opcji I oraz ceny za zamówienie w opcji II. Wyliczona przez Wykonawcę cena oferty musi obejmować wykonanie całości przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zawartymi w SIW Z, zawierać wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu umowy. W cenie ofertowej powinny być ujęte wszystkie koszty konieczne do należytego wykonania usługi zgodnie z wymaganiami Zamawiającego opisanymi w SIW Z, a w szczególności w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik: nr 1 do SIWZ i dołączonym do SIWZ wzorze Umowy stanowiącym odpowiednio Załącznik nr 6 do SIWZ. Dalej Izba ustaliła, że zgodnie z § 13 pkt 1 SIWZ jednym z kryteriów oceny ofert było kryterium określone jako „Uśredniony miesięczny koszt dzierżawy urządzeń w prawie opcji II” w ramach którego zamawiający oceniał wysokość ceny brutto za realizację usługi wynikająca z Formularza Ofertowego Wykonawcy z Tabeli 3, o wadze 5%. Zgodnie do § 13 pkt 10 „Jeżeli cena brutto w kryterium „Cena” będzie się wydawać rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzić będzie wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności będzie niższe o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej ceny wszystkich złożonych ofert, Zamawiający zwróci się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość wynagrodzenia, w szczególności w określonym w zakresie (…)”. Stosownie do Załącznika nr 1 do SIWZ Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w pkt. I.4. Zamawiający wskazał, że przedmiot zamówienia (zamówienie podstawowe) obejmuje: Dostawę, instalację i uruchomienie systemu/ów posiadających funkcjonalności (szczegółową specyfikację systemów wskazano w załączniku nr 1.4 do szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia): a. usługi wydruku podążającego, b.zdalnego monitorowania stanu zużycia materiałów eksploatacyjnych dla poszczególnych urządzeń drukujących (w zależności od technologii urządzenia), c.zdalnego monitorowania przez Wykonawcę stanu technicznego urządzeń przejętych od Zamawiającego oraz dostarczonych Zamawiającemu w ramach umowy, d.raportowania ilości wydruków dla poszczególnych urządzeń drukujących – podsystem raportowy obsługujący wszystkie urządzenia Zamawiającego (ilości wydruków w zadanym okresie czasu), e.zapewnienia Zamawiającemu poprzez przeglądarkę WWW dostępu do serwisu umożliwiającego podgląd monitorowanych urządzeń oraz generowanych raportów, f.sortowanie i zapisywanie skanowanych dokumentów w oparciu o kod kreskowy g.stałe monitorowanie aktualnego wykorzystania maksymalnej wartości zamówienia wraz z możliwością definiowania alertów o zbliżającym się wykorzystaniu maksymalnej wartości zamówienia h.skanowanie do pdf, pdf przeszukiwalnego, doc, docx,xls, xlsx (z OCR) i.usługi wirtualnego faksu (Web2Fax, Fax2Mail, Mail2Fax) - 30 analogowych linii telefonicznych + ok 100 użytkowników Specyfikacja systemu stanowiła Załącznik nr 1.4 do szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia. Zgodnie z załącznikiem nr 1 Szczegółowy OPZ pkt XI. Zamawiający po dokonaniu oceny ofert i ustaleniu rankingu względem Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona wezwie Wykonawcę do przedstawienia oferowanego oprogramowania, celem jego sprawdzenia, co do zgodności oferowanego produktu z treścią wymagań opisanych w Załączniku 1.4 do OPZ.W tym celu Wykonawca udostępni Zamawiającemuoprogramowanie do testowania lub dokona testowej prezentacji działającego oprogramowania w siedzibie Zamawiającego lub w drodze wideokonferencji. W pkt XVII Załącznika nr 1 do SIW Z Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, odnośnie Prawa opcji nr II, Zamawiający wskazał, że: 1) Zamawiający przewiduje możliwość zwiększenia ilości dzierżawionych urządzeń o następującą liczbę (maksymalnie) TYP A* TYP B* TYP C* TYP D* TYP E* TYP F* 35 27 10 2 6 6 *typ urządzeń opisanych w Załączaniu Nr 1.2 do SIWZ przy czym wydzierżawiane urządzenia muszą być nowe lub używane lecz nie starsze niż 36 miesięcy od daty produkcji, na których sporządzone zostało przed momentem instalacji u Zamawiającego nie więcej niż 200 000 wydruków. 2)W przypadku skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji II, Wykonawcy przysługuje prawo do wynagrodzenia za dzierżawę każdej sztuki urządzenia w ramach prawa opcji II w wysokości zgodnie z Tabelą 3 Formularza cenowego, natomiast ilość i zasady rozliczania stron wydruku na urządzeniach z opcji II podlegają rozliczeniu na zasadach zgodnie z: Ø Tabelą 1 Formularza cenowego w przypadku, gdy wydruk realizowany jest w ramach zamówienia podstawowego Ø Tabelą 2 Formularza cenowego w przypadku, gdy wydruk realizowany jest w ramach opcji I. 3)Zamawiający może skorzystać z prawa opcji w terminie obowiązywania umowy. Zamawiający ma prawo skorzystania z opcji poprzez złożenie Wykonawcy oświadczenia woli, z zastrzeżeniem, że korzystanie z ww. opcji może być realizowane wielokrotnie do wyczerpania liczby urządzeń danego typu wskazanych w pkt 1). Zamawiający składając oświadczenie wskazuje liczbę i typ urządzeń w ramach opcji. 4)Skorzystanie z prawa opcji nie stanowi zmiany umowy. 5)Wykonawcy nie przysługuje prawo domagania się realizacji zamówienia w zakresie opcji, jeżeli Zamawiający nie skorzysta z prawa opcji w toku realizacji umowy. 6)Wynagrodzenie przysługuje tylko za faktycznie ilość urządzeń dzierżawionych w ramach opcji. Zgodnie z Załącznikiem nr 1.2 do szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia - Opis urządzeń, które dostarczy wykonawca celem realizacji przedmiotu umowy: Urządzenie typu E miało charakteryzować się m.in. nastę[ujacymi parametrami: technologia wydruku – dowolna, kolor; złącza zewnętrzne - LAN 10/100 (opcja 1000MB); możliwość zarządzania przez przeglądarkę (protokół HTTPS); w przypadku obecności gniazda USB dedykowanego do podłączenia zewnętrznych nośników pamięci musi istnieć możliwość jego skutecznej blokady z poziomu oprogramowania drukarki lub systemu centralnego zarządzania wydrukiem; poziom oddziaływania na środowisko i klimat - Tygodniowe typowe zużycie energii elektrycznej TEC (Typical Electricity Consumption) wynosi maksymalnie 2,4 kWh, panel sterowania- w formie przycisków na obudowie, opcjonalnie wyświetlacz. W dniu 30 listopada 2020 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania wykonawców, w tym odpowiedzi na pytanie nr 12 w brzmieniu „Zamawiający nie przewiduje modyfikacji SIWZ w tym zakresie. Pomimo zakończenia programu Energy Star wyniki testów urządzań są wciąż dostępne na wymienionych w SIW Z stronach internetowych. Zamawiający dopuszcza weryfikację oczekiwanych parametrów również alternatywną metodą – na podstawie specyfikacji technicznej producenta urządzenia. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowód z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, w szczególności z: ogłoszenia o zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia i jej wyjaśnień i zmian, informacji z otwarcia ofert, ofert wykonawców JM Data Sp. z o.o. Sp.k. oraz Bluebrain Sp. z o.o. sp.k. oraz zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej z dn. 4 lutego 2021 r. oraz dokumentów załączonych do złożonych przez Strony i uczestnika pism jak również dokumentów złożonych przez odwołującego podczas rozprawy tj. wydruk z korespondencji elektronicznej z firmą Canon dot. zgłoszenia nr 00157833 oraz zgłoszenia nr 00165345, wydruk umowy licencyjnej dla Canon PIXMA iX6800, wydruku Komunikatu nr 1/18/SZBI wydanego przez Polską Akademię Jakości Cert Sp. z o.o., wykazu akredytacji dla United Registrar of Systems Ltd odnośnie normy ISO 27001:2013 wraz z tłumaczeniem – odnośnie którego Izba uznała, że jest bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, wydruk korespondencji e-mail dot. TEC dla Canon ix 6850 wraz z tłumaczeniem. Izba nie włączyła w poczet materiału dowodowego, wydruku ze strony Energy Star złożonego w języku angielskim bez tłumaczenia na język polski, gdyż zgodnie z art. 506 ust. 2 nPZP wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym strona lub uczestnik postępowania, który się na nie powołuje przedstawia ich tłumaczenie na język polski. Izba wzięła pod uwagę również stanowisko wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym, jak również oświadczenia i stanowiska stron postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 8 marca 2021 r. Izba oceniła zgromadzony materiał dowodowy w następujący sposób: Izba oceniła, że materiał dowodowy jest wszechstronny i umożliwia wydanie rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie. Izba dokonała oceny dowodów zgodnie z art. 542 ust. 1 nPzp, zgodnie z którym Izba ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału. Przepis ten wprowadza zasadę swobodnej oceny dowodów zebranych w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą. Izba nie jest związana ścisłymi regułami dotyczącymi postępowania dowodowego i dokonuje jego oceny zgodnie z zasadami logiki życiowej i na podstawie doświadczenia życiowego. Izba zważyła, co następuje: Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów oraz opierając się na zgromadzonym materiale dowodowym, Izba uznała, że zaistniały podstawy do jego uwzględnienia w części. Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp tj. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia 2.art. 90 ust. 1 ustawy Pzp tj. 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1)oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. ); 2)pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3)wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4)wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5)powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. 3.art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp tj. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 4.art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp tj. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem ; 5.art. 87 ust. 1 ustawy Pzp tj. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 6.art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp tj. Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. 7.art. 82 ust. 3 ustawy Pzp tj. Treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 8.art. 84 ust. 1 ustawy Pzp tj. Wykonawca może, przed upływem terminu do składania ofert, zmienić lub wycofać ofertę. 9.art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp tj. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 10.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp tj. zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. 11.art. 14 ust. 1 ustawy Pzp tj. Do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2019 r. i ), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej, w zw. a art. 66 § 1 KC tj. § 1. Oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Cztery pierwsze zarzuty podniesione przez odwołującego związane są z zaoferowaniem przez wykonawcę JM Data wynagrodzenia za dzierżawę każdego urządzenia w opcji II, bez względu na typ urządzenia, w wysokości 0,01 zł netto i 0,01 brutto, co łącznie przy uwzględnieniu liczby urządzeń w danym typie dało 40,42 zł netto oraz 49,72 zł brutto. W tym zakresie zarzuty odwołującego obejmowały zaniechanie odrzucenia oferty JM Data jako zawierającej rażąco niską cenę, zaniechanie przeprowadzenia procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny odnośnie tego elementu ceny, zaniechanie odrzucenia oferty JM Data mimo, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji oraz zaniechanie odrzucenia oferty JM Data ze względu na jej niezgodność z treścią SIWZ. Rozpatrując te zarzuty Izba stwierdziła, iż są one niezasadne. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy JM Data, jako zawierającej rażąco niską cenę (RNC) lub koszt w odniesieniu do przedmiotu zamówienia w odniesieniu do dzierżawy urządzeń w ramach istotnego elementu ceny - prawa opcji II nie potwierdził się gdyż jest zarzutem przedwczesnym. Ustawa Pzp nie dopuszcza możliwości odrzucenia oferty bez wcześniejszego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego. Zasada ta wielokrotnie już została wyrażona w orzecznictwie zarówno Izby jak i TSUE w którym od dawna podnoszono że procedura wyjaśniania jest niezbędna w świetle europejskiego prawodawstwa z zakresu zamówień publicznych, gdyż zabezpiecza przed arbitralnością oceny zamawiającego co do rażąco niskiej wysokości ceny (por. wyr. z dnia 22 czerwca 1989 r. 103/88, wyr. z dnia z dnia 27 listopada 2001 r. C-285/99, wyr. z dnia 15 maja 2008 r. C-147/06, z dnia 29 marca 2012 r. C-599/10). W stanie faktycznym niniejszej sprawy, Izba stwierdziła odnosząc się do postanowień SIW Z tj. § 13 ust. 10SIW Z, że badaniu w zakresie ceny rażąco niskiej winna podlegać cena za wszystkie elementy zamówienia, a nie tylko te które wskazał zamawiający i oceniane w ramach kryterium Cena, gdyż cenę oferty należy rozumieć jako cenę całkowitą za określony przez zamawiającego przedmiot zamówienia. Izba stwierdziła, że zamówienia w ramach opcji II nie stanowi istotnego elementu stosowanie do art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w stosunku do przedmiotu zamówienia i jako taki nie podlega samodzielnemu badaniu w zakresie RNC. Podkreślić należy, iż istotność elementu oferty należy badać w stosunku do przedmiotu zamówienia. Izba uznała, iż ten element oferty nie jest elementem istotnym w stosunku do przedmiotu zamówienia ze względu na znikomą wartość opcji II w stosunku do przedmiotu zamówienia, ewentualność skorzystania z tej opcji przez zamawiającego oraz ze względu na to, że dzierżawa urządzeń stanowi jeden z wielu elementów wchodzących w skład kompleksowej usługi. Odwołujący nie podniósł zarzutu RNC w stosunku do ceny oferty złożonej przez JM Data. Izba zwraca uwagę, że zarówno cena zaoferowana przez przystępującego i odwołującego jest na niskim poziomie. Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, iż nie potwierdził się również zarzut zaniechania wezwania do wyjaśnień z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Dalej odwołujący w odwołaniu postawił zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 uoznk - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty JM Data jako stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji, z uwagi na wysokość ceny w opcji II w odniesieniu do określonego w SIW Z kryterium oceny ofert „Uśredniony miesięczny koszt dzierżawy urządzeń w prawie opcji II” ze względu na sprzedaż tych „usług" poniżej kosztu ich realizacji, w celu uzyskania wyższej punktacji w kryterium oceny ofert. W ocenie Izby, również ten zarzut podlega oddaleniu. Zgodnie z ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Z kolei stosownie do treści uoznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Izba podziela pogląd wyrażony w wyroku z dnia 18 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2483/17, zgodnie z którym „aby można było mówić o czynie nieuczciwej konkurencji stypizowanym w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji łącznie muszą zostać spełnione dwie przesłanki, tj. po pierwsze, dany podmiot musi utrudniać inny przedsiębiorcom dostęp do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu oraz po drugie, sprzedaż ta musi mieć na celu eliminację innych przedsiębiorców. Tym samym dla stwierdzenia czynu nieuczciwej konkurencji, nie wystarczy stwierdzenie, iż dany podmiot sprzedaje towary lub usługi poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia, czy też je odsprzedaje poniżej kosztów zakupu.” Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, w ocenie Izby odwołujący nie wykazał, iż JM Data oferował sprzedaż usług będących przedmiotem zamówienia poniżej kosztów ich świadczenia/wytworzenia w określonym przez ustawę o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji celu - tj. w celu eliminacji innych przedsiębiorców – takie twierdzenie odwołującego uznać należy za gołosłowne. Podkreślić należy, iż to na odwołującym ciążył obowiązek udowodnienia podnoszonych twierdzeń stosownie do art. 534 ust. 1 nPzp, a w ocenie Izby nie wykazał on popełnienia przez JM Data czynu nieuczciwej konkurencji, a jego twierdzenia w tym zakresie nie zostały poparte żadnymi dowodami. Odnośnie tego elementu oferty JM Data odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie także art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, biorąc za podstawę argumentacji w tym zakresie również kwestię zaoferowanej ceny i stwierdzając, że wycena kosztu pięciokrotnego przeniesienia urządzenia w ramach realizacji prawa opcji II do innej, nowej lokalizacji w ramach cen wydruku wskazanych w Tabeli 1 lub Tabeli 2, stanowi niezgodność z treścią SIW Z. Jednocześnie odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu potwierdzającego, że przystępujący wycenił wskazane powyżej koszty w cenach wydruku tj. odwołujący nie wykazał, iż taka okoliczność faktycznie miała miejsce. Należy podkreślić, iż odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp może nastąpić tylko w sytuacji jej merytorycznej niezgodności z treścią SIW Z, przepis ten nie jest podstawą do badania poziomu zaoferowanej ceny. Izba zwraca uwagę, że odwołujący w znacznej mierze oparł zarzuty odwołania o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w związku z tym należy wskazać na pewne kwestie ogólne odnoszące się do wszystkich zarzutów opartych na tym przepisie. W orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że podstawą faktyczną odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z SIW Z może być tylko rzeczywista treść oferty, o ile nie odpowiada wymogom jasno określonym w dokumentacji postępowania. Przy czym, jeśli mówimy o niezgodności, nie mamy na myśli jakichkolwiek wymagań, które zamawiający opisze w dokumentacji (SIW Z) ale takich, które odnoszą się do ukształtowania przyszłego świadczenia - przedmiotu umowy, w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Z kolei termin oferta należy odczytywać na gruncie ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tj. Dz.U. z 2017 r. ze zm.), który stanowi że oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Stąd każdorazowo należy oceniać jakie wymagania postawił zamawiający w dokumentacji postępowania, które nie zostały przez wykonawcę spełnione oraz jaki zakres oferowanego przedmiotu zamówienia nie odpowiada wymaganiom opisanym przez zamawiającego w SIW Z.Na gruncie Prawa zamówień publicznych to zamawiający ustala w SIW Z wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie następnie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia (tak KIO w wyroku z dnia 14 stycznia 2021 r., sygn. akt KIO 3297/20). Przechodząc do kolejnego zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy JM Data, jako niezgodnej z treścią SIW Z w odniesieniu do zaoferowanego urządzenia typu E – drukarka do okładek akt, zauważyć należy, iż zarzut ten został sformułowany odnośnie kilku parametrów przedmiotowej drukarki tj. złącza zewnętrznego - LAN 10/100 (opcja 1000Mb); możliwości zarządzania przez przeglądarkę (protokół HTTPS); w przypadku obecności gniazda USB dedykowanego do podłączenia zewnętrznych nośników pamięci musi istnieć możliwość jego skutecznej blokady z poziomu oprogramowania drukarki lub systemu centralnego zarządzania wydrukiem; poziomu oddziaływania na środowisko i klimat - tygodniowego typowe zużycia energii elektrycznej TEC (Typical Electricity Consumption) wynosi maksymalnie 2,4 kWh. W ocenie Izby zarzut ten potwierdził się odnośnie zaoferowanej przez JM Data drukarki Canon iX6850, w zakresie dotyczącym możliwości zarządzania przez przeglądarkę (protokół HTTPS). Izba wydając rozstrzygnięcie w tym zakresie oparła się na informacjach pochodzących od producenta oferowanego urządzenia tj. firmy Canon. Zgodnie z przedstawionymi przez zamawiającego i odwołującego wydrukami korespondencji z tą firmą, firma Canon każdorazowo potwierdzała, że drukarka PIXMA ix6850 nie obsługuje protokołu HTTPS. Ponadto producent potwierdził, iż nie ma możliwości rozszerzenia funkcjonalności urządzenia poprzez aktualizację oprogramowania układowego. Wobec powyższego Izba nie dała wiary oświadczeniu firmy Milestone przedłożonemu przez przystępującego, z którego wynika, iż firma ta zaproponowała przystępującemu wykonanie aplikacji do konfiguracji urządzeń Canon PIXMA iX6850. Izba uznała, iż jest to dowód niewiarygodny i niepotwierdzający posiadania przez oferowane urządzenie wymaganych funkcjonalności, a tylko zamiar ich stworzenia. Izba podziela podgląd przystępującego, iż dla rozstrzygnięcia tego zarzutu kluczowym jest stwierdzenie czy wydzierżawione urządzenie będzie obsługiwało ten protokół czy też nie. Dowód przedstawiony przez przystępującego nie potwierdza, iż dzierżawione urządzenie będzie obsługiwało wymagany protokół. Stosownie do OPZ zamawiający wymagał aby oferowane urządzenie posiadało „możliwość zarządzania przez przeglądarkę (protokół HTTPS)” wobec informacji firmy Canon uznać należy, iż przystępujący w zakresie tej funkcjonalności złożył ofertę w treści swej niezgodną z treścią SIW Z i jako taka podlegającą odrzuceniu. Z tego też względu Izba stwierdziła, że zarzut w tym zakresie zasługuje na uwzględnienie. Nadmienić należy, iż firmę Canon jako wiarygodne źródło informacji uznał również przystępujący posługując się informacjami pozyskanymi od Canon przy wykazywaniu typowego zużycie energii (TEC). Odnośnie wymaganej funkcjonalności dot. „w przypadku obecności gniazda USB dedykowanego do podłączenia zewnętrznych nośników pamięci musi istnieć możliwość jego skutecznej blokady z poziomu oprogramowania drukarki lub systemu centralnego zarządzania wydrukiem”, Izba stwierdziła że odwołujący nie wykazał, że przedmiotowa drukarka w odniesieniu do gniazda USB nie ma możliwości jego skutecznej blokady z poziomu oprogramowania drukarki lub systemu centralnego zarządzania wydrukiem - przedłożony dowód tj. informacja firmy Canon odnosił się tylko do poziomu oprogramowania drukarki nie odnosił się jednak do systemu centralnego zarządzania wydrukiem. Tak więc zarzut w tym aspekcie nie potwierdził się. Odnośnie wymaganego złącza zewnętrznego LAN 10/100 (opcja 1000Mb) – Izba podziela stanowisko przystępującego, iż w tym zakresie wymaganie podstawowe zostało spełnione a nawet ewentualne nie spełnianie wymagania opcjonalnego pozostaje irrelewantne dla podstawy odrzucenia oferty. W zakresie wymagania dot. tygodniowego typowego zużycia energii elektrycznej (TEC) dla urządzenia Canon PIXMA ix6850, wskazać należy, iż zamawiający wyjaśnieniami z dn. 30 listopada 2020 r. dopuścił weryfikację wymaganego poziomu parametru również w oparciu alternatywną metodę tj. na podstawie specyfikacji technicznej producenta urządzenia, a parametry przyjęte przez przystępującego do wyliczenia TEC zostały potwierdzone przez firmę Canon. Przedstawione przez przystępującego wyliczenia, które potwierdzają spełnienie wymaganego parametru na poziomie oczekiwanym przez Zamawiającego, w ocenie Izby, nie zostały skutecznie podważone przez odwołującego – pomimo wskazywania na błędy w przedstawionych wyliczeniach odwołujący prócz gołosłownych twierdzeń, nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających iż urządzenie to charakteryzuje się innym zużyciem energii niż wyliczone przez przystępującego oraz że metodologia przyjęta do jego wyliczenia jest niewłaściwa. Wobec powyższego bez znaczenia pozostaje brak oferowanego urządzenia w zestawieniu znajdującym się na stronie internetowej zawierającej zestawienie urządzeń wraz z określeniem tygodniowego typowego zużycia energii elektrycznej tj. ec.europa.eu lub . Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że zarzuty we wskazanych powyżej aspektach nie potwierdziły się. Aspekty zarzutu dotyczące panelu starowania oraz technologii wydruku zostaną omówione przy ostatnim z zarzutów jako treściowo z nim tożsame. Z powyższym zarzutem naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp powiązany jest zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy JM Data Sp. z o.o. Sp. k. z udziału w Postępowaniu jako wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie posiadania przez oferowane urządzenie typu E - drukarka do okładek akt, wymaganych przez Zamawiającego parametrów, podczas gdy urządzenie tych parametrów nie ma i nie może być do nich dostosowane. Przed przejściem do omówienia tego zarzutu, wskazać należy kilka uwag natury ogólnej. Zgodnie z tym przepisem z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Podstawa wykluczenia, o której mowa w ustawy Pzp ma charakter obligatoryjny wobec czego zamawiający nie może odstąpić od dokonania takiej czynności w sytuacji spełnienia się przesłanek, o których mowa w tym przepisie. ustawy Pzp wymaga łącznego zaistnienia poniższych przesłanek: 1) przedstawienie informacji wprowadzającej zamawiającego w błąd; 2) przedstawienie informacji jest wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa; 3) informacja ma lub może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Wprowadzenie w błąd polega na tym, iż dana osoba (sprawca) swoimi podstępnymi zabiegami doprowadza drugą osobę (pokrzywdzonego) do mylnego wyobrażenia o określonym stanie rzeczy. Za błąd w znaczeniu potocznym należy uznać niezgodność między obiektywną rzeczywistością a jej odbiciem w świadomości człowieka, czyli mylne wyobrażenie o rzeczywistym stanie spraw lub brak takiego wyobrażenia. W art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp wina nieumyślna podlega stopniowaniu pozwalającym na wyróżnienie niedbalstwa i lekkomyślności. Z niedbalstwem mamy do czynienia wtedy, gdy podejmująca działania osoba nie przewiduje skutków swoich działań, chociaż powinna i mogła je przewidzieć. Natomiast lekkomyślność występuje wtedy, gdy dana osoba przewiduje skutki swoich działań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że ich uniknie. Kwestię działań wykonawców w zakresie oświadczeń, składanych wraz z ofertą w postępowaniu przetargowym niewątpliwie należy analizować w kontekście należytej staranności mając na względzie treść art. 355 § 2 k.c., znajdującego zastosowanie poprzez odesłanie zawarte w art. 14 ustawy Pzp. W stosunku do profesjonalistów - a za takich należy uznawać wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - miernik należytej staranności jest podwyższony w odniesieniu do ogólnego miernika staranności dłużnika, ponieważ określa się go z uwzględnieniem zawodowego charakteru prowadzonej przez wykonawcę działalności. Tak określona należyta staranność wymaga od wykonawcy, aby składając oświadczenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego upewnił się, że to, co oświadcza, odpowiadało prawdzie. Z uwagi na profesjonalny charakter działalności, wykonawca składający ofertę zobowiązany jest zgodnie z art. 355 k.c. dołożyć szczególnej staranności przy sporządzaniu oświadczeń składanych wraz z ofertą, w celu uzyskania zamówienia publicznego. Przenosząc te rozważania na grunt niniejszej sprawy uznać należy, iż niewątpliwie przystępujący w zakresie oświadczenia, iż oferowane urządzenie typu E posiada możliwość zarządzania przez przeglądarkę (protokół HTTPS), wprowadził zamawiającego w błąd, gdyż jak ustalono powyżej zaoferowane urządzenie takiej funkcjonalności nie posiada. Wobec przedłożonego jako załącznik do pisma procesowego oświadczenia firmy Milestone, stwierdzić należy, iż przystępujący miał świadomość tego faktu, niemniej jednak nie zaoferował produktu spełniającego oczekiwania zamawiającego. Izba stwierdziła, iż w związku z treścią oświadczenia firmy Milestone, które nie poświadcza, iż oferowane urządzenie posiada wyżej wskazaną funkcjonalność lecz deklaruje wykonanie w przyszłości aplikacji do konfiguracji urządzeń Canon PIXIMA iX6850, wykonawca oferując urządzenie Canon PIXMA iX6850 godził się na możliwość nie spełniania p…

…Sygn. akt: KIO 487/21 WYROK z dnia 12 marca 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Prowadzisz Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 10 marca 2021 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2021 roku przez wykonawcę MW M spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Gliwicach w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Miasto Katowice przy udziale wykonawcy Net-o-logy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Katowicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 487/21 po stronie w Zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołalnie. Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielnie zamówienia pod nazwą zaprojektowanie i wykonanie trzech monitoringów wizyjnych włączanych do Katowickiego Inteligentnego Systemu Monitoringu i Analizy. Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie podjętej czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 roku. W pozostałym zakresie (zarzut 4) odwołanie jest niezasadne. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Miasto Katowice i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MW M spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą ​ w Gliwicach tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza od Zamawiającego Miasta Katowice na rzecz wykonawcę MWM spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Gliwicach kwotę 5 550 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu ​ od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika stosownie do rozpoznania zarzutów odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 1 1 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………………. Sygn. akt: KIO 487/21 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Miasto Katowice – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą zaprojektowanie i wykonanie trzech monitoringów wizyjnych włączanych do Katowickiego Inteligentnego Systemu Monitoringu i Analizy. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznychw dniu 18 grudnia 2020 roku pod numerem 768896-N-2020. 15 lutego 2021 roku działając na podstawie na podstawie art. 513 ustawy z dnia ​11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych Odwołujący wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego z dnia 9 lutego 2021 roku zawartych w piśmie „zawiadomienie o wyborze oferty” polegających na: zaniechaniu wyboru oferty MWM jako oferty najkorzystniejszej, wyborze jako oferty najkorzystniejszej ​w postępowaniu oferty złożonej przez Net - o - logy sp. z o. o. z siedzibą w Katowicach, odrzuceniu oferty MW M jako niezgodnej ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: siwz) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku prawo zamówień publicznych (dalej „pzp") Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku przepisy wprowadzające ustawę prawo zamówień publicznych w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp przez odrzucenie oferty odwołującego jako niezgodnej z siwz podczas, gdy oferta odwołującego jest zgodna z siwz i nie powinna zostać odrzucona, ewentualnie na wypadek, gdyby zarzut nr 1 okazał się niezasadny 2)naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku przepisy wprowadzające ustawę prawo zamówień publicznych w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnień treści oferty ​ w zakresie rozbieżności między ceną podaną w formularzu ofertowym (załącznik nr 1 do siwz), a ceną podaną w kalkulacji cenowej (załącznik nr 1a do siwz), podczas gdy Zamawiający zobligowany był do skierowania do odwołującego ww. wezwania, 3)naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku przepisy wprowadzające ustawę prawo zamówień publicznych w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp przez zaniechanie poprawienia omyłki w ofercie odwołującego ​ w załączniku nr 1a do siwz (kosztorys cenowy) w zakresie kosztu robót budowlanych netto w odniesieniu do monitoringu nr 3 (Park Bogucicki) z kwoty 172 118, 94 zł netto na kwotę 151 118 zł netto oraz zaniechanie dokonania poprawienia pól załącznika nr 1a stanowiącego konsekwencję poprawienia omyłki w zakresie kosztu robót budowlanych netto dla monitoringu nr 3 podczas, gdy Zamawiający zobowiązany był do dokonania ww. poprawek stosowanie do treści art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, oraz 4)naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku przepisy wprowadzające ustawę prawo zamówień publicznych w zw. z art. 91 ust. 1 pzp przez wybór jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez Net - o - logy sp. z o. o. z siedzibą w Katowicach podczas, gdy najkorzystniejsza oferta według kryteriów oceny ofert została złożona przez odwołującego, a co za tym idzie oferta odwołującego powinna zostać wybrana przez Zamawiającego. Odwołujący wniósł o: -nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, -nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty MWM, -nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, a w konsekwencji nakazanie dokonania wyboru oferty MWM jako najkorzystniejszej w postępowaniu, -dopuszczenie i przeprowadzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą dowodów wskazanych w treści niniejszego odwołania na okoliczności tam wskazane; -zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący podał, ż​ e w sytuacji w której Zamawiający zachowałby się prawidłowo i nie odrzucił oferty odwołującego jako niezgodnej z siwz, wówczas oferta odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą zgodnie z przyjętymi przez Zamawiającego w postępowaniu kryteriami oceny ofert. W konsekwencji Zamawiający dokonałby wyboru oferty odwołującego, a​ odwołujący uzyskałby zamówienie. Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty Miasto Katowice prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na: „zaprojektowanie i wykonanie trzech monitoringów wizyjnych włączanych do Katowickiego Inteligentnego Systemu Monitoringu / Analizy" (dalej postępowanie). Wartość szacunkowa nie przekracza kwoty 214 000 euro. Jako kryteria oceny ofert zamawiający przyjął cenę (60 %), doświadczenie osoby wyznaczonej jako przedstawiciel wykonawcy (20 %), doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia (20 %). Oferty w postępowaniu złożył MW M oferując wykonanie zamówienia za kwotę 687 629, 27 zł brutto. Ofertę w postępowaniu złożyła także spółka Net - o - logy sp. z o. o. z siedzibą w Katowicach określając cenę oferty na poziomie 719 555 zł brutto. Pierwotnie Zamawiający wyznaczył termin składania ofert na 11 stycznia br. W dniu wyznaczonym jako termin składania ofert, zamawiający poinformował o przedłużeniu ​ w. terminu do dnia 15 stycznia, godz. 10. W dniu 9 lutego Zamawiający poinformował w o​ wyborze oferty złożonej przez Net - o - logy sp. z o. o. jako oferty najkorzystniejszej. Jednocześnie zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty MWM jako niezgodnej z siwz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Zarzut nr 1 - art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp W terminie wyznaczonym pierwotnie do składania ofert, odwołujący złożył formularz ofertowy wraz ze wszystkimi wymaganymi przez Zamawiającego dokumentami. Cena podana przez odwołującego w formularzu ofertowym wynosiła 713 460, 43 zł brutto. Po przedłużeniu przez Zamawiającego terminu składania ofert, odwołujący zmodyfikował treść oferty składając zmieniony formularz ofertowy (załącznik nr 1 do siwz). W zmodyfikowanym formularzu ofertowym odwołujący dokonał obniżenia ceny oferty z kwoty 713 460, 43 zł brutto do kwoty 687 629, 27 zł brutto. W uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego Zamawiający stwierdził, że wraz ze zmianą załącznik nr 1 (formularz ofertowy), konieczna była także modyfikacja załącznika nr 1a d​ o siwz (kosztorys). Zamawiający stanął na stanowisku, że załącznik nr 1a (kosztorys) n​ ie podlega uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 pzp. W ocenie Zamawiającego fakt, ż​ e cena za którą wykonawca oferuje wykonanie zamówienia podana w formularzu ofertowym (załącznik nr 1) nie odpowiada cenie wynikającej z kosztorysu (załącznik nr 1a) przesądza o niezgodności oferty wykonawcy z siwz i obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty. Odwołujący podał, że pomimo rozbieżności między ceną, za którą odwołujący oferuje wykonanie przedmiotowego zamówienia wynikającą wprost z formularza ofertowego a​ kosztem widniejącym w przedłożonym kosztorysie, oferta odwołującego pozostaje zgodna z siwz, co odwołujący wykazywał w odwołaniu. Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 pzp - zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o: wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty podając uzasadnienie faktyczne i prawne. W zakresie podstawy faktycznej odrzucenia oferty odwołującego, Zamawiający ograniczył się do wskazania na okoliczności, które zostały już przytoczone powyżej przez odwołującego. Antycypując ewentualną argumentację Zamawiającego, odwołujący zauważył, że po skierowaniu do wykonawców informacji o​ odrzuceniu oferty odwołującego, co miało miejsce w dniu 9 lutego br., Zamawiający nie może przytaczać nowych podstaw faktycznych odrzucenia oferty, a także nie może rozszerzać oraz modyfikować podstaw faktycznych odrzucenia ujętych w uzasadnieniu dokonanej czynności. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp - Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikami istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Należy stwierdzić, że odrzucenie oferty na podstawie ww. przepisu z powodu sprzeczności treści oferty z treścią SIW Z, odnosi się do merytorycznej sprzeczności pomiędzy treścią zawartą w siwz, a treścią wyrażoną w ofercie złożonej przez wykonawcę. Merytoryczny, a nie formalny zakres sprzeczności wynika już z literalnej wykładni przytoczonego przepisu, który dwukrotnie posługuje się słowem „treść*. Wnioskowanie a contrario prowadzi natomiast do wniosku, że Zamawiający nie może odrzucić oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp z powodu formalnych sprzeczności między siwz, a ofertą, które nie wyznaczają merytorycznego zakresu oferty złożonej przez wykonawcę. Jak podnosi się w doktrynie prawa zamówień publicznych - przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp jest skorelowany z art. 82 ust. 3 pzp, zgodnie z którym treść oferty musi odpowiadać treści siwz. Niezgodność treści oferty z treścią siwz ma miejsce wtedy, kiedy treść oferty (jej zawartość merytoryczna) nie odpowiada wymaganiom zamawiającego określonym w siwz w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. Innymi słowy: niezgodność treści oferty z treścią siwz polega na materialnej niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, zaoferowania którego oczekuje zamawiający i które opisał w siwz (tak: PZP Komentarz, art. 89 PZP red. Jaworska 2020. wyd. 12/M. Jaworska). Podobnie - norma art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp odnosi się zaś do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia oraz merytorycznych wymagań Zamawiającego, w szczególności co do zakresu, ilości, jakości, ceny, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia, w tym wyznaczonych parametrów technicznych wyrobu. Niezgodność treści oferty z treścią siwz ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego (zob. wyr. KIO z 9.1.2017 r.. KIO 2440/16, niepubl.. tak: PZP Komentarz, art. 89 red. Sieradzka 2018, wvd. 1/Sieradzka). Powyższe znajduje potwierdzenie także w utrwalonej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej, tytułem przykładu: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lipca 2017 roku, sygn. KIO 1337/17. O niezgodności treści oferty z sizw można mówić wówczas, gdy oferta nie odpowiada warunkom określonym w siwz w zakresie przedmiotu zaoferowanego świadczenia, sposobu wykonania świadczenia, warunków realizacji świadczenia, czy ceny oferty. Niezgodność formalna oferty z siwz pozostaje poza zakresem dyspozycji przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Odnosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy odwołujący stwierdził, że oferta odwołującego nie może zostać uznana za niezgodną z siwz w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. W ocenie Zamawiającego, niezgodność z siwz miałaby polegać na tym, że cena podana przez odwołującego w formularzu ofertowym jest niezgodna z wartością widniejącą ​ kosztorysie. Tego typu niezgodność ma jednak charakter wyłącznie formalny, a nie merytoryczny. Niewątpliwie kwota w podana przez odwołującego w kosztorysie (załącznik nr 1a) nie ma wpływu na zakres świadczenia oferowanego przez odwołującego oraz na sposób jego wykonania. Niezależnie od kwot przyjętych w kosztorysie zakres świadczenia pozostaje taki sam. W następnej kolejności należy zwrócić uwagę, że cena, która powinna zostać przyjęta przez Zamawiającego do porównania ofert zgodnie z określonymi kryteriami oceny wynika niewątpliwie z formularza ofertowego (załącznik nr 1), a nie z kosztorysu. Jakiekolwiek potencjalne wątpliwości w tym zakresie eliminuje jednoznaczna literalna treść formularza ofertowego. Zgodnie z punktem nr 1 formularza: W imieniu reprezentowanej przeze mnie firmy oświadczam, że Firma (lub podmioty wspólnie ubiegające się o zamówienie) 1 1) oferuje: a) wykonanie przedmiotu zamówienia określonego w SIWZ zgodnie z kosztorysem ofertowym - cena netto …….zł słownie………………… - cena brutto ………..zł słownie……………. - w tym………% VAT w wys. ………..zł. Jak wynika z powyższego cena oferty jest więc cenę z formularza ofertowego, a nie ceną z​ kosztorysu. Co istotne według Odwołującego, a co zupełnie umknęło uwadze Zamawiającego przy ocenie ofert w postępowaniu - wartości podane przez wykonawcę ​ kosztorysie nie mają jakiegokolwiek wpływu na wysokość wynagrodzenia, które wykonawca otrzyma od w zamawiającego za realizację przedmiotu umowy. Szczegółowe zasady wypłaty wynagrodzenia na rzecz wykonawcy za realizację przedmiotu umowy zostały określone w załączniku nr 6 do siwz - projekt umowy. Zgodnie z § 10 ust. 1 projektu umowy: Za wykonie przedmiotu umowy ustała się wynagrodzenie ryczałtowe na kwotę netto…..PLN (słownie:………..00/100) powiększoną o 23 % VAT łącznie brutto 00000, 00 zł. Z powyższego fragmentu umowy wynika jednoznacznie wynika, że wynagrodzenie, które wykonawca otrzyma z tytułu remizacji umowy ma charakter ryczałtowy (tj. stały), a​ nie kosztorysowy. Skoro wynagrodzenie wykonawcy ma charakter ryczałtowy, to wartości podane przez odwołującego w kosztorysie ofertowym nie mogą w jakikolwiek sposób wpłynąć na wysokość wynagrodzenia wykonawcy. Tym samym, ceny zawarte w kosztorysie nie mają znaczenia dla rozliczeń stron w toku realizacji umowy. Należy podkreślić, ż​ e informacje zawarte w kosztorysie (załącznik nr 1a) tak w całości jak i we fragmentach n​ ie tylko nie będą determinowały treści essentialia negotii przyszłej umowy stron, ale w ogóle nie będą elementem stosunku umownego między Zamawiającym, a wykonawcą. ​K osztorys może mieć jedynie charakter pomocniczy, w stosunku do oferty wykonawcy. Wartości podane w kosztorysie nie mogą wpływać na sposób postępowania z ofertą przez Zamawiającego w toku postępowania, w szczególności nie mogą być podstawą odrzucenia tej oferty jako niezgodnej z siwz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Przechodząc do dalszej analizy treści projektu umowy należy zwrócić uwagę, że zgodnie z § 10 ust. 2 projektu umowy: Ceny ryczałtowe netto za wykonanie poszczególnych rodzajów prac określonych w harmonogramie rzeczowo finansowym nie ulegną zmianie do końca realizacji przedmiotu umowy. Stosowanie natomiast do treści § 8 ust. 1 projektu umowy: Wykonawca jest zobowiązany opracować i uzgodnić z Zamawiającym do dwóch tygodni od dnia podpisania umowy harmonogram rzeczowo - finansowy robót, który będzie podstawą do rozliczeń terminowo - finansowych między stronami i który stanie się integralną częścią umowy. Zdaniem Odwołującego, zgodnie z konstrukcją przyjętą przez Zamawiającego ceny ryczałtowe prac składające się na wynagrodzenie wykonawcy wynikać będą z harmonogramu rzeczowo - finansowego. Harmonogram rzeczowo finansowy ma zostać przygotowany przez wykonawcę w porozumieniu z Zamawiającym w terminie 2 tygodni od dnia zawarcia umowy. Harmonogram rzeczowo - finansowy stanie się następnie integralną częścią umowy i będzie podstawą rozliczeń między stronami. Należy przy tym zwrócić uwagę, że żadne z postanowień, czy to samej siwz, czy to projektu umowy nie łączy harmonogramu rzeczowo - finansowego z kosztorysem. Inaczej mówiąc, harmonogram rzeczowo - finansowy może zostać przygotowany przez wykonawcę niezależnie od wartości określonych w kosztorysie składanym wraz z ofertą. W konsekwencji, tak jak już powyżej stwierdzono na wysokość wynagrodzenia wykonawcy w żaden sposób nie wpływają wartości podane w kosztorysie (załącznik nr 1a). Odwołujący abstrahuje od oceny, czy zasady rozliczania wysokości wynagrodzenia ustalone przez Zamawiającego we wzorze umowy są zgodne z zasadami udzielania zamówień publicznych. Z punktu widzenia zarzutów postawionych przez odwołującego w niniejszym odwołaniu przytoczone powyżej postanowienia projektu umowy potwierdzają niewątpliwie stanowisko odwołującego, o pomocniczym, dodatkowym charakterze kosztorysu ofertowego. Należy także zauważyć, że opisanego powyżej znaczenia kalkulacji cenowej / kosztorysu ofertowego (załącznik nr 1a do siwz) nie modyfikują w żaden sposób postanowienia przygotowanej przez zamawiającego siwz. Jedyne postanowienia siwz, które odnoszą się d​ o załącznika nr 1a, stanowią że powinien był on zostać złożony wraz z ofertą (m. in. pkt 16 siwz). Siwz nie zawiera postanowień, które sugerowałby, że ewentualne błędy w załączniku nr 1a lub brak złożenia tego załącznika będą skutkowały określonymi konsekwencjami dla wykonawcy, w tym w szczególności nie zawiera postanowień, które przewidują za to sankcję odrzucenia oferty. Ponadto siwz nie zawiera jakichkolwiek postanowień, które odnosiłyby się w sposób szczegółowy do załącznika nr 1a (np. określały właściwy sposób jego przygotowania i wypełnienia). Zgodnie z pkt 56 ppkt a siwz - Zamawiający odrzuci ofertę w przypadku, gdy zaistnieje przesłanka określona w art. 89 ust. 1 pzp. Zamawiający przy określaniu podstaw odrzucenia oferty ograniczył się do więc do przytoczenia przepisu ustawy. Powyższe postanowienie siwz nie statuuje niewątpliwie prawa zamawiającego do odrzucenia oferty z powodu wadliwości w zakresie załącznika nr 1a do siwz. Przytoczoną powyżej argumentację odwołującego, potwierdza linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej np.: wyrok z dnia 15 kwietnia 2019 roku, sygn. KIO 592/19; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 października 2019 roku, sygn. KIO 1901/19; Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lipca 2017 roku, sygn. KIO/KD 34/17;Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 marca 2011 r, sygn. KIO 560/11; Wyrok Krajowej Izby Odwoławcze z dnia 18 sierpnia 2011 roku, sygn. KIO 1673/11; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 marca 2010 roku sygn. KIO/UZP 139/10; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lipca 2008 roku, sygn. KIO/UZP 616/08; wyrok KIO z dnia 9 sierpnia 2012 roku, sygn. KIO 1595/12. Poglądy zgodnie, z którymi kosztorys ofertowy przy wynagrodzeniu ryczałtowanym ma jedynie dodatkowych charakter względem formularza ofertowego zostały zaaprobowane także przez przedstawicieli doktryny prawa zamówień publicznych, tytułem przykładu PZP Komentarz, art. 89 PZP Granecki 2016, wyd. 5. Odwołujący podał, że jak wynika z powyższego, zarówno Izba jak i komentatorzy ustawy twierdzą jednolicie, że w przypadku określenia przez Zamawiającego wynagrodzenia ryczałtowego, kosztorys ofertowy ma jedynie pomocniczy charakter i stanowi treści oferty sensu stricto. W konsekwencji treść kosztorysu lub jego brak nie mogą stanowić podstawy odrzucenia oferty wykonawcy jako niezgodnej z siwz. Linia orzecznicza w tym zakresie ma charakter jednolity oraz utrwalony na przestrzeni lat. Tym samym, Zamawiający nie mógł zgodnie z ustawą pzp odrzucić oferty wykonawcy z tego powodu, że cena z formularza ofertowego była inna niż wartość podana przez odwołującego w kosztorysie. Na gruncie niniejszego postępowania wynagrodzenie wykonawcy ma charakter ryczałtowy co przesądził Zamawiający w par. 10 projektu umowy (załącznik nr 6 do siwz). Wartości podane ​ kosztorysie nie wpływają więc na wysokość wynagrodzenia wykonawcy oraz na zakres jego zobowiązania względem w Zamawiającego. Zarzuty ewentualne nr 2 i nr 3: naruszenie art. 87 ust. 1 pzp, naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp Zarzuty te mają wyłącznie charakter ewentualny na wypadek uznania, że kosztorys ofertowy (załącznik nr 1a do siwz) stanowi część oferty sensu stricto oraz, że niezgodność między ceną podaną w formularzu ofertowym (załącznik nr 1) oraz w kosztorysie ofertowym może świadczyć o niezgodności oferty z siwz skutkującą koniecznością odrzucenia oferty n​ a podstawie 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Zamawiający przedłużył termin składania ofert ​ postępowaniu z 11 stycznia na 15 stycznia. Odwołujący przed upływem przedłużonego terminu składania ofert w dokonał zmiany oferty składając zmodyfikowany formularz ofertowy. Zmieniony formularz ofertowy (załącznik nr 1) zawierał nieznacznie obniżoną cenę względem wersji złożonej pierwotnie (tj. z 713 460, 43 zł brutto na 687 629, 27 zł brutto). Odwołujący dokonując zmiany ceny ofertowej omyłkowo nie zmodyfikował w kosztorysie cenowym (załącznik nr 1a) pola dotyczącego monitoringu nr 3 (Park Bogucicki) w zakresie kosztu robót budowlanych netto. Intencją odwołującego była zmiana ww. kosztu z kwoty 172 118, 94 zł netto na kwotę 151 118 zł netto. W konsekwencji zmianie powinien ulec łączny koszt robót budowlanych netto oraz łączny koszt robót budowanych brutto. Po dokonaniu ww. poprawek cena oferty wynosić będzie 687 629, 27 zł brutto. Jak wynika z powyższego, jedyną wartością w kosztorysie, która uległaby zmianie jest koszt robót budowlanych monitoringu nr 3. Wszystkie pozostałe pozycje kosztorysu nie uległyby zmianie. Taki stan rzeczy powoduje, że powyższe należy można traktować w kategorii omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 dzd, która podlega poprawieniu przez zamawiającego. Zamawiający może odrzucić ofertę wykonawcy jako niezgodną z siwz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp - z zastrzeżeniem art. 87 ust. ust. 2 pkt 3 pzp. Oznacza to, że Zamawiający nie może odrzucić oferty jako niezgodnej z siwz, jeżeli niegodność może zostać usunięta przy zastosowaniu instytucji poprawienia tzw. innej omyłki (art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp). Stosownie do treści art. 87 ust. 1 zd. 1 pzp w toku badania i oceny ofert Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Jak wynika jednak z​ jednolitego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, uprawnienia Zamawiającego żądania od wykonawcy wyjaśnień treści oferty przeradza się w istocie w obowiązek zamawiającego żądania tych wyjaśnień. W szczególności w orzecznictwie podnosi się, że zamawiający n​ ie może samodzielnie - bez uprzedniego wezwania do wyjaśnień - odrzucić oferty wykonawcy. W świetle zasad doświadczenia życiowego trudno racjonalnie posądzić wykonawcę, że świadomie złożyłby ofertę niezgodną z siwz, toteż obowiązkiem Zamawiającego jest umożliwić wykonawcy wypowiedzenie się co do treści tej oferty. Odwołujący wskazał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 września 2011 roku sygn. KIO 1818/11; oraz analogiczne orzeczenia wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt: KIO/2220/10 z dnia 25 października 2010 roku, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2011 roku, sygn. KIO 2505/11, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 sierpnia 2011 roku, sygn. KIO 1716/11. Zamawiający zanim dokona odrzucenia oferty wykonawcy jako niespełniającej wymogów siwz ma obowiązek wezwać go do wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 pzp. Tymczasem w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający takiego wezwania zaniechał, samodzielnie przesądzając o niezgodności oferty odwołującego z siwz i w konsekwencji dokonał jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Zamawiający powinien poprawić opisaną powyżej omyłkę odwołującego w kosztorysie ofertowym na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Podkreślenia wymaga, że omyłki, o których mowa w ww. przepisie nie mają przymiotu oczywistości. Tym samym sposób ich poprawienia może być dużo bardziej skomplikowany niż w przypadku omyłek oczywistych. Przyjmuje się, że poprawienie innych omyłek może nastąpić w wyniku prowadzenia z wykonawcą wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 pzp, czy nawet po uzyskaniu przez zamawiającego informacji z innych źródeł (tak: PZP Komentarz, art. 87 PZP red. Jaworska 2020, wvd. 12/J. Jarnicka). Na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp mogą być więc poprawiane omyłki, które: (i) nie stanowią oczywistych omyłek pisarskich (art. 87 ust. 2 pkt 1 pzp) oraz (ii) nie stanowią oczywistych omyłek rachunkowych (art. 87 ust. 2 pkt 2 pzp), (iii) a ich poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Co oczywiste omyłka odwołującego miała wyłącznie charakter niezamierzony i przypadkowy. W stanie faktycznym sprawy brak jest okoliczności, które pozwalałyby przyjąć, że zamierzeniem wykonawcy było złożenie oferty niezgodnej z siwz. Wręcz przeciwnie działania odwołującego miały na celu zaoferowanie zamawiającemu konkurencyjnych warunków realizacji zamówienia, a w konsekwencji uzyskanie zamówienia. Na skutek poprawienia omyłki cena oferty miałaby być zmieniona z kwoty 713 460, 43 zł brutto na kwotę 687 629, 27 zł brutto, tj. o 25 813, 16 zł. Cenna oferty miałaby być więc zmieniona o ok. 3,7 %. Okoliczność, że cena zmieniłaby się o mniej niż 5 % stanowi argument, że zmiana oferty spowodowana poprawieniem tzw. innej omyłki nie byłaby zmianę istotną. Poprawienie omyłki sprowadzałoby się wyłącznie do zmiany ceny ofert i nie byłoby związane ze zmianą jakiegokolwiek innego elementu oświadczenia woli zawartego w ofercie wykonawcy. W szczególności modyfikacji nie uległby zakres przedmiotowy zobowiązania wykonawcy wynikający z oferty. Dopuszczalność poprawienia ceny w kosztorysie ofertowym była jednym z ratio legis wprowadzenia art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp w obecnym kształcie. ​Na gruncie ww. przepisu możliwość poprawienia omyłek w kosztorysie składanym wraz z ofertą jest jednolicie przyjmowana przez orzecznictwo i doktrynę, tytułem przykładu: „Często konsekwencją dokonania poprawek będzie zmiana ceny oferty. Jest to istotny element każdej oferty, ale przepis nie zabrania zmieniania istotnych elementów oferty, tylko zakazuje wprowadzania istotnych zmian w ofercie. Zwróciła na to uwagę KIO w wyr. z 24.10.2012 r. (KIO 2200/12, Legalis) - przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 nie zawiera ograniczeń co do wnoszenia poprawek w kosztorysie powodujących zmianę wynagrodzenia. Przepisu tego nie można odczytywać jako zakazu dokonywania zmian w zakresie istotnych elementów ofert, jakim jest cena. W przeciwnym wypadku oczywiste błędy w kosztorysie nie mogłyby być korygowane, ponieważ w rezultacie powodują zmianę wynagrodzenia (tak: PZP Komentarz. Art. 87 PZP Pieróg 2019. wvd. 15).” Zarzut nr 4 - naruszenia art. 91 ust. 1 pzp Wobec braku przesłanek do odrzucenia oferty MWM, ofertę najkorzystniejszą stosownie t​ o treści art. 91 ust. 1 pzp złożył odwołujący, którego oferta winna zostać wybrana przez Zamawiającego. Tymczasem Zamawiający jako najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu wybrał ofertę złożoną przez Net - o - logy sp. z o. o. z siedzibą w Katowicach, co stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 pzp, zgodnie z którym zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w siwz. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron (uczestnik postępowania odwoławczego nie przybył na posiedzenie i rozprawę z udziałem stron – prawidłowo powiadomiony o terminie posiedzenia i rozprawy) na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Strony Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba wskazuje, że zgodnie z treścią art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020, dalej: ustawy wprowadzającej), do postępowań odwoławczych i postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielnie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1 - czyli ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 2019 ze zm.; dalej: „nowej ustawy”). Oznacza to, że dla rozpoznania w procedurze odwoławczej przedmiotowego odwołania właściwe są przepisy ustawy dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 2019 ze zm.), natomiast w zakresie procedury o udzielnie zamówienia publicznego właściwe są przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.; dalej „ustawy”). Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi a​ rt. 528 nowej ustawy skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 15 lutego 2021 roku oraz została przekazana ​ ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone w n​ a posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 nowej ustawy – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. W odniesieniu do argumentacji Zamawiającego dotyczącej braku interesu we wniesieniu dowołania z uwagi na upływ terminu związania ofertą Izba wskazuje, że nie podzieliła argumentacji Zamawiającego. Słusznie dostrzegł Odwołujący, że w orzecznictwie Izby n​ a kanwie ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 roku ukształtowany został pogląd zgodnie z którym, brak pozostania w terminie związania nie niweczy oferty w postępowaniu, a tym samym nie powoduje niemożliwości dokonania jej wybory. Co za tym idzie nie można odmówić takiemu wykonawcy prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej. Powyższe potwierdził również wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 16 lipca 2014 r., XXIII Ga 924/14 przez Sąd Okręgowy w Warszawie, który orzekł, iż „nie można w prosty mechaniczny sposób przenosić rozwiązań prawa cywilnego na prawo zamówień publicznych w zakresie skutków i konsekwencji upływu terminu związania ofertą. Zasadniczą rozbieżnością w zakresie charakteru składanych ofert jest to, że oferta, o której mowa w art. 66 k.c., powoduje taki stan związania złożonym oświadczeniem, że samo przyjęcie oferty prowadzi do zawarcia umowy, natomiast w ofercie złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, do zawarcia umowy nie wystarczy samo wybranie oferty, a konieczne jest dodatkowe oświadczenie woli w przedmiocie zawarcia umowy. Z uwagi na tak doniosłe skutki przyjęcia oferty z kodeksu cywilnego (automatyczne zawarcie umowy), upływ terminu związania ofertą powoduje automatyczny, bezpowrotny upadek oferty. Skutek wyboru oferty w rozumieniu prawa zamówień publicznych nie jest tak doniosły, brak jest zatem podstaw, aby tak doniosły był również skutek upływu terminu związania ofertą polegający na automatycznym, bezpowrotnym jej upadku”. Dalej Sąd Okręgowy reasumuje, że „z uwagi na specyfikę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz swoisty charakter oferty złożonej na gruncie przepisów pzp, należy uznać, iż upływ terminu związania ofertą nie przesadza o nieskuteczności oferty a jedynie o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy.” Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, k​ tóre zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy przez Strony postępowania odwoławczego. Izba uwzględniała stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w piśmie z dnia 1 marca 2021 roku „Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie”, które zostało przesłane do Prezesa Izby przed terminem posiedzenia z udziałem stron i doręczone Odwołującemu i uczestnikowi postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła stanowisko Odwołującego zawarte w piśmie procesowym z dnia 10 marca 2021 „Replika na odpowiedź na odwołanie” złożone do akt sprawy na posiedzeniu z​ udziałem stron. Izba uwzględniła stanowisko prezentowane w piśmie procesowym uczestnika postępowania odwoławczego wykonawcy Net-o-logy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach z dnia 10 marca 2021 roku „Stanowisko Przystępującego wykonawcy”, które zostało przesłane do Prezesa Izby oraz Stron postępowania odwoławczego, co strony na posiedzeniu potwierdziły. Izba rozpoznając zawarty w odwołaniu wniosek o dopuszczenie i przeprowadzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą dowodów wskazanych w treści odwołania na okoliczności tam wskazane – wniosek ten uznała za bezprzedmiotowy z uwagi na brak złożonych ​ postępowaniu dowodów, co stwierdziła zgodnie z art. 538 ust. 3 nowej ustawy w n​ a rozprawie. Izba ustaliła stan faktyczny: Zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIW Z) Zamawiający wymagał od wykonawców zgodnie z Częścią IV pkt 16 – Wykonawca zobowiązany jest złożyć w terminie wskazanym w pkt 42 SIWZ: 1)Ofertę na formularzu oferty, o treści zgodnej z określoną we wzorze stanowiącym załącznik do specyfikacji (…) 5)Kalkulację ceny ofertowej W Części VI – Sposób obliczenia ceny w pkt 25: Formą wynagrodzenia za przedmiot zamówienia zgodnie z projektem umowy jest wynagrodzenie obliczone na podstawie jednostkowych cen ryczałtowych określonych w kalkulacji ofertowej. Formą wynagrodzenia za przedmiot zamówienia, zgodnie z projektem umowy jest wynagrodzenie umowne, zgodnie z ofertą Wykonawcy, które zostało wyliczone w oparciu o formularz cenowy (załącznik nr 1a do SIW Z), stanowiący integralną część SIW Z, w którym zastosowano ryczałtowe ceny jednostkowe odpowiednio dla poszczególnych usług. W Części VI – Opis sposobu przygotowania ofert w pkt 31: Zaleca się aby dokumenty ofertowe uporządkować, ponumerować i skompletować w teczce, która winna zawierać: a)Wykaz dokumentów (z numerami stron), b)Wypełniony wzór oferty wraz z załącznikami nr 1a, 1b, 2, 3 i 4 do niemniejszej SIWZ, c)Kalkulacja ceny ofertowej W załącznikach, ostatnia strona SIWZ Zamawiający podał: zał. nr 1 wzór oferty Wykonawcy, zał. nr 1a wzór kalkulacji cenowej zał. nr 1b potwierdzenie minimalnych wymagań dla kamer obrotowych (…). Załącznik nr 1 a do SIWZ – Kalkulacja cenowa, to tabela z kolumnami: - Numer monitoringu według załącznika nr 1 PFU - Koszt usługi wykonania projektu (netto) - Usługa serwisu (3 lata) - Dostawa sprzętu (netto) - Koszt robót budowlanych (netto) (prace ziemne, elektryczne itp. oraz materiały z wyłączeniem kamer) - Wartość monitoringu (netto) - Wartość minitoringu brutto. Natomiast wiesze tabeli to: - Monitoring nr 1 – Bezpieczne Murcki - Monitoring nr 2 – Gwiazdy, Słowian, Dąbrówka Mała, - Monitoring nr 3 – Park Bogucicki - Razem Rozbicie na rodzaje prac - Usługi - Dostawy Sprzętu - Roboty budowlane - Razem W Załączniku nr 6 do SIW Z Projekt umowy – w § 1 ust. 1 podał Zamawiający:Uwaga: każdy z monitoringów zgodnie z zaszeregowaniem w tabeli nr 1 (Załącznik nr 1 do PFU – pozycja dotycząca „oznaczenie numeru monitoringu zgodnie z podziałem inwestycji) – podlega osobnemu rozliczeniu finansowemu i materiałowemu. W Załączniku nr 6 do SIWZ Projekt umowy – w § 10 ust. 1 podał Zamawiający: Za wykonie przedmiotu umowy ustała się wynagrodzenie ryczałtowe na kwotę netto…..PLN (słownie:………..00/100) powiększoną o 23 % VAT łącznie brutto 00000, 00 zł. w § 10 ust. 2: Ceny ryczałtowe netto za wykonanie poszczególnych rodzajów prac określonych w harmonogramie rzeczowo - finansowym nie ulegną zmianie do końca realizacji przedmiotu umowy. W Załączniku nr 6 do SIW Z Projekt umowy –§ 8 ust. 1 podał Zamawiający: Wykonawca jest zobowiązany opracować i uzgodnić z Zamawiającym do dwóch tygodni od dnia podpisania umowy harmonogram rzeczowo - finansowy robót, który będzie podstawą do rozliczeń terminowo - finansowych między stronami i który stanie się integralną częścią umowy. W zakresie zarzutów odwołania: W zakresie zarzutu (1) naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku przepisy wprowadzające ustawę prawo zamówień publicznych w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z SIW Z podczas, gdy oferta odwołującego jest zgodna z SIW Z i nie powinna zostać odrzucona, – Izba uznała zarzut za zasadny. Izba wskazuje, że ustawa zobowiązując Zamawiających zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3, do odrzucenia oferty o ile jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIW Z). Odrzucenie oferty, biorąc pod uwagę dodatkowo zastrzeżenie jakie uczynił ustawodawca, nie może nastąpić z powodów formalnych, błahych nie wpływających na treść złożonej oferty oraz nie może nastąpić, gdy Zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta. Wskazać należy, co ugruntowane jest w orzecznictwie Izby oraz sądów powszechnych, że o zgodności treści oferty z treścią SIWZ przesądza ich porównanie. Niezgodność treści oferty z treścią SIW Z należy oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 Kodeksu cywilnego, czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu, w ofercie złożonej przez Odwołującego Zamawiający dopatrzył się niezgodności treści oferty z wymaganiami określonymi w SIW Z a polegającymi naW ofercie zamiennej z dnia 15.01.2021r. Wykonawca przesłał jedynie formularz oferty zał. nr 1 do SIW Z, z którego wynika, niższa cena ofertowa tj. 687 629,27 zł brutto (559 048,19 zł netto). Komisja stwierdziła, że w przypadku zmiany ceny ofertowej konieczne było przesłanie również załącznika nr 1a – kalkulacja cenowa, z którego wynika cena dla poszczególnych monitoringów. Wykonawca oświadczył, że zmianie ulega wyłącznie formularz oferty zał. nr 1 do SIW Z, więc cena wynikająca z formularza 1a za poszczególne monitoringi nie jest zgodna z ceną ofert. Formularz cenowy jest dokumentem wymaganym lecz nie jest dokumentem który można uzupełnić na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy. Komisja stwierdziła, że w przypadku złożenia oferty Zamawianej konieczne było złącznie do niej również załącznika nr 1a. brak zaktualizowania tego załącznika do ceny ofertowej z oferty zamiennej stanowi, że treść ofert nie odpowiada treści SIW Z i oferta na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy podlega odrzuceniu. Zdaniem Izby koniecznym jest w tym miejscu przypomnienie, że wymagania co do przedmiotu zamówienia oraz sposobu jego realizacji jak również złożenia oferty Zamawiający określa w SIW Z. Obowiązkiem wykonawcy przystępującego do postępowania o udzielnie zamówienia publicznego jest złożenie oferty zgodnej z postanowieniami SIW Z (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 lipca 2008 roku sygn. akt V Ca 1109/08). Natomiast obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie oceny złożonej oferty w świetle postanowień SIW Z, które sam kształtuje oraz upublicznia przez ogłoszenie postępowania. W przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego Zamawiający wymagał w ocenie Izby przedstawienia oświadczenia zawartego w załączniku nr 1 to jest Ofert w postępowaniu ale również oświadczenia zawartego w załączniku nr 1a na co jednoznacznie wskazuje treść postanowienia SIW Z w części dotyczącej sposobu przygotowania oferty –(b) Wypełniony wzór oferty wraz z załącznikami nr 1a, 1b, 2, 3 i 4 do niemniejszej SIWZ, (c) Kalkulacja ceny ofertowej. Izba dostrzegła, że Odwołujący nie kwestionuje niezgodności kwoty podanej w Ofercie (załącznik nr 1) oraz kwoty w Kalkulacji cenowej (załącznik nr 1a). Odwołujący stara się nadać inny niż wynikający z dokumentacji postępowania o udzielnie zamówienia publicznego charakter oświadczeniu jakie wykonawca był obowiązany złożyć w oparciu o załącznik nr 1a do SIW Z. Oświadczenie to w ocenie Izby nie jest „Kosztorysem ofertowym” i tak nie zostało nawet nazwane przez Zamawiającego czy to w przytaczanych postanowieniach SIWZ przez Izbę, czy też w samej treści załącznika nr 1a do SWIZ. Odwołujący w tym zakresie przekłamuje rzeczywistość twierdząc, że w piśmie z dnia 9 lutego Zamawiający odwoływał się do „kosztorysu” (strona 4 odwołania). Zamawiający wskazywał w piśmie jednoznacznie, że chodzi o Kalkulację cenową. Ta podjęta próba działania Odwołującego wydaje się ma na celu zmianę charakteru złożonego dokumentu – załącznika nr 1a, a tym samym zdyskredytowanie tego oświadczenia. Natomiast argumentacja Odwołującego budowana jest z uwzględnieniem stanowiska, że w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego – a takie jest przewidziane w projekcie umowy – kosztorys ofertowy nie może być podstawą odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Sam fakt, że Zamawiający przewidział wynagrodzenie ryczałtowe w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego nie definiuje znaczenia danego załącznika do SIW Z. Izba dostrzegła, żew § 1 ust. 1 Projektu umowy Załącznik nr 6 do SW IZ jednoznacznie podał, żekażdy z monitoringów zgodnie z zaszeregowaniem w tabeli nr 1 (Załącznik nr 1 do PFU – pozycja dotycząca „oznaczenie numeru monitoringu zgodnie z podziałem inwestycji) – podlega osobnemu rozliczeniu finansowemu i materiałowemu. To stanowisko wyrażone w dokumentacji postępowania o udzielnie zamówienia uzasadnia żądanie Zamawiającego przedstawienia Kalkulacji cenowej z podziałem na poszczególne Monitoringi, ale i z uwzględnieniem elementów skalkulowanych dla poszczególnych Monitoringów. W ocenie Izby oświadczenie to - Kalkulacja cenowa - stanowi oświadczenie woli wykonawcy, w którym wyraża wykonawca gotowość realizacji danego zamówienia na warunkach tam określonych, a wymaganych przez Zamawiającego. Oznacza to, że treść Kalkulacji cenowej w tym konkretnym postępowaniu odwoławczym, będzie stanowiła treść oferty, którą Zamawiający poddaje badaniu. Obrazując tą konkretną sytuację można wskazać, że Kalkulacja cenowa w tym postępowaniu stanowi swoisty formularz cenowy, który zawiera przedmiot zamówienia oraz ceny za poszczególne pozycje, elementy i inne, których wymagał Zamawiający. Jednocześnie Izba wskazuje, że nie sposób odnieść postanowienie umowy wymienione powyżej do rozbieżność ceny w Ofercie i Kalkulacji cenowej i na tej podstawie wywodzić niezgodność treści oferty z treścią SIW Z, bowiem takiego uzasadnienia nie ma w stanowisku Zamawiającego z dnia 9 lutego 2021 roku, tym samym nie stanowiło ono uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego. Izba nie ocenia w tym miejscu zasadności żądanych treści w tych dokumentach tj. w oświadczeniu stanowiącym Ofertę – załącznik nr 1 do SW IZ oraz w oświadczeniu stanowiącym Kalkulację ceny – załącznik nr 1a do SIW Z lecz ich charakter, co ma o tyle istotne znaczenie, że zarówno Oferta – załącznik nr 1 do SW IZ jak i Kalkulacja cenowa – Załącznik nr 1a do SIWZ muszą podlegać badaniu i ocenie w kontekście przesłanek z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Skoro każdy z tych dokumentów podlega ocenie w ramach ww. przesłanek to jednoznacznym jest, że niezgodność treści oferty w tym wypadku i Oferty – Załącznik nr 1 i Kalkulacji cenowej – Załącznik nr 2 musi być odmieniona do treści SIWZ, a nie do siebie wzajemnie. Wymaga odnotowania, że sam Zamawiający dostrzegł, że cena wynikająca z formularza 1a za poszczególne monitoringi nie jest zgodna z ceną ofert. Fakt niezgodności w obu dokumentach, sprzeczności treści w nich zawartych, tak jak w tym wypadku co do ceny, nie dowodzi z samego tego faktu niezgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nie doszło bowiem do wykazania okoliczności niezgodności świadczenia z oczekiwaniami Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji, zakresu zamówienia – nie doszło do wykazania przez Zamawiającego, że nie jest możliwa realizacja zamówienia zgodnie z wymaganiami opisanymi w SIWZ. Podnoszone przez Zamawiającego w piśmie z dnia 9 lutego 2021, że Komisja stwierdziła, że w przypadku zmiany ceny ofertowej konieczne było przesłanie również załącznika nr 1a – kalkulacja cenowa, z którego wynika cena dla poszczególnych monitoringów nie zmienia faktu, że Zamawiający oparł swoje rozstrzygniecie na złożonych przez Odwołującego dokumentach, opierając się na oświadczeniu Odwołującego z dnia 15 stycznia 2021 roku, że zakres zmiany oferty: wyłącznie formularz oferty Zał nr 1 do SIW Z.Jednakże to doprowadziło do oceny wewnętrznej złożonych dokumentów w zakresie „własnych” treści ale nie zostało przez Zamawiającego odniesione do treści SIW Z. Izba podkreśla, że stanowisko Zamawiającego z dnia 9 lutego 2021 roku obrazuje również, że załącznik nr 1a – Kalkulacja cenowa stanowi również dla Zamawiającego oświadczenie. Fakt, że dokument ten należy traktować jak treść oferty przyznaje także we wniesionym odwołaniu sam Odwołujący podnosząc zarzuty ewentualne. Reasumując argumentację w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z SIW Z, przy uwzględnieniu całej powyższej argumentacji Izba uznała, że Zamawiający niw wykazał niezgodności treści oferty w treścią SIW Z z uwagi na podaną inną cenę wskazaną w Ofercie – załącznik nr 1 do SIWZ oraz w Kalkulacji cenowej – Załącznik nr 1a do SIWZ. Izba wskazuje również, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie jest dowolnym, nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu – obowiązujące regulacje prawne są bardzo szczegółowe i nakładają na wszystkie podmioty w tym i Zamawiającego sztywną regulację postępowania, gwarantując w zamian przejrzystość postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Izba zaznacza, że choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy – to odstąpienie od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i wymaganiami SWIZ, a w konsekwencji prowadzić do czynności, które są nieprawidłowe w świetle postanowień ustawy. Zadaniem wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu jest złożenie oferty zgodnej z wymaganiami SW IZ, natomiast Zamawiający winien jest dokonać oceny złożonej oferty, zgodnie z wymaganiami i w duchu ustawy z uwzględnieniem regulacji prawnych. W zakresie zarzutów ( 2 i 3 ) podniesionych ewentualnie na wypadek, gdyby zarzut nr 1 okazał się niezasadny tj. -naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku przepisy wprowadzające ustawę prawo zamówień publicznych w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnień treści oferty ​ w zakresie rozbieżności między ceną podaną w formularzu ofertowym (załącznik nr 1 do siwz), a ceną podaną w kalkulacji cenowej (załącznik nr 1a do siwz), podczas gdy Zamawiający zobligowany był do skierowania do odwołującego ww. wezwania, -naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku przepisy wprowadzające ustawę prawo zamówień publicznych w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp przez zaniechanie poprawienia omyłki w ofercie odwołującego ​ w załączniku nr 1a do siwz (kosztorys cenowy) w zakresie kosztu robót budowlanych netto w odniesieniu do monitoringu nr 3 (Park Bogucicki) z kwoty 172 118, 94 zł netto na kwotę 151 118 zł netto oraz zaniechanie dokonania poprawienia pól załącznika nr 1a stanowiącego konsekwencję poprawienia omyłki w zakresie kosztu robót budowlanych netto dla monitoringu nr 3 podczas, gdy Zamawiający zobowiązany był do dokonania ww. poprawek stosowanie do treści art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. W zakresie powyżej wskazanych zarzutów odwołania Izba podnosi, po pierwsze, że odwołanie w zakresie zarzutu 1 Izba uznała za zasadne. Po drugie, zarzuty powyższe zostały podniesione ewentualnie na wypadek, gdyby zarzut nr 1 okazał się niezasadny. Mając na uwadze powyższe, zarzuty ewentualne, które zgłaszane są na wypadek nieuwzględnienia zarzutu głównego, w przypadku gdy zarzut główny okaże się zasadny stają się bezprzedmiotowe. W zakresie zarzutu (4) naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy przez wybór jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez Net - o - logy sp. z o. o. z siedzibą w Katowicach podczas, gdy najkorzystniejsza oferta według kryteriów oceny ofert została złożona przez Odwołującego, a co za tym idzie oferta Odwołującego powinna zostać wybrana przez Zamawiającego. – Izba uznała zarzut za niezasadny. Izba nie stwierdzała dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie innych, niż określone w SIW Z kryteriów oceny ofert. Odwołujący nie podniósł żadnych okoliczności faktycznych wskazujących na nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście ustalonych kryteriów oceny ofert, czyli zastosowania bądź niezastosowania przez Zamawiającego ustalonych kryteriów oceny ofert. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i​ art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o​ przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1, ust. 3, 5 i 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania. Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 5 550 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu w kwocie 3 750 zł 00 gr oraz tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 1 800 zł 00 gr stosownie do rozpoznania zarzutów odwołania. Przewodniczący: ………………………………………… …