Wyrok KIO 1259/19 z 23 lipca 2019

Zamawiający Gmina Inowłódz, ul. Spalska 2, 97-215 Inowłódz wszczął postępowanie na roboty budowlane w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Kompleksowa modernizacja i rozbudowa komunalnego oświetlenia publicznego w Gminie lnowłódz«.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 11.04.2019 r. pod nrem BZP 536458-N-2019.

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 i 2215) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.

1. 06.2019 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy P&K LED P. S., ul. Świtezianki 8/41, 91-496 Łódź (dalej - wykonawca P).
2. 07.2019 r. wykonawca LUG Light Factory Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością miejscowość z siedzibą w Zielonej Górze, ul. Gorzowska 11, 65-046 Zielona Góra, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp, wniósł do Prezesa KIO odwołanie wobec czynności Zamawiającego związanych z:
3. badaniem i oceną ofert:
4. wyborem oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 7 ust. 1 Pzp w zakresie naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania stron;
2. art. 7 ust. 3 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy P, podczas gdy oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu;
3. art. 82 ust. 3 Pzp przez uznanie przez zamawiającego, że oferta wykonawcy P odpowiada treści SIWZ, gdy w rzeczywistości oferta ta była niezgodna z treścią SIWZ;
4. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez nieodrzucenie oferty wykonawcy P, jako oferty niegodnej z treścią SIWZ.

Odwołujący wniósł o:

1. uwzględnienie odwołania w całości;
2. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
3. nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
4. nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy P jako niespełniającej wymogów SIWZ;
5. nakazanie powtórnego wybór oferty najkorzystniejszej i wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej;
6. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym uiszczony przez odwołującego wpis od odwołania, kosztów wynagrodzenia pełnomocnika przedstawionych w późniejszym toku postępowania, jak również zwrotu opłaty skarbowej w łącznej kwocie 51 zł.

Argumentacja odwołującego Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający 11.04.2019 r. zamieścił specyfikację istotnych warunków zamówienia (SIWZ) na stronie BIP.

W wyniku analizy oferty wykonawcy P odwołujący stwierdził niezgodności oferty Wykonawcy P z treścią SIWZ:

1. Zamawiający w Programie Funkcjonalno-Użytkowym (PFU) (strona 13) żądał „złożenia wraz z ofertą próbek opraw po 1 szt., każdego typu, w tym dla wybranych mocy z typoszeregu opraw przewidzianych do zastosowania wraz z ich kartami katalogowymi potwierdzającymi dane techniczne. Próbki opraw są elementem oferty”. Ponadto w odpowiedzi na pytanie 1 z 29.04.2019 r. (pkt 2, strona 12) zamawiający potwierdził to wymaganie wprowadzając w rozdziale XI pkt IV.5 SIWZ postanowienie, że „Wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona zobowiązany będzie do złożenia próbki oferowanych produktów dla każdego typu w celu potwierdzenia parametrów oferowanych urządzeń”. Wykonawca P nie przedstawił próbki oprawy typu Thorn Civiteq Large (która jest uwzględniona jako oferowana w obliczeniach fotometrycznych, liczba ledów od 48 do 72), a jedynie próbkę oprawy Thorn Civiteq Smali (liczba ledów od 24 do 36).
2. Wykonawca P nie dostarczył żadnych dokumentów potwierdzających parametry techniczno-użytkowe opraw wystawionych przez producenta opraw. Zgodnie z PFU (strona
3. zamawiający wymagał „Dokument wystawiony przez producenta, jeśli to konieczne przetłumaczony na język polskim potwierdzający spełnienie parametrów techniczno-użytkowych zaproponowanych urządzeń w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia.

W szczególności opisy w formie kart katalogowych opraw...”.

1. Zamawiający w PFU (strona 13) żądał „udostępnienia danych technicznych właściwości opraw - rozsyłu światła opraw oświetleniowych w formie bazy danych umożliwiających na ich podstawie dokonanie wyliczeń parametrów oświetleniowych drogi w ogólnie dostępnym programie komputerowym do wspomagania obliczeń w formacie elumdat (.Idt). Udostępnienie powinno mieć miejsce równocześnie z chwilą składania ofert.

Dane fotometryczne winne być elementem składowym oferty, wykazującego spełnienie przez oprawy wymagań zamawiającego... Ponadto w odpowiedzi na pytanie 1 z 29.04.2019 r. (pkt 2, strona 12) zamawiający potwierdził to wymaganie wprowadzając w rozdziale XI pkt IV.6 postanowienie, że „Wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona zobowiązany będzie do złożenia obliczeń fotometrycznych. Wraz z wynikami należy dostarczyć pliki źródłowe”. Wykonawca P nie dostarczył plików źródłowych tj. bazy danych z krzywymi z rozsyłem światła opraw w formacie elumdat (.Idt).

1. Wykonawca P składając obliczenia fotometryczne zaoferował m.in. poniższe oprawy oświetleniowe dla wybranych sytuacji oświetleniowych:

Jezdnia 1 Thorn 90000000 CQ 24L38-740 RC BPS CL2 M60 Jezdnia 2 Thorn 90000000 CQ 24L42-740 RC BPS CL2 M60 Jezdnia 3 Thorn 90000000 CQ 24L55-740 NR BPS CL2 M60 Jezdnia 4 Thorn 90000000 CQ 24L65-740 NR BPS CL2 M60 Jezdnia 5 Thorn 90000000 CQ 24L44-740 NR BPS CL2 M60 Jezdnia 6 Thorn 90000000 CQ 24L43-740 NR BPS CL2 M60 Jezdnia 12 Thorn 96000000 CQ 72L60-740 NR BPS CL2 M60 Jezdnia 13 Thorn 96000000 CQ 72L60-740 NR BPS CL2 M60 Jezdnia 15 Thorn 90000000 CQ 36L68-740 EWS BPS CL2 M60 Jezdnia 16 Thorn 90000000 CQ 48L57-740 NR BPS CL2 M60 Jezdnia 17 Thorn 96000000 CQ 60L57-740 NR BPS CL2 M60

Z analizy odwołującego wynika, że powyższe oprawy nie są objęte żadnym z certyfikatów ENEC wystawionych dla produktów Thorn typu Civiteq Smali oraz Civiteq Large (licencja nr 80585-003. 80585-004, 80585-005. 80585-006), a tym samym nie spełniają wymagań postawionych przez zamawiającego w PFU (strona 13) „16. Oprawa powinna posiadać deklarację zgodności CE i certyfikat ENEC” oraz dokumentu potwierdzającego parametry techniczno-użytkowe opraw „Certyfikat ENEC potwierdzający wykonanie jej 5

zgodnie z normami europejskimi nadany przez niezależne laboratorium badawcze, posiadające akredytację na terenie Unii Europejskiej”. Ponadto odwołujący wskazuje brak dokumentów dla ww. opraw potwierdzających spełnienie warunku zamawiającego, że „11.Oprawy muszą posiadać dostępne bazy danych dla ogólnodostępnych programów obliczeniowych parametrów oświetleniowych”.

1. Jak wynika z analizy odwołującego Dostarczona przez Wykonawcę P próbka oprawy typu Civiteq Smail o kodzie katalogowym 96627879 ma inne parametry niż oprawa o tym kodzie zaoferowana w obliczeniach (analiza strony producenta -).

Przykładowo dla mocy 55 W w obliczeniach podano strumień światła 5999 lumenów, natomiast z danych producenta wynika, że przy 55 W oprawa generuje 7249 Im. Po wstawieniu parametrów oprawy odpowiadających dostarczonej próbce oprawy o kodzie 96627879 zgodnie z danymi katalogowymi ww. oprawy nie uzyskuje się poprawnych wyników dla Jezdni 8 i 9.

1. Zamawiający w pkt 4 PFU „Warunki wykonania i odbioru robót budowlanych odpowiadających zawartości specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych” [STWiOR] w podpunkcie odnoszącym się do opraw ulicznych (strona 13 PFU) wskazał, że „Panel LED powinien stanowić integralną całość (nie dopuszcza się pojedynczych modułów połączonych ze sobą np. lutowaniem)”. Jednocześnie złożona przez wykonawcę P próbka jednoznacznie wskazuje na zastosowanie w oprawie dwóch połączonych ze sobą przewodami, co jednoznacznie świadczy o niespełnieniu warunku opisanego w PFU. Odwołujący wskazał na ten fakt zamawiającemu w piśmie z 13.06.2019 r., co jednak pozostało bez adekwatnej reakcji zamawiającego. Argumentacja użyta przez zamawiającego w odpowiedzi na pismo z 13 czerwca 2019 r. zdaje się przeczyć samym pierwotnym założeniom powziętym przez zamawiającego w SIWZ. Nie sposób zgodzić się z argumentacją jakoby dla uznania za spełniające warunki SIWZ mogły zostać uznane moduły, które zgodnie z twierdzeniami wykonawcy P „nie są połączone ze sobą przez lutowanie”, bowiem lutowanie zostało wskazane jedynie jako jeden z przykładów łączenia modułów LED, a z brzmienia warunku zapisanego w PFU jednoznacznie wynika, że niedopuszczalne jest zastosowanie pojedynczych modułów, bez względu na sposób ich łączenia. Fotografia dostarczonej próbki w załączeniu (fotografia 1).

Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 6 z 18.04.2019 r. (strona 5) dopuścił „oprawy zamykane w inny sposób (na dwa klipsy lub mechanizm) pod warunkiem zapewnienia beznarzędziowego ich otwierania i zamykania w układzie nożycowym. Z analizy

Odwołującego wynika, że dostarczona próbka nie spełnia tego warunku, ze względu na brak wymaganego rozwiązania. Fotografia dostarczonej próbki w załączeniu (fotografia 2).

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 2.07.2019 r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 3.07.2019 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).

1. 07.2019 r. wykonawca złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego.

Przystępujący przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu (art. 185 ust. 2 Pzp).

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.

Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania.

W ocenie Izby odwołujący wypełnił łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz odwołujący wykazał wystąpienie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego.

Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.

Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z oryginałem.

Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez:

A) odwołującego:

1. dowód nr 1 - karta katalogowa ze strony producenta dla oprawy CITIVEQ dla kodu oprawy dostarczonej przez przystępującego jako próbka dla zamawiającego i wskazany jest ten kod również w obliczeniach;
2. dowód nr 2 - rysunki konstrukcyjne oprawy;
3. dowód nr 3 - wyniki obliczeń dla sytuacji 8 i 9 sporządzone w oparciu o dane odpowiadające dowodowi nr 1 zgodne ze specyfikacją techniczną i jest to plik .Idt pobrany od producenta dla oprawy dla oprawy z dowodu nr 1, są to wyniki jakie się uzyskuje po podstawieniu tych danych - obliczenia przystępującego nie spełniają wymagań PFU; B) zamawiającego:

A) dowód A - opinia z 9.07.2019 r. pana M. S. o spełnieniu wymagań zamawiającego przez ofertę wykonawcy P; B) dowód B - opinia z 19.06.2019 r. pana M. S. o spełnieniu wymagań zamawiającego przez ofertę wykonawcy P; C) przystępującego:

P1) dowód P1 - wymienienie ok. 100 typów z licencji ENEC; P2) dowód P2 - certyfikat ENEC, co stanowi odpowiedź na zarzut 4; P3) dowód P3 - dokument opisuje wszystkie uzyskane procedurą certyfikaty ENEC w BBJ; a1) dowód a1 - karty katalogowe lamp TRIDONIC - lamp tych nie można traktować jako różnych typów, mimo ich różnic rozmiarów czy mocy; a2) dowód a2 - karty katalogowe lamp OSRAM - lamp tych nie można traktować jako różnych typów, mimo ich różnic rozmiarów czy mocy.

Izba nie wzięła pod uwagę dowodów złożonych przez przystępującego dowód a1 i dowód a2 gdyż były złożone w języku obcym bez tłumaczenia.

W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp - w zakresie naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania stron - nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdza, że odwołujący wskazał na naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 Pzp tylko wyliczając naruszenia przepisów przez zamawiającego i nie uzasadnił tego zarzutu ani w samym odwołaniu ani podczas rozprawy ustnie do protokołu. W związku z tym Izba nie może uwzględnić tego zarzutu.

W ocenie Izby: zarzut trzeci naruszenia art. 82 ust. 3 Pzp - przez uznanie przez zamawiającego, że oferta wykonawcy P odpowiada treści SIWZ, gdy w rzeczywistości oferta ta była niezgodna z treścią SIWZ, zarzut czwarty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp - przez nieodrzucenie oferty wykonawcy P, jako oferty niegodnej z treścią SIWZ oraz w efekcie zarzut drugi naruszenia art. 7 ust. 3 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp - przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy P, podczas gdy oferta wykonawcy P podlegała odrzuceniu - nie zasługuje na uwzględnienie.

Art. 82 ust. 3 Pzp brzmi »Treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia«.

Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli [...] jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3«.

Art. 91 ust. 1 Pzp brzmi »Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia«.

Ad 1 i 3. Wykonawca P nie złożył próbki THORN CIVITEQ LARGE ani bazy danych.

Izba stwierdza, że zamawiający na str. 13 PFU żądał cyt. »od Wykonawców składających oferty równoważne do złożenia wraz z ofertą próbek opraw po 1 szt., każdego typu [...]«. Nie było kwestią sporną, że wykonawca P przedstawił ofertę równoważną. Dlatego Izba musi uwzględnić, że załączenie jednego przykładu zaoferowanej oprawy spełnia ten wymóg zamawiającego.

Izba też zauważa, że w rozpoznawanym postępowaniu brak było zdefiniowania pojęcia »typ«, zresztą również w języku polskim nie występuje taka ścisła definicja. Dlatego nie można na etapie po upływie terminu składania ofert próbować doprecyzowywać to pojęcie na niekorzyść wykonawców. Tym bardziej więc wykonawca (wykonawca P), który zaoferował dwie odmiany opraw THORN CMTEQ: l_ARGE i SMOLL nie może być na obecnym etapie wzywany o dostarczenie większej liczby przykładów, gdyż wykonawca P stwierdził i dowiódł, że oprawy te są z jednego zbioru (typu) na co również wykonawca P przedstawił dowód w postaci certyfikatów, o czym niżej.

Ponadto zamawiający dowiódł w dowodzie A, że zaoferowane »oprawy zostały zaopiniowane pozytywnie« przez autora PFU, a także że wykonawca P dostarczył do zamawiającego »do analiz plik ,dlx, gdzie znajdują się parametry techniczne zaproponowanych opraw, pełne nazwy oraz wszystkie parametry, które są niezbędne do analizy przedmiotowej oferty«.

Także zamawiający zwrócił się do wykonawcy P na podstawie art. 26 ust. 2 Pzp o obliczenia, wyniki oraz pliki źródłowe. Wykonawca przekazał te materiały na pendrive, do którego miał dostęp Odwołujący. Na rozprawie został okazany ten pendrive i zaprezentowane na nim materiały, co dowiodło, że wykonawca P wypełnił wymóg zamawiającego.

Izba stwierdza również, że kwestionowana data 2016 r., która w jednym miejscu pojawiła się na materiałach wykonawcy P nie miała znaczenia. Nawet gdyby wykonawca P zaoferował przedmiot z tego roku, to nie było takiego wymagania, aby żaden element zamówienia nie mógł np. być z tego roku. Dlatego nie miało znaczenia opatrzenie jednego z materiałów wykonawcy P tą datą, szczególnie że odwołujący nie starał się nawet dowieść, że miało to jakikolwiek wpływ na wynik postępowania.

Ad 2. Brak załączenia do oferty dokumentów. Zamawiający podkreślił, że w rozdz. IV ust. 3 SIWZ wymagał złożenia dokumentów potwierdzających wprowadzenie do obrotu przedmiotów w trakcie realizacji zamówienia, a najpóźniej w dniu odbioru, dlatego wymaganie tych dokumentów wskazane przez odwołującego jest na obecnym etapie postępowania przedwczesne, co musi uwzględnić Izba.

Ad 4. Brak certyfikatów ENEC. Wykonawca P złożył certyfikat ENEC+, który jest tak skonstruowany, że posiada wiele wolnych pól do wypełnienia odpowiednimi parametrami przez zainteresowanego po czym można wykazać spełnienie, że przez właściwy przedmiot wymaganych cech, czego nie brał od uwagę odwołujący.

Ad 5. Wyliczenia odwołującego. Odwołujący stwierdził, że wykonawca P wykazał cyt. »strumień świetlny oprawy 7 249 lumenów (Im) natomiast w obliczeniach było brane pod uwagę 5 999 Im, a moc 52 W, była taka sama w kartach katalogowych i w obliczeniach, co jest fizycznie niemożliwe, aby uzyskać ten sam strumień świetlny. Gdyby to były inne diody to byłoby możliwe«. I właśnie wykonawca P podkreślił zastosowanie innych diod.

Ad 6. Oprawa z większą liczbą modułów. Izba stwierdza, że również brak było w postępowaniu definicji modułu. Za moduł - zdaniem Izby - można uznać jedną część składająca się z większej liczby elementów składowych, która to część bez rozczłonkowywania nadaje się do wymiany w razie awarii któregokolwiek elementu wchodzącego w skład tej części.

Taką też część - moduł - zaproponował w ofercie i zaprezentował na rozprawie wykonawca P. Natomiast odwołujący wskazał na płytkę z diodami LED. Jednak nie było potrzeby aby zamawiający płytkę z diodami LED nazywał modułem, gdyż mógł poprzestać na nazwie »płytka z diodami LED«, gdyby miał taki zamiar. Dlatego obecna sugestia odwołującego, że moduł to tylko płytka z diodami LED nie może być zdaniem Izby zaakceptowana.

Ad 7. Nożowy wyłącznik. Izba stwierdza, że odwołujący zamienił brzmieniowo podobne pojęcia nożowy wyłącznik prądu w oprawie, gdy zamawiający wskazywał na nożycowy sposób mocowania oprawy i możliwość jej beznarzędziowego otwierania oraz mocowania na klips ze stali nierdzewnej. Wykonawca P zaoferował właściwy przedmiot charakteryzujący się spełnieniem i tego wymogu.

Izba stwierdza, że zamawiający słusznie postąpił nie odrzucając oferty wykonawcy P, gdyż treść oferty była zgodna z treścią SIWZ (art. 82 ust. 3 Pzp), oraz spełniała wymogi zamawiającego, a więc nie można jej było odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Skoro oferta wykonawca P nie podlegała odrzuceniu, to zamawiający podstawnie zastosował do tej oferty kryteria oceny ofert i na tej podstawie wybrał ofertę najkorzystniejszą zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp.

Biorąc pod uwagę całą argumentację odwołującego, zamawiającego i przystępującego Izba stwierdza, że zarzuty 2-4 nie mogą zostać uwzględnione.

Zamawiający - podczas prowadzenia postępowania - nie naruszył wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych.

Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 2 460 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące czterysta sześćdziesiąt złotych zero groszy) zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).

Przewodniczący

....................................

11