Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 2046/20 WYROK z dnia 16 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 września 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o., ul. Saska 4, 30-720 K r a kó w w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Miasta Krakowa, ul. Centralna 53,31-586 Kraków przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o., ul. Miechowity 6A, 31-475 Kraków zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z 12.08.2020 r. wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje Zamawiającemu unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych z uwagi na potwierdzenie się zarzutu zaniechania unieważnienia postępowania z tego tytułu, jak i zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Miasta Krakowa, ul. Centralna 53,31-586 Kraków i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o., ul. Saska 4, 30-720 Kraków tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zarządu Dróg Miasta Krakowa, ul. Centralna 53, 31-586 Krakówna rzecz Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o., ul. Saska 4, 30-720 Krakówkwotę 19 069 zł 72 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy sześćdziesiąt dziewięć złotych siedemdziesiąt dwa gorszę) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 2046/20 U z a s a d n i e n i e ..... Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn: „Świadczenie usług parkowania pojazdów usuniętych zgodnie z art. 130a i 50a ustawy Prawo o ruchu drogowym” (oznaczenie sprawy: 5/V/2020)”; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26.05.2020 r. pod nr 2020/S 101-244425 przez: Zarząd Dróg Miasta Krakowa, ul. Centralna 53, 31-586 Kraków zwaną dalej: „Zamawiającym”. W dniu 12.08.2020 r. (drogą elektroniczną) Zamawiający poinformował o wykluczeniu - na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp” - Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o., ul. Saska 4, 30-720 Kraków zwane dalej: „Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o.” albo „Centrum Motoryzacyjne Saska sp. z o.o.” albo „Spółki” albo „Odwołującym”. Stwierdził, że wyklucza Wykonawcę, ponieważ nie wykazał on spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w części III pkt. 1 lit. a) SIW Z. Zamawiający, na potwierdzenie spełniania wymogu w zakresie wiedzy i doświadczenia, żądał od Wykonawców wykonania: „co najmniej jednej usługi o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia, polegającej na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1.000.000.00 zł brutto". Z przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów wynika, iż Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, żadna z wykazanych przez Wykonawcę usług parkowania nie opiewa na kwotę co najmniej 1.000.000,00 zł. W związku z powyższym, Zamawiający uznał, że Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w części III pkt. 1 lit. a) SIW Z i wyklucza Wykonawcę z postępowania o udzielenie zamówienia. Jednocześnie poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty - Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o., ul. Miechowity 6A, 31-475 Kraków zwanych dalej: „Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o.” albo „PUT” albo „Przystępującym”. W dniu 21.08.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o. wniosło odwołanie na czynność z 12.08.2020 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał 20.08.2020 r. (e-mailem). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 24 ust. 1 pkt 12) z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp” albo „P.z.p.” poprzez: a) bezpodstawne wykluczenie Spółki z postępowania przetargowego, w sytuacji gdy Spółka wykazała spełnienie wszystkich warunków udziału w tym postępowaniu, a w szczególności zapisu części III ust. 1 lit a) SIW Z, w tym udowodniła w toku postępowania posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia, tzn.: w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykonała usługę polegającą na przechowywaniu pojazdów o wartości co najmniej 1.000.000,00 zł brutto oraz, że usługa ta została wykonana należycie; b) bezpodstawne zaniechanie wykluczenia z postępowania PUT - w sytuacji, w której spółka ta nie wykazała spełniania warunku udziału w postepowaniu określonego w części III SIW Z ust. 1 lit b) gdyż nie wykazała posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną 500 000 zł 2. art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez: a) odrzucenie oferty Spółki, w sytuacji gdy nie zachodziły podstawy do odrzucenia tejże oferty, albowiem Spółka nie powinna zostać wykluczona z udziału w postępowaniu, gdyż spełnia wszelkie warunków udziału w postępowaniu określone w SIWZ, b) zaniechanie odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Usług Technicznych sp. z o.o. w sytuacji w której ów Wykonawca powinien zostać z postępowania wykluczony 3. art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu Pzp i zaniechanie dokonania wyboru jako oferty najkorzystniejszej - oferty Spółki, mimo że ta jest najkorzystniejsza wobec przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu W konsekwencji powyższych działań i zaniechań Zamawiającego zarzucam także naruszenie przepisu z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości w szczególności poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji, przejrzystości i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, a to wobec wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę, który nie spełniał warunków udziału w postępowaniu, zatem powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta winna zostać odrzucona. Ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia zarzutów zawartych w ust. 1 lit. a) i ust. 2 lit. a) zarzucam naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1) i 7) Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania. Wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty postępowania Przedsiębiorstwa Usług Technicznych sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, 2. unieważnienia wykluczenia Spółki z postępowania oraz odrzucenia oferty Spółki 3. ponownego badania i oceny ofert z udziałem oferty Centrum Motoryzacyjne Saska sp. z o. o. 4. wykluczenia z postępowania Przedsiębiorstwa Usług Technicznych sp. z o.o. i odrzucenia oferty tegoż Wykonawcy ewentualnie wezwania PUT do złożenia dokumentu potwierdzającego ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie wymaganym w SIW Z, a na wypadek bezskutecznego upływu wyznaczonego terminu wykluczenie PUTz postępowania. 5. ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej i wyboru oferty Odwołującego na - podstawie przyjętych kryteriów oceny ofert Ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą ww. wniosków wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 6.unieważnienia czynności wyboru oferty Przedsiębiorstwa Usług Technicznych sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w postępowaniu 7. unieważnienia postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1) lub 7) P.z.p. Ponadto wnosił o: 8. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wymienionych w treści niniejszego odwołania na okoliczności w nim wskazane, w tym dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego, w szczególności korespondencji Spółki i Zamawiającego, 9. nakazanie zapłaty przez Zamawiającego na rzecz Centrum Motoryzacyjnego Saska sp.z o. o. z siedzibą w Krakowie kosztów postępowania odwoławczego według norm prawem przepisanych w tym wpisu, kosztów reprezentacji przez pełnomocnika w wysokości 3600 zł oraz wykazanych kosztów stawiennictwa na rozprawie. W dniu 26.05.2020 r. Zamawiający zamieścił w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej TED ogłoszenie o zamówieniu (nr 2020/S 101-244425). Przedmiotem niniejszego zamówienia była usługa polegająca na świadczeniu przechowywaniu pojazdów usuniętych zgodnie z art. 130a i 50a ustawy Prawo o ruchu drogowym - numer referencyjny: 5/V/2020. Zgodnie z treścią Sekcji III (Informacjeo charakterze prawnym, ekonomicznym, finansowym i technicznym) - III.1. 3 - Zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe Zamawiający wymagał aby Wykonawca posiadał wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonał co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1 000 000,00 PLN brutto. Warunek ten został oczywiście powtórzony w rozdziale III ust. 1 lit a) SIW Z - Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków . Zamawiający ustalił, że w przetargu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy na dzień składania ofert nie podlegają wykluczeniu z postępowania oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu na podstawie art. 22 ust.1, 1a i 1b ustawy P.z.p. a w szczególności wykażą m. in., „że posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonali: co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1.000.000,00 zł brutto ". W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone dwie oferty: 1. Przedsiębiorstwa Usług Technicznych sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie, 2. Centrum Motoryzacyjnego Saska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie Pismem z 06.07.2020 r. Zamawiający wezwał Spółkę do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy PZP w tym wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu - wg załącznika nr 7 do SIW Z (wzór). W odpowiedzi na ww. wezwanie Spółka złożyła wymagane dokumenty w tym żądany wykaz. Zawarto w nim 15 pozycji. W kolumnie 2 „rodzaj zamówienia" wpisano „usługa parkowania pojazdów”. Pismem z 31.07.2020 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia dokumentacji i złożenia: a) zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego albo innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne Zamawiający wskazał przy tym, że złożony na pierwsze wezwanie dokument nie został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym b) wykazu wykonanych usług Zamawiający wskazał przy tym, że złożone dotychczas dokumenty nie spełniają wymagań Zamawiającego tj. nie wynika z nich że „w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykonał co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1 000 000 zł brutto". W odpowiedzi na wezwanie Spółka przedłożyła ponownie zaświadczenie z ZUS zarówno w formacie xml. jak i .pdf oraz udzieliła szczegółowych wyjaśnień w zakresie posiadanego doświadczenia. 12.08.2020 r. Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej informację o wyborze najkorzystniejszej oferty (bez uzasadnienia). W tym samym dniu informację tą przesłał Wykonawcy pocztą elektroniczną. Z treści uzasadnienia wynika, że w ocenie Zamawiającego Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu gdyż „żadna z wykazanych przez Wykonawcę usług parkowania nie opiewa na kwotę co najmniej 1.000.000 zł". Jako uzasadnienie prawne wskazano art. 24 ust. 1 pkt 12) P.z.p. Odnośnie zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12) i art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5) P.z.p. W ocenie Wykonawcy - warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w części III ust. 1 lit a) SIW Z o treści „posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonali: co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1.000.000,00 zł brutto" nie wskazują jednoznacznie, że wykonawca był zobowiązany wykazać, że świadczył usługę o żądanej wartości na podstawie jednej umowy i dla jednego zamawiającego. Sformułowanie „co najmniej jedna usługa" wskazuje, że Wykonawca może przedstawić więcej niż jedną usługę świadczoną na podstawie jednej lub więcej umów z jednym lub więcej niż jednym zamawiającym, a ich łączna wartość musi wynosić co najmniej 1.000.000 zł. W przeciwnym wypadku Zamawiający powinien zapis SIW Z uzupełnić w taki sposób, aby wprost z niego wynikało, że przez usługę w rozumieniu SIW Z należy rozumieć usługę lub usługi przechowywania pojazdów świadczoną lub świadczone dla jednego zamawiającego na podstawie jednej umowy - np. „posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonali: co najmniej jedno zamówienie polegające na przechowywaniu pojazdów - wykonywane dla jednego zamawiającego, na podstawie jednej umowy - na kwotę co najmniej 1.000.000,00 zł brutto każde". Należy bowiem zwrócić uwagę, że pojęcie „usługi" wyrażone w P.z.p., do którego w takim wypadku trzeba sięgać (art. 2 pkt 10), nie odnosi się do jednej umowy, lecz wskazuje raczej na aspekt przedmiotowy: w świetle tego przepisu, przez usługi należy rozumieć wszelkie świadczenia, których przedmiotem nie są roboty budowlane lub dostawy, a są usługami określonymi w przepisach wydanych na podstawie art. 2a lub art. 2b (wyrok KIO z 10.10.2013 r., sygn. akt: KIO 2325/13). We wskazanym powyżej wyroku KIO trafnie wskazała, że "zasadą jest, że warunek udziału w postępowaniu winien abstrahować od okoliczności, które są następstwem przypadku, a powinien odnosić się do obiektywnych walorów wykonawcy, potwierdzających jego zdolność do realizacji zamówienia. W razie przyjęcia niedopuszczalności uznania za jedną usługę świadczenia kontroli biletów na rzecz tego samego podmiotu, na podstawie kolejno po sobie następujących umów, pozostających w bezpośrednim związku, uznanie lub nie warunku udziału w postepowaniu za spełniony byłoby następstwem przypadku. Warunek uznany byłby bowiem za spełniony, gdyby świadczenie usługi na podstawie jednej umowy rozłożyło się w czasie w ten sposób, że taka sama umowa o wymaganej wartości która „wpasowała" się w trzyletni okres byłaby wystarczająca dla potwierdzenia spełnienia warunku, podczas gdy identyczne doświadczenie, jeśli chodzi o przedmiot i zakres, a wynikające z dwóch umów, które przypadły w tym samym okresie i poza niego wykroczyły, już nie spełniałoby warunku, tylko dlatego, że odmiennie rozłożyłoby się w czasie. W takim wypadku, wykonawca, który wykonał takie same czynności na podstawie więcej niż jednej umowy dla jednego odbiorcy [a zatem także w sytuacji, gdy jego doświadczenie jest w rzeczywistości większe] byłby w gorszej sytuacji od tego podmiotu, któremu zdarzyło się wykonać jedną umowę, ale wkomponowaną dokładne w trzyletni okres. Przyjęcie takiej interpretacji warunku udziału w postępowaniu stałoby w konflikcie z wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców." Orzecznictwo wypracowane na gruncie używanych dla opisania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia pojęć, nawiązujących do jednej usługi, jednego zamówienia czy jednej umowy, wskazuje wielokrotnie, że - po pierwsze, należy w tym wypadku poszukiwać czytelnych postanowień SIW Z, które zdefiniują pojęcie jednego zadania [usługi, zamówienia, umowy] w ramach postawionego warunku, zaś w razie braku takich postanowień trzeba odczytywać znaczenie warunku z uwzględnieniem specyfiki danego zadania, które jest wyrażone w warunku. Poniżej przedstawione wytyczne orzecznictwa wskazują na taki kierunek rozumowania: 1. Sąd Okręgowy w Krakowie, w uzasadnieniu wyroku z 02.10.2009 r. w spr. XII Ga 311/09, podał:„[...] trafne jest stanowisko KIO, że spełnione są wymagania SIW Z [a zatem wymagania stawiane przez zamawiającego] jeżeli przystępujący do procedury zamówienia publicznego wykaże, że świadczył usługę w sposób ciągły, stanowiącą funkcjonalną całość, nawet jeżeli formalnie była podzielona na kilka umów [aneksów], a których wartość przekracza kwotę 6.000.000 zł. Skarżący zdaje się zapominać, że warunek określony w rozdziale VII pkt 1.1.b SIW Z zawiera zarówno kryterium wartości [6.000.000 zł] jak i czasu [co najmniej dwa lata] i rozmiarów usługi [placówka licząca co najmniej 200 łóżek]. Sam fakt swoistego rozłożenia umowy o świadczenie usług, które odpowiadają stawianym wyżej kryteriom SIWZ, na kilka odrębnych umów, których jednostkowa wartość jest mniejsza niż 6.000.000 zł nie oznacza, że w istocie nie wykonano usługi, która w całości spełnia stawiane wymogi. W tym kontekście Sąd Okręgowy w pełni podziela stanowisko KIO, iż decydujące znaczenie ma specyfika konkretnej sytuacji, postrzeganie świadczonej usługi jako funkcjonalnej całości." 2. Jak wskazano w wyroku KIO z 05.02.2013 r., sygn. akt: KIO 138/13, wydanego na gruncie stanu faktycznego, gdzie Zamawiający wyraźnie w SIW Z przy usłudze prawniczej wskazał, że wykazywane usługi będą traktowane jako odrębne, jeśli będą świadczone na podstawie odrębnych umów: „Wskazać należy również, że Zamawiający rozpatrując zarzut dot. wykluczenia Odwołującego z postępowania [wskazując, iż czyni to z ostrożności procesowej] zarzucił również Odwołującemu podanie nieprawdziwych informacji co do faktu nie spełnienia wymogu SIW Z w zakresie wartości każdej wykazanej usługi na kwotę min. 250 tys. zł. Zamawiający wykluczył możliwość sumowania tych umów nawet w sytuacji, kiedy dotyczyły one tego samego przedmiotu zamówienia, a ponadto nie było przerw, pomiędzy kolejnymi następującymi po sobie umowami. Izba odnosząc się w tym zakresie do stanowiska Zamawiającego stwierdza, że brak jest podstaw do nieuwzględnienia powtarzających się świadczeń na rzecz tego samego podmiotu, dotyczącego tego samego przedmiotu zamówienia, na podstawie następujących po sobie kolejnych umów, jako ciągłości jednego świadczenia". 3. Podobnie uznano w uzasadnieniu wyroku KIO z 26.07.2011 r., sygn. akt: KIO 1468/11i 1473/11, na gruncie wymagania odnoszącego się do jednego zamówienia [a zatem wymagania bardziej nawiązującego do jednej umowy, aniżeli użyte w SIW Z opracowanej na użytek analizowanego postępowania pojęcie jednej usługi]:„[...] wykazanie się wykonaniem jednego zamówienia o wartości 1 mln zł netto, a którego przedmiotem było wdrożenie systemu teleinformatycznego. W tym zakresie uznano, że pod pewnymi warunkami dopuszczalne, w świetle przedmiotowego wymagania jest wykazanie się realizacją takiego przedsięwzięcia, które było wykonane w ramach więcej niż jednej umowy. Pojęcie „jedno zamówienie" nie jest tożsame z pojęciem „jedna umowa". W treści warunku nie mówi się o zamówieniu publicznym w rozumieniu art. 2 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych [co by nakazywało traktować je jako umowę], lecz ogólnie o „zamówieniu". Nie sposób także przyjąć, że chodzi tu o jedno postępowanie w ramach którego dochodzi do zawarcia umowy o zamówienie publiczne - wszak i w jednym postępowaniu dopuszczalne jest zawarcie więcej niż jednej umowy. Kluczowym zatem dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy był kontekst, w jakim w analizowanym warunku posłużono się pojęciem „zamówienie". 4. W uzasadnieniu wyroku KIO z 24.07.2009 r. w sprawie KIO/UZP 887/09:„Najczęściej spotykaną i niebudzącą wątpliwości sytuacją jest, gdy jedno zlecenie zostało zawarte w jednej umowie. Jednak w praktyce występują różne okoliczności i bardziej skomplikowane umowy [lub kilka umów]. Dlatego każdy przypadek należy rozpatrywać i klasyfikować jako jedno lub wiele zamówień [usług] indywidualnie, z uwzględnieniem ich charakteru i przebiegu realizacji. W niniejszej sytuacji, zdaniem Izby, możliwe jest zakwalifikowanie następujących po sobie umów i aneksów jako jednej usługi, gdyż stanowią jedną funkcjonalną całość i były wykonywane bez przerwy, bezpośrednio jedna po drugiej, a samo ich wykonanie w rzeczywistości niczym się nie różniło od wykonania usługi zleconej na podstawie jednej umowy. Zatem, skoro celem żądania wykazania się doświadczeniem jest chęć sprawdzenia, co wykonawca wykonywał i w jaki sposób sobie z powierzonymi pracami poradził, ograniczenie jednej usługi do jednej umowy nie wydaje się właściwe. Przy tym charakter tej usługi nie pozwala odnieść oceny doświadczenia wykonawcy do tego, czy potrafi on udźwignąć ciężar jednorazowego wykonania zamówienia, co mogłoby dyskwalifikować tak zdobyte doświadczenie, gdyż istotą tej usługi jest rozłożenia jej świadczenia w czasie". Wykonawca przy tym podkreśla, że Zamawiający nie wskazał, że oczekiwana przez niego wartość odnosząca się do doświadczenia ma dotyczyć usług realizowanych na podstawie jednej umowy zawartej z jednym zamawiającym. W doktrynie i orzecznictwie przyjęto za dopuszczalne by wykonawca wykazywał swoje doświadczenie, powołując się łącznie na dwie lub większą liczbę umów jako jedno zamówienie, chyba że instytucja zamawiająca wykluczyła taką możliwość na podstawie wymogów związanych z przedmiotem i celami danego zamówienia publicznego oraz proporcjonalnych względem nich (wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt). Jeżeli zatem instytucja zamawiająca nie przewidziała wyraźnie w dokumentacji przetargowej możliwości powołania się przez oferenta na dwie lub większą liczbę umów jako na jedno zamówienie, ale też nie wyłączyła takiej możliwości to zgodnie z ww. wyrokiem jest to dopuszczalne. Argumenty te podnosił Wykonawca już na wcześniejszym etapie, jednak Zamawiający w ogóle nie odniósł się do nich. Niezależnie od powyższego Wykonawca wskazuje, że gdyby Zamawiający faktycznie oczekiwał w niniejszym postępowaniu wykazania doświadczenia polegającego na wykonaniu tylko jednej usługi przechowywania pojazdów o wartości 1 000 000 zł (abstrahując już od braku zdefiniowania samego pojęcia „usługi"), to żądanie takie naruszałoby postanowienia art 7 ust. 1 Pzp. Z przepisu tego wynika, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zwrócić przy tym należy uwagę, że we wcześniejszych postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego dot. Przechowywania pojazdów warunku udziału były zgoła inne. I tak: 1) w 2013 r. w postępowaniu na świadczenie usług parkowania pojazdów - nr sprawy 3/IV/2013, Zamawiający wymagał aby wykonawcy posiadali niezbędną wiedzę i doświadczenie tj. w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert o udzielenie zamówienia zrealizowali zamówienia podobne. Za podobne zamówienie przyjmuje się zamówienie o podobnej do przedmiotu zamówienia skali przedsięwzięcia, wartości, charakterze i stopniu złożoności, tj.: Wykonawca powinien posiadać doświadczenie obejmujące okres realizacji zamówienia co najmniej 6 miesięcy w następującym zakresie: przechowywanie pojazdów na parkingu strzeżonym. Wartość zamówienia nie mniej niż 150 000 PLN 2) w 2014 r. w postępowaniu na świadczenie usług parkowania pojazdów - nr sprawy 4/I/2014, Zamawiający wymagał aby wykonawcy posiadali niezbędną wiedzę i doświadczenie tj. w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert o udzielenie zamówienia zrealizowali zamówienia podobne. Za podobne zamówienie przyjmuje się zamówienie o podobnej do przedmiotu zamówienia skali przedsięwzięcia, wartości, charakterze i stopniu złożoności, tj.: Wykonawca powinien posiadać doświadczenie obejmujące okres realizacji zamówienia co najmniej 6 miesięcy w następującym zakresie: przechowywanie pojazdów na parkingu strzeżonym, którego wartość wynosi nie mniej niż 100 000 PLN. 3) w 2015 r. w postępowaniu na świadczenie usług parkowania pojazdów - nr sprawy 6/IX/2015, Zamawiający w ogóle zrezygnował z progu kwotowego i wymagał aby wykonawcy a) posiadali uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania. b) dysponowali odpowiednim potencjałem technicznym do wykonania zamówienia tj: Wykonawca, który weźmie udział w postępowaniu przetargowym winien mieć w dyspozycji: - teren parkowania o łącznej ilości miejsc do parkowania minimum 100 - oświetlony, utwardzony i ogrodzony na wysokość minimum 2 m.(stanowi własność lub jest dzierżawiony na okres min. 2 lat) - teren objęty monitoringiem całodobowym - minimum jedno stanowisko dla fizycznego zabezpieczenia pojazdów powyżej 16 ton, - posiadanie ogólnodostępnej toalety, - brama wjazdowa ma być zamykana i oznaczona tablicą „ parking strzeżony" - całodobowe stanowisko dyspozytorskie, które będzie przyjmowało zlecenia umożliwiające przyjęcie i wydanie pojazdu 7 dni w tygodniu c) spełniali warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej tj.: - posiadali ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności. W postępowaniu tym ofertę złożył PUT sp. z o. o. która nie miała dotychczas żadnego doświadczenia w zakresie przechowywania pojazdów. Zamawiający jednak tak dostosował warunki udziału w postępowaniu aby złożenie oferty było możliwe. 4) w 2017 r. w postępowaniu na świadczenie usług parkowania pojazdów - nr sprawy 4/VIII/2017, Zamawiający również zrezygnował z progu kwotowego i wymagał aby wykonawcy wykazali, że posiadają wiedzę i doświadczenie tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonali co najmniej 1 usługę parkingową podobnego rodzaju polegającą na prowadzeniu usług związanych z przechowywaniem i dozorem pojazdów. Niezrozumiałe jest zatem, obecne stanowisko Zamawiającego, wyrażone w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, który chcąc dokonać wyboru Wykonawcy świadczącego nieskomplikowane usługi jakimi są usługi przechowywania pojazdów, na okres niecałych dwóch lat wymaga wykazania doświadczenia zupełnie nieadekwatnego do rodzaju i wartości zamówienia publicznego. W ocenie Wykonawcy niedopuszczalne jest takie rozumienie zapisów SIW Z, a które zostało przyjęte przez Zamawiającego, a na podstawie którego z zapisów SIW Z rzekomo wynika, że Wykonawca musi się wykazać wykonaniem jednego zamówienia o wartości 1000 000 zł. Należy przy tym wskazać, że Zamawiający wbrew zapisom ustawy de facto nie przedstawił uzasadnienia faktycznego ani prawnego swojej decyzji, wobec czego utrudnione jest odniesienie się do jego argumentów. W zawiadomieniu o wyborze oferty Zamawiający wskazał jedynie, że wyklucza Wykonawcę z postępowania ze względu na brak spełnienia warunku udziału w tymże. Zamawiający wskazał przy tym jednostkę redakcyjną przepisu na którym rzekomo się oparł jednak bez zacytowania przepisu, ani szczegółowego opisu stanu faktycznego, który powinien być podstawa jego zastosowania. Zamawiający nie odniósł się też w żadne sposób do argumentów zawartych w piśmie Wykonawcy złożonym w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia złożonych dokumentów. Uniemożliwia to ocenę spójności wywodu Zamawiającego jak i podejmowanych przez niego czynności zmierzających do przyporządkowania określonej normy prawnej do ustalonego stanu faktycznego czyli subsumpcji. Nie sposób ustalić jakimi regułami i jakiej wykładni Zamawiający się posłużył. Zwrócił uwagę, że wykładania to świadomy proces ustalania znaczenia tekstu prawnego i może zostać wykorzystany tylko wówczas gdy dany tekst prawny budzi wątpliwości (zgodnie z regułą clara non sunt interpretanda). W przedmiotowej sprawie znaczenie tekstu jest dla Wykonawcy jednoznaczne i nie pozostawia pola na podejmowanie nadzwyczajnych środków mających na celu wyinterpretowanie innego znaczenia normy prawnej niż ta zawarta w zapisach SIW Z. Zamawiający wskazał wprost, że oczekuje doświadczenia w zakresie przechowywania pojazdów. Wymagał wykazania co najmniej jednej usługi. Tymczasem Wykonawca taką usługę wykonuje od 1997 r. bez przerwy i posiada w tym zakresie największe doświadczenie spośród podmiotów występujących na rynku małopolskim. W tym miejscu należy podnieść, iż: „Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jak również nie jest dopuszczalna wykładania uznaniowa. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, dorozumianym znaczeniu w obliczu danej sprawy o udzielenie zamówienia publicznego czy założeniach czynionych na potrzeby oceny" (wyrok KIO o sygn. akt: KIO 377/20 z 10.03.2020 r.). Jak wcześniej wspomniano wykładni tekstu prawnego można dokonywać jedynie wówczas, gdy tekst ten jest niejasny. Ponadto kolejne rodzaje wykładni (językowa, systemowa, funkcjonalna) można stosować jedynie wtedy, gdy pomimo zastosowania reguł danej wykładni tekst prawny nadal nie jest jasny. Znaczenie wyrażeń użytych przez Zamawiającego tymczasem nie powinno budzić wątpliwości. Zapis SIW Z tak jak i każdy tekst prawny stanowi pewną całość i niedopuszczalne jest takie jego rozumienie, aby pewne fragmenty stały się zbędne, jak i dodawanie wyrażeń/znaczeń, które nie zostały użyte. Gdyby zatem Zamawiający chciał dopuścić jedynie tych Wykonawców, którzy byli stroną umowy której przedmiot stanowiło przechowywanie pojazdów, a której wartość wynosiła co najmniej 1 milion zł. to oznaczałoby to, że Zamawiający ograniczył w sposób niedopuszczalny możliwość udziału w niniejszym postępowaniu do de facto jednego podmiotu, a to PUT gdyż nigdy wcześniej na terenie działania Zamawiającego żaden podmiot nie zrealizował jednego zamówienia (rozumianego jako jedna umowa ) o takiej wartości. Zaznaczyć przy tym należy, że wynagrodzenie, które dotychczas przyznał Zamawiający dla Odwołującego się z tytułu przechowywania pojazdów (należności uzyskane na podstawie przepisów ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji) znacznie przekraczają 1 000 000 złotych. Dotyczy to jednak usług świadczonych do 2017 r. Obecnie toczą się kolejne postępowania administracyjne o przyznanie kosztów pojazdów zatrzymanych w trybie art. 50a i 130a ustawy Prawo o ruchu drogowym. Przyjęcie wniosków które proponuje Zamawiający uznając, że chodzi mu o jedną umowę to zachowanie sprzeczne z dyrektywą argumentum ad absurdum. Wykładnia prawa nie może bowiem prowadzić do absurdalnych wniosków. A tak by się stało gdyby przyjąć sposób rozumienia Zamawiającego. Jak wcześniej już wskazano w rozumieniu P.z.p. usługa to świadczenie. Świadczenie z kolei to zgodnie ze słownikiem języka polskiego: 1. «obowiązek wykonania lub przekazania czegoś na czyjąś rzecz; też: to, co jest z tytułu takich zobowiązań wykonywane lub przekazywane» 2. «w prawie cywilnym: zachowanie się dłużnika przewidziane treścią zobowiązania» Usługa zatem to określone zachowanie dłużnika wynikające z treści zobowiązania, ale nie będące dostawą ani robotą budowlaną. Usługą będzie zatem świadczenie polegające na przechowywaniu oznaczonego co do tożsamości pojazdu. Przedmiotem zamówienia jest jednak przechowywanie różnych, obecnie nieskonkretyzowanych pojazdów, w nieznanym jeszcze okresie. Nie będzie to zatem jedna usługa, ale wiele pojedynczych usług. Dopiero łączna wartość wszystkich usług świadczonych na podstawie konkretnego zamówienia publicznego stanowi jego wartość. Zamówienie publiczne jest bowiem odpłatną umową zawieraną pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, a nie usługa, dostawa lub robota budowlana. Ustawodawca posługuje się określeniem „te usługi - zatem liczbą mnogą. Gdyby zamiarem Zamawiającego było ustalenie warunku udziału w postępowaniu w ten sposób, że należy faktycznie wykazać się wykonaniem pojedynczej usługi o wartości co najmniej 1 000 000 zł, byłby to warunek niemożliwy do spełnienia i uniemożliwiający złożenie oferty przez jakikolwiek podmiot, bowiem praktycznie niemożliwe jest aby pojedyncza usługa przechowywania pojazdu osiągnęła taką wartość. W takim przypadku postępowanie powinno zostać unieważnione gdyż, nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Niezależnie od tego w ocenie Spółki przyjęcie takiego wymogu i wybór oferty wykonawcy niespełniającego tego wymogu prowadzi do przyjęcia, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odnośnie zarzutów dotyczących Przystępującego. W części III SIW Z lit. b) (Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków) Zamawiający wskazał, że w przetargu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy na dzień składania ofert nie podlegają wykluczeniu z postępowania oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu na podstawie art. 22 ust.1, 1a i 1b P.z.p. w tym spełniają warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej, tj. posiadają ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500.000,00 zł. Tymczasem z polisy przedstawionej przez PUT sp. z o. o. wynika, że owszem obejmuje ona okres wymagany przez Zamawiającego i dotyczy m. in. przedmiotu zamówienia, jednak suma ubezpieczenia w niej zawarta - 4500 000 zł dotyczy 8 różnych przedmiotów działalności (wg PKD) oraz dodatkowo 3 rodzajów działalności nieprzyporządkowanych do kodów PKD. W ocenie Spółki powyższy dokument nie stanowi dowodu na to, że PUT wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Polisa bowiem nie spełnia wymagań Zamawiającego, gdyż nie wynika z niego, że suma ubezpieczenia w zakresie usług będących przedmiotem zamówienia wynosi co najmniej 500 000 zł. Wskazana w polisie suma ubezpieczenia dotyczy bowiem wszystkich rodzajów działalności nią objętych, a każda wypłata z ubezpieczenia pomniejsza sumę ubezpieczenia. Głównym przedmiotem działalności PUT jest wykonywanie instalacji kanalizacyjnych, wodociągowych, cieplnych, klimatyzacyjnych i prawdopodobnym jest, że przy wykonywaniu tej właśnie działalności potencjalne roszczenia będą najwyższe. Może się zatem zdarzyć, że wypłata z polisy OC Wykonawcy uniemożliwi Zamawiającemu skuteczne żądanie wypłaty z tej polisy na wypadek zaistnienia zdarzenia objętego ubezpieczeniem. Z tego powodu nie sposób uznać, że ów Wykonawca spełnia warunki w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej. W takim przypadku, Zamawiający co najmniej winien wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentacji i wykazania, że w dacie składania oferty był objęty wymaganym ubezpieczeniem na kwotę wskazaną przez Zamawiającego. Tak się jednak nie stało, czym Zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 P.z.p. Gdyby PUT nie złożył na wezwanie wymaganych dokumentów powinien zostać wykluczony z postępowania. Zamawiający w dniu 21.08.2020 r. (drogą elektroniczną) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 24.08.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o. zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 14.09.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o. złożyło pismo procesowe wnosząc do oddalenie odwołania w całości. Co do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez – zdaniem Odwołującego – bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z postępowania, w sytuacji, gdy wykazał on spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w tym w szczególności z części III ust. 1 lit. a SIW Z: Wskazał, że zgodnie z częścią III ust. 1 lit. a SIW Z (pogrubienia dodane przez Przystępującego): „W przetargu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy na dzień składania ofert nie podlegają wykluczeniu z postępowania oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu na podstawie art. 22 ust. 1, 1a i 1b ustawy Pzp, a w szczególności wykażą, że: a) posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonali: co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1.000.000,00 zł brutto.” Wobec powyższego stwierdził, że literalne brzmienie warunku udziału w postępowaniu z części III ust. 1 lit. a SIW Z wyraźnie wskazuje, że Zamawiający wymagał od wykonawców wykazania się doświadczeniem w wykonaniu co najmniej jednej usługi polegającej na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1 000 000 zł brutto. Poprzez tak opisany warunek Zamawiający wymagał, aby wykonawca startujący w niniejszym postępowaniu posiadał doświadczenie adekwatne do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z treścią opisu przedmiotu zamówienia (OPZ) wykonawca ma w ramach umowy zawartej z Zamawiającym świadczyć m.in. następujące usługi: umieszczania usuniętego pojazdu na parkingu Wykonawcy znajdującym się na obrębie granic administracyjnych Gminy Miejskiej Kraków, całodobowego przyjmowania na parkingu strzeżonym pojazdów holowanych w trybie art. 50a oraz 130a ustawy Prawo o ruchu drogowym, prowadzenia ewidencji pojazdów przyjętych na parkingi, całodobowego wydawania pojazdów osobom uprawnionym, dysponowania łączną ilością miejsc do parkowania w liczbie minimum 300 miejsc. Wyżej wymienione usługi wskazują, że celem Zamawiającego jest i było wykazanie się przez wykonawcę w zakresie zdolności technicznej i zawodowej doświadczeniem obejmującym co najmniej jedną usługę polegającą na świadczeniu usług parkowania, tzn. usług (świadczeń) wchodzących w skład tej usługi parkowania (m.in. przyjmowania pojazdów na parking, prowadzenia ewidencji, wydawania pojazdów itp.) na kwotę co najmniej jednego miliona złotych brutto. Gdyby Zamawiający dopuszczał możliwość wykazania się doświadczeniem zdobytym u wielu różnych Zamawiających oraz pozwalającym na ich sumowanie, jak tego chciałby Odwołujący, warunek udziału w niniejszym postępowaniu brzmiałby zupełnie inaczej. Przykładowo jego brzmienie mogłoby być następujące: wykonawcy na potwierdzenie wiedzy i doświadczenia w niniejszym postępowaniu przetargowym winni wykazać się wykonaniem usług parkowania pojazdów na łączną kwotę co najmniej 1 000 000 zł brutto. W ocenie Przystępującego warunek postawiony przez Zamawiającego należy czytać w sposób literalny, nie stosując interpretacji rozszerzającej o słowa, których w nim brak, była by to bowiem nadinterpretacja SIW Z. Warunek udziału w przedmiotowym postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia ma być przecież miernikiem wskazującym, że wykonawca, który w swej przeszłości zawodowej wykonywał określone zadania, zbliżone zakresem do tego, które jest przedmiotem zamówienia, wykona je w sposób prawidłowy. Nie oznacza to, że te zadania mają być identyczne z przedmiotem zamówienia. Ważne jest, aby były one reprezentatywne do potwierdzenia zdolności wykonawcy do realizacji tego zamówienia, tj. aby obejmowały one elementy, które są istotne z perspektywy ustalenia, że wykonawca posiada odpowiednie doświadczenie. W niniejszym przypadku właśnie tak jest. Przystępujący daje rękojmię należytego wykonania przedmiotowego zamówienia i tak też został oceniony przez Zamawiającego. Ponadto, jeżeli warunki udziału w danym postępowaniu sformułowano w sposób jednoznaczny, to nie są możliwe różne sposoby ich odczytania. Zgodnie z wyrokiem KIO z 10.03.2020 r., KIO 377/20:„Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jak również nie jest dopuszczalna wykładania uznaniowa. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, dorozumianym znaczeniu w obliczu danej sprawy o udzielenie zamówienia publicznego czy założeniach czynionych na potrzeby oceny”. Zgodnie z wyrokiem KIO z 17.12.2019 r., KIO 2433/19 „Oceny warunku udziału w postępowaniu należy dokonać przez pryzmat przedmiotu zamówienia, a nie indywidualnych możliwości konkretnego wykonawcy zainteresowanego realizacją usługi. To nie interes wykonawcy powinien w tym zakresie determinować ocenę warunku, ale cel któremu służyć ma postawiony warunek udziału w postępowaniu”. To na Zamawiającym jako gospodarzu postępowania spoczywa obowiązek niebudzącego wątpliwości i precyzyjnego sformułowania warunków udziału w postępowaniu tak, aby możliwa była ich ocena na zasadzie „spełnia / nie spełnia”. Postanowienia SIW Z muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia SIW Z ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencjii równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu. W ocenie Przystępującego warunek z części III ust. 1 lit. a SIW Z był sformułowany jednoznacznie, wskazywał minimalną kwotę usługi, która miała być świadczona, aby doświadczenie wykonawcy wybranego do realizacji zamówienia mogło zostać uznane za spełniające wymagania Zamawiającego. W tym miejscu Przystępujący zwraca uwagę na fakt, że do dnia składania ofert brak było jakichkolwiek pytań skierowanych do Zamawiającego w zakresie rozumienia warunku udziału w postępowaniu, co potwierdza, że jego brzmienie było jasne i zrozumiale. Przystępujący zwraca uwagę, na to, że z treści oferty Odwołującego się jednoznacznie wynika, że nie spełnia on warunku wiedzy i doświadczenia wymaganego w niniejszym postępowaniu, bowiem żadna ze wskazanych przez niego usług w załączniku nr 7 do SIW Z pt.:„doświadczenie zawodowe” nie opiewa na kwotę co najmniej 1 miliona złotych brutto. Ponadto, usługi wymienione w ww. zał. nr 7 do SIW Z były realizowane dla wielu różnych podmiotów. Powyższe dyskwalifikuje więc Odwołującego się z udziału w niniejszym postępowaniu. Przystępujący wskazuje też, że treści SIW Z z roku 2013, 2014, 2015 i 2017, na które powołuje się Odwołujący, nie mają dla niniejszego postępowania żadnego znaczenia. Odwołujący przecież nie odwołuje się od rozstrzygnięć zapadłych w tych postępowaniach przetargowych, jak również nie wnosi odwołania na treść ukształtowanych w nich (w tych SIW Z) warunków udziału w postępowaniu. Porównywanie więc warunków udziału w zakończonych postępowaniach przetargowych z niniejszym postępowaniem nie ma uzasadnienia. W ocenie Przystępującego działania Zamawiającego były prawidłowe oraz zgodne z Pzp. Wobec tego zarzut Odwołującego jest chybiony. Co do zarzutu zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania, w sytuacji, gdy – według Odwołującego – nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w tym w szczególności z części III ust. 1 lit. b SIW Z, tj. nie wykazał posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną 500 000 złotych: Wskazał, że zgodnie z częścią III ust. 1 lit. b SIW Z (pogrubienia dodane przez Przystępującego): „W przetargu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy na dzień składania ofert nie podlegają wykluczeniu z postępowania oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu na podstawie art. 22 ust. 1, 1a i 1b ustawy Pzp, a w szczególności wykażą, że: (…) b) spełniają warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej, tj. posiadają ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500.000,00 zł. (…) 2. Ocena spełnienia przez wykonawcę warunków o których mowa w niniejszej specyfikacji nastąpi na podstawie przedłożonych w ofercie oświadczeń, których wykaz został określony w części IV SIW Z (…). Na potwierdzenie ww. warunku, Zamawiający żądał przedłożenia: „f) Dokumentu potwierdzającego, że „Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500.000,00 zł.”. Brzmienie ww. warunku udziału w postępowaniu z części III ust. 1 lit. b SIW Z wskazuje na to, że Zamawiający wymagał od wykonawców wykazania się zdolnością ekonomiczna i finansową, tj. posiadaniem ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej (OC) w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500 tyś. złotych, nie zaś posiadaniem ubezpieczenia OC przyszłego kontraktu. Zgodnie z wyrokiem KIO z 14.06.2018 r., KIO 1059/18:„Ratio legis w żądaniu dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku ekonomicznego polisy ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej polega na tym, że potwierdza wiarygodność ekonomiczną wykonawcy, który ubezpieczając swoją działalność, z jednej strony wykazuje się odpowiedzialnością profesjonalisty dbającego o bezpieczeństwo własne i swoich kontrahentów, a z drugiej wykazuje, iż znajduje się w sytuacji finansowej i ekonomicznej pozwalającej mu na poniesienie kosztów ubezpieczenia. Natomiast polisa OC w ramach wykazania spełniania warunku nie służy do zabezpieczenia realizacji zamówienia. Nie jest to ubezpieczenie danej inwestycji czy przedsięwzięcia gospodarczego, które jest przedmiotem zamówienia. Takie ubezpieczenie może być żądane przy zawarciu umowy, jako dodatkowy sposób zabezpieczenia realizacji zamówienia poza ustawowo przewidzianym zabezpieczeniem wykonania umowy.”. Dodatkowo zgodnie z treścią ustawy Prawo zamówień publicznych oraz jej przepisów wykonawczych Zamawiający może żądać od wykonawcy dokumentów potwierdzających, że „wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego”. Nie ulega wątpliwości, że polisa OC na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu nie musi być zgodna z przedmiotem zamówienia – identyczna z opisem poczynionym przez zamawiającego, ale powinna być jedynie związana z tym przedmiotem zamówienia. Polisa OC wymagana w niniejszym postępowaniu nie służy bowiem do potwierdzenia ubezpieczenia przedmiotu zamówienia, stąd też zarzut Odwołującego, że „polisa Przystępującego nie spełnia wymagań Zamawiającego, gdyż nie wynika z niej, że suma ubezpieczenia w zakresie usług będących przedmiotem zamówienia wynosi co najmniej 500 tyś złotych” jest niezasadny. Odnosząc się natomiast do wartości wskazanej w treści polisy OC przedłożonej przez Przystępującego, Przystępujący wskazuje, że suma gwarancyjna wskazana w treści ubezpieczenia (polisy OC) mieści się w wymaganiach określonych przez Zamawiającego. Zamawiający nie wymagał przecież, aby suma gwarancyjna wskazana w treści polisy OC wykonawców biorących udział w niniejszym Postępowaniu dotyczyła tylko i wyłącznie jednego zdarzenia lub ryzyka. Zamawiający w warunku nie wskazał, że żąda od wykonawców wykazania się ubezpieczeniem OC przedmiotu zamówienia na sumę gwarancyjną 500 000 zł. Zamawiający jednoznacznie podał w treści SIW Z, że będzie ten warunek weryfikował w sposób „spełnia / nie spełnia”, czyli literalnie, zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych. Z powyższego wynika, że polisa OC na sumę gwarancyjną 4 500 000 zł mieści się w wymaganiu postawionym przez Zamawiającego, bowiem przekracza ona jego wartość 9 krotnie, co potwierdza, że Przystępujący daję rękojmię należytej realizacji zamówienia i jest wiarygodny finansowo. Zresztą, sam Zamawiający nie miał wątpliwości co do tego, że przedłożona przez Przystępującego polisa OC spełnia wymagania. Odwołującyw sposób nieuprawniony wywodzi, że polisa OC składana w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu winna obejmować swoim zakresem całość lub zasadniczą część przedmiotu zamówienia, jak też wymaga ubezpieczenia usług będących przedmiotem zamówienia w wysokości co najmniej 500 000 zł, w sytuacji, gdy nie doszło jeszcze do podpisania umowy z Zamawiającym. Gdyby przyjąć interpretację Odwołującego się w tym zakresie, doszłoby do sytuacji, w której wykonawcy musieliby dostosowywać ściśle posiadane asekuracje ubezpieczeniowe OC do przedmiotu zamówienia, nie mając przy tym pewności, że zamówienia te otrzymają. Powyższe stałoby w sprzeczności z Pzp. Przystępujący wskazuje, że w jego ocenie brak jest również podstaw do zastosowania procedury wezwania z art. 26 ust. 3 Pzp. Przystępujący przedłożył bowiem wszystkie wymagane dokumenty potwierdzające brak podstaw do jego wykluczenia oraz potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Co do zarzutu – zdaniem Odwołującego – bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, w sytuacji gdy nie zachodziły do tego podstawy: Przystępujący wskazał, że zgodnie z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej z 12.08.2020 r., Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania. Oferta Odwołującego nie została odrzucona ani uznana za odrzuconą, w związku z powyższym ww. zarzut Odwołującego w tym aspekcie nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia, bowiem dotyczy on czynności, które w istocie na nastąpiły. Co do zarzutu – zdaniem Odwołującego – zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, w sytuacji, w której Przystępujący powinien zostać z postępowania wykluczony: Przystępujący wskazał, że Pzp nie przewiduje procedury odrzucenia oferty wykonawcy, w sytuacji wykluczenia wykonawcy z postępowania. Należy bowiem odróżnić odrzucenie oferty od uznania oferty za odrzuconą, jak też tryby postępowania, w których może dojść do takich sytuacji. W niniejszym postępowaniu powyższe nie ma zastosowania, wobec tego należy uznać zarzut w tym zakresie za całkowicie chybiony. Co do zarzutu – zdaniem Odwołującego – dokonania przez Zamawiającego wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu Pzp i zaniechania dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego się pomimo tego, że ta oferta jest najkorzystniejsza, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu: Przystępujący wskazał, że w ocenie Przystępującego Zamawiający w sposób prawidłowy prowadził przedmiotowe postępowanie. Zamawiający działając zgodnie z treścią SIW Z oraz Pzp wykluczył Odwołującego z niniejszego postępowania, w związku z powyższym jedyną ofertą, która spełnia wymagania Zamawiającego oraz jest najkorzystniejsza wobec przyjętych kryteriów oceny ofert i nie podlega odrzuceniu w tym postępowaniu jest oferta Przystępującego. Wybór dokonany przez Zamawiającego jest zatem prawidłowy i zgodny z obowiązującymi przepisami. Co do zarzutu – w ocenie Odwołującego – naruszenia przez Zamawiającego art. 7 Pzp: Przystępujący wskazał, że Zamawiający nie naruszył przepisów art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, a więc nie dokonał naruszenia art. 7 Pzp. W myśl art. 7 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Powyższe zasady nie zostały naruszone, gdyż wybrana została oferta wykonawcy, która jest ofertą najkorzystniejszą w myśl przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu oraz nie został wybrany wykonawca, który podlegałby wykluczeniu z niniejszego postępowania. Co do zarzutu – według Odwołującego – naruszenia przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 1 i 7 Pzp, tj. zaniechania unieważnienia postępowania przetargowego przez Zamawiającego: Przystępujący wskazał, że brak jest jakichkolwiek podstaw do dokonania unieważnienia przedmiotowego postępowania. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3 art. 93 Pzp. Reasumując, przesłanka wymieniona w pkt 1 powyżej będzie miała zastosowanie, jeżeli po przeprowadzeniu postępowania okaże się, że w dyspozycji Zamawiającego nie ma jakiejkolwiek oferty niepodlegającej odrzuceniu. Sytuacja taka wystąpi, gdy nie złożono w postępowaniu żadnej oferty lub oferty złożono, jednak wszystkie zostały odrzucone bądź to z uwagi na wady samej oferty, bądź z uwagi na fakt, że zostały złożone przez wykonawców wykluczonych z postępowania. Powyższe w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu nie wystąpiło. Odnosząc się natomiast do przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, pod pojęciem niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy należy rozumieć takie uchybienie przepisom Pzp, którego skutków nie można usunąć przy zastosowaniu procedury wynikającej z obowiązującej ustawy. Musi to być przy tym uchybienie na tyle poważne, że umowa w sprawie zamówienia publicznego zawarta w następstwie procedury dotkniętej tym uchybieniem podlegałaby unieważnieniu. Powyższe w ogóle w niniejszej sytuacji nie nastąpiło. Nawet sam Odwołujący nie wskazał w treści odwołania jaką to wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy dotknięte jest niniejsze postępowanie, dlatego też w ocenie Przystępującego zarzut nie znajduje żadnego uzasadnienia. Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówieniu. Wykazywał, że w wyniku dokonania zaskarżonych czynności tj. wykluczenia Odwołującego - przez Zamawiającego z naruszeniem przepisów Pzp, został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia - co prowadziło do poniesienia szkody przez Odwołującego wskutek utraty szans na zawarcie umowy z zamawiającym i uzyskania wynagrodzenia za zrealizowane zamówienie. Jednocześnie, należy wskazać w kontekście nakazanego unieważnienia będącego wynikiem uwzględnienia zarzutu zaniechania unieważnienia postępowania - za wyrokiem KIO z 29.01.2018 r., sygn. akt: KIO 74/18, że:„W orzecznictwie dostrzegalna jest obecnie tendencja do szerszego traktowania interesu w uzyskaniu zamówienia, którą należy odnieść do pojęcia „podmiotu uprawnionego do wniesienia odwołania” w rozumieniu art. 192 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Jest to wynikiem faktu, iż w ostatnim czasie doszło do przemodelowania procedury ubiegania się o zamówienie publiczne ze względu na rezygnację z tzw. kumulatywnego obowiązku informacyjnego (vide zmiana art. 92 ust. 1 ustawy Pzp), oparcia czynności badania spełnienia warunków i braku podstaw do wykluczenia na oświadczeniach własnych wykonawców, i co najistotniejsze dla niniejszego rozstrzygnięcia, możliwości zastosowania procedury odwróconej ujętej w treści art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp. Szerokie rozumienie interesu w uzyskaniu zamówienia było już przedmiotem orzecznictwa Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE). W motywach 27 i 28 wyroku z dnia 5 kwietnia 2016 r. w sprawie rozpoznawanej pod sygn. akt C-689/13 Puligenica Facility Esco Trybunał uznał, że wykonawcy mogą mieć interes w dążeniu do wykluczenia wszystkich wykonawców biorących udział w danym postępowaniu, aby umożliwić sobie ubieganie się o dane zamówienie w nowym postępowaniu. Pogląd ten był już wcześniej prezentowany przez Trybunał w wyroku Fastweb C-100/12 (EU:C 2013:448). TSUE stoi na stanowisku, że interes w uzyskaniu danego zamówienia należy rozumieć jako interes w zawarciu umowy na konkretny przedmiot zamówienia i nie ma znaczenia, czy wykonawca dąży do uzyskania tego zamówienia w bieżącym czy w przyszłym postępowaniu o udzielenie zamówienia, jak długo się o nie ubiega i dąży do zawarcia umowy, to ma interes i może dążyć do wyeliminowania wszystkich wykonawców i unieważnienia postępowania, tak aby móc wystartować w nowym postępowaniu. Takie podejście Trybunału ma obecnie dodatkowe uzasadnienie w rozwiązaniach przyjętych w dyrektywach 2014/24/UE oraz 2014/25/UE.”. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności postanowień SIW Z oraz załączników, a zwłaszcza załącznika nr 7 do SIW Z (wzór w zakresie Doświadczenia zawodowego). Nadto, istotne dla stron postanowienia umowy. Dodatkowo dowodami są również oferty złożone w postępowaniu przez Odwołującego oraz Przystępującego, a także protokół postępowania, jak i wniosek Zamawiającego o wszczęcie postępowania. Jednocześnie dowodami są dokumenty złożone przez Odwołującego na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 Pzp, a zwłaszcza wykaz usług, czyli Doświadczenie zawodowe Odwołującego obejmujące 15 wykazanych pozycji. Izba dopuściła jako dowód dołączone do odwołania przez Odwołującego załączniki: 1) Kopię informacji z otwarcia ofert z 30.06.2020 r. 2) Kopię informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 12.08.2020 r. 3) Wyciąg z SIWZ z 2013 /3/IV/2013/; 4) Wyciąg z SIWZ z 2014 /4/I/2014/; 5) Wyciąg z SIWZ z 2014 /1/XI/2014/; 6) Wyciąg z SIWZ z 2014 /7/XII/2014/; 7) Wyciąg z SIWZ z 2015 /6/IX/2015/; 8) Wyciąg z SIWZ 2017 /4/VIII/2017/; 9) Kopię pisma Zamawiającego, tj. wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 Pzp z 06.07.2020r.; 10) Kopię pisma Zamawiającego, tj. wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z 31.07.2020r.; 11) Kopię odpowiedzi Odwołującego na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z 05.08.2020 r.; 12) Kopię polisy OC Przystępującego z 27.03.2020 r. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także odwołanie, przystąpienie, pisma procesowego Przystępującego, odpowiedź na odwołanie, a nadto stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia: 1. art. 24 ust. 1 pkt 12) z Pzp poprzez: a) bezpodstawne wykluczenie Odwołującego, w sytuacji gdy Odwołujący wykazał spełnienie wszystkich warunków udziału w tym postępowaniu, a w szczególności zapisu części III ust. 1 lit a) SIW Z, w tym udowodnił w toku postępowania posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia, tzn.: w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykonała usługę polegającą na przechowywaniu pojazdów o wartości co najmniej 1.000.000,00 zł brutto oraz, że usługa ta została wykonana należycie; b) bezpodstawne zaniechanie wykluczenia Przystępującego - w sytuacji, gdy Przystępujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postepowaniu określonego w części III SIW Z ust. 1 lit b) gdyż nie wykazał posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną 500 000 zł 2. art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez: a) odrzucenie oferty Odwołującego, w sytuacji gdy nie zachodziły podstawy do odrzucenia tejże oferty, albowiem Odwołujący nie powinien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu, gdyż spełnia wszelkie warunków udziału w postępowaniu określone w SIWZ, b) zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego w sytuacji, w której ów Wykonawca powinien zostać z postępowania wykluczony 3. art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu Pzp i zaniechanie dokonania wyboru jako oferty najkorzystniejszej - oferty Odwołującego, mimo że ta jest najkorzystniejsza wobec przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu W konsekwencji powyższych działań i zaniechań Zamawiającego zarzucił także naruszenie przepisu z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości w szczególności poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji, przejrzystości i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, a to wobec wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę, który nie spełniał warunków udziału w postępowaniu, zatem powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta winna zostać odrzucona. Ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia dotyczących udziału i oferty Odwołującego zarzucił naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1) i 7) Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego. Jednocześnie, Zamawiający w ramach odpowiedzi na odwołanie złożonej na posiedzeniu stwierdził co następuje: „W postępowaniu zostały złożone dwie oferty: jedna przez Odwołującą a druga przez PUT Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. Pismem z dnia 6 lipca 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującą do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczenia lub dokumentów potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp, w tym w szczególności wykazu usług wykonanych w ostatnich 3 latach przed upływem terminu składania ofert wraz z podaniem ich wartości, dat. wartości o podmiotów na rzecz których były owe usługi parkowania pojazdów wykonane. Pismem z dnia 31 lipca 2020 r. Zamawiający ponownie wezwała Odwołującą do przedłożenia wykazu wykonanych usług. Odwołująca złożyła wyjaśnienia i przesłała je Zamawiającemu. Zamawiający w dniu 12 sierpnia 2020 r. zamieścił na swojej stronie internetowej informację o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz przekazał informację do wykonawców. W uzasadnieniu do wyboru oferty wpisano m.in. że Odwołująca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu Z uwagi na nie wykazanie przez Odwołującą realizacji usług parkowania na kwotę co najmniej 1 000 000, 00 zł brutto. (…) 3. Zarzuty dot. warunków udziału w postępowaniu 3.1. Jednym z warunków udziału w postępowaniu był m.in. warunek określony w części III ust. l lit. a SIW Z dot. posiadania wiedzy i doświadczenia, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonanie: co najmniej jednej usługi o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1 000 000,00 zł brutto. Odwołująca podnosi w odwołaniu, że zawarte powyżej sformułowanie „jedna usługa” oznacza w istocie wiele usług, świadczonych na rzecz wielu podmiotów, na podstawie wielu umów, których wartość po zsumowaniu ma wynosić kwotę 1 000 000,00 zł brutto. Zdaniem Zamawiającego już literalna treść rzeczonego warunku zawartego w SIW Z nie pozwala na przyjęcie takiego oczywiście błędnego wniosku - mówiąc wprost jedna usługa nie jest tożsama z wieloma usługami. Jeśli celem Zamawiającego byłoby dopuszczenie wykazania się przez Wykonawcę doświadczeniem wynikającym z realizacji umów na rzecz kilku podmiotów to warunek wskazany w SIW Z w jasny sposób by określał, iż badane będzie łączne doświadczenie przy realizacji „usług” a nie „jednej usługi”. Rzeczony warunek winien być czytany literalnie, co również wynika z orzecznictwa KIO m.in. wynikająca z treści wyroku KIO z dnia 10 marca 2020 r., sygn. akt KIO 377/20,w którym stwierdzono, iż „ Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jak również nie jest dopuszczalna wykładania uznaniowa. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, dorozumianym znaczeniu w obliczu danej sprawy o udzielenie zamówienia publicznego czy założeniach czynionych na potrzeby oceny. Na marginesie zwracam uwagę, iż Odwołująca nie przedłożyła pytań do Zamawiającego do dnia złożenia oferty co do treści SIWZ dotyczącego rozumienia warunku udziału w postępowaniu. Z ostrożności procesowej, gdyby przyjąć, iż interpretacja przedstawiona przez Odwołującą w treści odwołania dot. przedmiotowego warunku w treści SIW Z była zdaniem Wysokiej Izby słuszna tj. wymóg realizacji jednej usługi na wskazana kwotę w istocie obejmował realizację wielu usług, na podstawie wielu umów, zawartych z wieloma kontrahentami, to i tak Odwołująca nie spełniła rzeczonego wymogu zawartego w treści cz. III ust. 1 lit, a SIW Z. Należy wskazać, iż Odwołująca została wezwana przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie przedłożenia dokumentów poświadczających doświadczenie zawodowe na podstawie art. 26 ust. 1 i art. 26 ust. 3 pzp. Jak wynika z treści oferty złożonej przez Odwołującą suma poz. 1-15 w Wykazie usług (Doświadczenie zawodowe) zrealizowanych została opisana jako kwota 1.053.590,52 zł brutto. Natomiast w wyniku złożonych przez Odwołującą w toku postępowania wyjaśnień na żądanie Zamawiającego, łączna kwota realizacji usług parkowania pojazdów, która wynika z zsumowania kwot określonych w listach referencyjnych przedłożonych przez Odwołującą jest ona znacząco niższa niż wskazany wymóg 1 000 000,00 zł brutto. Listy referencyjne Odwołująca udokumentowała jedynie dla: a) poz. 1 (na kwotę 140.000,00 zł), b) poz. 2 (na kwotę ok. 194.724,38 zł), c) poz. 3 (na kwotę - brak wskazania kwoty w liście referencyjnym), d) poz. 4 (na kwotę ok. 239.031,47 zł), e) poz. 5 (na kwotę 137.949,04 zł), f) poz. 7 (na kwotę ok. 100.961,00 zł). Odwołująca nie przedłożyła referencji dla poz. 6 oraz 8-15 zawartych w wykazie doświadczenia zawodowego. Po zsumowaniu pozycji 1,2, 4, 5 i 7 otrzymujemy kwotę ok. 812.665,89 zł, bez pozycji 3 (brak wskazania kwoty w liście referencyjnym). Podkreślenia wymaga, że doświadczenie miało obejmować trzy ostatnie lata (termin składania i otwarcia ofert to dzień 30 czerwca 2020 r.). Przedłożone listy referencyjne odnosiły się do okresów wcześniejszych niż 30 czerwca 2017 r. wobec czego niektóre pozycje miały liczone tylko proporcjonalnie tj. do 30 czerwca 2017, stąd wynik pozycji określony w przybliżeniu. Odwołująca podała w kilku przypadkach, iż kwota wynikająca z referencji obejmuje np. okres od stycznia 2017 r., bądź nawet okres do roku 2013. Ale nawet jeśli w takim przypadku dokonamy zsumowania poz. 1-5 oraz poz. 7 (pozycje na które Odwołująca przedstawiła referencje) zgodnie z kwotami wskazanymi w Wykazie usług (Doświadczenie zawodowe) otrzymujemy kwotę 893.966,15 zł. Zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26.07.2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, (dalej zwane rozporządzeniem), zamawiający na potwierdzenie spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu może żądać wykazu wykonanych usług. W wykazie wykonawca ma obowiązek podać wartość wykonanych usług, ich przedmiot, daty wykonania i podmioty, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączyć dowody określające czy usługi zostały wykonane należycie. Dowodami są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane. Już z treści przepisu jednoznacznie wynika, że dokument potwierdzający należyte wykonanie usługi pochodzi od podmiotu trzeciego - tego na rzecz którego usługi były wykonywane, nie zaś od samego wykonawcy. Przepis w swej treści wspomina co prawda o sytuacji, w której to sam wykonawca składa zamawiającemu oświadczenie w miejsce referencji, ale czyni to wówczas, gdy "z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów". Taka okoliczność, tj. uzasadniona przyczyna o obiektywnym charakterze, w niniejszej sprawie nie występuje. Zgodnie z orzecznictwem KIO przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp in principio nakazuje wykluczyć z postępowania wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie wystarczy zatem, by wykonawca był ogólnie znany w branży; zadaniem wykonawcy jest wykazanie spełniania przez niego wymaganych warunków udziału przez stosowne tego udokumentowanie w odpowiednim dla postępowania trybie i czasie (vide wyrok KIO z dnia 5 czerwca 2020 r. sygn. akt KIO 513/20). Zatem należy stwierdzić, iż Odwołująca nic przedstawiła dowodów, referencji potwierdzających realizację usług parkowania pojazdów na wymagana w SIW Z kwotę 1 000 000,00 zł brutto. Przepis art. 22 ust. 1a pzp stanowi, iż zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. W przedmiotowym postępowaniu warunek posiadania rzeczonego doświadczenia wynikał m.in. z faktu, iż kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to kwota 2.489.640,00 zł brutto. Warto nadmienić, iż przedstawione w odwołaniu okoliczności postępowań z lat ubiegłych nie mają jakiegokolwiek znaczenia dla oceny niniejszego postępowania. 3.2 W odniesieniu do przedstawionego w odwołaniu zarzutu zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o. zwanego dalej jako Przystępujący, spełnia warunki udziału w postępowaniu, w tym również określone w części III pkt. 1 lit. b) SIW Z. Zamawiający w tym zakresie, na potwierdzenie spełnienia wymogu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, żądał od Wykonawców posiadania: „ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500.000,00 zł.”. Z przedłożonych przez Przystępującego dokumentów wynika, iż spełnia on warunki udziału w postępowaniu, w tym posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, m.in. w zakresie prowadzenia parkingu strzeżonego, na sumę gwarancyjną 4.500.000,00 zł. Zgodnie z przepisami pzp Zamawiający może żądać od wykonawcy dokumentów potwierdzających, że Przystępujący jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia przepisy te nie wymagają aby polisa ubezpieczeniowa była identyczna z wymogami określonymi przez Zamawiającego, a jedynie powinna być związana z przedmiotem zamówienia. Odnosząc się do wartości polisy przedłożonej przez PUT Sp.z o.o. należy wskazać, iż Zamawiający nie wymagał aby suma gwarancyjna dotyczyła tylko jednego zdarzenia lub ryzyka. 4. Zarzut odrzucenia oferty Odwołującej oraz zaniechania odrzucenia oferty PUT Sp. z o.o. Niezrozumiały jest zarzut odrzucenia oferty Odwołującej - jak wprost wynika z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 12 sierpnia 2020 r., Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania. Nie doszło zatem do odrzucenia oferty Odwołującej ani do uznania jej za odrzuconą, wobec czego zarzut jest zupełnie bezpodstawny i nie znajduje oparcia w stanie faktycznym sprawy. Ponadto jeśli Odwołująca twierdzi, iż oferta Przystępującego winna zostać wykluczona to w takiej sytuacji przepisy pzp nie przewidują odrzucenia oferty tegoż Wykonawcy. Tym samym bezzasadny jest również zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego. 5. Zarzut naruszenia zasad określonych w art. 7 ust. 1 pzp Wbrew zarzutom podniesionym w odwołaniu dotyczących rzekomego naruszenia określonej w art. 7 ust. 1 pzp zasady konkurencji i równego dostępu do zamówienia, o złamaniu tychże zasad nie może przesądzać fakt, że na rynku istnieją podmioty, które w świetle danegoo opisu przedmiotu zamówienia czy przy przyjętych znaczeniach warunków udziału w postępowaniu mają mniejsze szanse na uzyskanie zamówienia (vide wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO/UZP 641/09 z dnia 28 maja 2009 r.). Zdaniem Zamawiającego w przeprowadzonym postępowaniu nie doszło do naruszenia zasad określonych w art. 7 ust.1 pzp. 6. Zarzut zaniechania unieważnienia postępowania Nie występują podstawy do unieważnienia postępowania. Aby postępowanie mogło zostać unieważnione musiałby zaistnieć przesłanki określone w art. 93 ust. 1 pkt 1 pzp tj. gdyby nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu. Mogłoby to zatem nastąpić jedynie w przypadku, gdy nie złożono w postępowaniu żadnej oferty lub oferty złożono, jednak wszystkie zostały odrzucone bądź to z uwagi na wady samej oferty, bądź z uwagi na fakt, że zostały złożone przez wykonawców wykluczonych z Postępowania. Jako, że okoliczności takie nie nastąpiły, również i ten zarzut nie ma jakichkolwiek podstaw.”. Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności określonych działań ze strony Zamawiającego. Ich ocena był odmienna między stronami. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutów 1 a oraz 2 a, Izba uznała, że z w/w zarzuty podlegają oddaleniu. Izba przeanalizowała wymóg z cz. II pkt 1 lit. a SIW Z w zakresie wiedzyi doświadczenia, uznając, że należało wykazać się wiedzą i doświadczeniem w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składnia ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonali: co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia, tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1 mln zł brutto. Należy uznać, że tak jak podnosił Odwołujący bazując na przytoczonym w odwołaniu orzecznictwie, ale także na rozprawie Zamawiający, iż pojęcie usługi nie należy utożsamiać z jedną umową, a dopuszczalne było w ramach potwierdzenia wartości odnoszącej się do doświadczenia wykazaniem się usługą realizowana w ciągu ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy, w tym okresie, na rzecz jednego Zamawiającego z wielu umów. Inaczej mówiąc Izba podzieliła stanowisko, że takie sumowanie byłoby dopuszczalne gdyby usługa była realizowana w ramach następujących po sobie odrębnych umów, gdy stanowiły one funkcjonalną całość, następowały po sobie i dotyczyły, tzn. były realizowane na rzecz tego samego podmiotu. Nie różniłoby się więc to niczym z sytuacją jakby było to realizowane na podstawie jednej umowy. Jednakże, w ocenie Izby, brak jest podstaw, żeby takie sumowanie mogło mieć miejsce, tak jak uważał Odwołujący w odwołaniu oraz na rozprawie, także w sytuacji gdy realizowanych byłoby klika umów wykonywanych na rzecz różnych Zamawiających. Wymóg bowiem w cz. III pkt 1 lit. a SIW Z w zakresie wiedzyi doświadczenia nie dopuszczał takiej możliwości, gdyż nie zawierał sformułowania przed oczekiwaną wartością: „na łączną kwotę”. Jednocześnie, Zamawiający podnosił w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie w stosunku do wykazu usług Odwołującego nowe zarzuty, przedstawiając dodatkowe okoliczności, które nie były podstawą wykluczenia i w konsekwencji nie były objętemu odwołaniem. Izba wskazuje, że niejako w konsekwencji powyższego nie podlegają one rozpoznaniu, gdyż względem tych nowych okoliczności, w wypadku ponownej oceny i ich wyartykułowaniu przysługiwałby Odwołującemu oddzielny środek ochrony prawnej. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutów 1 b oraz 2 b, Izba uznała, że z w/w zarzuty podlegają oddaleniu. Należy uznać, że stanowisko Odwołującego względem polisy OC Przystępującego stanowi nadinterpretację wymogu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej z cz. III pkt. 1 lit. b SIW Z. Niewątpliwe bowiem chodziło o wykazanie się posiadaniem ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500 tys. zł. W ocenie Izby, chodziło po pierwsze o ubezpieczenie w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, nie zaś posiadaniem ubezpieczenia OC przyszłego kontraktu. Nadto, ścisłe powiązanie wartości polisy z przedmiotem zamówienia nie ma takiego aspektu, jak uważał Odwołujący na rozprawie. Przede wszystkim dlatego, gdyż polisa OC powinna być jedynie związana z przedmiotem zamówienia, a odnosić się sensu stricte do całej prowadzonej działalności gospodarczej. Suma gwarancyjna 9 – krotnie przekracza wskazaną w wymogu kwotę, tj. sumę gwarancyjną. Ubezpieczenie, zaś dotyczy całej działalności gospodarczej, czyli każdego i wszystkich razem przypadków. Każde zdarzenie jest ubezpieczone do wartości 4, 5 mln zł., także prowadzenie strzeżonego parkingu. Zamawiający także nie oczekiwał od Wykonawców wykazaniem się ubezpieczeniem OC tylko przedmiotu zamówienia na sumę gwarancyjną wskazaną w wymogu. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W konsekwencji oddalenia wskazanych powyżej zarzutów, oddaleniu podlega także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutów naruszenia art. 93 ust.1 pkt 1 i 7 Pzp, Izba uznała że pierwszy z nich podlega oddaleniu, z kolei drugi, jest zasadny. Dodatkowo w tym kontekście potwierdził się również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. Izba podkreśla, że zarzuty naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 i 7 Pzp zostały sformułowane przez Odwołującego w wypadku nieuwzględnienia zarzutów dotyczących wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty, co miało miejsce. Z tych względów, Izba była zobowiązana do ich rozpoznania. W zakresie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3 art. 93 Pzp. Niniejsza przesłanka ma więc zastosowanie, jeżeli po przeprowadzeniu postępowania okaże się, że w dyspozycji Zamawiającego nie ma jakiejkolwiek oferty niepodlegającej odrzuceniu. Powyższe w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu nie miało miejsca, tym bardziej, że Izba nie uznała zarzutów w stosunku do oferty Przystępującego, jednocześnie uznając wykluczenie Odwołującego za zasadne z uwagi na okoliczności przywołane w uzasadnieniu. W zakresie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, należy podkreślić, iż nie chodziło tutaj Odwołującemu o kwestionowanie postanowień SIW Z sensu stricte, co byłoby działaniem spóźnionym, ale ustalenie czy w kontekście takich, a nie innych postanowień SIW Z z cz. III pkt. 1 lit. a SIW Z zaistniały okoliczności dające podstawę do uznania, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W tym zakresie Izba podkreśla, że miało miejsce naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż wymóg SIW Z wskazany powyżej jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Wymaga podkreślenia, że mimo, iż wymóg ostatecznie pozwala na sumowanie usług w ramach kilku umów na rzecz jednego Zamawiającego, to niewątpliwe nie pozwala na takie sumowanie w ramach umów od różnych Zamawiających. Biorąc pod uwagę wartość co najmniej 1 mln zł. brutto, Zamawiający winien wykazać adekwatność i proporcjonalność względem przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie powołał się na kwotę jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, która jak wynika z dokumentacji postępowania jest oparta o plan finansowy. Przedstawiono tam również całkowitą wartość szacunkową netto i brutto w rozbiciu na wartość szacunkowa zamówienia podstawowego i zamówienia z art. 67 ust. 1 pkt 6 Pzp. Powyższe zostało także powtórzone w protokole postępowania. Izba wskazuje, że podstawą rozliczenia jest cena jednostkowa wskazana w ofercie i przepisana do umowy. Brak jest metodologii na jakiej oparł Zamawiający wyliczenie wartości szacunkowej w protokole. Jednocześnie z oświadczeń złożonych na rozprawie wynika, rynek lokalny jest niewielki i odnosi się do Odwołującego oraz Przystępującego, tudzież jeszcze innego podmiotu. W ocenie Izby, Zamawiający nie wykazał w żadnym razie adekwatności wartości oczekiwanego doświadczenia względem przedmiotu zamówienia. Nie przedstawiono również żadnego rozeznania rynku, w kontekście tego ilu Wykonawców jest w stanie spełnić wartość oczekiwanego doświadczenia. Co więcej, jak wynika z wykazu usług przedstawionego przez Odwołującego, mimo jego niewątpliwie bogatego portfolio dotyczącego realizacji na rzecz wiarygodnych i cenionych Zamawiających, nie był Odwołujący w stanie osiągną pułap co najmniej 1 mln zł brutto, nawet łącząc usługę realizowaną na podstawie kilku umów od jednego Zamawiającego, gdyż dysponował jedynie realizacjami na rzecz różnych Zamawiających. W ocenie Izby biorąc pod uwagę specyfikę zamówienia, rozliczenie jednostkowe, Zamawiający winien w innych sposób sformułować oczekiwane doświadczenie w ramach wymogu, tak aby było proporcjonalne i adekwatne do przedmiotu zamówienia, uwzględniające istniejącą sytuacje na rynku, chociażby poprzez dopuszczenie zliczania różnych umów o podobnym charakterze od różnych Zamawiających w celu osiągnięcia określonego pułapu kwotowego oczekiwanego doświadczenia. Zamawiający nie wykazał w sposób wymierny, że miało miejsce określenie tego pułapu w sposób proporcjonalny i adekwatny do przedmiotu zamówienia. Stwierdzone naruszenie przepisów Pzp w odniesieniu do sformułowanego wymogu - przekładało się na wadliwość postępowania przetargowego, nie pozwalając wykonawcom na skuteczny udział w postępowaniu, zatem miało istotny wpływ na wynik postępowania w rozumieniu art. 192 ust. 2 Pzp. W konsekwencji uznając konieczność uznania zarzutu i nakazania unieważnienia postępowania wobec braku możliwości usunięcia zaistniałej wady na obecnym etapie postępowania, jak i wobec uznania, że jest to wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, konieczne stało się uwzględnienie zarzutu Odwołującego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia) oraz dojazdu własnym samochodem w kwocie 469 zł 72 gr., tj. zgodnie z przedłożonym wyliczeniem (§ 3 pkt 2 lit. a w/w rozporządzenia). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 215/21 WYROK z dnia 1 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Ryszard Tetzlaff Justyna Tomkowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 24 lutego 2021r. w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 stycznia 2021r. przez odwołującego Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych S.A. ul. Bażancia 1 a, 62-800 Kalisz (Lider), Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o., ul. Zjazd 23, 62-800 Kalisz (Partner) w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Miasto Kalisz, Główny Rynek 20, 62-800 Kalisz orzeka 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie części VII zamówienia, 2.Kosztami postępowania obciąża Miasto Kalisz, Główny Rynek 20, 62-800 Kalisz i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych S.A. ul. Bażancia 1 a, 62800 Kalisz (Lider), Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o., ul. Zjazd 23, 62-800 Kalisz (Partner) tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od Miasto Kalisz, Główny Rynek 20, 62-800 Kalisz kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych S.A. ul. Bażancia 1 a, 62-800 Kalisz (Lider), Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o., ul. Zjazd 23, 62-800 Kalisz (Partner) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………….. Członkowie: ………………………………… ………………………………… Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w którym złożono niniejsze odwołanie, prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego w celu zawarcia umowy na „Odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie miasta Kalisza.” Zamawiający podzielił zamówienie na siedem części (I-VII). Odwołanie dotyczy części VII zamówienia „obejmującej odbieranie i transport wielkogabarytowych odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie miasta Kalisza z Sektora I — VI”. Sprawa została oznaczona przez zamawiającego: WGOŚ.271.01.0009.2020 D2020.09.00260. Ogłoszenie o zamówieniu nastąpiło dnia 14 października 2020 r. w Dz. Urz. U. E. pod numerem 2020/S 200-485685. ODWOŁANIE Działając w imieniu i na rzecz konsorcjum firm: Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych S.A., adres: ul. Bażancia 1a, 62800 Kalisz, KRS 0000130027 (Lider konsorcjum) oraz Przedsiębiorstwa Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o., adres: ul. Zjazd 23, 62-800 Kalisz, KRS: 0000441507 (Partner konsorcjum), dalej jako: „Odwołujący”, na podstawie art. 513 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych („nowe Pzp”) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych, wniesiono odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego dokonanych w Postępowaniu w zakresie Części VII zamówienia. Odwołujący zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie szeregu obowiązujących przepisów : - art. 93 ust. 1 pkt 4 i ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako: „Pzp”) w zw. z art. 7 Pzp poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie części VII, z uwagi na okoliczność, że cena najkorzystniejszej oferty - oferty Odwołującego - przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w sytuacji, gdy Zamawiający nie wykazał, że nie jest możliwe zwiększenie przez niego kwoty przeznaczonej na sfinansowanie realizacji zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty, - naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 4 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 Pzp poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie części VII, z uwagi na okoliczność, że cena najkorzystniejszej oferty - oferty Odwołującego — przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w sytuacji, gdy Zamawiający dysponuje środkami, które mógłby przeznaczyć na sfinansowanie kosztów realizacji zamówienia w oparciu o ofertę Odwołującego, -naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2020 r., poz. 1076 j.t. ze zm.), dalej jako „uokik”, w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 uokik poprzez nadużycie przez Zamawiającego pozycji dominującej, co doprowadziło do nieuczciwej konkurencji i nierównego traktowania wykonawców, - naruszenie Pzp w zw. art. 14 ust. 1 Pzp w związku z art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, dalej jako („k.c.”), w związku z art. 58 k.c. poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji, zasad współżycia społecznego i dokonania czynności mających na celu obejście przepisów prawa; W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty wniesiono o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: — unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu postępowania dla części VII zamówienia, Odwołujący składając odwołanie powołał się na interes we wniesieniu odwołania, przedstawiając w tym zakresie argumentację jak poniżej. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przywołanych wyżej przepisów Pzp interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznaje uszczerbku. Skutkiem zaskarżonej czynności Zamawiającego jest bowiem pozbawienie Odwołującego - poprzez unieważnienie postępowania - możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia w sytuacji, gdy oferta Odwołującego stanowiła dla Zamawiającego „ofertę najkorzystniejszą”, w szczególności jest ofertą z ceną rynkową gwarantującą należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Odstąpienie przez Zamawiającego od wyboru oferty najkorzystniejszej i w konsekwencji od podpisania umowy z Odwołującym, wprost godzi w interes Odwołującego polegający na możliwości uzyskania zamówienia oraz powoduje możliwość poniesienia przez Odwołującego szkody w postaci utraty zysku, jaki Odwołujący zamierzał uzyskać w związku z wykonaniem umowy. Co do terminu na wniesienia odwołania Odwołujący dowiedział się o unieważnieniu postępowania z pisma Zamawiającego z dnia 8 stycznia 2021 r. W związku z tym termin na wniesienie odwołania został zachowany, zgodnie z art. 513 nowej Pzp. Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny sprawy: Zamawiający pismem z dnia 08.01.2021r., doręczonym Odwołującemu także dnia 8 stycznia 2021 r., poinformował o unieważnieniu postępowania dla części VII zamówienia. Jako podstawę unieważnienia Zamawiający podał art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp, „gdyż cena jedynej oferty złożonej w ramach części VII zamówienia (729.993, 60 zł brutto), przewyższa kwotę, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie tej części zamówienia, tj. 410.670, 00 brutto”. Jednocześnie Zamawiający w piśmie stwierdził, że nie może zwiększyć kwoty, jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie Części VII zamówienia do ceny złożonej oferty. Zawiadomienie to nie zawiera żadnego dodatkowego uzasadnienia poza lakonicznym stwierdzeniem, że „Zamawiający nie może zwiększyć kwoty, jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie Części VII zamówienia do ceny złożonej oferty. Odwołujący nie zgadza się z unieważnieniem postępowania, zwłaszcza w sytuacji przedstawionych niżej argumentów. Możliwość zwiększenia wydatków na realizację VII części zamówienia; W dniu 30 grudnia 2020 r. Zamawiający opublikował informację o zamiarze zawarcia umowy z Przedsiębiorstwem Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu, dalej PW IK, w przedmiocie „Odbioru i transportu wielkogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonymi na terenie miasta Kalisza” w trybie z wolnej ręki. Jednocześnie Zamawiający podał, że oszacował wartość zamówienia (bez podatku od towarów i usług) na kwotę 733.599,79 zł netto. Zestawiając powyższe informacje, uznać należy za udowodnione, że Zamawiający dysponował kwotą, którą mógł przeznaczyć na sfinansowanie kosztów realizacji zamówienia w oparciu o ofertę Odwołującego, czego dowodem jest fakt, że ogłosił jako szacunkową kwotę 733.599,79 zł netto na wykonanie tego samego przedmiotu zamówienia przez spółkę komunalną w trybie z wolnej ręki, jeszcze w czasie, kiedy przedmiotowe postępowanie się nie zakończyło. Dodatkowo Zamawiający znał cenę oferty Odwołującego w kwocie 729.993, 60 zł brutto, zatem wiedział, że jest ona niższa niż wartość szacunkowa dla zamówienia z wolnej ręki. Dowód: - informacja o unieważnieniu postępowania z dnia 8.01.2021 r., - informacja o zamiarze zawarcia umowy z dnia 30.12.2020 r. Ponadto porównując opis przedmiotu zamówienia dla zadania VII - wskazany na stronie 122 SIW Z do opisu przedmiotu umowy, jaka Zamawiający zamierza powierzyć PW IK. stwierdzić należy, że przedmioty zamówienia w obu przypadkach są takie same. Taki sam jest także czas, na jaki zawarta ma być umowa z PW IK i na jaki miała być zawarta umowa w ramach realizacji zadania VII: 1.Zgodnie z informacją przekazaną przez Zamawiającego w dniu 30.12.2021 r.: 1)Przedmiotem umowy jest realizacja przez wykonawcę usługi polegającej na odbiorze wielkogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonymi na terenie miasta Kalisza z Sektora I — VI i ich transport do Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych Orli Staw, Orli Staw 2, 62-834 Ceków (dalej Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych Orli Staw). Dopuszcza się czasowe magazynowanie odpadów wielkogabarytowych na bazie magazynowo — transportowej. Przewidywana masa odpadów będących przedmiotem usługi wynosi 497,00 Mg; 2)Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty został w projekcie umowy i Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia (SOPZ). Zamawiający przewiduje również następujące terminy realizacji zamówienia i czas trwania umowy, tj.: od zawarcia umowy do: a)dnia 31.12.2021r. lub b)dnia, w którym wyczerpaniu ulegnie kwota wskazana w § 8 umowy, - w zależności od tego, które ze zdarzeń nastąpi wcześniej, c)przekazanie raportu miesięcznego za ostatni miesiąc (grudzień 2021r.) — zgodnie z umową — w terminie 7 dni od zakończenia miesiąca, d)przekazanie sprawozdania za 2021r. — zgodnie z powszechnie obowiązującym prawem, w terminie do dnia 31 stycznia 2022r. 2.Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia dla przedmiotowego postępowania dla części VII zamówienia, zmienionym w wyniku ogłoszenia informacji dla Wykonawców z dnia 30.10.2020 r., przewidywana ilość odpadów będących przedmiotem usługi wynosi 497,00 Mg na 12 m-cy (dane z Formularza oferty dla części VII Zamówienia). Dowód: -opis przedmiotu zamówienia - SIWZ (str. 5 pkt 5 SIWZ oraz strona 122-126 SIWZ) -informacja o zamiarze zawarcia umowy z dnia 30.12.2020 r., Podsumowując, opisane powyżej działania Zamawiającego w opinii Odwołującego dowodzą wprost, że: 1. Zamawiający dokonał unieważnienia postępowania w trybie art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp, pomimo braku zaistnienia przesłanek z niej wynikających, co stanowi naruszenie przepisów tego artykułu oraz zasad uczciwej konkurencji opisanych w art. 7 pzp. 2. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie tylko nie wykazał w niniejszej sprawie braku możliwości pozyskania dodatkowych środków na sfinansowanie zamówienia, ale wprost wykazał, że posiada odpowiednie środki, bowiem w istocie poinformował, że taka możliwość po jego stronie istnieje w „informacji o zamiarze zawarcia umowy” w trybie z wolnej ręki w dniu 30.12.2020 r. Gołosłowne są więc twierdzenia Zamawiającego, że „Zamawiający nie może zwiększyć kwoty, jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie Części VII zamówienia do ceny złożonej oferty”. 3. Jak wynika więc z powyższego. Zamawiający dysponuje odpowiednimi środkami i możliwościami, by zwiększyć kwoty na realizację zamówienia, czego w istocie dokonał poprzez ogłoszenie, że zamierza udzielić zamówienia z wolnej ręki innemu wykonawcy i to za znacznie wyższa cenę. Z działań Zamawiającego opisanych powyżej wynika, że Zamawiający nie zamierza odstąpić od realizacji zamówienia tożsamego w znaczeniu przedmiotu zamówienia jak i czasu jego realizacji, a jego udzielenia dokonuje w trybie z wolnej ręki. 4. Jak słusznie przypomina się w doktrynie, „decyzja o przeznaczeniu na realizację zamówienia kwoty wyższej od podanej przed otwarciem ofert leży wprawdzie w gestii zamawiającego, ale nie zapada swobodnie. Poprzedza ją przede wszystkim analiza budżetu w celu stwierdzenia, czy możliwe lub celowe jest ewentualne zwiększenie środków finansowych do ceny zawartej w ofercie najkorzystniejszej Zamawiający nie wykazał jednak przesłanki związanej z okolicznością braku możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty. Taki stan rzeczy nie uprawniał Zamawiającego do zastosowania przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp i unieważnienia przetargu, skoro w istocie oszacował, że wartość realizacji takiego samego przedmiotu zamówienia jest kwotą przewyższającą znacznie wartość 410.670,00 zł jaką Zamawiający przeznaczył w ramach Postępowania na sfinansowanie realizacji zamówienia dla części VII. 1 Andrzela Gawrońska-Baran, PZP 2013, Nr 2, Unieważnienie przetargu nieograniczonego na zamówienie publiczne ze względu na brak pokrycia finansowego. 5. Zamawiający przed rozpisaniem przetargu z pewnością prowadził analizę rynku dotyczącą możliwości pozyskania zamówienia w zakresie zadania VII. Realizacja tego zadania nie jest przedmiotem pierwszego postępowania w ramach działalności Zamawiającego — zamawiający od lat przeprowadza postępowania przetargowe w zakresie takim jak przedmiotowe postępowanie, zatem zna rynek, jego właściwości oraz ceny jakie występują. W ocenie Odwołującego, Zamawiający musiał zdawać sobie sprawę z prawidłowej wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia wobec wyżej opisanych okoliczności. W konsekwencji, trudno znaleźć uzasadnienie dla faktu, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający unieważnił postępowanie z powodu braku środków na sfinansowanie zakupu za kwotę 729.993, 60 zł brutto , ogłaszając 9 dni wcześniej, że zakupi w trybie z wolnej ręki te same usługi za kwotę znacznie wyższą 733.599,79 zł netto. 6.Wydatki publiczne powinny w sposób szczególny muszą być ponoszone zgodnie z zasadą racjonalności i gospodarności. Skoro Zamawiający decyduje się na wydanie kwoty znacznie wyższej w celu zrealizowania tego samego zadania, to możliwe jest także, że jego działanie jest sprzeczne z treścią przepisu art. 44 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych: 3. Wydatki publiczne powinny być dokonywane: 1)w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad: a)uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, b)optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów; 2)w sposób umożliwiający terminową realizację zadań; 3)w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań. 7.4. Jednostki sektora finansów publicznych zawierają umowy, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, na zasadach określonych w przepisach o zamówieniach publicznych, o ile odrębne przepisy nie stanowią inaczej. Braki uzasadnienia: Zgodnie z art. 93 ust. 3 Pzp Zamawiający, unieważniając postępowanie, podaje uzasadnienie faktyczne i prawne W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający dokonał prostego zestawienia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia i ceny oferty, a w ślad za tym niejako automatycznie unieważnił postępowanie. Z treści Zawiadomienia w sposób oczywisty nie wynika, by Zamawiający prowadził pogłębioną analizę swoich możliwości finansowych i poszukiwał możliwości pozyskania środków finansowych niezbędnych do wykonania zamówienia. Dopiero podjęcie takich działań i zakończenie ich niepowodzeniem mogłoby uzasadniać unieważnienie niniejszego postępowania. Brak więc w tym przypadku uzasadnienia faktycznego unieważnienia postępowania, co uniemożliwia weryfikację działań Zamawiającego w ujęciu zgodności z przepisami Pzp, w szczególności w świetle zasady proporcjonalności i przejrzystości. Dodać przy tym należy, że w niniejszej sprawie nie mówimy tylko o wadliwym uzasadnieniu decyzji Zamawiającego o unieważnieniu postępowania, choć uzasadnienie to w istocie jest nieprawidłowe, bowiem nie zawiera szczegółowego, konkretnego uzasadnienia zastosowania wyjątkowej, ostatecznej konstrukcji prawnej unieważnienia postępowania, ale przede wszystkim o wadliwej pod względem merytorycznym czynności unieważnienia postępowania, mimo istniejącej możliwości sfinansowania tego zamówienia. Zamawiający ograniczył się w „uzasadnieniu” czynności unieważnienia Postępowania wyłącznie do wskazania podstawy prawnej swej decyzji, co w żadnym wypadku nie może być ocenione jako uzasadnienie jej zastosowania. W świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej przesłanki unieważnienia postępowania należy interpretować ściśle, zawężająco, co w konsekwencji zmusza Zamawiającego do wykazania istnienia podstaw prawnych i faktycznych uzasadniających unieważnienie postępowania. W niniejszej sprawie Zamawiający winien zatem wykazać zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 i ust. 3 Pzp, że nie może zwiększyć kwoty na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty. Zamawiający, nie wskazując żadnej okoliczności faktycznej na potwierdzenie, że przeprowadził proces badania swoich możliwości finansowych i że proces ten doprowadził do wniosków, że nie dysponuje odpowiednimi środkami finansowymi, skutkuje tym, że Zamawiający nie wykazał, iż w niniejszej sprawie zaszły podstawy do unieważnienia postępowania. W przypadku, kiedy cena najkorzystniejszej oferty mieści się w ramach kwoty, na jaką Zamawiający szacował koszt wykonania zamówienia, albo gdy kwota ta może zostać przez Zamawiającego zwiększona do ceny najkorzystniejszej oferty, wtedy Zamawiający ma możliwość i obowiązek realizacji zamówienia (zawarcia umowy). W niniejszym postępowaniu Zamawiający miał możliwość realizacji zamówienia, a stan ten trwa nadal. Przyznanie więc prawa Zamawiającemu do unieważnienia niniejszego postępowania byłoby równoznaczne z tym, że Zamawiający uwolni się od jakiejkolwiek odpowiedzialności za niewywiązanie się z obowiązku zawarcia umowy o zamówienie publiczne. Taki sposób rozumienia przepisów Pzp sankcjonowałby więc praktykę zwlekania z zawieraniem umów o zamówienie publiczne z nadzieją, że powtórzenie procedury doprowadzi do obniżenia ceny lub nie będą oni zmuszeni do zawarcia umowy z „niechcianym” wykonawcą. Instytucja unieważnienia postępowania nie może być jedynie „wytrychem" używanym do zakończenia postępowania, które nie ułożyło się po myśli zamawiającego (por. Grzegorz Mazurek, Komentarz praktyczny - Unieważnienie postępowania w praktyce przed i po nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych, Lex 115679). Naruszenia zasad uczciwej konkurencji, zasad współżycia społecznego, próba obejścia przepisów prawa. Dokonanie przez Zamawiającego unieważnienia postępowania musi być oceniane także pod kątem skutków tej decyzji na innych uczestników rynku. Działanie Zamawiającego polegające na unieważnieniu postępowania świadczy o naruszeniu przez niego pozycji dominującej w tym Postępowaniu. Jak wskazuje J. Nowicki w komentarzu do przepisu art. 7 Pzp: Naruszenie zasady uczciwej konkurencji może dotyczyć różnych segmentów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i wynikać z działania zamawiającego (np. opis przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty 51 ), jak również wykonawcy (np. złożenie oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, złożenie oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Na zamawiającym ciąży obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, a więc taki, który nie będzie eliminować z udziału w postępowaniu określonej grupy wykonawców bądź nie będzie stwarzać określonej grupie wykonawców uprzywilejowanej pozycji. Czynem nieuczciwej konkurencji jest także działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża interesowi innego przedsiębiorcy bądź klienta lub go narusza (art. 3 ust. 1 u.z.n.k.). Czyny nieuczciwej konkurencji zostały określone w art. 5—17d u.z.n.k. Zasad uczciwej konkurencji powinni przestrzegać także wykonawcy, dlatego zamawiający w postępowaniu powinien uwzględnić również przepisy art. 6 u.o.k.k. (zakaz porozumień, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym) i art. 9 u.o.k.k. (zakaz nadużywania pozycji dominującej) (zob. J. Nowicki, M. Kołecki Mikołaj, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. IV, Opublikowano: WKP 2019). Odwołujący stoi na stanowisku, że zarówno z przepisów krajowych, jak i unijnych wynika jednoznaczny obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, a także w sposób zgodny z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Tego obowiązku w tym Postępowaniu Zamawiający nie wypełnił. Istotą art. 7 ust. 1 Pzp jest konieczność identycznego traktowania wszystkich wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna i podejmowanie wszelkich działań mających na celu zapewnienie jak najszerszej konkurencji na rynku. Zamawiający nie jest uprawniony do udzielenia zamówień publicznych w sposób, który nastawiony jest na sztuczne, nieznajdujące logicznego uzasadnienia, zawężenie konkurencji w postępowaniu lub też obejście przepisów Pzp lub innych powszechnie obowiązujących przepisów prawa, w tym także tych, dotyczących ochrony konkurencji. Zamawiający w ocenie Odwołującego potraktował art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp instrumentalnie, czym naruszył ten przepis jak i regulację wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, oraz na podstawie art. 14 ust. 2 ustawy Pzp czynność Zamawiającego polegająca na unieważnieniu postępowania została dokonana w celu obejścia przepisów (art. 58 k.c.) prawa z jednoczesnym naruszeniem zasad współżycia społecznego (art. 5 k.c.). oraz Zamawiający tym samym naruszył przepisy uokik. Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 6 uokik zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający w celu udzielenia zamówienia spółce PW IK nadużył pozycji dominującej, w jaką uposażyła go ustawa Pzp, ustanawiając go gospodarzem przedmiotowego postępowania. Następnie, przepis art. 9 ust. 1 uokik stanowi, że: zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców. W myśl art. 9 ust. 2 pkt 5 uokik nadużywanie pozycji dominującej polega w szczególności na przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji. Zamawiający jest przy tym przedsiębiorcą w rozumieniu art. 4 pkt1 lit. a uokik, zgodnie z którym pod pojęciem przedsiębiorcy należy rozumieć przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców, a, także osobę fizyczną, osobę prawną, a także jednostkę organizacyjną niemającą osobowości prawnej, której ustawa przyznaje zdolność prawną, organizującą lub świadczącą usługi o charakterze użyteczności publicznej, które nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 6 marca 2018 r. — Prawo przedsiębiorców. Zgodnie z art. 7 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty należy do zadań własnych gminy, a zadania własne obejmują między innymi sprawy wodociągów i zaopatrzenia w wodę, kanalizacji, usuwania i oczyszczania ścieków komunalnych, utrzymania czystości i porządku oraz urządzeń sanitarnych, wysypisk i unieszkodliwiania odpadów komunalnych, zaopatrzenia w energię elektryczną i cieplną oraz gaz. Zadania związane z utrzymaniem czystości i porządku mieszczą się przy tym bez wątpienia w kategorii usług o charakterze użyteczności publicznej, za których organizację odpowiada gmina (czyli także Zamawiający). Organizacja świadczeń użyteczności publicznej rozumiana powinna być jako wszelkiego rodzaju aktywność polegająca na stworzeniu możliwości i ram świadczenia takich usług, w tym również przez innych przedsiębiorców. Powyższe znajduje zresztą potwierdzenie w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 24 lipca 2013 r., gdzie wskazano, że: „W świetle całokształtu regulacji prawnych dotyczących gminy i poczynionych uwag należy dojść do wniosku, że w celu realizacji zadań własnych gmina w zasadzie prowadzi działalność gospodarczą i jej przedmiot decyduje o gospodarczym charakterze podejmowanej działalności (por. uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 22 sierpnia 2001 r., V CKN 756/00. "Izba Cywilna" 2002, nr 1, s. 64).” (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 lipca 2013 r., sygn. akt: III CZP 43/13, OSNC 2014/3/25). Powyższe reguły (przepisy uokik) zakazują przedsiębiorcy posiadającego pozycję dominującą takich zachowań, które utrudniają lub uniemożliwiają innym przedsiębiorcom działalność na określonym rynku, poprzez niemożność wejścia na ten rynek lub dalszego rozwoju. Zamawiający ma przy tym pozycję dominującą na rynku właściwym, który należy określić jako rynek organizowania usług odbierania odpadów komunalnych z terenu Miasta Kalisz. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach: utrzymanie czystości i porządku w gminach należy do obowiązkowych zadań własnych gminy. Jak z kolei wskazuje się w ust. 2 pkt 1 wyżej wymienionego przepisu, gminy zapewniają czystość i porządek na swoim terenie i tworzą warunki niezbędne do ich utrzymania, w szczególności tworzą warunki do wykonywania prac związanych z utrzymaniem czystości i porządku na terenie gminy lub zapewniają wykonywanie tych prac przez tworzenie odpowiednich jednostek organizacyjnych. Decyzja Zamawiającego o unieważnieniu postępowania i udzieleniu PW IK przedmiotowego zamówienia w trybie z wolnej ręki bezsprzecznie oddziałuje na rynek odbierania odpadów komunalnych, bowiem Zamawiający ogranicza krąg podmiotów, które mogą ubiegać się o zamówienie do jednego przedsiębiorcy, niezależnie od tego, na jakich zasadach świadczenie tej samej usługi oferują lub mogliby zaoferować inni przedsiębiorcy. Zachowanie Zamawiającego stanowi jednoznaczny przykład przeciwdziałania ukształtowaniu warunków niezbędnych do rozwoju konkurencji poprzez całkowite wyłączenie konkurencji w Postępowaniu. Zamawiający, jako gospodarz Postępowania, obowiązany jest do korzystania ze swoich uprawnień w sposób niedyskryminujący. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nadużył swojej dominującej pozycji w Postępowaniu poprzez unieważnienie Postępowania pomimo posiadania odpowiednich środków na jego sfinansowanie, czym uniemożliwił 'wykonawcom konkurencyjną i równą walkę o udzielenie zamówienia. Zasada zawarta w art. 7 ust. 1 Pzp zobowiązuje zamawiających do identycznego traktowania wszystkich tych wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna. Jak już to zostało wskazane na wstępie, Odwołujący ma wszelkie niezbędne kompetencje do świadczenia usługi na rzecz Zamawiającego. Co więcej, Odwołujący doszukuje się nadużycia pozycji dominującej przez Zamawiającego, który podjął decyzję o unieważnieniu Postępowania, w którym uzyskał ofertę Odwołującego na kwotę 729.933,60 zł brutto podczas, gdy w postępowaniu z wolnej ręki Zamawiający szacuje, że wyda kwotę 733.599.79 zł netto na ten sam zakres przedmiotu zamówienia. Powyższe oznacza, że Zamawiający ma zabezpieczone środki w kwocie wyższej niż cena oferty Odwołującego. Jak zatem wytłumaczyć decyzję Zamawiającego o unieważnieniu postępowania, skoro oczywistym jest, że nie zachodzą w tym przypadku przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp? W czym przejawia się korzyść Zamawiającego uzasadniająca zachowanie Zamawiającego, która usprawiedliwiałaby tak drastyczne ograniczenie konkurencji w Postępowaniu? Z powyższego wynikać może także, że Zamawiający celowo wskazał, że przewidział na realizację postępowania kwotę w wysokości 410 670 zł, po to aby mieć formalną podstawę do unieważnienia postępowania. Taki wniosek jest uzasadniony, gdy jeszcze na etapie przed zakończeniem postępowania, Zamawiający ogłasza, że zamierza wydać na wykonanie tego samego przedmiotu postępowania, w tym samym przedziale czasowym kwotę 733.599.79 zł — czyli znacznie wyższą. Działanie Zamawiającego poza naruszeniem przepisów ustawy Pzp i uokik należy oceniać także przez pryzmat art. 58 § 1 i § 2 k.c., zgodnie z którym: § 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy, § 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. oraz przez pryzmat art. 5 k.c. zgodnie z którym: Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. W świetle powyższego uznać należy, że Zamawiający, jako podmiot posiadający pozycję dominującą na rynku, odpowiedzialny za organizację usługi odbioru odpadów komunalnych z Miasta Kalisza, nadużył swojej pozycji, podejmując nieuzasadnioną decyzję o unieważnieniu postępowania i udzieleniu zamówienia z wolnej ręki na ten sam przedmiot zamówienia - uniemożliwiając realizację zamówienia Odwołującemu, który posiada niezbędne doświadczenie, sprzęt i warunki dla świadczenia takiej usługi na rzecz Zamawiającego. Za zasadny należy więc uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 uokik w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 uokik, oraz zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 Pzp w zw. art. 14 ust. 1 Pzp w związku z art. 5 k.c., w związku z art. 58 k.c. Wobec powyższego odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania. ODPOWIEDŹ NA ODWOŁANIE dnia 23 luty 2021r. dot. postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie miasta Kalisza.” Odwołanie dotyczy części VII zamówienia „obejmującej odbieranie i transport wielkogabarytowych odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie miasta Kalisza z Sektora I – VI”, oznaczenie sprawy W GOŚ.271.01.0009.2020 D2020.09.00260, (zwane dalej „Postępowaniem”). Ogłoszenie o zamówieniu: z dnia 14 października 2020 r., pod numerem 2020/S 200-485685. W imieniu Zamawiającego, w odpowiedzi na wniesione przez Odwołującego odwołanie, na podjętą dnia 08 stycznia 2021 przez Zamawiającego czynność unieważnienia Postępowania, które zainicjowało postępowanie odwoławcze toczące się przed Krajową Izbą Odwoławczą oznaczone sygn. KIO 215/21 (zwane dalej: „Postępowaniem odwoławczym”), mając na względzie okoliczności podniesione w niniejszym piśmie, zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości. Przedmiotem Odwołania jest podjęta przez Zamawiającego dnia 08 stycznia 2021 r. czynność unieważnienia Postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, t.j.: Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm. (zwana dalej ,,P.z.p.”). Zgodnie ze wskazanym przepisem: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty”. Zamawiający podjęcie ww. czynności uzasadnił wskazując: „W imieniu Miasta Kalisza (Zamawiającego) zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej „ustawą”) informuję, że postępowanie w Części VII zostało unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy, gdyż cena oferty złożonej w ramach Części VII zamówienia (729.993,60 PLN brutto), przewyższa kwotę, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie tej Części zamówienia tj. 410.670,00 PLN brutto. Zamawiający nie może zwiększyć kwoty, jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie Części VII zamówienia do ceny złożonej oferty.” Odwołujący w ww. stanie faktycznym zarzuca Zamawiającemu: 1)naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 4 i ust. 3 P.z.p. w zw. art. 7 P.z.p. poprzez unieważnienie Postępowania, w sytuacji, gdy Zamawiający nie wykazał, że nie jest możliwe zwiększenie przez niego kwoty przeznaczonej na sfinansowanie realizacji zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty 2)naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 4 i ust. 3 w zw. z art. 7 P.z.p. poprzez unieważnienie Postępowania, w sytuacji gdy Zamawiający dysponuje środkami, które mógłby przeznaczyć na sfinansowanie kosztów realizacji zamówienia w oparciu o ofertę Odwołującego, 3)naruszenie art. 7 ust. 1 P.z.p. w zw. z art. 9 ust. 1 ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, t.j.: Dz.U. z 2021 r., poz. 275 ze zm. (zwana dalej ,,u.o.k.i.k.”) poprzez nadużycie przez Zamawiającego pozycji dominującej, co doprowadziło do nieuczciwej konkurencji i nierównego traktowania wykonawców, 4)naruszenie art. 7 ust. 1 P.z..p. w zw. z art. 14 ust. 1 P.z.p. w związku z art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, t.j.: Dz.U. z 2020 r., poz. 1740 ze zm. (zwana dalej ,,K.c.”) w zw. z art. 58 K.c. poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji, zasad współżycia społecznego i dokonania czynności mających na celu obejście przepisów prawa. Możliwość zwiększenia kwoty którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia Zamawiający podnosi, że całość wielostronicowej argumentacji Odwołującego, opiera się na jednej okoliczności, tj. rzekomego unieważnienia Postępowania pomimo możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia. Wyraz powyższemu dają m.in. następujące fragmenty Odwołania: 1)„Zestawiając powyższe (kwotę jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia w Postępowaniu, oraz szacowaną na potrzeby postępowania pn. „Odbiór i transport wielkogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonymi na terenie miasta Kalisza”), uznać należy za udowodnione, że Zamawiający dysponował kwotą, którą mógł przeznaczyć na sfinansowanie kosztów realizacji zamówienia w oparciu o ofertę Odwołującego (…)” (s. 4 Odwołania), 2)„Zamawiający dysponuje odpowiednimi środkami i możliwościami, by zwiększyć kwoty na realizację zamówienia, czego w istocie dokonał poprzez ogłoszenie, że zamierza udzielić zamówienia z wolnej ręki innemu wykonawcy i to za znacznie wyższą cenę”. (s. 6 Odwołania), 3)„W ocenie Odwołującego, Zamawiający nadużył swojej dominującej pozycji w Postępowaniu poprzez unieważnienie Postępowania pomimo posiadania odpowiednich środków na jego sfinansowanie, czym uniemożliwił wykonawcom konkurencyjną i równą walkę o udzielenie zamówienia” (s. 12 Odwołania), 4)„Co więcej, Odwołujący doszukuje się nadużycia pozycji dominującej przez Zamawiającego, który podjął decyzję o unieważnieniu Postępowania, w którym uzyskał ofertę Odwołującego na kwotę 729.933,60 zł brutto podczas, gdy w postępowaniu z wolnej ręki Zamawiający szacuje, że wyda kwotę 733.599,79 zł netto na ten sam zakres przedmiotu zamówienia. Powyższe oznacza, że Zamawiający ma zabezpieczone środki w kwocie wyższej niż cena oferty Odwołującego.”. (s. 12 Odwołania) Powyższe obarczone jest błędem co do stanu faktycznego, który skutkuje wadliwością wszelkich czynionych przez Odwołującego wywodów, wniosków oraz argumentów. Konkretyzując, Zamawiający wskazuje, że nieuprawnione jest przyjęcie, że oszacowana na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbioru i transportu wielogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonymi na terenie miasta Kalisza” wartość zamówienia (tj. 733.599,79 zł) jest kwotą, którą: 1)zamawiający dysponuje i zamierza wydać na zamówienie udzielane w ramach tego postępowania, 2)w związku z okolicznością z pkt.1, taką kwotę powinien wydatkować w ramach Postępowania. Całkowicie błędne jest wywodzenie przez Odwołującego odmiennego stanu faktycznego, w oparciu o porównanie kwoty jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia w ramach Postępowania, z wartością zamówienia ustaloną na potrzeby postępowania pn. „Odbioru i transportu wielogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonymi na terenie miasta Kalisza”. Nie można zgodzić się z tezą Odwołującego, że „Zestawiając powyższe (kwotę jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia w Postępowaniu, oraz szacowaną na potrzeby postępowania pn. „Odbiór i transport wielkogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonymi na terenie miasta Kalisza” – przepis K.D), uznać należy za udowodnione, że Zamawiający dysponował kwotą, którą mógł przeznaczyć na sfinansowanie kosztów realizacji zamówienia w oparciu o ofertę Odwołującego (…)” (s. 4 Odwołania). W pierwszej kolejności Zamawiający wskazuje, że nie ma żadnych podstaw prawnych do utożsamiania ze sobą dwóch odmiennych kategorii wartości kwotowych, tj. wartości zamówienia oraz kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. O dokonaniu przez Odwołującego takiej synonimizacji dwóch odrębnych kategorii kwotowych, świadczy co najmniej następujący fragment odwołania, w którym Odwołujący dokonuje modyfikacji brzmienia przesłanki zakodowanej w art. 93 ust. 1 pkt 4 P.z.p. podnosząc, że: „w przypadku, kiedy cena najkorzystniejszej oferty mieści się w ramach kwoty, na jaką Zamawiający szacował koszt wykonania zamówienia, albo gdy kwota ta może zostać przez Zamawiającego zwiększona do ceny najkorzystniejszej oferty, wtedy Zamawiający ma możliwość i obowiązek realizacji zamówienia (zawarcia umowy).”. (s. 8 Odwołania). Wartością zamówienia, jest wartość ustalona przez Zamawiającego na etapie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przy dochowaniu wymogów wynikających z art. 32 – 35 P.z.p. Zgodnie z art. 32 ust. 1 P.z.p. „Podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością.”. Z kolei kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, jest to wartość pieniężna, którą zamawiający dedykuje na pokrycie wydatków związanych z realizacją udzielanego zamówienia (jej części). Kwotę tę zamawiający ujawnia przed otwarciem ofert (art. 86 ust. 3 P.z.p.) a następnie informuje o niej na stronie internetowej (art. 86 ust. 5 pkt 1 P.z.p.). Na brak jakiegokolwiek uzasadnienia w utożsamianiu ww. pojęć Izba podnosiła wielokrotnie i w sposób jednolity. Egzemplifikując KIO w wyroku z dnia 1 stycznia 2019 r., KIO 2621/18, wobec przesłanki wyrażonej w art. 10 ust. 1a pkt 1 P.z.p., referującej do wartości przedmiotu zamówienia podniosła, że „opieranie argumentu w sprawie zaniżonej ceny na porównaniu z kwotą przewidzianą przez zamawiającego do wydatkowania na sfinansowanie zamówienia nie znajduje podstaw w przepisie art. 90 ust. 1a pkt 1 Prawa zamówień publicznych. Kwotą odniesienia jest bowiem wartość przedmiotu zamówienia powiększona o wymagany podatek od towarów i usług.”. Na gruncie P.z.p. nie ma podstaw prawnych do utożsamiania wartości zamówienia z kwotą jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Zamawiający w Postępowaniu, przeznaczył na realizację zamówienia kwotę 410.670,00 złotych brutto. Wyłącznie ta kwota stanowi wielkość referencyjną przy badaniu ziszczenia się przesłanki unieważnienia postępowania zakodowanej w art. 93 ust. 1 pkt 4 P.z.p. Pomiędzy stronami nie istnieje spór co do tego, że kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia wynosiła 410.670,00 złotych brutto. Sporne nie jest również to, że oferta z najniższą ceną (tj. oferta Odwołującego) opiewała na wartość 729.993,60 złotych brutto. Odwołujący kwestionuje w zaistniałym stanie faktycznym, że po stronie Zamawiającego nie istniała możliwość zwiększenia kwoty, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do ceny oferty zaproponowanej przez Odwołującego. Powyższe Odwołujący opiera wyłącznie na okoliczności, iż w kolejnym postępowaniu szacowana wartość zamówienia wyniosła 733.599,79 zł netto. Zamawiający zaprzecza jakoby w oparciu o szacowaną wartość zamówienia można było wykazać kwotę jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia udzielanego w kolejnym postępowaniu. Z ostrożności procesowej Zamawiający podnosi, że oszacowanie wartości zamówienia na potrzeby postępowania pn. „Odbiór i transport wielogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonymi na terenie miasta Kalisza” nastąpiło z dochowaniem wymogów wynikających z art. 35 ust. 1 P.z.p. W przypadku usług, wskazany przepis nakazuje ustalenie wartości zamówienia nie wcześniej niż 3 miesiące przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia. Mając na względzie, że szacowania wartości zamówienia następuje z odniesieniem do „wynagrodzenia wykonawcy, bez podatku od towarów i usług” (art. 32 ust. 1 P.z.p.). Mając powyższe na względzie, przy szacowaniu wartości zamówienia postępowania pn. „Odbioru i transportu wielogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonymi na terenie miasta Kalisza” Zamawiający, uwzględnił m.in. oferty złożone w Postępowaniu. W rezultacie szacunkową wartość zamówienia ustalono na kwotę 733.599,79 złotych netto. Nie jest to jednak, w żadnym wypadku kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia udzielanego w ramach postępowania pn. „Odbioru i transportu wielogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonymi na terenie miasta Kalisza”. Postępowanie na potrzeby, którego oszacowano wartość zamówienia na kwotę 733.599,79 złotych netto, prowadzone jest w trybie zamówienia z wolnej ręki, tj. w trybie negocjacji z jednym wykonawcą. Elementem negocjacji jest m.in. cena. Potwierdza to już chociażby pkt 1 formularza ofertowego załączonego do zaproszenia do negocjacji, w którym wykonawca ma obowiązek wskazać cenę za „wykonywanie przedmiotu zamówienia zgodnie z jego opisem i warunkami zawartymi w zaproszeniu do negocjacji”. W toku negocjacji, Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. (zwane dalej ,,PWiK”) - wykonawca zaproszony do udziału w postępowaniu w trybie z wolnej ręki, zaproponował cenę na niższym niż szacowana wartość zamówienia poziomie, jak również cenę niższą od ceny ofertowej Odwołującego. Z ostrożności procesowej, Zamawiający podnosi również okoliczność błędnego sposobu interpretacji przez Odwołującego zakodowanej w art. 93 ust. 1 pkt 4 P.z.p. przesłanki unieważnienia Postępowania. Wyraża ono bowiem regułę zgodnie z którą zamawiający unieważnia (tj. ma obowiązek unieważnić) Postępowanie jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Obowiązek ten doznaje uchylenia w sytuacji w której zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie żaden przepis P.z.p. nie nakłada na Zamawiającego obowiązku zwiększenia przewidzianej na sfinansowanie zamówienia kwoty i doprowadzenia do sytuacji w której nastąpi uchylenie obowiązku unieważnienia Postępowania. Jak wskazuje Izba w wyroku z dnia 11 grudnia 2014 r., KIO 2501/14 „koniec tego przepisu (art. 93 ust. 1 pkt 4 – przypis K. D.) w słowach »chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty« mówi o wyjątku, którego nie można interpretować rozszerzająco, aż do ustanawiania reguły, że w każdym przypadku zamawiający powinien podejmować próbę zwiększenia kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. To w gestii samego zamawiającego musi pozostawać decyzja czy podejmować próbę zwiększenia kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, czy od razu unieważniać postępowanie o udzielenie zamówienia.” We wskazanym zakresie Zamawiający wskazuje również na następujące judykaty Izby, których tezy traktuje jako argumenty własne: 1)„Zamawiający może zwiększyć kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia i wtedy przesłanka unieważnienia nie wystąpi. Jak wynika z literalnego brzmienia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), jest to uprawnienie zamawiającego. Zamawiający jest dysponentem środków finansowych i decydentem odnośnie wydatkowania tych środków, przy czym decyzja odnośnie zwiększenia kwoty przeznaczonej nie musi być uzewnętrzniona w sformalizowany sposób” (wyrok KIO z dnia 6 grudnia 2017 r., KIO 2451/17), 2)„Na gruncie Prawa zamówień publicznych decyzja zamawiającego o zwiększeniu kwoty środków przeznaczonych uprzednio na realizację zamówienia i ogłoszonej przed otwarciem ofert jest jego decyzją suwerenną i ewentualne zmiany, co do możliwości zwiększenia kwot przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia są uprawnieniem zamawiającego (nie jego obowiązkiem) (…). Zatem zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania dodatkowych środków finansowych na sfinansowanie zamówienia ponad kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Dotyczyć to może także części zamówienia (wyodrębnionego zadania) i wówczas wskazany przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 stosuje się w związku z art. 93 ust. 2 Prawa zamówień publicznych odpowiednio.” (wyrok KIO z dnia 25 czerwca 2020 r., KIO 672/20), 3)„Określenie przez zamawiającego kwoty, jaką zamierza on przeznaczyć na realizację zamówienia ogłaszanej w trybie art. 86 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych mieści się, co oczywiste, w kompetencjach zamawiającego, a przepisy art. 86 ust. 3 oraz art. 93 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych tych kompetencji nie ograniczają. Ten ostatni przepis dopuszcza wprost możliwość unieważnienia postępowania przez zamawiającego, po samym tylko ustaleniu, że oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Możliwość podwyższenia kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia stanowi jego uprawnienie, a nie obowiązek. Zmiana przepisu z przyjęciem treści obecnie obowiązującej dała zamawiającemu uprawnienie do podjęcia decyzji uzasadnionej jego celem podstawowym. To uprawnienie nie oznacza jednak nałożenia na zamawiającego obowiązku korygowania uprzednio ustalonych i ogłoszonych zamiarów co do kwoty przewidzianej do wydatkowania. Zatem zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania dodatkowych środków finansowych na sfinansowanie zamówienia ponad kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.” (wyrok KIO z dnia 26 września 2019 r., KIO 1676/19), 4)„Treść art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) nie nakłada na zamawiającego bezwzględnego obowiązku zwiększenia brakującej kwoty dofinansowania, lecz daje zamawiającemu uprawnienie do poszukiwania dodatkowych środków finansowych. Zatem okoliczność, że zamawiający w innych zadaniach zwiększał kwotę na realizację zamówienia, nie oznacza automatycznie, że zamawiający jest zobligowany do zwiększenia takiej kwoty również w innym zadaniu. Każdorazowo jest to decyzja zamawiającego, podejmowana indywidualnie wobec każdego z postępowań” (wyrok KIO z dnia 4 lipca 2018 r., KIO 1240/18), Nie ma podstaw prawnych do podważania prawidłowości unieważnienia Postępowania, poprzez odwołanie się do szacowanej wartości zamówienia i to na dodatek ustalonej na potrzeby innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Oszacowanie wartości zamówienia na potrzeby innego postępowania, w żaden sposób nie może wykazywać jaką kwotę zamawiający zamierza przeznaczyć na jego sfinansowanie, a tym bardziej w sposób definitywny potwierdzać, że Zamawiający miał możliwość zwiększyć budżet na realizację zamówienia w ramach Postępowania. Odpowiednie uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania Zgodnie z art. 93 ust. 3 P.z.p. „o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wszystkich wykonawców, którzy: 1)ubiegali się o udzielenie zamówienia - w przypadku unieważnienia postępowania przed upływem terminu składania ofert, 2)złożyli oferty - w przypadku unieważnienia postępowania po upływie terminu składania ofert - podając uzasadnienie faktyczne i prawne”. Odwołujący kwestionuje prawidłowość uzasadnienia przez Zamawiający czynności unieważnienia Postępowania, ze względu na niewystarczające wykazanie, że Zamawiający nie może zwiększyć kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty. Zamawiający podnosi, że wskazana w poprzednim zdaniu okoliczność, wykazywana jest oświadczeniem Zamawiającego. Powyższe wynika wprost z tego, że zwiększenie kwoty na sfinansowanie zamówienia jest uprawnieniem a nie obowiązkiem Zamawiającego. We wskazanym zakresie należy wskazać na stanowisko Izby wyrażone w wyroku z dnia 10 października 2017 r., KIO 2032/17, w którym wskazano, że „celem postępowania o zamówienie publiczne nie jest nabycie przez jednostkę przedmiotu postępowania , ale nabycie go w warunkach własnej kalkulacji i założonego budżetu na dany cel, co mieści się autonomii jednostki dokonującej nabycia określonych rzeczy lub praw. Decyzja, wyrażająca zamiar nabycia określonego przedmiotu, tak jak każda decyzja podejmowana w warunkach rynkowych przez podmioty komercyjne, zawiera w sobie wyznaczone przez nabywcę granice, w jakich będzie się poruszał, w tym granice finansowe, do jakich jest zainteresowany nabyciem przedmiotu zamówienia. Nie sposób więc obligować zamawiającego do poddawania każdorazowo, gdy cena oferty przekroczy tak wyznaczony próg, analizie swoich możliwości finansowych, ponad wolę nabycia przedmiotu zamówienia za określoną cenę. Zwiększenie tak założonego budżetu jest każdorazowo odstępstwem od pierwotnego zamiaru, a nie zasadą. Zasadą jest zatem, że zamawiający jest zainteresowany nabyciem przedmiotu zamówienia tylko do kwoty, jaką podał na otwarciu ofert jako ta, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.” Uzupełniająco należy wskazać, na stanowisko wyrażone przez Sąd Okręgowy w Łodzi, w wyroku z dnia 18 sierpnia 2016 r., X GC 937/15, zgodnie z którym „bezpodstawnym jest oczekiwanie, że zamawiający będzie udowadniał, iż jego możliwości finansowe nie pozwalają na zwiększenie środków finansowych. Nie znajduje bowiem oparcia w przepisach badanie budżetu zamawiającego, nakazywanie dokonania mu jakichkolwiek przesunięć w budżecie, dokonania jednych zakupów kosztem drugich albo nakazywania wydania na dane zamówienie kwoty, którą zamierzał wydać na inne zamówienie. Zatem, z treści art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy – Prawo zamówień publicznych nie sposób wywieść jakichkolwiek podstaw prawnych, które pozwalałaby na zobowiązanie zamawiającego, do zwiększenia środków na sfinansowanie zamówienia. To zamawiający, nie wykonawca, ponosi wyłączną odpowiedzialność za gospodarowanie środkami publicznymi w sposób celowy i oszczędny, i skoro według jego oceny nie ma obecnie możliwości zwiększenia środków na realizację zamówienia, to nie można mu robić z tego powodu zarzutu.” Jak wskazała KIO w wyroku z dnia 25 kwietnia 2018 r., KIO 558/18 „Stanowiący podstawę unieważnienia postępowania art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) nie nakłada na zamawiającego szczególnego ciężaru dowodowego, w szczególności przedstawiania dowodów na okoliczność podjęcia prób pozyskania dodatkowych środków, czy dodatkowych źródeł finansowania zamówienia, jako warunku skutecznego podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania na tej podstawie. Kwotą kluczową (którą zamawiający realnie posiada lub będzie posiadał) dla podejmowanych decyzji jest kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia, podawana przez zamawiającego - stosownie do wymagań art. 86 ust. 3 Prawa zamówień publicznych bezpośrednio przed publicznym otwarciem ofert.”. Zbieżne stanowisko wyraziła Izba w wyroku z dnia 14 marca 2018 r., KIO 351/18, w którym wskazano, że „decyzja odnośnie zwiększenia kwoty przeznaczonej nie musi być uzewnętrzniona w sformalizowany sposób. Zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania źródeł finansowania ponad kwoty, które pierwotnie zabezpieczył, w celu wyboru oferty najkorzystniejszej i zapobieżeniu unieważnieniu postępowania. Uczestnicy postępowania, wykonawcy nie mogą oczekiwać, że zamawiający będzie przesuwał środki przeznaczone na realizację innych części zamówienia, czy zaoszczędzonych w toku postępowania. Bezpodstawnym jest również oczekiwanie, że zamawiający będzie udowadniał, że jego możliwości finansowe nie pozwalają na zwiększenie środków.”. Względy konstrukcyjne, przewidzianej w art. 93 ust. 1 pkt 4 P.z.p. przesłanki unieważnienia postępowania, potwierdzają, że dla wykazania w uzasadnieniu czynności, niemożliwości zwiększenia budżetu wystarczające jest oświadczenie Zamawiającego, wyrażone w warunkach suwerennej decyzji organizatora postępowania. Naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców Względem następujących zarzutów: 1)naruszenie art. 7 ust. 1 P.z.p. w zw. z art. 9 ust. 1 ust. 2 pkt 5 u.o.k.i.k. poprzez nadużycie przez Zamawiającego pozycji dominującej, co doprowadziło do nieuczciwej konkurencji i nierównego traktowania wykonawców, 2)naruszenie art. 7 ust. 1 P.z..p. w zw. z art. 14 ust. 1 P.z.p. w związku z art. 5 K.c. w zw. z art. 58 K.c. poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji, zasad współżycia społecznego i dokonania czynności mających na celu obejście przepisów prawa, które w ocenie Zamawiającego charakteryzują się zbieżnością rodzajową, a odróżnia je względem siebie wyłącznie kwestia regulacji, które miałyby zostać naruszone przez Zamawiającego (prawa ochrony konkurencji / prawa cywilnego), Zamawiający podnosi, że opierają się one na uznaniu, że czynność Zamawiającego z dnia 08 stycznia 2021 r. stanowi przejaw nadużycia prawa (pozycji Zamawiającego). Powyższe Odwołujący wywodzi, z tego, że Zamawiający po unieważnieniu Postępowania, wszczął kolejne postępowanie, ale w trybie zamówienia z wolnej ręki (zamówienie in-house) i w jego ramach oszacował wartość zamówienia na kwotę wyższą niż kwota jaką zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia w Postępowaniu. W pierwszej kolejności Zamawiający wskazuje, że z: 1) unieważnienia Postępowania w trybie art. 93 ust. 1 pkt 4 P.z.p., a następnie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia z ustaleniem jego wartości na poziomie 733.599,79 złotych netto nie sposób wywodzić ww. okoliczności. Zamawiający po unieważnieniu Postępowania, wszczął kolejne postępowanie, przy szacowania wartości którego uwzględnił m.in. kwoty z ofert otrzymanych w Postępowaniu, co nie oznacza, że zamierza wydatkować ww. kwotę. Zamawiający na moment wszczęcia kolejnego postępowania nie dokonał zwiększenia budżetu na realizację przedmiotowego zadania, 2) okoliczności następczej, tj. wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, nie sposób wywodzić niezgodności z prawem czynności unieważnienia Postępowania. Obie te czynności powinny być rozpatrywane odrębnie, a każda z nich została podjęta w warunkach swobody przysługującej Zamawiającemu (zwiększenie kwoty na realizację zamówienia) lub gminie jako JST (przyjęcia określonej formy realizacji zadania). We wskazanym zakresie Zamawiający podnosi, że decyzja o wszczęciu kolejnego postępowania, w tym o wyborze trybu w którym jest ono przeprowadzane, stanowi decyzję Zamawiającego podejmowaną w warunkach swobody decyzyjnej, ograniczonej przesłankami zastosowania trybu szczególnego. To że Zamawiający nie ponowił postępowania w trybie przetargu nieograniczonego, nie uzasadnia przyjmowania, że dopuścił się nadużycia prawa, czy też przysługującej mu pozycji. Decyzja o doborze trybu jest samodzielną decyzją zamawiającego, podejmowaną przy poszanowaniu przesłanek stosowania trybów szczególnych. Oczekiwania Odwołującego, że kolejne zamówienie musi być przeprowadzone w tym samym trybie nie znajduje żadnych podstaw prawnych. Decyzja o stosowanym trybie została pozostawiona Zamawiającemu. We wskazanym zakresie Zamawiający podnosi, że decyzja o formie realizacji zadania stanowi suwerenną decyzję gminy, podejmowaną na etapie poprzedzającym przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przepisy prawa samorządowego oraz ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej, t.j.: Dz.U. z 2019 r., poz. 712 ze zm.( zwana dalej ,,u.g.k.”), kreują prawne formy realizacji zadań przez gminy, w tym konstytuują zasadę swobody organizatorskiej samorządu terytorialnego w sferze gospodarki komunalnej, także w zakresie gospodarki odpadami komunalnymi (której dotyczy zamówienie udzielane w Postępowaniu). Zaznaczenia wymaga, że wykreowany ustawami samorządowymi oraz u.g.k. system „tworzy gwarancję organizatorskiej swobody w sferze gospodarki komunalnej, która wyraża się w tym, że w ramach ogólnej normy kompetencyjnej jednostki samorządu terytorialnego dysponują samodzielnością upoważniającą do działania nakierowanego na osiągnięcie określonego celu” . Na gruncie prawa unijnego, z odwołaniem do cytowanego przez Odwołującego orzeczenia TSUE z dnia 3 października 2019 r., C-185/18, powyższe potwierdza TSUE w wyroku z dnia 2 kwietnia 2020 r. C-3/19, w którym wskazuje, że „art. 2 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 2014/23 ustanawia zasadę swobodnego administrowania przez krajowe, regionalne i lokalne organy władzy publicznej zgodnie z prawem krajowym i prawem Unii. (…) Po trzecie, z art. 2 ust. 1 akapit drugi dyrektywy 2014/23 w związku z jej motywem 5 wynika, że wspomniane organy mogą zdecydować, czy będą wykonywać swoje zadania w zakresie interesu publicznego z wykorzystaniem własnych zasobów, czy we współpracy z innymi organami, lub czy powierzą je wykonawcom. Jak zatem widać, dyrektywa 2014/23 nie może pozbawić państw członkowskich swobody optowania za jednym sposobem zarządzania na niekorzyść innych. Swoboda ta oznacza bowiem dokonanie wyboru na etapie poprzedzającym udzielenie koncesji, a w związku z tym ta decyzja nie może być objęta zakresem dyrektywy (zob. analogicznie wyrok z dnia 3 października 2019 r., Irgita, C-285/18, EU:C:2019:829, pkt 44; postanowienia z dnia 6 lutego 2020 r.: Pia Opera Croce Verde Padova, C-11/19, EU:C:2020:88, pkt 41; Rieco, od C89/19 do C-91/19, EU:C:2020:87, pkt 33).”. Zważając na powyższe, Zamawiający był w pełni uprawniony do wszczęcia kolejnego postępowania, w trybie zamówienia z wolnej ręki, w celu udzielenia zamówienia in-house, w szczególności w sytuacji, w której w Postępowaniu, została złożona wyłącznie jedna oferta i to na zdecydowanie wyższą kwotę niż Zamawiający mógł wydatkować. Kierując się troską o wydatkowane środki publiczne, Zamawiający w kolejnym postępowaniu, wykorzystał dostępne mu mechanizmy, umożliwiające obniżenie wydatków na realizację zamówienie, względem zaoferowanych przez podmioty rynkowe (de facto jeden podmiot) w Postępowaniu, przeprowadzonym w trybie najbardziej otwartym na konkurencję. Wynik Postępowania ukazał, że panujące na rynku lokalnym warunki nie gwarantują osiągnięcia oczekiwanych rezultatów przy uwzględnieniu optymalnego stopnia wydatków finansowych. Uwzględniając powyższe Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła W części powyżej uzasadnienia wyroku, przedstawiono zarzuty, żądania i argumentację faktyczną oraz prawną wniesionego odwołania jak i odpowiedź na odwołanie, w której zamawiający żąda oddalenia odwołania w całości, przedstawiając argumentację w tym zakresie. Wniesione odwołanie odnosi się do: Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego w celu zawarcia umowy na „Odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie miasta Kalisza.” Zamawiający prowadzone postępowanie o udzielenie zamówienia podzielił na siedem części (I-VII). Rozpatrywane odwołanie dotyczy części VII zamówienia to jest „obejmującej odbieranie i transport wielkogabarytowych odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie miasta Kalisza z Sektora I — VI”. Sprawa została oznaczona przez zamawiającego sygnaturą akt: WGOŚ.271.01.0009.2020 D2020.09.00260. Ogłoszenie o zamówieniu nastąpiło dnia 14 października 2020 r. w Dz. Urz. U. E. pod numerem 2020/S 200-485685. Izba w toku postępowania odwoławczego, w związku z przeprowadzonym postępowaniem dowodowym w sprawie, dokonała następujących ustaleń. Odwołujący zaskarżając czynność unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art.93 ust.1 pkt 4 ustawy pzp. (Dz.U. 2019 r. poz. 1843 ze zm.), do złożonego odwołania załączył - Informację Prezydenta Miasta Kalisza (zamawiającego) o zamiarze zawarcia umowy z wolnej ręki- pismo z 30 grudnia 2020 r. W piśmie tym zamawiający przywołuje jako podstawę prawną art.67 ust.11 ustawy pzp (Dz.U. 2019 poz.1843 ze zm.) w związku z zamiarem udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust.1 pkt 12 ustawy pzp na „odbiór i transport wielkogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonych na terenie miasta Kalisza”. Wykonawcą, któremu zmawiający zamierza udzielić zamówienia jest Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Kaliszu (PWiK Sp. z o.o. w Kaliszu). Pismo zawiera uzasadnienie wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Zamawiający podaje szacunkową wartość zamówienia (bez podatku od towarów i usług) na kwotę 733.599, 79 złotych. Odwołujący również załączył do odwołania - Informację o unieważnieniu postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego w zakresie części VII na „odbiór i transport wielkogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonych na terenie miasta Kalisza” - pismo z 8 stycznia 2021 r. W piśmie zamawiający podaje podstawę prawną unieważnienia – art. 93 ust.1 pkt 4 ustawy pzp (Dz.U. 2019 poz.1843 ze zm.). Zamawiający jako okoliczność faktyczną unieważnienia podaje cenę oferty złożonej na kwotę 729.993,60 zł. brutto, w sytuacji gdy na otwarciu ofert zamawiający jako kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia podał 410.670,00zł. brutto. Jednocześnie zamawiający oświadczył, że nie może zwiększyć kwoty, jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie Części VII zamówienia do ceny złożonej oferty. Odwołujący powyższe dowody złożył na okoliczność, że zamawiający dysponował kwotą, która równa się kwocie złożonej oferty przez odwołującego, jako dowody na bezpodstawność unieważnienia postępowania. Pismo zamawiającego z dnia 8 stycznia 2021 r. jest dowodem na to, że zamawiający przewidywał środki na zamówienie w kwocie odpowiadającej złożonej ofercie i pomimo to bezpodstawnie unieważnił postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, w świetle pisma zamawiającego z dnia 30 grudnia 2020 roku. Izba podsumowując w tym miejscu ustalenia wynikające ze złożonych dowodów w odwołaniu stwierdza, że jego rozpatrzenie zależy od oceny znaczenia kwot wynikających z tych dokumentów, a które to kwoty kolejno przedstawiają się jak poniżej: 1.cena oferty złożonej przez odwołującego w postępowaniu w trybie przetargu nieograniczonego na kwotę 729.993,60 zł. brutto, 2.kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia 410.670,00zł. brutto, podana przez zamawiającego na otwarciu ofert. 3.szacunkowa wartość zamówienia (bez podatku od towarów i usług) na kwotę 733.599, 79 zł. w zamiarze udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Izba na rozprawie dokonała kolejnych uzupełniających ustaleń z przeprowadzonych dowodów w sprawie. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na „odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie miasta Kalisza” podzielonych zostało na 7 (siedem) części. Szacunkowa wartość całości zamówienia (siedem części) wynosi 37.106.312,82 zł. i obejmuje oprócz zamówień podstawowych również wartość zamówień z art.67 ust.1 pkt 6 ustawy pzp. Przy czym sama wartość szacunkowa zamówień podstawowych (siedem części) wynosi 23.106.312,82 złotych. Wartość zamówienia na część VII odbiór i transport wielkogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z sektorów I-VI tj. objęta przedmiotem sporu, zamawiający ustalił wartość szacunkową VII części zamówienia na kwotę 1 408 266,41 złotych. Przy czym kwota ta obejmowała, oprócz wartości zamówień podstawowych, również wartość zamówień z art.67 ust.1 pkt 6 ustawy pzp. i dla VII części wynosiła – 500.000,00 złotych, co daje wartość szacunkową VII części bez kwoty na powtórzenie podobnych usług na kwotę 908.266,41 zł. (1.408.266,41 zł. 500.000,00zł.= 908.266,41zł.). Tak prezentują się kwoty szacunkowe wartości zamówienia ustalone przez zamawiającego. W sytuacji ustalenia wartości szacunkowych zamówienia przez zamawiającego w kwotach powyżej podanych (przed złożeniem i otwarciem ofert), zamawiający na otwarciu ofert (12.11.2020r.) podaje jako kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia w wysokości 410 670,00 zł. już po ubruttowieniu, w kontekście wartości szacunkowej, która jest wartością nie ubruttowioną. Dla oceny zaistniałej sytuacji należy zestawić następujące kwoty na VII część zamówienia: 1.wartość szacunkowa ustalona przez zamawiającego na kwotę 908.266,41 zł. (bez podatku vat), 2.oferta odwołującego została złożona na kwotę 729 993,60 zł. brutto, 3.kwota przeznaczoną przez zamawiającego na sfinansowanie zamówienia w wysokości 410 670,00 zł.(na otwarciu ofert), 4.zamówienie z wolnej ręki wartość zamówienia ustalono (bez podatku vat) na kwotę 733.599, 79 złotych. Zamawiający przedłożył w poczet dowodów Protokół Negocjacyjny (pomiędzy Zamawiający a PWiK Sp. z o.o. w Kaliszu) z dnia 7 stycznia 2021r. na „odbiór i transport wielkogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonych na terenie miasta Kalisza”, na kwotę 477. 716,40 zł brutto (442 330,00 zł netto). Powyższych ustaleń dokonano na podstawie: 1.Protokołu Postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego prowadzonego przez zamawiającego, 2.Informacji Prezydenta Miasta Kalisza (zamawiającego) - pismo z 30 grudnia 2020o zamiarze zawarcia umowy z wolnej ręki, 3.Protokołu negocjacyjnego (Zamawiający – PWiK Sp. z o.o. w Kaliszu) z dnia 7 stycznia 2021r. na „odbiór i transport wielkogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonych na terenie miasta Kalisza” 4.Zawiadomienie zamawiającego - pismo z 8 stycznia 2021 o unieważnieniu postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego w zakresie części VII na „odbiór i transport wielkogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonych na terenie miasta Kalisza”, 5.Pisma informacyjnego zamawiającego do Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 03.02.2021roku. Dalszych ustaleń w zakresie przewidzianych kosztów na odbieranie odpadów, w tym wielkogabarytowych, Izba dokonała na podstawie przedłożonych następujących dokumentów (wydruki z budżetu Miasta Kalisza): 1.Uchwała Nr XIII/202/2019 Rady Miasta Kaliszaz dnia 8 sierpnia 2019 r. zmieniająca uchwalę w sprawie wyboru metody ustalenia opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi oraz ustalenia stawki takiej opłaty (Dz. Urz. Województwa Wielkopolskiego z dnia 9 sierpnia 2019r. poz.7087) z załącznika wynika, że na rodzaj odpadów – gabaryty – szacunkowy koszt usługi realizowanej przez okres 12-miesięcy uwzględniając średnioroczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem to kwota 792.311,44 zł (netto – 733.621,70zł). 2.Uchwała nr XVIII/319/2019 Rady Miasta Kalisza z dnia 30 grudnia 2019r. w sprawie uchwały budżetowej na 2020rok – załącznik – dział – 90002- gospodarka odpadami komunalnymi - 26.000.000,00zł. 3.Uchwała Nr XXXII/474/2020 Rady Miasta Kalisza z dnia 26 listopada 2020r. w sprawie wyboru metody ustalenia opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi oraz ustalenia stawki takiej opłaty, ze wskazaniem zdania z uzasadnienia uchwały „Wydatki Miasta w tym zakresie mogą być pokrywane z opłaty uiszczanej przez mieszkańców”, w myśl rozdziału 3A. gospodarowanie odpadami komunalnymi przez gminę ( ustawa o utrzymaniu czystości i porządku w gminach z 13.09.1996r.) a z informacji wstępnej o zamówieniu publicznym – załącznik do uchwały wynika szacunkowa wartość zamówienia (bez podatku od towarów i usług) wynosi 37.106.312,82 zł. w tym wartość zamówień podstawowych 23.106.312,82zł.i wartość zamówień z art.67 ust.1 pkt 6 i 7 pzp 14.000.000,00zł. 4.Uchwała Nr XXXIV/507/2020 Rady Miasta Kaliszaz dnia 29 grudnia 2020r. w sprawie uchwały budżetowej na 2021r. – Dz. Urz. Województwa Wielkopolskiego z dnia 13 stycznia 2021 r. poz.483 Zał. Nr 1 Plan Dochodów Budżetu Kalisza na 2021rok str. 22 Dział 90002 Gospodarka odpadami komunalnymi kwota 30.000.000,00zł. Ustalenia dokonane przez Izbę na podstawie powyższych uchwał budżetu miasta Kalisza na lata 2020r. jak na 2021r. wskazują, że poziom szacowania dokonany przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu jest prawidłowy. Zarówno kwoty wynikające z szacunku wartości całego zamówienia (siedem części) jak i samej VII części zamówienia, będącej przedmiotem rozpoznawanego sporu, odpowiadają kwotom ujętym w budżecie Miasta na gospodarkę odpadami komunalnymi, a co wynika z powyższych zestawień budżetu miasta Kalisz. Ta okoliczność wskazuje na wywiązanie się prawidłowe zamawiającego z obowiązku jaki nakłada na niego art.32 ustawy pzp z 2004r. co do należytej staranności przy wycenie zamówienia. W toku postępowania odwoławczego zamawiający podnosi zagadnienie, że opierał się na kosztach rzeczywistych na gospodarkę odpadami w sytuacji, gdy na jego rynku zamówieniowym ofertę składa, czy też wygrywa od szeregu lat odwołujący. Niemniej w kontekście brzmienia art.32 ustawy pzp nie zwalnia to zamawiającego z obowiązku należytej staranności przy wycenie szacunkowej wartości zamówienia („całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług”) a wytyczna regulacji ustawowej nie wskazuje na obowiązek odnoszenia się przy ustalaniu szacunku wartości zamówienia na rzeczywistych kosztach ponoszonych w poprzednim, czy też poprzednich okresach. Należytą staranność należy odnosić do jej rozumienia w stosunkach cywilnoprawnych regulowanych kodeksem cywilnym to jest przy uwzględnieniu zasady profesjonalizmu, na co zresztą powołuje się odwołujący w uzasadnieniu odwołania. Kwitując zagadnienie wartości zamówienia, a zwłaszcza jego znaczenia w procesie postępowania zamówieniowego należy stwierdzić, że za jego prawidłowe ustalenie odpowiada zamawiający, a w ocenie Izby stanowi ono informację od zamawiającego dla potencjalnego wykonawcy czy zamówienie wchodzi w sferę zainteresowania skutkującego ewentualnym złożeniem oferty. Bowiem opis przedmiotu zamówienia oraz potencjalne ale realne wynagrodzenie określone przez zamawiającego w trybie art.32 ust.1 pzp decyduje o podejmowaniu decyzji o złożeniu oferty. Nie ma potrzeby w tym miejscu uzasadniania co oznacza dla wykonawcy przygotowanie oferty, można wspomnieć o dwóch zasadniczych parametrach to jest czas i koszt. Potencjalny wykonawca/oferent zestawiając wymagania zamawiającego (siwz) oraz możliwe do uzyskania wynagrodzenie wykonawcy oraz grę rynkową z innymi potencjalnymi wykonawcami/konkurentami podejmuje decyzję na ile jego oferta może być niższa od szacunku zamówienia. Przy czym każdy racjonalny wykonawca oceniając krytycznie szacunek wynagrodzenia ustalonego przez zamawiającego oraz znając rynek konkurentów, może podjąć ryzyko zaoferowania ceny powyżej szacunku zamawiającego, mając na uwadze treść art.93 ust.1 pkt 4 ustawy, który dopuszcza zwiększenie kwoty wynagrodzenia wykonawcy. Powyższe wywody Izby oparte są na wiążącym zmawiającego wobec potencjalnych wykonawców szacunku wartości zamówienia/ wynagrodzenie wykonawcy o którym mowa w art.32 ust.1 ustawy. Takie też rozumowanie można z pewnością przypisać odwołującemu, skoro składa odwołanie i domaga się zmiany kwoty podanej przed otwarciem ofert przywołując szacunek wartości zamówienia oraz obowiązujące w poprzednich latach umowy oraz środki finansowe przyjęte do budżetu Miasta Kalisz oraz ich zgodność z rzeczywistym stanem rzeczy co do ponoszonych kosztów przez mieszkańców Miasta. Natomiast zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie jak i w toku rozprawy pomija w swoich wywodach istnienie jakiegokolwiek związku formalnego czy też merytorycznego pomiędzy pojęciami: „całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy” (art.32 ust.1 ustawy) a „kwotą którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia” (art.93 ust.1 pkt 4 ustawy). Izba kwitując wywody formalne i prawne zamawiającego stwierdza, że dla zamawiającego obydwa te pojęcia są bez żadnego związku, relacji, powiązania, czyli prawdopodobnie według zamawiającego służą innym celom, czyli są zupełnie obce sobie. Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, zwłaszcza wobec obowiązującej zasady zamówień publicznych co do przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz zgodnie z zasadami przejrzystości (art.7 ust.1 ustawy). Izba w tym zakresie podziela argumentację formalną i prawną odwołującego (przedstawioną w uzasadnieniu powyżej co do treści odwołania) co do traktowania zamawiającego jako przedsiębiorcy, którego zadaniem jest organizacja gospodarki odpadami komunalnymi w związku z art.7 ustawy o samorządzie gminnym. Przy czym Izba wywodzi dalsze skutki rozciągając je na zasadę przejrzystości. W niniejszym przypadku zasada ta oznacza, że potencjalny wykonawca przygląda się zamówieniu i widzi w nim informacje/ dane/ parametry zamówienia, które bierze pod uwagę przy decyzji o przygotowaniu i złożeniu oferty. Zamawiający uważa, że całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy(art.32 ust.1 ustawy), to ulotny byt faktyczny, czy też prawny, który przestaje istnieć/obowiązywać zamawiającego, kiedy zamawiający bezpośrednio przed otwarciem ofert poda kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (art .86 ust.3 ustawy w związku z art.93 ust.1 pkt 4 ustawy). Przyjmując pogląd zamawiającego za własny, należałoby stwierdzić, że kwestia całkowitego szacunkowego wynagrodzenia wykonawcy nie podlega zasadzie przejrzystości, ponieważ nie można się jej przyjrzeć, a tym bardziej przyglądać jak w „lustrze wody”. Jednak ku takiemu poglądowi Izba się nie przychyla, chociażby z racji, że zamówienie publiczne to umowy odpłatne czyli odpłatność to cecha istotna umowy (art. 2 pkt 13) ustawy), a nie tylko opis przedmiotu zamówienia. Wobec powyższego kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to kwota, która nie może być oderwana od całkowitego szacunkowego wynagrodzenia wraz z podatkiem vat. Należy również mieć na uwadze, całkowite wynagrodzenie wykonawcy jest podstawą ustalenia wartości zamówienia, które wraz z podatkiem od towarów i usług stanowi bazę do badania rażąco niskiej ceny i skutków z tego tytułu grożących wykonawcom (art.90 ust.1 a i ust.3 w zw. z art.32 ust.1 ustawy oraz art.89 ust.1 pkt 4 ustawy). Wszystkie powyższe okoliczności faktyczne i prawne w sprawie przesądziły, o uwzględnieniu odwołania i nakazaniu zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie części siódmej zamówienia, z uwagi na niespełnienie przesłanek art.93 ust.1 pkt 4 ustawy. Izba podziela argumentację odwołującego, który odniósł się do lakoniczności, a wręcz braku uzasadnienia faktycznego i prawnego informacji zamawiającego z dnia 08.01.2021r. co do unieważnienia postępowania, wobec wymogu uzasadnienia wynikającego z art.92 ust.1 pkt7) ustawy (chociażby brak jakiegokolwiek dowodu na próbę zmiany kwoty podanej przed otwarciem ofert). Przy czym Izba nakazując zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie VII części zamówienia ma na uwadze brak podstaw formalnych i prawnych unieważnienia postępowania (art.93 ust.1 pkt 4 ustawy) w sytuacji kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w kwocie 410 670,00 zł.(na otwarciu ofert) wobec wartości szacunkowej ustalonej przez zamawiającego na kwotę 908.266,41 zł. (bez podatku vat) i potwierdzonej w uchwałach budżetu Miasta [w tym Uchwała Nr XIII/202/2019 Rady Miasta Kaliszaz dnia 8 sierpnia 2019 r. zmieniająca uchwalę w sprawie wyboru metody ustalenia opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi oraz ustalenia stawki takiej opłaty (Dz. Urz. Województwa Wielkopolskiego z dnia 9 sierpnia 2019r. poz.7087) z załącznika wynika, że na rodzaj odpadów – gabaryty – szacunkowy koszt usługi realizowanej przez okres 12-miesięcy uwzględniając średnioroczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem to kwota 792.311,44 zł (netto – 733.621,70zł)] oraz w sytuacji oferty odwołującego złożonej na kwotę 729 993,60 zł. brutto na 2021rok. Na marginesie Izba nie dokonuje oceny prawnej skutków negocjacji objętych Protokołem Negocjacyjnym z dnia 07.01.2021r. i skutków z niego wynikających pomiędzy Zamawiającym a PWiK sp. z o.o. (zamówienie z wolnej ręki), ponieważ dotyczy on postępowania innego niż objęty przedmiotem sporu (przetarg nieograniczony), a tym bardziej jest to podmiot w ocenie zamawiającego zależny zarówno co do celów strategicznych jak i istotnych decyzji zarządzania sprawami tej osoby prawnej. Izba przywołując złożony przez zamawiającego protokół z negocjacji miała na uwadze kwotę jaką zamawiający wskazał do negocjacji to jest (bez podatku vat) kwotę 733.599, 79 złotych przystępując do negocjacji z PWIK sp. z o.o. w Kaliszu. Na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) oraz art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) zasądzono na rzecz odwołującego od zamawiającego kwotę 18.600,00 złotych tytułem zwrotu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, na podstawie złożonej faktury vat do akt sprawy. Przewodniczący: ……………………………….. Członkowie: ………………………………… ………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3/21 POSTANOWIENIE z dnia 10 maja 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Patyk Członkowie: Anna Packo Beata Pakulska - Banach po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 10 maja 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2021 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych S.A. z siedzibą w Kaliszuw postępowaniu prowadzonym przez Miasto Kalisz, przy udziale: A.wykonawcy Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego; B.wykonawcy M. M. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Komunalne „BŁYSK” M. M. w Łomży zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego; C.wykonawcy Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego; D.wykonawcy FIRMA USŁUGOWA „KOSZ” Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowie Wielkopolskimzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego; E.wykonawcy Firma Usługowa EKO-KAR Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Raszkowiezgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego; F.wykonawcy Jarper Sp. z o.o. z siedzibą w Kolonii Warszawskiej zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego – wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych S.A. z siedzibą w Kaliszu kwoty 6 750 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 1​ 4 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………….. Członkowie: …………………………….. …………………………….. Sygn. akt: KIO 3/21 Uzasadnie nie Zamawiający – Miasto Kalisz [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki na odbiór i​ transport wielkogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonymi na terenie miasta Kalisza (znak postępowania: WGOŚ.271.06.0007.2020). Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zamieszczono w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 30 grudnia 2020 r. pod numerem 550559292-N-2020. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), jako wszczętego i niezakończonego przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”]. W dniu 4 stycznia 2021 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych S.A. z​ siedzibą w Kaliszu [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 67 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 67 ust. 8 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, że zachodzą przesłanki do udzielenia Przedsiębiorstwu Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. z​ siedzibą w Kaliszu [dalej: „PWiK”] zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, w sytuacji gdy: a) Zamawiający nie wykazał zaistnienia jednej z trzech przesłanek udzielenia zamówienia ​ tym trybie, tj. przesłanki określonej w lit. b) zgodnie z którą ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej w dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit, a), gdyż w uzasadnieniu nieprawdziwe dane odnoszące się do procentowego udziału tej działalności w działalności spółki, b) a ponadto z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, że procent przychodu z​ zadań powierzonych PWiK przez Zamawiającego nie osiąga wymaganych 90%; 2. art. 67 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/W E (Tekst mający znaczenie dla EOG, Dz.U, L94 z 28.3.2014, s. 65, dalej: „Dyrektywa”) w zw. z art. 9 ust. 1 w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z dnia 16 lutego 2007 r. [tj. z dnia 1 lutego 2019 r., Dz. U. z 2019 r. poz. 369 z późn. zm., dalej: „uokik”] poprzez wszczęcie postępowania w trybie niekonkurencyjnym w celu wyłączenia zamówienia z zakresu stosowania Dyrektywy oraz w celu sztucznego zawężenia konkurencji z zamiarem działania na korzyść wykonawcy PWiK, co stanowi nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym polegające na przeciwdziałaniu ukształtowania się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji; z ostrożności, w przypadku uznania, że zachodziły przesłanki do udzielenia zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp 3. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 49, art. 56, art. 102 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowana, dalej: „TFUE”] w zw. z art. 9 ust. 1 w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5 uokik poprzez wszczęcie postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki z​ naruszeniem podstawowych zasad TFUE, w szczególności zasady swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także zasad które się z nich wywodzą, takich jak zasady równego traktowania, niedyskryminacji, wzajemnego uznawania i przejrzystości, a także równej konkurencji. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i unieważnienie postępowania. Mając na uwadze, iż odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2021 r., do przedmiotowego postępowania odwoławczego, zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020), znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) [dalej „ustawa nPzp”]. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu. ​Z kolei wykonawcy M. M. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Komunalne „BŁYSK” M. M. w Łomży, Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu, FIRMA USŁUGOWA „KOSZ” Sp. z o.o. z​ siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim, Firma Usługowa EKO-KAR Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Raszkowieoraz Jarper Sp. z o.o. z siedzibą w Kolonii Warszawskiej przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszenia przystąpienia ww. wykonawców, którzy stali się tym samym uczestnikami postępowania odwoławczego. Izba, na posiedzeniu niejawnym w dniu 2 marca 2021 r., po wysłuchaniu stanowisk Stron i Przystępujących, oddaliła opozycję Zamawiającego przeciw przystąpieniu wykonawcy M. M. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Komunalne „BŁYSK” M. M. w Łomży, Jarper Sp. z o.o. z siedzibą w Kolonii Warszawskiej, FIRMA USŁUGOWA „KOSZ” Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim oraz Firma Usługowa EKO-KAR Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Raszkowie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Zamawiający wniesioną opozycję uzasadniał w szczególności tym, że ww. wykonawcy nie wykazali interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego, ponieważ nie są podmiotami uprawnionymi do realizacji zamówienia z uwagi na brak posiadanego wpisu do rejestru działalności regulowanej oraz nie są podmiotami, które brały udział w jakimkolwiek postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zorganizowanym przez Zamawiającego. Zgodnie z art. 525 ust. 1 ustawy nPzp, wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Izba uznała za dopuszczalne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego ww. wykonawców, którzy w sposób wystarczający wykazali interes w zgłoszeniu przystąpienia doręczonym Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej. Izba rozpoznając wniesioną opozycję miała na względzie szerokie rozumienie interesu wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego, a podniesione przez Zamawiającego ww. okoliczności – zdaniem Izby – nie pozbawiały wykonawców przymiotu realności interesu. W szczególności wskazać należy, iż okoliczność, że dany wykonawca nie ubiegał się wcześniej o zamówienie publiczne prowadzone przez Zamawiającego nie oznacza, że nie jest i nie może być zainteresowany obecnym postępowaniem o udzielenie zamówienia. Z kolei pozyskanie wpisu do rejestru działalności regulowanej nie stanowi bariery dla wykonawców, a sam wpis do rejestru niezbędny jest na etapie realizacji zamówienia. W dniu 26 i 29 kwietnia 2021 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo, w którym oświadczył, że cofa odwołanie wniesione w dniu 4 stycznia 2021 r. Izba stwierdziła, że oświadczenie o wycofaniu odwołania zostało złożone przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego. Wobec powyższych ustaleń Izba wskazuje, że na skutek cofnięcia odwołania wystąpiła przesłanka do umorzenia postępowania odwoławczego, o której mowa w art. 520 ust. 1 i 2 oraz art. 568 pkt 1 ustawy nPzp. Stosownie do treści art. 520 ust. 1 ustawy nPzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby (art. 520 ust. 2 ustawy nPzp). Z kolei w myśl art. 568 pkt 1 ustawy nPzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy nPzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując zwrot na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego ​ wysokości 7 500,00 zł. w Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. Przewodniczący:…………………………….. Członkowie: …………………………….. …………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 51/21 POSTANOWIENIE z dnia 10 maja 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Patyk Członkowie: Anna Packo Beata Pakulska - Banach po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 10 maja 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2021 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszuw postępowaniu prowadzonym przez Miasto Kalisz, przy udziale: A.wykonawcy Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, B.wykonawcy W. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „BYŚ” W. B. w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, C.wykonawcy FIRMA USŁUGOWA „KOSZ” Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowie Wielkopolskimzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego ​po stronie Odwołującego; D.wykonawcy PARTNER Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawiezgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego; E.wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych S.A. z siedzibą w Kaliszu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego; F.wykonawcy FIRMA USŁUGOWA EKO-KAR Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Raszkowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego ​po stronie Odwołującego; G.wykonawcy JARPER Sp. z o.o. z siedzibą w Kolonii Warszawskiejzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego; H.wykonawcy M. M. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Komunalne „BŁYSK” M. M. w Łomży zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego – wykonawcy Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………….. Członkowie: …………………………….. …………………………….. Sygn. akt: KIO 51/21 Uzasadnie nie Zamawiający – Miasto Kalisz [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki na odbiór i​ transport wielkogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonymi na terenie miasta Kalisza (znak postępowania: WGOŚ.271.06.0007.2020). Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zamieszczono w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 30 grudnia 2020 r. pod numerem 550559292-N-2020. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), jako wszczętego i niezakończonego przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”]. W dniu 4 stycznia 2021 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 2 pkt 7a ustawy Pzp w zw. z art. 93 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wszczęcie Postępowania w trybie z​ wolnej ręki w sytuacji nie rozstrzygnięcia innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym zostały złożone oferty i którego zakres częściowo pokrywa się z​ zakresem zamówienia przewidzianym do realizacji w ramach Postępowania. Zachowanie Zamawiającego stanowi więc naruszenie przez niego pozycji dominującej w Postępowaniu poprzez nadużycie przysługującego mu prawa do kierowania Postępowaniem i arbitralne, sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, podjęcie decyzji o wszczęciu Postępowania w sytuacji równoległego prowadzenia innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; 2. art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 67 ust. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zamiar udzielenia zamówienia publicznego spółce Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w sposób niezgodny z przewidzianymi Pzp warunkami udzielenia takiego zamówienia, tj. w sytuacji niespełnienia przez ten podmiot wymogu ponad 90% działalności wykonywanej na rzecz Zamawiającego jako zadań powierzonych względnie (w przypadku nie uwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 2 powyżej) 3. art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 67 ust. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zamiar udzielenia zamówienia publicznego spółce Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w sytuacji, gdy Zamawiający nie wykazał zaistnienia jednej z przesłanek udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, o której mowa w art. 67 u​ st. 1 pkt 12 lit. b), dotyczącej 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej, jaka dotyczyć powinna zadań powierzonych PWIK przez Zamawiającego; 4. art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 10 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2020 r., poz. 1076 j.t. ze zm.), dalej jako „uokik” w zw. z​ art. 6 ust. 1 pkt 6 uokik poprzez nadużycie przez Zamawiającego pozycji dominującej, prowadząc do nieuczciwej konkurencji i nierównego traktowania wykonawców. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia Postępowania prowadzonego na podstawie art. 67 ust. 1 p​ kt 12 ustawy Pzp. Mając na uwadze, iż odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2021 r., do przedmiotowego postępowania odwoławczego, zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020), znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. p​ oz. 2019 ze zm.) [dalej „ustawa nPzp”]. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu. ​Z kolei wykonawcy M. M. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Komunalne „BŁYSK” M. M. w Łomży, FIRMA USŁUGOWA „KOSZ” ​S p. z o.o. z siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim, Firma Usługowa EKO-KAR Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Raszkowie, Jarper Sp. z o.o. z siedzibą w Kolonii Warszawskiej, W. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „BYŚ” W. B. w Warszawie, Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych S.A. z siedzibą w Kaliszu, PARTNER Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie oraz ATF Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Chojnicy przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszenia przystąpienia ww. wykonawców (z wyjątkiem wykonawcy ATF Sp. z o.o. Sp.k.), którzy stali się tym samym uczestnikami postępowania odwoławczego. Izba, na posiedzeniu niejawnym w dniu 2 marca 2021 r. po wysłuchaniu stanowisk Stron i Przystępujących, oddaliła opozycję Zamawiającego przeciw przystąpieniu wykonawcy M. M. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Komunalne „BŁYSK” M. M. w Łomży, Jarper Sp. z o.o. z siedzibą w Kolonii Warszawskiej, FIRMA USŁUGOWA „KOSZ” Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim, Firma Usługowa EKO-KAR Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Raszkowie, W. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „BYŚ” W. B. w Warszawie, PARTNER Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie oraz ATF Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Chojnicy do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Zamawiający wniesioną opozycję uzasadniał w szczególności tym, że ww. wykonawcy nie wykazali interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego, ponieważ nie są podmiotami uprawnionymi do realizacji zamówienia z uwagi na brak posiadanego wpisu do rejestru działalności regulowanej oraz nie są podmiotami, które brały udział w jakimkolwiek postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zorganizowanym przez Zamawiającego. Zgodnie z art. 525 ust. 1 ustawy nPzp, wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Stosownie do treści art. 525 ust. 2 ustawy nPzp, zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Izba uznała za dopuszczalne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego ww. wykonawców, którzy w sposób wystarczający wykazali interes w zgłoszeniu przystąpienia doręczonym Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej. Izba rozpoznając wniesioną opozycję miała na względzie szerokie rozumienie interesu wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego, a podniesione przez Zamawiającego ww. okoliczności – zdaniem Izby – nie pozbawiały wykonawców przymiotu realności interesu. W szczególności wskazać należy, iż okoliczność, że dany wykonawca nie ubiegał się wcześniej o zamówienie publiczne prowadzone przez Zamawiającego nie oznacza, że nie jest i nie może być zainteresowany obecnym postępowaniem o udzielenie zamówienia. Z kolei pozyskanie wpisu do rejestru działalności regulowanej nie stanowi bariery dla wykonawców, a sam wpis do rejestru niezbędny jest na etapie realizacji zamówienia. Jednocześnie w toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego Izba uznała, że zgłoszenie przystąpienia wykonawcy ATF ​ p. z o.o. Sp. k. było nieskuteczne, bowiem wykonawca nie wykazał - stosownie do treści art. 525 ust. 2 ustawy nPzp, że S przekazał Odwołującemu kopię zgłoszenia przystąpienia. 25 marca 2021 r. Zamawiający wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo w postaci elektronicznej, w której oświadczył, że uwzględnia zarzut zawarty w punkcie 1 petitum odwołania. W konsekwencji powyższego, unieważni postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbiór i transport wielkogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonymi na terenie miasta Kalisza” (znak postępowania: W GOŚ.271.06.0007.2020) w terminie 7 dni od złożenia pisma. Niniejsze pismo zostało podpisane przez osobę umocowaną do reprezentacji Zamawiającego. W dniu 26 marca 2021 r. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej wezwał wykonawcęPrzedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu co do uwzględnienia w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, tj. zarzutu zawartego w punkcie 1. petitum odwołania. Pismem z 29 marca 2021 r. ww. wykonawca oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu. Niniejsze pismo zostało podpisane przez osobę umocowaną do reprezentacji Wykonawcy. W dniu 20 kwietnia 2021 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo, w którym oświadczył, że cofa odwołanie w części dotyczącej zarzutów nieuwzględnionych przez Zamawiającego. Niniejsze pismo zostało podpisane przez osobę umocowaną do reprezentacji Odwołującego. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 3 ustawy nPzp. Zgodnie z treścią tego przepisu w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy nPzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 ww. ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy nPzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z​ 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący:…………………………….. Członkowie: …………………………….. …………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3399/20 WYROK z dnia 27 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 i 25 stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 21 grudnia 2020 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych S.A., ul. Bażancia 1a, 62-800 Kalisz w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Kalisz, Główny Rynek 20, 62-800 Kalisz przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o., ul. Zjazd 23, 62-800 Kalisz zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Kaliszu, ul. Nowy Świat 2A, 62-800 Kalisz zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych S.A.,ul. Bażancia 1a, 62-800 Kalisz i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych S.A., ul. Bażancia 1a, 62-800 Kalisz tytułem wpisu od odwołania. 2.2. zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych S.A., ul. Bażancia 1a, 62-800 Kaliszna rzecz Miasta Kalisz, Główny Rynek 20, 62-800 Kaliszkwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 3399/20 Uzasadnie nie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone trybie przetargu nieograniczonego na: „Ustawienie pojemników na odpady oraz odbiór i transport odpadów komunalnych z terenu Cmentarza Komunalnego przy ul. Poznańskiej 183-185 i Cmentarza Wojskowego przy ul. Żołnierskiej 24 w Kaliszu wraz z zagospodarowaniem odebranych odpadów” BCK.271.06.1.2020, zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 550545083-N-2020, data zamieszczenia 15.12.2020 r. przez Miasto Kalisz, Główny Rynek 20, 62-800 Kalisz zwane dalej: „Zamawiającym”. W jego ramach zawarł następujące uzasadnienie w pkt 5 ogłoszenia: „(…) Zamówienie zostanie udzielone Przedsiębiorstwu Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. (dalej „PWiK" lub „Wykonawca”), ul. Nowy Świat 2A. 62-800 Kalisz w trybie zamówienia z wolnej ręki w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z uwagi na łączne spełnienie poniższych przesłanek: a) Miasto Kalisz jako zamawiający, o którym mowa w art. 3 ust. I pkt I ustawy Pzp. sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej tj.: Miasto Kalisz jest jedynym wspólnikiem, posiada 100% udziałów w P WiK i 100% głosów na Walnym Zgromadzeniu Wspólników. a jego prawo do glosowania nie jest jakikolwiek sposób ograniczone. Poprzez posiadane udziały i głosy na Zgromadzeniu Wspólników sprawuje pełną kontrolę nad Wykonawcą i ma wpływ na jej cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarzadzania sprawami Wykonawcy. b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę, o której mowa w lit. a W latach 2017-2019 94,4 % działalności PWiK dotyczyło działalności powierzonej przez Miasto Kalisz. Procent ten wyliczono według średniego przychodu osiągniętego przez PWiK za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia (20172019) z podstawowej działalności objętej taryfą za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków, gdzie średni przychód Wykonawcy w tych latach wyniósł 48.231.1 tys. PLN / rok,a średni przychód z działalności powierzonej przez Miasto Kalisz wyniósł 45.518.6 tys. PLN/ rok. W poszczególnych latach średnie przychody kształtowały się następująco: Średni przychód Wykonawcy w PLN wyniósł w 2017r. - 45.299,5 tys., w 2018r. - 49.275,7 tys., natomiast w 2019r. - 50.118,3 tys. Średni przychód z działalności powierzonej przez Miasto Kalisz w PLN wniósł2017r. - 42.963,8 tys., w 2018r. - 46.544,2 tys., natomiast w 2019r. - 45.518.6 tys. c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, tj. Zgodnie z postanowieniami § 9 Umowy Spółki PWiK wszystkie udziały Wykonawcy należą do Miasta Kalisz, co zostało również uwidocznione aktualnym wpisie w Dziale I w Krajowym Rejestrze Sądowym, gdzie Wykonawca widnieje pod numerem 0000010157. Powyższe informacje znajdują potwierdzenie w piśmie Wykonawcy z dnia 19.11. 2020 r. Tym samym zostały spełnione przesłanki zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, o których mowa w art.67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. (…)”. W dniu 21.12.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych S.A., ul. Bażancia 1a, 62-800 Kalisz zwane dalej: „Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych S.A.” albo „Odwołującym” wniosła odwołanie na treść ogłoszenia. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał 21.12.2020 r. (e-mailem). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1. art. 67 ust 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” albo „p.z.p” albo „ustawy Pzp” w zw. z art. 67 ust. 8 Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, że zachodzą przesłanki do udzielenia PWiK zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp, w sytuacji gdy: a) Zamawiający nie wykazał zaistnienia jednej z trzech przesłanek udzielenia zamówienia w tym trybie, tj. przesłanki określonej w lit. b) zgodnie z którą ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a), gdyż w uzasadnieniu nieprawdziwe dane odnoszące się do procentowego udziału tej działalności w działalności spółki, b) a ponadto z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, że procent przychodu z zadań powierzonych PWiK przez Zamawiającego nie osiąga wymaganych 90%; 2. art. 67 ust 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/W E (Tekst mający znaczenie dla EOG, Dz.U. L94 z 28.3.2014, s. 65, dalej: „Dyrektywa”) w zw. z art. 9 ust 1 w zw. z art. 9 ust 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z dnia 16 lutego 2007 r. (tj. z dnia 1 lutego 2019 r., Dz. U. wszczęcie postępowania w trybie niekonkurencyjnym w celu wyłączenia zamówienia z zakresu stosowania Dyrektywy oraz w celu sztucznego zawężenia konkurencji z zamiarem działania na korzyść wykonawcy PWiK, co stanowi nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym polegające na przeciwdziałaniu ukształtowania się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji; z ostrożności, w przypadku uznania, że zachodziły przesłanki do udzielenia zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 PZP 3. art. 7 ust 1 PZP w zw. z art. 49, art. 56, art. 102 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowana, dalej: „TFUE”) w zw. z art. 9 ust 1 w zw. z art. 9 ust 2 pkt 5 uokik poprzez wszczęcie postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem podstawowych zasad TFUE, w szczególności zasady swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także zasad które się z nich wywodzą, takich jak zasady równego traktowania, niedyskryminacji, wzajemnego uznawania i przejrzystości, a także równej konkurencji. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz unieważnienie postępowania, jak i zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania wywołanego wniesieniem niniejszego odwołania tj. wpisu od odwołania w kwocie 7.50,00 PLN (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) oraz kosztów zastępstwa procesowego pełnomocnika w kwocie 3.600,00 PLN (słownie: trzy tysiące złotych 00/100) oraz kosztu opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w wysokości 17 PLN (słownie: trzydzieści cztery złote 00/100). Zarzut niewykazania wystąpienia przesłanki udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Zgodnie z informacją o zamiarze zawarcia umowy, Zamawiający wskazał, że zamierza udzielić Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., ul. Nowy Świat 2A, 62-800 Kalisz zwana dalej:„PWIK” albo „Przystępującym” zamówienia z wolnej ręki na podstawie przepisu art. 67 ust. 1 pkt 12 PZP. Zgodnie z art. 10 ust. 1 PZP, podstawowymi trybami udzielania zamówienia są przetarg nieograniczony oraz przetarg ograniczony. Stosownie do ust. 2 przytoczonego przepisu, udzielenie zamówienia w pozostałych trybach (negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania o cenę, partnerstwa innowacyjnego albo licytacji elektronicznej) jest możliwe tylko w przypadkach określonych w ustawie. Z przywołanych przepisów wynika, że przesłanki uprawniające do zastosowania trybu z wolnej ręki powinny być interpretowane ściśle, jako wyjątek od zasady udzielania zamówień w podstawowych trybach przewidzianych w ustawie. Jak wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie, obowiązek wykazania wystąpienia przesłanek do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki spoczywa na Zamawiającym. Tak m.in. w wyroku KIO z 03.03.2017 r., sygn. akt: KIO 328/17 (który w tym zakresie odwołuje się również do wyroku SN z dnia 6 lipca 200lr. sygn. akt: III RN 16/01), w którym:„Podkreślenia wymaga, ze to na Zamawiającym spoczywa obowiązek wykazania istnienia przesłanek do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki a wykazanie to i zastosowanie trybu niekonkurencyjnego, jako odstępstwo do zasady udzielania zamówień w trybach konkurencyjnych, nie może budzić ładnych wątpliwości Obowiązek publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki, ma na celu umożliwienie innym podmiotom dokonania oceny, czy faktycznie istnieją podstawy do udzielenia zamówienia w trybie in-house. Zobowiązując Zamawiającego do zamieszczenia takiej informacji ustawodawca zapewnił ochronę zasady konkurencji i przejrzystości, a potencjalnym wykonawcom dał możliwość zweryfikowania spełniania m.in. przesłanek żart. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp, którzy w przypadku przekonania, że brak jest podstaw do udzielenia zamówienia in-house w oparciu o ten przepis mają prawo wnieść odwołanie i w takim kontekście przedmiotowe odwołanie jest rozpoznawane przez Izbę. (podobne stanowisko wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza o wyroku z dnia 7 lutego 2017 Sygn. akt KIO 96/17).” W art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp wskazano, że udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie przedmiotowej przesłanki, jest możliwe, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: „a) zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób, b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit a, c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. ” Zgodnie jednak z art. 67 ust. 8 PZP, którego Zamawiający zdaje się nie dostrzegać, do obliczania procentu działalności o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b) PZP, uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielnie zamówienia. Analiza treści informacji o zamiarze zawarcia umowy prowadzą do wniosku, że o ile Zamawiający wykazał wystąpienie przesłanek określonych w lit. a) i c) art. 67 ust. 1 pkt 12 PZP, to w żaden sposób nie wykazał wystąpienia przesłanki określonej w lit. b) tego przepisu odnoszącej się do procentowego udziału działalności dotyczącej wykonywania zadań powierzonych spółce przez Zamawiającego sprawującego nad nią kontrolę. Uzasadniając wystąpienie tej przesłanki, Zamawiający przedstawił jedynie, kilka ogólnych sformułowań dotyczących działalności PWiK. Stwierdził, że w latach 2017-2019 94,4% działalności PWiK dotyczyło działalności powierzonej przez Miasto Kalisz. Procent ten wyliczono według średniego przychodu osiągniętego przez PWiK za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia (2017- 2019) z podstawowej działalności objętej taryfą za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków, gdzie średni przychód Wykonawcy w tych latach wyniósł 48.231.1 tys. PLN / rok, a średni przychód z działalności powierzonej przez Miasto Kalisz wyniósł 45.518.6 tys. PLN / rok. Nie podał jednak przy tym jakiekolwiek informacji dotyczącej procentowego udziału działalności dotyczącej wykonywania zadań powierzonych spółce (jego wysokości) stricte przez Zamawiającego oraz informacji, co do to tego w oparciu o jakie konkretnie dane został ustalony ten udział. Brak tych informacji uniemożliwia weryfikację prawidłowości zastosowania trybu niekonkurencyjnego i stanowi naruszenie przepisów ustawy, które może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Przy tym zauważył, że w przypadku świadczonej sprzedaży i usług objętych taryfą za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków, wcale nie oznacza, że są to usługi powierzone PWiK przez Zamawiającego Miasto Kalisz. Wręcz przeciwnie - są to najczęściej usługi świadczone na rzecz podmiotów trzecich (osoby fizyczne, osoby prawne, tzw. ułomne osoby prawne), które zawierają samodzielnie umowy z PWiK na dostawy wody i odprowadzanie ścieków i to te podmioty właśnie w całości, samodzielnie uiszczają opłaty na rzecz PWiK. Jedynie z uwagi na swoisty monopol PWiK na terenie Miasta Kalisz (związanyz posiadaniem sieci wodociągowo-kanalizacyjnej) jest tak, że podmioty te są niejako „skazane” na PWiK, a żaden inny podmiot de facto nie jest w stanie świadczyć tożsamych usług na tym samym rynku, to jest na terenie Miasta Kalisz. Nie oznacza to jednak, że są to usługi powierzone przez Miasto Kalisz, bowiem: - PWiK nie zawarło umów z Miastem Kalisz, na podstawie których dostarczałoby wodęi odprowadzało ścieki do i z nieruchomości, których właścicielami są wyżej wskazane podmioty, inne niż Miasto Kalisz, - Miasto Kalisz w imieniu wyżej wskazanych podmiotów nie wnosi żadnych opłat na rzecz PWiK, lecz podmioty te opłacają usługi świadczone przez PWiK samodzielnie. Za reprezentatywny w powyższym zakresie należy uznać przywoływany już powyżej wyrok KIO z dnia 3 marca 2017 r., sygn. akt KIO 328/17, w którym Izba stwierdziła: „Zamawiający, na którym spoczywa ciężar wykazania przesłanek do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, winien w treści Informacji o zamiarze zawarcia umowy wskazać na spełnienie przesłanki z lit b i sposób ustalenia procentowego udziału zadań własnych w działalności kontrolowanej osoby prawnej, zaś w toku rozprawy przed Izbą Zamawiający winien wykazać spełnienie tej przesłanki, przedstawiając wiarygodne prognozy handlowe, w oparciu o które dokonał ustaleń. Inicjatywy w tym zakresie Zamawiający jednak nie podjął. W konsekwencji, brak wymaganego przepisami ustawy PZP uzasadnienia faktycznego wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki, dowodzi braku wykazania przez Zamawiającego przesłanek niezbędnych do udzielenia zamówienia w trybie in house, w szczególności braku spełnienia przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit b ustawy PZP. Okoliczność ta uniemożliwia weryfikację prawidłowości zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki i stanowi naruszenie przepisów ustawy, które może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, co powoduje konieczność uwzględnienia odwołania przez Izbę i nakazania unieważnienia postępowania wszczętego w trybie zamówienia z wolnej ręki Prowadzone postępowanie z uwagi na wskazane wyżej uchybienia obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W sytuacji bowiem zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem przepisów ustawy, ewentualna przyszła umowa w sprawie zamówienia publicznego podlegałaby unieważnieniu (art. 93 ust 1 pkt 7 oraz 146 ust 1 pkt 1 ustawy PZP).” Niezależnie od powyższego, należy wskazał, że z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, iż procent przychodu z zadań powierzonych PWiK przez Zamawiającego nie osiąga wymaganych 90%. Zamawiający w treści ogłoszenia nie wskazał żadnych danych dotyczących średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia dotyczące PWiK od Miasta Kalisz, zatem nie sposób przyjąć, by samo zacytowanie w treści ogłoszenia przepisu art. 67 ust.l pkt 12 Pzp w związku z art. 67 ust. 8 PZP wraz ze wskazaniem, jakie są sumaryczne przychody w oparciu o taryfę przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego, było adekwatne dla uznania, ze procent działalności wykonywanej przez PWiK na rzecz Zamawiającego został osiągnięty, w szczególności w sytuacji, gdy pozyskane przez Odwołującego dane dotyczące dotychczasowej działalności PWiK wyraźnie pokazują, że nie została spełniona przesłanka uprawniająca do zastosowania przez Zamawiającego trybu z wolnej ręki wskazana w art. 67 ust.l pkt 12 lit. b) ustawy PZP. Dla przykładu - za Sprawozdaniem Zarządu z działalności za 2017 rok (str. 15), wskazał, że do klientów należało 10.927 podmiotów, wśród których: - 8210 było odbiorcami indywidualnymi, - 1289 to instytucje i osoby prowadzące działalność gospodarczą, - 403 umowy ze spółdzielniami mieszkaniowymi, - zaledwie 278 umowy dotyczące obiektów w zarządzie Miejskiego Zarządu Budynków Mieszkaniowych, - 356 umowy na obiekty w zarządzie wspólnot mieszkaniowych, - 341 umowy w administracji prywatnej, - 50 umów z obiektami w zarządzie Zrzeszenia Właścicieli i Zarządców' Domów. Dodatkowo dane za rok 2017 potwierdzają, że przyjęte przez Zamawiającego informacje o wysokości przychodów od Zamawiającego są nieprawdziwe, wskazuje zestawienie sprzedaży wody i odbiór ścieków. Według tych danych (str. 16 Sprawozdania z działalności) ogólna sprzedaż wody na rzecz gmin to 243,4 tys. m3, podczas gdy ogólnie sprzedaż wyniosła 4.639,2 tys. m3. Jest zatem oczywiste, że w ten sposób nie było możliwe uzyskanie przychodów ze strony Zamawiającego na poziomie przekraczającym 90%. Ponadto jak wskazuje się dalej, do Kaliskiej Spółdzielni Mieszkaniowej dostarczono 577,3 tys. m3 wody, a do SM „Dobrzeć” 361,8 tys m3, SM Budowlani to ilość 115,5 tys. m3. To powoduje, że już tylko dla tych trzech największych odbiorców dostarczono około 20% usług, co odpowiada w takiej wysokości przychodom. Wykluczone jest zatem, aby przychody z zadań zleconych przez Miasto Kalisz osiągnęło poziom 90%. Analogiczna sytuacja występowała w latach kolejnych - 2018 i 2019, gdzie liczba podmiotów, na rzecz których świadczone były usługi, w tym dostawy wody i odbiór ścieków, zwiększała się. W roku 2018 było 11051 podmioty (str. 13 sprawozdania za 2018 rok), a w roku 2019- 11138 odbiorców usług (str. 13 sprawozdania za 2019 rok). W latach tych także nie ulegała znaczącym zmianom usługa dostaw wody i odbioru ścieków na rzecz największych kontrahentów, których udział przekroczył 20% (str. 14 obu sprawozdań). Jak natomiast wynika ze sprawozdań finansowych za wyżej wskazane lata, PWiK nie prowadzi rozliczeń z podmiotami powiązanymi, i tak: - Bilans za lata 2017-2019 w rubrykach należności długoterminowe i należności krótkoterminowe od jednostek powiązanych wskazuje kwoty 0,00 zł lub są puste, - rachunki zysków i strat za lata 2017-2019 w rubrykach przychody netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów, w rubryce „od jednostek powiązanych” są puste lub wskazują wartość 0,00 zł, - wszystkie dokumenty za to w odpowiednich rubrykach dotyczących „należności od pozostałych jednostek) wskazują, że przychody w pełni są realizowane od podmiotów niebędących powiązanymi z PWiK, a tym samym także od podmiotów innych niż Zamawiający, który przecież jest podmiotem powiązanym, jako posiadający 100% udziałów w PWiK. Jak wynika z powyższego, Zamawiający nie jest głównym odbiorcą usług sprzedawanych przez PWiK, a tyra samym nie jest głównym generatorem przychodu spółki, zatem uwzględniając, że za dostawę wody oraz odprowadzanie ścieków cenę płacą poszczególni usługobiorcy (przedsiębiorcy, osoby fizyczne oraz inne podmioty) nie sposób w żaden sposób uznać, by 90% przychodów PWiK w ostatnich 3 łatach pochodziło od Zamawiającego. Zgodnie z treścią umowy spółki PWiK oraz informacją, którą zawiera podmiot ten na swojej stronie internetowej, a także w odpisie z KRS, głównym zadaniem jest pobór odprowadzanie i oczyszczanie ścieków, a także uzdatnianie i dostarczanie wody, roboty związane z budową rurociągów przesyłowych i sieci rozdzielczych. W dalszych punktach, przedmiotem działalności są: a)pozostałe specjalistyczne roboty budowlane, gdzie indziej niesklasyfikowane (PKD 43.99.Z), b)wytwarzanie energii elektrycznej (PKD 35.11 .Z), c)pozostała sprzedaż detaliczna prowadzona poza siecią sklepową, straganami i targowiskami (PKD 47.99.Z), d)wynajem i zarządzanie nieruchomościami własnymi lub dzierżawionymi (PKD 68.20.Z), e)działalność w zakresie inżynierii i związane z nią doradztwo techniczne (PKD 71.12.Z), f)pozostałe badania i analizy techniczne (PKD 71.20.B), g)transport drogowy towarów (PKD 49.41 .Z). PWiK zatem w ogóle dotychczas nie prowadzi działalności w zakresie gospodarki odpadami komunalnymi, w tym w zakresie ich odbioru od właścicieli nieruchomości. Analiza dokumentów korporacyjnych złożonych przez PWiK w aktach rejestrowych KRS za lata 2017- 2019, w tym sprawozdań Zarządu, sprawozdań finansowych oraz opinii biegłych rewidentów, prowadzi do wniosku, że do chwili obecnej podstawowym przedmiotem działalności gospodarczej spółki PWiK jest: •pobór, uzdatnianie i dostarczanie wody, •odprowadzanie i oczyszczanie ścieków, •roboty związane z budową rurociągów przesyłowych i sieci rozdzielczych, •wykonywanie instalacji elektrycznych, •wykonywanie instalacji wodno-kanalizacyjnych, cieplnych, gazowych i klimatyzacyjnych. W tym miejscu dodatkowo należy wskazać, że PWiK - jak wynika z dokumentów korporacyjnych ujawnionych w aktach rejestrowych - nie przeprowadziły żadnej restrukturyzacji czy reorganizacji, która pozwalałby wiarygodnie stwierdzić, że po udzieleniu spółce zamówienia in-house nie dojdzie do udzielenia przedsiębiorcom, na rzecz których PWiK świadczą usługi związane z dostawą wody oraz odbiorem ścieków, pomocy publicznej poprzez subsydiowanie kosztów z tej działalności środkami publicznymi pochodzącymi od Zamawiającego, a uzyskiwanymi w ramach opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi. Co więcej, fakt, że ceny i stawki opłat za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzenie ścieków przedsiębiorstwo określa w formie taryf (art. 2 pkt 12 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę) nie oznacza, by przychody trafiające do PWiK od różnych użytkowników rynku właściwego, jakim jest rynek dostawy wody i odbioru ścieków, były przychodami o charakterze publicznym uzyskiwanym od Zamawiającego. W tym zakresie należy wskazać, że po pierwsze taryfy są zatwierdzane przez Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, a nie przez Zamawiającego, a ponadto - jak wyraźnie wskazuje art. 6 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków, „dostarczanie wody lub odprowadzanie ścieków odbywa się na podstawie pisemnej umowy o zaopatrzenie w wodę lub odprowadzanie ścieków zawartej między przedsiębiorstwem wodociągowo- kanalizacyjnym a odbiorcą usług”. Przepisy te nie pozostawiają zatem wątpliwości, że Miasto Kalisz nie jest podmiotem, który zleca PWiK dostarczanie wody i odprowadzanie ścieków. Zupełnie inaczej sytuacja przedstawia się na rynku odbioru odpadów komunalnych, gdzie opłaty za gospodarowanie odpadami mają charakter quasi podatkowy i zawsze trafiają obligatoryjnie do budżetu gminy. Tym samym opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi faktycznie stanowią środki publiczne wypłacane przez Zamawiającego albo wykonawcom wybranym w drodze przetargu albo spółkom komunalnym, którym zostało udzielone zamówienie in-house. Powyższe potwierdza art. 2 pkt 3) ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków zgodnie z którym odbiorcą usług jest każdy, kto korzysta z usług wodociągowo-kanalizacyjnych z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na podstawie pisemnej umowy z przedsiębiorstwem wodociągowo- kanalizacyjnym. Przedsiębiorstwem wodociągowo-kanalizacyjnym jest natomiast przedsiębiorca w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 6 marca 2018r. - Prawo przedsiębiorców, jeżeli prowadzi działalność gospodarczą w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę lub zbiorowego odprowadzania ścieków, oraz gminne jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, prowadzące tego rodzaju działalność. Dalej wskazał, że do zakupu wody lub wprowadzania przez przedsiębiorstwo wodociągowo- kanalizacyjne ścieków do urządzeń kanalizacyjnych niebędących w jego posiadaniu stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego. Powyższe potwierdza zupełnie inny sposób realizowania usług dostawy wody i odbioru ścieków w porównaniu z rynkiem odbioru odpadów komunalnych. Pierwszy z nich jest rynkiem komercyjnym, jedynie kontrolowanym przez uchwalenie taryfy, w ramach którego to przedsiębiorstwo wodociągowo- kanalizacyjne jest obligowane do zawarcia umowy z usługobiorcą, o ile ten wyrazi w tym zakresie swoją wolę. Za to rynek odbioru odpadów komunalnych jest rynkiem, w ramach którego to na właścicielu nieruchomości ciąży zobowiązanie do wniesienia opłaty za gospodarowanie odpadami, jednak wniesienie opłaty nie wynika ze stosunku cywilnoprawnego z wykonawcą usług, a z istnieniem zobowiązania publicznoprawnego łączącego właściciela nieruchomości z gminą. Tym samym zupełnie inaczej wyglądają przepływy finansowe na obu wskazanych rynkach: w pierwszym z nich usługobiorca płaci cenę do usługodawcy, a w drugim właściciel nieruchomości płaci opłatę do gminy, zasilając budżet jednostki samorządu terytorialnego. Z kolei wysokość taryf ustalana jest w oparciu o niezbędne przychody przedsiębiorstwa (art. 20 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 2 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę), tj. wartość przychodów w danym roku obrachunkowym, zapewniających ciągłość zbiorowego zaopatrzenia w wodę odpowiedniej jakości i ilości i zbiorowego odprowadzania ścieków, które przedsiębiorstwo powinno osiągnąć na pokrycie uzasadnionych kosztów związanych z ujęciem i poborem wody, eksploatacją, utrzymaniem, rozbudową urządzeń wodociągowych i urządzeń kanalizacyjnych, osiągnięcia zysku. Przedsiębiorstwo ustala niezbędne przychody będące podstawą określenia wysokości taryfy w danym roku, uwzględniając w szczególności: koszty związane ze świadczeniem usług, poniesione w poprzednim roku obrachunkowym, ustalone na podstawie ewidencji księgowej, z uwzględnieniem planowanych zmian tych kosztów w roku obowiązywania taryfy; zmiany warunków ekonomicznych oraz wielkość usług i warunki ich świadczenia; koszty wynikające z planowanych wydatków inwestycyjnych na podstawie planu rozwoju i modernizacji urządzeń wodociągowych i urządzeń kanalizacyjnych będących w jego posiadaniu (art. 20 ust. 4 w zw. z art. 21 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę). Zgodnie z art. 22 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę przedsiębiorstwo wodociągowo- kanalizacyjne obciąża gminę na podstawie cen i stawek opłat ustalonych w taryfie wyłącznie za: 1)wodę pobraną z publicznych studni i zdrojów ulicznych; 2)wodę zużytą do zasilania publicznych fontann i na cele przeciwpożarowe; 3)wodę zużytą do zraszania publicznych ulic i publicznych terenów zielonych. W pozostałym zakresie przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne uzyskuje przychody na podstawie zawartych umów handlowych, a nie ze środków publicznych pochodzących od gminy (Zamawiającego). Wobec powyższego uznał, że przy uwzględnieniu charakteru prowadzonej w tym okresie działalności gospodarczej przez PWiK oraz struktury odbiorców uznać należy, że PWiK nie uzyskiwały przychodu z zadań powierzonych przez Zamawiającego, bowiem zasadnicze przychody spółka uzyskiwała z działalności komercyjnej poprzez zapłatę ceny przez użytkowników końcowych, jakimi były przedsiębiorstwa oraz osoby fizyczne, za dostarczoną wodę i odebrane ścieki. Zarzut nadużycia przez Zamawiającego pozycji dominującej. Biorąc pod uwagę, że jak wykazano powyżej nie zostały spełnione przesłanki do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, należy stwierdzić, że Zamawiający dopuścił się rażącego naruszenia podstawowej zasady prawa zamówień publicznych wyrażonej w art. 7 ust. 1 PZP tj. zasady przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zgodnie z orzeczeniem KIO z dnia 27.12.2017 r., sygn. akt: KIO 2567/17 „Wyeliminowanie konkurencji poprzez bezpodstawne udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki stanowi jeden z najbardziej jaskrawych przykładów naruszenia zasad, jakimi powinien kierować się Zamawiający zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.”. Działanie Zamawiającego polegające na udzieleniu zamówienia w trybie z wolnej ręki, w sytuacji gdy nie zostały spełnione materialnoprawne przesłanki do zastosowania tego trybu stanowi również naruszenie art. 18 ust. 1 Dyrektywy, który wprost stanowi: „Instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny. Zamówień nie organizuje się w sposób mający na celu wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania niniejszej dyrektywy łub sztuczne zawężanie konkurencji Uznaje się, że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców.” Na gruncie niniejszej sprawy nie pozostawia wątpliwości, że działanie Zamawiającego podjęte w celu udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki miało na celu wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania Dyrektywy oraz sztuczne zawężenie konkurencji, gdyż zostało zorganizowane w zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść konkretnego wykonawcy - PWiK. Jest to tym bardziej znaczące jeśli wziąć pod uwagę fakt, że z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, iż PWiK nie posiada odpowiednich zasobów, w tym odpowiednich zasobów technicznych niezbędnych do świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia. PWiK wszczęło w listopadzie 2020 r. postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w ramach którego zamierzał pozyskać jeden pojazd służący do odbioru odpadów (podczas gdy chociażby z Rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości wynika obowiązek posiadania co najmniej dwa pojazdy przystosowane do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych oraz co najmniej dwa pojazdy przystosowane do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych, a także co najmniej jeden pojazd do odbierania odpadów bez funkcji kom paktującej aby uzyskać wpis do rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Prezydenta Miasta Kalisza). Postępowanie to zakończyło się jednak unieważnieniem w związku z tym, że budżet założony przez PWiK był zbyt niski w stosunku do jedynej złożonej oferty. W tym miejscu wskazał, że ten sam Zamawiający w kolejnych postępowaniach przetargowych prowadzonych od roku 2013 wskazywał, że w celu realizacji usługi odbioru odpadów z przedmiotowych cmentarzy wymagane jest posiadanie wpisu do rejestru działalności regulowanej, należyte wykonanie umowy w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, dwóch głównych usług polegających na odbiorze odpadów komunalnych o wartości brutto nie mniejszej niż 100.000,00 zł każda, posiadanie łącznie co najmniej 36 lub więcej różnego rodzaju pojemników, oraz jednego pojazdu przystosowanego do transportu odpadów o określonej czystości spalin. Wskazał, że w owym czasie PWiK nie składała ofert w postępowaniach o przedstawionych wyżej wymaganiach. Trudno zatem zrozumieć, dlaczego Zamawiający, w ramach postępowania bezkonkurencyjnego, zrezygnował z wymogów stawianych w toku postępowań konkurencyjnych, chyba że tylko w tym celu, aby uprzywilejować PWiK, a tym samym naruszyć zasady uczciwej konkurencji mając tę świadomość, że PWiK mogłoby nie mieć możliwości uzyskania zamówienia w postępowaniu o charakterze konkurencyjnym. Zachowanie Zamawiającego stwarza wrażenie, że w przypadku, w którym organizował on konkurencyjne postępowanie, w którym udział brały podmioty posiadające wieloletnie doświadczenie na rynku gospodarowania odpadami, warunki techniczne, formalne oraz zawodowe były bardzo wysokie. Pomimo tego, w ostatnim postępowaniu uczestniczyło kilku wykonawców, co świadczy o konkurencyjności na rynku właściwym. Z kolei w sytuacji, w której ten sam Zamawiający zamierza udzielić zamówienia w trybie bezprzetargowym jako zamówienie z wolnej ręki in-house podmiotowi ze sobą powiązanemu (spółka komunalna ze 100% udziałem Zamawiającego), Zamawiający nie wymaga spełniania żadnych warunków i gotów jest udzielić zamówienia publicznego podmiotowi bez odpowiedniej bazy wiedzy oraz zaplecza techniczno-personalnego, a w szczególności bez doświadczenia, które jest tak kluczowe dla należytego wykonania zamówienia publicznego. Mając dodatkowo na względzie brak jakiegokolwiek doświadczenia w prowadzeniu działalności związanej z gospodarowaniem odpadami, w pierwszych latach realizacji zamówienia przez PWiK należy spodziewać się wyższych kosztów prowadzenia działalności w stosunku do kosztów obecnie ponoszonych z uwagi na brak specjalistycznej wiedzy rynkowej oraz logistycznej w zakresie możliwości optymalizowania kosztów zmiennych, w szczególności przy uwzględnieniu specyfiki rynku odbioru odpadów, powierzenie takiego podmiotowi bez jakiegokolwiek doświadczenia w tej dziedzinie spowoduje przeniesienie tzw. błędów wieku dziecięcego na podatnika (wobec faktu, że właścicielem nieruchomości w tym przypadku jest Miasto Kalisz, względnie na osoby korzystające z usług cmentarzy). Działania podjęte przez Zamawiającego w celu udzielenia PWiK zamówienia w trybie z wolnej ręki wypełniają również dyspozycję przepisu art.9 ust. 2 pkt 5 uokik. Zgodnie z art. 9 ust. 1 uokik, zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców. Na gruncie definicji zawartej w art. 4 pkt 1 uokik, nie budzi wątpliwości, że zarówno Zamawiający jak i PWiK, która będzie stroną umowy są przedsiębiorcami. Świadcząc usługi o charakterze użyteczności publicznej (samodzielnie lub poprzez podmioty zewnętrzne) tu: w zakresie odbioru odpadów komunalnych Zamawiający jest przedsiębiorcą. Wynika to z orzecznictwa, w tym w szczególności wyroku Sądu Najwyższego z 20.11.2008 r., III SK 12/08. Zgodnie bowiem z uchwałą Trybunału Konstytucyjnego z 17 marca 1997 (W/96) za zadania o charakterze użyteczności publicznej należy uważać zadania, których celem jest zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenie usług powszechnie dostępnych. Trybunał postulował szeroką definicję. Za reprezentatywny w tym zakresie należy uznać wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 26 stycznia 2017 r., sygn. akt I CSK 252/15: „Rozpocząć należy od odpowiedzi na podstawowe pytanie, czy gmina jako jednostka samorządu terytorialnego może podlegać przepisom o ochronie konkurencji. Pozytywną odpowiedź na to pytanie zawiera art. 4 pkt 1 a ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tj. Dz.U. z 2015 r. poz. 184 ze zm., dalej powołana jako OchrKonkurU). Zgodniez powołanym przepisem przedsiębiorcą, do którego stosuje się przepisy tej ustawy jest również osoba prawna organizująca lub świadcząca usługi o charakterze użyteczności publicznej. Nie ulega wobec tego wątpliwości, że pozwane miasto organizujące usługi na w. rynku usług transportu autobusowego, jest przedsiębiorcą do którego stosuje się przepisy tej ustawy. W związku z tym podział rynku tych usług podlega ocenie między innymi z punktu widzenia regulacji zawartej w art. 9 OchrKonkurU. Przepis ten zakazuje nadużywania pozycji dominującej na rynku właściwym każdemu przedsiębiorcy lub przedsiębiorcom działającym na rynku właściwym. Przez rynek właściwy art 4 pkt 9 w związku z art 4 pkt 7 OchrKonkurU rozumie zaś rynek usług, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji. Jak wynika z powołanych przepisów rynkiem, na którym należy badać czy pozwane miasto nie nadużywa pozycji dominującej jest cały w. rynek usług autobusowych, gdyż co podkreślił także Sąd Apelacyjny, powód i ZA świadczą usługi, w tym samym miejscu, dla tych samych odbiorców, operują tymi samymi środkami i korzystają z tej samej infrastruktury miejskiej. Dla oceny czy pozwany dopuścił się nadużycia pozycji dominującej należy zbadać jego zachowanie biorąc pod uwagę, co przepis art. 9 OchrKonkurU rozumie przez nadużycie pozycji dominującej. W szczególności wymaga zbadania czy podział rynku w proporcji 70 % dla ZA i 30 % dla pozostałych przedsiębiorców jest uzasadniony. W tym kontekście należy podkreślić, że uprawnienie pozwanego do organizowania rynku usług autobusowych nie przekreśla możliwości oceny jego zachowania pod kątem nadużywania pozycji dominującej, w szczególności czy nie jest przypadek tzw. dławienia konkurencji Nawet więc gdy gmina zorganizuje świadczenie usług transportowych w taki sposób, że powierzy ich wykonanie tylko jednemu przedsiębiorcy całkowicie zależnemu od gminy, nie wyklucza to oceny jej zachowania przez pryzmat przepisów o ochronie konkurencji Tym bardziej jest to dozwolone w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy.” Stosownie do art. 9 ust. 2 pkt 5 uokik, nadużywanie pozycji dominującej polega na przeciwdziałaniu ukształtowania się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji. Działania Zamawiającego, który jest podmiotem organizującym rynek właściwy (rynek odbioru i transportu odpadów na terenie Miasta Kalisz) zmierzające do udzielenia zamówienia w trybie niekonkurencyjnym, a zatem wyłączające możliwość uzyskania zamówienia na realizację świadczenie usługi odbioru i transportu odpadów na terenie Miasta Kalisz przez inne podmioty niż PWiK z całą pewnością przeciwdziałają ukształtowaniu warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji. De facto wyłączają bowiem jakąkolwiek konkurencję w tym zakresie na obszarze Miasta Kalisza. Zarzut wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem podstawowych zasad TFUE. Zgodnie z motywem 1 Dyrektywy „Udzielanie zamówień publicznych przez instytucje państw członkowskich lub w imieniu tych instytucji musi być zgodne z zasadami Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), a w szczególności z zasadą swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a takie z zasadami, które się z nich wywodzą, takimi jak: zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnego uznawania, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości W odniesieniu do zamówień publicznych o wartości powyżej określonej kwoty należy jednak ustanowić przepisy koordynujące krajowe procedury udzielania zamówień w celu zagwarantowania, że zasady te mają praktyczne zastosowanie, a zamówienia publiczne są otwarte na konkurencję.” Artykuł 12 Dyrektywy, zatytułowany zamówienia publiczne pomiędzy podmiotami sektora publicznego w ust. 1 stanowi: „Zamówienie publiczne udzielone przez instytucję zamawiającą osobie prawa prywatnego lub publicznego nie jest objęte zakresem stosowania niniejszej dyrektywy, jeżeli spełnione są wszystkie następujące warunki: Uznaje się, że instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami w rozumieniu akapitu pierwszego lit. a), jeżeli wywiera decydujący wpływ zarówno na cele strategiczne, jak i na istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej. Kontrolę tę może sprawować także inna osoba prawna, która sama jest kontrolowana w ten sam sposób przez instytucję zamawiającą. a) instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami; b) ponad 80 % działalności kontrolowanej osoby prawnej jest prowadzone w ramach wykonywania zadań powierzonych jej przez instytucję zamawiającą sprawującą kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tę instytucję zamawiającą; oraz c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, z wyjątkiem form udziału kapitału prywatnego o charakterze niekontrolującym i nieblokującym, wymaganych na mocy krajowych przepisów ustawowych, zgodnie z Traktatami, oraz nie wywierających decydującego wpływu na kontrolowaną osobę prawną.” Artykuł 12 Dyrektywy został implementowany w art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp. W cytowanym już powyżej art. 18 ust. 1 Dyrektywy, zatytułowanym zasady udzielania zamówień publicznych wskazano: „Instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny. Zamówień nie organizuje się w sposób mający na celu wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania niniejszej dyrektywy lub sztuczne zawężanie konkurencji Uznaje się, że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców. ” Ponadto, w motywie 31 Dyrektywy, wskazano: „Zastosowanie przepisów dotyczących zamówień publicznych nie powinno jednak zakłócać swobody organów publicznych w zakresie wykonywania powierzonych im zadań dotyczących usług publicznych poprzez wykorzystanie ich własnych zasobów, co obejmuje możliwość współpracy z innymi organami publicznymi. Należy zagwarantować, że żadna współpraca publiczno-publiczna podlegająca wyłączeniu nie skutkuje zakłóceniem konkurencji w odniesieniu do prywatnych wykonawców, w zakresie, w jakim współpraca taka stawia prywatnego usługodawcę w sytuacji przewagi nad jego konkurentami ” Na gruncie przytoczonych powyżej postanowień Dyrektywy, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej udzielając odpowiedzi na pytania prejudycjalne, w wyroku z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-285/t 8 orzekł, że „ Udzielenie zamówienia typu in-huse, które spełnia warunki określone w art. 12 ust, 1 lit. a) - c) dyrektywy 2014/24, nie jest samo w sobie zgodne z prawem Unii”. Trybunał uznał, że fakt, iż zamówienie spełnia warunki określone w tym przepisie Dyrektywy nie zwalnia państwa członkowskiego ani instytucji zamawiającej, od poszanowania zasad równego traktowania, niedyskryminacji, proporcjonalności i przejrzystości wyrażonych w TFUE. Jak podkreślono w wyroku„Swoboda państw członkowskich w zakresie wyboru sposobu świadczenia usług, który uznają za najbardziej odpowiedni dla wykonania robót budowlanych, nie może jednak być nieograniczona. Przeciwnie, należy z niej korzystać z poszanowaniem podstawowych zasad TFUE, a w szczególności zasad: swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także z zasadami z nich wynikającymi, takimi jak zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnego uznawania, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości (zob. analogicznie wyroki z dnia 9 lipca 1987 r., CE1 i Bellini, 27/86-29/86, EU:C: 1987:355, pkt 15; z dnia 7 grudnia 2000 r., Telaustria i Telefonadress, C-324/98, EU:C:2000:669, pkt 60; z dnia 10 września 2009 r., Sea, C-573/07, EU:C:2009:532, pkt 38)." Nawet gdyby uznać, że na gruncie przedmiotowej sprawy zachodzą przesłanki określone w art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp, to i tak udzielenie zamówienia na odbiór odpadów przez Miasto Kalisz w trybie zamówienia z wolnej ręki należy uznać za niedopuszczalne, gdyż jego udzielenie skutkowałoby naruszeniem podstawowych zasad TFUE,w szczególności zasady swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także zasad które się z nich wywodzą, takich jak zasady równego traktowania, niedyskryminacji, wzajemnego uznawania i przejrzystości. Fakt, iż zostały spełnione przesłanki określone w tym przepisie nie uprawnia Zamawiającego do bezrefleksyjnego udzielenia zamówienia w trybie niekonkurencyjnym, gdyż każdorazowo konieczne jest zbadanie czy poprzez jego udzielenie nie zostaną naruszone podstawowe zasady TFUE. W tym zakresie aktualna pozostaje argumentacja przedstawiona na gruncie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 9 ust. 2 pkt 5 uokik. Należy zauważyć, że nadużywanie pozycji dominującej jest zakazane nie tylko na gruncie przepisów uokik, ale również na gruncie Dyrektywy. Zgodnie bowiem z art. 102 Dyrektywy „niezgodne z rynkiem wewnętrznym i zakazane jest nadużywanie przez jedno lub większą liczbę przedsiębiorstw pozycji dominującej na rynku wewnętrznym lub na znacznej jego części, w zakresie, w jakim może wpływać na handel między Państwami Członkowskimi. ” Zamawiający w informacji nie wykazał, ze udzielenie zamówienia nie będzie skutkowało zawężeniem konkurencji i nie będzie stanowiło nadużycia pozycji dominującej. Nie wykazał, że planując zamówienie przeprowadził jakąkolwiek analizę wpływu udzielenia zamówienia na konkurencję na rynku właściwym dla przedmiotowego zamówienia. Wykazanie tych okoliczności było konieczne biorąc pod uwagę fakt, że na rynku działają wykonawcy, którzy posiadają zdolności niezbędne do realizacji zamówienia, a zawarcie z nimi umowy umożliwiłoby Zamawiającemu zapewnienie dobrej jakości, dostępności i ciągłości świadczonych usług. Niezależnie od powyższego wskazać należy, że zgodnie z art. 9b w zw. z art. 9c ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu porządku i czystości w gminach działalność w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości jest działalnością regulowaną w rozumieniu ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców, a przedsiębiorca odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do uzyskania wpisu do rejestru w gminie, na terenie której zamierza odbierać odpady komunalne od właścicieli nieruchomości. Z zawartego na stronie BIP Urzędu Miasta Kalisza wykazu przedsiębiorców wpisanych do rejestru datowanego na dzień złożenia niniejszego odwołania wynika, że PWiK nie posiada takiego wpisu, natomiast do rejestru działalności regulowanej wpisanych jest 32 innych przedsiębiorców. Oznaczało, że wszystkie te podmioty są aktywnymi uczestnikami rynku właściwego, na którym Zamawiający zamierza udzielić zamówienia in-house oraz potencjalnie wszystkie te podmioty posiadają formalnoprawną oraz faktyczną zdolność do wykonania zamówienia, które w trybie bezprzetargowym ma uzyskać niedoświadczony i nieuprawniony do wykonywania usług będących przedmiotem zamówienia podmiot, jakim jest PWiK. Podsumowując, udzielenie zamówienia w trybie niekonkurencyjnym niewątpliwie wpłynie zatem negatywnie nie tylko na konkurencję na rynku krajowym, ale również doprowadzi do zakazanego w świetle przepisu art. 49 TFUE ograniczenia swobody przedsiębiorczości, a także ograniczenia w swobodnym świadczeniu usług (art. 56 TFUE) na rynku europejskim. Zamawiający w dniu 23.12.2020 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 23.12.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o., ul. Zjazd 23, 62-800 Kalisz, adres do korespondencji: Niedźwiady 38, 62-800 Kalisz zwane dalej:„Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o.”albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Odnośnie pierwszego z podniesionych przez Odwołującego zarzutów niewykazania przez Zamawiającego przesłanki udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 p.z.p. oraz braku wystąpienia tej przesłanki. Całkowicie należy podzielić wyrażoną na stronach 5 – 9 uzasadnienia odwołania argumentację, w myśl której udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki powinno być traktowane jako wyjątek od podstawowych trybów wskazanych w art. 10 ust. 1 p.z.p. Z tego powodu wszystkie przepisy pozwalające na udzielenie zamówienia w jednym z pozostałych trybów powinny być interpretowane ściśle. W pierwszej kolejności zauważył, że Zamawiający nie wykazał, że ponad 90% działalności PWiK dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez Miasto Kalisz. Zamawiający co prawda powołał się na wysokość przychodu PWiK, w tym ogólnikowo wskazał, że w latach 2017-2019 94,4% działalności PWiK dotyczyło działalności powierzonej przez Miasto Kalisz. Procent ten został obliczony według średniego przychodu osiągniętego przez PWiK z podstawowej działalności objętej taryfą za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków. Nie jest jednak jasne, jakie usługi (jakie przychody) wchodzą w skład tej działalności. Zgodził się w całości z argumentacją Odwołującego, że samo wykazanie świadczenia usług objętych taryfą za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków nie jest tożsame z powierzeniem świadczenia tych usług przez Zamawiającego. Przede wszystkim należy podkreślić, że w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej przyjmuje się, iż wymóg wykonywania przez dany podmiot zasadniczej części działalności na rzecz kontrolujących go jednostki lub jednostek samorządu terytorialnego ma na celu zapewnienie, aby dyrektywa 2004/18 znajdowała zastosowanie również w przypadku, gdy przedsiębiorstwo kontrolowane przez jedną lub kilka jednostek samorządu działa aktywnie na rynku, a tym samym może znaleźć się w stosunku konkurencji z innymi przedsiębiorstwami. W istocie bowiem przedsiębiorstwo nie musi być pozbawione swobody działania przez sam fakt, że decyzje go dotyczące są kontrolowane przez jednostkę lub jednostki samorządu terytorialnego będące jego wspólnikami, jeśli przedsiębiorstwo to może jeszcze wykonywać znaczną część działalności gospodarczej na rzecz innych podmiotów gospodarczych. Z kolei jeżeli świadczenia tego przedsiębiorstwa są zasadniczo przeznaczone tylko na rzecz wspomnianej jednostki lub wspomnianych jednostek samorządu terytorialnego, wydaje się uzasadnione, aby przedsiębiorstwo to uniknęło ograniczeń dyrektywy 2004/18, ponieważ ograniczenia te są podyktowane troską o zachowanie konkurencji, która w tym przypadku nie ma już racji bytu (wyrok TSUE z dnia 8 grudnia 2016 r., sygn. C553/15, podobnie również wyrok TSUE z dnia 11 maja 2006 r., sygn. C-340/04). Podkreślono również, że z orzecznictwa tego wynika, że każda działalność podmiotu, któremu udzielono zamówienia, a która jest przeznaczona dla osób innych niż jego wspólnicy, to znaczy dla osób, które nie pozostają w żadnym stosunku kontroli z tym podmiotem, nawet gdy osoby te są organami administracji publicznej, powinna zostać uznana za wykonywaną na rzecz osób trzecich (ibidem). Z tego powodu uznał, że każda usługa świadczona na rzecz podmiotu odrębnego od Zamawiającego, a zatem i osoby zawierającej umowę o zaopatrzenie w wodę i odbiór ścieków nie może być traktowana jako działalność w zakresie zadań powierzonych przez Zamawiającego. W tym zakresie w całości podzielił argumentację Odwołującego. Ponadto zauważył, że PWiK dostarcza wodę również do okolicznych gmin sąsiadujących z Miastem Kalisz oraz odbiera ścieki z terenu sąsiadujących gmin. Przykładowo w uzasadnieniu uchwały nr V/43/2011 Rady Miejskiej Kalisza z dnia 27 stycznia 2011 r. w sprawie uchwalenia Wieloletniego planu rozwoju i modernizacji urządzeń wodociągowych i urządzeń kanalizacyjnych na lata 2011-2013 / https://www.bip.kalisz.pl/uchwaly/2011_05_43.pdf [data dostępu: 23.12.2020]. / wskazano, że zakończenie budowy kanalizacji w ul. Starożytnej i ulicach przyległych pozwoli skierować ścieki do oczyszczalni. Ma to również ogromne znaczenie dla zabezpieczenia przed skażeniem terenów wodonośnych ujęcia wody „Lis”. Wybudowanie tej kanalizacji umożliwi także odbiór części ścieków z Gmin Opatówek i Godziesze Wielkie i stanowić będzie element systemu kanalizacji zbiorczej aglomeracji Kalisz. W ogłoszeniu na stronie PWiK wskazano co następuje: wychodząc naprzeciw oczekiwaniom naszych klientów Zarząd Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. podjął decyzję o rozszerzeniu ilości miejsc, w których można opłacać rachunki za wodę, ścieki i inne usługi świadczone przez nasze przedsiębiorstwo, bez ponoszenia przez wpłacających dodatkowych kosztów (opłat). Od miesiąca wymienione rachunki można opłacać w 34 placówkach Poczty Polskiej SA, w tym 19 placówkach na terenie miasta Kalisza i 15 znajdujących się na terenie powiatu kaliskiego, gdyż z naszej wody korzystają również mieszkańcy sąsiednich gmin. /https://wodociagikalisz.pl/Aktualnosci/ArtMID/1582/ArticleID/365/Rozszerzenie-ilości-miejsc-gdzie-klienciPWiK-Sp-z-oo-mogą-opłacać-należności-nie-ponosząc-dodatkowych-opłat [data dostępu: 23.12.2020]. Wreszcie, samo PWiK świadczy usługi komercyjne, o czym informuje na swojej stronie internetowej /https://wodociagi- kalisz.pl/BOK/Uslugi-komercyjne [data dostępu: 23.12.2020]/. Na stronie opublikowany został również cennik tych usług. dowód: 3. cennik usług komercyjnych PWiK. Nie sposób zatem stwierdzić, w jaki sposób Zamawiający obliczył przychód z działalności PWiK powierzonej przez Miasto Kalisz. Konieczne byłoby wskazanie, jakie usługi i za jaką kwotę PWiK świadczyło na rzecz: 1) Zamawiającego, 2) podmiotów znajdujących się na terenie gminy Kalisz – w zakresie dostarczania wody i ścieków, 3) podmiotów znajdujących się na terenie innych gmin – w zakresie dostarczania wody i ścieków, 4) wszystkich podmiotów – w zakresie usług innych niż dostarczanie wody i ścieków. Jeśli bowiem PWiK dostarcza wodę i odprowadza ścieki z terenu innych gmin, to nie sposób przyjąć – nawet przyjmując interpretację Zamawiającego – że są to zadania zlecone przez Miasto Kalisz, lecz przez inne gminy. Odnośnie naruszenie pozycji dominującej. Zgodził się z Odwołującym, że Zamawiający poprzez ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy o wykonanie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki dopuścił się naruszenia pozycji dominującej oraz przygotowania zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Co więcej podkreślił, że Zamawiający nie mógłby skutecznie (w sposób ważny) zawrzeć umowy obejmującej zamówienie publiczne w zakresie odbioru i transportu odpadów komunalnych z PWiK. Świadczenie usług odbioru i transportu odpadów komunalnych jest możliwe na terenie gminy dopiero po wpisie do rejestru działalności regulowanej [RDR] (art. 9b i 9c ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach; dalej: u.c.p.g.). Również właściciel nieruchomości nie może przekazywać odpadów podmiotowi niewpisanemu do rejestru działalności regulowanej (art. 5 ust. 1a u.c.p.g.). Oznacza to, że zawarcie umowy prowadziłoby do naruszenia bezwzględnie obowiązujących przepisów ustawy i powierzenia wykonywania zadania publicznego podmiotowi, który zadań tych nie może wykonywać. Warunkiem wpisu do RDR jest bowiem m.in. posiadanie pojazdów rodzaju i ilości wskazanych w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. poz. 122). Jak wykazał to Odwołujący, PWiK nie posiada takich pojazdów. Do dnia dzisiejszego PWiK nie została wpisana również do rejestru prowadzonego przez Prezydenta Miasta Kalisza. Zamawiający nie może zatem w chwili obecnej rozważać powierzenia wykonywania rzeczonych zadań PWiK, gdyż prowadziłby do zawarcia umowy o świadczenie niemożliwe. Czynność prawna byłaby w tym wypadku nieważna (art. 387 § 1 k.c.). O dnośnie naruszenie podstawowych zasad TFUE. Podzielił argumentację Odwołującego, że postępowanie Zamawiającego prowadzi do naruszenia przepisów prawa unijnego. Na szczególną uwagę zasługuje treść wyroku TSUE z dnia 3 października 2019 r. w sprawie o sygn. C-285/18, którą przywołał Odwołujący w uzasadnieniu odwołania. TSUE wskazał, że swoboda państw członkowskich w zakresie wyboru sposobu świadczenia usług, który uznają za najbardziej odpowiedni dla wykonania robót budowlanych, nie może jednak być nieograniczona. Przeciwnie, należy z niej korzystać z poszanowaniem podstawowych zasad TFUE, a w szczególności zasad: swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także z zasadami z nich wynikającymi, takimi jak zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnego uznawania, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości. Zwrócił uwagę na wypływający z art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej (dawniej z art. 10 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską) obowiązek interpretowania prawa krajowego w sposób zapewniający realizację celów prawa unijnego (wspólnotowego). Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sposób precyzyjny wyjaśnił, w jaki sposób organy krajowe winny stosować prawo krajowe w sytuacji, gdy dochodzi do potencjalnego konfliktu normy unijnej z normą krajową. W licznych orzeczeniach Trybunał podkreślił, że wynikający z art. 4 ust. 3 TUE obowiązek podjęcia wszelkich działań o charakterze generalnym i jednostkowym niezbędnych w celu wykonania tego zobowiązania, ciąży na wszelkich organach władzy państw członkowskich, w tym, w ramach ich kompetencji, na organach sądowych, które to zobowiązane są stosując prawo krajowe, dokonać jego wykładni, na ile to tylko możliwe, w świetle litery i celów dyrektywy, by osiągnąć założony w niej rezultat (wyrok TSUE z dnia 14.07.1994 r., sygn. C-91/92). Jak wskazano w literaturze: zasadę prowspólnotowej wykładni prawa krajowego można sprowadzić do następującego stwierdzenia: sąd krajowy [a w zasadzie wszystkie organy władzy państwowej, co wynika z przywołanych orzeczeń – dop. wł.], stosując prawo krajowe, musi - w zakresie, jaki jest tylko możliwy - interpretować prawo krajowe tak, aby było zgodne z wymogami prawa wspólnotowego, jego treścią i celem /Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy, (red.) A. Wróbel, Zakamycze 2005, rozdział trzeci, punkt II, podpunkt 3.1., SIP Lex/. Z tego powodu przy wykładni przepisów p.z.p. należy mieć na względzie wyrażony w Dyrektywie 2014/24/UE oraz w zasadach traktatowych cel w postaci zapewniania równego traktowania przedsiębiorców oraz niezakłócania konkurencji na rynku. Tylko taka interpretacja przepisów zapewnia realizację zasady lojalnej współpracy. Udzielenie zamówienia PWiK z pewnością doprowadzi do ograniczenia konkurencji na rynku właściwym oraz naruszenia swobody przedsiębiorczości oraz świadczenia usług. W dniu 28.12.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)PWIK zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 13.01.2020 r. (e-mailem) P W iK złożyło pismo procesowe wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Odnosząc się do pierwszego aspektu - wykonywanie zadań powierzonych przez zamawiającego trzeba rozumieć jako zadania własne - powierzone (zlecone do wykonania) osobie prawnej. Gmina może bowiem wykonywać zadania własne przez własne jednostki organizacyjne, ale może również zadania własne powierzyć. Należy odróżnić powierzenie zadań od wykonywania usług na podstawie umów cywilnoprawnych. Elementem decydującym w wykładni pojęcia jest to, czy zadanie zostało powierzone przez zamawiającego z jego własnych zadań. Za powyższą wykładnią przepisu opowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 04.10.2019 r., sygn. akt KIO 1842/19 wskazując, że:„Do działalności dotyczącej wykonywania zadań powierzonych należy zaliczyć działalność polegającą na realizowaniu w imieniu gminy jej zadań własnych, przy czym podkreślić trzeba, że nie należy ograniczać pojęcia zadania powierzonego wyłącznie do zadań własnych jednostki samorządu terytorialnego, podobnie jak nie jest zasadne ograniczanie powierzenia zadań wyłącznie do sytuacji ich przekazania w drodze aktu utworzenia danej osoby prawnej. Istotne jest, aby działalność kontrolowanej osoby prawnej była działalnością ściśle związaną z konkretnym poleceniem zamawiającego, który tę osobę kontroluje i nie miała charakteru komercyjnego. Okoliczność w jakiej formie następuje powierzenie zadań do realizacji (czy to w trybie określonym ustawą o gospodarce komunalnej czy np. poprzez zawarcie umów powierzenia zadań) ma znaczenie drugorzędne - wybór formy zlecenia zadań leży w gestii zamawiającego i może podlegać ewentualnym ograniczeniom wynikającym z właściwych przepisów prawa, które zamawiający zobowiązany jest stosować.”. Zgodnie z treścią art. 7 ust. 1 pkt. 3 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 713) zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty w zakresie wodociągów i zaopatrzenia w wodę, kanalizację, usuwania i oczyszczania ścieków komunalnych, utrzymywania czystości i porządku oraz urządzeń sanitarnych, wysypisk i unieszkodliwiania odpadów komunalnych, zaopatrzenia w energię elektryczną i cieplną oraz gaz należą do zadań własnych gminy. Ustawą z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 2028; dalej zwana: „z.z.w.”) zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków zostało uznane przez ustawodawcę za zadanie własne gminy (art. 3 ust. 1). Gmina może realizować zadania własne w dwojaki sposób tj. samodzielnie lub z wykorzystaniem zasobów innych podmiotów prawa. Miasto Kalisz realizuje zadania związane ze zbiorowym zaopatrzeniem w wodę i odprowadzaniem ścieków przez och powierzenie Przedsiębiorstwu Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Kaliszu zostało powołane do zapewnienia ciągłości powszechnej dostępności wody i odbioru ścieków na terenie miasta Kalisza. Spółka prowadzi działalność w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę zbiorowego odprowadzania ścieków na terenie miasta Kalisza na podstawie zezwolenia wydanego przez Zarząd Miasta Kalisza decyzją nr W IMK 7033/17/02 z dnia 27 sierpnia 2002 r. oraz w oparciu o Regulamin dostarczania wody i odprowadzania ścieków na ternie miasta Kalisza przyjętego Uchwałą Nr LVIII/765/2018 Rady Miasta Kalisza z dnia 27 września 2018 r. w sprawie uchwalenia regulaminu dostarczania wody i odprowadzania ścieków na terenie miasta Kalisza. Nie można pominąć faktu, że Uchwałą Nr XX/138/91 Rady Miejskiej Kalisza z dnia 03 grudnia 1991 r. przekształcono Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w jednoosobową spółkę miasta z ograniczoną odpowiedzialnością (§1 Uchwały) i wskazano, że Spółka powołana jest do zapewnienia ciągłości i powszechnej dostępności dostaw wody i odbioru ścieków na terenie miasta Kalisza (§ 4 Uchwały). Ustawa z.w.w. określa zasady i warunki zbiorowego zaopatrzenia w wodę przeznaczoną do spożycia przez ludzi oraz zbiorowego odprowadzania ścieków, w tym zasady działania przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego (art. 1 pkt. 1a z.w.w.). Jednocześnie w art. 2 pkt. 3 z.w.w. wskazano, że odbiorcą usługi jest każdy, kto korzysta z usług wodociągowo-kanalizacyjnych z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na podstawie pisemnej umowy z przedsiębiorstwem wodociągowo-kanalizacyjnym. Odwołujący nie ma więc racji twierdząc, że działalność Przystępującego polegająca na wykonywaniu zadań gminy w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę oraz zbiorowego odprowadzania ścieków nie stanowi działalności w zakresie zadań powierzonych. Wręcz przeciwnie – wskazane przepisy prawa oraz uchwały jednoznacznie wskazują na powierzenie Przystępującemu tych zadań. Odwołujący podnosił, że nie została spełniona przesłanka dotycząca udziału 90% działalności dotyczącej wykonywania zadań powierzonych w całkowitej działalności Przystępującego. Swoje stanowisko opiera przy tym na uznaniu, że do 90% działalności nie należy wliczać przychodów uzyskiwanych przez Przystępującego od odbiorców innych niż sama gmina. Stanowisko to jest błędne. Sposób wyliczania wymaganego udziału wykonywania zadań powierzonych wykonawcy przez zamawiającego sprawującego kontrolę nad tym wykonawcą w działalności kontrolowanej osoby prawnej reguluje art. 67 ust 8 p.z.p., który wskazuje, że do obliczania procentu działalności uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. W każdym przypadku metodą odpowiednią do wyliczenia procentu jest metoda właściwa dla rachunkowości, o czym świadczy odesłanie do pojęcia średniego przychodu osiągniętego przez przyszłego wykonawcę (tak też J. Jerzykowski [w:] W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, W-wa 2017, s. 588). Samo zaś pojęcie przychodu jest zdefiniowane w art. 12 ustawy z 15.02.1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz.U. z 2019 r. poz. 865 ze zm.). Przesłanka powinna być interpretowana w znaczeniu ilościowym, co oznacza, iż powinno się określać wysokość przychodów uzyskiwanych przez danego wykonawcę z całej jego działalności oraz porównywać tę liczbę do wysokości przychodów uzyskiwanych z tej działalności, którą ten wykonawca wykonuje dla kontrolującego go zamawiającego. Jeżeli ten drugi parametr będzie się kształtował na poziomie 90% lub więcej całości przychodów danego wykonawcy, to wówczas bez żadnej wątpliwości będzie można przyjąć, iż przesłanka jest spełniona. Na przyjęcie takiego rozumienia udziału naprowadza też sposób wdrożenia przepisu w porządkach prawnych innych krajów członkowskich UE. W art. 10 ust. 5 Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymas (litewska ustawa o zamówieniach publicznych), która transponuje dyrektywę 2004/18/W E do prawa litewskiego, czytamy: „Przepisy niniejszej ustawy nie mają zastosowania, gdy instytucja zamawiająca zawiera umowę z podmiotem prawnie odrębnym, nad którym sprawuje kontrolę podobną do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi służbami lub organami, i który to podmiot stanowi jej wyłączną własność (lub względem którego wykonuje uprawnienia i obowiązki państwa lub jednostki samorządu terytorialnego jako jedyny udziałowiec), oraz gdy kontrolowany podmiot zrealizował co najmniej 90% swych obrotów w poprzednim roku (albo w okresie, jaki upłynął od jego utworzenia, jeśli wykonuje swą działalność od mniej niż roku) poprzez działalność mającą na celu zaspokajanie potrzeb instytucji zamawiającej lub umożliwienie jej wykonywania swych funkcji”. Powstaje też pytanie jaka działalność powinna być uznana za wliczaną do udziału 90%. Jak stwierdził TSUE w wyroku w sprawie C-340/04, Carbotermo: „Jeśli chodzi o kwestię, czy w tym kontekście należy uwzględnić tylko przychód uzyskany od kontrolującej jednostki samorządu terytorialnego, czy też przychód uzyskany z tytułu działalności wykonywanej na obszarze jej właściwości, to należy uznać, że decydujący charakter ma przychód uzyskany przez przedsiębiorstwo dzięki decyzjom jednostki kontrolującej o udzieleniu mu zamówień, obejmujący przychód uzyskany od beneficjentów usług w wykonaniu tych decyzji. W istocie, uwzględnić należy wszelką działalność przedsiębiorstwa, któremu instytucja zamawiająca udzieliła zamówienia wykonywaną przez to przedsiębiorstwo w ramach zamówienia i to niezależnie, czy na rzecz samej instytucji zamawiającej, czy na rzecz beneficjentów usług” (pkt 65 i 66 wyroku). Jak więc wynika z powyższego, do 90% udziału działalności należy wliczyć taką działalność prowadzoną przez wykonawcę, która obejmuje zadania powierzone mu przez zamawiającego. Nie ma przy tym znaczenia, czy opłaty za wykonywanie takiej działalności pochodziły bezpośrednio od zamawiającego czy też np. od końcowych odbiorców świadczonych usług. Stanowisko takie prezentuje również KIO, która w wyroku z 04.10.2019 r., sygn. akt: KIO 1842/19 wskazała:„W ocenie Izby okoliczność, że wpływy pochodzić mogą z opłat od mieszkańców, a nie bezpośrednio od Zamawiającego, pozostaje bez znaczenia dla oceny spełnienia przez Przystępującego wymaganego w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b ustawy Pzp poziomu przychodów z działalności dotyczącej wykonywania zadań powierzonych przez Zamawiającego. Ww. przepis nie uzależnia możliwości zaliczenia określonej działalności jako dotyczącej wykonywania zadań powierzonych przez zamawiającego sprawującego kontrolę od źródła przychodu. Istotne jest to czy przychód jest związany z konkretnym poleceniem podmiotu Zamawiającego, Zamawiający nie musi być płatnikiem za daną usługę.” Jak zostało już wyżej wskazane art. 6 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę zobowiązuje osoby trzecie do zawierania umów na usługi bezpośrednio z przedsiębiorstwem wodociągowo-kanalizacyjnym, które realizuje zadania ustawowo przyznane gminie (w niniejszej sprawie Miasto Kalisz). W art. 26 ust. 1 z.w.w. ustawodawca wprost określił, że rozliczenia za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków są prowadzone przez przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjne z odbiorcami usług na podstawie określonych w taryfach cen i stawek opłat oraz ilości dostarczonej wody i odprowadzonych ścieków. W konsekwencji, w opozycji do twierdzeń Odwołującego, nie ma możliwości prawnej, aby w ramach wykonywania zadania zleconego przez gminę i na jej terenie, to gmina pobierała opłaty od zamieszkujących terytorium gminy za usługi wodociągowo-kanalizacyjne i następnie przekazywała je do podmiotu świadczącego usługi. Taka forma rozliczenia została wyłączona ustawowo, poprzez narzucenie przez ustawodawcę formy rozliczenia. Ten sposób przepływu środków pieniężnych wynika bezpośrednio z regulacji ustawowej i nie ma możliwości zorganizowania pobierania opłat w inny sposób. Jednocześnie nie wpływa to w żaden sposób na charakter wykonywanych zadań, gdyż PWiK wykonuje zlecone zadania własne gminy. Zgodnie z treścią sprawozdań finansowych PWiK, Spółka osiągnęła następujące przychody ze sprzedaży: ROK OBROTOWY ŁĄCZNE PRZYCHODY ZE SPRZEDAŻY ŁĄCZNE PRZYCHODY Z DZIAŁALNOŚCI POWIERZONEJ PRZEZ ZAMAWIAJĄCEGO (Kwota obejmuje sprzedaż wody i usług kanalizacyjnych dla m. Kalisz oraz przychody z tytułu opłat za przekroczenie warunków wprowadzania ścieków przemysłowych do kanalizacji. W sprawozdaniach z działalności Spółki umieszczono przychody z tytułu opłat za przekroczenie warunków wprowadzania ścieków przemysłowych i opisano jako przychody komercyjne.) 2017 45.299,5 TYS. ZŁ 42.963,8 TYS. ZŁ >94,8% 2018 2019 49.275,7 TYS. ZŁ 50.118, 3 TYS. ZŁ 46.544,2 TYS. ZŁ 47.047,8 TYS. ZŁ >94,4% >93,8% W konsekwencji średni przychód Spółki w okresie 2017-2019 r. wyniósł 48.231,1 tys. zł/rok, a średnie przychody z działalności powierzonej przez Zamawiającego wyniosły w tym okresie 45.518,6 tys. zł, co stanowi 94,4, %. Podstawę wyliczenia przekazanych danych stanowiły następujące dokumenty Spółki: 1.Rachunek zysków i strat za 2017 r.; 2.Sprawozdanie Zarządu za 2017 r.; 3.Rachunek zysków i strat za 2018 r.; 4.Sprawozdanie Zarządu za 2018 r.; 5.Rachunek zysków i strat za 2019 r.; 6.Sprawozdanie Zarządu za 2019 r. ROK 2017 W dodatkowych informacjach i objaśnieniach do sprawozdania finansowego PWiK z siedzibą w Kaliszu za 2017 r. w pkt. II.1 Objaśnienia do Rachunku zysków i strat zawarto strukturę przychodów ze sprzedaży (str. 4), z której jednoznacznie wynika, że: 1.Sprzedaż produkcji podstawowej (sprzedaż wody i usług kanalizacyjnych dla m. Kalisza) w roku obrotowym wyniosła 41.908,015,37 zł; 2.Sprzedaż pozostała (sprzedaż wody dla gmin ościennych, sprzedaż usług kanalizacyjnych dla gmin ościennych, sprzedaż usług komercyjnych, sprzedaż usług kanalizacji deszczowej; sprzedaż materiałów i towarów) w roku obrotowym wyniosła 3 391 523,72 zł; 3.Całkowita sprzedaż wyniosła: 45.299.539,09 zł. W konsekwencji powyższego sprzedaż pozostała (nie na rzecz Miasta Kalisz) stanowi w przybliżeniu 7% całkowitej sprzedaży, czyli sprzedaż na rzecz Miasta Kalisza wynosi ponad 90 %. Przy doliczeniu przychodów z tytułu opłat za przekroczenie warunków wprowadzania ścieków przemysłowych do kanalizacji wartość wzrasta do ponad 94,8%. ROK 2018 Dodatkowe informacje i objaśnienia do sprawozdania finansowego PWiK za 2018 r. zawierają następujące dane (pkt. II.1 Objaśnienia do Rachunku zysków i strat): 1.Sprzedaż produkcji podstawowej (sprzedaż wody i usług kanalizacyjnych dla m. Kalisza) osiągnęła wartość 45.207.519,26 zł; 2.Sprzedaż pozostała (sprzedaż wody i usług kanalizacyjnych dla gmin ościennych; sprzedaż usług komercyjnych, sprzedaż usług kanalizacji deszczowej; sprzedaż materiałów i towarów) osiągnęła wartość 4.068.211,48 zł; 3.Łącza wartość sprzedaży wyniosła 49.275.730,74 zł. W konsekwencji powyższego sprzedaż pozostała (nie na rzecz Miasta Kalisz) stanowi w przybliżeniu 8 % całkowitej sprzedaży, czyli sprzedaż na rzecz Miasta Kalisza wynosi ponad 90 %. Przy doliczeniu przychodów z tytułu opłat za przekroczenie warunków wprowadzania ścieków przemysłowych do kanalizacji wartość wzrasta do ponad 94,4% ROK 2019 W Sprawozdaniu Zarządu Spółki PWiK za rok 2019 wynika, że w okresie sprawozdawczym Spółka prowadziła działalność w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na terenie miasta Kalisza na podstawie zezwolenia wydanego przez Zarząd Miasta Kalisza oraz w oparciu o Regulamin dostarczania wody i odprowadzania ścieków na terenie miasta Kalisza. Z działalności tej, objętej PKD 36.00.Z i 37.00.Z, przychody stanowiły ponad 95% wartości ogółem, w tym 3,2% stanowiła sprzedaż usług kanalizacyjnych i wody do gmin ościennych. Na str. 16 Sprawozdania Zarządu za rok 2019 wskazano następującą strukturę sprzedaży: 1.Sprzedaż produkcji podstawowej (sprzedaż wody i usług kanalizacyjnych dla m. Kalisza) osiągnęła wartość 46.159,8; 2.Sprzedaż komercyjna osiągnęła wartość 3.958,5; 3.Sprzedaż ogółem osiągnęła wartość 50.118,3. W dodatkowych informacjach i objaśnieniach do sprawozdania finansowego PWiK za 2019 r. w pkt. II.1 Objaśnienia do Rachunku zysków i strat wskazano, że sprzedaż produkcji podstawowej (sprzedaż wody i usług kanalizacyjnych dla m. Kalisza) wyniosła 46.159.790,50 zł, a łączna sprzedaż wyniosła 50.118.258,64 zł. W konsekwencji udział sprzedaży na rzecz m. Kalisza wynosi ponad 90% łącznej wartości sprzedaży. Przy doliczeniu przychodów z tytułu opłat za przekroczenie warunków wprowadzania ścieków przemysłowych do kanalizacji wartość wzrasta do ponad 93,8%. Z powyższego jednoznacznie wynika, że dane na jakich oparł się Zamawiający publikując Informację o zamiarze zawarcia umowy są prawdziwe i jednoznacznie wskazują na to, że 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę. Zamawiający w informacji o zamiarze zawarcia umowy w sposób wyczerpujący określił wartości, na podstawie których dokonał obliczeń, a także odwołał się do powszechnie dostępnych wartości tj. taryfy za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków, na podstawie którego Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. wylicza pobierane opłaty za świadczone usługi. Przystępujący podkreśla, że powołanie się przez Zamawiającego w treści opublikowanej informacji na dane finansowe Spółki tj. przychód, jednoznacznie wskazuje na źródło zaczerpniętych informacji. Zamawiający w opublikowanej Informacji o zamiarze zawarcia umowy w sposób wyczerpujący i pełny umotywował wybór trybu udzielenie zamówienia z wolnej ręki, wykazując w sposób precyzyjny spełnienie przesłanek jego zastosowania wynikających z art. 67 ust. 1 pkt. 12 p.z.p. Zamawiający w części 5 lit. b Informacji o zamiarze zawarcia umowy odniósł się do danych liczbowych pochodzących z jawnych źródeł (dokumenty finansowe Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o.), jednocześnie podając udział procentowy działalności dotyczącej zadań powierzonych przez Miasto Kalisz PWiK. Wskazał także, że opierał się na średnich przychodach z ostatnich 3 lat obrotowych PWIK, co czyni zadość wymaganiom z art. 67 ust. 8 p.z.p. Odnośnie zarzutu nadużycia przez Zamawiającego pozycji dominującej. Jak już zostało podniesione i wykazane w pkt. 1 Uzasadnienia, nie doszło do naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych przez Zamawiającego, a udzielone zamówienie spełnia wszystkie warunki ustawowe przewidziane do zastosowania trybu z wolnej ręki. Z przepisów p.z.p. nie wynika, aby dla udzielenia zamówienia w trybie, jaki został zastosowany przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, konieczne było spełnienie innych przesłanek niż wymienione w sposób enumeratywny w art. 67 ust. 1 pkt 12 p.z.p. Zauważyć należy, że zgodnie z art. 10 ust. 2 p.z.p. Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania o cenę, partnerstwa innowacyjnego albo licytacji elektronicznej tylko w przypadkach określonych w ustawie. Udzielenie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt. 12 PZP stanowi właśnie jeden z ustawowych przypadków – wyjątków od zasady prymatu trybów konkurencyjnych. Brak jest zatem po stronie Zamawiającego obowiązku wykazania, że planując udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki nie narusza zasad konkurencji. Obowiązku takiego nie nakładają na Zamawiającego również przepisy unijne (patrz m.in. wyrok KIO z 21.04.2017 r., sygn. akt KIO 625/17; wyrok z 07.02.2017 r., sygn. akt KIO 96/17). Obowiązkiem zamawiającego, mającego zamiar udzielenia zamówienia w innym trybie niż przetarg nieograniczony i ograniczony, jest ustalenie, iż w danym przypadku istnieją przesłanki umożliwiające odstąpienie od trybów konkurencyjnych. Zamawiający jest zobowiązany do badania ustawowych przesłanek uprawniających do odstąpienia od trybów konkurencyjnych, a nie analizowania i wykazywania innych, nie wynikających z art. 67 ust. 1 pkt. 12 p.z.p. okoliczności. Wyraźnie trzeba wskazać, że badanie czy udzielenie zamówienia in-house nie stanowi nieuzasadnionego wyłączenia danego zamówienia z zakresu stosowania trybów konkurencyjnych, następuje wyłącznie poprzez pryzmat przesłanek określonych ustawą dla danego rodzaju zamówienia. Kumulatywne ziszczenie się warunków wskazanych w art. 67 ust. 1 pkt. 12 p.z.p. powoduje, że w sytuacji udzielenia zamówienia z wolnej ręki, nie dochodzi do naruszenia art. 7 ust. 1 PZP. Ponadto podniósł, że Odwołujący w istocie kwestionuje nie tyle czynność zamawiającego polegającą na podjęciu decyzji o udzieleniu zamówienia z wolnej ręki, a raczej zasadność wprowadzenia do systemu prawnego możliwości udzielenia zamówień in-house. W tym kontekście zarzut naruszenia pozycji dominującej jest absurdalny. Istota zamówień in-house to możliwość realizacji pewnych zadań przez samego zamawiającego, niezależnie od tego w jakich formach prawnych on działa. Dlatego też głównym warunkiem do spełnienia jest wykazanie, że zamawiający sprawuje nad wykonawcą kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami polegającej na dominującym wpływie. Sytuacja wykonawcy, który ma odrębną osobowość prawną jest w sensie gospodarczym zrównana z jednostką organizacyjną zamawiającego. Nie ma więc mowy o wykorzystywaniu jakiejkolwiek pozycji dominującej w rozumieniu prawa ochrony konkurencji skoro stosunek powstający w zamówieniach inhouse ma charakter analogiczny do działania własnego. Odnośnie zarzutu wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem podstawowych zasad TFUE. Argumentacja Odwołującego zawarta w uzasadnieniu do zarzutu koncentruje się na przywołaniu przepisów Dyrektywy 2014/24/UE, która została wdrożona do polskiego systemu prawnego w drodze ustawyz dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych i aktów wykonawczych do niej. Tym samym nie jest uprawnione powoływanie się na przepisy Dyrektywy, która nie obowiązuje bezpośrednio w polskim systemie prawa. Odwołujący nie podniósł też argumentacji wskazującej na naruszenie przez Zamawiającego bezpośrednio przepisów Traktatu. Na marginesie zauważył, że wyrok TSUE C-285/18 został przez Odwołującego przywołany wyrywkowo i błędnie. Trybunał rozpatrywał w tej sprawie kwestię, czy dopuszczalne jest aby państwo członkowskie wdrożyło przepisy o zamówieniach in-house w taki sposób, że przepis uzależnia możliwość udzielenia zamówienia „w szczególności od warunku, że umowy zawierane w ramach udzielania zamówień publicznych nie pozwalają na zapewnienie dobrej jakości, dostępności i ciągłości świadczonych usług”. Trybunał uznał, że ustanowienie takich przepisów (tj. „dodatkowych” ponad przepisy dyrektyw) warunków dla udzielania zamówień in-house jest zgodne z przepisami unijnymi, z zastrzeżeniem, że „warunki, od których państwa członkowskie uzależniają udzielanie zamówień in house, powinny zostać ustanowione w oparciu o precyzyjne i jasne przepisy prawa dotyczące zamówień publicznych, które muszą być wystarczająco dostępne i przewidywalne w zakresie ich stosowania, tak aby uniknąć wszelkiego ryzyka arbitralności”. Wyrok ten nie ma żadnego odniesienia do niniejszej sprawy. Warunki udzielania zamówień in-house zostały jednoznacznie określone w przepisach prawa powszechnie obowiązującego. Nie istnieje nakaz dodatkowego weryfikowania przez Zamawiającego jakichkolwiek okoliczności ponad spełnienie przesłanej ustawowych dla zastosowania zamówienia z wolnej ręki. Przyjęcie wykładni przeciwnej powodowałoby powstanie sytuacji niepewności prawnej oraz możliwość w każdym przypadku uznania czynności za nieprawidłową przy powołaniu się na ogólne zasady prawa. Interpretacja taka powodowałaby, że ustanowienie jakichkolwiek przepisów szczegółowych byłoby zbędne, gdyż wszelkie normy postępowania należałoby wywodzić z zasad ogólnych. Powyższe potwierdza za wyrokiem o sygn. akt: KIO 625/17„Izba podzieliła w tamtej sprawie pogląd, że wskazywane w odwołaniu przepisy TFUE (w orzeczeniu Izba przywołuje m.in. art. 49, art. 56, art. 102 i art. 106 TFUE – dop. Przystępującego) nie nakładają na zamawiającego planującego udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki obowiązku wykazania, że nie narusza zasad konkurencji w inny sposób, aniżeli dzięki wykazaniu przesłanek wymaganych na mocy art. 67 ust.1 pkt 12 pzp. Odnośnie podnoszonego również w tamtej sprawie twierdzenia, że decyzja o udzieleniu zamówienia in-house powinna zostać poprzedzona analizą w przedmiocie konkurencji na rynku właściwym dla udzielanego zamówienia, podkreśliła, że ustawa pzp, w tym art. 67 ust. 1 i nast. (podobnie jak art. 12 dyrektywy) takiego obowiązku nie przewiduje.”. Wreszcie odnosząc się do naruszenia art. 7 należy za ww wyrokiem wskazał, że „W sytuacji udzielenia zamówienia z wolnej ręki, nie zostaje naruszony art. 7 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, gdyż oczywiste jest, że w trybie zamówienia z wolnej ręki, którego istotą jest brak jakiejkolwiek konkurencji dla jedynego wykonawcy, trudno w ogóle rozważać na czym miałoby polegać zapewnienie przez zamawiającego przestrzegania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami, a zasada równego traktowania wykonawców przez zamawiającego jest bezprzedmiotowa.”. W dniu 25.01.2021 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującym. Zamawiający w zakresie zarzutu: 1)naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 12 P.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 P.z.p. w zw. z art. 18 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE w zw. z art. 9 ust. 1 w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5 u.o.i.k. poprzez wszczęcie postępowania w trybie niekonkurencyjnym w celu wyłączenia zamówienia z zakresu stosowania Dyrektywy oraz w celu sztucznego zawężenia konkurencji z zamiarem działania na korzyść wykonawcy PWiK, co stanowi nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym polegające na przeciwdziałaniu ukształtowania się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji, 2)ewentualnego, naruszenia art. 7 ust. 1 P.z.p. w zw. z art. 49, art. 56, art. 102 TFUE w zw. z art. 9 ust. 1 w zw. z art. 9 - ust. 2 pkt 5 u.o.k.i.k. poprzez wszczęcie postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem podstawowych zasad TFUE, w szczególności zasady swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także zasad które się z nich wywodzą, takich jak zasad równego traktowania, niedyskryminacji, wzajemnego uznawania i przejrzystości, a także równej konkurencji. Podnosił, że ww. zarzuty de facto nie odnoszą się do naruszenia przepisów P.z.p., lecz starają się wykazać dopuszczenie się przez Zamawiającego deliktu nieuczciwej konkurencji. Ewentualne podnoszone przez Odwołującego naruszenia, którym Zamawiający zaprzecza, mogą być oceniane przez organy posiadające stosowne kompetencje np. Prezesa UOKiK. Przywołane przez Odwołującego czynniki, jako niewyrażone w P.z.p. pozostają jednak poza oceną „zgodności czynności lub zaniechań zamawiającego z przepisami ustawy” przez KIO. Powyższe podkreśla Izba m.in. w wyroku z dnia 27 grudnia 2018 r., KIO 2567/18 wskazując, że Izba „ nie ma kognicji do rozstrzygania w ramach postępowania odwoławczego do rozstrzygania zarzutów naruszenia przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Pomimo zatem, że niewątpliwie zamawiający są przedsiębiorcami w rozumieniu definicji z art. 4 pkt 1 lit. a tej ustawy, wobec braku kompetencji do orzekania o czynach nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk czy o praktykach antykonkurencyjnych w rozumieniu uokik popełnianych przez zamawiających. Z tego względu Izba oddaliła jako niepodlegający rozpoznaniu zarzut nadużycia przez Zamawiającego pozycji dominującej w rozumieniu art. 9 ust. 2 pkt 5 uokik.” Niezależnie od powyższego, z ostrożności procesowej, Zamawiający podkreśla, że przepisy prawa samorządowego oraz u.g.k., kreują prawne formy realizacji zadań przez gminy, w tym konstytuują zasadę swobody organizatorskiej samorządu terytorialnego w sferze gospodarki komunalnej, także w zakresie gospodarki odpadami komunalnymi (której dotyczy zamówienie udzielane w Postępowaniu). Zaznaczenia wymaga, że wykreowany ustawami samorządowymi oraz u.g.k. system „tworzy gwarancję organizatorskiej swobody w sferze gospodarki komunalnej, która wyraża się w tym, że w ramach ogólnej normy kompetencyjnej jednostki samorządu terytorialnego dysponują samodzielnością upoważniającą do działania nakierowanego na osiągnięcie określonego celu” (A. Trela, „Powierzenie zadań z zakresu gospodarki komunalnej a swoboda zawierania umów”¸RPEiS, z. 3/2015, s. 250). Na gruncie prawa unijnego, z odwołaniem do cytowanego przez Odwołującego orzeczenia TSUE z dnia 3 października 2019 r., C-185/18, powyższe potwierdza TSUE w wyroku z dnia 2 kwietnia 2020 r. C-3/19, w którym wskazuje, że „art. 2 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 2014/23 ustanawia zasadę swobodnego administrowania przez krajowe, regionalne i lokalne organy władzy publicznej zgodnie z prawem krajowym i prawem Unii. (…) Po trzecie, z art. 2 ust. 1 akapit drugi dyrektywy 2014/23 w związku z jej motywem 5 wynika, że wspomniane organy mogą zdecydować, czy będą wykonywać swoje zadania w zakresie interesu publicznego z wykorzystaniem własnych zasobów, czy we współpracy z innymi organami, lub czy powierzą je wykonawcom. Jak zatem widać, dyrektywa 2014/23 nie może pozbawić państw członkowskich swobody optowania za jednym sposobem zarządzania na niekorzyść innych. Swoboda ta oznacza bowiem dokonanie wyboru na etapie poprzedzającym udzielenie koncesji, a w związku z tym ta decyzja nie może być objęta zakresem dyrektywy (zob. analogicznie wyrok z dnia 3 października 2019 r., Irgita, C-285/18, EU:C:2019:829, pkt 44; postanowienia z dnia 6 lutego 2020 r.: Pia Opera Croce Verde Padova, C-11/19, EU:C:2020:88, pkt 41; Rieco, od C-89/19 do C-91/19, EU:C:2020:87, pkt 33).”. Swoboda ta doznaje ograniczenia prawnego – w zakresie stosowania formuły in-house, albowiem prawodawca krajowy zdecydował się na zobowiązanie zamawiających, do udzielania wskazanej kategorii zamówień, niemieszczącej się w zakresie stosowania Dyrektywy 2014/24/UE, z wykorzystaniem trybu zamówienia z wolnej ręki (w oparciu o zakodowane w art. 67 ust. 1 pkt 12 – 15 P.z.p. przesłanki). Powyższym ustawodawca dokonał abstrakcyjnego wyważenia zasad prawnych, w tym zasady uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności. W rezultacie ziszczenie się przesłanek wyrażonych w art. 67 ust. 1 pkt 12 – 15 P.z.p. przy jednoczesnym spełnieniu wymogów przewidzianych dla stosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, stanowi kompleksowe wypełnienie wszelkich obowiązków wynikających z P.z.p. dla udzielenia zamówienia in-house. Powyższe potwierdza szereg judykatów Izby. Egzemplifikując, Izba w wyroku: 1)z 27.12.2018 r., sygn. akt: KIO 2567/18 wskazała, że z „przepisów ustawy pzp nie wynika, aby dla dzielenia z wolnej ręki zamówienia tzw. in-house konieczne było spełnienie innych przesłanek, niż wprost wymienione w art. 67 ust. 1 pkt 14 pzp. Jest to właśnie jeden z określonych w ustawie pzp wyjątków, do których odsyła art. 10 ust. 2 pzp, od zasady prymatu trybów najbardziej konkurencyjnych (czyli przetargów: nieograniczonego i ograniczonego) z art. 10 ust. 1 pzp. Innymi słowy z przepisów art. 10 pzp wynika, że w razie spełnienia przesłanek udzielenia zamówienia z wolnej ręki określonych w ustawie pzp nie dochodzi do naruszenia zasady z ust. 1, gdyż w takim przypadku znajduje zastosowanie wyjątek, o którym mowa w ust. 2. W takiej sytuacji nie zostaje również naruszony art. 7 ust. 1 pzp, gdyż oczywiste jest, że w trybie zamówienia z wolnej ręki, którego istotą jest brak jakiejkolwiek konkurencji dla jedynego wykonawcy, trudno w ogóle rozważać na czym miałoby polegać zapewnienie przez zamawiającego przestrzegania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami, a zasada równego traktowania wykonawców przez zamawiającego jest bezprzedmiotowa. (…) Ujmując to w szerszej perspektywie - konstrukcja art. 67 pzp jest taka, że ust. 1 w pkt od 1 do 15 zawiera taksatywne wyliczenie wszystkich sytuacji, w których zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, przy czym na każdą z nich składają się określone przesłanki, które łącznie muszą być spełnione. Wykazanie spełnienia się tych przesłanek jest konieczne, a zarazem wystarczające, aby zamawiający mógł udzielić zamówienia w trybie z wolnej ręki. (…) Powyższe przepisy ustawy pzp zarówno co przesłanek określających zamówienie in-house, jak i zakresu wymaganego udowodnienia wystąpienia tej sytuacji w danym postępowaniu - nie poddają się wykładni, prezentowanej w odwołaniu jako prounijna, gdyż jej sugerowany rezultat - w postaci konieczności uzasadniania wystąpienia dodatkowych przesłanek, wywodzonych z art. 18 ust. 1 dyrektywy klasycznej - stanowiłby w istocie wykładnię contra legem przepisów ustawy pzp. Tymczasem, jak sam zauważył Odwołujący, o ile w ustawie pzp zamówienie in-house zostało ujęte jako jeden z przypadków uzasadniających udzielenie zamówienia w trybie z założenia wyłączającym konkurencję, o tyle według dyrektywy, po spełnieniu przesłanek z art. 12 ust. 3 (analogicznych do określonych w art. 67 ust. 1 pkt 14 pzp), zamówienia takie nie są w ogóle objęte zakresem jej zastosowania. W takiej sytuacji nie ma możliwości badania innego, niż przez pryzmat tych przesłanek, czy udzielenie zamówienia in-house nie stanowi nieuzasadnionego wyłączenia danego zamówienia z zakresu zastosowania dyrektywy lub przejaw sztucznego zawężania konkurencji.”, 2)z 21.04.2017 r., sygn. akt: KIO 625/17, w którym Izba wskazała, że „odnośnie podnoszonego (…) twierdzenia, że decyzja o udzieleniu zamówienia in-house powinna zostać poprzedzona analizą w przedmiocie konkurencji na rynku właściwym dla udzielanego zamówienia, podkreśliła, że ustawa pzp, w tym art. 67 ust. 1 i nast. (podobnie jak art. 12 dyrektywy) takiego obowiązku nie przewiduje. Nie można zatem domagać się od zamawiającego przedłożenia takiej analizy w jakiejś szczególnej formie. Izba jednocześnie zauważyła, że podane w informacji (o zamiarze udzielenia zamówienia) dane odnoszą się do ustaleń zamawiającego w zakresie przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 pzp i jest to nic innego jak analiza dokonaną w celu podjęcia decyzji, czy dopuszczalne jest skorzystanie z instytucji in-house.”, 3)z 21.04.2017 r., sygn. akt: KIO 625/17, w którym KIO podniosła, że „obowiązek publikacji informacji o zamiarze zawarcia umowy w tym trybie ma na celu wyłącznie umożliwienie innym podmiotom dokonania oceny, czy zamawiający ma podstawy do udzielenia zamówienia in-house w świetle przesłanek przewidzianych w pzp. Natomiast nie było intencją ustawodawcy, aby w przypadku zainteresowania się innych podmiotów zamówieniem in-house zamawiający przerwał rozpoczętą procedurę zmierzającą do udzielenia zamówienia w tym trybie. Taka intencja wyrażona zostałaby w przesłance stanowiącej o obowiązku odstąpienia od tej procedury lub też, jako przesłanka powodująca unieważnienie postępowania. Zdaniem Izby, zobowiązując zamawiającego do zamieszczenia takiej informacji ustawodawca zapewnił ochronę zasady konkurencji i przejrzystości, a potencjalnym wykonawcom dał możliwość zweryfikowania spełniania m.in. przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 pzp, gdyż mają oni prawo wnieść odwołanie i w takim kontekście może ono zostać rozpoznawane przez Izbę.”, 4)z 07.02.2017 r., sygn. akt: KIO 96/17, w którym Izba uznała, że „odnośnie zarzutu nadużycia przez Zamawiającego pozycji dominującej na rynku właściwym, wyrażającym się w przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji z uwagi na sprzecznym z zasadami konkurencji zastosowanie instytucji in-house, Izba zgodziła się ze stanowiskiem Zamawiającego, że akceptacja argumentacji wnoszącego odwołanie wykonawcy, co do nadużycia przez zamawiającego pozycji dominującej, w konsekwencji prowadziłaby do wniosku, że skorzystanie przez zamawiającego z instytucji in-house prowadzi z założenia do takiego nadużycia. Tymczasem, zarówno Dyrektywa jak i ustawa Pzp, regulując instytucje inhouse uznają uprzywilejowaną pozycję zamawiającego pod warunkiem, że dla udzielenia zamówienia na podstawie art. 67 ust.1 pkt 12 z zastosowaniem ust. 8 i ust.9 ustawy Pzp, spełnione zostają określone przepisami przesłanki dla tej szczególnej instytucji.” Zamawiający przytoczone stanowiska Izby w pełni poparł i wskazał jako argumenty własne, w odpowiedzi na odwołanie. Na aktualność ww. stanowisk Izby po wydaniu przez TSUE wyroku z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C285/18 Irgita, wskazała KIO w wyroku z dnia 16 grudnia 2020 r., KIO 3069/20. We wskazanym wyroku Izba uznała, że „zdaniem składu orzekającego Izby powyższe wypowiedzi są również aktualne w tej sprawie, pomimo powołania się przez Odwołującego na wyrok TSUE z 3 października 2019 r. w sprawie C-285/18 Irgita. (…) Generalnie w powyższym wyroku Trybunał po raz kolejny potwierdził, że państwa członkowskie mają swobodę w zakresie wyboru sposobu świadczenia usług, który uznają za najbardziej odpowiedni (co wynika jednoznacznie z pkt 31 preambuły dyrektywy klasycznej). (…) Powyższy wyrok TSUE nie oznacza przyznania wykonawcom dodatkowej ochrony przed decyzjami zamawiających o zastosowaniu wyłączenia in-house, rozumianej jako nałożenie na tych ostatnich obowiązku każdorazowego wykazania zaistnienia dodatkowych, w stosunku do wynikających z art. 12 dyrektywy klasycznej, przesłanek, jeżeli takie wprost nie zostały wprowadzone przez krajowego prawodawcę.” Tytułem uzupełnienia, z ostrożności procesowej, w zakresie w jakim ww. zarzut Odwołujący opiera, na przyjęciu, że: 1)PWiK nie posiada odpowiednich zasobów, w tym odpowiednich zasobów technicznych niezbędnych do świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia, 2)PWiK nie posiada wpisu do Rejestru Działalności Regulowanej, 3)nie ma gwarancji, że Zamawiający nie dopuści się subsydiowania skrośnego, niezależnie od bezpodstawności przywoływania ww. okoliczności dla wykazania zamierzonych przez Odwołującego tez, Zamawiający podnosi, że zarzuty te są kontrfaktyczne. PWiK posiada i jest w dyspozycji następujących pojazdów: 1.PK 4855L Iveco Daily – do odpadów zbieranych selektywnie 2.PK 3674F Iveco Daily – do odpadów zbieranych selektywnie 3.PK 50232 Renault – do odpadów zbieranych selektywnie 4.PK 5160L FUSO – bez funkcji kompaktującej 5. PK 5200I Scania – do odpadów zmieszanych 6. PKAVS63 Scania – do odpadów zmieszanych Pojazdy z pozycji 1-5 są własnością PWiK, a pojazd z pozycji 6 PWiK użytkuje na podstawie umowy najmu. Ponadto PWiK posiada wszelkie niezbędne uprawnienia do realizacji zamówienia. Zarzut subsydiowania skrośnego działalności odpadowej przychodami z opłat za usługi wodnokanalizacyjne, lub z przeciwnym wektorem, należy uznać za: 1)hipotetyczny, potencjalny i nie skonkretyzowany żadnymi argumentami lub dowodami, 2)bezpodstawny albowiem, żadne z dokumentów lub zachowań Zamawiającego nie potwierdzają takiego zamiaru, 3)podniesiony wyłącznie w celu zbudowania dogodnej dla Odwołującego narracji procesowej, stwarzający pozory niezgodnych z prawem zamierzeń Zamawiającego. Zamawiający zaprzecza, jakoby w jakikolwiek sposób miał zamiar skrośnie subsydiować realizację zadań przez PWiK. W szczególności przewidziane w umowie o zamówienie publiczne wynagrodzenie, pozwala na zgodne z przepisami, w tym o pomocy publicznej, zrealizowanie zlecanej PWiK usługi. Zamawiający w zakresie zarzutu naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 12 lit b) w zw. z art. 67 ust. 8 P.z.p. z powołaniem na okoliczność, iż „w uzasadnieniu nieprawdziwe dane odnoszące się do procentowego udziału tej działalności w działalności spółki” oraz, że „z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, że procent przychodu z zadań powierzonych PWiK przez Zamawiającego nie osiąga wymaganych 90%”, podnosi, że: 1) przewidziana w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit b) P.z.p. przesłanka tzw. zależności ekonomicznej została spełniona w stanie faktycznym udzielania zamówienia w ramach postępowania, 2) przewidziana w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit b) P.z.p. przesłanka tzw. zależności ekonomicznej została wykazana w sposób o którym mowa w art. 67 ust. 11 pkt 5 P.z.p., 3) podniesione przez Odwołującego w Odwołaniu (jak również przez Przystępującego po stronie Odwołującego w skierowanym do Izby przystąpieniu) okoliczności oraz argumenty nie wykazują stanu odmiennego niż wskazany powyżej w pkt 1) i 2). Konkretyzując powyższe w zakresie zarzutów Odwołującego kwestionujących ziszczenie się przewidzianej w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit b) P.z.p. przesłanki…

…Sygn. akt KIO 453/20 Sygn. akt KIO 453/20 POSTANOWIENIE z dnia 12 marca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Katarzyna Brzeska Irmina Wiktoria Pawlik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 12 marca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 marca 2020 r. przez odwołującego: Remondis Sp. z o.o. ul. Zawodzie 18, 02-981 Warszawa w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Miejski Zarząd Nieruchomości Komunalnych w Jaworznie ul. Północna 9 B, 43-600 Jaworzno przy udziale przystępujących: 1. Wodociągi Jaworzno Sp. z o.o. ul. Świętego Wojciecha 34, 43 - 600 Jaworzno, po stronie zamawiającego 2. FCC Polska Sp. z o.o. ul. Lecha 10,41-800 Zabrze, po stronie odwołującego postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze 2. kosztami postępowania obciąża Remondis Sp. z o.o. ul. Zawodzie 18, 02-981 Warszawa i: 2.1. zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 1.500 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Remondis Sp. z o.o. ul. Zawodzie 18, 02-981 Warszawa tytułem wpisu od odwołania 2.2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Remondis Sp. z o.o. ul. Zawodzie 18, 02-981 Warszawa kwotę 13.500,00 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącą 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: ...................................... Członkowie: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art.67 ust.1 pkt 12 ustawy Pzp, którego przedmiotem jest „Świadczenie usługi odbioru i przyjmowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu Miasta Jaworzna oraz ich transport do miejsc zagospodarowania”. Ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante zostało opublikowane w dniu 19 lutego 2020r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2020/S 035-083523. Odwołujący pismem z dnia 10 marca 2020 roku, wniesionym drogą mailową w dniu 10 marca 2010r. a w dniu 12 marca 2020r. za bezpośrednim wpływem, cofnął odwołanie wnosząc o umorzenie postępowania i zwrot na rachunek bankowy z którego dokonano wpisu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza przyjęła wniosek cofnięcia odwołania i na podstawie art. 187 ust. 8 zdanie pierwsze oraz art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych, umorzyła postępowanie odwoławcze wydając postanowienie w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych oraz § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (j.t. Dz. U. 2018r. z dnia 7 maja 2018r. poz.972) orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz odwołującego 90 % należnego wpisu od odwołania w kwocie 13.500,00zł. zaliczając w koszty postępowania kwotę 1.500,00zł. z kwoty wpisu 15.000,00złotych. Przewodniczący: ...................................... Członkowie: 3 …

…Sygn. akt: KIO 1842/19 WYROK z dnia 4 października 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Anna Packo Aleksandra Patyk Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 października 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 września 2019 r. przez wykonawcę ENERIS Surowce Spółka Akcyjna z siedzibą w Kielcach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasto Tomaszów Mazowiecki przy udziale wykonawcy Zakład Gospodarki Wodno-Kanalizacyjnej w Tomaszowie Mazowieckim Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tomaszowie Mazowieckim zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego ENERIS Surowce Spółka Akcyjna z siedzibą w Kielcach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 1842/19 Uz as adnienie Zamawiający Gmina Miasto Tomaszów Mazowiecki prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Miasto Tomaszów Mazowiecki” (nr postępowania: WI.271.1.34.2019.ZP). Postępowanie prowadzone jest w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 9 września 2019 r. Zamawiający - Gmina Miasto Tomaszów Mazowiecki opublikował na swojej stronie internetowej informację o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki („Informacja”), zaś w dniu 13 września 2019 r. opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante. W dniu 19 września 2019 r. wykonawca ENERIS Surowce Spółka Akcyjna z siedzibą w Kielcach (dalej jako „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego zarzucając mu naruszenie: 1. art. 67 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 67 ust. 8 i ust. 9 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki, podczas gdy Zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanki uprawniającej do zastosowania takiego trybu, dotyczącej procentu działalności wykonywanej przez podmiot, któremu udziela się zamówienia, na rzecz zamawiającego sprawującego nad nim kontrolę i bezzasadnie przyjął, że opisane w Informacji o zamiarze zawarcia umowy okoliczności uzasadniają przyjęcie, że dane przychody uzyskane z opłat od odbiorców innych niż gospodarstwa domowe można potraktować jako przychód z zadań powierzonych przez Zamawiającego; 2. art. 67 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 67 ust. 8 i 9 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia dotyczące Zakładu Gospodarki Wodno-Kanalizacyjnej w Tomaszowie Mazowieckim Sp. z o.o. (dalej jako „Wykonawca” lub „ZGWK”) są adekwatne i w związku z tym, procent działalności wykonywanej przez Wykonawcę na potrzeby zastosowania trybu z wolnej ręki można ustalić za pomocą danych z okresu ostatnich trzech lat obrotowych, podczas gdy w wyniku reorganizacji spółki dane te są nieaktualne i nieadekwatne, a Zamawiający obowiązany był wykonać wiarygodne prognozy finansowe dla wykazania sposobu obliczenia wskaźnika procentowego; 3. art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp i innych wskazanych w treści uzasadnienia odwołania, w tym w szczególności art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez przyjęcie, że w zaistniałym stanie faktycznym zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki z art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, podczas gdy Zamawiający nie wykazał, że udzielane w tym trybie zamówienie nie narusza zasad konkurencji wynikających z art. 49, art. 56, art. 102 i art. 106 TFUE (na konieczność czego wskazuje prounijna interpretacja przepisów ustawy Pzp), co w konsekwencji będzie prowadziło do nieuzasadnionego preferowania tylko jednego z wykonawców zainteresowanych zamówieniem publicznym z pominięciem innych wykonawców działających na rynku właściwym, co stanowi naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, ponieważ jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegającą na wszczęciu postępowania w trybie niekonkurencyjnym, pomimo niespełnienia przesłanek ustawowych zezwalających na zastosowanie takiego trybu, a wada ta nie może zostać usunięta w inny sposób. Wykazując interes we wniesieniu odwołania, Odwołujący przywołał wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 25 maja 2012 r. o sygn. akt XII Ga 92/12, wyjaśniając, iż jest podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą w zakresie m.in. odbioru i zagospodarowania odpadów - w tym komunalnych m.in. na terenie woj. Łódzkiego, a w szczególności na terenie Miasta Tomaszów Mazowiecki oraz gmin ościennych. Odwołujący posiada Oddział w Tomaszowie Mazowieckim oraz całą infrastrukturę techniczną i sprzętową, a także bazę magazynowo transportową. Od ponad 20 lat stale świadczy usługę w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów na rzecz Miasta Tomaszowa Mazowieckiego uzyskując zamówienia w wyniku organizowanych dotychczas przetargów. W związku z tym, Odwołujący zainteresowany jest stałym prowadzeniem działalności na terenie Miasta Tomaszów Mazowiecki. Realizacja zamówienia skutkowałaby zapewnieniem Odwołującemu przychodów z prowadzonej działalności. Udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki przez Zamawiającego prowadziłoby do naruszenia uprawnień rynkowych Odwołującego jako podmiotu działającego na rynku odbioru i zagospodarowania odpadów i skutkowałoby nieuzyskaniem zamówienia na odbiór opadów. Odwołujący zaznaczył, że już obecnie Zamawiający prowadzi działania mające na celu pozyskanie doświadczonych i wyszkolonych pracowników Odwołującego do realizacji zamówienia w formule in-house co powoduje, że szkoda przejawia się nie tylko w utracie korzyści ze świadczenia usługi, ale i stracie w postaci odpływu wykwalifikowanej kadry. Odnosząc się do przesłanek opisanych w art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp Odwołujący w pierwszej kolejności omówił kwestię sprawowania przez Zamawiającego kontroli nad Wykonawcą. W szczególności wskazał, iż Zamawiający nie wykazał, żeby Zgromadzenie Wspólników posiadało jakieś dodatkowe kompetencje decydujące o ściślejszym nadzorze właścicielskim. Sam fakt braku powołania komisji rewizyjnej nie wskazuje na taki ściślejszy nadzór, jest to konstrukcja standardowa, a komisja rewizyjna jest powoływana wyjątkowo. W jego ocenie kompetencje wymienione przez Zamawiającego trudno określić mianem dominującego wpływu na cele strategiczne oraz dominującego wpływu na istotne decyzje dotyczące zarzadzania sprawami. Odwołujący wskazał, że jedynym wiarygodnym i istotnym, acz niewystarczającym, argumentem jest fakt posiadania przez Zamawiającego 100% udziałów w Wykonawcy. Argument ten nie jest wystarczający, gdyż dominujący wpływ na cele strategiczne oznacza możliwość określania przez instytucje zamawiające celów podmiotu podległego oraz prawo zatwierdzania bądź uchylania planów przedstawianych przez podległą spółkę. Sama kontrola działalności spółki (nawet wzmocniona) nie może być poczytywana jako wpływ na cele strategiczne spółki. Dopiero jasno określony nadzór może stanowić przejaw dominującego wpływu na strategiczne decyzje (Odwołujący powołał się na wyrok TSUE z 10 września 2009 r. w sprawie o sygn. C-573/07 Sea Srl). Dalej, omawiając pojęcie „analogicznej kontroli” wskazał, iż taka kontrola istnieje, gdy osoba prawna podlega kontroli pozwalającej instytucji zamawiającej na skuteczne wywieranie wpływu na jej decyzje. Chodzi o możliwość przesądzającego wpływu zamawiającego zarówno na strategiczne cele, jak i na jej istotne decyzje zarządcze (w tym zakresie Odwołujący powołał się na wyroki TSUE z 18 listopada 1999 r. w sprawie C-107/98 Teckal; z 13 października 2003 r. w sprawie C-458/03 Parking Brixen GmbH; z 13 listopada 2008 r. w sprawie C- 324/07 Coditel Brabant; z 10 września 2009 r. w sprawie C-573/07 Sea Srl, z 29 listopada 2012 r. w sprawach połączonych C-182/11 i C-183/11). Podkreślił, że dla oceny elementu kontroli istotny jest nie tylko aspekt prawny, lecz także aspekt faktyczny, tj. realny wpływ jednostki samorządu terytorialnego na dany podmiot i decyzje przez niego podejmowane. W szczególności istotne jest wykazanie, czy Zamawiający powierzając określone zadanie wywiera decydujący wpływ zarówno na cele strategiczne, skład personalny, jak i inne kwestie wynikające ze sprawowania zarządu w danym podmiocie; ocena statusu tego podmiotu powinna brać pod uwagę całokształt uregulowań prawnych (tak wewnętrznych, jak i ogólnie obowiązujących przepisów) oraz okoliczności faktycznych, dotyczących ewentualnej autonomii i jej zakresu danego podmiotu. Odwołujący podniósł także, że na dzień składania odwołania mógł odnieść się wyłącznie do informacji przekazanych przez Zamawiającego w informacji o zamiarze zawarcia umowy. Wyjaśnił, iż zwrócił się o przekazanie dokumentów, na podstawie których Informacja została przygotowana, ale do dnia wniesienia odwołania ich nie otrzymał. Niezależnie jednak od tego kiedy dokumenty zostaną przekazane, Odwołujący podkreślił, że obowiązek wykazania zaistnienia przesłanki spoczywa na Zamawiającym, który jak sam wskazał, zamierza zawrzeć umowę na zasadzie wyjątku, co jest możliwe jedynie po łącznym wykazaniu wszystkich wymaganych przesłanek. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie wykazał istnienia dominującego wpływu na cele strategiczne oraz dominującego wpływu na istotne decyzje dotyczące zarzadzania sprawami Wykonawcy. Wykazał jedynie, że Zamawiający jest jedynym udziałowcem Wykonawcy, co może, ale nie musi być jednoznaczne z istnieniem dominującego wpływu. Zauważył, iż TSUE traktuje współpracę publiczno-publiczną jako wyjątek od zasad ogólnych dotyczących stosowania konkurencyjnych procedur przetargowych, a obowiązek wykazania spełnienia przesłanek spoczywa na podmiocie, który wywodzi z tej okoliczności określone skutki prawne (wyrok TSUE z 28 marca 1996 r. w sprawie C-318/94 oraz z 10 kwietnia 2003 r. w połączonych sprawach C-20/01 oraz C-28/01). Następnie Odwołujący odniósł się do kwestii wykazania przez Zamawiającego, że ponad 90% działalności ZGWK dotyczy wykonywania zadań powierzonych przez Zamawiającego. Podkreślił, że działalność Wykonawcy koncentruje się wokół zadań powierzonych związanych z dostarczaniem wody i odprowadzaniem ścieków na terenie Gminy Miasta Tomaszów Mazowiecki, jak opisano w Informacji Wykonawca wykonywał takie właśnie zadania. Jednakże jak wyjaśniono na stronie 11 Informacji tylko 75,45% ilości wody dostarczono do gospodarstw domowych i jedynie 66,40% ścieków to ścieki bytowe. Pozostała działalność to usługi świadczone pozostałym odbiorcom (przedsiębiorcom) i odbiór ścieków przemysłowych. W związku z tym działalność Wykonawcy nie koncentruje się na działalności powierzonej przez Zamawiającego, lecz w dużej mierze stanowi działalność na rzecz podmiotów komercyjnych. Znamienna jest tu również struktura wpływów, które niemal w całości pochodzą z opłat uiszczanych przez mieszkańców i inne podmioty, nie przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał jednak, iż najistotniejszą kwestą jest sposób liczenia 90% przychodów. Przywołał brzmienie art. 67 ust. 8 i 9 ustawy Pzp, akcentując kwestię reorganizacji działalności przedsiębiorstwa i ustalania w takiej sytuacji procenta działalności. Odnośnie interpretacji pojęcia „reorganizacji” Odwołujący powołał się na definicję prezentowaną przez Podsekretarza Stanu w Ministerstwie Rozwoju, stanowisko Sądu Najwyższego, wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z 11 stycznia 2013 r., a także wyroki KIO z 7 lutego 2017 r. o sygn. akt 96/17 i z 11 marca 2019 r. o sygn. akt KIO 305/19. Podkreślił, że rozważania Zamawiającego, iż przedstawione w Informacji zmiany zakresów pionów odpowiedzialnych za realizację poszczególnych operacji w spółce ZGWK nie może skutkować, lecz z pewnością skutkuje reorganizacją przedsiębiorstwa. Dalej zwrócił uwagę, iż ZGWK dokonała i wciąż dokonuje zakupów i przedstawił dane dotyczące wyboru ofert najkorzystniejszych przez ww. podmiot w czterech postępowaniach. Podniósł, że sam Zamawiający w Informacji przyznał i opisał zaistnienie i szczegóły reorganizacji, dodał jednak, że w okolicznościach sprawy dochodzi dopiero do głębokiej reorganizacji, której wpływy musi zostać wzięty pod uwagę przy ocenie realności struktury przychodów. Dotychczas spółka wybrała oferty w postępowaniach związanych z organizacją części działalności związaną z odbiorem i zagospodarowaniem odpadów na kwotę ponad 2 300 000 zł, a umowy te nie pozwalają w żadnym stopniu na wykonywanie usługi. Odwołujący wskazał, że dotychczas prowadząc postępowania na odbiór i zagospodarowanie odpadów Zamawiający wymagał od wykonawców dysponowania pojazdami w ilości minimum 12 szt., w tym: - 6 szt. pojazdów typu śmieciarka do odbioru odpadów zmieszanych z pojemników; - 1 szt. pojazdu typu śmieciarka przeznaczona do odbioru odpadów zbieranych selektywnie takich jak: papier, tworzywa sztuczne, metale; - 1 szt. pojazdu przystosowana do odbioru odpadów ulegających biodegradacji; - 1 szt. pojazdu typu śmieciarka z możliwością załadunku kontenerów o pojemnościach 5 000 l i 7000 l; - 1 szt. pojazdu z dźwignikiem hakowym lub bramowym do odbioru kontenerów z odpadami; - 1 szt. samochodu ciężarowego z windą przystosowanego do odbioru odpadów wielkogabarytowych lub odpadów szklanych umieszczonych w szczelnych workach plastikowych; - 1 szt. pojazdu typu śmieciarka - myjka o zamkniętym obiegu wody, przystosowanego do odbierania odpadów oraz do mycia i dezynfekcji pojemników w miejscu odbioru odpadów. Odwołujący wskazał, iż dotychczas Wykonawca zakupił (a mówiąc precyzyjnie wybrał wykonawcę, który ma dostarczyć) jeden z 12 pojazdów. W związku z tym, jego zdaniem, konieczne będzie dokonywanie kolejnych zakupów lub pozyskania pojazdów w inny sposób, co z kolei może wpływać na kwestię wydatków i związaną z nią bezpośrednio strukturę wpływów. Konieczność dalszych inwestycji wiąże się z koniecznością pokrywania dokonywanych wydatków z wpływów. Mając na uwadze fakt, że wpływy pochodzić będą jedynie z opłat od mieszkańców, powstaje wątpliwość, czy Wykonawca znajdzie pokrycie na ich finansowanie i czy nie będzie zmuszony sięgnąć po przychody z innych źródeł. Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający w Informacji zupełnie pomija fakt, że na moment wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki na odbiór odpadów (bez ich zagospodarowania) nie ma gdzie odebranych odpadów zagospodarować. Jak wynika z informacji zawartych na stronach internetowych Zamawiającego ogłosił on postępowanie na zagospodarowanie odpadów dzieląc je na 4 części: 1. Część dotyczyła odpadów niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych (kod odpadu - 20 03 01) i odpadów ulegających biodegradacji (kod odpadu - 20 02 01) 2. Część dotyczyła odpadów segregowanych; 3. Część dotyczyła gruzu i odpadów wielkogabarytowych i 4. Cześć dotyczyła odpadów zbieranych selektywnie i odbieranych z PSZOK. Postępowanie zostało rozstrzygnięte tylko w dwóch z czterech części tj. części 1 i 3. W pozostałym zakresie postępowanie unieważniono. Oznacza to, że na ten moment Zamawiający nie ma możliwości zagospodarowanie odpadów segregowanych, w tym odbieranych z PSZOK, co po wprowadzaniu obligatoryjnego segregowania odpadów przez mieszkańców powoduje, że system nie jest wydolny. Odwołujący podkreślił, że jak wynika z opisu przedmiotu zamówienia obejmie on jedynie odbiór odpadów od właścicieli nieruchomości zamieszkałych oraz przywołał treść art. 6c ust. 2a ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Wskazał, że gmina nie musi objąć systemem odbierania odpadów nieruchomości niezamieszkałych, czego jak wynika z aktów prawa miejscowego nie uczyniła. W związku z tym nieruchomości niezamieszkałe - sklepy (w tym wielkopowierzchniowe) hotele, restauracje, zakłady przemysłowe itp. będą miały obowiązek samodzielnie wybrać wykonawcę i zawrzeć umowę na odbiór i zagospodarowanie odpadów. Wykonawca podpisując takie umowy zyska wpływy od podmiotów innych niż Zamawiający. Już chociażby z tego powodu wyraźnie widać, że historyczne ujęcie wpływów po reorganizacji spółki stanie się nieaktualne. Co więcej relacja między wydatkami na inwestycje i strukturą przyszłych wpływów może wskazać na konieczność zawierania umów z właścicielami nieruchomości niezamieszkałych co wpłynie na procentowy wskaźnik źródeł przychodów. Kolejnym argumentem przemawiającym za koniecznością sięgnięcia po prognozy, a nie dane historyczne jest fakt, że system gospodarowania odpadami musi być w całości pokrywany z opłat mieszkańców i nie może być dotowany przez gminę. Taki „zamknięty system finansowania" powoduje, że tylko wiarygodna prognoza finansowa pozwoli na ustalenie struktury przyszłych wpływów. Dalej zwrócono uwagę, że z Informacji wynika, że zamówienie zostanie udzielone na maksymalny okres 4 lat, a więc okres dłuższy niż wymagana prognoza. Dziwi zatem fakt, że Zamawiający takiej prognozy nie przygotował mając na uwadze fakt, że rozpoczyna zupełnie nową działalność z wykorzystaniem spółki, która nigdy zadań takich nie podejmowała, przy konieczności dokonania dużych inwestycji i oszacowaniu wartości zamówienia na poziomie znacznie odbiegającym od cen rynkowych. Jedynie na marginesie Odwołujący zaznaczył, że zrealizowanie wymaganych inwestycji przy planowanych przychodach nie jest możliwe, w związku z tym nie ma możliwość aby usługa została sfinansowana ze składek mieszkańców, co oznacza, że Zamawiający zamierza udzielić spółce niedozwolonej pomocy publicznej. Podsumowując Odwołujący wskazał, iż rozszerzenie zakresu działalności spółki o zupełnie nowy segment działalności jest bez wątpienia reorganizacją. Spełniono trzy elementy wymienione przez KIO w wyroku KIO 96/17: 1) Doszło do istotnej zmiany zakresu działalności Wykonawcy; 2) Zmiana zakresu działalności wpływa na dane finansowe Wykonawcy, w tym na zmianę struktury przepływów finansowych, a w konsekwencji również zmiany sytuacji finansowej Wykonawcy, przez co dane finansowe z poprzednich trzech lat są danymi nieadekwatnymi do sytuacji obecnej, czyli po zmianie zakresu działalności; 3) Zamawiający potwierdził potwierdzenie działań reorganizacyjnych: wzrost zatrudnienia oraz realizowane inwestycje w zakresie sprzętu. Co istotne zapowiedziano również kolejne inwestycje, które mogą mieć dalszy wpływ na dane finansowe wykonawcy, co tylko podkreśla konieczność dokonania analizy finansowej, aby ocenić wpływ planowanych zmian na strukturę przychodów. W związku z tym, w powyższych okolicznościach, są spełnione warunki, które jednoznacznie wskazują na to, że Wykonawca przeszedł reorganizację w rozumieniu art. 67 ust 9 ustawy Pzp. W tej sytuacji dane finansowe z poprzednich 3 lat przed pierwszym powierzeniem zadania odbioru odpadów komunalnych są nieadekwatne do sytuacji obecnej i planowanej. Dane te mogą służyć jedynie do sporządzenia wiarygodnej prognozy finansowej, o której mowa w art. 67 ust. 9 ustawy Pzp. Gdyby przyjąć odmienną interpretację należałoby przyjąć, że Gmina może wybrać każdą spółkę, której struktura przychodów odpowiada wymogom ustawowym i na jej trzonie budować każdy in-house. Jest to sprzeczne z ideą zakupów wewnętrznych i wypacza cały system in-house. Liczenie przychodów wstecz możliwe jest jedynie w przypadku, gdy działalność spółki wykonywana wcześniej pokrywa się z tą, która objęta jest zakresem zamówienia. W przeciwnym razie dochodzi do naruszenia, a przynajmniej obejścia przepisów prawa. Omawiając kwestię zaniechania Zamawiającego w zakresie wykazania braku zakłócenia konkurencji, Odwołujący wyjaśnił, iż z punktu widzenia prawa unijnego, co wynika z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zamówienia publiczne nieobjęte przepisami dyrektyw w dalszym ciągu podlegają przepisom Traktatu o Funkcjonowaniu UE. TSUE wskazuje, że choć udzielenie tego rodzaju zamówień nie podlega przepisom żadnej z dyrektyw, w których ustawodawca unijny uregulował udzielanie zamówień publicznych, to wpływ prawa unijnego na ich udzielanie rozpatrywać trzeba w świetle prawa pierwotnego, a w szczególności w świetle podstawowych swobód ustanowionych w TFUE. Samo wyłączenie spod przepisów Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (dalej „Dyrektywa” lub „Dyrektywa klasyczna”), nie jest wystarczające do uznania, że nie ma konieczności analizy danego przypadku w kontekście regulacji TFUE, w szczególności wspomnianych w motywie pierwszym preambuły do Dyrektywy zasad swobody przedsiębiorczości (art. 49 TFUE) oraz swobody świadczenia usług (art. 56 TFUE), a także z zasadami, które się z nich wywodzą, takimi jak: zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnego uznawania, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości. Zdaniem Odwołującego konieczne jest uwzględnienie całości przepisów prawa pierwotnego (TFUE), a nie tylko wybranych i wskazanych przykładowo regulacji. Obejmuje to zatem również przepisy dotyczące reguł konkurencji określone w art. 101-108 TFUE, w szczególności art. 102 zakazującego nadużywania pozycji dominującej oraz art. 106 i 107 dotyczących pomocy publicznej. Wskazał, że z punktu widzenia prawa unijnego nie jest zatem tak, że wyłączenie przewidziane w art. 12 ust. 1 Dyrektywy uprawnia zamawiających do całkowitego wyłączenia zamówień publicznych spod wszelkich reguł przewidzianych w TFUE, w dalszym ciągu są oni związani przepisami w nim określonymi, w tym przepisami o ochronie konkurencji. Aby było inaczej, wyłączenie takie powinno zostać przewidziane w samym TFUE, jak jest np. w przypadku, o którym mowa zarówno w Dyrektywie, jak i ustawie Pzp, a dotyczącym art. 346 TFUE. Również Zamawiający podlega regułom konkurencji, w braku przepisów szczególnych wyłączających gminy spod działania przepisów o ochronie konkurencji. Dlatego decyzja Zamawiającego o udzieleniu zamówienia z wolnej ręki zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp na 4 lata, powinna zostać poprzedzona, w poszanowaniu przepisów o ochronie konkurencji, właściwą analizą rynku uprawniającą do stwierdzenia, iż realizacja konkretnych zadań własnych Zamawiającego nie jest w inny sposób przy zachowaniu konkurencji możliwa. Odwołujący zauważył, że dotychczas zamawiający prowadząc postępowania przetargowe wskazywał czas realizacji usługi 30 miesięcy, podczas gdy udzielając zamówienia in-house określa maksymalny 4 letni okres realizacji. Jednym z elementów takiej analizy powinny być konsultacje rynkowe. W opinii Odwołującego dopiero na bazie takiej analizy, z której wynikałoby, że udzielenie zamówienia własnej spółce komunalnej jest jedynym lub najlepszym rozwiązaniem zapewniającym zamawiającemu realizację jego celów, możliwe jest dalsze procedowanie. W praktyce oznacza to konieczność każdorazowego sprawdzania, czy w danych okolicznościach faktycznych zamówienie, którego zamawiający planuje udzielić na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp nie narusza TFUE. W celu zachowania zgodności z TFUE, ustawodawca polski regulując zamówienia, o których mowa w art. 12 ust. 1 Dyrektywy i przewidując dla nich tryb zamówienia z wolnej ręki przewidział specjalny mechanizm weryfikacji (analizy) tej zgodności w zakresie sytuacji rynkowej odpowiadający wymogom, o których mowa wyżej, zawarty w art. 67 ust. 11 ustawy Pzp. W opinii Odwołującego wymóg publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy ma na celu weryfikację sytuacji na rynku w zakresie planowanego zamówienia. Zamawiający informuje o swym zamiarze skorzystania z art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp i dopiero po 14 dniach od zamieszczenia takiej informacji jest uprawniony do zawarcia umowy ze wskazanym w ogłoszeniu podmiotem, co wynika z art. 67 ust. 12 ustawy Pzp. W przypadku, gdy okaże się, że zainteresowanie przedmiotowym zamówieniem wyrażą inne podmioty, udzielenie takiego zamówienia w trybie z wolnej ręki nie będzie możliwe, nie zostaną bowiem w tym przypadku spełnione wymogi zachowania zgodności z TFUE. Wskazuje, że konieczne będzie wówczas skorzystanie z innych trybów przewidzianych w ustawie Pzp, przede wszystkim zaś z trybów podstawowych przewidzianych w art. 10 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego zawarcie umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki bez wątpienia stanowi w tym przypadku naruszenie uczciwej konkurencji. Przejawia się to nie tylko brakiem wykazania korzyści publicznych związanych ze świadczeniem usługi (niższe opłaty, lepsza jakość), ale wprost podjęciem działań polegających na oferowaniu pracy pracownikom Odwołującego, czynieniem inwestycji ze środków publicznych na infrastrukturę itp. Takie działania wprost wskazują, że zawarcie umowy z Wykonawcą zmierza nie do poprawy jakości świadczeń, lecz zawłaszczenia rynku odbioru odpadów, bez uprzedniej analizy korzyści z tym związanych. Poza lakonicznymi stwierdzeniami o polepszeniu sytuacji (głównie Wykonawcy) Informacja nie zawiera żadnej analizy relacji pomiędzy zachwianiem konkurencji, a korzyściami związanymi z powierzeniem zadania Wykonawcy. Odwołujący wskazał, że sprzeczne z ustawą Pzp, w tym art. 7 ust. 1 i art. 10 ust. 1 i 2 tej ustawy, jak również z przepisami Dyrektywy, w tym jej art. 18 oraz art. 26 ust. 1, a także z zasadami swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług wyrażonymi w art. 49 i art. 56 TFUE, jest działanie Zamawiającego, który zamierza udzielić przedmiotowego zamówienia w oderwaniu od sytuacji panującej na rynku, na którym ma zostać udzielone przedmiotowe zamówienie, w tym od istnienia rzeczywistej konkurencji, która pozwala na wybór podmiotu, któremu zamawiający powierzy realizację zamówienia publicznego w sposób konkurencyjny. Zamawiający w dniu 30 września 2019 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od Odwołującego kosztów postępowania. Zamawiający wniósł także o dopuszczenie dowodów załączonych do odpowiedzi na odwołanie wymienionych w treści pisma na wskazane tam okoliczności. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego sposobu obliczenia przychodu w ujęciu historycznym, Zamawiający wskazał, iż ZGWK powstał w wyniku przekształcenia komunalnego zakładu budżetowego na mocy uchwały nr 316/99 Rady Miejskiej Tomaszowa Mazowieckiego z dnia 29 grudnia 1999 r., na podstawie której Wykonawca miał kontynuować działalność zakładu budżetowego polegającą na świadczeniu usług komunalnych w zakresie gospodarki wodnokanalizacyjnej i ściekowej na terenie miasta Tomaszowa Mazowieckiego (§ 1 ust. 3 uchwały). Zamawiający wyjaśnił, iż ZGWK jest jednoosobową komunalną spółką z ograniczoną odpowiedzialnością, w której wszystkie udziały przysługują Zamawiającemu i stan ten nie uległ zmianie od dnia utworzenia spółki. Od początku jej istnienia, podstawowym przedmiotem działalności spółki było dostarczanie wody i odbiór ścieków z terenu Gminy Miasta Tomaszowa Mazowieckiego, bez jakichkolwiek ograniczeń podmiotowych, a więc od wszystkich odbiorców usług niezależnie od ich statusu prawnego (jako dowód Zamawiający wskazał na ww. uchwałę nr 316/99, aktualny odpis KRS Wykonawcy, uchwałę nr 10/2019 Zarządu ZGWK z 8 kwietnia 2019 r. w sprawie przyjęcia tekstu jednolitego umowy spółki). Odnosząc się do danych dotyczących przychodu Wykonawcy z zadań powierzonych mu przez Zamawiającego za trzy lata poprzedzające udzielenie zamówienia, Zamawiający wskazał, iż rachunki zysków i strat Wykonawcy wskazują, że przychody Wykonawcy ze sprzedaży w latach 2016 - 2018 wynosiły odpowiednio: w 2016 r. - 32 077,65 tys. zł, w 2017 r. - 34 493,40 tys. zł, natomiast w 2018 r. - 36 038,86 tys. zł. Powyższe dane zawarte są w sprawozdaniach finansowych Wykonawcy za lata 2016 - 2018, których prawidłowość była corocznie weryfikowana w ramach badania prowadzonego przez biegłego rewidenta ((jako dowód Zamawiający wskazał na sprawozdania finansowe Wykonawcy za lata 2016 -2018, opinie biegłego rewidenta obejmujące badanie sprawozdań finansowych ZGWK za lata 2016 -2018, opinię COMPER F. i Wspólnicy sp. j. z dnia 14 sierpnia 2019 r.). Następnie Zamawiający przedstawił zestawienie tabelaryczne, oparte na ww. opinii, obrazujące jak powyższe przychody kształtowały się w rozbiciu na przychody ze sprzedaży w ramach zadań powierzonych przez Zamawiającego oraz przychody z działalności zleconej przez inne podmioty w latach 2016-2018. Z zestawienia tego wynikał następujący udział przychodów ze sprzedaży w ramach zadań powierzonych przez Zamawiającego w sumie przychodów ze sprzedaży: rok 2016: 99,67%, rok 2017: 99,80%, rok 2018: 99,71%, średnia dla lat 2016-2018: 99,73%. Dalej Zamawiający przedstawił w tabeli, jakie przychody rejestrowane na analitycznych kontach księgowych należy zaliczyć do przychodów ze sprzedaży w ramach zadań powierzonych oraz w kolejnej tabeli wskazał jak kształtują się wartości w zł dla tych przychodów. Zamawiający wskazał także, iż do przychodów z tytułu usług, dostaw i robót budowlanych w ramach zadań powierzonych nie zaliczono przychodów z tytułu usług wodnokanalizacyjnych oraz usług laboratoryjnych, obejmujących przychody z tytułu komercyjnych usług świadczonych przez Wykonawcę. W ocenie Zamawiającego powyższe wyliczenia, oparte o zapisy na kontach księgowych Wykonawcy, prowadzą do jednoznacznego wniosku, że w okresie 3 lat poprzedzających udzielenie kwestionowanego przez Odwołującego zamówienia, Wykonawca wykonywał ponad 90% działalności w ramach zadań powierzonych mu przez Zamawiającego. Procentowy udział przychodów z tytułu realizacji tych zadań znacząco przekracza próg ustawowy i średnio w latach 2016 - 2018 wynosi 99,73%. Jako dowód Zamawiający wskazał na sprawozdania zarządu ZGWK z działalności spółki, porozumienie międzygminne z dnia 10 lutego 2015 r., uchwałę Rady Miejskiej Tomaszowa Mazowieckiego nr LIX/516/2018 z 22 lutego 2018 r., opinię COMPER F. i Wspólnicy sp. j. z dnia 14 sierpnia 2019 r. Dalej Zamawiający wskazał, iż nie zgadza się z twierdzeniem Odwołującego, jakoby przychody uzyskane od odbiorców innych niż gospodarstwa domowe nie mogły zostać uznane za przychody z zadań powierzonych Wykonawcy przez Zamawiającego. Zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2019 r. poz. 506, dalej jako „u.s.g.”) „do zakresu działania gminy należą wszystkie sprawy publiczne o znaczeniu lokalnym, niezastrzeżone ustawami na rzecz innych podmiotów”. W art. 7 ust. 1 u.s.g. zawarty został otwarty katalog obejmujący sprawy należące do zadań własnych gminy. Katalog ten obejmuje m.in. sprawy wodociągów i zaopatrzenia w wodę, kanalizacji, usuwania i oczyszczania ścieków komunalnych (art. 7 ust. 1 pkt 3 u.s.g.). Zakres zadania własnego gminy obejmującego zaopatrzenie w wodę i odbiór ścieków został doprecyzowany w ustawie z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (Dz. U. z 2019 r., poz. 1437, dalej jako „u.z.w.z.o.ś.”). Stosownie do art. 3 ust. 1 u.z.w.z.o.ś. „zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków jest zadaniem własnym gminy”. Zamawiający zauważył, iż aby odnieść się do zarzutu postawionego przez Odwołującego należy odpowiedzieć na pytanie, czy w zakresie zadań własnych Zamawiającego, jako gminy leży wyłącznie zapewnienie dostaw wody i odprowadzanie ścieków w odniesieniu do gospodarstw domowych i tylko taki zakres usługi mógł zostać powierzony Wykonawcy przez Zamawiającego, czy też zakres tego zadania gminy jest szerszy i obejmuje obowiązek zapewnienia dostaw wody i odbioru ścieków w odniesieniu do wszystkich odbiorców z obszaru gminy. Zamawiający wyjaśnił, iż przepisy u.z.w.z.o.ś. nie dają żadnych podstaw do różnicowania - z punktu widzenia gminy - sytuacji gospodarstw domowych i innych odbiorców, w tym przedsiębiorców. Zarówno zbiorowe zaopatrzenie w wodę, jak i zbiorowe odprowadzanie ścieków są pojęciami posiadającymi definicję legalną w ustawie. Pojęcia te oznaczają odpowiednio prowadzoną przez przedsiębiorcę wodociągowo-kanalizacyjnego działalność polegającą na ujmowaniu, uzdatnianiu i dostarczaniu wody oraz na odprowadzaniu i oczyszczaniu ścieków. Dostawy wody jak i odbiór ścieków realizowane są w oparciu o stosowną umowę zawartą pomiędzy przedsiębiorstwem wodociągowo-kanalizacyjnym a odbiorcą usług, którą przedsiębiorstwo jest zobowiązane zawrzeć z każda osoba, której nieruchomość została przyłączona do sieci i która wystąpiła z pisemnym wnioskiem o zawarcie umowy (art. 6 ust. 1 i 2 u.z.w.z.o.ś.). Stosownie do definicji zawartej w art. 2 pkt 3 u.z.w.z.o.ś. odbiorcą usług jest natomiast każdy kto korzysta z usług wodociągowo-kanalizacyjnych z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na podstawie pisemnej umowy z przedsiębiorstwem wodociągowo-kanalizacyjnym. Obowiązkiem gminy jest zatem stworzenie i utrzymanie warunków, w tym odpowiedniej infrastruktury wodnokanalizacyjnej, pozwalającej na dostarczanie wody i odbiór ścieków od wszystkich potencjalnych odbiorców usługi na terenie danej gminy. Ustawa nie zawęża obowiązku gminy do zapewnienia dostaw wody wyłącznie do gospodarstw domowych, ani odprowadzania ścieków wyłącznie bytowych. Zamawiający wskazał, iż gdyby wolą ustawodawcy było ograniczenie zakresu ww. zadania własnego gminy, dokonałby tego expressis verbis, odwołując się do pojęć zdefiniowanych w ustawie, np. poprzez wskazanie w art. 3 u.z.w.z.o.ś., że w zakresie zadań własnych, gmina zobowiązana jest wyłącznie do zapewnienia dostaw wody na cele bytowe oraz odbioru wyłącznie ścieków bytowych. Tymczasem ustawa nie zawiera takich ograniczeń. Wręcz przeciwnie, z ustawy wynika wprost, że jej celem jest określenie zasad i warunków dostaw wody przeznaczonej do spożycia przez ludzi, przy czym oznacza to także wodę wykorzystywaną w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą (por. art. 2 pkt 18 lit. b u.z.w.z.o.ś.), a także odbioru ścieków. W zakresie pojęcia „ścieki” mieszczą się natomiast zarówno ścieki bytowe, komunalne, jak i przemysłowe (art. 2 pkt 8 u.z.w.z.o.ś.). Okoliczność zapewnienia dostaw wody i odprowadzania ścieków przedsiębiorcom nie stoi na przeszkodzie klasyfikacji takiej działalności jako usługi w ogólnym interesie gospodarczym także w rozumieniu prawa europejskiego, w tym art. 106 ust. 2 TFUE. Zarówno doktryna prawa, jak i orzecznictwo europejskie bez zastrzeżeń uznają dostawy wody i odprowadzanie ścieków za działalność, która może odpowiadać pojęciu usługi w ogólnym interesie gospodarczym, nie różnicując pomiędzy świadczeniem jej na rzecz gospodarstw domowych i na rzecz podmiotów prowadzących działalność gospodarczą. W związku z powyższym, zdaniem Zamawiającego, zadaniem powierzonym Wykonawcy jest usługa publiczna w kształcie zdefiniowanym w ustawie o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków, a więc obejmująca nie tylko dostarczanie wody i odbiór ścieków w odniesieniu do gospodarstw domowych, ale także w odniesieniu do wszystkich podmiotów których nieruchomości, zlokalizowane w obszarze właściwości gminy, zostały przyłączone do sieci i które wystąpiły z pisemnym wnioskiem o zawarcie umowy. Zauważył, iż w doktrynie prawa zamówień publicznych funkcjonuje jednolity pogląd, że pod pojęciem „zadań powierzonych” w rozumieniu art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. c ustawy Pzp należy rozumieć wszystkie zadania zlecone przez zamawiającego danemu wykonawcy, niezależnie od formy, w jakiej zostały zlecone. Nie budzi też żadnych wątpliwości Zamawiającego to, że „zadaniem powierzonym” jest także zadanie zlecone w drodze aktu utworzenia komunalnej osoby prawnej tj. w trybie przewidzianym ustawą o gospodarce komunalnej . Tym samym przychód Wykonawcy z wykonywania zadań publicznych w zakresie dostawy wody i odbioru ścieków na terenie Gminy Miasta Tomaszowa Mazowieckiego, jako z zadań mu powierzonych przez Zamawiającego, może zostać uwzględniony przy określeniu parytetu działalności realizowanej przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego w rozumieniu art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b ustawy Pzp. Odnosząc się do stanowiska Odwołującego, że przychody z zadań powierzonych niemal w całości pochodzą z opłat uiszczanych przez mieszkańców gminy i inne podmioty, a nie przez Zamawiającego, Zamawiający podniósł, iż z punktu widzenia dopuszczalności uwzględnienia określonych przychodów z zadań powierzonych Wykonawcy przez Zamawiającego, bez znaczenia pozostaje, kto jest faktycznym płatnikiem wynagrodzenia za świadczoną usługę publiczną. Cechą usług o charakterze użyteczności publicznej jest rozdzielenie roli odbiorców usługi, którymi są wszyscy członkowie wspólnoty samorządowej od roli organizatora usługi, którym jest dana jednostka samorządu terytorialnego. W wypadku szeregu usług publicznych odbiorcy usługi pokrywają część kosztów świadczenia usługi przez operatora w formie odpłatności, której wysokość ustalana jest zazwyczaj nie przez wykonawcę usługi publicznej, a przez organizatora. Sytuacja taka występuje np. w wypadku publicznego transportu zbiorowego (bilety komunikacji zbiorowej), udostępniania mieszkańcom obiektów sportoworekreacyjnych (odpłatność za korzystanie z infrastruktury), czy też właśnie w odniesieniu do usług dostawy wody i odbioru ścieków, gdzie odbiorcy usługi ponoszą opłaty określone taryfą. Zamawiający wskazał, iż w orzecznictwie, jak i w doktrynie prawa utrwalił się pogląd, że przychód uwzględniany przy ocenie spełniania przez wykonawcę przychodowego (gospodarczego) kryterium „podmiotu wewnętrznego" może pochodzić zarówno od zamawiającego (organizatora usługi publicznej), jak i od odbiorców (beneficjentów) tej usługi. Stanowisko to zostało wypracowane jeszcze w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zanim kryteria podmiotu wewnętrznego zarysowane w wyroku Teckal zostały skodyfikowane w ramach Dyrektywy (w tym zakresie Zamawiający powołał się na wyrok z dnia 11 maja 2006 r., C-340/04). W związku z powyższym fakt, że przychód z tytułu usługi dostawy wody i odbioru ścieków świadczonej przez Wykonawcę na terenie Gminy Miasta Tomaszów Mazowiecki w ramach zadań powierzonych przez Zamawiającego, w znacznej części pochodzą z opłat taryfowych uiszczanych przez odbiorców tej usługi na terenie gminy (zarówno gospodarstw domowych, jak i odbiorców instytucjonalnych, jako podmiotów uczestniczących w systemie zbiorowej dostawy wody i odbioru ścieków), nie podważa prawidłowości uwzględnienia tego przychodu przy ocenie spełniania przez Wykonawcę warunku określonego w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit b ustawy Pzp. Odnosząc się do kwestii nieadekwatności danych historycznych, Zamawiający zauważył, że zakwalifikowanie działań Wykonawcy, jako reorganizacji jego przedsiębiorstwa ma drugorzędne znaczenie dla sposobu wyliczania parytetu przychodów świadczących o spełnianiu kryterium określonego w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b ustawy Pzp. Powołując się na treść art. 67 ust. 8 ustawy Pzp wskazał, iż zasadą przy określaniu parytetu działalności realizowanej w ramach zadań powierzonych przez Zamawiającego jest oparcie się na danych historycznych tj. na średnim przychodzie osiągniętym przez Wykonawcę w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych zrealizowanych w ramach zadań powierzonych przez Zamawiającego, za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. Dopiero, gdy ww. dane te są niedostępne lub nieadekwatne, możliwe jest odwołanie się do danych opartych na wiarygodnej prognozie handlowej. Innymi słowy ewentualna potrzeba odwołania się do prognozy handlowej nie wynika automatycznie z faktu przeprowadzenia reorganizacji przedsiębiorstwa wykonawcy, ale może być wymuszona tym, że reorganizacja doprowadziła do stanu w którym dane historyczne są nieprzydatne do oceny spełniania kryterium określonego w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b ustawy Pzp przy wyborze trybu zamówienia publicznego z wolnej ręki. Na marginesie Zamawiający zaznaczył, że w aktualnym stanie prawnym, biorąc pod uwagę wyłącznie przepisy ustawy Pzp, co do zasady nie przewiduje ona obowiązku utrzymania statusu „podmiotu wewnętrznego” po zawarciu umowy w trybie przewidzianym w art. 67 ust. 1 pkt 12-14. Niezależnie od oceny takiego rozwiązania wprowadzonego przez Ustawodawcę, należy przyjąć że warunki określone w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit a i b ustawy Pzp, stanowią wyłącznie przesłanki zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, podlegające ocenie na dzień podjęcia decyzji o zastosowaniu tego trybu przez zamawiającego (ewentualnie na dzień zawarcia umowy). Tym samym, w aktualnym stanie prawnym, ocena spełnienia przesłanek udzielania zamówienia in-house na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 nie może być dokonywana w kontekście hipotetycznych zdarzeń gospodarczych już po zawarciu umowy. Zamawiający dodał, iż w realiach kwestionowanego przez Odwołującego wyboru trybu zamówienia publicznego powyższa okoliczność ma znaczenie marginalne bowiem powierzenie Wykonawcy obowiązku realizacji nowego zadania publicznego równolegle z zadaniem realizowanym dotychczas nie spowoduje, że dotychczasowe dane dotyczące przychodu będą nieadekwatne dla oceny spełnienia przesłanki wskazanej w art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Nie istnieją bowiem żadne plany zakończenia, bądź ograniczenia przez Wykonawcę świadczenia dotychczas realizowanego zadania w zakresie dostarczania wody i odbioru ścieków z terenu Gminy Miasta Tomaszów Mazowiecki. Zamawiający dodał, że powierzenie Wykonawcy obowiązku świadczenia nowej usługi nie spowoduje wywołania efektu wskazanego przez Odwołującego, tj. znaczącej zmiany parytetu przychodów osiąganych przez Wykonawcę z zadań powierzonych mu przez Zamawiającego. Nawet po rozpoczęciu realizacji wykonywania nowopowierzonych zadań, ich realizacja stanowić będzie stosukowo niewielką część działalności Wykonawcy (poniżej 15% przychodów Wykonawcy). Wykonawca zakłada, że ewentualna dodatkowa działalność ograniczająca się do odbioru odpadów od jednostek innych niż Zamawiający, a także podległe i powiązane z nim jednostki będzie stanowić poniżej 2% przychodów związanych z odbiorem odpadów tj. mniej niż 0,3% przychodów ze sprzedaży Spółki ogółem. Wobec tego w ocenie Zamawiającego Wykonawca w okresie powierzenia będzie nadal spełniał kryterium przychodowe podmiotu wewnętrznego. Zamawiający podkreślił, że powyższe dane dotyczące przyszłych przychodów oparte są na prognozie tych przychodów na cały okres obowiązywania umowy pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą. Taka prognoza, wbrew twierdzeniom Odwołującego, została bowiem sporządzona - w celu wyliczenia prognozowanej rekompensaty w poszczególnych latach kalendarzowych okresu powierzenia oraz maksymalnej rekompensaty w całym okresie powierzenia - i jest zawarta w planie gospodarczym Wykonawcy stanowiącym załącznik nr 7 do projektu umowy wykonawczej (znajdującego się w aktach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego).Konieczność sporządzenia takiej prognozy wynika z uwarunkowań Decyzji UOIG i określonych w tej decyzji zasad finansowania zlecanego Wykonawcy zadania publicznego, które stanowi usługę w ogólnym interesie gospodarczym (jako dowód Zamawiający wskazał na plan gospodarczy Wykonawcy). Podsumowując Zamawiający wskazał, iż w okresie wykonywania zadań, które mają zostać powierzone Wykonawcy z pewnością zostanie utrzymany parytet przychodów Wykonawcy pozwalający na uznanie że jest on „podmiotem wewnętrznym” Zamawiającego, w rozumieniu art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Ewentualna działalność dodatkowa Wykonawcy będzie świadczona w wymiarze marginalnym. Co więcej, pomimo braku wyraźnego wymogu ustawowego w tym zakresie, projekt umowy o świadczenie usług przez Wykonawcę z zakresu odbioru odpadów komunalnych z terenu Gminy Miasta Tomaszów Mazowiecki wprost nakłada na Strony obowiązek utrzymania dla Wykonawcy, w całym okresie powierzenia, przesłanek pozwalających za uznanie go za „podmiot wewnętrzny” Zamawiającego (§ 10 ust. 1 lit. a projektu umowy). Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia zasad konkurencji, Zamawiający podniósł, iż w obowiązującym stanie prawnym brak jest jakiegokolwiek wymogu, aby zamawiający, udzielający zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, zobowiązany był do wykazania spełnienia jakichkolwiek dodatkowych warunków, poza trzema podmiotowymi warunkami wymienionymi w ww. przepisie ustawy. Nie może budzić wątpliwości okoliczność, że zastosowanie konstrukcji tzw. zamówienia in-house powoduje ograniczenie konkurencji na rynku. Konieczność wypracowania przesłanek dopuszczalności udzielania takich zamówień, początkowo w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości, następnie w Dyrektywie i ostatecznie w ustawie Pzp, wyniknęła właśnie z tego powodu. Istotą zamówienia in-house jest bowiem podjęcie przez organizatora usługi publicznej decyzji o zamknięciu rynku i realizacji danej usługi własnymi zasobami. Jest to dopuszczalne w wyjątkowych okolicznościach, w tym sensie, że zamówienie takie może być udzielone tylko wówczas, gdy organizator usługi dysponuje stosowną „służbą,” taką jak - w realiach polskich - spółka komunalna spełniająca określone kryteria podmiotowe określone w art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp (i odpowiednio art. 12 ust. 1 Dyrektywy). Zamawiający wskazał, iż zarówno ustawa Pzp (a art. 67 ust. pkt 12-14) jak i Dyrektywa (w art. 12 ust. 1-3) wyczerpująco określają warunki jakie muszą być spełnione przez zamawiającego i wykonawcę, aby mogło zostać udzielone zamówienie in-house (powołał się na uzasadnienie wyroku KIO z 7 lutego 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 96/17). Ww. przepisy nie nakładają na Zamawiającego ani Wykonawcę obowiązku wykazania w jakiejkolwiek formie, że udzielając zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp nie zostały naruszone zasady konkurencji. Jedyny wymóg dotyczy obowiązku wykazania spełnienia trzech warunków określonych literalnie w tym przepisie. Nie jest zatem uprawnione twierdzenie Odwołującego, że Zamawiający zobowiązany był poprzedzić decyzję o udzieleniu zamówienia z wolnej ręki „analizą rynku uprawniającą do stwierdzenia, iż realizacja konkretnych zadań własnych Zamawiającego nie jest w inny sposób (przy zachowaniu konkurencji) możliwa”, która to analiza - zdaniem Odwołującego - winna być poprzedzona konsultacjami rynkowymi. Brak jest bowiem podstaw do żądania od Zamawiającego przedłożenia takiej analizy. Dalej Zamawiający wskazał, iż w literaturze przedmiotu także prezentowany jest pogląd, że „skorzystanie przez gminę, działającą w charakterze organizatora rynku, z możliwości zastosowania przepisów o zamówieniach in-house dla powierzania kontrolowanemu przez nią podmiotowi świadczenia usług o charakterze użyteczności publicznej co do zasady nie może być kwestionowane przez Prezesa UOKiK, gdyż jest to ograniczenie konkurencji prawnie zalegalizowane. Gdy jednak gmina powierza uznaniowo realizację określonych zadań kontrolowanemu podmiotowi bezpodstawnie powołując się na kryteria tzw. zamówień in-house chociaż podmiot kontrolowany nie spełnia uzasadniających to kryteriów ustawowych i prowadzi to do eliminacji wcześniej istniejącej konkurencji na lokalnym rynku, należy uznać kompetencje Prezesa UOKiK do badania tego rodzaju spraw w aspekcie naruszenie art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, wskutek dyskryminowania przez gminę organizatora rynku, usług użyteczności publicznej podmiotów gospodarczych niekontrolowanych przez nią.” Innymi słowy, bezprawne naruszenie konkurencji w kontekście udzielanego zamówienia in-house może nastąpić wyłącznie wówczas, gdy do udzielenia zamówienia dochodzi pomimo niespełnienia przez zamawiającego i wykonawcę warunków określonych w art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Podobnie, w ocenie Zamawiającego, nie znajduje podstaw sugestia Odwołującego, jakoby udzielenie zamówienia w trybie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp nie było możliwie, jeżeli w wyniku publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy (art. 67 ust. 11 ustawy Pzp) okaże się że na rynku funkcjonują podmioty konkurencyjne zainteresowane przedmiotowym zamówieniem. Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy opublikowane w Biuletynie Informacji Publicznej Zamawiającego w dniu 9 września 2019 r. zawiera wszystkie informacje wymagane art. 67 ust. 11 ustawy Pzp, co wyczerpuje obowiązek ustawowy po stronie Zamawiającego. W kontekście celu publikacji takiego ogłoszenia Zamawiający ponownie powołał się na wyrok o sygn. akt KIO 96/17. Zamawiający zauważył także, iż gdyby ustawodawca zakładał że zamówienie in-house może zostać udzielone wyłącznie wtedy, gdy wykonawca działa jako monopolista tj. na rynku właściwym nie występuje konkurencja, nowelizowanie ustawy Pzp o przepisy art. 67 ust. 1 pkt 12-14, nie znajdowałoby racjonalnego uzasadnienia. Wówczas bowiem podstawą do udzielenia zamówienia jedynemu możliwemu wykonawcy mógłby być przepis art. 67 ust. 1 pkt 1 lub pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający nie zgodził się także z Odwołującym, że decydując o wyborze trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp naruszył art. 7 ust. 1 i art. 10 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz przepisy art. 18 i 26 ust. 1 Dyrektywy. Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wprowadza generalną zasadę postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, która nakłada na zamawiającego obowiązek równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności i przejrzystości. W odniesieniu do zamówienia in-house zasada ta realizowana jest poprzez ścisłe określenie przesłanek udzielenia zamówienia w tym trybie, który jest wyjątkiem od zasady wyrażonej w art. 10 ust. 1 ustawy Pzp. Dodatkowym ograniczeniem wzmacniającym zasadę proporcjonalności i przejrzystości jest nałożenie na wykonawcę obowiązku samodzielnej realizacji kluczowej części zamówienia. W stanie faktycznym niniejszej sprawy, w dacie sporządzania odpowiedzi na odwołanie, Wykonawca posiada pełną zdolność operacyjną do samodzielnej realizacji zamówienia, a Zamawiający posiada zawarte wszystkie umowy niezbędne do zapewnienia właściwego zagospodarowania odebranych odpadów komunalnych. Za nieuzasadnione Zamawiający uznał też twierdzenie Odwołującego, jakoby działanie Zamawiającego stanowiło nadużycie pozycji dominującej w rozumieniu art. 102 TFUE oraz naruszenie art. 106 ,czy to w związku z art. 102 TFUE, czy art. 107 TFUE dotyczącego pomocy publicznej. Wskazał, iż po pierwsze, co najmniej wątpliwe jest, by zarzucane Zamawiającemu naruszenie, było w stanie wywrzeć wpływ na handel pomiędzy państwami członkowskimi UE, co stanowi przesłankę zastosowania art. 102 TFUE. Działalność w zakresie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Miasto Tomaszów Mazowiecki odbywa się na rynku właściwym o wymiarze lokalnym ograniczonym terytorium tejże gminy. Zakres działalności Zamawiającego jako organizatora usług, jak i zakres działalności Wykonawcy w realizacji zamówienia, nie mogą wykraczać poza tak ustalony obszar. Zamawiający w tym zakresie powołał się na treść zawiadomienia Komisji „Wytyczne w sprawie pojęcia wpływu na handel zawartego w art. [101] i [1021 Traktatu”. Dalej wskazał, iż brak możliwości zastosowania art. 102 TFUE względem zarzucanego Zamawiającemu naruszenia wynika także z przyjętej przez twórców Traktatu koncepcji podmiotowego zakresu normy wyrażonej w tym przepisie. Jej adresatem jest bowiem wyłącznie przedsiębiorstwo w rozumieniu europejskich reguł konkurencji. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem TSUE, pojęcie to odnosi się do każdej jednostki zaangażowanej w działalność gospodarczą, bez względu na jej status prawny i sposób finansowania. Z kolei jako działalność gospodarcza rozumiana jest każda działalność polegająca na oferowaniu towarów i usług na danym rynku. Organizowanie usług użyteczności publicznej nie stanowi oferowania towarów i usług na rynku, a związane jest z realizacją obowiązków typowych dla władzy publicznej. W związku z tym, co znajduje potwierdzenie w utrwalonym orzecznictwie, organizator usług publicznych (usług w ogólnym interesie gospodarczym), w przeciwieństwie do ich operatora, nie mieści się w zakresie pojęcia przedsiębiorstwa w rozumieniu europejskich reguł konkurencji. Tym samym nie jest on objęty zakresem art. 102 TFUE, czy to gdy ów stosowany jest samoistnie, czy w związku z art. 106 TFUE. Zamawiający wskazał ponadto, iż kwestionowane przez Odwołującego czynności, które podjął Zamawiający w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowią przejaw realizacji jego zadań jako organizatora usług publicznych, a nie działalności gospodarczej. Zatem art. 102 TFUE nie znajduje względem nich zastosowania. Oczywistym zdaniem Zamawiającego jest także, że fakt wprowadzenia do Dyrektywy, konstrukcji zamówienia in-house należy odczytywać jako zaakceptowanie przez prawodawcę stanu, w którym przy spełnieniu warunków określonych w art. 12 Dyrektywy, dochodzi do ograniczenia konkurencji niestanowiącego nadużycia pozycji dominującej przez organizatora usług publicznych. W przeciwnym wypadku, należałoby wyciągnąć wniosek, którego nie da się zaakceptować w świetle koncepcji racjonalnego ustawodawcy, że skorzystanie z instytucji przewidzianej wprost w Dyrektywie, automatycznie skutkuje naruszeniem reguł konkurencji UE. Jeżeli natomiast chodzi o kwestie zgodności powierzenia Wykonawcy świadczenia usług z zakresu odbioru odpadów komunalnych z przepisami regulującymi zasady pomocy publicznej, zagadnienie to regulowane jest poza sferą prawa zamówień publicznych. Legalność udzielanej Wykonawcy, w ramach powierzenia, pomocy publicznej zapewniona jest przez dostosowanie warunków umowy, która ma zostać zawarta pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą, do reguł tzw. „wyłączenia blokowego” określonego w Decyzji UOiG, w tym także w zakresie obowiązku prowadzenia rozdzielnej księgowości eliminującej ryzyko finansowania skrośnego działalności dodatkowej, jak i mechanizmu audytowania oraz zwrotu nadmiernej rekompensaty. Tym samym, w ocenie Zamawiającego, zarzut Odwołującego, jakoby Zamawiający nie wykazał, że udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki w oparciu o art. 67 ust. ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp nie narusza zasad konkurencji wynikających z art. 49, art. 56, art. 102, art. 106 TFUE nie zasługuje na uwzględnienie. Z tych samych przyczyn niezasadny jest zarzut, iż czynność Zamawiającego polegająca na wyborze trybu zamówienia z wolnej ręki narusza art. 7 ust. 1 i art. 10 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, przepisy Dyrektywy, w tym wynikające z niej przepisy art. 18 i art. 26 ust. 1. W odniesieniu do zarzutu niesprawowania nad Wykonawcą kontroli odpowiadającej kontroli sprawowanej nad jego własnymi jednostkami, Zamawiający wskazał, iż wprowadzając przesłankę określoną w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. a ustawy Pzp ustawodawca nie doprecyzował, co należy rozumieć pod pojęciem „dominującego wpływu na cele strategiczne oraz istotne decyzje” wykonawcy. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości wskazywano wprawdzie niekiedy, że o dominującym wpływie na cele strategiczne i istotne decyzje danej osoby prawnej świadczy podległość „o intensywniejszym charakterze niż wynikająca z wykonywania uprawnień wspólnika czy akcjonariusza”. Zamawiający zauważył, że na gruncie polskiego porządku prawnego pogląd ten wymaga jednak szerszej analizy. Wynika to z faktu, że w spółce prawa handlowego bezpośrednia ingerencja wspólnika w sprawy zarządcze jest niemożliwa, a próby radykalnego ograniczenia kompetencji zarządu poczytane byłyby za podważenie istoty (natury) kapitałowej spółki prawa handlowego. Wykonawca jest wszak jednoosobową spółką z ograniczoną odpowiedzialnością, w której całość udziałów skupiona jest w rękach jednego właściciela - Gminy Miasta Tomaszów Mazowiecki. Powyższa okoliczność, zdaniem Zamawiającego, powoduje, że do zasad funkcjonowania spółki wykonawcy mają zastosowanie nie tylko przepisy ustawy z dnia 15 września 200 r. Kodeks spółek handlowych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 505 ze zm., dalej jako „k.s.h.”), ale też działa ona w reżimie określonym przepisami ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 712, dalej jako „u.g.k.”). Już tylko ta okoliczność powoduje, że wpływ Zamawiającego na Wykonawcę wykracza poza zwykłe uprawnienia udziałowca (Zamawiający w tym zakresie powołał się na wyrok KIO z 7 lutego 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 158/17). Na tej podstawie, w ocenie Zamawiającego, należy przyjąć, że dominujący wpływ na cele strategiczne i istotne decyzje Wykonawcy polega na zdolności Zamawiającego do skutecznego wpływania na długofalową koncepcję funkcjonowania Wykonawcy. W zakresie tym mieści się m.in. określanie celu funkcjonowania przedsiębiorstwa, przedmiotu jego działalności, a także generalnych zasad wykonywania tej działalności. O powyższej zdolności Zamawiającego w odniesieniu do Wykonawcy świadczy kompetencja Zamawiającego do wpływania na brzmienie aktu założycielskiego, w tym modyfikacja zakresu prowadzonej przezeń działalności, a potwierdza ją chociażby fakt podjęcia uchwały nr 2/2019 zgromadzenia wspólników spółki Wykonawcy z dnia 5 kwietnia 2019 r. w przedmiocie rozszerzenia zakresu działalności Wykonawcy o świadczenie usług w zakresie gospodarki odpadami komunalnymi (jako dowód Zamawiający wskazał na protokół nadzwyczajnego zgromadzenia wspólników ZGWK z dnia 5 kwietnia 2019 r. oraz uchwałę nr VIII/71/2019 z dnia 21 marca 2019 r. Rady Miejskiej w Tomaszowie Mazowieckim). Dalej Zamawiający podniósł, iż także kompetencje Wykonawcy w odniesieniu do kształtowaniu zasad świadczenia usług, będących jego głównym przedmiotem działalności, zostały w istotnej części przekazane na rzecz Zamawiającego. Wynika to także ze specyfiki funkcjonowania spółek komunalnych oraz specyfiki usług publicznych. Zamawiający określa bowiem szczegółowe zasady świadczenia usług z zakresu dostarczania wody i odbioru ścieków, jak i odbioru odpadów komunalnych aktami prawa miejscowego. W odniesieniu do usług które mają zostać powierzone Wykonawcy aktami tymi aktualnie są: uchwała nr XXXV/309/2013 Rady Miejskiej Tomaszowa Mazowieckiego z dnia 26 lutego 2013 r. w sprawie Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy - Miasto Tomaszów Mazowiecki oraz uchwała nr IV/34/2019 Rady Miejskiej Tomaszowa Mazowieckiego z dnia 17 stycznia 2019 r. w sprawie Regulaminu dostarczania wody i odprowadzania ścieków. Odnosząc się do relacji ściśle korporacyjnych Zamawiający podkreślił, że posiada wyłączną kompetencję do obsadzania składu rady nadzorczej Wykonawcy, a zatem pośrednio także składu zarządu, a tym samym posiada bezpośredni wpływ na decyzje właścicielskie i pośredni wpływ na wszelkie sprawy dotyczące zarządzania spółką Wykonawcy. Ponadto, pomimo istnienia w spółce Wykonawcy rady nadzorczej indywidualne prawo kontroli przysługujące Zamawiającemu, jako wspólnikowi nie zostało wyłączone na podstawie art. 213 § 3 k.s.h. Okoliczność tą należy jednoznacznie odczytywać jako świadczącą o wzmocnionej kontroli Zamawiającego nad Wykonawcą (dowód: uchwała nr 10/2019 Zarządu ZGWK z dnia 8 kwietnia 2019 r. w sprawie przyjęcia tekstu jednolitego Umowy Spółki). Powyższe rozważania, w ocenie Zamawiającego, jednoznacznie wskazują zatem, że szczególny reżim prawny, w którym funkcjonuje Wykonawca, jako jednoosobowa spółka komunalna, przesądza że o tym że Zamawiający sprawuje nad nim kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami Wykonawcy. Podsumowując Zamawiający wskazał, iż żaden z zarzutów sformułowanych przez Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający podejmując decyzję o udzieleniu Wykonawcy w trybie zamówienia z wolnej ręki, na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp nie uchybił żadnemu z przepisów, których naruszenie zarzucane jest w odwołaniu. Wykonawca spełnia natomiast wszystkie trzy kryteria określone w art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, pozwalające na udzielenie mu zamówienia z wolnej ręki. W dniu 2 października 2019 r. pismo procesowe złożył także Przystępujący, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Wskazał w szczególności, iż jest spółką z ograniczoną odpowiedzialnością, w której wszystkie udziały objęła Gmina Miasto Tomaszów Mazowiecki. Tym samym funkcję zgromadzenia wspólników w spółce pełni - stosownie do art. 12 ust. 4 u.g.k. i art. 156 k.s.h. Prezydent Miasta Tomaszów Mazowiecki. Tym samym to ten organ wykonawczy ex lege umocowany jest - rzecz jasna przy uwzględnieniu prawem określnych kompetencji gminnego organu stanowiącego i kontrolnego (art. 4 ust. 1 pkt 1 u.g.k oraz art. 18 ust. 2 pkt. 9 lit. f u.s.g.) - do sprawowania szeroko pojętego nadzoru właścicielskiego nad takimi gminnymi jednostkami, przejawiającego się zarówno w możliwości sprawowania kontroli nad działalnością danej spółki, jak i w powoływaniu osób bieżąco zarządzających spółką i ją nadzorujących oraz wytyczeniu im zadań i konkretnych celów do realizacji i osiągnięcia. Podkreślił, iż w jego ocenie . relacje pomiędzy Spółką a Miastem wypełniają kryterium, o którym mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. a ustawy Pzp. Miasto jako jedyny posiadacz udziałów w Spółce sprawuje nad nią pełną, „analogiczną kontrolę”. W tym zakresie Przystępujący powołał się na wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2005 r. sygn. akt 3/II SA/Wr 2377/03. Przystępujący podniósł, iż za chybioną i bezpodstawną uznać należy ocenę Odwołującego, w świetle której Zamawiający nie wykazał istnienia dominującego wpływu na cele strategiczne oraz dominującego wpływu na istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami Spółki. Status właścicielski spółki oraz wynikające tak z brzmienia przepisów u.s.g., u.g.k., k.s.h., jak i kompatybilnych z nimi zapisów umowy spółki (§ 17), uprawnienia Zamawiającego, stanowią wystarczający dowód sprawowania „analogicznej kontroli.” Dla potwierdzenia tej tezy Przystępujący przypomniał, że przepisy ustawy z dnia 9 czerwca 2016 r. o zasadach kształtowania wynagrodzeń osób kierujących niektórymi spółkami (dalej: „ustawa kominowa”) obligują podmiot uprawniony do wykonywania praw udziałowych (w tym przypadku będzie to Prezydent Miasta) do ustalenia zasad wynagradzania członków organu zarządzającego. Z art. 4 ust. 5 i 6 ustawy kominowej wynika, że część zmienna wynagrodzenia członka organu zarządzającego, stanowiąca wynagrodzenie uzupełniające za rok obrotowy spółki, uzależniona jest od poziomu realizacji celów zarządczych. Wagi celów zarządczych, a także obiektywne i mierzalne kryteria ich realizacji i rozliczania są ustalane dla poszczególnych lub wszystkich członków organu zarządzającego. Dalej wskazał, iż w przypadku spółek realizujących misję publiczną albo spółek realizujących zadania publiczne (tj. takich jak Wykonawca) przy określeniu celów zarządczych, ich wagi oraz kryteriów ich realizacji i rozliczania uwzględnia się także stopień realizacji misji publicznej albo stopień realizacji zadań publicznych, w okresie stanowiącym podstawę ustalenia wynagrodzenia uzupełniającego. Co ważne, prawodawca expressis verbis przesądza, że cele zarządcze mogą stanowić w szczególności: 1) wzrost zysku netto albo zysku przed pomniejszeniem o odsetki, podatki i amortyzację albo dodatnia zmiana tempa wzrostu jednego z tych wyników; 2) osiągnięcie albo zmiana wielkości produkcji albo sprzedaży; 3) wartość przychodów, w szczególności ze sprzedaży, z działalności operacyjnej, z pozostałej działalności operacyjnej lub finansowej; 4) zmniejszenie strat, obniżenie kosztów zarządu lub kosztów prowadzonej działalności; 5) realizacja strategii lub planu restrukturyzacji; 6) osiągnięcie albo zmiana określonych wskaźników, w szczególności rentowności, płynności finansowej, efektywności zarządzania lub wypłacalności; 7) realizacja inwestycji, z uwzględnieniem w szczególności skali, stopy zwrotu, innowacyjności, terminowości realizacji; 8) zmiana pozycji rynkowej spółki, liczonej jako udział w rynku lub według innych kryteriów lub relacji z kontrahentami oznaczonymi jako kluczowi według określonych kryteriów; 9) realizacja prowadzonej polityki kadrowej i wzrost zaangażowania pracowników. Analiza przywołanego wyżej ustawowego katalogu celów zarządczych uprawnia do postawienia tezy, w świetle które mają one strategiczną, kluczową wręcz wagę dla bieżącego funkcjonowania określonej spółki, w tym spółki komunalnej. W konsekwencji skoro względem osób zarządzających Spółką cele zarządcze o analogicznym charakterze nakłada - rzecz jasna wypełniając ustawowe zobowiązanie Zgromadzenie Wspólników czyli Prezydent Miasta, to w ocenie Przystępującego uznać ten stan należy za dowód istnienia dominującego wpływu, ergo wypełnienia jednej z prawem określnych przesłanek warunkujących skorzystanie z trybu zamówienia z wolnej ręki. Przystępujący dalej zauważył, że Spółka została powołana w celu realizacji zadań własnych Miasta polegających m. in. na świadczeniu usług komunalnych w zakresie gospodarki wodno-kanalizacyjnej oraz ściekowej na terenie Miasta, ergo stanowi instrument, za pomocą którego Miasto zaspokaja zbiorowe potrzeby wspólnoty wskazane w art. 7 ust. 1 pkt 3 u.s.g. oraz realizuje zadania własne wskazane w art. 3 ust. 1 u.z.w.z.o.ś. Spółka jako przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne zobligowana jest na mocy art. 2 pkt 4 u.z.w.z.o.ś. do prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków. Przystępujący wskazał dalej na definicje ww. pojęć wskazane w art. 2 pkt 20 i 21 u.z.w.z.o.ś. Dodał, iż katalog ścieków, do odprowadzania których ex lege powołane jest każde przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne, a więc także i Przystępujący, jest wieloelementowy i obejmuje tak ścieki komunalne, jak i ścieki bytowe i przemysłowe. Co więcej, Spółka z racji swego statusu jako przedsiębiorstwa, o którym mowa w art. 2 pkt 4 u.z.w.z.o.ś. ma obowiązek świadczyć usługi wodociągowokanalizacyjne z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków każdemu podmiotowi, który zwrócił się do niej na podstawie art. 6 ust. 2 u.z.w.z.o.ś. - z wnioskiem o zawarcie stosownej umowy. Innymi słowy, odbiorcą usług Spółki (za pomocą której Miasto realizuje nałożone na jego barki konkretne zadanie własne) jest w myśl art. 2 pkt 3 u.z.w.z.o.ś - każdy, kto korzysta z usług wodociągowo-kanalizacyjnych z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na podstawie pisemnej umowy ze Spółką. Dla prawodawcy nie ma znaczenia status prawny odbiorcy, to czy jest przedsiębiorcą, podmiotem prowadzącym działalność rolniczą czy osobą fizyczną. Inaczej rzecz ujmując, prawodawca nie dzieli odbiorców usług przedsiębiorstwa wod-kan. na odbiorców „komercyjnych” i „niekomercyjnych”. Ponadto, prawem określone zasady świadczenia usług w ramach zbiorowego zaopatrzenie w wodę i zbiorowego odprowadzanie ścieków ex lege zakładają odpłatność ze strony odbiorców przedmiotowych usług na rzecz przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego. Następnie Przystępujący zauważył, że Odwołujący przedstawiając ogólne wywody na temat metodyki liczenia 90% przychodów nie wskazał jakichkolwiek konkretnych dowodów kwestionujących przygotowane przez Zamawiającego wyliczenie średniego przychodu, o którym mowa w art. 67 ust. 8 ustawy Pzp. Jak wiadomo prawodawca przewiduje możliwość udzielenia tzw. zamówienia in-house kontrolowanej osobie prawnej jedynie wówczas, gdy ponad 90% jej działalności dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę. W odniesieniu do tej przesłanki wskazuje się, iż warunek wykonywania istotnej części działalności osoby prawnej na rzecz zamawiającego należy uznać za spełniony, gdy działalność osoby prawnej prowadzona jest w głównej mierze na rzecz podmiotu publicznego, a wszelka pozostała działalność ma wyłącznie marginalne znaczenie. Podkreślił, że pojęcie zadań powierzonych nie zostało na gruncie Pzp zdefiniowane. Definicji takiej nie wskazano również w Dyrektywie klasycznej. Wydaje się jednak, że dla interpretacji tego pojęcia w odniesieniu do zadań, które mogą być powierzane przez gminę jako zamawiającego, należy sięgnąć do wykładni systemowej, uwzględniając zadania określone w przepisach u.s.g. oraz zasady powierzania przez jednostki samorządu terytorialnego wykonywania zadań własnych wskazane w przepisach u.g.k. Wobec powyższego, zdaniem Przystępującego, stosownie do art. 6 ust. 1 u.s.g., do zakresu działania gminy należą wszystkie sprawy publiczne o znaczeniu lokalnym, niezastrzeżone ustawami na rzecz innych podmiotów. Działalność gminy dotyczy przy tym przede wszystkim wykonywanych przez nią zadań własnych. Zgodnie z art. 7 ust. 1 u.s.g., do zadań własnych gminy należy zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty. Przepis ten formułuje otwarty katalog zadań, które gmina ma obowiązek wykonywać. Niemniej do zadań gminy, obok zadań własnych, należą także zadania jej zlecone, przez które rozumie się z kolei zadania nałożone na gminę w drodze aktów prawnych lub porozumień, których zakres wykracza poza jej zadania własne. W świetle art. 9 ust. 1 u.s.g., w celu wykonywania zadań gmina może tworzyć jednostki organizacyjne, a także zawierać umowy z innymi podmiotami, w tym z organizacjami pozarządowymi. Przepis ten dotyczy wszelkich zadań gminy. Natomiast w odniesieniu do zadań własnych gminy w przepisach u.g.k. wskazano formuły ich realizacji przez gminę - pierwszą stanowi wykonywanie zadań własnych w formie własnej jednostki organizacyjnej (np. zakładu budżetowego jako wewnętrznej jednostki organizacyjnej jednostki samorządu terytorialnego), drugą - wykonywanie ich w formie komunalnej spółki prawa handlowego, trzecią zaś - umowne powierzenie wykonywania określonych zadań osobom fizycznym, osobom prawnym lub jednostkom organizacyjnym nieposiadającym osobowości prawnej w oparciu o odpowiednie przepisy. Wybór formy prawnej wykonywania konkretnych zadań własnych pozostawiony został co do zasady suwerennej decyzji danej jednostki samorządu terytorialnego. Wobec powyższego Przystępujący zauważył, iż w przypadku gminy może dojść do powierzenia spółce komunalnej zadań własnych lub zleconych zarówno w trybie administracyjnym, jak i w trybie umownym. Stąd działalność spółki komunalnej w zakresie powierzonych jej zadań, niezależnie od charakteru tych zadań oraz wyboru formy ich powierzenia, podlega ocenie przy weryfikacji spełniania omawianej przesłanki udzielenia zamówienia in-house. W tym zakresie Przystępujący powołał się na opinię Urzędu Zamówień Publicznych z 2017 roku i przedstawioną tam interpretację pojęcia „zadanie powierzone” Dalej Przystępujący podniósł, iż w praktyce wątpliwości budzi nie tylko ustalenie zakresu pojęcia „zadań powierzonych”, ale i metodyka obliczenia progu 90 % działalności. Zważając na art. 67 ust. 8 ustawy Pzp, wskazał, iż warunek odnoszący się do wielkości działalności kontrolowanej osoby prawnej powinien być oceniany przede wszystkim z punktu widzenia ilościowego. Bazując na treści przepisów Przystępujący wskazał, iż do wiarygodnych prognoz lege artis sięgnąć można wyłącznie w wyjątkowych okolicznościach. Dalej wskazał, iż dla oceny spełnienia omawianej przesłanki należy porównać wysokość przychodów uzyskiwanych przez osobę prawną z całej jej działalności z wysokością przychodów uzyskiwanych z tej działalności, którą osoba prawna wykonuje w ramach zadań powierzonych jej przez zamawiającego. Jeżeli stosunek działalności wykonywanej na rzecz zamawiającego do całej działalności danej osoby prawnej będzie wynosił co najmniej 90%, warunek, o którym mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b Pzp, należy uznać za spełniony. Zauważył, iż w doktrynie podnosi się, iż przyjęcie innej metody niż arytmetyczna mogłoby okazać się problematyczne. Polski ustawodawca zdecydował o przyjęciu metody ilościowej jako podstawowego sposobu, który wydaje się najbardziej mierzalny i wiarygodny. Przystępujący wyjaśnił, iż przychód jest pojęciem księgowym, znanym zarówno obowiązującym przepisom o rachunkowości, jak i prawu podatkowemu. Zasadniczo w nauce rachunkowości wyróżnia się przychody ze sprzedaży, przychody finansowe oraz przychody operacyjne. W tym zakresie Przystępujący odwołał się do art. 3 ust. 1 pkt 30 i pkt 32 ustawy o rachunkowości, wskazując, iż przychody wchodzące w skład kategorii „pozostałych przychodów operacyjnych” nie powinny być brane pod uwagę przy obliczaniu kryterium, o którym mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b ustawy Pzp. Ustawodawca jasno wskazuje bowiem, iż średni przychód osiągnięty przez osobę prawną odnosić się musi do usług, dostaw lub robót budowlanych, w związku z czym wydaje się, iż przedmiotem analizy w przypadku ustalania wielkości działalności powinny być przychody związane bezpośrednio z wykonaniem usług, dostaw lub robót budowlanych, wchodzących w zakres wykonywanej przez daną osobę prawną działalności. W odniesieniu do powyższego kryterium Przystępujący zwrócił uwagę na wyrażane w doktrynie restrykcyjne stanowisko co do obliczania wielkości działalności: „niezmiernie istotne będzie ustalenie, że dane zadania świadczone na rzecz zamawiającego, z punktu widzenia spełnienia przesłanki 90% udziału w działalności, mają homogeniczny charakter. Należy bowiem za zasadną przyjąć tezę, iż procent ten powinien dotyczyć określonego spersonalizowanego rodzaju działalności wykonywanej na rzecz zamawiającego, a nie w ogólności wszelkich aspektów działalności spółki, nawet jeśli mają one charakter użyteczności publicznej. Inaczej rzecz ujmując, wyliczenie 90% udziału w działalności musi odnosić się do usługi, jaką zamierza w trybie in house zlecić spółce zamawiający. Przykładowo, jeśli spółka świadczy na rzecz zamawiającego, który sprawuje nad nią kontrolę, usługi w zakresie utrzymania zieleni, to dla udzielenia zamówienia konieczne będzie zachowanie 90% aktywności spółki w tym zakresie. Takie rozumienie tego zagadnienia znajduje uzasadnienie w zachowaniu zasady konkurencyjności, jako kluczowej przesłanki udzielania zamówień publicznych. Ponadto, przemawia za tym brzmienie art. 67 ust. 8 ustawy Pzp, w której to nomie prawnej wyraźnie wskazano, iż do obliczania procentu działalności uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. Tym samym prawodawca każe weryfikować odniesienie do każdego rodzaju usług, czy dostaw, a nie w ogólności do całego spectrum działalności danej osoby prawnej.” Zdaniem Przystępującego powyższe stanowisko wydaje się nietrafne, nie znajduje ono bowiem oparcia w literalnym brzmieniu art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b oraz art. 67 ust. 8 ustawy Pzp, ani w wykładni celowościowej, a nadto nie uwzględnia istniejącej specyfiki rynkowej. Stanowisko to bezzasadnie wyklucza w praktyce stosowanie zamówień in-house w odniesieniu do spółek komunalnych wykonujących kilka różnych zadań powierzonych, nawet jeśli nie prowadziłyby żadnej innej działalności. Ustalenie wielkości działalności kontrolowanej osoby prawnej powinno następować zasadniczo w oparciu o jej globalne przychody osiągane z wykonywanej przez nią działalności statutowej (tzw. przychodów ze sprzedaży) na rzecz zamawiającego w ramach powierzanych zadań. Dla oceny tego, czy osoba prawna osiąga wymagany próg 90% trzeba bowiem brać pod uwagę te kategorie przychodów, które są związane ze sprzedażą usług, dostaw i robót budowlanych (stanowiących działalność statutową podmiotu) i porównać je z wartością tych z nich, które wykonywane są na rzecz zamawiającego (lub podmiotów od niego zależnych). Otrzymanie wyniku co najmniej 90% stanowi o możliwości (przy spełnieniu pozostałych przesłanek zamówienia in-house) zawarcia umowy w trybie z wolnej ręki. Przystępujący zaznaczył, iż nie sposób kategorycznie wskazać kategorii przychodów w rozumieniu przepisów o rachunkowości, które należy brać pod uwagę przy tej ocenie. W praktyce źródła przychodów powinny podlegać ocenie co do możliwości ich powiązania z określonymi usługami, dostawami i robotami budowlanymi. Ocena taka zależeć będzie bowiem w każdym przypadku od przedmiotu zamówienia, które miałoby zostać udzielone w trybie zamówienia z wolnej ręki, a także przedmiotu działalności danej osoby prawnej. Rzecz jasna inaczej natomiast przebiega ocena realizacji przesłanki „90 % działalności” w przypadku podmiotów, które nie są w stanie dostarczyć danych dotyczących średniego przychodu z ostatnich trzech lat działalności. Spółki Przystępującego tego typu sytuacja nie dotyczy, stąd oczekiwanie Odwołującego, aby przygotować „wiarygodną prognozę handlową” uznać należy za nieuzasadnione. Analogicznie za całkowicie nieuzasadnione, zdaniem Przystępującego, należy uznać oczekiwanie Odwołującego, aby procedurę zlecania spółce przez Miasto zadania polegającego na odbiorze odpadów komunalnych z terenu nieruchomości zamieszkałych ocenić przez pryzmat przepisów dotyczących ochrony konkurencji. Przystępujący podkreślił, że prawodawca tak unijny, jak i rodzimy, dość precyzyjnie i klarownie określił katalog przesłanek warunkujących udzielenie zamówienia z wolnej ręki. Brak jest tam wymogu wykazania przez Zamawiającego „braku zakłócenia konkurencji”. W efekcie oczekiwanie Odwołującego, w świetle którego Miasto przed udzieleniem Przystępującemu zamówienia winno dokonać właściwej analizy uznać należy za bezpodstawne. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba na posiedzeniu w dniu 2 października 2019 r. stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Zakład Gospodarki Wodno - Kanalizacyjnej w Tomaszowie Mazowieckim Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tomaszowie Mazowieckim wobec spełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp i dopuściła go do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika postępowania. Następnie Izba dokonała oceny czy Odwołujący był legitymowany, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z ww. przepisem środki ochrony prawnej określone w ustawie Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Należy zauważyć, iż w przypadku odwołania wnoszonego na czynność zamiaru zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki interes w uzyskaniu danego zamówienia wyraża się w tym, że gdyby zamawiający nie zdecydował się na ten tryb i wszczął postępowanie w trybie konkurencyjnym, to wykonawca mógłby (hipotetycznie) wziąć udział w tym postępowaniu (por. m.in. wyrok KIO dnia 29 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 394/19). Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Odwołujący jako jeden z wykonawców świadczących usługi z zakresu odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów, zbieżnych z zakresem przedmiotem zamówienia i dotychczas realizujący tego rodzaju usługi na rzecz Zamawiającego, w przypadku zastosowania konkurencyjnego trybu miałby szansę na jego uzyskanie. Naruszenie przez Zamawiającego przepisów wskazanych w odwołaniu mogłoby prowadzić zatem do utraty przez Odwołującego szansy uzyskania zamówienia i osiągnięcia zysku, jakie przyniosłoby mu wynagrodzenie z jego realizacji. W tym stanie rzeczy Izba uznała, iż materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp zostały przez Odwołującego wypełnione. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności informację z dnia 9 września 2019 r. o zamiarze zawarcia umowy, ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante, protokół z dnia 10 września 2019 r. z przeprowadzonych negocjacji wraz z załącznikami, protokół z postępowania, opinię COMPER F. i Wspólnicy Sp. j. z dnia 14 sierpnia 2019 r. dotyczącą spełnienia przez spółkę ZGWK definicji podmiotu wewnętrznego w kontekście uregulowań prawa zamówień publicznych i pomocy publicznej, raport z audytu zgodności infrastruktury finansowo-księgowej stosowanej przez ZGWK i przyjętych zasad księgowania z zasadami wynikającymi z regulacji pomocy publicznej z dnia 13 sierpnia 2019 r., opis planu gospodarczego ZGWK na okres powierzenia. Izba wzięła pod uwagę także stanowiska Stron i Uczestnika postępowania przedstawione w złożonych pismach oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 2 października 2019 roku, jak również wnioskowane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie dowody (częściowo znajdujące się już w aktach postępowania o udzielenie zamówienia) w postaci: 1) uchwały nr 316/99 Rady Miejskiej Tomaszowa Mazowieckiego z dnia 29 grudnia 1999 r., 2) aktualnego odpisu KRS ZGWK; 3) uchwały nr 10/2019 Zarządu Zakładu Gospodarki Wodno-Kanalizacyjnej w Tomaszowie Mazowieckim Sp. z o.o. z dnia 8 kwietnia 2019 r. w sprawie przyjęcia tekstu jednolitego Umowy Spółki, 4) protokołu nadzwyczajnego zgromadzenia wspólników Zakładu Gospodarki WodnoKanalizacyjnej w Tomaszowie Mazowieckim Sp. z o.o. z dnia 5 kwietnia 2019 r., 5) uchwały nr VIII/71/2019 z dnia 21 marca 2019 r. Rady Miejskiej w Tomaszowie Mazowieckim, 6) sprawozdań finansowych ZGWK za lata 2016-2018, 7) opinii biegłego rewidenta obejmujących badania sprawozdań finansowych ZGWK za lata 2016-2018, 8) sprawozdania zarządu Wykonawcy z działalności spółki za lata 2016 - 2018, 9) porozumienia międzygminnego z dnia 18 grudnia 2015 r. (opublikowanego 10 lutego 2016 r.) w sprawie wspólnego wykonywania przez Gminę Tomaszów Mazowiecki oraz Gminę Miasto Tomaszów Mazowiecki zadań w zakresie zbiorowego zaopatrywania w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, 10) uchwały nr LIX/516/2018 Rady Miejskiej Tomaszowa Mazowieckiego z dnia 22 lutego 2018 r. w sprawie wieloletniego planu rozwoju i modernizacji gminnych urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych, 11) zestawienia stanów i obrotów ZGWK za lata 2016 - 2018, 12) opinii przygotowanej przez COMPER F. i Wspólnicy sp. j. z dnia 14 sierpnia 2019 roku, 13) projektu umowy wykonawczej wraz z załącznikami, w tym planem gospodarczym Wykonawcy na okres powierzenia stanowiącym załącznik nr 7 projektu umowy wykonawczej. Izba ustaliła, co następuje: W dniu 9 września 2019 r. Zamawiający opublikował na swojej stronie internetowej Informację o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w postępowaniu pn. „Odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Miasto Tomaszów Mazowiecki.” Wskazał, iż przedmiotem zamówienia jest realizacja przez Wykonawcę usług: a) odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, na terenie Gminy, b) transportu odpadów odebranych z terenu Gminy do miejsc zagospodarowania wskazanych przez Gminę, c) zbierania i transportu odpadów pochodzących z PSZOKu prowadzonego przez Gminę Miasto Tomaszów Mazowiecki do miejsc zagospodarowania wskazanych przez Gminę, d) edukacji ekologicznej mieszkańców poprzez kształtowanie postaw proekologicznych. Dalej Zamawiający przedstawił w formie tabeli dane ilościowe dotyczące zakresu świadczonej usługi, w tym prognozowane dane co do masy (Mg) odpadów poszczególnego rodzaju w okresie świadczenia usług oraz ich łączną liczbę wynoszącą 82 912,53 Mg w całym okresie obowiązywania umowy (2019 r. - 4 885,88 Mg, 2020 r. - 20 758,41 Mg, 2021 r. 20 542,12 Mg, 2022 r. - 20 413,30 Mg, 2023 r. - 16 312,82 Mg). Podał także następujące dane dodatkowe: a) powierzchnia Gminy - Miasto Tomaszów Mazowiecki: 41,30 km2 b) liczba mieszkańców, którzy będą objęci usługą odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych według stanu na dzień 16 sierpnia 2019 r.: 52 870 osób, c) liczba nieruchomości na terenie Gminy - Miasto Tomaszów Mazowiecki według stanu na dzień 16 sierpnia 2019 r. - ok. 7284 szt., d) liczba nieruchomości w zabudowie jednorodzinnej według stanu na dzień 16 sierpnia 2019 r.: ok. 6 616 szt. (minimum 6 500 szt., maksimum 6 900 szt.), e) liczba nieruchomości w zabudowie wielorodzinnej według stanu na dzień 16 sierpnia 2019 r.: ok. 668 szt. (minimum 600 szt., maksimum 7000 szt.), f) liczba nieruchomości, na których znajdują się domki letniskowe lub inne nieruchomości wykorzystywane na cele rekreacyjno - wypoczynkowe według stanu na dzień 16 sierpnia 2019 r.: 15 szt. (minimum 10 szt., maksimum 30 szt.), g) przewidywana liczba nieruchomości o utrudnionym dojeździe: 600 szt. Jako Wykonawcę, któremu Zamawiający zamierza udzielić zamówienia, wskazano Zakład Gospodarki Wodno - Kanalizacyjnej w Tomaszowie Mazowieckim Sp. z o.o. z siedzibą w Tomaszowie Mazowieckim. Zamawiający wskazał także, że kapitał zakładowy został w całości objęty przez Miasto. W części Informacji dotyczącej podstawy prawnej i uzasadnienia wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki Zamawiający wskazał na art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz art. 12 Dyrektywy klasycznej. Tytułem wstępu Zamawiający wskazał, że zmiana ustawy Pzp (wprowadzona ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r.) miała na celu dostosowanie przepisów krajowych do nowej Dyrektywy 2014/24/UE. Jednym z celów uchwalenia Dyrektywy było doprecyzowanie przesłanek umożliwiających podmiotom z sektora publicznego udzielanie zamówień z wyłączeniem przepisów dotyczących zamówień publicznych. Potrzeba taka podyktowana była tym, że praktyka współpracy publiczno - publicznej wykształciła instytucję in-house, która nie została uregulowana w żadnych przepisach, a podstawą jej funkcjonowania stało się orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej akceptujące możliwość udzielania zamówień z wyłączeniem reżimu zamówień publicznych, a zapoczątkowane przez precedensowe orzeczenie Teckal (orzeczenie z dnia 19 listopada 1999 r. w sprawie C107/98). W przywołanym wyroku Trybunał orzekł, że umowa odpłatna w przedmiocie objętym regulacją dyrektyw dotyczących koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych, zawierana pomiędzy organem lokalnym a osobą (jednostką) z prawnego punktu widzenia inną niż organ lokalny, podlega regulacji tychże dyrektyw, niezależnie od tego, czy osoba ta sama jest instytucją zamawiającą. Jednak w przypadku, kiedy organ lokalny ma w stosunku do danej osoby uprawnienia podobne do uprawnień przysługujących mu wobec jego własnych wydziałów, oraz jednocześnie, osoba ta wykonuje istotną część działalności organu, wraz ze sprawującym nad nią taką kontrolę organem lub organami nie ma wymogu przeprowadzania postępowania przetargowego. Dodał, iż podobnie stwierdził Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 6 kwietnia 2006r. sygn. C-410/04, wskazując wyraźnie, że Artykuły 43 WE, 49 WE i 86 WE oraz zasady równości traktowania, niedyskryminacji ze względu na przynależność państwową i przejrzystości nie stoją na przeszkodzie w bezpośrednim udzieleniu zamówienia przez organ publiczny na świadczenie usług publicznych spółce, w której organ ten posiada całość kapitału, pod warunkiem że organ sprawuje nad tą spółką kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawuje nad własnymi służbami, a spółka ta prowadzi swoją podstawową działalność wspólnie z organem, który posiada w niej udziały. Do orzecznictwa unijnego odwołują się też wyroki krajowych sądów administracyjnych - NSA z dnia 11 sierpnia 2005 r. w sprawie o sygn. II GSK 105/05 oraz Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie z 14 grudnia 2005 r., sygn. akt: III SA/Wa 2815/05. Zamawiający wskazał, iż taka forma wyboru trybu udzielenia zamówienia in-house będzie miała na celu przede wszystkim zapewnienie mieszkańcom miasta Tomaszowa Mazowieckiego wysokiej jakości usług oraz świadczenia ich po niższych cenach. Mając na względzie przepisy ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym w szczególności art. 7 ust. 1 pkt 3 gdzie wskazano, że do zadań własnych gminy należy m in. zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty a w szczególności obejmujące sprawy utrzymania czystości i porządku oraz urządzeń sanitarnych, wysypisk i unieszkodliwiania odpadów komunalnych, zasadnym i koniecznym zarazem działaniem jest wypracowanie rozwiązań sprzyjających wspólnocie oraz zgodnych z obowiązującymi przepisami prawa. Zamawiający zwrócił uwagę, że wraz z wejściem w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2016, poz. 1020) zostało przesądzone (art. 7 w związku z art. 22 tej ustawy), iż z dniem 1 stycznia 2017 r, weszła w życie zmiana przepisu art. 6d ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, zgodnie z którą także w świetle prawa krajowego gminy mogą realizować w trybie in-house m.in. obowiązek organizowania odbioru i zagospodarowania odpadów od właścicieli nieruchomości zamieszkałych. Podobnie wskazuje KIO w uchwale z dnia 7 listopada.2016, sygn. KIO/KD 68/16. Biorąc pod uwagę powyższe, zdaniem Zamawiającego, nie ma żadnych przeszkód prawnych, aby udzielić zamówienia na podstawie przywołanych na wstępie przepisów. Jednakowoż, w ocenie Zamawiającego, nie można pominąć faktu, że tryby konkurencyjne w systemie zamówień publicznych, co oczywiste, stanowią fundamentalną zasadę przy udzielaniu zamówień publicznych, co wyraża treść art. 10 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Zastosowanie trybów niekonkurencyjnych wymaga zawsze wskazania szczegółowej podstawy prawnej, a przypadki, w których jest to możliwe określa się przy respektowaniu zasady, zgodnie z którą wyjątki nie mogą być interpretowane w sposób rozszerzający. W pierwszej kolejności zamawiający powinien rozważyć, czy możliwe jest w okolicznościach konkretnego przypadku zastosowanie trybu konkurencyjnego. Zgodnie bowiem z wypracowanym orzecznictwem zamówienie z wolnej ręki jako tryb najmniej konkurencyjny ze wszystkich przewidzianych prawem zamówień publicznych trybów, powinien być stosowany wyjątkowo, po uprzednim zbadaniu możliwości zastosowania innych trybów konkurencyjnych. Zamawiający dodał, że stanowisko o niejako subsydiarnym, uzupełniającym charakterze procedury zamówienia z wolnej ręki znajduje również wsparcie w literaturze przedmiotu, gdzie stwierdza się: „jeśli zatem jednostka samorządu terytorialnego zdecyduje, na podstawie przeprowadzonej oceny zasadności, iż powierzenie określonych zadań (odbiór odpadów komunalnych) powinno nastąpić na podstawie ustawy Pzp, to kolejnym etapem powinno być wskazanie dopuszczalnego prawem i zasadnego trybu wyboru wykonawcy, na podstawie przepisów tej ustawy”. Przy czym fakt, iż np. literalnie dopuszczalne będzie zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki w formule in-house nie musi oznaczać, iż JST taki tryb powinna automatycznie zastosować. Jednostka samorządu powinna bowiem każdorazowo ocenić, poprzez pryzmat przesłanek, a w szczególności przesłanki konkurencyjności, czy taka formuła wykonywania zadania własnego będzie optymalna z punktu widzenia interesu gminy, jako ogółu mieszkańców. Dalej Zamawiający podniósł, iż podmiot realizujący zamówienie in-house jest wybierany z pominięciem procedur konkurencyjnych. Wynagrodzenie przekazywane tak wybranemu podmiotowi, jednocześnie związane ze świadczeniem UOIG (Usługi w ogólnym interesie gospodarczym), będzie stanowić prawdopodobnie pomoc publiczną. Należy zatem określić, czy wynagrodzenie, które otrzymuje za świadczenie usług publicznych będzie spełniać tzw. test Altmark. Uwzględniając dorobek praktyczny w stosowaniu tego testu Zamawiający wskazał, że spełnienie wszystkich przesłanek wskazanym w tym teście jest praktycznie niemożliwe, z wyłączeniem sytuacji w której wybór wykonawcy danych usług jest przeprowadzany w drodze procedury konkursowej. Z tego względu należy uznać, że w przypadku zamówienia bezpośredniego spełnione będą wszystkie przesłanki wskazane w art. 107 ust. 1 TFUE, czyli środki przekazywane podmiotowi realizującymi Usługi, na pokrycie kosztów świadczenia powierzonych Usług (wraz z ewentualnym rozsądnym zyskiem), będą stanowić pomoc publiczną. W związku z tym, aby przedmiotowa pomoc publiczna była zgodna z wewnętrznym rynkiem (brak konieczności notyfikacji przed Komisją), konieczne jest zapewnienie zgodności z Decyzją UOIG. Decyzja UOIG jest elementem Pakietu UOIG, czyli unijnych regulacji, które mają zastosowanie wprost w każdym z państw członkowskich. Decyzja UOIG reguluje zasady pokrywania kosztów wykonywania zadań powierzonych w trybie bezpośrednim (zamówienie in-house) i środki spełniające warunki wskazane w tej decyzji stanowią pomoc publiczną zgodną z wewnętrznym rynkiem i tym samym ich przyznanie nie wymaga notyfikacji. Zamawiający wskazał, iż zgodnie z Decyzją UOIG, powierzenie obowiązku świadczenia określonych usług wymaga zastosowania się do poniższych zasad: a) przedmiotem Powierzenia oraz źródłem jego legalnego finansowania mogą być wyłącznie działania, które można określić jako: usługi publiczne wykonywane w ogólnym interesie gospodarczym (tj. UOIG); b) rekompensata przyznawana za świadczenie UOIG stanowi pomoc publiczną zgodną z rynkiem wewnętrznym, która nie podlega obowiązkowi zgłoszenia do Komisji (notyfikacji), tj. rekompensata może być wypłacana po spełnieniu warunków wskazanych w Decyzji UOIG; c) Miasto zapewnia spełnienie wszystkich wymogów określonych w Decyzji UOIG, w tym dotyczących istnienia aktu powierzenia zawierającego wymagane elementy. Dalej Zamawiający wskazał, iż ze względu na przepisy pomocy publicznej, regulujące zasady finansowania powierzanych usług, powierzenie może dotyczyć wyłącznie takich usług, które mogą zostać zakwalifikowane jako UOIG. Są to usługi, których żadne przedsiębiorstwo, ze względu na swój interes gospodarczy, w ogóle nie zdecydowałoby się świadczyć lub nie zdecydowałoby się świadczyć na tych samych warunkach lub w tym samym zakresie bez interwencji publicznej, w jakim usługa ta jest świadczona przez podmiot, któremu została zlecona przy zachowaniu interwencji publicznej. Zasadniczo przyjmuje się, że w polskim systemie prawnym, jako UOIG można zakwalifikować w szczególności usługi polegające na wykonywaniu części zadań własnych jednostek samorządu terytorialnego. Zadania własne jednostek samorządu terytorialnego wynikają z aktów prawa powszechnie obowiązującego, w tym dla Miasta przede wszystkim z u.s.g. Zgodnie z tą ustawą, zadania własne gminy obejmują zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej. W ocenie Zamawiającego można więc stwierdzić, że te zadania własne Miasta, które mają charakter i wymiar działalności gospodarczej, będą - co do zasady - określane jako UOIG. Konieczne jest więc zweryfikowanie czy usługi w zakresie gospodarki odpadami, które mają stanowić przedmiot powierzenia, będą spełniać przesłanki UOIG. Zgodnie z powyższym, jak wskazał Zamawiający - po pierwsze trzeba dokonać sprawdzenia, czy usługi te stanowią usługę publiczną - czy możliwe jest wskazanie jakie zadania (zadanie) własne gminy, będą realizowane w ramach ich świadczenia przez Spółkę. Po drugie, należy zweryfikować, czy usługi te stanowią działalność gospodarczą czyli, czy co do zasady mogłyby stanowić przedmiot obrotu rynkowego, co oznacza, że można zidentyfikować takie mechanizmy rynkowe, które powodować będą, że usługi te mogłyby być realizowane z nastawieniem na zysk. Po trzecie konieczne jest określenie, czy wykonywanie usług stanowiących przedmiot powierzenia wiąże się z zaspokojeniem istotnej potrzeby społecznej czyli, czy co do zasady ich realizacja służy całości społeczeństwa jako takiego, Istotną cechą usług w ogólnym interesie gospodarczym, jest konieczność stałego ich zapewniania, przy niezmienionych warunkach jakościowych, gdy jednocześnie podmiot ją wykonujący może napotykać na trudności o charakterze ekonomicznym. Po czwarte trzeba stwierdzić, czy dla powierzanych usług o parametrach wskazanych przez Miasto nie występuje rynek (brak rynku) i czy występują procesy konkurencyjne na tym rynku lub procesy konkurencji o rynek. Ostatnim elementem definiującym UOIG jest wskazanie, czy nałożony został na Miasto obowiązek realizacji UOIG - czy wystąpiła interwencja publiczna. Mając na uwadze powyższe, w ocenie Zamawiającego, można stwierdzić, że usługi w ogólnym interesie gospodarczym w zakresie przedstawionym w pkt 2 niniejszej informacji, są zadaniami spełniającymi definicję UOIG. Zasadnym jest stwierdzenie, że usługi w zakresie gospodarki odpadami, przy założeniu przez Miasto odpowiednich parametrów realizacji, będą usługami, których żadne przedsiębiorstwo, że względu na swój interes gospodarczy, w ogóle nie zdecydowałoby się świadczyć lub nie zdecydowałoby się świadczyć na tych samych warunkach lub w tym samym zakresie bez interwencji publicznej, w jakim usługa ta będzie świadczona przez Spółkę. Przechodząc bezpośrednio do możliwości zastosowania trybu niekonkurencyjnego, Zamawiający wskazał, co następuje. Przesłanka z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. a) Zamawiający wskazał, iż Spółka na zasadzie powierzenia, prowadzić będzie działalność w ogólnym interesie gospodarczym (UOIG) w zakresie odbioru odpadów komunalnych, zbieraniu odpadów komunalnych, transporcie odpadów komunalnych, poprzez, w szczególności realizację następujących zadań: a) odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, na terenie Gminy, b) zbieranie i transport odpadów pochodzących z PSZOKu prowadzonego przez Miasto do miejsc zagospodarowania wskazanych przez Miasto, c) transport odpadów odebranych z terenu Miasta do miejsc zagospodarowania wskazanych przez Miasto, d) edukacja ekologicznej mieszkańców poprzez kształtowanie postaw proekologicznych. Zamawiający wskazał, iż zasadniczym przedmiotem działalności Spółki było zaspokojenie potrzeb wspólnoty samorządowej w zakresie budowy oraz eksploatacji urządzeń wodociągowych. Ponadto, zgodnie z Uchwałą Rady Miejskiej Nr VIII/71/2019 z dnia 21 marca 2019 r. o zmianie uchwały nr 316/99 Rady Miejskiej w sprawie przekształcenia komunalnego zakładu budżetowego pod nazwą „Zakład Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej” w Tomaszowie Mazowieckim - zadania realizowane przez Spółkę zostały rozszerzone o działania w zakresie usług związanych z odbiorem, transportem, zbieraniem, odpadów komunalnych. Spółka ma możliwości zawierania umów na budowę oraz eksploatację urządzeń wodociągowo-kanalizacyjnych, dostawę wody odprowadzanie ścieków z osobami prawnymi i fizycznymi oraz jednostkami organizacyjnymi nieposiadającymi osobowości prawnej. W roku 2018 Spółka zaopatrywała w wodę 7807 odbiorców z czego: a) 74,45% ilości wody dostarczono do gospodarstw domowych, b) 25,55% - ilości wody dostarczono do pozostałych obiorców. Dodatkowo w roku 2018 Spółka odebrała ścieki od 7200 odbiorców z czego: a) 66,40% - ilości ścieków stanowiły ścieki bytowe, b) 25,04 % - ilości ścieków stanowiły ścieki przemysłowe, c) 8,57 % - stanowiły ścieki dostarczone wozom asenizacyjnym. Zamawiający zaznaczył, że z każdym z powyższych odbiorców korzystających z usług w postaci zaopatrywania w wodę oraz z odbiorem ścieków, zawarte zostały osobne umowy. Jednakże możliwość realizacji powyższych usług wynika z podjętej przez Miasto Uchwały …

…Sygn. akt: KIO 2350/20 WYROK z dnia 12 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 października 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 21 września 2020 r. przez wykonawcę KOMA Olsztyn Sp. z o.o., ul. Towarowa 20a, 10-417 Olsztyn w postępowaniu prowadzonym przez Miasto i Gminę Lubowidz, ul. Zielona 10, 09-304 Lubowidz orzeka: 1.umarza postępowanie w zakresie zarzutu dotyczącego zobowiązania wykonawcy w Roz. V pkt 10 OPZ oraz § 3 ust. 7 wzoru umowy (zał. nr 3 do SIWZ) do osiągniecia poziomów recyklingu na zasadach określonych w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 14 grudnia 2016 r. w sprawie poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych, pomimo że w/w akt prawny w § 1 określa, że będzie miał zastosowanie do 31.12.2020 r. a zatem będzie nieaktualny do przedmiotowego zamówienia ponieważ to rozpoczyna się od 01.01.2021 r., z uwagi na jego uwzględnienie. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.kosztami postępowania obciąża KOMA Olsztyn Sp. z o.o., ul. Towarowa 20a, 10-417 Olsztyn i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę KOMA Olsztyn Sp. z o.o., ul. Towarowa 20a, 10-417 Olsztyn tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od KOMA Olsztyn Sp. z o.o., ul. Towarowa 20a, 10-417 Olsztyn e na rzecz Miasta i Gminy Lubowidz, ul. Zielona 10, 09-304 Lubowidz kwotę 3 770 zł 97 gr (słownie: trzy tysiące siedemset siedemdziesiąt złotych dziewięćdziesiąt trzy gorszę) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Płocku. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 2350/20 Uzasadnie nie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone trybie przetargu nieograniczonego na: „Odbiór i zagospodarowanie (odzysk lub unieszkodliwienie) odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych na terenie Miasta i Gminy Lubowidz.”, zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 584542 - N 2020, data zamieszczenia 14.09.2020 r. przez Miasto i Gmina Lubowidz, ul. Zielona 10,09-304 Lubowidz zwane dalej: „Zamawiającym”. Tego samego dnia zamieszczono postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” na stronie internetowej Zamawiającego. W dniu 21.09.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)KOMA Olsztyn Sp. z o.o., ul. Towarowa 20a, 10-417 Olsztyn zwany dalej: „KOMA Olsztyn Sp.z o.o.” albo „Odwołującym” wniosła odwołanie na w/w czynność z 14.09.2020 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał 21.09.2020 r. (e-mailem). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 29 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 6d ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach w związku z § 3 ust. 1 pkt 5, 6, 7,10, 11 i 12 Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Miasta i Gminy Lubowidz, stanowiącego załącznik do Uchwały nr 65/VII/2019 Rady Miejskiej w Lubowidzu z dnia 17 czerwca 2019 r. poprzez określenie przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z powszechnie obowiązującymi przepisami, tj. przez pominięcie w zakresie przedmiotu zamówienia (tj. w szczególności w Roz. 3 pkt 2 lit b SIW Z, formularz ofertowy stanowiący załącznik do SIW Z, Roz. I pkt 2 lit. b OPZ stanowiącego zał. nr 8 do SIW Z, § 8 ust. 2 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 3 do SIW) odbioru następujących frakcji odpadów: - odpady ulegające biodegradacji, - popiół i żużel, - odpady zielone, - zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, - meble i inne odpady wielkogabarytowe, - zużyte opony, w sytuacji gdy art. 6d ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach nakazując wójtowi/burmistrzowi/prezydentowi miasta udzielenie zamówienia publicznego na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych nie przewiduje udzielenia zamówienia na odbiór i zagospodarowanie jedynie części odpadów komunalnych, 2) art. 29 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zobowiązanie wykonawcy w Roz. V pkt 10 OPZ oraz § 3 ust. 7 wzoru umowy (zał. nr 3 do SIW Z) do osiągniecia poziomów recyklingu na zasadach określonych w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 14 grudnia 2016 r. w sprawie poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych, pomimo że w/w akt prawny w § 1 określa, że będzie miał zastosowanie do 31.12.2020 r. a zatem będzie nieaktualny do przedmiotowego zamówienia ponieważ to rozpoczyna się od 01.01.2021 r. Wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmian w SIWZ poprzez: - objęcie zamówieniem na odbiór i zagospodarowanie wszystkich odpadów komunalnych tj. zmianę SIW Z w szczególności w Roz. 3 pkt 2 lit b SIW Z, formularz ofertowy stanowiący załącznik do SIW Z, Roz. I pkt 2 lit. b OPZ stanowiącego zał. nr 8 do SIW Z, § 8 ust. 2 wzoru umowy stanowiącego zał. nr 3 do SIW Z i dodanie w nich pozostałych frakcji odpadów komunalnych powstających w gminie tj. odpadów ulegających biodegradacji, popiołu i żużla, odpadów zielonych, zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, mebli i innych odpadów wielkogabarytowych, zużytych opony, - zmodyfikowanie postanowień z Roz. V pkt 10 OPZ oraz § 3 ust. 7 wzoru umowy (załącznik nr 3 do SIW Z) poprzez usunięcie lub zastąpienie Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 14 grudnia 2016 r. w sprawie poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych, uwzględnienie konsekwencji powyższych zmian w treści ogłoszenia, dalszych postanowieniach SIW Z oraz załącznikach do SIW Z, względnie 3) unieważnienie postępowania, 4) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz: - Uchwały Nr 65/VII/2019 Rady Miejskiej w Lubowidzu z dnia 17 czerwca 2019 r. w sprawie Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Miasta i Gminy Lubowidz - pisma Koma Działdowo Sp. z o.o. z dnia 17.08.2020 r. w Mieście i Gminie Lubowidz obowiązuje Regulamin Utrzymania czystości i porządku na terenie Miasta i Gminy Lubowidz przyjęty Uchwałą nr 65/VII/2019 Rady Miejskiej w Lubowidzu z dnia 17 czerwca 2019 r. Miasto i Gmina Lubowidz postanowiła w § 3 ust. 1, że odpady komunalne z gminy będą zbierane selektywnie wg. podziału na: 1) papier, w tym tektura, odpady opakowaniowe z papieru i odpady opakowaniowe z tektury, 2) metale, w tym odpady opakowaniowe z metali, 3) tworzywa sztuczne, w tym odpady opakowaniowe tworzyw sztucznych, odpady opakowaniowe wielomateriałowe, 4) szkło, w tym odpady opakowaniowe ze szkła, 5) odpady komunalne ulegające biodegradacji, ze szczególnym uwzględnieniem bioodpadów, 6) popiół i żużel, 7) odpady zielone, Dziennik Urzędowy Województwa Mazowieckiego - 4 - Poz. 7789 8) przeterminowane leki i chemikalia, 9) zużyte baterie i akumulatory, 10) zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, 11) meble i inne odpady wielkogabarytowe, 12) zużyte opony, 13) odpady budowlane i rozbiórkowe (w tym okna) stanowiące odpady komunalne, W § 3 ust. 3 i następne uchwały, a także w kolejnych § uchwały ustalono zasady odbioru tych odpadów. We wskazanym postępowaniu zakres zamówienia publicznego (przedmiot) został określony w Roz. 3 SIW Z, do którego dostosowano pozostałe zapisy dokumentacji postępowania a w szczególności: formularz ofertowy stanowiący zał. do SIW Z, Roz. I pkt 2 lit. b OPZ stanowiącego zał. nr 8 do SIW Z, 8§ ust. 2 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 3 do SIVVZ. W przedmiotowym postępowaniu nie został zawarty odbiór i zagospodarowanie następujących odpadów: - odpady ulegające biodegradacji, - popiół i żużel, - odpady zielone, - zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, - meble i inne odpady wielkogabarytowe, - zużyte opony, pomimo, że te rodzaje odpadów komunalnych przewidziane są w Regulamin Utrzymania czystości i porządku na terenie Miasta i Gminy Lubowidz i muszą zostać odebrane od właścicieli nieruchomości a ich odbiór nie został uwzględniony w przedmiocie zamówienia. Pismem z 17.08.2020 r. (jeszcze przed wszczęciem postępowania) Koma Działdowo Sp. z o.o. zwracała uwagę Zamawiającemu, że jego zamierzenie wyłączenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego niektórych odpadów frakcji i odbieranie ich we własnym zakresie jest niezgodne z obowiązującymi przepisami prawa. Dnia 01.09.2020 r. Zamawiający ogłosił przetarg na zakup używanego pojazdu do wywozu odpadów, w terminie składania ofert wpłynęła jednak oferta. Zgodnie z art. 6d ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010), dalej: „upcg” „wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany udzielić zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c, albo zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów” Zamówienie może być także udzielone trybach przewidzianych w Pzp lub w formule „in-house”, na podstawie art. 67 ust.1 pkt 12 Pzp, w ramach realizacji zadań własnych jednostek samorządu terytorialnego związanych z gospodarką komunalną, także w zakresie odbierania lub odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych. W przypadku skorzystania z formuły „in-house” zamówienie to musi być powierzone spółce komunalnej, powołanej do realizacji konkretnego celu, w tym przypadku m.in. do odbierania lub odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych. Przepisy nie przewidują, że zadanie własne, określone w art. 3 upcg, gminy mogą realizować z użyciem bezpośrednio pracowników urzędu, bądź zakładów budżetowych. Wyjątek stanowi możliwość prowadzenia samodzielnie przez gminę punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych (PSZOK), na prowadzenie którego gmina nie jest zobowiązana uzyskać zezwolenie na zbieranie odpadów (art.45 ust. 1 pkt 11 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, Dz.U. z 2020 r. poz. 797). Pomimo powyższych zapisów, z których wynika obowiązek Zamawiającego udzielenia zamówienia na odbiór odpadów komunalnych Zamawiający wyłączył odbiór części odpadów komunalnych powstających w jego gminie z zamówienia publicznego i zamierza odbierać je samodzielnie o czym dowodzi ogłoszenie postępowania na zakup używanego pojazdu do odbioru odpadów komunalnych. Wyłączenie frakcji: - odpady ulegające biodegradacji, - popiół i żużel, - odpady zielone, - zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, - meble i inne odpady wielkogabarytowe, - zużyte opony, z postępowania prowadzonego przez Zamawiającego o udzielenie zamówienia publicznego jest niezgodne z przywołanym wyżej art. 6d ust. 1 upcg, a w związku z tym opis przedmiotu zamówienia dokonany przez Zamawiającego pozostaje w sprzeczności z art. 29 ust. 1 Pzp ponieważ nie uwzględnia zakresu przewidzianego dla tego zamówienia w przepisach szczególnych tj. w upcg. Dodatkowo Zamawiający wyłączając poszczególne frakcje odpadów utrudnia Wykonawcy osiągnięcie odpowiednich poziomów recyklingu, za których nieosiągnięcie Zamawiający przewidział karę umowną w § 12 ust. 1 lit c wzoru umowy. Kwestią dopuszczalności samodzielnego odbioru odpadów komunalnych przez samorząd gminny dwukrotnie zajmował się Trybunał Konstytucyjny. Po raz pierwszy w wyroku wydanym 28 listopada 2013 r. (Wyrok TK z 28 listopada 2013 r., K 17/12 , OTK-A 2013, nr 8, poz. 125), Trybunał stwierdził, że w świetle art. 6d ust. 1 i 6e ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach nie jest możliwe powierzenie odbioru odpadów komunalnych jednostkom organizacyjnym gminy poza procedurą zamówienia publicznego. Zdaniem TK ustawa o utrzymaniu czystości i porządku w gminach stanowi lex specialis względem ustawy o gospodarce komunalnej. Gminna jednostka organizacyjna będzie mogła odbierać odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jedynie w przypadku, gdy zostanie wyłoniona w drodze przetargu. Oznacza to, że aby przystąpić do przetargu, będzie musiała przekształcić się w spółkę prawa handlowego. Art. 6e został sformułowany kategorycznie, a prawodawca nie przewidział w tym zakresie żadnych wyjątków. Przyjęcie odmiennej argumentacji prowadziłoby w istocie do obejścia ustawy. Zawarte w o utrzymaniu czystości i porządku w gminach odesłanie do Pzp w realizacji przetargu, o którym mowa w art. ust. 1 i art. 6e o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, stoi na przeszkodzie powierzeniu odbioru odpadów komunalnych samorządowym zakładom budżetowym. Wewnętrzny i administracyjnoprawny charakter stosunku łączącego zakład budżetowy i gminę wyklucza możliwość zawarcia umowy cywilnoprawnej pomiędzy zamawiającym a wykonawcą zgodnie z definicją zamówienia publicznego. Podsumowując, TK stwierdził, że chociaż przepisy art. ód i art. 6e o utrzymaniu czystości i porządku w gminach ograniczają swobodę jednostek samorządu terytorialnego w wykonywaniu zadania własnego w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c, to jednak mają uzasadnienie w Świetle konstytucyjnych norm i wartości oraz nie stanowią nadmiernej ingerencji prawodawczej. Artykuły 6d i 6e ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach są zgodne z art. 16 ust. 2 zdanie drugie w związku z art. 166 ust. 1 Konstytucji RP. Po raz drugi TK zajął się tą problematyką w postanowieniu z dnia 26 lutego 2014 r. w pełnym składzie podzielił zasadnicze wnioski wyroku składu 5 sędziów wydanego dnia 28 listopada 2013 r. (Postanowienie TK z 26 lutego 2014 r., K 52/ 12, OTK-A 2014). Odbiór i transport odpadów komunalnych jest działalnością regulowaną w rozumieniu ustawy z 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców (Dz.U. z 2019 r. poz. 1292). Zgodnie z art. 9c ust. 1 upcg przedsiębiorca, odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości obowiązany jest do uzyskania wpisu do rejestru w gminie, na terenie której zamierza odbierać odpady komunalne. Ponadto transport odpadów wymaga na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 5 ppkt b ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach uzyskania wpisu do rejestru prowadzonego przez Marszałka województwa. Wpis umożliwia między innymi prowadzenie ewidencji odpadów z użyciem bazy danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami. Brak dopełnienia tych obowiązków uniemożliwia wykonywanie czynności z zakresu odbioru i transportu odpadów komunalnych. Wpisy do w/w rejestrów w zakresie odbioru i transportu odpadów komunalnych uzyskać mogą wyłącznie przedsiębiorcy, nie może go uzyskać gmina. Podmioty realizujące usługi odbioru odpadów komunalnych zobowiązane są również do spełnienia wymagań określonych w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz.U. z 2013 r. poz. 122), do których należy między innymi posiadanie odpowiednio wyposażonej bazy magazynowo-transportowej, posiadanie co najmniej dwóch pojazdów przystosowanych do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych, co najmniej dwóch pojazdów przystosowanych do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych, a także co najmniej jednego pojazdu do odbierania odpadów bez funkcji kompaktującej oraz spełnienia wielu innych, dodatkowych wymagań technicznych i organizacyjnych, których Miasto i Gmina Lubowidz nie spełnia. W kwestii zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zobowiązanie wykonawcy do osiągnięcia poziomów recyklingu wg. zasad określonych w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 14 grudnia 2016 r. w sprawie poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych, zauważyć należy że § 1 tego aktu prawnego, przewiduje że ma on zastosowanie do 31.12.2020 r. a zatem będzie nieaktualny do przedmiotowego zamówienia ponieważ to rozpoczyna się od 01.01.2021 r. Niejasne zasady zawarte w dokumentacji w zakresie osiągniecia przez Wykonawcę poziomów recyklingu, mają o tyle kluczowe znaczenie, że wzór umowy § 12 ust. 1 lit c przewiduje kary umowne za ich nieosiągnięcie. Powyższe świadczy o naruszeniu przez zamawiającego art. 29 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiający w dniu 22.09.2020 r. (na stronie internetowej Zamawiającego) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. W dniu 07.10.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP),a 09.10.2020 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp,odpowiedź na odwołanie, w której częściowo uwzględniło odwołanie, a częściowo oddalił. Kopia została przekazana Odwołującemu. Stwierdził, że wnosi o: 1. oddalenie odwołania w części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 6d ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach w zw. z § 3 ust. 1 pkt 5, 6, 7, 10, 11, 12 Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Miasta i Gminy Lubowidz poprzez niezgodne z wymienionymi przepisami dokonanie opisu przedmiotu zamówienia jako bezzasadnego, 2. przeprowadzenie dowodów z dokumentów wymienionych w odpowiedzi na odwołanie, 3. o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. Uwzględnia odwołanie w części dotyczącej nieprawidłowego określenia poziomów recyklingu, które zobowiązany będzie wykonawca począwszy od dnia 01.01.2021 r. W pierwszej kolejności zaznaczył, że istotnie w SIW Z w zał. nr 3 omyłkowo powołano się na obecnie obowiązujące rozporządzenie określające poziomy wymagane poziomy recyklingu, zamiast na rozporządzenie wskazane przez Odwołującego, które będzie obowiązywało od 01.01.2021 r. Zamawiający niezwłocznie po otrzymaniu odwołania tj. w dniu 22.09.2020 r. zmienił zapisy specyfikacji o czym poinformował wykonawców publikując stosowne ogłoszenia. Miasto i Gmina Lubowidz nie podziela natomiast argumentacji Odwołującego dotyczącej niewłaściwego, dokonanego w sprzeczności z art. 29 ust 1 Pzp orz art. 7 Pzp opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia w SIW Z przestrzegał reguł opisanych tym przepisie. Przedmiot zamówienia opisuje się bowiemw sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Opis przedmiotu zamówienia został dokonany w sposób jednoznaczny, nie pozwalający na dowolną interpretację i nie powodujący naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Zamawiający w sposób dokładny i precyzyjny wskazał wymogi dotyczące przekazywania odebranych niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych do instalacji komunalnych; rodzaje odpadów komunalnych odbieranych selektywnie od właścicieli nieruchomości; standard sanitarny wykonywania usług oraz ochrony środowiska; określił zakres obowiązku prowadzenia dokumentacji związanej z działalnością objętą zamówieniem; szczegółowy sposób postępowania w przypadku stwierdzenia nieselektywnego zbierania odpadów; instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane; szczegółowe wymagania stawiane przedsiębiorcom odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości zatem szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawierał wszystkie konieczne elementy jakich wymaga art. 6d ust. 4 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Z art. 6 d zdaniem Zamawiającego nie można wyinterpretować zakazu wyłączenia niektórych frakcji odpadów, co próbuje wykazać Odwołujący. Art. 6 d ust. 4 pkt 2 ustawy wymaga bowiem jedynie wskazania jakie frakcje odpadów będą odbierane selektywnie od właścicieli nieruchomości, co jednoznacznie wskazuje, że wyłączenie niektórych z nich nie jest zakazane a można nawet stwierdzić, że jest dozwolone. Biorąc pod uwagę treść tego przepisu Zamawiający wskazał, że usługa, której dotyczy postępowanie ma polegać na odbiorze: zmieszanych odpadów komunalnych, papieru, metali, tworzyw sztucznych, szkła, przeterminowanych leków i chemikaliów, baterii, akumulatorów, mebli i innych odpadów wielkogabarytowych oraz odpadów budowlanych i rozbiórkowych. Taka konstrukcja opisu, zdaniem Zamawiającego, nie narusza w żaden sposób art. 29 ust. 1 Pzp czy art. 7 Pzp. Nadmienił, że jak wskazała KIO w wyroku z 21.11.2019 r. jeżeli SIW Z nie przewiduje określonego zakresu przedmiotu zamówienia do realizacji i jest to świadoma decyzja Zamawiającego, a taka świadoma decyzja została podjęta w przedmiotowej sprawie, to nie można zarzucić mu naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 Pzp (KIO 2244/19), co sugeruje Odwołujący. Ponadto jak wskazała Izba w tym samym orzeczeniu kognicja Izby ogranicza się jedynie do stwierdzenia naruszeń Pzp, a nie do oceny zachowania gmin na gruncie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Ponadto wskazuję, że we wzorze umowy stanowiącej zał. nr 3 do SIW Z kara umowna będzie miała zastosowanie w przypadku nieosiągnięcia przez Wykonawcę wymaganego poziomu recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami frakcji odpadów obejmujących: papier, metale, tworzywa sztuczne i szkło (§ 12 ust. 2 lit. c umowy), zatem kara dotyczy frakcji, których zbieranie jest przedmiotem postępowania, nie ma tym samym racji Odwołujący zarzucając Zamawiającemu utrudnianie osiągnięcia odpowiednich poziomów recyklingu przez przyszłego Wykonawcę. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówieniu. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem. Izba dopuściła także jako dowód dołączone do odwołania przez Odwołującego załączniki: 1) Uchwała Nr 65/VII/2019 Rady Miejskiej w Lubowidzu z dnia 17 czerwca 2019 r. w sprawie Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Miasta i Gminy Lubowidz; 2) pismo Koma Działdowo Sp. z o.o. z dnia 17.08.2020 r. Izba dopuściła również jak dowód w sprawie załączone przez Zamawiającego wraz odpowiedzią na odwołanie: 1) Zmiana treści SIW Z z dnia 22.09.2020 r. wraz z potwierdzeniem publikacji na stronie internetowej Zamawiającego bip.uglubowidz.pl oraz na tablicy ogłoszeń Urzędu Miasta i Gminy w Lubowidzu; 2) Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia załącznik nr 8 do SIWZ; 3) Wzór umowy - załącznik 3 do SIWZ. Dowodami w sprawie są również złożone przez Odwołującego na rozprawie: ·zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z 02.10.2020 r. w postępowaniu na dostawę używanego pojazdu do wywozu odpadów komunalnych Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także złożone pisma procesowe w sprawie, tj. odpowiedź na odwołanie, stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów w zakresie których nie miało miejsce umorzenie z racji uwzględnienia, stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia: 1) art. 29 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 6d ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach w związku z § 3 ust. 1 pkt 5, 6, 7,10, 11 i 12 Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Miasta i Gminy Lubowidz, stanowiącego załącznik do Uchwały nr 65/VII/2019 Rady Miejskiej w Lubowidzu z dnia 17 czerwca 2019 r. poprzez określenie przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z powszechnie obowiązującymi przepisami, tj. przez pominięcie w zakresie przedmiotu zamówienia (tj. w szczególności w Roz. 3 pkt 2 lit b SIW Z, formularz ofertowy stanowiący załącznik do SIW Z, Roz. I pkt 2 lit. b OPZ stanowiącego zał. nr 8 do SIW Z, § 8 ust. 2 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 3 do SIW) odbioru następujących frakcji odpadów: - odpady ulegające biodegradacji, - popiół i żużel, - odpady zielone, - zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, - meble i inne odpady wielkogabarytowe, - zużyte opony, w sytuacji gdy art. 6d ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach nakazując wójtowi/burmistrzowi/prezydentowi miasta udzielenie zamówienia publicznego na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych nie przewiduje udzielenia zamówienia na odbiór i zagospodarowanie jedynie części odpadów komunalnych, 2) art. 29 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zobowiązanie wykonawcy w Roz. V pkt 10 OPZ oraz § 3 ust. 7 wzoru umowy (zał. nr 3 do SIW Z) do osiągniecia poziomów recyklingu na zasadach określonych w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 14 grudnia 2016 r. w sprawie poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych, pomimo że w/w akt prawny w § 1 określa, że będzie miał zastosowanie do 31.12.2020 r. a zatem będzie nieaktualny do przedmiotowego zamówienia ponieważ to rozpoczyna się od 01.01.2021 r. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności określonych działań ze strony Zamawiającego. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie do zarzutu pierwszego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. Istota sporu sprowadzała się do tego, czy Zamawiający z zakresu przedmiotu zamówienia mógł wyłączyć określone frakcje, jak miało to miejsce w przedmiotowym stanie faktycznym. W ocenie Izby, generalnie brak jest przepisu ustawy o utrzymaniu czystości i porządku, jak i przepisu Pzp, który zakazywałby Zamawiającemu takich działań. Odnosząc się do wskazywanego na rozprawie przez Odwołującego przepisu dotyczącego podziału gminy na sektory, w ocenie Izby nie oznacza to, że nie jest możliwy inny podział zamówienia także na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych, w konsekwencji wyłączenie określonych frakcji w ramach tego podziału. Przywołany art. 6 d ust. 3 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku miał na celu przeciwdziałanie monopolizacji gminy, tj. odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie całej gminy przez jeden podmiot. Podobnie przepisy w zakresie tzw. PSZOKU, czy też nieruchomości niezamieszkałych nie oznaczają, że nie jest możliwy inny podział zamówienia także na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych, w konsekwencji wyłączenie określonych frakcji w ramach tego podziału. W konsekwencji, skoro nie ma przepisu ustawy o utrzymaniu czystości i porządku, a niewątpliwie nie jest nim ani art. 6 d ust. 1, jak i art. 6 d ust. 3, to należy zaistniały stan faktyczny rozpatrywać w kontekście przepisów Pzp, tj. art. 5 d ust. 1 Pzp, art. 36 aa Pzp, czy też art. 6 a Pzp. Niewątpliwie tak podział zamówienia na części lub też udzielenie zamówienia częściowego, czyli w częściach byłby dopuszczalny. Na obecnym etapie brak jest podstaw do kwestionowania przyszłych działań Zamawiającego co do wyłączonych frakcji. Zamawiający bowiem nie dokonał jeszcze żadnych czynności w tym zakresie. Trudno więc aktualnie wiarygodnie twierdzić, że Zamawiający nie zamierza udzielić zamówienia publicznego na wyłączone frakcje. Złożony dowód przez Odwołującego nie świadczy o tym, co zamierza, nie złożono nawet postanowień SIW Z, z którego wynikałoby, do jakich odpadów, konkretnie frakcji miałby być przeznaczony zakupiony pojazd i jakie jest jego docelowe przeznaczenie. Wszelkie wywody w tym zakresie nie zostały niczym wymiernym poparte. Zamawiający kilkukrotnie oświadczył, że nie ma wiedzy co do ewentualnego działania w przyszłości (gminy dopisek autora) w zakresie wyłączonych frakcji. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie do zarzutu drugiego został w/w zarzut przez Zamawiającego uwzględniony, co skutkowało umorzeniem odwołania w zakresie tego zarzutu, zgodnie z treścią sentencji. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł oraz dojazdu na rozprawę (170, 97 zł), tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. a i b w/w rozporządzenia). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3133/23 WYROK z dnia 9 listopada 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Irmina Pawlik Aleksandra Patyk Maksym Smorczewski Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 października 2023 r. przez wykonawcę Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasta Puck orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Gminy Miasta Puck kwotę 3 604 zł 80 gr (słownie: trzy tysiące sześćset cztery złote osiemdziesiąt groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………….……… ……………………………….……… ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 3133/23 Uzasadnie nie Zamawiający Gmina Miasta Puck (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki pn. „Odbiór odpadów komunalnych zmieszanych i segregowanych z nieruchomości położonych na terenie Gminy Miasta Puck wraz z ich transportem”, nr. ref: RGKiM.271.13.2023.ACH. Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z 13 października 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00443985. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 23 października 2023 r. wykonawca Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności polegających na wyborze trybu postępowania, wszczęciu postępowania oraz zamieszczeniu informacji o zamiarze zawarcia umowy w trybie „z wolnej ręki” prowadzących do udzielenia ww. zamówienia publicznego na rzecz Pucka Gospodarka Komunalna Zakład Oczyszczania Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pucku (dalej jako „PGK ZO”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: Zarzuty dot. publikacji i uzasadnienia decyzji zamawiającego w zakresie wyboru trybu: 1.art. 216 ust. 1 w zw. z art. 267 ust. 2 pkt 2) w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) i 18 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z §2 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2020 r., poz. 2439) poprzez niewyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki, podczas gdy wybór trybu niekonkurencyjnego możliwy jest wyłącznie na zasadzie wyjątku (odstępstwa od zasady) i w związku z tym wymaga szerokiego uzasadnienia oraz powołania wszelkich danych źródłowych umożliwiających weryfikację jego prawdziwości, 2.art. 99 ust. 1 i 2 i art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 6d ust. 4 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1469 ze zm., dalej: „u.c.p.g.”) poprzez zaniechanie określenia w dokumentach zamówienia szczegółowych wymagań stawianych przedsiębiorcom odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości oraz wymaganych u.c.p.g. elementów opisu zamówienia, Zarzuty dot. braku wystąpienia przesłanek o których mowa w art. 214 ustawy Pzp: 3.art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. a) ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe uznanie, że: 1)zamawiający sprawuje nad (PGK ZO) kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej, 2)zamawiający sprawuje nad wspólnikami PGK ZO (Invest Puck sp. z o.o. oraz Pucka Gospodarka Komunalna sp. z o.o.) kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tych osób prawnych, 3)wspólnicy PGK ZO (Invest Puck sp. z o.o. oraz Pucka Gospodarka Komunalna sp. z o.o.) sprawują nad PGK ZO kontrolę, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. a) ustawy Pzp, - podczas gdy sam fakt ogólnych lub teoretycznych powiązań nie jest wystarczającą przesłanką do uznania spełnienia rzeczonego warunku kontroli, 4.art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) w zw. z art. 214 ust. 6 w zw. z art. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 w zw. z art. 83 § 1 ustawy Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1360 ze zm., dalej: „k.c.”) poprzez nieprawidłowe uznanie, że ze sporządzonych „opinii specjalistów” wynika, że ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej (PGK ZO) dotyczy wykonywania zadań: 1)powierzonych PGK ZO przez zamawiającego sprawującego kontrolę, 2)powierzonych PGK ZO przez wspólników PGK ZO (Invest Puck sp. z o.o. oraz Pucka Gospodarka Komunalna sp. z o.o.) - podczas gdy niniejsza przesłanka nie została spełniona, a „opinie specjalistów” zostały sporządzone dla pozoru oraz nie mogą być kwalifikowane w szczególności jako „wiarygodne” prognozy handlowe, 5.art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. c) ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe uznanie, że: 1)w PGK ZO nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, 2)w Invest Puck sp. z o.o. oraz Pucka Gospodarka Komunalna sp. z o.o. (wspólnicy PGK ZO) nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, 6.art. 213 ust. 1 w zw. z art. 217 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 w zw. z art. 83 § 1 ustawy Kodeks cywilny poprzez zamiar udzielenia przez zamawiającego zamówienia publicznego na rzecz PGK ZO podczas, gdy zamawiający nie przeprowadził z PGK ZO negocjacji w sposób wymagany przepisami, Zarzuty odnoszące się do nieważności czynności prawnej na podstawie bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa: 7.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 ustawy Kodeks cywilny w zw. z art. 2 oraz art. 4 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 679 ze zm., dalej: „u.g.k.”) w zw. z art. 18 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 40 ze zm., dalej: „u.s.g.”) w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) ustawy Pzp poprzez powzięcie zamiaru zawarcia umowy bez wymaganych przepisami szczególnymi uchwał Rady Miasta w przedmiocie wyboru formy prowadzenia gospodarki komunalnej, która to uchwały podlegają kontroli sądowo-administracyjnej, 8.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 ustawy Kodeks cywilny zw. z art, 107 ust. 1, art. 108 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej „TFUE”) z uwagi na niezgodną z prawem czynność zamawiającego, która prowadzi do udzielenia na rzecz wykonawcy PGK ZO niezgodnej z przepisami Traktatu pomocy publicznej oraz przez zaniechanie przez zamawiającego skierowania do Komisji Europejskiej notyfikacji o zamiarze udzielenia pomocy publicznej na rzecz PGK ZO, 9.art. 226 ust. 1 pkt 3, 4, 5 i 7 w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 1 Pzp w zw. z art. 18 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (Dz.U.UE.L.2014.94.65 ze zm.) w zw. z art. 4 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 9 ust. 1 w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5 i art. 9 ust. 3 oraz art. 6 ust. 1 pkt 6 i art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2023, poz. 1689 ze zm., dalej: „u.o.k.k.”) w zw. z art. 3 w zw. z art. 15 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1233 ze zm., dalej: „u.z.n.k.”) w zw. z art. 58 § 1 i 2 w zw. z art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (oraz art. 49, art. 56, art. 101 ust. 1, art. 102 i art. 106 oraz art. 107 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U.2004.90.864/2 ze zm.) poprzez: 1)zamiar udzielenia zamówienia in-house na rzecz PGK ZO podczas, gdy PGK ZO znajduje się w uprzywilejowanej pozycji wobec pozostałych wykonawców (w szczególności ze względu na faktyczne wykorzystywanie przez PGK środków publicznych otrzymywanych pośrednio od innych spółek, w których 100% udziałów posiada zamawiający oraz możliwość uzyskiwania tzw. „subsydiowania krzyżowego”), 2)utworzenie PGK ZO w celu udzielenia tej spółce zamówienia z wolnej ręki „in-house” (w sytuacji braku spełniania przesłanek z art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp) przez wspólników PGK ZO do tej pory działających na rynku) oraz wykluczenia pozostałych przedsiębiorców działających na ryku przez co naruszone zostają zasady uczciwej konkurencji, ma miejsce nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji oraz ma miejsce rażące nadużycie prawa, 10.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 ustawy Kodeks cywilny w zw. z art. 166 Konstytucji i motywu (6) i (7) Dyrektywy 2014/24/UE i art. 107 ust. 1, art. 14 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej poprzez uznanie, że w niniejszej sprawie udzielenie zamówienia bezpośredniego „in-house” dotyczy usług zdefiniowanych jako „usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym” (dalej „UOIG”), a w związku z tym nie podlega zakazowi udzielenia pomocy publicznej, podczas gdy jeżeli na rynku istnieją podmioty podejmujące się i mogące podjąć się wykonania zamówienia na warunkach jak planowane przez zamawiającego w zamówieniu, usługa taka nie spełnia kryteriów UOIG, w związku z tym zamówienie in-house nie służy celom wskazanym w Dyrektywie, a także jest niezgodna z przepisami dot. pomocy publicznej, Zarzuty odnoszące się do naruszenia przepisów ustawy Pzp mających zastosowanie do trybu z wolnej ręki: 11.art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy Pzp oraz art. 44 ust. 3 pkt 1) lit. a) i b) ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, poprzez wykluczenie możliwości: 1)udzielenia zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość usług, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, 2)uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów, 12.art. 83 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie obowiązku zamawiającego do sporządzenia rzetelnej analizy potrzeb zamawiającego, obejmującej porównanie możliwych efektów udzielenia zamówienia w wariantach wykonania zamówienia „własnymi siłami” lub zlecenia na rzecz osób trzecich, 13.art. 35 ust. 1 pkt 2) i 99 ust. 1 ustawy Pzp i 106 ust. 1 TFUE poprzez niewłaściwe ustalenie wartości przedmiotu zamówienia, niepoparte żadnymi wyliczeniami, co prowadzić musi do uznania, że „rekompensata” za świadczenie usług publicznych przyznana PGK ZO na podstawie planowanej umowy nie nawiązuje do żadnych uwarunkowań gospodarczych, a zw. z tym jest zakazana przez przepisy prawa, 14.art. 214 ust. 9 w zw. z art. 57 w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zamiar udzielenia zamówienia na rzecz podmiotu, który nie posiada zasobów niezbędnych do wykonania jego przedmiotu, a tym samym poprzez wprowadzenie podwykonawstwa w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze procedury z wolnej ręki dla przedmiotowego zamówienia, unieważnienie czynności zamawiającego zmierzającej do zawarcia z PGK umowy z wolnej ręki. Odwołujący ponadto, na podstawie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej wniósł o skierowanie przez Sąd do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytań prejudycjalnych o następującej treści: 1.czy art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE w związku z art. 106 ust. 1 i art. 107 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej w oparciu o wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 3.10.2019 r. ws. „Irgita” C-285/18 należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwia się wyłączeniu przez instytucję zamawiającą zamówienia spod zastosowania Dyrektywy 2014/24/UE, jeżeli inne podmioty gospodarcze na rynku są gotowe realizować jego przedmiot na warunkach konkurencyjnych (w tym cenowych lub jakościowych)? 2.czy art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE w związku z art. 106 ust. 1 i art. 107 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwia się wyłączeniu przez instytucję zamawiającą zamówienia na świadczenie usług spod zastosowania Dyrektywy 2014/24/UE oraz jego udzieleniu osobie prawa prywatnego lub publicznego, jeżeli potrzeby odbiorców tych usług są już zaspokojone? Odnosząc się do zarzutu nr 1 Odwołujący wskazał w szczególności, iż uzasadnienie zadysponowania środkami publicznymi zostało zawarte na kilkunastu linijkach tekstu o dużym stopniu ogólności, a działania zmawiającego podejmowane były w zasadzie bez jakichkolwiek konsultacji, z bardzo utrudnionym dostępem do informacji. Odwołujący podniósł, iż Zamawiający zobowiązany jest do szerokiego uzasadnienia decyzji o zamiarze udzielenia zamówienia z wolnej ręki, co wynika z faktu, że omawiany tryb jest wyjątkiem od zasady konkurencyjności zamówień publicznych. Powołał się na orzecznictwo wskazujące, że to na Zamawiającym spoczywa obowiązek wykazania istnienia przesłanek do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, a wykazanie to i zastosowanie trybu niekonkurencyjnego, jako odstępstwo od zasady udzielania zamówień w trybach konkurencyjnych, nie może budzić żadnych wątpliwości. Odwołujący podkreślił, że potencjalni inny wykonawcy w dniu publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy nie posiadają dokumentacji umożliwiającej weryfikację prawidłowości zastosowania omawianego trybu. Zasadniczo konieczne jest bowiem złożenie wniosku o udostępnienie dokumentacji/informacji (w tym publicznej) do zamawiającego, względnie innych organów (podmiotów) będących w jej posiadaniu. Tego rodzaju proces może być czasochłonny oraz całkowicie niespójny z przepisami regulującymi termin na skorzystanie przez potencjalnych wykonawców ze środków ochrony prawnej. Odwołujący zwrócił uwagę na uregulowanie terminów na wniesienie odwołania (art. 515 ustawy Pzp - w niniejszej sprawie 5 dni). Tymczasem po złożeniu wniosku o udostępnienie informacji publicznej organ (właściwy podmiot) uprawniony jest do jej udostępnienia w terminie 14 dni od złożenia wniosku — chyba że zachodzą okoliczności wyjątkowe, które dają podstawę do udostepnienia dopiero po 2 miesiącach. Oznacza to, że w praktyce potencjalni wykonawcy doznają rażących ograniczeń (w tym są pozbawiani) w możliwości kwestionowania zastosowania przez zamawiającego zamówienia z wolnej ręki in-house. Tym samym racjonalność ustawodawcy odzwierciedlana jest w konieczności interpretacji zarzucanych przepisów w taki sposób, iż nakładają one na zamawiającego obowiązek przytoczenia wszelkich argumentów uzasadniających zastosowanie zamówienia in-house. W ocenie Odwołującego wola racjonalnego ustawodawcy znajduje więc pełne odzwierciedlenie w stwierdzeniu, że zamawiający powinien w ramach uzasadnienia powołać nie tylko szczegółowe informacje potwierdzające spełnianie przesłanek w szczególności z art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, lecz również odnieść się do wszelkich dokumentów źródłowych odnoszących się do rzeczonych przesłanek - udostępniając materiały w sposób umożliwiający niezwłoczną (natychmiastową) weryfikację przez zainteresowane podmioty. Tego rodzaju działanie mogłoby polegać w szczególności na udostępnieniu łącza internetowego (linku) do elektronicznej bazy danych, względnie poinformowania o możliwości zapoznania się z materiałami w siedzibie zamawiającego. Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w treści ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w sposób niezwykle lakoniczny uzasadnia zastosowanie trybu in-house - w zasadzie przytaczając jedynie przepisy oraz kształtując uzasadnienie faktyczne wyłącznie na 12 linijkach tekstu. Zamawiający w ogóle nie odniósł się w szczególności do takich zagadnień, jak: czy/w jaki sposób wspólnicy PGK ZO kontrolują PGK ZO(zamawiający wskazuje w uzasadnieniu jedynie to, w jaki sposób zamawiający rzekomo kontroluje wspólników PGK ZO),czy/w jaki sposób zamawiający kontroluje PGK ZO (zamawiający wskazuje w uzasadnieniu jedynie to, w jaki sposób zamawiający rzekomo kontroluje wspólników PGK ZO), jaka konkretnie wartość (% działalności) wynika z rzekomych prognoz handlowych (zamawiający enigmatycznie wskazuje jedynie, że „Procent działalności przekracza ustawowe minimum 90%”). Brak wartości merytorycznej uzasadnienia zawartego w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy z 13.10.2023 r. jest analogiczny do braku wartości merytorycznej analogicznego uzasadnienia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy z 15.09.2023 r. Zdaniem Odwołującego informacje/dokumenty udostępnione przez zamawiającego na etapie ogłoszenia powinny być ujawnione w tak szerokim zakresie, aby podmiot zainteresowany nie był zobowiązany do podejmowania dalszych działań celem uzyskania do nich wglądu (w szczególności poprzez składanie wniosków o udostepnienie informacji publicznej/przetargowej). Przeciwne działanie jest wprost sprzeczne z zasadą jawności zamówień oraz wprost ogranicza możliwość korzystania ze środków ochrony prawnej - co ma miejsce w niniejszej sprawie. Uzasadniając zarzut nr 2 Odwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający zobowiązany jest do określenia warunków udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania umowy. Z niniejszym przepisem w zamówieniach publicznych w przedmiocie odbioru odpadów komunalnych koresponduje art. 6d ust. 4 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 888 ze zm.). Wskazany przepis stanowi, że w tego rodzaju sytuacjach (zamówienie na odbiór odpadów) konieczne jest określenie przez zamawiającego w dokumentach zamówienia określonych informacji. Tymczasem Zamawiający w niniejszej sprawie nie wskazał w dokumentacji: jakie są wymogi przekazywania odebranych zmieszanych odpadów komunalnych do instalacji komunalnych, jakie są rodzaje odpadów komunalnych odbieranych selektywnie od właścicieli nieruchomości, jaki jest standard sanitarny wykonywania usług oraz ochrony środowiska, obowiązku prowadzenia dokumentacji związanej z działalnością objętą zamówieniem, szczegółowego sposoby postępowania w przypadku stwierdzenia nieselektywnego zbierania odpadów, instalacji (w szczególności instalacji komunalnych), do których PGK ZO zobowiązana byłaby przekazywać odebrane odpady, jakie są szczegółowe wymagania stawiane w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, obowiązku zagospodarowania odpadów komunalnych zgodnie z hierarchią sposobów postępowania z odpadami. Powyższy przepis w sposób imperatywny stanowi, że zamawiający zobowiązany jest do określenia w dokumentacji zamówienia ww. informacji/wymogów. Odwołujący powołał się w tym zakresie na wyrok Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 19.02.2015 r. (III Ca 709/14). Omawiany obowiązek wynika także ze szczególnego charakteru usług odbioru odpadów komunalnych, który jest związany z zapewnieniem bezpieczeństwa sanitarnego mieszkańców a także z posiadaniem przez wykonawcę wymaganych uprawnień. Uzasadniając zarzut 3 Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w uzasadnieniu powołuje jedynie (bardzo ogólnie, lakonicznie), w jaki sposób Zamawiający rzekomo kontroluje wspólników wykonawcy. Tymczasem przepis wymaga nie tylko istnienia kontroli pomiędzy zamawiającym a wspólnikami wykonawcy - lecz wedle art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. a) ustawy Pzp kontrola ma występować w szczególności w relacji: 1. zamawiający - wykonawca zamówienia in-house, 2. wspólnik wykonawcy (kontrolowany przez zamawiającego) - wykonawca zamówienia in-house. Zamawiający w ogóle nie wyjaśnia, czy tego rodzaju kontrola (z pkt. 1. 2. powyżej) istnieje lub na czym miałaby polegać. Zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, kontrola sprawowana przez instytucję zamawiającą powinna być skuteczna, strukturalna oraz funkcjonalna (zob. wyr. TSUE z 29.11.2012 r. ws. C-182/11 i C-183/11 oraz wskazane tam orzecznictwo). Oznacza to, że sama „teoretyczna” możliwość wpływu na spółkę nie jest wystarczająca. Konieczne jest bowiem faktyczne, rzeczywiste realizowanie określonych uprawnień kontrolnych. Wskazuje na to użycie przez ustawodawcę w art. 214 ust. 11 lit. a) ustawy Pzp sformułowań „sprawuje”, „wpływa”, „zarządzanie”. Przepis jednoznacznie uszczegóławia, na czym kontrola musi polegać - tj. na realnych działaniach i dominującym wpływie na: cele strategiczne oraz decyzje związane z zarządzeniem sprawami osoby prawnej. Przepis obliguje do spełniania obu przesłanek jednocześnie (tj. zarówno w zakresie kontroli nad decyzjami strategicznymi, jak i decyzjami w zakresie bieżącego zarządzania). Brak jest możliwości posiadania jakiegokolwiek wpływu na decyzje odnośnie zarządzania spółką, jeżeli nie jest się bezpośrednio zaangażowanym w jej codzienną działalność. Prowadzenie przez spółkę działalności gospodarczej i zarządzanie jej sprawami wymaga istotnej aktywności, w tym bieżącego reagowania na wszelkie czynniki/okoliczności zarówno rynkowe, jak i wynikające z relacji z kontrahentami. Co istotne zdaniem Odwołującego z systemowego punktu widzenia: 1) zgromadzenie wspólników w sp. z o.o. nie jest organem zarządczym. Jest nim włącznie zarząd. Podejmowanie decyzji przez zgromadzenie wspólników odbywa się na podstawie sformalizowanej procedury - tj. uchwał określonych w sporządzonym protokole posiedzenia zgromadzenia wspólników. Zarząd natomiast uprawniony jest do działania w imieniu i na rzecz spółki bez tego rodzaju „formalnych” procedur - np. dla zawarcia umowy może być wystarczające złożenie podpisów przez członka zarządu. Przepisy wskazują na dwa „rodzaje” zgromadzeń wspólników - tj. zwyczajne (w trakcie, którego rozpatrywane są kwestie dot. rocznej działalności spółki, w tym finansowe) oraz nadzwyczajne. Słowo „nadzwyczajne” oznacza, że tego rodzaju zgromadzenie wspólników powinno być zwoływane w sytuacjach wyjątkowych, pilnych, awaryjnych - a nie na potrzeby podejmowania codziennych decyzji (albowiem takowe nie cechują się „nadzwyczajnością” - lecz wręcz przeciwnie, powszedniością); 2. rada nadzorcza także nie jest organem zarządczym (lecz jedynie kontrolnym - zupełnie inna funkcja w strukturze wewnętrznej spółek z o.o.). Rada nadzorcza nie ma wpływu na sposób funkcjonowania spółki, nie może wydawać zarządowi wiążących poleceń. Zamawiający twierdzi, że rada nadzorcza może decydować o wyborze i odwołania członków zarządu - tymczasem jest to zagadnienie wtórne, pozostające całkowicie bez znaczenia wobec tego, że decyzje podjęte przez zarząd (który jest następnie odwoływany przez radę nadzorczą) i tak pozostają w mocy prawnej (wywołują skutki wobec osób trzecich). Innymi słowy - jeżeli zarząd zawrze kontrakt, to późniejsze odwołanie członków zarządu (np. ze względu na to, że rada nadzorcza stwierdzi, że zarząd zadziałał wbrew polityce przyjmowanej przez radę nadzorczą) nie ma wpływu na to, że ten kontrakt dalej obowiązuje. W ogłoszeniu z 15.09.2023 r. zamawiający twierdził, że samodzielnie kontroluje PGK ZO (w tym, że posiada 100% udziałów w PGK ZO). Tymczasem w niniejszej sprawie (ogłoszenie z 13.10.2023 r.) zdaje się twierdzić (niniejsze nie jest jasne ze względu na lakoniczność uzasadnienia), że jednak PGK ZO jest kontrolowana przez wspólników PGK ZO. Argumentacja Zamawiającego jest wewnętrznie sprzeczna - co podważa twierdzenia o występowaniu jakiejkolwiek kontroli. Odwołujący wskazał ponadto, iż przesłanka „kontroli” nie jest spełniona również m. in. ze względu na fakt, że: 1. wspólnicy PGK ZO aktywnie działają na rynku komercyjnym (w tym konkurując z innymi, prywatnymi przedsiębiorcami), 2. po opublikowaniu ogłoszenia z 15.09.2023 r. rzekome negocjacje pomiędzy zamawiającym a PGK ZO nie doszły do skutku (skoro zamawiający nie może „wywrzeć” na PGK ZO wpływu takiego, aby zakończyć negocjacje zawarciem umowy, to tym bardziej nie jest spełniona wobec PGK ZO przesłanka kontroli, o której mowa w przepisie). Zamawiający nie sprawuje więc kontroli (o której mowa w przepisie) zarówno nad PGK ZO, jak i jej wspólnikami. Analogicznie wspólnicy PGK ZO nie sprawują kontroli nad PGK ZO. W zakresie zarzutu 4 Odwołujący podniósł, iż w ogłoszeniu z 15.09.2023 r. Zamawiający twierdził, że „Ponad 90% działalności kontrolowanej Spółki dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiającego.” Jest to wprost nawiązanie do przesłanki, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) w zw. z art. 214 ust. 5 ustawy Pzp. Tymczasem w ogłoszeniu z 13.10.2023 r. zamawiający twierdzi enigmatycznie, że „Procent działalności przekracza ustawowe minimum 90%” - nawiązując do rzekomych wiarygodnych prognoz handlowych. Jest to wprost nawiązanie do przesłanki, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) w zw. z art. 214 ust. 6 ustawy Pzp. Argumentacja zamawiającego również w zakresie niniejszej przesłanki jest wewnętrznie sprzeczna. Z jednej strony zamawiający twierdzi bowiem, że PGK wykonywała na rzecz zamawiającego określone działania tytułem powierzenia (mimo, że nie została jeszcze ówcześnie wpisana do KRS), natomiast na potrzeby kolejnego zamówienia (ogłoszenie opublikowane po ok. 3 tygodniach) retoryka zamawiającego ulega zmianie i jest uzasadniana rzekomymi „prognozami handlowymi”. Świadczy to o całkowitej pozorności podejmowanych działań, a tym samym podważa spełnienie przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) Pzp. Prognozy handlowe, na które powołuje się zamawiający, zostały sporządzone w sposób nieprawidłowy - w szczególności ze względu na to, że zostały sporządzone wyłącznie dla pozoru. Ze względu na lakoniczność uzasadnienia (w tym brak udostępnienia przez zamawiającego jakichkolwiek dokumentów związanych z zamówieniem), Odwołujący odniesie się do poszczególnych treści rzekomych prognoz po ich udostępnieniu przez Zamawiającego (przy czym Odwołujący podkreślił, że już na tym etapie całkowicie podważa ich treść oraz rzetelność - szczególnie ze względu na ww. pozorność i brak wiarygodności). Uzasadniając zarzut 5 Odwołujący wskazał, iż nieprawdą jest to, że w PGK ZO (oraz w spółkach wspólników PGK) brak jest bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. Przepisy nie utożsamiają udziału, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. c) ustawy Pzp z udziałami wspólników w kapitale zakładowym spółki. Wręcz przeciwnie - art. 12 ust. 1 lit. c) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (Dz.U.UE.L.2014.94.65 ze zm.) w wersji anglojęzycznej posługuje się sformułowaniem „participation” (co oznacza szeroko rozumianą „partycypację” „zaangażowanie”): „there is no direct private capital participation in the controlled legal person with the exception of non-controlling and non-blocking forms of private capital participation required by national legislative provisions, in conformity with the Treaties, which do not exert a decisive influence on the controlled legal person.” W zakresie zarzutu 6 Odwołujący podniósł, iż wedle wskazanych w zarzucie (petitum) przepisów zamawiający zobowiązany jest do przekazania wykonawcy zaproszenia do negocjacji oraz ich przeprowadzenia z wykonawcą. W ramach poprzedniego zamówienia (określonego ogłoszeniem o zamiarze zawarcia umowy z 15.09.2023 r.) zamawiający poinformował odwołującego, że negocjacje nie doszły do skutku. Skoro zamawiający nie przeprowadził negocjacji z PGK ZO w ramach zamówienia określonego ww. ogłoszeniem z 15.09.2023 r. to tego rodzaju sytuacja również podważa fakt przeprowadzenia negocjacji w ramach niniejszego zamówienia. Tymczasem celem negocjacji jest w szczególności: dokonanie oceny tego, czy wykonawca posiada zasoby umożliwiające prawidłową realizację przedmiotu zamówienia, czy wykonawca nie podlega pod którąkolwiek przesłankę wykluczenia (art. 108 ustawy Pzp), ustalenie zasad współpracy przede wszystkim poprzez wynegocjowanie treści przyszłej umowy. Powyższa analiza sytuacji wykonawcy wynika m. in. z art. 217 ust. 2 ustawy Pzp, wedle którego zamawiający może zobowiązać wykonawcę do przedłożenia oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji oraz podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący wskazał ponadto, iż przedmiotowy zarzut pozostaje w związku z innymi zarzutami określonymi w odwołaniu, odnoszącymi się do całkowitej dowolności wyboru przez zamawiającego trybu zamówienia z wolnej ręki in-house, bez przeprowadzenia jakichkolwiek analiz odnośnie tego, czy PGK posiada potencjał/zasoby do realizacji jego przedmiotu. W zakresie zarzutu 7 Odwołujący podniósł, iż Zamawiający dokonał zaskarżonej czynności - ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, bez podstawy prawnej, którą co do zasady może kształtować uchwała Rady Miasta Puck, o której mowa w art. 4 u.g.k.. Odwołujący przytoczył ww. przepis wskazując, iż uchwały podejmowane na podstawie art. 4 ust. 1 pkt. 1) u.g.k. są kluczowymi, jeżeli chodzi o realizację zadań własnych przez gminę oraz wpływają w istotnej mierze na atrakcyjność i kierunki rozwoju gminy. Uchwały wydawane na podstawie art. 4 u.g.k. podlegają kontroli sądowoadministracyjnej oraz w trybie administracyjnym pod względem formalnym (np. spełnienia warunków podjęcia uchwałyzachowania kworum, wymaganego trybu zwołania, dyskusji, gdyż różni radni mogą mieć różne opinie na dany temat), jak i pod względem zgodności z prawem i celowości. Brak takiej uchwały stanowi o podjęciu przez zamawiającego - gminę czynności bez upoważnienia wymaganego ustawą, to jest z przekroczeniem kompetencji. Odwołujący powołał się na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie, z dnia 8 września 2011 r. sygn. akt I SA/OI 458/11. Wskazał, że powierzenie spółce komunalnej wykonywania zadania na podstawie przepisów ustawy Pzp z zastosowaniem trybu z wolnej ręki, w rozumieniu art. 4 u.g.k. jest zmianą formy prowadzenia gospodarki komunalnej w porównaniu z udzieleniem zamówienia podmiotowi trzeciemu na podstawie tej samej ustawy w trybie procedury konkurencyjnej. Potwierdza to teza zawarta w wyroku W SA we Wrocławiu z dnia 15 czerwca 2005 r. (II SA/Wr 169/05). Reasumując, czynność prawna Zamawiającego - publikacja ogłoszenia z dnia 13.10.2023 r., jako podjęta z przekroczeniem umocowania, zdaniem Odwołującego narusza bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i jest nieważna z mocy prawa. Uzasadniając zarzut 8 i 10 odwołania podkreślono, iż planowane udzielenie zlecenia bezpośredniego na rzecz PGK ZO jest uprzywilejowaniem tego przedsiębiorcy na rynku a tym samym stanowi pomoc publiczną. Odwołujący wskazał na art. 107 TFUE oraz art. 14 TFUE, podniósł, iż stosownie do przepisów Dyrektywy 2014/24/UE możliwość wyłączenia spod reguł konkurencyjnych danego zamówienia poprzez zlecenie bezpośrednie - „in-house”- dotyczy m.in. usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym (UOIG). Natomiast zgodnie z wytycznymi Komisji Europejskiej nie można mówić o usługach świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, jeżeli są one zapewniane przez rynek na odpowiednim poziomie, w szczególności jeżeli pewne jest, że dana usługa jest powszechnie dostępna w sensie geograficznym a cena za nabycie danej usługi nie blokuje możliwości jej nabycia. Odwołujący zauważył, iż Komisja, w wydawanych dokumentach wiele razy zwracała uwagę na powiązanie UOIG z następującymi okolicznościami: 1) na rynku nie istnieje wystarczająca podaż usług, lub usługi świadczone są na poziomie niższym niż wymagany przez organy administracyjne (państwo członkowskie), 2) usługa nie jest „samofinansująca się”- koszty świadczenia usługi na wymaganym poziomie przewyższają możliwości nabywców usług (np. służba zdrowia, uruchomienie linii transportowej mimo jej nierentowności, itp.). - jednocześnie wskazując, że nie jest prawidłowe obejmowanie UOIG tych usług, co do których istnieje podaż na rynku na wymaganym poziomie i przy odpowiedniej infrastrukturze. Budowanie infrastruktury równoległej i organizowanie świadczenia (również odpłatnego) „obok” funkcjonującego na rynku nie może korzystać z przywilejów SGEI, a przede wszystkim z możliwości uznania, że takie działanie nie stanowi naruszenia konkurencji przez niedopuszczalną pomoc publiczną na rzecz publicznych przedsiębiorstw (art. 107 TFUE). Zgodnie ze stanowiskiem Komisji Europejskiej, o UOIG można mówić jedynie wówczas, gdy są to usługi, których żadne przedsiębiorstwo, ze względu na swój interes gospodarczy, w ogóle nie zdecydowałoby się świadczyć lub nie zdecydowałoby się świadczyć na tych samych warunkach lub w tym samym zakresie bez interwencji publicznej, w jakim usługa ta jest świadczona przez podmiot, któremu została zlecona przy zachowaniu interwencji publicznej. Odwołujący podkreślił, że rozważałby świadczenie usługi objętej niniejszym postępowaniem. Ponadto wskazał, iż Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu: „Postępowanie: ZP.271.22.2023.AR Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Puck w okresie od dnia 1 stycznia 2024 r. do dnia 31 grudnia 2024 r. w podziale na 2 części.” (https://platformazakupowa.pl/transakcia/811126). Zdaniem Odwołującego świadczy to o tym, że rynek objęty omawianym zamówieniem in-house jest wedle zamawiającego kwalifikowany jako będący przedmiotem zainteresowania również innych przedsiębiorców (a nie tylko PGK). Powyższe oznacza, że zastosowanie trybu z wolnej ręki rażąco narusza zasady rynku wspólnego i jest niedopuszczalne w świetle prawa. Podjęcie takiej czynności wymagałoby uprzedniego zgłoszenia Komisji Europejskiej. Wg wiedzy odwołującego taka notyfikacja nie została złożona przez zamawiającego. Stosownie do wyroku C-284/12 sądy państw członkowskich (w tym Krajowa Izba Odwoławcza- orzeczenie C- 465/11) są zobowiązane do uwzględniania w orzecznictwie okoliczności związanych możliwością wystąpienia nieuprawnionej pomocy publicznej - nawet jeżeli sprawa nie była przedmiotem rozstrzygania Komisji Europejskiej „W sytuacji gdy sąd krajowy ma wątpliwości, czy rozpatrywany środek stanowi pomoc państwa w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE, lub wątpliwości co do ważności lub wykładni decyzji o wszczęciu formalnego postepowania wyjaśniającego, z jednej strony może on zwrócić się do Komisji o wyjaśnienia, a z drugiej strony może on lub powinien zgodnie z art. 267 akapity drugi i trzeci TFUE zwrócić się z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału.” Uzasadniając zarzut 9 Odwołujący wskazał, iż jednostronny wybór przez Zamawiającego wyłącznie jednego podmiotu (spośród wielu działających na lokalnym rynku) do realizacji zadania (przedmiotu in-house) powoduje rażące uprzywilejowanie PGK ZO wobec pozostałych przedsiębiorców działających na rynku. Problematyka komercyjnej działalności tego rodzaju podmiotów (konkurujących z prywatnymi przedsiębiorcami, którzy nie „obracają” środkami publicznymi) była przedmiotem analiz m. in. NIK - która dopatrzyła się licznych naruszeń prawa dokonywanych przez spółki komunalne lub macierzyste gminy. Odwołujący wskazał na nierynkowe dokapitalizowania PGK ZO: Skoro PGK ZO uzyska wsparcie ze środków publicznych (realizacja in-house) - to korzyści z tym związane są w szczególności następujące: uzyskiwanie (stałych, pewnych, przewidywalnych) przychodów („stałe źródło finansowe”), możliwość podejmowania większego ryzyka gospodarczego w ramach innych działalności (w szczególności składając oferty w innych zamówieniach publicznych), zwiększenie zdolności finansowych (w tym na potrzeby uzyskiwania kredytów i pożyczek), możliwość rozwoju działalności gospodarczej z punktu widzenia posiadanych zasobów (zakup sprzętu, maszyn, specjalistycznych urządzeń, możliwość zatrudnienia dodatkowego, wyspecjalizowanego personelu), pozyskanie referencji (niezbędnych np. do uczestnictwa w zamówieniach publicznych w trybach konkurencyjnych), pozyskanie biznesowej i faktycznej pozycji na rynku. Powyższe korzyści mogą zostać wykorzystane przez PGK ZO do konkurowania z innymi przedsiębiorcami w ramach innych zamówień publicznych (przetargach). Co do zasady spółka komunalna posiadająca „podmiot publiczny” jako wspólnika może podejmować dalej idące ryzyka biznesowo-gospodarcze, niż prywatni przedsiębiorcy. Spółka komunalna posiada bowiem „zabezpieczenie” w postaci pewności co do tego, że w razie braku rentowności podejmowanych działań, ewentualne straty będą kompensowane ze środków publicznych. Przykładowo, składając ofertę w przetargu, spółka komunalna zasadniczo może zaoferować cenę w niższej wysokości, niż pozostali prywatni przedsiębiorcy. Tego rodzaju sytuacje wykluczają prywatnych przedsiębiorców z rynku oraz zakłócają mechanizmy konkurencji. Odwołujący wskazał, iż ta problematyka podnoszona jest przez NIK i powołał się na fragmenty z publikacji NIK. Dalej Odwołujący wskazał na subsydiowanie skrośne: Mechanizm subsydiowania skrośnego polega na pokrywaniu kosztów usług i dostaw dla jednej z grup odbiorców, wpływami z umów od innych grup odbiorców. Subsydiowanie skrośne oceniane jest jako czyn nieuczciwej konkurencji, Odwołujący powołał się na orzecznictwo KIO wskazujące, iż takie zachowanie jest nie tylko naganne z punktu widzenia dobrych obyczajów, ale też stanowi przejaw manipulacji cenami oferowanymi. Odwołujący wyjaśnił, iż w niniejszej sprawie subsydiowanie skrośne może przybrać postać wykorzystania uzyskanych z realizacji zadania własnego (in-house) środków finansowych (w ramach wynagrodzenia) do konkurowania z prywatnymi przedsiębiorcami na rynku. Spółka np. realizując inne zamówienia „na granicy opłacalności” ma możliwość finansowania tak powstałych kosztów (względnie strat) wynagrodzeniem wynikającym z realizacji zadania z niniejszego in-house. Pozostali przedsiębiorcy nie są uprawnieni do wykorzystywania środków publicznych do konkurowania na rynku zamówień publicznych (nierównowaga rynkowa) - korzystają wyłącznie z funduszy pozyskiwanych z działalności konkurencyjnej. Odwołujący wskazał też na stosowanie preferencyjnych warunków kontraktowych: Skoro PGK ZO jest rzekomo „podmiotem wewnętrznym zamawiającego”, to również na etapie realizacji przedmiotu zamówienia publicznego spółka będzie działać w warunkach preferencyjnych. Dotyczy to w szczególności płatności kar umownych za ewentualne niewykonanie albo nienależyte wykonanie zamówienia publicznego. Zamawiający co do zasady ma prawną możliwość dokapitalizowywania spółki komunalnej - w tym kompensaty ewentualnych strat wynikających z płatności kar umownych. Oznacza to, że ewentualnie uiszczane kary umowne nie będą faktycznie negatywnie wpływać na działalność PGK, ponieważ będą mogły być następnie kompensowane przez podmiot, na rzecz którego były płacone (pośrednio/bezpośrednio). Powyższe również wpływa bezpośrednio na kalkulację ryzyk związanych z ofertowaniem w innych zamówieniach - oraz na wycenę (atrakcyjność ofert). Następnie Odwołujący przedstawił wywody dotyczące porozumienia antykonkurencyjnego, powołując się na art. 6 ust. 1 pkt 6) u.o.k.k. i wskakując, że istotną praktyki opisanej w tym przepisie jest dążenie do zachowania status quo w obrębie podmiotów działających na danym rynku bądź też do zredukowania liczby przedsiębiorców prowadzących działalność na tym rynku. W tym pierwszym przypadku dana praktyka prowadzi do powstania barier wejścia na rynek, skutkując utrudnieniem bądź wyłączeniem możliwości rozwoju konkurencji na tym rynku, w drugim - zmierza do ograniczenia panującej na danym rynku konkurencji przez usunięcie z niego innych przedsiębiorców. Praktyka ta może obejmować zarówno porozumienia poziome (między konkurentami), jak i pionowe (między uczestnikami różnych szczebli obrotu). Przekładając powyższe na okoliczności faktyczne niniejszej sprawy, Odwołujący wskazał, iż: rynek odbioru odpadów komunalnych na terenie Gminy Miasta Puck jest złożony oraz wysoce rozwinięty, istnieje duża liczba prywatnych przedsiębiorców, posiadających potencjał do realizacji tego typu zamówień, na rynku funkcjonują od wielu lat już wykonawcy (firmy prywatne o różnej strukturze właścicielskiej), które dotychczas z powodzeniem realizowały odbiór odpadów komunalnych na lokalnym rynku. Oznacza to, że uzgodnienie (porozumienie), którego treścią byłoby ustalenie zakresu współpracy pomiędzy zamawiającym a spółką PGK ZO (działającą w ww., preferencyjnych warunkach gospodarczoprawnych), prowadzi do wyeliminowania z rynku pozostałych przedsiębiorców, prowadzących działalność w branży odpadowej. Bowiem sposób ukształtowania procedury (udział w niej spółki PGK ZO) spowodował, że prywatni przedsiębiorcy zostali per se wykluczeni w zakresie dot. odbioru odpadów komunalnych na terenie Gminy Miejskiej Puck. Odwołujący zaznaczył, iż ustawodawca jasno sprecyzował, że do stwierdzenia bytu omawianej praktyki konieczne jest kumulatywne spełnienie dwóch przesłanek. Pierwsza z nich dotyczy uzgodnienia przedsiębiorców co do rynku właściwego, druga określa cel porozumienia rozumiany jako ograniczenie, wyeliminowanie lub też zakłócanie w sposób istotny istniejącej konkurencji. W niniejszej sprawie mamy do czynienia z porozumieniem antykonkurencyjnym zawieranym pomiędzy zamawiającym oraz PGK ZO. Odwołujący podkreślił, że: 1) w zakresie objętym in-house i umową, zarówno PGK ZO, jak i Gmina Miejska Puck, funkcjonują jako przedsiębiorca (co jest okolicznością równoległą do funkcji administracyjnej związanej z realizacją odbioru odpadów). Zawarcie takiego porozumienia wyklucza inne podmiotu z rynku - prowadząc do zasadniczych szkód gospodarczych, jak m. in. utrata miejsc pracy, ograniczenie lub zamknięcie działalności dotychczas funkcjonujących na rynku, 2) zarówno zamawiający, jak i PGK ZO, mają pełną świadomość, że zawarcie takiego porozumienia oznaczać będzie zamknięcie rynku o istotnej wartości wskazanej w dokumentacji zamówienia. Wedle orzecznictwa, aby zachowanie przedsiębiorstw było objęte zakazem ustanowionym w art. 101 ust. 1 TFUE, konieczne jest nie tylko, aby świadczyło ono o istnieniu zmowy między nimi, czyli porozumienia między przedsiębiorstwami, decyzji związku przedsiębiorstw lub uzgodnionej praktyki, ale zmowa ta musi również wpływać w sposób niekorzystny i odczuwalny na konkurencję wewnątrz rynku wewnętrznego (C-591/16 P - wyrok TS z dnia 25.03.2021 r.). Odwołujący wskazał ponadto na art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k. wskazując, że praktyka opisana w tym przepisie jest traktowana przez ustawodawcę jako szczególnie szkodliwa dla konkurencji. Nie znajduje do niej również zastosowane wyłączenie, o którym mowa w art. 7 ust. 2 ustawy (tj. tzw. wyłączenie de minimis, związane z niskimi udziałami w rynku stron porozumienia). Działanie zamawiającego, polegające na zamiarze zawarcia umowy na odbiór odpadów z PGK ZO, powinno podlegać ocenie z punktu widzenia ogólnych przepisów dot. zmów przetargowych. Otóż podstawy faktyczne tego typu „wewnętrznego” działania naruszają zakaz wyrażony w art. 6 u.o.k.k., a dodatkowo stoją w sprzeczności z przesłankami wskazanymi w art. 16 ustawy Pzp. Takie działanie zamawiającego, które ogranicza konkurencję oraz eliminuje możliwość realizacji zamówienia przez podmiot wybrany w warunkach konkurencyjnych, budzi poważne wątpliwości. PGK ZO została jednostronnie wybrana przez zamawiającego jako wykonawca in-house. Powoduje to, że całkowicie pominięte zostaną inne „potencjalne” oferty, które w praktyce mogłyby okazać się zdecydowanie korzystniejsze, niż warunki, jakie może zaproponować PGK ZO (w razie zorganizowania zamówienia w trybie konkurencyjnym). Mowa tu zarówno o posiadaniu odpowiedniej kadry, warunków, pojazdów, znajomości technik, know-how, ale i aspekcie finansowym. Faktyczna rezygnacja z możliwości porównania ofert szeregu innych wykonawców działających w branży odpadowej, tym bardziej na terenie Gmina Miasta Puck, gdzie wspomnianą działalność (na lokalnym rynku) prowadzi stosunkowo dużo podmiotów w pełnym wymiarze, wskazuje na możliwość zawarcia tzw. zmowy przetargowej, której skutkiem miało być wyeliminowanie z rynku wszystkich przedsiębiorców oraz zawarcie umowy z PGK ZO. Jak wskazuje Raport UOKIK, zmowy pionowe, czyli zawierane między zamawiającym a wykonawcą zaliczono do grupy najbardziej szkodliwych dla konkurencji naruszeń, które nie korzystają z wyłączenia spod zakazu na podstawie kryterium bagatelności porozumienia. Skutkiem takiego porozumienia jest przyznanie szczególnie korzystnych warunków jednemu lub grupie uczestników przetargu (Raport Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumenta - System zamówień publicznych, a rozwój konkurencji w gospodarce, Warszawa, wrzesień 2013 r.). Odwołujący stwierdził, iż w wyniku zawartego porozumienia PGK ZO znalazła się w bardzo korzystnym położeniu, gwarantującym stały, bardzo wysoki zysk przez okres realizacji przedmiotu zamówienia. Jednocześnie doprowadziło to do rażącego naruszenia zasad wynikających z u.o.k.k. i zamknięcie rynku na inne podmioty. Instytucja zmowy przetargowej ma swoje źródło w systemie prawa Unii Europejskiej. W motywie 59 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26.02.2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, zawarto postanowienia dot. zagrożeń tego rodzaju. Ustawodawca unijny wskazał, że agregacja i centralizacja zakupów powinny jednak być uważnie monitorowane w celu uniknięcia nadmiernej koncentracji siły nabywczej i zmowy oraz w celu zachowania przejrzystości i konkurencji, jak również możliwości dostępu do rynku dla MŚP. Dalej Odwołujący wskazał na nadużycie pozycji dominującej: Zamawiający organizuje rynek usług użyteczności publicznej (przedmiot niniejszego zamówienia). Wedle wyroku Sądu Najwyższego z 26 stycznia 2017 r. (l CSK 252/15) podział rynku usług użyteczności publicznej również może być badany z punktu widzenia zakazu nadużywania pozycji dominującej: „Pozwane miasto organizujące usługi na rynku usług transportu autobusowego, jest przedsiębiorca do którego stosuje się przepisy u.o.k.k. W związku z tym podział rynku tych usług podlega ocenie między innymi z punktu widzenia regulacji zawartej w art. 9 u.o.k.k. Przepis ten zakazuje nadużywania pozycji dominującej na rynku właściwym każdemu przedsiębiorcy lub przedsiębiorcom działającym na rynku właściwym. Jednostronnie, autonomicznie wybierając jednego wykonawcę do realizacji zadania własnego, zamawiający wpływa na kształt rynku nadużywa pozycji dominującej. Posiadając pozycję dominującą, ponosi odpowiedzialność za organizację usług w ramach gospodarowania odpadami. Zamawiający zobowiązany jest podejmować działania w taki sposób (jako gospodarz postępowania), aby nie naruszać uczciwej konkurencji. Co więcej, zamawiający powinien powstrzymywać się od takich działań, które co najmniej potencjalnie mogłyby stanowić naruszenie uczciwej konkurencji. Ponadto wskazał na naruszenie przepisów u.z.n.k. Odwołujący podniósł, iż Zamawiający nie może wybrać do realizacji przedmiotu zamówienia wykonawcy w warunkach naruszenia uczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Niniejsze pozostaje w korelacji do zasady uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, obligującej zamawiającego do stworzenia warunków do uczciwego konkurowania wykonawców. Odwołujący wskazał na art. 3 u.z.n.k., podnosząc, że Zamawiający oraz PGK ZO podejmują działania zmierzające do utrudnienia innym wykonawcom swobodną, konkurencyjną konfrontację w ramach postępowania. Kolejnym aspektem związanym z omawianym zarzutem jest fakt, że zamawiający wykorzystuje niniejsze zamówienie in-house w celu wykluczenia prywatnych przedsiębiorców z rynku. Jak już zostało wskazane, zamawiający podał w ogłoszeniu z 15.09.2023 r. nieprawdziwe informacje, że: posiada 100% udziałów w PGK ZO, samodzielnie sprawuje „kontrolę" nad PGK ZO, że ponad 90% działalności PGK ZO dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego (podczas, gdy ówcześnie PGK ZO nie została nawet wpisana do KRS). Oznacza to, że Zamawiający podejmuje kolejną próbę udzielenia zamówienia in-house (tryb niekonkurencyjny) podczas, gdy brak jest ku temu zarówno przesłanek prawnych, jak i faktycznych. Uzasadniając zarzuty 11 i 12 Odwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 83 ustawy Pzp Zamawiający zobligowany jest do przeprowadzenia analizy potrzeb i wymagań. Obowiązek ten nie został wyłączony dla trybu udzielenia zamówienia „z wolnej ręki” opartego na przesłance wskazanej w art.214 ust. 1 pkt. 11) ustawy Pzp. Odwołujący wskazał na art. 83 ust. 2 ustawy Pzp, podnosząc, że Zamawiający nie dokonał jakichkolwiek analiz - w szczególności nie są one powoływane w treści ogłoszenia. Następnie Odwołujący przywołał stanowisko doktryny: „Pamiętając o zasadzie efektywności udzielania zamówień wyrażonej w art. 17 ustawy Pzp Zamawiający w ramach rozeznania rynku ustala, czy istnieją alternatywne do przewidzianych przez niego pierwotnie środki zaspokojenia potrzeb oraz czy istnieją warianty realizacji zamówienia prowadzące do osiągnięcia zakładanego celu. Rozeznanie rynku może prowadzić zarówno do ustalenia, że istnieje jedna możliwość zaspokojenia potrzeb, jak i ustalenia, że istnieje więcej niż jeden sposób osiągnięcia zakładanego celu. W tej sytuacji rozeznanie rynku może prowadzić do zidentyfikowania najlepszego wariantu realizacji zamówienia według kryterium efektywności.” Zdaniem Odwołującego w przedmiotowej sprawie nie doszło do zidentyfikowania najlepszego wariantu wykonania zamówienia wg jakichkolwiek kryteriów, oprócz kryterium popierania interesu spółki PGK ZO (w oderwaniu od kryterium interesu publicznego). Odwołujący wskazał, iż brak sporządzenia rzetelnych, wyczerpujących oraz dokładnych analiz może prowadzić do skutków takich, jak w Mieście Zduńska- Wola, o której to sprawie było głośno w środowisku samorządowym i wykonawców. Zduńska Wola utworzyła w 2021 roku własną spółkę komunalną i powierzyła in-house tej spółce. Tym samym z rynku został wyeliminowany dotychczasowy wieloletni wykonawca. Prezydent Miasta Zduńska Wola oczywiście obiecywał, że będzie taniej i lepiej dla mieszkańców. Okazało się, że w ciągu roku kwota za odbiór i zagospodarowanie odpadów wzrosła z 28 do 35 złotych (0 30%), ponieważ kontrakt na obiecywanym poziomie oczywiście nie zapewnia możliwości właściwego gospodarowania odpadami. Na rok 2022 Prezydent powiadomił Radę Miasta, że konieczne będzie zwiększenie budżetu Miasta dedykowanego na cele gospodarki odpadami o co najmniej 2 miliony złotych (nadwyżki ponad kwoty uzyskiwane z opłaty za zagospodarowanie odpadów uiszczanej przez mieszkańców). To powoduje, że de facto koszt utrzymania gminnego systemu odbioru odpadów wynosił co najmniej 40 złotych/osoba (w miejsce 28 zł w latach poprzednich). W koszcie tym nie ma uwzględnionych kar za brak osiągnięcia poziomów odzysku i recyklingu w gminie, które orientacyjnie będą wynosić około pół miliona złotych. Uzasadniając zarzut 13 w odwołaniu wskazano na art. 35 ustawy Pzp podnosząc, iż z ogłoszenia nie wynika, jaka jest wartość zamówienia. Tym samym wynagrodzenie płatne (z tytułu realizacji in-house) nie nawiązuje do jakichkolwiek realiów gospodarczych, a tym samym jest zakazane z mocy prawa. Uzasadniając zarzut 14 Odwołujący podniósł, iż PGK ZO nie posiada zasobów niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia in-house. Brak posiadania wystarczających zasobów powoduje, że PGK ZO musiałaby faktycznie powierzyć realizację przedmiotu in-house na rzecz podmiotów trzecich (co byłoby niedozwolonym podwykonawstwem). Co więcej, stanowiłoby obejście przepisów Pzp. Uzasadniając pytanie prejudycjalne nr 1 Odwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE zamówienie publiczne udzielone przez instytucję zamawiającą osobie prawa prywatnego lub publicznego nie jest objęte zakresem stosowania omawianej dyrektywy, jeżeli spełnione są wszystkie określone w przepisie warunki. TSUE w wyroku z 10.04.2003 r. (C-20/01 i C-28/01) i wyroku z 11.01.2005 r. (C-26/03) uznał, że możliwość wyłączenia zastosowania przepisów o zamówieniach publicznych jest sytuacją wyjątkową. TSUE w wyroku z 3.10.2019 r. (C-285/18) stwierdził, że państwo członkowskie może nałożyć dodatkowe warunki, od których może być uzależnione udzielenie zamówienia inhouse. TSUE w wyroku z 3.10.2019 r. (C-285/18) stwierdził, że państwa członkowskie muszą dokonywać wyboru sposobu świadczenia usług z poszanowaniem podstawowych zasad TFUE. Analogicznie stwierdza Rzecznik Generalny Christine Stix-Hackl w opinii z 12.04.2005 r. (C-231/03): „Jak już wyżej przedstawiono,ani wyroki w sprawach Teckal i Stadt Halle ustanawiające wyjątki w dziedzinie prawa wtórnego, ani wyjątek przewidziany przez art. 13 dyrektywy sektorowej nie mogą prowadzić do niestosowania prawa pierwotnego, tzn. również tych podstawowych swobód, które mają zastosowanie w niniejszej sprawie.” (podkreślenie autor). Wedle art. 18 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE instytucje zamawiające nie są uprawnione do organizowania zamówień w sposób, który miałby na celu wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania Dyrektywy 2014/24/UE lub sztuczne zawężanie konkurencji. Uznaje się, że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców. W uzasadnieniu projektu Dyrektywy 2014/24/UE Komisja Europejska wskazała, że nowe przepisy mają na celu zagwarantowanie, że jakakolwiek współpraca publiczno-publiczna podlegająca wyłączeniu nie powoduje zakłócenia konkurencji w odniesieniu do prywatnych wykonawców (projekt Dyrektywy 2014/24/UE, wniosek Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie zamówień publicznych, KOM/2011/0896, wersja ostateczna - 2011/0438 (COD), Nr 52011PC0896, s. 18-19). Z powyższego wynika zasada udzielania zamówień w trybie konkurencyjnym. Instytucje zamawiające nie są uprawnione do organizowania zamówienia w sposób, który sztucznie ograniczałby zastosowanie Dyrektywy 2014/24/UE. Celem jest zachowanie gwarancji wynikających z Dyrektywy 2014/24/UE. Działanie instytucji zamawiającej musi w każdym przypadku być zgodne z normami traktatowymi, dotyczącymi w szczególności równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. TSUE wprost stanowi, że przesłanki wyłączenia zastosowania przepisów ws. zamówień publicznych określone w art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE nie są katalogiem zamkniętym. Brak jest jednak orzeczenia TSUE wyjaśniającego, jaki wpływ na możliwość zastosowania art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE ma fakt występowania na rynku innych podmiotów gospodarczych gotowych realizować przedmiot zamówienia na warunkach konkurencyjnych (w tym cenowych lub jakościowych). Odpowiedź na powyższe pytanie jest konieczna dla ustalenia, czy z art. 106 ust. 1 T FUE wynika zakaz stosowania wyłączenia z art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE w sytuacji występowania konkurencji na rynku i czy naruszenie tego zakazu może prowadzić do zaistnienia niedozwolonej pomocy publicznej w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE. Niniejsze ma znaczenie dla stwierdzenia nieprawidłowego nieuwzględnienia przez KIO zarzutów numer 11 i 12 odwołania. Uzasadniając pytanie prejudycjalne nr 2 Odwołujący wskazał, iż art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE stanowi, że zamówienie publiczne udzielone przez instytucję zamawiającą osobie prawa prywatnego lub publicznego nie jest objęte zakresem stosowania niniejszej dyrektywy, jeżeli spełnione są określone przesłanki. Wedle art. 1 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE dyrektywa nie ogranicza swobody państw członkowskich w zakresie definiowania usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, sposobu ich organizacji i finansowania - zgodnie z przepisami dotyczącymi pomocy publicznej - a także określania tego, jakim szczegółowym obowiązkom usługi te powinny podlegać. Niniejsza dyrektywa nie wpływa również na decyzje organów publicznych dotyczące tego, czy chcą one - oraz w jaki sposób i w jakim stopniu samodzielnie realizować funkcje publiczne zgodnie z art. 14 TFUE oraz Protokołem nr 26. Zgodnie z art. 1 Protokołu (Nr 26) do Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej w sprawie usług świadczonych w interesie ogólnym, wspólne wartości Unii w odniesieniu do usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym w rozumieniu artykułu 14 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej obejmują w szczególności zasadniczą rolę i szeroki zakres uprawnień dyskrecjonalnych organów krajowych, regionalnych i lokalnych w zakresie świadczenia, zlecania i organizowania usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym sposób możliwie najbardziej odpowiadający potrzebom odbiorców. Zgodnie dokumentem roboczym Służb Komisji „Przewodnik dotyczący stosowania przepisów prawa Unii Europejskiej z zakresu pomocy państwa, zamówień publicznych i rynku wewnętrznego do usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, w szczególności do usług socjalnych świadczonych w interesie ogólnym”, SW D(2013) 53 finał/2 (Bruksela, dnia 29.4.2013 r.): „Komisja wyjaśniła w swoich ramach jakości, że usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym to sektor działalności gospodarczej, który oferuje usługi w ogólnym interesie publicznym, które nie byłyby świadczone na rynku (lub byłyby świadczone na innych warunkach, jeżeli chodzi o jakość, bezpieczeństwo, przystępność cenową, równe traktowanie czy powszechny dostęp) bez interwencji publicznej.” .W sprawie C-285/18 TSUE weryfikował dopuszczalność zastosowania przez instytucję zamawiającą wyłączenia wynikającego z art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE. Ramy prawne postępowania przed TSUE obejmowały m. in. art. 1 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE. Zgodnie z wyrokiem TSUE z 3.10.2019 r. w tej sprawie: „Jako żepostanowienie odsyłające nie zawiera żadnego elementu mogącego uzasadniać znaczenie wykładni pojęcia „usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym” dla rozstrzygnięcia sporu w postępowaniu głównym, w zakresie, w jakim pytanie to dotyczy art. 1 ust. 4 dyrektywy 2014/24 i art. 36 karty wykładnia taka nie może umożliwić Trybunatowi udzielenia użytecznej odpowiedzi na pytanie trzecie lit. a).” (podkreślenie autor). Z powyższego wynika, że wyłączeniu na podstawie art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE może podlegać zamówienie publiczne w przedmiocie usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym. Mogą one być świadczone wyłącznie, gdy istnieją niezaspokojone potrzeby odbiorców. Co prawda przed TSUE (C-285/18) powołane zostało zagadnienie usług świadczonych w Ogólnym interesie gospodarczym, jednakże nie było podstawą kierunku wyrokowania ze względu na brak wyjaśnienia znaczenia tego zagadnienia dla rozstrzygnięcia. Udzielenie przez TSUE odpowiedzi w powyższym zakresie spowoduje możliwość kwalifikacji tego, czy przedmiot niniejszego zamówienia obejmuje SGEI - a tym samym czy niniejsze zamówienie prowadzi do udzielenia niedozwolonej pomocy publicznej wymagającej notyfikacji (możliwość oceny nieprawidłowego nieuwzględnienia przez KIO zarzutów numer 12 i 11 odwołania). Zamawiający w dniu 3 listopada 2023 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Odnosząc się do zarzutu nr 1 Zamawiający wskazał, iż zarzut ten jest bezpodstawny. Zamawiający wskazał, że w sposób wystarczający uzasadnił decyzję o zamiarze udzielenia zamówienia z wolnej ręki, a tym samym niezasadny jest pierwszy z zarzutów odwołującego. Przede wszystkim powołano się na właściwy przepis ustawy, który stanowił podstawę wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Spełnienie każdej z przesłanek zostało zarazem wyjaśnione już̇ w samym ogłoszeniu. Zamawiający zauważył, że przesłanki będące podstawą udzielenia zamówienia, określone w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp są przesłankami, których kompletne i całościowe wyjaśnienie wymagałoby przepisywania dokumentów stworzonych na potrzeby postępowania, jak analiza potrzeb i wymagań́ czy analiza spełnienia przesłanek określonych w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp. Przy tym spełnienie przesłanki określonej w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a ustawy Pzp wymagałaby co najmniej przepisania części postanowień́ umowy spółki, w tym postanowień́ regulujących kompetencje poszczególnych organów spółki. W zakresie spełnienia przesłanki określonej pod lit. b, zgodnie z ust. 6 art. 214 konieczne jest posiadanie wiarygodnych prognoz handlowych. Trudno, zdaniem Zamawiającego, w sposób racjonalny oczekiwać́ od Zamawiającego, że przepisze również̇ takie prognozy handlowe do uzasadnienia po to, żeby uwiarygodnić́ spełnienie przesłanek ustawowych. Jak wyżej wskazano, ustawa wymaga posiadania przez Zamawiającego szczegółowej dokumentacji, która potwierdzi spełnienie warunków udzielenia zamówienia in-house, a uzasadnienie, które zamieszczane jest w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy nie służy do powtarzania treści całości zgromadzonych materiałów. Niewątpliwie należy w sposób racjonalny podchodzić́ do uzasadnienia wybranego trybu udzielenia zamówienia publicznego. Zamawiający przekonany jest, że uzasadnienie stworzone przez niego spełnia przesłanki ustawy, która skądinąd nie precyzuje jakie elementy składają się na uzasadnienia faktyczne i prawne, pozostawiając pewien zakres swobody Zamawiającemu. Zamawiający sporządził i dysponuje odpowiednimi analizami, które potwierdzają możliwość́ powierzenia zadania w trybie art. 214. Odnosząc się do drugiego zarzutu Zamawiający wskazał, iż postępowanie w trybie art. 214 jest postępowaniem zamkniętym, a wszelkie wymogi zostały ustalone w projekcie umowy, która przesłana została do spółki PGK ZO. Tym samym brak jest uzasadnienia do określenia w dokumentach zamówienia szczegółowych wymagań́ stawianych przedsiębiorcom odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości oraz wymaganych u.c.p.g. elementów opisu zamówienia. Odnośnie wymogów przekazywania odebranych zmieszanych odpadów komunalnych do instalacji komunalnych Zamawiający wskazał m.in., że Zamawiający zleca a Wykonawca przyjmuje do realizacji świadczenie usług w ramach zamówienia, przedmiotem którego jest odbiór odpadów komunalnych (…) wraz z ich transportem do instalacji, której Zamawiający powierzył zadanie publiczne w zakresie odzysku i unieszkodliwiania odpadów, w sposób zapewniający osiągnięcie odpowiednich poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenie odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania oraz w sposób zgodny z przepisami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1467), ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2023 r., poz. 1507 ze zm.), Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczególnych wymagań́ w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. poz. 122), zapisami Planu gospodarki odpadami dla województwa pomorskiego, przyjętego uchwalą Sejmiku Województwa Pomorskiego nr 322/XXX/16 z dnia 29 grudnia 2016 r. oraz jego aktualizacjami, Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie gminy Miasta Puck, oraz innymi przepisami prawa ustawowego i prawa miejscowego. Zamawiający poza tym postanowił m.in., że odpady komunalne zebrane od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Wykonawca zobowiązany jest przekazać́ do zagospodarowania (poddać́ odzyskowi lub unieszkodliwieniu) zgodnie z obowiązującym prawem i zasadą bliskości (art. 20 ustawy o odpadach). Zamawiający przewidział rodzaje odpadów zbieranych selektywnie od właścicieli nieruchomości w § 3 umowy. O obowiązku prowadzenia dokumentacji Zamawiający wspomniał m.in. w § 4 ust. 1 pkt 5, 6, 9 . W zakresie szczegółowego sposobu postępowania w przypadku stwierdzenia nieselektywnego zbierania odpadów Zamawiający zawarł w umowie przede wszystkim § 4 ust. 1 pkt 8. Wykonawca PGK ZO sp. z o.o. złożyła Wniosek o wpis do rejestru danych w rejestrze działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, położonych na terenie i uzyskała wpis rejestrowy nr RDR-1/2023. Do Wniosku załączyła oświadczenie w którym potwierdzone zostało że: dane zawarte we wniosku o wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości są kompletne i zgodne z prawdą; znane i spełnione zostały warunki wykonywania działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, określone w ustawie z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2018 r. poz. 1454, z późn. zm.) oraz w przepisach wydanych na podstawie art. 9d ust. 2 tej ustawy. W odpowiedzi na zarzut 3 Zamawiający powołał się na orzeczenie Izby wskazujące, iż udzielenie zamówienia inhouse może dotyczyć́ nowo utworzonej osoby prawnej. Oznacza to, że tworzenie przez zamawiających bezpośrednio lub za pośrednictwem kontrolowanych przez nich osób prawnych nowych spółek w celu udzielenia im zamówienia in-house jest dopuszczalne zarówno w świetle dyrektywy zamówieniowej, jak i ustawy Pzp. Poprzez analogię do tez przedstawionych w w/w postanowieniu KIO, w analizowanym przypadku Zamawiający, sprawuje kontrolę polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne i istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami spółki PGK ZO sp. z o.o. Brak mechanizmów bezpośredniego wpływu na cele strategiczne PGK ZO nie stanowią przeszkody do faktycznego podejmowania decyzji przez Zamawiającego. Kontrola sprawowana nad PGK ZO na skutek nadzoru właścicielskiego i prawo do powoływania organów w spółkach dominujących jest kontrolą realną, o ścisłym charakterze oraz określonych procedurach, a także jest sprawowana na płaszczyźnie strukturalnej jak i funkcjonalnej spółki. Gmina posiada sformułowane zasady nadzoru właścicielskiego nad spółkami z udziałem gminy. Z zasad tych wynika, że Gmina sprawuje realną kontrolę na podległymi spółkami, w których Gmina Miasto Puck jest jedynym udziałowcem lub dysponuje większością głosów na zgromadzeniu wspólników. Skoro zatem Zamawiający pełni bezpośrednią kontrolę nad PGK sp. z o.o. oraz INVEST Puck sp. z o.o., nie ulega wątpliwości, że również̇ pełni kontrolę nad spółką córką PGK ZO, choć́ nie jest jej bezpośrednim udziałowcem. Zdaniem Zamawiającego nie można tracić́ z pola widzenia faktu, że oprócz władztwa formalnego wynikającego z umowy spółki, podmioty z udziałem jednostek samorządu terytorialnego nie są z istoty samodzielnymi bytami prawnymi w zakresie podejmowanych decyzji. Nieformalizowane władztwo faktyczne jest zawsze atrybutem jednostek samorządu terytorialnego. Ostatecznie decyzje zarządów spółek są bowiem uzależnione od woli ich założycieli, nawet jeśli w łańcuchu powiązań́ występuje kilka podmiotów. W szczególności istotne jest, że rady nadzorcze trzech rozważanych spółek maja uprawnienia do powoływania i odwoływania (w każdym czasie) członków zarządu. Zatem de facto gmina ma możliwość́ zablokowania działań́ zarządu niezgodnych z założonymi celami strategicznymi i wyegzekwowania podjęcia istotnych decyzji dotyczących zarządzania tym spółkami, zgodnie ze swoją wolą. Ponadto zauważyć́ należy, że choć́ zgodnie z art. 219 Kodeksu spółek handlowych rada nadzorcza sprawuje nadzór nad działalnością spółki i nie ma prawa wydawania zarządowi wiążących poleceń́ dotyczących prowadzenia spraw spółki, przepis ten nie dotyczy zgromadzenia wspólników, zatem można uznać́ , ze zgromadzenie wspólników ma możliwość́ wydawania zarządowi wiążących poleceń́ . Odmiennie niż̇ w przypadku spółki akcyjnej k.s.h. nie zawiera zakazu wydawania wiążących poleceń́ zarządowi przez wspólnika (przepis art. 3751 k.s.h. nie ma swojego odpowiednika w przepisach dotyczących spółki z ograniczoną odpowiedzialnością). W tym kontekście Zamawiający wskazał także na wyrok Izby dnia 4 października 2019 r. KIO 1842/19. Zamawiający ponadto zwrócił uwagę na to, że doktryna i orzecznictwo jednoznacznie przekonują, że kontrola, wg art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a ma polegać́ na dominującym wpływie na cele strategiczne i istotne decyzje. Nie można tego łączyć́ z czynnościami polegającymi na bieżącym zarządzaniu spółką i prowadzeniem spraw spółki. Te czynności są zastrzeżone dla zarządu. To na kluczowe decyzje spółki Gmina powinna mieć́ decydujący wpływ, który w istocie ma miejsce. Zamawiający zresztą nie ukrywa, że miał on decydujący wpływ na ukształtowanie postanowień́ umowy spółki. Zamawiający zauważył, że już̇ z § 5 umowy spółki wynika, że przedmiotem działalności spółki jest wykonywanie zadań własnych miasta o charakterze użyteczności publicznej, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej, w szczególności zadań związanych z odbiorem, transportem i gospodarowaniem odpadami, oraz w miarę możliwości i potrzeb zadań nienaruszających statusu osoby prawa publicznego zgodnie z wymogami art. 12 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 24 lutego 2014 r. Zamawiający wskazał również̇, że w skład pierwszej rady nadzorczej spółki powołane zostały dwie z trzech osób, które zasiadają również̇ w radzie nadzorczej spółki Invest Puck, która jest spółką ze 100% udziałem Gminy Miasta Puck. Podkreślił, że w spółce Invest Puck sp. z o. o. członków rady nadzorczej powołuje Zgromadzenie Wspólników, którego rolę pełni Gmina. To rada nadzorcza sprawuje nadzór nad działalnością spółki, a zgodnie z § 18 ust. 3 do jej kompetencji należy m.in. powoływanie członków zarządu, zawieszanie w czynnościach członków zarządu czy delegowanie członka rady nadzorczej do czasowego wykonywania czynności w ramach zarządu spółki. Rada Nadzorcza podejmuje również̇ kluczową decyzję dotyczącą wyrażenia zgody na rozporządzenie prawem lub zaciągnięcia przez spółkę zobowiązania przekraczającego określoną wartość́ . Rada nadzorcza opiniuje także strategiczne plany spółki, co wynika z § 18 ust. 3 lit. k. umowy spółki. Zamawiający zwraca uwagę, że funkcje Zgromadzenia Wspólników w spółce PGK ZO pełni prezes zarządu spółek komunalnych będących wspólnikami spółki. Tym samym funkcje Zgromadzenia Wspólników pełni osoba wybierana przez rady nadzorcze spółek komunalnych, a jak już̇ była o tym mowa, członków rady nadzorczej wybiera bezpośrednio Gmina. To Zgromadzenie Wspólników w spółce m.in. uchwala regulaminy działania Zarządu i Rady Nadzorczej, wyraża zgodę na zaciągnięcie pożyczki, emisję obligacji, zatwierdza plany strategiczne Spółki oraz wykonuje inne czynności przewidziane w § 20 umowy. Dodatkowo szczególne uprawnienia Zgromadzenia Wspólników przewiduje również̇ § 21 umowy spółki. Trudno na podstawie powyższego obronić́ pogląd o braku kontroli wymaganej przez ustawę Pzp w stopniu niezbędnym dla powierzenia wykonania zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki. Zdaniem Zamawiającego nie ma wątpliwości, że kontrola odpowiada kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej. Zamawiający, zgodnie z § 16 aktu założycielskiego spółki Invest Puck sp. z o. o., pełni bezpośrednio rolę Zgromadzenia Wspólników. Posiada prawo do zwoływania zarządu oraz powołuje i odwołuje członków Rady Nadzorczej. Uchwala regulaminy prac pozostałych organów, wyraża zgodę na zaciągnięcie zobowiązania i rozporządzenie prawem, gdy ich wartość́ przekroczy wymagany próg. Konkretne inne uprawnienia wymienione zostały w § 17 umowy spółki. Gmina Miasta Puck wybiera członków Rady Nadzorczej, którzy mają decydujący wpływ na zachowanie zarządu – powołują, odwołują, zawieszają i delegują czasowo swoich członków do pełnienia funkcji zarządu. Szczegółowe kompetencje wynikają z § 19 aktu założycielskiego. Szczegółowe uprawnienia Gminy Miasta Puck wynikają również̇ z § 25 aktu założycielskiego. Zamawiający wyjaśnił, że tożsame uregulowania zawarto w akcie założycielskim Puckiej Gospodarki Komunalnej sp. z o. o., która jest drugim ze wspólników w spółce Pucka Gospodarka Komunalna Zakład Oczyszczania sp. z o. o. Zamawiający podkreśla, że uprawnienia poszczególnych organów jednoznacznie przekonują o powiązaniach i relacjach oraz wymaganym poziomie kontroli sprawowanej przez Gminę Miasta Puck. Nie są to zarazem ogólne lub teoretyczne powiązania, jak próbuje przekonać́ Odwołujący (jako dowody Zamawiający załączył tekst jednolity umowy spółki PGKZO sp. z o. o., tekst jednolity aktu założycielskiego PGK sp. z o. o., tekst jednolity aktu założycielskiego Invest Puck sp. z o. o., Zarządzenie Burmistrza w sprawie zasad nadzoru właścicielskiego). Odnosząc się do zarzutu 4 Zamawiający zauważył, że Odwołujący uzasadniając zarzut, wskazuje przede wszystkim na fakt wzajemnej sprzeczności ogłoszeń́ , z dnia 15 września 2023r. oraz z dnia 13 października 2023 r. Tym samym Zamawiającego kolejny raz zmusza się do tłumaczenia, że wszelkie czynności dokonane w poprzednim postępowaniu zostały unieważnione jako wykonane przedwcześnie i w sposób nieprzygotowany. Oczywistym jest, że prognozy handlowe zostały przygotowane na potrzeby niniejszego postępowania. Wymaga tego ustawa Pzp. Gdyby Zamawiający nie chciał powierzyć́ wykonywania zadania spółce komunalnej, wówczas nie tworzyłby dokumentu, którego wyniki mają wyłącznie na celu ustalenie czy tryb zamówienia z wolnej ręki dla powierzenia zadania jest trybem właściwym. Nie można tym samym zasadnie twierdzić́ , że prognozy stworzone zostały dla pozoru. Czynność́ pozorna, zgodnie z kodeksem cywilnym, składa się przede wszystkim z oświadczenia woli, a więc jest to czynność́ prawna jednostronna. Przy pozorności mamy do czynienia z dokonaniem czynności prawnej określonej treści, ale bez zamiaru wywoływania jakichkolwiek skutków prawnych lub z zamiarem wywołania innych skutków prawnych niż̇ przewiduje to treść́ widoczna na zewnątrz. Sporządzenie prognozy to przede wszystkim czynność́ faktyczna. Sporządzenie takiego dokumentu nie wywołuje żadnych skutków prawnych, a tym samym nie można mówić́ o jej pozorności. Odwołujący nawet nie stara się tłumaczyć na czym miałaby polegać́ pozorność́ sporządzenia prognozy handlowej. Nie podaje również̇ żadnych argumentów, dlaczego miałyby być́ one niewiarygodne czy nierzetelne. Tym samym sam zarzut uznać́ należy za gołosłowny i pozbawiony jakichkolwiek merytorycznych podstaw. W tym miejscu Zamawiający podnosi, że wykonując zobowiązanie KIO przesłał dokumentację zamówienia zawierającą analizę handlową, a tym samym za niepotrzebne uznaje przesyłanie jej ponownie wraz z przedmiotowym dokumentem. Z uwagi, że działalność́ Spółki ma charakter celowy i dedykowany jedynie świadczeniom usług odbioru i transportu odpadów komunalnych od mieszkańców Gminy Miasto Puck, nie przewiduje się aby Spółka ta świadczyła usługi na rzecz innych podmiotów zamawiających. Tym samym należy przyjąć́ prognostycznie, że Spółka będzie wykonywać 100% zadań́ na rzecz Gminy Miasto Puck i tym samym realizować́ 100% przychodów od Gminy Miasto Puck w okresie realizacji udzielonego zamówienia. Odnosząc się do zarzutu 5 Zamawiający zauważył, że w uzasadnieniu Odwołujący w zasadzie powtarza tezę wyrażoną w petitum odwołania, przekonując w istocie wyłącznie, że za udziałem kapitału prywatnego w spółce przemawia sformułowanie participation z dyrektywy zamówieniowej, tłumaczone jako zaangażowanie czy partycypację. Odwołujący nie powołuje zarazem żadnych merytorycznych argumentów, które przekonywałyby na czym ten udział kapitału prywatnego miałby polegać́ . Zamawiający w tym miejscu jeszcze raz podkreśla, że cały kapitał, którym dysponuje spółka, jest kapitałem pochodzącym od spółek ze 100% udziałem Gminy co wprost wynika z dokumentacji zamówienia, z dołączonych umów spółek i zostało uwidocznione w Krajowym Rejestrze Sądowym. Zamawiający wskazał, iż zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 maja 2022r., sygn. akt: KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 dla oceny spełnienia przesłanki ustawowej dla „in-house” znaczenie ma okoliczność́ niesporna, iż̇ 100% kapitału zakładowego spółki należy do Miasta jednostki kontrolującej. W zasadzie okoliczność́ ta wyczerpuje ocenę sytuacji prawnej Spółki. Skoro więc brak jest kapitału prywatnego w spółkach będących wspólnikami PGK ZO, to nie można zasadnie twierdzić́ , że w kontrolowanej osobie prawnej jest bezpośredni udziału kapitału prywatnego. Nie ma wątpliwości, że cały kapitał PGK ZO pochodzi wyłącznie od spółek komunalnych ze 100% udziałem Gminy, a tym samym przesłanka ustawowa jest spełniona (Zamawiający powołał się na załączone do odpowiedzi n odwołanie odpisy KRS ww. podmiotów oraz teksty jednolite umów spółek). Odnosząc się do zarzutu 6 Zamawiający wskazał, iż przeprowadził negocjacje z Wykonawcą czego dowodem jest protokół z negocjacji. Postępowanie zostało wszczęcie poprzez przekazanie zaproszenia do negocjacji wykonawcy. Przedmiotem negocjacji były aspekty, które zamawiający wskazał w zaproszeniu do negocjacji, które zawierało kluczowe elementy przyszłej umowy o zamówienie publiczne. Elementami negocjacyjnymi zamówienia były cena, termin realizacji, sposób wykonania świadczenia, warunki płatności. Zamawiający oszacował wartość́ zamówienia, które miało być́ udzielone w trybie z wolnej ręki. Zamawiający nie żądał JEDZ na co wskazuje art 217 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający zażądał natomiast zgodnie z art 217 ust. 2 ustawy Pzp złożenia przez wykonawcę, nie później niż̇ wraz z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego, podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz niepodleganie wykluczeniu z postępowania. Brak jest również̇ obowiązku ze strony zamawiającego, zawiadamiania Prezesa Urzędu Zamówień́ Publicznych o wszczęciu postępowania. Zamawiający nie ma również̇ obowiązku zgodnie z art 213 ust. 2 ustawy Pzp przekazania do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy. W zakresie zarzutu 7 Zamawiający podniósł, iż podstawą powierzenia zadania spółce PGK ZO nie jest art. 4 ustawy o gospodarce komunalnej, ale art. 3 tej ustawy. Zgodnie z ust. 1 tego artykułu jednostki samorządu terytorialnego w drodze umowy mogą powierzać́ wykonywanie zadań́ z zakresu gospodarki komunalnej osobom fizycznym, osobom prawnym lub jednostkom organizacyjnym nieposiadającym osobowości prawnej z uwzględnieniem przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1398, z późn. zm.) oraz przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 305) na zasadach ogólnych albo w trybie przepisów: 1) ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz. U. z 2020 r. poz. 711 i 2275); 2) ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień́ publicznych (Dz. U. poz. 2019, z późn. zm.); 3) ustawy z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie (Dz. U. z 2020 r. poz. 1057); 4) ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym (Dz. U. z 2020 r. poz. 1944 i 2400); 5) ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2019 r. poz. 1528, 1655 i 2020 oraz z 2020 r. poz. 2275). Artykuł 3 stanowi przy tym samodzielną podstawę powierzenia wykonania zadania i nie wymaga on jakiejkolwiek uchwały Rady Gminy. Jednocześnie Zamawiający wskazał na treść́ art. 6d ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, zgodnie z którym to do wyłącznej kompetencji wójta, burmistrza lub prezydenta miasta należy obowiązek udzielenia zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c. Wobec tego, że przepis wyznacza samodzielną kompetencję wójta w zakresie organizacji obligatoryjnego postępowania o udzielenie zamówienia, trudno mówić́ tutaj o kompetencji rady miasta w zakresie wyboru sposobu lub formy prowadzenia gospodarki komunalnej. Uznać́ należy tym samym, że przepis art. 6d ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach jest przepisem szczególnym wobec art. 4 ustawy o gospodarce komunalnej, który jednoznacznie w treści wskazuje, że organy stanowiące postanawiają o wyborze sposobu prowadzenia i form gospodarki komunalnej, jeżeli przepisy szczególne nie stanowią inaczej. Rada gminy nie ma prawa podjąć́ uchwały w przedmiocie powierzenia wykonania zadania odbioru odpadów spółce komunalnej, skoro obowiązują przepisy powszechnie obowiązujące, które przewidują konkretny sposób postępowania przy powierzaniu zadania odbioru odpadów. Odnosząc się do zarzutu 8 Zamawiający podniósł, iż udzielenie zamówienia spółce jest zgodne z TFUE. Potwierdza to przede wszystkim orzecznictwo KIO. Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 kwietnia 2017r., sygn., akt: KIO 625/17, Izba doszła do wniosku, że przepisy dotyczące instytucji in-house wprowadzone do ustawy Pzp (w tym art. 67 ust. 1 pkt 12 oraz ust. 8 i 9 oraz ust. 11) zostały dostosowane do dyrektywy i TFUE, a jednocześnie ustawodawca krajowy określił dodatkowe wymagania i tryb, w którym takie zamówienia mogą być udzielane. Ponadto Izba podzieliła w tamtej sprawie pogląd, że wskazywane w odwołaniu przepisy TFUE (podobnie jak przepisy ustawy Pzp) nie nakładają na zamawiającego planującego udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki obowiązku wykazania, że nie narusza zasad konkurencji w inny sposób, aniżeli dzięki wykazaniu przesłanek wymaganych na mocy art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp. Odnośnie podnoszonego również̇ w tamtej sprawie twierdzenia, że decyzja o udzieleniu zamówienia in-house powinna zostać poprzedzona analizą w przedmiocie konkurencji na rynku właściwym dla udzielanego zamówienia, podkreśliła, że ustawa Pzp, w tym art. 67 ust. 1 i nast. (podobnie jak art. 12 dyrektywy) takiego obowiązku nie przewiduje. Nie można zatem domagać się od zamawiającego przedłożenia takiej analizy w jakiejś szczególnej formie. Izba jednocześnie zauważyła, że podane w informacji (o zamiarze udzielenia zamówienia) dane odnoszą się do ustaleń zamawiającego w zakresie przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp i jest to nic innego jak analiza dokonaną w celu podjęcia decyzji, czy dopuszczalne jest skorzystanie z instytucji in-house. Z powyższego jednoznacznie wynika, że przepisy ustawy Pzp dotyczące udzielania zamówień́ publicznych, zgodne są z TFUE, a tym samym wystarczające jest spełnienie warunków wymienionych w art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, by możliwe było udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki. Gdyby prawodawca chciał ustanowić́ warunki inne, niewątpliwie dokonałby tego w odpowiednich aktach prawnych. Zamawiający podkreślił, że żadnej notyfikacji być́ nie musi i nie musiało. Na marginesie Zamawiający wskazał również̇ na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 11 czerwca 2021r., sygn. akt: XXIII Zs 27/21 oraz poglądy doktryny. Dodał że kompetencje Izby odnoszą się wyłącznie do badania zgodności podjęcia decyzji w zakresie udzielenia zamówienia publicznego z ustawą Pzp. Ocena zgodności określonych środków pomocowych ze wspólnym rynkiem należy do wyłącznych kompetencji Komisji Europejskiej, podlegającej kontroli sądu wspólnotowego, co zostało przyznane wprost w wyroku Sądu Najwyższego z 20.11.2008 r., sygn. akt III SK 12/08. Potwierdziła to Izba w wyroku powyżej cytowanym. Odnosząc się do zarzutu 9 Zamawiający wskazał na wyrok Izby z dnia 21 kwietnia 2017 r. KIO 625/17, przytaczając fragmenty uzasadnienia. Dodał, że stanowisko Izby zajęte w tej sprawie nie jest odosobnione, gdyż̇ podobne wyraziła Izba już w wyroku z 7 lutego 2017 r. (sygn. akt KIO 96/17), którego fragmenty uzasadnienia również przytoczono w odpowiedzi na odwołanie. W kontekście zarzutu 10 Zamawiający podniósł, iż nigdzie nie wskazywał, że zamówienie realizowane będzie z uwzględnieniem zasad ujętych w Decyzji UE 21/2012 Decyzja Komisji z dnia 20 grudnia 2011 r. w sprawie stosowania art. 106 ust. 2 TFUE do pomocy państwa w formie rekompensaty z tytułu świadczenia usług publicznych, przyznawanej przedsiębiorstwom zobowiązanym do wykonywania usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym (notyfikowana jako dokument nr C(2011) 9380. Prawdopodobnie jest to fragment skopiowany z innego odwołania dotyczącego tzw. zamówień́ hybrydowych, w ocenie Zamawiającego niedopuszczalnych na krajowym rynku odbioru odpadów komunalnych. Zamawiający wskazał ponownie na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 11 czerwca 2021r., sygn. akt: XXIII Zs 27/21, w którym wskazano m.in., że brak jest podstaw do nakładania na zamawiającego obowiązku przeprowadzenia analizy w zakresie nienaruszenia zasad konkurencji na rynku właściwym dla udzielanego zamówienia, gdyż wykraczałoby to poza wymogi wynikające na gruncie art. 67 ust. 1 pkt 12 dPzp, a najczęściej uniemożliwiałoby zastosowanie tego trybu. Pogląd ten przyjęty jest również w doktrynie, które podnosi że decyzja o udzieleniu zamówienia in-house nie musi zostać poprzedzona analizą w przedmiocie konkurencji na rynku właściwym dla przedmiotowego zamówienia, ponieważ dPzp, w tym art. 67 ust. 1 i in. takiego obowiązku nie przewiduje. Zamawiający podnosi również̇, że kompetencje Izby odnoszą się wyłącznie do badania zgodności podjęcia decyzji w zakresie udzielenia zamówienia publicznego z ustawą Pzp. Ocena zgodności określonych środków pomocowych ze wspólnym rynkiem należy do wyłącznych kompetencji Komisji Europejskiej, podlegającej kontroli sądu wspólnotowego, co zostało przyznane wprost w wyroku Sądu Najwyższego z 20.11.2008 r., sygn. akt III SK 12/08. Potwierdziła to Izba w wyroku powyżej cytowanym. W zakresie zarzutu 11 Zamawiający podniósł, iż Gmina Miasto Puck, jako podmiot publiczny, dokonała przed wszczęciem, analizy potrzeb i wymagań́ dla zadania pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Puck", o której mowa w art. 83 ustawy Pzp. Analiza obejmuje w szczególności: 1) badania możliwości zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb z wykorzystaniem zasobów własnych; 2) rozeznanie rynku: a) w aspekcie alternatywnych środków zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb, b) w aspekcie możliwości wariantów realizacji zamówienia, Dodatkowo analiza obejmuje ustalenia w zakresie niezbędnym do wskazania: 1) orientacyjnej wartości zamówienia dla każdego ze wskazanych wariantów, 2) możliwości podziału zamówienia na części, 3) przewidywanego trybu udzielenia zamówienia, 4) możliwości uwzględnienia aspektów społecznych, środowiskowych lub innowacyjnych zamówienia, 5) ryzyka związanych z postępowaniem o udzielenie i realizację zamówienia. Wybranym w wyniku dokonania analizy środkiem zaspokojenia zidentyfikowanej potrzeby w zakresie odbioru odpadów, jest udzielenie zamówienia w trybie art. 214 na odbiór odpadów komunalnych od mieszkańców. W dalszej kolejności dokonano wyboru wariantu realizacji zamówienia. Tym samym przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia w oparciu o wyniki analizy potrzeb i wymagań́ skutkuje zachowaniem spójności podejmowanych przez Zamawiającego działań́ , a także wpływa na zwiększenie transparentności i przejrzystości postępowań́ o udzielenie zamówień́ . Dalej Zamawiający wskazał, iż kwestionuje zarzut 12, wskazując, że analiza potrzeb i wymagań́ została przeprowadzona. Zamawiający przedłożył ją w korespondencji kierowanej do Izby. Analiza została sporządzona odpowiednio do wymogów art. 83 ustawy Pzp i obejmuje w szczególności: badania możliwości zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb z wykorzystaniem zasobów własnych; rozeznanie rynku: w aspekcie alternatywnych środków zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb oraz w aspekcie możliwości wariantów realizacji zamówienia. Dodatkowo analiza obejmuje ustalenia w zakresie niezbędnym do wskazania: orientacyjnej wartości zamówienia dla każdego ze wskazanych wariantów, możliwości podziału zamówienia na części, przewidywanego trybu udzielenia zamówienia, możliwości uwzględnienia aspektów społecznych, środowiskowych lub innowacyjnych zamówienia, ryzyk związanych z postępowaniem o udzielenie i realizację zamówienia. Tym samym zdaniem Gminy zarzut niniejszy formułowany jest „na siłę” mając nadzieje na pozytywny odzew Izby. W ustawie Pzp funkcjonują szczegółowe przepisy, które wskazują sposoby wykonania poszczególnych czynności. Wykonawca nie jest uprawniony, zdaniem Zamawiającego, do wymieniania bez końca tego, co jego zdaniem powinno znajdować́ się w treści uzasadnienia wyboru trybu postępowania. Gdyby tak było, w istocie powodowałoby to stałe ryzyko zakwestionowania uzasadnienia i brak pewności co do prawidłowości udzielenia zamówienia. Zamawiający wskazuje, że wbrew twierdzeniom odwołującego, doszło tym samym do zidentyfikowania najlepszego wariantu wykonania zamówienia. Odnosząc się do zarzutu 13 Zamawiający wskazał, iż zamówienie zostało oszacowane zgodnie z cenami rynkowymi oraz kosztami świadczenia usług przez Spółkę kapitałowo i organizacyjnie powiązaną PGK sp. z o.o., a protokół z szacowania został przedłożony Krajowej Izbie Odwoławczej. Z ogłoszenia wynika natomiast jednoznacznie, że wartość́ zamówienia przekracza progi unijne. Gdyby nie dokonano szacowania, trudno byłoby wskazywać́ w uzasadnieniu fakt, że wartość́ zamówienia przekracza określoną kwotę. Wybór trybu postępowania jednoznacznie potwierdza dokonane szacowanie. Ponadto Zamawiający nigdzie nie wskazywał, że zamówienie realizowane będzie z uwzględnieniem zasad ujętych w Decyzji UE 21/2012, tym samym użycie określenia „Rekompensata” jest prawdopodobnie przeniesieniem niezamierzonym z innego szablonowego odwołania. Odnosząc się do zarzutu 14 Zamawiający wyjaśnił, iż jak wskazano w dokumencie Analiza Potrzeb gdzie zamieszczono szacowanie ceny oraz analizie dotyczącej dopuszczalności powierzenia zadania w zakresie odbioru i transportu odpadów komunalnych od mieszkańców gdzie opracowano prognozy finansowe na okres 3 lat przyszłej działalności, Spółka PGK ZO sp. z o.o. posiada wymagane przepisami zasoby techniczne i organizacyjne do realizacji udzielonego w trybie art. 214 zamówienia odbioru i transportu odpadów. Spółka dysponuje 3 pojazdami technicznymi z czego to 2 śmieciarki Volvo FE, Data pierwszej rejestracji 26.07.2023, 1 śmieciarka Scania zoeller data pierwszej rejestracji 21.12.2021. Pojazdy te posiadają 6 osobową obsadę techniczną. Spółka posiada również̇ wyodrębnioną bazę, która spełnia wymogi Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczególnych wymagań́ w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. poz. 122). Tym samym zostały spełnione warunki potencjału technicznego i organizacyjnego do samodzielnego wykonania udzielonego zamówienia odbioru i transportu odpadów komunalnych. W realizacji zadania nie będą brali udziału podwykonawcy. Spółka posiada potencjał finansowy wynikający z wniesienia środków finansowych na kapitał zakładowy. Czynności administracyjne wykonywane będą w ramach outsourcingu (rachunkowość́ , BHP, BDO , obsługa prawna) co znacznie ograniczy ponoszone koszty realizacji zamówienia. Mając na uwadze powyższe Zamawiający wskazał, że niezasadnym jego zdaniem jest kierowanie pytań́ prejudycjalnych do TSUE. Problemy, o których pisze odwołujący w piśmie były już̇ należycie rozstrzygane przez organy krajowe. Odnoszono się w tym do zgodności przepisów o zamówieniach publicznych z TFUE uznając brak sprzeczności między nimi. W istocie pytania wyłącznie przedłużą przedmiotowe postępowanie uniemożliwiając udzielenie zamówienia w istotnej dla społeczności lokalnej kwestii. Zamawiający podnosi również̇, że także i odwołujący występował przed KIO prezentując często tożsame zarzuty i argumenty jak w innych sprawach. Gmina wskazuje, że jej zdaniem były one należycie rozstrzygane, dlatego zwracanie się z pytaniami do TSUE spowoduje wyłącznie przedłużenie toczącego się postępowania, czemu organy powinny przeciwdziałać. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Należy zauważyć, iż w przypadku odwołania wnoszonego na czynność zamiaru zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki interes w uzyskaniu danego zamówienia wyraża się w tym, że gdyby zamawiający nie zdecydował się na ten tryb i wszczął postępowanie w trybie konkurencyjnym, to wykonawca mógłby wziąć udział w tym postępowaniu. Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Odwołujący jako jeden z wykonawców świadczących usługi z zakresu odbioru i transportu odpadów, w przypadku zastosowania konkurencyjnego trybu miałby szansę na uzyskanie zamówienia. Naruszenie przez Zamawiającego przepisów wskazanych w odwołaniu mogłoby prowadzić zatem do utraty przez Odwołującego szansy na uzyskanie zamówienia i osiągnięcie zysku, jakie przyniosłoby mu wynagrodzenie z jego realizacji. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, protokół postępowania, protokół z ustalenia wartości szacunkowej zamówienia, dokument „Analiza potrzeb i wymagań dla zadania pn. Odbiór i transport odpadów komunalnych z terenu Gminy Miasto Puck”, dokument „Analiza dopuszczalności powierzenia zadania Odbiór i transport odpadów komunalnych z terenu Gminy Miasto Puck w trybie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp,” protokół z negocjacji wraz z załącznikiem nr 1 (wzorem umowy). Izba dopuściła i przeprowadziła ponadto dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego wraz z odwołaniem (ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy z 15.09.2023 r., ogłoszenie o wyniku postępowania z 22.09.2023 r.) oraz podczas posiedzenia i rozprawy (wnioski o udostępnienie informacji publicznej skierowane do Zamawiającego i spółek PGK ZO, PGK oraz Puck Invest w dniu 31 października 2023 r., odpowiedź Gminy Miasta Puck z dnia 5 października 2023 r. na wniosek o udzielenie informacji publicznej z 21 września 2023 r., odpowiedź nieustalonego podmiotu z dnia 5 października 2023 r. na wniosek o udzielenie informacji publicznej (dokument podpisany przez F. Jetke), ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy opublikowane przez Miasto Stołeczne Warszawa w dniu 18 lutego 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00062472 (nr ref. ZP/JK/271/IV-22/22), opinia prawna prof. A. Kidyby z 1 grudnia 2008 r.w sprawie zgodności art. 4 ust. 1 pkt 7 projektu ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi z przepisami kodeksu spółek handlowych, ustawy o gospodarce komunalnej oraz ustaw chroniących w Polsce i UE wolną konkurencję, przygotowana na zlecenie Polskiej Izby Gospodarki Odpadami, informacja z dnia 7 marca 2023 r. o wyborze oferty konsorcjum z udziałem firmy PGK Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasta Lębork, nr ref. OŚG.271.Z.35.2022), na okoliczności wynikające z treści tych dokumentów, wskazane przez Odwołującego. Izba dopuściła i przeprowadziła także dowody z dokumentów załączonych do odpowiedzi na odwołanie – informacji z rejestru przedsiębiorców KRS oraz tekstów jednolitych umów spółek PGK Sp. z o.o., Invest Puck sp. z o.o., PGK ZO Sp. z o.o., Zarządzenie nr 9/2023 Burmistrza Miasta Puck z dnia 9 stycznia 2023 r. w sprawie zasad nadzoru właścicielskiego nad spółkami prawa handlowego z udziałem Gminy Miasta Puck, na okoliczności wynikające z treści tych dokumentów, wskazane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający w dniu 13 października 2023 r. opublikował w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, której przedmiotem są usługi odbioru odpadów komunalnych zmieszanych i segregowanych z nieruchomości położonych na terenie Gminy Miasta Puck wraz z ich transportem. W Sekcji III punkt 3.8. Krótki opis przedmiotu zamówienia wskazano:„Przedmiotem zamówienia jest odbiór i transport odpadów komunalnych zmieszanych i segregowanych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy oraz znajdują się domki letniskowe, a także z nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno- wypoczynkowe położone na terenie Gminy Miasta Puck wraz z ich transportem do instalacji, której Zamawiający powierzył zadanie publiczne w zakresie odzysku i unieszkodliwiania odpadów.” W Sekcji IV Tryb udzielenia zamówienia wskazano, iż zamówienie udzielane jest w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie: art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy. W punkcie 4.2 Uzasadnieni faktyczne i prawne wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki wskazano: „Na podst. art. 6c i 6d ust. 1 oraz 6f ustawy z dnia 13.09.1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t. j. - Dz.U. z 2020 r. poz. 1439 ze zm.) oraz art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy z dnia 11.09.2019 r. PZP (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.). uprawnione jest udzielanie przez gminy zamówień publicznych określonym podmiotom prawa w trybie zamówienia z wolnej ręki. Zamawiający zamierza skorzystać z tego uprawnienia i udzielić zamówienia spółce Pucka Gospodarka Komunalna Zakład Oczyszczania Sp. z o. o. z s. w Pucku, 84-100 Puck, ul. Zamkowa 6, wpisana w KRS pod nr 0001058644, posiadająca nr NIP: 5871742411 oraz REGON 526432318. Spółka spełnia poszczególne wymagania określone w art. 214 ust. 1 pkt 11. Uwaga: dalszy ciąg uzasadnienia w sekcji VI Informacje dodatkowe. W Sekcji VI Informacje dodatkowe wskazano: „Przede wszystkim przepis wymaga sprawowania przez zamawiającego nad spółką kontroli, odpowiadającej kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, która polega na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej. Nie wyłącza się przypadku kontroli innej osoby prawnej kontrolowanej przez zamawiającego. Wymaganie powyższe zostało zachowane. Wspólnikami spółki są spółki ze 100% udziałem Gminy, w których zgromadzenie wspólników decyduje m.in. o wyborze członków Rad Nadzorczych i ci z kolei o wyborze i odwołaniu członków zarządu, którzy podejmują decyzje w zakresie prowadzenia spraw spółki. Mając wpływ na obsadę personalną możliwy jest wpływ na wymienione dziedziny działalności spółek, a tym samym i spółki powstałej z inicjatywy spółek komunalnych. To Zamawiający w istocie decyduje o wyznaczeniu celów zarządczych dla zarządów wymienionych spółek jak i kontroluje spółki za pośrednictwem wybranych przedstawicieli organu Rady Nadzorczej. Część decyzji w spółce nie może być również podjęta bez bezpośredniej zgody Zgromadzenia Wspólników. Wspólnikowi w aktach założycielskich przyznano także szczególne uprawnienia informacyjne, które pomagają w podejmowaniu ważnych decyzji kontrolnych. Zarazem w żadnej z umów spółek nie przewiduje się ograniczeń dla Zamawiającego w możliwości wywierania wpływu na cele strategiczne czy is…

…Sygn. akt: KIO 3096/21 WYROK z dnia 22 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący Magdalena Rams Członkowie: Ewa Sikorska Robert Skrzeszewski Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 listopada 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 października 2021 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o., z siedzibą w Kaliszu, w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Kalisz, przy udziale: A. Wykonawcy W. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą "BYŚ” W. B., Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, B. wykonawcy ATF Sp. z o.o. Sp. k, z siedzibą w Mirosławcu, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, C. wykonawcy ENERIS Surowce S.A., z siedzibą w Kielcach, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, D. wykonawcy Firma Usługowa EKO-KAR Sp. z o.o. Sp. k., z siedzibą w Raszkowie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania po stronie odwołującego, E. wykonawcy Firma Usługowa KOSZ Sp. z o.o., z siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, F. wykonawcy JARPER sp. z o.o., z siedzibą w Kolonii Warszawskiej, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, G. wykonawcy PARTNER Sp. z o.o. Sp. k., z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, H. wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych S.A., z siedzibą w Kaliszu zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, I. wykonawcy M. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MIKI M.J., Kraków, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, J. wykonawcy REMONDIS Bydgoszcz Sp. z o.o., z siedzibą w Bydgoszczy, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, K. wykonawcy M.M. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Komunalne "BŁYSK" M. M., Łomża, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, L. wykonawcy ZGK Groneko sp. z o.o., z siedzibą w Mikorzynie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, M. wykonawcy Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., z siedziba w Kaliszu, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1 Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o., z siedzibą w Kaliszu i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o., z siedzibą w Kaliszu tytułem wpisu od odwołania. 2.2 zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwa Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o., z siedzibą w Kaliszu na rzecz zamawiającego Miasta Kalisz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenie pełnomocnika. Stosownie do 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Członkowie: Sygn. akt: KIO 3096/21 UZASADNIENIE W dniu 18 października 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu - Miastu Kalisz (dalej „Zamawiający”) naruszenie: 1) art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zamiar udzielenia zamówienia publicznego spółce Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w sposób niezgodny z przewidzianymi w Pzp warunkami udzielenia takiego zamówienia, tj. w sytuacji niespełnienia przez ten podmiot wymogu ponad 90% działalności wykonywanej na rzecz Zamawiającego jako zadań powierzonych, a co najmniej w sytuacji niewykazania przez Zamawiającego (w sposób faktyczny, rzetelny i niebudzący wątpliwości) zaistnienia przesłanki udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b); 2) art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 Pzp w zw. z art. 83 Pzp poprzez zamiar udzielenia zamówienia publicznego spółce Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w sytuacji, gdy udzielenie przedmiotowego zamówienia temu podmiotowi w niekonkurencyjnym trybie „z wolnej ręki” nie zapewnia najlepszej jakości usługi uzasadnionej charakterem zamówienia w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, i nie zapewnia uzyskania najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych i gospodarczych, w szczególności nie powoduje obniżenia kosztów systemu odbioru odpadów komunalnych na wyższym poziomie niż ten, który można byłoby osiągnąć, gdyby postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia toczyło się w jednym z konkurencyjnych trybów udzielenia publicznego; 3) art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 17 Pzp w zw. z art. 83 Pzp w zw. z art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2021 r., poz. 275 j.t. ze zm.), dalej jako „uokik” w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 uokik poprzez nadużycie przez Zamawiającego pozycji dominującej, prowadząc do nieuczciwej konkurencji i nierównego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie Postępowania prowadzonego na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp. Odwołujący na podstawie art. 534 Pzp w zw. z art. 538 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 539 ust. 1 Pzp wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie przez Izbę dowodu z opinii biegłego z zakresu finansów, ekonomii lub rachunkowości w zakresie oceny, jaki procent działalności Wykonawcy - Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. dotyczy (w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp) zadań powierzonych temu Wykonawcy przez Zamawiającego, sprawującego kontrolę nad Wykonawcą - Miasto Kalisz, w szczególności, czy wynosi on ponad 90%. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że w dniu 8 października 2021 r. Zamawiający opublikował informację o zamiarze zawarcia przez umowy z PWIK w przedmiocie odbioru i transportu odpadów komunalnych wielkogabarytowych odebranych z terenu nieruchomości zamieszkałych zabudowanych budynkami jednorodzinnymi i wielolokalowymi położonymi na terenie miasta Kalisza. Zgodnie z zamieszczonym w dniu 7 października 2021 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych planem postępowań o udzielenie zamówień na rok 2021 orientacyjna wartość przedmiotowego zamówienia wynosi 1 945 000,00 zł. Dowód: Plan postępowań o udzielenie zamówień na rok 2021 Odwołujący wskazał, że zgodnie z informacją przekazaną przez Zamawiającego: Zamawiający sprawuje nad PWIK kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami Wykonawcy, • w latach 2018-2020 95,40% działalności PWIK dotyczyło działalności powierzonej przez Zamawiającego. Procent ten wyliczono według średniego przychodu osiągniętego przez Wykonawcę za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia (2018-2020) z podstawowej działalności objętej taryfą za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zborowe odprowadzanie ścieków, gdzie średni przychód Wykonawcy w tych latach wyniósł 49.419,30 tys. zł na rok, a średni przychód z działalności powierzonej przez Zamawiającego wyniósł 47.152,93 tys. zł na rok, • • w PWIK nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, Wykonawca posiada wpis do BDO nadany przez Marszałka Województwa Wielkopolskiego i rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Prezydenta Miasta Kalisza, jak również posiada bazę magazynowo- transportową w Kaliszu i zapewnia pojazdy przystosowane do transportu odpadów komunalnych, • • PWIK gwarantuje ciągłość, dobrą jakość i systematyczność wykonywania usług, • Zamawiający dokonał wstępnej oceny zdolności PWIK do wykonania zamówienia i wypadła ona pozytywnie. Zamawiający, posiadając pełną kontrolę nad PWIK, doskonale zna sytuację finansową, kadrową i techniczną Wykonawcy i stoi na stanowisku, że PWIK jest w stanie należycie realizować zamówienie. Dowód: Informacja o zamiarze zawarcia umowy (2021) W Informacji o zamiarze zawarcia umowy Zamawiający wskazał także, że na swojej stronie internetowej zamieścił szczegółową metodologię wyliczeń, jak uzasadniać ma spełnienie warunku, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp. Dowód: Metodologia wyliczeń i obliczenia Brak spełnienia formalnych przesłanek dla udzielenia zamówienia in-house Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli są łącznie spełnione następujące warunki, tj. jeżeli zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa w art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1 Pzp, osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: a) zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób, b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a, c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. Odwołujący zarzucił, że w odniesieniu do PWIK, nie są spełnione łącznie wszystkie wyżej wymienione przesłanki. W szczególności, nie jest spełniona przesłanka, że ponad 90% działalności Wykonawcy dotyczy zadań powierzonych mu przez Zamawiającego, a co najmniej nie zostało to wykazane przez Zamawiającego w sposób niebudzący wątpliwości. Odwołujący wskazał, że celem uporządkowania terminologii używanej zarówno w niniejszym odwołaniu należy wskazać, że sam Zamawiający utożsamia pojęcie przychodu z działalności powierzonej z przychodem z działalności podstawowej. PWIK w swoich sprawozdaniach finansowych również posługuje się pojęciem „sprzedaży produkcji podstawowej”. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że przychodem z działalności komercyjnej, będą więc wszystkie inne przychody niż te, generowane z zadań powierzonych PWIK przez Miasto Kalisz. Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią uchwały nr XX/138/91 Rady Miejskiej Kalisza z dnia 3 grudnia 1991 r. w sprawie przekształcenia Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w Kaliszu w jednoosobową Spółkę Miasta z ograniczoną odpowiedzialnością, Spółka PWiK powołana jest do zapewnienia ciągłości i powszechnej dostępności dostaw wody i odbioru ścieków na terenie miasta Kalisza. W myśl § 5 wyżej wymienionej uchwały: Przedmiotem działania Spółki jest: • produkcja, dostawa i sprzedaż wody na zaopatrzenie ludności i innych odbiorców, • odbiór i oczyszczanie ścieków, • budowa, konserwacja i naprawa urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych, • prowadzenie inwestycji w zakresie wodociągów i kanalizacji, • wykonywanie prac projektowych i wydawanie warunków podłączeń do sieci wodociągowych i kanalizacyjnych, • realizacja zadań obronnych zgodnie z obowiązującymi ustawami w tym zakresie Dowód: uchwała nr XX/138/91 Rady Miejskiej Kalisza z dnia 3 grudnia 1991 r. w sprawie przekształcenia Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w Kaliszu w jednoosobową Spółkę Miasta z ograniczoną odpowiedzialnością. Zgodnie z informacją ze strony internetowej Wykonawcy: Spółka prowadzi działalność w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na terenie miasta Kalisza na podstawie zezwolenia wydanego przez Zarząd Miasta Kalisza decyzją Nr WIMK 7033/17/02 z dnia 27 sierpnia 2002 roku oraz w oparciu o Regulamin dostarczania wody i odprowadzania ścieków na terenie miasta Kalisza przyjęty Uchwałą Nr LVIII/765/2018 Rady Miasta Kalisza z dnia 27 września 2018 roku w sprawie uchwalenia regulaminu dostarczania wody i odprowadzania ścieków na terenie miasta Kalisza. Spółka działa na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej oraz poza jej granicami. Działalność Spółki oparta jest na samodzielnie sporządzanym rocznym Planie techniczno ekonomicznym uchwalanym przez Zarząd. Spółka powołana jest do zapewnienia ciągłości powszechnej dostępności dostaw wody i odbioru ścieków na terenie Miasta Kalisza. Zgodnie z treścią art. 40 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997r. o Krajowym Rejestrze Sądowym (t.j. Dz.U. z 2019r. poz. 1500 ze zm.) przedmiotem działalności Spółki według Polskiej Klasyfikacji Działalności (PKD) jest: a) odprowadzanie i oczyszczanie ścieków (PKD 37.00.Z), b) pobór, uzdatnianie i dostarczanie wody (PKD 36.00.Z), c) roboty związane z budową rurociągów przesyłowych i sieci rozdzielczych (PKD 42.21.Z), d) pozostałe specjalistyczne roboty budowlane, gdzie indziej niesklasyfikowane (PKD 43.99.Z), e) wytwarzanie energii elektrycznej (PKD 35.11.Z), f) pozostała sprzedaż detaliczna prowadzona poza siecią sklepową, straganami i targowiskami (PKD 47.99.Z), g) wynajem i zarządzanie nieruchomościami własnymi lub dzierżawionymi (PKD 68.20.Z), h) działalność w zakresie inżynierii i związane z nią doradztwo techniczne (PKD 71.12.Z), i) pozostałe badania i analizy techniczne (PKD 71.20.B), j) transport drogowy towarów (PKD 49.41.Z) Pozostałe przedmioty działalności zostały wymienione w § 8 Umowy Spółki. Dowód: Dalej Odwołujący wskazał, że zgodnie z informacją o zamiarze zawarcia umowy z 2021 r.: w latach 2018 - 2020 95,40% działalności PWiK dotyczyło działalności powierzonej przez Miasto Kalisz. Procent ten wyliczono według średniego przychodu osiągniętego przez PWiK za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia (2018-2020) z podstawowej działalności objętej taryfą za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zborowe odprowadzanie ścieków, gdzie średni przychód Wykonawcy w tych latach wyniósł 49.419,30 tys. PLN/ rok, a średni przychód z działalności powierzonej przez Zamawiającego wyniósł 47.152,93 tys. PLN/ rok. W poszczególnych latach średnie przychody kształtowały się następująco (dokumenty źródłowe są jawne i ogólnodostępne w przeglądarce dokumentów finansowych na stronie: po wpisaniu numeru KRS Wykonawcy: 0000010157): 2018 2019 2020 Średni przychód Wykonawcy wPLN 49.275,70 tys. 50.118,30 tys. 48.864,00 tys. Średni przychód z działalności powierzonej przez Miasto 47.154,00 tys. 47.721,20 tys. 46.583,60 tys. Kalisz w PLN Odwołujący zwrócił uwagę, że informacja o zamiarze zawarcia umowy przygotowana jest nierzetelnie, a sam Zamawiający (ale także PWIK) nie jest spójny w zakresie prezentowanych danych liczbowych. Co więcej, dane te nie znajdują nawet odzwierciedlenia w sprawozdaniach finansowych (do których odwołuje się Zamawiający w informacji o zamiarze zawarcia umowy, jako źródło danych), co czyni wyliczenia Zamawiającego jeszcze mniej wiarygodnymi. W informacji o zamiarze zawarcia umowy Zamawiający odwołuje się do „przychodu z działalności podstawowej” i odwołuje się do danych zawartych w dokumentach finansowych Wykonawcy. Tymczasem: 1) Rok 2020: wg informacji o zamiarze zawarcia umowy, średni przychód z działalności powierzonej przez Miasto Kalisz wyniósł: 46.583,60 tys. zł, • wg informacji z Metodologii wyliczeń, średni przychód ze sprzedaży z działalności powierzonej wyniósł: 46.583,70 tys. zł, • wg informacji wynikającej ze Sprawozdania finansowego (na podstawie, którego dokonywane miały być wyliczenia) sprzedaż produkcji podstawowej wyniosła w roku 2020 wyniosła: 45.228,30 tys. zł; • 2) Rok 2019: wg informacji o zamiarze zawarcia umowy, średni przychód z działalności powierzonej przez Miasto Kalisz wyniósł: 47.721,20 tys. zł, • wg informacji wynikającej ze Sprawozdania finansowego (na podstawie, którego dokonywane miały być wyliczenia) sprzedaż produkcji podstawowej wyniosła w roku 2019 wyniosła: 46.159,80 tys. zł; • 3) Rok 2018: wg informacji o zamiarze zawarcia umowy, średni przychód z działalności powierzonej przez Miasto Kalisz wyniósł: 47.154,00 tys. zł, • wg informacji wynikającej ze Sprawozdania finansowego (na podstawie, którego dokonywane miały być wyliczenia) sprzedaż produkcji podstawowej wyniosła w roku 2018 wyniosła: 45.207,50 tys. zł. • Zdaniem Odwołującego na tym etapie widać, że dane liczbowe opublikowane przez Zamawiającego nie są wiernym odzwierciedleniem danych zawartych w sprawozdaniach finansowych Wykonawcy, a Zamawiający „luźno” podchodzi do ich respektowania, dokonując raczej ich własnej interpretacji, co wskazuje na próbę zawyżania parytetu procentowego (90% do 10%) celem udzielenia Wykonawcy przedmiotowego zamówienia w trybie „z wolnej ręki”. W ocenie Odwołującego, oczywistym jest przy tym, że to na Zamawiającym spoczywa ciężar wykazania, że w zaistniałych okolicznościach faktycznych są spełnione wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp. Jak bowiem wskazuje się w orzecznictwie (wydanym co prawda na tle poprzednio obowiązującej ustawy, ale zachowującym aktualność): „Podkreślenia wymaga, że to na Zamawiającym spoczywa obowiązek wykazania istnienia przesłanek do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, a wykazanie to i zastosowanie trybu niekonkurencyjnego, jako odstępstwo od zasady udzielania zamówień w trybach konkurencyjnych, nie może budzić żadnych wątpliwości. Obowiązek publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki, ma na celu umożliwienie innym podmiotom dokonania oceny, czy faktycznie istnieją podstawy do udzielenia zamówienia w trybie in-house. Zobowiązując Zamawiającego do zamieszczenia takiej informacji, ustawodawca zapewnił ochronę zasady konkurencji i przejrzystości, a potencjalnym wykonawcom dał możliwość zweryfikowania spełniania m.in. przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp, którzy w przypadku przekonania, że brak jest podstaw do udzielenia zamówienia in-house w oparciu o ten przepis, mają prawo wnieść odwołanie i w takim kontekście przedmiotowe odwołanie jest rozpoznawane przez Izbę.” (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 czerwca 2020 r., sygn. akt: KIO 950/20, LEX nr 3043794). W ocenie Odwołującego, temu obowiązkowi Zamawiający nie sprostał w odniesieniu do przesłanki wskazanej w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp, a opublikowane przez Zamawiającego dane liczbowe budzą poważne wątpliwości co do ich prawdziwości i rzetelności. Klasyfikacja przychodów z działalności komercyjnej Odwołujący zwrócił uwagę, że na przestrzeni niespełna jednego roku sam Zamawiający zmienił podejście do klasyfikacji przychodów, jakie PWIK osiąga z działalności komercyjnej. Szczegółowa analiza dokumentów, w których wskazywany jest procentowy udział przychodów z działalności powierzonej przez Zamawiającego spółce PWIK, pozwala zauważyć, że procent ten zwiększa się wraz z upływem czasu, przy czym wzrost ten wiąże się między innymi ze zmianą metodologii liczenia i klasyfikacji przez Zamawiającego poszczególnej grupy przychodów (raz do działalności powierzonej, raz do działalności komercyjnej). Na podstawie dostępnych danych źródłowych (informacji o zamiarze zawarcia umowy z grudnia 2020 r. i października 2021 r.), Odwołujący wskazał, że: • w latach 2017-2019 średnioroczny przychód z działalności powierzonej wynosił 94,4%, • w latach 2018-2020 średnioroczny przychód z działalności powierzonej wynosił już 95,40%. Np. w informacji o zamiarze zawarcia umowy z 2020 r. Zamawiający szacował ten udział w 2019 r. na 94,4%, gdy tymczasem z informacji pochodzących od Zamawiającego z roku 2021 r. wynika już, że szacuje ten udział w 2019 r. na 95,7 %, a w 2020 na 95,4%. Dowód: - informacja o zamiarze zawarcia umowy (2021) - informacja o zamiarze zawarcia umowy (2020) W obu przypadkach dane te nie pokrywają się z danymi widniejącymi w sprawozdaniach finansowych Wykonawcy. Przyczyną zarówno różnic pomiędzy danymi zawartymi w dokumentach finansowych PWIK, jak i rzekomego wzrostu zakresu działalności powierzonej przez Zamawiającego PWIK, jest odmienna klasyfikacja tych samych przychodów: raz do działalności komercyjnej, innym razem do działalności powierzonej. Sytuacja ta dotyczy przychodów z: opłat za utrzymanie fontanny, sprzedaży usługi kanalizacji deszczowej, opłaty za przekroczenie warunków wprowadzania ścieków do kanalizacji. Co istotne, w kolejnych sprawozdaniach zarządu Wykonawcy wyżej wymienione rodzaje przychodów są przez zarząd PWIK konsekwentnie klasyfikowane jako przychód z działalności komercyjnej (tzw. sprzedaż pozostała). Na przykładzie sprawozdania z działalności zarządu za rok 2020 r. (vide: str. 15) możemy zobaczyć, jakie rodzaje przychodów Wykonawca zalicza do przychodów z działalności komercyjnej (w sprawozdaniach: sprzedaż pozostała, na którą składają się dalsze grupy przychodów): Sprzedaż wody dla gmin ościennych 1.056.7 919.2 1.023.6 96.9 111.4 Sprzedaż usług kanalizacyjnych dla gmin ościennych 468.6 349.3 576.5 123.0 165.0 Sprzedaż ushig kanalizacji 670.7 670.7 670.7 100.0 100.0 deszczowej Sprzedaż usług pozostałych 1.636.1 1.600.0 1.305.6 79.8 81.6 Sprzedaż materiałów 126.4 90.0 59.2 46.8 65.8 Razem sprzedaż pozostała 3.958.5 3.629.2 3.635,6 91.8 100.2 Sprzedaż ogółem 50.118,3 49.734,8 48.863,9 97,5% 98,2% Wyszczególnienie przychodów ze sprzedaży usług pozostałych (w tys. zł) Sprzedaż usług komercyjnych Sprzedaż usług eksploatacji kolektora przerzut. Sprzedaż usług laboratorium Opłaty za przekroczenie warunków wprowadzania ścieków do kanalizacji Opłaty za utrzymanie fontanny Skwer Sybiraków Wykonanie Wykonanie 2019 rok 2020 rok 398,8 343,0 63,9 63,9 282,7 214,1 888,0 679,9 2,7 1.636,1 4,7 1.305,6 Dowód: sprawozdania zarządu PWIK za lata 2017 - 2020 Dalej Odwołujący wskazał, że w przypadku opłaty za przekroczenie warunków wprowadzania ścieków do kanalizacji Zamawiający wskazuje przy tym, że: opłata dodatkowa określona jest w taryfie zatwierdzanej przez Wody Polskie i reguluje jedynie wysokość wynagrodzenia za przyjęcie przez przedsiębiorstwo ścieków przekraczających te ustalone normy. Na podstawie zawartej umowy przedsiębiorstwo zobowiązane jest do przyjęcia od dostawcy ścieków podwyższonego ładunku, przy czym jeżeli ścieki przekraczają dopuszczalne stężenie to przyjmuje je za dodatkową opłatą. Wysokość opłaty dodatkowej jest tak kalkulowana przez przedsiębiorstwo, aby zrekompensować dodatkowe koszty, które ponosi w celu zapewnienia prawidłowej gospodarki ściekowej miasta. W związku z powyższym opłaty za przekroczenie zostały zakwalifikowane, tak jak inne opłaty naliczane na podstawie taryfy, do przychodów z wykonywania zadań powierzonych przez zamawiającego. Dowód: metodologia wyliczeń i obliczenia W ocenie Odwołującego, stanowisko to nie jest jednak spójne z dokumentami finansowymi PWIK, gdzie wpływy z opłat za przekroczenie warunków wprowadzania ścieków przemysłowych do urządzeń kanalizacyjnych Wykonawca kwalifikuje jako przychód z działalności komercyjnej, pomniejszając o tę wartość przychód z działalności powierzonej. W ocenie Odwołującego, podejście prezentowane w dokumentach finansowych spółki, które podlegają badaniom, jest działaniem prawidłowym bowiem, ustalając koszt jednostkowy sprzedaży wody i usługi odbioru ścieków, PWIK opiera się na koszcie świadczenia tych dwóch usług. W koszcie tym została uwzględniona wartość opłat za korzystanie ze środowiska. Ponieważ ceny w taryfie ustalane są na poziomie kosztu jednostkowego, zatem ich wysokość pokrywa i tę kategorię kosztów. Tym samym przychody z tytułu opłat za przekroczenie warunków wprowadzania ścieków przemysłowych do urządzeń kanalizacyjnych, stanowią pewną „nadwyżkę” w stosunku do przychodów pokrywających koszty świadczenia usług. Z tego powodu w dokumentach finansowych Wykonawcy nie są ujmowane jako przychody z działalności powierzonej, a właśnie jako przychód z działalności komercyjnej. Poza tym, opłaty takie stanowią rodzaj sankcji (kary) z tytułu przekroczenia warunków wprowadzania ścieków przemysłowych do urządzeń, co tym bardziej przemawia za ich kwalifikacją do przychodu z działalności komercyjnej. W przypadku wpływów z tytułu opłat za utrzymanie fontanny i przychodów ze sprzedaży usług kanalizacji deszczowej, Zamawiający w ogóle nie wypowiada się na temat przyczyn zakwalifikowania tej grupy przychodów do przychodów z działalności powierzonej. Jest to tym bardziej zastanawiające, że w dokumentach finansowych Wykonawcy przychody te są wyraźnie kwalifikowane jako przychody z działalności komercyjnej. Ponadto, jeszcze w ubiegłym roku sam Zamawiający kwalifikował je jako przychód z działalności komercyjnej i na przestrzeni jednego roku zmienia stanowisko w tym zakresie, jednocześnie deklarując, że PWIK osiąga jeszcze wyższy procent działalności z działalności powierzonej, co nie polega na prawdzie. Brak jednoznacznej i konsekwentnie stosowanej kwalifikacji przychodów do przychodów z działalności powierzonej lub przychodów z działalności komercyjnej podważa wiarygodność danych prezentowanych przez Zamawiającego i utrudnia ocenę faktycznej sytuacji finansowej Spółki. Fakt, iż udział przychodów z działalności powierzonej zmienia się w czasie, przyjmując coraz korzystniejsze dla PWIK wartości, zmniejsza wiarygodność tych szacunków i uniemożliwia przyjęcie, że Zamawiający sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania spełnienia zaistnienia przesłanek z art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, w szczególności przesłanki z lit. b). Zawyżanie przychodu z działalności powierzonej (kwestia wód opadowych lub roztopowych) Odwołujący zwrócił uwagę na niewiarygodność danych dotyczących przychodu ze sprzedaży usług kanalizacyjnych dla Miasta Kalisza, które stanowią przeszło 60% przychodów Wykonawcy. W kontekście przychodu z działalności powierzonej dane te są znacznie zawyżone, bowiem Zamawiający wlicza w tę pozycję zarówno przychód z tytułu odbioru ścieków bytowych i przemysłowych, jak i z tytułu odbioru wód opadowych lub roztopowych, których odbiór nie jest objęty zakresem powierzenia. Tym samym przychód z tego tytułu nie może być uznany za przychód z działalności powierzonej. PWIK dysponuje własną siecią kanalizacji ogólnospławnej i sanitarnej, którą eksploatuje i konserwuje, ponosząc z tego tytułu określone koszty. Natomiast sieć kanalizacji deszczowej nie jest wystarczająca i znaczna ilość wód opadowych i roztopowych trafia do kanalizacji ogólnospławnej, a czasem też do kanalizacji sanitarnej (nielegalnie) i jest odprowadzana łącznie ze ściekami bytowymi i przemysłowymi do oczyszczalni w Kucharach (spółka Prosna). Przychody z tytułu odbioru wód opadowych lub roztopowych nie mogą być uznane za przychód z działalności powierzonej, a mogą stanowić wyłącznie przychód z działalności komercyjnej PWIK. Zgodnie z treścią uchwały nr XX/138/91 Rady Miejskiej Kalisza z dnia 3 grudnia 1991 r. w sprawie przekształcenia Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w Kaliszu w jednoosobową Spółkę Miasta z ograniczoną odpowiedzialnością, Spółka PWIK powołana jest do zapewnienia ciągłości i powszechnej dostępności dostaw wody i odbioru ścieków na terenie miasta Kalisza. Zgodnie z art. 16 pkt 61 ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. - Prawo wodne, wody opadowe lub roztopowe nie stanowią ścieków. Pod pojęciem tym należy natomiast rozumieć: wprowadzane do wód lub do ziemi: a) wody zużyte na cele bytowe lub gospodarcze, b) ciekłe odchody zwierzęce, z wyjątkiem gnojówki i gnojowicy przeznaczonych do rolniczego wykorzystania w sposób i na zasadach określonych w przepisach działu III rozdziału 4 oraz w przepisach ustawy z dnia 10 lipca 2007 r. o nawozach i nawożeniu (Dz. U. z 2021 r. poz. 76), c) wody odciekowe ze składowisk odpadów oraz obiektów unieszkodliwiania odpadów wydobywczych, w których są składowane odpady wydobywcze niebezpieczne oraz odpady wydobywcze inne niż niebezpieczne i obojętne, miejsc magazynowania, prowadzenia odzysku lub unieszkodliwiania odpadów, wykorzystane solanki, wody lecznicze i termalne, d) wody pochodzące z obiegów chłodzących elektrowni lub elektrociepłowni, e) wody pochodzące z odwodnienia zakładów górniczych, z wyjątkiem wód wtłaczanych do górotworu, jeżeli rodzaje i ilość substancji zawartych w wodzie wtłaczanej do górotworu są tożsame z rodzajami i ilościami substancji zawartych w pobranej wodzie, z wyłączeniem niezanieczyszczonych wód pochodzących z odwodnienia zakładów górniczych, f) wody wykorzystane, odprowadzane z obiektów chowu lub hodowli ryb w obiektach przepływowych, charakteryzujących się poborem zwrotnym, o ile ilość i rodzaj substancji zawartych w tych wodach przekracza wartości ustalone w warunkach wprowadzania ścieków do wód określonych w pozwoleniu wodnoprawnym, g) wody wykorzystane, odprowadzane z obiektów chowu lub hodowli ryb albo innych organizmów wodnych w stawach o wodzie stojącej, o ile produkcja tych ryb lub organizmów rozumiana jako średnioroczny przyrost masy tych ryb albo tych organizmów w poszczególnych latach cyklu produkcyjnego przekracza 1500 kg z 1 ha powierzchni użytkowej stawów rybnych tego obiektu w jednym roku danego cyklu. W wyżej wymienionej legalnej definicji pojęcia „ścieki” brak jest odwołana się do „wód opadowych lub roztopowych”. Ustawodawca, w ustawie z dnia 20 lipca 2017 r., wyłączył z definicji pojęcia „ścieki” wody opadowe i roztopowe, które wchodziły w zakres tego pojęcia w okresie poprzednio obowiązującej ustawy, tj. ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo wodne, gdzie w art. 9 ust. 1 pkt 14 lit. c ustawodawca wskazywał wprost, że wody opadowe lub roztopowe, ujęte w otwarte lub zamknięte systemy kanalizacyjne, pochodzące z powierzchni zanieczyszczonych o trwałej nawierzchni, w szczególności z miast, portów, lotnisk, terenów przemysłowych, handlowych, usługowych i składowych, baz transportowych oraz dróg i parkingów stanowią ścieki. Skoro PWIK powołana jest do zapewnienia ciągłości i powszechnej dostępności dostaw wody i odbioru ścieków na terenie miasta Kalisza, a wody opadowe i roztopowe (w świetle aktualnych przepisów prawa) ściekami nie są, to przychód z tytułu odbioru wód opadowych lub roztopowych nie może być uznany za przychód z działalności powierzonej. Co więcej, zdaniem Odwołującego, w najnowszym orzecznictwie sądów administracyjnych podkreśla się już, że w zakresie zadań własnych gminy nie mieści się odprowadzanie wód opadowych i roztopowych niebędących ściekami, co oznacza, że Miasto Kalisz nie mogłoby nawet powierzyć PWIK realizacji takiego zadania. Potwierdza to wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 14 kwietnia 2021 r., gdzie wskazano, że: „zadania własne gminy - obejmujące odprowadzanie jedynie ścieków - nie obejmują odprowadzania wód opadowych i roztopowych niebędących ściekami. Nawet jeśli wody te są odbierane przy pomocy kanalizacji ogólnospławnej w sytuacji braku na danym terenie oddzielnej kanalizacji deszczowej, to nie czyni tych wód ściekami i nie powoduje po stronie Gminy powstania obowiązku ich odbioru w ramach zadań własnych. Tym samym przedsiębiorstwo wodne nie ma obowiązku ujęcia w taryfie regulującej opłaty za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków opłat za odbiór wód deszczowych. W takim zaś wypadku, Rada Gminy nie ma obowiązku ich zatwierdzenia.” (zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 14 kwietnia 2021 r., sygn. akt: III SAB/Gl 45/21). Zdaniem Odwołującego, powyższe twierdzenia są też w pełni kompatybilne z treścią aktualnie obowiązującej taryfy dla zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na okres 3 lat obowiązującej na terenie miasta Kalisza, z uwzględnieniem której Zamawiający miał dokonywać wyliczeń, jaki procent działalności PWIK dotyczy zadań powierzonych. W pkt 4.2. „Taryfa dla zbiorowego odprowadzania ścieków” (vide: str. 15 taryfy) wyjaśnione zostało, że: w zakresie zbiorowego odprowadzania ścieków podobnie jak dotychczas utrzymano jedną grupę odbiorców usług dla ścieków socjalno- bytowych i przemysłowych. Są to dostawcy ścieków z gospodarstw domowych: właściciele oraz zarządcy budynków jedno i wielorodzinnych, lokali mieszkaniowych i podobnych oraz osoby posiadające tytuł prawny do nieruchomości, jak i dostawcy ścieków przemysłowych tj. wszyscy dostawcy ścieków z gospodarstw domowych, z zakładów przemysłowych, zakładów opieki zdrowotnej oraz obiektów użyteczności publicznym. Dowód: Taryfa dla zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzenia ścieków na okres 3 lat obowiązująca na terenie miasta Kalisza W taryfie mowa jest więc wyłącznie o ściekach bytowych i przemysłowych. Pod tymi pojęciami, zgodnie z art. 16 Prawa wodnego, rozumie się: 62) ścieki bytowe - rozumie się przez to ścieki z budynków mieszkalnych, zamieszkania zbiorowego oraz użyteczności publicznej powstające w wyniku ludzkiego metabolizmu lub funkcjonowania gospodarstw domowych oraz ścieki o zbliżonym składzie pochodzące z tych budynków; 64) ścieki przemysłowe - rozumie się przez to ścieki niebędące ściekami bytowymi albo wodami opadowymi lub roztopowymi, powstałe w związku z prowadzoną przez zakład działalnością handlową, przemysłową, składową, transportową lub usługową, a także będące ich mieszaniną ze ściekami innego podmiotu, odprowadzane urządzeniami kanalizacyjnymi tego zakładu. W zakresie zbiorowego odprowadzania ścieków wyłoniono jedną podstawową grupę odbiorców, do której należą wszyscy dostawcy ścieków z gospodarstw domowych oraz z zakładów przemysłowych i produkcyjnych, co mogłoby wskazywać na to, że cena zawarta w taryfie nie obejmuje odbioru wód opadowych i roztopowych. Dokładna analiza dokumentów finansowych prowadzi jednak do zgoła odmiennego wniosku, tzn. cena za odbiór ścieków (a więc i przychody z tego tytułu) zawiera w sobie także koszty odbioru, odprowadzania i oczyszczania wód opadowych i roztopowych. Tymczasem, skoro zadaniem powierzonym PWIK nie jest odbiór wód opadowych lub roztopowych, to przychody, jakie z tego tytułu osiąga PWIK nie mogą być uznane za przychód z działalności powierzonej. W takiej sytuacji Zamawiający, niezależnie wewnętrznej polityki PWIK, przychód osiągany przez Wykonawcę z tytułu odbioru wód opadowych lub roztopowych powinien wyłączyć z przychodu z działalności powierzonej, dokonując weryfikacji danych prezentowanych przez samego Wykonawcę, czego nie uczynił. To z kolei prowadzi do zaburzeń poziomu procentowanego przychodu generowanego z działalności powierzonej i czyni wyliczenia prezentowane przez Zamawiającego całkowicie niewiarygodnymi. Odwołujący wskazał przy tym, że w najnowszych sprawozdaniach finansowych spółki (lata 2019 i 2020) nie są publikowane szczegółowe dane na temat ilości ścieków, jakie przepompowywane są przez PWIK do oczyszczani ścieków spółki Prosna w Kucharach. Ścieki do oczyszczalni spółki Prosna w Kucharach dostarczane są przez Wykonawcę za pośrednictwem kolektora tłocznego wychodzącego z Pompowni Głównej przy ul. Złotej. Ilości przyjętych ścieków przez oczyszczalnię są odczytywane przez PWIK z licznika pomiarowego zlokalizowanego w Pompowni Głównej przy ul. Złotej i przekazywane spółce Prosna. Ilości te są większe niż ilości ścieków odebranych od odbiorców usług PWIK i zafakturowanych. ś cieki -oczys zcza lnia w Kucha ra ch 2017 2018 2019 2020 iloś ć ś cieków za fa kturowa nych [tys .m3] 5264,2 4386,2 4912,7 5068,2 iloś ć ś cieków rzeczywiś cie przepompowa nych do 5506,4 5247,4 b.d b.d. oczys zcza lni iloś ć ś cieków odebra nych z m. Ka lis za i gmin oś ciennych (pods ta wa do okreś lenia przychodu) 4300,7 4386,2 4297,2 4245,9 Dowód: sprawozdania zarządu PWIK za lata 2017 - 2020 W kontekście podnoszonego przez Odwołującego zarzutu co do braku wiarygodności danych publikowanych przez Zamawiającego i PWIK i w kontekście zgłaszanego przez Odwołującego wniosku o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, wskazać należy, że informacja o ilości ścieków rzeczywiście przepompowanych do oczyszczani ścieków w Kucharach nie jest ujawniana w najnowszych sprawozdaniach finansowych PWIK, co powinno budzić wątpliwość zwłaszcza, że dane te znajdują się w dokumentach finansowych Wykonawcy za lata 2017 - 2018 r. W 2017 r. (brak danych z roku 2019 i 2020) do oczyszczalni trafiło o 19,8% więcej ścieków od ilości odebranych od odbiorców usług PWIK i zafakturowanych, co pokazuje skalę zjawiska. To z kolei przekłada się na wyliczenia przychodu z działalności powierzonej, bowiem przychód z tytułu odbioru wód opadowych lub roztopowych nie powinien być wliczony do przychodu z działalności powierzonej, tylko do przychodu z działalności komercyjnej. Pomimo tego, że jednoznaczne dane liczbowe wskazują na to, że PWIK czerpie przychody ze świadczenia usługi odbioru i odprowadzenia wód opadowych i roztopowych, w żadnym z dostępnych dokumentów finansowych Wykonawcy nie został bezpośrednio ujawniony koszt tej usługi, co potwierdza stawiane przez Odwołującego zarzuty dotyczące nieprzejrzystości i niewiarygodności prezentowanych danych. Odwołujący podnosi, że można go jednak oszacować na podstawie innych informacji z dokumentów finansowych. W Sprawozdaniach finansowych ujawniany jest koszt jednostkowy usług kanalizacyjnych. Jest on podstawą do określenia cen za te usługi, płaconych przez odbiorców. Zatwierdzone ceny trafiają następnie do taryfy i stają się podstawą przychodu Spółki za świadczenie usług kanalizacyjnych. W sprawozdaniu ujawniono przyjęty sposób wyliczenia tego kosztu jednostkowego, który jest następujący: Koszt jednostkowy usług kanalizacyjnych dla Miasta Kalisza= Ilość ścieków odebranych od odbiorców usług kanalizacyjnych Miasta Kalisza/ całkowity koszt usług kanalizacyjnych dla Miasta Kalisza Ekonomiczna zasada zapłaty za zakupione dobro lub usługę, wskazuje, że odbiorca powinien zapłacić tylko za to, co otrzymał, nabył. W tym wypadku zatem koszt jednostkowy, a więc i cena za świadczone usługi kanalizacyjne powinna obejmować koszty odbioru, odprowadzania i oczyszczania ścieków odebranych od odbiorców bez kosztów odbioru i odprowadzania wód opadowych lub roztopowych. Tymczasem PWIK ujmuje koszty odbioru i oczyszczania wód opadowych lub roztopowych w cenie za odbiór i oczyszczanie ścieków od odbiorców i obciąża odbiorców kosztami usługi, której nie zakupili, co jest działaniem nieprawidłowym. Taka sytuacja prowadzi także do zaburzenia prawidłowych danych odnośnie procentowego zakresu przychodów PWIK z działalności powierzonej. Wyłączenie przychodu z usługi odbioru, odprowadzania i oczyszczania wód opadowych lub roztopowych z przychodów z działalności powierzonej i uwzględnienie go w przychodach z działalności pozostałej, zmienia te wartości w drastyczny sposób. Odwołujący raz jeszcze wskazuje, że do przychodów z działalności powierzonej powinny być zaliczone przychody ze sprzedaży usług wodno- kanalizacyjnych dla Miasta Kalisza pomniejszone o przychód ze sprzedaży usług odprowadzania wody opadowej lub roztopowej oraz opłaty za przekroczenie. Natomiast dotychczasowe przychody z działalności komercyjnej (pozostałej) należy powiększyć o wartość przychodów z usługi odbioru i oczyszczania wód opadowych lub roztopowych. Prawidłowe określenie tej grupy przychodów PWIK powoduje z kolei obniżenie udziału przychodu z działalności powierzonej, do poziomu 82,92%, w roku 2019, i 83,83%. w 2020 r. Powyższe oznaczać z kolei będzie, że udział działalności komercyjnej wynosi w roku 2019 17,51%, a w 2020 - 17,41%. Zaklasyfikowanie usługi odbioru wód opadowych lub roztopowych jako działalności komercyjnej, a nie działalności powierzonej powoduje znaczące obniżenie udziału działalności powierzonej, do 84,8%. Powyższe oznacza, że w rzeczywistości, wbrew deklaracjom Zamawiającego, nie jest spełniona przesłanka udzielenia zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) PZP zakładająca, że ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę. Powyższe tym bardziej potwierdza zasadność zgłoszonego przez Odwołującego wniosku o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, który zweryfikuje prawidłowość danych publikowanych przez Zamawiającego i Wykonawcę, w kontekście przesłanki udzielenia zamówienia w trybie „z wolnej ręki”, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp. Co więcej, według danych, którymi dysponuje Odwołujący rzeczywiste ilości ścieków odebranych przez oczyszczalnie ścieków w Kucharach różnią się od tych, wskazanych w sprawozdaniach finansowych Wykonawcy, co jest kolejnym potwierdzeniem stawianego przez Odwołującego zarzutu, że publikowane przez Zamawiającego i Wykonawcę dane są niewiarygodne. Zamiar udzielenia zamówienia w trybie „z wolnej ręki” w kontekście zasady jakości i efektywności Zgodnie z art. 17 ust. 1 Pzp: Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Powyższą zasadę, w kontekście planowanego przez Zamawiającego udzielenia zamówienia PWIK w niekonkurencyjnym trybie „z wolnej” ręki, należy łączyć z obligatoryjną w przypadku postępowań powyżej „progów unijnych”, analizą potrzeb Zamawiającego, której wymóg przeprowadzenia, cel i zakres określa przepis art. 83 Pzp. Zgodnie z art. 83 ust. 1, 2 i 3 Pzp: 1. Zamawiający publiczny, przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, dokonuje analizy potrzeb i wymagań, uwzględniając rodzaj i wartość zamówienia. 2. Analiza, o której mowa w ust. 1, obejmuje w szczególności: 1) badanie możliwości zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb z wykorzystaniem zasobów własnych; 2) rozeznanie rynku: a) w aspekcie alternatywnych środków zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb, b) w aspekcie możliwych wariantów realizacji zamówienia albo wskazuje, że jest wyłącznie jedna możliwość wykonania zamówienia. 3. Analiza, o której mowa w ust. 1, wskazuje: 1) orientacyjną wartość zamówienia dla każdego ze wskazanych wariantów, o których mowa w ust. 2 pkt 2 lit. b; 2) możliwość podziału zamówienia na części; 3) przewidywany tryb udzielenia zamówienia; 4) możliwość uwzględnienia aspektów społecznych, środowiskowych lub innowacyjnych zamówienia; 5) ryzyka związane z postępowaniem o udzielenie i realizacją zamówienia. Odwołujący wskazał, że Rada Zamówień Publicznych w uzgodnieniu z Prezesem Urzędu Zamówień Publicznych opublikowała „Wskazówki dla zamawiających publicznych do opracowania analizy potrzeb i wymagań” https://www.uzp.gov.pl/aktualnosci/wskazowki-dla): Po zidentyfikowaniu konkretnej potrzeby zamawiający bada możliwość jej zaspokojenia z wykorzystaniem zasobów własnych, poprzez rozeznanie rynku poszukuje możliwości zastosowania alternatywnych w stosunku do zamówienia środków jej zaspokojenia, a także bada możliwe warianty realizacji zamówienia w celu jej zaspokojenia. Po dokonaniu analizy zamawiający podejmuje decyzję, jakimi środkami zaspokoi zidentyfikowaną konkretną potrzebę - poprzez udzielenie zamówienia, realizację zasobami własnymi lub alternatywnym środkiem w stosunku do zamówienia. (...) Należy również podkreślić, że pomimo konieczności uwzględnienia w ramach analiz potrzeb i wymagań możliwości zaspokojenia potrzeby przy pomocy zasobów własnych, nie ma podstaw do przyjęcia, że zaspokojenie takich potrzeb zasobami własnymi zamawiającego ma prymat nad udzieleniem zamówienia. Wręcz przeciwnie, wybranie sposobu zaspokojenia potrzeby powinno być jednym z wyników analizy potrzeb i wymagań. Zamawiający, opierając się na zobiektywizowanej ocenie, może bowiem stwierdzić, jaki model - zasobami własnymi, powierzenie wykonawcy czy częściowo przy pomocy zasobów własnych (np. rzeczowych), a częściowo poprzez powierzenie wykonawcy - może najefektywniej zaspokoić potrzebę. (.) Orientacyjna wartość analizowanego wariantu to wartość oszacowana przez zamawiającego w przybliżeniu, np. na podstawie rozeznania rynku. Dla określenia orientacyjnej wartości zamówienia w każdym z wariantów można posłużyć się danymi pozyskanymi w wyniku: • analizy ogólnodostępnych informacji, cenników, wydruków ze stron internetowych, • analizy ofert z poprzednich postępowań (z uwzględnieniem zmian warunków oraz zmian rynkowych), • kontaktów z innymi zamawiającymi, • analizy wyników postępowań o udzielenie zamówień publicznych z TED/BZP (z uwzględnieniem różnorodności uwarunkowań), • analizy ofert orientacyjnych przesłanych w ramach rozeznania rynku. Jak wskazują przedstawiciele doktryny: Zgodnie z wymogiem komentowanego przepisu rozeznanie rynku winno odbyć się w dwóch wymiarach: w aspekcie alternatywnych środków zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb oraz w aspekcie możliwych wariantów realizacji zamówienia. Może bowiem się okazać, w wyniku przeprowadzonego rozeznania rynku, że przyjęty przez zamawiającego środek zaspokojenia jego potrzeb nie jest jedynym środkiem, a tym samym niekoniecznie właściwym. Rozeznanie rynku przeprowadza się również pod kątem możliwych wariantów realizacji zamówienia, chyba że jest tylko jeden wariant wówczas należy to wskazać w analizie. (red. Marzena Jaworska, Dorota GrześkowiakStojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Legalis 2021). W ocenie Odwołującego, zgodnie z powyższym, dokonanie takiej analizy będzie rzutowało bezpośrednio na wszystkie kolejne etapy procesu zakupowego. Co więcej, jak wskazuje projekt ustawy Pzp sama analiza ma służyć zwiększeniu efektywności systemu zamówień publicznych. Zwiększenie roli planowania w zamówieniach publicznych, poprzez wprowadzenie obowiązku dokonania analizy przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, wskazano w projekcie jako regulację o kluczowym znaczeniu wychodzącą naprzeciw oczekiwaniom podmiotów publicznych jak i wykonawców (Rządowy projekt ustawy - Prawo zamówień publicznych, VIII kadencja, druk sejm. nr 3624; T. Krzyżanowski, Analiza potrzeb i wymagań, Legalis 2021). Celem analizy przedwdrożeniowej jest rozpoznanie możliwości zarówno różnego określenia szeroko rozumianego przedmiotu zamówienia, jak i ukształtowania samego procesu zakupowego poprzez jak najlepsze przygotowanie zamówienia od strony organizacyjnej i gospodarczej (M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 83). Co więcej, zgodnie z art. 84 ust. 1 Pzp, Zamawiający, co prawda nie ma obowiązku przeprowadzenia wstępnych konsultacji rynkowych w celu przygotowania postępowania i poinformowania wykonawców o swoich planach i wymaganiach dotyczących zamówienia, jednakże fakultatywność tego działania nie wyklucza możliwości jego przeprowadzenia (M. Stepaniuk, Nowa ustawa - Prawo zamówień publicznych. Praktyczna analiza zmian. Wyd. 2, Warszawa 2021). Zamawiający zdaniem Odwołującego powinien był takie wstępne konsultacje rynkowe przeprowadzić w celu orientacji co do wysokości kosztów związanych z realizacją zamówienia, jak i możliwości technologicznych pojazdów i urządzeń wyposażonych w nowoczesne, ekologiczne rozwiązania technologiczne. Rozeznanie rynku może prowadzić do zidentyfikowania najlepszego wariantu realizacji zamówienia według kryterium efektywności”. (...) Analiza potrzeb i wymagań powinna zawierać informacje o możliwości zaspokojenia potrzeby przez np. zakład budżetowy lub spółkę prawa handlowego, jeżeli takie zamawiający publiczny posiada wraz z oszacowaniem kosztów i terminów realizacji konkretnych usług, dostaw lub robót budowlanych przez te jednostki. W ramach rozeznania rynku zamawiający powinien też rozważyć, czy powyższa praktyka jest ekonomicznie uzasadniona i czy jednak nie jest korzystniejsze powierzenie wykonania określonych zadań osobom trzecim na podstawie umowy (E. Wiktorowska [w:] A. Gawrońska-Baran, A. Wiktorowski, P. Wójcik, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021). Zamawiający ma obowiązek określić czym będzie się kierował dokonując tego wyboru, tzn. czy będą to kryteria ekonomiczne, cena lub koszt, termin wykonania, czy inne kryteria. Tymczasem, w ocenie Odwołującego, dokument Zamawiającego pn. „Analiza potrzeb i wymagań” z dnia 7 października 2021 r. (dalej jako: Analiza) nie spełnia powyższych wymagań, ponieważ stanowi jedynie pozorne (formalne) spełnienie obowiązku wynikającego z art. 83 Pzp, jednak w swej treści nie zawiera obligatoryjnych elementów merytorycznych. Co więcej, analiza tego dokumentu prowadzi do wniosku, że napisany od został niejako pod tezę (udzielenie zamówienia PWIK spowoduje obniżenie kosztów systemu gospodarki systemu), choć za tą tezą nie stoją obiektywne dane liczbowe i fakty. Dowód: Analiza potrzeb i wymagań z dnia 7 października 2021 r. Z treści Analizy należy wnioskować, że Zamawiający dąży obniżenia kosztów systemu odbioru odpadów komunalnych, przy czym Zamawiający nie przeprowadza już obiektywnej analizy co do tego, jakie czynniki powodują obniżenie bądź podwyższenie kosztów systemu, a przywoływane przez Zamawiającego dane liczbowe (które mają uwiarygodnić tezę, że realizacja przedmiotowego zamówienia przez PWIK obniży koszty systemu ze względu na niższe stawki ofertowane przez Wykonawcę w stosunku do ofert składanych przez wykonawców działających na rynku lokalnym) są nieporównywalne z uwagi na odmienne warunki, w jakich kształtowana była cena przez PWIK i pozostałych wykonawców. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w pkt 3 Analizy skupia się na analizie prawnych przesłanek wykorzystania zasobów własnych i Zamawiający konkluduje, że ma możliwość zlecenia realizacji zamówienia PWiK w trybie z wolnej ręki. W pkt 4 i 5 Analizy Zamawiający stwierdził z kolei, że: cena netto za odbiór i transport odpadów 1 Mg odpadów przez PWiK Kalisz (tryb zamówienia In-House) wynosi średnio: 890,00 PLN. Ceny netto za odbiór i transport odpadów 1 Mg odpadów składane przez wykonawców zewnętrznych (w trybie konkurencyjnym ustawy Prawo zamówień publicznych) wynoszą średnio 1360,00 PLN). (...) Orientacyjna wartość zamówienia dla tego wariantu wynosi 1.945.917,25 PLN netto (InHouse), co oznacza, że orientacyjna wartość zamówienia dla trybu konkurencyjnego (przetarg nieograniczony) może wynieść nawet 2.972.960,00 PLN netto. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie wyjaśnił, w jaki sposób ustalił powyższe kwoty, czy są oparte o wyliczenia finansowe PWIK, czy przeprowadził jakąkolwiek analizę rynku, czy kwoty są aktualne, a wreszcie czy są porównywalne, tj. czy obie stawki zostały ustalone w porównywalnych warunkach realizacji zamówienia. Odwołujący przyjmuje, że wzięte zostały pod uwagę następujące wartości: 1) Umowa nr UA/108/WGOŚ/2021 z dnia 16 kwietnia 2021 r. zawarta pomiędzy Zamawiającym a konsorcjum Odwołującego i Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych S.A. w Kaliszu w przedmiocie odbioru i transportu odpadów wielkogabarytowych z lokali wielorodzinnych, gdzie ustalono wynagrodzenie brutto w wysokości 1 468,80 zł za 1 Mg, co daje 1360 zł netto za 1 Mg. 2) Umowa nr UA/10/WGOŚ/2021 z dnia 13 stycznia 2021 r. zawarta pomiędzy Zamawiającym a PWIK w przedmiocie odbioru i transportu odpadów komunalnych wielkogabarytowych odebranych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonymi na terenie miasta Kalisza, gdzie ustalono cenę za odbiór i transport jednego Mg odpadów dla odpadów wielkogabarytowych na poziomie 890 zł netto. Dowód: - Umowa nr UA/108/WGOŚ/2021 - Umowa nr UA/10/WGOŚ/2021 W Analizie wskazywane są ceny, które mają wykazać, że ceny oferowane na rynku komercyjnym są zdecydowanie wyższe niż te, oferowane przez PWIK, gdy tymczasem ceny te były kształtowane przy zupełnie odmiennych warunkach, jakie wykonawcom narzucił Zamawiający, o czym Zamawiający nie wspomina już w sporządzonej przez siebie Analizie. Odwołujący zwraca uwagę na następujące różnice co do warunków obu umów: Wa runki rea liza cji odbioru odpa dów wielkoga ba rytowych Poja zdy (§3 us t. 1 pkt 3) Wyma ga na polis a OC Obowiązek za trudnienia dwóch os ób bezrobotnych Cza s owe ma ga zynowa nie odpa dów wielkoga ba rytowych na ba zie ma ga zynowotra ns portowej (§ 1 us t. 4) Umowa z Odwołującym i PUK Umowa z PWIK Norma emis ji s pa lin min. EURO 5 Norma emis ji s pa lin min. EURO 4 1 000 000 zł 200 000 zł Na łożono (kryteria oceny ofert) Bra k Nie dopus zcza s ię w s ytua cji, gdy Odwołujący pos ia da s tos owną decyzję Dopus zcza s ię w s ytua cji, gdy PWIK nie pozwolenie na zbiera nie i ma ga zynowa nie pos ia da s tos owej decyzji - pozwolenia odpa dów ora z jes t wła ś cicielem s ta cji na zbiera nie i ma ga zynowa nie odpa dów przeła dunkowej, która w zna cznym s topniu obniża kos zty tra ns portu Obowiązek przeka zywa nia dziennych ra portów i wa żenia odpa dów przy użyciu Na łożono Bra k regula cji 300 zł 100 zł 1000 zł Bra k regula cji 1000 zł 500 zł 1000 zł 500 zł lega lizowa nej wa gi na ja zdowej (§ 7 us t. 10-11) Ka ra umowna za ka żdy przypa dek nieodebra nia odpa dów w terminie wynika jącym z ha rmonogra mu (§ 9 us t. 1 pkt 2) Ka ra umowna za ka żdy dzień a wa rii s ys temu GPS (§ 9 us t. 1 pkt 3) Ka ra umowna za ka żdy przypa dek nieozna kowa nia poja zdu (§ 9 us t. 1 pkt 4) Ka ra umowna za ka żdy przypa dek nies pełnienia wymogu z (§ 3 us t. 1 pkt 3 dot. s przętu i ba zy ma ga zynowotra ns portowej (§ 9 us t. 1 pkt 4) Za bezpieczenie na leżytego wyma ga ne w kwocie 14 599,87 zł wykona nia umowy (§ 10 us t. 1) Pods ta wa do ods tąpienia od umowy - przerwa nie na okres 3 dni wykonywa nia umowy Ka ra za ka żdy przypa dek na rus zenia poufnoś ci da nych os obowych pozys ka nych przez Wykona wcę § 9 us t 1 pkt 6 4.000,- niewyma ga ne na okres 20 dni Bra k regula cji Ka ra za bra k s pełnienia wymogów , o których mowa w § 12 us t 5 (§ 9 us t. 1 pkt 8) Ka ra za niezłożenie dowodów , o których mowa w § 12 us t 6 (§ 9 us t 1 pkt 9) Dos tępnoś ć koordyna tora 2.000,- 1.000,- 2.000,- 1.000,- Poniedzia łek - s obota od 8-19 Poniedzia łek - piątek od 8-19 W ocenie Odwołującego, oczywistym jest przy tym, że każde kolejne ryzyko kontaktowe, które Zamawiający nakłada na wykonawcę znajduje swoje odzwierciedlenie w cenie ofertowej. Analiza wyżej wymienionych umów prowadzi do wniosku, że Zamawiający formułuje preferencyjne zapisy umowne dla spółki, nad którą sprawuje kontrolne i to nie tylko w odniesieniu do ewentualnych zabezpieczeń na wypadek nienależytego wykonania umowy, ale też z uwagi na warunki, w jakich świadczona ma być usługa. Tymczasem każdy kolejny obowiązek, wymóg zatrudnienia dodatkowych osób czy częstszego świadczenia danej usługi musi skutkować zwiększeniem ceny w ofercie. Odwołujący porównuje też następujące dwie umowy: 1) Umowa nr UA/108/WGOŚ/2021 z dnia 16 kwietnia 2021 r. zawarta pomiędzy Zamawiającym a konsorcjum Odwołującego i Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych S.A. w Kaliszu w przedmiocie odbioru i transportu odpadów wielkogabarytowych z lokali wielorodzinnych, gdzie ustalono wynagrodzenie brutto w wysokości 1 468,80 zł za 1 Mg, co daje 1360 zł netto za 1 Mg. 2) Umowa nr UA/315/WGOŚ/2021 z dnia 19 lipca 2021 r. zawarta pomiędzy Zamawiającym a PWiK w przedmiocie odbioru i transportu odpadów wielkogabarytowych z lokali jednorodzinnych, gdzie ustalono wynagrodzenie całkowite brutto w wysokości 347 740,67 zł, a więc przy ilości 369,096 Mg odpadów, co daje 988,20 zł brutto za 1 Mg, a więc 915 zł netto za 1 Mg. Dowód: - Umowa nr UA/108/WGOŚ/2021 - Umowa nr UA/315/WGOŚ/2021 Lp. Wa runki rea liza cji odbioru odpa dów Umowa z Odwołującym i PUK Umowa z PWIK wielkoga ba rytowych Odpa dy z nieruchomoś ci wieloloka lowych odbiera ne s ą co 2 tygodnie, bez dokła dnych informa cji o loka liza cji odpa dów. Koniecznoś ć dokła dnego obja zdu ws zys tkich 1. Częs totliwoś ć odbioru odpa dów 2. Wyma ga na polis a OC Obowiązek za trudnienia 3. dwóch os ób bezrobotnych Odpa dy odbiera ne s ą po uprzednim zgłos zeniu przez wła ś ciciela pos es ji minimum na 2 dni przed pla nowa nym terminem odbioru wynika jącym z punktów zbiórki odpa dów na os iedla ch ha rmonogra mu. PWiK nie robi „tra s o za budowie wielorodzinnej (ze ws pólnot mies zka niowych odbiera ne po obja zdowych” lecz odbiera odpa dy z zgłos zeniu, a s półdzielnie obs ługiwa ne konkretnych pos es ji os zczędza jąc na kos zta ch robocizny ora z na kos zta ch s ą z podzia łem na pos zczególne a dminis tra cje. tra ns portu 1 000 000 zł 200 000 zł Na łożono (kryteria oceny ofert) Bra k Cza s owe ma ga zynowa nie odpa dów 4. Nie dopus zcza s ię Dopus zcza s ię Rocznie Kwa rta lnie 6. od 8:00 do 19:00 (pon-s b) od 8:00 do 17:00 (pon-pt) umowy (§ 4 us t. 4) Udzia ł podwykona wcy (§ 5 7. us t. 7-11) Obowiązek przeka zywa nia Szczegółowe wa runki za wiera nia umów Bra k regula cji z podwykona wca mi wielkoga ba rytowych na ba zie ma ga zynowo- tra ns portowej (§ us t. 4) m odbioru Ha1rmonogra 5. odpa dów (§ 1 us t. 5 pkt 4) Dos tępnoś ć koordyna tora dziennych ra portów i wa żenia 8. Na łożono Bra k regula cji 300 zł 100 zł ha rmonogra mu (§ 9 us t. 1 pkt 2) Ka ra umowna za ka żdy dzień 10. a wa rii s ys temu GPS (§ 9 us t. 1 1000 zł pkt 3) Ka ra umowna za ka żdy przypa dek nieozna kowa nia 11. 1000 zł 300 zł odpa dów przy użyciu lega lizowa nej wa gi na ja zdowej (§ 7 us t. 10-11) Ka ra umowna za ka żdy przypa dek nieodebra nia odpa dów w 9. terminie wynika jącym z 500 zł poja zdu (§ 9 us t. 1 pkt 4) Ka ra umowna za ka żdy przypa dek nies pełnienia wymogu z (§ 3 us t. 1 pkt 3 12. 1000 zł 500 zł wyma ga ne w kwocie 14 599,87 zł niewyma ga ne dot. s przętu i ba zy ma ga zynowo- tra ns portowej (§ 9 us t. 1 pkt 4) Za bezpieczenie na leżytego 13. wykona nia umowy (§ 10 us t. 1) Pods ta wa do ods tąpienia od 14. umowy - przerwa nie na okres 3 dni wykonywa nia umowy na okres 30 dni Ponadto, Odwołujący wskazał, że w okresie 11 października - 15 grudnia 2021 r. w instalacji ZUOK „Orli Staw”, do której obaj wykonawcy przekazują odpady, trwa przerwa technologiczna uniemożlwiająca przyjmowanie m.in. odpadów komunalnych wielkogabarytowych. Wobec powyższego, konieczne stało się wywożenie odpadów do oddalonej o 50 km dalej instalacji. Konsorcjum wykonawców prywatnych realizujących umowę prowadzi nieprzerwanie odbiór i transport odpadów, natomiast PWIK do momentu wniesienia niniejszego odwołania nie odbiera odpadów komunalnych wielkogabarytowych za zgodą Zamawiającego. Zgodnie z informacjami dostępnymi na stronie internetowej PWIK (): „Informujemy, że ze względu na przerwę technologiczną Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych „Orli Staw” odbiór odpadów wielkogabarytowych z nieruchomości zabudowanych budynkami jednorodzinnymi zaplanowany na IV kwartał br. realizowany będzie do 8 października 2021 r. Odbiór odpadów wielkogabarytowych zostanie wznowiony po ponownym uruchomieniu zakładu - po 15 grudnia 2021 r. zgodnie z harmonogramami opublikowanymi na stronie Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o.” Odwołujący na podstawie doświadczenia gospodarczego zakłada, że PWiK nie wykonuje odbioru odpadów ponieważ nie dysponuje odpowiednimi środkami transportu odpadów. Dla porównania Odwołujący i PUK na zestaw kontenerowy zabierają ok. 12Mg odpadów wielkogabarytowych, a PWiK ca od 0,5 do 1,00 Mg odpadów wielkogabarytowych. Co więcej, podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany posiadać bazę magazynowo- transportową usytuowaną: 1) w gminie, z której terenu odbiera te odpady, lub w odległości nie większej niż 60 km od granicy tej gminy; 2) na terenie, do którego posiada tytuł prawny. Baza ta powinna jednak spełniać wymogi określone wyżej wymienionym rozporządzeniem. Oznacza to, że wykonawczym w zakresie wyposażenia bazy transportowo-magazynowej należy zapewnić m.in., aby: 1) miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów były zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu; 2) teren bazy magazynowo - transportowej był wyposażony w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących z terenu bazy zgodnie z wymaganiami określonymi przepisami ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo wodne; 3) baza magazynowo - transportowa była wyposażona w: a) miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów, b) pomieszczenie socjalne dla pracowników odpowiadające liczbie zatrudnionych osób, c) miejsca do magazynowania selektywnie zebranych odpadów z grupy odpadów komunalnych, d) legalizowaną samochodową wagę najazdową - w przypadku gdy na terenie bazy następuje magazynowanie odpadów: 4) na terenie bazy magazynowo - transportowej znajdowały się także: a) punkt bieżącej konserwacji i napraw pojazdów, b) miejsce do mycia i dezynfekcji pojazdów - o ile czynności te nie są wykonywane przez uprawnione podmioty zewnętrzne poza terenem bazy magazynowo - transportowej. Poza bazą magazynowo- transportową, przedsiębiorca musi także posiadać niezbędne wyposażenie umożliwiające odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości oraz jego odpowiedniego stanu technicznego należy zapewnić, aby: 1) w posiadaniu podmiotu odbierającego odpady komunalne od właścicieli nieruchomości znajdowały się co najmniej dwa pojazdy przystosowane do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych oraz co najmniej dwa pojazdy przystosowane do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych, a także co najmniej jeden pojazd do odbierania odpadów bez funkcji kompaktującej; 2) pojazdy były trwale i czytelnie oznakowane, w widocznym miejscu, nazwą firmy oraz danymi adresowymi i numerem telefonu podmiotu odbierającego odpady komunalne od właścicieli nieruchomości; 3) na terenie bazy magazynowo- transportowej znajdowały się urządzenia do selektywnego gromadzenia odpadów komunalnych przed ich transportem do miejsc przetwarzania. W związku z tym, że przedsiębiorca odbierający odpady komunalne na etapie ubiegania się o wpis do rejestru składa właściwemu organowi (tu: Prezydentowi Miasta Kalisza) jedynie oświadczenie, że owe warunki spełnia i na tej podstawie uzyskuje wpis do rejestru. W ocenie Odwołującego, oświadczenie złożone przez PWIK w celu uzyskania wpisu nie oddaje jego rzeczywistej zdolności do świadczenia usług w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Mając powyższe na uwadze, tym bardziej zastanawiający jest zamiar Zamawiającego powierzenia w trybie bezprzetargowym realizacji przedmiotowego zamówienia właśnie Wykonawcy, którego zdolności do realizacji zamówienia budzą wątpliwości, a na rynku funkcjonują przedsiębiorcy (także inni niż Odwołujący), którzy warunki te bezsprzecznie spełniają. Odwołujący wskazał, że PWIK nie ma też wymaganego pozwolenia wodnoprawnego na wprowadzanie do urządzeń kanalizacyjnych będących własnością innych podmiotów ścieków przemysłowych zawierających substancje szczególnie szkodliwe dla środowiska. Powyższe przeczy deklaracjom Zamawiającego zawartym w analizie co do dobrej jakości i systematyczności wykonywania usługi przez PWIK, skoro usługa ta faktycznie nie jest realizowana. Co więcej, sam fakt, braku naliczenia kar umownych nie jest tutaj żadnym wyznacznikiem jakości świadczonych usług, skoro o naliczeniu bądź braku podstaw naliczenia kar umownych decyduje Zamawiający. W ocenie Odwołującego powyższe różnice przesądzają, że nie można w prosty sposób porównać dwóch kwot w umowach o zupełnie odmiennych warunkach. Jeśli Zamawiający rzeczywiście dąży do realizacji zadania w sposób oszczędny i rzetelny, powinien zorganizować przetarg, w którym ofertę złoży też PWIK, a jeśli jego oferta będzie najkorzystniejsza, zostanie wybrana. Tylko taka ocena stanowi równe traktowanie wykonawców, tj. ocena ich ofert złożonych w równych warunkach. Odwołujący wskazał przy tym, że jego wcześniejsze doświadczenia wskazują na to, że PWIK konkurując z wykonawcami na rynku wcale nie oferuje niższych cen niż te, oferowane przez wykonawców z rynku konkurencyjnego. Wręcz przeciwnie, jego oferty są cenowo mniej korzystne niż oferty innych wykonawców, przy czym inni wykonawcy oferują świadczenie tej samej usługi nie tylko za mniejszą cenę, ale także w np. nowszymi, bardziej ekologicznymi pojazdami, co stanowi wartość dodaną ich oferty. Na marginesie Odwołujący wskazał, że zastanawiającym jest unikanie podania w Analizie, ani w jakimkolwiek innym dokumencie tego zamówienia okresu, na jaki ma być zawarta umowa z PWIK, co również rodzi wątpliwości, choćby w odniesieniu do wiarygodności danych co do szacowanych kosztów świadczenia usługi przez PWIK oraz przez wykonawcę wyłonionego w jednym z konkurencyjnych trybów udzielenia zamówienia. Nie jest bowiem pewne, jaką cenę PWIK za odbiór 1Mg odpadów Zamawiający zakłada. Udzielenie zamówienia PWIK w trybie „z wolnej ręki” ani nie powoduje obniżenia kosztów systemu odbioru odpadów komunalnych na wyższym poziomie niż ten, który można byłoby osiągnąć, gdyby postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia toczyło się w jednym z konkurencyjnych trybów udzielenia publicznego ani nie pozwala na osiągnięcie najlepszej jakości tej usługi. Skorzystanie przez Zamawiającego z możliwości udzielenia zamówienia w tym trybie nie znajduje uzasadnienia ani na gruncie przepisów PZP ani ustawy o finansach publicznych. Zdaniem Odwołującego, mając powyższe na uwadze za zasadny należy uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 Pzp w zw. z art. 83 Pzp poprzez zamiar udzielenia zamówienia publicznego spółce Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w sytuacji, gdy udzielenie przedmiotowego zamówienia temu podmiotowi w niekonkurencyjnym trybie „z wolnej ręki” nie zapewnia najlepszej jakości usługi uzasadnionej charakterem zamówienia w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację i nie zapewnia uzyskania najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych i gospodarczych, w szczególności nie powoduje obniżenia kosztów systemu odbioru odpadów komunalnych na wyższym poziomie niż ten, który można byłoby osiągnąć, gdyby postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia toczyło się w jednym z konkurencyjnych trybów udzielenia publicznego. Ochrona konkurencji i równe traktowanie wykonawców Odwołujący wskazał, że godnie z. art. 16 pkt 1 Pzp: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Ogólnej zasady, nakładającej na zamawiających obowiązek przestrzegania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w żaden sposób nie wyłącza ani nie modyfikuje przepis art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, odnoszący się do zamówień in-house. Zgodnie z art. 129 Pzp: 1. Zamawiający publiczni oraz zamawiający subsydiowani, udzielają zamówienia w jednym z następujących trybów: 1) przetargu nieograniczonego; 2) przetargu ograniczonego; 3) negocjacji z ogłoszeniem; 4) dialogu konkurencyjnego; 5) partnerstwa innowacyjnego; 6) negocjacji bez ogłoszenia; 7) zamówienia z wolnej ręki. 2. Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego i przetargu ograniczonego, a w pozostałych trybach zamawiający może udzielić zamówienia w przypadkach określonych w ustawie. Odwołujący wskazał, że nie wyklucza przy tym a priori, że zastosowanie niekonkurencyjnych trybów udzielenia zamówienia publicznego, w tym także udzielanie zamówień typu in-house, jest niemożliwe. Na taką możliwość wskazują wprost zarówno przepisy krajowej ustawy Pzp, jak i Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (dalej jako „dyrektywa 2014/14/WE”). Jednak zastosowanie niekonkurencyjnych trybów udzielania zamówienia publicznego powinno mieć charakter wyjątkowy, znajdować oparcie w przepisach i nie może odbywać się kosztem uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zdaniem Odwołującego, samo formalne spełnienie przesłanek wynikających z art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp (które w tym Postępowaniu nie są nawet spełnione) nie jest wystarczające dla potwierdzenia możliwości udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki. W naukach metodologicznych i naukach zajmujących się logiką wyraźnie rozróżnia się bowiem tzw. warunki konieczne od warunków wystarczających. Przepis art. 214 ust. 1 pkt 11 i przesłanki w nim zawarte stanowią właśnie warunki konieczne udzielenia zamówienia in-house. Oznacza to, że przepis ten zawiera minimalny katalog okoliczności, które muszą zostać spełnione i wykazane przez zamawiającego, aby w ogóle możliwe było rozważanie udzielenia zamówienia publicznego w tym trybie. Ale nie są to warunki wystarczające dla udzielenia zamówienia w tym sensie, że samo ich spełnienie to zbyt mało, zwłaszcza w kontekście wprowadzonego przez ustawodawcę obowiązku sporządzania Analizy potrzeb Zamawiającego (art. 83 Pzp) i zasady efektywności (art. 17 Pzp). Zastosowanie takiej procedury wymaga bowiem szerszego spojrzenia na całokształt okoliczności faktycznych - w tym kontekście dotychczasowe orzecznictwo Izby w tym zakresie straciło na aktualności i od nowa trzeba zbadać, jaki wpływ na realizację zasady konkurencyjności w postępowaniach ma wprowadzenie zasady efektywności oraz obowiązku dokonywania analizy potrzeb. Dopiero na gruncie nowej ustawy widać, że zasada konkurencji ma wyraźne przełożenie na czynności Zamawiającego w każdym postępowaniu, w tym w trybie z wolnej ręki. Ponadto Odwołujący wskazał, że poza obowiązkiem stosowania przepisu art. 83 Pzp i art. 17 Pzp zamawiający jest zobowiązany, podejmując decyzję o udzieleniu zamówienia in-house, do stosowania między innymi przepisu art. 16 pkt 1 Pzp, ale w konsekwencji podlega także przepisom ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zamiar udzielenia przez Zamawiającego przedmiotowego zamówienia PWIK musi być więc oceniany także pod kątem skutków tej decyzji na innych uczestników rynku (w tym zakresie Odwołujący odwołuje się również do wywodu wskazanego we wcześniejszym punkcie niniejszego odwołania). Wadliwość czynności Zamawiającego w tym zakresie została wykazana powyżej. Takich rozważań Zamawiający nie przeprowadził, co świadczy o naruszeniu pozycji dominującej w Postępowaniu. Jak wskazuje doktryna: Naruszenie zasady uczciwej konkurencji może dotyczyć różnych segmentów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i wynikać z działania zamawiającego (np. opis przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty 51 ), jak również wykonawcy (np. złożenie oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, złożenie oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Na zamawiającym ciąży obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, a więc taki, który nie będzie eliminować z udziału w postępowaniu określonej grupy wykonawców bądź nie będzie stwarzać określonej grupie wykonawców uprzywilejowanej pozycji. Czynem nieuczciwej konkurencji jest także działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża interesowi innego przedsiębiorcy bądź klienta lub go narusza (art. 3 ust. 1 u.z.n.k.). Czyny nieuczciwej konkurencji zostały określone w art. 5-17d u.z.n.k. Zasad uczciwej konkurencji powinni przestrzegać także wykonawcy, dlatego zamawiający w postępowaniu powinien uwzględnić również przepisy art. 6 u.o.k.k. (zakaz porozumień, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym) i art. 9 u.o.k.k. (zakaz nadużywania pozycji dominującej) (zob. J. Nowicki, M. Kołecki Mikołaj, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. IV, Opublikowano: WKP 2019). Odwołujący stoi na stanowisku, że zarówno z przepisów krajowych, jak i unijnych wynika jednoznaczny obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, a także biorąc pod uwagę wyniki zrealizowanej rzetelnie analizy potrzeb - w kontekście zasady efektywności. Tego obowiązku w tym Postępowaniu Zamawiający nie wypełnił. Ustawodawca nie nałożył tych obowiązków po to, by zostały spełnione jedynie pozornie. Zamawiający ma obowiązek efektywnego stosowania przepisu art. 83 Pzp, tj. nie tylko ma analizę potrzeb przeprowadzić, ale w sposób, który rzeczywiście pozwala na ocenę wariantu najkorzystniejszego z punktu widzenia mieszkańca. W konsekwencji należy przyjąć, że wynikiem swojej analizy jest Zamawiający związany, w innym bowiem wypadku przepisy te zostałyby pozbawione sensu. Istotą art. 16 pkt 1 Pzp jest konieczność identycznego traktowania wszystkich wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna i podejmowanie wszelkich działań mających na celu zapewnienie jak najszerszej konkurencji na rynku. Zamawiający nie jest uprawniony do udzielenia zamówień publicznych w sposób, który nastawiony jest na sztuczne, nieznajdujące logicznego uzasadnienia, zawężenie konkurencji w postępowaniu lub też obejście przepisów Pzp lub innych powszechnie obowiązujących przepisów prawa, w tym także tych, dotyczących ochrony konkurencji. Tymczasem, jak Odwołujący wykazał, we wcześniejszym punkcie niniejszego odwołania, Zamawiający byłby w stanie uzyskać lepszą jakość i lepsze efekty świadczenia przedmiotowej usługi, gdyby przeprowadził konkurencyjny sposób wyboru wykonawcy tej usługi. Jeżeli zaniechuje takiego działania, to nie tylko narusza zasadę efektywności wyrażoną w art. 17 Pzp, ale godzi w zasady runku i w sposób nieuprawniony preferuje konkretnego wykonawcę ponad innymi, co narusza też art. 16 Pzp i stanowi wyraz nadużycia pozycji dominującej przez Zamawiającego. Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 6 uokik zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem. Następnie, przepis art. 9 ust. 1 uokik stanowi, że: zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców. W myśl art. 9 ust. 2 pkt 5 uokik nadużywanie pozycji dominującej polega w szczególności na przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji. Zamawiający jest przy tym przedsiębiorcą w rozumieniu art. 4 pkt 1 lit. a uokik, zgodnie z którym pod pojęciem przedsiębiorcy należy rozumieć przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców, a także osobę fizyczną, osobę prawną, a także jednostkę organizacyjną niemającą osobowości prawnej, której ustawa przyznaje zdolność prawną, organizującą lub świadczącą usługi o charakterze użyteczności publicznej, które nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców. Zgodnie z art. 7 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty należy do zadań własnych gminy, a zadania własne obejmują między innymi sprawy wodociągów i zaopatrzenia w wodę, kanalizacji, usuwania i oczyszczania ścieków komunalnych, utrzymania czystości i porządku oraz urządzeń sanitarnych, wysypisk i unieszkodliwiania odpadów komunalnych, zaopatrzenia w energię elektryczną i cieplną oraz gaz. W ocenie Odwołującego, zadania związane z utrzymaniem czystości i porządku mieszczą się przy tym bez wątpienia w kategorii usług o charakterze użyteczności publicznej, za których organizację odpowiada gmina (czyli także Zamawiający). Organizacja świadczeń użyteczności publicznej rozumiana powinna być jako wszelkiego rodzaju aktywność polegająca na stworzeniu możliwości i ram świadczenia takich usług, w tym również przez innych przedsiębiorców. W ocenie Odwołującego, powyższe znajduje zresztą potwierdzenie w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 24 lipca 2013 r., gdzie wskazano, że: „W świetle całokształtu regulacji prawnych dotyczących gminy i poczynionych uwag należy dojść do wniosku, że w celu realizacji zadań własnych gmina w zasadzie prowadzi działalność gospodarczą i jej przedmiot decyduje o gospodarczym charakterze podejmowanej działalności (por. uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 22 sierpnia 2001 r., V CKN 756/00, "Izba Cywilna" 2002, nr 1, s. 64).” (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 lipca 2013 r., sygn. akt: III CZP 43/13, OSNC 2014/3/25). Powyższe reguły (przepisy uokik) zakazują przedsiębiorcy posiadającego pozycję dominującą takich zachowań, które utrudniają lub uniemożliwiają innym przedsiębiorcom działalności na określonym rynku właściwym, poprzez niemożność wejścia na ten rynek lub dalszego rozwoju. Zamawiający ma przy tym pozycję dominującą na rynku właściwym, który należy określić jako rynek organizowania usług odbierania odpadów komunalnych z terenu Miasta Kalisz. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach: utrzymanie czystości i porządku w gminach należy do obowiązkowych zadań własnych gminy. Jak z kolei wskazuje się w ust. 2 pkt 1 wyżej wymienionego przepisu, gminy zapewniają czystość i porządek na swoim terenie i tworzą warunki niezbędne do ich utrzymania, w szczególności tworzą warunki do wykonywania prac związanych z utrzymaniem czystości i porządku na terenie gminy lub zapewniają wykonywanie tych prac przez tworzenie odpowiednich jednostek organizacyjnych. Decyzja Zamawiającego o udzieleniu PWIK przedmiotowego zamówienia w trybie z wolnej ręki bezsprzecznie oddziałuje na rynek odbierania odpadów komunalnych, bowiem Zamawiający ogranicza krąg podmiotów, które mogą ubiegać się o zamówienie do jednego przedsiębiorcy, niezależnie od tego, na jakich zasadach świadczenie tej samej usługi oferują lub mogliby zaoferować inni przedsiębiorcy, czego najlepszym potwierdzeniem jest wadliwie przeprowadzana Analiza potrzeb Zamawiającego, która jest dokumentem ogólnikowym, nierzetelnym, napisanym stricte pod z góry przyjętą tezę. Zachowanie Zamawiającego stanowi jednoznaczny przykład przeciwdziałania ukształtowaniu warunków niezbędnych do rozwoju konkurencji poprzez całkowite wyłączenie konkurencji w Postępowaniu. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający, jako gospodarz Postępowania, obowiązany jest do korzystania ze swoich uprawnień w sposób niedyskryminujący. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nadużył swojej dominującej pozycji w Postępowaniu nie tylko poprzez wszczęcie Postępowania pomimo wcześniejszego wszczęcia innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale także poprzez uniemożliwienie innym wykonawcom konkurencyjną i równą walkę o udzielenie zamówienia. Zasada zawarta w art. 16 pkt 1 Pzp zobowiązuje zamawiających do identycznego traktowania wszystkich tych wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna. Zasada ta musi być przy tym czytana łącznie z wyrażoną w art. 17 Pzp zasadą efektywności i łączona z analizą potrzeb zamawiającego. Jak już to zostało wskazane na wstępie, Odwołujący ma wszelkie niezbędne kompetencje do świadczenia usługi na rzecz Zamawiającego w przeciwieństwie do PWIK. Gdyby Zamawiający zastosował jeden z konkurencyjnych trybów udzielenia zamówienia publicznego (przede wszystkim przetarg ograniczony lub nieograniczony), nie nadużyłby swojej dominującej pozycji, choćby efektem udzielenia zamówienia była niemożność świadczenia tej samej usługi przez innych przedsiębiorców. Ważne jest jednak umożliwienie wykonawcom ubiegania się o udzielenie zamówienie w konkurencyjnych warunkach, a nie pozbawienie ich, w drodze arbitralnej i niezrozumiałej decyzji, takiej możliwości jeszcze zanim złożą swoje oferty. W ocenie Odwołującego, mając na uwadze powyższe, należy uznać, że Zamawiający, jako podmiot posiadający pozycję dominującą na rynku, odpowiedzialny za organizację usługi odbioru odpadów komunalnych z Miasta Kalisza, nadużył swojej pozycji, podejmując nieuzasadnioną decyzję o zamiarze udzielenia PWIK zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki, uniemożliwiając ubieganie się o udzielenie zamówienia innym wykonawcom, którzy posiadają niezbędne doświadczenie, sprzęt i warunki dla świadczenia takiej usługi na rzecz Zamawiającego. Za zasadny należy więc uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 17 Pzp w zw. z art. 83 Pzp zw. z art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 uokik w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 uokik. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że w dniu 8 października 2021 r. Zamawiający opublikował Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy pn.: "Odbiór i transport odpadów komunalnych wielkogabarytowych odebranych z nieruchomości zamieszkałych zabudowanych budynkami jednorodzinnymi I wielolokalowymi położonymi na terenie miasta Kalisza" (dalej „Ogłoszenie”). W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający wskazał: Planowane jest udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwu Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., w Kaliszu w trybie zamówienia z wolnej ręki w oparciu o art. 213 ust. 1 w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Prawo zamówień publicznych - Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.— z uwagi na łączne spełnienie poniższych przesłanek: Z uwagi na brak możliwości technicznych ciąg dalszy na stronie: w zakładce: "Ogłoszenia” pod-zakładce: Zamówienia publiczne - zapytanie ocenę, zamówienie z wolnej ręki itp.” gdzie zamieszczono szczegółową metodologię wyliczeń uzasadniającą spełnianie warunku, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych Dokumenty, na podstawie których dokonano stosownych wyliczeń są jawne i ogólnodostępne w przeglądarce dokumentów finansowych na stronie: https:Aekrs.ms.gov.pl. Zamawiający wskazał ponadto, że: „Zamówienie zostanie udzielone Przedsiębiorstwu Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. (dalej „PWiK'". „Wykonawca” lub „Spółka”), ul. Nowy Świat 2A, 62-800 Kalisz w trybie zamówienia z wolnej ręki w oparciu o art. 213 ust. 1 w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Prawo zamówień publicznych- Dz. U. z 202 Ir. poz. 1 129 z późn. zm. — (dalej „ustawy” lub „ustawy PZP") z uwagi na łączne spełnienie poniższych przestanek: a) Miasto Kalisz jako zamawiający„ o którym mowa w art. 4 pkt 1 ustawy Pzp, sprawuje nad PWiK kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej tj.: Miasto Kalisz jest jedynym wspólnikiem, posiada 100% udziałów w Spółce i 100% głosów na Walnym Zgromadzeniu Wspólników, a jego prawo do glosowania nie jest w jakikolwiek sposób ograniczone. Poprzez posiadane udziały i głosy na Zgromadzeniu Wspólników sprawuje pełną kontrolę nad Spółką i ma wpływ na jej cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami Spółki. Miasto Kalisz sprawuje nad Spółką analogiczną kontrolę do sprawowanej nad własnymi służbami. W umowie spółki w żaden sposób nie ograniczono możliwości nieograniczonego sprawowania kontroli nad Spółką przez Miasto Kalisz. b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiającego sprawującego kontrolę, o której mowa w lit. a tj. w latach 2018-2020 95,40% działalności PWiK dotyczyło działalności powierzonej przez Miasto Kalisz. Procent ten wyliczono według średniego przychodu osiągniętego przez PWiK za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia (2018-2020) z podstawowej działalności objętej taryfą za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków, gdzie średni przychód Wykonawcy w tych latach wyniósł 49.419,30 tys. PLN / rok, a średni przychód z. działalności powierzonej przez Miasto Kalisz wyniósł 47.152.93 tys. PLN / rok. W poszczególnych latach średnie przychody kształtowały się następująco (dokumenty źródłowe są jawne i ogólnodostępne w przeglądarce dokumentów finansowych na stronie: po wpisaniu numeru KRS Wykonawcy - 0000010157): 2018 2019 2020 Średni przychód Wykonawcy 49.275,70 tys. 50,1 18,30 tys. 48.864,00 tys. w PLN Średni przychód z działalności powierzonej przez Miasto 47.154.00 tys. 47.721,20 tys. 46.583460 tys. Kalisz w PLN Sprawozdania finansowe Spółki podlegają corocznym badaniom przez niezależnych biegłych rewidentów kończących się wystawieniem opinii. Spółka uzyskuje opinie pozytywne potwierdzające prawidłowość sporządzonych sprawozdań finansowych oraz ich zgodność z prawidłowo prowadzonymi księgami rachunkowymi. c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego; Zgodnie z postanowieniami 9 Umowy Spółki PWiK wszystkie udziały Wykonawcy należą do Miasta Kalisz, co zostało również uwidocznione w aktualnym wpisie w Dziale I w Krajowym Rejestrze Sądowym, gdzie Wykonawca widnieje pod numerem 0000010157. d) kontrolowana osoba prawna posiada wpis do BDO nadany przez Marszałka Województwa Wielkopolskiego i rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Prezydenta Miasta Kalisza. Posiada bazę magazynowo — transportową w Kaliszu i zapewnia pojazdy przystosowane do transportu odpadów komunalnych. e) dotychczasowe zadania z zakresu odbioru odpadów komunalnych kontrolowana osoba prawna realizuje od stycznia 2021 r. zgodnie z zapisem umów Zamawiający potwierdza, że PWiK należycie (bez uwag, bez naliczania kar umownych) K wota Data Lp. Numer umowy Przedmiot umów podpisania Czas realizacji zamówienia Umowy PLN umowy brutto Odbiór i transport odpadów komunalnych wielkogabarytowych U A/ I O/WGOŚ/2021 odebranych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonymi na terenie miasta Kalisza 13.01 202 od dniu zawarcia Ir. umowy do 15.04.2021. 140.215,20 Transport kontenerów z Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (PSZOK) położonego w Kaliszu przy ul. Piwonieckiej 6 do Zakładu od dnia zawarcia Ol ()3.202 UA/74/WGOŚ/2021 Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych umowy do 4.318.00 Ir. 30.04.2021 r "Orli Staw'” Orli Staw 2. 62-834 Ceków Ustawienie pojemników na odpady Oli1Z odbiór i transport odpadów komunalnych z Cmentarza Komunalnego przy ul. 3 IJA/8/BC'K/2021 09.02.2021 Poznańskiej 183-185 i Cmentarza Wojskowego przy ul. Żołnierskiej 24 r. w 1,03.2021 31.12.2021r 179.267.69 Kalisz Odbiór i transport odpadów komunalnych wielkogabarytowych U A/3 odebranych z nieruchomości 4 15/WGOŚ/2021 zabudowanych budynkami od dnia zawarcia 19.07.202 umowy do 364.740.67 Ir. 31.12,2021 r. jednorodzinnymi położonymi na terenie miasta Kalisza Mając na uwadze powyższe nie ma żadnej realnej groźby nienależytego wykonywania zadań przez PWiK. Wykonawca gwarantuje: ciągłość, dobrą jakość i systematyczność wykonywania usług. Zamawiający na bieżąco nadzoruje realizację ww. umów. f) Zamawiający dokonał wstępnej oceny zdolności PWiK do wykonania zamówienia i wypadła ona pozytywnie. Zamawiający posiadając pełną kontrolę nad PWiK doskonale zna sytuację finansową, kadrową i techniczną Wykonawcy i stwierdza, że Wykonawca jest w stanie należycie realizować zamówienie. Należy zauważyć, że Spółka posiada doświadczenie tożsame z przedmiotem zamówienia: • posiada bazę magazynowo - transportową w Kaliszu przy ul. Piwonickiej 6, która pod względem wyposażenia i usytuowania spełnia wymagania Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 1 1.01.2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, • Spółka posiada do celów realizacji zamówienia odpowiednie środki transportu (2 samochody ciężarowe hakowce — FUSO i MAN spełniające wymogi normy EURO VI i IVECO skrzyniowy spełniający wymogi normy EURO V), które utrzymywane są we właściwym stanie sanitarnym zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 1 1.01.2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (pojazdy posiadają aktualne badania techniczne, wyposażone są w system monitoringu umożliwiający trwałe zapisywanie i odczytywanie danych o położeniu pojazdu i miejscach postoju), Spółka posiada stosowne ubezpieczenie w zakresie prowadzonej działalności związanej z odbiorem odpadów, • Spółka posiada odpowiednio przeszkoloną i doświadczoną kadrę pracowników, przygotowaną do odbioru odpadów komunalnych, w tym • wielkogabarytowych. g) Zgodnie z obecną linią orzeczniczą: wykreowany ustawami samorządowymi oraz ustawą o gospodarce komunalnej system tworzy gwarancję organizatorskiej swobody w sferze gospodarki komunalnej, która wyraża się tym. że w ramach ogólnej normy kompetencyjnej jednostki samorządu terytorialnego dysponują samodzielnością upoważniającą do działania nakierunkowanego na osiągnięcie określonego celu (Wyrok Sądu Okręgowego w Toruniu z 17.07.2017 r., sygn.. akt. V Ga 95/ 17). Gmina ma swobodę w podjęciu decyzji czy będzie wykonywać swoje zadania w zakresie interesu publicznego z wykorzystaniem własnych zasobów, czy we współpracy z innymi organami lub czy powierza je wykonawcom pod warunkiem przy założeniu, że cele publiczne będą realizowane w sposób odpowiedni. Izba ustaliła, że Zamawiający na potrzeby wykazania spełnienia przesłanek zastosowania trybu z art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp przygotował dokument pn.: Metodologia Wyliczeń i Obliczenia (dalej „Metodologia”). W dokumencie tym Zamawiający wskazał: „Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki jeśli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności, w tym określonych w art. 214 ust. 1 pkt 11 Prawo Zamówień Publicznych: "zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1—3a, osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: a) zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób; b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a, c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego" Zgodnie z art. 214 ust. 14 pkt 5 Prawo Zamówień Publicznych: Do obliczania procentu działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b) pkt 14 lit. b i pkt 15 lit c, uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. Zgodnie z tym przedłożono stosowane dane. Zestawienia dokonano dla lat: 2018, 2019 i 2020. TABELA 1 Przychody / w tys. zł/ z wykonywania zadań powierzonych przez Zamawiającego Przychody ze sprzedaży z Lp. działalności powierzonej przez Zamawiającego 1 1. Sprzedaż wody dla miasta Kalisza rok lata 2018-2020 2018 2019 2020 suma średnia 2 3 4 5 6 15 175,00 15 949,40 15 542,50 46 666,90 15 555,63 Sprzedaż usług kanalizacyjnych dla 2 miasta Kalisza 30 032,50 30 210,40 29 685,80 89 928,70 29 976,23 Opłaty za przekroczenie warunków 3, wprowadzania ścieków do kanalizacji 1 336,70 888,00 679,90 2 904,60 968,20 Sprzedaż usług eksploatacji kanalizacji 4. deszczowej 609,80 670,70 670,70 1 951,20 650,40 Opłaty za utrzymanie fontanny Skwer 5. Sybiraków 0,00 2,70 4,70 7,40 2,47 Razem 47 154,00 47 721,20 46 583,70 141 458,80 47 152,93 Wyjaśnienia wymaga kwestia opłat za przekroczenie warunków wprowadzenia ścieków do kanalizacji. Świadczone przez przedsiębiorstwo usługi w zakresie zbiorowego odprowadzania ścieków mają charakter usług złożonych. Łączą w sobie usługę sensu stricte, czyli usługę odbioru ścieków, za którą płatność odbywa się zgodnie z zatwierdzoną przez Wody Polskie taryfą oraz przyporządkowaną do nich usługą odbioru ścieków o przekroczonych parametrach określonych w umowie wiążącej strony, a wynikających z uregulowań prawnych. Opłata dodatkowa określana jest w taryfie zatwierdzanej przez Wody Polskie i reguluje jedynie wysokość wynagrodzenia za przyjęcie przez przedsiębiorstwo ścieków przekraczających te ustalone normy. Na podstawie zawartej umowy przedsiębiorstwo zobowiązane jest do przyjęcia od dostawcy ścieków podwyższonego ładunku, przy czym jeżeli ścieki przekraczają dopuszczalne stężenie to przyjmuje je za dodatkową opłatą. Wysokość opłaty dodatkowej jest tak kalkulowana przez przedsiębiorstwo, aby zrekompensować dodatkowe koszty, które ponosi w celu zapewnienia prawidłowej gospodarki ściekowej miasta. W związku z powyższym opłaty za przekroczenie zostały zakwalifikowane, tak jak inne opłaty naliczane na podstawie taryfy, do przychodów z wykonywania zadań powierzonych przez zamawiającego. Źródło danych dla TABELI 1 rok 2018: Kolumna 1 wiersz 1 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2018r. str.15 pkt 4 pod nazwą „Sprzedaż w ujęciu wartościowym” Tabela pod nazwą „Struktura sprzedaży w porównaniu do roku 2017 i do planu roku 2018 „ Tiret 3 kolumna 4” Kolumna 2 wiersz 2 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2018r. str.15 pkt 4 pod nazwą „Sprzedaż w ujęciu wartościowym” Tabela pod nazwą „Struktura sprzedaży w porównaniu do roku 2017 i do planu roku 2018 „Tiret 4 kolumna 4” Kolumna 2 wiersz 3 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2018r. str.16. Tabela pod nazwą „ Wyszczególnienie przychodów ze sprzedaży usług komercyjnych „Tiret 7” kolumna 3 Kolumna 2 wiersz 4 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2018r. str.15.pkt 4 pod nazwą „Sprzedaż w ujęciu wartościowym” Tabela pod nazwą „Struktura sprzedaży w porównaniu do roku 2017 i do planu roku 2018 „ Tiret 8 kolumna 4 Źródło danych dla TABELI 1 rok 2019: Kolumna 3 wiersz 1 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2019r. str.16 pkt 4 pod nazwą „Sprzedaż w ujęciu wartościowym" Tabela pod nazwą „Struktura sprzedaży w porównaniu do roku 2018 i do planu roku 2019”, Tiret 3 kolumna 4 Kolumna 3 wiersz 2 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2019r. str,16.pkt 4 pod nazwą „Sprzedaż w ujęciu wartościowym" Tabela pod nazwą „Struktura sprzedaży w porównaniu do roku 2018 i do planu roku 2019”, Tiret 4 kolumna 4 Kolumna 3 wiersz 3 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2019r. str.16. Tabela pod nazwą „Wyszczególnienie przychodów ze sprzedaży usług komercyjnych”, Tiret 7 kolumna 3 Kolumna 3 wiersz 4 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2019r, str.16.pkt 4 pod nazwą „Sprzedaż w ujęciu wartościowym” Tabela pod nazwą „Struktura sprzedaży w porównaniu do roku 2018 i do planu roku 2019”, Tiret 8 kolumna 4 Kolumna 3 wiersz 5 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2019r. str.16. Tabela pod nazwą „Wyszczególnienie przychodów ze sprzedaży usług komercyjnych”, Tiret 8 kolumna 3 Źródło danych dla TABELI 1 rok 2020: Kolumna 4 wiersz 1 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2020r. str.14.pkt 4 pod nazwą „Sprzedaż w ujęciu wartościowym" Tabela pod nazwą „Struktura sprzedaży w porównaniu do roku 2019 i do planu roku 2020” Tiret 3 kolumna 4 Kolumna 4 wiersz 2 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2020r. str,14.pkt 4 pod nazwą „Sprzedaż w ujęciu wartościowym” Tabela pod nazwą „Struktura sprzedaży w porównaniu do roku 2019 i do planu roku 2020” Tiret 4 kolumna 4 Kolumna 1 wiersz 3 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2020r. str.15. Tabela pod nazwą Wyszczególnienie przychodów ze sprzedaży usług pozostałych”, Tiret 5 kolumna 3 Kolumna 4 wiersz 4 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2020r, str.15.pkt 4 pod nazwą „Sprzedaż w ujęciu wartościowym” Tabela pod nazwą „Struktura sprzedaży w porównaniu do roku 2019 i do planu roku 2020”, Tiret 8 kolumna 4 Kolumna 4 wiersz 5 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2020r. str.15. Tabela pod nazwą „Wyszczególnienie przychodów ze sprzedaży usług pozostałych”, Tiret 6 kolumna 3 TABELA 2 •.1 rok 2019 2018 20ZQ / * t! i? \ 1 1. Sprzedaż wody dla gmin ościennych Sprzedaż usług kanalizacyjnych dla 2. gmin ościennych 3. Sprzedaż materiałów 4. Opłaty za przełącza wodociągowe 5. Opłaty za przyłącza kanalizacyjne Sprzedaż usług eksploatacji 2 6. kolektora spółki PROSNA 7. Usługi laboratoryjne na zlecenie lata 2018-2020 | suma i ■ średnia v 3 969,90 1 056,70 4 1 023,60 5 3 050,20 6 1 016,73 331,50 43,40 4,10 4,20 468,60 126,40 0,00 0,00 576,50 59,20 1 376,60 229,00 0,00 4, 10 0,00 4,20 458,87 76,33 1,37 1,40 97 229,90 63,90 282,70 63,90 214,10 225,30 726,70 75,10 242,23 398,80 343,00 1 183,00 Usługi projektowe, czyszczenie kanalizacji na zlecenie ( nazwane 8. sprzedaż usług komercyjnych) 441,20 2,121, 2 397,10 2 280,30 | 394,33 6 799 2 266,36 70 Źródło danych dla TABELI 2 rok 2018: Kolumna 2 wiersz 1 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2018r. str.15 pkt 4 pod nazwą „Sprzedaż w ujęciu wartościowym” Tabela pod nazwą „Struktura sprzedaży w porównaniu do roku 2017 i do planu roku 2018”, Tiret 6 kolumna 4 Kolumna 2 wiersz 2 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2018r, str.15.pkt 4 pod nazwą „Sprzedaż w ujęciu wartościowym” Tabela pod nazwą „Struktura sprzedaży w porównaniu do roku 2017 i do planu roku 2018”, Tiret 7 kolumna 4 Kolumna 2 wiersz 3 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2018r. str.15.pkt 4 pod nazwą „Sprzedaż w ujęciu wartościowym” Tabela pod nazwą „Struktura sprzedaży w porównaniu do roku 2017 i do planu roku 2018 —Tiret 10 kolumna 3 Kolumna 2 wiersz 4 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2018r. str. 16. Wyszczególnienie przychodów ze sprzedaży usług komercyjnych”, Tiret 3 kolumna Kolumna 2 wiersz 5 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2018r. str.16. Wyszczególnienie przychodów ze sprzedaży usług komercyjnych”, Tiret 4 kolumna 3 Kolumna 2 wiersz 6 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2018r. str.16. Wyszczególnienie przychodów ze sprzedaży usług komercyjnych”, Tiret 5 kolumna 3 Kolumna 2 wiersz 7 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2018r. str. 16. Wyszczególnienie przychodów ze sprzedaży usług komercyjnych”, Tiret 6 kolumna 3 Kolumna 2 wiersz 8 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2018r. str.16. Wyszczególnienie przychodów ze sprzedaży usług komercyjnych”, Tiret 2 kolumna 3 Źródło danych dla TABELI 2 rok 2019: Kolumna 3 wiersz 1 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2019r. str.16 pkt 4 pod nazwą „Sprzedaż w ujęciu wartościowym" Tabela pod nazwą „Struktura sprzedaży w porównaniu do roku 2018 i do planu roku 2019”, Tiret 6 kolumna 4 Kolumna 3 wiersz 2 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2019r, str,16 pkt 4 pod nazwą „Sprzedaż w ujęciu wartościowym” Tabela pod nazwą „Struktura sprzedaży w porównaniu do roku 2018 i do planu roku 2019”, Tiret 7 kolumna 4 Kolumna 3 wiersz 3 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2019r. str.16.pkt 4 pod nazwą „Sprzedaż w ujęciu wartościowym” Tabela pod nazwą „Struktura sprzedaży w porównaniu do roku 2018 i do planu roku 2019”, Tiret 10 kolumna 4 Kolumna 3 wiersz 6 Sprawozdanie Zarządu z działalno…

…Sygn. akt: KIO 731/21, KIO 747/21 WYROK z dnia 22 czerwca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Patyk Członkowie: Irmina Pawlik Katarzyna Poprawa Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 czerwca 2021 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 marca 2021 r. przez: A.wykonawcę Spółka Gmin Dolnej Odry Sp. z o.o. z siedzibą w Chojnie (sygn. akt: KIO 731/21), B.wykonawcę ATF Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Chojnicy (sygn. akt: KIO 747/21), w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Chojna oraz Gminę Widuchowa, przy udziale: A.wykonawcy ATF Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Chojnicyzgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 731/21 po stronie Odwołującego, B.wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych w Chojnie Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Chojnie zgłaszającego swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 731/21 oraz KIO 747/21 po stronie Zamawiających, C.wykonawcy Partner Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 747/21 po stronie Odwołującego, D.wykonawcy M. M. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Komunalne „BŁYSK” M. M. w Łomży zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 747/21 po stronie Odwołującego, E.wykonawcy Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o. z siedzibą ​ w Kaliszu zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego ​ w sprawie o sygn. akt: KIO 747/21 po stronie Odwołującego, F.wykonawcy W. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „BYŚ” W. B. w Warszawiezgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 747/21 po stronie Odwołującego, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 731/21 w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 1. i 2.petitum odwołania oraz odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 747/21 w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 2.1, 2.2, 2.3, 2.4, 2.5, 2.6 oraz 2.7 petitum odwołania i nakazuje Zamawiającym – Gminie Chojna oraz Gminie Widuchowa unieważnienie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późń. zm.). 2.Oddala odwołania w pozostałym zakresie. 3.Kosztami postępowania obciąża Zamawiających - Gminę Chojna oraz Gminę Widuchowa i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – wykonawcę Spółka Gmin Dolnej Odry Sp. z o.o. z siedzibą w Chojnie (sygn. akt: KIO 731/21) oraz Odwołującego – wykonawcę ATF Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Chojnicy (sygn. akt: KIO 747/21) tytułem wpisu od odwołań, 3.2. zasądza od Zamawiających – Gminy Chojna oraz Gminy Widuchowa na rzecz Odwołującego – wykonawcy Spółka Gmin Dolnej Odry Sp. z o.o. z siedzibą w Chojnie (sygn. akt: KIO 731/21) kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, 3.3. zasądza od Zamawiających – Gminy Chojna oraz Gminy Widuchowa na rzecz Odwołującego – wykonawcy ATF Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Chojnicy (sygn. akt: KIO 747/21) kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późń. zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………….. Członkowie: …………………………….. …………………………….. Sygn. akt: KIO 731/21, KIO 747/21 Uzasadnie nie Zamawiający – Gmina Chojna oraz Gmina Widuchowa [dalej „Zamawiający”] prowadzą postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki na świadczenie usługi odbioru i transportu odpadów komunalnych powstających na terenach nieruchomości zamieszkałych gminy Chojna i gminy Widuchowa oraz zagospodarowanie tych odpadów w latach 2021 i 2022 (znak postępowania: DIR.271.1.2021). Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 26 lutego 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00011450/01. Sprawa o sygn. akt: KIO 731/21 W dniu 8 marca 2021 r. wykonawca Spółka Gmin Dolnej Odry Sp. z o.o. z siedzibą ​w Chojnie [dalej „Odwołujący 1” lub „SGDO”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającym naruszenie: 1. art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że na w/w podstawie prawnej jest możliwe udzielenie zamówienia publicznego przez Zamawiającego 1 i Zamawiającego 2 dla Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Chojnie [dalej „PUK Chojna”], w sytuacji gdy zamawiający (obaj), nie mają nad ww. wykonawcą kontroli, odpowiadającą kontroli, sprawowanej przez nich nad własnymi jednostkami; 2. art. 214 ust. 1 pkt 13 w związku z ust. 9 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że możliwe jest powierzenie zamówienia wykonawcy w trybie zamówienia in-house, który nie ma infrastruktury i nie spełnia wymogów do wykonania głównego przedmiotu zamówienia ​ zakresie zagospodarowania odpadów; w 3. art. 214 ust. 1 pkt 13 w związku z ust. 6 i ust. 7 ustawy Pzp poprzez niewykazanie przez Zamawiającego 1 i Zamawiającego 2 przesłanek do zastosowania trybu z wolnej ręki poprzez przyjęcie, że Zamawiający sprawują na PUK Chojna kontrolę a zakup 22 udziałów przez Zamawiającego 2 stanowi „reorganizację ich działalności”, o której mowa w art. 214 ust. 6 ustawy Pzp a zakup udziałów może świadczyć o pozorności reorganizacji działalności; 4. art. 214 ust. 1 pkt 13 w związku z ust. 6 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że prognoza handlowa jest wiarygodna, podczas gdy obaj Zamawiający nie przedstawili żadnego dokumentu poświadczającego jej wiarygodność a zapis w ogłoszeniu zawiera stwierdzenie, że prognoza handlowa stanowi tajemnicę przedsiębiorcy; a który to dokument powinien stanowić własność i analizę Zamawiających. Wobec ww. zarzutów Odwołujący 1 wniósł o: 1. merytoryczne rozpatrzenie przez KIO odwołania i jego uwzględnienie; 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp ponieważ postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego polegającą na wszczęciu postępowania w trybie z wolnej ręki (niekonkurencyjnym); 3. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z​ fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący 1 wskazał, iż w dniu 8 grudnia 2020 roku Rada Gminy Widuchowa podjęła uchwałę Nr XXIIl/168/2020 w sprawie wyrażenia zgody na nabycie przez Gminę Widuchowa udziałów w PUK Chojna. W dniu 17 grudnia 2020 roku Rada Miejska w Chojnie podjęła uchwałę Nr XXVI/207/2020 w sprawie wyrażenia zgody na zbycie Gminie Widuchowa 22 udziałów w PUK Chojna. Tym samym Gmina Chojna stała się właścicielem 0,25% udziałów w spółce. Zamawiający 1 i Zamawiający 2 nie wskazali w jaki sposób sprzedaż 0,25% udziałów Gminie Widuchowa wpłynęła na reorganizację PUK Chojna, która uzasadniałaby zastosowanie przepisu art. 214 ust. 6 ustawy Pzp. Przepisy a​ rt. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp wskazują, że możliwe będzie udzielenie zamówienia z​ wolnej ręki takiej osobie prawnej, nad którą zamawiający sprawuje kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej. Definicja "sprawowania kontroli nad jednostką" została zaczerpnięta bezpośrednio z art. 12 ust. 1 dyrektywy klasycznej, która uwzględniła w tym przepisie wnioski płynące z​ orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, tj. przede wszystkim orzeczenia ws. Teckal (C- 107/98) oraz orzeczenia ws. Parking Brixen (C-458/03). Interpretacja pojęcia “sprawowania kontroli nad jednostką” wymaga zatem uwzględnienia przede wszystkim wykładni europejskiej i nie należy jej rozumieć tylko jako sprawowania kontroli administracyjnej nad taką jednostką. Jednostka kontrolowana przez zamawiającego to taka, której niezależność od zamawiającego ma charakter formalny (jest to odrębna osoba prawna), ale pozostaje zamawiającemu ściśle podległa. Podległość wyraża się poprzez pełną zależność organizacyjną i gospodarczą od instytucji zamawiającej. Zamawiający musi sprawować niezaprzeczalną kontrolę nad instytucją. Odwołujący 1 powołał się na wyrok Coditel (C-324/07), w którym ETS zauważył, że istotne jest, by kontrola nad koncesjonariuszem (jednostką zależną) była skuteczna. Wnioski płynące z tych orzeczeń potwierdzają, że odrębność prawna podległej zamawiającemu osoby prawnej ma tylko formalne znaczenie, a instytucja kontrolująca winna mieć bardzo szeroki wachlarz oddziaływań na jednostkę kontrolowaną, aby można jej było udzielić zamówienia z wolnej ręki. Odwołujący 1 wskazał, że prawo zamawiającego, które polega jedynie na wykonywaniu kompetencji przyznanych z mocy prawa spółek (kodeks spółek handlowych), jest niewystarczające do stwierdzenia, że zamawiający sprawuje nad taką osobą prawną kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami - jeśli z innych regulacji wynika, że jest to prawo ograniczone. Posiadanie przez zamawiającego całości kapitału zakładowego osoby prawnej może być zatem uznane za niewystarczające do udzielenia takiej osobie prawnej zamówienia w trybie z wolnej ręki, jeśli np. z aktu powołującego osobę prawną wynika, że jednostka zamawiająca jest ograniczona ​ wykonywaniu pełnego prawa głosu z przysługujących jej udziałów na walnym zgromadzeniu (zgromadzeniu w wspólników) lub w jakikolwiek inny sposób nie ma pełnej swobody w ustalaniu celów strategicznych tej osoby prawnej etc. Kontrola odpowiadająca kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami nie oznacza przy tym, że musi być to kontrola identyczna jaką jednostka nadzorująca ma nad własnymi jednostkami organizacyjnymi, oznacza to natomiast, że każdorazowo musi to być kontrola skuteczna. Kontrola odpowiadająca kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, to taka, która polega na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej. Poprzez dominujący wpływ na cele strategiczne należy rozumieć określanie przez instytucję zamawiającą celów instytucji podległej, a także możliwość zatwierdzania (i uchylania) celów projektowanych przez samą jednostkę. Odwołujący 1 podkreślał, iż tą kontrolę muszą sprawować obaj Zamawiający. Przepisy ustawy Pzp i Dyrektywy 2014/24/UE dopuszczają udzielenie zamówienia z wolnej ręki przez więcej niż jednego zamawiającego danej osobie prawnej, ale wyłącznie wtedy, gdy zamawiający ci sprawują nad tą spółką poziom kontroli określony w przepisie art 214 ust. 1 pkt 13 lit. a ustawy Pzp. Możliwość wydawania jednostce podległej wiążących poleceń (zarówno w ujęciu strategicznym, jak i działalności bieżącej) również jest przejawem kontroli spełniającej przesłanki z tego przepisu. Zamawiający nie wyjaśnił w jaki sposób Zamawiający 2, przy ilości udziałów jakie posiada, będzie sprawował skuteczną kontrolą na PUK Chojna. Mając 0,25% udziałów nie ma w rzeczywistości żadnego wpływu na działalność PUK Chojna. Dalej Odwołujący 1 wskazał, że przepis art. 214 ust. 1 pkt 13 w związku z ust. 9 ustawy Pzp wskazuje, że możliwe jest powierzenie zamówienia wykonawcy w trybie zamówienia in-house, który nie spełnia wymogów do wykonania głównego przedmiotu zamówienia w zakresie zagospodarowania odpadów. Przedmiotem zamówienia jest „Świadczenie usługi odbioru i transportu odpadów komunalnych powstających na terenach nieruchomości zamieszkałych gminy Chojna i gminy Widuchowa oraz zagospodarowanie tych odpadów w latach 2021 i 2022”. Te usługi są odrębne i niezależne od siebie. Odwołujący 1 podniósł, że PUK Chojna nie dysponuje instalacją do zagospodarowania odpadów komunalnych i nie prowadzi tego typu działalności - wpis w KRS PUK Chojna. Wykonawca, któremu udzielono zamówienia w trybie tzw. zamówienia in-house, „nie może powierzyć wykonania części zamówienia podwykonawcy, która dotyczy głównego przedmiotu zamówienia”. Główny przedmiot należałoby rozumieć jako części najważniejsze, najbardziej newralgiczne, stanowiące trzon zamówienia. Przy czym chodzi nie o ich ilość, lecz zakres przedmiotowy. W przypadku zamówienia w przedmiocie zagospodarowania i odbierania odpadów można tu mówić o usługach związanych z ich odbieraniem i transportem oraz zagospodarowaniem na wskazanej instalacji. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 14 czerwca 2021 r. wniósł o​ odrzucenie odwołania z uwagi na naruszenie przez Odwołującego 1 dyspozycji art. 514 ust. 2 ustawy Pzp, a w przypadku nieuwzględnienia ww. wniosku - o oddalenie odwołania ​ całości. Zamawiający w uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie przedstawił szeroką argumentację na poparcie w prezentowanego stanowiska oraz załączył dowody na jego poparcie. Sprawa o sygn. akt: KIO 747/21 W dniu 8 marca 2021 r. wykonawca ATF Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Chojnicy [dalej „Odwołujący 2” lub „ATF”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp w związku z art. 12 ust. 3 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/W E („Dyrektywa 2014/24/UE”) poprzez przyjęcie, że możliwym jest udzielenie zamówienia wspólnie przez Zamawiającego 1 i Zamawiającego 2 wykonawcy PUK Chojna, podczas gdy Zamawiający 1 i Zamawiający 2 nie sprawują wspólnie nad PUK Chojna kontroli, która odpowiada kontroli sprawowanej przez ich nad własnymi jednostkami; 2. art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp w zw. z art. 216 ust. 1 w zw. z art. 272 ustawy Pzp w zw. z pkt. 4 ppkt 2) oraz pkt. 5 ppkt 2) załącznika nr 2 do rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie zamówień publicznych z dnia 23 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2439) [dalej „Rozporządzenie”] poprzez brak zamieszczenia pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z​ wolnej ręki w Ogłoszeniu oraz poprzez brak podania krajowego numeru identyfikacyjnego podmiotu, z którym ma być zawarta umowa, podczas gdy informacje te są wymagane i​ konieczne, co wynika wprost z przywołanych przepisów; 3. art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp w zw. z art. 216 ust. 1 w zw. z art. 272 ustawy Pzp w zw. z pkt. 3 ppkt 8) załącznika nr 2 do Rozporządzenia - poprzez brak zamieszczenia w krótkim opisie przedmiotu zamówienia w informacji o zamiarze zawarcia umowy zamieszczonej ​ Ogłoszeniu informacji o wielkość i ilość usług lub określenie zapotrzebowania i wymagań, podczas gdy informacje te w są wymagane i konieczne, co wynika wprost z przywołanych przepisów; 4. art. 214 ust. 1 pkt 13 w związku z art. 214 ust. 9 ustawy Pzp - poprzez przyjęcie, że możliwym jest udzielenie zamówienia wspólnie przez Zamawiającego 1 i Zamawiającego 2 wykonawcy PUK Chojna, którego przedmiotem ma być usługa odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, powstających na nieruchomościach zamieszkałych, podczas gdy PUK Chojna nie posiada infrastruktury i możliwości świadczenia usług zagospodarowania tych odpadów, a tym samym nie jest możliwe, aby PUK Chojna osobiście wykonała kluczowe części zamówienia, które ma zostać udzielone tej spółce; 5. art. 214 ust. 1 pkt 13 w związku z art. 214 ust. 5 i 6 ustawy Pzp oraz art. 12 ust. 5 Dyrektywy 2014/24/UE - poprzez przyjęcie, że dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie planowanego zamówienia dotyczące PUK Chojna są nieadekwatne i w związku z tym, procent działalności wykonywanej przez PUK Chojna na potrzeby zastosowania trybu z wolnej ręki można ustalić za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych, podczas gdy dane dotyczące dotychczasowej działalności PUK Chojna są adekwatne i pokazują, że nie została spełniona przesłanka wskazana w art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. b) ustawy Pzp i art. 12 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE; 6. art. 214 ust. 1 pkt. 13 w związku z art. 214 ust. 5 ustawy Pzp oraz art. 214 ust. 6 ustawy Pzp w związku z art. 12 ust. 5 Dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 214 ust. 7 ustawy Pzp - poprzez przyjęcie, że w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki, podczas gdy Zamawiający 1 i Zamawiający 2 nie wykazali zaistnienia przesłanki uprawniającej do zastosowania trybu z wolnej ręki na podstawie tego przepisu dotyczącej procentu działalności wykonywanej przez PUK Chojna na rzecz Zamawiających rzekomo sprawujących nad nim kontrolę i bezzasadnie przyjęli, że opisane w Ogłoszeniu okoliczności mogą być uznane za „reorganizację”, o której mowa ​ art. 214 ust. 6 PZP i art. 12 ust. 5 Dyrektywy 2014/24/UE oraz podczas gdy rzekoma „reorganizacja” została w przeprowadzona wyłącznie dla pozoru w rozumieniu art. 214 ust. 7 ustawy Pzp; 7. art. 214 ust. 1 pkt 13 w związku z art. 214 ust. 5 ustawy Pzp oraz art. 214 ust. 6 ustawy Pzp i w związku z art. 12 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 12 ust. 5 Dyrektywy 2014/24/UE - poprzez przyjęcie, że prognoza handlowa PUK Chojna jest wiarygodna, podczas gdy Zamawiający 1 i Zamawiający 2 nie przedstawili jakiegokolwiek dokumentu, który mógłby zostać uznany za wiarygodną prognozę handlową i ograniczyli się wyłącznie do zapewnienia, że ponad 90% działalności PUK Chojna ma być wykonywana na ich rzecz, co prowadzi do wniosku, że prognoza handlowa PUK Chojna albo w ogóle nie istnieje, albo jeśli istnieje to jest niewiarygodna, a więc nie może służyć do ustalenia procentu działalności, o​ którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. b) ustawy Pzp i art. 12 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE; 8. art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. 2020 poz. 1913) („UZNK”) - poprzez zaniechanie udostępnienia protokołu postępowania oraz prognoz handlowych rzekomo sporządzonych przez Zamawiającego oraz poprzez bezpodstawne uznanie, że prognozy handlowe stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, podczas gdy Zamawiający w żaden sposób nie wykazał czy prognozy te spełniają przestanki określone w art. 11 ust. 2 UZNK, a jak wynika z​ uzasadnienia zawartego w ogłoszeniu, prognozy zostały sporządzone w oparciu o ogólnie dostępne dane, w tym dostępne prognozy gospodarcze dla Polski w zakresie poziomu inflacji i rozwoju przedsiębiorczości, a tym samym nie zawierają informacji, które mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa; 9. art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 129 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 18 Dyrektywy 2014/24/UE ​ związku z art. 4 pkt 1 lit. a) i z art. 9 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji w i​ konsumentów [dalej „UOKiK”] oraz art. 6 ust. 1 UOKiK poprzez przyjęcie, że zgodne z​ prawem jest wszczęcie Postępowania w trybie niekonkurencyjnym, podczas gdy działanie Zamawiającego 1 i Zamawiającego 2 jest sprzeczne z zasadami konkurencji i stanowi nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji; 10. art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp i innych wskazanych w treści uzasadnienia odwołania, w tym w szczególności art. 83 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez przyjęcie, że w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp a udzielenie zamówienia nie narusza zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz zapewni najlepszą jakość usług w ramach dostępnych środków oraz pozwoli na uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych w stosunku do poniesionych nakładów podczas gdy Zamawiający 1 Zamawiający 2 nie wykazali, że zasady te zostaną zachowane, ​ szczególności zaniechali przeprowadzenia analizy potrzeb i wymagań, do której są zobowiązani na podstawie art. 83 w ustawy Pzp, co w konsekwencji będzie prowadziło do nieuzasadnionego preferowania tylko jednego z wykonawców zainteresowanych zamówieniem publicznym z pominięciem innych wykonawców działających na rynku właściwym, co stanowi naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w tym wynikających z art. 49, art. 56, art. 102 i art. 106 Traktatu o​ Funkcjonowaniu Unii Europejskiej („TFUE”) (na konieczność czego wskazuje prounijna interpretacja przepisów PZP oraz orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej). Wobec ww. zarzutów Odwołujący 2 wniósł o: 1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego uwzględnienie w całości; 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo w treści odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie; 3. nakazanie Zamawiającym unieważnienia Postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, ponieważ jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegającą na wszczęciu Postępowania w trybie niekonkurencyjnym, pomimo niespełnienia przesłanek ustawowych zezwalających na zastosowanie takiego trybu, a wada ta nie może zostać usunięta w inny sposób; 4. nakazanie Zamawiającemu ujawnienia i udostępnienia Odwołującemu prognoz handlowych oraz innych dokumentów, o których mowa w Ogłoszeniu; 5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z​ fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie; 6. w oparciu o art. 267 TFUE Odwołujący 2 wniósł o skierowanie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej przez Skład Orzekający Krajowej Izby Odwoławczej ​ niniejszej sprawie – następujących pytań prejudycjalnych dotyczących wykładni przepisów prawa unijnego: w 1. Czy art. 12 ust. 1 do ust. 3 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z​ dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej Dyrektywę 2004/18/W E należy interpretować w ten sposób, że w przypadku wyłączenia wskazanych ​ treści tego artykułu zamówień spod zakresu zastosowania dyrektywy, instytucje zamawiające organizując rynek usług w świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym nie są związane innymi postanowieniami TFUE, w tym w szczególności art. 102 w zakresie zakazu nadużywania pozycji dominującej i art. 106 TFUE? 2. Czy art. 12 ust. 1-3 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej Dyrektywę 2004/18/W E należy interpretować w ten sposób, że pozwala on na sytuację, w której całość lub istotna część zamówienia, które zostaje udzielone wykonawcy na jego podstawie, została przez tego wykonawcę następnie podzlecona innemu wykonawcy, którego nie wiążą z zamawiającym (zamawiającymi) jakiekolwiek relacje, czy też, że mechanizm tzw. zamówień in-house wymaga, aby całość lub istotna część zamówienia udzielanego na jego podstawie była wykonywana osobiście przez wykonawcę, któremu zostaje ono udzielone? 3. Jak należy interpretować zapis „reorganizacja” zawarty w art. 12 ust. 5 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej Dyrektywę 2004/18/W E, w szczególności czy uzasadnionym jest interpretowanie tego pojęcia w ten sposób, że reorganizacją działalności, o której mowa ​ tym przepisie, mogą być działania wykonawcy dotyczące jedynie niewielkiego fragmentu prowadzonej działalności w gospodarczej, które w normalnych warunkach mogłyby zostać uznane za przejaw zwykłych decyzji biznesowych (np. zmiany właścicielskie w postaci zbycia 0,25% udziałów, pozyskanie nowego rynku przy utrzymaniu identycznego zakresu świadczonych usług, zmiany regulaminu wewnętrznego, zatrudnienie nowych pracowników)? 4. Czy zgodnie z art. 12 ust. 5 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z​ dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej Dyrektywę 2004/18/W E reorganizacja działalności wykonawcy w każdym przypadku będzie skutkowała tym, że automatycznie dane dotyczące prowadzonej działalności z trzech ostatnich lat (dane historyczne) stają się niedostępne lub nieadekwatne czy też w każdym przypadku niezbędna jest indywidualna ocena przeprowadzonej reorganizacji i jej wpływu na możliwość posługiwania się danymi historycznymi dotyczącymi prowadzonej działalności i dopiero ​ razie potwierdzenia tej nieadekwatności, uprawnionym jest posłużenie się wiarygodnymi prognozami handlowymi, o w których mowa w art. 12 ust. 5 zdanie ostatnie Dyrektywy 2014/24/UE? 5. Jak należy interpretować zapis „wiarygodne prognozy handlowe” zawarty w art. 12 ust. 5 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej Dyrektywę 2004/18/W E i czy w związku z zasadą przejrzystości zamawiający ma obowiązek udostępnienia wykonawcom potencjalnie zainteresowanym danym zamówieniem zarówno „wiarygodnej prognozy finansowej” jak i​ informacji i dokumentów stanowiących podstawę jej sporządzenia wraz z decyzją o​ udzieleniu zamówienia na podstawie art. 12 ust. 1 do ust. 3? Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 1. petitum odwołania Odwołujący 2 wskazał na brzmienie art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a ustawy Pzp oraz art. 12 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE. Uzasadniał, że z ogłoszenia wynika, iż Zamawiający 1 i Zamawiający 2 posiadają łącznie 100% udziałów w PUK Chojna. Z podjętych przez Gminy uchwał oraz Umowy Sprzedaży Udziałów wynika, iż Zamawiający 1 zbył na rzecz Zamawiającego 2 22 udziały w PUK Chojna (zaledwie 0,25% wszystkich udziałów). Nawet dysponowanie łącznie przez Zamawiającego 1 i Zamawiającego 2 wszystkimi udziałami w PUK Chojna nie uzasadnia, że spełnione zostały warunki sprawowania przez Zamawiającego 1 i Zamawiającego 2 kontroli analogicznej nad PUK Chojna. Przepisy PZP i Dyrektywy 2014/24/UE dopuszczają udzielenie zamówienia z wolnej ręki przez więcej niż jednego zamawiającego danej osobie prawnej (tzw. spółce in-house), ale wyłącznie, gdy zamawiający ci sprawują nad tą spółką określony poziom kontroli. Dalej Odwołujący 2 przywołał brzmienie art. 174 i art. 159 KSH oraz odwołał się do uzasadnienia zastosowania trybu z wolnej ręki zawartego w ogłoszeniu. Odwołujący 2 uzasadniał, że z faktu nabycia przez Zamawiającego 2 zaledwie 0,25% udziałów nie da się wywieźć wniosku, że gmina ta sprawuje nad PUK Chojna wspólnie z Zamawiającym 1 kontrolę analogiczną jak nad własnymi wydziałami i że może wspólnie z Zamawiającym 1 wspólnie wywierać dominujący wpływ na cele strategiczne oraz istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej, w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp. Niewątpliwie o takim wpływie można by mówić w przypadku Zamawiającego 1. Jednak oczywistym jest, że Zamawiający 2 nie ma ​ rzeczywistości żadnego wpływu na decyzje PUK Chojna i to nie tylko decyzje strategiczne, ale nawet na jej działalność w bieżącą. Można powiedzieć, że ten „wpływ” ma moc sprawczą ​ wysokości 0,25%, przy 99,75% mocy sprawczej wpływu przypadającego Zamawiającemu 1. Wskazał, iż umowa w spółki PUK nie przewiduje jakichkolwiek szczególnych uprawnień dla wspólnika mniejszościowego, a w szczególności wspólnika posiadającego zaledwie 0,25 % udziałów w spółce. Nawet jeśli umowa spółki PUK Chojna została zmieniona w związku z​ transakcją sprzedaży 22 udziałów w tym podmiocie, to zmiany te nie zostały ujawnione ​ Rejestrze Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego. Zgodnie natomiast z art. 255 §1 KSH zmiana umowy w spółki wymaga uchwały wspólników i wpisu do rejestru. Wpis ma zatem charakter konstytutywny. Innymi słowy, w dniu 22 grudnia 2020 r. (i obecnie) obowiązywała umowa spółki PUK Chojna w wersji załączonej do odwołania i tylko w tym kontekście możliwa jest ocena kontroli sprawowanej przez Zamawiającego 2 nad PUK Chojna. Jak wynika z treści uzasadnienia Zamawiający 1 i Zamawiający 2 zdają się wywodzić sprawowanie dominującej kontroli nad PUK Chojna z konieczności uzyskania przez zarząd i radę nadzorczą zgody Zgromadzenia Wspólników do podejmowania czynności strategicznych spółki oraz innych czynności szczegółowo określonych w Regulaminie zarządu, zatwierdzonym przez Radę Nadzorczą, Regulaminie Rady Nadzorczej, w tym: zasad powoływania i odwoływania członków rady nadzorczej, zasad kontroli spółki przez radę nadzorczą, zasad powoływania i odwoływania członków zarządu oraz kontroli zarządu, zasad wynagradzania członków zarządu i rady nadzorczej, zasad wzajemnej współpracy wspólników i wykonywania praw udziałowych. Niemniej jednak Zamawiający 1 i Zamawiający 2 nie wykazali w jaki sposób taka kontrola jest sprawowana, w szczególności czy Zamawiający 2, który posiada zaledwie 22 udziały w PUK Chojna faktycznie sprawuje kontrolę i może wywierać dominujący wpływ na działania spółki. Minimalny udział Zamawiającego 2 wskazuje, że czynność sprzedaży udziałów przez Zamawiającemu 2 była wyłącznie czynnością pozorną, która rzekomo ma uzasadniać wpływ Zamawiającego 2 na strategiczne działania PUK Chojna. Odwołujący 2 przywołał stanowisko wynikające z wyroku TSUE z dnia 10 września 2009 r. w sprawie C-573/07 Sea Srl, wyroku TSUE z dnia 29 listopada 2012 r. w sprawach połączonych C-182/11 i C-183/11 Econord i wywodził, że nie jest tak jak chcieliby Zamawiający 1 i Zamawiający 2, że kontrola analogiczna wynika z samego faktu bycia udziałowcem danej spółki (tu: PUK Chojna), w szczególności, gdy udział w kapitale zakładowym spółki jest marginalny i wynosi 0,25%. Uzasadniał, że TSUE podkreślił, że co do zasady takie udziały nie są same w sobie wystarczające dla uznania za spełniony wymóg wspólnego sprawowania kontroli przez udziałowców nad spółką. Takie udziały mogą jedynie w pewnych okolicznościach pozwalać na sprawowanie przedmiotowej kontroli. Za takie okoliczności TSUE uznał sytuację, w której dany zamawiający posiadający 0,25% udziałów w spółce jest uprawniony do zlecania jej realizacji danych usług na podstawie obowiązujących przepisów prawa i niezależnie od wysokości posiadanych udziałów, a spółka musi takie zlecenia realizować. Co kluczowe, na takich samych zasadach spółka realizuje zlecenia udziałowca większościowego. De facto zatem uprawnienia udziałowców mniejszościowych zostały zrównane, na podstawie przepisów obowiązującego prawa, z uprawnieniami udziałowcy większościowego. Co więcej, podmiot wspólnie kontrolowany (TRAGSA) nie mógł prowadzić indywidualnej, niezależnej polityki cenowej. Wynagrodzenie należne temu podmiotowi za zlecenia realizowane na rzecz swoich wspólników było bowiem również ustalane rozporządzeniem (wyrok TSUE z 19 kwietnia 2007 r. w sprawie C-295/05 Asemfo). Wynikało to bezpośrednio z art. 88 ust. 4 obowiązującej wówczas hiszpańskiej ustawy 66/1997 oraz art 3 ust. 2-6 i art. 4 ust. 1 i 7 obowiązującego ówcześnie w Hiszpanii rozporządzenia królewskiego 371/1999. Odwołujący 2 podniósł, że oczywistym jest, że w przypadku Zamawiającego 2 nie mamy do czynienia z tego typu uprzywilejowaniem, ani bowiem przepisy obowiązującego prawa (KSH), ani inne przepisy powszechnie obowiązującego prawa nie przyznają jej uprawnień wykraczających poza uprawnienia wspólnika mniejszościowego, którego udział ​ spółce wynosi 0,25%. O ile w przypadku, gdy całość lub znaczna część (większość) udziałów w takiej spółce należy w do jednego podmiotu (zamawiającego) można domniemywać, że sprawuje on nad tą spółką kontrolę analogiczną do tej jaką ma nad własnymi wydziałami i może się ona materializować nawet w stosunkach umownych, o tyle tam, gdzie udział danego zamawiającego jest minimalny (symboliczny) jasnym jest, że warunek kontroli nie jest spełniony. Jak wynika z orzecznictwa TSUE, w przypadku PUK Chojna można by ewentualnie rozpatrywać kwestię tego, czy Zamawiający 2 ma nad nią kontrolę analogiczną, gdyby wynikało to z umowy tej spółki. Dalej Odwołujący 2 przywołał wnioski wynikające z wyroku TSUE z dnia 10 września 2009 r. w sprawie C-573/07 Sea Srl. Wskazał, że umowa spółki PUK Chojna nie przewiduje mechanizmów wzmacniających pozycję Zamawiającego 2 w tym podmiocie i gwarantujących mu możliwość sprawowania jakiejkolwiek nad nim kontroli. Podsumowując Odwołujący 2 stwierdził, że biorąc pod uwagę przytoczone wyżej regulacje KSH, brzmienie umowy spółki PUK Chojna oraz fakt, że Zamawiający nie przedstawili jakichkolwiek dokumentów i informacji, które miałyby potwierdzać okoliczność, iż zarówno Zamawiający 1 jak i Zamawiający 2 sprawują kontrolę analogiczną jak nad własnymi jednostkami i mogą wywierać decydujący wpływ na cele strategiczne oraz istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej, warunek, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp i art. 12 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE i dotyczący sprawowania przez Zamawiającego 2 wspólnie z Zamawiającym 1 kontroli analogicznej nad PUK Chojna, nie jest spełniony. W szczególności, sprawowania kontroli analogicznej nie można wywieźć z​ faktu posiadania przez Zamawiającego 2 zaledwie 22 udziałów (0,25% ogółu udziałów ​ PUK Chojna) w sytuacji, gdy udziały te nie są uprzywilejowane co do prawa głosu w ​ zgromadzeniu wspólników. Tym samym, nie jest prawnie dopuszczalne udzielenie przez Zamawiającego 1 i w Zamawiającego 2 przedmiotowego zamówienia wykonawcy PUK Chojna w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp w związku z art. 12 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE. W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 2. petitum odwołania Odwołujący 2 przywołał uzasadnienie trybu zamówienia z wolnej ręki zamieszczone w BZP i stwierdził, że zamieszczone tam informacje to informacje zupełnie bezużyteczne i niczego nie wnoszące do sprawy. Czynności i uprawnienia opisane w pkt. 4.2 lit. (a)-(e), w związku ze znikomym udziałem Zamawiającego 2, w szczególności nie przesądzają, że Zamawiający 2 może faktycznie wywierać wpływ na czynności i decyzje organów spółki oraz na strategię rozwoju PUK Chojna, a z uzasadnienia nie wynika, w jaki sposób (jaką większością) zgromadzenie wspólników, któremu w uzasadnieniu przypisuje się dominującą rolę (Zamawiający 1 i​ Zamawiający 2) podejmuje uchwały, tak aby można było mówić o faktycznym, a nie tylko pozornym, wpływie Zamawiającego 2 na funkcjonowanie spółki oraz jej organów. Dalej Odwołujący 2 wskazał, iż zgodnie z informacjami ujawnionymi w odpisie aktualnym z KRS dla PUK Chojna skład organów zarządzających oraz skład organów nadzorczych spółki nie uległ zmianie. Odwołujący 2 odnosząc się do uzasadnienia, z którego wynika, że: „ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiających sprawujących nad nią kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tych zamawiających - co potwierdza prognoza handlowa stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa oraz wskaźniki na dzień ogłoszenia o zamiarze udzielenia zamówienia” wskazał, iż pomimo że PUK Chojna istnieje na rynku ponad 3 lata (została utworzona w roku 2002) Zamawiający 1 oraz Zamawiający 2 uzasadniają spełnienie przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt. 13) lit c) ustawy Pzp za pomocą rzekomej „prognozy handlowej” nie wykazując w jaki sposób taka prognoza została przygotowana oraz jakie dane zawiera oraz zasłaniają się rzekomą „tajemnicą przedsiębiorstwa”. Wskazał, iż sposób wykazania procentu działalności obarczony jest również błędem metodologicznym - skoro PUK Chojna istnieje i funkcjonuje na rynku od 2002 r. to procent działalności, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 13) lit. c) ustawy Pzp powinien być obliczony z uwzględnieniem średniego przychodu osiągniętego przez spółkę w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia (art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp), nie zaś jako hipotetyczna prognoza handlowa. Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt. 6) ustawy Pzp ustalenie wskaźnika procentowego na podstawie prognozy handlowej jest dopuszczalne, ale wyłącznie w przypadku, gdy ze względu na dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności przez osobę prawną lub zamawiającego lub reorganizację ich działalności dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia są niedostępne lub nieadekwatne. Zamawiający nr 1 i Zamawiający nr 2 nie wykazali jednak w uzasadnieniu, dlaczego do ustalenia wskaźnika 90% została przyjęta metoda prognozy finansowej, a nie danych historycznych, a w szczególności nie wykazali, dlaczego dane historyczne miałyby być niedostępne lub nieadekwatne. Zamawiający, poza wskazaniem celów które mają zostać osiągnięte, nie wyjaśniają w uzasadnieniu na czym faktycznie ma polegać reorganizacja spółki i jakie czynności zostały podjęte oraz dlaczego dane historyczne stały się „nieadekwatne” w rozumieniu art. 214 ust. 6 ustawy Pzp. Uzasadnienie, którego wymaga (tu: od Zamawiających) ustawodawca implikuje konieczność przedstawienia uzasadnienia prawnego i faktycznego. Chodzi zatem o to, aby informacje przekazywane w Ogłoszeniu pozwalały wykonawcom potencjalnie zainteresowanym kwestionowaniem prawidłowości decyzji zamawiającego na ich faktyczną weryfikację. Zamówienie z wolnej ręki jest wyjątkiem od stosowania konkurencyjnych trybów wyboru wykonawcy. Jako wyjątek podlega wykładni ścisłej, a wykazanie spełnienia przesłanek uzasadniających skorzystanie z tego trybu spoczywa na zamawiającym (tu: Zamawiających). Fakt, że chodzi o tzw. zamówienie in-house niczego w tym zakresie nie zmienia. Odwołujący 2 przypomniał, że zgodnie z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb zamówienia z wolnej ręki. Nie ulega wątpliwości, że w przepisie tym chodzi o wszystkie regulacje, które „towarzyszą” zamówieniu z wolnej ręki, a nie wyłącznie o przesłanki, które umożliwiają skorzystanie z tego trybu. Inaczej mówiąc, jeśli zamawiający (tu: Zamawiający), który zamierza skorzystać z zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp nie dochowuje pozostałych wymogów, które „towarzyszą” (czyli, które są wymagane) dla skorzystania z tego trybu, to taka umowa, jeśli dojdzie do jej zawarcia, podlega unieważnieniu na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Podsumowując wskazał, Zamawiający powinni wykazać na podstawie dokumentów okoliczności wymienione w art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp, co nie miało miejsca. Nie może być więc mowy o tym, że Zamawiający zadośćuczynili wymaganiom określnym w pkt. 4 ppkt 2) Rozporządzenia. Oznacza to, że Zamawiający nie są uprawnieni do udzielenia zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp, a tym samym nie jest możliwe zawarcie ważnej umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Na marginesie Odwołujący 2 zauważył, że ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy nie zawiera również obligatoryjnych informacji wymaganych zgodnie z pkt. 5 ppkt 2 załącznika nr 2 do Rozporządzenia tj. numer krajowego numeru identyfikacyjnego podmiotu, z którym ma być zawarta umowa. W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 3. petitum odwołania Odwołujący 2 wskazał, iż zgodnie z pkt. 3 ppkt 8) Załącznika do Rozporządzenia ustawodawca wymaga od zamawiającego podania w ogłoszeniu informacji o wielkości i ilości usług poprzez podanie planowanego wolumenu odpadów, które ma odbierać wykonawca. Nie ulega wątpliwości, że są to informacje kluczowe dla oceny tego, czy dane zamówienie może stanowić przedmiot zainteresowania innych wykonawców. Nie przypadkiem zatem ustawodawca wymaga ich podania na tym etapie. Pominięcie omawianych informacji skutkuje niespełnieniem wymagań wskazanych pkt. 3 ppkt 8) załącznika nr 2 do Rozporządzenia (w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp w zw. z art. 216 ust. 1 w zw. z art. 272 ustawy Pzp), a tym samym również powinno oznaczać brak możliwości udzielenie zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 p​ kt 13 Pzp. Przyjęcie odmiennej interpretacji oznaczałoby, że wymóg publikacji takiego ogłoszenia pozbawiony byłby sensu, a wymagania dotyczące obligatoryjnych elementów ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, wynikające z Załącznika nr 2 do Rozporządzenia, zupełnie zbędne. Odwołujący 2 podniósł, że zgodnie z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb zamówienia z wolnej ręki. Podsumowując stwierdził, że brak zamieszczenia w Ogłoszeniu informacji o wielkość i ilość usług poprzez podanie planowanego wolumenu odpadów, które ma odbierać wykonawca powoduje, że nie są spełnione warunki dla udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp i nie ma możliwości zawarcia ważnej umowy o zamówienie publiczne. Odnośnie zarzutu określonego w punkcie 4. petitum odwołania Odwołujący 2 podał, że z art. 214 ust. 9 ustawy Pzp wynika jednoznacznie, że w przypadku, gdy zamówienie zostaje udzielone na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp, wykonawca ma obowiązek osobistego wykonania kluczowych jego części i nie może powierzyć wykonania części zamówienia podwykonawcy, który dotyczy głównego przedmiotu zamówienia. Wskazał, że przedmiotem zamówienia udzielanego przez Zamawiającego 1 i Zamawiającego 2 wykonawcy PUK Chojna ma być usługa odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. Nie ulega wątpliwości, że są to dwie odrębne i niezależne od siebie usługi, przy czym wykonawca dokonuje odbioru odpadów w celu ich zagospodarowania (przekazania do instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych). W konsekwencji, to zagospodarowanie odpadów jest usługa nadrzędną dla samego odbioru i transportu odpadów. Nie ulega również wątpliwości to, że PUK Chojna nie dysponuje żadną instalacją do zagospodarowania odpadów komunalnych i nie prowadzi tego typu działalności. Brak możliwości zagospodarowania odpadów komunalnych przez PUK Chojna potwierdza analiza stanu gospodarki odpadami komunalnymi na terenie Gminy Chojna za rok 2019. Cały wolumen niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych został przekazany do zagospodarowania przez EKO-MYŚL Spółka z o.o. (str. 8 przywołanego dokumentu). Odwołujący 2 uzasadniał, że nie ulega wątpliwości, że usługa zagospodarowania odpadów komunalnych jest równie istotna jak usługa ich obierania. Trudno racjonalnie twierdzić, że w takim przypadku za „kluczową” uznaje się jedynie część dotyczącą odbierania odpadów. Co więcej, to zagospodarowanie odpadów odebranych od mieszkańców w zgodzie z obowiązującymi przepisami prawa jest nadrzędnym (właściwym) celem całego procesu, a tym samym zainteresowanych gmin (Zamawiających). Skoro z przepisów Pzp jednoznacznie wynika, że w przypadku zamówienia udzielanego na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp, wykonawca (tu: PUK Chojna) jest zobowiązany osobiście (czyli bez podzlecania innemu podmiotowi) zrealizować zasadniczą część tak uzyskanego zamówienia, to nie jest prawnie dopuszczalne, aby usługa zagospodarowania, stanowiąca jego de facto, najistotniejszy element, była podzlecana przez wykonawcę (tu: PUK Chojna) innemu podmiotowi. Skoro tak i skoro Zamawiający doskonale wiedzą, jakie są uwarunkowania działalności PUK Chojna (przecież - jak twierdzą - „kontrolują” ten podmiot), to nie jest prawnie dopuszczalne udzielenie PUK Chojna zamówienia na zagospodarowanie odpadów komunalnych, a co najwyżej wyłącznie na odbieranie tych odpadów (oczywiście, o​ ile spełnione są pozostałe przesłanki ustawowe, co nie ma miejsca, o czym w pozostałych zarzutach odwołania). Podkreślał, że Zamawiający nie sprawuje żadnej kontroli nad spółką EKO-MYŚL Sp. z o.o. W realiach sprawy dochodziłoby do sytuacji, w której poprzez rzekomo kontrolowany przez siebie podmiot (tu: PUK Chojna) Zamawiający w rzeczywistości udzielali istotną część zamówienia podmiotowi, z którym nie łączą go jakiekolwiek relacje, ​ szczególności relacje o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp i art. 12 ust. 1-3 Dyrektywy 2014/24/UE, w czyli z pominięciem zastosowania jakichkolwiek przepisów o​ zamówieniach publicznych. To właśnie takim sytuacjom ma przeciwdziałać regulacja zawarta w art. 214 ust. 9 ustawy Pzp, czyli zakaz powierzenia realizacji części zamówienia podwykonawcy. Podsumowując stwierdził, że nie jest prawnie dopuszczalne udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp w sytuacji, gdy oczywistym jest, że wykonawca tego zamówienia (tu: PUK Chojna) nie jest w stanie osobiście zrealizować jego kluczowych części, co ma miejsce w stanie faktycznym. ..... ​ W przedmiocie zarzutu zawartego w punkcie 5. petitum odwołania Odwołujący 2 podał, że z art. 214 ust. 5 ustawy Pzp oraz art. 12 ust. 5 Dyrektywy 2014/25/UE wynika, że do obliczania procentu działalności, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. b ustawy Pzp i​ art. 12 ust. 3 lit. b) Dyrektywy 2014/24/UE, uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. Jedynie wyjątkowo możliwe jest odstąpienie od tej zasady na rzecz wiarygodnych prognoz finansowych. Prognozy te uwzględnia się w sytuacji, gdy dane historyczne nie są dostępne lub adekwatne. Nie chodzi zatem o to, że u​ wykonawcy (tu: PUK Chojna) dochodzi do jakiś zmian (reorganizacji), ale o to, że w wyniku tych zmian nie można uznać, że dotychczasowe dane są wiarygodne. Oczywistym jest przy tym, że PUK Chojna dysponuje danymi historycznymi, a zatem w grę może wchodzić wyłącznie ich nieadekwatność, a nie niedostępność. Przesłanka niedostępności danych ma zastosowanie w przypadku utworzenia lub rozpoczęcia działalności, natomiast w przypadku reorganizacji należy zbadać, czy możemy dane za ostatnie 3 lata uznać za nieadekwatne. Wobec braku określenia pojęcia „nieadekwatny” w PZP możemy sięgnąć do definicji zawartej w Słowniku Języku Polskiego, zgodnie z którą „nieadekwatny” oznacza «niezgodny z czymś, niedokładnie czemuś odpowiadający». Zdaniem Odwołującego 2, żadne zmiany, które zostały (lub raczej które być może zostaną) dokonane w PUK Chojna, nawet jeżeli Izba uzna je za reorganizację nie dają podstaw do uznania, że z tego powodu dane z ostatnich 3 lat pozostają nieadekwatne. PUK Chojna nie miała do czynienia z żadnymi istotnymi przekształceniami jak również nie miały miejsca inne istotne zmiany organizacyjne, które by mogły spowodować, iż dane dotyczące średniego przychodu za lata poprzednie należy uznać za niezgodne lub nieodpowiednie. Odwołujący 2 podkreślał, że podobnie jak ​ przypadku samego udzielania zamówienia z wolnej ręki, wykazanie przesłanek uprawniających do tego należy do w zamawiającego (tu: Zamawiających), tak odstąpienie od ogólnej zasady powoływania danych historycznych na rzecz wiarygodnych prognoz handlowych również wymaga udowodnienia braku adekwatności danych historycznych. Żadna rzekomych reorganizacji (rozumianych łącznie lub indywidulanie) wskazanych ​ ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy nie sprawia, że dane historyczne stały się nieadekwatne. Zamawiający, poza w wskazaniem celów które mają zostać osiągnięte, nie wyjaśniają w uzasadnieniu na czym faktycznie ma polegać reorganizacja i jakie czynności zostały podjęte oraz dlaczego dane historyczne stały się nieadekwatne w rozumieniu przepisu art. 214 ust. 1 pkt. 6 ustawy Pzp. Uzasadniał, iż jedyne co się zmienia w przypadku PUK Chojna, to fakt, że zgodnie z celami długookresowymi Spółki działania te mają jej umożliwić trwałe świadczenie usług komunalnych. Zamawiający, określając cele długookresowe, posługuje się przy czym ogólnymi sformułowaniami tj. wdrażanie rozwiązań proekologicznych; poszerzenie obszarów działalności; wprowadzenie innowacyjnych rozwiązań; zwiększenie liczby obsługiwanych Klientów; wdrażanie rozwiązań przyjaznych środowisku naturalnemu; zwiększenie efektywności wykorzystania dostępnych zasobów, nie wyjaśniając przy tym jakie konkretne działania zostały podjęte, a wskazane cele długookresowe są tak ogólne, że w zasadzie można je przypisać przedsiębiorstwu działającemu w jakiejkolwiek branży i sektorze. Odwołujący 2 wskazał, że rynek ten dotyczy przy tym wyłącznie usług odbieranie odpadów, jako że ich zagospodarowanie, tak w przypadku odpadów pochodzących z Gminy Chojna, jak i z Gminy Widuchowa, jest zadaniem, które w rzeczywistości realizuje spółka EKO-MYŚL Sp. z o.o. Można zatem powiedzieć, że jedyne co się zmienia to ilość odpadów, które PUK Chojna ma odbierać. Tak samo byłoby zatem, gdyby ilość odpadów wzrosła ​ samej tylko Gminie Chojna. Trudno taką sytuację i dostosowanie działalności spółki do takiej sytuacji nazywać w reorganizacją, a nawet gdyby, to nie jest to równoznaczne z brakiem adekwatności dotychczasowych danych. Odwołujący 2 uzasadniał, iż jak wynika z​ uzasadnienia: W wyniku zmian struktury właścicielskiej w dniu 18 grudnia 2020 r., (zapewne chodzi tu zawarcie w dniu 18 grudnia 2020 r. umowy sprzedaż 22 udziałów Zamawiającemu nr 2 przypis Odwołującego) zgodnie z przepisami prawa została przeprowadzona reorganizacja Przedsiębiorstwa (…) – w uzasadnieniu nie wskazano jednak jakie „przepisy prawa” Zamawiający mają na myśli oraz na czym faktycznie miałaby polegać „reorganizacja”. Podsumowując Odwołujący 2 wskazał, iż art. 214 ust. 6 ustawy Pzp stanowi wyjątek od zasady, że do obliczania procentu działalności uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną w odniesieniu do usług za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia, a w myśl powszechnej zasady interpretacji przepisów prawa exceptiones non sunt extendendae - wyjątek (jako odstępstwo od reguły) ma moc obowiązującą tylko w takim zakresie, jak to wynika z jego treści i nie może być w drodze zabiegów interpretacyjnych przenoszony na sytuacje podobne lub zbliżone. Podkreślił, iż krajowy ustawodawca „zaostrzył” na gruncie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp wymagania w stosunku do przepisów Dyrektywy 2014/24/UE. Udział działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczący wykonywania zadań powierzonych musi bowiem pozostawać na poziomie 90%, a nie, jak wynika to z dyrektywy, 80%. Rozwiązanie takie miało u swoich źródeł intencję zapewnienia większej kontroli nad decyzjami zamawiających w stosunku do ich podmiotów wewnętrznych. Wobec powyższego interpretując art. 214 ust. 6 ustawy Pzp należy traktować go, zgodnie z intencją ustawodawcy jako sytuację wyjątkową, a nie jako „furtkę” do nadużywania prawa przez zamawiających oraz przez podmioty przez nich kontrolowane. W zakresie zarzutu określonego w punkcie 6. petitum odwołania Odwołujący 2 wskazał, że w świetle art. 214 ust. 6 ustawy Pzp, dla możliwości powoływania się na wiarygodne prognozy handlowe konieczne jest wykazanie, że dany podmiot (tu: PUK Chojna) przeszedł reorganizację działalności. Odwołujący 2 wskazał, że podobnie jak ​ przypadku wszystkich kwestii dotyczących spełniania przesłanek udzielenia zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 w pkt 13 ustawy Pzp w związku z art. 12 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE, również wykazanie przeprowadzenia reorganizacji PUK Chojna nie zostało przez Zamawiających poparte jakimikolwiek dowodami. Przeprowadzenie reorganizacji jest zatem oparte wyłącznie na gołosłownych zapewnieniach Zamawiających. Nie jest to oczywiście wystarczające, biorąc pod uwagę ciężar dowodu, który spoczywa na Zamawiających korzystających również w tym zakresie z odstępstwa od zasady ogólnej opierania się na danych historycznych. Co więcej, sami Zamawiający nie wskazują na czym de facto polega „reorganizacja” a wskazują wyłącznie na ogólne cele, które mają zostać osiągnięte w perspektywie długoterminowej, przy czym są to cele bardzo ogólne i można je przypisać przedsiębiorstwu działającemu w jakiejkolwiek branży i sektorze. Trudno przy tym uznać, że zbycie udziałów w wysokości 0,25% może stanowić o reorganizacji działalności niezależnie od tego jak bardzo pojemne rozumienie tego pojęcia chcieliby mu przypisać Zamawiający. Oczywiście może być tak, że zmiany właścicielskie mogą, w określonych okolicznościach, wpływać na reorganizację działalności, czy też stanowić czynnik taką reorganizację wymuszający. Dzieje się tak zazwyczaj, kiedy istotny inwestor, przejmujący kontrolę nad spółką, ma odmienną wizję prowadzenia przez nią działalności, ​ szczególności w odniesieniu do jej zakresu. Samo zbycie 0,25% udziałów na pewno takiej reorganizacji nie stanowi. w Nie stanowi również przyczynku do reorganizacji, biorąc pod uwagę, że nowy wspólnik (Zamawiający 2) nie ma żadnego realnego wpływu na działalność prowadzoną przez PUK Chojna. Co więcej, żadnych zmian nie oczekuje, jego celem (podobnie jak celem Zamawiającego 1) jest bowiem wyłącznie objęcie (dotychczasowym) zakresem działalności PUK Chojna gminy Widuchowa. W odniesieniu natomiast do poszerzenia obszarów działalności czy zwiększenie liczby obsługiwanych Klientów Odwołujący 2 podkreślał, iż w przypadku PUK Chojna ewentualne udzielenie przedmiotowego zamówienia spowoduje wyłącznie to, że zakres usług odbierania odpadów (bo przecież nie zagospodarowania, które świadczy EKO-MYŚL sp. z o.o.) zwiększy się i obejmie również Gminę Widuchowa. Nie ulega wątpliwości, będzie to prawdopodobnie wymagało zwiększenia zatrudnienia, zakupu nowego sprzętu i tym podobnych działań. Jednak są to zwykłe i naturalne konsekwencje rozszerzenia dotychczasowej działalności, przy czym nie o nowe rodzaje usług, ale w ramach tych dotychczas świadczonych. Odwołujący 2 odwołał się do Słownika Języka Polskiego, zgodnie z którym „reorganizacja” jest to «zmiana organizacji czegoś, urządzenie czegoś w inny sposób» PUK Chojna będzie natomiast działała w dotychczasowy sposób, a ewentualna zmiana polega jedynie na uzyskaniu jednego, dodatkowego klienta (Zamawiającego). Odwołujący 2 stwierdził, że na uwagę zasługuję nie tylko wykładnia językowa omawianego przepisu, ale również wykładnia funkcjonalna. Brzmienie art. 214 ust. 6 ustawy Pzp pozwala na stwierdzenie, iż w myśl intencji ustawodawcy reorganizacja, o której jest mowa w tym przepisie, w swoich skutkach powinna być porównywalna do sytuacji spółki na dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności, a zatem chodzi wyłącznie o kluczowe zmiany organizacyjne. Tym samym, należy stwierdzić, że działania, o których mowa w ogłoszeniu nie stanowią reorganizacji w rozumieniu art. 214 ust. 6 ustawy Pzp. Mogą być one uznane za wyraz decyzji o charakterze biznesowym, które nie prowadzą do zmian w strukturze PUK Chojna i w każdej chwili mogą być zmienione. Dotyczy to również domniemanych zmian ​ regulaminie organizacyjnym - tego typu zmiany mogą, w określonych okolicznościach, stanowić pochodną w reorganizacji, ale o niej nie świadczą. Działania podjęte przez Zamawiających, w tym zmiana w strukturze właścicielskiej PUK Chojna (nabycie przez Zamawiającego 2 22 udziałów z 8.8000 udziałów w kapitale zakładowym spółki), z którego Zamawiający wywodzą, że doszło do reorganizacji, noszą znamiona czynności pozornych, podejmowanych w celu obejścia przepisów Pzp, o którym wprost mowa w art. 214 ust. 7 ustawy Pzp. Inne przypadki dotyczące czynności podejmowanych w celu obejścia przepisów ustawy Pzp były rozpatrywane przez Sąd Najwyższyoraz Krajową Izbę Odwoławczą. Odwołujący 2 wskazał, że mając na uwadze liczbę udziałów nabytych przez Zamawiającego 2, stanowiących zaledwie 0,25% ogółu udziałów PUK Chojna oraz brak rzeczywistego wpływu nowego wspólnika (Zamawiającego 2) na decyzje podejmowane przez zgromadzenie wspólników „rzekomą reorganizację” (której Zamawiający w istocie nie wykazują) niewątpliwie należy uznać za czynność pozorną w rozumieniu art. 214 ust. 7 ustawy Pzp – w konsekwencji należy również uznać, w świetle ww. przepisu, że nie są spełnione wymagania określone w art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. b i c ustawy Pzp. Odwołujący 2 podniósł, iż również TSUE wskazuje, że osiągnięcie celów, któremu mają służyć regulacje dotyczące zamówień publicznych, a którymi są swobodny przepływ usług i poddanie ich niezakłóconej konkurencji we wszystkich państwach członkowskich, byłoby zagrożone, gdyby instytucje zamawiające mogły stosować wybiegi maskujące polegające na sztucznych konstrukcjach prowadzących do obejścia przepisów ustanowionych w tych regulacjach (wyrok TSUE w sprawie C-29/04). Podsumowując Odwołujący 2 stwierdził, że Zamawiający 1 i Zamawiający 2 nie wykazali zaistnienia przesłanki uprawniającej do zastosowania trybu z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp dotyczącej procentu działalności wykonywanej przez podmiot, któremu udziela się zamówienia, na rzecz zamawiającego sprawującego nad nim kontrolę i bezzasadnie przyjęli, że opisane w ogłoszeniu okoliczności mogą być uznane za „reorganizację”, o której mowa w art. 214 ust. 6 ustawy Pzp, a podjęte przez Zamawiających czynności, które rzekomo mają oznaczać reorganizację (nabycie udziałów przez Zamawiającego 2) są czynnościami pozornymi w rozumieniu art. 214 ust. 7 ustawy Pzp. W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 7. petitum odwołania Odwołujący 2 uzasadniał, że podobnie jak w przypadku pozostałych przestanek udzielenia zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp i art. 12 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE, Zamawiający nie przedstawili jakichkolwiek dowodów dotyczących tego, że ponad 90% działalności PUK Chojna dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiających. Odwołujący 2 wskazał, iż z uzasadnienia zawartego w ogłoszeniu o​ zamiarze zawarcia umowy wynika, że gdyby nie ta rzekoma reorganizacja wynikającą ze sprzedaży udziałów Zamawiającemu nr 2, to warunek ten nie zostałby spełniony. Tymczasem z przepisów PZP i Dyrektywy 2014/24/UE wynika, że jeśli ze względu na reorganizację działalności PUK Chojna dane dotyczące średniego przychodu za 3 poprzedzające udzielenie zamówienia są nieadekwatne, procent działalności, ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych. Wskazał, że w przypadku informacji zawartych w ogłoszeniu Zamawiający wspomina co prawda o prognozie handlowej, przy czym stwierdza, że stanowi ona tajemnicę przedsiębiorstwa. Jednocześnie Zamawiający wskazują, że: Według opracowanych prognoz wskaźnik udziału zadań powierzonych przez Gminy opartych na sprzedaży usług, materiałów i robót budowlanych będzie wynosić odpowiednio: - 98,09 % w 2021 r. -98,11 % w 22 r.95,48 % w 2023 r. Analizy finansowe oparte zostały o dostępne prognozy gospodarcza dla polski w zakresie poziomu inflacji i​ rozwoju przedsiębiorczości oraz miały na celu wskazanie prognozy przychodów ​ kontekście źródeł ich finansowania. Odwołujący 2 wskazał, że podobnie jak w przypadku innych informacji i w dokumentów potwierdzających spełnienie przesłanek udzielenia zamówienia z wolnej ręki, tak również w przypadku prognoz handlowych, jeśli zostały one sporządzone, powinny zostać załączone (wraz z dokumentami źródłowymi) do ogłoszenia. Tylko w taki sposób możliwa byłaby bowiem ich weryfikacja. Użyty przez Zamawiających argument, iż prognozy handlowe stanowią tajemnice przedsiębiorstwa - w zestawieniu z​ informacją nt. danych przyjętych do przeprowadzonej analizy (Analizy finansowe oparte zostały o dostępne prognozy gospodarcze dla Polski w zakresie poziomu inflacji i rozwoju przedsiębiorczości), a więc jawnych i ogólnie dostępnych danych, wskazuje, że prognozy nie są wiarygodne, a ich kwalifikacja jako „tajemnica przedsiębiorstwa” ma na celu wyłącznie utrudnienie uczciwej konkurencji i utrudnienie pozyskania tych informacji przez zainteresowanych wykonawców. Odwołujący 2 stwierdził, iż takie okoliczności potwierdzają, że rzekoma reorganizacja ma charakter pozorny w rozumieniu art. 214 ust. 7 ustawy Pzp, a​ tym nie może stanowić podstawy do udzielenia zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp. W przedmiocie zarzutu zawartego w punkcie 8. petitum odwołania Odwołujący 2 wskazał, iż zgodnie z art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek, a załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty. Skoro Zamawiający opublikowali Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, to oznacza, że przeprowadzili postępowanie oraz wybrali ofertę PUK Chojna w postępowaniu w trybie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp. W konsekwencji, protokół postępowania oraz załączone do niego dokumenty w tym prognozy handlowe - na które powołują się Zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu powinny być jawne. Jak wynika z treści uzasadnienia zawartego w Ogłoszeniu Zamawiający dysponują prognozą handlową, ale rzekomo stanowi ona tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający w żaden sposób nie uzasadnili jednak jakie elementy tej prognozy lub dane wykorzystane do jej sporządzenia posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Na gruncie art. 18 ust. 1 ustawy Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia (a więc również zamówienie z wolnej ręki) jest jawne. Zamawiający może zastrzec informacje dotyczące postępowania wyłącznie w wyjątkowych okolicznościach, przy czym spełnione muszą być warunki określone w art. 11 ust. 2 UZNK. Odwołujący 2 wskazał, iż po pierwsze Zamawiający w treści uzasadnienia w żaden sposób nie wykazał, jakie okoliczności mają świadczyć o tym, że prognoza handlowa wypełnia wymagania pozwalające na uznanie, iż mamy do czynienia z tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK. Po drugie, z samej treści uzasadnienia wynika jednoznacznie, że prognoza handlowa została sporządzona na podstawie ogólnie dostępnych danych finansowych (Analizy finansowe oparte zostały o dostępne prognozy gospodarcze dla polski w zakresie poziomu inflacji i rozwoju przedsiębiorczości) i już z tego względu nie można uznać, że prognozy handlowe wypełniają przesłanki określone w art. 11 ust. 2 UZNK, skoro odnoszą się do ogólnie dostępnych danych tj. inflacja czy prognozy gospodarcze dot. rozwoju przedsiębiorczości. Kwalifikacja prognoz handlowych jako „tajemnicy przedsiębiorstwa” ma zatem na celu wyłącznie utrudnienie uczciwej konkurencji i utrudnienie pozyskania tych informacji przez zainteresowanych wykonawców. Na marginesie Odwołujący 2 dodał, że tajemnicą przedsiębiorstwa może być dana informacja, a nie dokument jako taki. Z powyższych względów, zaniechanie odtajnienia prognoz finansowych, stanowi naruszenie ww. wskazanych przepisów, a dokumenty te nie zasługują na ochronę prawną. W przedmiocie zarzutu zawartego w punkcie 9. petitum odwołania Odwołujący 2 podniósł, iż zarówno z krajowych jak i unijnych przepisów wynika, że zamawiający mają obowiązek przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości oraz zasady efektywności. Zamawiający nie są uprawnieni do organizacji zamówień w sposób mający na celu ich wyłączenie z zakresu stosowania przepisów dotyczących zamówień publicznych lub sztucznego zawężanie konkurencji. Tym bardziej zatem Zamawiający nie mogą przygotowywać i prowadzić postępowania w sposób, który narusza powszechnie obowiązujące przepisy prawa, szczególnie, gdy bezpośrednio dotyczą wskazanej w art. 16 ust. 1 ustawy Pzp zasady uczciwej konkurencji. Do tych przepisów należą reguły konkurencji określone w UOKiK. Odwołujący 2 przywołał treść art. 9 ust. 2 pkt 5 UOKIK i wskazał, że w świetle orzecznictwa istotą tak zdefiniowanej praktyki zakazane jest zachowanie przedsiębiorcy posiadającego pozycję dominującą, które uniemożliwia lub utrudnia działalność konkurentów na określonym rynku właściwym, przez stworzenie barier wejścia na rynek lub rozwoju podmiotów już działających na rynku. Zakazane jest zatem zarówno ograniczanie przez dominanta (dominantów) dostępu do rynku, jak również „wypychanie” z tego rynku przedsiębiorców na nim wcześniej działających. Odwołujący 2 wskazał, iż Zamawiający mają status przedsiębiorcy, co jednoznacznie wynika z art. 4 pkt 1 lit. a) UOKiK w zakresie w jakim organizują realizację zadań własnych związanych z utrzymaniem porządku i czystości. Wskazał, iż pojęcie usług użyteczności publicznej, niezdefiniowane w UOKiK, należy rozumieć jako odnoszące się do zadań z zakresu administracji publicznej służących zaspokajaniu w sposób ciągły i​ powszechnie dostępny potrzeb społecznych o charakterze ogólnym. Do zadań tych zalicza się m.in. zadania uznane za zadania własne gminy w art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym. Wśród usług o charakterze użyteczności publicznej znajdują się usługi związane z utrzymaniem czystości i porządku w gminach, ​ szczególności polegające na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych. Organizowanie świadczenia usług w użyteczności publicznej interpretowane jest szeroko jako obejmujące wszelkiego rodzaju aktywności polegające na kreowaniu możliwości świadczenia usług użyteczności publicznej (wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 26 marca 2003 r., sygn. akt: XVII Arna 35/02), tworzeniu wszelkiego rodzaju ram świadczenia takich usług przez innych przedsiębiorców (wyrok SN z dnia 20 listopada 2008 r., sygn. akt: III SK 12/08). W świetle orzecznictwa status przedsiębiorców organizujących usługi użyteczności publicznej mają jednostki samorządu terytorialnego (wyrok SA w Warszawie z dnia 8 stycznia 2008 r., sygn. akt: VI ACa 481/07), w tym wówczas, gdy prowadzą działalność organizatorską na rynku utrzymania porządku i czystości na swoim terenie (decyzja Prezesa UOKIK z dnia 17 marca 2021 r. nr RBG-5/2011). Zamawiający odpowiadają powyższym kryteriom i są przedsiębiorcami organizującymi usługi w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy. Odwołujący 2 podkreślał, że uprawnienie Zamawiających do organizowania rynku usług użyteczności publicznej (w tym wypadku usług odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych) nie przekreśla możliwości oceny ich zachowania pod kątem nadużywania pozycji dominującej, ​ szczególności zaś czy zachowanie Zamawiających nie prowadzi do tzw. dławienia konkurencji. Potwierdził to w jednoznacznie Sąd Najwyższy w wyroku z 26 stycznia 2017 r. (sygn. akt I CSK 252/15). Decydując o udzieleniu zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki na rzecz PUK Chojna, Zamawiający niewątpliwie wpływają na kształt rynku odbierania odpadów komunalnych zarówno w Gminie Chojna, jak i w Gminie Widuchowa (wskazują bowiem podmiot, który na tym rynku może działać na zasadzie wyłączności), jednocześnie wpływając na warunki świadczenia usług odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie obu gmin. Zamawiający mają pozycję dominującą na rynkach właściwych, za które należy uznać rynek organizowania usług odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu, odpowiednio, Gminy Chojna i Gminy Widuchowa. Są bowiem jedynymi podmiotami, które odpowiadają, każdy w swojej gminie, za organizację usług użyteczności publicznej z zakresu gospodarki odpadami. Odwołujący 2 wskazał następnie na definicję rynku właściwego zawartą w art. 4 pkt 9 UOKIK oraz przywołał wyrok SN z dnia 15 października 2014 r., sygn. akt: III SK 61/13. Podkreślał, że do naruszenia przepisów UOKiK dochodzi nie tylko na rynku o​ strukturze faktycznie lub potencjalnie konkurencyjnej poprzez tworzenie przez dominującego przedsiębiorcę sztucznych barier wejścia podmiotów nowych lub rozwoju podmiotów już działających na tym rynku. Zakazane na podstawie UOKiK przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji może mieć miejsce także na rynkach, na których - tak jak w niniejszej sprawie - dominujący organizator rynku podejmuje decyzje wpływające na strukturę rynku, w tym na dopuszczenie przedsiębiorców do prowadzenia działalności na rynku. Z uwagi na treść art. 9 ust. 2 pkt 5 UOKiK na przedsiębiorcy organizującym rynek, takim jak Zamawiający, spoczywa obowiązek korzystania ze swoich kompetencji w sposób rzetelny i niedyskryminujący. Organizator rynku narusza zakaz nadużywania pozycji dominującej, gdy uniemożliwia potencjalnym świadczeniodawcom rywalizowanie o rynek w oparciu o równe i niedyskryminujące zasady. Odwołujący 2 wskazał, iż należy przyjąć, że do naruszenia dochodzi tym bardziej wówczas, gdy organizator rynku w ogóle eliminuje konkurencję o rynek, przyznając prawo świadczenia usług uznaniowo wybranemu przedsiębiorcy, w tym wypadku swojej własnej spółce komunalnej. Uzasadniał, że najlepszą metodą zapewnienia przez organizatora rynku potencjalnym wykonawcom rywalizacji o rynek w oparciu o zasady wolnej i równej konkurencji jest wykorzystanie trybów wyboru wykonawcy na podstawie konkurencyjnych trybów przewidzianych w regulacjach dotyczących zamówień publicznych. W orzecznictwie antymonopolowym wyraźnie wskazuje się, że zarzut naruszenia art. 9 ust. 2 pkt 5 UOKiK przez przedsiębiorcę mającego pozycję dominującą (tu: Zamawiający) eliminuje dokonanie wyboru kontrahenta w trybie przetargowym, nawet jeżeli w wyniku przetargu w praktyce dochodzi do wyeliminowania z rynku usług innych przedsiębiorców (wyrok SN z dnia 9 marca 2004 r., sygn. akt: III SK 13/04). Rozumując a contrario, naruszenie art. 9 ust. 2 pkt 5 UOKiK stanowić może wyeliminowanie przedsiębiorców z rynku (tu Odwołującego) na podstawie uznaniowej decyzji monopolisty dysponującego uprawnieniami do organizacji tego rynku. Przypomniał, że jak podniósł Trybunał, udzielenie zamówienia typu in-house, które nawet gdyby spełniało warunki określone w art. 12 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE (art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy PZP), nie jest samo w sobie zgodne z prawem Unii (wyrok TSUE z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-285/18 Irgita). Dokładnie z taką sytuacją mamy do czynienia z niniejszym przypadku. Podsumowując Odwołujący 2 wskazał, że jako organizatorzy rynku usług odbierania odpadów komunalnych na terenie, odpowiednio, Gminy Chojna i Gminy Widuchowa są przedsiębiorcami o pozycji dominującej. W świetle przepisów UOKiK zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez przedsiębiorcę poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji. Zamawiający udzielając zamówienia w trybie niekonkurencyjnym, tj. w trybie zamówienia z wolnej ręki, uniemożliwiają lub co najmniej utrudniają działalność innych wykonawców, przez stworzenie barier wejścia na rynek lub rozwoju podmiotów już działających na rynku. Takie zachowanie, zgodnie z art. 9 ust. 2 pkt 5 UOKiK jest prawnie zakazane. Zaznaczył, że zgodnie z art. 6 ust. 1 UOKiK zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym. W ocenie Odwołującego 2, umowa sprzedaży udziałów ​ PUK Chojna zawarta pomiędzy Zamawiającym 1 a Zamawiającym 2 stanowi przykład właśnie takiego zakazanego w porozumienia, jej jedynym celem, jak zostało wykazane powyżej, była bowiem próba obejście prawa i udzielenie PUK Chojna zamówienia odbierania i zagospodarowania odpadów z Gminy Chojna i Gminy Widuchowa z naruszeniem ustawy. Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 10. petitum odwołania Odwołujący 2 wskazał, że ze względu na wartość zamówienia i jego zakres przedmiotowy, podlega ono przepisom ustawy Pzp oraz Dyrektywy 2014/24/UE. Zgodnie z art. 12 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE zamówienia publiczne udzielone przez instytucje zamawiające osobie prawa prywatnego lub publicznego przy spełnieniu opisanych w tym artykule przesłanek nie są objęte zakresem stosowania tej dyrektywy. Inaczej mówiąc, przepisów Dyrektywy 2014/24/UE nie stosuje się do tego typu umów, choć w dalszym ciągu stanowią one „zamówienie publiczne”, co jednoznacznie wynika z treści art. 12 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE. Z punktu widzenia prawa unijnego, co wynika z orzecznictwa TSUE, zamówienia publiczne nieobjęte przepisami prawa wtórnego (dyrektywami) w dalszym ciągu podlegają przepisom TFUE. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazuje, że choć udzielenie tego rodzaju zamówień nie podlega przepisom żadnej z dyrektyw, w których ustawodawca unijny uregulował udzielanie zamówień publicznych, to wpływ prawa unijnego na ich udzielanie rozpatrywać trzeba ​ świetle prawa pierwotnego, a w szczególności w świetle podstawowych swobód ustanowionych w TFUE. W w konsekwencji, samo wyłączenie spod przepisów Dyrektywy 2014/24/UE nie jest wystarczające do uznania, że nie ma konieczności analizy danego przypadku w kontekście regulacji TFUE, w szczególności wspomnianych w motywie pierwszym preambuły do Dyrektywy 2014/24/UE zasad swobody przedsiębiorczości (art. 49 TFUE) oraz swobody świadczenia usług (art. 56 TFUE), a także z zasadami, które się z nich wywodzą, takimi jak: zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnego uznawania, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości. Odwołujący 2 zwracał uwagę, że chodzi tu o uwzględnienie całości przepisów prawa pierwotnego (TFUE), a nie tylko wybranych i wskazanych przykładowo regulacji. Obejmuje to zatem również przepisy dotyczące reguł konkurencji określone w art. 101-108 TFUE, ​ szczególności art. 102 zakazującego nadużywania pozycji dominującej oraz art. 106 i 107 dotyczących pomocy w publicznej. Stąd wyłączenia zawartego w art. 12 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE nie należy interpretować wyłącznie przez pryzmat jego literalnej treści, ale ​ kontekście całości regulacji w TFUE. Z punktu widzenia prawa unijnego nie jest zatem tak, że wyłączenie przewidziane w w art. 12 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE uprawnia zamawiających do całkowitego wyłączenia zamówień publicznych spod wszelkich reguł przewidzianych ​ TFUE. W dalszym ciągu są oni związani przepisami w nim określonymi, w tym przepisami o ochronie konkurencji. Aby w było inaczej, wyłączenie takie powinno zostać przewidziane ​ samym TFUE. Tak jest np. w przypadku, o którym mowa zarówno w Dyrektywie 2014/24/UE jak i PZP a dotyczącym w art. 346 TFUE. Co do zasady jednak taki przedsiębiorca jak Zamawiający podlega regułom konkurencji, a przepisów szczególnych wyłączających gminy spod działania przepisów o ochronie konkurencji nie ma. Decyzja Zamawiających o​ zastosowaniu trybu niekonkurencyjnego, czyli o udzieleniu zamówienia z wolnej ręki zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp, powinna zostać zatem poprzedzona, ​ poszanowaniu przepisów o ochronie konkurencji, właściwą analizą rynku uprawniającą do stwierdzenia, iż realizacja w konkretnych zadań własnych zamawiającego nie jest w inny sposób (przy zachowaniu konkurencji) możliwa oraz z poszanowaniem zasady efektywności wyrażonej w art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Co więcej, przed wszczęciem postępowania Zamawiający winien przeprowadzić analizę potrzeb i wymagań w rozumieniu art. 83 ustawy Pzp. Obowiązek przeprowadzenia analizy potrzeb i wymagań wyrażony w art. 83 ustawy Pzp ma służyć realizacji zasady efektywności wyrażonej w art. 17 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z​ powyższą zasadą zamawiający winien udzielać zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość usług, w ramach środków którymi dysponuje oraz z uwzględnieniem celu jakim jest uzyskanie najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów (zasada efektywności zamówień publicznych). Odwołujący 2 wskazał, iż przepis art. 83 ust. 3 ustawy Pzp nie przewiduje możliwości odstąpienia od przeprowadzenia analizy przesłanki określonej w art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp. Dopiero na bazie takiej analizy, z której wynikałoby, że udzielenie zamówienia własnej spółce komunalnej jest jedynym lub najlepszym rozwiązaniem zapewniającym zamawiającemu realizację jego celów, możliwe jest dalsze procedowanie. Odwołujący 2 wskazał, że z treści ogłoszenia nie wynika, że Zamawiający przeprowadzili obligatoryjną, w szczególności w kontekście udzielenia zamówienia z wolnej ręki, analizę potrzeb i wymagań. Co więcej, z treści ogłoszenia, sekcja III.3.1) wynika wprost, że Zamawiający nie prowadzili konsultacji rynkowych. Powyższe stanowi zatem naruszenie art. 83 ustawy Pzp. Podsumowując Odwołujący 2 stwierdził, że do udzielania zamówienia, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp w trybie z wolnej ręki nie wystarczy spełnienie przesłanek wskazanych w tym przepisie. Konieczne jest również to, aby zamówienie takie było zgodne z wymogami PZP i TFUE. Jednocześnie zamówienie takie nie korzysta z domniemania zgodności z TFUE, jest bowiem zamówieniem wyłączonym spod zakresu stosowania Dyrektywy 2014/24/UE. W praktyce oznacza to konieczność każdorazowego sprawdzania, czy w danych okolicznościach faktycznych zamówienie, którego zamawiający planuje udzielić na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp nie narusza TFUE. W celu zachowania zgodności z TFUE, ustawodawca polski regulując zamówienia, o których mowa w art. 12 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE i przewidując dla nich tryb zamówienia z wolnej ręki przewidział specjalny mechanizm weryfikacji (analizy) tej zgodności w zakresie sytuacji rynkowej odpowiadający wymogom, o których mowa wyżej. Mechanizm ten został zawarty w art. 216 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z Załącznikiem nr 2 do Rozporządzenia (tj. publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy). Wymóg publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy ma na celu weryfikację sytuacji na rynku w zakresie planowanego zamówienia. Zamawiający informuje o swym zamiarze skorzystania z art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp i dopiero po 14 dniach od zamieszczenia takiej informacji jest uprawniony do zawarcia umowy ze wskazanym w ogłoszeniu podmiotem, co wynika z art. 216 ust. 2 ustawy Pzp. Jednak w przypadku, gdy okaże się, że zainteresowanie przedmiotowym zamówieniem wyrażą inne podmioty, udzielenie takiego zamówienia w trybie z wolnej ręki nie będzie możliwe. Nie zostaną bowiem w tym przypadku spełnione wymogi zachowania zgodności z TFUE. Konieczne będzie wówczas skorzystanie z innych trybów przewidzianych w PZP, przede wszystkim zaś z trybów podstawowych przewidzianych w art. 129 ust. 2 ustawy Pzp, tj. przetargu nieograniczonego i przetargu ograniczonego. Zamawiający nawet nie podjęli próby wykazania w Ogłoszeniu, że takie analizy zostały przeprowadzone, a powyższe wymogi spełnione. Podsumowując Odwołujący 2 wskazał, że Zamawiający, którzy zamierzają udzielić zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp w związku z art. 12 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE, mają obowiązek każdorazowego sprawdzania, czy w danych okolicznościach faktycznych zamówienie, którego planują udzielić nie narusza TFUE. Brak takiej analizy stanowi jaskrawe naruszenie art. 83 ustawy Pzp, art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp oraz art. 16 ust. 1 ustawy Pzp i 17 ustawy Pzp jak również zasad konkurencji wynikających z art. 49, art. 56, art. 102 i art. 106 TFUE. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 17 kwietnia 2021 r. wniósł o​ odrzucenie odwołania z uwagi na naruszenie przez Odwołującego 2 dyspozycji art. 514 ust. 2 ustawy Pzp, a w przypadku nieuwzględnienia ww. wniosku - o oddalenie odwołania ​ całości. Zamawiający w uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie przedstawił szeroką argumentację na poparcie w prezentowanego stanowiska oraz załączył dowody na jego poparcie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołań. Izba nie uwzględniła wniosków Zamawiających o odrzucenie odwołania wniesionego przez SGDO oraz ATF na podstawie art. 528 ust. 6 ustawy Pzp z uwagi na brak możliwości zapoznania się z treścią odwołań stosownie do dyspozycji art. 514 ust. 2 ustawy Pzp. Ww. wnioski Zamawiający uzasadniali tym, że kopia odwołania wniesionego przez SGDO została przekazana Zamawiającym w dniu 8 marca 2021 r. o godz. 15.27, tj. po godzinach pracy Zamawiających. Analogiczną argumentację Zamawiający podnieśli w przypadku odwołania wniesionego przez ATF wskazując, że kopię odwołania otrzymali w dniu 8 marca 2021 r. o​ godz. 18.07. Zgodnie z art. 528 ust. 6 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2. W myśl art. 514 ust. 2 ustawy Pzp, odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Powyższy przepis wskazuje na konieczność przekazania zamawiającemu odwołania lub jego kopii, nie ogranicza jednak sposobów, w jakich przekazanie to ma nastąpić. Istotne jest to, aby zostało ono przekazane w taki sposób, by zamawiający miał możliwość zapoznać się z jego treścią, przy czym nie chodzi tutaj o datę faktycznego zapoznania się przez zamawiającego z treścią odwołania, lecz o samą możliwość zapoznania się z jego treścią. Zgodnie zaś z art. 514 ust. 3 ustawy Pzp, domniemywa się, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Przekazanie odwołania lub jego kopii przy użyciu środków komunikacji elektronicznej (zdefiniowanych w art. 7 pkt 23 ustawy Pzp) nie musi być dokonane w godzinach pracy urzędu zamawiającego, może nastąpić w każdym momencie do upływu terminu na wniesienie odwołania, niezależnie od faktycznych godzin pracy jednostki zamawiającej (tak KIO w postanowieniu z dnia 15 czerwca 2021 r. sygn. akt: KIO 1337/21). W ocenie Izby Zamawiający – na których w tym zakresie spoczywał ciężar dowodu – nie wykazali, iż z uwagi na sposób przesłania odwołania, nie mogli zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Tym samym powyższe wnioski nie mogły zostać uwzględnione. Izba oceniła, że Odwołujący 1 oraz Odwołujący 2 wykazali interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 10 marca 2021 r. powiadomili wykonawców o odwołaniach wniesionych przez wykonawcę SGDO i wykonawcę ATF. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym w sprawie o sygn. akt: KIO 731/21 wykonawcę ATF oraz PUK Chojna zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego w dniu 12 marca 2021 r. odpowiednio po stronie Odwołującego 1 oraz Zamawiających. Jednocześnie Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym ​ sprawie o sygn. akt: KIO 747/21 wykonawcę PUK Chojna zgłaszającego przystąpienie do postępowania w odwoławczego w dniu 12 marca 2021 r. po stronie Zamawiających oraz wykonawców Partner Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie, M. M. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Komunalne „BŁYSK” M. M. w Łomży, Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o. z siedzibąKaliszu oraz W. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „BYŚ” W. B. w Warszawie zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego odpowiednio w dniu 15 i 12 marca 2021 r. po stronie Odwołującego 2. Przy rozpoznawaniu przedmiotowych sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiających, w szczególności protokół postępowania o udzielenie zamówienia wraz z załącznikami. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i​ Uczestników postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 17 czerwca 2021 r., w tym odpowiedzi na odwołania z​ załącznikami. Izba włączyła w poczet materiału sprawy o sygn. akt: KIO 747/21 dowody złożone przez Odwołującego 2, tj.: 1. pismo Odwołującego skierowane do PUK Chojna z dnia 13 stycznia 2021 r.; 2. pismo PUK Chojna z dnia 11 stycznia 2021 r.; 3. pismo Gminy Widuchowa z dnia 22 marca 2021 r.; 4. pismo Odwołującego 2 z dnia 28 grudnia 2020 r.; 5. zawiadomienie Gminy Widuchowa z dnia 30 kwietnia 2021 r.; 6. pismo gminy Widuchowa z dnia 1 czerwca 2021 r.; 7. pismo Odwołującego 2 skierowane do Gminy Widuchowa z dnia 21 kwietnia 2021 r.; 8. pismo Gminy Widuchowa (pismo bez daty - zawodnienie o przedłużeniu załatwienia sprawy); 9. pismo Odwołującego 1 skierowane do Gminy Widuchowa z dnia 8 marca 2021r. 10. pismo Gminy Widuchowa z dnia 8 lutego 2021 r.; 11. pismo Gminy Widuchowa z dnia 22 lutego 2021 r.; 12. korespondencja elektroniczna z dnia 25 stycznia 2021 r.; 13. pismo Odwołującego 2 skierowane do Gminy Chojna z dnia 8 marca 2021 r.; 14. pismo Odwołującego 2 do Gminy Widuchowa z dnia 13 stycznia 2021 r.; 15. pismo Odwołującego 2 z dnia 11 stycznia 2021 r.; 16. pismo Gminy Widuchowa z dnia 11 stycznia 2021 r.; 17. pismo odwołującego do Gminy Chojna z dnia 29 grudnia 2020 r.; 18. pismo Gminy Chojna z dnia 22 marca 2019 r.; 19. pismo Odwołującego 2 skierowane do Gminy Chojna z dnia 21 kwietnia 2021 r.; 20. pismo Odwołującego 2 z dnia 28 grudnia 2020 r.; 21. pismo Odwołującego 2 skierowane do Gminy Widuchowa z dnia 29 grudnia 2020 r.; 22. pismo Gminy Chojna z dnia 11 stycznia 2021 r.; 23. pismo Odwołującego 2 do Gminy Chojna z dnia 13 stycznia 2021 r.; 24. pismo Gminy Chojna z dnia 8 lutego 2021 r. Izba oddaliła wniosek Odwołującego 2 o skierowanie pytań prejudycjalnych do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie wykładni przepisu art. 12 ust. 1 – 3 oraz art. 12 ust. 5 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej Dyrektywę 2004/18/W E, uznając, iż jest on nieprzydatny dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. W ocenie Izby przedmiotowy wniosek w okolicznościach zawisłego sporu, w tym w szczególności wobec dokonanej analizy uzasadnienia faktycznego i prawnego wybranego trybu zamówienia z wolnej ręki zamieszczonego w Biuletynie Zamówień Publicznych pozbawiony był uzasadnienia i służyłby jedynie przedłużeniu postępowania odwoławczego. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z treścią ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy zamieszczonego ​ Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 26 lutego 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00011450/01 wartość zamówienia w została oszacowana na kwotę 8 156 072,40 zł. Zgodnie z punktem 3.8) ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy (krótki opis przedmiotu zamówienia) przedmiotem zamówienia jest świadczenie na rzecz Gminy Chojna oraz Gminy Widuchowa usługi odbioru i transportu odpadów komunalnych powstających na terenach nieruchomości zamieszkałych gminy Chojna i gminy Widuchowa oraz zagospodarowanie tych odpadów w latach 2021 i 2022, w zakresie którego wchodzi: 1) odbiór i transport odpadów komunalnych – zmieszanych, powstających na nieruchomościach zamieszkałych, 2) odbiór i transport odpadów wielkogabarytowych, powstających na nieruchomościach zamieszkałych, 3) odbiór i transport odpadów selektywnie zebranych, powstających na nieruchomościach zamieszkałych, 4) odbiór i transport przeterminowanych leków i opakowań po lekach pochodzących z​ nieruchomości zamieszkałych dostarczonych do punktów aptecznych położonych na terenie Gminy Chojna i Gminy Widuchowa, zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami, 6) zorganizowanie i prowadzenie Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK) obejmujące: a) prowadzenie PSZOK na terenie Gminy Chojna na działce nr 6/2 położonej w obrębie geodezyjnym Kaliska, stanowiącej własność Gminy Chojna, b) prowadzenie pełnej ewidencji jakościowej i ilościowej przyjmowanych odpadów od mieszkańców Gminy Chojna oraz Gminy Widuchowa, 7) przyjmowanie w PSZOK następujących frakcji odpadów: a) papier i tektura, czasopisma, gazety i opakowania z papieru i tektury, b) odpady opakowaniowe ze szkła bezbarwnego i kolorowego, c) metal, tworzywa sztuczne w tym opakowania oraz opakowania wielomateriałowe typu tetra pak, d) bioodpady w tym odpady zielone, e) meble i inne odpady wielkogabarytowe, f) przeterminowane leki i opakowania po lekach, g) odpady niekwalifikujące się do odpadów medycznych powstałych w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi, w szczególności igły i strzykawki, h) chemikalia i opakowania po chemikaliach w tym farby, rozpuszczalniki, oleje odpadowe, i) zużyte baterie i akumulatory, sprzęt elektryczny i elektroniczny, j) wszystkiego rodzaju lampy żarowe, halogenowe, świetlówki, k) zużyte opony z wyłączeniem opon rolniczych oraz opon pochodzących z pojazdów powyżej 3,5 t, l) odpady budowlane i rozbiórkowe, m) odpady tekstyliów i odzieży. 8) utrzymanie czystości i porządku na terenie PSZOK. Selektywnie zebrane odpady winny być na bieżąco przekazywane do instalacji odzysku; 9) zapewnienie funkcjonowania PSZOK przez cały okres obowiązywania umowy w dni robocze od poniedziałku do piątku od godziny 7.00 do 15.00 oraz w sobotę od godziny 10.00 do 15.00; 10) prowadzenie edukacji ekologicznej na terenie gminy Chojna oraz gminy Widuchowa. 2. Zadanie w zakresie, o którym mowa w pkt 1 stanowi główny przedmiot zamówienia, który nie może zostać powierzony podwykonawcy i wymaga osobistego wykonania przez zleceniobiorcę. 3. Przedmiotem zamówienia jest również wykonanie przez Zleceniobiorcę na rzecz Gminy Chojna oraz Gminy Widuchowa zagospodarowania odebranych przez Zleceniobiorcę odpadów komunalnych powstających na nieruchomościach zamieszkałych z terenu Gminy Chojna oraz Gminy Widuchowa w instalacji komunalnej wskazanej przez Zleceniobiorcę. Zamówienie udzielane jest w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp. W ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy Zamawiający podali następujące uzasadnienie prawne i faktyczne wybranego trybu: „Spełnione są przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 13 pzp. Zarząd zobowiązany jest do uzyskania zgody Zgromadzenia Wspólników nie tylko do podejmowania czynności strategicznych spółki, ale innych, szczegółowo określonych w Regulaminie zarządu, zatwierdzonym przez Radę Nadzorczą, Regulaminie Rady Nadzorczej. Zgromadzenie Wspólników zatwierdziło czynności zarządu, które wymagają zgody Zgromadzenia Wspólników, określiło zasady powoływania i odwoływania członków organu nadzorczego spółki - Rady Nadzorczej, określiło zasady powoływania i odwoływania członków organu wykonawczego spółki – zarządu, określiło zasady wynagradzania członków zarządu i Rady Nadzorczej, określiło zasady wzajemnej współpracy wspólników i wykonywania praw udziałowych, zatwierdziło Regulaminy dwóch pozostałych organów spółki, zatwierdziło zasady kontroli spółki przez Radę Nadzorczą, w skład której wchodzi przedstawiciel wspólników, ustaliło wytyczne, iż cele strategiczne spółki będą opierały się na zadaniach wykonywanych jako zadania własne wspólników z istotnym wyłączeniem usługi na rzecz podmiotów prywatnych, celem nieprzekroczenia 90% przychodów Spółki (Sp.), określiło sposób wykonyw. kontroli nad działalnością zarządu. NZW uchwałą z 31.12.20r. zatwierdziło uchwały Rady Nadzorczej ​ sprawie wyboru zarządu; Zgodnie z §5Regulaminu zarządu, zatwierdzonego przez Radę Nadz. Zarząd zobowiązuje w się do stałego kontaktu z Zgromadz. Wspóln. na bieżąco informując o podejmowanych czynnościach w Sp. mających wpływ na cele strategiczne i​ zarządcze w Sp. awansów, rozdziałów środków płacowych, świadczeń socjalnych i nagród. Zarząd podejmuje czynności dopiero po zatwierdzeniu odpowiednio przez Radę Nadz. lub Zgromadz. Wspólników, lub oba te organy, w przypadku zamiaru dokonania: inwestycji, zaciągania kredytów i udzielanie gwarancji i poręczeń, jeżeli suma obciążeń przekracza 100tys złotych, zmiany organizacyjnej w Sp., w szczególności wpływającej na zmianę schematu organizacyjnego, zmiany w stosunku do zmiany w zakresie wysokości wynagrodzeń, czy świadczeń pieniężnych związanych z pracą pracowników, systemu premiowania i innych, zawarcia ugody, dokonania umowy darowizny przekraczającej kwotę 10 tys zł w odstępie nie dłuższym niż 6miesięcy, stanowienia wewnętrznych aktów normatywnych regulujących funkcjonowanie Sp., powoływania i odwoływania prokurentów, zatwierdzania bądź odstępowania od umów zawartych w imieniu Sp. w zakresie ustalenia czasu trwania tych umów, ich wartości oraz pracowników Sp. upoważnionych do ich zawierania, innych istotnych spraw dotyczących działań Spółki. Podjęcie czynności, wymienionej w ust.2 Regulaminu bez zgody Rady Nadzorczej lub Zgromadz. Wspólników skutkuje poza odpowiedzialnością odszkodowawczą możliwością natychmiastowego odwołania członka zarządu z pełnionej funkcji. Kontrolowana osoba prawna nie działa w interesie sprzecznym z interesami zamawiających sprawujących nad nią kontrolę – w interesie spółki jest uzyskiwanie wynagrodzenia z zamówień udzielanych przez wspólników. Ponad 90% działalności kontrolow. osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiających sprawujących nad nią kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tych zamawiających – co potwierdza prognoza handlowa, stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa oraz wskaźniki na dzień ogłoszenia o zamiarze udzielenia zamówienia. W wyniku zmian struktury właścicielskiej w dniu 18 grudnia 2020 r., zgodnie z przepisami prawa została przeprowadzona reorganizacja Przedsięb., która skutkować będzie osiągnięciem przez Spółkę w prognozowanych latach wzrostu efektywności jej funkcjonowania. Analizy wykazały posiadanie przez Spółkę wymaganego ustawą PZP procentu działalności 90%. Koncepcja zarządzania i rozwoju Spółki, zakłada wprowadzenie długookresowej reorganizacji mającej na celu spełnienie następujących celów długookresowych Spółki: trwałe świadczenie usług komunalnych; rozwój infrastruktury technicznej służącej do świadczenia usług; wdrażanie rozwiązań proekologicznych; poszerzenie obszarów działalności; wprowadzenie innowacyjnych rozwiązań; zwiększenie liczby obsługiwanych Klientów; wdrażanie rozwiązań przyjaznych środowisku naturalnemu; zwiększenie efektywności wykorzystania dostępnych zasobów. Nowa strukt. organizac. ogranicza liczbę stanowisk administrac. oraz łączenie funkcji poszczególnych pracowników. Według opracowanych prognoz wskaźnik udziału zadań powierzonych przez Gminy opartych na sprzedaży usług, materiałów i robót budowlanych będzie wynosić odpowiednio: - 98,09 % w 2021 r. - 98,11 % w 22 r.-95,48 % w 2023 r. Analizy finansowe oparte zostały o dostępne prognozy gospodarcze dla polski w zakresie poziomu inflacji i rozwoju przedsiębiorczości oraz miały na celu wskazanie prognozy przychodów w kontekście źródeł ich finansowania. W kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego - ponieważ100% udziałów w Sp. należy do ww. jst.” Wykonawcą, z którym Zamawiający zamierzają zawrzeć umowę jest Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Chojnie. Izba zważyła, co następuje: Sprawa o sygn. akt: KIO 731/21 W ocenie Izby potwierdziły się zarzuty zawarte w punkcie 1. i 2. petitum odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że na w/w podstawie prawnej jest możliwe udzielenie zamówienia publicznego przez Zamawiającego 1 i​ Zamawiającego 2 dla Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Chojnie w sytuacji gdy zamawiający (obaj), nie mają nad ww. wykonawcą kontroli, odpowiadającej kontroli, sprawowanej przez nich nad własnymi jednostkami oraz art. 214 ust. 1 pkt 13 ​ związku z ust. 9 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że możliwe jest powierzenie zamówienia wykonawcy w trybie w zamówienia in-house, który nie ma infrastruktury i nie spełnia wymogów do wykonania głównego przedmiotu zamówienia w zakresie zagospodarowania odpadów. W przedmiocie ww. zarzutu Izba w całości podtrzymuje argumentację zaprezentowaną poniżej w sprawie o sygn. akt: KIO 747/21, tym samym niezasadne jest jej powielanie. Za nieuzasadnione Izba uznała zarzuty zawarte w punkcie 3. oraz 4. petitum odwołania, tj. odpowiednio zarzut naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 13 w związku z ust. 6 i ust. 7 ustawy Pzp poprzez niewykazanie przez Zamawiającego 1 i Zamawiającego 2 przesłanek do zastosowania trybu z wolnej ręki poprzez przyjęcie, że Zamawiający sprawują nad PUK Chojna kontrolę a zakup 22 udziałów przez Zamawiającego 2 stanowi „reorganizację ich działalności”, o której mowa w art. 214 ust. 6 ustawy Pzp a zakup udziałów może świadczyć o​ pozorności reorganizacji działalności oraz zarzut naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 13 ​ związku z ust. 6 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że prognoza handlowa jest wiarygodna, podczas gdy obaj w Zamawiający nie przedstawili żadnego dokumentu poświadczającego jej wiarygodność a zapis w ogłoszeniu zawiera stwierdzenie, że prognoza handlowa stanowi tajemnicę przedsiębiorcy, a który to dokument powinien stanowić własność i analizę Zamawiających. Izba wskazuje, iż lektura odwołania prowadzi do wniosku, że w jego treści brak jest uzasadnienia faktycznego dla postawionych zarzutów w kontekście brzmienia art. 214 ust. 6 i 7 ustawy Pzp. W tym miejscu wskazać należy, iż zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 7 - 10 ustawy Pzp, odwołanie zawiera wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, lub wskazanie zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, zwięzłe przedstawienie zarzutów, żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania oraz wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania. Tym samym to właśnie określone w ww. przepisach wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych w sformułowanej przez odwołującego argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się do postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych zamawiającemu. Podsumowując powyższe Izba stwierdza, że to na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu (arg. z art. 555 ustawy Pzp). Wobec powyższego Izba uznała, że ww. zarzuty podlegały oddaleniu. Sprawa o sygn. akt: KIO 747/21 Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w zakresie zarzutów zawartych w punktach 2.1, 2.2, 2.3, 2.4, 2.5, 2.6 oraz 2.7 petitum odwołania. Za nieuzasadnione Izba uznała zarzuty zawarte w punkcie 2.8, 2.9 oraz 2.10 petitum odwołania. Zarzuty określone w punkcie 2.1, 2.2, 2.5, 2.6 oraz 2.7 petitum odwołania Izba omówi łącznie, jako że dotyczą one braku wykazania przez Zamawiających ustawowych przesłanek zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a oraz lit. b) ustawy Pzp. Tytułem wstępu wskazać należy, iż zgodnie z art. 129 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający może udzielić zamówienia w trybie przetargu nieo…

…Sygn. akt: KIO 58/20 WYROK z dnia 24 stycznia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 stycznia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 stycznia 2020 r. przez wykonawcę Rewizor sp. z o.o. w Gdyni w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Zielona Góra, Miejski Zarząd Komunikacji w Zielonej Górze przy udziale wykonawcy CP Windykacja sp. z o.o. w Poznaniu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze: a) w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, z powodu wycofania odwołania w tej części, b) w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (odnośnie terminu składania ofert i opisania kryteriów oceny ofert), z powodu wycofania odwołania w tej części, c) w zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, z powodu uwzględnienia odwołania w tej części przez zamawiającego, 2. uwzględnia częściowo odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tym wezwanie wykonawcy CP Windykacja sp. z o.o. w Poznaniu w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, 3. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 4. kosztami postępowania obciąża Miasto Zielona Góra, Miejski Zarząd Komunikacji w Zielonej Górze w części % i wykonawcę Rewizor sp. z o.o. w Gdyni w części % i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Rewizor sp. z o.o. w Gdyni tytułem wpisu od odwołania, 4.2. zasądza od Miasta Zielona Góra, Miejskiego Zarządu Komunikacji w Zielonej Górze na rzecz Rewizor sp. z o.o. w Gdyni kwotę 3.480 zł 36 gr (słownie: trzech tysięcy czterystu osiemdziesięciu złotych trzydziestu sześciu groszy). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze. Przewodniczący: ......................... Sygn. akt: KIO 58/20 Uz as adnienie Zamawiający - Miasto Zielona Góra, Miejski Zarząd Komunikacji w Zielonej Górze prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „wykonywanie usługi kontroli biletów w komunikacji miejskiej organizowanej przez Miejski Zakład Komunikacji w Zielonej Górze przy ul. Chemicznej 8 oraz windykację i egzekucję należności z tytułu jazdy bez ważnego biletu.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 16 grudnia 2019 r. poz. 636785-N-2019. 8 stycznia 2020 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę Rewizor sp. z o.o. w Gdyni, zwanego dalej „odwołującym” o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę CP Windykacja sp. z o.o. w Poznaniu, zwanego dalej „przystępującym”. Wobec: 1) zaniechania czynności odrzucenia oferty przystępującego, 2) zaniechania czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu, 3) zaniechania czynności wezwania przystępującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub koszty 4) z ostrożności - na wypadek nieuwzględniania zarzutów dotyczących zaniechania czynności wykluczenia - zaniechania czynności wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów celem wykazania warunku udziału w postępowaniu, 5) czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odwołujący wniósł 13 stycznia 2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania przystępującego do udzielenia wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu; 2) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez wybranie jako najkorzystniejszej oferty przystępującego, pomimo, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę oraz koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 3) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę oraz koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 4) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania przystępującego pomimo, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz nieuznania jego oferty za odrzuconą, 5) jako zarzut ewentualny - na wypadek nie uznania zarzutu powyższego - naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania przystępującego do uzupełnienia wykazu usług wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, 6) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności oceny ofert, 2) unieważnienie czynności z dnia 8 stycznia 2020 r. polegającej na wyborze oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej, 3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 4) odrzucenie oferty przystępującego, 5) wybór oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący podniósł, że w postępowaniu złożono 3 oferty: 1) oferta przystępującego z ceną 994.332,00 zł brutto, 2) oferta odwołującego z ceną 1.454.844,00 zł brutto. 3) oferta wykonawcy Kancelaria Wierzyciel sp. z o.o. z ceną 1.592.112,00 zł brutto. Odwołujący argumentował, że średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert wynosi zatem 1.347.096 zł, co oznacza, że cena zaoferowana przez przystępującego odbiega od średniej arytmetycznej złożonych ofert o ponad 26%. Zdaniem odwołującego już tylko ta okoliczność powinna wzbudzić u zamawiającego wątpliwości co do możliwości wykonania przez przystępującego zamówienia zgodnie z wymogami określonymi w SIWZ i ofercie złożonej przez przystępującego oraz zgodnie z przepisami prawa (w szczególności z przepisami określającymi minimalne wynagrodzenie za pracę). Odwołujący wskazał, że w ramach wykonania przedmiotu zamówienia zamawiający wymagał zapewnienia minimum 115 kontroli w każdy dzień od poniedziałku do piątku za wyjątkiem dni świątecznych, minimum 85 kontroli w każdą sobotę, minimum 85 kontroli w każdą niedzielę oraz minimum 85 kontroli w dni świąteczne w tym również w dniach 24 grudnia oraz 31 grudnia z zastrzeżeniem, że łączna ilość kontroli w miesiącu wyniesie minimum 3000 kontroli (...). Odwołujący podniósł, że łączna ilość kontroli w rzeczywistości miała wynosić więcej z uwagi na fakt, iż zamawiający ustanowił dodatkowe kryterium w postaci „Ilości dodatkowych kontroli". Zgodnie z zapisami punktu XIII IDW: Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert (...) zamawiający wskazał, że przy wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający i wskazał, że kierować się będzie następującymi kryteriami i wagami: 1) Cena oferty „C" [zł] - 60% 2) Ilość dodatkowych kontroli „I" - 40% Cena oferty - „C" - waga 60 % (maksymalnie 60 punktów). Przydzielanie punktów za cenę: - oferta o najniższej cenie (brutto) otrzyma największą ilość, tj. 60 punktów - pozostałym ofertom punkty za cenę zostaną przydzielone na podstawie obliczenia udziału procentowego najniższej ceny w stosunku do ceny danej oferty wg wzoru wskazanego przez Zamawiającego w IDW. Ilość dodatkowych kontroli - „I" - waga 40 % (maksymalnie 40 punktów). Przydzielanie punktów za kryterium „Ilość dodatkowych kontroli": - oferta z największą „Ilością dodatkowych kontroli" otrzyma największą ilość, tj. 40 punktów - pozostałym ofertom punkty za kryterium „Ilość dodatkowych kontroli" zostaną przydzielone na podstawie obliczenia udziału procentowego największej ilości dodatkowych kontroli w stosunku do ilości dodatkowych kontroli danej oferty wg wzoru wskazanego przez Zamawiającego w IDW. Odwołujący wywiódł, że zamawiający wskazał, iż przez dodatkowe kontrole rozumie nieodpłatne kontrole wykonane ponad minimalną wymaganą miesięczną liczbę przeprowadzonych kontroli tj. ponad 3000 kontroli. Odwołujący argumentował, że w tej sytuacji rzeczywista ilość kontroli nie była znana i zależała wyłącznie od ilości dodatkowych kontroli zaoferowanych przez wykonawcę. Odwołujący podniósł, że przystępujący przyjął cenę jednej minimalnej kontroli na 5,95 zł netto oraz zaoferował 1900 dodatkowych kontroli miesięcznie, a zatem zobowiązał się do przeprowadzenia łącznie co najmniej 4900 kontroli miesięcznie. Pozostali wykonawcy zaoferowali ponad dwukrotnie wyższe kwoty za przeprowadzenie jednej minimalnej kontroli, tj. odpowiednio 12,70 zł netto i 11,15 zł netto, jednocześnie oferując „jedynie" 1000 lub 1005 kontroli dodatkowych miesięcznie. Odwołujący podkreślił, że wbrew rozumieniu zamawiającego, dodatkowe kontrole nie są „darmowe" a ich koszt winien być uwzględniony w złożonej ofercie. Wskazał, że wykonawca ponosi nie tylko koszt minimalnej wymaganej przez zamawiającego miesięcznej liczby kontroli (3000) ale również koszt dodatkowych kontroli zaoferowanych w ramach kryterium „Ilość dodatkowych kontroli". Argumentował, że w rzeczywistości, ustanowione przez zamawiającego kryterium „Ilość dodatkowych kontroli „I" jest kryterium cenowym a nie pozacenowym jak uważa zamawiający bowiem koszt każdej dodatkowej kontroli wpływa na koszt wykonania zamówienia a fakt ten powinien być uwzględniony przez zamawiającego przy ocenie złożonych ofert. Odwołujący wywiódł, że każdy z wykonawców ponosi koszt wykonania dodatkowych kontroli, nie jest to usługa wykonywana przez wykonawcę „za darmo". Odwołujący podkreślił, że przystępujący zaoferował największą ilość dodatkowych kontroli spośród wykonawców biorących udział w postępowaniu tj. 1900 dodatkowych kontroli miesięcznie, co łącznie daje 4900 kontroli miesięcznie. Jednocześnie, wykonawca ten zaoferował najniższą cenę w postępowaniu (994.332,00 zł brutto) co powoduje, że nie jest możliwe wykonanie zaoferowanej przez przystępującego liczby kontroli za zaoferowaną cenę gdyż w takiej sytuacji koszt jednej kontroli wynosi 3,64 złote netto. Zdaniem odwołującego zarówno koszt jednej kontroli minimalnej (5,95 zł) jak i koszt dodatkowych kontroli zaoferowanych przez przystępującego tj. koszt istotnej części składowej oferty wykonawcy powinien bowiem wzbudzić wątpliwość zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego oraz wynikającymi z odrębnych przepisów (w szczególności przepisów w zakresie minimalnej stawki godzinowej w 2020 roku oraz minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2020 roku) i powinien skutkować wezwaniem przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący podniósł, że oferta złożona przez przystępującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący wywiódł, że z jego wiedzy i doświadczenia jako następcy prawnego Rewizor P. A. wykonującego zlecenie w latach 2015-2016, wynika że do przeprowadzenia 4900 kontroli w zespołach minimum dwuosobowych potrzeba zatrudnić minimum 6 par kontrolerów (12 osób) gdzie od 2020 roku minimalne wynagrodzenie (całkowity koszt pracodawcy) wyniesie około 3.100 zł/osoba daje to kwotę 37.200 zł miesięcznie. Zdaniem odwołującego dodatkowo trzeba zatrudnić minimum jedną osobę na minimum pół etatu do biura co daje licząc kwoty minimalne 1.550 zł, koszt wynajmu biura to około 1.000 zł, materiały biurowe 200 zł, wysyłka korespondencji i ponagleń 3.000 zł, obsługa kadrowa 100 zł/osoba minimum 1.300 zł. Łączny miesięczny koszt wynosi zatem co najmniej 44.250 zł. Odwołujący wywiódł, że zamawiający przewiduje, iż wykonawca realizujący zamówienie uzyska z windykacji wynagrodzenie w łącznej wysokości 380.000 zł przez 24 miesiące, co daje kwotę 15.833,33 zł netto miesięcznie. Ponadto wykonawca otrzyma od zamawiającego wynagrodzenie miesięczne wynikające z pomnożenia 3000 kontroli i zaoferowanej przez wykonawcę ceny za 1 kontrolę, co daje w przypadku przystępującego łącznie 17.850 zł (3000 x 5,95 zł = 17.850 zł). Argumentował, że w konsekwencji wykonawca może otrzymać miesięczne wynagrodzenie w łącznej wysokości nie wyższej niż 33.683,33 zł (15.833,33 zł + 17.850 zł = 33.683,33 zł), natomiast minimalny miesięczny koszt jaki musi on ponieść na realizacje usługi to 44.250 zł, co daje miesięczną stratę w wysokości co najmniej 10.566,67 zł. Odwołujący wskazał, że przy kalkulacji założył minimalne koszty wynagrodzenia lub stawki godzinowej. Wskazał, że z jego doświadczenia wynika, iż kontroler musi otrzymać dodatkowo premię od zapłaconych lub wystawionych wezwań, gdyż inaczej nie będzie wystawiał wezwań do zapłaty, a jedynie przeprowadzał kontrole. Odwołujący wskazał również, że zamawiający wymaga zatrudnienia minimum 40% osób niepełnosprawnych. Odwołujący przyjął do powyższych wyliczeń 5,5 etatów łącznie z biurem. Dofinansowanie z PFRON-u wynosi: stopień lekki 450 zł, stopień umiarkowany 1125 zł, znaczny 1800 zł. Odwołującego wywiódł, że z jego wiedzy i doświadczenia wynika, że jako kontrolerzy mogą pracować jedynie osoby ze stopniem lekkim i umiarkowanym. Przy stopniu umiarkowanym i osoba z biura będzie na cały etat, to minimalny koszt zatrudnienia wynosi 31.325 zł, co i tak nie pokrywa kosztów wykonania kontroli w minimalnej liczbie. Odwołujący wywiódł, że przystępujący za oferowaną kwotę nie wykona nawet minimalnej liczby 3000 kontroli miesięcznie nawet przy założeniu braku jakiegokolwiek zysku. Przy tym wskazaniu wykonawca oferuje kwotę 5,95 złotych netto za kontrolę, gdyż do wykonania zamówienia potrzeba minimum 8,5 etatu co daje kwotę 26.350 złotych, a przy uwzględnieniu dopłaty z PFRON-u (wskaźnik 3,5 etatu) daje kwotę minimalny koszt 22.412,50 zł. Z tego jasno wynika, że wykonawca za 3000 kontroli ma otrzymać kwotę 17 850 zł, podczas gdy koszty pracownicze wynoszą 22 412,50 zł, co dale stratę miesięczną 4562,50 zł jedynie przy wykonaniu minimalnej liczby 3000 kontroli miesięcznie. Zdaniem odwołującego z powyższego wynika, że za zaoferowaną przez przystępującego cenę, nie jest możliwe wykonanie zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego ani zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp odwołujący podniósł, że oferta przystępującego zawiera rażąco niską cenę i koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Na powyższe wskazuje również okoliczność, że w poprzednim przetargu z sierpnia 2018 roku (nr ZP 06/2018) zamawiający na 16 miesięcy zamówił 4000 kontroli miesięcznie i płacił 8,50 zł netto za 1 kontrolę. Odwołujący wskazał również na postępowanie przetargowe prowadzone przez ZTP w Krakowie z listopada 2019 (nr referencyjny TN.4215.20.66.2019) gdzie cena jednej kontroli została skalkulowana na poziomie 25,85 złotych netto. Odwołujący wywiódł, że pojęcie rażąco niskiej ceny nie jest zdefiniowane w ustawie Pzp jednak jej dookreślenie nastąpiło w wyniku orzecznictwa sądowego i Krajowej Izby Odwoławczej. W judykaturze uznaje się, że m.in. następujące okoliczności wskazują wprost na rażąco niską cenę: 1) cena jest niższa niż koszt wykonania zamówienia, 2) zysk upatrywany jest w źródłach nie związanych bezpośrednio z wykonywanym zamówieniem, 3) cena nie zaistniałaby na wolnym rynku, 4) cena została wyliczona z pominięciem ryzyk związanych z wykonywaniem zamówienia, 5) cena wskazuje na obniżenie kosztów wykonania zamówienia przez nierespektowanie wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wymogów prawa czy zasad sztuki zawodowej. Odwołujący wywiódł, że zarówno zaoferowana przez przystępującego cena 3,64 zł netto za jedną kontrolę jest (jeżeli bierzemy pod uwagę ilość zaoferowanych przez wykonawcę kontroli dodatkowych) jak i cena jednej kontroli w wysokości 5,95 zł (jeżeli bierzemy pod uwagę jedynie minimalną ilość kontroli) jest ceną rażąco niską a oferta przystępującego winna zostać odrzucona. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp odwołujący podniósł, że zgodnie z warunkami udziału w postępowaniu określonymi w punkcie V 1.3 a) IDW o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy którzy udokumentują, iż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonali (bądź są w trakcie realizacji) co najmniej 1 (jedno) zadanie obejmujące usługi o rodzaju określonym w zamówieniu - tj. kontrola biletów oraz dokumentów przewozowych w środkach komunikacji miejskiej - każda taka usługa musi być wykonywana w mieście powyżej 100 tys. mieszkańców (przez wykonywanie usługi w mieście powyżej 100 tys. mieszkańców Zamawiający rozumie, że siedziba (adres) Odbiorcy, dla którego usługa była wykonywana lub jest w trakcie realizacji, znajduje się w mieście o takiej liczbie mieszkańców). Odwołujący podniósł, że w tym zakresie zamawiający wymagał (w pkt VI D.10 IDW) złożenia wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat licząc od dnia złożenia oferty, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem dowodu potwierdzającego, że te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie - z wykorzystaniem wzoru - załącznik nr 7. Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na wezwanie przystępujący złożył wykaz zawierający usługę wykonywaną na rzecz Komunikacji Miejskiej Płock sp. z o.o. wraz z dokumentem następującej treści: „Komunikacja Miejska - Płock Sp. z o.o. informuje, że firma CP WINDYKACJA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. abpa. A. Baraniaka 88B, 61-131 Poznań, wykonywała dla Naszej Spółki kontrolę biletów w autobusach komunikacji zbiorowej w okresie 09.06.2017 do 31.12.2018 r." Zdaniem odwołującego, dokument złożony przez przystępującego w żaden sposób nie potwierdza, że wykonywana przez wykonawcę usługa została wykonana w sposób należyty ani chociażby, że została wykonana zgodnie z umową. Stanowi jedynie informację, że usługa kontroli biletów była wykonywana. Nie stanowi jednak dowodu potwierdzającego, że usługa ta została wykonana należycie. Odwołujący wywiódł, że nie ulega wątpliwości, iż celem złożenia referencji jest potwierdzenie należytego wykonania usług z wykazu a nie jedynie faktu ich wykonania bo ten wynika z oświadczenia wykonawcy. Według odwołującego przepisy nie nakładają wprawdzie obowiązku umieszczenia w dokumencie referencji słowa „należycie" z uwagi na fakt, iż należyte wykonanie zobowiązania może zostać oddane przez użycie innych słów np. „wykonane zgodnie z umową”. Według odwołującego jednak wykonawca miał obowiązek umieszczenia w dokumencie referencji jakiegokolwiek choćby stwierdzenia pozwalającego na powzięcie informacji, że usługa została wykonana w sposób prawidłowy (a nie jedynie „wykonana"). Odwołujący argumentował, że brak jakiegokolwiek stwierdzenia potwierdzającego należyte wykonanie umowy powoduje, że złożony dokument nie spełnia wymogów dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi. Odwołujący podniósł również, że zamówienie obejmuje wykonywanie usługi kontroli biletów w komunikacji miejskiej organizowanej przez Miejski Zakład Komunikacji w Zielonej Górze przy ul. Chemicznej 8 oraz windykację i egzekucję należności z tytułu jazdy bez ważnego biletu. Odwołujący wywiódł, że jak natomiast wynika z informacji posiadanych przez niego, przystępujący nie posiada doświadczenia w prowadzeniu postępowań egzekucyjnych jedynie w prowadzeniu tzw. „windykacji miękkiej” (ponaglenia telefoniczne). Według odwołującego, tego typu czynności nie sposób porównywać do czynności jakich wymaga postępowanie egzekucyjne. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp odwołujący podniósł, że wobec niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez przystępującego powinien on zostać wezwany od uzupełnienia wykazu usług. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 7 ust. 3 ustawy Pzp odwołujący podniósł, że wskazane powyżej naruszenia przepisów ustawy Pzp powodują, że zamówienie zostało udzielone Wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp. Ponadto zarówno sposób przeprowadzenia postępowania (termin składania ofert wyznaczony na dzień 24 grudnia 2019 r. przy ogłoszeniu postępowania w dniu 16 grudnia 2019 r.) jak i określenie kryteriów przez zamawiającego wskazuje na to, że zamawiający nie przygotował i nie przeprowadził postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców ani zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie w części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca CP Windykacja sp. z o.o. w Poznaniu. Nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego odwołania w części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Odwołujący w trakcie posiedzenia Izby w dniu 23 stycznia 2020 r. oświadczył, że cofa odwołanie w części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, oraz w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (odnośnie terminu składania ofert i opisania kryteriów oceny ofert). W pozostałym zakresie popierał wniesione odwołanie. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: protokół z ustalenia szacunkowej wartości zamówienia, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), modyfikacje SIWZ, odpowiedzi zamawiającego na wnioski wykonawców o wyjaśnienie treści SIWZ, oferty wykonawców złożone zamawiającemu, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z 8 stycznia 2020 r., załączniki do odpowiedzi na odwołanie, załączniki do pisma procesowego przystępującego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron i uczestnika postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła ponadto, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty przystępującego i wykluczenia go z udziału w postępowaniu. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności odrzucenia oferty przystępującego lub wykluczenia go z udziału w postępowaniu skutkowałoby koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania takich czynności, czego efektem może być wybór oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołanie zasługiwało częściowo na uwzględnienie. Oddaleniu podlegał zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, który miał zaoferować cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie było sporne między stronami, że zamawiający nie kierował do przystępującego wezwania do złożenia wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na wysokość cny lub kosztu w trybie art. 90 ust. 1 ani w trybie art. 90 ust. 1a ustawy Pzp. Izba podkreśla akcentowany w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości jak również samej Izby pogląd, że zamawiający nie może automatycznie odrzucić oferty wykonawcy z powodu zaoferowania przez niego ceny rażąco niskiej, bez umożliwienia mu złożenia stosownych wyjaśnień. Europejski Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd „Art. 29 ust. 5 Dyrektywy Rady 71/305, od stosowania którego Kraje Członkowskie nie mogą odstąpić w żadnym istotnym stopniu, zakazuje Krajom Członkowskim wprowadzania przepisów, które wymagają automatycznej dyskwalifikacji ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia, według kryterium arytmetycznego, zobowiązuje natomiast zamawiającego do zastosowania procedury analizy ofert, przewidzianej w tej dyrektywie, która daje oferentowi sposobność przedstawienia wyjaśnień. (Wyrok ETS z dnia 18.06.1991 r. w sprawie C - 295/89 („Impresa Dona Alfonsa”). Stanowisko Trybunału znajduje odzwierciedlenie w ustawie Pzp, która stanowi w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, że „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie Zatem niedopuszczalne jest automatyczne ustalenie przez zamawiającego, iż zaoferowano cenę noszącą znamiona ceny rażąco niskiej bez umożliwienia wykonawcy złożenia stosownych wyjaśnień. Nie ulegało zaś wątpliwości, że zamawiający nie wzywał przystępującego do złożenia wyjaśnień obrazujących sposób kalkulowania ceny (art. 90 ust. 1 i ust. 1a ustawy Pzp). Zatem żądanie odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp należało ocenić jako przedwczesne. Podkreślenia wymaga również, że Izba w toku postępowania odwoławczego nie może badać realności ceny zaoferowanej przez przystępującego w sytuacji, gdy przystępujący nie złożył wyjaśnień zamawiającemu, a ten ich nie ocenił. Dopiero gdyby zamawiający ocenił realność ceny z uwzględnieniem wyjaśnień wykonawcy, to rezultat tego badania mógłby podlegać ocenie Krajowej Izby Odwoławczej. Dostrzec należy bowiem, że zgodnie z art. 180 ustawy Pzp odwołanie służy wobec czynności podjętej przez zamawiającego w postępowaniu lub zaniechania czynności, jaką zamawiający miał obowiązek wykonać na podstawie ustawy. W myśl zaś art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, jeżeli odwołanie okaże się zasadne, Izba uprawniona jest do nakazania zamawiającemu wykonania lub powtórzenia albo unieważnienia czynności. Z powyższych przepisów wynika zatem jednoznacznie, że Krajowa Izba Odwoławcza nie zastępuje zamawiającego, jego kierownika czy komisji przetargowej w obowiązku badaniu ofert. W konsekwencji niedopuszczalne jest przerzucenie na Izbę w toku postępowania odwoławczego obowiązku przyjmowania i oceny wyjaśnień w przedmiocie ceny, które nie zostały uprzednio złożone zamawiającemu. W związku z powyższym Izba postanowiła na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp oddalić wniosek przystępującego o przeprowadzenie dowodu z zeznań prezesa i wiceprezesa zarządu przystępującego czy zeznań świadka M. T. na okoliczność sposobu prowadzenia przez przystępującego kontroli i windykacji biletów, kosztów prowadzenia przez niego kontroli, sposobu ustalenia ceny i kosztów w przetargu, uznając, że okoliczności te nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Jak wskazano wcześniej prowadzenie przez Izbę ww. ustaleń stanowiłoby niedopuszczalne przeniesienie procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp, na etap postępowania odwoławczego, co jest niedopuszczalne. Za zasadny uznano zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wszczęcia procedury wyjaśniającej w odniesieniu do ceny oferty przystępującego i jej składników. Stosownie do ww. przepisu, Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie (...). Ustalono, że zamawiający ustalił szacunkową wartość zamówienia w dniu 30 września 2019 r. na kwotę 1.133.421,28 zł netto. Wartość tę oszacowano na podstawie analizy wydatków poniesionych na tego rodzaju zamówienia w okresie od 1.09.2018 r. do 21.08.2019 r. w kwocie 472.258,87 zł netto z uwzględnianiem dwuletniego okresu świadczenia usługi w ramach analizowanego postępowania (2 x 472.258,87 zł =944.517,74 zł). Dodatkowo zamawiający uwzględnił w wycenie wartość zamówienia o którym mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w kwoce 188.903,54 zł netto, co łącznie dało kwotę 1.133.421,28 zł netto (protokół z szacowania wartości, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego). Ustalono także, że przedmiotem zamówienia jest wykonywanie usługi polegającej na prowadzeniu kontroli biletów za przewóz osób oraz ich uprawnienia do przejazdów, na liniach komunikacji miejskiej organizowanej przez MZK oraz windykację i egzekucję należności z tytułu jazdy bez ważnego biletu: papierowego, zakupionego przy pomocy aplikacji mobilnej lub elektronicznego - dalej „Kontrola biletów”. Kontrola biletów musi być wykonywana przez wszystkie dni robocze, w soboty, niedziele i święta w każdym miesiącu kalendarzowym roku. Przez kontrolę biletów rozumie się wejście kontrolerów do pojazdu komunikacji miejskiej, zgodnie z zasadami określonymi w regulaminie kontroli biletowej MZK i sprawdzenie, czy wszyscy pasażerowie znajdujący się w pojeździe wnieśli opłatę za przejazd, posiadają ważny bilet papierowy lub zakupiony przy pomocy aplikacji mobilnej lub elektroniczny oraz dokumenty stwierdzające prawo do przejazdu ulgowego lub bezpłatnego. Ustalono, że zamawiający postanowił, iż przy wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający kierować się będzie następującymi kryteriami i wagami: 1) Cena oferty „C” [zł] - 60% 2) Ilość dodatkowych kontroli „I” - 40% 2. Kryteria oceny ofert: a. Cena oferty - „C” - waga 60 % (maksymalnie 60 punktów). Przydzielanie punktów za cenę: - oferta o najniższej cenie (brutto) otrzyma największą ilość, tj. 60 punktów - pozostałym ofertom punkty za cenę zostaną przydzielone na podstawie obliczenia udziału procentowego najniższej ceny w stosunku do ceny danej oferty b. Ilość dodatkowych kontroli - „I” - waga 40 % (maksymalnie 40 punktów). Przydzielanie punktów za kryterium „Ilość dodatkowych kontroli”: - oferta z największą „Ilością dodatkowych kontroli” otrzyma największą ilość, tj. 40 punktów - pozostałym ofertom punkty za kryterium „Ilość dodatkowych kontroli” zostaną przydzielone na podstawie obliczenia udziału procentowego największej ilości dodatkowych kontroli w stosunku do ilości dodatkowych kontroli danej oferty (...) UWAGA: Zamawiający przez dodatkowe kontrole rozumie nieodpłatne kontrole wykonane ponad minimalną wymaganą miesięczną liczbę przeprowadzonych kontroli tj. ponad 3000 kontroli. (pkt XIII, s. 11 SIWZ w aktach sprawy). Ustalono także, że § 16 wzoru umowy (część III SIWZ) zamawiający przewidział, co następuje. 1. Wartość umowy zostanie wyliczona przez Zamawiającego w następujący sposób. C = m + (k x 3000)x24 gdzie: C - cena oferty - wartość umowy m - szacowana wartość zapłaconych i zwindykowanych kar w czasie trwania umowy x - znak mnożenia, k- cena jednej kontroli 3000 - minimalna wymagana miesięczna liczba przeprowadzonych kontroli 24 - liczba miesięcy 2. Obliczenie ceny „C” oferty - wartości umowy: Do obliczeń ceny oferty- wartości umowy Zamawiający przyjmie następujące dane: m = 380 000,00 zł - kwota jaką Zamawiający oszacował, że Wykonawca uzyska z zapłaconych i zwindykowanych kar (w czasie trwania umowy tj. 24 m-cy) na podstawie danych za okres od 01-01-2018 do 15-12-2019, C = 380 000,00 zł + (k x 3000) x 24 Tak obliczona kwota stanowić będzie wartość przedmiotu umowy netto. Do tej kwoty zostanie doliczony podatek VAT zgodnie z obowiązującymi przepisami. W dalszej kolejności ustalono, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły następujące oferty: 1) oferta przystępującego z ceną 994.332,00 zł brutto, z oferowaną ilością dodatkowych kontroli 1.900, z ceną jednostkową za kontrolę w wysokości 5,95 zł netto, 2) oferta odwołującego z ceną 1.454.844,00 zł brutto, z oferowaną ilością dodatkowych kontroli 1005, z ceną jednostkową za kontrolę w wysokości 11,15 zł netto, 3) oferta wykonawcy Kancelaria Wierzyciel sp. z o.o. z ceną 1.592.112,00 zł brutto, z oferowana ilością dodatkowych kontroli 1000, z ceną jednostkową za kontrolę w wysokości 12,70 zł netto. Ustalono także, że zamawiający nie kierował do przystępującego wezwania do wyjaśnienia ceny w trybie art. 90 ust. 1 lub 1a ustawy Pzp (okoliczność niesporna). Ustalono ponadto, że zamawiający pismem z 8 stycznia 2020 r. zawiadomił odwołującego o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej (pismo w aktach sprawy). W ocenie Izby materiał dowodowy zgromadzony w sprawie pozwalał na stwierdzenie, że istnieją co najmniej wątpliwości co do tego, czy cena oferowana przez przystępującego i jej istotne części nie są rażąco niskie w stosunku do wartości świadczenia zaoferowanego przez przystępującego. Ponadto wysokość ceny może budzić wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z SIWZ. Izba wzięła pod uwagę, że cena oferty przystępującego wyniosła 994.332,00 zł brutto, cena oferty odwołującego - 1.454.844,00 zł brutto, zaś wykonawca Kancelaria Wierzyciel sp. z o.o. zaoferował zamawiającemu cenę 1.592.112,00 zł brutto. Średnia arytmetyczna ww. cen wyniosła zatem 1.347.096 zł. W tej sytuacji cena ofertowa przystępującego różniła się od średniej arytmetycznej wszystkich cen zaoferowanych w postępowaniu o ponad 26%. Rzeczywiście nie został osiągnięty wskaźnik 30%, o którym mowa w art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, obligujący zamawiającego do wszczęcia procedury wyjaśniającej w tym trybie. Jak słusznie jednak podniósł odwołujący w odwołaniu, kluczowe znaczenie miał fakt, że przystępujący zgodnie ze swoją ofertą wyceniał w cenie zupełnie inny zakres świadczenia niż odwołujący i wykonawca Kancelaria Wierzyciel sp. z o.o. Jak wynikało z postanowień SIWZ, zamawiający wymagał zapewnienia minimum 115 kontroli w każdy dzień od poniedziałku do piątku za wyjątkiem dni świątecznych, minimum 85 kontroli w każdą sobotę, minimum 85 kontroli w każdą niedzielę oraz minimum 85 kontroli w dni świąteczne w tym również w dniach 24 grudnia oraz 31 grudnia z zastrzeżeniem, że łączna ilość kontroli w miesiącu wyniesie minimum 3000 kontroli (...). Jednakże to, jaką rzeczywiście liczbę kontroli miesięcznie wykona wykonawca i jaki będzie zakres jego świadczenia, zależało od oferty. Na uwagę zasługiwał fakt, że zamawiający ustanowił w SIWZ kryterium oceny ofert „Ilość dodatkowych kontroli” o wadze 40%. Zamawiający doprecyzował w SIWZ, że przez „dodatkowe kontrole” rozumie nieodpłatne kontrole wykonane ponad minimalną wymaganą miesięczną liczbę przeprowadzonych kontroli tj. ponad 3000 kontroli. Jak słusznie zatem wskazał odwołujący, rzeczywista liczba kontroli zależała od ilości dodatkowych kontroli zaoferowanych przez wykonawcę. Podkreślenia wymagało, że przystępujący zaoferował zamawiającemu 1900 dodatkowych kontroli miesięcznie, podczas gdy odwołujący był gotowy wykonać w tym okresie jedynie 1005 dodatkowych kontroli, a wykonawca Kancelaria Wierzyciel sp. z o.o. - 1000 dodatkowych kontroli miesięcznie. Oczywistym jest, że kalkulując cenę oferty wykonawcy zobowiązani byli uwzględnić w niej koszty, jakie wiązać się będą z liczbą kontroli zaoferowaną zamawiającemu. W tej sytuacji przystępujący zobowiązany był skalkulować w cenie ofertowej koszty wykonania łącznie aż 4900 kontroli miesięcznie, podczas gdy odwołujący i wykonawca Kancelaria Wierzyciel sp. z o.o. koszty jedynie odpowiednio 4.005 i 4.000 kontroli miesięcznie. Jak słusznie wskazał odwołujący, przy ocenie czy występują wątpliwości co możliwości wykonania zamówienia za oferowaną cenę, należało porównać zaoferowane przez wykonawcę świadczenie niepieniężne (deklarowaną liczbę kontroli), ze świadczeniem pieniężnym, jakie spodziewał się uzyskać w trakcie realizacji przedmiotu oferty. Biorąc powyższe pod uwagę należało dojść do wniosku, że w rzeczywistości różnica między cenami ofertowymi przystępującego i pozostałych wykonawców jest większa, aniżeli można byłoby wnioskować na podstawie samego porównania cen. Rozbieżność cen zaoferowanych w postępowaniu dokładniej oddaje porównanie cen jednostkowych za jedną kontrolę. Przystępujący był gotowy wykonać 1 kontrolę za stawkę 5,95 zł netto, odwołujący za 11,15 zł netto, zaś wykonawca Kancelaria Wierzyciel sp. z o.o. za 12,70 zł. Zestawienie to pokazuje, że w rzeczywiści różnica między cenami zaoferowanymi w postępowaniu przez przystępującego i innych wykonawców okazała się znacznie większa niż 26%, na jakie mogłoby wskazywać proste porównanie cen globalnych. Wątpliwości zamawiającego powinien wzbudzić również fakt, że cena oferty przystępującego okazała się też znacząco niższa od szacunków samego zamawiającego. Wzięto pod uwagę, że zamawiający oszacował wartość zamówienia, (bez zamówień uzupełniających w trybie art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp), na kwotę 944.517,74 zł netto plus VAT, czyli 1.161.756,82 zł brutto. Kwota ta okazała się znacznie wyższa od ceny oferowanej przez przystępującego (994.332,00 zł brutto). Podkreślenia wymagało ponadto, że zamawiający obliczył tę wartość dokonując analizy wydatków na ten cel w okresie poniesionych od 1.09.2018 r. do 31.08.2019 r. (por. protokół z szacowania, w aktach sprawy). Na uwagę zasługiwał fakt, że - jak wskazano w odpowiedzi na odwołanie - zamawiający w swym szacunku uwzględnił jedynie 4.000 kontroli miesięcznie wykonywanych przez dotychczasowego wykonawcę - Kancelarię Wierzyciel sp. z o.o. Dodatkowo wykonawca ten w 2018 r. zaoferował zamawiającemu stawkę 8,50 zł netto za 1 kontrolę, a więc znacząco odbiegającą od stawki 5,95 zł netto obecnie oferowanej przez przystępującego (por. oferta Kancelarii Wierzyciel sp. z o.o. złożona zamawiającemu w postępowaniu ZP 06/2018, zawiadomienie o wyborze ww. oferty jako najkorzystniejszej w ww. postępowaniu - dowody złożone przez odwołującego w trakcie rozprawy). Dostrzeżenia wymagało ponadto, że w 2020 r. obowiązują wyższe stawki minimalnego wynagrodzenia za pracę, niż te, które musiał kalkulować dotychczasowy wykonawca wyceniając usługę w latach 2018 i 2019 r. W związku z tym należało stwierdzić, że rozbieżność między ceną oferowaną przez przystępującego, a szacunkami zamawiającego jest znacznie większa niż można byłoby wnioskować na podstawie samego porównania obu wielkości. Powyższe wzbudza wątpliwości co do prawidłowości kalkulacji ceny oferowanej przez przystępującego, które powinny być rozwiane w toku procedury wyjaśniającej. Zamawiający nie znając założeń przystępującego, nie może zakładać, na co wskazał w odpowiedzi na odwołanie, że wykonawca na pewno założył w swej kalkulacji koszty zatrudnienia 3 par kontrolerów (6 osób). Nic takiego nie wynikało bowiem z treści oferty przystępującego. Okoliczność, że dotychczasowy wykonawca w grudniu 2019 r. przy pomocy 6 osób wykonał 4642 kontroli (por. załącznik nr 3 do odpowiedzi na odwołanie), nie oznacza automatycznie, że powyższy wskaźnik na pewno osiągnie przystępujący. Na uwagę zasługuje fakt, że wykonawca był w stanie osiągnąć ten wskaźnik przy niższych stawkach minimalnego wynagrodzenia za pracę i otrzymując od zamawiającego za jedną kontrolę stawkę w wysokości 8,50 zł netto, a nie 5,95 zł netto. To, czy wskutek starań, efektywności, organizacji i środków zaplanowanych przez przystępującego prawdopodobne jest wykonanie przez niego usługi przy pomocy 3 par kontrolerów, będzie można ustalić dopiero na podstawie wyjaśnień wykonawcy. Zamawiający nie ma również podstaw przyjmować, na obecnym etapie, że przystępujący otrzyma z tytułu windykacji należności z tytułu przejazdów kwotę 15.833,33 zł miesięcznie. Nic takiego nie wynikało bowiem z oferty przystępującego. To, czy wskutek starań, efektywności, organizacji i środków zaplanowanych przez przystępującego szacunki wpływów okażą się prawdopodobne, będzie można ustalić na podstawie wyjaśnień wykonawcy. Biorąc powyższe pod uwagę zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp należało uznać za zasadny. W konsekwencji należało także uznać, że zamawiający przedwcześnie wybierając ofertę przystępującego naruszył zasadę równego traktowania wykonawców wyrażoną w przepisie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Za chybiony uznano zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Stosownie do ww. przepisu, zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Udzielenie zamówienia następuje z momentem podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący nie wykazał, aby w analizowanej sprawie zamawiający zawarł już taką umowę. Zamawiający nie mógł zatem naruszyć przywołanego przepisu. Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej: zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 22 stycznia 2020 r. oświadczył, iż uwzględnia zarzuty przedstawione w odwołaniu w tej części. Natomiast przystępujący, w trakcie posiedzenia Izby z udziałem stron w dniu 23 stycznia 2020 r. oświadczył, że nie zgłasza sprzeciwu wobec częściowego uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Zgodnie z art. 186 ust. 4 ustawy Pzp, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, gdy odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje odwołanie. Jak wynika z powyższego, obowiązujące przepisy w takiej sytuacji uzależniają rozpoznanie odwołania od wniesienia sprzeciwu, co nie nastąpiło. Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze także w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych jak również w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (odnośnie terminu składania ofert i opisania kryteriów oceny ofert), W trakcie posiedzenia Izby dniu 23 stycznia 2020 r. odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w tej części. Zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. W przywołanym przepisie ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący w trakcie posiedzenia Izby oświadczył, że nie popiera już tych zarzutów, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów. Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd ten uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. Co do konieczności zamieszczenia w sentencji wyroku informacji o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego podzielono także stanowisko opisane szeroko, interesująco i wyczerpująco w wyroku KIO z 24 września 2018 r. sygn. akt KIO 1817/18. Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 i 3 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 1 i 4 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio umorzenia części postępowania odwoławczego i kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (2, 3 sentencji) i formalnym (pkt 1, 4 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Nie oznacza to jednak, że postanowieniu o kosztach czy też postanowieniu umarzającemu postępowanie odwoławcze zawartemu w rozstrzygnięciu merytorycznym, jakim jest wyrok odbierany jest charakter i walor tego rozstrzygnięcia. Jak zgodnie przyjmuje się w literaturze o charakterze orzeczenia decyduje nie jego postać, lecz treść. Weryfikacja postaci orzeczenia należy do sądu, który powinien traktować orzeczenie zgodnie z jego funkcją wynikającą z treści. Jeżeli rozstrzygnięcie o pewnych kwestiach zapada w wyroku, a dla innych kwestii właściwa jest postać postanowienia (np. co do kosztów), postanowienie nie traci swego charakteru i odrębności, pomimo zamieszczenia go w wyroku (A. Góra Błaszczykowska, Postanowienia..., 2002, s.10 i n.; i m. in. T. Ereciński (w:) Kodeks postępowania cywilnego., t.2, red. T. Ereciński, s. 110). Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. A contrario, stwierdzenie braku naruszenia lub naruszenia niekwalifikowanego, musi skutkować oddaleniem odwołania. Stwierdzone naruszenie przez zamawiającego art. 90 ust. 1 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu wszczęcia procedur wyjaśniających w zakresie wskazanym w sentencji może mieć wpływ na wynik postępowania. Zaniechania te dotyczą bowiem oferty przystępującego sklasyfikowanej na miejscu pierwszym. W pozostałej części nie stwierdzono żadnych naruszeń ustawy Pzp. Zatem odwołanie w tym zakresie musiało podlegać oddaleniu. W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności zamawiającego. W konsekwencji Izba, wobec częściowego uwzględnienia odwołania, nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tym wezwanie przystępującego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 3 sentencji. Jednocześnie jednak informacja o częściowym oddaleniu odwołania musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd ten, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu, jednoznacznie uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. Odnośnie części postępowania odwoławczego, która podlegała umorzeniu, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16 - w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 830/18 i postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 października 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 1123/18. W tym ostatnim postanowieniu Sąd Okręgowy wskazał, co następuje: „Nie budziło zatem wątpliwości, że odwołanie zostało uwzględnione jak i oddalone w równych (co do ilości zarzutów) częściach, w tym uwzględnione co do obu zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego, co do której to czynności został wniesiony sprzeciw. Odwołujący R. S. i wnoszący sprzeciw przystępujący Wykonawca TPF Sp. z o. o. wygrali zatem i jednocześnie przegrali w połowie. Sąd Okręgowy przychylił się do zarzutu skargi na wyrok KIO i głównej tezy jej uzasadnienia, zgodnie z którą wynik sprawy winien być badany w odniesieniu do ilości uwzględnionych i oddalonych zarzutów. Na przyjęcie takiego stanowiska, w ocenie Sądu Okręgowego, pozwala przepis 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, zgodnie z brzmieniem którego w przypadkach nieuregulowanych w 5 ust. 1-3 Izba powinna orzec o kosztach postępowania uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jednocześnie zauważyć należało, że żaden przepis nie reguluje wprost sytuacji, w której odwołanie odwołującego lub wnoszącego sprzeciw zostało uwzględnione dokładnie w połowie. Przepisy § 5 ust. 2 jak i ust. 3 rozporządzenia dotyczą bowiem uwzględnienia lub oddalenia odwołania w całości, a zatem nie mogły stanowić oparcia dla rozstrzygnięcia o kosztach niniejszego postępowania. W tym stanie rzeczy koszty postępowania należało rozliczyć proporcjonalnie do wyniku postępowania wywołanego odwołaniem wniesionym przez Odwołującego R. S. . Takie rozwiązanie jest zgodne z art. 192 ust. 10 pzp ustanawiającym zasadę orzekania stosownie do wyniku postępowania odwoławczego.”. W niniejszej sprawie Izba - co wynika z sentencji orzeczenia - w zakresie merytorycznym częściowo oddaliła i częściowo uwzględniła odwołanie. Izba stwierdziła, że zasadne okazały się zarzuty dotyczące zaniechania wszczęcia procedury wyjaśniającej, zaś za chybione należało uznać zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty przystępującego. Odwołanie okazało się zasadne zatem w stosunku 50% i chybione w takim samym stosunku. Kosztami postępowania po połowie obciążono zatem zamawiającego i odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 7.500 zł, koszty poniesione przez odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w maksymalnie dopuszczalnej wysokości 3.600 zł, koszty poniesione przez zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą w wysokości 3.600 zł oraz koszty dojazdu pełnomocników zamawiającego na rozprawę w wysokości 539,28 zł. Łącznie wartość kosztów postepowania odwoławczego wyniosła zatem 15.239,28 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 11.100 zł (7.500,00 zł tytułem wpisu i 3.600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 7.619,64 zł (15.239,28 zł x 50%). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 3.480,36 zł (11.100,00 - 7.619,64), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b, § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t. jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ......................... 22 …

…Sygn. akt: KIO 1993/18 WYROK z dnia 29 października 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Protokolant: Marcin Jakóbczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 października 2018 r. i 24 października 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 października 2018 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie NTT System S.A., ul. Trakt Brzeski 89, 05-077 Zakręt oraz Centrum Udostępniania Dokumentów Sp. z o.o., ul. Farbiarska 7A, 02-862 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka 3, 5, 01-748 Warszawa przy udziale wykonawcy IBM Polska Sp. z o.o., ul. Krakowiaków 32, 02-255 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających o zamówienie NTT System S.A., ul. Trakt Brzeski 89, 05-077 Zakręt oraz Centrum Udostępniania Dokumentów Sp. z o.o., ul. Farbiarska 7A, 02-862 Warszawa, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr się (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie NTT System S.A., ul. Trakt Brzeski 89, 05-077 Zakręt oraz Centrum Udostępniania Dokumentów Sp. z o.o., ul. Farbiarska 7A, 02-862 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie NTT System S.A., ul. Trakt Brzeski 89, 05-077 Zakręt oraz Centrum Udostępniania Dokumentów Sp. z o.o., ul. Farbiarska 7A, 02-862 Warszawa, na rzecz zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka 3, 5, 01-748 Warszawa, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………… Sygn. akt KIO 1993/18 UZASADNIENIE Zamawiający - Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka 3, 5, 01-748 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usług ciągłości działania dla środowiska systemowego Mainframe”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiejw dniu 16 marca 2018 r., nr 2018/S 053-117548. Pismem z dnia 19 września 2018 r. zamawiający zawiadomił o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy IBM Polska Sp. z o.o. W dniu 1 października 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: NTT System S.A., ul. Trakt Brzeski 89, 05-077 Zakręt oraz Centrum Udostępniania Dokumentów Sp. z o.o., ul. Farbiarska 7A, 02-862 Warszawa, (dalej: „NTT” lub „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 89 ust. 1 pkt 2, pkt 3, pkt 4, pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, 2)art. 24 ust. 1 pkt 12, pkt 16 albo pkt 17 ustawy Pzp, 3)art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, 4)art. 8 ustawy Pzp, 5)art. 9 ust. 2 ustawy Pzp. W szczególności odwołujący zakwestionował wybór jako najkorzystniejszej oferty IBM Polska Sp. z o.o. i podniósł następujące kwestie: I. Tajemnica przedsiębiorstwa „Odwołujący ma podstawy by sądzić, iż IBM powołał się na usługi oraz dostawy świadczone na rzecz PKO BP S.A, i że dokumenty te zostały utajnione z powołaniem się na tajemnicę przedsiębiorstwa. PKO BP S.A. jest podmiotem podlegającym ustawie o dostępie do informacji publicznej i informacja o usługach świadczonych na rzecz tego Banku nie może być utajniona”. II. Rażąco niska cena 1.„Oferta IBM zawiera rażąco niską cenę, a zatem powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i 90 ust. 3 Pzp. 2.W styczniu 2018r. Zamawiający zawarł z IBM umowę o podobnym, nieco mniejszym zakresie jak przedmiot zamówienia zdefiniowany w niniejszym Postępowaniu. a.Jak już wspomniano, zakres obowiązków wykonawcy wybranego w toku Postępowania będzie większy, większe są ryzyka i też kary umowne. b.Dla ustalenia „wspólnego mianownika” obu cen IBM (tj. ze stycznia i z czerwca br.) należy przyjąć stawki miesięczne za „całą” usługę. •IBM w umowie z 2 stycznia 2018r. zawartej z ZUS wycenił swą usługę na 1.243.902,- zł + VAT miesięcznie. •IBM w czerwcu 2018r. podobną usługę o nieco większym zakresie wycenił na 600,000,- zł + VAT miesięcznie. c.Podobnie rzecz się ma ze wskazaną stawką godzinową: •Na potrzeby Postępowania stawka godzinowa została określona na 500,- zł + VAT, w tym samym czasie dla zamawiającego publicznego innego niż ZUS stawka godzinowa wynosi 2.500,- zł - okoliczność ta udowadnia, że cena jest rażąco niska, ale jednocześnie potwierdza słuszność zarzutu nieuczciwej konkurencji. •Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia usługa ma być świadczona 24 godziny na dobę przez 7 dni w tygodniu (system 24/7). W ofercie wskazana jest stawka godzinowa 500 zł (osobogodzina). Przyjmując, iż miesiąc to 30 dni otrzymujemy 720 godzin pracy w miesiącu (przez cały czas przynajmniej jeden administrator musi być dostępny dla realizacji umowy, w praktyce musi być więcej osób z takimi kwalifikacjami), czyli otrzymujemy wynik 72Oh x 500zł = 360.000 zł. •SIW Z wskazuje, iż w siedzibie ZUS muszą być stale dwie osoby przez 11 godzin dziennie, co daje dodatkowo 126.650,- zł - wynika to z przemnożenia 11 godzin/dziennie x 23 dni (przyjęto w dni robocze), czyli otrzymujemy 253 osobogodziny x 500,- zł (stawka godzinowa) = 126.500 zł d.IBM wskazał w ofercie, iż w zakresie systemu ADABAS administratorzy zostali „udostępnieni” przez osoby trzecie. •Jeden administrator jest „udostępniony” przez firmę brytyjską a dwóch administratorów IBM pozyskał z rynku krajowego. •Odwołujący zna bardzo dobrze polski rynek usług mainframe i z dużym stopniem prawdopodobieństwa jest w stanie wytypować kogo wskazał IBM dla świadczenia usługi dla ZUS. Odwołujący przypuszcza, iż żaden z polskich administratorów nie mieszka na stałe w Warszawie, co ma znaczny wpływ na koszty i możliwość wykonania usługi. Odwołujący przypuszcza, iż jeden z nich pochodzi z Opola i na stałe pracuje we Wrocławiu a drugi mieszka w Stalowej Woli. •Zatrudnienie tych specjalistów to koszt wyższy niż podane przez IBM 500,- zł a przynajmniej jeden z nich musi być „dostępny w systemie 7/24, co podnosi koszt zatrudnienia o co najmniej 100,-zł na godzinę skoro w miesiącu jest 720 godzin, to koszt dodatkowy wyniesie nie mniej niż 72.000,- zł. e.Administratorzy CICS także generują dodatkowe koszty (analogicznie jak w przypadku ADABAS), które można oszacować analogicznie jak wyżej na 72.000,- zł miesięcznie. f.Podsumowując koszty te to co najmniej 630.500,- zł. 3.Jak widać samo proste porównanie wykazuje, iż koszty są faktycznie wyższe co wskazuje na rażąco niską cenę w ofercie IBM. W analizie szczegółowej należałoby wykazać koszty i zyski pięciu spółek zaangażowanych przez IBM w Postępowanie a z których każda ma inne koszty ogólne, inną politykę kosztową, kadrową, działa w różnym otoczeniu biznesowym. Mowa tu o: a. IBM Polska, b.IBM UK c.IBM Global Services, d.IBM Poland Services, e.Manpower sp. z o.o. 4.Odnosząc się do wcześniejszych argumentów, nie ma jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, iż koszt wykonania usługi pomiędzy styczniem a czerwcem 2018r. spadł o 50%. Wszystkie uwarunkowania rynkowe w zakresie kosztów w ciągu ostatnich kilku miesięcy nie spadły, co dowodzi, że cena zaproponowana przez IBM jest rażąca niska. Co więcej zaangażowanie pięciu firm na potrzeby realizacji zamówienia generuje koszty i na pewno ich nie obniża. 5.Dodatkowo należy wskazać, iż IBM był wzywany do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Trudno wyobrazić sobie argumenty, które mogą racjonalnie wskazać na brak przesłanki do odrzucenia z powodu rażąco niskiej ceny. W okolicznościach niniejszej sprawy, oferta winna być odrzucona na podstawie art 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. 6.W tych okolicznościach złożenie oferty przez IBM i jej treść (co do ceny i sposobu wykonania oraz spełnienia warunków udziału w Postępowaniu) należy uznać za czyn nieuczciwej konkurencji”. III.Wykluczenie IBM z powodu polisy a.„IB M nie wykazał, iż polisa obejmuje swoim działaniem terytorium Rzeczpospolitej. b.IBM nie wykazał, iż jest objęty ochroną ubezpieczeniową wynikającą z tej polisy. Co do zasady podmiotem ubezpieczonym jest IBM World Trade - IBM nie wykazał, iż rozszerzenia zawarte w polisie obejmują IBM Polska sp. z o.o. w związku z Postępowaniem i realizacją zamówienia, Ubezpieczenie obejmuje wszystkie działalności IBM World Trade, wymóg SIWZ dotyczył ubezpieczenie „działalności związanej z przedmiotem zamówienia” - czyli szeroko rozumianych usług specjalistycznych i na pewno nie jest to tożsame z produkcją sprzętu czy oprogramowania. c.IBM nie wykazał, iż faktycznie suma gwarancyjna wynosi 20.000.000,- zł. •Z treści polisy wynika, iż obejmuje ona wiele podmiotów a zatem wypłata odszkodowania mogła mieć miejsce co obniżyłoby sumę gwarancyjną, •Innymi słowy wskazane limity mogły zostać zmniejszone o kwotę wypłaconych odszkodowań. d.Polisa jest sporządzona w języku obcym - IBM przedstawił tłumaczenie, które jest wadliwe, gdyż nie oddaje wiernie treści polisy. e.Polisa wystawiona jest na wzorcowych drukach ubezpieczeniowych firmy ACORD. Przedstawiona polisa nie jest zgodna z drukami ACORD publicznie dostępnymi w internecie: http://www.acords.com/ACORD%20Forms/101.pdf”. IV.Wykluczenie IBM z powodu niewykazania zdolności technicznej. „Wskazane przez IBM umowy nie mogą być uznane za dowodzące spełniania warunków opisanych w SIWZ, gdyż: a.IBM powołał się na umowę, gdzie większą część wynagrodzenia stanowiła opłata licencyjna za prawo do korzystania z programu komputerowego, nie została wykazana wartość świadczonej usługi. b.IBM powołał się na umowy, które nie obejmują usługi „utrzymania systemu informatycznego” a umowy te dotyczą usługi „wsparcia” - czyli doraźnego działania w razie problemu na wezwanie. c.Umowa mająca wykazać dostępności systemu na poziomie co najmniej 99% nie jest umową na utrzymanie systemu z zapewnieniem takiej dostępności a umową na udzielenie licencji na program komputerowy, która umożliwia zapewnienie takiej dostępności”. V.Wadliwa punktacja oferty odwołującego w zakresie potencjału kadrowego „Z analizy protokołu postępowania wynika, iż Odwołujący nie otrzymał punktów za usługi potwierdzone referencją na stronie 205 oferty (informacja stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa - informacja została zastrzeżona w ofercie). a. ZUS powinien przyznać maksymalną ilość punktów za te usługi. b.Osoby wskazane przez Odwołującego mają doświadczenia w zakresie opisanym przez Zamawiającego - co zostało wykazane w sposób zgodny z postanowieniami pkt 7.3.4. SIWZ i Pzp. c.Odwołujący spełnił wszystkie wymagania o charakterze formalnym koniecznym do uzyskania punktów w tym kryterium i zaniechanie Zamawiającego jest w tym przypadku szczególnie dotkliwe dla Odwołującego”. VI.Wadliwa punktacja oferty IBM w zakresie potencjału kadrowego „Z analizy protokołu postępowania i oferty IBM wynika, iż punktacja dla IBM została zawyżona w tym kryterium. a.Umowy, na które wskazał IBM nie obejmowały administrowania a jedynie wsparcie - zakres świadczonej usługi był inny niż zakres za który przyznawano punkty. Z treści wskazanych umów wynika, że ich przedmiotem nie były usługi administrowania. b.ZUS wadliwie ustalił punktowany okres doświadczenia zawodowego. c.IBM wadliwie udokumentował doświadczenie personelu dla zasobów udostępnionych przez podmioty trzecie - w ofercie brak (wedle wiedzy Odwołującego) dokumentów wskazanych w pkt 7.3.4. SIW Z - dokumenty te nie podlegają uzupełnieniu. W ocenie Odwołującego dla tych osób powinno być przyznane po 0 pkt”. W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.ujawnienia dokumentów niezasadnie utajnionych ze względu na rzekomą tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. wszystkich dokumentów odnoszących się lub wytworzonych przez PKO BP S.A., 3.powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 4.wykluczenia z postępowania IBM i odrzucenia oferty IBM, 5.dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty odwołującego. Pismami z dnia 4 października 2018 r.: 1)wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Asseco Data Systems S.A.,ul. Podolska 21, 81-321 Gdynia oraz Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 21, 35-322 Rzeszów zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego (dalej: „przystępujący Asseco”), 2)wykonawca IBM Polska Sp. z o.o., ul. Krakowiaków 32, 02-255 Warszawa, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (dalej: „przystępujący IBM”). Pismem z dnia 12 października 2018 r. przystępujący Asseco wycofał swoje przystąpienie. Izba stwierdziła, że przystąpienie wykonawcy IBM zostało dokonane skutecznie. W dniu 15 października 2018 r. odwołujący złożył pismo procesowe, w którym wskazał w szczególności: „Należy podkreślić, iż PKO ze względu na strukturę własnościową jest podmiotem podlegającym ustawie z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (tekst jednolity z dnia 29 czerwca 2018 r. Dz.U. z2018r.poz. 1330-dalej: „udip”). W uproszczeniu, obowiązek stosowania udip przez PKO wynika z faktu, iż jednym akcjonariuszy jest Skarb Państwa, który posiada niemal 30% akcji (źródło: http://www.nrsp.gov,pl/pl/media/aktualnosci/30370,Skarb-Panstwa-dokanitalizowalBGK-na potrzeby-lnwestycji-Polskich.html). W konsekwencji PKO gospodaruje majątkiem Skarbu Państwa a zatem PKO gospodaruje majątkiem Skarbu Państwa. Tym samym, zgodnie z art. 2 ust. 1 udip każdemu przysługuje prawo do tej informacji publicznej - ustawa ta precyzuje i zapewnia realizację wyrażonego w art. 61 ust. 1 prawa „ ...do uzyskiwania informacji o działalności organów władzy publicznej oraz osób pełniących funkcje publiczne. Prawo to obejmuje również uzyskiwanie informacji o działalności organów samorządu gospodarczego i zawodowego a także innych osób oraz jednostek organizacyjnych w zakresie, w jakim wykonują one zadania władzy publicznej i gospodarują mieniem komunalnym lub majątkiem Skarbu Państwa.” Tym samym, skoro prawo zapewnia jawność informacji w zakresie działania PKO, to nawet jeśli w umowie zawartej z IBM istnieją klauzule o zachowaniu jej w poufności, to jako sprzeczne z prawem nie mogą być egzekwowane. Warto dodać, iż już w 2008r. Sąd powszechny przesądził o tym, iż PKO ma obowiązek udostępniać dokumenty zawierające informacje publiczne. (…) Odwołujący podtrzymuje swoje twierdzenia wyrażone w odwołaniu. Oferta IBM zawiera rażąco niską cenę, a zatem powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i 90 ust. 3 Pzp. (…) IBM złożył dokument opisany jako: Certificate ofliability Insurance datowany na 15 maja 2016r. - dalej: „Certyfikat”. Co zostało przetłumaczone jako Zaświadczenie o ubezpieczeniu od odpowiedzialności cywilnej. Tłumaczenie Certyfikatu jest wadliwe. (…) Wadliwe tłumaczenie wywołuje skutek w postaci co najmniej naruszenie § 16 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126) - zgodnie z którym dokumenty sporządzone w języku obcym składane są wraz z tłumaczeniem na język polski. Skoro tłumaczenie jest wadliwe, to uznać należy, iż warunek nie został wykazany. Certyfikat stanowi, iż został wystawiony jedynie do celów informacyjnych i nie skutkuje nadaniem żadnych praw jego posiadaczowi. Certyfikat wskazuje posiadacza (ang. certyfikate holder) posiadaczem Certyfikatu jest IBM Polska sp. z o.o. Tym samym z treści Certyfikatu wynika, iż IBM nie może wywodzić jakichkolwiek praw z Certyfikatu. IBM w tłumaczeniu użył określenia właściciel zaświadczenia. Data wystawienie certyfikatu oznaczona w górnym prawym rogu to 15 maja 2016r. a.Na drugiej stronie Certyfikatu poinformowano, iż „data wejścia w życie” jest „różna (zobacz poprzednia strona)” b.Na tej poprzedniej stronie, czyli na stronie pierwszej Certyfikatu wskazano dla ubezpieczenia obejmującego - wedle Certyfikatu - Ogólną odpowiedzialność związaną z prowadzeniem działalności -datę wejścia w życie polisy 21 maj 2018r. Nie ma wątpliwości, iż Certyfikat wskazuje ubezpieczonego. Ubezpieczonym jest International Bussines Machines Corp. z siedzibą w Armonk w USA oraz spółki, w których posiada większościowy udział lub które są kontrolowane przez Ubezpieczonego. a.IBM Polska sp. z o.o. jest spółką kapitałową prawa polskiego a zatem ma wszelkie atrybuty osoby prawnej. b.Z KRS - w aktach sprawy - a w szczególności z wpisów w Rubryce 7 i Rubryce 8 wynika iż: •IBM Polska sp. z o.o. powstał w 1991r. •Jedynym udziałowcem jest IBM Central And Eastern Europę B.Y. •IBM Central And Eastern Europę B.V. posiada wszystkie udziały IBM Polska sp. z o.o. c.Z KRS nie wynika aby International Bussines Machines Corp. z siedzibą w Armonk w USA miał większościowy udział w IBM Polska sp. z o.o. lub żeby kontrolował IBM Polska sp. z o.o. a zatem IBM Polska nie jest objęty ubezpieczeniem wskazanym w Certyfikacie. (…) Certyfikat, zawiera informację wyróżnioną jako „ważną” (ang. important) - wskazującą jednoznacznie, że w przypadku, gdy posiadacz Certyfikatu jest dodatkowym ubezpieczonym, polisa m.in. musi zawierać stosowne potwierdzenia (czyli wskazywać dodatkowo ubezpieczonego), gdyż Certyfikat nie przekazuje posiadaczowi certyfikatu żadnych praw. IBM nie przedstawił polisy zawierającej takich potwierdzeń, a zatem nie wykazał, iż polisa wystawiona na International Bussines Machines Corp. dotyczy także IBM Polska sp. z o.o.Certyfikat, zawiera wprawdzie oświadczenie (druga strona), iż IBM jest wymieniony jako dodatkowy ubezpieczony polisie ubezpieczenia ogólnego (Commercial General Liability Insurance Policy) wystawionej w Stanach Zjednoczonych, ale wyłącznie w zakresie przysługujących im praw (to the extent the interests may appear). Wskazane jest zatem ograniczenie odpowiedzialności ubezpieczyciela, czego SIW Z nie dopuszczała. Wskazać też należy, iż jest to tzw. klauzula ATIMA powszechna w krajach anglosaskich i praktycznie niestosowana w systemie prawa kontynentalnego. Jej istota polega na tym, że ochrona ubezpieczeniowa przysługuje dodatkowo ubezpieczonym jeżeli odpowiedzialność pojawiła się w związku z działaniami ubezpieczonego. Innymi słowy International Bussines Machines Corp. musiałby uczestniczyć w realizacji zamówienia, a skoro nie uczestniczy to IBM nie może się skutecznie powoływać na to ubezpieczenie. (…) IBM powołał się na umowę z 30 grudnia 2013r zawartą z Ministerstwem Sprawiedliwości - lwia część ceny przypada na opłaty licencyjne. (...) Z treści umowy wynika, iż przedmiotem świadczenia nie jest utrzymanie systemu - można jedynie mówić o wsparciu, gdyż specjaliści reagują dopiero „na wezwanie” i nie odpowiadają za utratę danych. Na marginesie warto zauważyć, iż skoro IBM miał obsługiwać zgłoszenia i problemy programu (tak pkt IV strona 16) to jest to klasyczne usuwanie wad - tak jak to się działoby w przypadku gwarancji jakości. (…) Nie można też ustalić jaka była wartość usług - MS kupił 880 godzin usługi ale nie jest wiadomym ile godzin zostało wykorzystanych i nie jest wiadomym jak była wartość tej usługi - nie jest ona oddzielnie wyceniona. (…) IBM powołuje się też na umowę zawartą z ZUS 31 grudnia 2014r. nr ZUS 8000049268 IBM: P20003S.Przedmiotem umowy było dostarczenie licencji wraz ze wsparciem (a nie utrzymaniem). (…) Także w tym przypadku przedmiotem świadczenia nie jest utrzymanie systemu, nie można w ogóle wykazać, iż IBM zapewnił dostępność do systemu na poziomie co najmniej 99% i nie można wykazać wartości tej usługi. (…) Pismem z dnia 15 października 2018 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której podniósł w szczególności, że zarzut dotyczący naruszenia art. 8 ustawy Pzp (tajemnica przedsiębiorstwa) jest spóźniony, natomiast zarzut dotyczący art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp jest przedwczesny, ponieważ zamawiający w niniejszym postępowaniu nie korzystał jeszcze z możliwości wezwania wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Ponadto odnosząc się do kwestii rażąco niskiej ceny zamawiający stwierdził, co następuje: „W kwestii przywołanej przez Odwołującego umowy z 2 stycznia 2018 r. nr 1063769(ZUS) / P2S003S (IBM) - dalej „Umowa", należy w pierwszej kolejności przedstawić okoliczności, w jakich została ona zawarta. W 2017 r. Zamawiający przeprowadził w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie na Udzielenie uprawnień licencyjnych do oprogramowania systemowego środowiska Mainframe oraz świadczenie usług wsparcia (nr referencyjny: TZ/271/75/17) zamieszczając ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym UE, nr 2017/S 211-437782. Elementem tego postępowania było świadczenie Usług Ciągłości Działania. W wyznaczonym terminie składania ofert nie wpłynęła żadna oferta. W związku z powyższym Zamawiający zobligowany był do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Po unieważnieniu postępowania oznaczonego nr TZ/271/75/17, Zamawiający w dniu 22 grudnia 2017 r. wszczął postępowanie w trybie wolnej ręki, na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp pn.: „Udzielenie uprawień licencyjnych na oprogramowanie systemowe środowiska Mainframe oraz świadczenie Usług Wsparcia, Usług Ciągłości Działania i Usług Dodatkowych", oznaczone nr referencyjnym: TZ/271/91/17. Negocjacje prowadzone w trybie art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, z Wykonawcą IBM Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, nie doprowadziły do zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego. W konsekwencji pierwotne postępowanie, które było prowadzone wcześnie w trybie przetargu nieograniczonego, a następnie w trybie wolnej ręki musiało zostać „podzielone", tak żeby Zamawiający nie został z dniem 1 stycznia 2018 r. pozbawiony Usług Ciągłości Działania. Powodem podziału ww. zamówienia była podstawa prawna do zawarcia umowy na Usługi Ciągłości Działania w trybie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, a pozostałych uprawnień licencyjnych na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy Pzp. W konsekwencji Zamawiający z końcem roku 2017 r., kiedy miały miejsce negocjacje, stanął przed koniecznością udzielenia w trybie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamówienia w zakresie tych elementów, które składały się na Usługę Ciągłości Działania. Powyższe okoliczności powodują, że cena zaoferowana wówczas przez IBM Polska, a cena podana w obecnym Postępowaniu, nie mogą być ze sobą porównywane. Różnica pomiędzy tymi cenami w żaden sposób nie może też świadczyć o rażącym zaniżeniu ceny oferty złożonej w obecnym Postępowaniu. Już sam fakt zawierania Umowy w trybie wolnej ręki, gdzie IBM Polska nie musiał mierzyć się z konkurencją, jak również sytuacja, w której znalazł się wówczas Zamawiający, który w ostatnich dniach 2017 r. musiał doprowadzić negocjacje do pozytywnego końca, dawała IBM Polska silniejszą pozycję w zakresie wyceny zamawianych usług. Odwołujący pomija również fakt, że Umowa została pierwotnie zawarta na bardzo krótki okres tj. okres 3 miesięcy. Oczywistym jest, że wycena usług na okres 3 miesięcy może być wyższa niż wycena usług, które w tym Postępowaniu mają być świadczone przez okres 36 miesięcy. W konsekwencji porównywanie ceny z Umowy, z ceną oferty złożonej w diametralnie odmiennych okolicznościach, w szczególności w Postępowaniu prowadzonym w trybie konkurencyjnym, nie stanowi podstawy do wniosku, że obecnie zaoferowana cena jest nierynkowa oraz, że nie jest możliwe za tą cenę należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Odwołujący pomija także to, że z uwagi na czas trwania Postępowania w 2018 r., Umowa musiała być dwukrotnie aneksowana. Pierwotna cena za jeden miesiąc świadczenia Usług Ciągłości Działania, tj. wskazywana przez Odwołującego kwota 1.243.902,44 zł netto, została aneksem z dnia 28 marca 2018 r., zawartym na 4 miesiące, obniżona do kwoty 955.284,55 zł netto, zaś aneksem z dnia 25 lipca 2018 r., zawartym na kolejne 4 miesiące, obniżona do kwoty 606.160,00 zł netto. Obecnie obowiązująca cena z Umowy, na którą powołuje się Odwołujący jest tożsama z ceną zaoferowaną w Postępowaniu. Potwierdza to dodatkowo realność ceny oferty, gdyż za tą samą cenę usługi są już faktycznie realizowane na rzecz Zamawiającego i jest to wykonywane w sposób należyty. (…) Bezpodstawne, a co najmniej niezrozumiałe jest twierdzenie, że „na potrzeby Postępowania stawka godzinowa została określona na 500 zł + VAT". Nie wiadomo, z czego Odwołujący wywodzi, że stawka godzinowa w ofercie IBM Polska dla wszystkich usług wynosi 500 zł + VAT. Jest to własne założenie Odwołującego przyjęte dla z góry przyjętej tezy o rażąco niskiej cenie. Na wynagrodzenie z tytułu realizacji przedmiotu umowy składa się wynagrodzenie za Usługi Ciągłości Działania, dalej „UCD” oraz wynagrodzenie za Usługi Dodatkowe, dalej „UD”. Rozróżnienie to jest istotne, gdyż są to odrębne rodzaje usług, dla których Zamawiający przewidział odmienne zasady rozliczania. (…) W ramach wynagrodzenia za UCD Zamawiający w ogóle nie wymagał wyceny za jedną godzinę świadczenia usług. W ramach UCD Zamawiający zamawia usługę, a nie ilość godzin pracy i konsekwentnie płaci za efekt w postaci zapewnienia dostępności metryk oraz zachowanie wymaganego poziomu dostępności 99,6% (SLA). W ramach UCD Zamawiający nie płaci więc za liczbę roboczogodzin. Widoczna jest w tym zakresie pierwsza manipulacja Odwołującego, który dla kwestionowania wyceny UCD przyjmuje rozliczenie godzinowe, które w ogóle nie odnosi się do UCD, w tym przyjmuje dowolnie liczbę godzin, tj. 720. Przywoływana przez Odwołującego stawka 500 zł + VAT za jedną roboczogodzinę widnieje w ofercie IBM Polska w wycenie Usług Dodatkowych. Zgodnie z Załącznikiem nr 2 do Umowy (OPZ), w okresie 36 miesięcy trwania umowy, łączny czas świadczenia UD wynosi maksymalnie 1 200 roboczogodzin. Stosownie do pkt 5.3. Wzoru umowy, wynagrodzenie za UD naliczane będzie w oparciu o liczbę faktycznie przepracowanych roboczogodzin w ramach zleconych i odebranych przez Zamawiającego UD. Jedynie względem UD Zamawiający wymagał wyceny roboczogodziny, podając przy tym konkretną ich liczbę, która może zostać wykorzystana przez okres 36 miesięcy. Widoczna jest w tym zakresie kolejna manipulacja Odwołującego, który stawkę godzinową za Usługi Dodatkowe przekłada na Usługi Ciągłości Działania. Niezależnie od błędu, przyjmowanych przez Odwołującego, założeń służących wyliczeniom przedstawianym w odwołaniu, Zamawiający wskazuje, że Odwołujący wycenił Usługi Dodatkowe na kwotę 100 zł, a więc 5-cio krotnie niżej niż IBM Polska. (…) Nie można też pominąć faktu, że jedynym powodem wezwania IBM Polska do złożenia wyjaśnień była różnica ceny oferty względem szacunków Zamawiającego. Rozkład cen pomiędzy ofertami nie stanowił podstawy do wezwania. W Postępowaniu wpłynęły dwie oferty o zbliżonej cenie (IBM Polska i Konsorcjum Asseco Data Systems S.A., Asseco Poland), oferta Odwołującego z ceną lokującą się „po środku” oraz oferta Konsorcjum Defcom Sp. z o.o., Advatech Sp. z o.o. z ceną odbiegającą „w górę" od cen pozostałych ofert. Cena oferty IBM Polska odbiega od średniej cen wszystkich ofert jedynie o ok. 8,5%. (…) Odnosząc się do kwestii polisy zamawiający stwierdził w szczególności: „Odwołujący myli posiadanie ubezpieczenia, jako warunek udziału w Postępowaniu, z ubezpieczeniem realizacji umowy. Dla potwierdzenia spełniania warunku z pkt 4.1.1.2 ppkt 3 SIW Z, Zamawiający nie wymagał, by w przypadku ubezpieczenia grupy wykonawca miał obowiązek wykazywania, ze „rozszerzenie zawarte w polisie obejmuje IBM Polska sp. z o.o. w związku z Postępowaniem i realizacją zamówienia". Odwołujący ponownie myli ubezpieczenie, jako warunek udziału w Postępowaniu z ubezpieczeniem realizacji zamówienia. (…) W treści warunku z pkt 4.1.1.2 ppkt 3 SIW Z, Zamawiający nie zastrzegał, że w przypadku ubezpieczenia w ramach grupy, spełnienie warunku będzie uzależnione od wykazania, że suma gwarancyjna nie może być pomniejszona o kwotę wypłaconych odszkodowań na rzecz innych ubezpieczonych podmiotów. Odwołujący nie wykazał, że suma gwarancyjna z ubezpieczenia została pomniejszona. Odwołujący jedynie teoretyzuje na temat tego rodzaju ryzyk. (…) Z ostrożności Zamawiający wskazuje, że przedstawione tłumaczenie nie pozostawia wątpliwości, co do potwierdzenia spełniania warunku udziału z pkt pkt 4.1.1.2 ppkt 3 SIW Z. Ponadto, sam zarzut rzekomej wadliwości tłumaczenia pozostaje bez wpływu na wynik Postępowania. Zamawiający nie narzucał wykonawcom, na jakim druku mają być wystawione dokumenty ubezpieczenia. Ponownie, jest to argument pozbawiony jakiegokolwiek znaczenia w sprawie”. Odnosząc się do kwestii zdolności technicznej zamawiający stwierdził w szczególności: „Jedyną okolicznością, która może być uznana za podstawę faktyczną zarzutu jest twierdzenie Odwołującego skierowane wobec umowy nr 8000049268 / P20003S zawartej między Zamawiającym a IBM Polska w dniu 31 grudnia 2014 r. Odwołujący nie zidentyfikował tej umowy w treści odwołania, niemniej jednak jest to umowa, na podstawie której IBM Polska wykazywał „dostępność systemu na poziomie 99,%". W pozostałym zakresie Odwołujący przedstawił jedynie swoje własne wnioski (umowy nie obejmowały usługi utrzymania systemu teleinformatycznego). W ogóle nie podano podstaw faktycznych tego wniosku, przykładowo: które konkretnie umowy oraz które ich postanowienia miałyby świadczyć, że nie obejmowały one utrzymania systemu teleinformatycznego. W konsekwencji zarzut Odwołującego, poza jedynymi okolicznościami skierowanymi wobec umowy nr 8000049268 / P20003S, jest zarzutem blankietowym. Odwołujący nie ma prawa doprecyzowania treści zarzutu i dopiero na rozprawie wskazywania właściwych okoliczności faktycznych, które miałyby być podstawą wniosków prezentowanych w odwołaniu (vide: przytoczony już wyrok KIO z 14/04/2018 r., KIO 433/18). (…) Z ostrożności Zamawiający przedstawia argumenty świadczące o bezpodstawności zarzutu Odwołującego. (...) Wykonawca IBM Polska wskazał cztery zamówienia. Dla obalenia zarzutów Odwołującego... wystarczające jest omówienie dwóch spośród tych czterech zamówień, które Zamawiający brał pod uwagę przy finalnej ocenie. W dniu 31 grudnia 2014 r., w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia pod sygn. TZ/271/114/14, Zamawiający zawarł z IBM Polska umowę na udzielenie licencji wraz ze wsparciem na oprogramowanie systemowo-narzędziowe IBM oraz świadczenie usług wsparcia kodu sterującego GDPS dla środowiska IBM Mainframe w ZUS. Umowa nr 8000049268 / P20003S. Zgodnie z par. 1 ust. 2 ww. umowy, przedmiotem umowy oprócz udzielenia licencji na określone oprogramowanie oraz świadczenie usług wsparcia oprogramowania przez okres 36 miesięcy, było „świadczenie przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego usług wsparcia kodu sterującego GDPS® (ang. Geographically Dispersed Parallel Sysplex) przez okres 36 miesięcy (od 01 stycznia 2015 r. do 31 grudnia 2017 r.) zapewniających ciągły dostęp do danych i systemów produkcyjnych z/OS, DB2 i IBM System Z [Mainframe] z gwarantowaną dostępnością systemów z/OS i bazy danych DB2 oraz zagwarantowanie dostępności systemu na poziomie nie mniejszym niż 99,6% i czasu odtworzenia systemu po awarii nie dłuższym niż 6 godzin [dalej łącznie jako „Usługi Wsparcia GDPS"]: - na warunkach opisanych szczegółowo w niniejszej Umowie oraz w ramach wynagrodzenia określonego w § 12 ust. 1 Umowy". Wynagrodzenie za Usługi Wsparcia GDPS zostało określone na poziomie 44 070 574,61 PLN z VAT (§ 12 ust. 1 pkt 2). Szczegółowy zakres przedmiotowy Usług Wsparcia GDPS, zgodnie z § 4 ust. 1 Umowy, został zdefiniowany w załączniku nr 5 do Umowy i wynikają z niego następujące okoliczności: IBM będzie wykonywał usługi wsparcia Kodu Sterującego GDPS przez okres 36 miesięcy zapewniające ciągły dostęp do danych i systemów z/OS, DB2 i IBM System Z [Mainframe] z gwarantowaną dostępnością systemu operacyjnego z/OS i bazy danych DB2 w ZUS (patrz pkt I, str. 2 Załącznika nr 5); Wykonywane usługi mają zapewnić ciągły dostęp m.in. do z/OS (czyli system operacyjny) oraz do DB2 (czyli węzłów bazy danych) w trybie 24 godziny na dobę 7 dni w tygodniu, zgodnie z zasadami określonymi w metryce ZWAPPLX [patrz pkt III ppkt 2, str. 5 załącznika nr 5]. Usługi nie miały więc charakteru „doraźnego działania w razie problemu na wezwanie", jak próbuje to przedstawić Odwołujący. Z metryki ZWAPPLX wynika, że zakładana dostępność systemu musi wynosić 99,60% (ppkt 2.2. „Dostępność systemu" w Metryce ZWAPPLX, str. 7 załącznika nr 5]. Faktyczny poziom dostępności systemów będących przedmiotem umowy [tj. m.in. z/OS i DB2] osiągnięty przez IBM to 100% nieprzerwalnie przez 36 kolejnych miesięcy (od I 2015 do XII 2017) - co potwierdzają stosowne protokoły poświadczone przez Zamawiającego (ZUS) o nazwie „Miesięczne Raporty Realizacji Parametrów Metryk". Umowa nr 8000049268 / P20003S obejmowała więc zapewnienie dostępności systemu na poziomie co najmniej 99%. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, została wskazana też wartość świadczonej usługi - zarówno w JEDZ złożonym przez IBM Polska, jak również w poświadczeniu nr l/DEI/2018 z 26 lutego 2018 r. Jest to kwota 44 070 574,61 zł. W konsekwencji zarzut Odwołującego jest całkowicie bezpodstawny. Drugim zamówieniem, które wystarczy przywołać dla potwierdzenia faktu wykazania, że IBM Polska spełniania warunku udziału w Postępowaniu jest zamówienie wykonane na rzecz podmiotu prywatnego. (…) Z ostrożności Zamawiający podnosi, że także dwa pozostałe zamówienia, wskazane przez IBM Polska „nadmiarowo", obejmowały usługi utrzymania systemu informatycznego. Wbrew twierdzeniom Odwołującego nie dotyczyły one usług wsparcia, rozumianych przez Odwołującego, jako „doraźne działanie w razie problemu na wezwanie". (…) Odnosząc się do zarzutu zawyżenia punktacji oferty IBM Polska w kryterium „doświadczenie zespołu wykonawcy”, zamawiający stwierdził w szczególności: „Jedyną okolicznością, która może być uznana za podstawę faktyczną zarzutu jest twierdzenie Odwołującego o braku dokumentów wskazanych w pkt 7.3.4. SIW Z. W pozostałym zakresie Odwołujący przedstawił jedynie swój własny wniosek (umowy nie obejmowały administrowania, ZUS wadliwie ustalił okres doświadczenia). W ogóle nie podano podstaw faktycznych tego wniosku, przykładowo: które postanowienia umów (w tym, jakich konkretnie umów) miałyby świadczyć za wnioskiem, że nie obejmowały one administrowania; których funkcji (administratorów) miałoby to dotyczyć; jaki okres doświadczenia i względem, których funkcji (administratorów) miał zostać rzekomo wadliwie ustalony przez Zamawiającego. Tego rodzaju ogólniki, same wnioski Odwołującego, nie pozwalają nawet na ocenę, czy Odwołujący mógłby uzyskać więcej punktów niż IBM Polska. W konsekwencji zarzut dotyczący wadliwego punktowania oferty IBM Polska, poza jedyną okolicznością faktyczną podaną przez Odwołującego w postaci niezłożenia dowodów z pkt 7.3.4. SIW Z, jest zarzutem blankietowym. Odwołujący nie ma prawa doprecyzowania treści zarzutu i dopiero na rozprawie wskazywania właściwych okoliczności faktycznych, które miałyby być podstawą wniosków prezentowanych w odwołaniu (vide: przytoczony już wyrok KIO z 14/04/2018 r. KIO 433/18). (…) Zamawiający nie przewidywał punktowania na podstawie umów, których nazwy bądź oznaczenia wykonawcy wpisywali w treści tabeli w ofercie. Dokonując punktacji i przestrzegając zasad określonych w SIW Z, Zamawiający w ogóle nie mógł badać umów, ani nawet żądać ich przedstawienia przez któregokolwiek z wykonawców. (…) Tym samym Zamawiający w ogóle nie mógł się dopuścić naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Przeciwnie, ocena którą próbuje teraz przeprowadzić Odwołujący, świadczyłaby o naruszeniu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający miałby bowiem dokonywać oceny oferty IBM Polska na podstawie umów, podczas gdy względem wszystkich pozostałych wykonawców, w tym Odwołującego, ocena ta miałaby być przeprowadzona według innych reguł, tj. wyłącznie na podstawie dowodów przewidzianych w pkt 7.3.4. SIWZ”. Pismem z dnia 14 października 2018 r. przystępujący IBM przedstawił swoje stanowisko, w którym co do rażąco niskiej ceny stwierdził w szczególności: „miesięczne wynagrodzenie wynikające z umowy zawartej pomiędzy IBM a Zamawiającym w styczniu 2018 r. nie może być porównywane z miesięcznym wynagrodzeniem zaoferowanym w ofercie IBM z następujących względów: a)Wcześniejsza umowa zawarta pomiędzy IBM a Zamawiającym w styczniu 2018 r. obejmowała znacznie szerszy zakres komponentów usługi niż ma to miejsce w przedmiotowym Zamówieniu. Umowa ze stycznia 2018 r. obejmowała bowiem także wsparcie producenta dla rozwiązania GDPS, które zapewnia możliwość zgłaszania do laboratoriów producenta błędów kodu tego oprogramowania, a także świadczenie innych dodatkowych usług, w tym np. (i) pakietu prac związanych z koniecznością ujednolicenia systemu administrowania drugiego systemu (NROI), który został włączony do umowy ze stycznia 2018 r., tak aby znacząco uprościć zarządzanie nim przez zespól IBM, oraz (ii) poszerzonego wsparcia technicznego (Enhunced Technical Support, ETS), zapewniającego priorytetową obsługę zgłoszeń dotyczących oprogramowania oraz dostęp do produktowych zespołów technicznych producenta oprogramowania. b)Minimalnym okresem, na jaki mogły być wykupione wymienione powyżej usługi wsparcia GDPS i ETS jest 1 rok, dlatego wynagrodzenie wynikające z umowy ze stycznia 2018 r. zawierało cenę roczną, niezależnie od czasu na jaki zawierana była umowa, tj. 3 miesiące. Już z tego powodu miesięcznego wynagrodzenia określonego w tamtej Umowie nie można w żadnym stopniu porównywać z miesięcznym wynagrodzeniem za zakres określony w Postępowaniu. c)Wymienione powyżej elementy Wsparcia GDPS i ETS nie zostały uwzględnione w przedmiocie Zamówienia, a co za tym idzie - również w cenie oferty IBM, z uwagi na wyraźne życzenie Zamawiającego. W odpowiedzi na pytanie nr 28 zadane w ramach wniosku o wyjaśnienie treści SIW Z, Zamawiający wskazał bowiem, że „SIW Z nie zawiera wymogu zapewnienia wsparcia producenta na komponenty istniejącej architektury Zamawiającego". d)Umowa ze stycznia 2018 r. była zawarta na okres zaledwie 3 miesięcy, podczas gdy przedmiotowe Zamówienie ma być wykonywane przez okres 36 miesięcy, a więc dwunastokrotnie dłużej. Efekt skali oraz perspektywa zaangażowania i osiągania zysku w znacznie dłuższym okresie pozwoliły IBM na istotne obniżenie poziomu stawek miesięcznych zaoferowanych za realizację Zamówienia. e)Umowa ze stycznia 2018 r. zawierana była w sytuacji pilnej potrzeby realizacji usługi, po zaledwie dwudniowych negocjacjach z Zamawiającym. W tej sytuacji IBM nie mógł przeprowadzić procedur wewnętrznych, które pozwoliłyby na zaakceptowanie ryzyka związanego z realizacją tej umowy przy niższej marży. f)Przeciwna sytuacja miała miejsce przy kalkulowaniu oferty na wykonanie Zamówienia - w przewidzianym w Postępowaniu terminie składania ofert, możliwe było dostosowanie rentowności oferty do aktualnej sytuacji na rynku zamówień publicznych. Okoliczność ta została szczegółowo omówiona w ramach udzielonych w piśmie z dnia 9 lipca 2018 r. wyjaśnień dotyczących sposobu obliczenia ceny - pkt I ppkt 5 wyjaśnień. g)Na podstawie umowy ze stycznia 2018 r. IBM po raz pierwszy objął usługą ciągłości działania środowisko NROI. W toku wykonywania tej umowy podjętych zostało natomiast szereg przedsięwzięć technologicznych, których rezultatem jest ograniczenie: (i) pracochłonności wykonania Zamówienia przez IBM oraz (ii) ryzyk związanych z realizacją Zamówienia po stronie IBM, co również pozwoliło na znaczące obniżenie oferowanej ceny. Okoliczności te zostały wykazane w piśmie z dnia 9 lipca 2018 r. wyjaśnień dotyczących sposobu obliczenia ceny - pkt II ppkt 2 str. 11 wyjaśnień. Twierdzenia Odwołujących dotyczące zaoferowanej przez IBM stawki godzinowej również nie są trafne, co wynika z następujących okoliczności: a.Stawka w kwocie 500 PLN powołana przez Odwołujących nie jest, jak błędnie wskazują Odwołujący, „osobogodziną” przyjętą jako podstawa dla określenia pozostałych stawek zaoferowanych przez IBM. Stawka ta nie dotyczy głównego przedmiotu Zamówienia, a jedynie świadczenia usług dodatkowych, które Zamawiający przewidział w ramach opcji w pkt 2.1.2.2. SIW Z. Usługi te mogą lecz nie muszą być ostatecznie zlecone, a brak pewności w tym zakresie wpływa na wysokość zaoferowanej stawki. b.Jednocześnie należy zauważyć, że w ofercie złożonej w niniejszym Postępowaniu Odwołujący zaoferowali za świadczenie usług dodatkowych stawkę 100 PLN, co wskazuje, że stawka 500 PLN wskazana w ofercie IBM z pewnością nie jest zaniżona. Wskazuje to także na absurdalny charakter argumentacji, w której Odwołujący starają się dowieść, że właściwa stawka, jaką IBM powinien zaoferować wynosi 2 500 PLN (!) c.W żadnej z obowiązujących umów zawartych przez IBM nie obowiązuje - w analogicznym jak w przypadku Zamówienia zakresie przedmiotowym - stawka godzinowa w kwocie 2 500 PLN. (…) Nie znajdują również uzasadnienia wywody przedstawione przez Odwołujących w odniesieniu do rzekomych kosztów zatrudnienia Administratorów ADABAS i CICS. W tym zakresie należy wskazać, że: a.W ramach wyjaśnień udzielonych w piśmie z dnia 9 lipca 2018 r. dotyczących sposobu obliczenia ceny IBM jednoznacznie wykazał, jaki jest rzeczywisty koszt zatrudnienia przez niego Administratorów ADABAS i Administratorów CICS - pkt I ppkt 3 wyjaśnień. b.Miejsce zamieszkania pracowników wykonujących czynności Administratorów ADABAS i Administratorów CICS nie ma żadnego znaczenia dla kosztów wynikających z ich zatrudnienia przez IBM. W ww. wyjaśnieniach IBM wykazał także jednoznacznie, że również stałe miejsce pracy tych osób nie generuje po stronie IBM dodatkowych kosztów pkt I ppkt 3 wyjaśnień. c.Jak już wyżej wskazano, stawka w kwocie 500 PLN za godzinę świadczenia usług dodatkowych nie może być traktowana jako podstawa do obliczenia ryczałtowych stawek za: (i) Administrowanie Podsystemem ADABAS/NATURAL IBM (pkt 7 Tabeli nr 1 zawartej w formularzu cenowym w ofercie IBM) oraz (ii) za Administrowanie Podsystemem IBM CICS (pkt 8 Tabeli nr 1 zawartej w formularzu cenowym w ofercie IBM). Ww. stawki ryczałtowe zostały bowiem ustalone z uwzględnieniem innych założeń, przede wszystkim dotyczących skali i pewności co do wykonania głównej części Zamówienia. d.Odwołujący prezentują również błędną interpretację postanowień SIW Z odnoszących się do wymaganej dostępności Administratorów ADABAS I CICS. To, że dostępność systemów określonych w Zamówieniu ma być zapewniona w wymiarze 24 godziny/ 7 dni w tygodniu, nie oznacza, że w takim właśnie wymiarze wykonywać pracę mają wskazani administratorzy. Zgodnie z pkt II Załącznika nr 2 do Załącznika nr 2 do SIW Z - Istotne postanowienia umowy, Zamawiający: i.Dopuszcza realizowanie Usług Ciągłości Działania zdalnie. Wymaga jedynie świadczenia na miejscu (w siedzibie Zamawiającego) przez dwóch administratorów w dni robocze w godzinach 7:00-18:00 oraz ii.Wymaga zapewnienia możliwości kontaktu telefonicznego z administratorem 24 godziny na dobę przez 7 dni w tygodniu. Ten wymóg nie może jednak prowadzić do wniosku, że administrator ma wykonywać pracę w wymiarze 24/7. Kodeks pracy przewiduje bowiem możliwość pozostawania przez pracownika na dyżurze. Odwołujący bezpodstawnie sugerują także, że IBM nie uwzględnił w cenie oferty kosztów i zysków związanych z zaangażowaniem w realizację zamówienia pięciu podmiotów tj.: (i) IBM; (ii) IBM United Kingdom Ltd.; (iii) IBM Polska Business Services sp. z o.o.; (iv) IBM Global Services Delivery Center Polska sp. z o.o. oraz (v) Manpower Group sp. z o.o. W ramach udzielonych w piśmie z dnia 9 lipca 2018 r. wyjaśnień dotyczących sposobu obliczenia certy IBM tymczasem jednoznacznie wykazał: a.Wysokość kosztów, jakie IBM poniesie w związku z realizacją Zamówienia w poszczególnych kategoriach obejmujących: (i) koszty osobowe (zespół własny IBM) - pkt I ppkt 1 wyjaśnień; (ii) ogólne koszty administracyjne związane z obsługą umowy w sprawie Zamówienia - pkt I ppkt 2 wyjaśnień; (iii) koszty podwykonawstwa (zespół udostępniony) - pkt I ppkt 3 wyjaśnień; (iv) pozostałe koszty - pkt I ppkt 6 wyjaśnień; b.Sposób, w jaki IBM oszacował ryzyka związane z realizacją Zamówienia - ppkt I pkt 4 i 6 wyjaśnień; c.Założony przez IBM poziom zysku z realizacji Zamówienia - pkt I ppkt 5 wyjaśnień. (…) Jednocześnie w pismach z dnia 9 lipca 2018 r. oraz z dnia 27 lipca 2018 r. wraz z załącznikami IBM wykazał, jakie stawki obowiązywać będą w rozliczeniach pomiędzy IBM a podwykonawcami udostępniającymi zasoby tj. (i) IBM United Kingdom Ltd.; (ii) IBM Polska Business Services sp. z o.o.; (iii) IBM Global Services Delivery Center Polska sp. z o.o. oraz (iv) ManpowerGroup sp. z o.o. z tytułu uczestnictwa tych podmiotów w realizacji Zamówienia. Stawki te uwzględniają zarówno koszty jak i zysk ww. podmiotów, a ich wysokość została uwzględniona przy określaniu kosztów podwykonawstwa (zespołu udostępnionego), o których mowa wyżej”. Odnosząc się do kwestii polisy, przystępujący stwierdził w szczególności: „Podniesione w Odwołaniu twierdzenia odnoszące się do dokumentu przedstawionego przez IBM na potwierdzenie spełniania warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego posiadania ubezpieczenia OC są nieprawdziwe, a w części dotyczą okoliczności nieistotnych z punktu widzenia celu, jakiemu służy postawienie tego warunku w Postępowaniu. Przede wszystkim należy wskazać, że z treści tego dokumentu jednoznacznie wynika, iż: a)IBM jest objęty ochrona ubezpieczeniową w ramach ubezpieczenia OC, którego dotyczy dokument - w sekcji „Dodatkowe uwagi” tego dokumentu wyraźnie bowiem wskazano, że IBM jest ubezpieczonym w polisie ubezpieczeniowej od odpowiedzialności cywilnej, ponadto w sekcji „Ubezpieczony” wskazano, iż ubezpieczonym jest nie tylko International Business Machines Corp., ale także wszelkie inne jednostki będące własnością tego podmiotu lub przez niego kontrolowane; b)Suma gwarancyjna ubezpieczenia OC. którym objęty jest IBM, wynosi 15 000 000 USD, a zatem znacznie więcej niż wymagana przez Zamawiającego 20 000 000 PLN. c)Ubezpieczenie OC dotyczy działalności gospodarczej prowadzonej przez ubezpieczonych, w tym IBM, bez jakichkolwiek ograniczeń co do przedmiotu tej działalności czy terytorium, na jakim jest wykonywana - w dokumencie, w tym w szczególności sekcji „Opis Działalności / Lokalizacji / Pojazdów” nie zostały wskazane żadne ograniczenia w tym zakresie. Przedmiot działalności prowadzonej przez IBM ujawniony we wpisie do KRS tej spółki jest niewątpliwie związany z przedmiotem Zamówienia. Ubezpieczenie OC obejmuje zatem działalność gospodarczą IBM związaną z przedmiotem Zamówienia. Bez znaczenia dla oceny spełniania warunku udziału w Postępowaniu pozostają natomiast pozostałe okoliczności podniesione w Odwołaniu, a mianowicie: (a)Rozszerzenia zawarte w polisie i ich ewentualny związek z Postępowaniem i realizacją Zamówienia - zgodnie bowiem z orzecznictwem KIO ubezpieczenie OC wykazywane w ramach warunku udziału w postępowaniu nie służy zabezpieczeniu realizacji Zamówienia: (…) (b)Okoliczność, że ubezpieczenie OC obejmuje nie tylko IBM, ale także inne podmioty grupy IBM, jak bowiem słusznie wskazuje KIO: „Nie stanowi powodu dla nieuznania polisy jako dokumentu potwierdzającego posiadanie wymaganej zdolności finansowej i ekonomicznej fakt, że wykonawca występuje w charakterze współubezpieczonego w danej polisie. Pewność, że kwota odpowiadająca sumie ubezpieczenia będzie odnosiła się tylko do zdarzeń, które odnoszą się do przedmiotu zamówienia zamawiający w konkretnej sytuacji może uzyskać nie poprzez uprawnienia z polisy OC wymaganej na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności ekonomicznej i finansowej, ale w ramach zadania ubezpieczenia danego kontraktu (...).” (KIO 179/15) (c)Druk (formularz), na którym sporządzony został dokument potwierdzający ubezpieczenie - to nie układ treści, ale zawarte w treści dokumentu informacje są bowiem istotne z punktu widzenia oceny spełniania przez IBM warunku udziału w Postępowaniu. Produkt ubezpieczeniowy, którego dotyczy przedłożony dokument, ma charakter indywidualny i nie jest kierowany do odbiorcy masowego. Nie można wobec tego oczekiwać, że będą w jego przypadku stosowane formularze o standardowym charakterze. (…) Niezależnie od tego należy zauważyć, że zarzut dotyczący rzekomej wadliwości tłumaczenia przedłożonego przez IBM dokumentu ubezpieczenia został sformułowany w sposób, który uniemożliwia odniesienie się do niego i rozpoznanie go w ramach postępowania odwoławczego. Odwołujący nie tylko nie przedstawili w tym zakresie żadnego uzasadnienia faktycznego i prawnego, ale nie wskazali nawet, w jakim zakresie tłumaczenie „nie oddaje wiernie treści polisy”. Jak już wyżej zasygnalizowano, brak tego rodzaju nie może być tymczasem konwalidowany po upływie terminu do wniesienia tego środka”. Odnosząc się do kwestii spełniania warunku zdolności technicznej, przystępujący stwierdził w szczególności: „Należy zauważyć, że Odwołujący dokonali w Odwołaniu własnej wykładni postanowień SIW Z. która nie znajduje oparcia w treści tego dokumentu ustalonej przez Zamawiającego. W szczególności, wbrew twierdzeniom Odwołujących, z treści pkt 4.1.1.3. SIWZ, w którym określony został przedmiotowy warunek udziału w Postępowaniu, nie wynika: a)Na czym polegać ma wymagane przez Zamawiającego utrzymanie systemu teleinformatycznego zdefiniowane w SIW Z jako „utrzymanie dostępności i ciągłości działania co najmniej systemu operacyjnego oraz węzłów baz danych”, b)Brak możliwości zakwalifikowania jako utrzymania systemu teleinformatycznego także usług polegających m.in. na działaniach podejmowanych na wezwanie klienta. (…) Wszystkie usługi wskazane w JEDZ IBM na potwierdzenie spełniania warunku udziału w Postępowaniu odnoszącego się do doświadczenia obejmowały realizację świadczeń składających się na utrzymanie dostępności i ciągłości działania co najmniej systemu operacyjnego oraz węzłów baz danych. Usługi te - wbrew stanowisku Odwołujących — nie polegały wyłącznie na doraźnym działaniu w razie wystąpienia problemu, ale także na działaniach proaktywnych. planowych i konsultacyjnych. (…) (a)Zarówno Usługa nr 1, jak i Usługa nr 3 miały wartość co najmniej 5 min PLN (z VAT) i co najmniej 1,7 min PLN (z VAT) rocznie każda - bez uwzględnienia wartości opłat licencyjnych; (…) (b)Przedmiotem, każdej z ww. usług było utrzymanie systemu informatycznego z wykorzystaniem stałego dostępu do systemu informatycznego przez zespół odpowiedzialny za realizację codziennych procedur administracyjnych oraz zapewnienie parametrów pracy systemu, a nie tylko w formie zestawu działań proaktywnych, planowych, konsultacji czy podejmowanych na wezwanie klienta. Fakt świadczenia usługi polegającej na utrzymaniu systemu teleinformatycznego wynika wprost z treści referencji wystawionych przez odbiorców ww. usług, które IBM przekazał Zamawiającemu na podstawie art. 26 ust. 1 PZP wraz z pismem przewodnim z dnia 6 sierpnia 2018 r.; (…) (c)Usługa nr 3 dotyczyła zapewnienia dostępności systemu na poziomie 99% i dostępność ta została faktycznie zapewniona nieprzerwanie przez okres dłuższy niż 4 miesiące, co wprost potwierdzają miesięczne raporty realizacji parametrów metryk w ramach umowy nr 80000049268/P20003S za okresy przypadające nieprzerwanie pomiędzy 1 lipca 2017 r. a 31 grudnia 2017 r. podpisane przez przedstawiciela Zamawiającego. (…) Co więcej, należy zauważyć, że Usługa nr 3 świadczona była na rzecz Zamawiającego, który posiada pełną wiedzę na temat faktycznego zakresu tej usługi oraz okoliczności zapewnienia dostępności systemu na poziomie 99% nieprzerwanie przez okres co najmniej 4 miesięcy. Odnosząc się do zarzutu zawyżenia punktacji oferty IBM Polska w kryterium „doświadczenie zespołu wykonawcy”, przystępujący stwierdził w szczególności: „Pozbawiony jakichkolwiek podstaw faktycznych i prawnych pozostaje także zarzut dotyczący rzekomej błędnej oceny oferty IBM w kryterium „Doświadczenie Zespołu Wykonawcy”. Przede wszystkim należy wskazać, że Odwołujący nie wskazali, czy i który ewentualnie przepis PZP został, w ich ocenie, naruszony przez Zamawiającego. Tymczasem zgodnie z art. 180 ust. 1 PZP odwołanie przysługuje tylko względem czynności lub zaniechania zamawiającego naruszającego PZP, a zgodnie z art. 180 ust. 3 PZP odwołanie powinno wskazywać m.in. okoliczności prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Ponadto sposób, w jaki sformułowano faktyczne uzasadnienie przedmiotowego zarzutu, uniemożliwia rzeczowe odniesienie się do jego treści przez IBM i Zamawiającego a także rozpoznanie tego zarzutu przez KIO. Odwołanie nie wskazuje bowiem: (i) które umowy wskazane przez IBM nie obejmują rzekomo administrowania oraz (ii) na czym polegać ma wada w zakresie ustalenia punktowanego okresu doświadczenia zawodowego. Również zatem w tym zakresie treść Odwołania narusza dyspozycję art. 180 ust. 3 PZP z uwagi na niedostatki uzasadnienia faktycznego, które - jak to już wyżej wskazano - nie mogą być konwalidowane po upływie terminu do wniesienia odwołania określonego w PZP. Już zatem z tego względu zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Kierując się jedynie względami ostrożności, IBM wskazuje natomiast, że: a)Doświadczenie zawodowe członków zespołu IBM zaprezentowane w tabeli „Doświadczenie Zespołu Wykonawcy na potrzeby oceny ofert” załączonej do oferty IBM, które zostało określone jako pełnienie funkcji administratora, obejmuje w każdym przypadku administrowanie polegające na wykonywaniu czynności określonych w odpowiednio w pkt 7.3.3.1. - 133.1. SIW Z, co wprost wynika ze złożonych wraz z ofertą IBM poświadczeń sporządzonych na wzorach stanowiących załączniki nr 9a - 9h do SIW Z. Co więcej, doświadczenie to zostało w całości zdobyte w toku wykonywania usług na rzecz Zamawiającego, który posiada pełną wiedzę o ich zakresie. b)Jak wskazano wyżej, IBM złożył wraz z ofertą wszystkie dokumenty wymagane zgodnie z pkt 7.3.4. SIW Z tj. tabelę (i) „Doświadczenie Zespołu Wykonawcy na potrzeby oceny ofert” oraz (ii) Poświadczenia sporządzone na wzorach stanowiących załączniki nr 9a - 9h do SIWZ. c)W konsekwencji, należy przyjąć, że Zamawiający prawidłowo ustalił liczbę punktów, jakie otrzymała oferta IBM w kryterium „Doświadczenie Zespołu Wykonawcy”. Pismem z dnia 22 października 2018 r. zamawiający złożył kolejne pismo procesowe, w którym przedstawił swoje szczegółowe stanowisko wobec treści pisma procesowego odwołującego z dnia 15 października 2018 r. oraz dołączonych do niego dokumentów, tj. umowy z dnia 30 grudnia 2013 r. zawartej pomiędzy IBM a Ministerstwem Sprawiedliwości, umowy z dnia 31 grudnia 2014 r. zawartej pomiędzy IBM a ZUS, tabel przedstawiających zarzuty odwołującego względem punktacji przyznanej ofercie IBMw kryterium „doświadczenie zespołu wykonawcy” oraz opinii dr N. pn. „Administrowanie utrzymanie i wsparcie systemu informatycznego”. Pismem z dnia 23 października 2018 r. przystępujący złożył kolejne pismo procesowe, w którym w szczególności wymienił zarzuty odwołującego, które zostały podniesione lub skonkretyzowane dopiero na rozprawie lub w piśmie procesowym z dnia 15 października 2018 r., a nie zostały zawarte w odwołaniu: „Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 15 października 2018 r. oraz na rozprawie przed KIO w tym samym dniu - z naruszeniem terminu do wniesienia odwołania wynikającego z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1603) („PZP”) - przedstawili szereg nowych okoliczności faktycznych i prawnych, które w istocie wykraczają poza zakres zarzutów postawionych przez nich w piśmie z dnia 1 października 2018 r, obejmującym odwołanie („Odwołanie”) złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na Świadczenie usług ciągłości działania dla środowiska systemowego Mainframe (odpowiednio: „Postępowanie” i „Zamówienie”) prowadzonym przez Zamawiającego. Dotyczy to w szczególności argumentacji Odwołujących odnoszącej się do następujących okoliczności: a) W odniesieniu do ceny oferty IBM: i.kosztu „licencji GDPS” (według błędnej nomenklatury stosowanej przez Odwołujących) we wcześniejszej umowie z 2 stycznia 2018 r. zawartej pomiędzy IBM a Zamawiającym, który - w ocenie Odwołujących - wynosi 600 000 PLN w skali roku, i wpływu nie uwzględnienia tego zakresu w przedmiocie Zamówienia na cenę oferty IBM; ii.uwzględnienia w Zamówieniu usługi administrowania ADABAS Natural, co wskazywać ma - według Odwołujących - na szerszy zakres Zamówienia w stosunku do zakresu przedmiotowego wcześniejszej umowy z dnia 2 stycznia 2018 r. zawartej pomiędzy IBM a Zamawiającym, i wpływu uwzględnienia tego zakresu w przedmiocie Zamówienia na cenę oferty IBM; b)W odniesieniu do spełniania przez IBM warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego ubezpieczenia OC: i.grupowego charakteru ubezpieczenia OC IBM i związanego z tym rzekomego braku wykazania przez IBM, że zapłacił choćby złotówkę za ubezpieczenie, na które się powołuje, ii.wadliwego charakteru tłumaczenia dokumentu potwierdzającego ubezpieczenie IBM, który ma wynikać stąd, że tytuł dokumentu został przetłumaczony jako „Zaświadczenie o ubezpieczeniu od odpowiedzialności cywilnej”; iii.wskazania IBM jako posiadacza dokumentu potwierdzającego ubezpieczenie, z czego ma wynikać wg Odwołujących, że „IBM nie może wywodzić jakichkolwiek praw z Certyfikatu”, iv.rzekomej konstrukcji ubezpieczenia, która ma wymagać w ocenie Odwołujących zaangażowania International Business Machines Corp. w realizację wraz z dodatkowo ubezpieczonym i obejmować odpowiedzialność Jedynie za wspólne działania oraz ograniczenia odpowiedzialności ubezpieczyciela (wg Odwołujących: „klauzula ATIMA”), które to ograniczenie ma być sprzeczne z SIWZ; v.rzekomej konieczności odrębnego potwierdzenia posiadania przez IBM ubezpieczenia OC, która w ocenie Odwołujących wynikać ma z treści przedstawionego przez IBM dokumentu potwierdzającego ubezpieczenie OC, i braku przedstawienia przez IBM polisy zawierającej stosowne potwierdzenia, wskazującej IBM jako dodatkowo ubezpieczonego; c)W odniesieniu do spełniania przez IBM warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej w zakresie doświadczenia: i.w przypadku umowy z 30 grudnia 2013 r. zawartej pomiędzy IBM a Ministerstwem Sprawiedliwości, wskazanej przez IBM na potwierdzanie spełniania tego warunku - wartości wynagrodzenia przypadającego na usługi subskrypcji i wsparcia, liczby godzin wsparcia dla kodu sterującego GDPS przewidzianych w tej umowie, zakresu odpowiedzialności IBM, podwykonawców i programistów oraz liczby faktycznie wykonanych godzin usługi; ii.w przypadku umowy z 31 grudnia 2014 r. zawartej pomiędzy IBM a Zamawiającym, wskazanej przez IBM na potwierdzanie spełniania tego warunku - liczby osobodni czasu pracy programistów IBM, braku możliwości wykazania, że IBM zapewnił dostępność systemu na poziomie co najmniej 99 % i braku możliwości wykazania wartości tej usługi. d) W odniesieniu do sposobu oceny oferty IBM w kryterium „Doświadczenie Zespołu Wykonawcy” - okoliczności wskazanych w tabeli załączonej do pisma Odwołujących z dnia 15 października 2018 r. tj.: i.rzekomego faktycznego przedmiotu poszczególnych umów, w ramach których zdobyte zostało doświadczenie zespołu IBM; ii.braku - w ocenie Odwołujących - wykazania posiadania przez niektórych członków zespołu IBM doświadczenia w zakresie automatyzacji; iii.rzekomego braku w zakresie niektórych oświadczeń własnych członków zespołu IBM; iv.wystawienia niektórych poświadczeń przez podmiot niebędący odbiorcą końcowym usługi. W tym kontekście należy zauważyć, że zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 PZP, odwołanie powinno obligatoryjnie wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Zgodnie natomiast z art. 192 ust. 7 PZP KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”. W trakcie rozprawy strony i przystępujący IBM podtrzymali swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest „Świadczenie usług ciągłości działania dla środowiska systemowego Mainframe”. W pkt 4.1.1.2. ppkt 3) siwz zamawiający wskazał, że wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną w wysokości co najmniej 20 mln złotych. W celu wykazania spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu, wykonawca w części IV sekcja B JEDZ „Inne wymogi ekonomiczne i finansowe" miał podać co najmniej poniższy zakres danych: nazwa ubezpieczyciela, suma gwarancyjna, okres obowiązywania ubezpieczenia. Ponadto na wezwanie zamawiającego wykonawca miał przedłożyć dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego. Pismem z dnia 11 maja 2018 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania wykonawców dotyczące siwz. M.in. w zakresie warunku zdolności technicznej zamawiający udzielił następujących odpowiedzi: „Pytanie nr 4: Czy Zamawiający zgadza się na doprecyzowanie treści SIW Z punkt 4.1.1.3, ust 1 podpunkt 1 tak, aby zamówienia dotyczące utrzymania systemu teleinformatycznego wskazane do spełnienia warunków udziału wskazane w powyższym punkcie dotyczyły warstwy systemu operacyjnego i bazy danych, tak jak jest to w przedmiocie zamówienia, a nie np. serwisu sprzętowego? Odpowiedź: Zamawiający informuje, że dokonał zmiany SIWZ w punkcie 4.1.1.3. SIWZ (patrz zmiana nr 1).” „Pytanie nr 5: Czy Zamawiający zgadza się na doprecyzowanie treści SIW Z punkt 4.1.1.3, ust 1 podpunkt 1 tak, aby zamówienia dotyczące utrzymania systemu teleinformatycznego wskazane do spełnienia warunków udziału wskazane w powyższym punkcie dotyczyły środowiska zbliżonego do tego jakie posiada Zamawiający i zakresu obejmującego utrzymanie dostępności systemów i podsystemów pracujących w architekturze klastrowej? Mając na uwadze skalę systemu informatycznego KSI, zarówno jeśli chodzi o wolumen przetwarzania bazodanowego, wielkość operacyjnej bazy danych jak i wysokie wymagania postawione w SIW Z w zakresie utrzymania dostępności i ciągłości systemu, uzasadnionym jest, aby Wykonawca udokumentował doświadczenie w realizacji przynajmniej jednego zamówienia o podobnej skali do środowiska Zamawiającego i złożoności z wykorzystaniem technologii jaką wykorzystuje Zamawiający. Zamawiający określając warunek zdolności technicznej i zawodowej zobowiązany jest przestrzegać zasady proporcjonalności oraz celu postępowania o udzielenie zamówienia, którym jest wybór wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Obecnie postawione wymagania są nieadekwatne w stosunku do bardzo wysokich wskaźników zakresie utrzymania dostępności i ciągłości systemu. Odpowiedź: Zamawiający nie wprowadza zmian SIWZ w postulowanym przez wykonawcę zakresie.” „Pytanie nr 9: Punkt 4.1.1.3, ust 1. Prosimy o wyjaśnienie jakie rodzaje usług Zamawiający rozumie jako „utrzymanie systemu teleinformatycznego"? Usługi utrzymania mogą być rozumiane jako wszelkie czynności mające na celu zapobieganie pogarszaniu się stanu technicznego systemu, nawet takie które nie mają związku z przedmiotem Zamówienia np. serwis sprzętu. Tak sformułowane wymaganie jest niejednoznaczne. Interpretacja definicji utrzymania systemu teleinformatycznego na etapie badania ofert przeczy zasadzie przejrzystości zamówień publicznych oraz może prowadzić do nierównego traktowania wykonawców w postępowaniu. Odpowiedź: Zamawiający informuje, że dokonał zmiany SIWZ w punkcie 4.1.1.3. SIWZ (patrz zmiana nr 1).” „Pytanie nr 10: Punkt 4.1.1.3, ust 1. podpunkt 2. Prosimy o wyjaśnienie jakie rodzaje usług Zamawiający rozumie jako „zapewnienie dostępności"? W obecnym brzmieniu wymagania można rozważać literalne znaczenie dostępności, co może doprowadzić do sytuacji, w której cel Zamawiającego co do uzyskania potwierdzenia Wykonawcy, że posiada doświadczenie w pracy z systemami o proporcjonalnych warunkach usług wsparcia nie zostanie osiągnięty. Ciągłą dostępność rozumianą potocznie mogą wykazać systemy o całkowicie innej charakterystyce niż środowisko Zamawiającego. Interpretacja definicji dostępności na etapie badania ofert przeczy zasadzie przejrzystości zamówień publicznych oraz może prowadzić do nierównego traktowania wykonawców w postępowaniu. Odpowiedź: Zamawiający wyjaśnia, że przez „zapewnienie dostępności" systemu teleinformatycznego, o którym mowa w „punkcie 4.1.1.3. ust. 1 podpunkt 2)" SIWZ, należy rozumieć zapewnienie działania funkcjonalności systemu teleinformatycznego na określonym poziomie. Zamawiający w tym warunku nie definiuje zakresu usług, a jedynie wymaga wykazania przez wykonawcę zdolności do zapewnienia określonej dostępności systemu teleinformatycznego.” W pkt 4.1.1.3. siwz (po uwzględnieniu odpowiedzi na ww. pytania) zamawiający wskazał, że wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał lub wykonuje co najmniej dwa zamówienia polegające na utrzymaniu systemu teleinformatycznego, przy czym: 1)każde o wartości co najmniej 5 mln złotych (z VAT) z zastrzeżeniem, że roczna wartość świadczonych usług nie była niższa niż 1,7 mln złotych (z VAT), oraz 2)co najmniej jedno zamówienie dotyczyło zapewnienia dostępności tego systemu na poziomie co najmniej 99% i wykonawca faktycznie zapewnił taką dostępność nieprzerwanie przez co najmniej cztery miesiące. W przypadku zamówienia, które obejmowało również realizację innych świadczeń, zamawiający wymagał, aby wartość zakresu zamówienia polegającego na utrzymaniu systemu teleinformatycznego wyniosła co najmniej 5 min złotych (z VAT). W przypadku zamówienia wykonywanego (w trakcie realizacji) zamawiający wymagał, aby do upływu terminu składania ofert, wartość zrealizowanych świadczeń polegających na utrzymaniu systemu teleinformatycznego, wyniosła co najmniej 5 min złotych (z VAT). Przez utrzymanie systemu teleinformatycznego należało rozumieć utrzymanie dostępności i ciągłości działania co najmniej systemu operacyjnego oraz węzłów bazy danych, z wyłączeniem serwisowania sprzętu. W celu wykazania spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu, wykonawca w części IV sekcja C JEDZ „W przypadku zamówień na usługi: realizacja usług danego rodzaju", miał podać co najmniej poniższy zakres danych: odbiorca usługi (nazwa i adres), przedmiot wykonywanego albo wykonanego zamówienia (opis zamówienia winien zawierać informacje pozwalające na stwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w tym informację czy usługa polegała na utrzymaniu systemu teleinformatycznego oraz czy usługa dotyczyła zapewnienia dostępności tego systemu na poziomie co najmniej 99% i czy wykonawca faktycznie zapewnił taką dostępność nieprzerwanie przez co najmniej cztery miesiące), wartość wykonywanego albo wykonanego zamówienia w PLN brutto, data rozpoczęcia świadczenia usługi, data zakończenia świadczenia usługi albo informacja o dalszym wykonywaniu usługi. Ponadto na wezwanie zamawiającego wykonawca miał przedłożyć dowody określające, czy usługi wskazane w złożonych przez wykonawcę dokumentach JEDZ zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa miały być referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy. W przypadku świadczeń nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż trzy miesiące przed upływem terminu składania ofert. W pkt 7.2. zamawiający przewidział kryteria oceny ofert: -cena brutto – 65%, -doświadczenie zespołu wykonawcy – 35%. Zasady przyznawania punktów w poszczególnych podkryteriach składających się na kryterium „doświadczenie zespołu wykonawcy" przedstawiały się następująco: Pkt 7.3.3.1. Doświadczenie Administratora z/OS (max. 20 punktów): W ramach niniejszego podkryterium zamawiający przyzna punkty za doświadczenie zawodowe (zdobyte w okresie ostatnich jedenastu lat przed terminem składania ofert), posiadane przez osobę, którą wykonawca skieruje do realizacji zamówienia w roli Administratora z/OS i która to osoba spełnia jednocześnie wymagania wskazane w pkt 4.1.1.3. dla funkcji Administratora z/OS. Punkty zostaną przyznane wg następujących zasad: •Sześć lat doświadczenia zawodowego – 2 punkty, •Siedem lat doświadczenia zawodowego - 4 punkty, •Osiem lat doświadczenia zawodowego - 6 punktów, •Dziewięć lat doświadczenia zawodowego - 8 punktów, •Dziesięć i więcej lat doświadczenia zawodowego -10 punktów. Przez doświadczenie zawodowe należy rozumieć świadczenie usług bądź świadczenie pracy polegających na administrowaniu systemem operacyjnym z/OS lub OS/390, obejmujące co najmniej: •Kontrolę stanu systemu operacyjnego; •Diagnozowanie sytuacji awaryjnych w systemie operacyjnym; •Instalowanie aktualizacji (serwisowanie) systemu operacyjnego; •Aktualizację konfiguracji IODF (Input/Output Definition File); •Konfigurowanie i strojenie systemu operacyjnego; •Zarządzenie i strojenie dystrybucją zasobów systemowych w celu realizacji priorytetów biznesowych (np. W LM Workload Manager), które winny być potwierdzone stosownymi dowodami, o których mowa w punkcie 7.3.4. siwz. W przypadku braku przedłożenia wraz z ofertą dokumentów, o których mowa w punkcie 7.3.4 siwz, zamawiający przyzna 0 (zero) punktów. Zamawiający poinformował, że doświadczenie zawodowe, będzie liczone w następujący sposób: 1)doświadczenie zawodowe zdobyte w ramach różnych projektów, w których brała udział dana osoba i realizowanych w tym samym czasie - nie podlega sumowaniu, 2)doświadczenie zawodowe zdobyte w zakresie projektów, w których brała udział dana osoba, w różnym czasie podlega sumowaniu, z tym, że w przypadku, gdy wykonawca wykaże projekty, których okresy realizacji zachodzą na siebie, zamawiający do doświadczenia zawodowego uzna okres od dnia rozpoczęcia wcześniejszego projektu do dnia zakończenia późniejszego projektu, 3)w przypadku braku podania daty dziennej a jedynie informacji o miesiącu, zamawiający na potrzeby ustalenia okresu doświadczenia zawodowego przyjmie ostatni dzień danego miesiąca (dla rozpoczęcia projektu) oraz pierwszy dzień danego miesiąca (dla zakończenia projektu), 4)w przypadku podania jedynie informacji o roku rozpoczęcia lub zakończenia projektu, zamawiający na potrzeby ustalenia okresu doświadczenia zawodowego, przyjmie 31 grudnia danego roku (dla rozpoczęcia projektu) oraz 1 stycznia danego roku (dla zakończenia projektu), 5)w przypadku, gdy nazwa handlowa określonego oprogramowania / bazy danych / narzędzia uległa zmianie, zamawiający w celu oceny informacji przedstawionych przez wykonawcę, uzna również starsze lub nowsze nazwy handlowe określonego oprogramowania / bazy danych / narzędzia. Zamawiający przyzna punkty maksymalnie za dwie osoby wskazane do pełnienia funkcji Administratora z/OS. W przypadku gdy wykonawca wskaże więcej niż dwie osoby do pełnienia tej funkcji, zamawiający przyzna punkty w stosunku do dwóch pierwszych osób wskazanych dla tej funkcji w ofercie w tabeli „Doświadczenie Zespołu Wykonawcy". Na takiej samej zasadzie w kryterium doświadczenie zespołu wykonawcy zamawiający przewidział jeszcze podkryteria w zakresie następujących osób: 1.doświadczenie Administratora DB2 (max. 20 punktów), 2.doświadczenie Administratora Systemami Automatyzacji KSI (max. 20 punktów), 3.doświadczenie Administratora Systemami Automatyzacji NROI (max. 20 punktów), 4.doświadczenie Administratora systemem zabezpieczenia ciągłości systemu w oparciu o GDPS/PPRC (max. 8 punktów), 5.doświadczenie Administratora ADABAS/NATURAL (max. 20 punktów), 6.doświadczenie Administratora IBM CICS (max. 12 punktów). Zgodnie z pkt 7.3.4. siwz przez stosowne dowody potwierdzające posiadane doświadczenie zawodowe należało rozumieć oświadczenie podmiotu (zamawiającego), który zlecił wykonywanie określonych usług, wg odpowiedniego wzoru oświadczenia stanowiącego Załącznik nr 9A - 9G do SIW Z lub innych dokumentów, z których wynikać będzie pełen zakres informacji wskazanych dla danej funkcji w punkcie 7.3.3 SIW Z z zastrzeżeniem, że dokumenty te będą wystawione lub podpisane przez podmiot (zamawiającego), który zlecił wykonywanie usług. Zamawiający dopuszcza aby: 1)Wykonawca przedłożył własne oświadczenie w przypadku, gdy świadczenie usług (pracy), w wymaganym przez Zamawiającego zakresie, przez określoną osobę fizyczną odbywało się na infrastrukturze techniczno-systemowej Wykonawcy. Przedłożone oświadczenie winno zawierać pełen zakres informacji wskazanych w odpowiednim wzorze oświadczenia stanowiącego Załącznik nr 9A-9G do SIW Z. Ponadto w takim przypadku Wykonawca zobowiązany jest dodatkowo wskazać, składając oświadczenie zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 9H do SIW Z; że świadczenie usług (pracy) przez określoną osobę fizyczną odbywało się na infrastrukturze technicznosystemowej Wykonawcy; 2)Wykonawca przedłożył oświadczenie podpisane przez podmiot, który zatrudniał określoną osobę fizyczną (Zleceniodawca, Pracodawca) w przypadku, gdy ta osoba fizyczna świadczyła usługi (pracę), w wymaganym przez Zamawiającego zakresie, wyłącznie na potrzeby własne Pracodawcy/Zleceniodawcy. Przez potrzeby własne Pracodawcy /Zleceniodawcy należy rozumieć sytuację, w której usługi (praca) świadczone przez daną osobą nie są następnie odsprzedawane odpłatnie innym podmiotom. Przedłożone oświadczenie winno zawierać pełen zakres informacji wskazanych w odpowiednim wzorze oświadczenia stanowiącego Załącznik nr 9A-9G do SIW Z, Ponadto w takim przypadku Wykonawca zobowiązany jest dodatkowo wskazać, składając oświadczenie zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 9H do SIW Z, że świadczenie usług (pracy) przez określoną osobę fizyczną odbywało się na potrzeby własne Pracodawcy/Zleceniodawcy; 3)Wykonawca przedłożył oświadczenie podpisane przez daną osobę fizyczną, która świadczyła usługi (pracę) w wymaganym przez Zamawiającego zakresie, jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie przedstawić innych dopuszczonych przez Zamawiającego dowodów. Przedłożone oświadczenie winno zawierać pełen zakres informacji wskazanych w odpowiednim wzorze oświadczenia stanowiącego Załącznik nr 9A-9G do SIW Z. Ponadto w takim przypadku wykonawca wraz z przedłożeniem takiego oświadczenia winien wykazać, składając oświadczenie zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 9H do SIW Z, zaistnienie uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze, że wykonawca nie jest w stanie przedstawić innych dopuszczonych przez Zamawiającego dowodów. W przypadku przekształceń własnościowych określonego podmiotu, Zamawiający dopuszczał możliwość złożenia stosownego oświadczenia przez następcę prawnego tego podmiotu. Zamawiający wskazał też, że tabela zawarta w pkt 5 Formularza oferty (Załącznik nr 1 do SIW Z) wraz z dokumentami, o których mowa w pkt 4.5.3 stanowi podstawę do oceny ofert w kryterium „Doświadczenie Zespołu Wykonawcy". Dokumenty, o których mowa w zdaniu powyższym, nie stanowią dokumentów składanych w celu potwierdzenia spełnienia warunków, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy. W związku z powyższym nie ma do tych dokumentów zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy. Wykonawca IBM złożył ofertę, która w znacznej części została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa. Pismem z dnia 26 czerwca 2018 r. zamawiający, działając na podstawie art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, wezwał przystępującego IBM do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Zamawiający wskazał, że oceniając wyjaśnienia, weźmie pod uwagą w szczególności następujące elementy cenotwórcze: 1.Koszty osobowe, w tym uwzględniając wymagania Zamawiającego określone w SIWZ (pkt 14.11 Załącznika nr 2 do SIWZ - Istotne postanowienia umowy), aby czynności związane z realizacją usług, były wykonywane przez pracowników zatrudnionych przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę w rozumieniu ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (tj. Dz. U. z 2016 r., poz. 1666 ze zm.), w szczególności: a.wynagrodzenia i pochodne; b.koszty szkoleń; c.koszty podróży służbowych. 2.Ogólne koszty administracyjne związane z obsługą umowy (np. koszty obsługi prawnej, koszty ogólnego zarządu, koszty księgowości, koszty utrzymania biura). 3.W przypadku gdy Wykonawca będzie korzystał z podwykonawców - koszty jakie Wykonawca będzie ponosił w związku z zaangażowaniem podwykonawców oraz narzuty i rezerwy jakie przewiduje Wykonawca w związku z zaangażowaniem podwykonawców. 4.Ryzyka związane z zapłatą kar umownych. 5.Zysk Wykonawcy. Jeżeli pewne elementy cenotwórcze spośród powyżej wskazanych nie będą miały zastosowania do realizacji zamówienia, wówczas wykonawca powinien w wyjaśnieniach na niniejsze wezwanie wykazać brak konieczności uwzględnienia danego elementu cenotwórczego w kalkulacji ceny oferty. W dniu 9 lipca 2018 r. przystępujący IBM udzielił szczegółowej odpowiedzi, która została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa. Pismem z dnia 20 lipca 2018 r. zamawiający wezwał przystępującego IBM do złożenia dodatkowych wyjaśnień precyzujących wyjaśnienia udzielone pismem z dnia 9 lipca 2018 r. W dniu 27 lipca 2018 r. przystępujący IBM udzielił dodatkowych wyjaśnień, które zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Pismem z dnia 16 lipca 2018 r. zamawiający wezwał przystępującego IBM, na podstawie art. 26 ust. 3 i 3a oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień, poprawienia złożonych wyjaśnień i złożenia brakujących oświadczeń i dokumentów w związku z treścią złożonego dokumentu JEDZ. W szczególności zamawiający wezwał przystępującego do uzupełnienia JEDZ w zakresie wykazania zdolności technicznej, ponieważ: a)przystępujący IBM dla żadnej z czterech wykazanych usług nie wskazał, że roczna wartość świadczonych usług nie była niższa niż 1,70 mln zł, b)przystępujący IBM dla żadnej z czterech wykazanych usług nie wskazał, że faktycznie zapewnił dostępność systemu teleinformatycznego na poziomie co najmniej 99% nieprzerwanie przez co najmniej 4 miesiące, c)przystępujący IBM w ramach pierwszej wykazanej usługi nie wskazał, że do upływu terminu składania ofert wartość zrealizowanych świadczeń polegających na utrzymaniu systemu teleinformatycznego wyniosła co najmniej 5 mln zł, którą to informację należało podać w przypadku zamówień nadal wykonywanych, d)przystępujący IBM w ramach trzeciej usługi nie wskazał, że dotyczyła ona utrzymania dostępności i ciągłości działania co najmniej systemu operacyjnego oraz węzłów baz danych z wyłączeniem serwisowania sprzętu, e)przystępujący IBM w ramach czwartej usługi nie wskazał, że do upływu terminu składania ofert wartość zrealizowanych świadczeń polegających na utrzymaniu systemu teleinformatycznego wyniosła co najmniej 5 mln zł, którą to informację należało podać w przypadku zamówień nadal wykonywanych, f)z opisu usługi wykonywanej przez podmiot trzeci nie wynika, że roczna wartość wykonywanego zamówienia nie była niższa niż 1,7 mln zł, że podmiot ten faktycznie zapewnił dostępność systemu teleinformatycznego na poziomie co najmniej 99% nieprzerwanie przez co najmniej 4 miesiące i że do upływu terminu składania ofert wartość zrealizowanych świadczeń polegających na utrzymaniu systemu teleinformatycznego wyniosła co najmniej 5 mln zł, którą to informację należało podać w przypadku zamówień nadal wykonywanych. Pismem z dnia 24 lipca 2018 r. przystępujący IBM udzielił odpowiedzi i uzupełnił JEDZ, którego treść częściowo została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa. Pismem z dnia 27 lipca 2018 r. zamawiający wezwał przystępującego IBM do złożenia oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Wraz z pismem z dnia 6 sierpnia 2018 r. przystępujący złożył wymagane oświadczenia i dokumenty. Pismem z dnia 19 września 2018 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty przystępującego IBM. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności i zaniechania zamawiającego. Odnosząc się do poszczególnych kwestii podniesionych w odwołaniu, Izba stwierdziła, co następuje: Tajemnica przedsiębiorstwa. Izba stwierdziła, że zarzut dotyczący braku odtajnienia przez zamawiającego treści jednej z referencji przedstawionych przez przystępującego dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej, jest spóźniony. Należy zauważyć, że pismem z dnia 16 lipca 2018 r. zamawiający poinformował wykonawców, w tym odwołującego, o tym, że zakończył czynność badania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W piśmie tym poinformowano także wykonawców o zakresie uznania zastrzeżenia tajemnicy za zasadne, w tym o uznaniu, że tajemnicą przedsiębiorstwa są dane podmiotów prywatnych, na rzecz których przystępujący IBM świadczył usługi. Ponadto w dniu 8 sierpnia 2018 r. odwołującemu udostępniona została oferta przystępującego IBM. Oznacza to, że termin na wniesienie odwołania dotyczącego niezasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa upłynął w dniu 18 sierpnia 2018 r. Nie można przy tym zgodzić się ze stanowiskiem odwołującego, zgodnie z którym w piśmie z dnia 16 lipca 2018 r. zamawiający mógł informować o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa wyłącznie w zakresie oświadczeń i dokumentów, którymi wówczas dysponował, a nie dysponował jeszcze wtedy referencjami. Należy podkreślić, że zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji o podmiocie, na rzecz którego były świadczone usługi, konsekwentnie powoduje zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa również treści referencji złożonych przez ten podmiot. W przeciwnym wypadku zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie wyłącznie informacji o odbiorcy usługi byłoby bezskuteczne, gdyby ujawniona została pochodząca od niego referencja (z jego danymi). Tym samym przyjąć należy, że najpóźniej w dniu 8 sierpnia 2018 r. (udostępnienie oferty przystępującego) odwołujący powziął wiadomość o zakresie informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Świadczy o tym także treść wiadomości mailowej odwołującego z dnia 8 sierpnia 2018 r. skierowanej do zamawiającego, w której odwołujący przewiduje nawet wniesienie odwołania w razie nieodtajnienia przez zamawiającego interesujących go informacji. Należy zatem stwierdzić, że termin na wniesienie odwołania w przedmiocie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa jednej z referencji przedstawionej przez przystępującego IBM, upłynął w dniu 18 sierpnia 2018 r. Oznacza to, że podniesienie tego zarzutu w odwołaniu wniesionym w dniu 1 października 2018 r., jest spóźnione. W konsekwencji zarzut ten nie podlega rozpatrzeniu. Rażąco niska cena Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1)oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265); 2)pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3)wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4)wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5)powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zgodnie z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Zgodnie z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, zaś zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Rozpatrując niniejszy zarzut Izba w pierwszej kolejności dokonała analizy wyjaśnień przystępującego IBM udzielonych w pismach z dnia 9 lipca 2018 r. i 27 lipca 2018 r. w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Izba oceniła te wyjaśnienia jako wyczerpujące, spójne i wiarygodne. W szczególności przystępujący podał w wyjaśnieniach koszty, jakie planuje ponieść w związku z realizacją zamówienia, w tym koszty: osobowe, wynagrodzenia i pochodne, koszty szkoleń, koszty podróży służbowych, inne koszty osobowe, ogólne koszty administracyjne związane z obsługą umowy w sprawie zamówienia, koszty podwykonawstwa i związane z tym ryzyka, przewidywany zysk. Podając ww. koszty kwotowo przystępujący wyjaśnił także, jakie elementy i ryzyka zostały uwzględnione dla ich wyliczenia i jaka rezerwa została przewidziana. Przystępujący wykazał także, jakie stawki będą obowiązywać w rozliczeniach pomiędzy IBM a podwykonawcami udostępniającymi zasoby. Ponadto przystępujący w swoich wyjaśnieniach podał szczególne okoliczności wpływające na cenę oferty, w tym rozpisał poszczególne okoliczności składające się na oszczędności metody wykonania zamówienia, rozwiązania techniczne wpływające na zmniejszenie pracochłonności i ryzyka projektowego, a także wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla przystępującego. Przystępujący dołączył ponadto do wyjaśnień dowody w postaci m.in. pisma dyrektora działu kadr IBM, czy treści porozumień z podwykonawcami. Jak wskazano już wyżej, udzielone wyjaśnienia nie dają podstaw do stwierdzenia, że cena oferty przystępującego jest rażąco niska. Odnosząc się natomiast do argumentów odwołującego w tej sprawie, opierających się na porównaniu ceny zaoferowanej przez przystępującego IBM w przedmiotowym postępowaniu z ceną zaoferowaną w postępowaniu, w którym umowa została zawarta w styczniu 2018 r., należy zgodzić się z zamawiającym i przystępującym, że warunki, na jakich została zawarta umowa ze stycznia 2018 r. nie są porównywalne z obecnymi. Po pierwsze, umowa ze stycznia 2018 r. została zawarta w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, co oznacza, że zawarta ona została w warunkach braku konkurencji ze strony innych wykonawców. Dodatkowo zamawiający, udzielając zamówienia w trybie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, musiał znaleźć się w wyjątkowej sytuacji, w której wymagane było natychmiastowe wykonanie zamówienia, tak aby od początku 2018 r. zapewnić wykonywanie Usług Ciągłości Działania. Sytuacja, w jakiej znalazł się zamawiający i związany z tym tryb udzielenia zamówienia dawały niewątpliwie przystępującemu IBM pozycję uprzywilejowaną w negocjacjach i zakres swobodyw kształtowaniu żądanej ceny. Tym samym nie można porównać ceny oferowanej w ww. okolicznościach w styczniu 2018 r. z ceną oferowaną w przedmiotowym postępowaniu, które toczy się w trybie przetargu nieograniczonego, tj. z zapewnieniem konkurencji. Na marginesie jedynie należy zauważyć, że umowa ze stycznia 2018 r. była aneksowana i pierwotna kwota z tej umowy, tj. 1.243.902,44 zł netto została aneksem z dnia 28 marca 2018 r. obniżona do 955.284,55 zł netto, zaś kolejnym aneksem z dnia 25 lipca 2018 r. – została obniżona do 606.160,00 zł netto. Tym samym aktualna cena z umowy ze stycznia 2018 r. jest już na poziomie ceny oferowanej w przedmiotowym postępowaniu i usługi są realizowane należycie w tej cenie, co dowodzi jej realności. Po drugie, umowa ze stycznia 2018 r. została początkowo zawarta na okres 3 miesięcy, co również stanowi dodatkowe wytłumaczenie, dlaczego pierwotna cena z tej umowy była znacznie wyższa od ceny oferowanej w przedmiotowym postępowaniu, które dotyczy zamówienia, którego realizacja ma trwać 36 miesięcy. Okres, na jaki ma być zawarta umowa, wpływa bowiem co do zasady na wysokość oferowanej ceny, przy czym im dłuższy jest ten okres, tym niższa z reguły jest cena. Po trzecie, przedmiot zamówienia obecnie prowadzonego postępowania nie jest tożsamy z przedmiotem zamówienia, którego dotyczyła umowa ze stycznia 2018 r. Przedmiotowe postępowanie nie obejmuje wsparcia producenta do oprogramowania kodu sterującego GDPS, które było objęte umową ze stycznia 2018 r., natomiast obejmuje w szerszym zakresie usługi dotyczące administrowania środowiskiem NROI,w szczególności dodano administrowanie ADABAS i wprowadzono określony poziom SLA dla środowiska NROI, czego nie było w umowie ze stycznia 2018 r. Tym samym różny zakres przedmiotowy obu zamówień również nie pozwala na proste porównywanie cen oferowanych przez przystępującego IBM w obu postępowaniach i wyciąganie wniosków co do rażąco niskiej ceny oferowanej w przedmiotowym postępowaniu. Odnosząc się z kolei do argumentów odwołującego opierających się na stawce godzinowej w wysokości 500 zł netto, należy w pierwszej kolejności zauważyć, że odwołujący błędnie odnosi ww. stawkę do wszystkich usług w ofercie przystępującego IBM. Na wynagrodzenie z tytułu realizacji zamówienia składa się wynagrodzenie za realizację Usług Ciągłości Działania oraz wynagrodzenie za Usługi Dodatkowe. W przypadku Usług Ciągłości Działania wynagrodzenie nie jest obliczane za liczbę roboczogodzin, ale za skutek w postaci zapewnienia dostępności metryk oraz zachowania wymaganego poziomu dostępności 99,6% (SLA). Natomiast w przypadku Usług Dodatkowych wynagrodzenie obliczane jest właśnie jako stawka roboczogodziny i to dla tych usług przystępujący IBM przewidział w swojej ofercie stawkę 500 zł netto. Tym samym niezasadne jest odniesienie się w argumentacji odwołującego do ww. stawki w stosunku do Usług Ciągłości Działania. Izba nie znalazła także w treści siwz postanowienia, zgodnie z którym administratorzy mają pracować przez 7 dni w tygodniu 24 godziny na dobę oraz dojeżdżać do Warszawy w przypadku, gdy mieszkają poza nią. W konsekwencji zawarte w odwołaniu obliczenia opierające się na tej stawce i trybie pracy administratorów nie mogą być uznane za prawidłowe. Również wartość szacunkowa zamówienia nie może sama w sobie świadczyć o zaoferowaniu przez przystępującego IBM rażąco niskiej ceny, ponieważ wartość ta jest wyższa o 11 mln zł nawet od oferty odwołującego, natomiast różnica między ofertą przystępującego IBM a średnią arytmetyczną złożonych ofert wynosi tylko ok. 8%. Powyższe świadczy raczej o tym, że to wartość szacunkowa zamówienia została zawyżona, gdyż zamawiający ustalał ją w oparciu o ceny uzyskiwane w postępowaniach prowadzonych w trybie z wolnej ręki. Biorąc pod uwagę treść wyjaśnień udzielonych przez przystępującego IBMw przedmiocie rażąco niskiej ceny, a także niezasadność argumentacji podniesionej w odwołaniu, brak jest podstaw, aby stwierdzić, że oferta przystępującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego czynu nieuczciwej konkurencji należy zauważyć, że zarówno w odwołaniu, jak i na rozprawie odwołujący nie przedstawił dla tego zarzutu samodzielnej argumentacji, ale utożsamił złożenie oferty z rażąco niską ceną z czynem nieuczciwej konkurencji. Ze stanowiskiem odwołującego nie sposób się zgodzić. O ile w konkretnych stanach faktycznych złożenie oferty z rażąco niską ceną może jednocześnie stanowić czyn nieuczciwej konkurencji, o tyle co do zasady Ustawodawca przewidział dwie odrębne przesłanki odrzucenia oferty: złożenie oferty stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp) oraz złożenie oferty z rażąco niską ceną lub kosztem w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp). Tym samym nie zawsze złożenie oferty z rażąco niską jest automatycznie czynem nieuczciwej konkurencji. W przedmiotowej sprawie Izba nie stwierdziła, aby oferta przystępującego IBM zawierała rażąco niską cenę, tym bardziej nie znajduje podstaw do stwierdzenia, iż złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Wykluczenie IBM z powodu polisy Odnosząc się do zarzutów dotyczących polisy złożonej przez przystępującego IBM,w pierwszej kolejności należy podnieść, że zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, natomiast art. 180 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Z przepisów tych wynika zatem, że zarzut jest substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania. W przedmiotowej sprawie odwołujący podniósł w piśmie procesowym z dnia 15 października 2018 r. i na rozprawie argumenty odnoszące się do tego, że z KRS przystępującego IBM nie wynika, aby International Bussines Machines Corp. miał większościowy udział w IBM Polska Sp. z o.o. lub żeby kontrolował IBM Polska Sp. z o.o., jak też podniósł argumenty dotyczące charakterystyki klauzuli ATIMA. Argumenty te w ogóle nie były zawarte w treści odwołania. W związku z tym nie mogą one być brane pod uwagę w trakcie rozpoznania odwołania przez Izbę, gdyż byłoby to niezgodne z art. 192 ust. 7 w zw. z art. 180 ust. 3 ustawy Pzp. Ponadto w razie uwzględnienia okoliczności nie podniesionych w odwołaniu doszłoby do zachwiania zasady równości stron cechującej kontradyktoryjne postępowanie odwoławcze, gdyż zamawiający o tym, jakie konkretnie zarzuty kierowane są pod jego adresem, dowiadywałby siędopiero na rozprawie, co uniemożliwiłoby mu przygotowanie argumentacji i zgromadzenie ewentualnych dowodów przemawiających na jego korzyść. Dlatego też Izba, rozpoznając odwołanie, pominęła podniesione przez odwołującego w piśmie procesowym i na rozprawie argumenty dotyczące tego, że z KRS przystępującego IBM nie wynika, aby International Bussines Machines Corp. miał większościowy udział w IBM Polska Sp. z o.o. lub żeby kontrolował IBM Polska Sp. z o.o., jak też dotyczące charakterystyki klauzuli ATIMA, które nie były zawarte w treści odwołania. Zgodnie z art. 22 ust. 1b ustawy Pzp warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: 1) kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów; 2) sytuacji ekonomicznej lub finansowej; 3) zdolności technicznej lub zawodowej. Zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r., poz. 1126) w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający może żądać dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego. Złożone przez przystępującego IBM zaświadczenie o ubezpieczeniu od odpowiedzialności cywilnej dotyczy ubezpieczenia grupowego i zawiera wskazanie, że ubezpieczonym jest International Bussines Machines Corp. oraz wszelkie inne jednostki będące własnością ubezpieczonego lub przez niego kontrolowane. Jako dodatkowy ubezpieczony wymieniony jest przystępujący IBM Polska Sp. z o.o. W zaświadczeniu wskazany jest m.in. zakres: „ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej” z limitem 15.000.000,00 dolarów na każde zdarzenie. Zgodnie z zaświadczeniem polisa obowiązuje od 21 maja 2018 r. do 21 maja 2019 r. Taka treść dokumentu, zdaniem Izby, potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez przystępującego IBM. Odnosząc się do argumentów zawartych w odwołaniu, należy stwierdzić, co następuje. W opisie warunku nie było wymogu, aby dokument ubezpieczenia miał zawierać zapis o tym, że obejmuje swoim działaniem terytorium Rzeczpospolitej Polskiej, jak też nie było wymogu, aby był sporządzony na określonym druku. IBM Polska Sp. z o.o. jest wskazana w załączniku do zaświadczenia jako dodatkowy ubezpieczony, zatem niezasadny jest zarzut, że przystępujący nie wykazał, „iż rozszerzenia zawarte w polisie obejmują IBM Polska Sp. z o.o.”. W opisie warunku nie było też wymogu, aby dokument ubezpieczenia musiał być wystawiony „w związku z Postępowaniem i realizacją zamówienia”. Dokument dotyczy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej i nie zostały w jego treści wyłączone usługi specjalistyczne, dlatego biorąc pod uwagę powszechnie znany zakres działalności grupy IBM, niezrozumiały jest zarzut, że ubezpieczenie nie dotyczy działalności związanej z przedmiotem zamówienia. W opisie warunku nie było zresztą wymogu, aby dokument ubezpieczenia musiał wskazywać w swojej treści zakres konkretnego przedmiotu zamówienia. Ponadto odwołujący nie udowodnił, że przewidziany limit został zmniejszony o kwotę wypłaconych odszkodowań, a jedynie wskazuje na ryzyko takiej sytuacji, co samo w sobie nie może być podstawą wykluczenia wykonawcy z postęp…

…Sygn. akt KIO 87/20 WYROK z dnia 30 stycznia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie 27 stycznia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego 16 stycznia 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Usług Miejskich „PUM” sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Odbieranie odpadów komunalnych z terenu gminy-miasto Grudziądz. (nr postępowania GSO.271.1.2019) prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miasto Grudziądz przy udziale wykonawcy: Miejskie Wodociągi i Oczyszczalnia sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu - zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, a także powtórzenie aukcji elektronicznej, przy czym jej przeprowadzenie nie może być powierzone Grudziądzkiemu Parkowi Przemysłowemu sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu, którego jeden z urzędujących członków zarządu pełni również taką funkcję w Miejskich Wodociągach i Oczyszczalni sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu. 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) - stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Grudziądzu. Zamawiający Gmina Miasto Grudziądz prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) {dalej również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn. Odbieranie odpadów komunalnych z terenu gminy-miasto Grudziądz. (nr postępowania GSO.271.1.2019). Ogłoszenie o tym zamówieniu 23 października 2019 r. zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2019/S_205 pod poz. 499558. Wartość tego zamówienia przekracza kwotę określoną w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 13 stycznia 2020 r. Zamawiający zaprosił wykonawców uczestniczących w powyższym postępowaniu do aukcji elektronicznej 16 stycznia 2020 r. Odwołujący Przedsiębiorstwo Usług Miejskich „PUM” sp. z o.o. {dalej również: „PUM”} z siedzibą w Grudziądzu wniósł w stosownej formie elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powierzenia przeprowadzenia aukcji elektronicznej podmiotowi wskazanemu w zaproszeniu do aukcji elektronicznej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów pzp: 1. Art. 7 ust. 2 - przez prowadzenie postępowania, tj. aukcji elektronicznej przez podmiot (Grudziądzki Park Przemysłowy, w skrócie: „GPP”), w którym urzędującym członkiem zarządu jest ta sama osoba - J. J. B., która jest jednocześnie wiceprezesem (od stycznia 2020) w podmiocie zaproszonym do udziału w aukcji (Miejskie Wodociągi i Oczyszczalnia, w skrócie: „MWiO”), nad którym 100% nadzór sprawuje Zamawiający (Gmina Miasto Grudziądz). 2. Art. 17 ust. 1 pkt 4 - przez pozostawanie przedstawiciela wykonawcy i podmiotu prowadzącego aukcję oraz Zamawiającego w takim stosunku zależności, że może to budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności i obiektywności postępowania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Zniesienia zaplanowanej na 17 stycznia 2020 r aukcji elektronicznej lub z ostrożności, na wypadek niezniesienia terminu przez Zamawiającego - unieważnienia aukcji elektronicznej. 2. Odstąpienia od aukcji elektronicznej, a ponieważ jest ona nierozerwalnie złączona z całością postępowania - unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący w szczególności następująco sprecyzował okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. {okoliczności dotyczące dotychczasowego przebiegu postępowania} Zamawiający przewidział w SIWZ tzw. dogrywkę cenową w formie aukcji elektronicznej wyboru oferty najkorzystniejszej. Z opisu zawartego w rozdziale XIX SIWZ wynikają kryteria oraz sposób prowadzenia aukcji elektronicznej, w szczególności (poza wymaganiami technicznymi): 1) minimalne postąpienie 10 tys. zł, 2) kryterium oceny ofert jest cena brutto wykonania całości zamówienia w danym zadaniu, 3) elementem, którego wartość będzie przedmiotem aukcji elektronicznej, jest w 100% cena, a kryterium podejmowania działań lub wymiany nie podlega aukcji, 4) aukcja odbywać się będzie wg reguły zniżkowej licytacji, co oznacza, że każda następna oferta zostanie przyjęta tylko wówczas, gdy będzie ona niższa od oferty najniższej cenowo w danym momencie aukcji, 5) postąpienia składane w toku aukcji będą podlegały automatycznej ocenie i klasyfikacji, zgodnie ze wzorem określonym w SIWZ, 6) Zamawiający uzna za najkorzystniejszą ofertę, która uzyskała najwyższą ilość punktów, 7) aukcja zostanie przeprowadzona na stronie: . W postępowaniu oferty złożyli następujący wykonawcy: 1) PUM - na wszystkie 5 zadań, 2) Miejskie Wodociągi i Oczyszczalnia sp. z o.o. - na 4 zadania (z wyjątkiem zadania nr 3), 3) WPO ALBA sp. z o.o. - na wszystkie zadania, 4) P.H.U. Komunalnik sp. z o.o. - na zadania nr I, II, V. 13 stycznia 2020 r. PUM został powiadomiony o wyznaczeniu na 17 stycznia 2020 r. aukcji elektronicznej. W zaproszeniu określono czas aukcji, godziny prowadzenia aukcji dla poszczególnych zadań oraz wskazano uczestników aukcji. W toku postępowania ujawniono, że urzędującym członkiem zarządu GPP jest p. J. J.-B., która została powołana na stanowisko prezesa zarządu przez Prezydenta Grudziądza. Ta sama osoba decyzją Prezydenta Grudziądza została powołana na stanowisko urzędującego członka zarządu jednego z oferentów przedmiotowego postępowania, Miejskich Wodociągów i Oczyszczalni sp. z o.o. {uzasadnienie prawne zarzutów} Odwołujący podniósł, że najistotniejsza część całego przetargu, prowadząca wprost do wyboru najkorzystniejszej oferty, przeprowadzona zostanie przez podległą w 100% Zamawiającemu GPP. W aukcji elektronicznej jedną z zasad jest to, że składający postąpienie nie wie i nie widzi tego, kto złożył postąpienie, natomiast prowadzący aukcję może mieć dostęp do takich informacji, co w sposób bezpośredni może wpływać na zachowanie innego oferenta - MWiO. Prowadzący aukcję posiadając moduł administratora, może moderować przebieg aukcji, ustalając warunki, terminy, czas trwania... Odwołujący zarzucił, że w skarżonej przez niego czynności postępowania przetargowego zachodzi istotny i niedający się usunąć konflikt interesów, gdyż Gmina Miasto Grudziądz (Zamawiający), 100% wspólnik spółek GPP i MWiO, prowadzący aukcję elektroniczną (GPP) oraz jeden z oferentów zaproszony do aukcji (MWiO) są powiązani osobowo i kapitałowo, tworząc {jak to określił Odwołujący} Nadzwyczajny układ, który już na pierwszy rzut oka budzi najpoważniejsze zastrzeżenia co do równego traktowania pozostałych podmiotów (w tym PUM) i bezstronności oraz rzetelnego prowadzenia dalszego etapu postępowania. Odwołujący wywiódł, że zasada obiektywizmu i bezstronności, wyrażona w art. 7 ust. 2 pzp w systemie zamówień publicznych jest, obok zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, uznawana za jedną z podstawowych reguł postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Art. 7 ust. 2 pzp wskazuje, że wszelkie czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powinny być wykonywane przez osoby, które w toku tych czynności zapewniają bezstronność i obiektywizm. W świetle przepisów ustawy pzp czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mogą wykonywać zatem wyłącznie osoby, których uczestnictwo w procedurze udzielenia zamówienia nie powoduje powstawania konfliktu interesów. Pojęcie to zdefiniowane zostało w art. 24 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE. W myśl tego przepisu pod pojęciem konfliktu interesów należy rozumieć każdą sytuację, w której członkowie personelu instytucji zamawiającej lub dostawcy usług w zakresie obsługi zamówień, działającego w imieniu instytucji zamawiającej, biorący udział w prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia lub mogący wpłynąć na wynik tego postępowania mają, bezpośrednio lub pośrednio, interes finansowy, ekonomiczny lub interes osobisty, który postrzegać można jako zagrażający ich bezstronności i niezależności w związku z prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia (por. „Nowe podejście do badania konfliktu interesów”, ). Odwołujący dodał za Urzędem Zamówień Publicznych, że na gruncie znowelizowanych przepisów ustawy pzp zasada bezstronności i obiektywizmu wyrażona dyspozycją art. 7 ust. 2 pzp realizowana jest w dwojaki sposób. Tak jak dotychczas, konflikt interesów badany jest po stronie zamawiającego zgodnie z zasadami wskazanymi w art. 17 ust. 1 pzp, tj. w odniesieniu do osób wykonujących czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, przy czym zakres podmiotowy tej weryfikacji został rozszerzony o pracowników zamawiającego lub inne osoby zatrudnione na podstawie umowy cywilnoprawnej. Jednocześnie przepisy ustawy pzp wprowadziły w art. 24 ust. 5 pkt 3 ustawy pzp dodatkową, fakultatywną przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania z uwagi na wystąpienie konfliktu interesów. Zdaniem Odwołującego nie ma możliwości wyłączenia wspomnianej osoby z postępowania po jakiejkolwiek stronie (prowadzącego aukcję czy też oferenta), gdyż nie jest ona zwykłym pracownikiem organu, ale urzędującym członkiem zarządu. Natomiast każdy inny pracownik (zarówno MWiO, jak iGPP) z racji na podległość służbową, organizacyjnie są związani strategią przedsiębiorstwa określaną przez urzędujących członków zarządu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 27 stycznia 2020 r. wniósł o jego oddalenie, w szczególności w następujący sposób ustosunkowując się do zarzutów odwołania. Zamawiający oświadczył, że nie kwestionuje stanu faktycznego przedstawionego w treści Odwołania, jednakże przeprowadzone przez Odwołującego wnioskowanie jest nieprawidłowe, zaś zaprezentowane twierdzenia są nieuzasadnione. Zdaniem Zamawiającego argumentacja przedstawiona przez Odwołującego stanowi jedynie jego subiektywne przeświadczenie o wystąpieniu rzekomych nieprawidłowości w toku postępowania o udzielenie tego zamówienia. Odwołujący nie przedstawił bowiem żadnej okoliczności faktycznej, która uzasadniałaby powzięte przez niego wątpliwości i mogłaby stanowić podstawę do unieważnienia aukcji elektronicznej. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku z 24 stycznia 2017 r. sygn. akt KIO 50/17: Nie każde pozostawanie osoby wykonującej czynności w postępowaniu z wykonawcą w bliskich relacjach, skutkuje wyłączeniem z postępowania tej osoby na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 4 p.z.p. oraz uznaniem, że została naruszona określona w art. 7 ust. 2 zasada obiektywizmu i bezstronności. Przesłanka zawarta w art. 17 ust. 1 pkt 4 p.z.p. ma charakter ocenny. W przypadku art. 17 ust. 1 pkt 4 p.z.p. należy kierować się rzeczywistymi relacjami zachodzącymi między osobą wykonującą czynności w postępowaniu a wykonawcą i wpływem tych relacji na sytuacje prawną innych wykonawców w postępowaniu, a także na wynik postępowania. Nie wystarcza subiektywne przekonanie o wystąpieniu przesłanki wpływu na wynik postępowania, z art. 17 ust. 1 pkt 4 p.z.p. wynika bowiem, że nie wystarczą same wątpliwości. Wątpliwości co do bezstronności osób wykonujących czynności w postępowaniu oraz wykonawcy muszą być uzasadnione i wykazane {w piśmie podkreślono trzecie i ostatnie zdanie}. Zamawiający uznał, że warto przytoczyć również treść wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 2 czerwca 2011 r. sygn. akt KIO 1037/11, w którym wskazano, że (...) wpływ naruszeń przepisów ustawy, dokonania czynności w postępowaniu przy udziale osoby podlegającej wyłączeniu, na wynik postępowania nie może mieć czysto spekulatywnego charakteru, lecz musi prowadzić do rzeczywistej zmiany wyniku lub realnej możliwości zaistnienia takiej sytuacji. Przez wynik postępowania rozumie się, co do zasady, w postępowaniach jednoetapowych - wybór najkorzystniejszej oferty, a w postępowaniach wieloetapowych ustalenie kręgu wykonawców uprawnionych do wzięcia udziału w kolejnym etapie postępowania {w piśmie podkreślono drugą połowę pierwszego zdania}. Tymczasem według Zamawiającego działalność Grudziądzkiego Parku Przemysłowego w tym postępowaniu polegała wyłącznie na czynnościach pomocniczych, polegających na zapewnieniu wsparcia dla działań zakupowych dzięki zapewnieniu infrastruktury technicznej umożliwiającej Zamawiającemu udzielanie zamówienia oraz administrowaniu oprogramowaniem służącym do przeprowadzenia aukcji. Przedmiotowe czynności mogły być wykonane wyłącznie przez pracowników tej spółki i nie mogły wpłynąć w żaden sposób na wynik postępowania. Zamawiający zauważył, że informacje, które zdaniem Odwołującego mogą być moderowane przez prowadzącego aukcję, tj. jej warunki, terminy oraz czas trwania, są w rzeczywistości ustalane wcześniej i przekazywane w treści zaproszenia, co wynika z art. 91b ust. 2 pzp. Przede wszystkim jest tam podany sposób oceny ofert w toku aukcji elektronicznej (art. 91b ust. 2 pkt 5 pzp), a także formuła matematyczna, która zostanie wykorzystana w aukcji elektronicznej do automatycznego tworzenia kolejnych klasyfikacji na podstawie przedstawianych nowych cen lub wartości (art. 91b ust. 2 pkt 6 pzp). Zatem przebieg aukcji następuje w sposób automatyczny, według znanego każdemu przystępującemu algorytmu. Zamawiający stwierdził, że nie są mu znane żadne techniczne rozwiązania, których zastosowanie przez administratora oprogramowania wpłynęłoby bezpośrednio na ostateczne wyniki aukcji elektronicznej wbrew ustalonym wcześniej zasadom. Takie sposoby nie zostały również przedstawione przez Odwołującego. Zamawiający dodał, że zgodnie z posiadaną przez niego wiedzą p. J. J.-B. nie podejmowała osobiście żadnych czynności związanych z przeprowadzeniem aukcji elektronicznej w tym postępowaniu. Co więcej, Odwołujący nie wskazał żadnych okoliczności, które pozwalałyby postawić przeciwne twierdzenie. Zamawiający poinformował również, że w toku przeprowadzonej 17 stycznia 2020 r. aukcji internetowej nie wystąpiły żadne przeszkody techniczne ani żadne wydarzenia wpływające negatywnie na jej przebieg. Zamawiający podał, że dokonano następującego wyboru ofert: - zadanie I i IV - Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Alba S.A. z siedzibą we Wrocławiu; - zadanie Il - Miejskie Wodociągi i Oczyszczalnia sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu, - zadanie III i V - Przedsiębiorstwo Usług Miejskich PUM Sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu; Według Odwołującego taki wynik (Odwołujący wygrywa w 2 częściach zamówienia, a Przystępujący tylko w 1) jednoznacznie wskazuje, że postępowanie zostało przeprowadzone w sposób transparentny i obiektywny, zaś wszelkie wątpliwości wyrażane w przez Odwołującego miały charakter jedynie subiektywny i abstrakcyjny. W piśmie z 27 stycznia 2020 r. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, w szczególności w następujący sposób uzasadniając swoje stanowisko. W ocenie Przystępującego zarzuty podnoszone przez Odwołującego mają charakter ogólny i nieprecyzyjny, a także są pozbawione przynajmniej uprawdopodobnienia okoliczności i zdarzeń, które miałyby sugerować niezachowanie bezstronności i obiektywizmu przez podmioty biorące udział w omawianym postępowaniu, a w szczególności przez panią J. J.-B. . Z samego faktu powiązań osobowych pomiędzy Przystępującym a podmiotem przeprowadzającym aukcję elektroniczną nie można czynić zasadnego zarzutu naruszenia zasady bezstronności i obiektywizmu. {ad pkt 1. listy zarzutów} W ocenie Przystępującego zarzut naruszenia art. 7 ust. 2 pzp jest całkowicie chybiony z następujących powodów. Ustawodawca, określając zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz bezstronności i obiektywizmu w art. 7 ust. 1 pzp, odnosi je do zamawiającego przygotowującego i przeprowadzającego postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego, a w ust. 2 ww. artykułu stwierdza, że czynności związane z przygotowaniem i przeprowadzeniem tego postępowania wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. Odwołujący podkreślił, wskazana w odwołaniu członkini zarządu obu spółek (tj. GPP sp. z o.o. oraz MWiO sp. z o.o.), która nie jest przedstawicielem Zamawiającego, na żadnym etapie nie brała osobistego udziału w przygotowaniu i przeprowadzeniu tego postępowania ani nie miała jakiegokolwiek wpływu na sposób jego przygotowania i przeprowadzenia. Ponadto prawidłowa wykładania art. 7 ust. 2 pzp sprowadza się do tego, że czynnościami w zakresie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia są w szczególności czynności związane z wyborem najkorzystniejszej oferty, odrzuceniem oferty, wykluczeniem wykonawcy, oceną spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, badania ofert, aż do chwili udzielenia zamówienia publicznego. Tym samym omawiana regulacja dotyczy czynności istotnych, które odnoszą się do kwestii oceny dopuszczalności udziału danego wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz wyboru najkorzystniejszej oferty. W konsekwencji według Odwołującego w przypadku czynności mających wyłącznie charakter techniczno-organizacyjny (np. aukcja elektroniczna), które nie wpływają na możliwość i zakres udziału wykonawcy w postępowaniu, jak również nie wpływają na wybór oferty, nie jest wymagane badanie i zachowanie bezwzględnej bezstronności 1 obiektywizmu podmiotu wykonującego takie czynności i osób działających w jego imieniu. W przedmiotowym postępowaniu wybór najkorzystniejszej oferty nastąpił w konsekwencji przeprowadzonej aukcji elektronicznej, która zgodnie z zasadami określonymi w rozdziale XIX SIWZ była dopełnieniem uprzedniej oceny ofert złożonych w ramach przetargu nieograniczonego. Aukcja ta ze swej istoty miała charakter ściśle sformalizowany, a wykonawcy brali w niej udział w tym samym czasie, poprzez składanie postąpień, za pomocą formularza znajdującego się na stronie internetowej, opatrzonego bezpiecznym podpisem elektronicznym wykonawcy (art. 91c ust. 1 pzp). W trakcie trwania aukcji składane przez wykonawców postąpienia były widoczne w czasie rzeczywistym z podaniem punktacji najkorzystniejszej oferty i informacji o pozycji oferty danego wykonawcy, przy czym dane wykonawcy składającego najkorzystniejszą w danym momencie ofertę, nie były widoczne dla pozostałych uczestników. Równocześnie zasady według, których następowała ocena składanych w czasie aukcji ofert, były jawne i znane wykonawcom przed rozpoczęciem aukcji, gdyż wynikały one z rozdziału XIX SIWZ, a sama ocena i pozycjonowanie tych ofert była dokonywana automatycznie przez program, bez możliwości ingerencji osoby technicznie nadzorującej w danym dniu przebieg aukcji. Dlatego też w ocenie Przystępującego przeprowadzenie aukcji elektronicznej w tym stanie faktycznym miało charakter wyłącznie techniczno-organizacyjny. Organizator aukcji wykonuje usługę na rzecz Zamawiającego, polegającą na tym, że konfiguruje aukcję w systemie zgodnie z wytycznymi Zamawiającego przed startem aukcji, a wszystkie parametry aukcji są opisane w zaproszeniu do aukcji, które wykonawcy otrzymują minimum 2 dni przed aukcją. W trakcie trwania aukcji nie można dokonać żadnych modyfikacji jej parametrów. Podczas aukcji administrator nie wykonuje żadnych czynności, tylko obserwuje aukcję. Podsumowując, jako administrator prowadzący aukcję GPP sp. z o.o. nie ma żadnego wpływu na to, co się dzieje podczas aukcji, czyli na jej przebieg. Zdaniem Przystępującego powyższe potwierdza m.in. wynik aukcji: Przystępujący wygrał wyłącznie w jednym zadaniu o najniższej wartości zamówienia (nr Il), a Odwołujący wygrał w dwóch zadaniach (nr III i V), zaś następne dwa zadania (I i IV) przypadły spółce ALBA S.A., która cofnęła odwołanie w sprawie o sygn. akt. KIO 86/2020. {ad pkt 2. listy zarzutów} Przystępujący zwrócił uwagę, że ustawodawca zarówno w treści pzp, jak również innych ustaw szczególnych regulujących zasady udzielania zamówień publicznych, np. ustawy z dn. 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym (Dz.U. 2011 nr 5 poz. 13 ze zm.), nie wprowadza zakazu udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców z większościowym udziałem jednostki samorządu terytorialnego, który to udział umożliwia tej jednostce dokonywanie wyboru władz tego podmiotu i określania jego przedmiotu działalności. Co więcej, ustawodawca przewiduje, że takim podmiotom, po spełnieniu określonych przesłanek, możliwe jest bezpośrednie udzielenie zamówienia, tj. z pominięciem trybów konkurencyjnych, m.in. na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 pzp. W konsekwencji, skoro ustawodawca dopuszcza udzielenie zamówienia z pominięciem trybów konkurencyjnych, tym bardziej udział podmiotów z udziałem jednostki samorządu terytorialnego w postępowaniu o udzielenie zamówienia przeprowadzanym w ramach trybów konkurencyjnych, jak np. przetarg nieograniczony, uznać należy za dopuszczalny i niebudzący wątpliwości. Tym samym fakt powiązań kapitałowych i osobowych pomiędzy zamawiającym a wykonawcą nie uzasadnia wykluczenia bądź wyłączenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 4 pzp, jak i naruszenia zasad bezstronności i obiektywizmu wynikających z art. 7 ust. 2 pzp. Zdaniem Przystępującego powiązania istniejące pomiędzy gminą-miastem Grudziądz (Zamawiający) a Przystępującym (MWiO sp. z o.o.) i przeprowadzającym aukcję elektroniczną (GPP sp. z o.o.) nie odbiegają od powszechnie istniejących rozwiązań występujących w obrocie gospodarczym, gdyż nie jest rzeczą niespotykaną, zlecanie wykonywania zadań własnych gminy za pomocą spółek przez nią kontrolowanych. Dlatego też, skoro Zamawiający nie zdecydował się na bezpośrednie udzielenie zamówienia na rzecz spółki komunalnej, jaką jest MWiO Sp. z o.o., do czego byt uprawniony, bez względu na istniejące powiązania, udział Przystępującego w przedmiotowym postępowaniu był dopuszczalny. Ponieważ przewidziany przez Zamawiającego tryb udzielenia zamówienia, tj. przetarg nieograniczony wraz z uzupełniającym przeprowadzeniem aukcji elektronicznej gwarantuje zachowanie konkurencyjności pomiędzy podmiotami działającymi na rynku i biorącymi udział w tym postępowaniu, tym samym bezzasadny jest zarzut niezachowania bezstronności w niniejszym postepowaniu. Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony - podlegało rozpoznaniu przez Izbę. W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Strony i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Przystępującego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego. Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż przeprowadzenie aukcji może budzić wątpliwości co do jej prawidłowości, a tym samym wpłynąć na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla rozstrzygnięcia odwołania: Przeprowadzenie aukcji elektronicznej w imieniu i na rzecz Miasta Grudziądz przez spółkę, w której posiada ono 100% udziału, należy poczytywać za powierzenie pełnomocnikowi Zamawiającego (zgodnie z art. 15 ust. 2 i 3 pzp) przeprowadzenia w tym zakresie pomocniczych działań zakupowych w rozumieniu art. 15 ust. 4 pzp. Aukcja elektroniczna, uregulowana w art. 91a-art.91e rozdziału 4 „Wybór najkorzystniejszej oferty” ustawy pzp, jest czynnością, która ma decydujące znaczenie dla wyniku postępowania o udzielenie zamówienia, skoro jest przeprowadzana w celu wyboru najkorzystniejszej oferty, który z kolei jest dokonywany z uwzględnieniem jej wyników (co wprost wynika z art. 91a ust. 1 w zw. z art. 91 d ust. 2 pzp). Powierzenie przez Zamawiającego przeprowadzenia aukcji elektronicznej Grudziądzkiemu Parkowi Przemysłowemu sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu, w której to spółce urzędującym członkiem zarządu jest J. J. B., która jest jednocześnie wiceprezesem w spółce Miejskie Wodociągi i Oczyszczalnia sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu, będącą jednym z wykonawców zaproszonych do udziału w tej aukcji, spowodowało powstanie sytuacji konfliktu interesów, która została zdefiniowana w przepisach prawa unijnego dotyczących zamówień publicznych. Według art. 24 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych {dalej również w skrócie: „dyrektywa 20 pojęcie konfliktu interesów obejmuje co najmniej każdą sytuację, w której członkowie personelu instytucji zamawiającej lub dostawcy usług w zakresie obsługi zamówień działającego w imieniu instytucji zamawiającej biorący udział w prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia lub mogący wpłynąć na wynik tego postępowania mają, bezpośrednio lub pośrednio, interes finansowy, ekonomiczny lub inny interes osobisty, który postrzegać można jako zagrażający ich bezstronności i niezależności w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia. Urzędującego członka zarządu spółki przeprowadzającej w imieniu Zamawiającego aukcję elektroniczną należy zaliczyć do osób, które mogą wpłynąć na wynik prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia. Jednocześnie skoro osoba ta jest urzędującym członkiem zarządu innej spółki, która jako wykonawca ma uczestniczyć w tej aukcji w celu uzyskania tego zamówienia, zachodzi sytuacja, która może być postrzegana jako zagrażająca bezstronności (rozumianej jako wykonywanie działań służbowych bez osobistych preferencji dla któregokolwiek z wykonawców) i niezależności (rozumianej jako brak powiązań i innych relacji z wykonawcami mogących wpływać na podejmowane działania) w związku z tym postępowaniem o udzielenie zamówienia nie tylko tej osoby fizycznej, ale i osoby prawnej, którą reprezentuje. Z treści odpowiedzi na odwołanie wynika, że Zamawiający nie podjął w związku z powyższym konfliktem interesów żadnych działań, wręcz przeciwnie, pomimo zwrócenia uwagi na jego istnienie, aukcja została w jego imieniu przeprowadzona przez Grudziądzki Park Przemysłowy sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu. W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: Odwołanie jest zasadne w zakresie, w jakim Odwołujący domaga się unieważnienia aukcji przeprowadzonej pomimo zaistnienia powyżej ustalonego konfliktu interesów. W art. 7 ustawy pzp uregulowano podstawowe zasady udzielenia zamówień, które nakazują zamawiającemu przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości (ust. 1), a także zapewnienie, aby czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonywały osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. Niezależnie bowiem od tego, czy zamawiający skorzysta z uregulowanej w art. 15 ust. 2 pzp możliwości powierzenia pomocniczych działań zakupowych własnej jednostce organizacyjnej lub osobie trzeciej (co, jak wynika z art. 15 ust. 4 pkt 3 pzp, może oznaczać przygotowanie i przeprowadzenie postępowań o udzielenie zamówienia w imieniu i na rzecz zamawiającego), są one z mocy art. 15 ust. 3 pzp uważane za pełnomocników zamawiającego, a zatem nie zmienia to wyrażonej w art. 15 ust. 1 pzp zasady, że postępowanie o udzielenie zamówienia przygotowuje i przeprowadza zamawiający. W pierwszym zdaniu art. 24 dyrektywy 2014/24/UE wskazano, że państwa członkowskie zapewniają podjęcie przez instytucje zamawiające odpowiednich środków, by skutecznie zapobiegać konfliktom interesów, a także rozpoznawać i likwidować je, gdy powstają w związku z prowadzeniem postępowań o udzielenie zamówień, by nie dopuścić do ewentualnego zakłócenia konkurencji i zapewnić równe traktowanie wszystkich wykonawców. Należy przy tym wziąć pod uwagę, że „instytucje zamawiające powinny wykorzystywać wszelkie możliwe środki, jakimi dysponują na mocy prawa krajowego, w celu zapobiegania zakłóceniom w postępowaniach o udzielenie zamówienia wynikającym z konfliktów interesów. Mogłoby to obejmować procedury służące rozpoznawaniu konfliktów interesów, zapobieganiu im i ich rozwiązywaniu (motyw 16 dyrektywy 2014/24/UE). Niewątpliwie temu celowi służy instytucja wyłączenia osób wykonujących czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub osób mających bezpośredni lub pośredni wpływ na wynik postępowania, o której mowa w art. 17 pzp, którą jednak trudno uznać za wystarczającą w okolicznościach tej sprawy, jak i instytucja wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 3 pzp (Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, jeżeli wykonawca lub osoby, o których mowa w ust. 1 pkt 14, uprawnione do reprezentowania wykonawcy pozostają w relacjach określonych w art. 17 ust. 1 pkt 2-4 z: a) zamawiającym, b) osobami uprawnionymi do reprezentowania zamawiającego, c) członkami komisji przetargowej, d) osobami, które złożyły oświadczenie, o którym mowa w art. 17 ust. 2a - chyba że jest możliwe zapewnienie bezstronności po stronie zamawiającego w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu;), który to przepis pozostaje poza granicami rozpoznania sporu w tej sprawie. Natomiast niewątpliwie możliwe jest wyeliminowanie zaistniałego konfliktu interesów przez powtórzenie aukcji za pomocą innej platformy, która nie będzie mogła być postrzegana jako budząca wątpliwości z uwagi na konflikt interesów pomiędzy jej operatorem a wykonawcą ubiegającym się o udzielenie tego zamówienia. W przekonaniu Izby nie stoi temu na przeszkodzie, że nie została ona wskazana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, skoro zmiana w tym zakresie stała się konieczna dla usunięcia konfliktu interesów objętego zarzutami odwołania. Jak to orzekł Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej {dalej również: „Trybunał”} w wyroku z dnia 12 marca 2015 r. w sprawie C-538/13 eVigilo {jeszcze w oparciu o poprzednio obowiązujące dyrektywy dotyczące zamówień publicznych}: Artykuł 1 ust. 1 akapit trzeci dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane zmienionej dyrektywą 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. oraz art. 2, art. 44 ust. 1 i art. 53 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi powinny być interpretowane w ten sposób, iż co do zasady nie stoją one na przeszkodzie, temu by niezgodność z prawem oceny ofert złożonych przez oferentów była stwierdzana jedynie w oparciu o znaczące powiązania zwycięskiego oferenta z biegłymi powołanymi przez instytucję zamawiającą do oceny ofert. Instytucja zamawiająca jest, w każdym wypadku, zobowiązana sprawdzić, czy istnieje ewentualny konflikt interesów i podjąć odpowiednie działania celem zapobieżenia powstania takiego konfliktu, wykrycia go lub zaradzenia mu. W ramach badania odwołania w przedmiocie unieważnienia decyzji w sprawie udzielenia zamówienia publicznego z powodu stronniczości biegłych, nie można wymagać, by oferent, którego oferta została odrzucona wykazał w konkretny sposób, że biegli byli stronniczy. Na gruncie prawa krajowego należy, co do zasady, określić, czy i w jakim zakresie właściwe organy nadzoru administracyjnego i właściwe organy kontroli sądowej powinny rozważyć wpływ ewentualnej stronniczości biegłych na decyzję dotyczącą zawarcia umowy w sprawie udzielenia zamówienia publicznego. Jednocześnie z uzasadnienia orzeczenia w powyższym zakresie wynika również, że według Trybunału z uwagi na wymaganie aktywnej roli zamawiającego w zapobieżeniu lub wykryciu i eliminacji konfliktu interesu nie byłoby właściwe, aby nakładać na zainteresowanych wykonawców ciężar udowodnienia zaistnienia konkretnego przykładu stronniczości. Zdaniem Trybunału rozwiązanie takie byłoby również sprzeczne z zasadą skuteczności oraz wymogiem zapewnienia skutecznego odwołania, gdyż w szczególności oferent nie ma zazwyczaj dostępu do informacji i dowodów, które pozwoliłyby mu wykazać taką stronniczość {por. w szczególności pkt 43 wyroku}. Zdaniem Izby podobnie w tej sprawie obiektywnie rzecz biorąc, ani nie można było wymagać od Odwołującego, aby wykazał konkretne nieprawidłowości, ani nie ma znaczenia, czy i w jakim zakresie wygrał przeprowadzoną pomimo wniesienia odwołania aukcję, gdyż postawiony zarzut dotyczy podstawowych zasad prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty, bezstronny i obiektywny, co do których przestrzegania nie powinno być cienia wątpliwości. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych mogło mieć istotny wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego - działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp. W pierwszej kolejności zaliczono do tych kosztów uiszczony przez Odwołującego wpis - zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Ponadto kosztami postępowania odwoławczego obciążono Zamawiającego, od którego - zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia - zasądzono na rzecz Odwołującego poniesione przez niego koszty z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania. 15 …

…Sygn. akt: KIO 3561/21 WYROK z dnia 20 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 grudnia 2021 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 07 grudnia 2021 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o., ul. Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Ruja, Ruja 23, 59-243 Ruja. orzeka 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Ruja na podstawie przepisu art. 254 pkt 6 Pzp, dokonanie czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500,00 (siedem tysięcy pięćset) złotych uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania 2) zasądza od zamawiającego Gminy Ruja na rzecz odwołującego Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o., ul. Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor, kwotę 11.454,10 (jedenaście tysięcy czterysta pięćdziesiąt cztery złote) 10/00 groszy, na co składa się zwrot kwoty wpisu od odwołania, koszt zastępstwa procesowego, opłaty od pełnomocnictwa oraz koszty dojazdu pełnomocnika na posiedzenie/rozprawę przed KIO. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący Sygn. KIO 3561/21 UZASADNIENIE Gmina Ruja, 59-243 Ruja, zwana dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie podstawowym, bez negocjacji zgodnie z art. 275 pkt 1 ustawy Pzp, pn.: „Odbiór i transport odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Ruja." Postępowanie w sprawie udzielenia przedmiotowego zamówienia znajduje się na etapie podania do wiadomości potencjalnym wykonawcom treści ogłoszenia o zamówieniu oraz treści specyfikacji warunków zamówienia (SWZ). Od treści postanowień zawartych w ww. dokumentach wykonawca Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe „COMD" sp. z o.o. ul. Poniatowskiego 25 59-400 Jawor, dalej zwany „odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu dokonanie niezgodnych z prawem czynności w zakresie sformułowania treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia oraz treści dokumentów zamówienia poprzez nazwanie zamówienia, jako Odbiór i transport odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Ruja; zamiast Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Ruja. Nadto zarzucił w zakresie zamieszczenia w ogłoszeniu o zamówieniu sekcja IV p. 4.2.2.) Krótki opis przedmiotu zamówienia, wskazania, że przedmiot zamówienia pod nazwą „Odbiór i transport odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Ruja", w okresie od 03.01.2022 r. do 31.12.2022 r., obejmuje odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie, których zamieszkują mieszkańcy, w granicach administracyjnych Gminy Ruja, z Punktu Selektywnej Zbiorki Odpadów Komunalnych (zwany dalej PSZOK), a także organizację zbiórki mobilnej oraz transport wszystkich odebranych odpadów komunalnych do Zakładu Zagospodarowania Odpadów położonego przy ul. Rzeszotarskiej, 59-220 Legnica, prowadzonego przez Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., mającej siedzibę przy ul. Nowodworskiej 60; 59-220 Legnica tj. instalacji komunalnej w rozumieniu ustawy z dnia z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2021 r., poz. 888), w szacunkowej ilości około 730,0 Mg w okresie 12 miesięcy trwania umowy. Wskazał także na nieprawidłowe ustalenie w zał. nr 6 do SWZ, dokumentu POROZUMIENIA MIĘDZYGMINNEGO z dnia 10 czerwca 2021 r. w sprawie przejęcia przez Gminę Legnica od Gminy Ruja zadań z zakresu gospodarki odpadami komunalnymi w sytuacji, gdy narusza to zasady opisu przedmiotu zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, z uwagi na powierzenie w ten sposób na rzecz Legnickiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o. o. zagospodarowania odpadów z pominięciem przepisów ustawy PZP i bez podstawy prawnej, poprzez błędne przyjęcie, że komunalna instalacja w rozumieniu ustawy z dnia z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2021 r., poz. 888 ze zm.) ma taki sam status jak instalacja regionalna w poprzednim stanie prawnym tzn., że można dostarczać do niej odpady bez przeprowadzenia postępowań na udzielenie zamówienia publicznego. Opis przedmiotu zamówienia został dokonany z pominięciem przepisów ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach i z przekroczeniem swobody umów oraz prowadzi do ogłoszenia o zamówieniu, które nie może zostać w sposób ważny udzielone. Podnosząc powyższe wskazał na naruszenie przez zamawiającego: 1. art. 16 p. 1 i 2 Pzp i art. 4 p. 1 Pzp zgodnie, z którymi zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz przejrzysty, a nadto stosuje przepisy ustawy Pzp. 2. art. 281 ust. 1 p. 5) Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 w zw. z art. 266 Pzp oraz art. 3531 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 6d ust. 1 i ust. 4 p. 5) oraz art. 3 ust. 2 p. 2 a) ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach z dnia 13 września 1996 r tj. z dnia 15 kwietnia 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 888)- dalej CZPG zgodnie z którymi SWZ powinien zawierać opis przedmiotu zamówienia, który należy opisać w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, a zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. 3. art. 214 ust. 1 pkt 11 i 13 ustawy Pzp w zw. z art. 266 Pzp art. 12 ust. 1 i ust. 3 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca Dyrektywę 2004/18/WE z dnia 26 lutego 2014 r. (Dz.Urz.UE.L Nr 94, str. 65)- poprzez wprowadzenie poprzez zaskarżone zapisy ogłoszenia i dokumentacji postępowania udzielenia zamówienia w trybie in house w przedmiocie zagospodarowania odpadów na rzecz Legnickiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z pominięciem przepisów Pzp i z naruszeniem przepisów o udzieleniu zamówienia w trybie in house- z uwagi na brak spełnienia przesłanek udzielenia zamówienia w tym trybie na rzecz Legnickiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., która jest jednoosobową spółką gminy Legnica; 4. art. 513 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021r. poz. 1129 t.j.) w związku z art. 16 ust. 1 i 2 i art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 4 p. 1 ustawy PZP w zw. z art. 1 pkt. 1 PZP w zw. z art. 6d ust. 1 i ust. 4 p. 5) oraz art. 3 ust. 2 p. 2 a) ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach z dnia 13 września 1996 r tj. z dnia 15 kwietnia 2021 r. (Dz. U. z 2021 r. poz. 888) poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany wobec faktu, że zamawiający jest podmiotem wskazanym w art. 4 ust. 1 Pzp i jako podmiot nie został objęty wyłączeniem stosowania Pzp ani przedmiot zamówienia nie został objęty wyłączeniem przedmiotowym. 5. art. 255 p. 6) Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania, które obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego- gdyż wadliwość postępowania, wskazana powyżej i zaniechanie przeprowadzenia postępowań, do których zamawiający jest zobowiązany, zgodnie z ustawą, uniemożliwia wykonanie zamówienia w przedstawionym przez zamawiającego kształcie i w miejsce dotychczasowego powinno zostać ogłoszone przez zamawiającego nowe postępowanie na odbiór i zagospodarowanie odpadów lub uprzednio przeprowadzone postępowanie na zagospodarowanie odpadów. Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 p. 6) Pzp, ewentualnie w razie stwierdzenia braku podstaw do unieważnienia postępowania 2. usunięcie wszystkich zakwestionowanych przez Odwołującego zapisów ogłoszenia i dokumentacji postępowania i dokonanie ich korekty z uwzględnieniem prawidłowego przedmiotu zamówienia polegającego na „Odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Ruja" dokonanie korekty przedmiotu zamówienia na „Odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Ruja" i prawidłowe opisanie przedmiotu umowy; 3. ogłoszenia postępowania na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Ruja, ewentualnie na zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Ruja z zastosowaniem przepisów ustawy PZP; 4. zwrotu na rzecz odwołującego kosztów spowodowanych wniesieniem niniejszego odwołania, w szczególności kosztów wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych. Uzasadniając powyższe zarzuty na wstępie wskazał, że w wyniku niezgodnych z ustawą działań zamawiającego oraz zaniechania przez zamawiającego czynności, do którego był zobowiązany przepisami ustawy Pzp, odwołujący został pozbawiony możliwości realizacji i wykonania zgodnego z prawem zamówienia, a nawet starania się o nie, przez co, w wypadku braku wniesienia i rozpatrzenia odwołania, mógłby ponieść szkodę, będąc narażonym na utratę korzyści, jakich nie będzie mógł uzyskać, nie mając możliwości udziału w postępowaniu. Odwołujący prowadzi działalność gospodarczą, której przedmiot jest zgodny z przedmiotem postępowania. Dzięki udziałowi w prawidłowo ogłoszonym postępowaniu uzyskuje możliwość wygrania i realizacji zamówienia, a przez to osiągnięcia zysku z prowadzonej działalności. Natomiast prawidłowe ukształtowane przedmiotu postępowania, treści ogłoszenia i treści dokumentacji postępowania leży w interesie wszystkich potencjalnych wykonawców, do których zalicza się odwołujący, a także w interesie zamawiającego, który w wyniku uczciwej konkurencji powinien wyłonić wykonawcę, który zapewni należytą realizację zamówienia. Podkreślił, że nieprawidłowości, których dopuścił się zamawiający przy opisie przedmiotu zamówienia są tak daleko idące, że zdaniem odwołującego, zamawiający powinien unieważnić postępowanie i ogłosić je na nowo, prawidłowo określając przedmiot postępowania, jako odbiór i zagospodarowanie odpadów. Obecny sposób uregulowania zapisów ogłoszenia i dokumentacji postępowania prowadzi do obejścia ustawy Pzp i wynikających z niej obowiązków zamawiającego w zakresie prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, jak również przepisów ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Podał, że faktem jest, że odpady z innych gmin przed zmianą ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach z dnia 15.04.2021 były zagospodarowywane w prowadzonej przez Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej spółka z o. o. Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych jedynej właściwej regionalnie z punktu widzenia ówcześnie obowiązujących ustaw. Do tej RIPOK w trybie z wolnej ręki tzw. in house, zgodnie z ustawą Pzp , trafiały wówczas odpady z gminy Legnica- jako wspólnika, natomiast odpady z innych gmin trafiały tam z uwagi na regionalizację. Obecne nowelizacje ustawy CZPG, w tym nowelizacja z dnia 15.04.2021 r. ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (ucpg), wprowadziły pojęcie instalacji komunalnych, likwidując jednocześnie regionalizację zagospodarowania odpadów. Gminy mają obecnie obowiązek zapewnić m.in. budowę, utrzymanie i eksploatację własnych lub wspólnych z innymi gminami instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych, w tym instalacji komunalnych, o których mowa w art. 38b ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. Należy zwrócić uwagę, że zagospodarowanie odpadów komunalnych może odbywać się we własnych instalacjach gminnych, w instalacjach będących przedmiotem partnerstwa publiczno-prywatnego lub może zostać powierzone w drodze zamówienia publicznego. Nie można jednak w tym zakresie prowadzić instalacji wspólnie ze spółką innej gminy i zlecać jej bez przetargu zagospodarowania odpadów. Wskazał, że zawarcie porozumienia gminnego nie prowadzi automatycznie ani do możliwości zagospodarowania odpadów na instalacji komunalnej spółki gminnej jednej z gmin, objętych porozumieniem przez inne gminy, ani nie uprawnia gminy Ruja do udzielenia spółce gminnej gminy Legnica zamówienia przewidzianego w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp w trybie in house (co nawet nie miało miejsca - zamawiający po prostu wskazał instalację Legnickiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o. bez żadnej podstawy- a zatem z pominięciem obowiązku przeprowadzenia postępowania, stosownie do Pzp). Podał, że odnośnie zagospodarowania odpadów we własnej instalacji, ustawa stanowi wyraźnie o instalacjach „własnych lub wspólnych z innymi gminami". To ostatnie stwierdzenie oznacza, że gminy mogą łączyć siły w realizacji tego zadania, ale pod warunkiem, że będą realizować to zadanie wspólnie z innymi gminami (nie spółkami), i w tym zakresie powinny korzystać z wspólnej im wszystkim instalacji. Intencją wprowadzenia kolejnych nowelizacji ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz ustawy o odpadach, było zapewnienie większej konkurencji w zakresie zagospodarowania odpadami, co miało się przełożyć na korzystniejsze ceny zarówno dla gmin, jak i podmiotów odbierających odpady, a w konsekwencji także dla mieszkańców. Pozostawiając, bowiem tryb przewidziany w art. 6b ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, który stanowi, że „1. Wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany udzielić zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c, albo zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów." Likwidując regionalizację, dano podmiotom, uczestniczącym w takim przetargu możliwość wyboru instalacji, do której wywożone będą odpady, aby zapewnić najbardziej rynkowe warunki odbioru i zagospodarowania odpadów - tymczasem działanie zamawiającego jest wręcz przeciwne. Podobnego rodzaju porozumienia, jak zawarte pomiędzy gminą Legnica i gminą Ruja, stanowiły już przedmiot badania Prezesa UZP oraz rozstrzygnięć Krajowej Izby Odwoławczej w latach 2017 oraz 2018. W wyniku przeprowadzonej kontroli jednego z zamówień udzielanych na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp (obecnie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy PZP z dnia 11 września 2019 r. ), np. w ramach kontroli sygnowanej KNZ/12/18/DKZP, a także w ramach uchwały KIO KIO/KD 41/18, wyroku KIO 2567/17 wskazano jednoznacznie, że nie jest dopuszczalne udzielenia zamówienia spółce gminnej w trybie in house w zakresie odpadów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy z terenu gminy innej aniżeli gmina odbierająca. Odwołujący wskazał także na wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE (wyrok TSUE z dnia 13 czerwca 2013 r., sygn. akt: C-386/11), gdzie Trybunał wskazał, że „Należy przy tym zauważyć, że zarówno art. 12 Dyrektywy, jak i art. 67 ZamPublU przewiduje możliwości udzielania zamówienia in-house przez więcej niż jeden podmiot publiczny. Artykuł 12 ust. 3 Dyrektywy i analogicznie art. 67 ust. 1 pkt 14 ZamPublU stanowią o zamówieniu in-house udzielanym przez więcej niż jednego zamawiającego. Z kolei art. 12 ust. 3 Dyrektywy i art. 67 ust. 1 pkt 15 ZamPublU określają przesłanki tzw. zamówienia in-house wertykalnego, w wyniku którego dwóch lub więcej zamawiających ustanawia lub wdraża współpracę. Znamiennym jest, że wszystkie z powołanych przepisów umożliwiają udzielenia zamówienia in-house pod warunkiem spełnienia przesłanek, które uwzględniają wielość zamawiających, jak np. ta, że podmiot, któremu zamówienie jest udzielane, musi być kontrolowany przez zamawiających wspólnie czy wspólne muszą być cele współpracy zamawiających. Nawiązując do wskazanego wyroku KIO podał, że KIO podkreśliła, że dla oceny działania zamawiającego najważniejsze jest uprawnienie do skorzystania - w celu realizacji zadania - przez jednostkę zobowiązaną z podmiotów trzecich, które zdolne są do działania na rynku, a więc są spółkami komunalnymi zamawiającego. Zwrócono wówczas uwagę, że kluczowe jest porozumienie, na mocy, którego jedna gmina - zamawiający w postępowaniu, powierza w trybie z wolnej ręki swojej spółce komunalnej usługę odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych na terenie innej gminy, co stawia tę spółkę w sytuacji przewagi nad konkurentami i w rezultacie eliminuje konkurencję na tym rynku. KIO nie zgodziła się także z twierdzeniem, że powierzenie spółce komunalnej realizacji przedmiotowego zadania następuje nie w drodze porozumienia, a jedynie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, gdyż taka kwalifikacja prawna pomija etap i podstawę powierzenia realizacji zadania zamawiającemu, tj. porozumienie międzygminne. Zdaniem KIO przyjęta przez zamawiającego wykładnia prowadziłaby do ominięcia wymogu udzielania zamówień publicznych z zachowaniem zasady konkurencyjności, który nie znajduje zastosowania jedynie w sytuacjach określonych w art. 12 dyrektywy PE i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych (Dz. Urz. UE.L Nr 94, str. 65). Podkreślił, że w przedmiotowym stanie faktycznym zamawiający poprzez nie przeprowadzenie postępowania na odbiór i zagospodarowanie odpadów, ewentualnie uprzednio do zaskarżonego postępowania- na zagospodarowanie odpadów, a także poprzez zaskarżone zapisy ogłoszenia i dokumentacji postępowania doprowadził do tego, że realizacja zamówienia prowadziła by de facto do pominięcia stosowania zapisów ustawy Pzp i naruszenia przepisów udzielenia zamówienia w trybie in house, jak również ustawy CZPG. Reasumując stwierdził, że popełnione przez zamawiającego zaniechania prowadzenia postępowań, do których jest obowiązany zgodnie z ustawą, a także błędy w ogłoszeniu i dokumentacji postępowania są tego rodzaju i wagi, że postępowanie dla jego walidacji musi być unieważnione i ogłoszone w nowym przedmiocie - odbioru i zagospodarowania odpadów lub też poprzedzone postępowaniem na zagospodarowanie odpadów. Ponadto muszą zostać usunięte wady w postaci wewnętrznych sprzeczności dokumentacji - stąd także zarzut zaniechania unieważnienia postępowania w związku z brakiem możliwości zawarcia prawnie wiążącej umowy oraz wniosek o nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie na wstępie wskazał, że odwołujący w istocie zmierza do zakwestionowania legalności zawarcia przez Gminę Ruja porozumienia międzygminnego w rozumieniu art. 74 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1372, dalej: „u.s.g. ”), Wobec tego zamawiający wnosi o: 1) odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 1) Pzp., jako wniesionego w sytuacji, w której nie mają zastosowania przepisy ustawy, 2) odrzucenie Odwołania na podstawie art. 528 pkt 3) Pzp., jako wniesionego po upływie terminu ustawowo określonego. W przypadku nieodrzucenia przez Izbę odwołania, wniósł o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego. W zakresie podstaw do odrzucenia podał, że odwołanie na czynności zamawiającego podjęte w postępowaniu i zamierzające w istocie do zakwestionowania legalności Porozumienia międzygminnego z dnia 10 czerwca 2021 r. w sprawie przejęcia przez Gminę Legnica od Gminy Ruja zadań z zakresu gospodarki odpadami komunalnymi (dalej: „Porozumienie”) podał, że odwołanie zostało wniesione od sytuacji, w której nie mają zastosowania przepisy ustawy Pzp. Odwołujący pod przykrywką kwestionowania treści dokumentów zamówienia w zakresie wskazania instalacji przez zamawiającego, w istocie zmierza do zakwestionowania legalności lub skuteczności Porozumienia. Weryfikacja legalności porozumienia pozostaje w kompetencji właściwych organów nadzorczych i nie podlega kognicji odwoławczej KIO. Porozumieniu przysługuje aktualnie domniemanie legalności. Natomiast w zakresie drugiej wskazanej podstawy do odrzucenia odwołania jako wniesionego po upływie terminu ustawowo określonego, podał, że odwołanie zostało wniesione dnia 6 grudnia 2021 r. podczas gdy Porozumienie zostało zawarte dnia 10 czerwca 2021 r. i opublikowane w Dzienniku Urzędowym Województwa Dolnośląskiego 14 lipca 2021 r. Od dnia publikacji Porozumienia, było ono powszechnie dostępne w Dzienniku Urzędowym Województwa Dolnośląskiego. Nadto wskazał, że Odwołujący nie zachował terminu na wniesienie odwołania w tym zakresie. W przypadku nie odrzucenia odwołania przez Izbę wniósł o jego oddalenie podając, iż należy wskazać, że odwołujący kwestionuje wskazanie instalacji przez zamawiającego, bezpodstawnie i w sposób nieuprawniony uznając, iż zapisami tymi następuje zlecenie przez zamawiającego LPGK sp. z o.o. zamówienia na zagospodarowanie odpadów komunalnych, podczas gdy zagospodarowanie odpadów komunalnych musi stanowić przedmiot zamówienia (samoistnego na zagospodarowanie odpadów komunalnych lub części zamówienia kompleksowego - na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych) i nie może być przedmiotem porozumienia międzygminnego w rozumieniu art. 74 u.s.g. Wobec powyższego Zamawiający wskazał, że: 1) wskazanie w dokumentach zamówienia nie stanowi zlecenia LPGK sp. z o.o. realizacji usługi zagospodarowania odpadów komunalnych odebranych z terenu gminy Ruja, a jest elementem dokumentacji na „odbiór i transport” odpadów komunalnych, określającej sposób realizacji usługi przez operatora odbioru odpadów (wskazanie miejsca, do którego ma przekazać odpady), 2) wskazanie w dokumentach zamówienia instalacji pozostaje działaniem zamawiającego, mającym oparcie w przejęciu zadań o których mowa w Porozumieniu przez Miasto Legnica. Deregionalizacja przeprowadzona w 2019 r. (a nie 2021 r. jak wskazuje Odwołujący) nie wpłynęła modyfikująco na prawną dopuszczalność zawierania porozumień międzygminnych w zakresie zagospodarowania odpadów. Nie można również zgodzić się z zbyt zgeneralizowanym stanowiskiem odwołującego, że „likwidując regionalizację, dano podmiotom, uczestniczącym w takim przetargu możliwość wyboru instalacji, do której wywożone będą odpady, aby zapewnić najbardziej rynkowe warunki odbioru i zagospodarowania odpadów - tymczasem działanie zamawiającego jest wręcz przeciwne.”. Deregionalizacja umożliwiła zagospodarowanie odpadów komunalnych w instalacjach położonych na terenie całego kraju, jednakże nie skutkuje sama przez się powstaniem po stronie wykonawcy uprawnienia do wyboru instalacji - tak jest tylko w odpadów przypadku zamówienia kompleksowego. W przypadku zamówienia na odbiór komunalnych instalację wskazuje Zamawiający, 3) żaden przepis prawa powszechnie obowiązującego nie ustanawia obowiązku udzielenie zamówienia na zagospodarowanie odpadów komunalnych, 4) żaden przepis prawa powszechnie obowiązującego nie ustanawia zakazu zawarcia porozumienia międzygminnego, którego przedmiotem jest „przekazanie przez Gminę na rzecz Legnicy zadań własnych obejmujących: a) zadanie określone w art. 3 ust. 2 pkt 2 lit. a ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, wyłącznie w zakresie utrzymania i eksploatacji własnej lub wspólnej z innymi gminami instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych; b) przyjmowanie i zagospodarowanie odpadów komunalnych, wytworzonych na terenie Gminy i odebranych z terenu Gminy. Zadania związane z odbiorem i transportem odpadów komunalnych pozostają poza zakresem Porozumienia, (przedmiot Porozumienia - § 1 ust. 1). 5) wskazanie w dokumentach zamówienia instalacji, której operatorem jest LPGK Sp. z o.o., nie stanowi zlecenia temu podmiotowi realizacji usług zagospodarowania odpadów komunalnych przez Zamawiającego, 6) Gmina Ruja na skutek zawarcia Porozumienia przekazała realizację Zadań wskazanych powyżej w pkt 4) Miastu Legnica, a w konsekwencji poza zakresem jej zadań pozostają zadania wskazane w pkt 4). Zadania te mocą Porozumienia ciążą na Mieście Legnica, 7) Miasto Legnica mocą Porozumienia obowiązana jest do realizacji przejętego zadania. „Legnica samodzielnie dokona wyboru sposobów realizacji przyjętych na siebie zadań zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, a Gmina nie będzie uprawniona do ich wiążącego zatwierdzania lub kwestionowania.” (§ 1 ust. 4 Porozumienia). Miasto Legnica powierzyło realizację zadań obejmujących utrzymanie czystości i porządku, a w szczególności: a) zagospodarowanie odpadów komunalnych, b) utrzymanie i eksploatację Regionalnej Instalacji do Przetwarzania Odpadów Komunalnych w Legnicy, c) budowę, utrzymanie i eksploatację Punktów Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych. Dowód: LPGK Sp. z o.o. (uchwała nr XXIII/214/16 Rady Miejskiej Legnicy z dnia 25 lipca 2016 r. w sprawie powierzenia Legnickiemu Przedsiębiorstwu Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Legnicy wykonywania zadań własnych Gminy Legnica oraz umowa wykonawcza z dnia 2 grudnia 2011 r. wraz z aneksem nr 11). Przywołane przez odwołującego przepisy, które w ocenie odwołującego mają wykazywać, że zagospodarowanie odpadów komunalnych musi stanowić przedmiot zamówienia publicznego, okoliczności tej w żaden sposób nie potwierdzają. Przepis art. 6d ust. 1 u.c.p.g. stanowi, że „Wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany udzielić zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c , albo zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów.”. Poza zakresem tego przepisu pozostaje „zagospodarowanie” odpadów o ile nie jest powiązane w usługę kompleksową - odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. Wynika to wprost z przepisu, który takiej kategorii zamówień nie przewiduje, a jako przepis limitujący ogólną swobodę organizacyjną gmin musi być interpretowany literalnie i nie podlega interpretacji rozszerzającej. Wbrew stanowisku odwołującego obowiązku takiego nie sposób wywodzić z art. 3 ust. 2 pkt 2lit a) u.c.p.g. Jak wskazuje odwołujący „Gminy mają obecnie obowiązek zapewnić m.in. budowę, utrzymanie i eksploatację własnych lub wspólnych z innymi gminami instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych (...) Należy zwrócić uwagę, że zagospodarowanie odpadów komunalnych może odbywać się we własnych instalacjach gminnych, w instalacjach będących przedmiotem partnerstwa publiczno-prywatnego lub może zostać powierzone w drodze zamówienia publicznego.”. Przywołany przez odwołującego przepis nie stanowi o zagospodarowaniu odpadów komunalnych (w Porozumieniu zadania te są wymienione odrębnie). We wskazanym zakresie Zamawiający wskazuje na stanowisko wyrażone w wyroku WSA w Białymstoku z dnia 20 grudnia 2013 r., II SA/Bk 95/13, z którym wskazano, że „Nie ma prawnych podstaw by eksploatację instalacji utożsamiać z zagospodarowaniem i przetwarzaniem w niej odpadów, są to odmiennie zakresowo czynności.” i wyrok NSA z dnia 24 września 2014 r., II OCK 1314/14. Tak również Prezes UZP, Informacja o wyniku kontroli doraźnej z dnia 28 września 2018 r., UZP/DKZP/KND/10/18. Wbrew sugestiom odwołującego, przytoczone przepisy nie ustanawiają jakiegokolwiek ograniczenia w sposobie zapewnienia usług użyteczności publicznej w zakresie zagospodarowania odpadów komunalnych, jak również nie ogranicza zamawiającemu, możliwości wskazania instalacji wyłącznie do sytuacji w której uprzednio zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest zagospodarowanie odpadów komunalnych (w jakimkolwiek trybie, w tym z wolnej ręki w formule in-house). Podał, że przepisy prawa, w tym art. 3 ust. 2 pkt 2 lit a) u.c.p.g., nie limitują również możliwości zawarcia porozumienia międzygminnego, o przedmiocie określonym w § 1 ust. 1 Porozumienia. Wyraźną podstawą prawną do podjęcia takiej czynności jest art. 74 ust. 1 u.s.g. zgodnie z którym gminy mogą zawierać porozumienia międzygminne w sprawie powierzenia jednej z nich określonych przez nie zadań publicznych. Jednocześnie w ust. 2 tego przepisu wskazane zostało, że gmina wykonująca zadania publiczne objęte porozumieniem przejmuje prawa i obowiązki pozostałych gmin, związane z powierzonymi jej zadaniami, a gminy te mają obowiązek udziału w kosztach realizacji powierzonego zadania. Istotą porozumienia międzygminnego jest przejęcie przez jedną z gmin obowiązku wykonywania zadań publicznych ciążącego na innej gminie, bądź gminach. Tym samym, można uznać, że porozumienie jest postacią współdziałania jednostek samorządu terytorialnego. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, porozumienie jest instytucją o charakterze ustrojowym, do istoty której należy uwarunkowane prawnie i faktycznie współdziałanie niezależnych podmiotów, którego treść stanowi stworzenie podstaw wspólnej realizacji określonych działań faktycznych i prawnych, w celu jego wykonania. W tym kontekście wskazać należy, że każde porozumienie rozpatrywać należy, jako stosunek prawny, w którym stronami są: 1) gmina przejmująca realizację określonego zadania publicznego; 2) gmina przekazująca realizację określonego zadania publicznego. Powyższego nie można dokonać w formie cywilnoprawnej, a tym samym brak jest możliwości kwalifikowania takiego porozumienia, jako czynności o takim charakterze. Porozumienie międzygminne, jako akt prawa miejscowego jest czynnością prawną regulowaną przepisami prawa publicznego, a tym samym w stosunku do niego brak jest podstaw do stosowania art. 6d ust. 4 pkt 5 u.c.p.g., zgodnie z którym „Wójt, burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzania dokumentów zamówienia określa w nich instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów; w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady”, oraz art. 6f ust. 1a pkt 5 u.c.p.g., zgodnie, z którym „umowa w sprawie zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości albo na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości w części dotyczącej odbierania odpadów określa „instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany przekazać odebrane odpady komunalne; w przypadku przepisów prawa prywatnego regulujących stosunki i umowy prywatnoprawne. Żadne przepisy prawa powszechnie obowiązującego nie ograniczają swobody gmin w zawieraniu porozumień, których przedmiotem są: 1) zadania określone w art. 3 ust. 2 pkt 2 lit. a ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach; 2) przyjmowanie i zagospodarowanie odpadów komunalnych. Wbrew stanowisku odwołującemu takie ograniczenie nie wynika z judykatów KIO czy stanowiska kontrolnego Prezesa UZP. Podkreślenia wymaga, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy nie zachodzi analogia względem stanów faktycznych w których swoje stanowiska zajęli Prezes UZP i Izba (przywołane na s. 18 - 21 odwołania). Stwierdził, iż podkreślenia wymaga również, że ww. stanowiska zostały wydane przez Prezesa UZP oraz KIO, nie wobec gmin przekazujących zadania (tu: Gmina Ruja) lecz wobec gmin przejmujących te zadania, a nadto nie kwestionowały one możliwości zawierania porozumień międzygminnych, lecz następczego udzielenia zamówienia in-house na odbiór odpadów komunalnych, a więc na usługi, których realizacja przez gminę jest limitowana prawnie (konieczność zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego). W zaistniałych w tamtych sprawach stanach faktycznych, zarzut obejścia prawa (przepisów limitujących swobodę w doborze form zapewnienia usługi odbioru odpadów komunalnych) miał uzasadnienie, którego brak w niniejszej sprawie (wobec swobody gmin w doborze form zagospodarowania odpadów). Stan faktyczny niniejsze sprawy należy uznać za zbieżny z ocenianym przez TSUE w wyroku z dnia 18 czerwca 2020 r. (wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Korkein hallinto-oikeus - Finlandia) - postępowanie wszczęte przez Porin kaupunki (Sprawa C-328/19). Trybunał w wskazanym judykacie uznał, że: 1) „Artykuł 1 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi należy interpretować w ten sposób, że porozumienie, na mocy którego będące jego stronami gminy przekazują jednej spośród siebie zadanie organizacji usług na rzecz tych gmin, jest wyłączone z zakresu stosowania tej dyrektywy ze względu na to, że stanowi przekazanie kompetencji w rozumieniu art. 4 ust. 2 TUE, zgodnie z wykładnią zawartą w wyroku z dnia 21 grudnia 2016 r., Remondis (C - 51/15, UE:C:2016:985).” 2) „Artykuł 1 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2004/18 należy interpretować w ten sposób, że porozumienie o współpracy, na mocy którego będące jego stronami gminy przekazują jednej spośród siebie zadanie organizacji usług na rzecz tych gmin, pozwala uznać tę gminę, przy udzielaniu zamówień po tym przekazaniu, za instytucję zamawiającą, i upoważnia ją do zlecenia podmiotowi in house, bez przeprowadzenia postępowania przetargowego, usług zaspokajających nie tylko jej własne potrzeby, lecz również potrzeby pozostałych gmin będących stronami tego porozumienia, podczas gdy bez tego przekazania kompetencji wspomniane gminy musiałyby same zaspokoić własne zapotrzebowanie.”. W ww. kontekście warto wskazać, że porozumienia o analogicznym zakresie zawierane są również przez inne gminy, w tym także w sytuacji w której gmina przejmująca zadania realizuje je w formie spółki komunalnej, która zgodnie z art. 2 u.g.k. stanowi jedną z form realizacji gospodarki komunalnej przez gminę (Gospodarka komunalna może być prowadzona przez jednostki samorządu terytorialnego w szczególności w formach samorządowego zakładu budżetowego lub spółek prawa handlowego). Podkreślił, że przyjęcie przez gminę przejmującą zadania publicznego, nie modyfikuje w żaden sposób możliwości realizacji go w formie spółki komunalnej (zgodnie z art. 2 u.g.k.). Gminie przyjmującej (tu: Miasto Legnica) przysługuje pełne spektrum form prawnych w jakich będzie realizowało przejęte zadanie, które w momencie przejęcia staje się jej zadaniem własnym. Okoliczność bezpośredniego realizowania przez gminę usługi zagospodarowania (bycia operatorem instalacji) lub realizacji jej w formie spółki komunalnej, nie modyfikuje tego, że usługa ta jest świadczona przez gminę, albowiem spółka komunalna w świetle art. 2 u.g.k. stanowi wyłącznie „formę prowadzenia gospodarki komunalnej”. Rekapitulując powyższe, podkreślił, że: 1) gmina Ruja, mocą Porozumienia przekazała zadania o których mowa w § 1 ust. 1 Porozumienia i nie ma już prawnych podstaw, aby samodzielnie nabywać te usługi (w jakiekolwiek formie prawnej). Takiego „zlecenia usług zagospodarowania odpadów” LPGK sp. z o.o. nie stanowi w szczególności wskazanie w dokumentach zamówienia sporządzonych na potrzeby Postępowania instalacji. Wskazanie instalacji stanowi obowiązek prawny zamawiającego udzielającego zamówienie na odbiór odpadów komunalnych, 2) gminą posiadającą zadania w zakresie zagospodarowania odpadów wytworzonych na terenie gminy Ruja, jest Miasto Legnica, 3) Miasto Legnica zapewnia realizację usług zagospodarowania odpadów, do zagospodarowania, których jest obowiązana, w formie spółki komunalnej - LPGK sp. z o.o. Powyższe zgodnie z prawem, w tym z przepisami Pzp. oraz u.c.p.g., ustanawia podstawę prawną, do przekazywania odpadów wytworzonych na terenie Gminy Ruja do LPGK sp. z o.o. (przez operatora odbierającego i transportującego odpady komunalne z terenu gminy Ruja). W zakresie kwestionowania przez odwołującego, dopuszczalności udzielenia zamówienia na „odbiór i transport” odpadów komunalnych podczas, gdy przepisy u.c.p.g. posługują się formułą „odbiór” odpadów komunalnych, należy wskazać, że: 1) przepisy u.c.p.g. nie ograniczają swobody zamawiającego w możliwie najbardziej precyzyjnym określenie przedmiotu zamówienia, 2) powszechnie praktykowane przez zamawiającego jest posługiwanie się formułą „odbiór i transport odpadów komunalnych” na potrzeby udzielania zamówień publicznych. 3) przyjęty sposób określenia przedmiotu zamówienia nie wpływa dezorientująco na wykonawców, a w konsekwencji przyjęty sposób określenia przedmiotu zamówienia nie wpływa, w tym nawet potencjalnie, na wynik postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron oraz biorąc pod uwagę treść Ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, dokumentów załączonych przez zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie, a także stanowisk i oświadczeń stron złożonych na rozprawie uznała, że odwołanie jest zasadne, gdyż taki sposób udzielenia zamówienia na odbiór odpadów, jaki wskazał zamawiający stanowi obejście bezwzględnie obowiązujących przepisów Pzp. Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z ustawowych przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Za podstawę rozstrzygnięcia Izby został uznany stan faktyczny sprawy, ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przesłanej przez zamawiającego, treści odwołania, pism i dowodów oraz stanowisk stron podanych do protokołu rozprawy. Izba uznała, że tak ustalony stan faktyczny jest pełny i nie wymagał uzupełnienia, o co także żadna ze stron nie wnosiła. Na wstępie ocenie Izby podlegał zarzut zamawiającego w zakresie dopuszczalności rozpatrywania przez Izbę tego odwołania, gdyż zdaniem zamawiającego odwołanie winno podlegać odrzuceniu. Zamawiający podniósł w tym zakresie dwa zarzuty mające wskazywać na niedopuszczalność rozpoznawania odwołania. Pierwszy zarzut dotyczył naruszenia art. 528 pkt 1 Pzp zgodnie, z którym Izba odrzuca odwołanie, jeśli w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. Zamawiający swoje stanowisko opierał na twierdzeniu, że główną podstawą do wniesienia odwołania jest kwestionowanie przez odwołującego możliwości zawarcia porozumienia pomiędzy Gminą Ruja, a Gminą Legnica na mocy, której Gmina Legnica przejmuje zadanie własne Gminy Ruja w zakresie zagospodarowania odpadów. Odnosząc się do powyższego Izba nie stwierdziła, aby podstawą do wniesienia odwołania była treść zwartego pomiędzy gminami porozumienia. Kwestia ta znajduje odzwierciedlenie w materiale sprawy, ale w kontekście naruszenia przez zamawiającego przy ogłaszaniu postępowania na odbiór i transport odpadów, przepisów ustawy Pzp oraz ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Tym samym wniosek zamawiającego w tej kwestii Izba postanowiła uznać za niezasadny. Kolejnym zarzutem wobec odwołania był wniosek o jego odrzucenie z powodu wniesienia go po upływie terminu na jego wniesienie. Tutaj również zamawiający kwestię tą wywodził z zawartego Porozumienia międzygminnego stwierdzając, że odwołanie winno być wniesione w terminie, - jaki obowiązuje dla wniesienia odwołania, licząc od daty opublikowania tegoż Porozumienia w Dzienniku Urzędowym Województwa Dolnośląskiego. Izba w tym zakresie uznała, iż brak jest jakiegokolwiek związku pomiędzy terminem wszczęcia przedmiotowego postępowania, które miało miejsce w dniu 02.12.2021 roku, a treścią Porozumienia i jego publikacji. Odwołanie dotyczy czynności zamawiającego w zakresie postanowień zawartych w treści Ogłoszenia o zamówieniu i SWZ. Tym samym wniosek zamawiającego w tej kwestii Izba postanowiła uznać za niezasadny. Przed rozpoznaniem zarzutów odwołania i żądania podstawowego o unieważnienie postępowania Izba uznaje za niezbędne wskazanie w sposób skrótowy stanu faktycznego sprawy ze względu na jego znaczenia dla rozpoznania sprawy. Zamawiający - Gmina Ruja od wielu lat realizuje zadanie własne w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów poprzez ogłaszanie postępowania przetargowego na odbiór i transport odpadów i zobowiązywania wybranego wykonawcę do przekazywania ich do instalacji zagospodarowującej odpady wskazanej przez Miasto i Gminę Legnica. W tym zakresie strony zawarły w dniu 2 grudnia 2011 roku Umowę o świadczenie usług publicznych, która była wielokrotnie aneksowana - w br. był to aneks nr 11. W dokumentacji postępowania w zał. nr 1 do SWZ - OPZ oraz Ogłoszeniu o wszczęciu postępowania zamawiający w sekcji IV p 4.2.2. podał - transport wszystkich odebranych odpadów komunalnych winien być dokonany do Zakładu Zagospodarowania Odpadów zlokalizowanego przy ul. Rzeszotarskiej w Legnicy, prowadzonej przez Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o. o. z siedzibą przy ul. Nowodworskiej 60, 59- 220 Legnica. W treści wskazanego Porozumienia z dnia 10 czerwca 2021 roku strony, tj. Gmina Ruja (dalej określana także jako „Gmina”) i Gmina Legnica ustaliły, że przedmiotem Porozumienia jest przekazanie przez Gminę na rzecz Legnicy zadań własnych obejmujących między innymi przyjmowanie i zagospodarowanie odpadów komunalnych, wytworzonych na terenie Gminy i odebranych z terenu Gminy. Zadania związane z odbiorem i transportem odpadów komunalnych pozostają poza zakresem Porozumienia, a tym samym nie są tam uregulowane. Następnie w pkt 4 ustalono, że Legnica samodzielnie dokona wyboru sposobów realizacji przyjętych na siebie zadań zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, a Gmina Ruja nie będzie uprawniona do ich wiążącego zatwierdzania lub kwestionowania. Nadto w pkt 5, ustalono, iż w okresie obowiązywania Porozumienia Gmina nie będzie wykonywała zadań przekazanych Porozumieniem. Wskazać należy także na treść § 2 pkt 4 w którym ustalono, że wobec dokonania przez Legnicę wyboru podmiotu świadczącego usługi w zakresie zagospodarowania odpadów, Gmina w dokumentacji postępowań w sprawie udzielenia zamówienia publicznego na odbiór odpadów komunalnych z terenu Gminy, wskazywać będzie tylko prowadzoną przez ów podmiot instalację do przetwarzania odpadów komunalnych, jako: miejsca przyjęcia i zagospodarowania odpadów. Natomiast w zakresie rozliczania się Gmin w wyniku przyjęcia przez Gminę Legnica obowiązku zagospodarowywania odpadów ustalono w §5 ust. 1, iż Gmina zobowiązuje się do udziału w kosztach realizacji zadań, o których mowa w § 1 ust. 1 Porozumienia, przez przekazanie Legnicy dotacji celowej. Roczna wysokość dotacji celowej określana będzie w oparciu o koszty realizacji zadania, określone na podstawie iloczynu prognozowanej do przyjęcia od Gminy ilości odpadów w roku wykonywania zadania oraz obowiązującej stawki za zagospodarowanie 1 Mg odpadów komunalnych danego rodzaju oraz prognozowanych kosztów obsługi administracyjnej Porozumienia w danym roku przypadających na Gminę. Biorąc pod uwagę powyższe zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w zakresie przedmiotowego Porozumienia wskazał, iż Gmina Ruja - zamawiający, mocą Porozumienia przekazała zadania, o których mowa w § 1 ust. 1 Porozumienia i nie ma już prawnych podstaw, aby samodzielnie nabywać te usługi (w jakiekolwiek formie prawnej). Nadto stwierdził, że żaden przepis prawa powszechnie obowiązującego nie ustanawia obowiązku udzielenie zamówienia na zagospodarowanie odpadów komunalnych oraz, że żaden przepis prawa powszechnie obowiązującego nie ustanawia zakazu zawarcia porozumienia międzygminnego, którego przedmiotem jest „przekazanie przez Gminę na rzecz Legnicy zadań własnych obejmujących zagospodarowanie odpadów. Podkreślił, że poza zakresem przepisów ucpg pozostaje kwestia zagospodarowania odpadów o ile nie jest powiązana w usługę kompleksową - odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. Biorąc pod uwagę powyższe Izba zważyła: Odwołanie jest zasadne i zostaje uwzględnione w zakresie żądania podstawowego tj. nakazania unieważnienia postępowania. Orzekanie o dalszych żądaniach odwołującego odnoszących się wprost do zarzutów ewentualnych są nieistotne dla przedmiotowego postępowania, gdyż nakazanie unieważnienia postępowania jest w zakresie zarzutów i żądań podniesionych w odwołaniu czynnością najdalej idącą. Nadto Izba uznała, że w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy brak jest możliwości takiej zmiany postanowień SWZ, które by doprowadziły zgodność ogłoszonego postępowania na transport i odbiór odpadów z terenu Gminy Ruja do zgodności z przepisami ustawy Pzp. Nadto, tylko na marginesie sprawy należy zasygnalizować nieprawidłowe oszacowanie wartości zamówienia. Jako podstawę dla dalszego rozważania Izby wskazać należy, że poza sporem w sprawie jest fakt, że gmina Ruja jest zgodnie z art. 9 pkt 2 ustawy o finansach publicznych jednostką sektora finansów publicznych. Zgodnie z przepisem art. 4 pkt 1 ustawy prawo zamówień publicznych (Pzp) ustawę stosuje się do jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o finansach publicznych (Dz. U z 2019 r. poz. 869 że zm.). Natomiast zgodnie z art. 1 pkt 1 i 2 Pzp ustawa reguluje zamówienia publiczne (..) w tym określa podmioty obowiązane do stosowania przepisów ustawy oraz zakres wyłączeń stosowania przepisów ustawy. Powyższe przepisy stanowią ramy prawne dla wszelkich ustaleń co do stosowania w konkretnym stanie faktycznym przepisów Pzp. Zdaniem Izby, podkreślenia wymaga kwestia, że ustawa Pzp w sposób pełny i kompletny reguluje sytuację prawną, kiedy w danym stanie faktycznym ustawy Pzp się nie stosuje. Jak Reasumując ta kwestię podkreślić należy, że stosownie do art. 4 pkt 1 ustawy Pzp, gmina posiada status zamawiającego zobowiązanego do stosowania ustawy Pzp. W przypadku braku przesłanek do zastosowania któregokolwiek z wyłączeń, o których mowa w Rozdziale I - Oddział 2 ustawy Pzp, Gmina ma obowiązek stosowania ustawy Pzp w zakresie udzielanych przez siebie zamówień publicznych. Jeśli chodzi o samo to Porozumienie międzygminne to Izba uznaje, że przedmiotowe Porozumienie należy uznać za „umowę o charakterze odpłatnym”, wbrew twierdzeniom Zamawiającego w tym zakresie, (por. wyrok KIO sygn. 2567/17). To nie nazwa ma tutaj znaczenie, ale liczy się brzmienie i skutek dla stron zawartego Porozumienia. Podkreślić należy, że w Porozumieniu określono strony, zakres regulacji oraz sposób zapłaty za wykonywaną usługę zagospodarowania odpadów w tym także sposób naliczania odsetek za zwłokę w przekazaniu kwot na rzecz Gminy Legnica. Ustalono w nim, że Miasto Legnica mocą Porozumienia obowiązana jest do realizacji przejętego zadania, a nadto „Legnica samodzielnie dokona wyboru sposobów realizacji przyjętych na siebie zadań zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, a Gmina nie będzie uprawniona do ich wiążącego zatwierdzania lub kwestionowania.” (§ 1 ust. 4 Porozumienia). Wracając do ww. uregulowań ustawy Pzp i ustawy o finansach publicznych Izba uznała, że Gmina Ruja jest zobowiązana w zakresie całej swojej działalności na zasadach określonych w Pzp, stosować przy wydatkowaniu środków publicznych przepisy ustawy Pzp. Zakres stosowania ustawy Pzp określają, bowiem co do zasady przepisy tejże ustawy, a w świetle tych przepisów nie ma wątpliwości, co do istnienia obowiązku stosowania ustawy Pzp do zawieranych przez jednostkę samorządu terytorialnego odpłatnych umów na dostawy, usługi, roboty budowlane. Oczywiście ustawa zawiera cały szereg wyłączeń przedmiotowych i podmiotowych, w których ustawa Pzp nie ma zastosowania, jak chociażby udzielania zamówień o wartości 130 tys. złotych. W świetle powyższego twierdzenia odwołującego, iż w oparciu o przepis art. 6d ust.1 ucpg, przepisów ustawy Pzp nie stosuje się do usługi zlecanej przez Gminę w zakresie zagospodarowania odpadów, jest sprzeczne z przepisami Pzp, jest oczywiście niezasadne i jako takie nie występuje potrzeba dalszego uzasadnienia. W tym zakresie Izba uznała, że na mocy odesłania z art. 6g 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (ucpg) do zamówień na odbiór lub odbiór i zagospodarowanie odpadów, w zakresie nieuregulowanym w tej, stosuje się ustawę Pzp. Z literalnego brzmienia art. 6d ust. 1 ucpg wynika, że ustawodawca nie przewidział w tej ustawie, szczegółowej regulacji dotyczącej przetargu w przedmiocie obejmującym wyłącznie zagospodarowanie odpadów poprzez ogłoszenie przetargu na odbiór odpadów. Wobec takiego braku oraz wobec odesłania zawartego w art. 6g ww. ustawy w niniejszej sprawie zastosowanie znajdą wprost przepisy ustawy Pzp. Izba jednocześnie podkreśla, że badanie skuteczności bądź legalności Porozumienia zawartego na podstawie art. 74 ustawy o samorządzie gminnym nie stanowiło przedmiotu niniejszego postępowania. Izba uznała tylko, że przedmiotowe Porozumienie nie może być podstawą do wyłączenia stosowania przepisów rangi ustawy w zakresie obowiązku stosowania przez jednostkę sektora finansów publicznych ustawy Pzp. Również wskazywanie przez zamawiającego, że wiele innych Gmin w taki sam sposób zawiera Porozumienia w zakresie zagospodarowania odpadów, według Izby, po pierwsze nie może stanowić dowodu w sprawie, a po drugie, sytuacja, że podobnie postępują inne gminy nie jest podstawą do uznania zgodności z prawem takiego działania. W oparciu o powyższe Izba uznaje, że aby podmiot zobowiązany do stosowania przepisów ustawy Pzp mógł odstąpić od stosowania ustawy to winien najpierw ustalić i wskazać przepis Pzp zezwalający na takie odstąpienie. Izba nie zauważa żadnej kolizji prawnej pomiędzy ww. przepisami ustawy Pzp a przepisem art. 6d ust.1 ucpg. Przepis ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach dotyczy ogłaszania postępowań na odbiór i i odbiór i zagospodarowanie odpadów, natomiast w żaden sposób nie stanowi o możliwości wyłączenia stosowania ustawy Pzp. Zgodnie z komentarzem do art. 6d Jezierska-Markocka/Markocki - Legalis C.H.Beck zagospodarowanie odpadów może odbywać się we własnych instalacjach gminnych, w instalacjach będących przedmiotem partnerstwa publiczno- prawnego lub może zostać powierzone w drodze zamówienia publicznego. Żaden z ww. stanów faktycznych nie dotyczy sytuacji wytworzonej przez zamawiającego. Izba nie znajduje jakichkolwiek podstaw prawnych do przyjęcia stanowiska zamawiającego, że Gminy w ramach Porozumienia mogą wyłączyć w zakresie zagospodarowania odpadów komunalnych wytworzonych w Gminie przepisy ustawy Pzp i przekazać innej Gminie te zadania, jako jej zadanie własne w trybie bezprzetargowym, cyt,: Poza zakresem tego przepisu (przyp. Art. 6d ucpg) pozostaje „zagospodarowanie” odpadów o ile nie jest powiązane w usługę kompleksową - odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. Niezasadne jest stanowisko zamawiającego podane w odpowiedzi na odwołanie, że żaden przepis prawa powszechnie obowiązującego nie ustanawia obowiązku udzielenie zamówienia na zagospodarowanie odpadów komunalnych w trybie przetargu. Zauważyć należy, że takie przekazanie zagospodarowania odpadów Gminie Legnica jest niewątpliwie korzystne dla tej Gminy, stanowi element biznesowy dla LPGK sp. z o.o. Nadto to Gmina Legnica sama ustala komu zleci zagospodarowywanie odpadów odebranych z Gminy Ruja, sama ustala stawkę wynagrodzenia za zagospodarowanie 1 Mg odpadów komunalnych danego rodzaju, cyt: Legnica samodzielnie dokona wyboru sposobów realizacji przyjętych na siebie zadań zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, a Gmina Ruja nie będzie uprawniona do ich wiążącego zatwierdzania lub kwestionowania. Tak więc jest to niewątpliwie Porozumienie zawarte w celach biznesowych. Zamawiający w swoim stanowisku wskazywał na zgodność ustalonego sposobu zagospodarowania odpadów z przepisami Dyrektywy 2004/18/WE wskazując na przykładowy wyrok wydany przez TUE z dnia 18 czerwca 2020 roku złożony przez Korkein hallinto-oikeus - Finlandia) - postępowanie wszczęte przez Porin kaupunki (Sprawa C328/19). Izba dokonując analizy treści tego orzeczenia zwraca uwagę na fakt, iż sprawa dotyczyła nie zagospodarowania odpadów komunalnych, ale zwarcia porozumienia miedzy Gminami na zorganizowanie transportu autobusami niskopodłogowymi dla osób niepełnosprawnych zamieszkujących gminy ustalające treść Porozumienia. Tak, więc stan faktyczny spraw jest zupełnie inny od przedmiotowego postępowania. Jednakże odnosząc się do wywodzonych przez zamawiającego wniosków w tym zakresie wskazać należy, że zamówienia prowadzące do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych są udzielane zgodnie z zasadami określonymi w artykule 2 rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylającego rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70 (Dz.U. L 2007 z 3.12.2007,). Jednakże zamówienia prowadzące do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych określone w dyrektywach 2004/17/WE lub 2004/18/WE w zakresie autobusowego lub tramwajowego transportu pasażerskiego, są udzielane zgodnie z procedurami przewidzianymi w tych dyrektywach, o ile takie zamówienia nie są udzielane w formie koncesji na usługi zgodnie z definicją zawartą w tych dyrektywach. Przedmiotowe Porozumienie zostało zawarte w myśl fińskiego prawa zamówień publicznych - ustawa nr 348/2007 z dnia 30 marca 2007 r., która transponuje dyrektywę 2004/18, i stanowi, że ustawa ta nie ma zastosowania do zamówień, których podmiot zamawiający udziela podmiotowi odrębnemu od niego pod względem formalnym, niezależnemu od niego pod względem decyzyjnym, jeżeli sprawuje on nad nim, samodzielnie lub wspólnie z innymi podmiotami zamawiającymi, kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawuje on nad swoimi służbami, a ten odrębny podmiot wykonuje zasadniczą część swojej działalności na rzecz tych kontrolujących go podmiotów zamawiających. Wydając przedmiotowe orzeczeni TUE w motywie 70 wskazał, że w następstwie przekazania kompetencji w rozumieniu art. 4 ust. 2 TUE, zgodnie z jego wykładnią dokonaną w wyroku z dnia 21 grudnia 2016 r., Remondis (C-51/15, EU:C:2016:985), wymóg sprawowania kontroli nad podmiotem in house przez instytucję zamawiającą, której przekazano kompetencje, oraz przez pozostałe instytucje zamawiające, które zrzekły się wykonywania rozpatrywanych kompetencji, aby miał zastosowanie, wystarczy stwierdzić, że tzw. model gminy odpowiedzialnej' umożliwia gminom będącym stronami porozumienia opartego na tym modelu, pomimo faktu, że nie mają one udziałów w kapitale podmiotu in house, wywierać, podobnie jak gmina odpowiedzialna, decydujący wpływ zarówno na cele strategiczne, jak i ważne decyzje podmiotu będącego wykonawcą zamówienia, a tym samym sprawować nad nim skuteczną, strukturalną i funkcjonalną kontrolę (zob. analogicznie wyroki: z dnia 13 października 2005 r., Parking Brixen, C-458/03, EU:C:2005:605, pkt 65; z dnia 11 maja 2006 r., Carbotermo i Consorzio Alisei, C-340/04, EU:C:2006:308, pkt 36; z dnia 29 listopada 2012 r., Econord, C-182/11 i C-183/11, EU:C:2012:758, pkt 27; z dnia 8 maja 2014 r., Datenlotsen Informationssysteme, C-15/13, EU:C:2014:303, pkt 26). Tak, więc istnieje możliwość udzielenia zamówienia publicznego podmiotowi poza tą ustawą, jeżeli sprawuje on nad tym podmiotem, samodzielnie lub wspólnie z innymi podmiotami zamawiającymi, kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawuje on nad swoimi służbami. Taki stan faktyczny był podstawa do przyjęcia stanowiska Trybunału w wskazywanym orzeczenia, na które na str. 8 odpowiedzi na odwołanie powoływał się zamawiający. Jak widać jest to sytuacja zupełnie inna od sytuacji, jaka ma miejsce w Porozumieniu pomiędzy Gminami Ruja i Legnica, gdyż Gmina Ruja nie ma żadnego wpływu na kontrolę nad działalnością nad LPGK sp. z o.o. nie mówiąc już o tym, że taka kontrola nie odpowiada zakresowi jaką sprawuje Gmina Legnica. Zgodnie z ww. orzeczeniami Trybunału ma to być kontrola analogiczna do tej, jaką sprawuje on nad swoimi służbami. Nadto jak wynika z treści Porozumienia to Gmina Legnica ustala stawki wynagrodzenia dla LPGK sp. z o.o. i stawki te Gmina Ruja winna zaakceptować. Nie jest wiadomym, czy ustalane stawki za zagospodarowanie odpadów mają wprost odniesienie do kosztu ich zagospodarowania, czy też do całości działalności spółki, która na niektórych działalnościach może ponosić straty, co może zwiększać cenę za zagospodarowanie odpadów. Jak wynika ze strony internetowej LPGK sp. z o.o. prowadzi oprócz zagospodarowania odpadów 7 innych rodzajów działalności. W przedmiotowym postępowaniu wydawanie środków publicznych pozostaje poza jakimkolwiek trybem rynkowym, gdyż Gmina Legnica ustalając stawki za zagospodarowanie odpadów jest w tym zakresie samodzielna, a realizacja usługi następuje w trybie in house dla własnego podmiotu w którym ma 100% udziałów. Przechodząc do argumentacji zamawiającego, który stwierdził, że powoływanie się odwołującego na wynik kontroli Prezesa UZP oraz Uchwałę KIO o sygn. KIO-KD 41/18 nie może być odniesieniem w sprawie, gdyż dotyczyły one udzielenia zamówienia na odbiór odpadów komunalnych. Twierdzenia zamawiającego nie polegają na prawdzie, gdyż jak wynika z treści stanu faktycznego przywołanego w opinii „Wójt Gminy R. zawarł - bez stosowania przepisów ustawy Pzp - z wykonawcą (..^prowadzącym instalację do mechaniczno-biologicznego przetwarzania odpadów komunalnych w m. G,, posiadającą status regionalnej instalacji przetwarzania odpadów komunalnych, umowę nr 6/ZUK.ZO/2016, której przedmiotem jest zagospodarowanie odpadów komunalnych. Zgodnie z § 2 ust. 1 ww. umowy Zamawiający zobowiązał się do dostarczania wykonawcy odpady do zakładu unieszkodliwiania odpadów komunalnych i do zapłaty na rzecz wykonawcy wynagrodzenia za zagospodarowanie odpadów, a wykonawca zobowiązał się do zagospodarowania przekazanych mu odpadów”. Przywołując tezy z Uchwały KIO -KD 41-18 wskazać należy, że w sytuacji, gdy realizacja zadań zostaje przekazana podmiotowi niezależnemu organizacyjnie, gospodarczo i majątkowo od gminy, wówczas odbywa się to na zasadach ogólnych z wykorzystaniem cywilnoprawnej umowy, która jest podstawą powierzenia wykonywania gminnych zadań. Z treści art. 3 ust. 1 u.g.k. wynika, że wtedy konieczne jest uwzględnienie przepisów o finansach publicznych i przepisów o zamówieniach publicznych. Nadto podkreślić należy, że nieuprawnione jest wnioskowanie z przepisów ucpg o braku obowiązku stosowania ustawy Pzp do umów na zagospodarowanie odpadów komunalnych. Jakkolwiek ustawa ta w art. 6d ust. 1 nie wymienia samodzielnego postępowania na zagospodarowania odpadów to jednak nie sposób twierdzić, że przepis ten przesądza o wyłączeniu spod reżimu zamówień publicznych odpłatnych umów, których przedmiotem jest samo zagospodarowanie odpadów. Uznać należy, że w przedmiotowej sprawie wobec zamawiającego nie zostały spełnione przesłanki tzw. zamówienia in-house. Zauważenia wymaga, że w ustawie Pzp istnieją możliwości udzielenia - zlecenia zadania własnego innej Gminie w trybie i na zasadach określonych chociażby w art. 214 ust. 1 pkt 13 Pzp. Wskazać należy, że podobny do przedmiotowego był stan faktyczny w sprawie zakończonej orzeczeniem z dnia 26 sierpnia 2021 roku Sygn. akt: KIO 1987/21 w którym Izba uznała, że to nie ustawa o utrzymaniu czystości i porządku w gminach decyduje o zakresie przedmiotowym i podmiotowym stosowania ustawy Pzp. Ustawa Pzp zawiera samodzielny katalog określający, jakie podmioty i w jakiej sytuacji zobowiązane są do jej stosowania. Jeżeli spełnione są przesłanki podmiotowe, a jak wiadomo Zamawiający jest jednostką sektora finansów publicznych, i przesłanki przedmiotowe - czyli mamy do czynienia ze świadczeniem wypełniającym definicję usługi według ustawy Pzp i przekroczony został próg finansowy do stosowania regulacji, to obowiązkiem danego podmiotu jest zastosować regulacje ustawy Pzp. (...) Art. 6d ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach nie należy traktować, jako przepisu wyłączającego możliwość stosowania reguł ogólnych ustawy Pzp w odniesieniu do innych usług niż odbiór bądź też odbiór i zagospodarowanie.” Jednocześnie Izba na marginesie rozpatrywanej sprawy wskazuje, że niezależnie od nieprawidłowości postępowania zamawiającego to jednak wskazać należy także na ewentualne naruszenie przepisu art. 28 Pzp, gdyż do wartości szacowania należy przyjąć całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy. Reasumując powyższe podkreślić należy, że Izba uznała iż brak jest możliwości tzw. „uzdrowienia” postępowania poprzez nakazanie zmian treści SWZ. Nadto błąd w szacowaniu wartości skutkuje tym, że przy prawidłowym przyjęciu wartości postępowanie staje się postepowaniem unijnym i winno być ogłoszone w DUUE. Ponadto podkreślić należy, że udzielenie zamówienia na zagospodarowanie odpadów w trybie Porozumienia narusza zasady równego traktowania wykonawców. W sposób niemalże całkowity wyłącza udzielenie zamówienia na zasadach rynkowych. Argumentacja podniesiona przez zamawiającego to nic innego jak próba przy pomocy gry słów, stworzyć wrażenie, że ustawa o utrzymaniu czystości i porządku w gminach w art. 6d zawiera wyłączenie stosowania ustawy Pzp na zagospodarowanie odpadów. Zamawiający dopuścił się mogącego mieć wpływ na wynik postępowania naruszenia przepisów ustawy Pzp poprzez bezpodstawne wyłączenie stosowania ustawy Pzp na zagospodarowanie odpadów O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:............................. 23 …

…Sygn. akt: KIO 3151/20 POSTANOWIENIE z dnia 15 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 15 grudnia 2020 roku w Warszawie odwołania wniesionego w dniu 30 listopada 2020 roku przez wykonawcę ​SED-HUT Spółka Akcyjnaz siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Gospodarki Komunalnej „Bolesław” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, z siedziba w Bolesławiu orzeka: 1.Odrzuca odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego SED-HUT Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący:………………………… Sygn. akt: KIO 3151/20 Uzasadnie nie Zakład Gospodarki Komunalnej „Bolesław” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Ochrona fizyczna osób i mienia Zakładu Gospodarki Komunalnej "Bolesław” Sp. z o.o. w Bolesławiu, numer referencyjny 22/ZP/2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w dniu 23 października 2020 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 601453-N-2020. W dniu 23 listopada 2020 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ACTUS sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach i P.U. TOMBOR C. T. J. T. sp. j. z siedzibą w Katowicach. Na powyższą czynność w dniu 30 listopada 2020 r. wykonawca SED-HUT Spółka Akcyjna (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp” lub „Pzp”) w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum ACTUS sp. z o..o. w Katowicach (lider i P.U. TOMBOR C. T., J. T. sp. j. w Katowicach (partner), pomimo że Wykonawca ten podlegał wykluczeniu z uwagi na niespełnienie warunku określonego w pkt 3.7.7.i 3.7.8. SIW Z, czyli nie mógł gwarantować ulgi na PFORN, ani nie jest zakładem pracy chronionej, ani podmiotem, którego działalność, lub działalność wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, obejmuje społeczną i zawodową integrację osób będących członkami grup społecznie marginalizowanych; 2)art. 23 ust. 1 Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp i art. 83 § 1 kc i art. 58 § 1 kc poprzez brak przyjęcia, że w realiach niniejszego postępowania ubieganie się o wspólne wykonanie zamówienia przez w/w konsorcjum ma w istocie charakter pozorny i zmierza do obejścia ustawy, albowiem z wyjaśnień złożonych przez konsorcjum na żądanie Zamawiającego wynika, że w rzeczywistości umowę będzie wykonywał wyłącznie lider konsorcjum, co skłania do wniosku, że drugi jego uczestnik (partner) został „dobrany” do udziału w postępowaniu wyłącznie w celu wypełnienia kryteriów zapisanych w SIWZ, 3)art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 Pzp w zw. z art. 22 ust.1 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz.U. z 2020 r. poz.426 z późn.zm.) poprzez brak odrzucenia oferty w/w konsorcjum w sytuacji gdy jego oferta była sprzeczna z ustawą i wymaganiami postawionymi w SIW Z (pkt. 3.7.7. i 3.7.8. SIW Z), tj. sugerowała, że konsorcjum, które wspólnie ubiega się o udzielenie zamówienia może udzielić ulgi na PFRON, choć w realiach niniejszej sprawy nie jest pracodawcą, a jak wynika z powołanego przepisu ustawy o rehabilitacji, ulgi może udzielać wyłącznie pracodawca spełniający kwalifikowane warunki zatrudnienia osób niepełnosprawnych, zaś w/w konsorcjum nie jest (jak samo zadeklarowało) pracodawcą. Pracodawcą który wyłącznie ma prawo do udzielania w/w ulgi na PFRON jest lider konsorcjum, spółka ACTUS sp. z o.o. w Katowicach, a ponadto oferta ta została złożona przez podmiot podlegający wykluczeniu. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności podjętej w postępowaniu nr 22/ZP/2020; wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazanie wykluczenia z postępowania konsorcjum ACTUS sp. z o.o. i P.U. TOMBOR C. T., J. T. sp. j. w Katowicach oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy, a następnie dokonania ponownej oceny pozostałych ofert według kryteriów zawartych w SIWZ, 2)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym opłaty od odwołania i opłaty od pełnomocnictwa, a także kosztów zastępstwa prawnego przez adwokata według zestawienia kosztów przedstawionego na dalszym etapie postępowania, 3)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania - na okoliczności przytoczone w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący nie uzasadnił swojego interesu we wniesieniu odwołania. Podał natomiast, że na etapie poprzedzającym wybór najkorzystniejszej oferty, w trybie art. 181 ustawy Pzp, występował do Zamawiającego informując o stwierdzonych przez siebie uchybieniach. W ustawowym terminie żaden z wykonawców nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług ochrony fizycznej osób i mienia Zakładu Gospodarki Komunalnej "Bolesław” Sp. z o.o. w Bolesławiu, które zostały opisane przez Zamawiającego kodem CPV - 79710000-4 usługi ochroniarskie. Jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 3 grudnia 2020 r. wartość zamówienia wynosi 514 809,29 zł, co stanowi równowartość 120 854,00 euro, w tym wartość zamówień, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Oznacza to, iż przedmiotem zamówienia są usługi społeczne o wartości poniżej 750 000 euro. O zakwalifikowaniu zamówienia jako usług społecznych, stosownie do art. 138h ustawy Pzp, rozstrzyga bowiem przedmiot zamówienia i postanowienia m.in. załącznika nr XIV do Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, gdzie usługi o kodach CPV 79700000-1 do 79721000-4 są wymienione jako usługi społeczne. Stosownie do art. 138g ust. 1 ustawy Pzp, przepisy działu III rozdział 6 ustawy Pzp, stosuje się do zamówień na usługi społeczne, jeżeli wartość zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 750 000 euro. Zgodnie z art. 138l ustawy Pzp, który odnosi się, do postępowań o ww. wartości, postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi społeczne jest prowadzone m.in. z zastosowaniem przepisów działu VI ustawy Środki ochrony prawnej. Postępowań na usługi społeczne o wartości poniżej ww. progów dotyczy natomiast art. 138o ustawy Pzp, który w ust. 1 stanowi, iż zamawiający udzielający zamówienia na usługi społeczne o wartości poniżej kwot określonych w art. 138g ustawy Pzp, ma możliwość udzielenia zamówienia zgodnie z określoną przez siebie procedurą, stosując wymogi określone w art. 138o ust. 2-4 ustawy Pzp. Charakter i przebieg postępowania o udzielenie zamówienia na takie usługi jest w takim przypadku określany przez zamawiającego samodzielnie, przy uwzględnieniu m.in. ich specyfiki oraz własnych potrzeb. Przepisy art. 138o ust. 2-4 ustawy Pzp nakazują zamawiającemu jedynie prowadzenie postępowania ​ sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący, określają sposób publikacji w i​ minimalną treść ogłoszenia o zamówieniu oraz obowiązki w zakresie publikacji informacji o udzieleniu zamówienia. Procedura udzielania zamówień publicznych na usługi społeczne w oparciu o art. 138o ustawy Pzp jest tworzona przez zamawiającego, a nie ustawę Pzp. Z tego względu w takim przypadku brak jest podstaw do oceny przez Izbę czynności zamawiającego, ponieważ ocenie Izby mogą być poddane jedynie czynności i zaniechania zamawiającego, do których jest on zobowiązany na podstawie ustawy. Stosownie bowiem do art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Aby przyjąć, iż przysługuje odwołanie, z ustawy muszą zatem wynikać określone obowiązki dla zamawiającego. Ustawa Pzp, w odniesieniu do usług społecznych o wartości poniżej progów określonych w art. 138g ust. 1, nie zawiera postanowień przewidujących dla wykonawców możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej, nie przewiduje również odesłania do stosowania przepisów działu VI ustawy Pzp, tak jak to jest w przypadku zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi o wartościach przekraczających te kwoty. Uwzględniając powyższe, uznać należy, że wykonawcy uczestniczącemu w takim postępowaniu nie przysługuje odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. (…) (por. opinia UZP; www. uzp. gov.pl). Przedmiotowe odwołanie dotyczy czynności związanych z badaniem i oceną ofert oraz wyborem najkorzystniejszej oferty, które to czynności nie zostały podjęte przez Zamawiającego na podstawie procedur, do których był zobowiązany w ustawie Pzp, lecz na podstawie samodzielnie ustalonych procedur. Nie zmienia tego okoliczność, iż Zamawiający wskazał na przepisy ustawy Pzp, a określając wartość szacunkową zamówienia podał wielkość odnoszącą się do zamówień innych niż społeczne, skoro oznaczając przedmiot zamówienia, w tym według CPV, podał oznaczenie wskazujące na to, że przedmiotem zamówienia są usługi społeczne. Zauważenia również wymaga, że Odwołujący nie zarzuca Zamawiającemu naruszenia zasad określonych w art. 138 o ustawy Pzp ust. 2-4 ustawy Pzp, zaznacza natomiast, iż występował do Zamawiającego w trybie art. 181 ustawy Pzp, który stanowi: Wykonawca lub uczestnik konkursu może w terminie przewidzianym do wniesienia odwołania poinformować zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez niego lub zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie ustawy, na które nie przysługuje odwołanie na podstawie , co wskazuje, że zdawał sobie sprawę z braku uprawnienia do wniesienia odwołania w tym postępowaniu z powołaniem się na okoliczności sygnalizowane w piśmie z dnia 25 listopada 2020 r., a mimo to, podniósł je następnie w odwołaniu. Odwołanie podlega zatem odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Skład orzekający Izby podziela stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie zaprezentowane m.in. w postanowieniu z dnia 1 czerwca 2020 r. sygn. akt KIO 1102/20 i przywołanych w nim postanowieniach Izby oraz stanowisku doktryny Środki ochrony prawnej. W postępowaniu na usługi społeczne o wartości niższej niż kwoty określone w art.138g ust. 1 ZamPublU wykonawca nie ma możliwości skorzystania ze środków odwoławczych przewidzianych w Dziale VI ZamPublU (dr hab. Małgorzata Sieradzka, Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, Wydawnictwo C.H. Beck wydanie 1, Warszawa 2018, Komentarz do art. 138o PZP za pośrednictwem Legalis 11187289). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 ). Stosownie do powołanych przepisów, a także zgodnie z poglądem jednolicie prezentowanym w orzecznictwie Izby i Sądów Okręgowych, w przypadku odrzucenia odwołania, Odwołującego obciąża się całością wniesionego wpisu, zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania (por. przykładowo wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 22 listopada 2012 r., sygn. akt XII Ga 517/11). Izba nie uwzględniła wniosku pełnomocnika Odwołującego o zasądzenie kosztów z tytułu usługi prawnej – kompleksowego doradztwa, przygotowania dokumentacji i odwołania oraz zastępstwa prawnego przed KIO, z uwagi na powyższą zasadę odpowiedzialności za wynik postępowania. W ocenie Izby nie można uznać za przekonującą argumentacji profesjonalnego pełnomocnika występującego w sprawie, że działał w zaufaniu do postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w której zostało zamieszczone pouczenie o możliwości skorzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie Pzp. Z tej samej specyfikacji wynikało bowiem, że przedmiotem zamówienia są usługi o oznaczeniu CPV wskazującym, że są to usługi społeczne o wartości szacunkowej mniejszej niż 214 000 euro, a tym samym mniejszej niż 750 000 euro, ponadto na posiedzeniu, zostało wyjaśnione, że SIW Z w tym zakresie nie ulegała zmianie. Obecny na posiedzeniu pełnomocnik miał zatem wiedzę, iż do postępowania winny znaleźć zastosowanie przepisy dotyczące usług społecznych i skorzystać z przysługujących mu uprawnień, zwłaszcza w kontekście przywołanego powyżej pisma z dnia 25 listopada 2020 r. wystosowanego w trybie art. 181 ust. 1 ustawy Pzp. Zauważenia wymaga, iż stosownie do § 5 ust. 3 pkt 1 ww. rozporządzenia w przypadku odrzucenia odwołania Izba zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty, o których mowa w § 3 pkt 2, nie przewidując, także w § 5 ust. 4 rozporządzenia, innego rozstrzygnięcia o kosztach postępowania, jak tylko to, które uwzględnia zasadę, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Przewodniczący:………………………….. …

…Sygn. akt KIO 1670/19 WYROK z dnia 12 września 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 września 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 sierpnia 2019 r. przez wykonawcę: IURIDICO Legal & Financial Translations Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Uniwersytet im. Adama Mickiewicza w Poznaniu, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: W. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą W. S. Lingua Lab; M. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą M. S. Lingua Lab z siedzibą w Krakowie, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania w wysokości 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych i zero groszy) obciąża odwołującego IURIDICO Legal & Financial Translations Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych i zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący: ................................. Sygn. akt KIO 1670/19 UZASADNIENIE Uniwersytet im. Adama Mickiewicza w Poznaniu - dalej „zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi w zakresie tłumaczenia pisemnego dla Wydziału Studiów Edukacyjnych Uniwersytetu im. Adama Mickiewicza w Poznaniu, oznaczenie sprawy: ZP/1603/U/19 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Szacunkowa wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp”. W dniu 19 lipca 2019 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 573543-N-2019. W dniu 23 sierpnia 2019 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: W. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą W. S. Lingua Lab; M. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą M. S. Lingua Lab z siedzibą w Krakowie (dalej „Lingua Lab” lub „przystępujący”) oraz zamieścił informację o wyborze na swojej stronie internetowej. W dniu 28 sierpnia 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę: IURIDICO Legal & Financial Translations Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (dalej „odwołujący”). Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, wniósł odwołanie na czynność polegającą na wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty Lingua Lab i zaniechanie polegające na braku odrzucenia tej oferty w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego. Zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp: 1. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Lingua Lab pomimo, iż zawiera ona rażąco niską cenę; 2. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Lingua Lab pomimo, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 3. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, tj. przeprowadzenie postępowania oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 4. art. 23 ust. 2 w zw. z art. 26 ust. 3a ustawy Pzp, tj. wybór oferty Lingua Lab pomimo, iż wykonawcy wspólnie składający ofertę nie dokonali wyboru pełnomocnika i nie złożyli wraz z ofertą stosownego pełnomocnictwa, a zamawiający nie wezwał ich do uzupełnienia oferty w tym zakresie; oraz innych przepisów ustawy Pzp i innych przepisów powszechnie obowiązujących, ewentualnie wskazanych w treści uzasadnienia odwołania. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; przeprowadzenie ponownego badania oraz oceny ofert; odrzucenie oferty Lingua Lab zawierającej cenę rażąco niską i stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji; wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oraz przyznanie odwołującemu, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z §3 pkt 2) ppkt b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41, poz. 238) - tj. z dnia 7 maja 2018 r. (Dz.U. z 2018 r. poz. 972) kosztów poniesionych w związku z prowadzonym postępowaniem odwoławczym, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, w kwocie 3.600,00 zł oraz kosztów dojazdu na rozprawę, które zostaną potwierdzone poprzez przedłożenie na rozprawie stosownych rachunków. W dniu 28 sierpnia 2019 r. odwołujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł o uzupełnienie zarzutów i żądań odwołania z dnia 26 sierpnia 2019 r. (doręczonego 28 sierpnia 2019 r.) na czynność zamawiającego polegającą na wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty Lingua Lab i zaniechanie polegające na braku odrzucenia tej oferty. W piśmie tym zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Lingua Lab i brak uznania tej oferty za odrzuconą, wobec braku wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdz. V pkt 1.b.1 SIWZ tj. wykazania dysponowania co najmniej trzema osobami (wskazanymi w wykazie osób), które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, podane z imienia i nazwiska, które: posiadają wykształcenie wyższe o specjalności tłumaczeniowej, wykonały samodzielnie tłumaczenie z języka angielskiego na polski lub z języka polskiego na język angielski co najmniej jednej książki z dziedziny nauk społecznych oznaczoną numerem ISBN, wraz z podaniem w wykazie osób: pełnego tytułu książki w języku polskim, imienia i nazwiska autora oryginału, imienia i nazwiska autora przekładu, numeru ISBN, nazwy wydawnictwa. 2. względnie, w przypadku uznania przez Izbę, że spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdz. V pkt 1.b.1 SIWZ zostało przez Lingua Lab wykazane, zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z Rozdz. XIII pkt 2.2 SIWZ poprzez przyznanie Lingua Lab 42 pkt w kryterium „Kwalifikacje tłumaczy", podczas gdy treść wykazu osób złożonego przez tych wykonawców nie daje podstaw do przyznania jakichkolwiek punktów, wobec braku wykazania powyżej trzech osób, które wykonały samodzielnie tłumaczenie z języka angielskiego na polski lub z języka polskiego na język angielski co najmniej jednej książki z dziedziny nauk społecznych, oznaczonej numerem ISBN. W świetle powyższych zarzutów, w uzupełnieniu żądań określonych w odwołaniu z dnia 26 sierpnia 2019 r., wniósł o nakazanie zamawiającemu: wykluczenia Lingua Lab z postępowania i uznania tej oferty za odrzuconą wobec braku wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdz. V pkt 1.b.1 SIWZ, a w razie braku uwzględnienia przez Izbę zarzutów dotyczących istnienia podstaw do wykluczenia Lingua Lab lub istnienia podstaw do odrzucenia jego oferty, wobec braku przedstawienia wystarczających dowodów na obalenie domniemania złożenia oferty z rażąco niską ceną, wniósł alternatywnie o unieważnienie decyzji o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Lingua Lab, przeprowadzenie przez zamawiającego ponownego badania i oceny ofert w ramach przedmiotowego postępowania, nakazanie zamawiającemu skorygowania liczby punków przyznanych Lingua Lab w kryterium „Kwalifikacje tłumaczy” określonym w Rozdz. XIII pkt 2.2 SIWZ i przyznanie w tym kryterium 0 pkt wobec braku wykazania powyżej trzech osób, które wykonały samodzielnie tłumaczenie z języka angielskiego na polski lub z języka polskiego na język angielski co najmniej jednej książki z dziedziny nauk społecznych, oznaczonej numerem ISBN. Ponadto odwołujący zaznaczył, że w pozostałym zakresie w pełni podtrzymuje i popiera żądania, wnioski i zarzuty zawarte w odwołaniu z dnia 26 sierpnia 2019 r. Z ostrożności wskazał, że zarzuty objęte niniejszym pismem mógł złożyć dopiero w dodatkowym piśmie procesowym z uwagi na zwłokę ze strony zamawiającego w udostępnieniu wnioskowanych przez odwołującego dokumentów, a w szczególności wykazu osób, który złożony został przez Lingua Lab na wezwanie zamawiającego w ramach procedury odwróconej (art. 24aa ustawy Pzp). Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych i prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania. Wskazywał, że otwarcie ofert w niniejszym postępowaniu miało miejsce w dniu 9 sierpnia 2019 r. W informacji z otwarcia ofert zamawiający wskazał, iż zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę w wysokości 647 680,00 zł brutto oraz poinformował, iż przewiduje udzielanie zamówień, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt. 6 ustawy Pzp w wysokości do 50 % wartości zamówienia podstawowego tj. do kwoty 323 840,00 zł. brutto. W postępowaniu oferty złożyły dwa podmioty: odwołujący - w kwocie 557 436,00 zł brutto oraz przystępujący w kwocie 413 675,96 zł brutto. W dniu 12 sierpnia 2019 r. zamawiający wezwał Lingua Lab do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W wezwaniu wskazał, iż wykonawca winien jednoznacznie wykazać, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz dostarczyć wymagane dowody na potwierdzenie swoich twierdzeń, które miałyby uzasadnić zastosowaną przez niego cenę. Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, miał wziąć pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności w zakresie opisanym w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto zamawiający zaznaczył i podkreślił, iż wykonawca jest obowiązany do złożenia umotywowanych i szczegółowych wyjaśnień. Zamawiający wskazał również, iż zgodnie z przyjętym orzecznictwem, celem złożenia wyjaśnień jest umożliwienie zamawiającemu zweryfikowanie poprawności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny. Wyjaśnienia z tego powodu powinny być wyczerpujące, konkretne i przekonujące, ujawniające najważniejsze składniki cenotwórcze. W swoich wyjaśnieniach z dnia 13 sierpnia 2019 r. Lingua Lab wskazała, iż specjalizuje się w tłumaczeniach naukowych, które wykonuje w liczbie ponad tysiąca stron miesięcznie dla uczelni wyższych oraz jednostek badawczo-naukowych z całego kraju. Na potwierdzenie tego twierdzenia nie przedstawiono jednak żadnego dowodu. Następnie wykonawcy oznajmili, iż w okresie od października 2017 do grudnia 2018 dla Wydziału Studiów Edukacyjnych Uniwersytetu im. Adama Mickiewicza w Poznaniu realizowali analogiczny zakres tłumaczeń, a efekt ich pracy zamawiający, zdaniem przystępującego, ocenił jako bardzo pozytywny. Na tę okoliczność również nie złożono dowodu. W dalszej części wyjaśnień stwierdzono, że w związku z wyżej wspomnianym posiadanym doświadczeniem i liczbą zrealizowanych projektów tłumaczeń naukowych, zespół tłumaczy oraz korektorów, który został wyznaczony do potencjalnej realizacji tłumaczeń naukowych dla Wydziału Studiów Edukacyjnych Uniwersytetu im Adama Mickiewicza w Poznaniu, stanowią stali pracownicy. Mają oni ustalone korzystne warunki współpracy wynikające z jej regularnego charakteru (a nie tylko na potrzeby tego jednostkowego projektu) na poziomie pomiędzy 480,00 a 600,00 zł brutto za arkusz wydawniczy (przeważająca większość ok. kwoty 520,00 zł brutto/arkusz) tłumaczenia na język angielski wraz z naniesieniem poprawek po uwagach redaktora Wydawnictwa oraz wykonaniem dwukrotnej korekty językowej tłumaczenia. Pozwala to wykonawcy zaoferować korzystne warunki cenowe dla zamawiającego. Równocześnie długoletnia współpraca z tymi tłumaczami (przy równoczesnym spełnianiu wymogów stawianych tłumaczom w SIWZ), gwarantuje wysoki poziom jakościowy dostarczonych tłumaczeń. Jeśli chodzi o redakcję językowa, to wykonawca zatrudnia na etacie trzech redaktorów, którzy wykonują prace redaktorskie w ramach umowy o prace, stad ten koszt nie był przez Lingua Lab dodatkowo doliczany do oferty, gdyż praca redaktora jest wliczona w koszty stałe biura i nie ma potrzeby wkalkulowania jej w koszty zmienne, w szczególności projektu tłumaczeniowego na rzecz Uniwersytetu im. Adama Mickiewicza w Poznaniu. Zdaniem odwołującego należy stwierdzić, iż Lingua Lab nie wykazało, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Nie sprostało żądaniu sformułowanemu w wezwaniu zamawiającego, gdyż dane jakie przedstawiono w wyjaśnieniach nie pozwalają zamawiającemu na zweryfikowanie poprawności dokonanej kalkulacji ceny. W konsekwencji, wbrew wyraźnej dyspozycji zamawiającego zawartej w wezwaniu, wyjaśnienia nie są wyczerpujące, konkretne i przekonujące, oraz nie ujawniają najważniejszych składników cenotwórczych. W pierwszej kolejności odwołujący wskazał, iż Lingua Lab nie przedstawiła żadnych dowodów na poparcie swoich danych, wskutek czego wszystkie jej twierdzenia są gołosłowne i nie pozwalają na samodzielną weryfikację ich prawdziwości przez zamawiającego. Ponadto wyjaśnienia są bardzo ogólnikowe i lakoniczne, nie zawierają żadnych kalkulacji, ani składników cenotwórczych. Analizując poszczególne informacje zawarte w wyjaśnieniach należy wskazać, iż są one ponadto niejasne i nielogiczne. Lingua Lab podaje, iż zespół tłumaczy oraz korektorów, który został wyznaczony do potencjalnej realizacji tłumaczeń naukowych dla zamawiającego stanowią stali pracownicy wykonawcy a następnie wskazuje, iż mają oni ustalone korzystne warunki współpracy wynikające z jej regularnego charakteru. Powyższe informacje sugerują, iż tłumacze i korektorzy nie są pracownikami Lingua Lab, ale podwykonawcami. Te wątpliwości są tym bardziej uzasadnione, że w przypadku redaktorów językowych wyraźnie informuje, iż ci konkretni pracownicy są zatrudnieni na umowę o pracę. Ma to takie znaczenie, iż zamawiający zobowiązał wykonawców do przedstawienia podwykonawców oraz części zamówienia, które podwykonawcy będą wykonywać. W ofercie Lingua Lab oświadczyła, iż wykona zamówienie samodzielnie, co w świetle powyższych wyjaśnień należy uznać za wątpliwe. Wykonawca nie załączył żadnych umów z tłumaczami oraz korektorami, z których mogłyby wynikać kwoty podane w wyjaśnieniach. Niezależnie od tego, czy umowy byłyby umowami cywilnoprawnymi czy umowami o pracę, wykonawcy byli obowiązani je przedstawić. Bez przedstawienia umów nikt nie jest w stanie zweryfikować, czy podane kwoty mają jakiekolwiek odzwierciedlenie w rzeczywistości. To na wykonawcach spoczywał ciężar dowodu potwierdzenia wysokości cen jednostkowych wchodzących w skład ceny ofertowej. Odwołujący przytaczał w tym miejscu orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, która wielokrotnie wskazywała, że wyjaśnienia, złożone na wezwanie zamawiającego powinny być spójne, konkretne, rzetelne oraz poparte stosownymi dowodami (tak w wyroku z dnia 17 stycznia 2019 r.; sygn. akt KIO 2706/18) oraz zwracała uwagę, że obowiązek przedstawienia dowodów spoczywa na wykonawcy w każdej sytuacji powołania się na okoliczności, w przypadku których możliwe jest przedłożenie dowodów (tak w wyroku z dnia 17 grudnia 2018 r.; sygn. akt KIO 2520/18). Ponadto, w ocenie odwołującego, kwoty jakie podała Lingua Lab nie są konkretne. Wskazanie, że wynagrodzenia tłumaczy i korektorów wahają się między 480,00 a 600,00 zł. brutto za arkusz wydawniczy (przeważająca większość ok. kwoty 520,00 zł brutto/arkusz) oznacza, iż ani zamawiający, ani inni wykonawcy nie są w stanie zweryfikować ceny podanej w ofercie przez wykonawców. Brakuje jednoznaczności i konkretnej kwoty, która mogłaby stanowić podstawę obliczeń. Poza tym wynagrodzenie tłumaczy i korektorów jest jedyną, choć niekonkretną, wielkością pieniężną, brakuje wszystkich innych składników ceny ofertowej. Wykonawcy podali, iż zysk stanowi 30%, ale ta informacja jest również nieprecyzyjna, niepoparta jakąkolwiek kalkulacją. Ponadto, na osobny komentarz zasługuje informacja dotycząca kosztu redakcji językowej. Przystępujący wskazał, iż zatrudnia trzech redaktorów na umowę o pracę, jednakże nie wskazał kosztów ich wynagrodzenia, gdyż jego zdaniem praca redaktora jest wliczona w koszty stałe biura i nie ma potrzeby wkalkulowania jej w koszty zmienne. To stwierdzenie jest całkowicie nielogiczne. Każda praca wykonana w ramach zamówienia jest składnikiem jednostkowym ceny ofertowej. Zgodnie z ustawą Kodeks pracy standardowy czas pracy pracownika w miesiącu wynosi 160 godzin w średnio 5 dniowym tygodniu pracy. Każda z godzin pracy wchodzi zatem w skład wynagrodzenia i jest osobno wyceniona. Wykonawcy byli obowiązani wykazać wysokość tego wynagrodzenia, gdyż praca redaktorów językowych wchodzi w skład świadczenia jakie zamawiający otrzymuje od wykonawców. Lingua Lab obowiązana była zatem wykazać jaką część ceny ofertowej stanowi wynagrodzenie za pracę redaktorów językowych. Przyjęcie takiego założenia, jakie przedstawiono w wyjaśnieniach czyli, że wynagrodzenie redaktorów językowych nie powinno być wkalkulowane w cenę ofertową miałoby rację bytu tylko w takiej sytuacji, gdyby redaktorzy językowi nie wykonywali żadnych czynności. A tak przecież nie będzie. W tym kontekście oświadczenie, iż wynagrodzenie redaktorów językowych nie wchodzi w skład ceny ofertowej jest zatem świadomym zatajeniem tego składnika jednostkowego ceny ofertowej. W tym zakresie, tj. wynagrodzenia redaktorów językowych, nie podano żadnych danych, żadnej kalkulacji, ani nie załączono żadnych dowodów, w tym wypadku zanonimizowanych umów o pracę. Oprócz kosztów pracy tłumaczy, korektorów i redaktorów językowych nie podano również żadnych innych kosztów, np. kosztów ogólnych bieżącej działalności, kosztów biura i innych kosztów. Odwołujący podnosił, iż powoływanie się przez Lingua Lab przede wszystkim na doświadczenie zawodowe, które jego zdaniem pozwala na zaproponowanie wyjątkowo niskich cen jest niewystarczające, gdyż wszyscy z wykonawców składających oferty w tym postępowaniu są doświadczonymi biurami tłumaczeń, posiadającymi doświadczony personel. Nie jest to zatem okoliczność wyjątkowa, wyróżniająca Lingua Lab na tle swoich konkurentów. Powoływanie się wyłącznie na doświadczenie i podawanie niekonkretnych, ogólnikowych informacji, niepopartych nie tylko dowodami, ale nawet kalkulacją wyjaśniającą, jakie konkretne ceny jednostkowe składają się na cenę ofertową, nie może być uznane za wyjaśnienie rażąco niskiej ceny. Jednoznacznie wypowiedziała się na ten temat KIO w wyroku z dnia 15 października 2018 r.; sygn. akt KIO 1972/18. Tak też, zdaniem odwołującego, należy potraktować wyjaśnienia Lingua Lab z 13 sierpnia 2019 r. Jest to typowa beletrystyka, niepoparta żadnymi konkretnymi informacjami, kalkulacjami ani dowodami. W niniejszej sprawie zachodzi jeszcze jedna okoliczność, która zdaniem odwołującego dodatkowo powinna wpływać na wyjątkową transparentność wyjaśnień Lingua Lab w zakresie rażąco niskiej ceny. W swoich wyjaśnieniach przystępujący wskazał, iż w okresie od października 2017 do grudnia 2018 dla Wydziału Studiów Edukacyjnych Uniwersytetu im. Adama Mickiewicza w Poznaniu realizował analogiczny zakres tłumaczeń. W takiej sytuacji zamawiający powinien dochować szczególnej ostrożności i powziąć wszelkie możliwe środki, aby uniknąć wątpliwości, co do szczególnego traktowania tego konkretnego wykonawcy. Jeśli wykonawca ten świadczył już analogiczne usługi dla zamawiającego to nie powinien mieć jakichkolwiek trudności w przedstawieniu dowodów na poparcie wysokości swojej ceny ofertowej. Jeśli przedstawia tak bardzo lakoniczne i ogólnikowe wyjaśnienia, a zamawiający przyjmuje te wyjaśnienia, nie żąda dodatkowych wyjaśnień, i wybiera ofertę tego wykonawcy, to zachodzą bardzo poważne wątpliwości co do tego, czy zamawiający traktuje wszystkich wykonawców w taki sam sposób. Dodatkowym czynnikiem wzbudzającym wątpliwości jest to, że w dniu otwarcia ofert zamawiający poinformował, iż przewiduje udzielanie zamówień, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt. 6 ustawy Pzp w wysokości do 50 % wartości zamówienia podstawowego tj. do kwoty 323 840,00 zł. brutto. W takim ujęciu można powziąć poważne wątpliwości czy Lingua Lab nie otrzyma dodatkowych zamówień w takiej kwocie, aby zrekompensować ewentualną stratę na cenie ofertowej. W tym kontekście dodatkowe wątpliwości stanowi fakt, iż Lingua Lab, zgodnie z treścią ich wyjaśnień, świadomie nie skróciła terminu realizacji tłumaczenia, mimo iż zamawiający przewidział z tego tytułu dodatkowe punkty. Takie zachowanie, w bardzo konkurencyjnej branży, może świadczyć o wielkiej pewności siebie i przeświadczeniu, że zaproponowana cena będzie najniższa i oferta zostanie wybrana. Zdaniem odwołującego, złożenie oferty przez Lingua Lab stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący podkreślił również, że w okolicznościach niniejszej sprawy nie występują przesłanki do ponownego wezwania Lingua Lab do złożenia lub uzupełnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W przypadku art. 90 ust. 3 ustawy Pzp nie chodzi o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz takich, które w sposób niebudzący wątpliwości pozwalają na ocenę oferty pod względem zaoferowania rażąco niskiej ceny. Zamawiający może wezwać ponownie do złożenia wyjaśnień tylko tego wykonawcę, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, a nie takiego który, uchylając się od udzielenia szczegółowych informacji i przedstawienia dowodów, złożył wyjaśnienia w sposób zdawkowy i ogólnikowy (tak w wyroku z dnia 13 października 2014 r.; sygn. akt KIO 2025/14). W tym miejscu wskazał również, że choć przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie zawiera ograniczenia co do jednokrotnego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, to zgodnie z jednolitą linią orzeczniczą przyjmuje się, że biorąc pod uwagę, iż wezwanie kierowane jest do profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego, wobec którego stosowany jest miernik podwyższonej staranności (art. 355 § 2 kodeksu cywilnego), a także mając na uwadze zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp), wezwanie w przedmiocie rażąco niskiej ceny należy, co do zasady, kierować do wykonawcy jednokrotnie. Powtórne wezwanie jest możliwe, jeśli złożone wyjaśnienia rodzą u zamawiającego kolejne wątpliwości, na przykład gdy treść wyjaśnień jest niejasna dla zamawiającego i oczekuje on doprecyzowania niektórych tylko kwestii. Stanowczo należy jednak podkreślić, że nie jest rolą zamawiającego przejęcie od wykonawcy inicjatywy w wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny i kierowanie wezwań „do skutku". Kolejne wezwania do wyjaśnienia tego samego zakresu informacji, przy niestarannej postawie wykonawcy, uznać należy za dokonywane z naruszeniem art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Innymi słowy, brak rzetelności i staranności po stronie wykonawcy nie może uzasadniać kierowania do niego kolejnych wezwań w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Z powyższego płynie jednoznaczny wniosek, że wykonawca, który nie sprosta obowiązkowi wyrażonemu w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp musi liczyć się z negatywnymi konsekwencjami w postaci odrzucenia jego oferty. Wyjaśnienia złożone przez Lingua Lab są nierzetelne, niestaranne, ogólnikowe i niepoparte jakimikolwiek dowodami lub wyliczeniami. Dlatego też brak jest podstaw do dalszych wezwań czy składania uzupełnień, a oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu. Niezależnie od powyższego odwołujący zwrócił uwagę, iż oferta przystępującego była niekompletna, gdyż nie zawierała pełnomocnictwa dla pełnomocnika reprezentującego wykonawców wspólnie składających ofertę. Przedsiębiorców prowadzących działalność w formie spółki cywilnej, na gruncie ustawy Pzp należy traktować jako wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Obowiązkiem wspólników spółki cywilnej, wynikającym z art. 23 ust. 2 ustawy Pzp, jest ustanowienie pełnomocnika do reprezentowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Powyższy przepis jest przepisem bezwzględnie obowiązującym, oferta wykonawców winna być uzupełniona o ten dokument. Zgodnie z opinią komentatorów „O ile w przypadku konsorcjum takie pełnomocnictwo w praktyce obrotu gospodarczego funkcjonowało najczęściej poprzez przekazanie stosownych uprawnień tzw. liderowi konsorcjum, o tyle w spółkach cywilnych zwyczaju takiego nie wypracowano. Przesądzał z reguły przepis art. 865 KC, uprawniający każdego wspólnika do prowadzenia spraw spółki. W obecnym stanie prawnym przepis ten jednak może nie być wystarczający i wymagane jest wyraźne ustanowienie pełnomocnika. Nieustanowienie pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie stanowi podstawę do wezwania o uzupełnienie na podstawie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp”. (Komentarz Pieróg 2019, wyd. 15). W zakresie w jakim odwołujący podnosił zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Lingua Lab i brak uznania tej oferty za odrzuconą, wobec braku wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdz. V pkt 1.b.1 SIWZ argumentował, że zgodnie z treścią Rozdz. V pkt 1.b.1 SIWZ w postępowaniu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, w tym warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej: „Wykonawca winien dysponować co najmniej trzema osobami (wskazanymi w wykazie osób), które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, podane z imienia i nazwiska, które: posiadają wykształcenie wyższe o specjalności tłumaczeniowej; wykonały samodzielnie tłumaczenie z języka angielskiego na polski lub z języka polskiego na język angielski co najmniej jednej książki z dziedziny nauk społecznych, oznaczoną numerem ISBN, wraz z podaniem w wykazie osób: pełnego tytułu książki w języku polskim, imienia i nazwiska autora oryginału, imienia i nazwiska autora przekładu, numeru ISBN, nazwy wydawnictwa. Zamawiający w SIWZ wyraźnie wskazał, że warunek wykonania samodzielnego tłumaczenia co najmniej jednej książki w odpowiedniej kombinacji językowej odnosi się do książek z dziedziny nauk społecznych. Obowiązująca klasyfikacja dziedzin nauki i dyscyplin naukowych oraz dyscyplin artystycznych została ustalona w rozporządzeniu Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego z dnia 20 września 2018 r. w sprawie dziedzin nauki i dyscyplin naukowych oraz dyscyplin artystycznych (Dz. U. poz. 1818) jako akt wykonawczy do art. 5 ust. 3 ustawy z dnia 20 lipca 2018 r. - Prawo o szkolnictwie wyższym i nauce (Dz. U. poz. 1668). Klasyfikacja ta wyraźnie wskazuje jakie dyscypliny naukowe wchodzą w zakres dziedziny nauk społecznych. Są to: ekonomia i finanse, geografia społecznoekonomiczna i gospodarka przestrzenna, nauki o bezpieczeństwie, nauki o komunikacji społecznej i mediach, nauki o polityce i administracji, nauki o zarządzaniu i jakości, nauki prawne, nauki socjologiczne, pedagogika, prawo kanoniczne, psychologia. Do dziedziny nauk humanistycznych zaliczają się natomiast następujące dyscypliny naukowe: archeologia, filozofia, historia, językoznawstwo, literaturoznawstwo, nauki o kulturze i religii, nauki o sztuce. Wykonawca Lingua Lab w wykazie osób wykazał dziewięć osób, wskazał dziedziny nauki i tytuły książek. Zamawiający powinien ocenić wykaz osób pod kątem spełnienia warunków udziału w postepowaniu, w tym dziedziny w jakiej zostało wykazane doświadczenie tłumacza. Zważając, że dziedzina nauk społecznych i dziedzina nauk humanistycznych są osobnymi dziedzinami nauki o różnych zakresach treściowych, zamawiający nie dokonał właściwej oceny spełnienia warunków postępowania przez Lingua Lab. Należy zwrócić uwagę, że Lingua Lab w złożonym wykazie rozróżnia nauki społeczne od nauk humanistycznych, a zamawiający jako uczelnia państwowa również powinien posiadać wiedzę w tym zakresie. Zamawiający powinien był ocenić, czy osoby wskazane przez Lingua Lab w wykazie osób, które będą realizować zamówienie, spełniają warunki wskazane w Rozdz. V pkt 1.b.1 SIWZ. Zgodnie z wykazem przedstawionym przez Lingua Lab siedmiu z dziewięciu tłumaczy wykonało tłumaczenia z zakresu nauk humanistycznych, a nie społecznych. Część z wyżej wymienionych publikacji bezpośrednio odnosi się do dyscyplin naukowych takich jak historia lub nauki o kulturze i religii. W ocenie odwołującego tylko jeden z wymienionych tłumaczy spełnia warunki wskazane w Rozdz. V pkt 1.b.1 SIWZ, tj. tłumaczenie książki z zakresu nauk społecznych, pt. The European Union: origins, structure, aquis. Jako publikacja z zakresu nauk społecznych i humanistycznych została wskazana książka pt. Inkwizycja hiszpańska, która jednak wydaje się być książką z dyscypliny historii, a więc dziedziny nauk humanistycznych. Co do pozostałych publikacji - wykonawca sam wskazał, że są to publikacje z zakresu nauk humanistycznych, co potwierdzają również dyscypliny naukowe, których dotyczą wykazane tytuły. Biorąc pod uwagę, że wykonawca winien dysponować co najmniej trzema osobami (wskazanymi w wykazie osób), które spełniają wskazane w pkt V.1.b SIWZ warunki, należy uznać, że Lingua Lab nie wykazała spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a w związku z tym podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Względnie, w przypadku uznania przez Izbę, że spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdz. V pkt 1.b.1 SIWZ zostało wykazane, należy uznać, że zamawiający dokonał czynności niezgodnej z SIWZ poprzez przyznanie Lingua Lab 42 pkt w kryterium .„Kwalifikacje tłumaczy”, podczas gdy treść wykazu osób złożonego przez tych wykonawców nie daje podstaw do przyznania jakichkolwiek punktów wobec braku wykazania powyżej trzech osób, które wykonały samodzielnie tłumaczenie z języka angielskiego na polski lub z języka polskiego na język angielski co najmniej jednej książki z dziedziny nauk społecznych, oznaczonej numerem ISBN. Zamawiający, w dniu 26 sierpnia 2019 r. poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania. W dniu 28 sierpnia 2019 r., wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: W. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą W. S. Lingua Lab; M. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą M. S. Lingua Lab z siedzibą w Krakowie zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Zamawiający w dniu 6 września 2019 r., działając w oparciu o przepis art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, przed otwarciem rozprawy wyznaczonej na dzień 11 września 2019 r., złożył odpowiedź na odwołanie i oświadczył, że uwzględnia wszystkie zarzuty zawarte w treści odwołania. Postanowieniem z dnia 6 września 2019 r. Izba wezwała przystępującego do złożenia sprzeciwu, w terminie 3 dni od doręczenia wezwania. Pismem z 9 września 2019 r., złożonym do akta sprawy w formie mailowej oraz pisemnej, Lingua Lab złożył sprzeciw wobec uwzględnienia w całości przez zamawiającego zarzutów odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ, ofertą przystępującego, korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy zamawiającym i przystępującym, po zapoznaniu się z odwołaniem, stanowiskiem odwołującego złożonym w formie pisemnej, pismami procesowymi złożonymi przez przystępującego, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania odwoławczego, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o udzielenie zamówienia. W przypadku uwzględnienia odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą, unieważniona zostanie decyzja o wyborze oferty Lingua Lab i dojdzie do powtórnego badania ofert, odrzucenia oferty Lingua Lab a oferta odwołującego zostanie uznana jako najkorzystniejszej w świetle kryteriów oceny ofert przyjętych w niniejszym postępowaniu. Do postępowania odwoławczego przystąpili, po stronie zamawiającego, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: W. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą W. S. Lingua Lab; M. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą M. S. Lingua Lab z siedzibą w Krakowie. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron Izba postanowiła dopuścić zgłaszającego przystąpienie wykonawcę do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika postępowania odwoławczego. Izba oddaliła wniosek odwołującego o niedopuszczenie przystępującego do udziału w postępowaniu odwoławczym. W trakcie posiedzenia odwołujący podniósł, że przystępujący nie może zostać dopuszczony do udziału w postępowaniu odwoławczym na skutek tego, że załączone do przystąpienia pełnomocnictwo z dnia 28 sierpnia 2019 r., dla osoby reprezentującej wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jest wadliwe. Podnosił, że upoważnienie dla pełnomocnika zawiera sformułowanie, iż upoważnia się do reprezentowania wykonawcy Lingua Lab S.C. Tymczasem spółka cywilna nie jest podmiotem, który może upoważnić do reprezentowania w swoim imieniu innej osoby fizycznej, upoważnienia takiego mogą udzielić osoby - wspólnicy spółki cywilnej. Pełnomocnictwo takie winno być podpisane, oraz z treści pełnomocnictwa winno wynikać, że zostało udzielone przez członków konsorcjum - osoby prowadzące działalność gospodarczą. Izba w tym zakresie uznała, że pełnomocnictwo, udzielone osobie trzeciej, do reprezentowania w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą, zostało udzielone prawidłowo. Z treści pełnomocnictwa wynika, że pełnomocnik reprezentuje wspólników spółki cywilnej - osoby prowadzące działalność gospodarczą. Osoby te zostały wymienione w treści pełnomocnictwa i złożyły pod nim swoje podpisy. Obydwie te osoby prowadzą działalność gospodarczą pod tym samym adresem, zaś wskazanie w treści pełnomocnictwa numeru NIP spółki cywilnej, a nie wspólników spółki pozostaje bez znaczenia dla skuteczności udzielonego pełnomocnictwa. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z Rozdziałem III SIWZ jest usługa w zakresie tłumaczenia pisemnego dla Wydziału Studiów Edukacyjnych Uniwersytetu im. Adama Mickiewicza w Poznaniu. Ponadto Izba ustaliła, że w Rozdziale V SIWZ zamawiający opisał warunki udziału w postępowaniu wskazując, że mogą w nim wziąć udział wykonawcy, którzy spełniają następujący warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej: wykonawca winien dysponować co najmniej trzema osobami (wskazanymi w wykazie osób), które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, podane z imienia i nazwiska, które: posiadają wykształcenie wyższe o specjalności tłumaczeniowej; wykonały samodzielnie tłumaczenie z języka angielskiego na polski lub z języka polskiego na język angielski co najmniej jednej książki z dziedziny nauk społecznych, oznaczoną numerem ISBN, wraz z podaniem w wykazie osób: pełnego tytułu książki w języku polskim, imienia i nazwiska autora oryginału, imienia i nazwiska autora przekładu, numeru ISBN, nazwy wydawnictwa. Zamawiający zastrzegł, że wykonawca zobowiązany jest przeznaczyć do realizacji zamówienia niezbędną liczbę osób posiadających kwalifikacje określone w pkt. 5 Załącznika A do SIWZ, z których co najmniej jedna posiadać będzie kwalifikacje określone w niniejszym warunku udziału w postępowaniu. Ponadto w rozdziale VI - wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia zamawiający poinformował, że na podstawie art. 24aa ustawy Pzp najpierw dokona oceny ofert a następnie zbada czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu. Dalej zaznaczył, że zamawiający przed udzieleniem zamówienia, wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów, wymieniając między innymi wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego - załącznik nr 4 do SIWZ. Izba ustaliła również, że w Rozdziale XIII opisano kryteria, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wskazując wagi tych kryteriów i opisując sposób oceny ofert. Zamawiający przewidział, że będzie oceniał oferty według następujących kryteriów: C - cena brutto oferty - 49%; K - Kwalifikacje tłumaczy - 42%; T - Termin realizacji zamówienia częściowego - 5%; F - Termin płatności faktury - 4%. W zakresie kryterium kwalifikacje tłumaczy ocena miała być dokonywana na postawie oświadczenia w formularzu ofertowym dot. ilości osób i wykazu osób. Punkty w tym kryterium miały być przyznawane w następujący sposób: dysponowanie 3 osobą spełniającą warunek udziału w postepowaniu, o którym mowa w pkt. V.1.b SIWZ - 0 pkt; dysponowanie 4 osobami spełniającymi warunki udziału w postepowaniu, o którym mowa w pkt. V.1.b SIWZ - 14 pkt.; dysponowanie 5 osobami spełniającymi warunki udziału w postepowaniu, o którym mowa w pkt. V.1.b SIWZ - 28 pkt.; dysponowanie 6 osobami spełniającymi warunki udziału w postepowaniu, o którym mowa w pkt. V.1.b SIWZ - 42 pkt. Zamawiający zaznaczył, że dokona oceny przedmiotowego kryterium na podstawie wykazu osób (ten sam dokument, który służyć będzie do oceny warunku udziału w postępowaniu, w zakresie potencjału osobowego). W formularzu oferty wykonawca wskazuje imię i nazwisko osób wyznaczonych do realizacji zamówienia a w wykazie osób - informacje dot. kwalifikacji tych osób. Izba ustaliła ponadto, że w postępowaniu zostały złożone dwie oferty: odwołującego w kwocie 557 436,00 zł brutto oraz przystępującego w kwocie 413 675,96 zł brutto. Zamawiający w informacji z otwarcia ofert wskazał, iż zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę w wysokości 647 680,00 zł brutto, oraz poinformował, iż przewiduje udzielanie zamówień, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt. 6 ustawy Pzp w wysokości do 50 % wartości zamówienia podstawowego tj. do kwoty 323 840,00 zł. brutto. W dniu 12 sierpnia 2019 r. zamawiający wezwał Lingua Lab do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W wezwaniu wskazał, iż cena oferty przystępującego jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia, powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Zamawiający prosił o wyjaśnienie czy przy dokonywaniu ustalenia ceny oferty wykonawca uwzględnił wszystkie zapisy SIWZ dotyczące opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, miał wziąć pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności w zakresie opisanym w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Dalej zaznaczył, że wykonawca powinien jednoznacznie wykazać, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz dostarczyć wymagane dowody na potwierdzenie swoich twierdzeń. Zwrócił uwagę, że wyjaśnienia winny być umotywowane i szczegółowe i ujawniać najważniejsze składniki cenotwórcze. Termin na złożenie wyjaśnień wyznaczono na dzień 14 sierpnia 2019 r. Lingua Lab złożyła wyjaśnienia pismem z 13 sierpnia 2019 r. wskazując, iż specjalizuje się w tłumaczeniach naukowych, które wykonuje w liczbie ponad tysiąca stron miesięcznie dla uczelni wyższych oraz jednostek badawczo-naukowych z całego kraju. Następnie przystępujący zwrócił uwagę, iż w okresie od października 2017 do grudnia 2018 dla Wydziału Studiów Edukacyjnych Uniwersytetu im. Adama Mickiewicza w Poznaniu realizował analogiczny zakres tłumaczeń, a efekt tej pracy zamawiający, zdaniem przystępującego, ocenił jako bardzo pozytywny. W dalszej części wyjaśnień stwierdził, że w związku z wyżej wspomnianym posiadanym doświadczeniem i liczbą zrealizowanych projektów tłumaczeń naukowych, zespół tłumaczy oraz korektorów, który został wyznaczony do potencjalnej realizacji tłumaczeń naukowych dla Wydziału Studiów Edukacyjnych Uniwersytetu im Adama Mickiewicza w Poznaniu, stanowią stali pracownicy. Mają oni ustalone korzystne warunki współpracy wynikające z jej regularnego charakteru (a nie tylko na potrzeby tego jednostkowego projektu) na poziomie pomiędzy 480,00 a 600,00 zł brutto za arkusz wydawniczy (przeważająca większość ok. kwoty 520,00 zł brutto/arkusz) tłumaczenia na język angielski wraz z naniesieniem poprawek po uwagach redaktora Wydawnictwa oraz wykonaniem dwukrotnej korekty językowej tłumaczenia. Pozwala to wykonawcy zaoferować korzystne warunki cenowe dla zamawiającego. Równocześnie długoletnia współpraca z tymi tłumaczami (przy równoczesnym spełnianiu wymogów stawianych tłumaczom w SIWZ), gwarantuje wysoki poziom jakościowy dostarczonych tłumaczeń. Jeśli chodzi o redakcję językowa, to wykonawca zatrudnia na etacie trzech redaktorów, którzy wykonują prace redaktorskie w ramach umowy o prace, stad ten koszt nie był przez wykonawcę dodatkowo doliczany do oferty, gdyż praca redaktora jest wliczona w koszty stałe biura i nie ma potrzeby wkalkulowania jej w koszty zmienne, w szczególności projektu tłumaczeniowego na rzecz Uniwersytetu im. Adama Mickiewicza w Poznaniu. Izba ustaliła także, że zamawiający wezwał przystępującego do złożenia wykazu osób, na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w SIWZ. Lingua Lab w wykazie osób wskazał następujące osoby, dziedziny nauki i tytuły książek: (i) Joanna Piętka Czech, tłumaczenie książki z zakresu nauk społecznych, tytuł książki: The European Union: origins, structure, aquis; (ii) Caryl Swift, tłumaczenie książki z zakresu nauk humanistycznych, tytuł książki: 1000 muzeów w Polsce; (iii) Maciej Piątek, tłumaczenie książki z zakresu nauk społecznych oraz humanistycznych, tytuł książki: Inkwizycja hiszpańska; (iv) Maciej Zombiert, tłumaczenie książki z zakresu nauk humanistycznych, tytuł książki: Obrona psychiczna dla początkujących; (v) Łukasz Kiczko, tłumaczenie książki z zakresu nauk humanistycznych, tytuł książki: Historia kolekcji rękopisów z byłej Pruskiej Biblioteki Państwowej w Berlinie, przechowywanych w Bibliotece Jagiellońskiej w Krakowie - studium ogólne; (vi) Kamil Budziarz, tłumaczenie książki z zakresu nauk humanistycznych, tytuł książki: Niemiecki obóz w Ptaszowie 1942-1945. Przewodnik historyczny; (vii) Magdalena Kunz, tłumaczenie książki z zakresu nauk humanistycznych, tytuł książki: Teoria społeczna a religia; (viii) Agnieszka Jagodzińska, tłumaczenie książki z zakresu nauk humanistycznych, tytuł książki: Jak pisać historię żydowską ?; (ix) Janusz Dołęga, tłumaczenie książki z zakresu nauk humanistycznych, tytuł książki: Poland Germany 1945-2007. From Confrontation to Cooperation and Partnership in Europe. Zamawiający dokonał oceny złożonych w postępowaniu ofert, przyznając przystępującemu w kryterium kwalifikacje tłumaczy 42 pkt. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła co następuje Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W zakresie w jakim odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Lingua Lab pomimo, iż zawiera ona rażąco niską cenę; art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców Lingua Lab pomimo, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, tj. przeprowadzenie postępowania oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - Izba uznała podniesione zarzuty za niezasadne. W kontekście podnoszonych zarzutów konieczne jest, na wstępie, zdefiniowanie pojęcia rażąco niskiej ceny. Przede wszystkim wskazać tu należy na brzmienie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, który odnosi zaoferowaną cenę do wartości przedmiotu zamówienia - ma to być cena „rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia". Tym samym to realna, rynkowa wartość danego zamówienia jest punktem odniesienia dla oceny i ustalenia ceny tego typu. Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego rzeczywistej wartości, a różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. W orzecznictwie podkreśla się, że punktem odniesienia dla określenia rażąco niskiej ceny są przede wszystkim: wartość przedmiotu zamówienia, ceny zaproponowane w innych ofertach, złożonych w postępowaniu oraz wiedza, doświadczenie życiowe i rozeznanie warunków rynkowych jakimi dysponują członkowie komisji przetargowej zamawiającego (tak min. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 9 kwietnia sygn. akt: IV Ca 1299/09). A zatem za cenę rażąco niską uznać należy cenę, która jest nierealistyczna, nieadekwatna do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakłada wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, a więc nie występuje na danym rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno - organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Z kolei ustalenia, że dana cena nie jest ceną rażąco niską, dokonuje zamawiający, najpierw poprzez obligatoryjne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień oraz dowodów (art. 90 ust. 1 ustawy Pzp), a następnie poprzez ocenę złożonych wyjaśnień. Procedura badania i ustalania ceny rażąco niskiej przebiega więc w taki sposób, że zamawiający musi na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp umożliwić wykonawcy wykazanie okoliczności, iż zaoferowana przez niego cena jest ceną realną. Następnie zaś na wykonawcy, zgodnie zaś z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Nie ulega wątpliwości, że przy ocenie samych wyjaśnień uwzględniać należy treść wezwania skierowanego do wykonawcy. Jeśli zatem zamawiający sformułuje swoje wezwanie w sposób ogólnikowy, nie precyzując jakie elementy winien zawrzeć wykonawca w swoich wyjaśnieniach, nie może oczekiwać określonego sposobu prezentacji przekazanych informacji czy stopnia szczegółowości wyliczeń. Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp stanowi jedynie, że zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę czynniki wpływające na wartość ceny zaoferowanej przez wykonawcę w tym m.in. oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy, koszty pracy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Zatem, rolą zamawiającego jest ustalenie i weryfikacja czy czynniki wskazane przez wykonawcę w ramach wyjaśnień rzeczywiście istnieją, mogą być osiągnięte w ramach realiów rynkowych i na podstawie jakich założeń wykonawca zakłada realność wystąpienia tych szczególnych czynników i sprzyjających okoliczności. Treść normy art. 90 ust. 2 nie pozostawia wątpliwości, że to na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień spoczywa obowiązek wykazania, czy możliwe i reale jest wykonanie zamówienia za określoną w ofercie cenę. Z racji tego, że celem wyjaśnień jest wzruszenie przyjętego domniemania, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską, wyjaśnienia takie muszą być konkretne, wyczerpujące i uzasadniające realność dokonanej przez wykonawcę kalkulacji. Nie ulega także wątpliwości, iż badanie ceny i ewentualne jej uznanie za rażąco niską musi być dokonywane w odniesieniu do danego przedmiotu zamówienia, albowiem to z opisu dokonanego przez zamawiającego wynika jakie czynności muszą zostać przez wykonawcę zrealizowane w ramach danego zamówienia, a szczegółowość złożonych wyjaśnień zależy od stopnia złożoności danego zamówienia i ilości czynności, które są konieczne do wykonania. Zauważenia wymaga również, że w ramach postępowania odwoławczego Izba ocenia jedynie prawidłowość czynności zamawiającego w postępowaniu, a nie samą cenę oferty. Weryfikacji podlega zatem sama czynność wezwania do złożenia wyjaśnień, ocena przez zamawiającego tych wyjaśnień, a następnie prawidłowość decyzji co do odrzucenia lub nie, złożonej przez wykonawcę oferty. Przekładając powyższe rozważania na realia rozpoznawanej sprawy należy w pierwszej kolejności zauważyć, że przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca na wykonywaniu tłumaczeń naukowych. Specyfika tego rodzaju tłumaczeń, na co zwracał uwagę przystępujący, polega na tym, że istotnym jest posiadanie doświadczenia w realizacji tego typu usług (z uwagi na stosowane słownictwo z tematyki humanistycznej, ścisłej, technicznej, medycznej czy sztuki) oraz fakt dysponowania stałym i sprawdzonym zespołem tłumaczy, posiadającym doświadczenie w ich realizacji. Dla tego rodzaju zamówień okoliczność specjalizowania się w określonym rodzaju tłumaczeń ma niewątpliwie znaczenie dla sposobu kalkulacji ceny ofertowej. Na kwestię tą zwracał uwagę przystępujący w swoich wyjaśnieniach. Kolejny element, na który należy zwrócić uwagę, jest fakt że na cenę ofertową w tym przypadku, inaczej niż to ma miejsce przy realizacji skomplikowanych robót budowalnych czy złożonych dostaw, mają wpływ przede wszystkim koszty zatrudnienia tłumaczy. Przystępujący, udzielając wyjaśnień podnosił, że stawki tłumaczy są dla niego korzystne z uwagi na regularny charakter współpracy. W rezultacie pozwala to Lingua Lab na określenie ich na poziomie pomiędzy 480,00 a 600,00 zł brutto za arkusz wydawniczy (przy czym przeważająca większość ok. kwoty 520,00 zł brutto/arkusz). Cena ta obejmuje wykonanie tłumaczenia na język angielski wraz z naniesieniem poprawek po uwagach redaktora Wydawnictwa oraz wykonaniem dwukrotnej korekty językowej tłumaczenia a więc wszystkie czynności składające się na przedmiotową usługę. Tym samym, w ocenie Izby, wykonawca podał najistotniejsze składniki, jakie związane są z realizacją przedmiotowego zlecenia dla zamawiającego. Należy zauważyć, że zarzuty odwołującego sprowadzały się do twierdzenia, że sposób prezentacji danych przez przystępującego jest zbyt lakoniczny, co w rezultacie prowadzi do uznania, że wyjaśnienia o dużym stopniu ogólności należy traktować tak, jakby nie zostały w ogóle złożone. Izba zgadza się z odwołującym który twierdzi, że ponieważ celem wyjaśnień jest wzruszenie przyjętego domniemania, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską, wyjaśnienia takie muszą być konkretne, wyczerpujące i uzasadniające realność dokonanej przez wykonawcę kalkulacji. Nie można jednak oczekiwać od wykonawcy, żeby prezentował w wyjaśnieniach informację o określonym stopniu szczegółowości, w sposób w jaki oczekuje tego inny wykonawca lub też w sposób, który w jego ocenie byłby dostateczny. Sąd Okręgowy w swoich wyrokach zwracał uwagę, że nie istnieją sztywne kryteria, jakie winny zostać spełnione, aby wyjaśnienia udzielone przez wykonawców na zapytanie zamawiającego mogły zostać uznane za wystarczające. Ocena, w każdym konkretnym przypadku, dokonywana jest przez zamawiającego, a treść takich wyjaśnień musi być postrzegana przez pryzmat zapytania (tak w Wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 25 sierpnia 2015 r.; sygn. akt XXIII Ga 1072/15). Istotna zatem, dla oceny zarzutów w tej konkretnej sprawie, jest treść wezwania skierowanego przez zamawiającego do przystępującego. Nie narzucił on wykonawcy, że ma zaprezentować określone dane, przedstawić kalkulację określonych elementów składających się na koszty zamówienia. Z pewnością nie sposób jest z treści wezwania wywieść, że winien skalkulować koszty pracy każdego tłumacza, jak tego oczekiwał odwołujący. Zamawiający ograniczył się bowiem w piśmie do sformułowania, że wyjaśnienia mają być szczegółowe. W kontekście zatem wezwania wyjaśnienia przystępującego należy uznać za wystarczające. Nie ulega wątpliwości, że mamy do czynienia z usługą, w której istotnym elementem składającym się na koszty są wynagrodzenia tłumaczy. W swoich wyjaśnieniach przystępujący podał te koszty, określając je na poziomie pomiędzy 480,00 a 600,00 zł. brutto za arkusz. Izba uznała za wiarygodne wyjaśnienia przystępującego, że koszt ten skalkulował zgodnie ze stawkami odpowiadającymi standardowi branżowemu dla profesjonalnych tłumaczy. Ze względu na duże ilości stron, jakie zamawiający zamierza przekazać jednorazowo do przetłumaczenia w postępowaniu, nie mógł on podać jednej stawki za tłumaczenie, podał zatem widełki cenowe odpowiadające wynagrodzeniu jakie otrzymują tłumacze (ich stawki są bowiem zróżnicowane). Podnosił, że bez wglądu do plików nie jest w stanie określić, jaka część tekstu przypadnie tłumaczom o niższych, średnich i wyższych cenach. Stąd właśnie dodatkowo uśrednił, iż przeciętna stawka to 520,00 zł. brutto/arkusz wydawniczy. W zakresie, w jakim odwołujący twierdził, że zachodzi przesłanka do odrzucenia oferty przystępującego, gdyż zaproponowana cena jest ceną rażąco niską Izba wzięła pod uwagę, że odwołujący ani nie podważał realności zaproponowanej przez przystępującego stawki, ani też nie przedstawił dowodów wskazujących, że wyliczenia Lingua Lab są nieprawidłowe a poziom zaproponowanych cen zaniżony, przy czym zaniżony w takim stopniu, że zamówienia tego nie da się za zaproponowaną cenę zrealizować. Należy również zwrócić uwagę, że kwota brutto za arkusz podana przez przystępującego w wyjaśnieniach to zaledwie około połowa ceny określonej w ofercie. W pozostałej kwocie, jak wskazał przystępujący, mieszczą się inne koszty zmienne, pewien zapas z tytułu kosztów niemożliwych do przewidzenia oraz ponad 30% zysku. Przystępujący nie przedstawił wyliczeń w formie konkretnych kwot, ale samo to nie dyskwalifikuje jeszcze złożonych przez niego wyjaśnień. Ujął on bowiem w cenie oferty wszystkie elementy, wskazując dodatkowo na wysoki poziom zysku jaki osiąga z prowadzonej przez siebie działalności. Izba nie podzieliła również stanowiska odwołującego, że okoliczności podnoszone przez przystępującego w wyjaśnieniach składanych zamawiającemu, a odnoszące się do skali prowadzonej przez niego działalności, jego organizacji pracy oraz terminu realizacji poszczególnych zleceń, są bez znaczenia. Niewątpliwie skala prowadzonej działalności, specjalizowanie się w tłumaczeniach naukowych i fakt zatrudniania stałej kadry ma wpływ, i ma to miejsce w tym przypadku, na sposób kalkulacji i wysokość ceny ofertowej. Istotną okolicznością jest również to, że przystępujący przyjął dłuższe terminy realizacji poszczególnych zleceń, niż zadeklarował w swojej ofercie odwołujący. Biorąc pod uwagę ilość tłumaczy którymi dysponuje, określił ten termin w taki sposób, aby nie ponosić dodatkowych kosztów z tytułu zaangażowania dodatkowych osób czy płacenia pracownikom za godziny nadliczbowe. Izba podziela stanowisko odwołującego, iż na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, ciąży obowiązek udowodnienia, iż zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. Jednakże w ocenie Izby w niniejszym postępowaniu, gdzie wykonawca przedstawił istotne elementy składające się na cenę, wskazał okoliczności które świadczyć mogą o sprzyjających dla niego okolicznościach umożliwiających realizację zamówienia po niższych cenach, zatrudniając specjalistów wykonujących tłumaczenia specjalistyczne z dziedziny nauki, a odwołujący oprócz kwestionowania, iż wyjaśnienia te nie są dostatecznie szczegółowe nie złożył żadnych dowodów na poparcie swoich wyliczeń, nie sposób uznać, że cena zaoferowana przez przystępującego jest ceną rażąco niską. Odwołujący nie przedłożył jakichkolwiek dowodów świadczących, że za zaoferowaną cenę przystępujący nie będzie w stanie wykonać przedmiotowego zamówienia. Odwołujący nie przedstawił swoich wyliczeń, które dowodziłyby nierealności zaproponowanej ceny ani też dowodów, które świadczyłyby w sposób pewny i kategorycznych o tym, że koszty zamówienia będą znacznie wyższe niż przedstawia to Lingua Lab. Swoje stanowisko w tej kwestii odwołujący oparł jedynie na podstawie dokonanych przez siebie obliczeń kosztów realizacji tego zamówienia. Ponadto stwierdzić należy, iż zamawiający w treści wezwania nie określił szczegółowości ani nie podał konkretnych kosztów, do których powinien odnieść się wykonawca w swojej odpowiedzi. Przystępujący odpowiedział na wezwanie na poziomie szczegółowości adekwatnym zarówno do treści wezwania, jak i okoliczności postępowania. Tym bardziej, iż miał świadomość, iż w razie, gdyby udzielona odpowiedź wymagała doprecyzowania lub w dalszym ciągu zaoferowana cena budziła wątpliwości zamawiającego - ten ma możliwość wezwania go ponownie do uszczegółowienia wyjaśnień w interesującym go zakresie. Tak się nie stało, gdyż zamawiający uznał złożone wyjaśnienia za wystraczające. W ocenie Izby powyższe postępowanie zamawiającego nie naruszało przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Izba oceniając złożone przez przystępującego wyjaśnienia, uznała, iż były one wystarczające do oceny przez zamawiającego, czy zaproponowana przez tego wykonawcę cena ofertowa jest ceną realną, umożliwiającą wykonanie zamówienia. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 23 ust. 2 w zw. z art. 26 ust. 3a ustawy Pzp, tj. wybór oferty Lingua Lab pomimo, iż wykonawcy wspólnie składający ofertę nie dokonali wyboru pełnomocnika i nie złożyli wraz z ofertą stosownego pełnomocnictwa, a zamawiający nie wezwał ich do uzupełnienia oferty w tym zakresie - Izba uznała zarzut za niezasadny. Na wstępie należy zauważyć, że zgodnie z przepisem art. 23 ust. 2 ustawy Pzp w przypadku wykonawców występujących wspólnie pełnomocnik ma reprezentować wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i fakultatywnie przy zawarciu umowy. Przepis ten ma zastosowanie w sytuacji, gdy podmioty, które chcą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia (konsorcja) wspólnie składają ofertę w postępowaniu. Z uwagi na to, że konsorcjum nie posiada podmiotowości prawnej, dlatego też ubiegając się wspólnie o uzyskanie zamówienia wykonawcy, zobowiązani zostali, zgodnie z art. 23 ust. 2 ustawy Pzp ustanowić pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pełnomocnikiem wykonawców może być jeden z tych wykonawców albo określony przedstawiciel jednego z tych wykonawców. Może też być to osoba trzecia, niepowiązana z żadnym z wykonawców. Czynności pełnomocnika odnoszą wówczas skutek wobec wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Należy zauważyć, że znaczenie tego przepisu jest przede wszystkim porządkujące - celem jego wprowadzenia było to, aby zamawiający nie był zmuszony do jednoczesnego kontaktowania się z wszystkimi wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, lecz tylko z jednym podmiotem - pełnomocnikiem. Zwykle podmioty, które zamierzają wspólnie ubiegać się o zamówienie zawierają umowę konsorcjum, celem realizacji konkretnego projektu dla konkretnego zamawiającego. Spółka cywilna z kolei, zgodnie z art. 860 § 1 kodeksu cywilnego jest umową, w której wspólnicy zobowiązują się dążyć do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego przez działanie w sposób oznaczony, w szczególności przez wniesienie wkładów. Umowa spółki tworzy zatem między stronami stosunek zobowiązaniowy, nie kreując nowego podmiotu wyposażonego w osobowość prawną lub zdolność prawną. Spółka cywilna jest zatem wielostronnym stosunkiem zobowiązaniowym łączącym wspólników (tak w wyroku SN z dnia 28 października 2003 r., I CK 201/02). W świetle prawa spółka cywilna nie jest zatem ani osobą prawną ani przedsiębiorcą, przedsiębiorcami są natomiast wspólnicy spółki cywilnej. Z tego też powodu na gruncie prawa cywilnego stroną umów, jakie są zawierane w ramach prowadzonej działalności gospodarczej w formie spółki cywilnej, są jej wspólnicy. To, czy stroną umów muszą być wszyscy wspólnicy spółki cywilnej, czy też prawo reprezentacji posiadają tylko niektórzy, zależy od treści umowy spółki cywilnej lub uchwały wspólników. Jak stanowi art. 866 kodeksu cywilnego w braku odmiennej umowy lub uchwały wspólników każdy ze wspólników jest umocowany do reprezentowania spraw spółki w takich granicach, w jakich jest uprawniony do prowadzenia jej spraw. Nie ulega wątpliwości, że na gruncie przepisów ustawy Pzp przedsiębiorców prowadzących działalność w formie spółki cywilnej, należy traktować jako wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Obowiązkiem wspólników spółki cywilnej wynikającym z art. 23 ust. 2 ustawy Pzp jest ustanowienie pełnomocnika do reprezentowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie oznacza to jednak, że fakt udzielenia pełnomocnictwa musi wynikać z dokumentu o nazwie pełnomocnictwo. Takie umocowanie może być zawarte również w innym dokumencie, takim jak na przykład umowa spółki cywilnej, wskazująca jednego ze wspólników jako umocowanego do reprezentacji. Stanowi ona wówczas pełnomocnictwo, które wyczerpuje wymagania stawiane przez ustawodawcę w art. 23 ust. 2 ustawy Pzp. Tym samym pełnomocnictwo do działania w imieniu spółki cywilnej, w przeciwieństwie do umocowania do działania w imieniu konsorcjum, wynika z przywołanych wyżej przepisów kodeksu cywilnego. W zakresie, w jakim odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Lingua Lab i brak uznania tej oferty za odrzuconą, wobec braku wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdz. V pkt 1.b.1 SIWZ tj. wykazania dysponowania co najmniej trzema osobami (wskazanymi w wykazie osób), które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, podane z imienia i nazwiska, które: posiadają wykształcenie wyższe o specjalności tłumaczeniowej, wykonały samodzielnie tłumaczenie z języka angielskiego na polski lub z języka polskiego na język angielski co najmniej jednej książki z dziedziny nauk społecznych oznaczoną numerem ISBN, wraz z podaniem w wykazie osób: pełnego tytułu książki w języku polskim, imienia i nazwiska autora oryginału, imienia i nazwiska autora przekładu, numeru ISBN, nazwy wydawnictwa - zarzut ten, w ocenie składu orzekającego, nie potwierdził się. Odwołujący podnosił, że osiem, spośród dziewięciu osób wskazanych przez przystępującego w wykazie osób, złożonym dla potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale V pkt 1 lit. b ppkt 1 SIWZ nie spełnia wymagania dotyczącego samodzielnego tłumaczenie książki z zakresu nauk społecznych. Przywoływał Rozporządzenie Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego w sprawie dziedzin nauki i dyscyplin naukowych oraz dyscyplin artystycznych, w którym oddzielnie sklasyfikowano nauki humanistyczne i nauki społeczne. Osoby wskazane w wykazie osób posiadają, w jego ocenie, doświadczenie w tłumaczeniu pozycji z dziedziny nauk humanistycznych, a ta jest odrębną dziedziną od nauk społecznych. Kluczowe dla oceny zasadności przedmiotowego zarzutu było, iż SIWZ nie precyzowała jak należy rozumieć pojęcie „nauki społeczne”, którym zamawiający posłużył się w treści warunku udziału w postępowaniu. Z pewnością zamawiający nie odwołał się w tym zakresie do klasyfikacji określonej w Rozporządzeniu Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego w sprawie dziedzin nauki i dyscyplin naukowych oraz dyscyplin artystycznych. Na marginesie nadmienić należy, że celem tego aktu nie jest przyporządkowywanie publikacji naukowych do konkretnych dziedzin, lecz przyznawanie uczelniom uprawnień do prowadzenia studiów wyższych i studiów doktoranckich oraz do nadania stopni naukowych i stopni w zakresie sztuki. Zamawiający oświadczył na rozprawie, że dokonywał oceny spełnienia warunku mając na uwadze zdolność wykonawcy (przystępującego) do realizacji przedmiotowego zamówienia, natomiast o podziale i definicji, która została wprowadzona Rozporządzeniem Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego w sprawie dziedzin nauki i dyscyplin naukowych oraz dyscyplin artystycznych, powziął wiadomość dopiero po wniesieniu odwołania. Potwierdza to, że zarówno literalne brzmienie SIWZ, jak też rozumienie pojęcia „nauk społecznych”, które zostało użyte w treści warunku udziału w postępowaniu było odmienne niż wynika to z aktu prawnego przywoływanego przez odwołującego. Przystępujący nie może zatem, na obecnym etapie postępowania, ponosić konsekwencji nieprecyzyjnych zapisów SIWZ, które dodatkowo skutkować miałyby wykluczeniem go z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jak zwracał uwagę przystępujący potoczne rozumienie pojęcia „nauk społecznych” jest odmienne od klasyfikacji, jaką wprowadziło Rozporządzenie Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego w sprawie dziedzin nauki i dyscyplin naukowych oraz dyscyplin artystycznych. Podnosił, że także w opracowaniach naukowych wskazuje się, że nie jest każdorazowo możliwe przesądzenie, że dana nauka jest albo nie jest nauką społeczną. Tym samym zamawiający, dokonując oceny spełnienia warunku, winien to pojęcie rozumieć szeroko, wszelkie wątpliwości rozstrzygając na korzyść wykonawcy. Co wymaga także podkreślenia ocena spełnienia warunków w tym wypadku winna opierać się nie tylko na samym oświadczeniu wykonawcy do jakiej dziedziny nauki daną publikację można przyporządkować, ale przede wszystkim na opisie zawartym w danej pozycji - każdy zawierał tytuł publikacji, autora i nr ISBN i zamawiający winien każdorazowo dokonać oceny jakie dyscypliny dana książka obejmuje i na tej podstawie podjąć decyzję odnośnie tego czy dana pozycja może zostać wzięta pod uwagę jako spełniająca warunek udziału w postępowaniu oraz czy wykonawca może otrzymać punkty w ramach kryterium oceny ofert - kwalifikacje tłumaczy. W zakresie zarzutu ewentualnego, tj. w przypadku uznania przez Izbę, że spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdz. V pkt 1.b.1 SIWZ zostało przez Lingua Lab wykazane, naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z Rozdz. XIII pkt 2.2 SIWZ poprzez przyznanie Lingua Lab 42 pkt w kryterium „Kwalifikacje tłumaczy", podczas gdy treść wykazu osób złożonego przez tych wykonawców nie daje podstaw do przyznania jakichkolwiek punktów, wobec braku wykazania powyżej trzech osób, które wykonały samodzielnie tłumaczenie z języka angielskiego na polski lub z języka polskiego na język angielski co najmniej jednej książki z dziedziny nauk społecznych, oznaczonej numerem ISBN Izba uznała, że pierwotna ocena zamawiającego opierała się na szerokim rozumieniu pojęcia „nauki społeczne” i w tym znaczeniu była prawidłowa. Nie sposób zatem stwierdzić również, że przyznana przystępującemu punktacja była zawyżona. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Zgodnie bowiem z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W świetle niepotwierdzenia się żadnego z zarzutów, odwołanie nie mogło zostać uwzględnione. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1). Przewodniczący: 25 …

…Sygn. akt: KIO 679/19 WYROK z dnia 30 kwietnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 kwietnia 2019 r. przez Wykonawcę - M. K. prowadzącego działalność gospodarcza pod firmą MK M. K., ul. Ogrodowa 32, 32-064 Rudawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Trzebinia, ul. Marszałka Piłsudskiego 14, 32-540 Trzebinia przy udziale Wykonawcy - J. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą GARDEN J. P., ul. Kościuszki 80, 32-540 Trzebinia, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1 Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność z dnia 1 kwietnia 2019 r. polegającą na wyborze w sektorze E oferty GARDEN J. P. oraz nakazuje powtórzyć czynność weryfikacji spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym nakazuje wezwać Wykonawcę GARDEN J. P. do złożenia wykazu osób oraz uzupełnienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby w sposób umożliwiający ustalenie zakresu udostępnionych zasobów oraz sposobu ich udostępnienia. Zarzutów związanych z zaniechaniem odrzucenia oferty (nr 1, 2 i 3) i wykluczenia Wykonawcy Garden J. P. (nr 4, 5, 7) nie uwzględnia. 2 Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Gminę Trzebinia i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą MK M. K. w Rudawie tytułem wpisu od odwołania; 2.2 zasądza od Zamawiającego - Gminy Trzebinia na rzecz Wykonawcy - M. K. (MK M. K.), kwotę 18.600 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 679/19 Uz as adnienie W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego Gminę Trzebinia, na utrzymanie terenów zieleni miejskiej w gminie Trzebinia w sektorach A,B,C,D,E,F,G (nr postępowania: GK.KGK.271.1.2019), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29.01.2019 r., 2019/S 020-043679, wobec czynności dotyczących zamówienia w sektorze E i polegających na wyborze oferty najkorzystniejszej (Garden J. P.) Wykonawca - M. K. (MK M. K.) wniósł w dniu 12 kwietnia 2019 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 679/19). W dniu 17.04.2019 r. do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego Wykonawca J. P. (GARDEN J. P.). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp poprzez błędną ocenę wyjaśnień wraz z dowodami złożonymi w trybie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp oraz zaniechanie odrzucenia oferty Garden J. P. pomimo, że wyjaśnienie potwierdzają, że zwiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia objętego sektorem E; 2) art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Garden J. P., której treść nie odpowiada treści siwz; 3) art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 i 5 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Garden J. P. pomimo, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji: 4) art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Garden J. P. pomimo, że wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu (pkt 16) lub - co najmniej - który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu; 5) art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Garden J. P. w sektorze E, który należąc z innym wykonawcom do wspólnej grupy kapitałowej w rozumieniu UOKiK, złożyli odrębne oferty częściowe i nie wykazali, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu; 6) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp ewentualnie, art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Garden J. P. z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu, ewentualnie wezwania Garden J. P. do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w tym zobowiązania do udostępnienia zasobów, z którego jednoznacznie i wyczerpująco wynikać będzie zakres udostępnionych zasobów oraz sposób ich udostępnienia; 7) art. 24 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie uznania oferty wykonawcy wykluczonego z postępowania Garden J. P. za odrzuconą w sektorze E; 8) art. 26 ust. 1 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Garden J. P. w sektorze E do złożenia wykazu osób na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego; 9) art. 91 ust. 1 Pzp poprzez wybór wykonawcy Garden J. P. w sektorze E pomimo wystąpienia przesłanek obligujących Zamawiającego do odrzucenia oferty, ewentualnie wykluczenia wykonawcy z postępowania, ewentualnie wezwania do uzupełnienia dokumentów wymaganych w postępowaniu; 10) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców ze względu na zaniechanie odrzucenia oferty, ewentualnie wykluczenia wykonawcy z postępowania, ewentualnie wezwania do uzupełnienia dokumentów wymaganych w postępowaniu; 11) innych przepisów przywołanych w postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Garden J. P. w sektorze E, dokonania ponownego badania i oceny ofert w sektorze E, odrzucenia oferty Garden J. P., wykluczenia wykonawcy Garden J. P. z postępowania w sektorze E, ewentualnie wezwania wykonawcy Garden J. P. do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego oraz uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej w sektorze E (oferty Odwołującego). Uzasadnienie faktyczne i prawne. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp oraz w zw. z art. 90 ust. 1-2 Pzp. W odniesieniu do zarzutu rażąco niskiej ceny Odwołujący wskazał na złożone w sektorze E oferty: Garden J. P. (78.800 zł - 37,63 % szacunkowej wartości zamówienia), Odwołujący (136.109,16 zł brutto - 64,99 % wartości szacunkowej zamówienia), LUCMARK L. W. (172.800 zł brutto - 82,51% wartości szacunkowej zamówienia). Odwołujący zakwestionował złożone wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny, jako niewiarygodne, wzajemnie sprzeczne, nie ujmujące wszystkich kosztów niezbędnych do wykonania zamówienia. Nie odnoszą się do żadnych indywidualnie przysługujących wykonawcy czynników, które uzasadniałyby tak znaczne zaniżenie ceny oferty. Nie odnoszą się również do wszystkich elementów objętych wezwaniem Zamawiającego z dnia 7.03.2019 r. Co więcej Zamawiający bezpodstawnie wezwał wykonawcę do wyjaśnienia dodatkowych okoliczności, ponieważ już w odpowiedzi na pierwsze wezwanie wykonawca jest zobowiązany podać wszelkie informacje niezbędne dla wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska i obalenia domniemania rażąco niskiej ceny wynikającego z wezwania z art. 90 ust. la pkt 1 Pzp. W konsekwencji wyjaśnienia potwierdzają, że zaoferowana cena jest rażąco niska, co obliguje do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp i art. 90 ust. 1-2 Pzp. Odwołujący podważał poprawność założeń przyjętych do wyliczenia ceny, tj. porównania z wyceną sektora B (zrealizowanego w poprzednim roku przez A. P. - podwykonawcę), które różni się zakresem prac podyktowanym uwarunkowaniami terenowymi (odległościami oraz ukształtowaniem terenu). Odwołujący, który był wykonawcą usługi w sektorze E posiada wiedzę i doświadczenie, których nie posiada J. P., który swoją działalność rozpoczął na dwa dni przed terminem składania ofert. Nie sposób tym samym dać wiary wyjaśnieniom wykonawcy, że dokonał wyceny zamówienia w sektorze E zgodnie z wymogami określonymi przez gminę Trzebinia w oparciu o przedmiar robót w sektorze E, stanowiący załącznik do SIWZ i będący integralną częścią umowy, jak również oględziny w przedmiotowym terenie ze szczególnym uwzględnieniem ukształtowania terenu, ilości zieleni do pielęgnacji w okresie wegetacyjnym. Zgodnie z pkt 3.1 SIWZ Zamawiający wymagał, aby wszyscy pracownicy wykonujący zamówienie (pracownicy fizyczni) byli zatrudnieni na podstawie umowy o pracę. Nawet koszt podany przez wykonawcę dotyczący jednego pracownika jest znacznie zaniżony, ponieważ nie uwzględnia kosztów pracodawcy, a jedynie wynagrodzenie netto w wysokości 1806,25 zł (1806,25 zł x I6 = 28.900 zł). Tymczasem łączny koszt pracodawcy to 2710,81 zł, co łącznie daje kwotę 43.372, 96 zł (2710,81 zł x 16 = 43.472, 96 zł). Oznacza to zaniżenie kosztów pracowniczych 1 osoby na poziomie 14.472, 96 zł. Ponadto, jak wskazano powyżej, Zamawiający wymagał dysponowania minimum 3 osobami. W związku z tym wymaganiem Zamawiający w piśmie z 25.03.2019 r. wystosował do wykonawcy wniosek o sprecyzowanie wysokości kosztów pracowników zatrudnionych przy realizacji przedmiotowej usługi, ponieważ zostały uwzględnione tylko koszty jednej osoby. W odpowiedzi z 25.03.2019 r. wykonawca wskazał, że drugą osobą będzie on sam, a trzecią ze strony podwykonawcy właściciel osobiście. Wykonawca nie uwzględnił żadnych kosztów związanych z obciążającym go ZUS (nawet w obniżonej wysokości i za niepełny okres). Ponadto powyższe oświadczenie pozostaje w sprzeczności z treścią złożonej oferty, ponieważ swoje osobiste zaangażowanie w realizację zamówienia wykonawca ograniczył do wykonywania transportu na składowisko odpadów zielonych oraz śmieci. Pozostały zakres prac miał zostać zlecony podwykonawcy - FFHUT OL-TRANS A. P. Niezależnie zatem od zasadniczych wątpliwości, czy warunek udziału w Postępowaniu (wraz z wymogiem zatrudnienia na podstawie umowy o pracę) w zakresie potencjału kadrowego mógł być spełniony w ten sposób, że jednym z pracowników przeznaczonych do realizacji zamówienia mógł być sam wykonawca, kalkulacja nie uwzględnia ograniczenia zakresu jego zaangażowania wynikającego z oferty. Oznacza to zatem, że w wycenie nie została ujęta jeszcze jedna osoba, która będzie wykonywała zakres wymagany w SIWZ, przekraczający transport. Co do trzeciej osoby wskazanej ze strony podwykonawcy jako właściciel osobiście, to powyższe oświadczenie budzi zasadnicze wątpliwości. Zakres prac objęty przedmiotem zamówienia obejmuje uciążliwą pracę fizyczną, która nie jest co do zasady wykonywana przez kobiety. Ponadto A. P., według wiedzy Odwołującego, zatrudniona jest na pełen etat w administracji publicznej, stąd z pewnością nie będzie wykonywała pracy objętej przedmiotem zamówienia. Należy nadto zauważyć, że A. P. złożyła ofertę na sektor A i B, stąd sama dysponować musi co najmniej 6 dodatkowymi osobami do realizacji zamówienia. Biorąc pod uwagę, że Garden J. P. poza sektorem E złożył ofertę na sektor G, gdzie FFHUT OL-TRANS także użyczył mu zasoby w postaci doświadczenia, zatem będzie uczestniczyć w realizacji usług jako podwykonawca, podmiot ten musi dysponować 12 osobami do wykonania zamówienia. Według wiedzy Odwołującego nie posiada on personelu w takiej liczbie. W konsekwencji - poza zaniżeniem kosztów wynagrodzenia 1 osoby o ponad 14 000 zł, wykonawca w ogóle nie uwzględnił kosztów zatrudnienia trzeciej osoby. Nie sposób uwzględnić w tym zakresie oświadczenia o możliwości skorzystania z subsydiowanego zatrudnienia czwartej osoby, ponieważ wykonawca wskazał jedynie na taką możliwość, a nie na fakt, że zostało to uwzględnione w wycenie. Jego twierdzenia odnoszą się do sytuacji hipotetycznej. Określoną liczbą osób miał on dysponować w terminie składania ofert. Ponadto nie zostało w żaden sposób udowodnione, że taka możliwość w ogóle istnieje. Wykonawca nie przedstawił żadnego dowodu na to, że pozyskał takiego pracownika i nim dysponuje. Jest to tym bardziej wątpliwe z uwagi na treść oferty obejmującą zakres podwykonawstwa oraz fakt założenia działalności gospodarczej na 2 dni przed terminem składania ofert. Wyjaśnienia dodatkowe są w tym przypadku całkowicie gołosłowne. Wykonawca w wyjaśnieniach w ogóle nie odniósł się do kosztów podwykonawcy. Nie załączył żadnej umowy podwykonawczej, pomimo że Zamawiający wymagał przedłożenia dowodów potwierdzających elementy kosztotwórcze. W wyjaśnieniach wykonawca nie wskazał żadnych kosztów sprzętu ani jego użytkowania, pomimo że dysponowanie nim stanowiło warunek udziału w postępowaniu, jak również stanowią istotny dla niego koszt, choćby z tego względu, że wykonawca dopiero rozpoczynał działalność gospodarczą. Zamawiający w piśmie z 25.03.2019 r. zwrócił się o uszczegółowienie informacji, czy sprzęt wykorzystany do realizacji zamówienia jest własnością wykonawcy, czy jest dzierżawiony. W odpowiedzi wykonawca złożył oświadczenie, że wymagany sprzęt wykorzystywany do realizacji zadania w sektorze E jest jego własnością, a samochód do 3,5 tony i traktorek będzie dzierżawiony. Załączył wykaz narzędzi potwierdzający powyższe i fakturę z dnia 15.03.2019 r. dokumentującą zakup sprzętu. Żadna umowa dzierżawy nie została jednak załączona, toteż oświadczenie wykonawcy pozostaje całkowicie gołosłowne i niewiarygodne, biorąc choćby pod uwagę fakt, że rejestracja działalności nastąpiła 4.03.2019 r. Wykonawca nie prowadził wcześniej działalności, był osobą bezrobotną, która otrzymała dofinansowanie z UP na rozpoczęcie działalności w kwocie 19 000 zł. Do umowy z UP dołączonej do wyjaśnień z 11.03.2019 r. nie został wprawdzie załączony wniosek, ale z zakresu działalności wykonawcy wskazanej w umowie z UP można domniemać, że faktura przedstawiona Zamawiającemu została opłacona z otrzymanego wsparcia. Należy jednak zwrócić uwagę, że wykonawca złożył także ofertę w sektorze G, gdzie były wymagane narzędzia w ilości, która łącznie z sektorem E nie znajduje pokrycia w złożonej fakturze. W wykazie narzędzi dla sektora G złożonym w dniu 14 marca 2019 r. (zatem wcześniej niż w przypadku sektora E) wykonawca zadeklarował, że dysponuje na własność narzędziami: kosą spalinową 2 szt., kosiarką spalinową 1 szt., nożycami spalinowymi do żywopłotu 1 szt., dmuchawą do liści 1 szt., piłą spalinową 1 szt. W zakresie samochodu i traktorka zadeklarował najem. Zgodnie z treścią przedłożonej faktury obejmuje ona 3 kosy spalinowe (brakuje 1), 2 szt. kosiarek spalinowych (brakuje 1), 1 nożyce spalinowe do żywopłotu (brakuje 1), 2 dmuchawy do liści (brakuje 1), piłę spalinową (brakuje 1). Pomijając datę zakupu wszystkich narzędzi po terminie składania ofert, jest wysoce wątpliwe, że wykonawca istotnie dysponuje wszystkimi niezbędnymi narzędziami, w tym że dysponuje nimi na własność. Koszt brakującego sprzętu nie został nigdzie ujęty. Przypomnieć należy, że Zamawiający wykluczył możliwość, aby wykonawca wykorzystywał te same narzędzia w więcej niż 1 sektorze. Wykonawca musiał dysponować tyloma kompletami narzędzi, na ile sektorów złożył ofertę - w tym przypadku 2. Nie mógł zatem wykorzystać ani ująć w wykazie dla sektora E tych samych narzędzi co w wykazie dla sektora G (i to złożonym wcześniej). Uwzględnić także należy w wycenie koszt drobnych napraw sprzętu, który podlegał będzie intensywnej eksploatacji. Koszt ten oszacować należy na około 4 500 zł. Wskazać należy, że koszt dzierżawy traktorka to około 2000 - 2200 zł miesięcznie. Licząc 5 miesięcy, nie został uwzględniony koszt na poziomie 10.000 zł. Z kolei koszt dzierżawy samochodu to około 3.500 zł miesięcznie, 9 miesięcy to koszt 31.500 zł. Założenia dotyczące cen paliwa są całkowicie nierealne. Wykonawca przyjął do kalkulacji, że w okresie realizacji zamówienia cena paliwa wynosić będą: 4,6 zł za 1 litr benzyny Pb i 5,20 zł za litr ON. Tymczasem faktyczne ceny za 1 litr benzyny wynoszą ponad 5 zł za litr i wskazują na tendencję wzrostową. Ponadto wykonawca całkowicie pominął sposób kalkulacji kosztu paliwa w okresie realizacji zamówienia. Został on ujęty łącznie wraz z innymi kosztami (str. 4 wyjaśnień): „Koszty paliwa, oleju, żyłki i inne 7000 zł". Wykonawca nie wskazał żadnego podziału tych kosztów, w tym nie wskazał, jaki koszt stanowi paliwo. Nie podał także, co ujmuje jako „inne koszty" i jaka wartość dotyczy innych kosztów. W kosztorysie wykonawcy pominięto całkowicie koszty zgrabienia trawy po skoszeniu. Konieczność ujęcia takich kosztów wynika z warunków realizacji przedmiotu zamówienia (została ujęta w przedmiarze). Także treść wyjaśnień Garden J. P. potwierdza, że tylko część (około 30%) terenu będzie koszone sprzętem zbierającym trawę, konieczne było zatem doliczenie kosztów osobowych zgrabienia trawy po skoszeniu. Zgodnie z doświadczeniem Odwołującego czas pracy osoby grabiącej jest równoważny z czasem pracy kosiarza. Tymczasem Garden J. P., pomimo takiej konieczności, w ogóle w kosztorysie zawartym w wyjaśnieniach nie zawarł wyceny kosztów zgrabienia skoszonej trawy. Wykonawca Garden J. P. przyjął, że koszenie trawy to 7 etatów. Nawet przyjmując przedmiotowe założenie i uwzględniając, że grabienie trawy dotyczyć będzie 70% powierzchni koszonej, konieczne było uwzględnienie kosztów w wymiarze 4,9 etatu (70% x 7 etatów). Koszt 1 etatu miesięcznie to 2710,81zł. Tym samym w wycenie należało ująć 13.282,97 zł, których brakuje. Przedmiotem zamówienia objęty został wywóz trawy. Wywóz skoszonej trawy wymaga uprzedniego załadowania skoszonej trawy (z udeptaniem lub ubiciem), co wynika z przedmiaru robót w sektorze E. Z uwagi na konsystencję skoszonej trawy jest to zajęcie pracochłonne. Tymczasem koszty załadunku trawy na samochód zostały całkowicie w wyjaśnieniach pominięte. Przyjmując na podstawie doświadczenia, że załadunek skoszonej trawy to około 20% (0,2) czasu pracy kosiarza, który wykonawca szacował na 7 etatów, brakujący koszt obejmuje 1,4 etatu. W konsekwencji w wycenie należało ująć 3 794,25 zł. Przedmiotem zamówienia objęty został także wywóz liści. Wywóz liści, podobnie jak skoszonej trawy, wymaga uprzedniego załadowania liści z udeptaniem lub ubiciem, co wynika z przedmiaru robót w sektorze E. Jest to zadanie bardziej pracochłonne niż załadunek trawy, zatem na podstawie doświadczenia przyjąć należy wymiar około 0,4 etatu. Firma Garden J. P. przyjęła 3 etaty do czynności grabienia wiosennego i jesiennego, zatem załadunek to około 1,2 etatu. Brakujący koszt to 3 252, 21 zł. Wykonawca w treści wyjaśnień w ogóle nie uwzględnił wyceny kosztów transportu trawy, liści, gałęzi do miejsca ich zagospodarowania (instalacji BM Recykling w Chrzanowie). W wyjaśnieniach Garden J. P. uwzględniono wyłącznie koszt utylizacji we wskazanej instalacji, natomiast całkowicie pominięto koszty transportu. Jest to około 64 kursów (64 kursów wynika z przedmiaru robót poz. KNP 13/1272/2 - 52 kursy oraz 13/1269/6 - 2 kursy x 6 sołectw) po 30 km (odległość) wywóz po każdym skoszeniu, to jest łącznie 1920 km. Koszt 1 wozokilometra to około 3 zł, co daje 5.760 zł. W przypadku transportu śmieci wykonawca przewidział ich zagospodarowanie w instalacji w Balinie, jednak nie ujął kosztu transportu do tej instalacji. Szacowana ilość kursów to 40 (zgodnie z SIWZ raz w tygodniu), czyli 1200 km Stanowi to 3.600 zł nie ujętych kosztów. Realizacja zamówienia w sektorze E obejmuje 6 sołectw z odległościami pomiędzy nimi od 5 do 15 km. Miesięczny koszt transportu pracowników i sprzętu to około 500 zł, to jest za 9 miesięcy 4500 zł. Koszt ten został całkowicie pominięty. Ponadto konieczność przemieszczania pracowników i sprzętu wpływa na założenia godzinowe ich wykorzystania przy realizacji zamówienia. Wykonawca nie ujął w ogóle w wycenie kosztów zakupu ziemi, sadzonek i kwiatów, które są niezbędne dla wykonania przedmiotu zamówienia. Koszt ten należałoby oszacować na około 500 zł. Brak wyceny wskazanych wyżej kosztów realizacji przedmiotu zamówienia objętego SIWZ stanowi także sprzeczność treści oferty wykonawcy Garden J. P. z treścią SIWZ i obliguje Zamawiającego do jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp. Wykonawca wbrew wymaganiu SIWZ nie dokonał bowiem wyceny pełnego zakresu zamówienia. W konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Garden J. P. i wybór tej oferty w sektorze E pomimo że wyjaśnienia potwierdzają, że cena oferty tego wykonawcy jest rażąco niska i nie obejmuje wyceny całego zakresu świadczonej usługi uzasadnia także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp z zw. z przywołanymi wyżej regulacjami Pzp. Czyn nieuczciwej konkurencji, wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp W przedmiotowej sprawie zaoferowana została cena dumpingowa, skalkulowana poniżej kosztów świadczenia usług, w celu eliminacji konkurencji. Celem wykonawcy Garden J. P. było pozbawienie możliwości konkurowania innych przedsiębiorców i uniemożliwienie im pozyskania zamówienia. Ponadto, wykonawca Garden J. P. dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 5) UZNK poprzez uczestniczenie w porozumieniu z innym wykonawcą biorącym udział w Postępowaniu, które miało na celu „(...) wymuszenie wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy". Zamawiający ograniczył liczbę sektorów, na które wykonawcy mogli złożyć ofertę do 2. Tymczasem wykonawca Garden J. P. i powiązany z nim rodzinnie wykonawca FFUHT OLTRANS A. P. złożyli oferty na łącznie 4 sektory, przy czym wykonawca FFUHT OL- TRANS A. P. został wskazany przez wykonawcę Garden J. P. w sektorze E i G do realizacji niemal całości przedmiotu zamówienia, jako podwykonawca. Taka konstrukcja miała umożliwić obejście ograniczenia ustalonego przez Zamawiającego co do liczby sektorów, na które mogły być złożone oferty, a przez to zwiększyć szanse na uzyskanie zamówienia kosztem innych wykonawców, którzy złożyli oferty na taką liczbę sektorów, jaka wynika z ograniczenia w SIWZ. W razie wygranej pozwoliłoby to dodatkowo na realizację zamówienia na większą ilość zadań niż przewidziano w SIWZ dla jednego wykonawcy. W żadnym z sektorów wykonawcy ci nie konkurowali ze sobą, Garden J. P. założył działalność gospodarczą na dwa dni przed terminem składania ofert. FFHUT OL-TRANS A. P. udostępniła wykonawcy Garden J. P. zdolności pozwalające na spełnienie warunku udziału w postępowaniu w celu złożenia ofert na dodatkowe dwa sektory, ponadto jest ona pełnomocnikiem wykonawcy Garden J. P. ujawnionym w CEliDG. Siedziba działalności Garden J. P. jest ta sama co FFHUT OL-TRANS A. P. Była ona także poręczycielem w odniesieniu do umowy z UP dotyczącej dofinansowania rozpoczęcia działalności gospodarczej obejmującej zagospodarowanie terenów zielonych (załączonej do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 11 marca 2019 r.). Nie sposób przyjąć za logiczny inny wniosek niż ten, że działania te były uzgodnione pomiędzy wykonawcami, w tym obejmowały ustalenie części zamówienia, na jakie złożą ofertę, jak również, że ich celem było ograniczenie konkurencyjności w postępowaniu kosztem pozostałych wykonawców i wbrew jasno wyrażonej w SIWZ intencji Zamawiającego. Oczywistym jest, że w postępowaniu doszło do zakłócenia konkurencji z uwagi na złożenie ofert częściowych przez wzajemnie powiązane podmioty w takiej konfiguracji, aby ze sobą nie konkurować i aby jednocześnie umożliwić szerszy udział w zamówieniu niż byłby on udziałem pozostałych wykonawców. Ponadto wykonawca Garden J. P. i powiązany z nim wykonawca FFHUT OL-TRANS A. P. wykorzystali w celu zakłócenia konkurenci regulację Pzp umożliwiającą powołanie się na cudze zasoby. Przepis ten nie może być jednak wykorzystywany do podejmowania czynności niezgodnych z prawem, skutkujących zakłóceniem konkurencji. Powyższe uzgodnienie wypełnia także znamiona zmowy przetargowej rozumianej jako ustalenie warunków składania ofert (art. 4 pkt 5 UOKiK), co stanowi wprost czyn sprzeczny z prawem (art. 6 ust. 1 pkt 7 UOKiK). Wskazane okoliczności faktyczne mogą być także kwalifikowane jako podstawa wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp, tj. gdy oferty, w tym oferty częściowe na różne części składają podmioty powiązane, należące do tej samej grupy kapitałowej, naruszając ograniczenia w zakresie maksymalnej dopuszczalnej liczby części, na które można złożyć oferty zgodnie z SIWZ (por. wyrok KIO z 6 marca 2017 r. sygn. akt KIO 283/17, KIO 291/17, KIO 298/17). Grupa kapitałowa oparta na wywieraniu wpływu przez jednego przedsiębiorcę na drugiego może być utworzona także przez osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą. Podkreślić nadto należy, że dla zaistnienia podstawy wykluczenia nie jest nawet wymagane wykazanie czynu nieuczciwej konkurencji, lecz samo jej zakłócenie. Wykonawcy nie wykazali żadnych okoliczności, które miałyby potwierdzać, że nie zakłócają konkurencji. Co więcej pominęli także fakt, że należą do wspólnej grupy kapitałowej. Tym samym niezależnie od dopuszczenia się czynu nieuczciwej konkurencji jako podstawy odrzucenia oferty, podlegają oni wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp. Niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego (wprowadzenie w błąd). Zamawiający w SIWZ wymagał, aby w sektorze E wykonawca dysponował 2 szt. kos spalinowych, 2 szt. kosiarek spalinowych, nożycami spalinowymi do żywopłotu 1 szt., dmuchawami do liści 2 szt., piłą spalinową 1 szt., samochodem o ładowności do 3,5 tony. Na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu należało na wezwanie Zamawiającego złożyć wykaz narzędzi. Termin składania ofert upływał w dniu 6.03.2019 r. Wstępne potwierdzenie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w tym w zakresie potencjału technicznego zostało zawarte w JEDZ. Wykonawca przedstawił wykaz narzędzi wraz z fakturą zakupu sprzętu. Dokumenty te potwierdzają, że na moment złożenia oferty nie spełniał warunku udziału w postępowaniu, gdyż sprzęt został zakupiony dopiero po złożeniu oferty. Z powyższego wynika zatem, że wprowadził Zamawiającego w błąd w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu, co miało charakter zamierzony, umyślny, ponieważ wykonawca, potwierdzając wstępnie spełnienie warunków udziału w postępowaniu, posiadał pełną wiedzę o potencjale technicznym, którym dysponuje. W dacie upływu terminu składania ofert wymaganym sprzętem nie dysponował, sprzęt ten nie był jego własnością. Tym samym jego oświadczenie zawarte w wykazie sprzętu także nie było zgodne ze stanem rzeczywistym. To samo dotyczy sprzętu, który został przez niego zadeklarowany jako wydzierżawiony. Odwołujący stoi na stanowisku, że w dacie upływu terminu składania ofert wykonawca takich umów dzierżawy nie posiadał. Co więcej jest wysoce wątpliwe, czy posiada je w chwili obecnej. Powyższe wypełnia dyspozycję art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, obligując Zamawiającego do wykluczenia wykonawcy Garden J. P. Nawet gdyby założyć, że działalnie wykonawcy nie było zamierzone, co najmniej można przypisać mu niedbalstwo lub lekkomyślność przy przedstawieniu informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Postępowaniu, co zobowiązuje do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Oczywistym jest, że informacja dotycząca spełniania warunku udziału w Postępowaniu ma taki charakter. Ponieważ Garden J. P. złożył ofertę również na sektor G, łącznie ilość sprzętu niezbędna do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie mogła być zakupiona na podstawie faktury przedstawionej Zamawiającemu. Wykonawca powinien na tej podstawie być wykluczony z postępowania, ewentualnie powinien być wezwany do uzupełnienia dokumentu - wykazu narzędzi w trybie art. 26 ust.3 Pzp. Brak wezwania do złożenia wykazu osób. Zamawiający w ramach warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.5.1. ppkt 2) SIWZ wymagał, aby do realizacji przedmiotu zamówienia wykonawca dla sektora E dysponował min. 3 osobami. Osoby te nie mogły powtarzać się w żadnym z sektorów, na które wykonawca składał ofertę. Na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku na wezwanie Zamawiającego wykonawca miał przedłożyć dla danego sektora wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego (pkt 6.1.5. ppkt 2) SIWZ). Zamawiający nie wezwał wykonawcy Garden J. P. do złożenia wykazu osób potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Powyższe stanowi naruszenie art. 26 ust. 1 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2) Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Przepis art. 26 ust. 1 Pzp ustanawia obowiązek wezwania do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, w tym spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Z powyższego wynika, że w okolicznościach faktycznych objętych tym przepisem zamawiający jest zobligowany przyporządkować do każdego określonego przez siebie warunku udziału w postępowaniu odpowiednio oświadczenie lub dokument z rozporządzenia o dokumentach. Stosowne oświadczenia lub dokumenty zamawiający powinien wskazać w ogłoszeniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz następnie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp wezwać obligatoryjnie - przed udzieleniem zamówienia - do ich przedłożenia wykonawcę, który złożył najwyżej ocenioną ofertę. Jak wynika z odpowiedzi wykonawcy Garden J. P. z 25.03.2019 r. na pismo Zamawiającego z tej samej daty wykonawca wskazał, że trzy osoby skierowane do realizacji zamówienia to: Ł. T., który będzie zatrudniony przez podwykonawcę, wykonawca osobiście oraz ze strony podwykonawcy właściciel osobiście, przy czym właścicielem FFHUT OL-TRANS A. P. jest A. P.. Po pierwsze z uwagi na wymaganie zatrudnienia pracowników realizujących zamówienie (pracowników fizycznych) na umowę o pracę, wątpliwe jest, czy jako potencjał kadrowy wykonawca mógł uwzględnić samego siebie. Niezależnie od powyższej wątpliwości, oświadczenie wykonawcy pozostaje w całkowitej sprzeczności z treścią złożonej oferty, ponieważ osobiste zaangażowanie w realizację zamówienia wykonawca ograniczył do wykonywania transportu na składowisko odpadów zielonych oraz śmieci. Pozostały zakres prac miał zostać zlecony podwykonawcy, zatem nie mógł być wykonywany przez niego samodzielnie. Co do trzeciej osoby wskazanej ze strony podwykonawcy jako właściciel osobiście, to powyższe oświadczenie także budzi zasadnicze wątpliwości. Zakres prac objęty przedmiotem zamówienia obejmuje uciążliwą pracę fizyczną, która nie jest co do zasady wykonywana przez kobiety. Ponadto A. P., według wiedzy Odwołującego, zatrudniona jest na pełen etat w administracji publicznej, stąd z pewnością nie będzie wykonywała pracy objętej przedmiotem zamówienia. Należy nadto zauważyć, że A. P. złożyła ofertę na sektor A i B, stąd sama dysponować musi co najmniej 6 dodatkowymi osobami do realizacji zamówienia. Biorąc pod uwagę, że Garden J. P. poza sektorem E złożył ofertę także na sektor G, gdzie FFHUT OL-TRANS A. P. użyczyła mu zasoby w postaci doświadczenia, zatem będzie uczestniczyć w realizacji usług jako podwykonawca, podmiot ten musiałby dysponować 12 osobami do wykonania zamówienia. Według wiedzy Odwołującego nie posiada on personelu w takiej liczbie. Ponadto z treści zobowiązania do udostępnienia zasobów wcale nie wynika, jaki zakres zasobów został udostępniony, w tym, że zakres udostępnionych zasobów obejmuje potencjał kadrowy. Zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia potencjału Zobowiązanie do udostępnienia zasobów, które zostało złożone wraz z ofertą jest bardzo lakoniczne, ogranicza się do jednego zdania. Nie wynika z niego żadna z okoliczności, które zostały wskazane w pkt e SIWZ, jako obligatoryjna treść dokumentu potwierdzającego udostępnienie zasobów. Zamawiający nie posiada zatem wiedzy, jaki zakres zasobów został faktycznie udostępniony wykonawcy oraz na jakich zasadach. Zamawiający pomimo oczywistej ogólnikowości zobowiązania nie wezwał wykonawcy do jego uzupełnienia tak, aby spełniało wymagania wynikające z art. 22a ust. 2 Pzp i § 9 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich można żądać od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r., poz. 1126 ze zmianami). Powyższe stanowi naruszenie art. 22a Pzp i § 9 ust. 1 Rozporządzenia w sprawie dokumentów. Zamawiający zaniechał wykluczenia wykonawcy z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu (w sytuacji uwzględnienia zarzutów uniemożliwiających wezwanie wykonawcy do uzupełnienia zobowiązania), ewentualnie wezwania Garden J. P. do uzupełnienia zobowiązania do udostępnienia zasobów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, z którego jednoznacznie i wyczerpująco wynikać będzie zakres udostępnionych zasobów oraz sposób ich udostępnienia. Zaniechania te potwierdzają w konsekwencji także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp w zw. z powołanymi przepisami. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości (pismo z 24.04.2019 r.). Stanowisko Izby Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do weryfikacji spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku kwestionowanej czynności Zamawiającego. Ponieważ następstwem decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej w sektorze E była utrata możliwości uzyskania zamówienia przez Odwołującego, wniesienie odwołania stanowiło jedyną drogę do wzruszenia niekorzystnej decyzji w postępowaniu, co wypełnia przesłanki określone w Ustawie. Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), oferty Garden J. P., a także wyjaśnień i dokumentów złożonych w toku postępowania, Izba dokonała ustaleń faktycznych stanowiących podstawę do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów. Przedmiotem zamówienia jest utrzymanie zieleni niskiej, sadzenie roślin jednorocznych, pielęgnacja nasadzeń jednorocznych i wieloletnich, pielęgnacja drzew, krzewów i żywopłotów. Zamówienie podzielone zostało na części - sektory od A do G, a oferty można było składać maksymalnie na dwa sektory. W przypadku gdy wykonawca składał ofertę na więcej, niż jedną część zamówienia, wymagania dotyczące spełnienia warunku dotyczącego dysponowania osobami i sprzętem, musiał zapewnić oddzielnie na każdą część. Zamawiający nie dopuścił wskazania tych samych osób i sprzętu w więcej niż jednym sektorze (pkt 3.4 siwz). Zgodnie z pkt 3.7 siwz wykonawca mógł powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcy i w takim przypadku w ofercie miał wskazać część zamówienia (zakres), której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcy oraz nazwę/firmę podwykonawcy. W tym celu należało wypełnić odpowiednio formularz oferty (załącznik nr 1) oraz formularz JEDZ. W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykonawca mógł polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. W takiej sytuacji zobowiązany był udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązania tych podmiotów. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogli polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te realizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane (pkt 5.2 siwz). W pkt 5.5.2 siwz Zamawiający wymagał potencjału kadrowego - dla sektora E - minimum 3 osoby do realizacji zamówienia. Zamawiający wymagał dysponowania osobami osobno dla każdego sektora. W pkt 5.5.3 siwz Zamawiający wymagał sprzętu - dla sektora E - kosy spalinowe 2 szt., kosiarki spalinowe 2 szt., nożyce spalinowe do żywopłotu, dmuchawy do liści 2 szt., piła spalinowa, samochód o ładowności do 3,5 t. Zamawiający wymagał dysponowania sprzętem osobno dla każdego sektora. W pkt 6.1.5 siwz Zamawiający wskazał oświadczenia/dokumenty (aktualne na dzień złożenia) składane na wezwanie Zamawiającego w celu potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu z pkt 5.5.1: wykaz, usług (załącznik nr 5do swiz), wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia (załącznik nr 6), wykaz narzędzi (załącznik nr 7). Zgodnie z pkt 2 siwz postępowanie prowadzone jest w oparciu o zapisy art. 24aa ust. 1 Ustawy, co oznacza, że Zamawiający najpierw oceniał oferty, a następnie badał, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Wraz z ofertą wykonawcy składali między innymi zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów. W celu oceny, czy wykonawca polegający na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, wykonawca na wezwanie Zamawiającego przedłożyć miał dokumenty, które określałyby w szczególności: zakres dostępnych zasobów innego podmiotu, sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia przez wykonawcę, zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego, czy podmiot, na którego zdolnościach polega wykonawca zrealizuje usługę. Powyżej informacje mogły wynikać między innymi z umów cywilno-prawnych (np. zlecenia, najmu, dzierżawy) - pkt 6.2 siwz. W pkt 14 siwz Zamawiający opisał formalności, jakich dopełnienia wymaga po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z ppkt 4 przed podpisaniem umowy wykonawca, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza przedstawi Zamawiającemu dokument lub dokumenty, z których będzie wynikać uprawnienie do podpisania umowy, np. aktualne zaświadczenie z CEIDG, odpis z KRS. Nie później niż w dniu podpisania umowy wykonawca powinien przedstawić polisę lub inny dokument potwierdzający, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 100.000,00 zł. Zamawiający oszacował w oparciu o kosztorysy inwestorskie z dnia 14.12.2018 r. wartość zamówienia podstawowego w sektorze E na kwotę 193 909,53 zł netto (209.422,29 zł brutto), w tym wartość przewidywanych zamówień, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 oraz art. 134 ust. 6 pkt 3 stanowi kwota 25 369,55 zł netto (27.399,14 zł brutto). Przy otwarciu ofert Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w sektorze E - 209.422,29 zł. Po odliczeniu wartości przewidywanych zamówień, wartość szacunkowa zamówienie dla sektora E wyniosła 182.023,15 zł brutto. Zgodnie z pkt 12 ppkt 2) i kolejne siwz cena określona przez Wykonawcę stanowić będzie wynagrodzenie ryczałtowe za wykonanie przedmiotu zamówienia tj. za okres od podpisania umowy do 31.12.2019 r. Do wyceny przedmiotu zamówienia należy przyjąć okres początkowy od 01.04.2019 r. Cena ma być podana jako cena ryczałtowa netto, obowiązujący podatek VAT i cena ryczałtowa brutto, z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Wykonawca w cenie oferty winien przewidzieć z należytą starannością wszystkie koszty niezbędne do wykonania zamówienia. Nie ujęcie w cenie oferty wszystkiego co może się zdarzyć w trakcie realizacji nie będzie podstawą do dochodzenia dodatkowego wynagrodzenia. Termin składania ofert wyznaczony został do dnia 6.03.2019 r., do godziny 10:30. Na sektor E złożone zostały trzy oferty: Garden J. P. (oferta nr 1 - cena 78.800,00 zł), FU Lucmark L. W. (oferta nr 2 - cena 172.800,00 zł.), MK M. K. (oferta nr 3 - cena 136.109,16 zł.). Wykonawca Garden J. P. złożył ofertę na jeszcze jeden sektor - G. W wyjaśnieniach z dnia 11.03.2019 r. Garden odniósł się do ceny zaoferowanej, która wyniosła 78 800 zł netto i brutto, gdyż nie jest płatnikiem podatku VAT. Ponadto, w związku z otwarciem firmy w tym roku korzysta przez okres 6 miesięcy ze zwolnienia z opłacania składek ZUS, a od 7 do 30 miesiąca opłacanie składek jest na preferencyjnych warunkach. Dodatkowo wskazał na otrzymane dofinansowanie z Urzędu Pracy na rozpoczęcie działalności gospodarczej. Dokonując porównania z sektorem B (w zakresie ilości zieleni oraz krotności koszeń w 2018 r., gdzie usługę świadczyła firma rodzinna rodziców) przyjął mniejszą ilość zieleni do koszenia (teren mniejszy o ok. 2 HA), o 40% mniej zieleni wymagającej pielęgnacji. Poza tym sektor B jest mniej wymagający pod względem ukształtowania terenu (skarpy, ilości śmieci, itp.). Na tej podstawie przyjął ostrożnie cenę 78 800 zł wyższą o 800 zł od ceny, za jaką usługę świadczyła firma rodzinna w 2018 r. Wyliczenia kosztów dokonał na podstawie przedmiaru robót, pomiarów i oględzin w terenie ze szczególnym uwzględnieniem ukształtowania terenu i ilości zieleni w okresie wegetatywnym. W dalszej części szczegółowo odniósł się do kosztów koszenia na poszczególnych terenach (przyjmując dla poszczególnych miejsc od 1 do 3 osób oraz ilości godzin z uwzględnieniem rodzaju narzędzi - w wymiarze 290 roboczogodzin - 5,5 HA). Sumarycznie koszenie całego terenu przyjmując iloczyn krotności koszeń to w sezonie 21,74 HA (1 146,23 roboczogodzin) - co daje z ostrożności 7 pełnych etatów pracy. Na jeden etat przyjmuje 1 osobę - 168 godzin pracy. Dla pielęgnacji zieleni przyjął ostrożnie udział 1 osoby w wymiarze 168 godzin miesięcznie (we własnym zakresie). Zbieranie śmieci 1 raz w tygodniu - objazd całego terenu 10 godzin tygodniowo we własnym zakresie). Grabienie wiosenne 2 osoby (160 godzin, z ostrożności 1 pełny etat), grabienie jesienne max 2 osoby (352 godziny robocze, z ostrożności 2 pełne etaty). Podsumowując koszt robocizny przyjęte zostało 7 pełnych etatów pracy - koszenie (1147 roboczogodzin), 6 pełnych etatów pracy pielęgnacja zieleni (1008 roboczogodzin), grabienie wiosenne/jesienne odpowiednio 1 i 2 pełne etaty. W sumie 16 pełnych etatów, gdzie 1 etat to 1 pełny miesiąc pracy dla 1 osoby (168 godzin). Koszty zatrudnienia 1 osoby na pełny etat z ewentualnymi nadgodzinami od 15.03.2019 r. do 31.12.2019 r. to 28900 zł. brutto. Pozostałe prace zostaną wykonane we własnym zakresie przez dodatkowe dwie osoby. Wykonawca przyjął koszt wywozu śmieci na poziomie 3.447,36 zł (362,88 zł/tona), koszt wywozu trawy, liści, gałęzi - 5.250 zł (210 zł/tona), koszty paliwa, oleju, żyli i inne - 7.000 zł. (litr paliwa Pb-4,60 zł a ON-5,20 zł). Sumarycznie koszty wykonania zadania określił na poziomie 44.597,35 zł. W piśmie z 25.03.2019 r. Wykonawca Garden J. P. złożył w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 25.03.2019 r. oświadczenie, iż do wykonania zadania w sektorze E przewidział 3 osoby, tj. jedna zatrudniona na podstawie umowy o pracę (koszt całkowitego zatrudnienia w okresie realizacji zadania wyniesie 28.900 zł brutto) w okresie o 04.2019 do 12.2019 r., drugą osobę będzie przedsiębiorca, a trzecią osobą ze strony podwykonawcy właściciel osobiście. Ponadto, w razie potrzeby podwykonawca będzie dysponował czwartą osobą, która w razie takiej konieczności zostanie oddelegowana przez Urząd Pracy w Chrzanowie (koszt zatrudnienia czwartej osoby będzie po stronie Urzędu Pracy). Ponadto poinformował, że wymagany sprzęt wykorzystywany do realizacji zadania w sektorze E stanowi własność i został zakupiony, co potwierdza załączona faktura wraz z wykazem. Pojazd o DMC do 3,5 t. oraz traktorek ogrodowy będzie dzierżawiony. Załączona faktura została wystawiona w dniu 15.03.2019 r. na kwotę brutto 18.999,99 zł i obejmuje pilarkę spalinową (1 szt.), kosiarkę spalinową (1 szt.), kosiarkę (1 szt.), nożyce (1 szt.), wykaszarki (3 szt.), dmuchawę (2 szt.). Pismem z dnia 29.03.2019 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę Garden do złożenia dokumentów zgodnie z art. 26 ust. 1 Ustawy, tj. wykazu usług (załącznik nr 5 do siwz). W wykazie usług z dnia 29.03.2019 r. Wykonawca powołał się na doświadczenie podwykonawcy, który wykonywał prace na sektorze E w 2018 r. Pismem z dnia 1.04.2019 r. Zamawiający poinformował o wyniku postępowania w sektorze E, wybrał ofertę Garden J. P. (przekazane w dniu 2.04.2019 r.). Do oferty Garden załączone zostało zobowiązanie podmiotu trzeciego - FHUT OL-TRANS A. P. do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia w trakcie jego wykonywania. W treści zobowiązania nie wskazano rodzaju zasobów, w szczególności nie określono czy dotyczy to doświadczenia i wiedzy, potencjału osobowego, czy też sprzętu niezbędnego do wykonania zamówienia. Nie ma również informacji o tym, w jaki sposób zasoby podmiotu trzeciego będą wykorzystywane. W formularzu JEDZ Wykonawca oświadczył, iż polega na zdolnościach innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji (część II lit. C) oraz zamierza zlecić osobom trzecim FHUT OL-TRANS A. P. podwykonawstwo (część II lit D). Do oferty załączył formularz JEDZ dla podwykonawcy W oparciu o poczynione ustalenia Izba uznała, iż odwołanie w części podniesionych zarzutów zasługiwało na uwzględnienie. Uwzględniając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny wynikający z przeprowadzonych dowodów z dokumentów - siwz, oferty Garden oraz wyjaśnień tego Wykonawcy i złożonych dokumentów stanowiących podstawę decyzji o wyborze tej oferty, jako najkorzystniejszej. Izba uwzględniła odwołanie chociaż nie wszystkie zarzuty podniesione wobec oceny tej oferty znalazły uznanie w świetle ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania. W szczególności nie znalazły potwierdzenia zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Garden w sektorze E, które zostały sformułowane w oparciu o wskazane naruszenia przepisów Ustawy, tj.: art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1-3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 Ustawy, jak również zaniechania wykluczenia tego Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz art. 24 ust. 1 pkt 23 Ustawy. Izba uwzględniła wyłącznie te zarzuty, które powiązane były z oceną spełnienia warunków udziału w postępowaniu, tj. zaniechania wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy Wykonawcy Garden do złożenia wykazu osób oraz zaniechania wezwania do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego, które to dokumenty były niezbędne dla przeprowadzenia oceny zdolności Wykonawcy do wykonania przedmiotu zamówienia. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu uwzględnionego Izba uznała, iż Zamawiający nie przeprowadził pełnej analizy oferty wybranej, tj. nie wezwał do złożenia wykazu osób, które mają być skierowane do realizacji zamówienia, a tym samym nie mógł zgodnie z ustaloną procedurą badania ofert dokonać wyboru oferty Garden. Zamawiający przyjął deklarację wstępną Wykonawcy zawartą w formularzu JEDZ o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, chociaż zgodnie z pkt 6.1.5 siwz powinien wezwać Wykonawcę Garden, którego ofertę najwyżej ocenił, do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w tym wykazu osób (załącznik nr 6 do siwz). Zamawiający na rozprawie wyjaśniał, iż dopiero przy podpisaniu umowy taki wykaz zostanie złożony, co stało w opozycji do jednoznacznych zapisów siwz i prowadziłoby do niedopuszczalnej zmiany zasad, na jakich wybór oferty najkorzystniejszej mógł być dokonany. Zamawiający nie mógł odstąpić od procedury, jaką przewidział na podstawie art. 24aa Ustawy i zobowiązany był przed wskazaniem oferty najkorzystniejszej uzyskać potwierdzenie, iż wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Co istotne, bez wykazu osób Zamawiający nie mógł ustalić, nie tylko to czy ilość osób planowana do skierowania spełnia warunek z pkt 5.5.1.2 (minimum 3 osoby), ale także, czy oferta złożona na dwa sektory nie narusza warunku, aby osoby skierowane do realizacji każdego z sektorów nie były tymi samymi osobami. Wykonawca Garden złożył ofertę na dwa sektory, zatem Zamawiający zobowiązany był przeprowadzić w sposób kompleksowy ocenę spełnienia warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do każdego z tych sektorów. Przedmiotem zarzutu była ocena oferty Garden złożona wyłącznie na sektor E, stąd Izba nie odnosiła się do dokumentów złożonych w związku z ofertą złożoną przez Wykonawcę Garden na sektor G. Ponadto, słuszne były zastrzeżenia Odwołującego dotyczące zobowiązania podmiotu trzeciego, którego zasoby miały być udostępnione Wykonawcy w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Treść zobowiązania była lakoniczna i nie pozwalała na dokonanie oceny w sposób przewidziany w pkt 6.2 lit e) siwz, tj. zakresu dostępnych zasobów innego podmiotu, sposób ich wykorzystania przy wykonywaniu zamówienia przez Wykonawcę, zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego oraz czy podmiot, na którego zdolnościach polega wykonawca zrealizuje usługę. Ponieważ złożone zobowiązanie podmiotu trzeciego nie zawierało żadnych szczegółowych informacji pozwalających uznać, że Garden posiadać będzie zasoby niezbędne do realizacji usługi, w szczególności nie było wiadome na jakich zasobach podmiotu trzeciego zamierza polegać i czy podmiot ten będzie uczestniczył w wykonaniu usługi, Zamawiający nie mógł poprzestać na przyjęciu takiego oświadczenia. W niniejszej sprawie ocena ta nabierała szczególnego znaczenia, gdyż Wykonawca Garden rozpoczął działalność gospodarczą na dwa dni przed terminem złożenia oferty, a zatem Zamawiający powinien dołożyć staranności przy ocenie jego zdolności do wykonania zamówienia, uwzględniając deklarację udziału podwykonawcy w realizacji zamówienia. Podsumowując, Zamawiający nie mógł poprzestać na analizie wstępnych oświadczeń Wykonawcy, jak również odstąpić od żądania dokumentów pozwalających ustalić, iż Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu. Z tych względów Izba uwzględniła odwołanie, gdyż czynność wyboru oferty najkorzystniejszej nie mogła być uznana za przeprowadzoną zgodnie z ustalonym sposobem oceny oferty najwyżej ocenionej i nakazała w sentencji wezwać Wykonawcę Garden do złożenia wykazu osób oraz złożenia dokumentów, które pozwolą ocenić, czy wykonawca polegając na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a Ustawy, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów. W pozostałym zakresie Izba nie uwzględniła zarzutów podniesionych w odwołaniu. Odnosząc się do zaoferowanej ceny brutto 78.800 zł Izba uznała, iż złożone w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy wyjaśnienia odnosiły się do szczegółowych założeń, którymi Wykonawca kierował się kalkulując wysokość wynagrodzenia ryczałtowego, jakie miałby otrzymać w okresie świadczenia usługi, tj. do 31.12.2019 r. Ponadto wyjaśnienia, uwzględniały szczególną sytuację podmiotową tego Wykonawcy, pozwalającą na obniżenie kosztów realizacji umowy, w stosunku do zasad, na jakich inni uczestnicy postępowania kalkulowali ceny, w tym również Odwołujący. Odwołujący zasadniczo w odwołaniu skupił się na wykazaniu, iż szczegółowa kalkulacja kosztów obarczona jest brakami, które uniemożliwiają przyjęcie, że cena nie jest rażąco niska. Odwołujący wymienił szereg dodatkowych kosztów, jakie powinny być uwzględnione, jak również odnosił się do ilości osób mających realizować umowę oraz niedostatecznych zasobów sprzętowych. Powyższe w ocenie Izby nie prowadziły do wniosków, jakie prezentował Wykonawca. W szczególności Izba miała na uwadze, iż kalkulacja Wykonawcy była podyktowana założeniem, iż jeden pracownik będzie zatrudniony na podstawie umowy o pracę, więc nie było zasadnym dowodzenie, że koszt zatrudnienia większej liczby pracowników nie został uwzględniony w kalkulacji. Garden wskazywał na samo zatrudnienie, jako przedsiębiorcy, który korzysta ze zwolnień od podatku VAT oraz preferencyjnych zasad i zwolnień od składki ZUS, co również podważało kalkulacje prezentowane przez Odwołującego, przy których nie uwzględniono tych uwarunkowań. Ponadto ilość etatów (16) przyjęta do wyliczenia kosztów, nie oznacza zwiększenia ilości pracowników powyżej trzech zakładanych w kalkulacji dla pełnego okresu realizacji usługi, w tym samo zatrudnienia przedsiębiorcy i udziału podwykonawcy (16 etatów przyjętych dla okresu 9 miesięcy oznacza średnio 1,7 etatu w miesiącu). Odnośnie samych wyjaśnień Izba miała na uwadze, iż cena oferty stanowiła wynagrodzenie ryczałtowe, a Zamawiający nie oczekiwał szczegółowych kalkulacji. Brak wskazania na pewne elementy kosztowe w wyjaśnieniach nie czynił samych założeń Wykonawcy nieadekwatnych do realiów, w jakich zamówienie będzie realizowane. Odwołujący nie kwestionował zgodności oferty Garden z siwz, chociażby wskazując na zaniżoną ilość pracy w stosunku do opisanej w siwz, stąd jego wyliczenia dotyczące odpadów, zieleni nie miały decydującego wpływu na ocenę wyjaśnień Garden. Zgodnie z siwz cena miała uwzględniać wszystkie koszty świadczenia usługi, na które przede wszystkim składają się koszty osobowe. Jak wskazano powyżej założenia Wykonawcy pozwalały na obniżenie kosztów zatrudnienia wyliczonych dla 1 pracownika zatrudnionego na podstawie umowy o pracę. Pozostałe etaty miały być pokryte w ramach samodzielnego wykonania prac oraz udziału podwykonawcy. Odnośnie kosztów sprzętu założenia prezentowane w wyjaśnieniach dotyczyły kosztów pracy urządzeń, które zostały już zakupione, a zatem koszt zakupu nie musiał być pokryty z wynagrodzenia Wykonawcy. Zastrzeżenia, jakie w tym zakresie zgłaszał Odwołujący, dotyczące sprzętu, który miał być zaangażowany dla sektora G Izba pominęła, gdyż ani wyjaśnienia, ani zarzuty podniesione w odwołaniu, nie dotyczyły oferty złożonej na sektor G. Ponadto przedłożona faktura nie miała na celu wykazania dysponowania sprzętem niezbędnym do wykonania usługi, a jedynie uwiarygadniała możliwość wykonania usługi według przyjętej ceny oferty. Ponadto stawki przyjęte w wyjaśnieniach nie odbiegały od stawek przyjętych przez Odwołującego w jego wyjaśnieniach (dot. kosztów transportu i utylizacji). W ocenie Izby nie można mówić o cenie dumpingowej, w sytuacji gdy przepisy dotyczące prowadzenia działalności gospodarczej przedsiębiorcy rozpoczynającego swoją działalność, stwarzają preferencyjne warunki, które mają na celu ułatwienie rozpoczęcia działalności. W tej sytuacji nie można porównywać ceny zaoferowanej przez Garden z ceną innych wykonawców, jak również z wartością szacunkową zamówienia. W przypadku tej drugiej należy mieć na uwadze, iż Zamawiający uwzględniał ceny z poprzedniego roku, jak również możliwość udzielenia w ramach zabezpieczonych środków zamówienia dodatkowego/podobnego (art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 Ustawy). Stąd wartość ta odbiegała od wynagrodzenia z poprzedniego roku oraz od cen, jakie zaoferowali wykonawcy w postępowaniu. Wykonawca Garden odnosił się w swoich wyjaśnieniach do wynagrodzenia, jakie otrzymał podwykonawca w sektorze B, co mogło wyznaczać poziom ceny jaką sam zaoferował. Nie czyni to jego założeń z góry wadliwymi. Odwołujący nie wykazał, aby różnica pomiędzy sektorami czyniła takie porównanie błędnym, jak również nie zakwestionował wysokości wynagrodzenia, jakie było udziałem jego podwykonawcy w roku 2018. Prezentowane w odwołaniu wyliczenia kosztów Izba oceniła jako ukierunkowane na wykazanie stawianej tezy i nie zostały w żaden sposób poparte szczegółowymi wytycznymi z siwz. Stąd Izba pominęła te argumenty, jako nie mające waloru dowodowego w sprawie. Odwołujący z okoliczności korzystania z potencjału innego podmiotu, który również złożył własną ofertę na dwa inne sektory (firma powiązana rodzinnie z przedsiębiorcą) wywodził podstawę do wykluczenia Garden z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp, tj. o której miało świadczyć złożenie ofert, w tym ofert częściowych na różne części przez podmioty powiązane, należące do tej samej grupy kapitałowej, naruszające ograniczenia w zakresie maksymalnej dopuszczalnej liczby części, na które można złożyć oferty zgodnie z SIWZ. Odnosząc się do tej argumentacji należy wskazać, iż dla stwierdzenia ewentualnej podstawy do wykluczenia z postępowania opisanej w art. 24 ust. 1 pkt 23 Ustawy konieczne było stwierdzenie, że oferty złożyły podmioty z grupy kapitałowej, a taka sytuacja nie wystąpiła w relacjach pomiędzy przedsiębiorcami prowadzącymi odrębne przedsiębiorstwa. Na zakończenia Izba odniosła się do rzekomego wprowadzenia Zamawiającego w błąd, do czego miało doprowadzić złożenie oświadczenia w JEDZ o spełnianiu warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganych narzędzi, którymi Wykonawca składając ofertę nie dysponował. Oddalając zarzut Odwołującego Izba miała na uwadze przedstawiony dowód w postaci faktury zakupu sprzętu, który miał być wykorzystany w celu wykonania usługi w sektorze E. Potwierdza ona, że w części sprzęt został zakupiony. Należy zauważyć, iż Wykonawca rozpoczął działalność na dwa dni przed złożeniem oferty, a ewentualne wydatki na zakup narzędzi były podyktowane potrzebą właściwej realizacji usługi. Wykonawca nie wprowadził Zamawiającego w błąd oświadczając, iż sprzęt jakim zamierza wykonać usługę w części będzie stanowił jego własność, a w części będzie dzierżawiony. Należy uwzględnić, iż postępowanie prowadzone jest w procedurze odwróconej, co oznacza, że ocena spełnienia warunku udziału w postępowania prowadzona jest w ten sposób, że oświadczenie wstępne wymaga potwierdzenia dokumentami składanymi na wezwanie Zamawiającego. W momencie złożenia wykazu sprzętu (25.03.2019 r.) Wykonawca miał zakupiony sprzęt, więc nie można oceniać jego działania, jako zmierzającego do wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania. Izba pominęła dowody w postaci umów: przedwstępnej dzierżawy samochodu z dnia 6.03.2019 r. oraz umowę dzierżawy samochodu z 08.04.2019 r., które nie stanowiły dokumentów złożonych w postępowaniu, na podstawie których Zamawiający oceniał spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Ponadto, Izba nie odniosła się do sprzętu, który został zadeklarowany przez Garden na potrzeby drugiej części (G), gdyż wykraczało to poza przedmiot zarzutu, który dotyczył oceny oferty złożonej na część E. W świetle powyższego odwołanie podlegało uwzględnieniu w części. Izba nakazała unieważnić czynność wyboru oferty Garden, która wymaga uzupełnienia w zakresie oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 . Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. oraz uzasadnione koszty Odwołującego stwierdzone rachunkiem przedłożonym przed zamknięciem rozprawy w wysokości 3.600 zł, uwzględniające wynagrodzenie pełnomocnika. Przewodniczący: ............................ str. 23 …

…Sygn. akt KIO 672/20 Sygn. akt KIO 677/20 WYROK z dnia 25 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie w dniu 22 czerwca 2020 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 marca 2020 r. przez odwołującego: A. J. W. Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych z Bytomia (ul. Wł. Łokietka 4, 41-933 Bytom) - Sygn. akt KIO 672/20 B. Zakład Usług Drogowych i Komunalnych "DROMAR” M. K. ze Stanicy (ul. Gliwicka 25, 44-145 Stanica) - Sygn. akt KIO 677/20 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach (ul. Płowiecka 31, 44-121 Gliwice), - przy udziale wykonawcy: Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z Bytomia zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 677/20, orzeka: 1. Oddala odwołanie o sygn. akt KIO 672/20 oraz odwołanie o sygn. akt KIO 677/20; 2. Kosztami postępowania obciąża odwołujących: J. W. Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych z Bytomia i Zakład Usług Drogowych i Komunalnych "DROMAR” M. K. ze Stanicy i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołujących tytułem wpisu od odwołań; 2.2. zasądza tytułem wynagrodzenia pełnomocnika na rzecz zamawiającego: Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach od odwołujących : 2.2.1 J. W. Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych z Bytomia kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy); 2.2.2. Zakład Usług Drogowych i Komunalnych "DROMAR” M. K. ze Stanicy kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach. Sygn. akt KIO 672/20 Sygn. akt KIO 677/20 Uzasadnienie Odwołania zostały wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843.), [ustawa Pzp lub Pzp] przez Zamawiającego: Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Oczyszczanie pasów drogowych na terenie miasta Gliwice w latach 2020—2021”. Numer referencyjny: ZDM.26.31.2019. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE w dniu 25.11.2019 r. Nr 2019/S 227-557448. Zgodnie z postanowieniami Rozdziału 3 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) Zamawiający dokonał podziału zamówienia na części (zadania) i dopuścił składanie ofert częściowych (na jedną, dwie lub wszystkie części) w następującym zakresie: a. Zadanie nr 1 - Oczyszczanie jezdni oraz tunelu, b. Zadanie nr 2 - Oczyszczanie chodników oraz pasów zieleni, c. Zadanie nr 3 - Sprzątanie rynku oraz Starówki. Zamawiający przed otwarciem ofert podał, że na sfinansowanie całego zamówienia przeznaczył kwotę 7.405.026,48 zł, a w tym na: a. Zadanie nr 1: 4.141.806,48 zł, b. Zadanie nr 2: 2.032.020,00 zł, c. Zadanie nr 3: 1.231.200,00 zł. Wnoszący odwołanie wykonawcy: C. J. W. Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych w Bytomiu (wykonawca lub Odwołujący ZUKTZ z Bytomia); D. Zakład Usług Drogowych i Komunalnych "DROMAR” M. K. ze Stanicy (wykonawca lub Odwołujący DROMAR ze Stanicy) wnieśli zarzuty w zakresie Zadania 1 wskazując na naruszenie następujących przepisów: Sygn. akt: KIO 672/20 Odwołujący ZUKTZ z Bytomia w odwołaniu wskazał na naruszenie: 1. Art. 7 Pzp w związku z prowadzeniem Postępowania z naruszeniem zasady równości wykonawców i zasady uczciwej konkurencji; 2. Art. 5 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 Pzp poprzez wykonanie czynności w toku Postępowania w sposób sprzeczny z uwzględnionymi zarzutami wcześniejszego odwołania; 3. Art. 93 ust. 1 pkt 4) Pzp poprzez wadliwą interpretację i zastosowanie; 4. Art. 93 ust. 2 Pzp poprzez wadliwe zastosowanie regulacji przewidzianej w art. 93 ust. wprost 1 i zaniechanie nakazanego stosowania przepisu odpowiednio; 5. Art. 93 ust. 3 Pzp poprzez brak wskazania rzeczywistych podstaw Postepowania; 6. Art. 186 ust. 2 d. 2 Pzp poprzez zaniechanie dokonania wszystkich czynności co do których zobowiązał się Zamawiający w piśmie z dnia 27 lutego 2020r. stanowiącym uwzględnienie odwołania złożonego w zakresie części zamówienia oznaczonej jako zadanie nr 3 i dotyczące sprzątania rynku oraz Starówki w Gliwicach. (...) Wykonawca ZUKTZ z Bytomia stwierdził, że: Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp, zatem posiada legitymację czynną niezbędną do wniesienia odwołania. Jest Wykonawcą biorącym udział w Postępowaniu. Złożył prawidłową ofertę. Naruszenia przepisów ustawy mogą mieć wpływ na udzielenie zamówienia, a zatem (o ile Krajowa Izba Odwoławcza — dalej: KIO - potwierdzi postawione zarzuty) odwołanie - zgodnie z dyspozycją art. 192 ust. 2 Pzp winno być uwzględnione. Stwierdził, że w przypadku dokonania czynności zgodnie z przepisami Postępowanie nie byłoby unieważnione. Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. Szkoda będzie polegać na tym, iż pomimo poniesionych kosztów przygotowania oferty i udziału w Postępowaniu nie uzyska zamówienia, gdyż Zamawiający niezasadnie unieważnił Postępowanie. Odwołujący ZUKTZ z Bytomia wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu w zakresie Zadania 1 i unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania w części Zadanie nr 1. W uzasadnieniu zarzutów odwołania wykonawca w szczególności wskazał: 6. Odwołujący złożył ofertę na Zadanie nr 1 z ceną 5.134.590,- zł 7. Pismem z dnia 1 lutego 2020r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu Postępowania w części Zadania nr 1. a. Odwołujący w dniu 21 lutego 2020 r. złożył odwołanie do Prezesa KIO na ww. czynność unieważnienia; b. Zamawiający uwzględnił w całości odwołanie co wyraził w piśmie z dnia 27 lutego 2020 r.; c. KIO postanowieniem z dnia 4 marca 2020 r. 367/20 umorzyła postępowanie odwoławcze; KIO stwierdziła w postanowieniu, że w świetle oświadczenia Zamawiającego o uwzględnieniu całości żądań odwołania zachodzi podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp; Do odwołania nikt nie przystąpił; Postanowienie KIO nie zostało zaskarżone. 8. Dnia 9 marca 2020 r. Odwołujący został powiadomiony o odwołaniu wniesionym w Postępowaniu przez M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Drogowych i Komunalnych Dromar M. K. w Stanicy (Dromar). a. Odwołanie Dromar dotyczy Zadania nr 2 i Zadania nr 3. b. Odwołujący przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. c. Odwołanie nie jest rozstrzygnięte a umowa nie jest zawarta. 9. Dnia 20 marca 2020r. Zamawiający poinformował, że: a. Dokonał badania i oceny ofert w Zadaniu nr 1 i: odrzucił ofertę Dromar i uznał ofertę Odwołującego z ceną 5.134.590 zł za ofertę za najkorzystniejszą; b. ponownie unieważnił Postępowanie w zakresie Zadania nr 1 w którym ofertę najkorzystniejszą złożył Odwołujący. II. Istota sporu. 1. Zamawiający unieważnił Postępowanie w zakresie Zadania nr 1 po raz drugi i to ze wskazaniem tej samej podstawy prawnej tj. art. 93 ust. I pkt 4 Pzp. Zamawiający w 27 lutego 2020 r. uwzględnił odwołanie wykonawcy ZUKTZ z Bytomia, w którym wykazano brak podstaw do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 4 w Postępowaniu. 2. Przepis art. 186 ust. 2 zd. 2 Pzp stanowi o uwzględnieniu zarzutów, a nie o uwzględnieniu żądań. Zamawiający po zapoznaniu się z argumentację wykonawcy zawartą w odwołaniu może ale nie musi uwzględniać odwołania. Już w wyroku sygn. akt 1471/14 KIO stwierdziła: Zgodnie z art. 186 ust. 2 Prawa zamówień publicznych uwzględnienie dotyczy zarzutów, a nie żądań odwołania. Przyjąć zatem należy, że uwzględnienie nie może być rozpatrywane wyłącznie w odniesieniu do obowiązku wykonania żądań odwołania w oderwaniu od uzasadniających te żądania zarzutów. Jeżeli zatem w odwołaniu z 21 lutego 2020r. zawarto zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp i wykazano brak przesłanek do zastosowania tego artykułu to - w okolicznościach niniejszej sprawy - Zamawiający, po uwzględnieniu odwołania, nie może ponownie unieważniać Postępowania w tej samej części z takim samym uzasadnienie. 3. Zamawiający - co jest novum - dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, jednak unieważnił postępowanie. W wyroku KIO 2396/17) wskazano m.in.: Zamawiający podejmując decyzję o uwzględnieniu zarzutów zawartych w odwołaniu, winien rozważyć zasadność zgłoszonych żądań. Jeżeli zamawiający nie ma zamiaru respektować żądań zawartych w odwołaniu, nie powinien uwzględniać zarzutów, lecz wdać się w spór z wykonawcą. Działania zamawiającego po uwzględnieniu odwołania nie mogą mieć charakteru pozornego, dotyczącego powtórzenia czynności bez realnej ku temu potrzeby. Zamawiający aby uniknąć zarzutu pozorności swych działań — nie mógł unieważniać Postępowania w zakresie Zadania nr 1. 4. Zamawiający uwzględniając odwołanie w całości zobowiązuje się do wykonania żądanych czynności ale też akceptuje słuszność poglądów w nim zawartych. W konsekwencji działaniem sprzecznym z ustawową regulacją jest dokonanie czynność w toku Postępowania w taki sposób by nic się nie zmieniło. Słusznie zatem wskazuje KIO w wyroku 1174/16, ż: „Przepis art. 186 ust. 2 zd. 2 ustawy (...) - Prawo zamówień publicznych (...) dotyczy pewnego stanu idealnego i zakłada prawidłowe działanie zamawiającego oraz odwołujących. Nie przewiduje więc np. opcji, w której nie wszystkie żądania odwołującego są zgodne z prawem lub jednocześnie możliwe do wykonania albo że przed ich dokonaniem zamawiający musi dokonać jeszcze innych czynności, np. wezwania do wyjaśnień, czy też, że po uwzględnieniu odwołania wychodzą na jaw nowe okoliczności istotne dla przyszłej decyzji zamawiającego. Nie przewiduje również sytuacji, w której zamawiający uwzględnia odwołanie, o którego słuszności nie jest przekonany - nie powinno to zresztą mieć miejsca, a zamawiający powinien swoje decyzje w tym zakresie podejmować odpowiedzialnie - odmienne działanie należy potępić. Dlatego z sytuacjami tymi musi poradzić sobie praktyka, zwłaszcza orzecznictwo”. 5. Ze względu na działania Zamawiającego aktualne pozostają pytania postawione w poprzednim odwołaniu. Po pierwsze: Czy w sytuacji, gdy Zamawiający przed otwarciem ofert podaje nie tylko kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia — co jest wymagane art. 86 ust. 3 Pzp - ale podaje też dodatkowo kwotę, którą przeznacza na poszczególne części zamówienia dopuszczalne jest unieważnienie Postępowania w części, jeżeli cena oferty najkorzystniejszej (w tej części) jest wyższa niż kwota podana na sfinansowanie tej części zamówienia? 6. Po drugie: Czy Zamawiający może unieważnić Postępowanie w części z powołaniem się na to, iż cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę jaką zamierza on przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, jeżeli nie dokonał czynności badania i oceny ofert tj. nie zweryfikował przesłanek wykluczenia wykonawców, nie ustalił przesłanek odrzucenia ofert i nie dokonał oceny punktowej ofert? 7. Po trzecie: Czy w przypadku rozbieżności kwotą przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia jest kwota wynikająca z treści SIWZ i umowy o zamówienie publiczne (stanowiącej załącznik do SIWZ), czy też jest to kwota podana przed otwarciem ofert? III. Materialnoprawny charakter przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. 1. Celem Postępowania jest wybór oferty i po zawarciu umowy - realizacja zamówienia. Cel regulacji ustawowej przesądza o tym, iż przesłanka wyrażona w art. 93 ust. 1 pkt 4 ma charakter stricte materialnoprawny. 2. Za punkt wyjścia Odwołujący przyjmuje orzeczenie Sądu Okręgowego w Krakowie - II Wydział Cywilny z dnia 12 kwietnia 2007 II Ca 141/07 w którym stwierdzono, że jeżeli Zamawiający ma możliwość zwiększenia podanej przed otwarciem ofert kwoty na realizację danego zamówienia, a cena oferty najkorzystniejszej przewyższa tę kwotę to nie jest konieczne unieważnienie Postępowania w świetle przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp, W uzasadnieniu Sąd stwierdził m. in. (...) Zamawiający jest uprawniony, a nie zobowiązany do unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej oferty przekracza kwotę podaną przez Zamawiającego. Zamawiający może bowiem podjąć decyzję o przeznaczeniu na sfinansowanie zamówienia kwoty wyższej, aniżeli kwota wynikająca z oświadczenia złożonego przez niego przed otwarciem ofert. W toku postępowania przetargowego może bowiem okazać się, że Zamawiający będzie w stanie przeznaczyć na realizację zamówienia Kwotę wyższą od podanej przed otwarciem ofert, wobec czego podaną kwotę należy uznać za kwotę minimalną, a nie maksymalną. Również z doktryny i orzecznictwa wynika słuszny pogląd, iż w przypadkach, w których zamawiający w okresie związania ofertą ma możliwość zwiększenia Kwoty podanej przed otwarciem ofert na realizację danego zamówienia, (...). 3. Orzeczenie powyższe wskazuje na obowiązek Zamawiającego w zakresie poszukiwania możliwości zwiększenia kwoty podanej przed otwarciem ofert. A zatem, uznać należy, iż przesłanka unieważnienia Postępowania na podstawie art. 93 ust. 1I pkt 4 jest przesłanką o charakterze materialnym a nie formalnym. Innymi słowy kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia musi być faktycznie przekroczona i jednocześnie Zamawiający nie ma możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. 4. Zamawiający nie wykazał, że nie ma możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia (o ile przyjąć, iż faktycznie jest to konieczne o czym niżej), a zatem brak przesłanek do unieważnienia postępowania. KIO w wyroku 301/18) stwierdziła: „Zamawiający w przypadku wyboru najkorzystniejszej oferty z ceną przekraczającą budżet zamawiającego musi podjąć działania, aby uzyskać dodatkowe środki i jednak zrealizować zamówienie. Dopiero gdy próba lub próby pozyskania dodatkowych środków nie przyniosą wystarczających rezultatów, zamawiający będzie mógł i musiał unieważnić postępowanie. Takie samo stanowisko wyrażono w wyroku KIO 1197/17). IV. Brak przesłanek do unieważnienia Postępowania. 1. Zamawiający ogłosił Postępowanie na z podziałem na 3 zadania. Ceny ofert i kwota na sfinansowanie zamówienia prezentuje poniższa tabela. Kwota przeznaczona na 1. 2. 3. 4. sfinansowanie całego zamówienia (stawka VAT 8% Kwota przeznaczoną na sfinansowanie danej część zamówienia (stawka 7 405 026,48 zł Zadanie nr 1 Zadanie nr 2 Zadanie nr 3 4 141 806,48 zł 2 032 020,OO zł 1 231 200,00 zł VAT Najniższa zaoferowana 5 134 590,00 zł 1 872 720,00 zł 1 036 644,00 zł cena według oferty Różnica pomiędzy kwotą - 992 783,52 zł 159 300,00 zł 194 556,00 zł z wersu 2 i 3 Wynagrodzenie 5. maksymalne wynikające z 4 141 806,48 zł 2 032 020,OO zł 1 231 200,00 zł umowy 55 ust. 2 2. Zamawiający podał, iż Postępowanie jest unieważnione w części Zadania nr 1 ponieważ cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Na realizację zamówienia Zamawiający przeznaczył 7.405.026,48 zł a najniższa cena (dla tego Zadania) to 5.134.590. 3. Uznanie, że Zadanie nr 1 jest tą częścią, która przekracza wartość zamówienia przy założeniu limitu wydatków prowadziłoby do nierównego traktowania oferentów. Brak zachowania równości stron wyraża się w tym, że środki przeznaczone pierwotnie na unieważnione Zadanie pozostają w puli przeznaczonej na sfinansowanie całego zamówienia a zatem Zamawiający pomimo tego iż faktycznie nie zwiększy kwoty przewidzianej na sfinansowanie całego zamówienia będzie mógł zawrzeć umowy w dwóch Zadaniach. Wykonawcy wybrani w tych Zadaniach uzyskają zamówienie z limitem wynagrodzenia wyższym, niż cena wskazana w ofercie. Konsekwentnie jeżeli Zamawiający unieważniłby Zadanie nr 2 lub Zadanie nr 3 to znalazłby środki na sfinansowanie Zadania nr 1 . 4. Jeżeli Zamawiający uznał poprzednie odwołanie w całości to nie może unieważnić postępowania w części Zadania nr 1 ze względu na brak środków, jeżeli cena oferty najkorzystniejszej dla tej części jest niższa niż kwota przeznaczona na sfinansowanie wszystkich części zamówienia. V. Pojęcie kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. 1. W okolicznościach niniejszej sprawy kluczowe jest ustalenie znaczenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Już w styczniu 2008 r. Prezes UZP upowszechnił opinię z 1 stycznia 2008 r. w tej sprawie. Wnioski z tej opinii mimo upływu czasu pozostają aktualne: W konsekwencji, podobnie jak to ma miejsce przy innych zamawiających, gdy cena najkorzystniejszej oferty jest wyższa od kwoty jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, zamawiający ma możliwość dokonania przeniesień wydatków między rozdziałami i paragrafami klasyfikacji wydatków, niemniej, wyłącznie w granicach i na zasadach określonych w art. 96 ustawy o finansach publicznych. Reasumując, zamawiający nie jest zobowiązany do unieważniania postępowania w każdym przypadku, gdy cena oferty najkorzystniejszej przekracza równowartość kwoty, którą planował przeznaczyć na realizację zamówienia. W szczególności, w przypadku, gdy zamawiający należy do grona podmiotów sektora finansów publicznych, może zwiększyć kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia, tak aby była ona wyższa od ceny zawartej w ofercie najkorzystniejszej, w granicach i na zasadach określonych ustawą o finansach publicznych, o ile uzna to za uzasadnione i celowe, udzielając następnie zamówienia wykonawcy. Dopiero w sytuacji, gdy dokonanie takich przeniesień nie jest możliwe lub celowe, a kwota którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia jest niższa od ceny najkorzystniejszej oferty, zachodzi konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy.. 2. Z przywołanej opinii wynikają wnioski podobne jak te do których doszedł Sąd Okręgowy w Krakowie w przywołanym wcześniej wyroku z dnia 12 kwietnia 2007. Zamawiający ma obowiązek sprawdzić możliwość sfinansowania finansowania a dopiero, gdy nie będzie takiej możliwości może Postępowanie unieważnić. Istotą tej regulacji jest to, by Zamawiający nie wydawał więcej niż zaplanował. Poza sporem jest to, że zwiększenie kwoty na finansowanie zamówienia jest prawem a nie obowiązkiem Zamawiającego. Pytaniem pozostaje jaką kwotę rzeczywiście zaplanował Zamawiający na realizację zadania i czy zawarcie umowy z Odwołującym będzie skutkować przekroczeniem tej kwoty czy też nie. 3. W okolicznościach niniejszej sprawy zawarcie umowy z Odwołującym nie wywoła skutku w postaci zaciągnięcia zobowiązania ponad kwotę, która Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Nie naruszy to dyscypliny finansów publicznych. 4. Przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca o oczyszczaniu pasów drogowych. Rozliczenie pomiędzy Zamawiającym i Odwołującym to wartość wynikająca z ilości wykonanych robót, rodzaju i zakresu i cen jednostkowych. W SIWZ wielokrotnie zaznaczono i podkreślano, że ilości robót są szacunkowe, zostały podane wyłącznie po to aby ustalić wspólną podstawę wyceny ofert. Zaznaczono to pod załącznikiem 3a — Formularzu cenowym, który służył do wyliczenia podstawy. Zasady te zostały wyartykułowane w Szczegółowym Opisie Zamówienia -załączniku nr 6, Rozdział 2 - wymagania szczegółowe, pkt. 2.1. ppkt 1. 5. Środki finansowe, które Zamawiający przeznacza na te usługi dotyczą prac porządkowych mieszczących się w zakresie tego samego przedmiotu zamówienia. Nie ma przeszkód natury budżetowej, by mogły one w sposób dowolny być przemieszczane w ramach potrzeb Zamawiającego, zabezpieczać jego potrzeby tak by uzyskał on oczekiwany przez mieszkańców efekt. Potwierdzeniem powyższych twierdzeń jest to, że w Planie Zamówień Publicznych zaplanowano środki — wydatki na zabezpieczenie potrzeb łącznie bez ich podziału na zadania. 6. Zamawiający w SIWZ wyraźnie podkreślał, zaznaczył i poinformował o następujących zasadach: a. prace będą wykonywane według jego potrzeb i jego wyboru, b. podane w wykazie i Formularzach ofertowych przedmiary są: orientacyjne, szacunkowe, służą wyłącznie do ustalenia wspólnej podstawy wyceny ofert, c. przedmiary nie określają realnych potrzeb Zamawiającego, d. przedmiot zamówienia został podzielony na: ulice, chodniki i Rynek Starówka (część reprezentacyjna). 7. Zamawiający skorzystał z przysługującego mu prawa (por. art. 36 ust. 1 pkt 16 pzp) i opracował wzór umowy. Zgodnie z § 5 umowy o zamówienie stanowiącej załącznik nr 5a do SIWZ: a. Wynagrodzenie jest wynikowe i uzależnione od ilości wykonanych prac (wynagrodzenie powykonawcze). b. Opis przedmiotu zamówienia zawierał załącznik nr 12 do SIWZ jednak umowa w S5 ust. I zakładała, iż Zamawiający może polecić oczyszczanie innych miejsc niż wskazuje to opis przedmiotu zamówienia i może zwiększyć albo zmniejszyć powierzchnie przeznaczone do oczyszczania, a zatem Zamawiający ma wpływ na wynagrodzenie Wykonawcy bowiem to Zamawiający na bieżąco reguluje zakres zamówienia i co za tym idzie na należne wynagrodzenia. c. Kluczowe postanowienie znajduje się w §5 ust. 2 umowy zgodnie z którym wynagrodzenie nie może przekroczyć kwoty jaką Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia a zatem przesłanka wskazana przez Zamawiającego w piśmie z 20 marca 2020r. nie jest i nie może być spełniona. d. Zamawiający tak ukształtował warunki realizacji finansowania zamówienia, że jego zobowiązanie nigdy nie przekroczy kwoty, którą przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, W praktyce oznacza to, że Zamawiający na sfinansowanie zamówienia w części Zadania nr 1 może wydać kwotę 4.141.806,48 zł niezależnie od tego czy cena oferty najkorzystniejszej jest wyższa, czy niższa od 4.141.806,48 zł. 8. Jeżeli wynagrodzenie Odwołującego nie może przekroczyć kwoty, którą Zamawiający przyjął na sfinansowanie zamówienia, to przesłanka art. 93 ust. 1 pkt 4 nie może się ziścić. Cena oferty w tym przypadku jest teoretycznym szacunkiem kosztów wykonania zamówienia wyliczonym zgodnie z zasadami biznesowymi i zgodnie z zasadami wynikającymi z ustawy i SIWZ. I jest potrzebna jedynie na potrzeby porównania ofert i przyznania punktów w kryterium cena — co wynika wprost z Rozdziału 17 i 19 SIWZ. 9. Dodatkowym argumentem przemawiającym za słusznością stanowiska Odwołującego są działania Zamawiającego podjęte po unieważnieniu Postepowania w zakresie Zadania nr I. a. Pismem z dnia 24 marca 2020r. oznaczonym numerem sprawy ZDM.452.1.2020.AR, Zamawiający rozesłał tzw. zapytanie ofertowe i poprosił o złożenie ofert na „Usuwanie skutków powypadkowych i innych zdarzeń losowych powodujących zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego, na wszystkich drogach publicznych miasta Gliwice”. Taki zakres usług objęty jest unieważnionym Postępowaniem a zatem Zamawiający w rzeczywistości dokonuje podziału zamówienia na części co jest niedopuszczalną praktyką. Zamawiający powołał się na art. 4 pkt 8 w zw. z art. 6a Pzp, aby udzielić zamówienia poza ustawą. b. W piśmie z dnia 24 marca 2020r. Zamawiający wskazał, iż analogicznie jak w Zadaniu nr 1 dokona wyboru oferty na jedynie podstawie ceny. Okres realizacji usługi określono jako: Termin realizacji zadania od podpisania umowy do wyczerpania środków lub podpisania umowy wynikającej z postępowania wieloletniego. Jest to mechanizm taki sam jak w unieważnionym Postępowaniu. W obu przypadkach Zamawiający nie wyda więcej pieniędzy niż to założył. W obu przypadkach cena oferty ma znaczenie jedynie dla potrzeb oceny ofert i nie ma znaczenia z punktu widzenia realizacji zamówienia. VI. Podsumowując, brak przesłanek do unieważnienia Postępowania gdyż: 1. Treść SIWZ wywołuje skutek taki, że cena umowy jest zawsze mniejsza lub równa kwocie, którą Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. 2. W umowie maksymalna wysokość zobowiązania Zamawiającego jest równa kwocie, którą Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia i z tego punktu widzenia cena podana w ofercie jest nieistotna i nie ma znaczenia dla określenia kwoty zobowiązań Zamawiającego. 3. Przesłanka wskazana w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie ziściła się. Sygn. akt: KIO 677/20 Odwołujący DROMAR ze Stanicy w odwołaniu wskazał na: (1) odrzucenie oferty Odwołującego; (2) zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ZUKTZ z Bytomia i uznanie oferty tego wykonawcy za najkorzystniejszą w Postępowaniu (Zadanie nr 1) ; (3) unieważnienie Postępowania w odniesieniu do Zadania nr 1. Z uwagi na powyższe zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust. I pkt 6 ustawy Pzp poprzez uznanie, że Odwołujący złożył ofertę z błędną stawką podatku VAT w wysokości 23%, a w konsekwencji, że oferta Odwołującego zawiera błąd w obliczeniu ceny i polega odrzuceniu, podczas gdy cena oferty Odwołującego (w tym VAT) została wyliczona prawidłowo, bowiem całe Zadanie 1 podlega stawce VAT 23%; 2. art. 89 ust 1 pkt 6 ustawę Pzp poprzez uznanie, że wykonawca ZUKTZ z Bytomia złożył w w ramach Zadania nr 1 ofertę niezawierającą błędu w obliczeniu ceny, podczas gdy całe Zadanie nr 1 podlega stawce VAT 23%; 3. art. 24 ust, 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZUKTZ z Bytomia w ramach Zadania nr 1 pomimo, że wykonawca ten wprowadził (w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa) Zamawiającego w błąd, przy przedstawieniu Informacji, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej w zakresie posiadanego doświadczenia i zataił informacje o nienależytym wykonaniu referencyjnej umowy,_ ewentualnie 4. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZUKTZ z Postępowania w związku z tym, że wykonawca ten przedstawił (w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa) Zamawiającego w błąd, a powyższe miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, na. na wybór oferty wykonawcy ZUKZT z Bytomia jako najkorzystniejszej; ewentualnie: 5. art. 26 ust. 3 w związku z art. 24 ust 1 pkt 12 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy ZUKZT z Bytomia do uzupełnienia dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp pomimo, że wykonawca ten w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp nie wykazał spełniania warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej dotyczącego doświadczenia określonego w pkt 8 ust. 3 SIWZ 6. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy ZUKTZ jako najkorzystniejszej w ramach Zadania nr 1, który to wykonawca powinien podlegać wykluczeniu która to oferta powinna odrzucona, a najkorzystniejszą niepodlegającą odrzuceniu ofertę w ramach Zadania nr 1 złożył Odwołujący; 7. art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez unieważnienie Postępowania w Zadaniu nr 1, w sytuacji, gdy nie spełniona przesłanka unieważnienia wskazana w przepisie. Odwołujący DROMAR ze Stanicy wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: (1) unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania w ramach Zadania nr 1; (2) unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy ZUKTZ w ramach Zadania nr 1 i (3) powtórzenia czynności badania I oceny ofert oraz uznanie, że oferta wykonawcy ZUKTZ podlega odrzuceniu z uwagi na błąd w obliczeniu ceny, oraz że powinna być uznana za odrzuconą ze względu na wykluczenie wykonawcy ZUKTZ na podstawie art, 24 ust. 1 pkt 16 względnie pkt 17 ustawy Pzp oraz, że oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu, a w konsekwencji stanowi ofertę najkorzystniejszą. Wniósł ponadto o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego na rzecz Odwołującego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, zgodnie z przedłożoną na rozprawie fakturą VAT. Wykonawca DROMAR ze Stanicy wskazał także, że: (...) w ramach Zadania nr 1 Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy ZUKTZ, a bezzasadnie odrzucił ofertę Odwołującego jako zawierającą błąd w obliczeniu ceny, podczas, gdy to oferta Odwołującego powinna zostać wybrana za najkorzystniejszą i bezpodstawnie unieważnił Postępowanie w odniesieniu do Zadania nr 1 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. (...) Odwołujący podkreślił, że jest zainteresowany uzyskaniem Zamówienia w ramach Zadania nr 1, a kwestionowane czynności Zamawiającego pozbawiły go możliwości wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, zawarcia umowy, co doprowadzi do utraty zysków z realizacji zamówienia. W konsekwencji niezgodnych z przepisami ustawy Pzp działań Odwołujący, nie uzyskując Zamówienia, poniesie szkodę przejawiającą się utratą korzyści, z jakimi wiązałoby się uzyskanie zamówienia (.). W uzasadnieniu podniesionych w odwołaniu zarzutów wskazał w szczególności: (.) 4. Odwołujący złożył ofertę dla wszystkich trzech Zadań. W ramach każdego z zadań zastosował stawkę VAT w wysokości 23%, podczas gdy pozostali wykonawcy zastosowali w ofertach stawkę w wysokości 8%. W odniesieniu do czynności odrzucenia oferty Odwołującego z powodu błędnej stawki VAT i zaniechania odrzucenia ofert wykonawców na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w ramach zadania nr 2 i nr 3 DROMAR wniósł do KIO odwołanie w dniu 06.03.2020 r. 5. Odwołujący przedstawił rys historyczny postępowań o analogicznym przedmiocie do objętego niniejszym Postępowaniem prowadzonych na przestrzeni kilki ostatnich lat przez Zamawiającego, co pozwoli wykazać że właściwą stawką VAT w Postępowaniu jest w wysokości 23%, prawidłowo przyjętą do wyliczenia ceny. 1) Poprzednie postępowanie o analogicznym do obecnego przedmiocie prowadzone było przez Zamawiającego w roku 2018 — było postępowanie o udzielenie zamówienia na „Utrzymanie Czystości na terenie miasta Gliwice w latach 2018-2020 r. w podziale na zadania: Zadanie nr 1 - Oczyszczanie Jezdni oraz tunelu; Zadanie nr 2 - Oczyszczanie chodników oraz pasów; Zadanle nr 3 - rynku oraz Starówki, (Postępowanie z 2018 r.) Dowód: Kopia SIWZ w Postępowaniu z 2018 r. (Załącznik nr 8); Dowód: Kopia Opis przedmiotu zamówieniu w Postępowaniu z 2018 r. (Załącznik nr 9) 2) W ramach Postępowania z 2018 r. również wystąpił spór odnoszący się do prawidłowości zastosowanej przez Wykonawcę stawki podatku VAT. Mianowicie w Postępowaniu z 2018 r. w ramach Zadania nr 1 Wykonawca DROMAR złożył stosując dla przedmiotu zamówienia stawkę VAT 8%, powołując się na charakter usług składających się na przedmiot zamówienia, z kolei wykonawca ZUKTZ złożył ofertę, w której stawkę podatku 8% zastosował do oczyszczania jezdni; w stosunku do oczyszczania tunelu w ofercie ujął stawkę 23%. W efekcie Zamawiający podjął wówczas decyzję o odrzuceniu oferty Wykonawcy DROWR. Dowód: zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu z 2018 r. dla Zadania nr 1 z dnia 31.07.2018 r. i o odrzuceniu oferty wykonawcy DRObMR (Załącznik nr 10) Od czynności powyższych w Postępowaniu z 2018 r. wykonawca DROMAR wniósł w dniu 08.08.2018 r. odwołanie, kwestionując m.in. odrzucenie oferty DROMAR z tytułu stawki podatku VAT, jak również zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ZUKTZ. Dowód: kopia odwołania DROMAR z dnia 08.08.2018 r. W dniu 23.07.2018 r. Wykonawca DROMAR wystąpił jednocześnie do Krajowej Informacji Skarbowej o wydanie interpretacji podatkowej w sprawie. Kopla wniosku została złożone na rozprawie, jednakże do dnia wydania orzeczenia KIO Interpretacja nie została wydana. Wyrokiem z dnia 24.08.2018 r. (KIO 1600/18) Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła DROMAR, jednakże w wyroku Izba nie podzieliła argumentacji DROMAR w zakresie zarzutu odnoszącego się do bezpodstawnego odrzucenia oferty DROMAR za podanie błędnej stawki VAT i zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy ZUKTZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp za błędne wyliczenie z uwagi na błędne zastosowanie stawki VAT. Dowód: Wyrok KIO 1600/18. Od ww. wyroku KIO wykonawca DROMAR wniósł skargę do Sądu Okręgowego w Gliwicach, kwestionując rozstrzygnięcie KIO w zakresie: - odrzucenia oferty DROMAR za wskazaniem błędnej stawki VAT z uwagi na brak uznania przez KIO, że świadczenia objęte Postępowaniem z 2018 r. w ramach Zadania nr 1 miały kompleksowy i podlegały łącznie opodatkowaniu stawką podatku VAT w wysokości 8%; - zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy ZUKIZ z uwagi na błędne określenie stawki VAT. Dowód: Kopla skargi od wyroku KIO KIO 1600/18 do Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 27.09.2018 r. (Załącznik nr 12). W dniu 16.11.2018 r. wykonawca DROMAR (na etapie uzupełnień skargi) otrzymał interpretację Krajowej Informacji Skarbowej (...), w której organ potwierdził co prawda prawidłowość argumentacji Odwołującego w zakresie kompleksowości świadczeń objętych zamówieniem, uznając jednak, że do całego przedmiotu zamówienia powinna być zastosowana stawka VAT w wysokości 23%, nie zaś 8% jak pierwotnie w ofercie na Zadanie nr 1 w Postępowaniu z 2018 r. wskazał wykonawca DROMAR (a Wykonawca ZUKTZ w odniesieniu do oczyszczania ulic). W ww. Interpretacji podatkowej wskazano m.in.: „W konsekwencji, usługi wykonywane przez Wnioskodawcę na rzecz zamawiającego — biorąc pod uwagę ich szczegółowy zakres opisany w treści wniosku — są/powinny być traktowane jako usługi kompleksowe, jednak nie są/nie będą opodatkowane obniżoną stawką podatku VAT w wysokości 8 %. Bez znaczenia w przedmiotowej sprawie pozostaje fakt, że Wnioskodawca wskazał, że wykonywane przez niego usługi mieszczą się w poz. 174 (PKWIU - 8129.120), załącznika nr 3 do ustawy, ponieważ jak już wskazano wcześniej stanowią celu samego w sobie, lecz są środkami służącymi do wykonania kompleksowej usługi bieżącego utrzymania dróg j tunelu w asortymencie utrzymania czystości I zapewnienia przejezdności". Dowód: kopia Interpretacji podatkowej wydanej w dniu 16.11.2018 r. przez Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej (...) (Załącznik nr 13). Podsumowując, w interpretacji KAS do Postępowania z 2018 r, o analogicznym przedmiocie jak Postępowanie, do którego odnosi się niniejsze odwołanie, stwierdzono, że usługi w ramach Postępowania mają charakter kompleksowy i w związku z tym do całości usługi stawka podatku VAT 23%, nie zaś 8% VAT. Odnosząc powyższy rys historyczny do niniejszego Postępowania, (aktualnie na lata 20202021.) Wykonawca DROMAR, który złożył ofertę w Postępowaniu w ramach Zadania 1, 2 i 3, nie miał żadnych wątpliwości — w obliczu wydanej interpretacji Krajowej Informacji Skarbowej w analogicznej sprawie - że właściwą stawką VAT w ramach tego Postępowania jest stawka 23%, nie zaś stawka 8%, którą zastosowali w swoich ofertach pozostali wykonawcy, którzy złożył! oferty w Postępowaniu w ramach poszczególnych zadań. Dowód: Kopie informacje ze zbiorczym zestawieniem ofert w zakresie Zadania nr 1, Zadania nr 2 i Zadania nr 3 (Załącznik nr 14a,b,c); Dowód: oferty Wykonawców w ramach Zadania nr 1 nr 2 i nr 3. Wykonawcy zaproponowali różne stawki VAT. Odwołujący we wszystkich zadaniach przyjął stawkę VAT 23%, zaś wszyscy pozostali Wykonawcy przyjęli VAT - 8%. Zamawiający wezwał wszystkich wykonawców do wyjaśnień, prosząc o podanie przyczyn zastosowania stawki VAT oraz kodów PKWIU. Dowód: kopie plików wezwań (załączniki 15a, 15b i 15c oraz 15d). Zamawiający uznał ostatecznie, że to stawka 8% VAT jest prawidłowa, co doprowadziło do odrzucenia oferty DROMAR w ramach Zadania nr 2 i 3 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, co Odwołujący zakwestionował w odwołaniu z dnia 06.03.2020 r. Odwołujący w odniesieniu do Zadania nr 1, którego dotyczy niniejsze odwołanie, wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 11 lutego 2020 r. unieważnił Postępowanie w zakresie odnoszącym się Zadania nr 1 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, wskazując, że: „Postepowanie zostaje unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp”. W uzasadnieniu faktycznym podał, że: „Postępowanie zostaje unieważnione dla zadania 1, ponieważ najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia”. Dowód: Pismo z dnia11 lutego 2020 r. (Załącznik nr 16). Wykonawca DROMAR pismem z dnia 11.02.2020 r. zwrócił się z wnioskiem do Zamawiającego o udzielenie odpowiedzi, czy w Zadaniu nr 1 Zamawiający dokonał badania i oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, jak również o przekazanie dokumentów dotyczących szacowania wartości zamówienia w aktualnym, jak również postępowaniach o analogicznych przedmiocie prowadzonych w poprzednich. Dowód: pismo DROMAR z dnia 11.02.2020 r. (Załącznik nr 17). Zamawiający w dniu 12.02.2020 r. przekazał Odwołującemu dokumenty odnoszące się do szacowania wartości zamówienia, Jak również udzielił odpowiedzi na zadane pytanie, wskazując m.in: (...) Zamawiający informuje, że w przedmiotowym postępowaniu dla zadania nr 1 - (...) jedynym kryterium była cena dlatego oferta z najniższą jest równocześnie ofertą najkorzystniejszą. Ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia, aby przyspieszyć ewentualny wybór oferty najkorzystniejszej, Zamawiający starając się zoptymalizować i przyspieszyć ten proces, jednocześnie podjął próbę badania I oceny oferty i ewentualny wybór najkorzystniejszej oferty z najniższą ceną złożoną przez Zakład Usług Konserwacji Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu oraz rozważał możliwość ewentualnego zwiększenia środków jakie może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do kwoty oferty z najniższą ceną. Ostatecznie Zamawiający zdecydował, że środki nie zostaną zwiększone i odstąpił od badania oferty firmy Zakład Usług Konserwacji Terenów Zielonych J. W. . W związku z tym, że ceny obu ofert złożone dla tej części postępowania przewyższały kwotę, jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, tj. oferta złożona przez firmę Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. przewyższała o 992.783,52 zł, natomiast oferta złożona przez Zakład Usług Drogowych i Komunalnych DROMAR K. M. przewyższała o kwotę 2.952.516,02 zł, Zamawiający nie dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej unieważnił tę część na podstawie art. 93 ust. pkt 4) (.). Dowód: kopia pisma z dnia 12.02.2020 r. (Załącznik nr 18). Wykonawca DROMAR uzyskał więc wiedzę, że Zamawiający jakkolwiek „podjął próbę badania i oceny oferty, to jednak nie zakończył jej i nie dokonał w ramach Zadania nr 1 wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważniając Postępowanie, co do Zadania nr 1 z uwagi na fakt, że cena obydwu ofert przekraczała „budżet Zamawiającego". Od decyzji o unieważnieniu w zakresie Zadania nr 1 w dniu 21.02.2020 r. odwołanie wniósł wykonawca ZUKTZ zarzucając naruszenie: (1) Art. 7 pzp w związku z prowadzeniem Postępowania z naruszeniem zasady równości wykonawców i zasady uczciwej konkurencji; (2) Art 93 ust 1 pkt 4) pzp poprzez wadliwą interpretację; (3) Art. 93 ust 3 pzp poprzez brak wskazania rzeczywistych podstaw unieważnienia, żądając (.) uwzględnienia odwołania oraz nakazania Zamawiającemu: Unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania; Dokonania badania (czyli wykluczenia wykonawców w przypadkach wynikających z ustawy i odrzucenia ofert w przypadkach wynikających z ustawy) I oceny ofert; Dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Dowód: kopia odwołania z dnia 21.02.20 r. (załącznik nr 19). W dniu 24.02.2020 r. Wykonawca Dromar przystąpił do ww. postępowania po stronie Odwołującego ZUKTZ J. W. . Dowód: pismo z dnia 24.03.2020 r. (Załącznik nr 20). Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie wykonawcy ZUKTZ J. W. (pismo z dnia 27.02.20) wskazując, że na podstawie art. 186 ust.1 ustawy Pzp (.) uwzględnia odwołanie w zakresie: 1. Czynności unieważnienia postępowania. 2 Dokonania badania (czyli wykluczenia wykonawców w przypadkach wynikających z ustawy i odrzucenie ofert w przypadkach wynikających z ustawy) ofert. 3. Dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej”. Dowód: odpowiedź z dnia 27.02.2020 r. (Załącznik nr 21). W dniu 4 marca 2020 r. zostało ogłoszone postanowienie KIO kończące postępowanie (.) (sygn. akt: KIO 367/20). Odwołujący w dniu 20 marca 2020 r. otrzymał zawiadomienie o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, jak również o unieważnieniu postępowania w zakresie Zadania nr 1 (oczyszczanie jezdni i tunelu). Zamawiający unieważnił Postępowanie w zakresie Zadania nr 1 ponownie na podstawie art, 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, wskazując w uzasadnieniu faktycznym, że: „Postępowanie zostaje unieważnione dla zadania nr 1, ponieważ cena oferty najkorzystniejszej przewyższa kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia dla części zamówienia, cena oferty najkorzystniejszej wynosi 5.134.590 brutto; kwota Jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zadania 1 (części 1) to 4.141.806,48 brutto. Różnica to 992.738,52 zł brutto”. Dalej Zamawiający ujął punktację uzyskaną przez wykonawców w ramach oceny ofert, wskazując, że oferta Odwołującego uzyskała 0 punktów, oferta wykonawcy - przyznał 100 pkt. Dowód: pismo z dnia 20.03.20 r. (Załącznik nr 3). W odniesieniu do oferty Odwołującego w ww. piśmie Zamawiający wskazał, że: „Ofertę odrzucono z powodu błędów w jej obliczeniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt.6 ustawy (...) Prawo zamówień publicznych (...). Uzasadnienie faktyczne: Wykonawca Zakład Usług Drogowych i Komunalnych DROMAR K. M. z siedzibą w Stanicy złożył ofertę dla Zadania nr 1 , w której zastosował stawkę Vat 23% tj. stawkę podstawową, nie korzystając ze stawki preferencyjnej tj. 8% dla tego typu przedmiotu zamówienia. Do takiego zagadnienia odniosła się w wyroku z dnia 8 lipca 2019 r. KIO 1065/19, Krajowa Izba Odwoławcza rozstrzygając, czy nieprawidłowe określenie stawki podatku VAT w formularzu ofertowym stanowi błąd w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, skutkujący koniecznością odrzucenia oferty. Kwestią zastosowania stawki VAT zajmował się również Sąd Najwyższy, który w uchwale z dnia 20 października 2011 r., sygn. akt III CZP 52/1 1 oraz uchwale z dnia 20 października 201 1 r., sygn. akt: III CZP 53/1 1 , gdzie zawarł tezę, że określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli nie ma ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp). Nie budzi zatem żadnych wątpliwości Sądu Najwyższego, że przyjęcie przez wykonawcę w cenie oferty niewłaściwej stawki podatku VAT winno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, chyba że błędna stawka podatku nadaje się do poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jako tzw. inna omyłka. Odnośnie możliwości poprawienia nieprawidłowej stawki podatku VAT, to według doktryny, można ją poprawić, wtedy kiedy Zamawiający wskazał taką w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Dla przedmiotowego postępowania Zamawiający nie wskazał żadnej, dlatego, nie ma możliwości zastosowania przepisów do jej poprawy. W powołanym powyżej wyroku KIO czytamy, iż ustawodawca w żaden sposób nie dookreślił, jakie błędy skutkują odrzuceniem oferty, nie dokonał w tym zakresie żadnego zróżnicowania. Przyjąć zatem należy, że chodzi tutaj o każdy błąd polegający na zastosowaniu nieprawidłowej stawki VAT i to niezależnie od tego, czy wykonawca zastosował stawkę niższą czy też wyższą od prawidłowej. Jeżeli mówić o "cenie” czy "błędach w obliczaniu ceny”, to nie sposób przyjąć cenę - skoro ma to być cena brutto - z nieprawidłową stawką podatku od towarów i usług, gdyż byłaby to ewidentnie cena błędnie obliczona. Trzeba mieć na uwadze to, że o porównywalności ofert w zakresie oferowanej ceny można mówić wyłączne w tych przypadkach, w których porównywane ceny zostały obliczone według tych samych reguł. KIO w swoim wyroku nie zgodziło się również z obecnie stosowaną praktyką, iż w przypadku kiedy jeden z Wykonawców złożył ofertę z podstawową stawką VAT, a inny zastosował preferencyjną to należało przyjąć oba rozwiązania za dopuszczalne, ponieważ zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy PZP zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Wypełnieniem tego obowiązku, w przypadku gdy wykonawca błędnie wskaże właściwą stawkę podatku VAT w swojej ofercie, będzie odrzucenie oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny. Zamawiający, który tego nie czyni, narusza art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. (...). Ustawodawca w żaden sposób nie dookreślił, jakie błędy skutkują odrzuceniem oferty, nie dokonał w tym zakresie żadnego zróżnicowania. Przyjąć zatem należy, że chodzi tutaj o każdy błąd polegający na zastosowaniu nieprawidłowej stawki VAT, i to niezależnie od tego, czy wykonawca zastosował stawkę niższą czy też wyższą od prawidłowej. Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy pismem z dnia 08.01.2020 r. znak ZDM.26.31.2019.MZ o wyjaśnienie zastosowania 23% - owej stawki VAT oraz podanie nr PKWiU. W otrzymanym wyjaśnieniu Wykonawca podnosi, iż jego zdaniem, dla przedmiotu zamówienia, na który został ogłoszony przetarg należy zastosować podaną przez Niego stawkę 23%. Na dowód tej tezy przedstawił indywidualną interpretację podatkową nr 01 1 1 -KDlB3-1.4012.598.2018.4.1CZ, wydaną przez Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej. Natomiast dokument ten w rozstrzyganej sprawie jest bezprzedmiotowy, ponieważ, indywidualną interpretację wydaje się dla konkretnego przedmiotu zamówienia, a w przypadku kiedy dochodzi do zmiany któregokolwiek z jego elementów interpretacja traci ważność, cyt. "Interpretacja indywidualna wywołuje skutki prawnopodatkowe tylko wtedy, gdy rzeczywisty stan faktyczny sprawy będącej przedmiotem interpretacji pokrywał się będzie ze stanem faktycznym (opisem zdarzenia przyszłego) podanym przez Wnioskodawcę w złożonym wniosku. W związku z powyższym, w przypadku zmiany któregokolwiek elementu przedstawionego we wniosku opisu sprawy, udzielona odpowiedź traci swoją aktualność.” Wykonawca nie zapoznał się z przedmiotem zamówienia w pełni, ponieważ przywołana interpretacja dotyczy innego opisu. Obecny przedmiot nie obejmuje już "mycia ścian tunelu". Dodatkowo powoływanie się przez Wykonawcę na kompleksowość przedmiotowego zamówienia jako składającego się z różnego rodzaju robót w tym np. osobnej usługi transportu, również jest bezzasadna. Sam Wykonawca powołuje się w swoich wyjaśnieniach na wyroki TSUE i komentarz mówiący, iż dla oceny, czy w danej, konkretnej sprawie mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym ocena dokonywana powinna być z punktu widzenia nabywcy tej usługi, tj. Zamawiającego; zatem charakter danego świadczenia należy oceniać biorąc pod uwagę punkt widzenia nabywcy oraz cech charakterystycznych tego świadczenia. Użycie słowa "kompleksowe” w tym konkretnym przypadku znaczy, iż kompleksowo należy objąć całość usługi danego elementu sprzątania w pasie drogowym w danym zadaniu. Wykonawca wykonując usługę czyszczenia jezdni, kompleksowo wykonuje prace w obrębie wszystkich elementów które skupia droga tj. oczyszcza wypiętrzenia, zatoczki, oczyszcza opaskę drogową oraz miejsca parkingowe itd. Zamawiający nie wymagał osobno samej usługi np. transport odpadów tylko czynność ta była składową usługi czyszczenia jezdni. Dowodem sposobu odczytania opisu przedmiotu zamówienia z intencją jaką został napisany, może być argument, iż inni Wykonawcy biorący udział w przedmiotowym zamówieniu nie dopatrzyli się złożoności postępowania w znaczeniu kompleksowego wykonywania usług z różnych dziedzin, klasyfikując go w stosowej kategorii PKWiU pod stawką podatku VAT 8 %. Wykonawca tez kilkakrotnie w swoich wyjaśnieniach (np. str. 2 i 3) powoływał się na to, że przedmiot zamówienia, którego dotyczy postępowanie obejmuje usuwanie śniegu, co jest nieprawdą, ponieważ w żadnym miejscu opisu przedmiotu zamówienia taka usługa nie jest wskazana. Wykonawca powołał się również dla potwierdzenie swojej tezy o złożoności zamówienia na wyrok Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 3 lutego 2017 r., sygn. akt III Sa/Wa 27/1 6, w znaczeniu, podobnego zamówienia do przedmiotowego, gdzie sąd orzekł, że usługa, której dotyczy sprawa powinna być zakwalifikowana do odpowiedniej kategorii PKWiU dla stawki podatku Vat 23%. Powołanie się na ten wyrok i przyrównywanie przedmiotu zamówienia omawianego w wyroku do obecnego, również jest bezpodstawne ponieważ, tam przedmiot zamówienia rzeczywiście był usługą kompleksową ponieważ składał się między innymi z utrzymania dróg, likwidacji ubytków, uzupełniania poboczy tj. typowych robót budowlanych, zagospodarowania terenów zielonych, wymiana uszkodzonych barier, usuwanie śniegu, utrzymanie sprawności kanalizacji itd. Reasumując powyższe, argumenty użyte przez Wykonawcę, aby przedmiot zamówienia kwalifikował się do kategorii PKWiU z 23%- ą stawką podatku VAT nie ma uzasadnienia. Oceniając oferty z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, Zamawiający jest w obowiązku odrzucić ofertę Wykonawcy Zakład Usług Drogowych i Komunalnych DROMAR K. M. z siedzibą w Stanicy jako zawierającą błąd w obliczeniu ceny.” II.1. W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust, 1 pkt 6 Pzp - odrzucenie Odwołującego i zaniechanie odrzucenia oferty ZUKTZ J. W. . W szczególności wskazał, że: (.) w jego ofercie w ramach Zadania nr 1 jak również Zadania nr 2 i Zadania nr 3) zastosowana została prawidłowa stawka podatku VAT 23%, zaś drugi z wykonawców, który złożył ofertę w ramach Zadania nr 1 (jak również pozostali wykonawcy, którzy złożyli ofertę dla Zadania nr 2 i Zadania nr 3) zastosował nieprawidłową stawkę podatku VAT w wysokości 8% i to jego oferta powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny. W wyjaśnieniach z dnia 14.01.2020 r. Odwołujący jasno wskazał i przekonywująco uzasadnił, dlaczego zastosowana przez niego stawka VAT w wysokości 23% Jest prawidłowa. (Dowód: wyjaśnienia z dnia 14 stycznia 20 r. - zał. Nr 15a). Przedstawił stanowisko z tego pisma podnosząc m.in.: (.) „Stanowisko wnioskodawcy DROMAR, ujęte we wniosku o powyższą interpretację sprowadzało się do uznania ww. czynności za: jedno świadczenie kompleksowe, opodatkowane wg stawki VAT 8%. Dyrektor KIS w przedmiotowej interpretacji, będącej odpowiedzią na wniosek DROMAR: potwierdził istnienie cechy kompleksowości tego świadczenia, jednakże uznał, że powinno być ono opodatkowane wg stawki podstawowej, tj. 23% VAT. Tym samym stawka 8% VAT dla usługi oczyszczania jezdni oraz tunelu w mieście Gliwice została uznana przez Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej za błędną, a w konsekwencji stanowisko zaprezentowane przez Wnioskodawcę za nieprawidłowe. W związku z faktem, że przedmiotowa interpretacja jest w pełni adekwatna do obecnie przeprowadzanego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dotyczącego utrzymania czystości na terenie miasta Gliwice w latach 2020-2021, DROMAR zastosował prawidłową stawkę podatkową VAT, tj. 23% VAT w zadaniu nr 1, zadaniu nr 2 i zadaniu nr 3. Zastosowanie innej stawki stanowiłoby wedle ww. interpretacji w związku z art. 89 ustawy PZP - błąd w obliczeniu ceny” Ustosunkowując się szerzej do Państwa wniosku o wyjaśnienie, przede wszystkim należy zwrócić uwagę na treść Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia, Załącznik nr 6 do SIWZ Rozdział I (Wymagania ogólne) pkt 12 — Warunki realizacji robót (odnoszącego się do wszystkich trzech zadań). W jego treści zawarto jednoznaczną informację, że: „Wybrany Wykonawca każdego zadania jest zobowiązany do: - kompleksowego wykonania robót stanowiących przedmiot zamówienia; Wykonawcy muszą liczyć się z liczyć się z trudnymi warunkami wykonania robót z uwagi na konieczność ich realizacji przy dużym ruchu kołowym i pieszych; - w przypadku zakłócenia ruchu (zdarzenia nagłego które utrudnia ruch w obszarze powstania) do wykonania i utrzymania oznakowania w trakcie prowadzenia robót; - ponoszenia odpowiedzialności cywilnej wobec osób trzecich z tytułu prowadzenia robót wynikających z realizacji przedmiotu zamówienia niezależnie od odpowiedzialności wobec zamawiającego określonego szczegółowymi zapisami umowy. Zakres wykonywanych robót w każdym zadaniu będzie uzależniony od występujących potrzeb oraz posiadanych przez Zamawiającego środków finansowych. Zabrania się wymiatania, czy przerzucania zanieczyszczeń na tereny przyległe np. jezdnie, pasy zieleni i inne”. Opisane ogólne warunki zamówienia i pozostałe zapisy opisu przedmiotu zamówienia przesądzają, że nie mamy do czynienia np. w zakresie zadania 1 z prostą usługą zamiatania śmieci i usuwania śniegu PKWiU 81.29.12.0, poz. Nr 174 (i nr 50 wg nowych przepisów) załącznika nr 3 do Ustawy o VAT, ale właśnie ze świadczeniem kompleksowym, którego celem jest utrzymanie ulic w odpowiednim standardzie, jak zostało to przesądzone w indywidualnej interpretacji Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 16.11.2018 r. uzyskanej na wniosek DROMAR. Dla oceny, czy w danej, konkretnej sprawie mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym ocena dokonywana powinna być z punktu widzenia nabywcy tej usługi, tj. Zamawiającego. Zatem charakter danego świadczenia należy oceniać biorąc pod uwagę punkt widzenia nabywcy oraz cechy charakterystyczne tego świadczenia (vide: wyrok TSUE z dnia 21 lutego 2008 r. w sprawie C-425/06 (.)). Idąc za treścią przywołanej interpretacji podatkowej z dnia 16.11.2018 r.: „W przedmiotowej sprawie należy stwierdzić, że dla oceny, czy w danej, konkretnej sprawie mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym, istotne jest, ustalenie celu zamówienia złożonego przez Miasto Gliwice”. W omawianym przypadku, co ma zastosowanie również obecnie, z punktu widzenia nabywcy usługi (tj. Miasta Gliwice) nabywa on trzy świadczenia, wymagające podejmowania szeregu czynności (opisanych szczegółowo w Zadaniu nr 1, Zadaniu nr 2 i Zadaniu nr 3), w tym również o charakterze incydentalnym, np. czynności, które będą wykonywane tylko w przypadku zaistnienia określonych zdarzeń. Zatem w danym okresie rozliczeniowym mogą nie być wykonywane przez świadczącego usługę niektóre czynności wymienione w SIWZ. Jednakże w przypadku, gdy wystąpią przesłanki do wykonania danej czynności (np. usuwanie nagłych zdarzeń polegających na usuwaniu z ulic materiałów sypkich, kubaturowych, substancji ropopochodnych), a świadczący usługę jej nie wykona, to tym samym nie zostanie zrealizowany podstawowy cel zawartej umowy, tj. przykładowo dana ulica nie zostanie utrzymana w odpowiednim standardzie. O tym, że w przedmiotowym przetargu, dotyczącym utrzymania czystości na terenie miasta Gliwice w latach 2020-2021, nie mamy do czynienia ze zwykłą usługą zamiatania czy usuwania śniegu, czy też usługą zieleniarską, ponownie świadczy treść Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia, Załącznik Nr 6 do SIWZ, gdzie w Rozdziale 1 Wymagania Ogólne, w pkt 7 przedstawiono Ogólne wymagania dotyczące transportu, wskazując, że: „Do wywiezienia zebranych zanieczyszczeń należy użyć środka transportowego uniemożliwiającego rozsypywanie odpadów w czasie jazdy (np. z przykrywaną skrzynią). Wywóz zebranych w trakcie realizacji umowy zanieczyszczeń winien odbywać się na legalnie działające składowisko odpadów. W przypadku pracy maszyn w godzinach nocnych, gdy składowiska odpadów są zamknięte zebrane zanieczyszczenia należy tymczasowo magazynować (zgodnie z 3 ustawą o odpadach (Dz. U. z 2019 r. poz. 701 z późn.zm.) na terenie placu magazynowego lub bazy sprzętowej. Zanieczyszczenia mogą być magazynowane wyłącznie do czasu zgromadzenia odpowiedniej ilości, a następnie należy je przekazać na legalnie działające składowisko odpadów' Wyżej przedstawiony zapis jednoznacznie wskazuje, że Zamawiający oczekuje nie tylko usługi zamiatania i usuwania śniegu, ale również usługi transportowej, która jest niezbędna do pozbycia się z ulic, chodników, czy np. Starówki powstałych zanieczyszczeń, tak by w konsekwencji zostały one utrzymane we właściwym standardzie i została zapewniona ich dostępność oraz bezpieczeństwo uczestników ruchu, w tym drogowego. Tak samo odnośnie tymczasowego przechowania zgromadzonych odpadów — zamawiający wymaga w ramach OPZ świadczenia usługi tymczasowego przechowywania na terenie placu lub bazy w przypadku pracy w godzinach nocnych, jak i w dni wolne, kiedy to składowiska odpadów są zamknięte (Zat. 6 Rozdz. l. pkt 11). Zaznaczył, że usługa transportowa, traktowana oddzielnie, nie mieści się w PKWIU 81.29.12.0, poz. Nr 174 załącznika nr 3 do Ustawy o VAT, tak samo jak i przechowanie zgromadzonych odpadów. Nigdy też usługa transportowa, jak i usługa tymczasowego przechowania odpadów, nie była i nie jest opodatkowana stawką podatku VAT 8%, a zawsze 23 0/0. Spełniają one oczywiście funkcję pomocniczą wobec samej czynności oczyszczania ulic, ulic, chodników, pasów zieleni, rynku i Starówki, ale tylko wszystkie te usługi w ścisłym powiązaniu ze sobą zapewniają podstawowy cel zamówienia, tj. utrzymanie czystości na terenie miasta Gliwice w latach 2020-2021 i co oczywiste utrzymanie ich we właściwym standardzie. Same bowiem mechaniczne zerwanie zanieczyszczeń, bez właściwego ich wywiezienia, czy też zabezpieczenia spowoduje, że usługa nie będzie wykonana. Należy więc stwierdzić, że warunki stawiane przez nabywcę (Zamawiającego) przesądzają o prawidłowości i wymuszają zastosowanie stawki 23% VAT do całości każdego ze świadczeń w ramach zadania nr 1, zadania nr 2 i zadania nr 3 podlegających każdorazowo kwalifikacji jako świadczenie kompleksowe. Stanowisko to potwierdza również kolejny zapis Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia, Załącznik Nr 6 do SIWZ w pkt 9 — Sposób realizacji mechanicznego czyszczenia - na stronie 3 stwierdzono: „Przy oczyszczaniu nawierzchni należy: - oczyścić całą powierzchnię jezdni, wysepki, powierzchni wokół wysepki, parkingów, azyli dla pieszych, wypiętrzeń, rond z wyłączeniem zieleńców na ich powierzchniach, - dostosowanie prędkości jazdy zamiatarki do stopnia zabrudzenia czyszczonej powierzchni w taki sposób, aby zapewnić należyte jej oczyszczenie, wywozić zanieczyszczenia na wysypisko.” Dodatkowo w Rozdziale 2 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia, Załącznik Nr 6 do SIWZ w pkt 2.1.e wyraźnie zaznaczono, że: „Zebrane zanieczyszczenia należy wywieźć na wysypisko, którego koszt należy w liczyć w cenę jednostkowa”. Natomiast w pkt 2.1.k dodano: „Cena zadania winna uwzględnić wszelkie składniki cenotwórcze m.in. robociznę, transport, cenę składowiska odpadów oraz wszystkie inne nie wymienione”. Zdaniem Odwołującego, z powyższego jednoznacznie wynika, że pod pojęciem oczyszczania Zamawiający rozumie szereg czynności, które nie mieszczą się w PKWiU 81.29.12.0 i w rzeczywistości stanowią świadczenie kompleksowe. Wykonawca musi dysponować również placem magazynowym lub bazą sprzętową w lokalizacji, zapewniającej przez całą dobę dostęp do wymaganych materiałów, narzędzi i sprzętu, lokalizacja ta winna spełniać wymóg tak, by w szczycie komunikacyjnym wykonawca byt w stanie dojechać do na skrzyżowanie ulic Zwycięstwa z ul. Wyszyńskiego w Gliwicach w nieprzekraczalnym terminie 30 minut od wydania dyspozycji przez Zamawiającego (pkt 11 Rozdz. I Załącznika Nr 6 do SIWZ). Zamawiający oczekuje też więc gotowości i dyspozycyjności Wykonawcy, co również nie jest prostą usługą zamiatania śmieci i usuwania śniegu. W zakresie Zadania nr 2 (pkt 2.2 załącznika nr 6) pod pojęciem oczyszczania pasów zielni zdefiniowano czynność zbierania odpadów o różnym gabarycie np. meble, lodówki, pralki — co samodzielnie winno być klasyfikowane jako usługa zbierania odpadów innych niż niebezpieczne. Nie sposób tego rodzaju czynności zaliczyć też stricte do usługi zieleniarskiej. Podkreślił, (co Oferent również rozważał), iż co do zasady każde świadczenie dla celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług powinno być traktowane jako odrębne i niezależne, jednak z uzyskanej przez DROMAR interpretacji podatkowej jednoznacznie wynika, że w sytuacji, gdy jedna usługa obejmuje z ekonomicznego punktu widzenia kilka świadczeń, usługa ta nie powinna być sztucznie dzielona dla celów podatkowych i zasada ta znajduje zastosowanie w okolicznościach niniejszego postępowania w odniesieniu do każdego z zadań. W wyroku z dnia 27 września 2012 r. w sprawie C-392/11 Field Fisher Waterhouse (.) pkt 15 i 16 wyroku, TSUE stwierdził: „Jednakże jeżeli transakcja obejmuje wiele elementów powstaje pytanie, czy należy uznać, iż składa się ona z jednego świadczenia czy też kilku odrębnych i niezależnych świadczeń, które należy oceniać oddzielnie z punktu widzenia podatku VAT. Z orzecznictwa Trybunału wynika bowiem, że w pewnych okolicznościach formalnie odrębne świadczenia, które mogą być wykonywane oddzielnie, a zatem, odpowiednio, prowadzić do opodatkowania lub zwolnienia, należy uważać za jednolitą czynność, gdy nie są one niezależne' (wyrok z dnia 21 lutego 2008 r. w sprawie C-425/06 Part Service, Zb. Orz. s. 1-897, pkt 51). W tym zakresie Trybunał orzekł, że jedno świadczenie występuje w przypadku, gdy co najmniej dwa elementy albo co najmniej dwie czynności dokonane przez podatnika są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny (zob. podobnie wyrok z dnia 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04, Levob Verzekeringen i OV Bank, Zb. Orz. s. 1-9433, pkt 22; ww. wyrok w sprawie Everything Everywhere, pkt 24 i 25).” Aby więc móc wskazać, iż dana usługa jest usługą złożoną (kompleksową), winna składać się ona z różnych świadczeń, których realizacja prowadzi jednak do jednego celu. Na usługę złożoną składa się więc kombinacja różnych czynności, prowadzących do realizacji określonego celu, na które składają się różnego rodzaju świadczenia. Powyższe dowodzi, że w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia ze świadczeniami kompleksowymi odnośnie wszystkich trzech zadań objętych zamówieniem publicznym. Innymi słowy, w analizowanym przypadku, w ramach każdego z zadań poszczególne czynności realizowane przez wykonawcę w ramach utrzymania infrastruktury Miasta Gliwice nie stanowią celu samego w sobie, lecz są środkami służącymi do utrzymania tej infrastruktury w określonym w postępowaniu i umowie standardzie. Wobec powyższego należy uznać (w ślad za przywoływaną już interpretacją z dnia 16 listopada 2018 r.), że poszczególne usługi wymienione w Ofercie w zakresie zadania nr 1, nr 2 i nr 3 zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: Utrzymanie czystości na terenie miasta Gliwice w latach 2020-2021 - nie stanowią celu samego w sobie, lecz są to czynności związane z utrzymaniem dróg, tunelu, chodników, pasów zieleni, rynku oraz Starówki w określonym standardzie i są środkami służącymi do zachowania bezpiecznego z nich korzystania. Oznacza to, że w przedmiotowym zamówieniu mamy do czynienia z trzema usługami kompleksowego utrzymania wyżej opisanej infrastruktury na terenie miasta Gliwice, wszystkie czynności wykonywane przez Wnioskodawcę w ramach zadania nr 1, nr 2 i nr 3 bez udziału podwykonawców są podejmowane w celu należytego wykonania przedmiotu umowy i mają charakter elementów składowych każdej z tych usług. Powyższe na gruncie podatku VAT wywołuje skutki w zakresie jednolitego opodatkowania wszystkich czynności wchodzących w skład każdego z trzech świadczeń objętych zadaniem nr 1, nr 2 i nr 3. Zastosowanie jednolitego reżimu podatkowego odnosi się do wszystkich elementów związanych z realizacją obowiązku podatkowego, tj. do określenia jednej stawki podatku. Przechodząc zatem do zastosowania właściwej stawki podatku dla kompleksowej usługi utrzymania ww. infrastruktury w asortymencie utrzymania czystości i jej dostępności należy wskazać, że całe świadczenie kompleksowe w odniesieniu do każdego z zadań będzie opodatkowane z zastosowaniem stawki podatku VAT podstawowej, tj. 23% VAT właściwej odpowiednio dla usługi utrzymania dróg, tunelu, chodników, pasów zieleni, rynku i Starówki w asortymencie utrzymania czystości i zapewnienia dostępności, w tym przejezdności. Dla usługi kompleksowej nie została przewidziana obniżona stawka podatku VAT, ani odrębny numer PKWiU, który można byłoby podać jako właściwy. W konsekwencji, usługi wykonywane przez Oferenta na rzecz Zamawiającego powinny być traktowane jako usługi kompleksowe, jednak nie będą opodatkowane obniżoną stawką podatku VAT w wysokości 8%. Tym samym, jak stwierdzono to również w interpretacji podatkowej z dnia 16.11.2018 r., bez znaczenia w przedmiotowej sprawie pozostaje fakt, że wykonywane usługi mieszczą się nawet częściowo w poz. 174 (PKWiU — 81.29.12.0), załącznika nr 3 do ustawy o VAT — w odniesieniu do Zadania nr 1, czy też fakt, że elementom składowym każdej z usług kompleksowych właściwe są różne numery PKWiU, ponieważ - jak już wskazano wcześniej - ww. usługi składowe nie stanowią celu samego w sobie (i nie stanowią odrębnych świadczeń podlegających odrębnym stawkom podatkowym), lecz są środkami służącymi każdorazowo do wykonania kompleksowej usługi bieżącego utrzymania opisanej w danym zadaniu infrastruktury Miasta Gliwice w aspekcie utrzymania czystości i zapewnienia dostępności, w tym przejezdności. Ponadto, jak już wyżej wskazano, w załączniku nr 3 Ustawy do VAT nie przewidziano Świadczenia kompleksowego jako korzystającego z obniżonej stawki VAT. Świadczenia takiego nie przywiduje również obowiązujące PKWiU z 2008 r. (dla celów podatku VAT), jak i PKWiU z 2015 r., które dla celów podatku VAT zacznie obowiązywać z dniem 1 kwietnia 2020 r., co również należy brać pod uwagę, skoro zamówienie ma być wykonywane w latach 2020-2021, tym samym nie jest możliwe podanie dla niego odrębnego PKWiU. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie we wszystkich najnowszych interpretacjach Krajowej Informacji Skarbowej, czego dowodem jest przedstawiona już interpretacja indywidualna z dnia 16 listopada 2018 r., nr 0111-KDlB31.4012.598.2018.4.lCZ wydana dla Zakładu Usług Drogowych i Komunalnych DROMAR M. K. . Posiłkowo DROMAR powołuje się również na interpretację indywidualną Dyrektora KIS z dnia 17 listopada 2017 r., nr 0111-KDlB31.4012.433.2017.2.lCz. Podobne stanowisko zostało również zaprezentowane w wyroku WSA w Warszawie z dnia 3 lutego 2017 r., sygn. akt III Sa/Wa 27/16. W tym stanie rzeczy uznaję, że w odpowiedzi na Państwa wniosek, przedstawiłem wyczerpujące wyjaśnienia treści złożonej przeze mnie oferty co do zastosowanej stawki 23% VAT dla Zadania nr 1, Zadania nr 2 i Zadania nr 3 oraz PKWiU. W załączeniu składam jako dowód odpis indywidualnej interpretacji podatkowej nr 0111-KDlB31.4012.598.2018.4.lCZ, z dnia 16 listopada 2018r., wydanej przez Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej.” Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie we wszystkich najnowszych Interpretacjach Krajowej Skarbowej, czego dowodem jest Interpretacja Indywidualna z dnia 16 11.2018 r., nr (.) wydana dla Zakładu Usług Drogowych i Komunalnych DROMAR. Powołał się także na interpretację z 2017 r., nr (.). Także na stanowisko zaprezentowane w wyroku WSA z dnia 3 lutego 2017 r., sygn. akt III WWa 27/16. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie dokonał właściwej oceny Interpretacji Indywidulnej z dnia 16 października 2018 r., oraz wskazanych orzeczeń TSUE, doszedł do błędnych wniosków. istotnymi argumentami, dla których Interpretacja miałaby być nieadekwatna dla obecnego przedmiotu zamówienia. Ocena, czy w danej, konkretnej sprawie mamy czynienia ze świadczeniem kompleksowym powinna być dokonywana z punktu widzenia nabywcy tej usługi, Zamawiającego. Pogląd ten nie odnosi się jednak do możliwości wyboru określonej VAT, czy też możliwości jej ukształtowania, a do wyraźnego sprecyzowania celu, który służył Zamawiającemu przy organizacji Postępowania, co w konsekwencji pozwala rozpoznać czy jest to świadczenie kompleksowe czy świadczenie odrębne - mają wpływ także cechy charakterystyczne tych świadczeń. Zdaniem Odwołującego, „Trudno zaprzeczyć, że celem zamówienia są — w zakresie Zadania nr 1 - czynności związane z utrzymaniem szeroko rozumianej infrastruktury miejskiej w jezdni oraz tunelu w określonym standardzie i są środkami służącymi do zachowania bezpiecznego z nich korzystania, na co wyraźnie wskazuje opis przedmiotu zamówienia, co Odwołujący szczegółowo wykazał w swoich wyjaśnieniach złożonych w toku Postępowania. Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do tego stanowiska, natomiast podniósł, że jego intencją było zastosowanie stawki VAT 8%. Oznaczałoby to, że nie było jego intencją w Postępowaniu w zakresie Zadania nr 1 nabycie usług które zapewnią mieszkańcom Gliwic możliwość bezpiecznego korzystania z wyszczególnionej Infrastruktury miejskiej, co w żaden nie licuje z treścią OPZ . Wskazał, że o charakterze usługi nie decyduje wyłącznie cel podatkowy (by kupić usługi z korzystniejszą dla nabywcy stawką 8% VAT) a realny przedmiot świadczenia podlegającego opodatkowaniu. Nie ma wątpliwości, że w opinii organów podatkowych zamawiane kompleksowe świadczenia powinny podlegać opodatkowaniu stawką 23% (zastosowanie niższej stawki może nota bene narazić wykonawców na konieczność korekt w przypadku ewentualnych kontroli podatkowych). Tok argumentacji Zamawiającego przedstawionej w Zawiadomieniu z dnia 20 marca 2020 r. skłania do konkluzji, że celem przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego dotyczącego zastosowanych stawek VAT nie była rzeczywista, obiektywna ocena przedstawionych przez Wykonawców stanowisk, mająca doprowadzić do ustalenia poprawnego stanu w zakresie opodatkowania. Zamawiający - wbrew istotnym argumentom prawnym - akceptuje tylko stanowisko, wedle którego właściwy VAT to 8%, zwłaszcza, że jak wynika z protokołu Postępowania i ujętej w nim szacowanej wartości zamówienia i jej porównania z kwotą przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia — sam Zamawiający uznał, że powiększy wartość zamówienia o 8% - co odpowiada 8% stawce VAT I w ten sposób uzyska kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia. Tymczasem założenie Zamawiającego, iż stawka VAT wynosi 8% jest błędne, stąd Odwołujący je kwestionuje w ramach postępowania odwoławczego. Dowód: Protokół postępowania i zbiorcze zestawienie ofert w ramach Zadania nr 1, w którym podano kwotę na sfinansowanie zamówienia (Załącznik nr 14 a, b, c). Odnosząc się do wyjaśnień w zakresie VAT podał, że w piśmie z dnia 15 stycznia 2020r. w ramach Zadania nr 1 (jak również zadania nr 2 i 3) wskazał, (.) 8% stawka podatku VAT na nasze usługi została określona na podstawie obowiązujących przepisów, które stosuje się do celów opodatkowania tj. PKWiU 2008. Zgodnie z powyższym podajemy poniżej zastosowane przez nas pozycje PKWiU: 81.29.12.0 - Usługi zamiatania śmieci i usuwania śniegu - stawka 8% (podstawa prawna: poz. 174 załącznik nr 3 do Ustawy o VAT) oraz 81.30.10.0 - Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni — stawka 8 %( podstawa prawna : poz. 176 załącznik nr 3 do Ustawy o VAT). Tym samym ww. Wykonawca rozpoznał łącznie jedynie dwie usługi, tj. 81.29.12.0 - usługa śmieci i usuwania śniegu, 81.30.10.0 usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni, wskazując, że właściwą stawką jest 8% VAT. Odwołujący zauważa, iż Wykonawca ZUKTZ nie rozpoznał wszystkich usług/czynności składających się na Zadanie nr 1. Pominięto niewątpliwie usługę pozostawania w nieustannej gotowości - 24h na dobę, o czym mowa w Szczegółowym Opisie Zamówienia Załącznik Nr 6 do SWZ, str 9 czytamy: „ Wykonawca realizował będzie sprzątnie zanieczyszczeń punktowych w obrębie chodników i zieleni 24 godziny na dobę każdego dnia w trakcie obowiązywania umowy o konieczności wykonania prac powiadomi przedstawiciel zamawiającego. Zamawiający każdorazowo w poniedziałek powiadomi wykonawcę o konieczności prac oraz Ich lokalizacji i obmiarze. Załączony wykaz ulic i zamieszczona w formularzu cenowym ilość metrów jest jedynie propozycją pozwalającą na wyliczenie ceny". Powyższe znajduje potwierdzenie w Części Ogólnej Szczegółowego Opisu Zmówienia (Załącznik Nr 6 do SIWZ, pkt 11 - Zaplecze techniczne I łączność, strona 5, gdzie Wykonawca (każdego z wymienionych Zadań, po podpisaniu urnowy został zobowiązany do przekazania Informacji na temat telefonu faksu oraz adresu e-mail do dyspozytora pracującego 24h/dobę. Świadczenie to nie zostało rozpoznane przez ZUKTZ, nie przypisane do właściwego kodu PKWiU oraz nie zostało przypisane do właściwej stawki VAT. W konsekwencji złożone wyjaśnienia należy uznać za niepełne, gdyż usługa pozostawania w gotowości ma bezpośredni związek ze wszystkimi innymi usługami/ czynnościami objętymi Zadaniem nr 1. To oznacza, że nawet uznanie, że Zadanie nr 1 nie stanowi usługi kompleksowej (z czym Odwołujący się nie zgadza) zastosowanie do całości ceny oferty na Zadanie 1 stawki 8% i tak byłoby nieprawidłowe. Podkreślił, że DROMAR w wyjaśnieniach usługę pozostawania w gotowości szczegółowo opisał i sklasyfikował jako nierozerwalny element świadczenia kompleksowego, podobnie jak i inne elementy przedmiotu zamówienia np. usługę transportową czy usługę przechowania, a co zostało zupełnie pominięte przez wykonawcę ZUKTZ. Reasumując Odwołujący prawidłowo określił cenę w Postępowaniu za wykonanie Zadania nr 1 „Oczyszczanie Jezdni i tunelu" i prawidłowo rozpoznał w ww. zadaniu świadczenie z przyczyn opisanych powyżej, Bez znaczenia w przedmiotowej sprawie pozostaje fakt, że wykonywane poszczególne usługi, odrębnie, mieszczą się /nie mieszczą się w pozycjach Zadania nr 3 do o VAT, ponieważ jak już wskazano wcześniej ww. usługi nie stanowią celu samego w sobie, lecz są środkami służącymi do wykonania kompleksowej usługi utrzymania szeroko rozumianej infrastruktury w postaci jezdni i tunelu w określonym standardzie I są środkami służącymi zachowania bezpiecznego z nich korzystania. W sprawie znajdzie zastosowanie podstawowa stawka VAT - 23%, gdyż świadczenie kompleksowe nie jest wymienione w załączniku nr 3 Ustawy o VAT. Zwrócił uwagę, że OPZ rozdział I pkt 12 Warunki Realizacji Robót, w części, stanowiącej też wymagania ogólne, zawarto jednoznaczną informację, że wybrany Wykonawca każdego zadania jest zobowiązany do: - kompleksowego wykonania robót stanowiących przedmiot zamówienia. II.2. W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, ewentualnie jej art. 24 ust. 1 pkt 17, ewentualnie art. 26 ust. 3 Zgodnie z postanowieniami SIWZ (pkt 8 ust. 3), Zamawiający postawił następujący warunek w odniesieniu do zdolności technicznej dla Zadania nr 1: „3. Zdolność techniczna lub zawodowa Określenie warunku: Dla zadania nr 1: „Wykonawca musi wykazać, że w okresie 3 lat przed upływem terminu składana ofert, a jeżeli okres prowadzenia jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie usługę utrzymania czystość nawierzchni dróg o łącznej powierzchni min. 3.000.000 m2 w maksymalnie dwóch zadaniach", W toku Postępowania w zakresie Zadania nr 1 ZUKTZ J. W. pismem z dnia 21.01.2020 r. (jeszcze przed pierwszym unieważnieniem Postępowania w zakresie Zadania nr 1) został wezwany w trybie art. 26 ust. 1 ustaw Pzp do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia. Dowód: wezwanie ZUKTZ J. W. do złożenia dokumentów z dnia 21.01.2020 r. (Załącznik nr 22). W odpowiedzi Wykonawca złożył wykaz usług z dwoma pozycjami i dwa poświadczenia. Dowód: Wykaz usług ZUKTZ (Załącznik nr 23) wraz z poświadczeniem 1 i 2 (Załącznik nr 24) i (Załącznik nr 25). W wykazie usług wykonawcy ZUKTZ wskazane zostały dwie pozycje min. w pod pozycją 1 wymienił jako referencyjną (na potwierdzenie spełniania warunku ujętego w pkt 8 SIWZ) usługę realizowaną na rzecz Miejskiego Zarządu Zieleni i Gospodarki Komunalnej w Bytomiu. Ww. usługi były wykonywane przez ZU KTZ J. W. na podstawie umowy nr MZZiGK.272.33.2016 z dnia 02.05.2016 r. Dowód' kopia umowy (Załącznik nr 26). Co niezwykle istotne termin wykonania ww. umowy obejmuje okres: 01.07.2016 r. do 30.04.2019 r. a więc realizacja usług w ramach przedmiotowej umowy została już zakończona, co powoduje, że wykonawca jako potwierdzenie należytego wykonania mógł przedstawić tylko i wyłącznie referencję odnoszącą się do należytej realizacji całej przedmiotowej umowy - nie zaś wybranych jej fragmentów (co jest możliwe w przypadku umów będących w toku realizacji). DROMAR uzyskał w trybie dostępu do informacji publicznej od zamawiającego Miejskiego Zarządu Zieleni i Gospodarki Komunalnej w Bytomiu następujące dokumenty, które potwierdzają fakt nienależytego wykonania przedmiotowej umowy przez wykonawcę ZUKTZJ. W.: a) noty księgowe i oświadczenia o potrąceniu przedmiotowych kar z wynagrodzenia wykonawcy ZUKTZ: kopia noty księgowej nr 13/2019 r. na kwotę 146 501,12 zł (dowód: kopia pisma MZZiGK w Bytomiu z dnia 25.03.2019 r. (znak: DFK.3222.16.2019); kopia noty księgowej nr 14/2019 r. na kwotę 2 221 643, 28 zł (dowód: kopia pisma z dnia 25.03.2019 r. (znak: DFK.322.17.2019); kopia noty księgowej nr 25/2019 na kwotę 277 352,42 zł (dowód: kopia pisma z dnia 08.04.2019 r. (znak: DFK.3222.25.2019); kopia noty księgowej nr 28/2019 na kwotę 72,59 zł (dowód: kopia pisma z dnia 18.04.2019 r. (znak: DFK.3222.28.2019). Dowód: pismo Miejskiego Zarządu Zieleni i Gospodarki Komunalnej w Bytomiu z dnia 22.01.2020 r. wraz z kopiami not księgowych wskazanych powyżej (Załącznik nr 27). b) dokument od Miejskiego Zarządu Zieleni i Gospodarki Komunalnej w Bytomiu, który zamawiający potwierdza jasno, że: „w okresie realizacji umowy pn. „Realizacja pakietu usług sanitarno-porządkowych i konserwacyjnych na terenie miasta Bytomia zostały nałożone kary umowne”. Dowód: kopia pisma MZZGiK w Bytomiu z dnia 24.01.2020 r. (załącznik nr 28). Jednocześnie Odwołujący podkreśla, że po uzyskaniu odpowiedzi uzyskanych w trybie dostępu do informacji publicznej od zamawiającego MZZGiK w Bytomiu nt. nienależytej realizacji umowy z dnia 02.05.2016 r., przekazał Zamawiającemu kopie uzyskanych dokumentów wraz z pismem wskazującym na nieprawidłowości i załącznikami w postaci not obciążeniowych potwierdzających naliczenie kar umownych za nienależytą realizację umowy. Dowód: pismo DROMAR do Zamawiającego z dnia 29.01.2020 r. (Załącznik nr 29) Zamawiający - jak wynika z udostępnionej Odwołującemu dokumentacji - pismem z dnia 30.01.2020 r. zwrócił się do MZZGiK w Bytomiu m.in. z następującymi pytaniami: „Proszą o wyjaśnienie: 1. Czy umowa została w całości zrealizowana należycie? 2. Czy w trakcie jej realizacji były naliczane kary umowne lub inne? Jeśli tak, to czego dotyczyły? 3. Czy należności wynikające z ewentualnych kar zostały uregulowane? 4. Czy ewentualne szkody związane z nieprawidłową realizacją umowy, czego sutkiem było naliczenie kar, zostały naprawione, czy rzutowały na efekt końcowy wykonania. Powyższe Informacje są nam niezbędne do rozstrzygnięcia postępowania, dlatego będziemy wdzięczni o jak najszybsze udzielenie odpowiedzi.” Miejski Zarząd Zieleni i Gospodarki Komunalnej w Bytomiu w odpowiedzi podał: „1. Z uwagi na okres na jaki umowa była zawarta, na okres ok. 3 lat, oraz jej duży zakres, nie da się jednoznacznie stwierdzić. czy umowa została należycie zrealizowana. Dodatkowo należy mieć na uwadze, że przedmiotem umowy było świadczenie usług, a nie wykonanie jakiegoś dzieła, które można byłoby ocenić pod kątem należytego wykonania. Część zadań była wykonana prawidłowo, jednakże co do części były zastrzeżenia i w związku z tym zostały naliczone kary umowne za nieprawidłowe wykonanie umowy w określonej części czy za poszczególne zlecenia. 2. Kary umowne naliczone były za okres XI-XII.2018 r. oraz I - III.2019 r. Dotyczyły głównie niezgodnego z umową zimowego utrzymania pasa drogowego oraz terenów poza pasem drogowym. 3. Kary umowne zostały potrącone ze środków zatrzymanych jako zabezpieczenie należytego wykonania umowy oraz z przedłożonych do zapłaty faktur VAT. Aktualnie Wykonawca dochodzi przed Sądem zwrotu kar umownych uznając, zostały one nałożone niezasadnie. 4. W trakcie realizacji umowy nie wystąpiły szkody. Kary umowne zostały naliczone z uwagi na niewykonanie lub niewłaściwe wykonanie prac objętych urnową.” Dowód; pismo Zamawiającego do MZZiGK w Bytomiu z dnia 30.01.2020 r. i odpowiedź udzielona Zamawiającemu w dniu 7.02.2020 r. (Załącznik nr 30 a i b). W ocenie Odwołującego, wykonawca ZUKTZ J. W., działając z zamiarem bezpośrednim przedłożył Zamawiającemu poświadczenie potwierdzające należyte wykonanie usług realizowanych w „wycinku” całego okresu realizacji ww. umowy za który nie zostały mu naliczone kary umowne za nienależytą realizację umowy, czym wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu ww. informacji o tym, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej, jednocześnie zatajając przed Zamawiającym informacje, że realizacja przedmiotowej umowy przebiegła nienależycie (czego ZUKTZ J. W. miał pełną świadomość). Wyczerpuje to przesłankę wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. Realizacja usług w ramach umowy nr z dnia 02.05.2016 r., nie była podzielona na zadania. Tym samym nie jest dopuszczalne wykazywanie się „fragmentami okresów świadczenia usługi”, które wykonane zostały należycie, z pominięciem innych fragmentów tej samej usługi świadczonej na podstawie tej samej umowy, które świadczone byty nienależycie, i za które wykonawcy zostały naliczone kary umowne. To, że podmiot wykonał większą część usługi dobrze, a mniejszą część źle np. nieterminowo, nieprawidłowo, oznacza że nie można uznać, iż całość usługi została wykonana należycie. Przez należyte wykonanie zamówienia należy rozumieć zgodnie z art. 355 § 1 Kc w zw. z art. 14 ustawy staranność ogólnie wymaganą w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Należy więc uznać, że ocena należytej staranności powinna uwzględnić całokształt zachowań dłużnika w ramach realizacji umowy, nie zaś tylko prawidłowe wykonanie niektórych czynności. Stwierdził, że niedopuszczalne jest, by Zamawiający stopniował winę ZUKTZ J. W. poprzez uznanie, że nieprawidłowa realizacja części zamówienia powoduje przyjęcie, że usługę uznaje się za wykonaną należycie. Przy takiej percepcji wykonawca zawsze mógłby się powoływać na „kawałki” prawidłowo zrealizowanych usług pomimo faktu, że pełen zakres świadczenia objęty daną umową został wykonany nienależycie, lub nieterminowo, co prowadziłoby do absurdalnych wniosków na gruncie postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Żaden przepis ustawy Pzp oraz aktów wykonawczych wydanych do niej nie przewiduje możliwości gradacji uchybień w realizacji zamówienia pozwalający na przyjęcie, że niewielka część nienależycie wykonanego zamówienia nie powoduje skutku w postaci wykluczenia wykonawcy, który nie potwierdził należytego wykonania zamówienia. Ewentualnie, na wypadek uznania, że działanie wykonawcy ZUKTZ J. W. nie nosiło cech zamierzonego działania, czemu jednak Odwołujący w całej rozciągłości się sprzeciwia, DROMAR zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZUKTZ J. W. w sytuacji, gdy działając co najmniej niedbale albo lekkomyślnie przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, które mogły i miały istotny wpływ na decyzje Zamawiającego podejmowane w Postępowaniu. Jednocześnie Odwołujący podkreśla, że w przypadku uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16, ewentualnie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, wykonawca J. W. powinien zostać wykluczony bez wzywania do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący podkreślił, że "świadome podanie nieprawdziwych informacji przez wykonawcę zwalnia zamawiającego z obowiązku wzywania do złożenia określonych dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. (wyrok KIO 1602/12; KIO 1607/12; KIO 1613/12; KIO 1616/12; KIO 1617/12; KIO 1618/12). "Procedura uzupełnienia dokumentów przewidziana w art. 26 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych, znajduje zastosowanie jedynie do braku dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a nie do dokumentów mających potwierdzać spełnienie warunku udziału w postępowaniu, zawierających informacje nieprawdziwe mające lub mogące mieć istotny wpływ na wynik postępowania" (wyrok KIO 1452/12). Na wypadek nieuwzględnienia ww. zarzutów art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp i ewentualnego zarzutu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, których skutek odnosiłby się bezpośrednio do wykluczenia ZUKTZ J. W. w zakresie zadania nr 1 i uznania oferty za odrzuconą (art. 24 ust. 4 ustawy Pzp), Odwołujący stawia ewentualny zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Z uwagi bowiem na fakt niewykazania spełnienia warunku w zakresie Zadania nr 1 usługą ujętą w poz. nr 1 wykazu usług, wykonawca powinien zostać wezwany w przedmiotowym zakresie. II.3. W zakresie zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Odwołujący podkreślił, że w okolicznościach niniejszej sprawy zawarcie umowy z wykonawcą w następstwie wyboru jego oferty nie wywoła, a wręcz nie może wywołać skutku w postaci zaciągnięcia zobowiązania ponad kwotę, którą Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Przedmiotem zamówienia w ramach Zadania nr 1 jest usługa polegająca o oczyszczaniu jezdni i tunelu. Rozliczenie z wykonawcą, będzie dokonywane sukcesywnie w toku wykonywania umowy i ostatecznie będzie to wartość wynikająca z ilości wykonanych robót, rodzaju i zakresu i cen jednostkowych podanych w ofercie wykonawcy, przy czym wedle SIWZ wskazano, że wartość ta nie noże przekroczyć kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, która stanowi górny limit wynagrodzenia wykonawcy. W SIWZ wielokrotnie Zamawiający wskazywał i zaznaczał, że ilości usług są szacunkowe i zostały podane wyłącznie po to, aby ustalić wspólną podstawę wyceny ofert. Zaznaczono to w szczególności pod Załącznikiem 3a do SIWZ — Formularz cenowy, który został skonstruowany w sposób następujący: OCZYSZCZANIE PASÓW DROGOWYCH NA TERENIE MIASTA GLIWICE ZADANIE NR 1 - OCZYSZCZANIE JEZDNI I TUNELU Cena Jedn. Lp. Przewidywana rtość zł netto jedn. Nazwa zadania miary Ilość jednostek miary (kol.4x5) netto 2 3 Jednokrotne mechaniczno ręczne 2 zamiatanie jezdni 100m2 3 Usuwanie chwastów 1m2 Jednokrotne mechaniczne zmywanie 4 jezdni 100m2 5 Usuwanie skótków zdarzenia nagłego 1 szt. 4 5 6 2500000 25000 25000 300 Razem *Szacunek ilościowy robót, został określony wyłącznie po netto: VAT zł: Razem aby dać Wykonawcom wspólną podstawę wyceny ofert brutto Dowód: Załącznik nr 3a do SIWZ — w dokumentacji Postępowania Skoro więc Zamawiający zastrzegł, że ceny z FO mają służyć tylko i wyłącznie porównaniu ofert i wyborowi oferty najkorzystniejszej, to przewidywana ilość jednostek miary nie ma odzwierciedlenia w rzeczywistej ilości wykonanych/planowanych do wykonania prac. Tak, jak zaznaczył Zamawiający, jest to tylko i wyłącznie szacunek ilościowy robót, który został określony wyłącznie po to, aby dać wspólną podstawę wyceny prac celem porównania i wyboru oferty. Liczba zamawianych usług może ulec zmianie w trakcie realizacji umowy, jednakże wartość całkowita zamówienia nie może przekroczyć kwoty przeznaczonej na to zadanie w budżecie Zamawiającego, a więc budżet nie licuje z tą z planowaną ilością w sposób pozwalający w okolicznościach sprawy zastosować dyspozycję przepisu art. 93 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, a jedynie wyznacza górny pułap zobowiązania Zamawiającego, do osiągnięcia którego może on zlecać usługi po cenach jednostkowych wskazanych w ofercie zwycięskiego wykonawcy. Tym samym w ocenie Odwołującego w ogóle nie można porównywać cen ofert z wartością przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia, gdyż FO nie został skonstruowany jako podstawa do wyliczenia ceny oferty, co do zapłaty której wykonawca uzyska roszczenie w stosunku do Zamawiającego. We wzorze umowy dotyczącym Zadania nr 1 w Postępowaniu, stanowiącym Załącznik nr 5a do SIWZ, Zamawiający wskazał, że: „Termin realizacji umowy 1. Wykonawca zobowiązuje się wykonywać prace objęte przedmiotem umowy od dnia zawarcia niniejszej umowy tj. od dnia r. do dnia:................. r., lub do wyczerpania środków finansowych przeznaczonych na wykonanie przedmiotowej umowy określonych w § 5 ust 2 w zależności od tego co nastąpi wcześniej. (.) Wynagrodzenie i warunki płatności 1. Zamawiający zapłaci Wykonawcy wynagrodzenie za wykonane roboty, w wysokości odpowiadającej ilości faktycznie wykonanych i odebranych robót wg obmiaru. 2. Wynagrodzenie za roboty o których mowa w ust.l. stanowić będzie wynikową ilości wykonanych robót i cen jednostkowych podanych przez Wykonawcę w Ofercie, przy czym wartość całkowitego wynagrodzenia nie może przekroczyć kwoty jaką Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia tj. zł brutto (słownie 00/100 złotych brutto) (.) 15. Strony ustalają następujące zasady rozliczeń i płatności za wykonane roboty: - rozliczenie miesięczne, - podstawą wystawienia faktury jest zatwierdzony przez Zamawiającego protokół odbioru. 16. Płatność faktur będzie dokonywana przelewem przez Zamawiającego na rachunek Wykonawcy wskazany w fakturze w terminie 21 dni od daty doręczenia faktury Zamawiającemu. (...) § 6. Sposoby rozliczeń i odbioru 1. Strony zgodnie postanawiają, że podstawą dla wystawienia faktur miesięcznych stanowić będą odbiory częściowe robót wykonywanych w danym miesiącu. Wykonawca codziennie do godz. (.) . Również w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia (Zał. Nr 6 do SIWZ) znaleźć można zapisy potwierdzające przyjętą przez Zamawiającego konstrukcję: „10. Kategorie oczyszczania. Wymaga się, aby mechaniczne i ręczne oczyszczanie nawierzchni odbywało się systematycznie według następujących zasad • Zamawiający w każdy piątek będzie na bieżąco przekazywał harmonogram prac na kolejny tydzień osobie wskazanej przez Wykonawcę jako koordynatora prac • Wykaz ulic wraz z orientacyjną powierzchnią jest podany w załączniku do SIWZ. Zamawiający może wskazać także w trakcie realizacji umowy dodatkowe powierzchnie, które powinny zostać przez Wykonawcę oczyszczone w czasie ustalonym z Zamawiającym, które nie zostały uwzględnione w wykazie. W przypadku dodatkowo zleconych miejsc do oczyszczenia Zamawiający przekaże Wykonawcy ich powierzchnię i na tej podstawie pod koniec każdego miesiąca Zamawiający dokona płatności za oczyszczone metry. Zamawiający zastrzega sobie w każdym czasie trwania umowy możliwość zwiększania lub zmniejszania powierzchni, które należy oczyścić. Zamawiający może wskazać wykonawcy do oczyszczenia (zamiatania), mycia w postaci całej ulicy lub jej części bazując na jednostkach miar wskazanych w ofercie. (...) Strony dopuszczają możliwość zwiększenia wykonania zleconych prac ze względu na warunki atmosferyczne (okres suszy, wiatry) lub innych uwarunkować wynikających z potrzeb zamawiającego ( imprezy masowe, przebudowa układu komunikacyjnego miasta itp.)” Rozdz. 2 pkt 2 ppkt. 2.1. lit. l) SPOZ zał. Nr 6 do SWZ): „l) Realizacja usług odbywać się będzie w oparciu o przekazywane przez Zamawiającego na bieżąco zlecenia wyznaczające zakres i częstotliwość prowadzenia prac na dany tydzień. cenowym pozwalającą na wyliczenie ceny.” Podsumowując, zdaniem Odwołującego, narzucona przez Zamawiającego konstrukcja postanowień SIWZ, w tym Formularza Ofertowego, wzoru umowy i SPOZ powoduje, że nie ma podstaw do tego, by Zamawiający stosował przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał na wyrok KIO 1944/18, który dotyczył postępowania prowadzonego przez tego samego Zamawiającego, i który na zasadzie analogii można odnieść do niniejszego postępowania. W tym wyroku Izba wskazała, że: (.) zgodnie z uwagą zawartą w pkt 17 SIWZ oraz formularzu ofertowym, szacowane ilości na podstawie których wyliczano ceny ofertowe zostały określone wyłącznie po to, aby dać wykonawcom wspólną podstawę wyceny oferty. A zatem, ceny podane w formularzach ofertowych służyły temu, aby zapewnić porównywalność ofert cenowych, natomiast nie miały być porównywane z wartością oszacowaną przez zamawiającego lub przeznaczoną przez niego na sfinansowanie zamówienia. Powyższa okoliczność miała istotne znaczenie dla ustalenia adekwatnego punktu odniesienia dla porównania ceny ofertowej pod kątem rażąco niskiej ceny. Przy przyjętej przez zamawiającego konstrukcji, takim punktem odniesienia nie była wartość szacunkowa, która określana była odmiennie niż wzór przyjęty dla wyliczenia ceny ofertowej. Adekwatną wartością, spośród dwóch wskazanych w art. 90 ust. 1a Pzp, była średnia arytmetyczna złożonych w postępowaniu ofert, których porównanie mogłoby stworzyć ewentualną podstawę dla powzięcia wątpliwości co do charakteru zaoferowanej ceny.” Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 677/20 po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z Bytomia wnosząc o oddalenie odwołania. Przeciw temu przystąpieniu zgłosił opozycję na podstawie art. 185 ust. 4 ustawy Pzp wnoszący odwołanie wykonawca Zakład Usług Drogowych i Komunalnych "DROMAR” M. K. ze Stanicy podnosząc, że z uzasadnienia wniosku wynika, że skutkiem czynności Zamawiającego doszłoby do unieważnienia postępowania. Nie znajduje w takim przypadku interesu wykonawcy w tym, aby Zamawiający unieważnił to postępowanie. Izba nie uwzględniła opozycji wskazując, że interes przystępującego w rozumieniu art. 185 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych jest pojęciem znacznie szerszym, niż interes do wniesienia odwołania, o którym mowa w art. 179 ust. 1 tej ustawy. Skutkiem przystąpienia nie musi być uzyskanie zamówienia publicznego, może to być natomiast jakikolwiek interes, również faktyczny, który będzie potencjalnie zrealizowany przez rozstrzygnięcie odwołania na korzyść strony, do której zgłoszono przystąpienie. W tym przypadku zgłaszający opozycję nie uprawdopodobnił, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił, co jest wymagane wskazanym art. 185 ust.4 zdanie drugie ustawy Pzp. Izba rozpoznając zarzuty z odwołań ustaliła i zważyła, co następuje: Zgodnie z postanowieniami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia jej rozdziałem 3: „Przedmiotem zamówienia jest: Utrzymanie czystości na terenie miasta Gliwice w latach 20202021 r. W podziale na zadania: Zadanie nr 1 - Oczyszczanie jezdni oraz tunelu, Zadanie nr 2 - Oczyszczanie chodników oraz pasów zieleni, Zadanie nr 3 - Sprzątanie rynku oraz Starówki. Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia zawiera załącznik nr 6 do SIWZ wraz z wykazami ulic W1, W2, W3, stanowiącymi odpowiednio załączniki nr 12 a, b, c, do SIWZ”. Wykonawcy (3.1.) mogli składać oferty na wszystkie zadania lub dowolnie wybrane przez siebie zadanie. Dla każdego zadania (3.2) prowadzone były odrębne postępowanie przy wyborze oferty. Przewidziano także (3.3) udzielenie zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Wartość szacunkowa zamówienia (według wniosku z dnia 20.11.19 r.) została określona przez Zamawiającego na kwotę: „Wartość szacunkowa zamówienia: 1 590 208,79 euro netto; 1 717 425,49 euro brutto a w złotych: Wartość szacunkowa zamówienia 7 405 026,48 zł brutto”. Z ustaleń wynika, że ustalając wartość brutto zamówienia uwzględniał stawkę podatku VAT w wysokości 8 %”. Zamawiający przed otwarciem ofert w każdym z trzech zadań podał informację: „Kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia wynosi 7 405 026,48 zł brutto. Kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na finansowanie części zamówienia wynosi (...) odpowiednio: Zadanie 1: 4 141 806,48 zł brutto Zadanie 2: 2 032 020,00 zł brutto zadanie 3: 1 231 200,00 zł brutto. W zakresie zadania 1 (którego dotyczy spór) oferty złożyli wnoszący odwołanie wykonawcy: J. W. Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych z Bytomia z ceną brutto 5 134 590 zł uwzględniając stawkę VAT w wysokości 8 % oraz Zakład Usług Drogowych i Komunalnych "DROMAR” M. K. ze Stanicy z ceną brutto 7 094 322,50 zł uwzględniając stawkę VAT w wysokości 23 %. W zakresie zadania 2 złożono 3 oferty z których dwie (z perspektywy ceny) nie przekroczyły kwoty wskazanej tytułem przeznaczonej na realizację tego zadania (ceny brutto wg ofert wynosiły odpowiednio: 1 872 720 zł, 2 847 204 zł i 2 138 184 zł). Także w zakresie zadania 3 złożono trzy oferty z tym że każda nie przekraczała kwoty wskazanej tytułem przeznaczonej na realizację tego zadania (ceny brutto wg ofert wynosiły odpowiednio: 1 090 800 zł; 1 036 644 zł i 1 155 600 zł). Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania 2 i 3. Natomiast w zakresie zadania 1 z uwagi na przekroczenie w każdej z ofert kwoty przeznaczonej na realizację tego zadania podjął decyzję o unieważnieniu postępowania w tej części. Izba rozpoznając podnoszony zarówno w odwołaniu KIO 672/20 jak i w odwołaniu KIO 677/20 kluczowy zarzut dotyczący unieważnienia przedmiotowego postępowania w zakresie zadania 1 z naruszeniem art. 93 ust.1 pkt 4 Pzp uznała ten zarzut za niezasadny. Także za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 93 ust. 2 ustawy Pzp, który został podniesiony w odwołaniu KIO 672/20. W myśl wskazanego art. 93 ust.1 pkt 4 Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (.) 4) cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty;”. Z kolei w myśl art. 93 ust.2 ustawy Pzp: „2. Jeżeli zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych, do unieważnienia w części postępowania o udzielenie zamówienia przepis ust. 1 stosuje się odpowiednio.” W pierwszej kolejności Izba stwierdza, że na gruncie ustawy Pzp decyzja zamawiającego o zwiększeniu kwoty środków przeznaczonych uprzednio na realizację zamówienia i ogłoszonej przed otwarciem ofert jest jego decyzją suwerenną i ewentualne zmiany, co do możliwości zwiększenia kwot przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia (jak zaznacza się w orzecznictwie) są uprawnieniem zamawiającego (nie jego obowiązkiem) i w zależności od statusu prawnego jednostki zamawiającej podlegają decyzji własnej zamawiającego lub są uzależnione od innych podmiotów, w szczególności od dysponentów budżetowych określonego stopnia. Zatem zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania dodatkowych środków finansowych na sfinansowanie zamówienia ponad kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Dotyczyć to może także części zamówienia (wyodrębnionego zadania), co ma miejsce w niniejszej sprawie i wówczas wskazany przepis art. 93 ust.1 pkt 4 stosuje się w związku z art. 93 ust.2 Pzp odpowiednio. W stanie faktycznym sprawy dla każdego zadania (rozdział 3.2 SIWZ) prowadzone było odrębne postępowanie przy wyborze oferty, w tym odrębnie szacowane były wartości, a także odrębnie - w trybie art. 86 ust.3 ustawy Pzp - ogłoszona została na tle składanych w danym zadaniu oferty przed ich otwarciem - kwota, jaką zamierzał zamawiający przeznaczyć w danym zadaniu na realizację zamówienia. Takie procedowanie mieści się w kompetencjach zamawiającego, a przepisy art. 86 ust. 3 oraz art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp tych kompetencji nie ograniczają. Niewątpliwie przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp dopuszcza wprost możliwość unieważnienia postępowania przez zamawiającego, po samym tylko ustaleniu, że oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Wskazuje na to wprost brzmienie tego przepisu. Izba na marginesie zauważa, że Zamawiający przed podjęciem decyzji o unieważnieniu postępowania w zakresie zadania 1 konsultował możliwe rozwiązania z właściwym dla jednostki organem przedstawiając (pismo z dnia 19 marca 202020 r. skierowane do zastępcy Prezydenta Miasta Gliwice) możliwe alternatywne rozwiązania, w tym zwiększenie środków nie uzyskując co do tej propozycji akceptacji. Dodatkowo należy za doktryną i orzecznictwem podnieść, że zamawiający jest dysponentem środków finansowych i decydentem odnośnie wydatkowania tych środków, przy czym decyzja odnośnie zwiększenia kwoty przeznaczonej nie musi być uzewnętrzniona w sformalizowany sposób. Zamawiający (co już zauważono) nie m…

…Sygn. akt: KIO 1013/20 WYROK z dnia 17 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniach: 9 i 14 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 maja 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: 1. INTOP Skarbimierzyce Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skarbimierzycach przy ul. Wiosennej 6, 2. INTOP Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Łukasza Drewny 70 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasto Szczecin z siedzibą w Szczecinie przy ul. Armii Krajowej 1 reprezentowane przez Szczecińskie Inwestycje Miejskie Spółka z o.o. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Mieszka I 33, przy udziale: A. wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: firm: 1. Roverpol Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. P. Gintrowskiego 30/221, 2. Rover Infraestructuras S.A. z siedzibą w Walencji przy ul. Botanico Cavanilles 28, Hiszpania, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, C. wykonawcy Musing Bud Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Sanatoryjnej 5, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego D. wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie przy ul. Parzniewskiej 10, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. INTOP Skarbimierzyce Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skarbimierzycach przy ul. Wiosennej 6, 2. INTOP Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Łukasza Drewny 70 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. INTOP Skarbimierzyce Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skarbimierzycach przy ul. Wiosennej 6, 2. INTOP Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Łukasza Drewny 70 tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. INTOP Skarbimierzyce Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skarbimierzycach przy ul. Wiosennej 6, 2. INTOP Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Łukasza Drewny 70 na rzecz wykonawcy Musing Bud Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Sanatoryjnej 5 kwotę 5 620 zł 06 gr (słownie: pięć tysięcy sześćset dwadzieścia złotych sześć groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztu noclegu, dojazdu na rozprawę oraz wynagrodzenia pełnomocnika Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Szczecinie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1013/20 UZASADNIENIE Gmina Miasto Szczecin z siedzibą w Szczecinie przy ul. Armii Krajowej 1 reprezentowane przez Szczecińskie Inwestycje Miejskie Spółka z o.o. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Mieszka I 33 (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) - zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" - postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych pn. „Modernizacja dostępu drogowego do Portu w Szczecinie: przebudowa układu komunikacyjnego w rejonie Międzyodrza. Podzadanie nr 2. Rozbudowa i przebudowa ul. Gdańskiej w rejonie Estakady Pomorskiej w Szczecinie“. Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 lutego 2020 r. pod numerem 2020/S 25-055572. W dniu 30 kwietnia 2020 r. Zamawiający, drogą e-mail, przesłał Odwołującemu informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej za którą została uznana oferta wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie przy ul. Parzniewskiej 10 (dalej: „Strabag”). W dniu 11 maja 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: 1. INTOP Skarbimierzyce Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skarbimierzycach przy ul. Wiosennej 6, 2. INTOP Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Łukasza Drewny 70 (dalej: „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: 1. wyboru jako najkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta wykonawcy Strabag, 2. zaniechania odrzucenia oferty Strabag, 3. zaniechania wykluczenia wykonawcy Strabag, 4. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: firm: 1. Roverpol Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. P. Gintrowskiego 30/221, 2. Rover Infraestructuras S.A. z siedzibą w Walencji przy ul. Botanico Cavanilles 28, Hiszpania (dalej: „Konsorcjum Roverpol”), 5. zaniechania wykluczenia wykonawcy Musing Bud Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Sanatoryjnej 5 (dalej: „Musing Bud”), względnie 6. zaniechanie wezwania Musing Bud do złożenia wyjaśnień, względnie 7. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Musing Bud, 8. badania i oceny ofert, 9. zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy: 1. art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Strabag w sytuacji, gdy wykonawca ten nie złożył wadium wymaganego przepisami ustawy i SIWZ, 2. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji wykluczenia wykonawcy Strabag, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, w szczególności przez złożenie nieprawdziwych informacji w odpowiedzi na pytanie JEDZ dotyczące rozwiązania przed czasem wcześniejszych umów, 3. przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji wykluczenia wykonawcy Strabag, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informację wprowadzającego w błąd Zamawiającego, które mają wpływ na wynik prowadzonego postępowania, albowiem Zamawiający przyjął, że wykonawca nie znajdował się w sytuacji, w której rozwiązano z nim umowy (a więc nie zachodzi wobec wykonawcy przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp), gdy tymczasem informacja ta jest nieprawdziwa, z wykonawcą rozwiązano bowiem umowy pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo" oraz „Budowa drogi wojewódzkiej od drogi wojewódzkiej nr 455 do drogi krajowej nr 98 - w formule „zaprojektuj i wybuduj", 4. art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji wykluczenia wykonawcy Strabag z uwagi na to, że ten, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał zamówienia pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 - Pruszcz Gdański/Pruszcz Gdański - Przejazdowo", co doprowadziło do rozwiązania umowy, 5. art. 26 ust. 4 Pzp w zw. z art. 24 ust. 8 Pzp przez zaniechanie ich zastosowania, a w konsekwencji zaniechania wezwania wykonawcy Strabag do złożenia wyjaśnień oraz przedstawienia dowodów na to, że podjęte środki są wystarczające do wykazania rzetelności wykonawcy w kontekście okoliczności związanych z realizacją umowy „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo'', 6. art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Roverpol w sytuacji, gdy konsorcjum nie złożyło wadium wymaganego przepisami Pzp i SIWZ; 7. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 26 ust. 6 Pzp, przez zaniechanie ich zastosowania, w konsekwencji czego zaniechanie wykluczenia wykonawcy Musing Bud, który nie spełnia wymaganego SIWZ warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia wymaganego w V pkt 2 ppkt 2 lit. a2 SIWZ; 8. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Musing Bud, który złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania, w szczególności przez złożenie nieprawdziwych informacji w zakresie w jakim powołuje się na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego NIWA Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie; 9. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Musing Bud, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informację wprowadzającego w błąd Zamawiającego, które mają wpływ na wynik prowadzonego postępowania, albowiem Zamawiający przyjął, że wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie w jakim wykonawca ten powołuje się na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego NIWA Szczecin Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, mimo że Zamawiającemu wiadomo z urzędu o zakresie i wartości robót faktycznie wykonanych przez NIWA Sp. z o.o. na zadaniu pn. Rozbudowy wiaduktu drogowego nad linią kolejową w ciągu ul. Hożej w Szczecinie, 10. art. 26 ust. 4 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji zaniechania wezwania wykonawcy Musing Bud do złożenia wyjaśnień odnoszących się do spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenie podmiotu trzeciego NIWA Szczecin Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie na zadaniu pn. Rozbudowy wiaduktu drogowego nad linią kolejową w ciągu ul, Hożej w Szczecinie, 11. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania i przejrzystości, w konsekwencji, udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, - powtórzenia czynności oceny ofert, - odrzucenie oferty Strabag, - wykluczenia wykonawcy Strabag, - ewentualnie wezwania wykonawcy Strabag do złożenia wyjaśnień, - odrzucenie oferty Konsorcjum Roverpol, - wykluczenie wykonawcy Musing Bud, - ewentualnie odrzucenie oferty złożonej przez Musing Bud, - ewentualnie wezwania Musing Bud do złożenia wyjaśnień, - dokonania wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Odwołującego. Ponadto odwołujący wnosił o: - dopuszczenie do rozpoznania przezKIO dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego pisma oraz przedstawionych na rozprawie w zakresie okoliczności wskazanych w uzasadnieniu odwołania i zarzutów w nim stawianych,, - zasądzenie kosztów postępowania. W treści uzasadnienia Odwołujący wyjaśniał m. in., że: L Zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp dotyczący wykonawcy Strabag. Odwołujący podnosił, że treść gwarancji udzielonej na zlecenie Strabag nie zawiera sformułowania, z którego wynika jednoznacznie, że oświadczenie beneficjenta nie wymaga potwierdzenia okoliczności, o których mowa w pkt 9 SIWZ. Odwołujący stwierdził, że praktyką gwarantów (banków/towarzystw ubezpieczeniowych) jest, że nawet w wypadku bezwarunkowej i nieodwołanej gwarancji żądają oni wraz z oświadczeniem albo w jego uzupełnieniu potwierdzenia okoliczności, że ziściły się przesłanki uruchomienia gwarancji, niejednokrotnie wymagając przedłożenia stosownych dokumentów. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający natomiast wprost wskazał w SIWZ, że gwarancja bankowa/ubezpieczeniowa ma jednoznacznie w swojej treści zawierać sformułowanie „bez potwierdzania okoliczności”. Zdaniem Odwołującego w treści SIWZ Zamawiający wprost wprowadził jednoznaczny wymóg względem treści gwarancji wadialnej, której elementem było zastrzeżenie, że Zamawiający nie będzie musiał potwierdzać jakichkolwiek okoliczności związanych z żądaniem wypłaty. A contrario, gwarancja wadialna, które nie zawiera ww. sformułowania nie odpowiada wymogom SIWZ. Konsekwencją czego, wykonawca Strabag nie wniósł wadium, a beneficjent (Gmina Miasto Szczecin) nie otrzymał gwarancji wadialnej, która dawałaby mu możliwość wypłaty środków niemalże równoznacznej z wypłatą wadium udzielonego w formie pieniężnej (tj. ze zdeponowanych środków pieniężnych na rachunku bankowym Zamawiającego). Odwołujący stwierdził, że o trafności jego stanowiska świadczy fakt, że gwarancje wadialne udzielone na zlecenie pozostałych oferentów (Konsorcjum Roverpol ora Musing Bud), które zwierają wskazywane przez Odwołującego sformułowanie. Wreszcie, nieprzypadkowo Odwołujący złożył wadium, z treści którego wynika, że Gwarant - Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO HESTIA S.A. - wskazał wobec Zamawiającego, że: „Zobowiązujemy się bezwarunkowo i nieodwołalnie do zapłaty na rzecz Zamawiającego całej kwoty określonej powyżej po otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania, bez konieczności jego uzasadnienia, zawierającego oświadczenie, że zaistniały okoliczności, o których mowa w art. 46 ust 4a lub 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r, Prawo zamówień publicznych, bez potwierdzania tych okoliczności”. Tymczasem treść gwarancji udzielonej na zlecenie wykonawcy Strabag wymaganego SIWZ sformułowania (tj. „bez potwierdzenia okoliczności") nie zawiera. Odwołujący stwierdził, że treść gwarancji wykonawcy Strabag pozwala gwarantowi weryfikować okoliczności uzasadniające żądanie zapłaty skierowane przez Zamawiającego (beneficjenta), wbrew wymogom SIWZ. Jednocześnie jakakolwiek interpretacja dokumentu gwarancji bankowej jest niedopuszczalna, zaś treść gwarancja powinna być jednoznaczna. Mając na względzie powyższe Odwołujący wskazał, że oferta wykonawcy Strabag powinna zostać odrzucona, ponieważ wykonawca ten nie wniósł gwarancji o treści wymaganej SIWZ, a tym samym nie wniósł prawidłowego wadium. W rezultacie powyższego Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Strabag. II. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp dotyczący wykonawcy Strabag. Odwołujący stwierdził, że wykonawca Strabag zataił przed Zamawiającym informacje o rozwiązanych umowach: a) „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo" oraz b) „Budowa drogi wojewódzkiej od drogi wojewódzkiej nr 455 do drogi krajowej nr 98 - w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Odwołujący wskazywał, że informacje o rozwiązaniu tych kontraktów są powszechnie dostępne i można je zweryfikować w Internecie, np.: dlugoleka/ar/c1-14.64.17.49. Zdaniem Odwołującego przyczyny rozwiązania tych kontraktów są bez znaczenie w świetle obowiązków wykonawcy co oznacza, że Strabag przedstawił nieprawdziwe informacje w zakresie przesłanek wykluczenia z postępowania. Odwołujący stwierdził, że Strabag oświadczył, że nie znajduje się w sytuacji, w której doszło do rozwiązania umowy. Informacja ta okazała się jednoznacznie nieprawdziwa, co powinno skłonić Zamawiającego do obligatoryjnego wykluczenia Strabag z postępowania. W jego ocenie Strabag nie sprostał obowiązkom spoczywającym na wykonawcy ubiegającym się o zamówienie publiczne. Jako strona obydwu wskazanych powyżej umów o zamówienie publiczne miał pełną i niczym nieograniczoną wiedzę odnośnie tych kontraktów. Mógł zatem wyposażyć Zamawiającego w komplet informacji, które z jednej strony dałyby Zamawiającemu pełen obraz sytuacji i mogłyby przekonać go co do istnienia lub braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania, z drugiej natomiast w pełni chroniłyby interes Strabag. Zdaniem Odwołującego zatajenie tych informacji niewątpliwie nastąpiło w warunkach zamierzonego działania. Trudno bowiem przyjąć, że profesjonalny wykonawca, ubiegający się o liczne zamówienia publiczne, nie miał wiedzy o konsekwencjach wynikających z niepodania tego typu informacji. Zatem, zatajając tę informację, Strabag liczył zapewne na to, że Zamawiający nie wejdzie w jej posiadanie, co z kolei skutkować będzie przyznaniem zamówienia. Nawet, gdyby przyjąć (co w opinii Odwołującego jest jednak nieuzasadnione), że nie mamy do czynienia z zamierzonym działaniem, to wykonawcy Strabag należy bezsprzecznie przypisać działanie w warunkach rażącego niedbalstwa, a więc drugiej z alternatywnych przesłanek art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Wniosek taki jest zasadny, biorąc pod uwagę zarówno dysponowanie kompletem informacji w zakresie rozwiązanych umów, jak i wzorzec profesjonalnego wykonawcy. Ustalenie, że działanie wykonawcy prowadzone było w warunkach rażącego niedbalstwa konsumuje zwykłe niedbalstwo oraz lekkomyślność, a więc łagodniejsze formy podmiotowe działania wykonawcy, które wskazane zostały w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Nie budzi przy tym wątpliwości, że w niniejszej sytuacji zastosowanie znajdzie zatem również art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Niepodanie bowiem tak istotnych informacji, które rzutują na ocenę przesłanek wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, niewątpliwie zakwalifikować należy jako co najmniej niedbalstwo lub lekkomyślność. W opinii Odwołującego zmaterializowały się również w niniejszej sytuacji skutki, o których mowa w obu analizowanych przepisach. Art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp wskazuje bowiem, że skutkiem tym musi być „wprowadzenie zamawiającego w błąd". Co więcej, przepis ten wprost wskazuje na nieprawidłowość polegającą na zatajeniu informacji, a więc stan, z którym mamy do czynienia w przypadku postępowania. Efekt, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp zaistniał, czego dowodem jest dokonanie wyboru oferty Strabag. Tym samym spełniony jest również skutek, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp - ten przepis nie wymaga bowiem wprowadzenia w błąd/zatajenia (stan dokonany), a jedynie przedstawienia informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego (stan hipotetyczny). Spełniona jest także przesłanka odnosząca się do zakresu informacji. Jak wynika z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp informacje, o których mowa w tym przepisie muszą odnosić się do określonego zakresu przedmiotowo istotnego w kontekście czynności w postępowaniu, w tym odnoszących się do oceny podstaw wykluczenia z postępowania. Takiego ograniczenia nie zawiera art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, który wskazuje jedynie na szeroko rozumiane decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Odwołujący podnosił również, że na obecnym etapie nie istnieją podstawy do sanowania zidentyfikowanej wadliwości. Procedura samooczyszczenia, o której mowa w art. 24 ust. 8 Pzp nie może być bowiem traktowana jako forma ratowania wykonawcy, który wprowadził instytucję zamawiającą w błąd. Gdyby bowiem uznać, że wykonawca, nawet gdy wprowadzi Zamawiającego w błąd, dostanie kolejną szansę, stanowiłoby to niczym nieuzasadnione i niebezpieczne z perspektywy systemu zamówień publicznych przyzwolenie na przedstawianie instytucji zamawiającej nieprawdziwych informacji (wykonawcy mogliby wówczas liczyć, że nawet jeśli Zamawiający zorientuje się, że podane mu informacje są nieprawdziwe, to i tak dostaną kolejną szansę). Odwołujący wskazywał, że od rozwiązanie umów przywołanych powyżej upłynęło mniej niż 3 lata (pierwsza rozwiązana została w lutym 2018 r,, druga w 2019 roku). III. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, ewentualnie art. 26 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 8 Pzp dotyczący wykonawcy Strabag. Niezależnie od przedstawienia Zamawiającemu nieprawdziwych, wprowadzających w błąd informacji odnośnie kontraktu „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1-Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo” zdaniem Odwołującego samoistną przesłanką wykluczenia wykonawcy Strabag z postępowania jest już sam przebieg tej inwestycji, który jednoznacznie wskazuje na ziszczenie się przesłanki o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Odwołujący stwierdził, że z informacji na temat realizacji umowy „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 - Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdańsk/ - Przejazdowo” wynika, że: a) pismem 2 dnia 27 lutego 2018 r. Zamawiający odstąpił od umowy 2 wykonawcą z winy wykonawcy, w oparciu o art. 635 k.c. w zw. z art, 656 § 1 k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp oraz § 22 umowy; b) wykonawca Strabag spóźniał się z realizacją umowy tak dalece, że nie było prawdopodobne, aby mógł wykonać przedmiot umowy w ustalonym terminie (30 sierpnia 2018 r); c) wykonawca Strabag nie przedłożył Zamawiającemu kompletnej dokumentacji projektowej (dokumentacja miała zostać wykonana do 30 listopada 2017 r.), pomimo że Zamawiający pismami z dnia 18 i 19 stycznia 2018 r. wzywał do niezwłocznego przedłożenia tej dokumentacji; d) pismem z dnia 19 lutego 2018 r. wykonawca Strabag przyznał, że nie wywiązał się z obowiązku przedłożenia kompletnej dokumentacji; e) wykonawca Strabag miał obowiązek zakończyć roboty budowlane do 30 czerwca 2018 r., do 30 sierpnia 2018 r. miał zostać złożony wniosek o wydanie pozwolenia na użytkowanie lub miało zostać złożone zawiadomienie o zakończeniu budowy obiektu, do chwili odstąpienia od umowy wykonawca Strabag nie zwrócił się do Zamawiającego nawet o przekazanie placu budowy. Zdaniem Odwołującego bezsporne jest, że analizowanej sprawie ziściły się przesłanki art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp takie jak niewykonanie umowy i jej rozwiązanie. Ostatnią z okoliczności, która musi być wykazana na gruncie tego przepisu jest zawinienie wykonawcy. Tymczasem okoliczności wskazane powyżej zdają się jednoznacznie potwierdzać, że zaistniała sytuacja nastąpiła z przyczyn leżących po stronie wykonawcy Strabag. Odwołujący podkreślał, że wykonawca Strabag w sposób fundamentalny uchybił swoim obowiązkom związanym z analizowaną inwestycją. Jak wynika z postanowień umowy (§ 2 ust. 1) przedmiot jej powinien zostać wykonany do 30 sierpnia 2018 r., w tym roboty budowlane do 30 czerwca 2018 r„ a złożenie wniosku, o którym mowa powyżej do 30 sierpnia 2018 r., wykonawca Strabag tymczasem nie wywiązał się już z podstawowych i wstępnych obowiązków spoczywających na wykonawcy, w tym z obowiązku dostarczenia Zamawiającemu kompletnej dokumentacji projektowej. Nie lepiej było na kolejnych etapach inwestycji, czego dowodem jest brak chociażby zwrócenia się do Zamawiającego o przekazaniu placu budowy. Okoliczności te wskazują zatem, że wykonawca Strabag od początku uchybiał swoim obowiązkom w zakresie 10 omawianej inwestycji i nie wykazywał się wymaganą gotowością do wywiązania się z obowiązków spoczywających na wykonawcy umowy o zamówienie publiczne. Zatem już z tej przyczyny wykonawca Strabag powinien zostać wykluczony z postępowania. Odwołujący podnosi jednocześnie, że ma świadomość zawarcia pomiędzy wykonawcą Strabag a Zarządem Dróg Wojewódzkich w Gdańsku ugody sądowej, na mocy której strony zrzekły się wzajemnych roszczeń. Jednak jego zdaniem zawarcie ugody nie wpływa jednak na ocenę prawidłowości realizacji umowy, która to realizacja znalazła odzwierciedlenie w stanowisku instytucji zamawiającej wyrażonym w piśmie z dnia 27 lutego 2018 roku. Celem ugody jest uchylenie niepewności co do roszczeń wynikających z stosunku prawnego (art. 917 k.c.), nie przesądza ona jednak o istnieniu lub braku istnienia zawinienia którejkolwiek ze stron (wywołuje bowiem skutki na przyszłość). Jeśli zawarta ugoda miałaby posłużyć do odtworzenia okoliczności istotnych z punktu widzenia art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, tj. ustalenia tego, kto w istocie zawinił, to niewątpliwie ustalenia te nie byłyby dla wykonawcy Strabag korzystne. Jak wynika bowiem z ugody wykonawca Strabag zobowiązał się do zapłaty na rzecz Zamawiającego kwoty 2 398 447,30 zł, co zdaniem Odwołującego jest niczym innym jak pokryciem nałożonych na wykonawcę Strabag przez Zamawiającego kar umownych. Odwołujący wyjaśniał, że w kontekście niniejszej sprawy bez znaczenia jest również oświadczenie o cofnięciu przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku oświadczenia o odstąpieniu od umowy (pkt 1 ugody). W orzecznictwie sądów powszechnych jednoznacznie zostało rozstrzygnięte, że oświadczenie o odstąpieniu od umowy nie może zostać skutecznie cofnięte. Nie ulega wątpliwości, że obowiązkiem instytucji zamawiającej jest dokonanie weryfikacji informacji i dokumentów przedstawianych przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Nic nie stało na przeszkodzie, aby Zamawiający ustalił, że okoliczność rozwiązania omawianego kontraktu miała miejsce. Tym bardziej, że łatwo można to ustalić w oparciu o doniesienia medialne, np. https;///www.radLoiczew,pMadomosci/2124,utrudnienia-WTremoncierdmgi-irrQZwiazanie-umowyZ‘ wykQnawca-doja2d-do-a1-z-problemami, czy W opinii Odwołującego Zamawiający mógł (i powinien) dokonać weryfikacji w tym zakresie i na tej podstawie dojść do wniosku, iż zasadne jest wykluczenie wykonawcy Strabag z postępowania, to minimalną formą dbałości o prawidłowość prowadzonego postępowania powinno być zwrócenie się do wykonawcy Strabag z wnioskiem o przedstawienie szczegółowych wyjaśnień. Jeśli zatem Izba uzna, że nie jest zasadne wykluczenie wykonawcy Strabag z postępowania, to Zamawiający powinien zostać zobligowany do zwrócenia się do wykonawcy z wnioskiem o przedstawienia wyjaśnień, w tym w szczególności dowodów potwierdzających, że środki przedsięwzięte przez wykonawcę są wystarczające do wykazania jego rzetelności. W oparciu o tak przeprowadzoną procedurę samooczyszczenia Zamawiający wszedłby w posiadanie kompletu informacji pozwalających ponad wszelką wątpliwość ustalić zasadność zastosowania wobec wykonawcy Strabag przesłanki wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Jednocześnie Odwołujący podnosił, że nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawcy Strabag do wywiązania się z procedury samooczyszczenia może mieć miejsce nie tylko po ustaleniu, że automatyczne wykluczenie jest niezasadne, ale i po uznaniu, że wobec wykonawcy Strabag nie znajdą zastosowania podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Zastosowanie tych przepisów, jak wskazano powyżej, wyłącza możliwość przeprowadzenia procedury wyjaśniającej bądź samooczyszczenia i skutkować powinno automatycznym wykluczeniem z postępowania. IV. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp dotyczący Konsorcjum Roverpol. Odwołujący wyjaśniał, że Konsorcjum Roverpol jako beneficjenta gwarancji wskazał Spółkę Szczecińskie Inwestycje Miejskie sp. z o.o. Zaś Zamawiający w SIWZ wprost wskazał, że beneficjentem gwarancji wadialnej ma być Gmina Miasto Szczecin. Gwarancje wadialne załączone przez pozostałych oferentów wskazują jako beneficjenta wprost Gminę Miasto Szczecin. Mając na względzie powyższe zdaniem Odwołującego oferta Konsorcjum Roverpol powinna zostać odrzucona, ponieważ wykonawca nie wniósł gwarancji o treści wymaganej SIWZ, a tym samym nie wniósł prawidłowego wadium. W rezultacie powyższego Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Roverpol. V. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 6 oraz art. 26 ust. 4 Pzp dotyczący Musing Bud. Odwołujący wyjaśniał, że Zamawiający w zakresie wymaganego doświadczenia i wiedzy, o którym mowa rozdziale V pkt 2 ppkt 2 lit. a2 SIWZ przewidział, że o udział w postępowaniu może ubiegać się wykonawca, który spełni określone warunki udziału w postępowaniu, w tym dotyczące posiadania doświadczenia w realizacji robót podobnych w tym jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie drogowego obiektu inżynierskiego w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie. (Dz. U. z 2000r. Nr 63, poz. 735 z póżn.zm.), tj. obiekt mostowy, tunel, przepust, konstrukcja oporowa), o wartości robot nie mniejszej niż 5 000 000 zł (pięć milionów złotych) brutto. Zamawiający wprost w SIWZ zastrzegł, że w przypadku, gdy zamówienie, w zakres którego wchodzą roboty budowlane, o jakich mowa w lit. a1) - a3) były realizowane przez wykonawcę wspólnie z innym podmiotem, nie ubiegającym się o udzielenie zamówienia, Zamawiający wymaga, aby wykonawca składający ofertę w niniejszym postępowaniu faktycznie, uczestniczył w realizacji ww. zakresu robót budowlanych, (tj. o wartości wymaganej SIWZ). Nadto, Zamawiający wprost wymagał aby podmiot trzeci, którego potencjałem wspiera się wykonawca, zrealizował zadanie, które odpowiada swoim zakresem i wartością wymogom określonym w rozdziale V pkt 2 ppkt 2 lit. a2 SIWZ. W wypadku, gdy podmiot trzeci zrealizował zadanie, które odpowiada swoim zakresem i wartością ww. wymogom SIWZ, z innym podmiotem, który nie bierze udziału w postępowaniu, wówczas zakres robót podmiotu trzeciego winien odpowiadać zakresem i wartości przewidzianej SIWZ (tj. roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie drogowego obiektu inżynierskiego o wartości robót nie mniejszej niż 5 000 000 zł (pięć milionów złotych) brutto. Wykonawca Musing Bud oświadczył, że w zakresie doświadczenia i wiedzy wymaganej rozdziałem V pkt 2 ppkt 2 lit. a SIWZ polega na wiedzy i doświadczeniu NIWA Szczecin sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, który miał zrealizować inwestycje pn. „Rozbudowy wiaduktu drogowego nad linią kolejową w ciągu ul. Hożej w Szczecinie" o wartości 5.549.336,99 zł brutto. Zamawiający, za pośrednictwem swojej jednostki - Zarządu Dróg i Transportu Miejskiego prowadził postępowanie o wykonanie robót budowlanych pn. „Rozbudowy wiaduktu drogowego nad linią kolejową w ciągu ul. Hożej w Szczecinie". Wykonawcą ww. zamówienia było konsorcjum firm KOWAL Sp. z o.o.(jako lider konsorcjum) oraz NIWA Sp. z o.o. (jako partner konsorcjum). Odwołujący stwierdził, że Zamawiający ma zatem wiedzę, że podmiot trzeci - NIWA sp. z o.o. (dalej: „NIWA") realizowała ww. zadanie w ramach konsorcjum i nie wykonywała całości powierzonych wykonawcy robót a jedynie ich niewielką część, która wartością nie odpowiada wymogowi, przewidzianemu SIWZ w zakresie wiedzy i doświadczenia. Z informacji pozyskanych przez Odwołującego jednoznacznie wynikało, że kontrakt „Rozbudowa wiaduktu drogowego nad linią kolejową w ciągu ul. Hożej w Szczecinie" w przeważającym zakresie zrealizował K. Sp. z o.o. Zgodnie z umową konsorcjum zawartą przez tę spółkę z NIWA oba podmioty podzieliły pomiędzy siebie precyzyjnie zakresy prac niezbędnych do wykonania. Wykonawcy szczegółowo ustalili, które zakresy prac zostaną wykonane przez danego konsorcjanta. Odzwierciedleniem tego podziału jest Tabela Elementów Rozliczeniowych (dalej: „TER"), stanowią załącznik nr 1 do umowy konsorcjum. Wynika z niego, że spośród 189 pozycji składających się na zakres przedmiotowy umowy, NIWA odpowiadała za wykonanie prac ujętych w 13 z nich. Pozostałe wykonane miały być przez drugiego konsorcjanta (jedna wspólnie), NIWA wykonać miała: a) Naprawy powierzchniowe przęseł betonowych (poz. 17-18 TER); b) Wykonanie nawierzchni chodnika z żywic syntetycznych (poz. 66 TER); c) Wykonanie impregnacji powierzchni betonu (poz. 67 TER); d) Wykonanie powłok antygraffiti (poz. 68 TER); e) Wykonanie i rozbiórka tymczasowej kładki dla pieszych (poz. 69 TER); f) Stała organizacja ruchu (poz. 70-76 TER). W pozostałym zakresie prace wykonane miały być przez spółkę K. . Odwołujący przypominał, że Zamawiający wymagał wykazania się doświadczeniem związanym z realizacją robót budowlanych w zakresie budowy/przebudowy obiektu inżynierskiego o wartości robót nie mniejszej niż 5 mln zł. W analizowanym przypadku obiektem tym był wiadukt drogowy. W ocenie Odwołującego nie sposób uznać, że NIWA nabyła wymagane doświadczenie, bowiem wszelkie prace związane z faktyczną przebudową obiektu mostowego, a więc fundamenty, roboty ziemne, prace związane z konstrukcją, ustrojem nośnym, odwodnieniem, izolacjami, branżą drogową, branżą sanitarną i kanalizacją deszczową, branżą teletechniczną, branża elektroenergetyczną i gazociągami wykonywała spółka K. . Zakres prac, które powierzone zostały spółce NIWA odpowiadał wartości 750.000 zł netto (był zatem mniej więcej pięciokrotnie niższy od oczekiwanego przez Zamawiającego w treści warunku). Jak wynika z § 5 ust, 2 lit. b) umowy konsorcjum zakres przypadający NIWA odpowiadał 17,46% wartości całego kontraktu. W opinii Odwołującego wykonawca NIWA nie dysponuje wymaganą w SIWZ wiedzą i doświadczeniem. Konsekwencją czego wykonawca Musing Bud powołał się na zasoby podmiotu trzeciego, który nie ma stosownego doświadczenia i wiedzy, o czym Zamawiający wie z urzędu. Zamawiający miał zatem wiedzę, bez składania odrębnych oświadczeń, że NIWA nie wykonała robót budowlanych o wartości 5.549.336,99 zł brutto na zadaniu pn. Rozbudowy wiaduktu drogowego nad linią kolejową w ciągu ul. Hożej w Szczecinie. W tym stanie rzeczy Zamawiający ma wiedzę, że zachodzą podstawy do wykluczenia wykonawcy Musing Bud i uznania oferty za odrzuconą. Z najdalej idącej ostrożności Odwołujący podkreślał, że jeśli, pomimo dostępu do kompletu dokumentów związanych z realizacją inwestycji Rozbudowa wiaduktu drogowego nad linią kolejową w ciągu ul. Hożej w Szczecinie", Zamawiający nie ma pełnej wiedzy na temat faktycznego przebiegu jej wykonania oraz zaangażowania wykonawcy Musing Bud, to obowiązkiem Zamawiającego było tę okoliczność wyjaśnić. W takim przypadku zastosowanie znaleźć powinna procedura, o której mowa w art. 26 ust. 4 Pzp. VI. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z art.. 26 ust. 6 Pzp dotyczący wykonawcy Musing Bud. Odwołujący mając na uwadze, że działanie wykonawcy Musing Bud było co najmniej rażące niedbalstwo jest kwalifikowanym stopniem niedbalstwa, z pewnością spełniła się przesłanka wynikająca z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp tj. niedbalstwo po stronie wykonawcy Musing Bud. Zdaniem Odwołującego, brak należytej weryfikacji przez tego wykonawcę informacji dotyczących doświadczenia NIWA wskazanego na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu należy potraktować, jako działanie co najmniej lekkomyślne. Wykonawca Musing Bud powinien zakładać, że brak zweryfikowania tego doświadczenia może doprowadzić do podania informacji wprowadzających w błąd i godziło się z taką możliwością. Z tych względów zmaterializowały się przesłanki wykluczenia Musing Bud z postępowania na podstawie art. 24 ust, 1 pkt 16 i 17 Pzp, a nie dokonując tej czynności, Zamawiający naruszył wskazane przepisy Pzp. Odwołujący twierdził, że wykonawca Musing Bud nie dołożył należytej staranności wymaganej dla uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Składając informację o doświadczeniu w zakresie wiedzy i doświadczenia NIWY oparł się tylko i wyłącznie na oświadczeniu NIWY, nie podejmując jakiejkolwiek próby jego weryfikacji. Podkreślenia wymaga, że informacje podawane w postępowaniu o zamówienie są oświadczeniami wiedzy składanymi w sposób celowy, w odpowiedzi na warunki określone przez zamawiającego, zatem ich podanie winno być rozpatrywane w kategorii staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru postępowania o zamówienie oraz zawodowego charakteru powadzonej działalności przez wykonawców. VII. Zarzut naruszenie art. 7 ust 1 i 3 Pzp. Odwołujący podnosił, że Zamawiający zróżnicował sytuację poszczególnych wykonawców dokonując wyboru Strabag. Zamawiający oczekiwał od uczestników postępowania, że złożą gwarancję wadialną o treści odpowiadającej SIWZ. Wymagało to uważnej analizy SIWZ, czego Strabag nie dochował, a mimo to został wybrany. Ponadto Strabag wprowadził Zamawiającego w błąd odnośnie rzekomego braku zerwanych kontraktów (tym bardziej, że w przypadku co najmniej jednego z nich za zerwanie ponosi winę). Tym samym Zamawiający traktuje inaczej wykonawców, którzy dochowali należytej staranności i przedłożyli gwarancję wadialną w sposób odpowiadający wymaganiom SIWZ, niż wykonawcę Strabag. Zamawiający naruszył również zasady przejrzystości i równego traktowania wykonawców względem Konsorcjum Roverpol, którego gwarancja wadialna wprost i bez zbędnej analizy narusza warunki SIWZ, jasno i precyzyjnie zakreślone przez Zamawiającego. Zamawiający wreszcie naruszył przepisy ustawy w zakresie w jakim nie wykluczył oferty Musing Bud, albowiem miał wiedzę, że ww. wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie w jakim powołuje się na potencjał podmiotu trzeciego, a mimo to sklasyfikował go na 3 pozycji. Izba ustaliła, że po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpili następujący wykonawcy: Strabag. Konsorcjum Roverpol, Musin Bud. Zamawiający w piśmie z dnia 24 czerwca 2020 r. „Odpowiedź na odwołanie” oświadczył, że uznaje zarzuty odwołanie w całości co skutkuje jego uwzględnieniem w całości. W odpowiedzi na wezwanie Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 czerwca 2020 r. sprzeciw wobec uznania przez Zamawiającego zarzutów odwołania, w formie pisemnej, zgłosili następujący wykonawcy: Strabag (pismo z dnia 1.07.2020 r., które wpłynęło do Izby w dniu 2 lipca 2020 r.), Konsorcjum Roverpol (pismo z dnia 1.07.2020 r., które wpłynęło do Izby w tej samej dacie), Musing Bud (pismo z dnia 2.07.2020 r., które wpłynęło do Izby w tej samej dacie). Wykonawcy przedstawili, w formie pisemnej swoje stanowiska. Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, dowody oraz stanowiska i oświadczenia Stron oraz Przystępujących wyrażone w pismach procesowych i złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że wszyscy Odwołujący legitymują się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. I. Zarzuty dotyczące wykonawcy Strabag. Po dokonaniu badania całokształtu okoliczności oraz materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 7b, art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Konsekwencją powyższego brak było oddalenie pozostałych zarzutów wynikowych tj. zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp w zw. z art. 26 ust. 8 Pzp. 1. Zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp Izba uznała za nieuzasadniony. Izba ustaliła, że zgodnie z Rozdziałem VIII pkt 6 ppkt 1 SIWZ w przypadku, gdy wykonawca wnosi wadium w formie gwarancji bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej lub poręczenia z treści tych gwarancji/poręczeń musi w szczególności jednoznacznie wynikać: zobowiązanie gwaranta/poręczyciela (np. banku, zakładu ubezpieczeń) do zapłaty nieodwołalnie i bezwarunkowo całej kwoty wadium w wysokości wskazanej w pkt 1 powyżej, na pierwsze żądanie zamawiającego (beneficjenta gwarancji/poręczenia - Gminy Miasto Szczecin) zawierające oświadczenie, że zaistniały okoliczności, o których mowa w pkt 9, bez potwierdzania tych okoliczności. W treści gwarancji bankowej złożonej przez wykonawcę Strabag wystawionej przez Bank PKO BP podano m. in. „(...) gwarantuje niniejszym nieodwołalnie i bezwarunkowo dokonanie na Państwa rzecz płatności do łącznej kwoty 1 000 000,00 zł (słownie: jeden milion) na Państwa pierwsze pisemne żądanie wypłaty, podpisane przez osoby upoważnione do składania oświadczeń woli w Państwa imieniu, zawierające numer gwarancji, wysokość żądanej kwoty oraz oświadczenie, że stwierdzające, że: 1) Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie o który mowa w art. 26 ust 3 i 3a) pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 25 ust 1 pzp, oświadczenia o którym mowa w art. 25 a) ust 1 ustawy pzp, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust 2 pkt 3 pzp, co spowodowało brak możliwości wybrania Oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej, lub 2) Wykonawca którego oferta został wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy”. Po dokonaniu wszechstronnej analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba stanęła na stanowisku, że wbrew temu co twierdził Odwołujący, postanowienia SIWZ nie obligowały do tego, aby w treści składanych gwarancji znajdowała się koniecznie treść „bez potwierdzania tych okoliczności”. W oparciu powołaną powyżej treść SIWZ Izba stwierdziła, że Zamawiający wymagał jedynie, aby z treści gwarancji wynikało, że zobowiązanie gwaranta/poręczyciela do zapłaty nieodwołalnie i bezwarunkowo całej kwoty wadium w określonej wysokości, na pierwsze żądanie Zamawiającego zawierające oświadczenie, że zaistniały okoliczności o których mowa w pkt 9, bez potwierdzania tych okoliczności. Izba uznała, że powołana treść SIWZ wcale nie determinuje tego, aby w treści gwarancji znajdowało się określenie „bez potwierdzania tych okoliczności”, co najwyżej wskazuje, że z treści gwarancji ma wynikać brak konieczności potwierdzania okoliczności opisanych przez Zamawiającego w pkt 9. Analiza treści gwarancji bankowej z dnia 7 kwietnia 2020 r. złożonej przez wykonawcę Strabag pochodzącej od Banku PKO BP doprowadziła Izbę do wniosku, że jest ona prawidłowa w zakresie wymagania Zamawiającego opisanego w VIII pkt 6 ppkt 1 SIWZ zasadzającego się na tym, aby z treści gwarancji wynikał brak potwierdzania przez Zamawiającego okoliczności opisanych w pkt 9. Zaprezentowane stanowisko Izba opiera na zawartych w treści ww. gwarancji stwierdzeniach tj. „(...) gwarantujemy niniejszym nieodwołalnie i bezwarunkowo dokonanie na Państwa rzecz płatności łącznej kwoty (...)”. Wobec tego dokument z dnia 2 lipca 2020 r. wystawiony przez Bank PKO BP, w którym podano, że „Gwarancja jest bezwarunkowa, co oznacza że nie wymaga potwierdzenia okoliczności wymienionych powyżej” należy traktować jedynie jako dodatkowy w aspekcie przedstawionej argumentacji a nie kluczowy na którym Izba oparła swoje rozstrzygnięcie. Biorąc pod uwagę powyższe Izba oddaliła zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp. 2. Zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Po dokonaniu wszechstronnej analizy materiału dowodowego w świetle przedstawionych okoliczności Izba doszła do przekonania, że nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp Nie było sporne między stronami, że w SIWZ w rozdziale V ust. 2 lit c) Zamawiający przewidział w postępowaniu zastosowanie przesłanki fakultatywnej wykluczenia wykonawcy z postępowania określonej w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. W złożonym dokumencie JEDZ, wykonawca Strabag zaznaczył „NIE” w odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”. Odwołujący stwierdził, że wykonawca Strabag podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp z uwagi na niewykonanie umowy nr 544/2016-2018 z dnia 5.10.2016 r. i jej rozwiązanie. Odwołujący wskazywał, że podane przez niego okoliczności jednoznacznie potwierdzają, że zaistniała sytuacja nastąpiła z przyczyn leżących po stronie wykonawcy Strabag. Biorąc pod uwagę treść powołanego przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp to stwierdzić należy, że dla zaistnienia tej przesłanki niezbędne jest wykazanie, że zachodzą łącznie następujące okoliczności: 1. wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji (w okresie 3 lat), 2. niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy dotyczyło „istotnego stopnia” tej umowy, 3. niewykonanie lub nienależyte wykonanie doprowadziło do rozwiązania tej umowy albo zasądzenia odszkodowania, Dokonując wykładni wskazanego wyżej przepisu ustawy Pzp, należy mieć na uwadze, że stanowi on implementację do porządku prawnego art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE. Nr 94, str. 65), zgodnie z treścią którego wykluczeniu może podlegać wykonawca, który wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji. Zauważyć należy, że ustawodawca unijny wskazuje na „znaczące i uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu” wcześniejszej umowy, co w polskim ustawodawstwie zostało określone jako „niewykonanie lub nienależyte wykonanie w istotnym stopniu umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy”. Pojęcie istotności należy zatem odnosić nie tylko do wartości czy zakresu przedmiotu zamówienia, który został niewykonany lub nienależycie wykonany, ale także za ustawodawstwem unijnym należy oceniać czy owe nienależyte wykonanie albo niewykonanie istotnego wymogu umowy było uporczywe i znaczące. Podkreślić należy, że ciężar wykazania zaistnienia wyżej wskazanych okoliczności spoczywa, zgodnie z art. 6 k.c., w całości na Odwołującym. Przepis art. 6 k.c. statuujący ciężar udowodnienia faktu, należy rozumieć nie tylko jako obarczenie strony postępowania obowiązkiem przekonania Izby dowodami o słuszności swoich twierdzeń, ale przede wszystkim jako nakaz obciążenia jej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania odwoławczego (podobnie SN w uzasadnieniu wyroku z 7 listopada 2007 roku wydanego w sprawie o sygn. akt II CSK 293/07). Brak wykazania choćby jednej z tych przesłanek wyłącza możliwość zastosowania przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. W analizowanym stanie faktycznym, nie ulega wątpliwości, że na mocy ugody sądowej zawartej w dniu 7 września 2018 r. za zgodnym porozumieniem stron doszło do rozwiązania umowy nr 544/2016-2018 z dnia 5.10.2016 r. zawartej pomiędzy Starbag a Województwem Pomorskim reprezentowanym przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku. W treści ugody strony ustaliły m. in.: 1. Pozwany (powód wzajemny) Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku cofa oświadczenie zawarte w piśmie z dnia 27.02.2018 roku o odstąpieniu od Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku, doręczone Powodowi w dniu 06.03.2018 roku, a Powód (pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie wyraża na powyższe zgodę. 2. Powód (pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie cofa oświadczenie z dnia 19.04.2018 roku o odstąpieniu od Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku, a Pozwany - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku wyraża na powyższe zgodę. 3. Pozwany (powód wzajemny) - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku i Powód (pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie z dniem zawarcia niniejszej Ugody rozwiązują za porozumieniem Stron Umowę nr 544/2016-2018 zawartą w dniu 05.10.2016 roku. W celu uniknięcia wątpliwości Strony przyjmują, że rozwiązanie nie następuje z winy którejkolwiek ze Stron ww. Umowy. 4. Pozwany (powód wzajemny) - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku zatrzyma dokumentację projektową, którą otrzymał od Powoda (pozwanego wzajemnego) - Sfrabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w związku z realizacją Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku i co do której Powód (pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie przeniósł na Pozwanego (powoda wzajemnego) - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku autorskie prawa majątkowe i prawa zależne zgodnie z postanowieniami Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku. Pozwany (Powód wzajemny) Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku oświadcza, że nie zgłasza jakichkolwiek zastrzeżeń odnośnie dokumentacji projektowej przekazanej przez Powoda (Pozwanego wzajemnego) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, co do jej jakości i kompletności. 5. Pozwany (powód wzajemny) - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzki w Gdańsku zrzeka się wobec Powoda (pozwanego wzajemnego) Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie roszczeń z tytułu gwarancji jakości odnośnie dokumentacji projektowej otrzymanej od Powoda (pozwanego wzajemnego), o której mowa w pkt 4 powyżej. Strony wyłączają odpowiedzialność Strabag Sp. z o.o. z tytułu rękojmi za wady fizyczne odnośnie dokumentacji projektowej przekazanej przez Powoda (pozwanego wzajemnego). (...) 7. Tytułem rozliczenia Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku Powód (pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie zapłaci na rzecz Pozwanego (powoda wzajemnego) - Województwa Pomorskiego reprezentowanego przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku, w terminie 14 dni od zawarcia niniejszej Ugody, kwotę: 2 398 447, 30 zł (słownie: dwa miliony trzysta dziewięćdziesiąt osiem tysięcy czterysta czterdzieści siedem złotych i trzydzieści groszy) na rachunek bankowy (.). 8. Pozwany (powód wzajemny) - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku w terminie 14 dni od dnia zawarcia niniejszej Ugody zwróci na rzecz Powoda (pozwanego wzajemnego) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie zabezpieczenie należytego wykonania Umowy nr 544/2016-2018 z dnia 05.10.2016 roku. tj. gwarancję bankowa nr 5434 535 1947 i nr 5434 535 1954 udzieloną przez Skandinaviska Enskilda Banken AB Oddział w Polsce. 9. Pozwany (powód wzajemny) - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku potwierdza, że nie posiada jakichkolwiek innych roszczeń w stosunku do Powoda (pozwanego wzajemnego) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, wynikających z Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku, niż roszczenie dotyczące rozliczenia Umowy, które zostało wskazane w pkt 7 niniejszej Ugody. 10. Powód (pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie potwierdza, że nie posiada w stosunku do Pozwanego (powoda wzajemnego) - Województwa Pomorskiego reprezentowanego przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku innych roszczeń wynikających z Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku niż roszczenie wskazane w pkt 8 niniejszej Ugody. 11. Zapłata przez Powoda (pozwanego wzajemnego) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie na rzecz Pozwanego (powoda wzajemnego) - Województwa Pomorskiego reprezentowanego przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku kwoty wskazanej w pkt 7 niniejszej Ugody wyczerpuje wszelkie wzajemne roszczenia Stron wynikające z Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku, z zastrzeżeniem obowiązku wynikającego z pkt 8 niniejszej Ugody”. Kolejną z przesłanek konieczną do zastosowania przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp Izba wskazuje, że w analizowanej sprawie nie stwierdziła, aby rozwiązanie umowy nastąpiło w wyniku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy Strabag bowiem rozwiązanie umowy było zgodną wolą stron, które zawarły porozumienie co do modyfikacji treści umowy w zakresie czasu jej trwania. Izba badając okoliczności poprzedzające rozwiązanie przedmiotowej umowy w aspekcie odpowiedzialności wykonawcy Strabag oparła się obszernym materiale dowodowym zgromadzonym w toku rozprawy. Przede wszystkim podkreślić należy, że w treści ugody strony jednoznacznie wskazały, iż w celu uniknięcia wątpliwości przyjmują, że rozwiązanie nie następuje z winy którejkolwiek ze stron ww. umowy. Wobec tego nie można mówić o tym, że rozwiązanie ww. umowy nastąpiło w wyniku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy z winy wykonawcy. Analiza materiału dowodowego dotyczącego omawianego kontraktu nie doprowadziła składu orzekającego Izby w tej sprawie do wniosku, że wykonawca Strabag nie wywiązał się ze spoczywających na nim obowiązków skutkiem czego było niewykonanie czy też nienależyte wykonanie umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. W omawianym zakresie Izba uwzględniła występowanie okoliczności związanych z tym, że przy realizacji kontraktu „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 - Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo” w trakcie wykonywania prac projektowych wystąpiły przeszkody niezależne i niezawinione przez wykonawcę, które uniemożliwiły terminową realizację prac projektowych, objętych zawartą pomiędzy stronami umową. Z przedstawionej przez wykonawcę Strabag obszernej dokumentacji wynika, że Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku informowany był przez Strabag o utrudnieniach w wykonaniu przedmiotu umowy z 22 przyczyn niezawinionych przez wykonawcę, zarówno w formie pisemnych wystąpień, jak również na spotkaniach, które odbywały z udziałem Zarządu Dróg Wojewódzkich w Gdańsku i przedstawicieli wykonawcy. Izba stanęła na stanowisku, że przyczyny opóźnień związane były z następującymi okolicznościami, za które nie ponosi odpowiedzialności wykonawca, tj.: - Gmina Miejska Pruszcz Gdański uzgodniła projekt budowlany kanalizacji deszczowej ul. Zastawnej w Pruszczu dopiero po 5,5 miesiącach, co skutkowało opóźnieniem w uzyskaniu decyzji o pozwoleniu wodnoprawnym dla odcinka A, stanowiącej niezbędny załącznik do wniosku o ZRID. - Starosta Gdański wydal decyzję o pozwoleniu wodnoprawnym dla odcinka B dopiero po 5 miesiącach od dnia złożenia wniosku, co skutkowało opóźnieniem w złożeniu wniosku o wydanie decyzji o ZRID dla odcinka B. - Powiatowy Ośrodek Dokumentacji Geodezyjno-Kartograficznej w Pruszczu Gdańskim uzgodnił projekt podziału nieruchomości dla odcinka A dopiero po 3,5 miesiącach od dnia jego złożenia. - Przeszkody w opracowaniu i uzgodnieniu projektu podziału nieruchomości dla odcinka B wynikające zarówno z winy Zamawiającego brak uregulowań prawnych części nieruchomości, jak i winy Powiatowego Ośrodka Dokumentacji GeodezyjnoKartograficznej w Pruszczu Gdańskim - 2 miesięczna zwłoka w wydaniu uzgodnienia. - Dokumentacja geologiczna dostarczona przez Zamawiającego, nie nadająca się do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy nr 544/2016-2018 z dnia 05.10.2016 r. - Wadliwa decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach znak: nr OŚ1.6220.25.2014.26 z dnia 24.11.2014 r. wydana przez Wójta Gminy Pruszcz Gdański. Wobec okoliczności przedstawionych powyżej, jak również w aspekcie zawartej ugody nie można stwierdzić, rozwiązanie umowy było następstwem niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę Strabag. W tym miejscu dostrzeżenia wymaga, że Odwołujący poza własnymi twierdzeniami zawartymi w treści odwołania, poza jednym dokumentem w postaci odstąpienia od umowy z dnia 28 lutego 2018 r. nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie postawionej tezy podczas, gdy zgodnie z art. 6 k.c. ciężar dowodu obciąża właśnie Odwołującego jako tego, który z tego faktu wywodzi skutki prawne. Izba odniosła się również do kwestii wskazanej w treści ugody kwoty wynoszącej około 2,4 mln zł. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iż kwota ta powinna być traktowana jako kara umowna czy też kwota zwierającej odszkodowanie w związku z niewykonaniem czy też nienależytym wykonaniem umowy. Izba wskazuje, że treść ugody w tej materii jest jasna i nie budzi żadnych wątpliwości Izby bowiem w sposób jasny klarowny strony uregulowały, że została ona nałożona na Strabag tytułem rozliczenia Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 r. Izba stanęła na stanowisku, że taki sposób kształtowania tego postanowienia umownego nie daje podstaw do tego aby twierdzić, że ww. kwota stanowi karę umowną, czy też miała być zapłacona z tytułu innego niż ten wprost wskazany w ugodzie. W tym miejscu dostrzeżenia wymaga z istoty samej ugody sądowej wynika, iż jest to porozumieniem stron celem którego, na gruncie Kodeksu cywilnego, strony czynią sobie wzajemne ustępstwa w zakresie istniejącego między nimi stosunku prawnego w tym celu, aby uchylić niepewność co do roszczeń wynikających z tego stosunku lub zapewnić ich wykonywanie albo by uchylić spór istniejący lub mogący powstać (art. 917 k.c.). Wobec tego strony zawierając ugodę kształtują jej postanowienia w drodze kompromisu. Tym samym żeby doszło do ugody, strony muszą m.in. poczynić sobie wzajemne ustępstwa. Podsumowując Izba w oparciu o materiał dowodowy zgromadzony w sprawie nie stwierdziła ziszczenia się przesłanek zawartych w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Tym samym nie znalazła podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisu i wykluczenia wykonawcy Strabag z postępowania. 3. Zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp Kolejnym zarzutem podlegającym rozpoznaniu Izby było zbadanie, czy w stosunku do wykonawcy Strabag zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania opisane w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Izba stwierdziła, że w rozpoznawanym stanie faktycznym brak jest podstaw do uznania, że wykonawca Strabag podlega wykluczeniu z postępowania na ww. podstawie. Podkreślenia wymaga, że w złożonym odwołaniu Odwołujący wywodził, że wykonawca Strabag zataił przed Zamawiającym informacje o rozwiązanych umowach: a) „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł „Rusocin” autostrady A1 Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo" (umowa nr 544/2016-2018 z dnia 5.10.2016 r.) oraz b) „Budowa drogi wojewódzkiej od drogi wojewódzkiej nr 455 do drogi krajowej nr 98 - w formule „zaprojektuj i wybuduj. Izba ustaliła, że obie umowy wskazane w odwołaniu rozwiązane zostały obie za porozumieniem stron - pierwsza w drodze ugody zatwierdzonej przez sąd, o której była już mowa powyżej, druga aneksem ograniczającym zakres umowy. Okoliczności rozwiązania wskazanych w odwołaniu umów nie są sporne między ich stronami, okoliczności ich rozwiązania w myśl zgodnego oświadczenia woli obydwu stron nie są objęte odpowiedzialnością żadnej ze stron a umowy zostały rozwiązane za porozumieniem stron. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, który twierdził, że w rozpoznawanej sprawie zaistniały przesłanki faktyczne uzasadniające zastosowanie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Według art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przepisy zacytowane powyżej wymagają kumulatywnego spełnienia wskazanych w nich przesłanek. Biorąc pod uwagę stanowisko Izby wyrażone w punkcie wyżej (pkt 1 dot. naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp) Izba uznała, że w zakresie rozpoznawanych zarzutów nie można mówić o wprowadzeniu w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji w JEDZ w zakresie odpowiedzi na pytanie, dotyczące weryfikacji przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Podobnie jak w rozpoznawanym aspekcie nie sposób również przypisać wykonawcy Strabag przekazania Zamawiającemu nieprawdziwej informacji, wprowadzającej w błąd Zamawiającego, mogącej mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto Izba zwraca uwagę, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp jednoznacznie odwołuje się do zamierzonego działania wykonawcy lub rażącego niedbalstwa zaś w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp jest mowa o lekkomyślności lub niedbalstwie. Izba stanęła na stanowisku, że Odwołujący nie wykazał, że niniejszej sprawie wykonawca Strabag celowo zataił ww. informacje przed zamawiającym, czy też nie przekazał ich w wyniku rażącego niedbalstwa. Izba stwierdziła, że w niniejszej sprawie nie można byłoby wykonawcy przypisać nawet niedbalstwa czy tez zwykłej lekkomyślności. Odwołujący nie wykazał prezentowanej przez siebie tezy, że wykonawca celowo zataił przed Zamawiającym ww. informacje. Powyższemu przeczą chociażby stwierdzenia samego Odwołującego zawarte w treści odwołania, iż informacja o rozwiązaniu ww. kontraktów jest wiedzą powszechnie dostępną. Izba uwzględniła również okoliczność powoływane przez wykonawcę Strabag, związane z konieczności wpisywania ww. umów do JEDZ, które mogą budzą wątpliwość chociażby w świetle instrukcji wypełniania dokumentu JEDZ zamieszczona na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych zamieszczona pod następującym adresem: . W jej treści, przy odpowiedzi na pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” posłużono następującym wyjaśnieniem: „W tym miejscu formularza wykonawca składa oświadczenie odnośnie nieprawidłowości w zakresie realizacji przez niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji. W przypadku zaistnienia takich nieprawidłowości formularz wymaga od niego podania szczegółowych informacji na ten temat. Ustawodawca przewidział w tym zakresie fakultatywną przesłankę do wykluczenia z postępowania w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem Zamawiający może wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w stopniu rażącym wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Wskazana podstawa do wykluczenia z postępowania ma charakter fakultatywny, tzn. zamawiający może ją przewidzieć do badania wykonawców w treści ogłoszenia o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji. Wykonawca wypełnia formularz w tym zakresie tylko w sytuacji, gdy zamawiający przewidział taką podstawę wykluczenia”. Powołana powyżej treść wyjaśnień wprost odwołuje się do nieprawidłowości i skorelowana z przepisem art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Wobec tego może powodować u wykonawców powstanie przeświadczenia, że należy wskazać tylko te umowy, w których wystąpiły nieprawidłowości w zakresie realizacji przez niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji. W przypadku zaistnienia takich nieprawidłowości formularz wymaga od niego podania szczegółowych informacji na ten temat. Również przedłożona przez wykonawcę Strabag opinia UZP zdaje się tłumaczyć zachowanie wykonawcy przy wypełnianiu dokumentu JEDZ, bowiem stwierdzono w jej treści, że: „Przenosząc powyższe na grunt przepisów ustawy Pzp, wskazać należy, iż zamieszczana przez wykonawców w części III, sekcji C JEDZ informacja dotycząca znajdowania się przez wykonawcę w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową, odpowiada przesłance wykluczenia wskazanej dyspozycją art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. W świetle tego przepisu zamawiający może wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w stopniu rażącym wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Zamawiający, w odniesieniu do tej przesłanki wykluczenia, powinni zatem przyjmować oświadczenie wykonawców, w zakresie jaki wynika z treści art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp”. Izba stanęła na stanowisku, że w rozpoznawanej sprawie treść powołanych przez Izbę dokumentów oznacza, że wykonawcy Strabag nie można przypisywać w tej sprawie działania polegającego na celowym zatajeniu tych informacji przed Zamawiającym a nawet zwykłego niedbalstwa czy też lekkomyślności. Odwołujący w toku rozprawy nie wykazał, żeby działanie wykonawcy Strabag było w jakimkolwiek stopniu nacechowane tego rodzaju postępowaniem. Podsumowując, Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, polegającego na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie powołanych powyżej przepisów. II. Zarzuty dotyczące Konsorcjum Roverpol Izba stwierdziła, że zgłoszony zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp względem Konsorcjum Roverpol potwierdził się. Izba ustaliła, że zgodnie i rozdziałem VIII pkt 5 ppkt 2 SIWZ dokument gwarancji/poręczenia powinien wskazywać jako beneficjenta gwarancji/poręczenia zamawiającego Gminę Miasto Szczecin (str. 16 SIWZ). Z ustaleń Izby wynika, że gwarancja bankowa złożona przez Konsorcjum ROVERPOL jako beneficjenta gwarancji wskazywała Spółkę Szczecińskie Inwestycje Miejskie Sp. z o.o. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. Izba stwierdziła, że w rozpoznawanej sprawie mamy do czynienia z sytuacją w której wadium zostało wniesione przez wykonawcę w sposób nieprawidłowy, bowiem gwarancja jako jej beneficjenta wskazywał zamiast Zamawiającego (tj. Gminy Miasta Szczecin) jej pełnomocnika (Szczecińskie Inwestycje Miejskie Sp. z o.o.), który jedynie prowadzi owe postępowanie. Izba za nietrafną uznała argumentację Konsorcjum Roverpol, który wywodził, że w tym przypadku mamy do czynienia z nieścisłością w oznaczeniu Zamawiającego pomiędzy treścią ogłoszenia o zamówieniu a treścią SIWZ. Izba stanęła na stanowisku, że przesądzające w tej sprawie są postanowienia specyfikacji, do której treści momentami też odwoływał się wykonawca, która w tej materii jest bardzo jasna i klarowna. Na tą okoliczność należy również powołać się na jej treść, w której w pkt 2 ppkt 1 w którym Zamawiający sprecyzował, że wadium może być wnoszone: w pieniądzu - przelewem na rachunek depozytowy pełnomocnika zamawiającego Szczecińskie Inwestycje Miejskie sp. z o.o. PKO BP S.A. nr 87 1020 4795 0000 9202 0408 4810. Natomiast dokument gwarancji/poręczenia powinien wskazywać jako beneficjenta gwarancji/poręczenia zamawiającego Gminę Miasto Szczecin. Z powyższego jednoznacznie wynika, że Zamawiający odrębnie uregulował wadium wnoszone w pieniądzu oraz w formie gwarancji bankowej, czy też ubezpieczeniowej, do czego wykonawca powinien się zastosować. Izba nie podzieliła również poglądu Konsorcjum Roverpol zasadzającego się na tym, że Szczecińskie Inwestycje Miejskie Sp. z o.o. jako jednoosobowa spółka Gminy Miasta Szczecin jest całkowicie związana i podległa Gminie Miastu Szczecin, a tym samym nie ma znaczenia to, że w treści gwarancji bankowej jako beneficjenta zamiast Gminy Miasta Szczecin wskazano Szczecińskie Inwestycje Miejskie. Izba zwraca uwagę, że w tym przypadku mamy do czynienia z dwoma odrębnymi, niezależnymi od siebie podmiotami. Tym samym nie można uznać, że ww. kwestia nie ma znaczenia. Jeśli zaś chodzi o dowód w postaci pisma banku Santander z dnia 2 lipca 2020 r., w którym podano, że dla banku jako wystawcy gwarancji bez znaczenia pozostaje beneficjenta to Izba przede wszystkim wskazuje nie ma ono istotnego wpływu na rozstrzygnięcie. Izba stanęła na stanowisku, że wskazany w treści gwarancji beneficjent nie jest Zamawiającym, (Miasto Gmina Szczecin) a pełnomocnikiem (Szczecińskie Inwestycje Miejskie Sp. z o.o.). Zatem Gmina Miasto Szczecin nie będzie mogła skorzystać z uprawnienia przysługującego Zamawiającemu w przypadku konieczności skorzystania z gwarancji. Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że zgłoszony zarzut należy uznać za zasadny nie mniej jednak pozostaje on bez wpływu na wynik postępowania, bowiem oferta Konsorcjum Roverpol została sklasyfikowana na dalszej pozycji. W związku z oddaleniem zarzutów odwołania względem oferty najkorzystniejszej tj. wykonawcy Strabag Izba stwierdziła, że brak jest podstaw do uwzględnienia odwołania na ww. podstawie bowiem pozostaje to bez wpływu na wynik postępowania. III. Zarzuty dotyczące Musing Bud Izba ustaliła, że rozpoznawane postępowanie jest prowadzone przez Zamawiającego z zastosowaniem procedury odwróconej. Zgodnie z treścią art. 24aa Pzp Zamawiający może, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu. Powyższy przepis stanowi transpozycję do polskiego porządku prawnego art. 56 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE, w świetle którego w procedurach otwartych instytucje zamawiające mogą podjąć decyzję o rozpatrzeniu ofert przed sprawdzeniem, że nie ma podstaw wykluczenia, i przed weryfikacją spełnienia kryteriów kwalifikacji. Procedura ta polega zatem na tym, że Zamawiający w toku czynności oceny ofert nie dokonuje podmiotowej oceny wszystkich wykonawców (ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu, braku podstaw do wykluczenia), nie badając nawet żadnego z wstępnych oświadczeń wykonawców, składanych w szczególności w formie JEDZ. W pierwszej kolejności dokonuje on oceny ofert pod kątem przesłanek odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 Pzp) oraz kryteriów oceny ofert opisanych w specyfikacji, po czym dopiero wyłącznie w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza (uzyskała najwyższą ilość punktów w rankingu), dokonuje oceny podmiotowej wykonawcy, tj. bada oświadczenie wstępne, a następnie żąda przedłożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 Pzp. Oznacza to, że w postępowaniach, w których zastosowana zostanie procedura odwrócona, zasady składania dokumentów są takie same, jak w innych postępowaniach prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego - wraz z ofertą wykonawca musi złożyć stosowne oświadczenie zgodnie z art. 25a Pzp, tyle że w przeciwieństwie do „zwykłych” postępowań, nie jest ono badane w pierwszej kolejności, a dopiero po zakończeniu oceny ofert. Ratio legis ustawodawcy przy wprowadzeniu takiej procedury jest jednoznaczne i oczywiste, bowiem regulacja zawarta w art. 24aa Pzp w znacznym stopniu przyspiesza i ułatwia Zamawiającemu przeprowadzeniem postępowania, gdyż Zamawiający w takim przypadku nie musi podmiotowo oceniać wówczas wszystkich wykonawców, a jedynie tego, który przedstawił najkorzystniejszą ofertę. Weryfikacja wszystkich wykonawców odbywa się tylko w kontekście samej oferty (np. cena, wadium, pełnomocnictwo itp.) natomiast nie odnosi się do kwestii związanych ze spełnianiem warunków czy też braku podstaw do wykluczenia z postępowania. Odnosi się to również do wstępnej weryfikacji odbywającej na podstawie informacji zawartych w dokumencie JEDZ. Zmierzając jednak do wyjaśnienia materii, związanej ze zgłoszonymi zarzutami Izba zwraca uwagę, że oferta wykonawcy Musing Bud nie została uznana za najkorzystniejszą a została sklasyfikowana dopiero na dalszej pozycji z punktacją 93,93 pkt. Z przesłanej dokumentacji postępowania wynika, że za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy Strabag (zawiadomienie z dnia 30.04.2020 r.). Izba ustaliła, że wykonawca ten był wzywany przez Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp do złożenia dokumentów mających potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowanie oraz brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Zamawiający względem wykonawcy Musing Bud nie prowadził takiego badania, co zostało także potwierdzone w toku rozprawy przez wykonawcę Musing Bud i nie było kwestionowane przez Odołującego. W kontekście powyższego Izba uznała, że rację ma wykonawca Musing Bud, który stwierdził, że zarzuty odwołania odnoszące się do jego oferty należy uznać za bezprzedmiotowe, ponieważ odnoszą się one tylko i wyłącznie do kwestii wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Wobec braku dokonywania jakichkolwiek czynności w tym zakresie przez Zamawiającego (brak uprawnienia i obowiązku po stronie Zamawiającego), nie można uznać za uprawnione formułowanie przez Odwołującego jakiegokolwiek zarzutu w tym zakresie względem wykonawcy Musing Bud, a sformułowanie takiego zarzutu należy uznać za bezprzedmiotowe, bowiem brak w obrocie jakiejkolwiek czynności lub zaniechania Zamawiającego. W konsekwencji takie zarzuty Izba uznała za niedopuszczalne, co oczywiste skutkuje ich oddaleniem. Konkludując Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów ustawy, które skutkowało koniecznością uwzględnienia odwołania. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 pkt 1, § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 31 …