Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn.akt KIO 2184/25 Sygn. akt KIO 2187/25 WYROK Warszawa dnia 7 sierpnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Rafał Komoń Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w Warszawie w dniach 2 lipca 2025r. i 1 sierpnia 2025r. w sprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 maja 2025 r. przez odwołujących: 1. Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2184/25) 2. Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2187/25) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Urząd do Spraw Cudzoziemców ul. Koszykowa 16, 00-564 Warszawa z udziałem przystępujących: 1.Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2184/25) 2.Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2187/25) po stronie odwołujących orzeka: oddala odwołania i umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów cofniętych przez odwołujących wskutek uwzględnienia zarzutów oraz zmian dokumentacji postępowania przez zamawiającego kosztami postępowania obciąża odwołujących: 2.1.Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2184/25) 2.2.Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2187/25) i: zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołujących: 3.1. Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2184/25) 3.2. Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2187/25) przez każdego z odwołujących w kwocie po 15.000,00 zł. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisów od odwołania zasądza od odwołujących: 4.1. Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2184/25) 4.2. Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2187/25) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), od każdego z odwołujących po 1.800,00 zł (słownie: tysiąc osiemset złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego Urząd do Spraw Cudzoziemców ul. Koszykowa 16, 00-564 Warszawa, kwotę stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………………… uzasadnienie Sygn.akt KIO 2184/25 i KIO 2187/25 Odwołania dotyczą postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na: „ Modernizację oraz utrzymanie wraz ze wsparciem technicznym Systemu Pobyt (w tym Krajowego Systemu Konsultacyjnego) oraz portalu (Moduł Obsługi Spraw) numer referencyjny sprawy: 10/MODERNIZACJA SYSTEMU POBYT/PN/25 Zamówienie zostało ogłoszone przez Zamawiającego w dniu 20.05.2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2025-OJS 96-324683 Sygn.akt KIO 2184/25 Na podstawie art. 505 ust. 1, art 513 pkt 1, art. 514 ust. 1 oraz art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (zwaną dalej „PZP”), Odwołujący wniósł odwołanie od czynności sformułowaniatreści ogłoszenia oraz treści specyfikacji warunków zamówienia niezgodnie z PZP - przez: 1.[BRAKI W OPZ -DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOWE/WIZJA LOKALNA ] - opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie udostępnienia dokumentacji Systemu w sposób uniemożliwiający oszacowanie kosztu realizacji zamówienia i zastąpienie go wizją lokalną niepozwalająca na realne zapoznanie się z Systemem - czym naruszono naruszenie art 134 ust. 2 pkt 4) Pzp., art. 99 ust. 1 i 4 Pzp. oraz art. 353[1] kc. w zw. z art. 8 ust 1 Pzp., art. 16 i 17 Pzp. i art. 131 ust. 2 Pzp. 2.[BRAKI W OPZ -DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOWE/WIZJA LOKALNA - ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 1] - opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie udostępnienia dokumentacji Systemu w sposób uniemożliwiający oszacowanie kosztu realizacji zamówienia i zastąpienie go wizją lokalną niepozwalająca na realne zapoznanie się z Systemem - czym naruszono naruszenie art. 134 ust. 2 pkt 4) Pzp., art. 99 ust. 1 i 4 Pzp. oraz art. 353[1] kc. w zw. z art. 8 ust 1 Pzp., art. 16 i 17 Pzp. i art. 131 ust. 2 Pzp. 3. [ROZWÓJ ZDEFINIOWANY - ZARZUT GŁÓWNY ] - niepełny, niewyczerpujący, zdawkowy i nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia w zakresie Rozwoju Zdefiniowanego co uniemożliwia oszacowanie pracochłonności usług Rozwoju Zdefiniowanego i ich wycenę - co prowadzi do naruszenia zasady przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 4.[ROZWÓJ ZDEFINIOWANY - ZARZUT EWENTUALNYna wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 3] - niepełny, niewyczerpujący, zdawkowy i nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia w zakresie Rozwoju Zdefiniowanego co uniemożliwia oszacowanie pracochłonności usług Rozwoju Zdefiniowanego i ich wycenę - co prowadzi do naruszenia zasady przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 5.[STATYSTYKI BŁEDÓW I DANE HISTORYCZNE ] - niepełny opis przedmiotu zamówienia poprzez brak udostępnienia wykonawcom statystyk i danych historycznych dotyczących Usług Utrzymania Systemu, którymi dysponuje aktualny wykonawca usług AXIANS, co uniemożliwia oszacowanie pracochłonności Usługi Utrzymania - co prowadzi do naruszenia zasady przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 6.[OKRES PRZEJŚCIOWY ] - opis przedmiotu zamówienia niezapewniający konkurencyjnych warunków przejęcia usług od dotychczasowego wykonawcy AXIANS - przez brak określenia okresu przejściowego - co powoduje opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, naruszający zasady przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp, art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 3551 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 7. [WSPARCIE SPRZĘTU - OPIS USŁUGI ] - opisanie przedmiotu zamówienia odnośnie w zakresie Usługi wsparcia sprzętu w sposób niepełny, niejasny, niedookreślony, uniemożliwiający skalkulowanie oferty przez Wykonawcę czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 8.[WSPARCIE SPRZĘTU - SPRZĘT ZAKUPIONY W PRZYSZŁOŚCI ] - opisanie przedmiotu zamówienia odnośnie w zakresie Usługi wsparcia sprzętu w sposób niepełny, niejasny, niedookreślony, uniemożliwiający skalkulowanie oferty przez Wykonawcę - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 9.[DATY KALENDARZOWE] - opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie terminów realizacji usług za pomocą dat kalendarzowych, pomimo braku obiektywnej przyczyny uzasadniającej taki sposób określenia terminów - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 6 Pzp. art. 436 pkt 1 Pzp. w zw. z art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. Wnioski odwołania Odwołujący wnosi o: 1.Uwzględnienie odwołania; 2.W razie uwzględnienia odwołania - o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zastępującego Odwołującego w postępowaniu odwoławczym. Żądania odwołania Odwołujący żąda nakazania Zamawiającemu przez Krajową Izbę Odwoławczą dokonania zmian Specyfikacji - w sposób określony w uzasadnieniu odwołania (odwołanie - akta sprawy). Termin wniesienia odwołania Ogłoszenie o zamówienia oraz SW Z opublikowano w dniu 20 maja 2025 roku. Wartość zamówienia w postępowaniu przekracza progi unijne, odwołanie wniesione zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 1) Pzp. w terminie 10-dni. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez Odwołującego szkody. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ jest podmiotem zdolnym do jego wykonania, może być pozbawiony możliwości złożenia oferty i uzyskania zamówienia w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP oraz może ponieść szkodę z powodu nie uzyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący wskazuje, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż w wyniku uregulowania zapisów SW Z w sposób naruszający przepisy PZP został pozbawiony uczestnictwa w postępowaniu na uczciwych i zgodnych z prawem warunkach, możliwości złożenia ważnej i konkurencyjnej oferty, ze względu na posiadanie odpowiedniego doświadczenia. Interes Odwołującego wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. Odwołujący ma prawo do wniesienia odwołania w rozumieniu art.505 ust.1 PZP. Odwołujący przekazał kopię odwołania Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 zł został uiszczony. Izba na podstawie potwierdzonych faktów, wskazanych powyżej, stwierdza brak przesłanek do odrzucenia odwołania w rozumieniu art.528 PZP. Izba na podstawie potwierdzonych faktów, wskazanych powyżej, stwierdza prawo do wniesienia odwołania w rozumieniu art.505 ust.1 PZP. W odpowiedzi na odwołanie Sygn. akt. KIO 2184/25 z dnia 24 czerwca 25r. ODPOWIEDŹ NA ODWOŁANIE Działając w myśl art. 521 ust. 1 i art. 526 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej „Pzp", Zamawiający wnosi odpowiedź na odwołanie wniesione w dniu 30 maja 2025 r. Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie Zamawiający: 1)uwzględnia odwołanie w części w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu numeracją 1,2,3,4,5; 2)uwzględnia w całości oznaczonych w odwołaniu numeracją 7 i 9; 3)oddala w całości oznaczonych w odwołaniu numeracją 6,8; Uzasadnienie uwzględnienia i oddalenia zarzutów zostało opisane w Załączniku nr 1 do Odpowiedzi. Załącznik nr 2 do Odpowiedzi stanowią pliki z dokonanymi zmianami w dokumentacji zamówienia: Pliki: Zał nr 1 do OPZ zmiany 17.06.2025 Plik 2: Zał nr 1 do swz - OPZ z poprawkami przed rozprawą 18.06.2025 Plik 3: Zał nr 1 do Załącznika nr 1 do OPZ zmiany (dotyczy zmiany nr 11) Plik 4: Zał nr 2 do OPZ - Statystyka Plik 5: Zał nr 2 do SWZ - PPU z poprawkami przed rozprawą Plik 6: Zał nr 2 do Załącznika nr 1 do OPZ - zmiany (dotyczy zmiany nr 18) Plik 7: Zał nr 3 do Zał 1 do OPZ - zmiany- Zaprojektowanie i zbudowanie systemu podsystemu KSK 2.0 (zm nr 54) - akta sprawy. Ponadto tytułem wstępu Zamawiający przedstawi charakterystykę systemu, tym samym uzupełniając uzasadnienie swojego stanowisko w zakresie czynności wskazanych w pkt 1)-3). Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazów w sprawach cudzoziemców (dalej: KZREW) został utworzony na podstawie przepisów ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (t.j. Dz.U. z 2024 r., poz. 769 z późn. zm.) (art. 449 ustawy o cudzoziemcach). KZREW jest prowadzony przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców w scentralizowanym systemie informatycznym o nazwie System Pobyt. Jego głównym celem jest wspomaganie organów administracji publicznej w realizacji zadań publicznych w obszarze migracji oraz azylu, w tym związanych z kontrolą legalności pobytu, udzielaniem zezwoleń w sprawach migracyjnych oraz związanych z udzieleniem ochrony międzynarodowej lub krajowej, wydawaniem lub wymianą dokumentów cudzoziemcom oraz nakładaniem sankcji administracyjnych na cudzoziemców. System Pobyt i prowadzony w nim KZREW wspiera zapewnienie bezpieczeństwa państwa oraz bezpieczeństwa i porządku publicznego. System Pobyt stanowi kluczowe narzędzie wspierające realizację polityki migracyjnej, azylowej oraz wizowej Unii Europejskiej oraz element wdrożenia Schengen acquis w Polsce. Dane zawarte w KZREW wspierają działania związane z zapobieganiem nielegalnej migracji, kontrolowaniem ruchu wizowego, monitorowaniem pobytu cudzoziemców oraz prowadzeniem kontroli legalności zatrudnienia. Połączenie Systemu Pobyt z właściwymi narzędziami statystycznymi ułatwia analizowanie trendów migracyjnych, ocenę skuteczności działań urzędów i służb, a także usprawnia raportowanie na poziomie krajowym i unijnym (np. wobec Frontexu, EUAA czy Eurostatu). Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazu w sprawach cudzoziemców składa się z prawie 40 rejestrów szczegółowo obrazujących historię pobytu cudzoziemca od momentu pierwszego wniosku cudzoziemca dotyczącego podjęcia czynności lub zaistnienia zdarzenia mogących w skutkach prowadzić do legalizacji pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (złożenia wniosku wizowego, dotyczącego pobytów czasowych, wniosku o ochronę międzynarodową, o ochronę czasową, udzielenia zgody na wjazd, itd.) do momentu rozstrzygnięcia kwestii dotyczącej legalności pobytu cudzoziemca (od uzyskania przez cudzoziemca obywatelstwa Rzeczypospolitej Polskiej, poprzez uzyskanie przez cudzoziemca tytułów lub dokumentów pobytowych lub objęcie cudzoziemców formami ochrony międzynarodowej, bądź krajowej). Ponadto rejestry obrazują również konsekwencje dla cudzoziemca wynikające z nieprzestrzegania prawa migracyjnego stosowanego przez Rzeczpospolitą Polską (wpis do wykazu cudzoziemców, których pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest niepożądany, a na podstawie tego wpisu również możliwość umieszczania wpisu do Systemu Informacyjnego Schengen do celu odmowy wjazdu i pobytu na terytorium Schengen, zobowiązania cudzoziemca do powrotu, wydalenia). Oprócz kompleksowych danych alfanumerycznych i biometrycznych dotyczących cudzoziemca (w tym zachowanej dla użytkowników historii zmian tożsamości), w KZREW przechowywane są informacje dotyczące całości zdarzeń związanych z ich historią migracyjną (szczegółowe informacje o wnioskach, postanowieniach, decyzjach administracyjnych, orzeczeniach sądu, wydawanych dokumentach - wraz z ich wizualizacją cyfrową). Dzięki temu System Pobyt umożliwia nie tylko identyfikację i weryfikację tożsamości cudzoziemców, w tym osób potencjalnie stanowiących zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa, bezpieczeństwa i porządku publicznego, ale też umożliwia organom administracji publicznej, służbom oraz innym podmiotom realizującym zadania publiczne, dostęp do zagregowanej informacji dotyczącej historii migracyjnej cudzoziemców, umożliwiając kompleksowo odtworzenie statusu migracyjnego cudzoziemców na potrzeby postępowań toczących się przed organami Rzeczypospolitej Polskiej. W ramach KZREW oraz narzędzi zaimplementowanych w Systemie Pobyt, właściwe organy realizują część swoich zadań publicznych wynikających z przepisów prawa krajowego, a także z zobowiązań międzynarodowych Polski jako członka Unii Europejskiej (np. przeprowadzenie czynności procesowych w toku postępowań administracyjnych polegających na zaopiniowaniu przez właściwe służby czy wjazd lub pobyt cudzoziemca nie stanowi zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa i porządku publicznego, wprowadzanie danych do systemów wielkoskalowych UE, np. System Informacyjny Schengen, prowadzenie konsultacji wizowych z państwami członkowskimi i krajowymi organami wizowymi). W celu usprawnienia procedur administracyjnych prowadzonych względem cudzoziemców w Systemie Pobyt zapewniono integrację z krajowymi systemami innych instytucji, w tym z Systemem Rejestrów Państwowych, systemami organów odpowiedzialnych za bezpieczeństwo państwa oraz utrzymanie porządku publicznego a także z wybranymi systemami wielkoskalowymi UE (System Informacyjny Schengen, Wizowy System Informacyjny, System Wjazdu/Wyjazdu). W celu poprawy efektywności prowadzonych postępowań administracyjnych System Pobyt został zintegrowany z Modułem Obsługi Spraw (także prowadzonym przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców), gdzie zapewniona została możliwość wypełniania elektronicznych formularzy wybranych wniosków w sprawach legalizacji pobytu i przekazywania ich treści do KZREW. W przyszłości w MOS uruchomiona będzie e-usługa dla wnioskodawców, umożliwiająca skuteczne wniesienie podań w formie elektronicznej (po zakończeniu się procesu legislacyjnego regulującego tę kwestię). KZREW zawiera dane osobowe, w tym dane podlegające szczególne ochronie zgodnie z art. 9 ust. 1 oraz art. 10 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/W E (ogólnego rozporządzenia o ochronie danych) (Dz. Urz. UE, L 2016.119.1 z późn. zm.),a co za tym idzie architektura i procesy przetwarzania danych podlegają ścisłej ochronie zgodnie z przepisami o ochronie danych osobowych. Dostęp do Systemu Pobyt posiadają wyłącznie uprawnione podmioty, a każdorazowe przetwarzanie danych musi mieć podstawę prawną. Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazów w sprawach cudzoziemców stanowi kluczowy element infrastruktury informacyjnej Państwa w obszarze zarządzania polityką migracyjną, azylową, bezpieczeństwa wewnętrznego oraz nadzoru nad legalnością pobytu cudzoziemców na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Jego krytyczne znaczenie wynika przede wszystkim z zakresu przetwarzanych danych i z zapewnienia funkcjonalności, które umożliwiają współpracę wielu organów (wizowych i migracyjnych) i służb wewnątrz kraju, a także na poziomie międzynarodowym, co jest niezbędne w zwalczaniu przestępczości transgranicznej, nielegalnej migracji i terroryzmu. System Pobyt i prowadzony w jego ramach KZREW jest kluczowym ogniwem umożliwiającym spełnienie międzynarodowych zobowiązań Polski jako członka UE. Zapewnienie bezpieczeństwa tego systemu oraz przetwarzanych w nim danych jest kwestią zasadniczą dla interesów Rzeczypospolitej Polskiej. W tym kontekście należy zwrócić uwagę, że awaria, utrata dostępu przez organy publiczne i służby do Systemu Pobyt lub niedostosowanie Systemu Pobyt do wielkoskalowych systemów UE oraz właściwych rejestrów krajowych może sparaliżować kluczowe procedury administracyjne i sądowe oraz zdestabilizować działania instytucji państwowych (powodując chaos prawny, naruszenie terminów procesowych, naruszenie praw osób trzecich, utratę zaufania obywateli), a także uniemożliwić wypełnianie zobowiązań międzynarodowych Rzeczypospolitej Polskiej wynikających z członkostwa w Unii Europejskiej oraz obszarze Schengen. W konsekwencji wpłynie to negatywnie na m.in. interes gospodarczy, fiskalny, czy rynek pracy Rzeczypospolitej Polskiej oraz na wizerunek państwa na arenie międzynarodowej. Takie sytuacje (awarie lub utrata dostępu), czy działania wpływające na integralność i bezpieczeństwo danych, które w konsekwencji uniemożliwią prawidłową identyfikację cudzoziemców, przede wszystkim w sposób drastyczny narażą bezpieczeństwo Państwa. System Pobyt jest zatem kluczowy dla funkcjonowania Państwa i bezpieczeństwa jego obywateli oraz obywateli UE. Zamawiający dołożył wszelkiej staranności aby zapisy opisu przedmiotu zamówienia zostały sformułowane w sposób zrozumiały, szczegółowy, jasny, rzeczowy i wyczerpujący. Zamawiający zdaje sobie sprawę, że dobrze sporządzony opis przedmiotu zamówienia zabezpiecza przede wszystkim jego interesy. Pozwala zatem na precyzyjne określenie wymagań względem wykonawców, co ogranicza ryzyko współpracy z podmiotem niemogącym podołać powierzonym obowiązkom. Przejrzyste kryteria oceny ofert i jasno zdefiniowane warunki realizacji zamówienia, określenie precyzyjnie opis przedmiotu zamówienia zapobiegają potencjalnym sporom i nieporozumieniom na dalszym etapie współpracy. Dodatkowo Zamawiający w celu uniknięcia zarzutów, że przedmiot został za mało szczegółowo opisany czy sprecyzowany zawarł w swojej dokumentacji obowiązek wizji lokalnej. Odbycie wizji lokalnej miało stanowić źródło pozyskania dodatkowych informacji, stanowiących dopełnienie wiedzy o warunkach zamówienia, niezbędnych do złożenia oferty. A stało się podstawą do sformułowania zarzutu przez Odwołującego. Doświadczenia Zamawiającego z przeprowadzonych dotychczas dwóch przetargów IT, dotyczących tego samego systemu, dowiodły, że opisy były wystarczające. Tym bardziej, że żaden z Wykonawców nie zgłaszał takich uwag, Zamawiający; założył, że podobnie sformułowane opisy spełnią swoją rolę również tym razem. Krótkie opisy zmian miały jedynie sygnalizować docelowy kierunek i rezultat modyfikacji, natomiast przeprowadzenie pełnej analizy zagadnień, określenie możliwych rozwiązań technologicznych i zaproponowanie rekomendowanego rozwiązania stanowić będzie zadanie Wykonawcy na etapie realizacji umowy. Doceniając potrzebę bardziej precyzyjnego - przedstawienia zmian, Zamawiający rozszerzył opisy w miarę możliwości, unikając jednocześnie narzucania konkretnych rozwiązań, których opracowanie pozostawił Wykonawcy do realizacji po podpisaniu umowy. Ponadto w ocenie Zamawiającego niektóre z żądań Odwołującego mają efektywnie na celu zmianę istoty celu przetargu z rozwoju systemu informatycznego w określonym przez Zamawiającego kierunku oraz utrzymania związanej z tym systemem infrastruktury na w istocie określenie przedmiotu zamówienia jako bieżącego utrzymania systemu informatycznego z ewentualnym rozwojem do bliżej nieokreślonego stanu, co wyklucza możliwość realizacji przez Zamawiającego postulatów, o których mowa w art. 17 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Należy dodatkowo wskazać, że uprawnienie Zamawiającego do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie ze swoimi uzasadnionymi potrzebami jest podstawowym prawem Zamawiającego. Ma on więc prawo do takiego formułowania postanowień umownych, w tym katalogu kar umownych, które zabezpieczą spełnienie przez wykonawcę zobowiązania wzajemnego w sposób należyty. Z treści odwołania należy domniemywać, że Odwołujący kwestionuje uzasadnione potrzeby zamawiającego. Wskazać należy, że to zamawiający jest gospodarzem postępowania i jest uprawniony do dokonania opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który najpełniej odpowiada jego potrzebom. W sytuacji, w której Zamawiający wymaga realizacji zamówienia w okresie przejściowym, wykonawca nie jest uprawniony do kwestionowania tego wymogu tylko z tego powodu, że nie jest w stanie mu sprostać. W takim przypadku wykonawca może natomiast rozważyć zasadność swojego uczestnictwa w takim postępowaniu. Podsumowując swoje stanowisko Zamawiający ma prawo, wyznaczając cel, jaki zamierza zrealizować, tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do tego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję w formułowaniu swoich potrzeb i to zrobił w prowadzonym postepowaniu. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia miał na względzie treść art. 17 Pzp a więc uzyskanie najlepszej jakości wykonania zamówienia w ramach przeznaczonych środków na ten cel. Zamawiający tworząc opis przedmiotu wymagania dążył do sformułowania opisu stanowiącego odzwierciedlenie jego rzeczywistych potrzeb. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia uwzględniając art. 99 ust. 4 Pzp, który zakazuje dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Podkreślenia jednak wymaga, że powyższa norma nie może być równoważona z obowiązkiem wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia, postanowień umowy wymagań, praw, które dla Wykonawcy mogą stanowić źródło ewentualnych niedogodności. W orzecznictwie KIO podkreśla się niejednokrotnie, że sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby Zamawiającego, nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia, jego cech i funkcjonalności ze swej natury stanowi pewne ograniczenie kręgu wykonawców, którzy mogą złożyć ofertę, co w samo sobie nie może być utożsamiane z naruszeniem Pzp. Nie jest obowiązkiem Zamawiającego dopuścić wszystkich wykonawców działających na danym rynku, a jedynie takich, którzy zaspokoją obiektywne, niedyskryminujące i uzasadnione potrzeby Zamawiającego, pozwalając na osiągnięcie założonego efektu. W dniu 30 czerwca 2025r. odwołujący COMARCH odniósł się do stanowiska w odpowiedzi na odwołanie. PISMO ODWOŁUJĄCEGO COMARCH POLSKA S.A. Działając w imieniu Odwołującego Comarch Polska S.A., w związku z wniesieniem w dniu 30 maja 2025 r. odwołania do Prezesa tut. Izby, a także w związku z otrzymaniem odpowiedzi na odwołanie wniesionej przez Zamawiającego w dniu 24 czerwca 2025 r., Odwołujący poniżej składa następujące twierdzenia i wnioski w zakresie poszczególnych zarzutów odwołania. Ad. 1 - Zarzut nr 1 (BRAKI W OPZ - DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOWE/WIZJA LOKALNA) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 1. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Treścią żądania Odwołującego było uzupełnienie OPZ o istotne informacje opisujące system Pobyt oraz Portal MOS od strony technicznej. Informacja o wolumetrii (tj. liczbie użytkowników, pojemności baz danych i liczbie komunikatów) jest tylko jedną z tych informacji technicznych niezbędnych do poprawnego zrozumienia przedmiotu zamówienia. Odwołujący zwraca uwagę, że w zakresie przedmiotu zamówienia jest między innymi wykonanie szeregu modyfikacji ww. systemów. Stąd do oszacowania pracochłonności tych prac niezbędne są także inne (poza wolumetrią) informacje techniczne o tym jak zbudowane są modyfikowane/rozbudowywane systemy. Takie informacje nie zostały przez Zamawiającego nadal udostępnione. Nie można zatem przyjąć, że Zamawiający uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu numer 1. Treścią żądania było znacznie więcej - mianowicie uzupełnienie aktualnie zawartego w rozdziałach XNXNI OPZ opisu Systemu Pobyt oraz Portalu MOS o informacje istotne do określenia złożoności tych systemów oraz technologii ich wytworzenia. W szczególności Zamawiający nie udostępnił w OPZ: -opisu procesów biznesowych realizowanych przez każdy z systemów, -opisu architektury logicznej i technicznej, -opisu warstwy sprzętowo-programowej (opis użytego w systemie zestawu technologii, języków programowania, baz danych, serwerów aplikacji i wszystkich komponentów wraz z podaniem czy Zamawiający posiada do nich licencje czy prawa autorskie) -listy wykorzystywanych licencji wraz z określeniem czy Zamawiający posiada prawa do sublicencjonowania np. na środowiska testowe i deweloperskie oraz podaniem numerów wersji tych komponentów. -opisu powiązań z systemami zewnętrznymi. W konsekwencji Wykonawca nadal nie jest w stanie ani zredagować ewentualnych pytań, ani nawet przygotować się merytorycznie do wizji lokalnej. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 1. Ad. 2 - Zarzut nr 2 (BRAKI W OPZ - DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOW E/W IZJA LOKALNA - ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 1) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 2. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Zamawiający zobowiązał się do wydłużenia wizji lokalnej do trzech dni roboczych. Takiej zmiany SW Z nie sposób uznać za uwzględnienie (choćby częściowe) postulatów odwołania. Istotą zarzutu było przede wszystkim pozostawienie wykonawcom niewystarczającego czasu na przeanalizowanie dokumentacji i przygotowanie oferty. Odwołujący ponownie zwraca uwagę na zakres przedmiotu zamówienia - obejmujący 99 zadań, które należy na etapie ofertowania przeanalizować i wycenić. Przyjmując nawet, że Zamawiający przyznaje wykonawcom trzy dni robocze w godzinach od 9.00 do 15.00, co daje łącznie 18 godzin, na udział w wizji, to w istocie wychodzi, że Wykonawca ma niecałe 11 minut na zapoznanie się z dokumentacją, ze środowiskiem, z systemem, w zakresie każdej modyfikacji (jest 99 zadań). Jest to w oczywisty sposób niewystarczające i jednoznacznie dyskryminuje wszystkich wykonawców poza dotychczasowym, który przez cały okres trwania postępowania ma do ww. informacji nieograniczony dostęp. Dodatkowo Odwołujący nie podziela argumentacji Zamawiającego, że „Umożliwienie takiego dostępu na tak długi okres (30 dni) bez wiążącej umowy i ustalonych zasad poufności stwarzałoby nieakceptowalne ryzyko. Pełny dostęp jest możliwy wyłącznie po zawarciu umowy i w ramach jej realizacji." Po pierwsze, Odwołujący nie zawarł w żądaniu odwołania, aby dostęp ten był możliwy bez żadnych prawnych zabezpieczeń. W ocenie Odwołującego rozsądnym i praktykowanym powszechnie rozwiązaniem jest zawarcie stosownej umowy o zachowaniu poufności, która mogłaby chronić interes Zamawiającego. Stąd też zdaniem Odwołującego udzielenie dostępu do kodów źródłowych i dokumentacji jest możliwe także na etapie postępowania w ramach wydłużonej wizji lokalnej bez uszczerbku dla interesów i stanu bezpieczeństwa Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 2. Ad. 3 - Zarzut nr 3 (ROZWÓJ ZDEFINIOWANY- ZARZUT GŁÓWNY) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 3. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Zdaniem Odwołującego zapowiedziane przez Zamawiającego zmiany, zawarte w odpowiedzi na odwołanie, nie mają żadnego związku z żądaniem odwołania. Zarzut ten nie został de facto w ogóle rozpoznany przez Zamawiającego. Jego istotą było, aby zakres zmian opisanych w zadaniach wskazanych w załączniku nr 1 do OPZ był realizowany w ramach bieżącego rozwoju tj. w ramach wykorzystania przewidzianej na rozwój systemu puli roboczogodzin. Wynika to z faktu, że zakres tego przedmiotu zamówienia nie jest wystarczająco precyzyjnie określony. Zapowiedziane przez Zamawiającego zmiany tylko ten stan rzeczy potwierdzają. Przykładowo w treści zadania 19 Zamawiający sam wskazuje, że „Szczegółowe dane prezentowane na liście powinny być przedmiotem analizy dokonanej przez Wykonawcę.", podobnie w zadaniu 20 Zamawiający oczekuje, że zostanie dokonane „Przeprowadzenie analizy dotyczącej przyczyn pojawiania się osób incydentalnie występujących we wnioskach w wyszukiwaniach dotyczących postępowań (np. liście opiniowania MOZ, przekazywaniu spraw pomiędzy organami itp.) oraz naprawienie systemu zgodnie z wynikiem analizy.". W zadaniu 21 i 22 wskazuje się na „zaprojektowanie i zbudowanie" nowej funkcjonalności, zaś w zadaniu 25 wskazano: „Sposób prezentacji i wywołania powinien być przedmiotem analizy". Podobnie w zadaniu 96: „Zamawiający stoi na stanowisku, że zastosowane rozwiązania IT (np. rozwiązania walidacyjne UI/Front End lub automatyczne działania podczas zapisu danych w bazie danych) powinny być przedmiotem analizy zadania dokonanej przez Wykonawcę", zaś w zadaniu 98: „Przeprowadzenie analizy jest elementem zadania." - nie wiadomo przy tym jak pracochłonność tej analizy oszacować nie znając systemu? Zadanie 28 zostało opisane zdawkowo jako „zaprojektowanie i budowa funkcjonalności" określonej w jednym zdaniu, zaś jedyne uzupełnienie Zamawiającego polega na tym, że wskazano, iż: „Zaprojektowanie funkcjonalności przez Wykonawcę jest częścią zapytania.". Z treści zadań 44 i 45 z kolei nie wynika, czy jego rezultatem ma być li tylko „przeprowadzenie analizy" czy też wykonanie samej modyfikacji. Zdaniem Odwołującego opisy zadań zawartych w załączniku 1 nie pozwalają nikomu poza dotychczasowym wykonawcą, na sporządzenie oszacowania pracochłonności dla opisanych zadań. Należy zauważyć, że nawet zapowiedziane wydłużenie przez Zamawiającego czasu wizji lokalnej do trzech dni roboczych jest zadaniem Odwołującego dalece niewystarczające. Przy liczbie zadań wynoszącej 99 - trzy dni robocze w godzinach od 9.00 do 15.00 to daje łącznie 18 godzin na przeanalizowanie systemu w zakresie 99 modyfikacji - to jest niecałe 11 minut na każdą modyfikację. Nie sposób uznać, że takie sformułowanie OPZ i ograniczony dostęp do informacji o systemie może przyczynić się do rzetelnej, realistycznej i adekwatnej wyceny - stwarza wręcz ryzyko, że wszyscy poza dotychczasowym wykonawcą będą znacząco przeszacowywać swoje kalkulacje, uwzględniając w nich wszelkie ryzyka wynikające z niepewności i nieznajomości systemu lub też w wyniku tej niedostatecznej wiedzy złożą Zmawiającemu oferty niedoszacowane - nie uwzględniające wymaganej rzeczywiście pracochłonności. Odwołujący nie rozumie co stoi na przeszkodzie, aby tak sformułowaną listę zadań opisanych w załączniku nr 1 do OPZ potraktować jako punkt wyjścia do zleceń rozwojowych wykonywanych zgodnie z paragrafem 2 ustęp 1 pkt 1 ppt b) Umowy, tj. w ramach dodatkowych roboczogodzin na rozwój. W takim przypadku każdorazowe zadanie byłoby analizowane i wyceniane już po dogłębnym zapoznaniu się z systemem, co przełożyłoby się na wiarygodne, adekwatne i rzetelne wyceny z korzyścią dla Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 3. Ad. 4 - Zarzut nr 4 (ROZWÓJ ZDEFINIOWANY- ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 3) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 4. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Analizując treść żądania postawionego w odwołaniu względem treści zapowiedzianych przez Zamawiającego zmian uznać należy, że Zamawiając nie uwzględnił zarzutu postawionego w odwołaniu. Treścią żądania było opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący, jednoznaczny i niepozostawiający wątpliwości. Zaproponowana przez Zamawiającego treść załącznika 1 do OPZ nie spełnia tych cech. Należy podkreślić, że w zakresie każdego z opisanych w załączniku 1 do OPZ zadań istnieją wady uniemożliwiające ich poprawne wycenienie „na chwilę obecną". Zamawiający nie opisał w wyczerpujący sposób aktualnego stanu, który jest przedmiotem modyfikacji. Teza, jakoby 3 dniowa wizja lokalna sanowała tę wadę jest tezą błędną. Tak krótki okres czasu nie pozwala na przeanalizowanie systemu w aspekcie 99 zmian. Ponadto nie niweluje różnicy informacyjnej pomiędzy obecnym wykonawcą (który cały czas ma nieograniczony dostęp do systemu), a pozostałymi oferentami. Opisany w załączniku 1 do OPZ zakres modyfikacji (nawet po „dookreśleniu" pozornie dokonanym przez Zamawiającego) nie pozwala na rzetelną wycenę. Nadal opisy większości zadań są zdawkowe, a ujawnienie w pozostałych wymaganego stanu prawnego nie wystarcza do oszacowania pracochłonności bez znajomości mechanizmów, za pomocą których obecny stan prawny został w systemie zaimplementowany. Teza o tym, że „postępowanie dotyczy modyfikacji systemu informatycznego, a nie jego projektowania od podstaw, a z at em oczekuje od Wykonawców kompetencji w zakresie analizy systemów zastanych na podstawie udostępnionej dokumentacji funkcjonalnej oraz obowiązujących przepisów prawa" jest wewnętrznie sprzeczne. Właśnie z faktu, że postępowanie dotyczy modyfikacji zastanego systemu wynika, że przedmiot zamówienia powinien być możliwy do wyceny właśnie na podstawie udostępnianej dokumentacji. Zamawiający próbuje wywodzić pogląd jakoby dla rzetelnej wyceny modyfikacji i utrzymania skomplikowanego systemu wystarczały ogólne kompetencje profesjonalisty w branży IT. Tymczasem nie jest niczym niezwykłym (wręcz oczywistym), że aby móc wycenić modyfikację czegokolwiek (a tym bardziej skomplikowanego systemu informatycznego) trzeba znać sposób w jaki został on zbudowany. Nawet prosta modyfikacja jednego ekranu może się różnić pracochłonnością o 100% w zależności od tego czy w bazie danych systemu wykorzystywane informacje są zlokalizowane w jednej tabeli, czy w wielu różnych i czy z ekranem tym związany jest jakiś złożony proces logiki przetwarzania tych danych. Osią sporu w zakresie niniejszego zarzutu jest stopień precyzji w opisie przedmiotu zamówienia w zestawieniu z udostępnionymi wykonawcom informacjami i budowie systemu. Zdaniem Zamawiającego opis ten jest adekwatny i wystarczający. Zdaniem Odwołującego przeciwnie, stopień precyzji opisu nie czyni obecnie zadość wymaganiom PZP i jedynym rozwiązaniem, które można racjonalnie w takim przypadku zastosować jest uwzględnienie żądania zarzutu 3 odwołania, tj. rezygnacja z oczekiwania aby zadania opisane w załączniku nr 1 do OPZ zostały wycenione już na etapie ofertowania. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 4. Ad. 5 - Zarzut nr 5 (STATYSTYKI BŁEDÓW I DANE HISTORYCZNE) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 5. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Nie można bowiem mówić o jego częściowym uwzględnieniu w sytuacji, kiedy istotna część żądania, tj. harmonogram wdrożeń (przeszłych) nie została udostępniona. Po pierwsze niezrozumiała dla Odwołującego jest argumentacja jakiej użył Zamawiający wskazując, że nie przekaże historycznego harmonogramu wdrożeń zrealizowanych w ramach dotychczasowej umowy. Wszak jeżeli modyfikacje te miały charakter wrażliwy ze względów bezpieczeństwa, to można domniemywać, że w ich wyniku ewentualne podatności zostały usunięte. Tym bardziej niezrozumiałe jest to w kontekście faktu, że Zamawiający nie ma problemu, aby przekazywać w załączniku nr 1 do OPZ listę zadań przewidzianych do realizacji w przyszłości - zatem de facto określa w sposób jawny strategię rozwoju. Tymczasem Odwołujący pragnie naświetlić, dlaczego historyczne informacje o harmonogramie dokonywanych zmian w systemie są istotne dla wyceny jego przyszłego utrzymania. Otóż kluczowym parametrem, warunkującym pracochłonność bieżącego utrzymania systemu jest jego stabilność i liczba występujących w nim błędów. Zamawiający udostępnił te dane statystyczne, jednak bez kontekstu nie są one wystarczające do przeprowadzenia analizy. Kontekstem tym jest informacja w których momentach w czasie wdrażane były w przeszłości modyfikacje systemu i jaka była ich skala. Doświadczenie realizacji projektów utrzymaniowych w branży IT wskazuje, że po każdej (nawet dobrze przetestowanej zmianie) następuje przejściowy skok liczby zgłoszeń. W tej sytuacji zestawienie historycznego harmonogramu zmian ze statystyką błędów pozwala odfiltrować takie aberracje i ustalić bazowy poziom błędów przeciętnie występujących w systemie - co pozwala na oszacowanie liczby etatów niezbędnych do jego bieżącej pielęgnacji. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 5. Ad. 6 - Zarzut nr 6 (OKRES PRZEJŚCIOWY) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie w całości zarzutu nr 6. Mając na uwadze, że w opinii Odwołującego postawiony zarzut jest zasadny, Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 6. Według Zamawiającego zawarte w paragrafie 16 PPU postanowienia można uznać za funkcjonalnie odpowiadające okresowi przejściowemu. Nie sposób się z tą argumentacją zgodzić. Po pierwsze, należy zwrócić uwagę, że postanowienia te dotyczą bieżącego usuwania błędów, a tymczasem zamówienie w dużym stopniu dotyczy usług rozwojowych, a nie bieżącego utrzymania. Do świadczenia usług rozwojowych Wykonawca musi się odpowiednio przygotować. Sam Zamawiający zdaje się częściowo rozumieć ten fakt wskazując w załączniku 1 do OPZ, że szereg zadań rozwojowych wymaga szczegółowej analizy. Po drugie, okres przejściowy ma na celu zapewnienie Wykonawcy czasu na przygotowanie się do realizacji zadań np. poprzez utworzenie odpowiednich środowisk, zestawienie dostępów, przejęcie wiedzy o systemie. Jest to tym bardziej istotne, że Zamawiający nie chce udostępnić szeregu istotnych informacji o systemie (w tym kodów źródłowych) przed podpisaniem umowy. Zamawiający nie jest spójny w swym postępowaniu. Z jednej strony zakłada, że udostępni Wykonawcom kluczowe informacje techniczne dopiero po podpisaniu umowy, a z drugiej nie daje im potem czasu na zapoznanie się z nimi. Pojawia się zatem pytanie czy takie działanie (jednoznacznie stawiające preferencję dla dotychczasowego wykonawcy, który nie potrzebuje żadnego okresu przejściowego ani zapoznawania się dokumentacją i kodami) nie jest celowe? W opinii Odwołującego takie postępowanie Zamawiającego jednoznacznie narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadę równego traktowania wykonawców. Ad. 7 - Zarzut nr 7 (WSPARCIE SPRZĘTU - OPIS USŁUGI) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił w całości zarzut nr 7, wobec czego Odwołujący wnosi o umorzenie w tym zakresie odwołania na podstawie art. 522 ust 4 Pzp, zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Ad. 8 - Zarzut nr 8 (WSPARCIE SPRZĘTU - SPRZĘT ZAKUPIONY W PRZYSZŁOŚCI) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie w całości zarzutu nr 8. Odwołujący wskazywał w odwołaniu, że powodem sformułowania przedmiotowego zarzutu jest niejasny, w opinii Odwołującego, opis przedmiotu zamówienia w zakresie utrzymywania sprzętu i oprogramowania zakupionego w przyszłości. Kluczowe w tym zakresie jest ryzyko, że ewentualny przyszły wykonawca, mógłby być zmuszonym do zakupu pakietów wsparcia dla tego pozyskanego w przyszłości sprzętu bądź oprogramowania. Tak sformułowany przedmiot zamówienia byłby niemożliwy do wyceny. Wprawdzie Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie nie odniósł się bezpośrednio do tego aspektu, niemniej jednak odpowiedź na odwołanie w zakresie zarzutu nr 7, jak i proponowana przez Zamawiającego zmiana OPZ, wskazują na merytoryczną zasadność zarzutu nr 8. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w zakresie zarzutu numer 7 zaznaczył: „w zakresie wsparcia serwisowego Zamawiający doprecyzowuje w OPZ, że zakup i zapewnienie wsparcia serwisowego producentów (dla sprzętu i oprogramowania) leży po stronie Zamawiającego." Zamawiający zaproponował zmiany treści OPZ, jak niżej: „Wskazana data zakończenia wspomnianego wsparcia producenta (listopad 2027 r.) ma charakter wyłącznie informacyjny i służy przekazaniu Wykonawcy ogólnej wiedzy na temat okresu obowiązywania aktualnych umów serwisowych. Celem zapisu jest umożliwienie Wykonawcy właściwego oszacowania ewentualnych przyszłych potrzeb w zakresie świadczenia usług wsparcia po stronie wykonawcy, nie zaś przeniesienie obowiązku zakupu wsparcia producenta na Wykonawcę. Zamawiający planuje utrzymywać i nabywać licencje na oprogramowanie konieczne do utrzymywania środowiska IT." oraz: „Cały zakupiony nowy sprzęt przez Zamawiającego będzie objęty Wsparciem technicznym producenta na okres 3 lat i ewentualne jego odnowienie nie będzie przedmiotem tej umowy." Proponowane zmiany w sposób wystarczający, zdaniem Odwołującego, precyzują zakres przedmiotu zamówienia i zobowiązań Wykonawcy, czyniąc w przypadku opublikowania zapowiedzianych przez Zamawiającego zmian, zarzut numer 8 - bezprzedmiotowym (eliminując ryzyko, które było bezpośrednią podstawą sformułowania przez Odwołującego zarzutu numer 8). Mając na uwadze fakt, że do dnia sporządzenia nin. pisma, proponowane przez Zamawiającego zmiany OPZ nie zostały opublikowane Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 8. Ad. 9 - Zarzut nr 9 (DATY KALENDARZOWE) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił w całości zarzut nr 9, wobec czego Odwołujący wnosi o umorzenie w tym zakresie odwołania na podstawie art. 522 ust 4 Pzp, zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Zamawiający pismem z dnia 30 lipca 2025r. odniósł się do stanowiska odwołującego z 30 czerwca 2025r. Zarzut 1 (BRAKI W OPZ - DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOWE/WIZJA LOKALNA) Zamawiający, po ponownym przeanalizowaniu żądania Odwołującego w zakresie uzupełnienia dokumentacji OPZ (rozdziały XII-XIII) o dodatkowe dane techniczne dotyczące Systemu Pobyt oraz Portalu MOS, podtrzymuje swoje stanowisko przedstawione w odpowiedzi na odwołanie z dnia 24.06.2025 r. Zakres żądanych informacji stanowi dane wrażliwe z punktu widzenia cyberbezpieczeństwa, których nieuprawnione ujawnienie może prowadzić do zwiększenia podatności systemów Zamawiającego na zagrożenia zewnętrzne. Jednocześnie pozostałe dane, wskazane w żądaniu Odwołującego, mają charakter informacji chronionych, których upublicznienie - nawet w toku postępowania o udzielenie zamówienia - naruszałoby zasady zarządzania bezpieczeństwem informacji i obowiązki Zamawiającego wynikające z ustawy o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa. Zapewnienie równego dostępu do informacji zostało zagwarantowane poprzez umożliwienie wizji lokalnej, poprzedzonej podpisaniem oświadczenia o zachowaniu poufności. Zamawiający wskazuje, że wizja lokalna pełni jedynie funkcję pomocniczą. Jest ona organizowana wyłącznie w celu umożliwienia wykonawcom uzyskania dodatkowych informacji kontekstowych oraz wizualnych, które mogą wspierać interpretację dokumentacji OPZ. Wizja lokalna nie ma charakteru audytu, ale jest wystarczającym narzędziem do uzyskania informacji uzupełniających dla wykonawców rzeczywiście zainteresowanych przedmiotem zamówienia. Przygotowanie się do niej nie wymaga uprzedniego ujawnienia wszystkich danych technicznych. Zamawiający wskazuje, że nie uwzględnił żądania w zakresie zarzutu nr 1, z wyjątkiem wolumetrii, której udostępnienie nie narusza zasad bezpieczeństwa. Pozostała część żądania została odrzucona w całości ze względu na nadrzędną konieczność ochrony interesu publicznego i bezpieczeństwa systemów teleinformatycznych, co mieści się w ustawowym katalogu przesłanek ograniczenia jawności dokumentacji postępowania. W konsekwencji Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu nr 1 jako niezasadnego. Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazu w sprawach cudzoziemców jest prowadzony przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców w scentralizowanym systemie informatycznym o nazwie System Pobyt. Przetwarza on dane osobowe cudzoziemców oraz inne informacje chronione ustawowo. System ten pełni funkcje o istotnym znaczeniu dla realizacji zadań publicznych, w związku z czym uznaje się go za system informacyjny o kluczowym znaczeniu. Zgodnie z Ustawą z dnia 5 lipca 2018 r. o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 221) •Art. 2 pkt 4 i 8: definiuje systemy o kluczowym znaczeniu jako takie, których zakłócenie może wywołać skutki dla bezpieczeństwa narodowego, porządku publicznego lub praw obywateli. •Art. 9 ust. 1 pkt 4: zobowiązuje operatorów systemów do stosowania środków zapobiegających incydentom, w tym ochrony informacji, które mogłyby zostać wykorzystane do przeprowadzenia ataku. Udostępnienie szczegółowych danych technicznych, takich jak wersje wykorzystywanych komponentów, konfiguracje systemowe, schematy działania czy mechanizmy integracyjne, mogłoby istotnie zwiększyć ryzyko skutecznego przeprowadzenia ataku na systemy informatyczne. Informacje dotyczące struktury systemu, zastosowanych zabezpieczeń oraz narzędzi wykorzystywanych do integracji z innymi środowiskami należy uznać za dane o charakterze wrażliwym. Ich nieautoryzowane ujawnienie - nawet w sposób niezamierzony - może stanowić zagrożenie dla bezpieczeństwa infrastruktury teleinformatycznej i tym samym naruszać interes publiczny. Dodatkowo RODO (Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679) orazustawa z dnia 10 maja 2018 r. o ochronie danych osobowych nakłada na administratora danych obowiązek zapewnienia odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa, uwzględniającego ryzyko ujawnienia danych np. przez zastosowanie odpowiednich zabezpieczeń organizacyjnych i technicznych. Upublicznienie wykorzystywanych bibliotek, wersji frameworków i silników raportowych zwiększa ryzyko wykorzystania znanych podatności i może prowadzić do naruszenia ochrony danych osobowych. Zgodnie z orzecznictwem: Wyrok NSA z 19 maja 2020 r., sygn. I OSK 2837/18 „Nie wszystkie dane techniczne podlegają udostępnieniu w trybie dostępu do informacji publicznej, jeżeli ich ujawnienie mogłoby naruszyć zasady bezpieczeństwa systemów informatycznych jednostek administracji publicznej." Sąd potwierdził, że względy związane z bezpieczeństwem mogą uzasadniać ograniczenie dostępu do rozbudowanej dokumentacji technicznej systemu informatycznego. W związku z powyższym, mając na uwadze obowiązujące przepisy oraz przywołane orzecznictwo: Rozbudowane informacje techniczne (takie jak wykorzystywane biblioteki i frameworki, struktury danych, wersje narzędzi programistycznych, schematy integracyjne oraz konfiguracje interfejsów API) mogą być kwalifikowane jako informacje, których ujawnienie wiąże się z ryzykiem naruszenia bezpieczeństwa systemu. Zarzut 2 (BRAKI W OPZ - DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOW E/W IZJA LOKALNA - ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 1) Zamawiający w pierwszej odpowiedzi na odwołanie zwiększył liczbę dni przewidzianych na wizję lokalną do 3 dni roboczych. W ocenie Zamawiającego jest to czas całkowicie wystarczający, zważywszy na fakt, że celem wizji lokalnej nie jest przeprowadzanie szczegółowej analizy systemu, lecz wizualne potwierdzenie i uzupełnienie informacji zawartych w dokumentacji. Mając jednak na uwadze postulat odwołującego i działając w duchu zachowania konkurencyjności oraz transparentności postępowania, Zamawiający zdecydował o wydłużeniu czasu przewidzianego na wizję lokalną do 5 dni roboczych (po 8 godzin dziennie). Zamawiający nie znajduje uzasadnienia dla postulowanego przez Wykonawcę 30-dniowego terminu na wizję lokalną. Taki okres byłby nieproporcjonalny do zakresu czynności przewidzianych w ramach wizji oraz prowadziłby do nadmiernego przedłużenia terminu składania ofert, co godziłoby w zasadę efektywności postępowania. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający zmienił cz. V SW Z pt. „Wizja lokalna" w poniższy sposób. Pkt. 2 otrzymuje brzmienie: „2. Wizja lokalna będzie trwała 5 kolejnych dni roboczych, odbędzie w siedzibie Zamawiającego (ul. Koszykowa 16, 00564 Warszawa), w godzinach 9:00 - 17:00. Zamawiający zastrzega sobie prawo wcześniejszego zakończenia wizji lokalnej w przypadku wyczerpania zakresu wizji. Zamawiający zastrzega sobie prawo wyznaczenia dodatkowych dni lub godzin na przeprowadzenie wizji lokalnej z uwagi na dużą liczbę Wykonawców, którzy zostaną dopuszczeni do udziału w wizji lokalnej lub z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego;" Zarzut 3 (ROZWÓJ ZDEFINIOWANY- ZARZUT GŁÓWNY) Zamawiający zmienił Opis Przedmiotu Zamówienia, doszczegółowiając dodatkowo zmiany opisane w Załączniku nr 1 do OPZ. W tym celu Zamawiający przeprowadził analizę merytoryczną i techniczną dotychczasowego opisu zadań oraz sformułował zalecenia co do ich doprecyzowania i rozszerzenia. Odnosząc się do żądania Odwołującego, polegającego na wykreśleniu listy zadań z Załącznika nr 1 do OPZ i przeniesieniu ich do realizacji w ramach puli roboczogodzin na bieżący rozwój, Zamawiający nie podziela tego stanowiska i nie uwzględnia żądania w tym zakresie. Zadania ujęte w Załączniku nr 1 stanowią konkretnie zidentyfikowane potrzeby Zamawiającego, które - mimo że zawierają komponent analityczny - mają być rozliczane jako zadania zamknięte. W ocenie Zamawiającego właśnie taki sposób rozliczania tych zadań: •zwiększa przewidywalność budżetową projektu, •umożliwia lepszą kontrolę jakości i terminowości, •chroni interes Zamawiającego przed nadmierną ekspansją kosztów, •zapewnia większą transparentność zakresu i wymagań. Przeniesienie zadań do puli rozliczanej godzinowo z pominięciem etapu konkurencyjnego oszacowania ich kosztu pozbawiłoby postępowanie cech zamówienia publicznego w rozumieniu Pzp, a także uniemożliwiłoby Zamawiającemu ocenę ofert na podstawie realnych wartości merytorycznych i ekonomicznych. Zarzut 4 (ROZWÓJ ZDEFINIOWANY- ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 3) Zamawiający, mając na względzie konieczność zapewnienia przejrzystości oraz równego dostępu do informacji, dokonał zmian w Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ), w szczególności w Załączniku nr 1, uzupełniając opisy zadań o dodatkowe informacje techniczne i funkcjonalne. W tym celu Zamawiający zlecił niezależnemu podmiotowi zewnętrznemu, niebiorącemu udziału w postępowaniu, który przeprowadził analizę merytoryczną i techniczną dotychczasowego opisu zadań oraz sformułował zalecenia co do ich doprecyzowania i rozszerzenia. Celem zaangażowania tego podmiotu było także uzyskanie spojrzenia na dokumentację z innej perspektywy - zbliżonej do tej, którą przyjmuje potencjalny Wykonawca - w celu zidentyfikowania ewentualnych niejasności, uproszczeń lub nieprecyzyjnych sformułowań. W wyniku tych prac dokumentacja została uzupełniona w sposób, który umożliwia wykonawcom dokonanie realnej wyceny, przy uwzględnieniu rzeczywistego zakresu przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie uwzględnia żądania przeniesienia zadań z Załącznika nr 1 do puli rozliczanej roboczogodzinowo. Zadania te stanowią element kluczowy zamówienia, zostały przez Zamawiającego jasno zidentyfikowane jako wymagające realizacji, a ich wycena w formule ryczałtowej zapewnia: •przewidywalność kosztów, •transparentność oferty, •ograniczenie ryzyka niekontrolowanego wzrostu wydatków publicznych. Rozliczanie tego zakresu „na godziny", bez uprzedniego szacowania wartości w trybie konkurencyjnym, byłoby nie tylko nieefektywne, ale również niezgodne z zasadami Pzp, w szczególności z zasadą efektywności gospodarowania środkami publicznymi. Odwołujący przywołuje przykłady zadań zawierających komponent analityczny jako dowód nieprecyzyjności. Tymczasem w rzeczywistości wskazanie potrzeby wykonania analizy przez Wykonawcę stanowi część konstrukcji zadania i wynika z jego charakteru projektowego. Nie każde działanie w projekcie może być z góry w pełni opisane szczególnie gdy dotyczy systemów istniejących, rozbudowywanych zgodnie z aktualnymi potrzebami użytkowników. Zamawiający podkreśla, że część zadań ma charakter „projektuj i buduj", gdzie analiza stanowi wstęp do realizacji. Zamawiający określił również wymagane efekty końcowe - co w pełni spełnia wymogi art. 99 Pzp. W odpowiedzi na uwagi Odwołującego, Zamawiający wydłużył czas trwania wizji lokalnej do 5 dni roboczych po 8 godzin dziennie. Zamawiający stoi na stanowisku, że jest to czas w pełni wystarczający do zapoznania się z systemem, zwłaszcza że: •dokumentacja została znacząco uzupełniona, •wizja lokalna pełni funkcję pomocniczą - nie zastępuje dokumentacji. Zamawiający przypomina, że obowiązek oszacowania wartości i ryzyka związanych z ofertą spoczywa na Wykonawcy, a sam fakt, że system nie jest mu znany - nie może automatycznie prowadzić do wniosku o faworyzowaniu innych uczestników postępowania. Trudno też uznać za poważne założenie, że wszyscy inni wykonawcy poza jednym - z definicji nie będą w stanie złożyć oferty. Podsumowanie: •Zarzut nr 3 został przez Zamawiającego uwzględniony w części - w zakresie doprecyzowania OPZ. •Żądanie przeniesienia zakresu zadań do puli roboczogodzinowej nie zostało uwzględnione - byłoby to niecelowe i sprzeczne z zasadami zamówień publicznych. •Zamawiający potwierdza, że żadne elementy postępowania nie uprzywilejowują dotychczasowego wykonawcy przeciwnie, wszystkie działania miały na celu wyrównanie dostępu do informacji i zwiększenie transparentności. Zarzut 5 (STATYSTYKI BŁEDÓW I DANE HISTORYCZNE) Zamawiający informuje, że zarzut nr 5 został przez niego uwzględniony w zakresie niezbędnym i proporcjonalnym, przy czym sposób jego realizacji został dostosowany do obowiązujących ograniczeń związanych z bezpieczeństwem systemów teleinformatycznych oraz ochroną danych strategicznych. W szczególności, Zamawiający udostępnił dane statystyczne dotyczące liczby zgłoszonych błędów w poszczególnych modułach systemu w okresie ostatnich 12 miesięcy trwania umowy, wprowadzając załącznik nr 2 do OPZ - Statystyka, oraz rozdział XV OPZ - „Statystyka". Dane te mają na celu umożliwienie Wykonawcom uzyskania poglądowego obrazu stabilności i charakteru zmian w systemie. Zdaniem Zamawiającego, zestawienie to stanowi adekwatną i wystarczającą podstawę do oszacowania potencjalnego nakładu pracy związanego z utrzymaniem systemu. Odnosząc się do postulatu udostępnienia pełnego historycznego harmonogramu wdrożeń, Zamawiający stanowczo podtrzymuje swoje stanowisko o braku możliwości przekazania takich danych, ponieważ: •zawierają one szczegóły dotyczące wewnętrznej organizacji pracy, cyklu życia zmian, harmonogramowania wdrożeń, a także architektury procesów IT, które mają charakter strategiczny i wrażliwy z punktu widzenia bezpieczeństwa informacji i systemów; •w części dotyczącej przyszłych zadań, informacje zawarte w załączniku nr 1 mają charakter ogólny i funkcjonalny, a nie operacyjny - tj. nie zawierają danych wdrożeniowych, infrastruktur etc., zatem zamieszczone w OPZ opisy przyszłych zadań nie są tożsame z pełnym harmonogramem wdrożeń, a ich upublicznienie nie tworzy podobnego ryzyka. Zamawiający jednocześnie nie podziela twierdzenia, jakoby brak harmonogramu wdrożeń czynił niemożliwym dokonanie rzetelnej analizy statystyk błędów. Należy bowiem zauważyć, że występowanie błędów w systemie nie jest jedynie funkcją kalendarza wdrożeń, lecz przede wszystkim wynikiem jakości wprowadzanych zmian oraz stosowanych standardów programistycznych i testowych. Z doświadczenia Zamawiającego wynika, że: •prawidłowo przygotowane i przetestowane zmiany nie powodują trwałego wzrostu liczby błędów; •błędy powstają w wyniku nieprawidłowej analizy, implementacji lub niewystarczającego testowania - a nie wyłącznie z samego faktu wdrożenia. Ponadto warto zaznaczyć, że udostępnione dane statystyczne są znacznie bardziej neutralne i weryfikowalne niż interpretacja liczby błędów przez pryzmat wdrożeń dokonywanych przez jednego konkretnego Wykonawcę. Tym samym Zamawiający wypełnił zasadę równego traktowania wykonawców i przejrzystości w sposób wystarczający, uwzględniający zarówno potrzeby wykonawców, jak i obowiązki Zamawiającego w zakresie ochrony informacji. W ocenie Zamawiającego brak udostępnienia historycznego harmonogramu wdrożeń nie stanowi naruszenia przepisów Pzp, a sposób realizacji uwzględnienia zarzutu - poprzez publikację statystyki błędów - jest adekwatny i proporcjonalny. Wobec powyższego Zamawiający wnosi o oddalenie zarzutu nr 5 w pozostałym zakresie. Zarzut 6 (OKRES PRZEJŚCIOWY) W następstwie przedstawionej przez Odwołującego argumentacji, Zamawiający zmienia swoją propozycję dotyczącą okresu przejściowego, dostosowując jej warunki do propozycji Odwołującego. Zamawiający w PPU usuwa ust. 16 w § 13 oraz dodaje w PPU w § 4 ust. 15 w brzmieniu: „15. Strony ustalają, że z dniem zawarcia Umowy rozpoczyna się bezpłatny okres przejściowy trwający 30 dni kalendarzowych, w trakcie którego Wykonawca nie świadczy usług objętych przedmiotem zamówienia. Okres ten przeznaczony jest na zapoznanie się przez Wykonawcę z Systemami Zamawiającego, infrastrukturą, Dokumentacją oraz innymi elementami istotnymi dla prawidłowego wykonania przedmiotu Umowy, w tym na przejęcie wiedzy, zestawienie dostępów i utworzenie niezbędnych środowisk. Okres przejściowy może zostać skrócony wyłącznie na podstawie pisemnego porozumienia Stron. Po jego zakończeniu Wykonawca rozpocznie świadczenie usług zgodnie z postanowieniami Umowy.". Zarzuty 7 (WSPARCIE SPRZĘTU - OPIS USŁUGI), 8 (WSPARCIE SPRZĘTU - SPRZĘT ZAKUPIONY W PRZYSZŁOŚCI), 9 (DATY KALENDARZOWE) - Wykonawca w piśmie z dn. 30 czerwca br. wniósł o umorzenie odwołania w zakresie opisanym w pkt 7, 8, 9. Pismo odwołującego z dnia 30 lipca 2025r. Kraków, dnia 30 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza Zamawiający: Urząd do Spraw Cudzoziemców, e-mail: z. Odwołujący: Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, email: p. Przystępujący: Sygnity S.A. e-mail: zapytania o. Sygnatura akt: KIO 2184/25 Termin rozprawy: 1 sierpnia 2025 r. o godz. 9.00. PISMO ODWOŁUJĄCEGO COMARCH POLSKA S.A. Działając w imieniu Odwołującego Comarch Polska S.A.,w związku ze zmianami OPZ opublikowanymi przez Zamawiającego w dniu 28 lipca br. oraz w związku z Odpowiedzią Zamawiającego na pismo procesowe odwołującego Comarch Polska S.A. z dnia 30 lipca br. niniejszym - po przeanalizowaniu stanowiska Zamawiającego i dokonanych zmian Odwołujący składa następujące twierdzenia i wnioski w zakresie poszczególnych zarzutów odwołania. Zarzut 1 - Odwołujący podtrzymuje zarzut, jednak ze zawężeniem żądania, eliminującym kwestie techniczne i dane wrażliwe - następująco: uzupełnienie zawartego w rozdziałach XII-XIII OPZ opisu Systemu Pobyt oraz Portalu MOS o informacje istotne do określenia złożoności tych systemów oraz technologii ich wytworzenia, w szczególności: o opis procesów biznesowych realizowanych przez każdy z systemów - poprzez podanie opisu na poziomie ogólnym i wyłącznie biznesowym, a nie technicznym, wskazującym (1) jakie sprawy są przetwarzane w danym systemie, (2) ile procesów biznesowych realizuje dany system, [3) jakie kroki realizuje dany proces biznesowy. o opis architektury logicznej każdego z systemów i technicznej - bez danych wrażliwych, takich jak adresy IP serwerów o opis warstwy sprzętowo-programowej - poprzez podanie: [1] (opis użytego w systemie zestawu technologii, wykorzystywanych przez każdy z systemów języków programowania, (2)podanie dla każdego z systemów zastosowanej bazy danych (np. MS SQL) i serwerów aplikacji (np. TOMCAT) oraz (3) pozostałego wykorzystywanego przez systemy oprogramowania ze wskazaniem, czy Zamawiający zapewnia wykonawcy licencje na utworzenie środowiska developerskiego i testowego, czy też Wykonawcy muszą nabyć na dane oprogramowanie takie licencję] i wszystkich komponentów wraz z podaniem czy Zamawiający posiada do nich licencje czy prawa autorskie) ©—listę wykorzystywanych licencji wraz z określeniom czy Zamawiający posiada prawa do sublicencjonowania np. na środowiska tostowe i deweloperskie oraz podaniom numerów wersji tych komponentów - o opis powiązań z systemami zewnętrznymi—■ ogólną informację czy któryś z systemów wymienia informacje z innymi systemami, a jeżeli tak to z jakimi (np. z systemem PESEL) - bez podawania danych integracyjnych i technicznych W rezultacie zmodyfikowane żądanie brzmi: Nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia zawartego w rozdziałach XII-XIII OPZ opisu Systemu Pobyt oraz Portalu MOS o: o opis procesów biznesowych realizowanych przez każdy z systemów - poprzez podanie opisu na poziomie ogólnym i wyłącznie biznesowym, a nie technicznym, wskazującym (1) jakie sprawy są przetwarzane w danym systemie, (2) ile procesów biznesowych realizuje dany system, (3) jakie kroki realizuje dany proces biznesowy. o opis architektury logicznej każdego z systemów - bez danych wrażliwych, takich jak adresy IP serwerów o opis warstwy programowej - poprzez podanie: (1) wykorzystywanych przez każdy z systemów języków programowania, (2)podanie dla każdego z systemów zastosowanej bazy danych (np. MS SQL) i serwerów aplikacji (np. TOMCAT) oraz (3) pozostałego wykorzystywanego przez systemy oprogramowania ze wskazaniem, czy Zamawiający zapewnia wykonawcy licencje na utworzenie środowiska developerskiego i testowego, czy też Wykonawcy muszą nabyć na dane oprogramowanie takie licencję. o ogólną informację czy któryś z systemów wymienia informacje z innymi systemami, a jeżeli tak to z jakimi (np. z systemem PESEL) - bez podawania danych integracyjnych i technicznych. Zarzut 2 - Odwołujący cofa zarzut Zarzut 3 - Odwołujący podtrzymujemy zarzut, ale z zawężeniem żądania - jak niżej: Nakazanie Zamawiającemu modyfikacja SWZ i OPZ w ten sposób, aby wykreślić z zakresu przedmiotu zamówienia (i tym samym oferty) listę zadań/zmian Systemu Pobyt oraz Portalu MOS wymienionych w OPZ w załączniku 1 i jednocześnie przenieść zakres zamówienia opisany w załączniku 1 do OPZ do realizacji w ramach prac tzw. bieżącego rozwoju Systemu Pobyt i Portalu MOS, przewidzianych do rozliczania w ramach puli roboczogodzin wraz z nakazaniem odpowiedniego zwiększenia puli roboczogodzin - wyłącznie w zakresie zadań, które: (1)obejmują zaprojektowanie i budowę nowej funkcjonalności (bez zadań modyfikacji funkcjonalności istniejących) oraz (2)co do których OPZ nie pozwala na określenie pracochłonności realizacji zadania i jego wycenę na etapie składania oferty, tj. zadania nr: 19, 20, 21, 22, 28, 33, 42, 46, 47, 48, 50, 51, 54, 55, 67, 71, 73, 88, 97, 98. Zarzut 4 - Odwołujący cofa zarzut Zarzut 5 - Odwołujący podtrzymuje zarzut w zakresie nieuwzględnionym, tj. w zakresie żądania brak udostępnienia historycznego harmonogramu wdrożeń. Zarzut 6 - Odwołujący cofa zarzut, przy czym Odwołujący zwraca Zamawiającemu uwagę na konieczność dostosowania do wprowadzonego Okresu przejściowego tych zapisów OPZ i PPU, które odmienne od wprowadzonego zapisu § 4 ust. 15 PP inicjują zobowiązania wykonawcy, tj. nie od dnia zakończenia Okresu przejściowego, lecz od dnia podpisania umowy - prowadząc do sprzeczności z brakiem obowiązku świadczenia usług w Okresie przejściowym. Przykładem takiego zapisu jest choćby Rozdział V OPZ, który stanowi: Zamawiający wymaga by usługa bieżącego rozwoju była dostępna od momentu podpisania umowy aż do końca umowy lub do momentu wyczerpania dodatkowych roboczogodzin na rozwój Systemu w ilości zgodnej z ofertą Wykonawcy. Lub zapis Rozdziału VI OPZ 5. Zadania początkowe związane z realizacją usługi: 1)Przygotowanie analizy ryzyk związanych z zagrożeniami dla istniejącej infrastruktury Zamawiającego i Systemów Zamawiającego w terminie do 1 miesiąca od podpisania Umowy. Analiza ryzyk powinna zostać dostarczona Zamawiającemu w formie elektronicznej i obejmować co najmniej informacje: nazwa zagrożenia, wskazanie okoliczności jego wystąpienia, oszacowanie prawdopodobieństwa jego wystąpienia i wpływu na realizację Umowy. 2)Przygotowanie planu reakcji na zagrożenia i uzyskanie zgody Zamawiającego na jego wejście w życie w terminie do 3 miesięcy od podpisania Umowy. Z wyszczególnieniem procedur postępowania dla każdego zidentyfikowanego typu zagrożenia i terminów zagrożenia plan reakcji powinien zawierać minimalnie: a)sposób wykrywania/identyfikacji zagrożeń, b)klasyfikację zagrożeń, c)sposób określania poziomów zagrożenia, Lub Rozdział I OPZ 7. Wykonawca zapewni wsparcie techniczne dla Systemów Zamawiającego przez okres trwania Umowy od dnia jej podpisania oraz do maksymalnie 3 miesięcy od dnia podpisania Protokołu Odbioru Końcowego Umowy i będzie uzależniony od terminu wskazanego przez Wykonawcę w ofercie. Zakres wsparcia technicznego został opisany w cz. IV OPZ „Wymagania dotyczące wsparcia technicznego". Lub Rozdział X OPZ 2. Obowiązkiem Wykonawcy będzie przeprowadzenie startowej identyfikacji ryzyka dla przedsięwzięcia w ciągu 14 dni kalendarzowych od podpisania Umowy, a następnie założenie, utrzymywanie i aktualizowanie rejestru ryzyk, włącznie z zapewnieniem Zamawiającemu Lub par 3 PPU - Realizacja przedmiotu Umowy, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 lit. a, nastąpi w terminach określonych w Harmonogramie uzgodnionym wspólnie przez Strony Umowy w oparciu o terminy określone przez Zamawiającego w Załączniku nr 1 do OPZ. W Harmonogramie zostaną ustalone Etapy realizacji Umowy, na podstawie których Zamawiający będzie rozliczał realizację Przedmiotu Umowy. Przygotowanie Harmonogramu odbędzie się w dwóch etapach: a. w terminie 10 Dni Roboczych od podpisania Umowy harmonogram zostanie przygotowany dla zmian planowanych do realizacji w terminie do 7 m-cy od jej podpisania, b. w terminie 45 dni kalendarzowych od podpisania Umowy zostanie zaktualizowany tak, aby obejmował już wszystkie planowane do realizacji zmiany. Sygn.akt KIO 2187/25 W imieniu Odwołującego zgodnie z art. 505 ust. 1 oraz art. 513 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 z późn. zm.) („ustawa" lub „PZP"), złożono odwołanie wobec czynności Urzędu do Spraw Cudzoziemców, dalej jako „Zamawiający", polegających na niezgodnym z przepisami PZP określeniu warunków zamówienia, w tym w zakresie określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z"): Opisu Przedmiotu Zamówienia („OPZ"), Projektowanych Postanowień Umowy (załącznik nr 2 do SW Z, dalej „PPU") a także innych naruszeń opisanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Zamawiającemu zarzucono naruszenie przepisów: 1. art. 16 ust. 1 w związku z art. 99 ust. 1 i 4 oraz art. 134 ust. 1 pkt 6) ustawy PZP przez opisanie przedmiotu zamówienia w odniesieniu do terminu wykonania Umowy wskazanego w załączniku nr 1 do OPZ - pozycje nr 27, 34, 41, 44-48, 66, 73 - jako daty dzienne, co spowodować może brak możliwości realizacji tych zadań w tych terminach z uwagi na możliwe wydłużenie procedury udzielenia zamówienia i zawarcia umowy, co w sposób oczywisty utrudnia uczciwą konkurencję i może spowodować brak możliwości realizacji umowy w przedmiotowym zakresie zgodnie ze złożoną ofertą; 2. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprzeprowadzenie rzetelnej analizy potrzeb i wymagań związanych z zamówieniem, a w konsekwencji opisanie załącznika nr 1 do przedmiotu zamówienia w sposób zupełnie nieprecyzyjny, niejednoznaczny, bez wskazania wymagań dla zamawianych produktów, czego skutkiem jest brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie, co w sposób oczywisty utrudnia uczciwą konkurencję i uniemożliwia złożenie oferty w postępowaniu; 3. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących nadzoru autorskiego w części IV. lit. A pkt 6 OPZ, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 4. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie migracji aplikacji Systemu Pobyt w części XII OPZ, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 5. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących utrzymania sprzętu - HSM Utimaco, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie, jak również może prowadzić do obowiązku świadczenia niemożliwego przez wykonawcę; 6. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących utrzymania sprzętu podlegającemu osobnemu zamówieniu, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 7. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących utrzymania rozwiązania typu Sandbox, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie 8. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących wsparcia producenta dla sprzętów HPE i Fortinet, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 9. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne określenie przez Zamawiającego zakresu aktualizacji Dokumentacji Systemów Zamawiającego przez wykonawcę, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 10. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne notacji wymaganych od wykonawców, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 11. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez zdawkowy opis Systemu Pobyt, niezawierający podstawowych informacji o tym Systemie, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 12. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 353 1 i art. 484 § 2 Kodeksu cywilnego przez skonstruowanie postanowień PPU w zakresie kar umownych określonych w § 29 ust. 1 pkt 3) i 7) PPU w sposób, który prowadzi do zaburzenia równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową Stron oraz stanowi nadużycie przez zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych, 13. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 353 1 i art. 354 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego przez skonstruowanie postanowień PPU w zakresie obowiązku Wykonawcy wskazanego w § 6 ust. 5 PPU w sposób, który prowadzi do zaburzenia równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową Stron oraz stanowi nadużycie przez zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych; 14. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 353 1 i art. 354 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego przez skonstruowanie postanowień PPU w zakresie definicji Etapu w § 1 PPU, który prowadzi do zaburzenia równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową Stron oraz stanowi nadużycie przez zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych; 15. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 353 1 i art. 354 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego poprzez skonstruowanie postanowień określonych § 3 ust. 2 PPU w zakresie harmonogramu realizacji Umowy w sposób nieadekwatny do przedmiotu Umowy i rzeczywistych możliwości określenia tego harmonogramu przez strony, co stanowi naruszenie art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 oraz art. 101 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy PZP w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 3531 i art. 354 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego. Odwołujący niniejszym wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. dokonanie modyfikacji załącznika nr 1 do Opisu Przedmiotu Zamówienia przez uzależnienie terminu wykonania pozycji nr 27, 34, 41, 44-48, 66, 73 od daty podpisania umowy, ewentualnie wg harmonogramu do podpisanej umowy; 2. dokonanie modyfikacji załącznika nr 1 do Opisu Przedmiotu Zamówienia przez precyzyjne wskazanie przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności zakresu poszczególnych zmian, o czym szczegółowo w załączniku nr 5 do odwołania (kolumna: „Informacja o brakach w „Opisie zmiany”) oraz w punkcie II.2 odwołania; 3. dokonanie modyfikacji części IV. lit. A pkt 6 OPZ przez doprecyzowanie przedmiotowego postanowienia przez podanie liczby spotkań oraz ich formy, ewentualnie o ujęcie omawianych prac w zakresie objętymi dodatkowymi roboczogodzinami w rozumieniu § 2 ust. 1 pkt 1 lit. b) PPU; 4. dokonanie modyfikacji części XII OPZprzez doprecyzowanie przedmiotowego postanowienia, ewentualnie o ujęcie omawianych prac w zakresie objętymi dodatkowymi roboczogodzinami w rozumieniu § 2 ust. 1 pkt 1 lit. b) PPU; 5 . dokonanie modyfikacji części IV. lit. E pkt 3 OPZ w zakresie utrzymania sprzętu - HSM Utimaco - poprzez usunięcie omawianego postanowienia z OPZ; 6. dokonanie modyfikacji części IV. lit. E pkt 1 i 2 OPZprzez usunięcie obowiązku utrzymania sprzętu podlegającego osobnemu zamówieniu z zakresu zamówienia, ewentualnie o jasne doprecyzowanie przedmiotowej materii; 7. dokonanie modyfikacji części IV. lit. E pkt 2 OPZw zakresie utrzymania rozwiązania typu Sandbox przez usunięcie tego obowiązku; 8. dokonanie modyfikacji części IV. lit. E pkt 2 OPZw zakresie zakończenia wsparcia producenta dla sprzętów HPE i Fortinet poprzez usunięcie tego obowiązku, ewentualnie o jasne doprecyzowanie przedmiotowej materii; 9 . dokonanie modyfikacji definicji Dokumentacji Systemów Zamawiającego zawartej w § 1 PPU poprzez uzupełnienie dokumentacji postępowania o oświadczenie Zamawiającego o posiadaniu aktualnej dokumentacji systemu, albo/i w przypadku niepewności po stronie Zamawiającego, ewentualnie o dopuszczenie wyceny i rozliczenia prac związanych z nieokreślonymi na dzisiaj brakami w dokumentacji w ramach dodatkowych roboczogodzin na rozwój; 10. dokonanie modyfikacji części II pkt 1 OPZ przez zmianę treści postanowienia z: W przypadku decyzji Wykonawcy o wykorzystaniu notacji UML w modelowaniu procesów, Wykonawca powiadomi Zamawiającego drogą mailową o swoim wyborze w ciągu 3 dni kalendarzowych od dnia podpisania Umowy, a następnie w ciągu 3 tygodni od powiadomienia Zamawiającego zapewni przeprowadzenie szkolenia dla UdSC z „modelowania w języku UML" zgodnie z poniższymi wymaganiami na: Wykonawca zrealizuje dla Zamawiającego szkolenie z „modelowania w języku UML". Szkolenie zostanie przeprowadzone nie później niż do czasu przekazania Zamawiającego pierwszych efektów prac z wykorzystaniem UML. Szkolenie zostanie przeprowadzone zgodnie z poniższymi wymaganiami oraz o uzupełnienie dokumentacji o informację w jakiej notacji są obecne procesy biznesowe, ewentualnie usunięcie sprzeczności w Wymaganiach wobec Wykonawców w zakresie wykorzystania notacji UML (ww. możliwości), ewentualnie - w zależności od wyboru powyżej, przy pozostawieniu szkolenia - uprawdopodobnienie zapisów dotyczących wymogów jego realizacji. 11. dokonanie modyfikacji części XII OPZ przez dodanie niezbędnej treści, tj.: •informacji o technologiach i frameworkach i ich wersjach dla wszystkich komponentów systemu (opisany jest częściowo tylko moduł MOS), •informacji o wszystkich bazach danych (np. bazie portalu MOS). W pkt IV ppkt E jest wymieniona tylko jedna baza Microsoft SQL, w pkt XII wymieniona jest tylko jedna baza PostgreSQL - niespójność, •jakichkolwiek diagramów technicznych (np. architektury, integracyjnych) lub biznesowych (np. procesy biznesowe), •informacji o wykorzystywanych bibliotekach i ich wersjach, •informacji o ewentualnych wymaganych licencjach związanych z wykorzystywanym oprogramowaniem, •informacji o raportach i wydrukach (między innymi z wykorzystaniem jakiego silnika lub biblioteki są generowane), •informacji o integracjach z innymi systemami (instytucje, protokoły, podstawowe informacje o API, kto inicjuje komunikację, zabezpieczenia itd.), •informacji o narzędziach używanych do modelowania systemu; 12.dokonanie modyfikacji postanowień PPU w zakresie kar umownych określonych w § 29 ust. 1 pkt 3) PPU przez odwołanie nie do § 14 ust. 1, ale do § 14 ust. 2 pkt 1) PPU; 13.dokonanie modyfikacji postanowień PPU w zakresie kar umownych określonych w § 29 ust. 1 pkt 7) PPU przez odwołanie się nie do § 14 ust. 1, ale do § 14 ust. 2 pkt 3) oraz zmianę udziału procentowego z 0,1% na 0,01%; Interes prawny Odwołującego (art.505 ust.1 PZP spełnia odwołujący) Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania. Wyżej wymienione uchybienia w zakresie sporządzenia dokumentacji postępowania realnie uniemożliwiają Odwołującemu udział w ogłoszonym przez Zamawiającego postępowaniu, co może pozbawić Odwołującego możliwości złożenia oferty i uzyskania zamówienia. Taka sytuacja, a w szczególności naruszenie przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów PZP powoduje również, że Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na nieuzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Termin (art.528 – brak przesłanek do odrzucenia odwołania ) Treść ogłoszenia i SW Z została opublikowana w dniu 20 maja 2025 r. zatem uznać należy, że odwołanie dotyczące nieprawidłowości w zakresie treści tych dokumentów zostało wniesione z poszanowaniem terminu z art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy. Zamawiający w dniu 25 czerwca 2025r. wniósł odpowiedź na odwołanie przywołując we wstępie pisma zarzuty odwołania, po czym stwierdził, jak poniżej Stawiając powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o: 1)Dokonanie modyfikacji Załącznika nr 1 Opis przedmiotu zamówienia oraz PPPU (Projektowanych Postanowień Umowy). Wobec powyższego Zamawiający wnosi o: 1)oddalenie odwołania, 2)obciążenie kosztami postępowania odwoławczego wykonawcę wnoszącego odwołanie, zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa. uzasadnienie Zamawiający uwzględnił część zarzutów zawartych w odwołaniu a szczegółowe ustosunkowanie się do nich wraz z wyjaśnieniem zostało opisane w Załączniku nr 1. Załącznik nr 2 do Odpowiedzi stanowią pliki z dokonanymi zmianami w dokumentacji zamówienia: Pliki: Zał nr 1 do OPZ - zmiany 17.06.2025 Plik 2: Zał nr 1 do swz - OPZ z poprawkami przed rozprawą 18.06.2025 Plik 3: Zał nr 1 do Załącznika nr 1 do OPZ zmiany (dotyczy zmiany nr 11) Plik 4: Zał nr 2 do OPZ - Statystyka Plik 5: Zał nr 2 do SWZ - PPU z poprawkami przed rozprawą Plik 6: Zał nr 2 do Załącznika nr 1 do OPZ - zmiany (dotyczy zmiany nr 18) Plik 7: Zał nr 3 do Zał 1 do OPZ - zmiany- Zaprojektowanie i zbudowanie systemu podsystemu KSK2.0 (zm nr 54) Uzasadnienie uwzględnienia i oddalenia zarzutów zostało opisane w Załączniku nr 1 do Odpowiedzi. Załącznik nr 2 do Odpowiedzi stanowią pliki z dokonanymi zmianami w dokumentacji zamówienia: Plik1: Zał nr 1 do OPZ - zmiany 17.06.2025 Plik 2: Zał nr 1 do swz - OPZ z poprawkami przed rozprawą 18.06.2025 Plik 3: Zał nr 1 do Załącznika nr 1 do OPZ zmiany (dotyczy zmiany nr 11) Plik 4: Zał nr 2 do OPZ - Statystyka Plik 5: Zał nr 2 do SWZ - PPU z poprawkami przed rozprawą Plik 6: Zał nr 2 do Załącznika nr 1 do OPZ - zmiany (dotyczy zmiany nr 18) Plik 7: Zał nr 3 do Zał 1 do OPZ - zmiany- Zaprojektowanie i zbudowanie systemu podsystemu KSK2.0 (zm nr 54) Ponadto tytułem wstępu Zamawiający przedstawi charakterystykę systemu, tym samym uzupełniając uzasadnienie swojego stanowisko w zakresie czynności wskazanych w pkt 1)3). Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazów w sprawach cudzoziemców (dalej: KZREW) został utworzony na podstawie przepisów ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (t.j. Dz.U. z 2024 r., poz. 769 z późn. zm.) (art. 449 ustawy o cudzoziemcach). KZREW jest prowadzony przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców w scentralizowanym systemie informatycznym o nazwie System Pobyt. Jego głównym celem jest wspomaganie organów administracji publicznej w realizacji zadań publicznych w obszarze migracji oraz azylu, w tym związanych z kontrolą legalności pobytu, udzielaniem zezwoleń w sprawach migracyjnych oraz związanych z udzieleniem ochrony międzynarodowej lub krajowej, wydawaniem lub wymianą dokumentów cudzoziemcom oraz nakładaniem sankcji administracyjnych na cudzoziemców. System Pobyt i prowadzony w nim KZREW wspiera zapewnienie bezpieczeństwa państwa oraz bezpieczeństwa i porządku publicznego. System Pobyt stanowi kluczowe narzędzie wspierające realizację polityki migracyjnej, azylowej oraz wizowej Unii Europejskiej oraz element wdrożenia Schengen acquis w Polsce. Dane zawarte w KZREW wspierają działania związane z zapobieganiem nielegalnej migracji, kontrolowaniem ruchu wizowego, monitorowaniem pobytu cudzoziemców oraz prowadzeniem kontroli legalności zatrudnienia. Połączenie Systemu Pobyt z właściwymi narzędziami statystycznymi ułatwia analizowanie trendów migracyjnych, ocenę skuteczności działań urzędów i służb, a także usprawnia raportowanie na poziomie krajowym i unijnym (np. wobec Frontexu, EUAA czy Eurostatu). Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazu w sprawach cudzoziemców składa się z prawie 40 rejestrów szczegółowo obrazujących historię pobytu cudzoziemca od momentu pierwszego wniosku cudzoziemca dotyczącego podjęcia czynności lub zaistnienia zdarzenia mogących w skutkach prowadzić do legalizacji pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (złożenia wniosku wizowego, dotyczącego pobytów czasowych, wniosku o ochronę międzynarodową, o ochronę czasową, udzielenia zgody na wjazd, itd.) do momentu rozstrzygnięcia kwestii dotyczącej legalności pobytu cudzoziemca (od uzyskania przez cudzoziemca obywatelstwa Rzeczypospolitej Polskiej, poprzez uzyskanie przez cudzoziemca tytułów lub dokumentów pobytowych lub objęcie cudzoziemców formami ochrony międzynarodowej, bądź krajowej). Ponadto rejestry obrazują również konsekwencje dla cudzoziemca wynikające z nieprzestrzegania prawa migracyjnego stosowanego przez Rzeczpospolitą Polską (wpis do wykazu cudzoziemców, których pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest niepożądany, a na podstawie tego wpisu również możliwość umieszczania wpisu do Systemu Informacyjnego Schengen do celu odmowy wjazdu i pobytu na terytorium Schengen, zobowiązania cudzoziemca do powrotu, wydalenia). Oprócz kompleksowych danych alfanumerycznych i biometrycznych dotyczących cudzoziemca (w tym zachowanej dla użytkowników historii zmian tożsamości), w KZREW przechowywane są informacje dotyczące całości zdarzeń związanych z ich historią migracyjną (szczegółowe informacje o wnioskach, postanowieniach, decyzjach administracyjnych, orzeczeniach sądu, wydawanych dokumentach - wraz z ich wizualizacją cyfrową). Dzięki temu System Pobyt umożliwia nie tylko identyfikację i weryfikację tożsamości cudzoziemców, w tym osób potencjalnie stanowiących zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa, bezpieczeństwa i porządku publicznego, ale też umożliwia organom administracji publicznej, służbom oraz innym podmiotom realizującym zadania publiczne, dostęp do zagregowanej informacji dotyczącej historii migracyjnej cudzoziemców, umożliwiając kompleksowo odtworzenie statusu migracyjnego cudzoziemców na potrzeby postępowań toczących się przed organami Rzeczypospolitej Polskiej. W ramach KZREW oraz narzędzi zaimplementowanych w Systemie Pobyt, właściwe organy realizują część swoich zadań publicznych wynikających z przepisów prawa krajowego, a także z zobowiązań międzynarodowych Polski jako członka Unii Europejskiej (np. przeprowadzenie czynności procesowych w toku postępowań administracyjnych polegających na zaopiniowaniu przez właściwe służby czy wjazd lub pobyt cudzoziemca nie stanowi zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa i porządku publicznego, wprowadzanie danych do systemów wielkoskalowych UE, np. System Informacyjny Schengen, prowadzenie konsultacji wizowych z państwami członkowskimi i krajowymi organami wizowymi). W celu usprawnienia procedur administracyjnych prowadzonych względem cudzoziemców w Systemie Pobyt zapewniono integrację z krajowymi systemami innych instytucji, w tym z Systemem Rejestrów Państwowych, systemami organów odpowiedzialnych za bezpieczeństwo państwa oraz utrzymanie porządku publicznego a także z wybranymi systemami wielkoskalowymi UE (System Informacyjny Schengen, Wizowy System Informacyjny, System Wjazdu/Wyjazdu). W celu poprawy efektywności prowadzonych postępowań administracyjnych System Pobyt został zintegrowany z Modułem Obsługi Spraw (także prowadzonym przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców), gdzie zapewniona została możliwość wypełniania elektronicznych formularzy wybranych wniosków w sprawach legalizacji pobytu i przekazywania ich treści do KZREW. W przyszłości w MOS uruchomiona będzie e-usługa dla wnioskodawców, umożliwiająca skuteczne wniesienie podań w formie elektronicznej(po zakończeniu się procesu legislacyjnego regulującego tę kwestię). KZREW zawiera dane osobowe, w tym dane podlegające szczególne ochronie zgodnie z art. 9 ust. 1 oraz art. 10 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/W E (ogólnego rozporządzenia o ochronie danych) (Dz.Urz. UE, L 2016.119.1 z późn. zm.), a co za tym idzie architektura i procesy przetwarzania danych podlegają ścisłej ochronie zgodnie z przepisami o ochronie danych osobowych. Dostęp do Systemu Pobyt posiadają wyłącznie uprawnione podmioty, a każdorazowe przetwarzanie danych musi mieć podstawę prawną. Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazów w sprawach cudzoziemców stanowi kluczowy element infrastruktury informacyjnej państwa w obszarze zarządzania polityką migracyjną, azylową, bezpieczeństwa wewnętrznego oraz nadzoru nad legalnością pobytu cudzoziemców na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Jego krytyczne znaczenie wynika przede wszystkim z zakresu przetwarzanych danych i z zapewnienia funkcjonalności, które umożliwiają współpracę wielu organów (wizowych i migracyjnych) i służb wewnątrz kraju, a także na poziomie międzynarodowym, co jest niezbędne w zwalczaniu przestępczości transgranicznej, nielegalnej migracji i terroryzmu. System Pobyt i prowadzony w jego ramach KZREW jest kluczowym ogniwem umożliwiającym spełnienie międzynarodowych zobowiązań Polski jako członka UE. Zapewnienie bezpieczeństwa tego systemu oraz przetwarzanych w nim danych jest kwestią zasadniczą dla interesów Rzeczypospolitej Polskiej. W tym kontekście należy zwrócić uwagę, że awaria, utrata dostępu przez organy publiczne i służby do Systemu Pobyt lub niedostosowanie Systemu Pobyt do wielkoskalowych systemów UE oraz właściwych rejestrów krajowych może sparaliżować kluczowe procedury administracyjne i sądowe oraz zdestabilizować działania instytucji państwowych (powodując chaos prawny, naruszenie terminów procesowych, naruszenie praw osób trzecich, utratę zaufania obywateli), a także uniemożliwić wypełnianie zobowiązań międzynarodowych Rzeczypospolitej Polskiej wynikających z członkostwa w Unii Europejskiej oraz obszarze Schengen. W konsekwencji wpłynie to negatywnie na m.in. interes gospodarczy, fiskalny, czy rynek pracy Rzeczypospolitej Polskiej oraz na wizerunek państwa na arenie międzynarodowej. Takie sytuacje (awarie lub utrata dostępu), czy działania wpływające na integralność i bezpieczeństwo danych, które w konsekwencji uniemożliwią prawidłową identyfikację cudzoziemców, przede wszystkim w sposób drastyczny narażą bezpieczeństwo państwa. System Pobyt jest zatem kluczowy dla funkcjonowania państwa i bezpieczeństwa jego obywateli oraz obywateli UE. Zamawiający dołożył wszelkiej staranności aby zapisy opisu przedmiotu zamówienia zostały sformułowane w sposób zrozumiały, szczegółowy, jasny, rzeczowy i wyczerpujący. Zamawiający zdaje sobie sprawę, że dobrze sporządzony opis przedmiotu zamówienia zabezpiecza przede wszystkim jego interesy. Pozwala zatem na precyzyjne określenie wymagań względem wykonawców, co ogranicza ryzyko współpracy z podmiotem niemogącym podołać powierzonym obowiązkom. Przejrzyste kryteria oceny ofert i jasno zdefiniowane warunki realizacji zamówienia, określenie precyzyjnie opis przedmiotu zamówienia zapobiegają potencjalnym sporom i nieporozumieniom na dalszym etapie współpracy. Dodatkowo Zamawiający w celu uniknięcia zarzutów, że przedmiot został za mało szczegółowo opisany czy sprecyzowany zawarł w swojej dokumentacji obowiązek wizji lokalnej. Odbycie wizji lokalnej miało stanowić źródło pozyskania dodatkowych informacji, stanowiących dopełnienie wiedzy o warunkach zamówienia, niezbędnych do złożenia oferty. A stało się podstawą do sformułowania zarzutu przez Odwołującego. Doświadczenia Zamawiającego z przeprowadzonych dotychczas dwóch przetargów IT, dotyczących tego samego systemu, dowiodły, że opisy były wystarczające. Tym bardziej, że żaden z Wykonawców nie zgłaszał takich uwag, Zamawiający, założył, że podobnie sformułowane opisy spełnią swoją rolę również tym razem. Krótkie opisy zmian miały jedynie sygnalizować docelowy kierunek i rezultat modyfikacji, natomiast przeprowadzenie pełnej analizy zagadnień, określenie możliwych rozwiązań technologicznych i zaproponowanie rekomendowanego rozwiązania stanowić będzie zadanie Wykonawcy na etapie realizacji umowy. Doceniając potrzebę bardziej precyzyjnego - przedstawienia zmian, Zamawiający rozszerzył opisy w miarę możliwości, unikając jednocześnie narzucania konkretnych rozwiązań, których opracowanie pozostawił Wykonawcy do realizacji po podpisaniu umowy. Ponadto w ocenie Zamawiającego niektóre z żądań Odwołującego mają efektywnie na celu zmianę istoty celu przetargu z rozwoju systemu informatycznego w określonym przez Zamawiającego kierunku oraz utrzymania związanej z tym systemem infrastruktury na w istocie określenie przedmiotu zamówienia jako bieżącego utrzymania systemu informatycznego z ewentualnym rozwojem do bliżej nieokreślonego stanu, co wyklucza możliwość realizacji przez Zamawiającego postulatów, o których mowa w art. 17 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Należy dodatkowo wskazać, że uprawnienie Zamawiającego do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie ze swoimi uzasadnionymi potrzebami jest podstawowym prawem Zamawiającego. Ma on więc prawo do takiego formułowania postanowień umownych, w tym katalogu kar umownych, które zabezpieczą spełnienie przez wykonawcę zobowiązania wzajemnego w sposób należyty. Z treści odwołania należy domniemywać, że Odwołujący kwestionuje uzasadnione potrzeby zamawiającego. Wskazać należy, że to zamawiający jest gospodarzem postępowania i jest uprawniony do dokonania opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który najpełniej odpowiada jego potrzebom. W sytuacji, w której Zamawiający wymaga realizacji zamówienia w okresie przejściowym, wykonawca nie jest uprawniony do kwestionowania tego wymogu tylko z tego powodu, że nie jest w stanie mu sprostać. W takim przypadku wykonawca może natomiast rozważyć zasadność swojego uczestnictwa w takim postępowaniu. Podsumowując swoje stanowisko Zamawiający ma prawo, wyznaczając cel, jaki zamierza zrealizować, tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do tego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję w formułowaniu swoich potrzeb i to zrobił w prowadzonym postepowaniu. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia miał na względzie treść art. 17 PZP a więc uzyskanie najlepszej jakości wykonania zamówienia w ramach przeznaczonych środków na ten cel. Zamawiający tworząc opis przedmiotu wymagania dążył do sformułowania opisu stanowiącego odzwierciedlenie jego rzeczywistych potrzeb. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia uwzględniając art. 99 ust. 4 PZP, który zakazuje dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Podkreślenia jednak wymaga, że powyższa norma nie może być równoważona z obowiązkiem wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia, postanowień umowy wymagań, praw, które dla Wykonawcy mogą stanowić źródło ewentualnych niedogodności. W orzecznictwie KIO podkreśla się niejednokrotnie, że sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby Zamawiającego, nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia, jego cech i funkcjonalności ze swej natury stanowi pewne ograniczenie kręgu wykonawców, którzy mogą złożyć ofertę, co w samo sobie nie może być utożsamiane z naruszeniem ustawy PZP. Nie jest obowiązkiem Zamawiającego dopuścić wszystkich wykonawców działających na danym rynku, a jedynie takich, którzy zaspokoją obiektywne, niedyskryminujące i uzasadnione potrzeby Zamawiającego, pozwalając na osiągnięcie założonego efektu. Załączniki: 1)Załącznik nr 1: Uzasadnienie odpowiedzi na zarzuty Sygnity S.A. Dnia 2 lipca 2025r. odwołujący Sygnity przedstawił stanowisko jak poniżej. Odpowiedź Zamawiającego w dalszym ciągu nie rozwiązuje kwestii braku precyzyjności postanowień dokumentów Postępowania. Wykonawcy wciąż nie będą w stanie złożyć porównywalnych ofert. Zgodnie z opracowaniem Urzędu Zamówień Publicznych Rekomendacje dotyczące zamówień publicznych na systemy informatyczne1, TOM II pkt III Rekomendacja ogólna nr 5: Obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, wynika wprost z art. 99 ust.1 PZP, a jego podstawowym celem jest zapewnienie konkurencyjności postępowania i uzyskanie porównywalnych ofert. Bardzo istotną kwestią, jest właśnie uzyskanie porównywalnych ofert. Trudno bowiem w ogóle mówić o ofercie najkorzystniejszej, jeśli wykonawcy w toku przygotowania ofert - wskutek sformułowania opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem przedmiotowej zasady obejmują tymi ofertami różne zakresy usług, co z kolei przekłada się na istotne różnice w cenach ofert wynikające ze złożenia nieporównywalnych ofert. W takiej sytuacji trudno nawet mówić o cenie rażąco niskiej, czy też sprzeczności treści oferty z treścią SW Z. Bardzo poważny jest też skutek takiej wady SW Z dla zamawiającego - np. w przypadku stwierdzenia, że doszło do złożenia nieporównywalnych ofert w wyniku nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia zamawiający powinien rozważyć unieważnienie postępowania (art. 255 pkt 6 PZP). Odwołujący przy wielu elementach zamówienia wskazuje Zamawiającemu, iż zasadne będzie zastosowanie przy nich sposobu rozliczenia w ramach puli roboczogodzin, gdyż niemożliwa jest ich wycena na obecnym etapie. To również znajduje potwierdzenie w ww. opracowaniu Urzędu Zamówień Publicznych, gdyż W praktyce udzielania zamówień związanych z systemami informatycznymi mogą zdarzać się przypadki, gdy zamawiający na etapie tworzenia S W Z nie jest w stanie wskazać nawet zamawianych funkcjonalności. Ma to miejsce w przypadku, gdy funkcjonalność ta zależy od okoliczności przyszłych, niezależnych od zamawiającego, jak np. przyszłe zmiany prawa (zarówno krajowego, jak i unijnego), wprowadzenie zmian w organizacji zamawiającego, konieczność zmiany elementów infrastruktury wobec zaprzestania świadczenia wsparcia przez producentów. W takiej sytuacji zamawiający może wykorzystać model Time&Material (pkt III Zagadnienie nr 5.1). Celem zachowania przejrzystości i ujednolicenia nomenklatury odniesienie do poszczególnych zarzutów oznaczone będzie numeracją zgodną z numeracją zastosowaną przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Zarzut 1 Wobec dokonania zmian przez Zamawiającego w przedmiotowym zakresie w sposób zgodny z wnioskiem Odwołującego, Odwołujący wycofuje niniejszy zarzut - z zastrzeżeniem zamieszczonym…

…Sygn. akt: KIO 4244/24 WYROK Warszawa, dnia 02.12.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Rafał Malinowski Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 13 listopada 2024 r. przez wykonawcę 4Visions Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Opacz-Kolonia, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Państwowa Wyższa Szkoła Filmowa, Telewizyjna i Teatralna im. Leona Schillera w Łodzi uczestnik po stronie zamawiającego: A.JBD S.A. z siedzibą w Łodzi uczestnik po stronie odwołującego: B.PaKo Media Team Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. 3.Zasądza od odwołującego 4Visions Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Opacz-Kolonia na rzecz zamawiającego Państwowa Wyższa Szkoła Filmowa, Telewizyjna i Teatralna im. Leona Schillera w Łodzi kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………..................... Sygn. akt: KIO 4244/24 Uzasadnienie Państwowa Wyższa Szkoła Filmowa, Telewizyjna i Teatralna im. Leona Schillera w Łodzi, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest dostawa sprzętu kamerowego dla Działu Techniki Zdjęciowej Państwowej Wyższej Szkoły Filmowej, Telewizyjnej i Teatralnej im. Leona Schillera w Łodzi, znak sprawy: TP1/15/2024/DC. Wartość zamówienia jest niższa niż kwoty progów unijnych, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 29 października pod numerem 2024/BZP 00570178/01. W dniu 13 listopada 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy 4Visions Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Opacz-Kolonia, dalej jako: „Odwołujący”, wobec treści dokumentów zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 99 ust. 4 ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wadliwy, to jest w sposób utrudniający uczciwą konkurencję w zakresie w jakim Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia dla I części zamówienia w praktyce ogranicza przedmiot zamówienia do możliwości oferowania konkretnego urządzenia, to jest do kamery ALEXA 35 producenta ARRI (kamery pierwotnie wprost wskazanej w dokumentacji przetargowej jako zamawiana); i tym samym naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wyrażonych w art. 16 ustawy PZP. Wobec postawionego zarzutu Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian w dokumentacji zamówienia w sposób opisany w dalszej części odwołania. Następnie sprecyzował, że wnosi o nakazanie modyfikacji OPZ poprzez dopuszczenie możliwości oferowania innych urządzeń niż kamera ALEXA 35 wraz z urządzeniami towarzyszącymi, w szczególności o wykreślenie kwestionowanych przez niego postanowień OPZ. Stanowisko Odwołującego: Argumentując postawiony zarzut Odwołujący wskazywał, że w momencie wszczęcia postępowania Zamawiający w treści OPZ wprost wskazał na konkretne produkty z zastosowaniem nazw urządzeń, tj. oczekiwał dostawy kamery Alexa 35 – co zostało zakwestionowane przez Odwołującego przez wniesienie odwołania, które Zamawiający uwzględnił (sygn. akt: KIO 4047/24). Jak dalej podkreślił Odwołujący pomimo zmian OPZ, nadal w zakresie I części zamówienia (część o zdecydowanie największej wartości zamówienia) można zaoferować urządzenie tylko jednego producenta, to jest kamerę ALEXA 35. Odwołujący wskazał przy tym na konkretne parametry, których opis jego zdaniem uzasadnia zaoferowanie tej właśnie kamery, tj. przetwornik obrazowy Super 35 mm, rozdzielczość 4.6K (4608x2560), dynamika 17 stopni dynamicznego zakresu, możliwość ustawienia w menu parametrów upodabniających obraz z kamery cyfrowej do obrazu zeskanowanej taśmy filmowej, wbudowany wizjer elektroniczny umożliwiający oglądanie obrazu w rozdzielczości 1280x720, rejestracja i zapis umożliwiająca nieskompresowany zapis RAW oraz ProRes na wymiennych nośnikach pamięci oraz waga do 3 kg. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający na różne sposoby zagwarantował sobie możliwość otrzymania konkretnego modelu kamery wraz z oprzyrządowaniem, urządzeń konkretnego producenta. W szczególności wybrał ze specyfikacji kamery ALEXA takie jej parametry, które posiada tylko to urządzenie (parametry odróżniające to urządzenie od innych na rynku). Nie ma żadnego obiektywnego uzasadnienia dla wskazywania wprost konkretnej rozdzielności (bez określenia że to wymaganie ma charakter minimalny), czy też konkretnej wielkości stopni (17) dynamicznego zakresu. Odwołujący odniósł się również do dokumentu pn. „Uzasadnienie do postępowania TP1/15/2024/DC” wskazując, że mamy do czynienia z próbą uzasadnienia, dlaczego urządzenia tylko jednego producenta spełniają wymagania Zamawiającego. Pomimo, że na rynku jest wiele typów urządzeń w równym lub nawet w lepszym stopniu spełniających obiektywne potrzeby Zamawiającego. Wskazał w szczególności na następujące okoliczności: 1. Nie ma na rynku innej kamery niż Arri Alexa Super 35 która spełnia wymagania zawarte w obecnym brzmieniu OPZ. 2. Podniesiony przez Zamawiającego w „Uzasadnieniu do postępowania” argument, że tylko kamery z sensorem super 35 mm są kompatybilne z posiadanymi przez Zamawiającego obiektywami jest nieprawdziwy. Na rynku jest wiele kamer filmowych z większym sensorem niż „super 35 mm” a nie tylko „Full Frame”, które mogą pracować z obiektywami posiadanymi przez Zamawiającego. Kamery te przełącza się w tryb „Super35”. „Mniejsze obiektywy” super35 wykorzystują wtedy nie cały sensor (przetwornik) „Full frame” a jedynie jego część odpowiadającą wielkością sensorowi Super35. 3. Kamera z przetwornikiem Full frame jest znacznie bardziej perspektywiczna ponieważ umożliwia w przyszłości stosowanie pełnowymiarowych obiektywów Full frame. 4. Technologia Super35 jest technologią przestarzałą i nie sposób wytłumaczyć dlaczego właśnie ona została wybrana przez Zamawiającego. 5. Zdecydowana większość filmów fabularnych w Polsce i na świecie jest realizowana kamerami z przetwornikiem typu „Full frame”. Kamery „super35” stanowią znikomy margines sprzedaży wśród kamer filmowych. Wszyscy głównie producenci kamer filmowych tacy jak Arri, Canon, Red czy Sony sprzedają prawie tylko wyłącznie kamery typu Full Frame. Podobnie wygląda sytuacja na rynku obiektywów filmowych. 6. Odnosząc się również do fragmentu z „Uzasadnienie do postępowania” dotyczącego potrzeby zapewnienia możliwości ustawienia kamery aby upodobnić z niej obraz do kamery filmowej należy zauważyć, że większość kamer filmowych na rynku posiada możliwość ustawienia (wgrania) parametrów które upodabniają zapisywany obraz cyfrowy do obrazu taśmy filmowej. Reasumując Odwołujący wniósł o nakazanie przez Izbę dokonania modyfikacji OPZ poprzez dopuszczenie możliwości oferowania innych urządzeń niż kamera ALEXA 35 wraz z urządzeniami towarzyszącymi. W szczególności Odwołujący wniósł o wykreślenie kwestionowanych przez niego powyżej postanowień OPZ, jako ograniczających bezzasadnie konkurencyjność niniejszego postępowania. Odwołujący przedłożył również dwa dodatkowe pisma procesowe z dnia 28 listopada 2024 r. Dokładna treść odwołania oraz pism procesowych znajduje się w aktach niniejszej sprawy odwoławczej. Stanowisko Zamawiającego: W dniu 28 listopada 2024 r. do akt sprawy wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której wniósł on o jego oddalenie. Zamawiający wskazywał na wstępie, że Odwołujący nie wskazał w jaki sposób Izba, miałaby nakazać zmiany specyfikacji warunków zamówienia zwanej dalej „SW Z”, w którym miejscu miałaby nastąpić zmiana, jaki dokładnie zapis powinien zostać zmieniony ani w jaki sposób. Odwołujący nigdzie w swoim odwołaniu nie wskazuje ani konkretnych zapisów SW Z ani treści ani brzmienia jaką Krajowa Izba Odwoławcza miałaby nadać bliżej niezidentyfikowanym postanowieniom SW Z. Jak podkreślił Zamawiający, KIO nie może domyślać się, wyinterpretowywać tego w jaki sposób Odwołujący żąda nakazania dokonania zmian SW Z, dokładnie których postanowień oraz dokładnej treści jaką chce, aby tym postanowieniom nadać. Obowiązkiem wykonawcy, a nie rolą Izby, jest precyzowanie żądań, które uczynią zadość jego interesom w przypadku uwzględnienia odwołania, a jednocześnie prowadzić będą do eliminacji stwierdzonego naruszenia przepisów ustawy PZP. Co więcej, podniesione żądania winny być na tyle precyzyjne, aby można było w wyroku - w przypadku uznania ich zasadności nakazać Zamawiającemu dokonanie konkretnej zmiany treści SW Z. W przypadku odwołań wobec treści warunków zamówienia skonkretyzowanie żądań odwołania ma znaczenie zasadnicze, nie mniejsze niż skonkretyzowanie zarzutów odwołania, ocena zasadności zarzutu następuje bowiem przez pryzmat skorelowanych z nim żądań. Zamawiający odniósł się do zarzutów odwołania również w zakresie merytorycznym. Wskazywał, że w Opisie Przedmiotu Zamówienia, stanowiącym Załącznik nr 1 do SW Z zawarł opis techniczny wymaganych urządzeń, w tym w Części 1 Postępowania opis kamer, jakich potrzebuje dla zapewniania najwyższego poziomu kształcenia swoich studentów, z uwzględnieniem realiów rynkowych oraz z uwzględnieniem posiadanego już sprzętu: kamer, obiektywów, osprzętu i innych. Podkreślił, że celem prowadzonego postępowania nie jest całkowita bądź częściowa wymiana sprzętu, lecz uzupełnienie posiadanych już zasobów, co zostało wskazane w uzasadnieniu do Postępowania. Dodał, że w ramach dotacji celowej na wydatki inwestycyjne Zamawiający planował uzupełnić posiadaną bazę sprzętową, a także dostosować ją do najnowszych technologii w ramach uprzednio obranego kierunku rozwoju technologicznego, edukacyjnego i artystycznego. Zamawiane w ramach przedmiotowego postępowania sprzęty filmowe muszą być kompatybilne z bazą sprzętową Zamawiającego, a dopuszczenie innych rozwiązań technologicznych skutkowałoby koniecznością dokonania dodatkowych zakupów sprzętowych, trudnościami organizacyjnymi oraz odmienną estetyką barwną, czy trudnościami lub zwiększonymi kosztami realizacji filmów i etiud przez studentów, na co Zamawiający nie posiada środków ani nie jest przygotowany organizacyjnie, ani faktycznie do wprowadzenie koniecznych zmian do programu kształcenia i jego metodologii. Zamawiający dodał, że Szkoła Filmowa realizuje zdjęcia przy użyciu różnorodnych kamer, takich jak SONY, Panasonic, BLACK MAGIC, Z-cam oraz ARRI. Wybór odpowiedniego sprzętu uzależniony jest od szeregu czynników o charakterze technicznym, a także od specyficznych potrzeb artystycznych projektu filmowego. Zamawiający ma nie tylko prawo ale i obowiązek formułować swoje potrzeby w sposób bardzo precyzyjny, szczególnie, gdy Zamawiający prowadzi edukację w zakresie działalności twórczej i artystycznej, gdzie przy wyborze konkretnych rozwiązań decydują często elementy bardzo specyficzne. Mając na uwadze profesjonalne kształcenie twórców filmowych oraz posiadany zasób sprzętu przez Zamawiającego zasadne jest opisanie w Części 1 OPZ wymagań co do kamer, które Zamawiający chce zakupić. Uczelnia uznaje za niezbędne zapewnienie studentom narzędzi pracy umożliwiających osiągnięcie najlepszego efektu artystycznego. Bez wątpienia, oprócz stricte technicznych aspektów takich jak waga, kompatybilność, format zapisu czy dopuszczalny zakres temperatury pracy kamery, niebagatelnym walorem zamawianego sprzętu muszą być trudne do materialnego pomiaru parametry takie jak na przykład charakter odzwierciedlanych barw, zakres dynamiki czy tekstura obrazu. Zamawiający wskazał również na orzecznictwo dla poparcia swojej argumentacji, z którego wynika, że nie narusza przepisów ustawy PZP takie sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby zamawiającego, nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia. Zamawiający nie ma bowiem obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom działającym na rynku w danej branży, bowiem pojęcie uczciwej konkurencji nie może być utożsamiane z konkurencją absolutną. Jednakże w przypadku opisu przedmiotu zamówienia w sposób uprzywilejowujący lub eliminujący niektórych wykonawców lub produkty, po stronie zamawiającego istnieje obowiązek przedstawienia rzeczowych argumentów uzasadniających taki opis. Zamawiający wskazał również, że przedmiotem postępowania jest zakup kamer asystenckich, czyli takich, które przy pracy edukacyjnej wymagają wsparcia wykwalifikowanych asystentów kamer, w szczególności pracowników naszej Uczelni. Zatrudnieni w Szkole Filmowej asystenci kamer pracują na sprzęcie dostępnym w Uczelni, a więc dostarczonym w ramach zakupów dokonanych w 2017r. (kamery ARRI Alexa). Ze względów organizacyjnych oraz strukturalnych bardzo trudne byłoby a nie wykluczone, że nawet niemożliwe dostosowanie pracy i wiedzy asystentów kamer do innego, nowego sprzętu, szczególnie w trakcie trwania roku akademickiego, gdzie plany filmowe i ćwiczenia zaplanowane są z wyprzedzeniem kilkumiesięcznym. Uczelnia nie posiada środków na stworzenie nowych etatów niezbędnych do przeprowadzenia takiego procesu, dodatkowo dokonanie tego w trakcie roku akademickiego nie jest możliwe z uwagi na konieczność zmian programowych. Wobec powyżej przedstawionej argumentacji, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości wobec jego gołosłowności, nieudowodnienia jego twierdzeń. Dokładna treść odpowiedzi na odwołanie znajduje się w aktach niniejszej sprawy odwoławczej. Dodatkowe stanowiska procesowe: Wraz z przystąpieniem do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego stosowną argumentację przedstawił również wykonawca PaKo Media Team Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. W dniu posiedzenia zostało także złożone pismo procesowe przez uczestnika po stronie Zamawiającego, tj. wykonawcę JBD S.A. z siedzibą w Łodzi. Dokładna treść ww. stanowisk procesowych znajduje się w aktach niniejszej sprawy odwoławczej. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła istnienie materialnoprawnych przesłanek do wniesienia odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Izba nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym następujących wykonawców: 1)PaKo Media Team Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie po stronie Odwołującego oraz 2)JBD S.A. z siedzibą w Łodzi po stronie Zamawiającego. Wszystkie wymogi formalne związane z ww. przystąpieniami zostały spełnione, a zatem należało uznać je za skuteczne. Izba postanowiła o oddaleniu opozycji Zamawiającego wobec przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wykonawcy PaKo Media Team Sp. z o.o. Zgodnie z art. 526 ust. 2 ustawy PZP Izba uwzględnia opozycję, jeżeli zgłaszający opozycję uprawdopodobni, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. W przeciwnym przypadku Izba oddala opozycję. Zdaniem Izby Zamawiający nie uprawdopodobnił, że wykonawca ten nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego. W takim przypadku koniecznym jest oddalenie opozycji. Czym innym jest sama argumentacja podnoszona w przystąpieniu. To czy jest ona sprzeczna z argumentacją odwołującego lub wykracza poza nią i czy powinna być wzięta pod uwagę Izba bierze pod uwagę przy wydawaniu rozstrzygnięcia. Kwestia ta nie ma jednak znaczenia z punktu widzenia skuteczności samego przystąpienia i wniesionej opozycji. Wobec tego opozycję oddalono. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, której treść była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy. Ponadto strony i uczestnicy wnosili o przeprowadzenie dowodów z dokumentów na okoliczności wskazywane przy ich składaniu. Izba postanowiła dopuścić wszystkie wnioskowane dowody w poczet materiału dowodowego i na ich podstawie przeprowadzić dowody. W przypadku, gdy przy wydawaniu rozstrzygnięcia Izba opierała się na danym dowodzie, znajdzie to wyraz w treści uzasadnienia. Izba postanowiła oddalić wniosek Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego. Wydając takie rozstrzygnięcie Izba wzięła pod uwagę okoliczności, na jakie dowód ten został zgłoszony (3 pytania zawarte na str. 2 odwołania), dochodząc do wniosku, że przeprowadzenie ww. dowodu spowodowałoby jedynie przedłużenie postępowania odwoławczego oraz nie jest to dowód niezbędny do wydania rozstrzygnięcia. W zasadzie niespornym w niniejszej sprawie jest, że OPZ w jakimś zakresie ograniczał konkurencje. W sprawach tego typu, które wielokrotnie przed Izbą zapadają, zadaniem odwołującego jest uprawdopodobnienie tej tezy, natomiast zadaniem zamawiającego jest przekonanie Izby, że to ograniczenie konkurencji ma oparcie w jego uzasadnionych potrzebach. Zatem nawet to, że zamawiający wprost wskazał na urządzenia jednego producenta (teza dowodowa nr 1) lub to, że nie istnieją na rynku inne urządzenia spełniające wymagania OPZ (teza dowodowa nr 2) nie świadczy jeszcze o naruszeniu przepisów ustawy PZP. Kluczowym jest czy zamawiający opierał się przy jego formułowaniu na swoich uzasadnionych potrzebach. Ciężar dowodowy w tym zakresie spoczywa na zamawiającym i to zamawiający ma przekonać Izbę, że tak w istocie było. Wobec tego opinia biegłego na temat tego, jak wskazano w punkcie 3 wniosku o powołanie biegłego, „Czy opis przedmiotu zamówienia dla I części zamówienia jest uzasadniony obiektywnymi potrzebami Zamawiającego”, nie jest potrzebna dla rozstrzygnięcia sprawy. To zamawiający zna swoje potrzeby i złożonymi dowodami oraz argumentacją powinien przekonać Izbę, że są one uzasadnione. Przy czym ocena argumentacji i złożonych przez zamawiającego dowodów leży już w gestii Izby jako organu rozstrzygającego sprawę. Wiadomości specjalne przy ocenie tego materiału dowodowego nie są niezbędne do wydania rozstrzygnięcia. W związku z powyższym Izba oddaliła ww. wniosek dowodowy na podstawie art. 541 ustawy PZP. Wniosek dowodowy przystępującego po stronie Odwołującego dotyczący zobowiązania Zamawiającego do doręczenia poświadczonej kopii korespondencji i udzielanych odpowiedzi na pytania wnoszone w trybie art. 284 ustawy PZP, ze stanem na dzień rozpoznania odwołania okazał się bezprzedmiotowy. Wnioskowane przez przystępującego dokumenty znajdują się bowiem w aktach sprawy. Izba stwierdziła, że okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu postępowania w zakresie mającym znaczenie dla podniesionych zarzutów nie były pomiędzy stronami sporne. Ww. okoliczności faktyczne przedstawione przez strony znajdują ponadto potwierdzenie w dokumentacji Postępowania. Mając na uwadze powyższe, skład orzekający Izby nie będzie w tym miejscu powtarzać okoliczności faktycznych dotyczących przebiegu postępowania, które nie były pomiędzy stronami sporne. Uzasadnienie prawne: W pierwszej kolejności należy zgodzić się z argumentami Zamawiającego dotyczącymi częściowo błędnego skonstruowania odwołania. Wskazać należy, że nawet gdyby Izba uznała zarzuty odwołania za trafione w stopniu uzasadniającym nakazanie Zamawiającemu zmiany opisu przedmiotu zamówienia, to powiązane z zarzutami żądanie było postawione wadliwie. Co prawda Izba nie jest związana żądaniami odwołania, ale nie oznacza to, że odwołujący zwolnieni są z obowiązku ich podniesienia i prawidłowego sformułowania. Żądania muszą być związane z zarzutami odwołania – muszą z nimi korespondować w taki sposób, by ich zasądzenie prowadziło d​ o usunięcia naruszeń będących podstawami zarzutów. Żądania muszą być też proporcjonalne do zarzutów – muszą uwzględniać fakt, że celem postępowania jest udzielenie przez zamawiającego określonego zamówienia i by w jego wyniku zaspokojone zostały obiektywne potrzeby zamawiającego. Zamawiający jest gospodarzem postępowania – żądania nie mogą więc zmierzać do przesadnej ingerencji w warunki zamówienia, tj. w sposób przekraczający konieczność usunięcia określonych nieprawidłowości (tak też: KIO w wyroku z dnia 21 listopada 2024 r., KIO 3764/24 oraz KIO 3792/24). Żądanie postawione przez Odwołującego w niniejszej sprawie powyższego wymogu nie spełniało. W zasadzie Odwołujący ograniczył się do wniosku o usunięcie kwestionowanych przez niego parametrów OPZ, nie uzasadniając tak dalekiej ingerencji w postanowienia opisu przedmiotu zamówienia. Zarzuty odwołania dotyczyły takich parametrów jak m.in.: rodzaj przetwornika obrazowego, rozdzielczość, dynamika, rodzaj wizjera, waga kamery. Chodzi więc o kluczowe właściwości zamawianego sprzętu. W sytuacji, w której Zamawiający wykreśliłby z OPZ ww. zapisy, w zasadzie dopuszczalnym byłoby zaoferowanie jakichkolwiek kamer. Powyższe kłóci się jednak z charakterem działalności prowadzonej przez Zamawiającego, który dąży do kształcenia studentów sprzętem najwyższej jakości. Oczywiście powyższe nie pozbawia Odwołującego prawa do wykazywania, że tego rodzaju potrzeby można zaspokoić również innego rodzaju sprzętem, jednak Odwołujący powinien w tym względzie zadbać o prawidłowe postawienie żądań odwołania. Z praktyki orzeczniczej wynika, że zazwyczaj odwołujący żądają modyfikacji konkretnych postanowień OPZ przez ich określenie na innym, np. minimalnym poziomie lub też w inny sposób – np. poprzez określenie zakresu dopuszczalnego parametru, co z reguły prowadzi do możliwości zaoferowania sprzętu będącego w ich asortymencie. Oczywiście pojawiają się również żądania wykreślenia postanowień OPZ jednak powinny być one należycie uzasadnione – trzeba mieć bowiem na uwadze, że całkowita rezygnacja z pewnych parametrów może zupełnie wypaczyć cel, dla którego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone. Odwołujący wydaje się powyższego nie zauważać. Ponownie należy podkreślić, że w przypadku odwołań wnoszonych na treść dokumentów zamówienia należyte uzasadnienie podnoszonych żądań jest kluczowe. Przez ich bowiem pryzmat Izba ocenia argumenty odwołania. Precyzyjnie postawione przez Odwołującego zarzuty odwołania oraz skorelowane z nim odpowiednio żądania wykonawcy wyznaczają granice postępowania odwoławczego prowadzonego przez Izbę (tak: KIO w wyroku z dnia 21 maja 2021 r., KIO 1050/21). Należy również dodać, że Odwołujący w ramach argumentacji jest nieprecyzyjny i wydaje się, że oczekuje wyręczenia go przez Izbę w identyfikowaniu konkretnych postanowień OPZ, które jego zdaniem powinny zostać wykreślone. Zarzuty powinny wskazywać precyzyjnie, które postanowienia OPZ (Rozdział – punkt – podpunkt) są jego zdaniem niezgodne z prawem i zaproponować sposób sanowania takiego naruszenia. Abstrakcyjne żądanie dopuszczenia możliwości oferowania innych urządzeń niż kamera ALEXA 35 wraz z urządzeniami towarzyszącymi jest oczywiście nieprawidłowe – wymagałoby de facto zmiany dokumentacji w sposób, który nie wynika z treści stanowiska Odwołującego. Tymczasem postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym, a zgodnie z treścią art. 534 ust. 1 ustawy PZP to strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Odwołujący powinien więc przedstawić argumentacją uzasadniającą wywiedziony wniosek – czego zdaniem Izby nie uczynił. Słusznie wskazywał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, że obowiązkiem wykonawcy, a nie rolą Izby, jest precyzowanie żądań, które uczynią zadość jego interesom w przypadku uwzględnienia odwołania, a jednocześnie prowadzić będą do eliminacji stwierdzonego naruszenia przepisów ustawy PZP. Co więcej, podniesione żądania winny być na tyle precyzyjne, aby można było w wyroku - w przypadku uznania ich zasadności nakazać Zamawiającemu dokonanie konkretnej zmiany treści SW Z. W przypadku odwołań wobec treści warunków zamówienia skonkretyzowanie żądań odwołania ma znaczenie zasadnicze, nie mniejsze niż skonkretyzowanie zarzutów odwołania, ocena zasadności zarzutu następuje bowiem przez pryzmat skorelowanych z nim żądań. Z powyższym stwierdzeniem Izba w pełni się zgadza. W niniejszej sprawie Odwołujący w należyty sposób nie uzasadnił zgłoszonych żądań, a więc Izba uznała, że nie zasługują one na uwzględnienie. Już powyższe względy, zdaniem Izby, wystarczające są dla uznania, że odwołanie powinno zostać oddalone. Niezależnie jednak od powyższego Izba oceniła podnoszone przez Odwołującego i Zamawiającego argumenty dochodząc do przekonania, że rację należy przyznać Zamawiającemu. Wskazać należy, że na gruncie przepisu art. 99 ust. 4 ustawy PZP dla wykazania jego naruszenia wystarczające jest uprawdopodobnienie możliwości wystąpienia zakłócenia uczciwej konkurencji. Już sama potencjalna możliwość wystąpienia sytuacji utrudnienia uczciwej konkurencji może uzasadniać stwierdzenie naruszenia ww. przepisu. Z kolei zamawiający może skutecznie zakwestionować tak postawiony zarzut jeśli wykaże, że opis przedmiotu zamówienia ma źródło w jego uzasadnionych potrzebach (tak: KIO w wyroku z dnia 29 marca 2023 r., KIO 677/23). W niniejszej sprawie w zasadzie niespornym było, że opis przedmiotu zamówienia skonstruowany przez Zamawiającego ogranicza konkurencję. Tym samym ciężar dowodu wykazania, że ma on oparcie w uzasadnionych potrzebach, został przeniesiony na Zamawiającego. Po analizie argumentacji stron, w tym dowodów przedłożonych przez Zamawiającego, Izba doszła do wniosku, że Zamawiający sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi i wykazał istnienie po jego stronie uzasadnionych potrzeb, które tłumaczą dokonany opis przedmiotu zamówienia. Izba zgadza się ze stwierdzeniem podniesionym przez Zamawiającego, że w przypadku sprzętu jakim są kamery filmowe, chcąc osiągnąć najlepsze efekty oraz umożliwiając Zamawiającemu zrealizowanie jego uzasadnionych potrzeb w najwyższym stopniu, należy brać pod uwagę również trudne do materialnego pomiaru parametry, takie jak na przykład charakter odzwierciedlanych barw, zakres dynamiki, tekstura obrazu i inne. Zebrany w sprawie materiał dowodowy wskazuje, że kamery ALEXA 35 pozwalają na osiągnięcie finalnego efektu, uwzględniającego również ww. czynniki pozamaterialne, na najwyższym możliwym poziomie, co zgodne jest z ideą przyświecającą Zamawiającemu, jako jednej z najlepszych uczelni filmowych w Europie. Zdaniem Izby wybór konkretnej kamery do zrealizowania materiału nie zawsze będzie polegał np. na oparciu się o najnowszą technologię, ale często będzie miał charakter stricte artystyczny, który ciężko zobiektywizować. Wydaje się, że jest to cecha wspólna dla sprzętu służącego realizowaniu zamierzeń twórczych i artystycznych. Z tabel i opisów, które Zamawiający złożył jako dowody wynika, że kamery ALEXA są wiodące przy realizowaniu nagradzanych produkcji filmowych, a więc nie można odmówić Zamawiającemu tego, że przy użyciu takich właśnie kamer chce kształcić studentów. Powyższe niejako obala również twierdzenia Odwołującego, że parametry jakimi ww. kamery się charakteryzują są przestarzałe. Jak wynika z wypowiedzi stron i uczestników oraz zebranego w sprawie materiału dowodowego, na rynku istnieją różne rodzaje kamer filmowych, wśród których wyróżnić można m. in. kamery z przetwornikami super35 oraz tzw. kamery „fullframe”. Nie ulega wątpliwości, że parametry tych kamer różnią się i rożne są efekty, jakie można osiągnąć przy ich użyciu. Nie zawsze możliwym będzie zakwalifikowanie tego efektu jako lepszy lub gorszy. Działalność twórcza ma to do siebie, że często efekt np. mniej korzystny wizualnie (np. zrealizowany w starszej technologii) będzie niósł ze sobą większą wartość artystyczną właśnie dlatego, że zrealizowany został w taki, a nie inny sposób. Powyższe różnice często są trudne do uchwycenia, ale zdaniem Izby Zamawiający ma kompetencję by dokonywać w tym zakresie świadomego wyboru, mając na uwadze określone cele, m.in. dotyczące kształcenia studentów – świadczy o tym ugruntowana pozycja Zamawiającego wśród uczelni filmowych. Nie można więc Zamawiającemu odmawiać prawa do dokonania takiego właśnie wyboru, u podstaw którego nie kryje się chęć zawężenia konkurencji, a zrealizowanie konkretnych zamierzeń artystycznych, edukacyjnych i twórczych, co z kolei przejawia się w opisaniu konkretnych parametrów kamer w taki sposób, jak zrobił to Zamawiający. Izba dała również wiarę wyjaśnieniom i dowodom składanym przez Zamawiającego na okoliczność tego, że w tym konkretnym postępowaniu baza sprzętowa jaką dysponuje wymaga od niego zakupu konkretnych kamer, tj. zdecydowana większość obiektywów filmowych (ponad 91%) jest przystosowana do wielkości przetwornika 35mm. Uzupełnienie sprzętu o taki, który byłby kompatybilny z przetwornikami full-frame, wymagałoby dodatkowo od Zamawiającego poniesienie znacznych wydatków, co również zostało wykazane złożonymi dowodami. Co więcej, należy mieć na uwadze, że poprzedni zakup kamer filmowych przez Zamawiającego miał miejsce w 2017 r. – zakupione zostały kamery producenta Arri. Tym samym obecne wymagania wobec dostarczanych kamer podyktowane są chęcią podtrzymania swego rodzaju ciągłości technologicznej poprzez umożliwienie naturalnego przejścia ze starszego typu kamer wraz z osprzętem, na ten najbardziej nowoczesny. Istotnym jest, że Zamawiający chce uzupełnić posiadaną bazę kamer oraz dostosować ją do najnowszych technologii. Przedmiot zamówienia nie polega na wymianie całego sprzętu, w tym urządzeń towarzyszących i peryferyjnych. Należy więc pod uwagę wziąć już posiadane przez Zamawiającego sprzęty. Wobec powyższego uznać należy argument, który podnosił Przystępujący po stronie Zamawiającego, że zamawianie kamery z większym przetwornikiem (full-frame), aby z założenia nie wykorzystywać całej jego powierzchni, jest pozbawione sensu. Zamawiający w takim wypadku, przy uwzględnieniu posiadanego sprzętu, musiałby pracować w trybie, w którym docelowe wartości kamery z przetwornikiem full-frame nie zostałyby wykorzystane. Mając na uwadze powyższe, tj. określone zamierzenia artystyczne, chęć utrzymania ciągłości procesu technologicznego kształcenia studentów, uzupełnienie bazy sprzętowej będącej w dyspozycji zamawiającego, najwyższą jakość kamer ALEXA 35 – Izba uznała, na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz wypowiedzi stron oraz uczestników, że ww. okoliczności wpisują się w uzasadnione potrzeby Zamawiającego, a tym samym nie naruszył on przepisów ustawy PZP. W związku z powyższym, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 ustawy PZP i art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepis § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 412/24 WYROK Warszawa, dnia 4 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Adriana Urbanik Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 5 lutego 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających s ię o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Arkadis sp. z o.o. S1 sp. k. z siedzibą w Czudec, Arkadis sp. z o.o. S2 sp. k. z siedzibą w Czudec, Arkadis sp. z o.o. M2 sp.k. z siedzibą w Czudec w postępowaniu prowadzonym przez Podhalański Szpital Specjalistyczny im. J. Pawła II w Nowym Targu przy udziale uczestników po stronie zamawiającego: A.wykonawcy M.F., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M.F. GMF Budownictwo z siedzibą w Ponicach B.wykonawcy W.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Projektowe i Nadzory BudowlaneW.K. z siedzibą w Zakopanem orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających s i ę o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Arkadis sp. z o.o. S1 sp. k. z siedzibą w Czudec, Arkadis ​sp. z o.o. S2 sp. k. z siedzibą w Czudec, Arkadis sp. z o.o. M2 sp.k. z siedzibą w Czudec i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających s i ę o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Arkadis sp. z o.o. S1 sp. k. z siedzibą w Czudec, Arkadis sp. z o.o. S2 sp. k. z siedzibą w Czudec, Arkadis ​ sp. z o.o. M2 sp.k. z siedzibą w Czudec tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających s i ę o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Arkadis sp. z o.o. S1 sp. k. z siedzibą w Czudec, Arkadis sp. z o.o. S2 sp. k. z siedzibą w Czudec, Arkadis sp. z o.o. M2 sp.k. z siedzibą ​ w Czudec (ul. Jasielska 11, 38-120 Czudec) na rzecz zamawiającego Podhalańskiego Szpitala Specjalistycznego im. J. Pawła II w Nowym Targu ​ (ul. Szpitalna 14, 34-400 Nowy Targ) kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) obejmującą kwotę wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………….… Sygn. akt: KIO 412/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu w trybie podstawowym pn. „Pełnienie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego nad realizacją inwestycji - Przebudowa, rozbudowa i nadbudowa PSzS na potrzeby SOR, OIOM oraz poradni po-covidowych”, nr referencyjny: DL-271-68/23, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 02.01.2024 r. pod nr 2024/BZP 00001674 przez Podhalański Szpital Specjalistyczny im. Jana Pawła II w Nowym Targu, ul. Szpitalna 14, 34-400 Nowy Targ, zwany dalej „Zamawiającym”. Do wyżej wymienionego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, z późn. zm.), dalej „ustawy Pzp”. Dnia 05.02.2024 r. (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym ​za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Arkadis sp. z o.o. S1 sp. k., ul. Jasielska 11, 38-120 Czudec, Arkadis sp. z o.o. S2 sp. k., ul. Słoneczna 47, 38-120 Czudec, Arkadis sp. z o.o. M2 sp.k., ul. Słoneczna 47, 38-120 Czudec, zwany dalej także „Odwołującym”. Odwołujący wskazał, że Zamawiający dnia 31.01.2024 r. przekazał informację, ​ której wskazał, że dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy GMF Budownictwo M.F.; 34-700 Rabka Zdrój, w Ponice 81 zwanego dalej „GMF”, pomimo, iż jak wynika z​ udostępnionej przez Zamawiającego dokumentacji przetargowej wybrany wykonawca GMF, jak i kolejny w rankingu oceny ofert wykonawca Usługi Projektowe i Nadzory Budowlane W.K.; 34-500 Zakopane, ul. Ustup 26, zwany dalej „UPiNB”, nie sprostał obowiązkowi dowodowemu w zakresie „rażąco nisko ceny”. Natomiast Zamawiający jako profesjonalista nie dołożył należytej staranności w ocenie złożonych wyjaśnień, a tym samym nie sprostał ciążącemu ustawowemu na nim obowiązkowi w zakresie badania ceny oferty. Odwołujący wskazał, że gdyby Zamawiający po dokonaniu starannej analizy złożonych wyjaśnień „rażąco niskiej ceny” przez wybranego wykonawcę GMF oraz kolejnego wykonawcę UPiNB i uznaniu, że wybrany wykonawca GMF oraz kolejny w punktacji wykonawca UPiNB nie sprostał obowiązkowi wynikającemu z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, tj. „obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy”, to wówczas oferta Odwołującego miałaby szansę stać się ofertą najkorzystniejszą, a co za tym idzie miałaby szansę na wybór jako najkorzystniejsza oferta. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 16 pkt. 1 ustawy Pzp poprzez brak równego traktowania; 2)art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez brak udzielenia zamówienia zgodnie z ustawą; 3)art. 226 ust. 1 pkt. 8 w zw. art. 224 ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp poprzez nie odrzucenie oferty wybranego wykonawcy GMF, albowiem wykonawca nie sprostał obowiązkowi wykazania że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 4)art. 226 ust. 1 pkt. 8 w zw. art. 224 ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp poprzez nie odrzucenie następnej w kolejności oferty wykonawcy UPiNB, albowiem wykonawca również nie sprostał obowiązkowi wykazania że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2) powtórzenia procesu badania i oceny złożonych ofert; 3) wybór najkorzystniejszej oferty w zgodzie z ustawą Pzp. Zamawiający w dniu 07.02.2024 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej za pośrednictwem platformazakupowa.pl) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP): 1)w dniu 09.02.2024 r. wykonawca W.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Projektowe i Nadzory Budowlane W.K., ul. Ustup 26, 34-500 Zakopane, zwany dalej „Przystępującym W.K.”. 2)w dniu 12.02.2024 r. wykonawca M.F., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M.F. GMF Budownictwo, Ponice 81f, 34-700 Rabka Zdrój, zwany dalej „Przystępującym GMF”; W dniu 22.02.2024 r. odpowiedź na odwołanie złożył środkami komunikacji elektronicznej Zamawiający, w której w szczególności wniósł o oddalenie odwołania w całości, zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa prawnego w kwocie 3 600 zł, według faktury przedstawionej na rozprawie, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w odpowiedzi na odwołanie oraz przedstawionych na rozprawie. W dniu 26.02.2024 r. pismo procesowe złożył Odwołujący, w którym przedstawił swoje stanowisko w uzupełnieniu do odwołania (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP przed rozprawą). W dniu 26.02.2024 r. odpowiednio podczas posiedzenia niejawnego z udziałem stron i​ rozprawy w szczególności: 1)Odwołujący podtrzymał stanowisko jak w odwołaniu, złożył wniosek o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego wraz z rachunkami z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu. Złożył opozycję co do zgłaszających przystąpienie zarówno Przystępującego GMF, jak i Przystępującego W.K. z uwagi na brak interesu. Izba oddaliła opozycję Odwołującego na podstawie art. 526 ust. 2 ustawy Pzp, gdyż nie uprawdopodobnił, że zgłaszający przystąpienie wykonawcy nie mają interesu ​w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpili – Zamawiającego; 2)Zamawiający podtrzymał stanowisko jak w odpowiedzi na odwołanie, złożył wniosek ​o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego i fakturę z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 3)Przystępujący GMF poparł stanowisko Zamawiającego; 4)Przystępujący W.K. poparł stanowisko Zamawiającego. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego Przystępującego GMF i Przystępującego W.K.. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi w postępowaniu odwoławczym dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron, Przystępującego GMF i Przystępującego W.K., złożonych ustnie do protokołu w toku posiedzenia i rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp, zaś wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuścił ​w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego, a także zawnioskowane w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym Odwołującego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także stanowisko wynikające ze złożonych pism, to jest odwołania, zgłoszeń przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego Odwołującego, oraz stanowiska i oświadczenia stron, Przystępującego GMF i Przystępującego W.K., złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, ​że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba dokonała następujących ustaleń: W postępowaniu o udzielenie zamówienia złożono osiem ofert. Zamawiający pismami z dnia 19.01.2024 r. wezwał w szczególności wykonawców: GMF Budownictwo M.F. i Usługi Projektowe i Nadzory Budowlane W.K. d​ o złożenia wyjaśnień: „Działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający Podhalański Szpital Specjalistyczny im. Jana Pawła II w Nowym Targu zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów zakresie wyliczenia cent lub kosztu, lub istotnych części składowych, dotyczących oferty mających wpływ na wysokość ceny w ofercie złożonej do postępowania przetargowego prowadzonego w trybie podstawowym na usługępełnienie funkcji Inspektora Nadzoru Inwestorskiego tj. świadczenie usług związanych z zarządzaniem, koordynacją, kontrolą i nadzorem nad wykonywaniem robót budowlanych związanych z realizacją zadania pn. „Przebudowa, rozbudowa i​ nadbudowa Podhalańskiego Szpitala Specjalistycznego na potrzeby Szpitalnego Oddziału Ratunkowego, OIOM oraz poradni po-covidowych wraz z infrastrukturą techniczną na dz. nr. 19634/3, obr. 0001 w Nowym Targu”. Wyjaśnienie należy złożyć w terminie do dnia 2​ 3.01.2024 r. Zamawiający odrzuci ofertę z rażąco niska ceną lub kosztem, jeżeli Wykonawca nie udzieli wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu art. 224 ust.6 cyt. Ustawy.”. Wskazani wyżej wykonawcy złożyli stosowne wyjaśnienia: Przystępujący GMF ​ piśmie z dnia 22.01.2024 r., Przystępujący W.K. w piśmie z dnia 23.01.2024 r. w Pismem z dnia 31.01.2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty: GMF Budownictwo M.F., Ponice 81F. Zamawiający sformułował postanowienia SWZ, w szczególności: 1)pkt IV. „OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA – art. 99 – 103 ustawy Pzp ​I PRZEDMIOTOWE ŚRODKI DOWODOWE – art. 105 – 107 ustawy Pzp”: „1. Przedmiotem zamówienia jest pełnienie funkcji Inspektora Nadzoru Inwestorskiego ​tj. świadczenie usług związanych z zarządzaniem, koordynacją, kontrolą i nadzorem nad wykonywaniem robót budowlanych związanych z realizacją zadania ​pn. „Przebudowa, rozbudowa i nadbudowa Podhalańskiego Szpitala Specjalistycznego na potrzeby Szpitalnego Oddziału Ratunkowego, OIOM oraz poradni po-covidowych wraz z infrastrukturą techniczną na dz. nr. 19634/3, obr. 0001 w Nowym Targu”, w tym również ewentualnych robót dodatkowych. 2. Wspólny Słownik Zamówień CPV: 71247000-1. 3.Zamawiający nie dopuszcza składania ofert częściowych, ilość części 1. 4.Postępowanie przetargowe nie zostało podzielone na części ze względów technicznych, organizacyjnych i późniejszego skoordynowania wykonania zamówienia. 5.Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (OPZ), został przedstawiony w załącznik ​ nr 6,7 do SW Z, (wzór umowy, dokumentacja techniczna). OPZ należy odczytywać wraz z ewentualnymi zmianami treści SWZ, będącymi np. wynikiem udzielonych odpowiedzi na zapytania Wykonawców. 6. Zamawiający nie żąda przedmiotowych środków dowodowych.”; 2)w Formularzu Ofertowym/Cenowym, stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ w pkt 1-3: „1.Z tytułu realizacji Zamówienia dla Etapu wymienionego w §2 ust. 2 pkt 1 projektu umowy wynagrodzenie ryczałtowe tj. całkowite wynosi: netto: ……………. zł (słownie: ………………) podatek VAT:……………. zł (słownie: ………………) brutto: …………….. zł (słownie:……………….) 2.Z tytułu realizacji Zamówienia dla Etapu wymienionego w §2 ust. 2 pkt 2 projektu umowy wynagrodzenie ryczałtowe tj. całkowite wynosi: netto: ……………. zł (słownie: ………………) podatek VAT:……………. zł (słownie: ………………) brutto: ……………… zł (słownie: …………………………………. złotych) 3.Łączna wartość wynagrodzenia ryczałtowego całkowitego za etap wymieniony w pkt 1 i 2 wynosi: netto: ……………. zł (słownie: ………………) podatek VAT:……………. zł (słownie: ………………) brutto: …………….. zł (słownie:……………….)”; 3) w Projekcie umowy (…), stanowiącym załącznik nr 6 do SWZ w §2 ust. 2 pkt 1 i 2 oraz § 8: „§ 2 2.Pełnienie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego, określonej Umową realizowane jest w imieniu i na rzecz Zamawiającego i obejmuje obowiązki Wykonawcy związane z profesjonalnym i kompleksowym nadzorem oraz kontrolą Zadania inwestycyjnego ​i obejmuje w szczególności: 1. W zakresie dokumentacji projektowej wykonanie w terminie 3 tygodni od dnia zawarcia Umowy prac obejmujących: 1)Przyjęcie od Zamawiającego dokumentacji projektowo-kosztorysowej ​ oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót. Dokumentacja zostanie przekazana w jednym egzemplarzu w formie papierowej. 2)Dokonanie przeglądu merytorycznego projektu i przedmiarów. Przygotowanie ewentualnych wniosków do projektantów dot. wprowadzenia zmian lub uzupełnień dokumentacji i części kosztorysowej lub złożenie Zamawiającemu oświadczenia ​ o braku uwag. 3)Optymalizację kosztową pozwalającą na gospodarne wydatkowanie środków, ​ z utrzymaniem wysokich standardów realizowanej inwestycji. 4)Aktualizację kosztorysów. 5)Wsparcie w przygotowaniu SW Z, w tym udział w Komisji Przetargowej dotyczącej wyłonienia wykonawcy robót budowlanych, analizowanie pytań ​ i sporządzenie propozycji odpowiedzi do przetargu. 6)Opracowanie wraz z Zamawiającym harmonogramu finansowo – rzeczowego inwestycji z uwzględnieniem założeń wniosku i podpisanej umowy ​ o dofinansowanie realizacji inwestycji. 2. W zakresie realizacji projektu, zarządzania, nadzoru, kontroli oraz rozliczenia Zadania inwestycyjnego: 1)Przejęcie od Zamawiającego obowiązków nadzoru nad budową w ciągu 14 dni od podpisania Umowyz Wykonawcą robót budowlanych i sprawdzenie prawidłowości dotychczasowych działań w zakresie nadzoru, a w razie stwierdzenia nieprawidłowości dokonanie korekty. 2)Przygotowanie i sprawdzenie dokumentów związanych z przekazaniem terenu budowy. 3)Kontrolę procesu budowy oraz zapisów w dzienniku budowy w zakresie oświadczeń uprawnionych osób wykonujących samodzielne funkcje techniczne. 4)Pełną koordynację działań, w zakresie współpracy z projektantami oraz rozwiązywanie problemów w przypadku wystąpienia jakichkolwiek trudności ​ w realizacji robót wg dokumentacji technicznej i konieczności zatwierdzenia rozwiązań dodatkowych lub zamiennych, z zastrzeżeniem punktów 18-19 poniżej. 5)Reprezentowanie Zamawiającego na budowie oraz kontrolowanie zgodności realizacji budowy w szczególności z pozwoleniem na budowę, dokumentacją projektową, techniczną, warunkami technicznymi wykonania robót, obowiązującymi przepisami, aktualną wiedzą techniczną, prawem budowlanym ​ i innymi przepisami w tym zakresie. 6)Kontrolę zgodności realizacji z zapisami umowy o realizacji Zadania inwestycyjnego w szczególności z harmonogramem rzeczowo-finansowym. 7)Kontrolę jakości i ilości wykonanych robót budowlanych, ich częściowych odbiorów oraz kontrolę jakości zastosowanych materiałów i ich zgodności ​ z dokumentacją projektową oraz obowiązującymi przepisami o dopuszczeniu ​ do obrotu. 8)Nadzorowanie i egzekwowanie wykonywania robót prz ez wykonawcę robót budowlanych zgodnie z zasadami wiedzy technicznej, zapisami umowy o roboty budowlane dotyczące realizacji Zadania inwestycyjnego, właściwymi przepisami prawa w tym ustawą Prawo Budowlane i przepisami z nim związanymi, Ustawą ​ o finansach publicznych, Ustawą Prawo Zamówień Publicznych, dokumentacją projektową, warunkami technicznymi wykonania robót, ustalonymi terminami realizacji, obowiązującymi normami, zasadami or az przepisami prawa polskiego, a także udzielanymi n a i c h podstawie wytycznymi, w szczególności dotyczącymi procedur i standardów realizacji inwestycji. 9)Zapewnienie skutecznego nadzoru inwestorskiego na placu budowy (z punktu widzenia przepisów prawa oraz ochrony interesów Zamawiającego), ale nie mniej niż: •6 godz. tygodniowo, nie mniej niż 3 dni w tygodniu, dla inspektora branży konstrukcyjno-budowlanej dla koordynatora inspektorów; pobyt przez cały okres obowiązywania umowy; •4 godz. tygodniowo, nie mniej niż 2 dni w tygodniu, dla inspektora branży sanitarnej; pobyt w zależności od potrzeb wynikających z zaawansowania robót danej branży; •4 godz. tygodniowo, nie mniej niż 2 dni w tygodniu dla inspektora branży elektrycznej; pobyt w zależności od potrzeb wynikających z zaawansowania robót danej branży; 10) Sprawdzanie jakości wykonywanych robót budowlanych i stosowania przy wykonywaniu robót wyrobów, zgodnie z art. 10 prawa budowlanego. 11) Kontrolę, czy stosowane przez wykonawcę robót budowlanych wyroby są dopuszczone do obrotu i stosowania w budownictwie zgodnie z prawem budowlanym oraz archiwizowanie dokumentów potwierdzających dopuszczenie tych materiałów do obrotu i stosowania w budownictwie. 12) Sprawdzanie i terminowe dokonywanie odbiorów robót budowlanych zanikających lub ulegających zakryciu. 13) W zakresie uzgodnionym z Zamawiającym, stałe, co najmniej miesięczne prowadzenie cyfrowej dokumentacji fotograficznej wykonanych robót, ​ szczególności zanikających oraz w przypadkach wystąpienia ewentualnych usterek a także przekazywanie w Zamawiającemu sukcesywnie kopii dokumentacji. 14) Sprawdzanie prawidłowości protokołu odbioru robót oraz faktury wykonawcy robót budowlanych pod względem merytorycznym i zgodności z zawartą umową z​ wykonawcą robót budowlanych, 15) Powiadamianie Zamawiającego o wszelkich odbiorach robót prowadzonych przez wykonawcę robót budowlanych. 16) Zgłaszanie projektantowi zastrzeżeń do dokumentacji zgłoszonych przez wykonawcę robót budowlanych i wyegzekwowanie od projektanta stosownych poprawek, uszczegółowień, rozwiązań projektowych i innych czynności niezbędnych do prawidłowej realizacji robót, oraz przebiegu procesu inwestycyjnego, dokonanie z nim stosownych uzgodnień i wyjaśnień, wzywanie projektanta na budowę. 17) Kwalifikowanie zasadności wykonania ewentualnych robót dodatkowych ​ uzgodnieniu z Zamawiającym oraz dokonywanie ich wyceny wstępnej w ​ zakresie umożliwiającym przygotowanie zlecenia zgodnie z ustawą prawo zamówień publicznych oraz w sprawdzenie wycen dokonywanych przez wykonawcę robót budowlanych. 18) W przypadku robót, które nie są objęte dokumentacją projektową lub zmian sugerowanych przez wykonawcę robót budowlanych, uzgodnienie z​ Zamawiającym procedury postępowania lub informowania o odrzuceniu sugerowanych zmian, przy czym Wykonawca nie jest władny, bez uprzedniej konsultacji z Zamawiającym, odrzucać ani zatwierdzać dodatkowe roboty lub zmiany, które pociągną za sobą zmiany finansowe lub terminowe Zadania inwestycyjnego oraz zmiany w przedmiocie kontraktu budowlanego. 19) Ocenę i weryfikację propozycji robót dodatkowych, uzupełniających lub zamiennych zgłaszanych przez wykonawcę robót budowlanych, w tym przygotowanie kosztorysów, przedmiarów i uzyskanie wymaganych uzgodnień. 20) W przypadku gdy zajdzie konieczność wykonania robót niezbędnych d​ o uzyskania pozwolenia na użytkowanie nadzorowanej inwestycji a nie objętych podstawowym zakresem Wykonawcy robót budowlanych, szczegółowe przeanalizowanie zakresu tych robót i wskazanie ich Zamawiającemu oraz przygotowanie dokumentacji niezbędnej do zlecenia ich Wykonawcy robót budowlanych. 21) W przypadku wystąpienia robót dodatkowych lub zamiennych prowadzenie nadzoru inwestorskiego nad ich realizacją w ramach zawartej Umowy, bez dodatkowego wynagrodzenia. 22) Opracowanie protokołów konieczności oraz opinii i uzasadnień: a)na roboty uzupełniające i dodatkowe, nieprzewidziane i nieuwzględnione ​ w dokumentacji projektowej warunkujące wykonanie robót objętych umową ​ o roboty budowlane oraz uzyskanie ich zatwierdzenia przez Zamawiającego. b)na roboty zamienne wraz z opracowaniem dokumentacji zamiennej potwierdzonej przez projektantów oraz uzyskanie ich zatwierdzenia przez Zamawiającego. 23) Pisemne informowanie Zamawiającego o problemach, jakie wystąpiły, jak również o problemach przewidywanych, sposobach ich uniknięcia lub niezbędnych działaniach korygujących. 24) Żądanie od kierownika budowy lub kierownika robót wstrzymania dalszych robót budowlanych w przypadku, gdyby ich kontynuacja mogła wywołać zagrożenie lub spowodować niedopuszczalną niezgodność z dokumentacją projektową lub pozwoleniem na budowę. 25) Ułatwianie polubownego rozstrzygania sporów. 26) Organizowanie i prowadzenie okresowych narad koordynacyjnych na budowie, w terminach uzgodnionych z Zamawiającym i wykonawcami robót budowlanych, nie rzadziej niż raz na miesiąc, włącznie z przygotowaniem i archiwizacją protokołów ze wszystkich formalnych narad, dotyczących bieżących i przyszłych robót (w razie konieczności), w których udział brać będą wykonawca robót budowlanych, Zamawiający, jak również zapewnienie wdrażania podjętych decyzji wpływających na postęp i terminowość wykonywanych robót. W przypadkach koniecznych Zamawiający ma prawo żądać zwołania narady w określonym przez siebie terminie. 27) Przekazywanie Zamawiającemu raportów miesięcznych dotyczących nadzorowanych robót w terminie do 10 dnia każdego miesiąca po zakończeniu miesiąca, którego dotyczy. Raporty miesięczne zawierać powinny sprawozdanie z​ działalności Wykonawcy robót na budowie. Raport miesięczny obejmuje zakres prac zrealizowanych w okresie sprawozdawczym tj. od chwili sporządzenia poprzedniego raportu miesięcznego. Powinny być uwzględnione zagadnienia, które bezpośrednio dotyczą budowy, nadzorowanej przez Inżyniera jak problemy BHP, kontrola jakości, analiza zgodności postępu robót z harmonogramem rzeczowo-finansowym, napotkane trudności i środki zaradcze, zmiany i​ roszczenia. Jeżeli Zamawiający nie przekaże na piśmie żadnych uwag do raportów w terminie 14 dni od daty ich otrzymania, raporty będą uważane za zatwierdzone przez Zamawiającego. 28) Wspólnie z Wykonawcą przed rozpoczęciem robót przeprowadzenie inwentaryzacji stanu technicznego przyległych ulic i chodników oraz budynku Szpitala wraz z zagospodarowaniem terenu z opisaniem ewentualnych uszkodzeń i przekaże ją do Zamawiającego w formie raportu. Raport będzie zawierał poza częścią opisową dokumentację fotograficzną ze wskazaniem uszkodzeń z​ ewentualnym przyłożeniem do nich przyrządów mierniczych tak, aby bezspornie wskazać skalę uszkodzenia. 29) W przypadku stwierdzenia uszkodzeń ciągów komunikacyjnych bądź budynków zlokalizowanych w sąsiedztwie budowy przez sprzęt budowlany/na skutek trwających robót, zgłaszanie Wykonawcy potrzeby dokonywania napraw i​ nadzorowanie ich. 30) Żądanie od kierownika budowy lub kierownika robót, dokonania poprawek bądź ponownego wykonania wadliwie wykonanych robót. 31) Uczestniczenie w próbach i odbiorach technicznych instalacji, urządzeń technicznych oraz przygotowanie i udział w czynnościach odbioru gotowych obiektów budowlanych i przekazywanie ich do użytkowania. 32) Potwierdzanie faktycznie wykonanych robót i usunięcia wad oraz przygotowanie dokumentów do odbioru końcowego, sprawdzanie kompletności przedstawionych przez wykonawcę dokumentów i zaświadczeń wymaganych przez Zamawiającego i niezbędnych do przeprowadzenia odbioru. 33) Przygotowanie Zadania inwestycyjnego do odbioru końcowego w ciągu 14 dni od daty zgłoszenia przez wykonawcę zakończenia robót budowlanych, w tym przygotowanie niezbędnych dokumentów zgodnie z obowiązującymi przepisami. 34) Przygotowanie i uczestniczenie w odbiorze końcowym, włącznie z​ przekazaniem zakończonego Zadania inwestycyjnego Zamawiającemu, jego ostatecznym rozliczeniem i pełną dokumentacją. 35) Bieżącą kontrolę kosztów Zadania inwestycyjnego i podejmowanie stosownych działań, aby koszty umowne Zadania inwestycyjnego nie zostały przekroczone. 36) Kontrolę protokołów przerobowych składanych przez Wykonawcę robót pod kątem prawidłowości obliczeń zaawansowania prac. 37) Kontrolę umów i rozliczeń wykonawcy robót budowlanych z jego Podwykonawcami. 38) Każdorazowe uzyskanie pisemnego potwierdzenia Zamawiającego przed wydaniem poleceń mających wpływ na zmianę kosztów i terminów Zadania inwestycyjnego. 39) Informowanie Zamawiającego o stwierdzonych wadach, kontrolowanie i​ potwierdzenie ich usunięcia. 40) Nadzorowanie i pisemne informowanie Zamawiającego o zabezpieczeniach stosowanych na terenie Zadania inwestycyjnego, przeciwdziałania nieprawidłowościom mogącym spowodować zagrożenia dla osób przebywających na terenie, na którym realizowane będą prace budowlane. 41) Niezwłocznie przeanalizowanie i uwzględnienie uwag i zastrzeżeń Zamawiającego dotyczących Zadania inwestycyjnego, które Zamawiający ma prawo zgłaszać w każdym czasie, oraz zawiadamianie Zamawiającego o​ podjętych działaniach i ich skutkach. §8 1.Łączna wartość wynagrodzenia za należyte wykonanie umowy wynosi: …………………… złotych brutto i jest zgodna z ofertą Wykonawcy. 2.Z tytułu realizacji Umowy dla Etapu wymienionego w § 2 ust. 2 pkt 1 ustala się wynagrodzenie ryczałtowe zgodnie ze złożoną ofertą tj. całkowite wynagrodzenie Wykonawcy, dalej „Wynagrodzenie”, wynosi: netto: ……………. zł (słownie: ………………) podatek VAT:……………. zł (słownie: ………………) brutto: ……………… zł (słownie: …………………………………. złotych). Płatność nastąpi na podstawie faktury wystawionej przez Wykonawcę po podpisaniu umowy z Wykonawcą robót budowlanych lub podjęciu decyzji przez Zamawiającego o rezygnacji z zawarcia umowy na wykonanie robót budowlanych. Na fakturze powinna być wydzielona pozycja dotycząca aktualizacji kosztorysów. 3.Z tytułu realizacji Umowy dla Etapu wymienionego w § 2 ust. 2 pkt 2 ustala się wynagrodzenie ryczałtowe zgodnie ze złożoną ofertą tj. całkowite wynagrodzenie Wykonawcy, dalej „Wynagrodzenie”, wynosi: netto: ……………. zł (słownie: ………………) podatek VAT:……………. zł (słownie: ………………) brutto: ……………… zł (słownie: …………………………………. złotych). 4.Wynagrodzenie o którym mowa w ust. 3 będzie płatne częściami, w następujący sposób: a) Kwota ……..zł, stanowiąca 80% kwoty o której mowa w ust. 3, płatna w fakturach częściowych wystawianych co miesiąc w równych wysokościach. Kwota miesięcznej faktury stanowiła będzie iloraz kwoty….zł i ilości miesięcy przewidzianych na realizację robót budowlanych. Pierwsza faktura zostanie wystawiona po zakończeniu pierwszego pełnego miesiąca realizacji inwestycji przez Wykonawcę robót budowlanych. Podstawą do wystawienia faktury częściowej za pełnienie nadzoru będzie zatwierdzony przez Zamawiającego raport miesięczny z pracy Wykonawcy. b) Kwota ……..zł, stanowiąca 20% kwoty o której mowa w ust. 3, objęta fakturą końcową, wystawioną przez Wykonawcę po uzyskaniu decyzji pozwolenia na użytkowanie przedmiotowej inwestycji. 5.Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, ma charakter ryczałtowy i pozostaje niezmienne przez cały okres wykonywania usługi nadzoru i obowiązywania umowy bez względu na wysokość kosztów poniesionych przez Wykonawcę w związku z należytym wykonaniem przedmiotu umowy i faktyczny okres wykonania umowy. 6.Wykonawca oświadcza i zapewnia, że wynagrodzenie ryczałtowe ustalone niniejszą umową uwzględnia i zawiera wszelkie możliwe koszty związane z należytym wykonaniem usługi i że zostały one uwzględnione przez Wykonawcę w cenie złożonej przez niego oferty. 7.Płatność faktur dokonywana będzie w ciągu 60 dni od otrzymania prawidłowo wystawionej faktury. 8.Faktura będzie dostarczana przez Wykonawcę każdorazowo na Dziennik Podawczy Zamawiającegolub na adres mailowy: e. lub platformę PEF. 9.Za dzień zapłaty wynagrodzenia uważa się dzień obciążenia rachunku bankowego Zamawiającego. 10.Zapłata wynagrodzenia nastąpi z zastosowaniem mechanizmu podzielonej płatności.”. Na podstawie ustawy Pzp: 1)art. 224: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;(…) 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1)zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3)oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta ​do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy ​z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. ​z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5)zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8)wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4.W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 ustawy Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału dowodowego (art. 542 ust. 1 ustawy Pzp), Izba stwierdziła, co następuje. Odwołujący w ocenie Izby nie wykazał skutecznie zasadności zarzutów odwołania. ​O dnośnie zarzutów odwołania 1 - naruszenia art. 16 pkt. 1 ustawy Pzp, 2 - naruszenia art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, 3 - art. 226 ust. 1 pkt. 8 w zw. art. 224 ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp poprzez nie odrzucenie oferty wybranego wykonawcy GMF, 4 naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp poprzez nie odrzucenie oferty wybranego wykonawcy UPiNB (podane wyżej), w ocenie Izby zarzuty nie potwierdziły się. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że na podstawie art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przez co rozumie się również podnoszenie okoliczności faktycznych nie wskazanych w odwołaniu. Odwołujący w odwołaniu w szczególności podał: „Odwołujący wskazuje że zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty naruszając przede wszystkim fundamentalne zasady rządzące zamówieniami publicznymi a mianowicie naruszył art. 16 pkt. 1 Pzp poprzez brak równego traktowania pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu, jak również art. 17 ust. 2 Pzp poprzez brak udzielenia zamówienia zgodnie z ustawą, albowiem dokonał wyboru najkorzystniejszego wykonawcy (GMF) oraz kolejnego wykonawcę (UPiNB) pomimo, iż obaj wykonawcy nie wywiązali się z​ ciążącego na nich obowiązku wynikającym z art. 224 ust. 5 Pzp „obowiązek wykazania, ż​ e oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy”. Ponadto zamawiający jako profesjonalista naruszył art. 224 ust. 6 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp nie dokonując czynności obrzucenia oferty wybranego wykonawcy (GMF) oraz kolejnego wykonawcę (UPiNB) pomimo iż „złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny” oraz że „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Odwołujący wskazuje, że gdyby zamawiający dokonał analizy złożonych ofert z należytą starannością i należytym profesjonalizmem to nie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty wybranego wykonawcy (GMF) jak również kolejnego wykonawcę (UPiNB), a wręcz przeciwnie dokonał by czynności odrzucenia ofert wykonawców jw. z uwagi na stan faktyczny jaki opisuje zgromadzona dokumentacja w tym zakresie. 2.1. Uzasadnienie zarzutów co do wybranego wykonawcy (GMF): Odwołujący wskazuje, że zamawiający jako gospodarz postępowania nie dokonał z należytą starannością analizy złożonej oferty, a następnie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy (GMF) po mimo, iż stan faktyczny wskazuje inaczej. Wybrany wykonawca (GMF) legitymuje się numerem nip 735-247-98-21, na podstawie którego możliwe jest identyfikacja podmiotu pod względem płatnika VAT zgodnie z ustawą z dnia 11.03.2004 r. o podatku o​ d towarów i usług. Jak wynika z portalu podatkowego wybrany wykonawca (GMF) jest czynnym podatnikiem VAT – poniżej wydruk z portalu podatkowego pod linkiem: https://ppuslugi.mf.gov.pl/_/ [podaje zrzut ze strony] Z powyższego jasno wnika, że wybrany wykonawca (GMF) jest czynnym podatnikiem podatku VAT, a tym samym zaoferowana cena oferty (zgodnie z art.7 pkt.1 Pzp) wynosi 139.974,00zł w tym 26.174,00zł podatek VAT co daje netto 113.800,00zł. Zatem wybrany wykonawca (GMF) chce wykonać usługę w kwocie netto = 113.800,00zł, albowiem do wyliczenia ceny oferty rozumianej zgodnie art.7 pkt.1 Pzp koniecznie jest wyliczenie wpierw kwoty netto (​ w przypadku wykonawcy będącego czynnym podatnikiem VAT), a następnie powiększenie jej o stosowny podatek VAT w tym przypadku w wysokości 23% liczony od kwoty netto co daje nam cenę oferty a wynika to wprost z art.7 pkt.1 Pzp, który to przywołany przepis odsyła d​ o ustawy z dnia 09.05.2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług z której wprost wynika poprawność dokonywania obliczeń kwoty brutto tj. ceny rozumianej zgodnie z art.7 pkt.1 Pzp, gdzie powyższe potwierdza również ustawa z dnia 11.03.2004r. o podatku od towarów i usług. Z przedłożonych wyjaśnień wybranego wykonawcy (GMF) wynika wprost, iż koszt pracy wynosi 75.600,00zł netto, przy czym wykonawca wskazuje, że koszt pracy podczas 1 wizyty inspektora nadzoru na budowie to 60zł/godz. co nie narusza ustawy z dnia 10.10.2002r. z​ późniejszymi zmianami w sprawie minimalnego wynagrodzenia o pracę, oraz aktu wykonawczego w tym zakresie tj. Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 15.09.2023r. ​ sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2024r. Skoro zatem wybrany wykonawca (GMF) jasno w stwierdza w swoich wyjaśnieniach (str.1) że koszt pracy inspektorów nadzoru to 75.600,00zł, to niemożliwym jest aby koszt wizyt wykazy w tabeli (str.2) wynosił również 75.600,00zł, albowiem koszt wizyty składa z co najmniej dwóch czynników składowych a mianowicie: kosztu pracy (75.600,00zł) oraz kosztu dojazdu (4.779,00zł) co daje nam, koszt wizyt na poziomie 80.399,00zł netto (75.600,00zł + 4.779,00zł) a nie 75.600,00zł jak wskazuje wykonawca – to po pierwsze, a po drugie wybrany wykonawca (GMF) w swoich założeniach poczynił ewidentnie przerzucanie kosztów w inne prowadzone nadzory, co stoi ​ sprzeczności z Pzp, a tym samym wykonawca „uprawia tzw. inżynierię cenową” naruszając przy tym zasadę zdrowej w i uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami biorącymi udział ​ przedmiotowym postepowaniu. Poniżej wycinek wyroku z dnia 07.10.2022r. sygn. akt. KIO 2477/22 z którego wynika w że: [podaje wycinek wyroku] Zatem jak wynika z powyższego wycinka wyroku, takie postępowanie wykonawcy nie można kwalifikować jako np. oryginalności usług oferowanych przez wybranego wykonawcę, czy też że przyjęte rozwiaznie jest wyjatkowo korzystne, albowiem jak zauwazyła izba może to powodować wiecej problemów niż kożysci dla zamawiającego. Ponadto wybrany wykonawca (GMF) w swoich wyjaśnieniach nie wskazuje jedynie ogólnie że są to koszty ogólne bez ich wyspecyfikowania co się w nich mieści i z czego wnikają w sposób „mierzalny”, a sam fakt przyjęcia kwoty tak naprawdę niewynikającej znikąd kwoty 2.000,00zł jako koszt ogólny przez wybranego wykonawcę (GMF), wynika bardziej z doprowadzenia wyjaśnień pod względem obliczeniowym do ceny oferty (wyjścia na cenę ofertową) niż faktyczne odzwierciadlenie tych kosztów (składników cenotwórczych mających bezpośredni wpływ na wskazaną kwotę), albowiem brak jest wskazania jakie elementy cenotwórcze mieszczą się w tych kosztach np. mogą to być koszty; przygotowania oferty w tym m.in. analiza kosztów, metody wykonania, analiza dokumentów przetargowych, itp.; koszt wadium o ile występuje; koszt zabezpieczania należytego wykonania umowy o ile występuje; koszt materiałów eksploatacyjnych i urządzeń; koszt amortyzacji środków trwałych w tym środków transportu, urządzeń itp. środków; koszt usług spedycyjnych; koszt środków łączności, mediów itp.; koszt ubezpieczeń firmy w tym m.in. NNW, OC firmy; koszt zarządu firmy; kosztów wynajęcia i utrzymania biura; koszt obsługi księgowej i prawnej; koszt dodatkowego personelu; itp. Kosztów nierozerwalnie dotyczących się wprost prowadzanej działalności gospodarczej przez wybranego wykonawcę (GMF) Dokonując dalszej analizy należy wskazać, że wybranego wykonawcę (GMF), nie wycenił obsługi okresu gwarancyjnego, o którym mowa w rozdz. IV SWZ ust. 5 w zw. z ust. 1 w tym ​ szczególności w §7 ust.2 projektu umowy, który przewiduje, iż umowa zostaje zawarta również na okres gwarancyjny w oraz okres usunięcia definitywnego wad i usterek (poniżej wycinek) [podaje wycinek] Brak wyceny przez wybranego wykonawcę (GMF), obsługi przywołanego powyżej okresu gwarancyjnego wskazuje wprost, iż wykonawca nie uwzględnił wszystkich kosztów, które wymagał zamawiający postanowieniami SW Z w tym m.in. postanowieniami projektu umowy. Dlatego, też brak lub pominięcie tego składnika cenotwórczego powoduje, iż oferta cenowa jest niekompletna, a wykonanie przedmiotu zamówienia przez tegoż wykonawcę jest wątpliwa na tym etapie i nie daje gwarancji wykonania z należytą starannością przedmiotu zamówienia od dnia podpisania umowy do upływu okresu gwarancyjnego na roboty budowlane który t​ o okres będzie wynikał wprost z zawartej umowy na roboty budowlane. W przywołanym powyżej wyroku Izba zwarzyła, że czynniki o których mowa jw. [podaje wybraną treść wyroku] Przy tym należy wskazać, że brak szczegółów co do poszczególnych elementów kosztotwórczych uniemożliwia już zamawiającemu przeprowadzenia weryfikacji założeń wybranego wybranego wykonawcę (GMF) 2.2. Uzasadnienie zarzutów co do wybranego wykonawcy (UPiNB): Odwołujący wskazuje, że zamawiający jako gospodarz postępowania nie dokonał z należytą starannością analizy złożonej oferty przez kolejnego w rankingu złożonych ofert wykonawcy (UPiNB), albowiem gdyby to uczynił w sposób profesjonalny to dokonał by czynności odrzucenia oferty wykonawcy. Wykonawca (UPiNB) legitymuje się numerem nip 676-235-68-56, na podstawie którego możliwe jest identyfikacja podmiotu pod względem płatnika VAT zgodnie z ustawą z dnia 11.03.2004 r. o podatku od towarów i usług. Jak wynika z portalu podatkowego wybrany wykonawca (UPiNB) nie jest czynnym podatnikiem VAT (jest zarejestrowany jako podatnik VAT zwolniony)– poniżej wydruk z portalu podatkowego pod linkiem: https://ppuslugi.mf.gov.pl/_/ [podaje zrzut strony] Skoro zatem wybrany wykonawca nie jest czynnym podatnikiem podatku VAT, tym samym zaoferowana cena usługi (zgodnie z art.7 pkt.1 Pzp) wynosi 214.000,00zł w tym 0,00zł podatek VAT co daje netto 214.000,00zł. Jak wynika z powyższego wykonawca chce wykonać usługę za cenę = 214.000,00zł rozumianą zgodnie art.7 pkt.1 Pzp. Jak wynika zatem z wyjaśnień wykonawcy brak jest podania szczegółowej analizy kosztów usługi inspektora nadzoru sprawia, że taka oferta jest godna uznania za wiarygodną poniżej również wycinek przywołanego powyżej wyroku [podaje wybraną treść wyroku] Odwołujący wskazuje, że wykonawca (UPiNB) nie wykazuje faktycznych kosztów pracy (podając jedynie ogólnie koszt np. 9.300,00zł na miesiąc, nie wykazując: 1]. czynników cenotwórczych jakie mają wpływ na powyższą kwotę); 2]. faktycznego zysku (w sposób mierzalny); 3]. kosztów ogólnych (składników cenotwórczych mających bezpośredni wpływ na wskazaną kwotę), albowiem brak jest wskazania jakie elementy cenotwórcze mieszczą się w tych kosztach np. mogą to być koszty; przygotowania oferty w tym m.in. analiza kosztów, metody wykonania, analiza dokumentów przetargowych, itp.; koszt wadium o ile występuje; koszt zabezpieczania należytego wykonania umowy o ile występuje; koszt materiałów eksploatacyjnych i urządzeń; koszt amortyzacji środków trwałych w tym środków transportu, urządzeń itp. środków; koszt usług spedycyjnych; koszt środków łączności, mediów itp.; koszt ubezpieczeń firmy w tym m.in. NNW, OC firmy; koszt zarządu firmy; kosztów wynajęcia ​i utrzymania biura; koszt obsługi księgowej i prawnej; koszt dodatkowego personelu; itp. kosztów nierozerwalnie dotyczących się wprost prowadzanej działalności gospodarczej przez wybranego wykonawcę (UPiNB); 4]. spekuluje kosztami dojazdu podobnie jak wybrany wykonawca dokonuje uprawia przerzucanie kosztów np. dojazdów w inne realizowane kontrakty Dokonując dalszej analizy należy wskazać, że wykonawca (UPiNB), nie wycenił obsługi okresu gwarancyjnego, o którym mowa w rozdz. IV SW Z ust. 5 w zw. z ust. 1 w tym w szczególności w §7 ust.2 projektu umowy, który przewiduje, iż umowa zostaje zawarta również na okres gwarancyjny oraz okres usunięcia definitywnego wad i usterek (poniżej wycinek) [podaje wycinek] Brak wyceny przez wykonawcę (UPiNB) obsługi przywołanego powyżej okresu gwarancyjnego wskazuje wprost, iż wykonawca nie uwzględnił wszystkich kosztów, które wymagał zamawiający postanowieniami SW Z w tym m.in. postanowieniami projektu umowy. Dlatego, też brak lub pominięcie tego składnika cenotwórczego powoduje, iż oferta cenowa jest niekompletna, a wykonanie przedmiotu zamówienia przez tegoż wykonawcę jest wątpliwa na tym etapie i nie daje gwarancji wykonania z należytą starannością przedmiotu zamówienia o​ d dnia podpisania umowy do upływu okresu gwarancyjnego na roboty budowlane który to okres będzie wynikał wprost z zawartej umowy na roboty budowlane. W przywołanym powyżej wyroku Izba zwarzyła, że czynniki o których mowa jw. [podaje wybraną treść wyroku] Przy tym należy wskazać, że brak szczegółów co do poszczególnych elementów kosztotwórczych uniemożliwia już zamawiającemu przeprowadzenia weryfikacji założeń wybranego wykonawcę (UPiNB) 3. Podsumowanie: Wybrany wykonawca (GMF) oraz kolejny w rankingu wykonawca (UPiNB) nie dowiódł zamawiającemu, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, gdzie zgodnie z art.224 ust.4 Pzp „obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa n​ a wykonawcy”, natomiast art.224 ust.5 mówi wyraźnie że: „odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień ​ wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub w kosztu”. Ponadto wskazuję iż odrzuceniu podlega oferta na mocy art.226 ust.1 pkt.8 „zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia” w związku z art.226 ust.1 pkt.10 „zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu”. Wskazać należy zamawiając jest zobowiązany na mocy art.17 ust.2 Pzp „zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy” udzielić zamówienia zgodnie z​ ustawą a nie wbrew ustawie jak to zostało powyżej dowiedzione w uzasadnieniu. Na koniec Odwołujący wskazuje zamawiajacemu, że zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego ​ Warszawie sygn. akt IV Ca 1299/09 „wyjaśnienia powinny być jak najbardziej szczegółowe i powinny zawierać w wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, aby nie pozostawiały wątpliwości, co do prawidłowego jej wyliczenia, a jednocześnie nie mogą opierać się na samych oświadczeniach wykonawcy, (…). Ciężar dowodu, że cena nie jest nisko rażąca spoczywa na wykonawcy składającym ofertę” ponadto jak wynika z wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 19.06.2007r UZP/ZO/0-696/07 „Rażąca niska cena grozi niebezpieczeństwem niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia w przyszłości”. Z kolei wyrok KIO z​ dnia 26.11.2010r sygn. akt KIO/2498/10 wyraża, że „wyjaśnienia zawierające niekonkretne i​ ogólnikowe stwierdzenia, należy uznać za niezłożone”. Podziela to również Sąd Okręgowy ​ Częstochowie w wyroku z dnia 12.08.2005r sygn. akt VI Ca 464/05. Zatem z powyższego wynika wprost, że w wyjaśnienia wybranego wykonawcy wręcz muszą być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia, uwzględniające założenia opisu przedmiotu zamówienia, a także szczegółowo wskazujące na czynniki "mierzalne", które pozwoliły obniżyć cenę oferty, a udzielane wyjaśnienia powinny w sposób wyczerpujący n​ a pierwsze wezwanie zamawiającego wykazać że zaoferowana cena nie tylko z punktu ekonomicznego jest realna. Zatem podczas czyści wyjaśnienia »»rażąco nisko ceny«« należy bezwzględnie unikać ogólnikowych stwierdzeń, ponadto w rozległych wyjaśnień niewystarczającym jest podawanie wyłącznie informacji ogólnych sprowadzających się np.„oświadczenia, że cena nie jest rażąco niska”, czy „potwierdzenia możliwości wykonania zamówienia za wskazaną cenę”, lecz warunkiem koniecznym jest wskazanie sposobu kalkulacji cenowej oferty wraz z uwzględnieniem jej wpływu na obliczenie ceny niedopuszczalnym jest wskazywanie, iż straty wynikające z niskiej ceny zostaną pokryte z​ innej działalności lub innego majątku firmy (m.in. KIO 216/14, KIO 32/14) jak może to mieć miejsce w przedmiotowej sytuacji. Jak zwarzyła izba w wyroku z 07.10.2022r. sygn. akt. KIO 2477/22 „wyjaśnienia wykonawcy składane w trybie art. 224 ust. 2 Pzp nie mogą się ograniczać do ogólnych stwierdzeń o doświadczeniu i organizacji pracy, przeanalizowaniu zakresu obowiązków wynikających z zakresu SW Z. Czynniki te winny zawsze znaleźć odniesienie do przedmiotu zamówienia zawartego w SWZ i przedstawienia konkretnej ​a zarazem wiarygodnej i rzetelnej analizy (…) Tylko w takiej sytuacji zamawiający będzie miał możliwość rzeczywistego zweryfikowania realności zaproponowanej ceny (…) Zamawiający zaś ze złożonych wyjaśnień winien mieć możliwość dokonania rzetelnej analizy realności założeń przyjętych przez wykonawcę przy szacowaniu ceny za realizację zamówienia. Wykonawca winien w treści złożonych wyjaśnień udowodnić zmawiającemu, że w realiach tego konkretnego postepowania przetargowego, mając na uwadze istniejące i wykazane indywidualne uwarunkowania wykonawcy możliwe na obniżenie kosztów realizacji zamówienia. Bez takiej analizy, wyjaśnienia wykonawcy pozostają wyłącznie nic nieznaczącymi ogólnikowymi zapewnieniami o chęci realizacji zamówienia na najwyższym poziomie (…) Oczywistym jest bowiem że rażąco niska cena uderza w uczciwych, działających zgodnie z przyjętymi raktykami rynkowymi wykonawców, którzy rzetelnie wycenili swoją ofertę. Oferta zawierająca nieprawidłową wycenę zakresu usług wskazanych w SW Z równocześnie zamawiającego na ryzyko wykonania zamówienia na niższym niż wymagany poziom jakości ponieważ wykonawca na etapie realizacji umowy, szukając oszczędności, próbuje działać niezgodnie z SW Z.” Ponadto nie sposób nie zgodzić się z arbitrami UZP, którzy podkreślają, że „nadrzędną zasadą dotyczącą wszelkiego rodzaju czynności podejmowanych przez instytucje zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest ich zgodność z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych" a tym samym zasadą wyrażoną w art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp. Cena oferty wykonawcy wybranego (GMF) oraz kolejnego wykonawcę w rankingu oceny ofert (UPiNB), rozumiana zgodnie z art. 7 pkt 1 Pzp nie spełnia wymagań określonych w SW Z i dokumentach związanych, a przede wszystkim ustawy Pzp i przepisów szczególnych w tym zakresie, a tym samym powinny zostać odrzucone z uwagi na „rażąco niską cenę” nie odpowiadającą wymaganiom SW Z i dokumentów związanych. Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie sygn. akt IV Ca 1299/09 „wyjaśnienia powinny być jak najbardziej szczegółowe i powinny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, aby nie pozostawiały wątpliwości, co do prawidłowego jej wyliczenia, a jednocześnie nie mogą opierać się na samych oświadczeniach wykonawcy, (…). Ciężar dowodu, że cena nie jest nisko rażąca spoczywa na wykonawcy składającym ofertę” ponadto jak wynika z wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 19.06.2007r UZP/ZO/0-696/07 „Rażąca niska cena grozi niebezpieczeństwem niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia ​ przyszłości”. Z kolei wyrok KIO z dnia 26.11.2010r sygn. akt KIO/2498/10 wyraża, w ż​ e wyjaśnienia zawierające niekonkretne i ogólnikowe stwierdzenia, należy uznać za niezłożone. Podziela to również Sąd Okręgowy w Częstochowie w wyroku z dnia 12.08.2005r sygn. akt VI Ca 464/05. Chyba nie należy przypominać że wyrok Sądu w sprawie zagadnienia „rażąco niskiej ceny” jest instancją nadrzędną nad wyrokiem KIO. Z powyższego wynika wprost, że wyjaśnienia Wykonawcy muszą być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia, uwzględniające założenia opisu przedmiotu zamówienia, a​ także szczegółowo wskazujące na czynniki, które pozwoliły obniżyć cenę oferty, udzielanie wyjaśnień w sposób wyczerpujący na pierwsze wezwanie zamawiającego unikanie ogólnikowych, rozległych wyjaśnień, niewystarczającym jest podawanie wyłącznie informacji ogólnych sprowadzających się np. oświadczenia, że cena nie jest rażąco niska, czy potwierdzenia możliwości wykonania zamówienia za wskazaną cenę wskazanie sposobu kalkulacji cenowej oferty wraz z uwzględnieniem jej wpływu na obliczenie ceny niedopuszczalnym jest wskazywanie, iż straty wynikające z niskiej ceny zostaną pokryte z​ innej działalności lub innego majątku firmy (m.in. KIO 216/14, KIO 32/14) jak może to mieć miejsce w przedmiotowej sytuacji (co wykazano powyżej taka okoliczność wystąpi zarówno u​ wybranego wykonawcy (GMF) jak również drugiej w rankingu punktowym wykonawcy (UPiNB). Izba w wyroku z 07.10.2022r. sygn. akt. KIO 2477/22 wskazała że obowiązkiem zmawiającego jest: [podaje wybraną treść wyroku] Z ustawy Pzp wynika wprost, że skoro zamawiający może zostać zobligowany do zmiany własnej decyzji przez KIO lub przez wyrok sądu, to tym bardziej, w razie dostrzeżenia nieprawidłowości w swoim działaniu (samodzielnie albo w związku z otrzymaniem informacji np. od wykonawcy), samodzielnie może dokonać jej naprawy – powyższe nie stoi bowiem ​ sprzeczności z ustawą Pzp a wręcz przeciwnie, jest zgodne z literą prawa. W tym miejscu należy wskazać że w odwołujący poinformował zamawiającego o czynności niezgodnej z ustawą wraz z podaniem szczegółowego uzasadnienia. Niemniej jednak zamawiający nie podjął czynności naprawy wadliwie dokonanej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, czego skutkiem jest niniejsze odwołanie. Brak należytej staranności i bierność zamawiającego podczas badania wyjaśnień »»rażąco niska cena«« wybranego wykonawcy (GMF) jak również kolejnego wykonawcy w rankingu oceny ofert (UPiNB) powoduje nie równe traktowanie wykonawców, i naruszenie prawa materialnego odwołującego w związku z podjętą przez zamawiającego czynnością wyboru najkorzystniejszej oferty w sprzeczności z jednym z​ najważniejszym przepisie ustawy Pzp a mianowicie art.17 ust.2 Pzp „zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy” Skutkiem nierównego traktowania jest również wybór wykonawcy z naruszeniem art. 17 pkt. 2 Pzp poprzez udzielenia zamówienia nie zgodnie z ustawą wykonawcy (GMF) którego oferta powinna być odrzucona z​ uwagi na art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 oraz ust. 6 Pzp. oraz kolejnego ​ kolejnego wykonawcy w rankingu oceny ofert (UPiNB) albowiem przywołani powyżej wykonawcy nie sprostali w obowiązkowi wykazania że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, natomiast zmawiający jako profesjonalista nie sprostał obowiązkowi należytej weryfikacji złożonych wyjaśnień czego skutkiem jest doznanie przez odwołującego szkody ze względu na brak możliwości wyboru oferty odwołującego oraz brak możliwości wykonania przedmiotu zamówienia jak również utrata możliwości wzbogacenia się odwołującego o kolejne doświadczenie zawodowe zarówno odwołującego jako spółki prawa handlowego jak również personelu odwołującego, który został by skierowany do realizacji przedmiotu zamówienia. Przywołane powyżej okoliczności faktyczne dowodzą niezbicie, że zamawiający dopuścił się naruszenia art. art. 16 pkt 1 oraz art. 17 pkt 2 Pzp podając, iż wybór najkorzystniejszej oferty został dokonany niezgodnie z ustawą, przy tym powodując nierówne traktowanie wykonawców którzy złożyli oferty w niniejszym postepowaniu w tym odwołującego wnoszącego niniejsze odwołanie w związku z dokonaniem przez zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z ustawą Pzp oraz zaniechanie czynności odrzucenia zarówno wybranego wykonawcy (GMF) oraz kolejnej w rankingu ofert wykonawcy (UPiNB). Opisane powyżej czynności oraz zaniechania zamawiającego naruszają interes odwołującego polegający na możliwości uzyskania przez niego zamówienia publicznego. Tym samym interes odwołującego niewątpliwie doznał uszczerbku w wyniku naruszenia wyżej przytaczanych przepisów Pzp, a tym samym zostały spełnione przesłanki do złożenia odwołania. Przywołane powyżej okoliczności faktyczne dowodzą niezbicie, że zamawiający dopuścił się naruszenia art. art. 16 pkt 1 Pzp oraz art. 17 pkt 2 Pzp podając, iż wybór najkorzystniejszej oferty został dokonany zgodnie z ustawą, przy tym powodując nierówne traktowanie wykonawców, którzy złożyli oferty w niniejszym postepowaniu w tym odwołującego. Ponadto zamawiający wybierając wykonawcę który nie sprostał obowiązkowi dowodowemu wynikającego z art. 224 ust. 5 Pzp naruszył przy tym art. 224 ust. 6 Pzp oraz zwłaszcza art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. Brak należytej staranności i bierność zamawiającego podczas badania wyjaśnień wybranego wykonawcy (GMF) oraz kolejnej w rankingu ofert wykonawcy (UPiNB) w zakresie »»rażąco niska cena«« powoduje nierówne traktowanie wykonawców którzy również złożyli oferty cenowe w przedmiotowym postępowaniu w tym oferty odwołującego. Skutkiem nierównego traktowania jest również wybór wykonawcy z naruszeniem art. 17 pkt 2 Pzp poprzez udzielenia zamówienia nie zgodnie z ustawą wykonawcy którego oferta powinna być odrzucona z uwagi na art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 oraz ust. 6 Pzp. Opisane powyżej czynności oraz zaniechania zamawiającego naruszają interes odwołującego polegający na możliwości uzyskania przez niego zamówienia publicznego. Tym samym interes odwołującego doznał uszczerbku w wyniku naruszenia wyżej przytaczanych przepisów Pzp, a tym samym zostały spełnione przesłanki do złożenia odwołania. Odwołujący jako uczestnik niniejszego postępowania wskazuje, że zamawiający miał możliwość kontrolowania swoich czynności i​ w razie wątpliwości [czy to na skutek własnych przemyśleń, czy też powiadomienia przez wykonawcę w postaci informacji], poza niewielkimi wyjątkami może wycofać się z podjętej decyzji i powtórzyć daną czynność. Zamawiający został poinformowany przez odwołującego o naruszeniach. Podsumowując powyższe uzasadnienie, odwołujący wskazuje że opisane powyżej zaniechania zamawiającego naruszają interes odwołującego polegający n​ a możliwości uzyskania przez odwołującego przedmiotowego zamówienia publicznego. Zatem nie wątpliwie interes odwołującego doznał uszczerbku w wyniku naruszenia wyżej przytaczanych przepisów Pzp, a tym samym zostały spełnione przesłanki art. 505 ust. 1 Pzp do wniesienia odwołania. Biorąc pod uwagę wyżej przedstawione okoliczności faktyczne oraz wskazane naruszenia przepisów odwołanie winno zostać uwzględnione w całości i zasądzenia kosztów wniesienia odwołania tj. 1]. kwotę 7.500,00zł tytułem wpisu od odwołania; 2]. kwotę 3.600,00zł tytułem pełnomocnika odwołującego; 3]. 791,20zł = 344km x 2 x 1,15zł/km tytułem podroży służbowej na posiedzenie.”. Jak wskazał w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający: „III. Ustosunkowanie się do zarzutów zawartych w treści odwołania w stosunku do oferty GMF Budownictwo, M.F. 1) Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art.16 pkt 1 PZP, poprzez brak równego traktowania wykonawców, art. 17 ust. 2 PZP poprzez brak udzielenia zamówienia zgodnie z​ ustawą, art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i ust. 6 poprzez nie odrzucenie oferty wybranego wykonawcy (GMF) albowiem wykonawca nie sprostał obowiązkowi wykazania, ż​ e oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zamawiający po zapoznaniu się z odwołaniem uznaje, że podniesione zarzuty są całkowicie bezzasadne. 2) Wykonawca GMF Budownictwo, M.F., Ponice 81F określił swoją cenę wykonania usługi na kwotę brutto 139.974.00 zł (113.800,00 zł netto) Zamawiający na podstawie 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zwrócił się ​o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub istotnych części składowych, dotyczących oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiajacy poinformował również, że wyjaśnienie należy złożyć w terminie do dnia 23.01.2024 r., a także, że „Zamawiający odrzuci ofertę z rażąco niska ceną lub kosztem, jeżeli Wykonawca nie udzieli wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub złożone wyjaśnienia wraz z​ dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu – art. 224 ust.6 cyt. Ustawy”. 3) Wykonawca w zakreślonym terminie udzielił stosownych wyjaśnień wskazując między innymi, że możliwość złożenia oferty w takiej wysokości wynika z tego, że jest właścicielem firmy GMF Budownictwo i osobiście będzie nadzorował prace w specjalności konstrukcyjno- budowlanej. Wskazał, że w przewidzianym na realizację inwestycji okresie jego firma realizuje inne zadania w ramach nadzoru w Nowym Targu. W drugiej części przedstawił szzcególowe wyliczenia dotyczące kosztów dojazdu w oparciu o​ cenę paliwa (7zł), odległość od siedziby firmy do miejsca inwestycji (30km w dwie strony), spalanie samochodu (7l/100km), ilość przewidywanych dojazdów określoną na 270, oraz amortyzację (810zł). Wskazał także, że ze względu na inne nadzory w Nowym Targu nie ponosi w całości tych kosztów. Określił także cenę jednej wizyty inspektora na budowie na 120zł, a ilość przewidywanych wizyt na 630szt. Podkreślił, że stawka za godzinę wykonania nadzoru została skalkulowana zgodnie z​ obowiązujacymi przepisami dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia za pracę. Przedstawił także tabelę określającą wyżej opisane koszty oraz dodatkowo koszty ogólne (2.000zł) oraz założony zysk firmy w wysokości 9799zł. 4) Zamawiajacy analizując otrzymane wyjaśnienia wziął pod uwage następujące okoliczności. 4.1) Wykonawca w wyjaśnieniach i sporządzonej tabeli wykazał wszystkie koszty, jakie przyjął do kalkulacji ceny. Koszty te są realne, nie zostały również rażąco zaniżone. Wykonawca wykazał również wysokość zysku po jego stronie. 4.2) Zamawiający wziął pod uwagę ryczałtowy charakter wynagrodzenia w przedmiotowej sprawie. Przy ocenie prawidłowośći wynagrodzenia ryczałtowego należy pamiętać, ż​ e pozwala ono na większą swobodę wykonawców w sposobie kalkulacji ceny, niż ​ przypadku wynagrodzenia kosztorysowego. O konieczności uwzględnienia specyfiki ceny ryczałtowej przy ocenie w wyjaśnień, stanowi np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6​ marca 2017 r., sygn. akt KIO 297/17, który co prawda dotyczyło zamówienia na roboty budowlane, lecz zawarta w tym orzeczeniu wykładnia przepisów tyczących się badania ceny, ma charakter uniwersalny. „Ryczałtowy charakter wynagrodzenia pozwalał wykonawcom n​ a pewną swobodę w sposobie kalkulacji ceny (…) co nie czyni kalkulacji tych nieprawidłowymi. (…) Wezwanie więc wykonawców do złożenia wyjaśnień było jak najbardziej uzasadnione. Pamiętać jednak należy, iż ocena podobnych elementów kosztorysu w różnych ofertach nie jest do końca miarodajna, właśnie z uwagi na przyjęty sposób rozliczenia i​ możliwość różnego sposobu sporządzenia kosztorysu ofertowego”. Tym samym, nawet jeżeli wykonawca przekazuje swoje wyjaśnienia w oparciu o metodykę kalkulacji odmienną niż przyjęta przez Zamawiającego, to w dalszym ciągu zaoferowana cena może posiadać walor realności, gdyż o jej rażąco niskim poziomie nie świadczy dobór metody kalkulacyjnej. ​ szczególności bowiem przy cenie ryczałtowej możliwe do zastosowania modele kalkulacyjne są szerokie. W Konsekwencją ryczałtowego charakteru wynagrodzenia jest brak po stronie wykonawcy obowiązku przedstawiania szczegółowej kalkulacji ceny oferty z rozbiciem na ceny jednostkowe, nawet w toku wyjaśniania elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Struktura wewnętrzna ceny, tj. ceny jednostkowe, nie mają tak dużego znaczenia, jak przy wynagrodzeniu kosztorysowym. Istotne jest oświadczenie wykonawcy, ż​ e oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia w pełnym rzeczowym zakresie objętym Specyfikacją Warunków Zamówienia. Pomimo że cena w przedmiotowym przypadku ma charkter ryczałtowy to wykonawca przedstawił przekonywującą kalkulację. Pokazał szczegółowo stosowane stawki roboczogodziny, kosztów dojazdów, kosztów VAT itp. 4.3) Zamawiajacy uznał, że kluczową okolicznością umożliwiającą złożenie oferty w takiej wysokości jest fakt, że Pan M.F. jestem właścicielem firmy GMF Budownictwo i​ osobiście będzie nadzorował prace w specjalności konstrukcyjno- budowlanej, co stanowi znakomitą część usługi. Zgodnie z Wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 kwietnia 2022 r., KIO 832/22 „3. Osobiste wykonanie znacznego zakresu prac przez wykonawcę prowadzącego jednoosobową działalność gospodarczą niewątpliwie stanowi okoliczność sprzyjającą obniżeniu kosztów, w porównaniu do wykonawcy, który musi zatrudnić personel dla całego zakresu zamówienia”. 4.4) Istotną okolicznością jest również, że w przewidzianym okresie na realizację inwestycji Wykonawca realizuje inne zadanie w ramach nadzoru w Nowym Targu. Wbrew zarzutom Odwołującego okoliczność ta powinna być brana pod uwagę przy kalkulacji oferty. Nie stanowi to w żadnym przypadku przerzucania kosztów dojazdu na inne nadzory. Okoliczność taka miałaby miejsce, gdyby kosztem poniesionym na dojazd do jednego z miejsc pracy był obciążony inny zleceniodawca. W przypadku natomiast, gdy osoba wykonująca dwie usługi w jednej miejscowości dzieli koszt dojazdu do tej miejscowości na dwie części, to każdy z podmiotów korzystających z usługi zostaje obciążony realnym, faktycznie poniesionym przez usługodawcę kosztem dojazdu. Niezależnie od powyższej okoliczności Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach i tak wykazał w sposób wyczerpujący skalkulowany koszt dojazdów. Ponadto Zamawiający zwrócił uwagę, że kalkulacje dokonywane były z zapasem w zakresie ceny paliwa na dzień kalkulacji, a także ilości wymaganych wizyt na placu budowy. 4.5) Wskazane koszty dojazdu zostały skalkulowane dla wszystkich uczestniczących ​ realizacji przedmiotu umowy inspektorów nadzoru. w 4.6) Jeżeli chodzi o wskazaną w kalkulacji pozycję „koszty ogólne”, to jest ona dla Zamawiającego zupełnie zrozumiała i wystarczająca. Bezprzedmiotowe są dywagacje Odwołującego dotyczące rzekomej powinności szczególowego wskazywania przez wykonawcę elementów cenotworzczych, w szczególności, że większość opisanych przez niego w odwołaniu kategorii kosztów, takich jak wadium, zabezpieczenia nalezytego wykonania umowy, koszty materiałów eksplatacyjnych i urządzeń, koszty usług spedycyjnych, wynajęcia utrzymania biura, kosztów dodatkowego personelu, w przedmiotowym przypadku nie występuje lub nie musi występować. Należy podkreślić, że zupełnie inne są koszty ogólne osoby wykonującej jednoosobową działalność gospodarczą, zarejestrowaną we własnym miejscu zamieszkania, niż koszty ogólne Odwołującego, działającego jako konsorcjum trzech spółek komandytowych, z​ komplementariuszem będącym spółką z ograniczoną odpowiedzialnością. 4.7) Bezzasadne są też zarzuty dotyczące rzekomego braku uwzględnienia w kalkulacji usług w okresie gwarancyjnym. Jak wskazał Wykonawca w swoich wyjaśnieniach kalkulacje dokonywane były z zapasem, w zakresie ilości wymaganych wizyt na placu budowy, pozwalającym na ewentualne wykonywanie usługi w okresie gwarancyjnym. 4.8) Należy także wskazać, że celem procedury mającej na celu wyeliminowanie ofert z rażąco niską cena jest zabezpieczenie Zamawiajacego przed zawarciem umowy z Wykonawcą niewiarygodnym, który nie będzie potrafił wykonać zamówienia zgodnie ze złożona ofertą. Na pozytywną ocenę wiarygodności wykonawcy Marcina Filasa przez Zamawiajacego wpływa fakt, że prawidłowo wykonał, w sposób zgodny z ofertą nadzór nad inwestycją Przebudowy części budynku PSzS dla potrzeb Kardiologii Inwazyjnej z pracownią hemodynamiki wykazaną przez niego w załaczniku nr 3 do oferty „Oświadczenie wykonawcy o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu”. IV. Ustosunkowanie się do zarzutów zawartych w treści odwołania w stosunku do oferty Usługi Projektowe i Nadzory budowlane W.K. 1) Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art.16 pkt 1 PZP, poprzez brak równego traktowania, art. 17 ust. 2 PZP poprzez brak udzielenia zamówienia zgodnie z ustawą, art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i ust. 6 poprzez nie odrzucenie oferty wybranego wykonawcy (GMF) albowiem wykonawca nie sprostał obowiązkowi wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zamawiający po zapoznaniu się z odwołaniem uznaje, że podniesione zarzuty są całkowicie bezzasadne. 2) Wykonawca Usługi Projektowe i Nadzory budowlane W.K. określił swoją cenę wykonania usługi na kwotę brutto 214.000,00zł (214.000,00 zł netto – zwolnienie z VAT) Zamawiający na podstawie 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zwrócił się o​ udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, l​ ub istotnych części składowych, dotyczących oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiajacy poinformował również, że wyjaśnienie należy złożyć w terminie do dnia 23.01.2024 r., a także, że „Zamawiający odrzuci ofertę z rażąco niska ceną lub kosztem, jeżeli Wykonawca nie udzieli wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub złożone wyjaśnienia wraz z​ dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu – art. 224 ust.6 cyt. Ustawy”. 3) Wykonawca w zakreślonym terminie udzielił stosownych wyjaśnień wskazując między innymi, że oferta została wyceniona prawidłowo zgodnie z zasadami wiedzy technicznej -inżynierskiej a oszczędność wynika przede wszystkim z prawidłowej i efektywnej organizacji pracy własnej. Wskazał, że kwota 28.000,00zł brutto za czynności związane ze sprawdzeniem dokumentacji projektowej, przy założeniu trzytygodniowego terminu na ich wykonanie, przez trzech branżystów daje kwotę ok. 9333,33zł na osobę, wyższą niż minimalna krajowa i pozwalającą na godziwy zarobek. W odniesieniu do kwoty 186.000,00zł za prace związane z czynnościami pełnienia obowiązków inspektora nadzoru inwestorskiego wskazał, że przy założeniu prowadzenia prac przez ok. 20 miesięcy daje to kwotę 9.300zł za miesiąc. W drugiej części przedstawił szczególowe informacje dotyczące kosztów dojazdu, wskazując na bliską odległość inwestycji od miejsc prowadzonych działalności gospodarczych, wynoszącą około 20km. Opisał również posiadany tabor firmowy, w postaci dwóch samochodów z instalacją LPG oraz dwóch skuterów 125ccm. Koszt przejazdu 20 km samochodem Renault okreslił na 7zł, samochodem Skoda na 6zł, a​ skuterami na ok. 6-7zł. Ponadto podniósł mozliwość przejazdu transportem publicznym – busem, za kwotę 3-4zł. Wskazał także, że ze względu na inny nadzór w Rabce Zdroju oraz inne usługi w sąsiedztwie palnowanych robót (25km) koszty transportu mogą się częściowo pokrywać. Podkreślił że dwie osoby z zespołu mają siedzibę w Zakopaneym (20km), a jedna w miejscu inwestycji, t​ j. w Nowym Targu. Oświadczył że do kalkulacji założono zysk na poziomie nie mniejszym niż 15%., nie korzysta z pomocy publicznej, respektuje przepisy prawa pracy, związane z podwykonastwemi i​ ochroną środowiska. Do wyjaśnień dołaczył wydruki z Google Maps przedstawiające drogę i odległość dojazdu n​ a budowę z siedziby firmy, kopie dowodów rejestracyjnych posiadanych pojazdów, kopię aktualnej faktury za paliwo, kopię oświadzcenia o przejęciu obowiązków inspektora na budowie w Rabce Zdroju. 4) Zamawiajacy analizując otrzymane wyjaśnienia wziął pod uwage następujące okoliczności. 4.1) Wykonawca w wyjaśnieniach określił wszystkie koszty, jakie przyjął do kalkulacji ceny. Koszty te są realne, nie zostały również rażąco zaniżone. Wykonawca wykazał również poziom zysku po jego stronie. 4.2) Zamawiający wziął pod uwagę ryczałtowy charakter wynagrodzenia w przedmiotowej sprawie. Przy ocenie prawidłowośći wynagrodzenia ryczałtowego należy pamiętać, ż​ e pozwala ono na większą swobodę wykonawców w sposobie kalkulacji ceny, niż ​ przypadku wynagrodzenia kosztorysowego. O konieczności uwzględnienia specyfiki ceny ryczałtowej przy ocenie w wyjaśnień, stanowi np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6​ marca 2017 r., sygn. akt KIO 297/17, który co prawda dotyczyło zamówienia na roboty budowlane, lecz zawarta w tym orzeczeniu wykładnia przepisów tyczących się badania ceny, ma charakter uniwersalny. „Ryczałtowy charakter wynagrodzenia pozwalał wykonawcom n​ a pewną swobodę w sposobie kalkulacji ceny (…) co nie czyni kalkulacji tych nieprawidłowymi. (…) Wezwanie więc wykonawców do złożenia wyjaśnień było jak najbardziej uzasadnione. Pamiętać jednak należy, iż ocena podobnych elementów kosztorysu w różnych ofertach nie jest do końca miarodajna, właśnie z uwagi na przyjęty sposób rozliczenia i​ możliwość różnego sposobu sporządzenia kosztorysu ofertowego”. Tym samym, nawet jeżeli wykonawca przekazuje swoje wyjaśnienia w oparciu o metodykę kalkulacji odmienną n​ iż przyjęta przez Zamawiającego, to w dalszym ciągu zaoferowana cena może posiadać walor realności, gdyż o jej rażąco niskim poziomie nie świadczy dobór metody kalkulacyjnej. W szczególności bowiem przy cenie ryczałtowej możliwe do zastosowania modele kalkulacyjne są szerokie. Konsekwencją ryczałtowego charakteru wynagrodzenia jest brak po stronie wykonawcy obowiązku przedstawiania szczegółowej kalkulacji ceny oferty z rozbiciem na ceny jednostkowe, nawet w toku wyjaśniania elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Struktura wewnętrzna ceny, tj. ceny jednostkowe, nie mają tak dużego znaczenia, jak przy wynagrodzeniu kosztorysowym. Istotne jest oświadczenie wykonawcy, ż​ e oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia w pełnym rzeczowym zakresie objętym Specyfikacją Warunków Zamówienia. Pomimo że cena w przedmiotowym przypadku ma charkter ryczałtowy to wykonawca przedstawił przekonywującą kalkulację. Pokazał szczegółowo stosowane miesięczne stawki wynagrodzenia oraz koszty dojazdów. 4.3) Zamawiajacy uznał że kluczową okolicznością umożliwiającą złożenie oferty w takiej wysokości jest fakt, że Pan W.K. jest właścicielem firmy Usługi Projektowe i Nadzory Budowlane. W.K. osobiście będzie nadzorował prace w specjalności konstrukcyjno- budowlanej, co stanowi znakomitą część usługi. Zgodnie z Wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1​ 5 kwietnia 2022 r., KIO 832/22 „3. Osobiste wykonanie znacznego zakresu prac przez wykonawcę prowadzącego jednoosobową działalność gospodarczą niewątpliwie stanowi okoliczność sprzyjającą obniżeniu kosztów, w porównaniu do wykonawcy, który musi zatrudnić personel dla całego zakresu zamówienia”. 4.4) Istotną okolicznością jest również, że w przewidzianym okresie na realizację inwestycji Wykonawca realizuje inne zadanie w ramach nadzoru w okolicy Nowego Targu. Wbrew zarzutom Odwołującego okoliczność ta powinna być brana pod uwagę przy kalkulacji oferty. Nie stanowi to w żadnym przypadku przerzucania kosztów dojazdu na inne nadzory. Okoliczność taka miałaby miejsce, gdyby kosztem poniesionym na dojazd do jednego z miejsc pracy był obciążony inny zleceniodawca. W przypadku natomiast, gdy osoba wykonująca dwie usługi w jednej miejscowości dzieli koszt dojazdu do tej miejscowości na dwie części, to każdy z podmiotów korzystających z usługi zostaje obciążony realnym, faktycznie poniesionym przez usługodawcę kosztem dojazdu. Niezależnie od powyższej okoliczności Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach i tak wykazał składniki kosztu dojazdów. 4.5) Wskazane koszty dojazdu zostały skalkulowane dla wszystkich uczestniczących ​ realizacji przedmiotu umowy inspektorów nadzoru. w 4.6) Jeżeli chodzi o ewentualne„koszty ogólne”, to wprawdzie Wykonawca nie dokonał ich szczególowej prezentacji ale należy podkreślić, że zupełnie inne (znikome) są koszty ogólne osoby wykonującej jednoosobową działalność gospodarczą, zarejestrowaną we własnym miejscu zamieszkania, niż koszty ogólne Odwołującego, działającego jako Konsorcjum trzech spółek komandytowych, z komplementariuszem będącym spółką z ograniczoną odpowiedzialnością. 4.7) Wskazać również można stosunkowo niewielką różnicę pomiędzy cenami ofertowymi Wykonawcy W.K. (214.000,00zł) oraz Odwołującego (237.583,00zł). Zakładając, że Odwołujący prawidłowo skalkulował swoją cenę i mając na uwadze ponad dwunastokrotnie większą odległość z siedziby Odwołującego na miejsce inwestycji (ok.250km), niż z siedziby W.K. (20km), a także z pewnością większe koszty funkcjonowania i zarządzania konsorcjum w udziałem faktycznie czterech społek prawa handlowego, w stosunku do indywidualnej osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą, od razu da się zauważyć że cena zaoferowana przez Wykonawce Wojciecha Koptę nie może być rażąco niska. III. Wspólne podsumowanie zarzutów w stosunku do firm GMF Budownictwo M.F. i​ Usługi Projektowe i Nadzory Budowlane W.K.. 1) W związku z zaistnieniem okoliczności opisanych w art. 224 ust. 2 PZP Zamawiajacy skierował do Wykonawców wezwania o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów ​ zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub istotnych części składowych, dotyczących oferty mających wpływ na w wysokość ceny. Wykonawcy złożyli stosowne wyjaśnienia. Zamawiający po ocenie złożonych wyjaśnień nie stwierdził przesłanek do odrzucenia którejkolwiek z ofert na podstawie art. 224 ust. 6 PZP. 2) Nalezy wskazać zasady, którymi winien się kierować i kierował się Zamawiajacy przy ocenie wyjaśnień złożonych przez Wykonawców. 2.1) Ustawodawca nie zdefiniował pojęcia rażąco niskiej ceny, jednak w świetle ugruntowanego orzecznictwa i dorobku doktryny należy uznać, że ceną rażąco niską jest cena nierealistyczna, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku. Zamiarem ustawodawcy jest eliminacja ofert nierealnych. Oferty zawierające rażąco niską cenę nie tylko bowiem naruszają zasadę uczciwej konkurencji, ale przede wszystkim uniemożliwiają należyte wykonanie zamówienia publicznego. 2.2) Słowo "rażący" jest definiowane jako "dający się łatwo stwierdzić, wyraźny, oczywisty, niewątpliwy, bezsporny". Wydaje się, że rażąco niską ceną będzie cena oferty, która jest nierealna, niemożliwa do spełnienia, tym samym w sposób oczywisty zawiera cenę zaniżoną w stosunku do przedmiotu zamówienia publicznego. Potwierdzenie powyższej definicji znajduje się w orzecznictwie KIO, która akcentuje bezsporny i wyraźnie oczywisty charakter zaniżonej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia i jego ustalonej wartości (wyr. KIO z​ 6.6.2011 r., KIO 1131/11, Legalis; wyr. KIO z 24.3.2009 r., KIO/UZP 297/09, Legalis). Należy podkreślić, że podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny "rażąco niskiej", a​ nie ceny "niskiej". Te dwa pojęcia nie są tożsame" (wyr. SO w Katowicach z 21.6.2010 r., XIX Ga 175/10, niepubl.) 2.3) Użyte w art. 224 ust. 1 Prawa zamówień publicznych sformułowanie „budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia” wskazuje na wrażenie zamawiającego charakteryzujące się dużym stopniem subiektywności. 2.4) Stopień szczegółowości wyjaśnień dotyczących sposobu kalkulacji ceny nie może być oderwany od specyfiki przedmiotu zamówienia, stopnia jego skomplikowania. Jeśli przedmiotem zamówienia są stosunkowo mało czasochłonne i typowe czynności nadzoru, t​ o nie ulega wątpliwości, że trudno w takiej sytuacji oczekiwać przedstawienia wyjaśnień obrazujących jakąś szczególnie skomplikowaną strukturę kosztów, czy wyjątkowo obszernych dowodów. 2.5) Należy podnieść, że: "Dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego z wykonawców jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu" (wyr. KIO z 14.3.2011 r., KIO 415/11, Legalis). Okolicznością notoryjną, a więc niewymagającą żadnego dowodu jest fakt, że na cenę oferty ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Różne podmioty, o odmiennej historii na rynku, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych, właściwym dla siebie potencjale technicznym i​ zawodowym oraz własnym know-how, są w stanie zaoferować różne ceny ofertowe, co nie świadczy o rażąco niskiej cenie, a o prawidłowym działaniu konkurencyjnej gospodarki 2.6) Okoliczność bliskiego miejsca zamieszkania i siedziby firmy Wykonawcy w stosunku d​ o miejsca wykonywanej usługi (ok.15km lub 20km) a także wykonywanie innych usług ​ Nowym Targu, jest okolicznością mającą wpływ na końcowa cenę, z której dobrodziejstwa wykonawca ma pełne w prawo skorzystania. Z uwagi na indywidualne uwarunkowania każdego z podmiotów wykonanie zamówienia z​ a taką samą cenę nie będzie możliwe dla każdego wykonawcy. Obiektywne czynniki, w tym wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne wykonawcy umożliwiają zaproponowanie ceny lub koszt. Oczywistą kwestią jest nieporównywalny koszt wykonania zamówienia wymagającego częstych wizyt na terenie inwestycji przez podmiot odległy od niej 15km (M.F.) lub 20km (W.K.), a przez podmiot z siedzibą w odległości 250km (Odwołujący). 2.7) Zamawiający wykonał swoje obowiązki w zakresie badania rażąco niskiej ceny i nie miał podstaw do ewentualnego żądania ponownych wyjaśnień. Dodatkowe wyjaśnienia są bowiem dopuszczalne, ale tylko jako wyjątkowe narzędzie, o ile pierwotne wyjaśnienia zostały złożone rzetelnie. Najczęstszą przyczyną uzasadniającą dodatkowe wezwanie pozostają przy tym nieprecyzyjne wezwanie zamawiającego (obowiązek), lub pojawienie się nowych wątpliwości (uprawnienie). Dodatkowe wezwanie do złożenia wyjaśnień w sprawie zaoferowanej ceny jest dopuszczalne dla wyjaśnienia nowych wątpliwości. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 2017-11-06 KIO 2212/17 (numer 1707053)) 2.8) Celem stosowania przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych nie może być formalizm sam w sobie. Przyjęte we wskazanej ustawie rozwiązania mają na celu doprowadzenie do wskazania oferty najkorzystniejszej, a nie oferty która staje się taką jedynie na skutek niedoskonałości procedury. 2.9) Oczywiste jest, że udzielenie zamówienia powinno nastąpić w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, jednakże należy mieć również na uwadze jeden z celów leżących u powstania regulacji ustawowej w zakresie zamówień publicznych, którym jest stworzenie mechanizmu racjonalnego wydatkowania środków publicznych. Podejmowanie przez Zamawiającego kroków skutkujących eliminacją z postępowania wykonawców mogących wykonać zamówienie za znacznie mniejszą cenę i wybieranie ofert droższych musi być dokonywane z daleko posuniętą ostrożnością, mając na uwadze dobro finansów publicznych. 2.10) Zamawiający nie naruszył art. 16 pkt 1 PZP, poprzez brak równego traktowania Wykonawców. Wyjaśninia wszystkich Wykonawców zostały potraktowane tak samo i w stosunku do żadnego z nich Zamawiający nie zastosował innych surowszych ocen. Dotyczy to również wyjaśnień Odwołującego zawierających przykładowo mapki dojazdu z​ aplikacji Google Maps do miejsca inwestycji, z miejscowości niezgodnych z siedzibą wykonawcy (których wskazanie w żaden sposób nie wynika z oferty lub innych dokumentów) lub wyciągi z kart pojazdów stanowiących własność firm leasingowych (bez wykazania prawa ich użytkowania przez Odwołującego). Zamawiający prawidłowo zażądał wyjaśnień o​ d wykonawców, dokonał ich oceny i podjął decyzję o braku podstaw do ich odrzucenia.”. Należy zauważyć, że przedmiotem zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest pełnienie funkcji Inspektora Nadzoru Inwestorskiego tj. świadczenie usług związanych z zarządzaniem, koordynacją, kontrolą i nadzorem nad wykonywaniem robót budowlanych związanych z realizacją inwestycji pn. „Przebudowa, rozbudowa i nadbudowa Podhalańskiego Szpitala Specjalistycznego na potrzeby Szpitalnego Oddziału Ratunkowego, OIOM oraz poradni pocovidowych wraz z infrastrukturą techniczną na dz. nr. 19634/3, obr. 0001 w Nowym Targu”, w tym również ewentualnych robót dodatkowych. Szczegółowy zakres robót budowlanych objętych ww. zadaniem inwestycyjnym określa przedmiar robót stanowiący załącznik nr 7 do SW Z (tak w § 1 ust. 1 Projektu umowy, stanowiącego załącznik nr 6 do SWZ, dalej „Projektu umowy”). Obowiązki wykonawcy określono także w § 2 ust. 2, a​ w szczególności pkt 2.1) Projektu umowy, gdzie wskazano: „2. W zakresie realizacji projektu, zarządzania, nadzoru, kontroli oraz rozliczenia Zadania inwestycyjnego: 1) Przejęcie o​ d Zamawiającego obowiązków nadzoru nad budową w ciągu 14 dni od podpisania Umowy z​ Wykonawcą robót budowlanych i sprawdzenie prawidłowości dotychczasowych działań ​ zakresie nadzoru, a w razie stwierdzenia nieprawidłowości dokonanie korekty.”. w Na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z​ odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp: Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp: Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną ​lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny l​ ub kosztu. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stanowi: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W myśl art. 16 ustawy Pzp: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o​ udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji o​ raz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Ocena czy oferta zawiera rażąco niską cenę winna się odnosić do przedmiotu zamówienia, który jest opisywany w ogłoszeniu i dokumentach zamówienia. Wystosowanie przez zamawiającego wezwania do wyjaśnień ceny oferty wykonawcy skutkuje powstaniem domniemania istnienia w tej ofercie rażąco niskiej ceny, którego obalenie obciąża wykonawcę. W związku z tym wyjaśnienia składane na takie wezwanie powinny w szczególności uwzględniać oczekiwania zamawiającego w nim sprecyzowane oraz być konkretne i​ wyczerpujące, w pełni uzasadniać podaną w ofercie cenę, nadto wykazywać, że jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę bez ponoszenia straty na tym zamówieniu. Ze złożonych wyjaśnień powinno wynikać, jakie koszty wykonawca uwzględnił ​ kalkulacji ceny oferty oraz jakie okoliczności właściwe dla niego umożliwiły obniżenie ceny oferty, jakie oszczędności w mógł dzięki nim osiągnąć. Zgodnie z ukształtowanym orzecznictwem za cenę rażąco niską uznaje się cenę, która jest nierealistyczna, nierynkowa, nie pozwala na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, cenę wskazującą na zamiar wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia. Zaznaczenia wymaga, że cena rażąco niska, której zaoferowanie przez wykonawcę skutkuje odrzuceniem jego oferty, nie może być mylona z ceną niską. W postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego mogą konkurować wykonawcy, którzy zważywszy n​ a indywidualne warunki, w jakich działają, mogą mieć niższe koszty prowadzenia działalności, niż inni wykonawcy, jak też są skłonni zadowolić się niższym zyskiem na danym zamówieniu. W konsekwencji są w stanie zaoferować niższą stawkę, która jest realistyczna i​ pozwala na należyte wykonanie zamówienia. Rozstrzygając spór co do zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, Izba ocenia czynność zamawiającego, polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień z uwzględnieniem treści wezwania do ich złożenia. Każdy przypadek rozpatrywany jest indywidualnie. Ocena w tym zakresie dokonywana jest z uwzględnieniem okoliczności stanu faktycznego sprawy, w tym specyfiki przedmiotu zamówienia, a także celu, jakiemu służy procedura wystąpienia o wyjaśnienia, o której mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, którym jest ustalenie czy za cenę oferty danego wykonawcy jest możliwe wykonanie przez niego zamówienia w sposób należyty, bez ponoszenia straty na tym zamówieniu. Przechodząc od powyższych uwag na grunt analizowanej sprawy, zauważenia wymaga, że Zamawiający zażądał, aby Przystępujący GMF i Przystępujący W.K. złożyli wyjaśnienia, w tym złożyli dowody w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub istotnych części składowych, dotyczących oferty mających wpływ na wysokość ceny w ofercie. Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień powołał się na art. 224 ust. 1 ustawy Pzp i nie uszczegółowił wymagania zakresu wyjaśnień. Analizując treść wezwania do wyjaśnień i treść udzielonych wyjaśnień Przystępującego GMF i Przystępującego W.K. wskazać należy, że wykonawcy mieli wyjaśnić i​ złożyć stosowne dowody w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub istotnych części składowych, dotyczących oferty mających wpływ na wysokość ceny w ofercie na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Zarówno Przystępujący GMF jak i Przystępujący W.K. złożyli wyjaśnienia kalkulacji ceny ofertowej. Kluczowe w niniejszej sprawie jest uwzględnienie faktu wymagania przez Zamawiającego wskazania w ofercie ceny ryczałtowej. I tak: Przystępujący GMF: W Formularzu Ofertowym/Cenowym z tytułu realizacji zamówienia dla etapu wymienionego ​ § 2 ust. 2 pkt 1 projektu umowy wynagrodzenie ryczałtowe tj. całkowite podał 9 840 zł brutto, z tytułu realizacji w zamówienia dla etapu wymienionego w § 2 ust. 2 pkt 2 projektu umowy wynagrodzenie ryczałtowe tj. całkowite podał 130 134 zł brutto. Łącznie podał: 139 134 zł brutto. Przystępujący W.K.: W Formularzu Ofertowym/Cenowym z tytułu realizacji zamówienia dla etapu wymienionego ​ § 2 ust. 2 pkt 1 projektu umowy wynagrodzenie ryczałtowe tj. całkowite podał 28 000 zł brutto, z tytułu realizacji w zamówienia dla etapu wymienionego w § 2 ust. 2 pkt 2 projektu umowy wynagrodzenie ryczałtowe tj. całkowite podał 186 000 zł brutto. Łącznie podał: 214 000 zł brutto. W ocenie Izby wyjaśnienie kalkulacji ceny ryczałtowej może być przedstawione ​ pewnym stopniu ogólności, inaczej niż w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego. Choć bowiem również w wynagrodzenie ryczałtowe winno być starannie skalkulowane, to jednak uwzględnia ono w sobie ryzyko niedoszacowania bądź przeszacowania ceny z uwagi n​ a właśnie ryczałtowy charakter tego wynagrodzenia wykonawcy. Po pierwsze należy wskazać, że wezwani do wyjaśnień wykonawcy mieli samodzielnie dokonać wyboru, które elementy będą omawiać w kontekście wyjaśnień kalkulacji ceny, przy czym uwzględnić winni istotne części składowe ceny. Odnieśli zatem swoje wyjaśnienia ​ szczególności do wymogu art. 224 ust. 3 ustawy Pzp (tak wprost w wyjaśnieniach Przystępujący GMF). w Izba zauważa, że w Formularzu Ofertowym/Cenowym Zamawiający wymagał wyceny dwóch składników łącznej ceny ryczałtowej oferty: dla etapu wymienionego w § 2 ust. 2 pkt 1 projektu umowy (w zakresie dokumentacji projektowej) i dla etapu wymienionego w § 2 ust. 2 pkt 2 projektu umowy (w zakresie realizacji projektu, zarządzania, nadzoru, kontroli oraz rozliczenia Zadania inwestycyjnego). A zatem te dwa składniki wynagrodzenia składały się na łączną cenę ryczałtową brutto w ofercie. Jednocześnie zauważenia wymaga, że cena dla etapu wymienionego w § 2 ust. 2 pkt 1 projektu umowy (w zakresie dokumentacji projektowej) jest wielokrotnie niższa od ceny dla etapu wymienionego w § 2 ust. 2 pkt 2 projektu umowy (​ w zakresie realizacji projektu, zarządzania, nadzoru, kontroli oraz rozliczenia Zadania inwestycyjnego). Zamawiający w toku postępowania odwoławczego podniósł, czemu nie zaprzeczył Odwołujący, że istotna w sprawie była wycena czynności inspektora nadzoru inwestorskiego w branży konstrukcyjno-budowlanej. Zgodnie z wyjaśnieniem Przystępującego GMF i​ Przystępującego W.K., są oni przedsiębiorcami, prowadzącymi jednoosobowo działalność gospodarczą i będą osobiście wykonywać czynności inspektora nadzoru inwestorskiego w branży konstrukcyjno-budowlanej, dzięki czemu mogą zaoferować konkurencyjną cenę w stosunku do innych wykonawców, nieświadczących w ten sposób usług. Przystępujący GMF powołał się w wyjaśnieniach także na realizację innych zadań ​ ramach nadzoru w Nowym Targu, przedstawił wyliczenia w zakresie kosztów dojazdu: „Przyjmując cenę paliwa na w poziomie 7 (obecnie 6,5zł) zł i konieczność przejechania 30 km (przy spalaniu 71/100km) trzy razy w tygodniu przez okres do 19 miesięcy (przyjąłem z​ zapasem 20 miesiący) daje to nam około 87 tygodni przyjąłem 90, czyli 270 dojazdów. Cena jednego dojazdu wynosi 14,7zł, koszty dojazdów wynoszą 3969,0 zł plus amortyzacja na poziomie 810,00zł co daje w całości 4779,00 zł. Wskazane koszty dojazdu zostały skalkulowane dla wszystkich uczestniczących w realizacji przedmiotu umowy inspektorów nadzoru. Tak naprawdę nie ponoszę tego kosztu gdyż jak już wspomniałem mam inny nadzór w Nowym Targu, w którym to mam ujęte koszty dojazdu więc nie zasadne jest liczenie ich dwukrotnie.”. Podał także wyliczenie ceny w zakresie kosztów zatrudnienia inspektorów: „Cena jednej wizyty inspektora na budowie 120 zł ilość wizyt wszystkich inspektorów szacuje na 630szt po 2h co daje 75600,OOzł (Ih kosztuje 60zł netto). Wskazuję przy tym, że każdy z​ inspektorów prowadzi własną działalność gospodarczą, stawka za godzinę została skalkulowana zgodnie z obowiązującymi stawkami za wykonanie nadzoru, w tym zgodnie z​ obowiązującymi przepisami dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia za prace tj. art 8a ustawy z dnia z dnia 10 października 2002 r.o minimalnym wynagrodzeniu za pracę/ Dz. U. z​ 2020 poz. 2207 z późn. zm./. Ponadto inspektorzy w okresie realizacji przedmiotu umowy ​ związku prowadzeniem działalności gospodarczej wykonywać będą czynności i działania związane z obecnością w w miejscu prowadzenia inwestycji bez konieczności ponoszenia dodatkowych kosztów.”. Cenę łączną brutto w kwocie 139 974,00 zł rozbił na kwoty: VAT -​ 26 174,00 zł, netto - 113 800,00 zł, podatek 19% - 21 622,00 zł, koszt dojazdu - 4 779,00 zł, koszty og i firm - 2 000,00 zł, koszt wizyt - 75 600,00 zł, zysk firmy - 9 799,00 zł. Nie załączył do wyjaśnień żadnych dowodów. Przystępujący W.K. powołał się w wyjaśnieniach także na oszczędność metody wykonania wynikającą przede wszystkim z prawidłowej i efektywnej organizacji pracy własnej oraz współpracowników na budowie (umiejętne planowanie i zarządzanie czasem współpracowników). Podał, że posiada doświadczenie w pełnieniu usług nadzoru inwestorskiego w zakresie objętym przedmiotem zamówienia, kadra inżynierska przewidziana do realizacji zamówienia posiada dobre wykształcenie, a także wiedzę praktyczną związaną ​ z realizacją procesu inwestycyjno-budowlanego, zwłaszcza w instytucjach publicznych, ​ w rozumieniu przepisów o finansach publicznych. Wskazał szczegółowe wyliczenia: „Przyjęte wartości prac do oferty są następujące: Łączna wartość prac wynosi 214 000,00 zł brutto, ​ na co się składa etap wymieniony w § 2 ust. 1 pkt projektu umowy w kwocie 28 000.00 zł brutto oraz etap wymieniony §2 ust. 2 pkt 2 projektu umowy w kwocie 186 000,00 zł brutto. ​ Kwota 28 000,00 zł brutto jest wynagrodzeniem za czynności wymienione w § 2 ust. 1 pkt projektu umowy tj. prace związane bardzo ogólnie pisząc z m.in. sprawdzeniem dokumentacji projektowej, kosztorysów i wsparciem w przygotowaniu SW Z. Licząc termin na wykonanie w/w czynności 3 tygodnie od dnia zawarcia umowy i zakładając prace 3 branżystów, wartość zarobku na osobę wynosi ok. 9 333,33 zł (28 000,00/3), czyli kwota znacznie wyższa niż minimalna krajowa i pozwalająca na godziwy zarobek za dobrze wykonaną pracę. Kwota ​ 186 000,00 zł brutto jest wynagrodzeniem za czynności wymienione w § 2 ust. 2 pkt projektu umowy tj. prace związane z czynnościami dot. pełnienia obowiązków inspektorów nadzoru inwestorskiego. Wg specyfikacji warunków zamówienia przewidywany termin zakończenia realizacji zadania inwestycyjnego ustala się na 30.09.2025roku. Uwzględniając jeszcze miesiąc zapasu oraz realny początek robót w marcu 2024r. (odliczając czas na sprawdzenie dokumentacji i procedury związane z wyłonieniem wykonawcy robót) łączny czas dot. prowadzenia nadzoru inwestorskiego wynosi ok. 20 miesięcy co przy kwocie 186 000,00 zł daje wartość 9 300,00 zł na miesiąc. Wpływ na uzyskanie oszczędności ma w znacznej mierze stosunkowo nie daleka odległość od miejsc prowadzonych działalności gospodarczych ​ do miejsca wykonywania nadzorowanych robót tj. Podhalańskiego Szpitala Specjalistycznego w Nowym Targu. Odległość ta wynosi ok. 20 km, co nie jest odległością generującą istotne koszty przy posiadanym przez nas taborze. Posiadany tabor firmowy to samochód marki Renault Megane z silnikiem benzynowym z instalacją LPG (nr rejstr. KTT SE82) oraz skutery Honda Innova 125 (nr rejstr. KTTP28) oraz Piaggio X9 (nr rejestr. KTT 4N43) oraz prywatny samochód Skoda Fabia z silnikiem benzynowym z instalacją LPG (nr rejestr. KTT 9W82). Powyższe pojazdy gwarantują bardzo ekonomiczny transport, tj. koszt przejazdu ok. 20 km w/w samochodem marki Renault to ok. 7 zł, samochodem marki Skoda koszt przejazdu wynosi ok 6 zł, natomiast skuterami ok 6-7 zł brutto. Ponadto, transport publiczny i prywatny a także sąsiedztwo prowadzonej działalności gospodarczej stwarza możliwość dojazdu na budowę busem (3-4 zł koszt jednego dojazdu tamże). Dodatkowo koszty transporty mogą się częściowo pokrywać, z inną nadzorowaną inwestycja tj. budową budynku usługowo-handlowego z częścią magazynową zlokalizowanego w Rabce-Zdrój na dz. nr ewid. 4159/9, 4159/10, 4159/12, 4062/2,4160/2 (Decyzja nr 338/2023). W sąsiedztwie miejsca planowanych robót (promień ok. 25 km) wykonujemy inne usługi związane z nadzorami na budowie bądź prowadzeniem i koordynacją procesu budowlanego. Wyjaśniamy, że dojazdy na budowę odbywać się będą zarówno wspólnie jak również indywidualnie dla każdej branży ​ (w zależności od bieżącego zapotrzebowania i zaawansowania budowlanego). Ponadto zespół inżynierski przewidziany do realizacji ma siedzibę w pobliżu inwestycji t​ j. inspektor branży konstrukcyjno-budowlanej W.K. oraz branży sanitarnej T.F. w Zakopanem, natomiast inspektor branży elektrycznej P.S. ma siedzibę w Nowym Targu. Oświadczamy, że założyliśmy do kalkulacji ceny zysk, na poziomie nie mniejszym niż 15%, c​ o dowodzi, że cena nie ma charakteru rażąco niskiej, zakładając należyte zrealizowanie zamówienia. Aktywnie uczestniczymy ponadto w procedurach związanych z uzyskiwaniem decyzji pozwalających na użytkowanie obiektów, w tym znamy lokalne uwarunkowania z tym związane (wymogi ppoż., wymogi sanepid, dozór techniczny itp.). Zespół inżynierski przewidziany na Państwa obiekt to doświadczeni inżynierzy budowlani, którzy posiadają umiejętność zarządzania budowami, w tym dyscyplinowania wykonawców n​ a budowie. Jesteśmy stosunkowo młodym zespołem, stąd umiemy korzystać również z​ multimedialnych narzędzi i oprogramowania wspierających proces zarządzania budowami (umiejętności obsługi programów AutoCad, programów do kosztorysowania Zuzia, inne). Oświadczamy, że nie korzystamy z pomocy publicznej, co winno czynić zadość Waszemu żądaniu. Oświadczamy, że respektujemy w pełni przepisy prawa pracy, w tym w szczególności przepisy o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Oświadczamy, że respektujemy w pełni przepisy związane z podwykonawstwem oraz przepisy o ochronie środowiska. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej punktem odniesienia przy badaniu zarzutu rażąco niskiej ceny jest ocena, czy zaoferowana cena jest rynkowa. Cena jest wtedy rażąco niska jeśli jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno - organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie n​ a nim działających...etc.". Uwzględniając zestawienie złożonych ofert oraz zawarte tam ceny, w naszej ocenie nie ma podstaw, aby przyjąć, że nasza cena ma charakter rażąco niskiej, czego niniejszym dowodzimy. Załączniki: 1.Wydruk z Google Maps przedstawiający drogę i kilometraż dojazdu na budowę od siedziby firmy (ul. Ustup 26, 34-500 Zakopane). 2.Kopie dowodów rejestracyjnych pojazdów, którymi dysponuję w celu zapewnienia niezawodnego i ekonomicznego dojazdu na plac budowy (zakryto dane wrażliwe tj. PESEL). 3.Kopia aktualnej faktury za paliwo, w celu potwierdzenia sprawności pojazdu. 4.Kopia oświadczenia o przejęciu obowiązków inspektora nadzoru inwestorskiego przy budowie budynku usługowohandlowego w Rabce-Zdrój na dz. nr ewid. 4159/9, 4159/10, 4159/12, 4062/2, 4160/2.”. Załączył do wyjaśnień wyżej wymienione dowody (załączniki). W toku postępowania odwoławczego na rozprawie Odwołujący wskazał, że liczba pobytów (wizyt) inspek…

…Sygn. akt: KIO 5515/25 WYROK Warszawa, dnia 26 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Natalia Kurek Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 08 grudnia 2025 r. przez Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MAXUS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, MM SERVICE SECURITY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, MM SERVICE MONITORING Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kruszowie, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Prokuraturę Okręgową w Bydgoszczy orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych przez Odwołującego w odwołaniu jako 1 i 3 i nakazuje: 1.1.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 1.2.powtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, w tym: (1) wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – SECURITY EMPORIO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą w Poznaniu, EMPORIO Sp. z o.o.z siedzibą w Poznaniu, do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny w pozycji 11 formularza ofertowego na podstawie art. 224 ust. 1 PZP i (2) odrzucenie oferty złożonej przez Agencja Ochrony Osób i Mienia JAG Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 6 PZP jako oferty z rażąco niską ceną. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża w częściach równych Odwołującego oraz Zamawiającego i : 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. 3.2zasądza od Zamawiającego na Odwołującego kwotę 5 550 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami postępowania odwoławczego poniesionymi dotychczas przez Odwołującego, a kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca …………………………………… Sygn. akt: KIO 5515/25 Uzasadnienie Prokuratura Okręgowa w Bydgoszczy (dalej jako Zamawiający)prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji pod nazwą: „Świadczenie usługi ochrony fizycznej mienia, budynków i osób w obiektach Prokuratur okręgu bydgoskiego i Sądu Rejonowego w Nakle nad Notecią”, znak postępowania:3006 – 7.261.6.2025 (dalej jako postępowanie). Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. 2024, poz. 1320 – dalej jako PZP, Ustawa PZP, ustawa). Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 PZP. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2025/BZP/ 00505572 z dnia 30 października 2025 r. W dniu 08 grudnia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – MAXUS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, MM SERVICE SECURITY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, MM SERVICE (dalej jako Odwołujący, Konsorcjum) wnieśli odwołanie wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez Zamawiającego w postępowaniu oraz zaniechania czynności do której Zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy tj.: 1)zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Agencja Ochrony Osób i Mienia JAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy przy ul. K. Gotowskiego 6 (dalej jako Agencja, JAG, wykonawca JAG), która zawiera rażąco niską cenę; 2)zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum firm w składzie: Security Emporio Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Poznaniu przy ul. Czernichowskiej 28 – Lider Konsorcjum, Emporio Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu przy ul. Czernichowskiej 28 – Uczestnik Konsorcjum (dalej jako Security, Security Emporio); 3)ewentualnie zaniechania badania ceny oferty wykonawcy Security Emporio w zakresie zadania 11 (Ochrona Sądu Rejonowego w Nakle nad Notecią), co do której istnieje podejrzenie, że jest rażąco niska; 4)zaniechanie dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego oraz dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty JAG zawierającej rażąco niską ceną, która powinna być odrzucona. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1)odnośnie pkt I. 1) i 2 odwołania – naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy PZP; 2)odnośnie pkt I. 3) odwołania – ewentualne naruszenie art. 224 ust. 1 Ustawy PZP; 3)odnośnie pkt I. 4) odwołania – naruszenie art. 16 pkt 1 Ustawy PZP oraz art. 239 Ustawy PZP. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy JAG jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu; 2)odrzucenia oferty wykonawcy JAG, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 3)odrzucenia oferty wykonawcy Security Emporio, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 4)ewentualnie w razie nieuwzględnienia zarzutu drugiego – wezwanie wykonawcy Security Emporio do przedstawienia wyjaśnień dotyczących sposobu wyliczenia ceny na podstawie art. 224 ust. 1 Ustawy PZP w zakresie zadania 11; 5)dokonania czynności wyboru oferty spośród pozostałych nieodrzuconych ofert; 6)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa według norm przepisanych. Odnosząc się do interesu prawnego, Odwołujący wskazuje, że na podstawie art. 505 PZP ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych w odwołaniu przepisów PZP. Odwołujący podniósł, że jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu zamówienia, jak również jest zainteresowany udzieleniem jemu tego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako SW Z). Gdyby Zamawiający dokonał wszystkich żądanych w odwołaniu czynności, to oferta Odwołującego posiada najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert. Z uwagi na niezgodne z prawem zaniechanie czynności odrzucenia ofert wykonawców JAG i Security Emporio, Odwołujący został pozbawiony możliwości realizacji zamówienia. W konsekwencji Odwołujący nie osiągnie zysku, który planował przy realizacji usługi objętej postępowaniem. Uzasadniając interes we wniesieniu odwołania na czynność Zamawiającego polegającą na zaniechaniu badania oferty Security Emporio w zakresie pozycji 11 pod kątem rażąco niskiej ceny, Odwołujący wskazał, że gdyby okazało się, że oferta w tym zakresie zawiera rażąco niską cenę, wówczas oferta Konsorcjum winna zostać odrzucona. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę wniesienia odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania i przedstawił swoje stanowisko w sprawie. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożył wykonawca JAG. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji, którego przedmiotem jest świadczenie usługi ochrony fizycznej mienia, budynków i osób w obiektach Prokuratur okręgu bydgoskiego i Sądu Rejonowego w Nakle nad Notecią. Zamówienie nie zostało podzielone na części. Jak wynika z treści Rozdziału V SWZ zatytułowanego Opis przedmiotu zamówienia: 3. Zamówienie dotyczy następujących obiektów Zamawiającego: 3.1. Prokuratura Okręgowa w Bydgoszczy ul. Stefana Okrzei 10 oraz Prokuratura Okręgowa w Bydgoszczy, ul. Zamoyskiego 16; 3.2. Prokuratura Rejonowa Bydgoszcz – Północ w Bydgoszczy, ul. Przyrzecze 2 – 4; 3.3. Prokuratura Rejonowa Bydgoszcz – Południe w Bydgoszczy Dział do spraw Wojskowych, ul. Farna 6; 3.4. Prokuratura Rejonowa w Świeciu n. Wisłą ul. 10 Lutego 9, Świecie; 3.5. Prokuratura Rejonowa w Tucholi ul. Świecka 23, Tuchola; 3.6. Prokuratura Rejonowa w Szubinie, ul. Ogrodowa 14, Szubin; 3.7. Ośrodek Zamiejscowy Prokuratury Rejonowej w Szubinie z siedzibą w Żninie, ul. Spokojna 24, Żnin; 3.8. Prokuratura Rejonowa w Mogilnie ul. Benedyktyńska 5, Mogilno; 3.9. Prokuratura Rejonowa w Inowrocławiu, Aleja Ratuszowa 23, Inowrocław; 3.10. Prokuratura Rejonowa w Nakle nad Notecią ul. Sądowa 1 – 3, Nakło nad Notecią; 3.11. Sąd Rejonowy w Nakle nad Notecią ul. Sądowa 1 – 3, Nakło nad Notecią. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w zał. nr 1 do SW Z. Jak wynika z treści wspomnianego dokumentu, Zamawiający w Rozdziale II zawarł wykaz budynków objętych przedmiotem zamówienia oraz sposób ich ochrony. Dla pozycji 10 i 11 Zamawiający określił następujące wymagania: Prokuratura Rejonowa w Nakle nad Notecią, ul. Sądowa 1 – 3 ·Posterunek stały ·Jednoosobowy ·Godziny pełnienia dyżuru: od poniedziałku do piątku od godz. 7:00-16:00 Dyżur interwencyjny w ilości 10 godzin na cały okres obowiązywania umowy. Zamawiający wykorzysta dyżur jako zwiększenie godzin ochrony według doraźnych potrzeb. Poprzez „dyżur interwencyjny” Zamawiający rozumie zwiększenie liczby godzin ochrony dla obiektu, bądź ustanowienie dyżuru w inny dzień niż wskazany w Załączniku nr 1 do umowy (np. sobota). Sąd Rejonowy w Nakle nad Notecią, ul. Sądowa 1 – 3 ·Wejście główne do Sądu Rejonowego oraz wejście od strony parkingu (wejście wewnętrzne) ·Posterunek ruchomy ·Dwuosobowy ·Pracownicy kwalifikowani, bez statusu osoby niepełnosprawnej ·Godziny pełnienia dyżuru: dwie osoby sprawują dyżur 24 godziny / 7 dni w tygodniu (po zakończeniu godzin urzędowania Sądu obsługa systemu monitoringu i obchody w budynku Sądu Rejonowego w Nakle). Zgodnie z postanowieniami Rozdziału XVI SWZ: 1.Przy wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający będzie kierował się kryterium najniższej ceny – waga kryterium wynosiła będzie 100%. Oferta z najniższą ceną otrzyma 100 pkt. Pozostałe proporcjonalnie mniej. 2.Za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta z najniższą ceną. W dniu 07 listopada 2025 r., Zamawiający opublikował informację z otwarcia ofert. W postępowaniu zostało złożonych sześć ofert, zgodnie z poniższym zestawieniem: 1)Lider konsorcjum: HOLDING HUNTERS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k., ul. Bukowska 114, 62 – 065 Grodzisk Wielkopolski NIP: PL 9950254487 Członek konsorcjum: Blue Hunters spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k, Al. Jerozolimskie 151/4U, 02 – 326 Warszawa Członek konsorcjum: Green Hunters spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k, Al. Jerozolimskie 151/4U, 02 – 326 Warszawa Członek konsorcjum: Hunters Ochrona Plus sp. z o. o., Al. Jerozolimskie 151/4U, 02 – 326 Warszawa Członek konsorcjum: Hunman Hunters spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k, Al. Jerozolimskie 151/4U, 02 – 326 Warszawa Członek konsorcjum: Hunters 24 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k, Al. Jerozolimskie 151/4U, 02 – 326 Warszawa Członek konsorcjum: Hunters Monitoring sp. z o. o., Bukowska 114, 62 – 065 Grodzisk Wlkp. Cena – 2 290 165,18 – wartość zamówienia podstawowego PLN: 2)Lider konsorcjum: SECURITY EMPORIO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k., ul. Czernichowska 28, 61 – 334 Poznań NIP: PL 7822843082, Członek konsorcjum: EMPORIO SP. Z O. O., ul. Czernichowska 28, 61 – 334 Poznań Cena – 2 267 347,93 – wartość zamówienia podstawowego PLN; 3)AGENCJA OCHRONY OSÓB I MIENIA JAG SP. Z O. O., K. GOTOW SKIEGO 6, 85 – 030 BYDGOSZCZ, NIP: PL 9671232937 Cena – 2 104 334,43 – wartość zamówienia podstawowego PLN; 4)Lider konsorcjum: Agencja Ochrony ARGUS Sp. z o. o., ul. Piłsudskiego 16b/5, 96 – 500 Sochaczew, NIP: PL 8371635895 Członek konsorcjum: Agencja Ochrony ARGUS Sp. z o.o., ul. Piłsudskiego 16b/5, 96 – 500 Sochaczew Cena – 2 177 155,60 – wartość zamówienia podstawowego PLN; 5)Lider konsorcjum: MAXUS Sp. z o.o., ul. 3 Maja 64/66N, 93 – 408 Łódź NIP: PL 7292701893 Członek konsorcjum: MM SERVICE SECURITY SP. Z O.O., 3 MAJA 64/66N, 93 – 408 ŁÓDŹ Członek konsorcjum: MM SERVICE MONITORING SP. Z O.O., TRYBUNALSKA 21, 95 – 080 KRUSZÓW Cena – 2 288 017,71 – wartość zamówienia podstawowego PLN; 6)Lider konsorcjum: AGENCJA OCHRONY OSÓB I MIENIA DOGMAT Sp. z o.o., ul. Williama Heerleina Lindleya 16, 02 – 013 Warszawa, NIP: PL 7010302597 Członek konsorcjum: BIURO OCHRONY DOGMAT Sp. z o. o., Brzozowa, 5, 82 – 300 Elbląg Członek konsorcjum: D&S DOGMAT Sp. z o. o., Domaniewska 47/10, 02 – 672 Warszawa Członek konsorcjum: Grupa Ochrony Dogmat Sp. z o. o., Brzozowa, 5, 82 – 300 Elbląg Cena – 2 483 887,19 – wartość zamówienia podstawowego PLN. Zamawiający w dniu 20 listopada 2025 r. skierował do Security Emporio wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Zgodnie z treścią wezwania: „Wartość Państwa złożonej oferty w pozycji 10 Prokuratura Rejonowa w Nakle nad Notecią jest niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek vat ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.”. Zamawiający wezwał wspomnianego wykonawcę do złożenia wyjaśnienia oraz dowodów w zakresie wyliczenia zaoferowanej ceny/kosztów/istotnych części składowych oferty w terminie określonym w wezwaniu. W tym samym dniu Zamawiający wystosował wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny do wykonawcy JAG. Jak wynika z treści wezwania: „Wartość Państwa złożonej oferty w pozycji 11 Sąd Rejonowy w Nakle nad Notecią jest niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.”. Zamawiający wezwał wspomnianego wykonawcę do złożenia wyjaśnienia oraz dowodów w zakresie wyliczenia zaoferowanej ceny/kosztów/istotnych części składowych oferty w terminie określonym w wezwaniu. W terminie wskazanym przez Zamawiającego wykonawca JAG i Security złożyli wyjaśnienia. Kolejno, w dniu 02 grudnia 2025 r. Zamawiający opublikował informację o wyborze najkorzystniejszej oferty. Na podstawie kryterium oceny ofert określonych w SW Z za najkorzystniejszą została wybrana oferta złożona przez wykonawcę JAG. Na drugim miejscu uplasowała się oferta wykonawcy Security Emporio. Oferta złożona przez Odwołującego zajęła trzecie miejsce w rankingu. Izba po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone przez Odwołującego ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych, skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 PZP. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 PZP – tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba działając na podstawie art. 526 ust. 4 PZP postanowiła uwzględnić opozycję Odwołującego, co do przystąpienia JAG do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba stwierdziła brak skuteczności zgłoszonego przystąpienia wykonawcy JAG w tej sprawie. Agencja w zgłoszeniu przystąpienia nie wykazała interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Niespełnienie jednej z przesłanek przystąpienia do postępowania odwoławczego skutkowało niemożnością uczestnictwa wykonawcy JAG w postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępującego. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania, o​ raz wszystkie wnioskowane przez Strony i dowody z dokumentów. Izba nie znalazła podstaw do pominięcia któregokolwiek z dowodów z dokumentów na podstawie a​ rt. 541 PZP. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów – art. 555 PZP, z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania – art. 534 ust. 1 PZP. Rozpoznając przedmiotowe odwołanie, Izba miała na uwadze treść akt postępowania – § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w części. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 559 ust. 2 PZP, przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, Izba wskazuje, że w przedmiotowej sprawie zastosowanie znajdą następujące przepisy: Art. 224 PZP: 1.Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2.W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1, 5a i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Art. 224 ust. 6 PZP: Odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zarzut 1 Zgodnie z Rozdziałem XV SW Z zatytułowanym Sposób obliczenia ceny – Cena podana przez Wykonawcę w formularzu ofertowym musi być całkowitą ceną określoną w SW Z za wykonanie zamówienia, z podziałem na poszczególne obiekty Zamawiającego. Suma wartości poszczególnych pozycji będzie stanowić wartość brutto oferty (ust. 2). W tym miejscu należy wskazać, że wyłącznym kryterium oceny ofert w postępowaniu była cena – Rozdział XVI SW Z ust. 1 i 2. Z przytoczonych postanowień SW Z wynika, że wykonawcy biorący udział w postępowaniu kalkulując cenę oferty zobowiązani są uwzględnić wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia. Specyfika przedmiotowego postępowania powoduje, że istotnym elementem ceny każdej oferty jest wynagrodzenie personelu wykonawcy, który będzie wykonywać przedmiot zamówienia. Mając na względzie, że koszty wynagrodzenia, to koszty jakie wykonawca ponosi przez cały okres realizacji zamówienia, to okoliczność ta powinna zostać uwzględniona przez wykonawcę w kalkulacji jego ceny na poziomie, który odzwierciedla rzeczywiste koszty wynagrodzeń w tym czasie tj. od dnia 01 stycznia 2026 r. do dnia 30 listopada 2026 r. Wykonawca JAG powinien oszacować wynagrodzenie personelu przeznaczonego do realizacji zamówienia w sposób realny i uwzględniający wszystkie okoliczności, jakie były jemu znane, w tym wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę. Izba wskazuje, że obowiązek kalkulowania przez wykonawcę kosztów pracy w wysokości nie niższej niż minimalne wynagrodzenie za pracę wprost wynika z treści art. 224 ust. 3 pkt 4 PZP. Jak wynika z treści przywołanego przepisu, wartość kosztów pracy nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie. Dodatkowo należy wskazać, że termin składania ofert w postępowaniu upływał w dniu 07 listopada 2025 r. – Rozdział XII ust. 5 SW Z. Z kolei wezwanie skierowane do Agencji do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny zostało wystosowane do tego wykonawcy w dniu 20 listopada 2025 r. Tymczasem jak wynika z treści Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 11 września 2025 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2026 r.: § 1. Od dnia 1 stycznia 2026 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 4806 zł. § 2. Od dnia 1 stycznia 2026 r. ustala się minimalną stawkę godzinową w wysokości 31,40 zł. Wykonawca kalkulując cenę oferty zobowiązany jest wziąć pod uwagę wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, która obowiązywać będzie w dacie realizacji zamówienia, z zastrzeżeniem, że wysokości te są znane na dzień składania ofert. Mając na względzie, że w postępowaniu termin składania ofert został wyznaczony na dzień 07 listopada 2025 r., przyjąć należy, że wykonawcy JAG znana była zarówno wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę, jak również minimalnej stawki godzinowej obowiązującej od dnia 01 stycznia 2026 r. To, że Agencja nie uwzględniła prawidłowej wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę w swojej kalkulacji ceny oznacza, że wykonawca JAG nie skalkulował oferty w sposób rzetelny i z uwzględnieniem wszystkich wymaganych okoliczności. Ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej cent lub kosztu spoczywa na wykonawcy – JAG w tej sprawie. Zdaniem Izby Agencja w swoich wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny nie uwzględniając w swojej cenie oferty minimalnego wynagrodzenia za pracę obowiązującego od dnia 02 stycznia 2026 r. potwierdziła, że zaoferowana przez nią cena nosi znamiona rażąco niskiej. Powyższe skutkuje koniecznością odrzucenia oferty wykonawcy JAG na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 6 PZP. Zarzut 2 Okolicznością bezsporną jest, że Security do realizacji przedmiotu zamówienia (poz.10) zatrudni pracowników niepełnosprawnych w stopniu umiarkowanym ze schorzeniem szczególnym. Kwota 2.585,00 zł wynika z treści wyjaśnień złożonych przez Emporio, jak również z argumentacji zawartej przez Konsorcjum w odwołaniu. W dalszej części odwołania Odwołujący podnosi, że Security nie wskazał sposobu kalkulacji kosztów absencji urlopowej pracowników. W tym miejscu należy zauważyć, że skierowane przez Zamawiającego do Emporio wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w istocie determinuje treść składanych przez wykonawcę wyjaśnień. Zamawiający dokonuje oceny złożonych przez wykonawcę wyjaśnień przez pryzmat treści skierowanego do wykonawcy wezwania. W świetle wystosowanego przez Zamawiającego do Emporio wezwania, Zamawiający oczekiwał od wykonawcy złożenia wyjaśnień oraz dowodów w zakresie wyliczenia zaoferowanej ceny/kosztów/istotnych części składowych jego oferty. W ocenie Izby skierowane przez Zamawiającego do wykonawcy Security wezwanie było zbyt ogólne, aby wykonawca na jego podstawie mógł powziąć wiedzę jakie aspekty kalkulacji ceny w rzeczywistości interesują Zamawiającego. Skoro Zamawiający w treści wezwania nie żądał przedstawienia przez Emporio sposobu kalkulacji kosztów absencji urlopowej pracownika, to nie sposób wymagać, aby Security złożyło wyjaśnienia w tym zakresie. Złożone przez wykonawcę Security wyjaśnienia oraz załączone dowody potwierdziły, że zaoferowana przez niego cena jest realna i gwarantuje rzetelne wykonanie zamówienia. Tym samym brak było podstaw do uwzględnienia tego zarzutu. Zarzut 3 Izba za zasadny uznała zarzut ewentualny naruszenia przez Zamawiającego art. 224 ust. 1 PZP – zaniechanie badania ceny oferty Emporio w ramach pozycji 11 w formularzu ofertowym. Przedstawiona przez Konsorcjum w odwołaniu kalkulacja kosztów realizacji usługi sporządzona została w oparciu o kwotę wskazaną w formularzu ofertowym wykonawcy Emporio. Konsorcjum w swojej kalkulacji wskazało elementy kosztotwórcze, które mają wpływ na wysokość zaoferowanej ceny w tym m.in. wynagrodzenie zasadnicze, dodatek za pracę w godzinach nocnych, koszt świadczenia urlopowego, koszt 1 roboczogodziny. Przytoczone przez Odwołującego okoliczności mają wpływ na cenę oferty. Sporządzona przez Konsorcjum kalkulacja poddaje pod wątpliwość prawidłowość ceny zaoferowanej przez Emporio dla pozycji 11 w formularzu ofertowym. Nie można tracić z pola widzenia, że wykonawca Security nie był wzywany przez Zamawiającego do wyjaśnienia ceny w ramach ww. pozycji formularza ofertowego. Dlatego też w ocenie Izby w odniesieniu do ceny zaoferowanej przez Emporio dla pozycji Sąd Rejonowy w Nakle nad Notecią zaistniały podstawy do wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów ceny mających wpływ na wysokość ceny. Zarzut 4 Uwzględnienie zarzutu 4 byłoby konsekwencją uwzględnienia przez Izbę łącznie zarzutów 1 i 2. Z uwagi na to, że Izba uwzględniła zarzut 1 i zarzut 3 (zarzut ewentualny względem zarzutu 2), to zarzut ten nie mógł zostać uwzględniony już ze względu na samą konstrukcję odwołania. Ponadto, Izba podkreśla, że nie leży w jej kognicji dokonywanie oceny zdarzenia o charakterze przyszłym i niepewnym (wręcz hipotetycznym), a tak należałoby ocenić zaniechanie wyboru oferty Odwołującego. Tylko Zamawiający jest uprawniony d​ o dokonania oceny oferty wykonawcy w postępowaniu skutkującej jej wyborem. Izba ​ granicach wynikających z art. 555 PZP ocenia więc czynności Zamawiającego, ale nie jest organem uprawnionym do w dokonywania za zamawiającego oceny ofert w postępowaniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy n​ a podstawie art. 575 PZP oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2537). Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca …………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 4748/24 Sygn. akt: KIO 4764/24 Sygn. akt: KIO 4773/24 WYROK Warszawa, dnia 14 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniu 9 stycznia 2025 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 grudnia 2024 r. przez: A.wykonawcę NETIA Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie - sygn. akt: KIO 4748/24, B.wykonawcę ITT-PRO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie - sygn. akt KIO 4764/24, C.wykonawcę Integrated Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie - sygn. akt KIO 4773/24, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Poczta Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestników po stronie odwołującego: A.wykonawcy Axians IT Solutions Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą wWarszawie - sygn. akt: KIO 4748/24, KIO 4773/24 B.wykonawcy Integrated Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie - sygn. akt: KIO 4748/24, C.wykonawcy WASKO Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach - sygn. akt: KIO 4748/24, KIO 4773/24 przy udziale uczestników po stronie zamawiającego: A.wykonawcy Axians IT Solutions Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą wWarszawie - sygn. akt: KIO 4764/24, B.wykonawcy Fujitsu Technology Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie - sygn. akt: KIO 4764/24, C.wykonawcy WASKO Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach - sygn. akt: KIO 4764/24, orzeka: Sygn. akt: KIO 4748/24 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu nr 1, nr 2b oraz nr 3b; 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego NETIA Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawiei zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Sygn. akt: KIO 4764/24 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Poczta Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie wykreślenie wymagania opisanego w Rozdziale 1 pkt 1.2. ppkt 7 załącznika nr 3 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia; 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Poczta Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od zamawiającego Poczta Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz odwołującego ITTPRO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Sygn. akt: KIO 4773/24 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Integrated Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….…………................. Sygn. akt: KIO 4748/24 Sygn. akt: KIO 4764/24 Sygn. akt: KIO 4773/24 Uzasadnienie Zamawiający Poczta Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawę, wdrożenie i utrzymanie infrastruktury sieciowej SD-WAN na potrzeby sieci WAN dla Poczty Polskiej S.A. (wewnętrzny identyfikator: CZ.26.823.2024). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 4 grudnia 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S: 236/2024 z pod numerem 740630-2024. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Sygn. akt KIO 4748/24 W dniu 16 grudnia 2024 r. wykonawca NETIA Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący NETIA”) wniósł odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia, zarzucając naruszenie przez Zamawiającego: 1.art. 99 ust. 1, 2 i 4 oraz art. 16 pkt 1), 2) i 3), art. 17 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie w punkcie 1.6.ppkt 10 OPZ oraz w Rozdziale VI SW Z: (i) dwumiesięcznego terminu uruchomienia modułu „Speed test” służącego do odbioru łączy, (ii) czteromiesięcznego terminu na uruchomienie pozostałej części Systemu, oraz (iii) sześciomiesięcznego terminu na uruchomienie funkcjonalności dotyczących Raportów Systemu Monitorowania w sposób nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na czas niezbędny do realizacji przedmiotu zamówienia, jako terminu zbyt krótkiego, w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i faktycznie uniemożliwiający realizację przedmiotu zamówienia w wyznaczonym terminie; 2.art. 99 ust. 1, 2 i 4 oraz art. 16 i 17 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia sposób nieprecyzyjny, nieproporcjonalny, niejednoznaczny i nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów, opisanie cech usług w sposób nieproporcjonalny do wartości i celów przedmiotu zamówienia, w zakresie w jakim Zamawiający: a)zaniechał określenia w dokumentacji Postępowania podstawy prawnej przekazania na własność Poczty Polskiej Urządzeń z grupy VII, o których mowa w Rozdziale 1 pkt 1.2. ppkt 12.8 OPZ, anten zewnętrznych i modemów zewnętrznych, o których mowa w Rozdziale 1 pkt. 1.2 ppkt. 28 oraz wysokości wynagrodzenia za te Urządzenia; b)zaniechał określenia zakresu ubezpieczenia przedmiotu leasingu i ryzyk, które powinny być uwzględnione, oraz zaniechał wskazania oddzielnej pozycji kosztów ubezpieczenia w formularzu cenowym; c)zaniechał określenia w Formularzu Cenowym, w której pozycji (tabeli) ma zostać uwzględnione wynagrodzenie za poszczególne czynności wskazane w punktach 3-7 formularza ofertowego; 3.art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez sporządzenie dokumentacji Postępowania w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy oraz nadmiernie obciążający wykonawcę a także naruszenie art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 i 17 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia sposób nieprecyzyjny, nieproporcjonalny, niejednoznaczny i nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów, opisanie cech usług w sposób nieproporcjonalny do wartości i celów przedmiotu zamówienia, w zakresie w jakim Zamawiający: a)przewidział w tabeli 2 formularza cenowego ograniczenie jednostkowej Opłaty instalacyjnej, o której mowa w pkt 1 lit cc) umowy (tj. wynagrodzenia należnego z tytułu świadczenia usług instalacji i konfiguracji Urządzeń SD-WAN, udzielenia niezbędnych licencji o podłączenia Systemu SD-WAN) do pięciokrotności jednostkowego miesięcznego abonamentu; b)przewidział w pkt 12 ppkt 12.9.2. Umowy prawo wypowiedzenia Umowy ze skutkiem natychmiastowym w przypadku, gdy: dostępności którejkolwiek z Grup Urządzeń SD-WAN, Systemu Centralnego Zarządzania lub Logowania lub Systemu Monitorowania w ciągu 1 (słownie: jednego) roku obowiązywania Umowy spadnie o więcej niż 2 (dwa) punkty procentowe – rozumianego jako różnica pomiędzy 100% dostępności a gwarantowanym poziomem dostępności określonym w Rozdziale 6 OPZ (Tabela nr 1), pomimo, że wymagana dostępność określona w OPZ Rozdział VI tabela 1 jest zdefiniowana w odniesieniu do dostępności pojedynczych usług, a nie grup usług; c)przerzucił odpowiedzialności Wykonawcy za usługi administrowania, utrzymania, wsparcia technicznego oraz odpowiedzialności za parametry SLA na pozostałe części sieci WAN PP, które nie są objęte Postępowaniem, a które mają zostać zapewnione w ramach innych postępowań prowadzonych przez Zamawiającego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, wg norm przypisanych oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SW Z i pozostałej dokumentacji Postępowania poprzez nakazanie Zamawiającemu: 1)określenie mowa terminów realizacji Umowy, o których w punkcie 1.6.ppk 10 OPZ oraz w Rozdziale VI SW Z odpowiednio jako: (i) sześciomiesięczny termin uruchomienia modułu „Speed test” służącego do odbioru łączy, (ii) siedmiomiesięczny termin na uruchomienie pozostałej części Systemu, w tym funkcjonalności dotyczących Raportów Systemu Monitorowania; 2) a)określenia w dokumentacji Postępowania podstawy prawnej przekazania na własność Poczty Polskiej Urządzeń z grupy VII, o których mowa w Rozdziale 11.2. pkt 1.12 OPZ, anten zewnętrznych i modemów zewnętrznych, o których mowa w Rozdziale 1 pkt. 1.2 ppkt. 28 oraz wysokości wynagrodzenia za te Urządzenia; b)określenie zakresu ubezpieczenia przedmiotu leasingu i ryzyk, które powinny być uwzględnione, oraz wskazania oddzielnej pozycji kosztów ubezpieczenia w formularzu cenowym; ewentualnie: wskazanie w dokumentacji Postępowania, że Zamawiający ma obowiązek ubezpieczenia przedmiotu leasingu we własnym zakresie i na swój koszt; c)jednoznacznego określenia w Formularzu Cenowym pozycji (tabeli), w których zostanie uwzględnione wynagrodzenie za poszczególne czynności wskazane w punktach 3-7 formularza ofertowego; 3) a)zniesienia w tabeli 2 formularza cenowego ograniczenie jednostkowej Opłaty instalacyjnej, o której mowa w pkt 1 lit cc) umowy ograniczenia do pięciokrotności jednostkowego miesięcznego abonamentu; b)wykreślenie pkt 12.9.2. Umowy, ewentualnie o zmianę pkt 12.9.2 Umowy w ten sposób, że prawo wypowiedzenia Umowy ze skutkiem natychmiastowym będzie przysługiwało w przypadku, gdy: „dostępności którejkolwiek z Grup Urządzeń SD-WAN, Systemu Centralnego Zarządzania i Logowania lub Systemu Monitorowania w ciągu 1 (słownie: jednego) roku obowiązywania Umowy spadnie o więcej niż 45 punkty procentowe – rozumianego jako różnica pomiędzy gwarantowanym poziomem dostępności określonym w Rozdziale 6 OPZ (Tabela nr 1) a poziomem zmierzonym w ciągu 1 roku obowiązywania Umowy;” lub o zmianę pkt 12.9.2 Umowy w ten sposób, że prawo wypowiedzenia Umowy ze skutkiem natychmiastowym będzie przysługiwało w przypadku, gdy: „dostępności któregokolwiek Urządzenia z Grup Urządzeń SD-WAN, Systemu Centralnego Zarządzania i Logowania lub Systemu Monitorowania w ciągu 1 (słownie: jednego) roku obowiązywania Umowy spadnie o więcej niż 10 punkty procentowe – rozumianego jako różnica pomiędzy gwarantowanym poziomem dostępności określonym w Rozdziale 6 OPZ (Tabela nr 1)” a poziomem zmierzonym w ciągu 1 roku obowiązywania Umowy;” c)jednoznacznego wyłączenia w Umowie, odpowiedzialności Wykonawcy za usługi administrowania, utrzymania, wsparcia technicznego oraz odpowiedzialności za parametry SLA za części sieci WAN PP, które nie są objęte Postępowaniem, a które mają zostać zapewnione w ramach innych postępowań prowadzonych przez Zamawiającego, m.in. poprzez zmianę postanowień dokumentacji Postępowania w ten sposób, że: a.pkt 1, lit rr) Umowy („DEFINICJE”) otrzyma brzmienie:„Usługi - Usługi obejmują katalog enumeratywny usług administrowania, utrzymania oraz wsparcia technicznego i gwarancji w zakresie Systemu Centralnego Zarządzania i Logowania, Systemu Monitoringu, Urządzeń SDWAN i Usług Transmisji Danych LTE/3G/4G b.wykreślenia w Rozdziale 1 „PRZEDMIOT ZAMÓWIENIA” pkt 1.1 pkt.3 ppkt 3.4 OPZ; c.wykreślenie w Rozdziale 5. „MODEL ADMINISTROWANIA i SERWISOWANIA” pkt 1.1. ppkt 1.4.; d.wykreślenie w Rozdziale 5 („MODEL ADMINISTROWANIA i SERWISOWANIA”) pkt 1.1. ppkt 4 OPZ; e.doprecyzowanie postanowienia Rozdziału 6 („WARUNKI NIEZAW ODNOŚCI ŚW IADCZENIA USŁUG ORAZ SPOSÓB OBLICZANIA OPŁAT W PRZYPADKU ZAISTNIENIA PRZERW)” pkt 12 OPZ tak aby odnosiło się ono wyłącznie do odpowiedzialności Wykonawcy za Usługi, które będzie on świadczył w ramach Postępowania. Zamawiający w dniu 7 stycznia 2025 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wskazał, że uwzględnia zarzut 1a oraz częściowo uwzględnia zarzuty nr 2b, 3b i 3c oraz przedstawił dokonane w tym zakresie modyfikacje treści dokumentów zamówienia. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. Odwołujący na posiedzeniu oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych nr 1, nr 2b oraz nr 3b. Ponadto Odwołujący na rozprawie zmodyfikował żądanie dotyczące zarzutu nr 2c, wnosząc o nakazanie Zamawiającemu dopisania w formularzu cenowym w Tabeli 1 osobnej pozycji dla urządzeń z Grupy VII oraz dokonania odpowiedniej zmiany w dokumencie Kalkulator rat leasingowych. Sygn. akt KIO 4764/24 W dniu 16 grudnia 2024 r. wykonawca ITT-PRO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący ITT-PRO”) wniósł odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieadekwatny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami Zamawiającego a zarazem ograniczający konkurencję i naruszający zasady proporcjonalności, przejrzystości, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, w zakresie w jakim Zamawiający wymaga, aby: „producent Urządzeń SD-WAN został sklasyfikowany w ćwiartce „Leaders” w ostatnim opublikowanym przed wszczęciem postępowania raporcie „Magic Quadrant for WAN Edge Infrastructure” lub „Magic Quadrant for SD-WAN” wydanym przez Gartner Inc.” (pkt 1.2. ppkt 7 Załącznik nr 3 do SWZ Opis przedmiotu zamówienia). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany warunków zamówienia poprzez usunięcie wymagania określonego w pkt 1.2. ppkt 7 Załącznik nr 3 do SW Z Opis przedmiotu zamówienia. Zamawiający w dniu 7 stycznia 2025 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. 9 stycznia 2025 r. pismo w sprawie złożył wykonawca Axians IT Solutions Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Odwołujący 9 stycznia 2025 r. złożył pismo procesowe stanowiące replikę na odpowiedź na odwołanie. Sygn. akt KIO 4773/24 W dniu 16 grudnia 2024 r. wykonawca Integrated Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący Integrated Solutions”) wniósł odwołanie wobec sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący i nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności niezbędnych do sporządzenia oferty, niezwiązany z przedmiotem zamówienia i nieproporcjonalny do wartości przedmiotu zamówienia i jego celów, a także mogący utrudniać uczciwą konkurencję. Odwołujący wskazał na: 1)opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia i nieproporcjonalny do wartości i celów zamówienia, poprzez: a)zawarcie w wymaganiach dotyczących zakresu świadczonych usług zobowiązania Wykonawcy do wykrywania i usuwania uszkodzeń w sieci WAN niezależnie od otrzymywanych od Zamawiającego zgłoszeń o Awariach (OPZ Rozdział 5. Model administrowania i serwisowania, punkt 1.1. Procedura obsługi klienta, ppkt 4), podczas gdy przedmiotem zamówienia jest dostawa urządzeń typu SD-WAN wraz z usługą instalacji i wdrożenia infrastruktury sieciowej, nie zaś dostarczenie sieci WAN – która to sieć ma zostać dostarczona przez innego wykonawcę wyłonionego w odrębnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, - co oznacza, że czynności wykrywania i usuwania uszkodzeń w sieci WAN nie są proporcjonalne do wartości i celów przedmiotu zamówienia - co stanowi naruszenie art. 99 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp; b)sformułowanie wymagania, że świadczenie usług po zakończeniu Prac Wdrożeniowych będzie obejmowało także weryfikację Awarii łączy i obsługę ich usunięcia u ich dostawców (OPZ Rozdział 1. Przedmiot zamówienia, punkt 1.1. Wprowadzenie ppkt 3.4.), podczas gdy przedmiotem zamówienia jest dostawa urządzeń typu SD-WAN wraz z usługą instalacji i wdrożenia infrastruktury sieciowej, nie zaś dostarczenie łączy na potrzeby sieci WAN, Wykonawca nie jest stroną umów z dostawcami łączy, - co oznacza, że czynności weryfikacji Awarii łączy i obsługa ich usunięcia u ich dostawców nie są proporcjonalne do wartości i celów przedmiotu zamówienia - co stanowi naruszenie art. 99 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp. 2)opisanie przedmiotu zamówienia w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję, z uwagi na zobowiązanie Wykonawcy do wykrywania i usuwania uszkodzeń w sieci WAN niezależnie od otrzymywanych od Zamawiającego zgłoszeń o Awariach (OPZ Rozdział 5. Model administrowania i serwisowania, punkt 1.1. Procedura obsługi klienta, ppkt 4), oraz do weryfikacji Awarii łączy i obsługę ich usunięcia u ich dostawców (OPZ Rozdział 1. Przedmiot zamówienia, punkt 1.1. Wprowadzenie ppkt 3.4.), podczas gdy przedmiotem zamówienia jest dostawa urządzeń typu SD-WAN wraz z usługą instalacji i wdrożenia infrastruktury sieciowej, nie zaś dostarczenie sieci WAN (łączy) – która to sieć ma zostać dostarczona przez innego wykonawcę wyłonionego w odrębnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, - co przy przygotowaniu i złożeniu oferty oraz ubieganiu się o zamówienie uprzywilejowuje wykonawcę, który będzie jednocześnie dostawcą urządzeń SD WAN i wykonawcą sieci WAN dla Poczty Polskiej S.A. - co stanowi naruszenie art. 99 ust. 4 ustawy Pzp. 3)opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący i nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności niezbędnych do sporządzenia oferty z uwagi na zaniechanie opisania parametrów sieci WAN dostarczanej przez podmiot trzeci, którą Wykonawca – dostawca urządzeń SD WAN ma monitorować, zaniechanie określenia warunków i zasad, na jakich Wykonawca – dostawca urządzeń SD WAN, będzie miał dostęp do sieci WAN dostarczanej przez podmiot trzeci, w celu wykrywania i usuwania uszkodzeń w tej sieci, podczas gdy Zamawiający nałożył na Wykonawcę obowiązek wykrywania i usuwania uszkodzeń w sieci WAN dostarczanej przez podmiot trzeci, - co uniemożliwia Wykonawcy ocenę, czy może spełnić wymaganie Zamawiającego dotyczące wykrywania i usuwania uszkodzeń w sieci WAN, a tym samym czy będzie w stanie wykonać zamówienie zgodnie z wymaganiami określonymi w OPZ, co przekłada się na ocenę możliwości złożenia oferty, - co stanowi naruszenie art. 99 ust. 1 ustawy Pzp; 4)opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący i nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności niezbędnych do sporządzenia oferty z uwagi na: a)brak wskazania ilości oraz typów łączy w ramach WAN_PP dostarczanych przez firmy trzecie, które Wykonawca musi obsługiwać oraz dokonywać na tych łączach pomiarów, b)zaniechanie podania w opisie wymagań dla Systemu Monitorowania kompletnej listy monitorowanych parametrów oraz poziomu wartości progowych i zastrzeżenie, że ostateczna lista monitorowanych parametrów oraz poziom wartości progowych zostanie określona na etapie Prac Wdrożeniowych, - co uniemożliwia wykonawcy skalkulowanie ceny i sporządzenie oferty - co stanowi naruszenie art. 99 ust. 1 ustawy Pzp. 5)opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący i nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności niezbędnych do sporządzenia oferty z uwagi na: a)zaniechanie wskazania wykazu lokalizacji zabytkowych dla których trzeba uzyskać stosowne zezwolenia na wykonywane prace (OPZ Rozdział 3. Warunki Realizacji Usług, punkt 1.3. Wymagania dotyczące standardu wykonania infrastruktury kablowej, ppkt 5.), b)zaniechanie wskazania wykazu lokalizacji nie administrowanych przez Zamawiającego, dla których trzeba uzyskać stosowne zezwolenia na wykonywane prace (OPZ Rozdział 3. Warunki Realizacji Usług punkt 1.3 o treści: „Wymagania dotyczące standardu wykonania infrastruktury kablowej”), - co jest przyczyną braku możliwości przewidzenia przez Wykonawcę kosztów wykonania zamówienia, co uniemożliwia Wykonawcy skalkulowanie ceny i sporządzenie oferty, a nawet ocenę, czy Wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie we wskazanym przez Zamawiającego terminie - co stanowi naruszenie art. 99 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści dokumentów zamówienia i zmianę terminu wykonania zamówienia poprzez: 1)wykreślenie z OPZ Rozdział 5. Model administrowania i serwisowania, punkt 1.1. Procedura obsługi klienta, ppkt. 4 zdania “W ramach jego funkcjonowania Wykonawca zobowiązany jest do wykrywania i usuwania uszkodzeń w sieci WAN niezależnie od otrzymywanych od Zamawiającego zgłoszeń o Awariach.”; 2)usunięcie z OPZ Rozdział 1. pkt 1.1 ppkt 3.4 wymagania mówiącego o weryfikacji Awarii łączy i obsługi ich usunięcia u ich dostawców, lub doprecyzowania, że dotyczy to jedynie łączy w technologii 4G/LTE dostarczanych przez Wykonawcę w ramach niniejszego postępowania; 3)uzupełnienie OPZ poprzez doprecyzowanie przez Zamawiającego ilości oraz typów łączy dostarczanych przez firmy trzecie w ramach odrębnych postepowań WAN_PP, które Wykonawca musi obsługiwać oraz dokonywać na nich pomiarów między urządzeniami Systemu SD-WAN; 4)usunięcie z dokumentów zamówienia, w tym z załącznika nr 3A punkt 3.1.2. pod Tabelą nr 5, punkt 3.1.3. pod Tabelą nr 7, punkt 3.1.3. pod Tabelą nr 9, punkt 3.1.3. pod Tabelą nr 11 sformułowania “Ostateczna lista monitorowanych parametrów oraz poziom wartości progowych zostanie określona na etapie Prac Wdrożeniowych.”; 5)zmianę OPZ w odniesieniu do postanowień dotyczących prac w budynkach zabytkowych, polegającej na: a)uzupełnieniu dokumentacji o wykaz lokalizacji, w których do prowadzenia prac instalacyjnych konieczne będzie pozyskanie niezbędnych zezwoleń; b)wyłączeniu z ustalonego harmonogramu Etapu 2 lokalizacji, w których Wykonawca zgłosi pełną gotowość do wykonania niezbędnych prac instalacyjnych, a z uwagi na przedłużający się proces pozyskania zgody podmiotów niezależnych od Wykonawcy nie ma on wpływu na termin zakończenia wdrożenia, oraz dodaniu zastrzeżenia, że 1) takie instalacje zostaną zrealizowane po otrzymaniu niezbędnych zgód w terminie obustronnie ustalonym i zaakceptowanym; 2) wyłączenie tych lokalizacji poza harmonogram prac w ramach Etapu 2 nie będzie miało wpływu na rozpoczęcie Etapu 3 dla pozostałych lokalizacji; 6)zmianę OPZ w odniesieniu do postanowień dotyczących prac w budynkach, którymi nie administruje Zamawiający, polegającej na: a)uzupełnieniu dokumentacji o wykaz lokalizacji, w których do prowadzenia prac instalacyjnych konieczne będzie pozyskanie niezbędnych zezwoleń; b)wyłączeniu z ustalonego harmonogramu Etapu 2 lokalizacji, w których Wykonawca zgłosi pełną gotowość do wykonania niezbędnych prac instalacyjnych, a z uwagi na przedłużający się proces pozyskania zgody podmiotów od Wykonawcy niezależnych nie ma wpływu na termin zakończenia wdrożenia, oraz dodaniu zastrzeżenia, że: 1) takie instalacje zostaną zrealizowane po otrzymaniu niezbędnych zgód w terminie obustronnie ustalonym i zaakceptowanym, 2) wyłączenie tych lokalizacji poza harmonogram prac w ramach Etapu 2 nie będzie miało wpływu na rozpoczęcie Etapu 3 dla pozostałych lokalizacji. Zamawiający w dniu 7 stycznia 2025 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wskazał, że częściowo uwzględnia następujące zarzuty: zarzut 1a, 1b, 2 i 3 oraz 4b – w tym zakresie wskazano na modyfikacje SW Z dokonane przez Zamawiającego. Zamawiający wniósł o oddalenie zarzutu nr 4a. Odwołujący 8 stycznia 2025 r. złożył pisemny wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp, wskazując, że cofa zarzut oznaczony nr 4a. Na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników postępowania 9 stycznia 2025 r. Odwołujący doprecyzował, że cofa odwołanie w pełnym nieuwzględnionym przez Zamawiającego zakresie. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przez: -wykonawcę Axians IT Solutions Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie – w sprawach o sygn. akt: KIO 4748/24, KIO 4773/24, -wykonawcę Integrated Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie – w sprawie o sygn. akt: KIO 4748/24, -wykonawcę WASKO Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach – w sprawach o sygn. akt: KIO 4748/24, KIO 4773/24 oraz w sprawie KIO 4764/24 po stronie zamawiającego przez: -wykonawcę Axians IT Solutions Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, -wykonawcę Fujitsu Technology Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, -wykonawcę WASKO Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach. Izba na podstawie art. 526 ust. 2 ustawy Pzp oddaliła opozycję Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 4764/24 przeciw przystąpieniu wykonawcy Fujitsu Technology Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba stwierdziła, że Odwołujący nie uprawdopodobnił, że ww. wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. Stanowisko Odwołującego zostało oparte wyłącznie na stwierdzeniu, że Fujitsu jest producentem urządzeń SD-WAN, który nie został sklasyfikowany w ćwiartce „Leaders” raportu Gartner Inc. Powyższe w ocenie Izby nie stanowi okoliczności jednoznacznie przesądzającej o braku istnienia po stronie wykonawcy Fujitsu Technology Solutions interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, nie sposób bowiem wykluczyć na obecnym etapie możliwości potencjalnej współpracy ww. wykonawcy z innymi producentami, którzy zostali ujęci w raporcie. Ponadto jak wskazywał ww. wykonawca w zgłoszeniu przystąpienia, jest on zainteresowany udziałem w przedmiotowym postępowaniu, a uwzględnienie odwołania może spowodować zmianę treści SW Z w taki sposób, że może powodować oferowanie przez wykonawców produktów nieporównywalnych i w konsekwencji utratę możliwości pozyskania przez Przystępującego zamówienia z uwagi na to, że dopuszczenie producentów niespełniających kryterium klasyfikacji producenta w ćwiartce „Leaders” raportu Gartnera „Magic Quadrant” spowoduje, że producenci ci zaoferują rozwiązania o niezweryfikowanej jakości a zatem nieporównywalne. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek z art. 528 ustawy Pzp skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań. Izba rozstrzygając sprawę uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności treść SW Z wraz z załącznikami oraz dokonane modyfikacje, a także pisma procesowe złożone w sprawie oraz stanowiska Stron i Uczestników przedstawione na rozprawie, w tym w sprawie o sygn. akt KIO 4748/24 zestawienie własne obrazujące symulację przykładowych kosztów instalacji i utrzymania jednego urządzenia SD-WAN. Ponadto w sprawie o sygn. akt KIO 4764/24 Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez Zamawiającego na rozprawie, tj. raportu firmy Gartner „Magic Quadrant for SD-WAN” wraz z tłumaczeniem na okoliczność treści raportu, metodologii badań i kryteriów oceny oraz wydruku pytań do rzecznika firmy Gartner i odpowiedzi (FAQ) wraz z tłumaczeniem na okoliczność rzetelności badań i przygotowania Raportu Gartner. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Sygn. akt KIO 4748/24 Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu w całości. Izba uznała, że Odwołujący Netia, jako podmiot zainteresowany ubieganiem się o udzielenie zamówienia i złożeniem oferty w przedmiotowym postępowaniu, dążący do wyeliminowania wymagań, które w jego ocenie naruszają przepisy ustawy Pzp, wpływając negatywnie na możliwość złożenia oferty i warunki realizacji zamówienia, posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący Netia zarzucił naruszenie przez Zamawiającego następujących przepisów: -art. 8 ust. 1 ustawy Pzp: Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2022 r. poz. 1360, 2337 i 2339 oraz z 2023 r. poz. 326), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej; -art. 16 ustawy Pzp: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny; -art. 17 ust. 1 ustawy Pzp: Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów; -art. 99 ust. 1 ustawy Pzp: Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty; -art. 99 ust. 2 ustawy Pzp: Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów; -art. 99 ust. 4 ustawy Pzp: Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów; -art. 3531 Kodeksu cywilnego: Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego; -art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego: Umowa jest wzajemna, gdy obie strony zobowiązują się w taki sposób, że świadczenie jednej z nich ma być odpowiednikiem świadczenia drugiej. Zarzut nr 1, zarzut nr 2b, zarzut nr 3b Odwołujący na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestników w dniu 9 stycznia 2025 r. złożył do protokołu oświadczenie procesowe o wycofaniu zarzutów odwołania oznaczonych nr 1, 2b i 3b. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesienie odwołania do Izby. Ww. regulacje znajdują zastosowanie również w przypadku wycofania zarzutów w części, skoro bowiem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, może także zrezygnować z popierania części zarzutów odwołania. Złożenie przez wykonawcę oświadczenia o wycofaniu odwołania w części wiąże Izbę i obliguje ją do umorzenia postępowania odwoławczego w danym zakresie. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Powyższe znalazło odzwierciedlenie w pkt 1 sentencji orzeczenia w sprawie KIO 4784/24. Zarzut nr 2a i zarzut nr 2c Zarzuty oznaczone w odwołaniu nr 2a i 2c Izba uznała za niewykazane. Izba ustaliła, że zgodnie z Rozdziałem 1 pkt 1.2 ppkt 12 OPZ cały system podzielony został na siedem grup: 12.1Grupa 0 – Urządzenia SD-WAN instalowane w Lokalizacjach kategorii T0, 12.2Grupa I – Urządzenia SD-WAN instalowane w Lokalizacjach kategorii T1, 12.3Grupa II – Urządzenia SD-WAN instalowane w Lokalizacjach kategorii T2, 12.4Grupa III – Urządzenia SD-WAN instalowane w Lokalizacjach kategorii T3, 12.5Grupa IV – Urządzenia SD-WAN instalowane w Lokalizacjach kategorii T4, 12.6Grupa V – Urządzenia SD-WAN instalowane w Lokalizacjach kategorii T5, 12.7Grupa VI – Urządzenia SD-WAN instalowane w Lokalizacjach kategorii T6 oraz T7, 12.8Grupa VII – pozostałe Urządzenia SD-WAN niezbędne do prawidłowego funkcjonowania rozwiązania (m.in. Systemu Centralnego Zarządzania i Logowania oraz Systemu Monitorowania) instalowane w Lokalizacjach kategorii T0. We wzorze formularza ofertowego wskazano „W związku z ogłoszonym postępowaniem o udzielenie zamówienia prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa, wdrożenie i utrzymanie infrastruktury sieciowej SDWAN na potrzeby sieci WAN dla Poczty Polskiej S.A.” oferujemy wykonanie zamówienia: 1.w przypadku braku skorzystania przez Zamawiającego z Opcji oferuję wykonanie zamówienia za cenę brutto ……………….…………… zł brutto (należy wskazać kwotę z komórki D122 formularza cenowego), w tym ……………… zł netto, podatek od towarów i usług według stawki ..….…. % w wysokości ………………… zł. 2.w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z Opcji oferuję wykonanie zamówienia ​za cenę ……………….…………… zł brutto (należy wskazać kwotę z komórki D126 formularza cenowego), w tym ……………… zł netto, podatek od towarów i usług według stawki ..….…. % w wysokości ………………… zł, 3.wynagrodzenie z tytułu udzielenia licencji na korzystanie z oprogramowania w zakresie określonym w ust. 6.1-6.6 Umowy – wchodzące w skład wynagrodzenia, o którym mowa w ust. 1 i 2 powyżej – wynosi ………………. …………… zł (słownie: ………………………… złotych …………….. groszy) brutto, w tym ……………… zł (słownie: …………………… złotych ……………………… groszy) netto oraz podatek od towarów i usług w wysokości ………………… zł (słownie: ……………………… złotych ………………………………. groszy), 4.wynagrodzenie z tytułu udzielenia licencji na korzystanie z oprogramowania na warunkach licencji open source w zakresie określonym w ust. 6.7 Umowy – wchodzące w skład wynagrodzenia, o którym mowa w ust. 1 i 2 powyżej – wynosi ……………….…………… zł (słownie: ………………………… złotych …………….. groszy) brutto, w tym ……………… zł (słownie: ……………………… złotych ……………………… groszy) netto oraz podatek od towarów i usług w wysokości ………………… zł (słownie: ……………………… złotych ………………………………. groszy) 5.wynagrodzenie z tytułu przeniesienia autorskich praw majątkowych do Dokumentacji ​w zakresie określonym w ust. 6.8-6.11 Umowy – wchodzące w skład wynagrodzenia, o którym mowa w ust. 1 i 2 powyżej – wynosi ……………….…………… zł (słownie: ………………………… złotych …………….. groszy) brutto, w tym ……………… zł (słownie: …………………………………………………………………….…… złotych ……………………… groszy) netto oraz podatek od towarów i usług w wysokości ………………… zł (słownie: ……………………… złotych ………………………………. groszy)". 6.wynagrodzenie z tytułu dostawy i instalacji pozostałych Urządzeń SD-WAN niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania rozwiązania (m.in. Systemu Centralnego Zarządzania i Logowania oraz Systemu Monitorowania – Grupa VII, o której mowa w Rozdział 1 ust. 1.2 pkt 12.8 OPZ) wchodzące w skład wynagrodzenia, o którym mowa w ust. 1 powyżej – wynosi ……………….…………… zł (słownie: ………………………… złotych …………….. groszy) brutto, w tym ……………… zł (słownie: …………………………………………………………………….…… złotych ……………………… groszy) netto oraz podatek od towarów i usług w wysokości ………………… zł (słownie: ……………………… złotych ………………………………. groszy), 7.wynagrodzenie z tytułu dostawy i instalacji Anten zewnętrznych oraz Modemów zewnętrznych, o których mowa w Rozdział 1 ust. 1.2 pkt. 28 OPZ “Specyfikacji zestawienia ilościowego oraz wydajności dla poszczególnych grup sprzętowych” kolumna “liczba Lokalizacji” Lp. 9 i 10, wchodzące w skład wynagrodzenia, o którym mowa w ust. 1 powyżej – wynosi ……………….…………… zł (słownie: ………………………… złotych …………….. groszy) brutto, w tym ……………… zł (słownie: …………………………………………………………………….…… złotych ……………………… groszy) netto oraz podatek od towarów i usług w wysokości ………………… zł (słownie: ……………………… złotych ………………………………. groszy).” Z kolei we wzorze formularza cenowego zawarte zostały tabele obejmujące zestawienie wynagrodzenia, w których wyodrębniono pozycje dotyczące Grup od 0 do VI urządzeń SD-WAN. W formularzu cenowym nie zostały wyodrębnione pozycje odpowiadające elementom wynagrodzenia wskazanym w pkt 3-7 formularza ofertowego. Odnosząc się do zarzutów odwołania w pierwszej kolejności Izba wskazuje, że zakresem zaskarżenia zarzutem nr 2a objęto zaniechanie określenia w dokumentacji postępowania podstawy prawnej przekazania na własność Zamawiającego urządzeń z Grupy VII, anten zewnętrznych i modemów zewnętrznych oraz wysokości wynagrodzenia za te urządzenia. Podczas rozprawy Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko wyłącznie w zakresie dotyczącym zaniechania określenia wysokości wynagrodzenia za urządzenia z Grupy VII. W pozostałej części Odwołujący, po analizie odpowiedzi na odwołanie i zawartej tam argumentacji, nie podtrzymywał zarzutu. Odnosząc się do przedmiotu sporu, tj. zaniechania określenia w dokumentach zamówienia wynagrodzenia za urządzenia z Grupy VII, Izba stwierdziła, że w odwołaniu wskazano jedynie, że o ile w dokumentacji postępowania znajdują się postanowienia dotyczące podstawy korzystania przez Zamawiającego z Urządzeń z Grupy I-VI (leasing) oraz wynagrodzenie z tego tytułu (opłaty leasingowe), to Zmawiający pominął urządzenia znajdujące się w Grupie VII, nie przewidział wynagrodzenia z tego tytułu. Poza powyższą argumentacją w odwołaniu wskazano tylko na wyjaśnienia treści SWZ udzielone przez Zamawiającego w poprzednim, unieważnionym postępowaniu. W ocenie Izby tak sformułowane twierdzenia Odwołującego nie wykazują zasadności zarzutu. Zamawiający w istocie w pkt 6 Formularza ofertowego wymagał, aby w ramach wynagrodzenia wykonawca ujął wynagrodzenie z tytułu dostawy i instalacji pozostałych urządzeń SD-WAN niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania rozwiązania (m.in. Systemu Centralnego Zarządzania i Logowania oraz Systemu Monitorowania – Grupa VII, o której mowa w Rozdział 1 ust. 1.2 pkt 12.8 OPZ), natomiast w formularzu cenowym wskazał sześć grup urządzeń SD-WAN i nie wyodrębnił osobnej pozycji dla Grupy VII. Niemniej powyższe, wbrew stanowisku Odwołującego, nie oznacza, że Zamawiający nie przewidział wynagrodzenia za dostawę urządzeń z Grupy VII. Konieczność skalkulowania takiego wynagrodzenia w cenie oferty wynika w sposób oczywisty z dokumentów zamówienia, w tym m.in. z punktu 6 formularza ofertowego, w którym należało je podać. Skoro jest to jeden z elementów wynagrodzenia za wykonanie zamówienia, wymieniony w formularzu ofertowym, to nie sposób twierdzić, że Zamawiający nie określił wynagrodzenia z tytułu dostawy urządzeń SD-WAN z Grupy VII. Zamawiający nie miał natomiast obowiązku wyodrębnienia w formularzu cenowym wszystkich potencjalnych kategorii kosztowych składających się na wynagrodzenie wykonawcy, mógł dokonać ich odpowiedniej agregacji. Zamawiający nie miał też obowiązku wskazania w formularzu cenowym wszystkich elementów wynagrodzenia, których podania oczekiwał w formularzu ofertowym (dla celów podatkowych). Trudno upatrywać naruszenia przepisów ustawy Pzp czy interesu wykonawców w tym, że Zamawiający oczekuje przedstawienia kalkulacji ceny oferty w określony sposób. Nie sposób zgodzić się także z Odwołującym, że wykonawca nie ma wiedzy jak skalkulować cenę oferty i gdzie ująć wynagrodzenie z tytułu dostarczenia urządzeń z Grupy VII.Po pierwsze to wykonawca jako dostawca rozwiązania posiada najpełniejszą wiedzę o jego komponentach, akcesoriach i planowanej konfiguracji, a zatem jest w stanie zidentyfikować, jakie dodatkowe urządzenia mogą być niezbędne do zapewnienia prawidłowego funkcjonowania rozwiązania i odpowiednio wkalkulować w cenę zarówno te urządzenia, jak i ewentualne ryzyka związane z koniecznością ich zapewnienia. Odwołujący okoliczności przeciwnych nie wykazał. Po drugie, zgodnie z Rozdziałem 1 ust. 1.2 pkt 12.8 OPZ, Grupa VII to pozostałe „ Urządzenia SD-WAN niezbędne do prawidłowego funkcjonowania rozwiązania (…) instalowane w Lokalizacjach kategorii T0.” Skoro z treści OPZ wprost wynika, że są to urządzenia instalowane w lokalizacjach kategorii T0, to wynagrodzenie za ich dostawę – wobec braku przeciwnych postanowień SW Z - powinno zostać co do zasady uwzględnione w Grupie 0, gdyż zgodnie z Rozdziałem 1 ust. 1.2 pkt 12.1 OPZ to Grupa 0 obejmuje urządzenia SD-WAN instalowane w Lokalizacjach kategorii T0. W tym stanie rzeczy trudno uznać stanowisko Odwołującego za uzasadnione. Odwołujący nie wykazał, że konstrukcja formularza cenowego przyjęta przez Zamawiającego w obiektywny sposób uniemożliwia lub utrudnia wykonawcom należytą wycenę przedmiotu zamówienia czy też poprawną prezentację tej wyceny. Odnosząc się do zarzutu nr 2c Izba ustaliła, że w odwołaniu wskazano na zaniechanie określenia w formularzu cenowym, w której pozycji (tabeli) ma zostać uwzględnione wynagrodzenie za poszczególne czynności wskazane w punktach 3-7 formularza ofertowego. Odwołujący domagał się jednoznacznego określenia w formularzu cenowym pozycji (tabeli), w których zostanie uwzględnione wynagrodzenie za poszczególne czynności wskazane w punktach 3-7 formularza ofertowego. W uzasadnieniu tego zarzutu Odwołujący podnosił, że w formularzu ofertowym wskazano szereg czynności, które wchodzą w skład wynagrodzenia, natomiast formularz cenowy do tych czynności się nie odnosi. Odwołujący wywiódł, że brak wyodrębnionych pozycji za te czynności uniemożliwia wykonawcy wycenę wynagrodzenia. Wykonawca nie ma wiedzy, przykładowo, czy za czynność wskazaną w pkt 3 formularza ofertowego powinien doliczyć wynagrodzenie określone w 3 tabeli formularza cenowego, czy może ma je uwzględnić w pozycji 1 tabeli nr 1 formularza cenowego. Ta sama niewiadoma dotyczy punktów 4, 5, 6, 7 formularza ofertowego. Natomiast na rozprawie Odwołujący podtrzymał przedmiotowy zarzut wyłącznie w zakresie dotyczącym urządzeń z Grupy VII (czyli pkt 6 formularza ofertowego), jednocześnie modyfikując żądanie i wnosząc o nakazanie Zamawiającemu dopisania w formularzu cenowym w Tabeli 1 osobnej pozycji dla urządzeń z Grupy VII oraz dokonania odpowiedniej zmiany w dokumencie Kalkulator rat leasingowych. W pozostałej części Odwołujący, po analizie odpowiedzi na odwołanie i zawartej tam argumentacji, nie podtrzymywał zarzutu. W zakresie przedmiotu sporu, tj. zaniechania wyodrębnienia w formularzu cenowym odpowiedniej pozycji dla urządzeń Grupy VII, Izba w całości podtrzymuje argumentację wskazaną powyżej dla zarzutu nr 2a, która znajduje tu pełne odniesienie. Dodatkowo należy zwrócić uwagę, że uzasadnienie faktyczne przedstawione w odwołaniu na poparcie zarzutu nr 2c, poza wymienieniem punktu 6 formularza ofertowego referującego do urządzeń Grupy VII, nie zawiera żadnych twierdzeń, które dotyczyłyby stricte urządzeń SD-WAN z Grupy VII. Uzasadnienie to wyraża wyłącznie ogólną opinię Odwołującego, że nie wie on gdzie ująć wynagrodzenie za czynności wskazane w pkt 3-7 formularza ofertowego w formularzu cenowym. Bardziej szczegółowa argumentacja w zakresie dotyczącym urządzeń z Grupy VII została przedstawiona przez Odwołującego dopiero na rozprawie, co należy uznać za działanie spóźnione. Dotyczy to w szczególności odwoływania się do braku możliwości skalkulowania przez wykonawców opłat leasingowych dla urządzeń z Grupy VII i niespójności w dokumencie Kalkulator rat leasingowych stanowiącym załącznik do SW Z. W odwołaniu nie przedstawiono twierdzeń, które wskazywałyby na niejednoznaczności w dokumentach zamówienia podnoszone na rozprawie. W ramach podstaw faktycznych zarzutu wskazano jedynie na brak wiedzy wykonawcy, w której pozycji formularza cenowego ująć wynagrodzenie za urządzenia z Grupy VII, niemniej jak wyjaśnił Zamawiającyz treści OPZ wynika, że są to urządzenia instalowane w lokalizacjach kategorii T0, a więc wynagrodzenie za ich dostawę – wobec braku przeciwnych postanowień SWZ - powinno zostać co do zasady uwzględnione w Grupie 0. Tym samym również zarzut nr 2c podlegał oddaleniu. Zarzut nr 3a Izba za bezzasadny uznała zarzut nr 3a odwołania, koncentrujący się wokół przewidzianego w formularzu cenowym ograniczenia jednostkowej opłaty instalacyjnej do pięciokrotności jednostkowego miesięcznego abonamentu. Izba ustaliła, że w formularzu cenowym, w uwadze znajdującej się pod Tabelą nr 2 - zestawienie wynagrodzenia jednostkowego za instalację zaoferowanych przez Wykonawcę urządzeń SD-WAN i abonament za utrzymanie (w PLN), Zamawiający zawarł wymaganie, że wysokość jednostkowej opłaty instalacyjnej (kolumna 2) nie może przekroczyć pięciokrotności jednostkowego miesięcznego abonamentu (kolumna 6). Zgodnie z punktem 1 lit. cc) Projektu umowy Opłaty Instalacyjne to wynagrodzenie należne Wykonawcy z tytułu świadczenia usług instalacji i konfiguracji Urządzeń SD-WAN, udzielenia niezbędnych licencji i podłączenia SystemuSDWAN, uiszczane jako płatności jednorazowe na rzecz Wykonawcy za wykonaną usługę. Argumentacja zawarta w odwołaniu sprowadzała się do wskazania, że takie ograniczenie wysokości opłaty instalacyjnej nie znajduje żadnego ekonomicznego uzasadnienia, nie jest ekwiwalentne do świadczenia wykonawcy w postaci usług instalacji i konfiguracji urządzeń SD-WAN, udzielenia niezbędnych licencji i podłączenia systemu SD-WAN, a co więcej może narazić Odwołującego na znaczną stratę. Odwołujący wskazał, że opłata instalacyjna obejmuje szereg czynności, których wartość znacznie wykracza poza pięciokrotność wynagrodzenia za świadczone usługi. Zdaniem Odwołującego skorelowanie wysokości opłaty instalacyjnej z wysokością abonamentu nie znajduje racjonalnego uzasadnienia z uwagi na całkowicie odmienne zakresy tych świadczeń, a opłata instalacyjna może być znacznie wyższa od pięciokrotności abonamentu miesięcznego. W ocenie Izby stanowisko Odwołującego zostało oparte na hasłowych twierdzeniach, które nie zostały poparte konkretną analizą i argumentacją. Okoliczność, że zakresy usług instalacji urządzeń i utrzymania urządzeń są odmienne nie przesądza o tym, że wprowadzone przez Zamawiającego ograniczenie narusza przepisy ustawy Pzp. Odwołujący nie przedstawił argumentów, które miałyby na to wskazywać. Odwołujący w zasadzie poprzestał na wyrażeniu przypuszczenia, że opłata instalacyjna w praktyce może być znacznie wyższa od pięciokrotności abonamentu miesięcznego, jednak w odwołaniu nie przedstawił żadnych konkretnych wyliczeń, opartych na rzeczywistych wartościach, które mogłyby tezę tę uprawdopodobnić. Dopiero podczas rozprawy Odwołujący przedstawił symulację potencjalnych kosztów instalacji i utrzymania urządzeń, niemniej po pierwsze stosownej argumentacji w tym zakresie nie ma w odwołaniu, a po drugie symulacja ta została oparta jedynie na przykładowych, hipotetycznych wartościach, które nie pozwalają na zidentyfikowanie rzeczywistego ryzyka mogącego istnieć po stronie wykonawcy. Odwołujący nie wykazał, że mechanizm wprowadzony przez Zamawiającego faktycznie w praktyce może narażać wykonawcę na straty. Wykonawca, świadomy istnienia kwestionowanego ograniczenia, ma możliwość takiego skalkulowania ceny oferty, aby uwzględniała ona pełne koszty realizacji zamówienia i tak, aby ewentualne ryzyko po stronie wykonawcy odpowiednio zniwelować. Ponadto Izba za przekonujące uznała stanowisko Zamawiającego, że wprowadzony limit wysokości opłaty instalacyjnej ma na celu zapobieżenie sytuacji, w której wykonawca wkalkuluje większość kosztów w opłatę instalacyjną (płatną na etapie wdrożenia), a opłatę abonamentową wyceni nisko. Mechanizm ten ma zatem na celu ograniczenie ryzyka przenoszenia przez wykonawców kosztów pomiędzy poszczególnymi etapami zamówienia i ulokowania znacznej części kosztów w ramach kosztów wdrożenia (instalacji) urządzeń, czyli na wstępnym etapie umowy. Odwołujący nie przedstawił argumentów, które przeczyłyby tym potrzebom Zamawiającego, nie kwestionował, że tego rodzaju ograniczenie stosowane jest w przetargach prowadzonych przez Zamawiającego, jak i nie wykazał, że wykonawcy mają jakiekolwiek trudności z prawidłową kalkulacją ceny oferty z uwzględnieniem wprowadzonego w formularzu cenowym ograniczenia wysokości opłaty instalacyjnej. Izba stwierdziła również, że w świetle uzasadnienia faktycznego zarzutu żądanie Odwołującego, który domagał się zniesienia ograniczenia jednostkowej opłaty instalacyjnej do pięciokrotności jednostkowego miesięcznego abonamentu, jawi się jako bezzasadne. Skoro Odwołujący wskazywał na potencjalne ryzyko, że opłata instalacyjna może być znacznie wyższa niż pięciokrotność abonamentu, to powinien dążyć do ewentualnej zmiany ustalonego limitu, nie zaś do jego usunięcia. Wykreślenie kwestionowanego wymagania prowadziłoby do całkowitego zniesienia wprowadzonego przez Zamawiającego maksymalnego limitu wysokości opłaty instalacyjnej, co nie byłoby uzasadnione z perspektywy wyżej wskazanych potrzeb instytucji zamawiającej. W ocenie Izby Odwołujący nie tyle dążył do wyeliminowania naruszenia przepisów ustawy Pzp, co do udogodnienia sytuacji wykonawcy na etapie realizacji umowy. Zarzut nr 3c Za niewykazany Izba uznała zarzut nr 3c, który dotyczył kwestii przeniesienia odpowiedzialności wykonawcy za usługi administrowania, utrzymania, wsparcia technicznego oraz odpowiedzialności za parametry SLA na pozostałe części sieci WAN PP, które nie są objęte postępowaniem, a które mają zostać zapewnione w ramach innych postępowań prowadzonych przez Zamawiającego. Izba ustaliła, że na moment zamknięcia rozprawy, po uwzględnieniu modyfikacji dokonanych przez Zamawiającego w dniu 7 stycznia 2025 r., w OPZ wskazano m.in.: Rozdział 1 pkt 1.1. ppkt 1 OPZ: Przedmiotem zamówienia jest dostawa wraz z usługą instalacji i wdrożenia infrastruktury sieciowej na potrzeby WAN PP dla jednostek Poczty Polskiej S.A. w postaci nieużywanych, fabrycznie nowych urządzeń typu SD-WAN wraz z Systemem Centralnego Zarządzania i Logowania, Systemem Monitorowania, adekwatnych licencji oprogramowania, a także realizacja przez cały okres obowiązywania Umowy usług administrowania, utrzymania oraz wsparcia technicznego i gwarancji a także realizacja usług transmisji danych z wykorzystaniem sieci ruchomych w technologii 4G/LTE. Rozdział 1 pkt 1.1. ppkt 3 Świadczenie usług po zakończeniu Prac Wdrożeniowych będzie obejmowało: 3.1.Coroczne warsztaty powdrożeniowe dla Administratorów Technicznych. 3.2.Wsparcie serwisowe Producenta dostarczonych Urządzeń SD-WAN wraz ze wszystkimi licencjami składającymi się na System SD-WAN. 3.3.Wsparcie serwisowe i gwarancyjne Wykonawcy dla wdrożonego Systemu SD-WAN. 3.4.Świadczenie usług administrowania, utrzymania oraz wsparcia technicznego Systemu SD-WAN, w tym System Centralnego Zarządzania i Sterowania oraz Systemu Monitorowania, na potrzeby utrzymania sieci WAN PP. Monitoring sieci WAN-PP, w tym Urządzeń SD-WAN, a także weryfikację Awarii usług na bazie 4G/LTE i obsługa ich usunięcia oraz obsługa zgłoszeń Awarii pozostałych łączy WAN-PP u ich dostawców (przez obsługę zgłoszenia rozumiane jest wysłanie zgłoszenia do dostawcy łącza oraz jego monitorowanie do momentu zamknięcia obsługi zgłoszenia). 3.5.Świadczenie usług transmisji danych 4G/LTE w wybranych Lokalizacjach. 3.6.Wdrożenie konfiguracji oraz polityk bezpieczeństwa w Lokalizacjach stanowiących jednostki pilotażowe, 3.7.Wdrożenie konfiguracji oraz polityk bezpieczeństwa w pozostałych Lokalizacjach PP. Rozdział 2 pkt 7 Wykonawca będzie realizował na bazie modułu zgłoszeń Systemu Monitorowania pierwszą linię zgłoszeń Awarii dla WAN_PP, w tym przekazywanie zgłoszeń z wykorzystaniem modułu zgłoszeń do firm trzecich realizujących usługi transmisji danych na rzecz PP. Rozdział 5 pkt 1.1. ppkt 1 OPZ: Obsługa techniczna Wykonawcy obejmuje następujące działania: 1.1.całodobowy monitoring sieci włącznie z Urządzeniami SD-WAN, wraz z urządzeniami i usługami towarzyszącymi, oraz Systemem SD-WAN Wykonawcy, 1.2.wsparcie techniczne w ramach Help Desk czynnego przez 24/7/365, 1.3.usuwanie wszelkich Awarii i niedostępności związanych z funkcjonowaniem Systemu SD-WAN (w tym Urządzeń SD-WAN) oraz usług objętych niniejszą Umową z czasami reakcji oraz czasami naprawy zgodnie z Tabelą nr 5. 1.4.Zbieranie i przekazywanie zgłoszeń, a także wsparcie w rozwiązywaniu problemów dotyczących innych usług, na bazie których zbudowany jest WAN_PP, w szczególności łączy transmisji danych. W ramach tego działania Wykonawca dostarczy system obsługi zgłoszeń, do którego będą mogły się dointegrować inne systemy zgłaszania Awarii i obsługi zgłoszeń. System obsługi zgłoszeń Wykonawcy będzie centralnym punktem zbierania informacji dotyczących zgłoszeń w zakresie WAN_PP. Rozdział 5 pkt 1.1. ppkt 4 OPZ: Aktywny monitoring Wykonawcy rozpoczyna się z chwilą uruchomienia usługi i trwa przez cały okres świadczenia usług transmisji danych. W ramach jego funkcjonowania Wykonawca zobowiązany jest do wykrywania i usuwania uszkodzeń w zakresie Urządzeń SD-WAN oraz dostarczanych usług na bazie 4G/LTE, a także wykrywaniu i obsłudze innych zgłoszeń dotyczące uszkodzeń sieci WAN niezależnie od otrzymywanych od Zamawiającego zgłoszeń o Awariach. Rozdział 5 pkt 1.1. ppkt 7-9 OPZ: 7. Zgłaszający pracownik Zamawiającego powinien zweryfikować przed zgłoszeniem Awarii czy powodem przerwy w funkcjonowaniu usługi nie są prace własne, a następnie przekazać do Wykonawcy niezbędne dane do zdiagnozowania problemu: 7.1. adres lokalizacji, 7.2. opis na czym polega problem, 7.3. kontakt do Zgłaszającego i osoby, która może wesprzeć służby techniczne Wykonawcy w Lokalizacji, w szczególności zapewnić dostęp do pomieszczenia z Urządzeniem SD-WAN, 7.4. czy w Lokalizacji usługi nie występuje brak zasilania. Poszczególne etapy naprawy są odnotowywane z podaniem wyniku działań. Zgłaszający może w każdej chwili skontaktować się Wykonawcą i uzyskać informację na temat statusu Awarii i wykonanych czynności. 8. Interwencja służb technicznych Wykonawcy nie nastąpi do czasu udostępnienia przez Zamawiającego Urządzeń będących własnością Wykonawcy i znajdujących się w Lokalizacji Zamawiającego lub umożliwienia przeprowadzenia testów Urządzeń SD-WAN. Powyższa przesłanka jest podstawą dla Wykonawcy do wystąpienia o zawieszenie czasu trwania Awarii jednak wymaga to potwierdzenia przez Zamawiającego w ramach procesu obsługi zgłoszeń. 9. Awaria obejmująca usługi łączy firm trzecich dostarczających usługi na rzecz WAN-PP jest podstawą dla Wykonawcy do wystąpienia o zawieszenie czasu trwania Awarii jednak wymaga to potwierdzenia przez Zamawiającego w ramach procesu obsługi zgłoszeń.” Rozdział 6 pkt 8 OPZ:Systemem Monitorowania a także bazującym na nim raportowaniu będą objęte wszystkie Urządzenia SD-WAN i usługi w ramach Systemu SD-WAN a także usługi transmisji danych trzecich firm podłączone do Urządzeń SD-WAN. Rozdział 6 pkt 12 OPZ: Gwarancja ciągłości dostępności usługi transmisji danych dla danej Lokalizacji i utrzymania sieci: 1) dostępność usługi gwarantowana jest zgodnie z Tabelą 1 i Tabelą 2 w odniesieniu do wszystkich dni w roku, 2) usuwanie Awarii przez służby techniczne Wykonawcy gwarantowane jest przez 24 godziny na dobę we wszystkie dni w roku z czasami reakcji i usuwania Awarii zgodnie z Tabelą nr 5, 3) dla Lokalizacji od kategorii T0 parametry SLA i QoS mają być liczone przez System Monitorowania dla każdego łącza z osobna. Zgodnie z pkt 1 lit. mm) projektu umowy System Monitorowania to oprogramowanie udostępniane Zamawiającemu przez Wykonawcę w ramach świadczenia Usług umożliwiające w trybie online weryfikowanie parametrów dostępności i jakościowych pracy Urządzeń SD-WAN oraz Sieci WAN PP, w tym usług transmisji danych. Elementy Systemu Monitorowania zostały szczegółowo opisane w OPZ. Zgodnie z pkt 1 lit. nn) projektu umowy System SD-WAN to system realizujący funkcjonalność Sieci WAN PP dla jednostek Poczty Polskiej S.A. w postaci nieużywanych, fabrycznie nowych Urządzeń SD-WAN wraz z Systemem Centralnego Zarządzania i Logowania, Systemem Monitorowania oraz innymi elementami określonymi w OPZ. Zgodnie z pkt 1 lit. rr) projektu umowy Usługi to usługi świadczone przez Wykonawcę obejmujące usługi administrowania, utrzymania oraz wsparcia technicznego i gwarancji Systemu SD-WAN. Odnosząc się do przedmiotu sporu w pierwszej kolejności należy wskazać, że Izba dokonuje oceny zgodności czynności Zamawiającego, w tym wypadku sposobu ukształtowania treści dokumentów zamówienia, z przepisami ustawy Pzp wyłącznie przez pryzmat okoliczności faktycznych i prawnych konstytuujących zarzut, przedstawionych w odwołaniu. Uzupełnianie zarzutu o nowe podstawy faktyczne w toku postępowania odwoławczego uznawane jest na gruncie art. 555 ustawy Pzp za niedopuszczalne. W treści odwołania nie wskazano na jakiekolwiek postanowienia dokumentów zamówienia, które potwierdzałyby tezę przyjętą w petitum zarzutu, tj. że wykonawca miałby być odpowiedzialny za usługi zapewniane w ramach innych postępowań prowadzonych przez Zamawiającego, w tym za ich awarie i usunięcie tych awarii. W ocenie Izby argumentacja zawarta w odwołaniu miała charakter wybiórczy i nie została oparta o kompleksową lekturę dokumentów zamówienia. Była ona także niespójna, Odwołujący kwestionował bowiem wybrane postanowienia OPZ, pomijając inne, które nakładały na wykonawcę obowiązek monitorowania sieci WAN-PP.Z kolei stanowisko prezentowane przez Odwołującego podczas rozprawy uwidoczniło, że nie tyle na wykonawcę nałożono nieuzasadnioną odpowiedzialność za nienależyte wykonywanie usług objętych innymi umowami, co w opisie przedmiotu zamówienia obciążono wykonawcę obowiązkami potencjalnie niewygodnymi dla Odwołującego, jak konieczność monitorowania sieci i obsługi zgłoszeń awarii pozostałych łączy WAN-PP. Odwołujący w uzasadnieniu zarzutu wskazał wyłącznie na to, że w oparciu o treść dokumentów zamówienia nie jest możliwe jednoznaczne określenie odpowiedzialności wykonawcy wyłonionego w przedmiotowym postepowaniu, a wątpliwości swoje opierał na definicji zawartej w pkt 1 lit. rr) projektu umowy, na treści Rozdziału 1 pkt 1.1 pkt.3 ppkt 3.4 OPZ, Rozdziału 5 pkt 1.1. ppkt 1.4 OPZ, Rozdziału 5 pkt 1.1. ppkt 4 OPZ oraz Rozdziału 6 ” pkt 12 OPZ, podnosząc, że postanowienia te rozszerzają odpowiedzialność wykonawcy za zakres usług, który nie będzie przez wykonawcę realizowany. W ocenie Izby z powyższym nie sposób się zgodzić. Zakres zadań i obowiązków wykonawcy został szczegółowo określony w opisie przedmiotu zamówienia. Okoliczność, że kwestionowana przez Odwołującego definicja „Usługi” zawarta w punkcie 1 lit. rr) projektu umowy miała charakter ogólny i nie wymieniono w niej szczegółowego, enumeratywnego katalogu wszystkich świadczeń wykonawcy objętych przedmiotem zamówienia, jak domagałby się tego Odwołujący, nie powoduje, że definicja ta nie odnosi się do zakresu objętego zamówieniem czy że intencją Zamawiającego miałoby być rozszerzenie odpowiedzialności wykonawcy za prawidłowe działanie pozostałej części sieci WAN. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, aby wykonawca odpowiadać miał za prawidłowe działanie czy utrzymanie łączy dostarczanych w ramach innych postępowań. Stanowisko Odwołującego stanowi jedynie jego opinię, która nie znajduje oparcia w dokumentach zamówienia. Przy czym już sama definicja „Usługi” zawarta w punkcie 1 lit. rr) projektu umowy referuje do usług administrowania, utrzymania oraz wsparcia technicznego systemu SD-WAN, a nie całej infrastruktury WAN PP. Dalej Odwołujący podnosił, że postanowienie Rozdziału 1 pkt 1.1. pkt 3 ppkt 3.4 OPZ „może sugerować że obowiązki wykonawcy zostały rozszerzone do monitorowania całej sieci WAN PP, w tym do weryfikacji awarii łączy i obsługi ich usunięcia”, co zdaniem Odwołującego wprowadza zdublowaną odpowiedzialność wykonawców realizujących zadania w różnych postępowaniach. W tym zakresie należy wskazać, że w odwołaniu nie przywołano pełnej treści ww. punktu, który brzmiał: „Świadczenie usług po zakończeniu Prac Wdrożeniowych będzie obejmowało świadczenie usług administrowania, utrzymania oraz wsparcia technicznego Systemu SD-WAN, w tym System Centralnego Zarządzania i Sterowania oraz Systemu Monitorowania, na potrzeby utrzymania sieci WAN PP. Monitoring sieci WAN-PP, w tym Urządzeń SD-WAN, a także weryfikację Awarii łączy i obsługa ich usunięcia u ich dostawców.” PonadtoZamawiający zmodyfikował przed rozprawą ww. postanowienie OPZ, które otrzymało brzmienie: „Świadczenie usług administrowania, utrzymania oraz wsparcia technicznego Systemu SD-WAN, w tym System Centralnego Zarządzania i Sterowania oraz Systemu Monitorowania, na potrzeby utrzymania sieci WAN PP. Monitoring sieci WAN-PP, w tym Urządzeń SD-WAN, a także weryfikację Awarii usług na bazie 4G/LTE i obsługa ich usunięcia oraz obsługa zgłoszeń Awarii pozostałych łączy WAN-PP u ich dostawców (przez obsługę zgłoszenia rozumiane jest wysłanie zgłoszenia do dostawcy łącza oraz jego monitorowanie do momentu zamknięcia obsługi zgłoszenia).” W oparciu o ww. postanowienie OPZ nie sposób wywieść rozszerzenia obowiązków wykonawcy na czynności związane z utrzymaniem czy usuwaniem Awarii dotyczących pozostałych łączy WAN-PP, nieobjętych przedmiotem zamówienia. Zamawiający, w celu uniknięcia wątpliwości, doprecyzował treść opisu przedmiotu zamówienia, z której wynika, że wykonawca ma obowiązek „obsługi zgłoszeń Awarii pozostałych łączy WAN-PP”, czyli tylko wysłania zgłoszenia do dostawcy łącza oraz jego monitorowania do momentu zamknięcia obsługi zgłoszenia. Samo objęcie zakresem zamówienia monitorowania sieci WAN-PP i obsługi zgłoszeń znajduje zaś obiektywne uzasadnienie w dokumentach zamówienia, skoro jedynym z obowiązków wykonawcy (niekwestionowanym w odwołaniu) jest dostarczenie Systemu obsługi zgłoszeń, który będzie centralnym punktem zbierania informacji dotyczących zgłoszeń w zakresie WAN-PP. Odnosząc się do stanowiska Odwołującego, że postanowienie Rozdziału 5 pkt 1.1. ppkt 1.4 OPZ wskazuje na „dodatkowe działania dotyczące innych usług, na bazie których zbudowany jest WAN-PP, nie dotyczące ani zakresu ani usług objętych przedmiotowym postępowaniem”, Izba stwierdziła, że ponownie Odwołujący nie przywołał pełnej treści ww. postanowienia OPZ, a jedynie jego pierwsze zdanie. Pełna treść ww. postanowienia to „Obsługa techniczna Wykonawcy obejmuje następujące działania: Zbieranie i przekazywanie zgłoszeń, a także wsparcie w rozwiązywaniu problemów dotyczących innych usług, na bazie których zbudowany jest WAN_PP, w szczególności łączy transmisji danych. W ramach tego działania Wykonawca dostarczy system obsługi zgłoszeń, do którego będą mogły się dointegrować inne systemy zgłaszania Awarii i obsługi zgłoszeń. System obsługi zgłoszeń Wykonawcy będzie centralnym punktem zbierania informacji dotyczących zgłoszeń w zakresie WAN_PP.” Odwołujący pominął okoliczność, ż e jednym z elementów zamówienia jest udostępnienie Zamawiającemu Systemu Monitorowania umożliwiającego w trybie online weryfikowanie parametrów dostępności i jakościowych pracy Urządzeń SD-WAN oraz Sieci WAN PP, w tym usług transmisji danych. Odwołujący pominął także to, że wykonawca w świetle OPZ ma obowiązekrealizować na bazie modułu zgłoszeń Systemu Monitorowania pierwszą linię zgłoszeń Awarii dla WAN_PP, w tym przekazywanie zgłoszeń z wykorzystaniem modułu zgłoszeń do firm trzecich realizujących usługi transmisji danych na rzecz Zamawiającego. Obsługa techniczna Wykonawcy obejmuje m.in. usuwanie wszelkich Awarii i niedostępności związanych z funkcjonowaniem Systemu SD-WAN (w tym Urządzeń SD-WAN) oraz usług objętych Umową z czasami reakcji oraz czasami naprawy zgodnie z Tabelą nr 5 oraz zbieranie i przekazywanie zgłoszeń, a także wsparcie w rozwiązywaniu problemów dotyczących innych usług, na bazie których zbudowany jest WAN_PP, w szczególności łączy transmisji danych. Odwołujący ani nie kwestionował powyższych postanowień OPZ, ani w żaden sposób się do nich nie odniósł, wobec czego powoływanie się na rzekome rozszerzenie odpowiedzialności wykonawcy za usługi nieobjęte zakresem zamówienia w oparciu o wybiórczo przywołane postanowienie OPZ jest nieuzasadnione. Nie stanowi także argumentu uzasadniającego stawiany zarzut powoływanie się przez Odwołującego podczas rozprawy na fakt, że obsługa licznych zgłoszeń, w tym awarii wywołanych przez innych dostawców, jest procesem czasochłonnym i może wpływać na skuteczność realizacji usługi utrzymania. W ocenie Izby wykonawca jako podmiot profesjonalny niewątpliwie jest w stanie oszacować wymagany do obsługi zgłoszeń potencjał kadrowy i odpowiednio wycenić jego pracę. Wykonawca będzie przecież za obsługę zgłoszeń otrzymywał wynagrodzenie. Sam fakt, że być może obsługa zgłoszeń w takiej skali jest w ocenie Odwołującego obowiązkiem nadmiernym, nie powoduje, że mamy do czynienia z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, a w szczególności z nałożeniem na wykonawcę odpowiedzialności za należyte działanie łączy dostarczanych przez podmioty trzecie. Powyższe stanowisko Izby znajduje odniesienie także w kontekście kwestionowanego w odwołaniu postanowienia Rozdziału 5 pkt 1.1 ppkt 4 OPZ, przy czym zauważyć należy, że Zamawiający w celu uniknięcia wątpliwości doprecyzował ww. postanowienie nadając mu brzmienie: „Aktywny monitoring Wykonawcy rozpoczyna się z chwilą uruchomienia usługi i trwa przez cały okres świadczenia usług transmisji danych. W ramach jego funkcjonowania Wykonawca zobowiązany jest do wykrywania i usuwania uszkodzeń w zakresie Urządzeń SD-WAN oraz dostarczanych usług na bazie 4G/LTE, a także wykrywaniu i obsłudze innych zgłoszeń dotyczące uszkodzeń sieci WAN niezależnie od otrzymywanych od Zamawiającego zgłoszeń o Awariach.” W świetle aktualnej treści Rozdziału 5 pkt 1.1 ppkt 4 OPZ twierdzenie Odwołującego, że postanowienie to rozszerza odpowiedzialność wykonawcy o awarie, które wystąpiły na innych częściach sieci WAN-PP, a wykonawca zobowiązany jest m.in. do ich usuwania, nie znajduje uzasadnienia. Wykonawca, ma obowiązek wykrywania uszkodzeń i obsługi zgłoszeń (wysłania zgłoszenia do dostawcy łącza oraz jego monitorowania do momentu zamknięcia obsługi zgłoszenia), ale nie ma obowiązku usuwania takich uszkodzeń i nie odpowiada za ich wystąpienie. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego, że postanowienie Rozdziału 6 pkt 12 OPZ „zdaje się sugerować, że Zamawiający wymaga, aby wykonawca udzielił gwarancji ciągłości dostępności usług nie tylko w stosunku do usług, które będzie świadczył wykonawca, ale również do usług transmisji danych obejmujących całą sieć WAN Zamawiającego”, Izba podtrzymuje stanowisko wcześniej wyrażone. Ponadto Izba uznała, że powyższe twierdzenie Odwołującego jest nad wyraz ogólne i stanowi kolejną niczym niepopartą hipotezę, nieznajdującą odzwierciedlenia w dokumentach zamówienia. Zauważyć należy, że ww. postanowienie opisu przedmiotu zamówienia wskazuje, że w ramach gwarancji ciągłości dostępności usługi transmisji danych dla danej Lokalizacji i utrzymania sieci wykonawca ma zapewnić dostępność usługi gwarantowaną zgodnie z Tabelą nr 1 i Tabelą nr 2 w odniesieniu do wszystkich dni w roku. W tabelach tych określono odpowiednie SLA dla konkretnych Grup urządzeń SD-WAN/usług, wśród których wymieniono w sposób enumeratywny: System Centralnego Zarządzania i Logowania, System Monitorowania, Grupę urządzeń I-IV, Grupę urządzeń V, Grupę urządzeń VI oraz Usługi transmisji danych 4G/LTE – a zatem wszystkie urządzenia i usługi objęte przedmiotem zamówienia. Odwołujący nie tylko nie wykazał, ale nawet nie wyjaśnił dlaczego kwestionowane postanowienie OPZ należałoby odnosić do usług transmisji danych obejmujących całą sieć WAN-PP. Reasumując, w ocenie Izby Odwołujący nie dowiódł, że kwestionowane postanowienia opisu przedmiotu zamówienia rozszerzają odpowiedzialność wykonawcy na pozostałe części sieci WAN PP, które nie są objęte przedmiotowym postępowaniem. Stanowisko Odwołującego mające uzasadniać zarzut nr 3c było bardzo ogólne i hasłowe, zostało oparte na przypuszczeniach, niczym nie popartych hipotezach, do tego sformułowanych w oparciu o wybiórczą analizę treści dokumentów zamówienia. Izba stwierdziła, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie daje podstaw do uznania, że treść dokumentów zamówienia niedostatecznie precyzuje zakres zamówienia i zakres odpowiedzialności wykonawcy. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w pkt 2 sentencji wyroku. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „Rozporządzenie”). Z uwagi na oddalenie odwołania Izba kosztami postępowania obciążyła Odwołującego zaliczając do kosztów postępowania uiszczony przez niego od odwołania, co znalazło odzwierciedlenie w pkt 3 sentencji. Zamawiający nie składał w sprawie wniosków kosztowych popartych rachunkami lub spisem kosztów. Sygn. akt KIO 4764/24 Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba uznała, że Odwołujący, jako podmiot zainteresowany ubieganiem się o udzielenie zamówienia i złożeniem oferty w przedmiotowym postępowaniu, który wnosząc odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia dąży do wyeliminowania wymagania ograniczającego w ocenie Odwołującego konkurencję w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp, posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba za zasadny uznała zarzut naruszenia art. 99 ust. 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieadekwatny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, a zarazem ograniczający konkurencję i naruszający zasady proporcjonalności, przejrzystości, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, w zakresie wymagania zawartego w Rozdziale 1 pkt 1.2. ppkt 7 załącznika nr 3 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia. Przywołując treść przepisów, których naruszenie zarzucono w odwołaniu Izba wskazuje, że zgodnie z: -art. 16 ustawy Pzp: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny; -art. 99 ust. 2 ustawy Pzp: Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów; -art. 99 ust. 4 ustawy Pzp: Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów; W zakresie omawianego zarzutu Izba ustaliła, że w Rozdziale 1 pkt 1.2. ppkt 7 załącznika nr 3 do SW Z - Opis przedmiotu zamówienia zawarto następujące wymaganie: Zamawiający wymaga, aby producent Urządzeń SD-WAN został sklasyfikowany w ćwiartce „Leaders” w ostatnim opublikowanym przed wszczęciem postępowania raporcie „Magic Quadrant for WAN Edge Infrastructure” lub „Magic Quadrant for SD-WAN” wydanym przez Gartner Inc. Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że wymaganie zawarte w Rozdziale 1 pkt 1.2. ppkt 7 OPZmoże prowadzić do utrudnienia uczciwej konkurencji, uniemożliwiając zastosowanie przez wykonawców w oferowanym rozwiązaniu innych urządzeń SD-WAN niż urządzenia producentów ulokowanych w ćwiartce „Leaders” w dwóch konkretnych raportach firmy Gartner Inc. Przedmiotowe wymaganie to nic innego jak pośrednie wskazanie na konieczność dostarczenia urządzeń SD-WAN pochodzących od konkretnych producentów, uznanych przez firmę Gartner Inc. za liderów. Tego rodzaju wymaganie niewątpliwie stanowi ograniczenie konkurencji, prowadząc do eliminacji możliwości zaoferowania urządzeń SD-WAN spełniających wymagania wskazane w opisie przedmiotu zamówienia, ale pochodzących od innych producentów niż sklasyfikowani jako liderzy. Z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp wprost wynika, że jednym z przykładów utrudniania uczciwej konkurencji jest opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie pochodzenia produktu, prowadzące do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych produktów. Nie ma tutaj znaczenia okoliczność, że Zamawiający zdefiniował krąg producentów w sposób pośredni, powołując się na dane wynikające z dwóch konkretnych raportów firmy Gartner Inc., a nie bezpośrednio. Gdyby Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia wymienił konkretnych producentów, których urządzeń SD-WAN oczekuje, to skutek byłby taki sam. Izba nie neguje stanowiska Zamawiającego, że ma on prawo opisać przedmiot zamówienia w taki sposób, który zagwarantuje zaspokojenie jego uzasadnionych potrzeb. Naturalnym w takiej sytuacji jest, że dyktowany uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia powodować będzie zawężenie kręgu wykonawców będących w stanie zrealizować zamówienie. Natomiast granicę dozwolonych działań Zamawiającego zakreślają zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jako nadrzędne zasady systemu zamówień publicznych. Zasady te sprzeciwiają się dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób prowadzący do uprzywilejowania niektórych produktów, bez uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego. Dalego też uprawdopodobnienie przez Odwołującego, że sporne wymaganie może utrudniać uczciwą konkurencję, implikuje po stronie Zamawiającego obowiązek udowodnienia, że utrudnienie konkurencji znajduje obiektywne uzasadnienie w jego rzeczywistych potrzebach. Tej okoliczności w ocenie Izby Zamawiający nie wykazał. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podnosił, że przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia jest jednym z największych tego typu, a Zamawiający oczekuje, że sieć SD-WAN będzie zbudowana z komponentów o najwyższej jakości, zapewniającej wysoki standard usługi, w szczególności w zakresie jej niezawodności, trwałości i bezpieczeństwa. Powyższej okoliczności Izba nie neguje. Niemniej w ocenie Izby Zamawiający nie dowiódł, że realizacja tych potrzeb może zostać zapewniona wyłącznie poprzez wprowadzenie wymagania dopuszczającego możliwość zaoferowania produktów tylko tych producentów, którzy znajdują się w ćwiartce „Leaders” raportu firmy Gartner Inc., tj. raportu stanowiącego zdaniem Zamawiającego powszechnie uznane w sektorze informatycznym źródło informacji o jakości produktów. Przede wszystkim Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, jak fakt usytuowania konkretnego producenta w rankingu firmy Gartner Inc. w ćwiartce „Leaders” przekładać miałby się na jakość produktów, ich trwałość, niezawodność i bezpieczeństwo, którego Zamawiający oczekuje. Zamawiający w postępowaniu odwoławczym nawet nie odniósł się do konkretnych rozwiązań i produktów oferowanych przez te podmioty, nie mówiąc o przedstawieniu jakiejkolwiek analizy w zakresie możliwości zastosowania konkretnych produktów na potrzeby przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie wyjaśnił także dlaczego produkty innych producentów, mimo że spełniałyby wymagania funkcjonalne i techniczne wskazane w opisie przedmiotu zamówienia, miałyby nie dawać oczekiwanej gwarancji trwałości, niezawodności i bezpieczeństwa. Zamawiający nie dowiódł także, że wskazane w Rozdziale 1 pkt 1.2. ppkt 7 OPZ raporty faktycznie stanowią narzędzie mogące być właściwym punktem odniesienia dla jakości produktów. Złożony przez Zamawiającego jako dowód raport „Magic Quadrant for SD-WAN” nie wykazuje stanowiska Zamawiającego. Wręcz przeciwnie, dowód ten potwierdza, że przedmiotowy raport nie zawiera konkretnej analizy i oceny produktów pod kątem ich jakości, w tym trwałości, niezawodności czy bezpieczeństwa, lecz odnosi się przede wszystkim do potencjału przedsiębiorstw działających na rynku SD-WAN. Kryteria kształtujące pozycję producentów w raporcie mają zasadniczo charakter podmiotowy, odnoszą się do cech i właściwości poszczególnych producentów oraz metodyki ich działalności. Wśród tych kryteriów w raporcie wymienia się: 1) zdolność do realizacji (obejmującą podkryteria: produkt lub usługa, ogólna rentowność, realizacja sprzedaży/wycena, reagowanie na potrzeby rynku/zapis, realizacja działań marketingowych, doświadczenie klienta) oraz 2) kompletność wizji (obejmującą podkryteria: zrozumienie rynku, strategia marketingowa, strategia sprzedaży, strategia oferty, strategia pionowa/branżowa, innowacyjność, strategia geograficzna). Powyższe cechy i strategie producenta, jakkolwiek kształtują pozycję podmiotu na rynku usług SD-WAN, to nie stanowią kryteriów referujących bezpośrednio do jakości oferowanych produktów. Wskazuje na to także sama definicja „Lidera”, za którego uznawany jest podmiot, który „wykazał się trwałą zdolnością do sprostania zmieniającym się wymaganiom użytkowników końcowych na rynku SD-WAN, a także długoterminową rentownością. Lider może napędzać, kształtować i przekształcać rynek w obszarach jak sieci AI czy bezpieczeństwo, a także utrzymywać silne relacje ze swoimi kanałami i klientami. Liderzy zazwyczaj posiadają solidne produkty, które dotyczą większości przypadków użycia w różnych branżach na całym świecie, utrzymują wysoką widoczność wśród klientów Gartnera i wykazują sukces, jednocześnie wprowadzając innowacje, aby napędzać rynek”. Nie sposób uznać, aby wskazanie w raporcie, że „Liderzy zazwyczaj posiadają solidne produkty” mogło stanowić podstawę do uznania, że tylko produkty liderów dają gwarancję trwałości, niezawodności czy bezpieczeństwa. Przeczy temu też już sama treść złożonego jako dowód raportu, w którym wskazano przykładowo, że mocną stroną firmy Barracuda, czyli firmy zlokalizowanej w ćwiartce „Niche players”, a nie „Leaders” jest m.in. właśnie bezpieczeństwo oferowanych rozwiązań. Na okoliczność, że odwoływanie się do raportu firmy Gartner Inc. w kontekście uzasadnienia wymagań technicznych czy funkcjonalnych przedmiotu zamówienia nie jest właściwe, zwrócono uwagę w wyroku z dnia 1 grudnia 2023 r., sygn. akt KIO 3399/23, KIO 3427/23, w którym Izba uznała, że „Zamawiający nie wskazał w jaki sposób z treści ww. raportów, stosowanych do ich sporządzenia metodologii czy też z których kryteriów podlegających ocenie w ramach raportu ma wynikać poziom bezpieczeństwa produktów, zaawansowanie technologiczne oprogramowania czy też inne parametry techniczne, jakościowe i funkcjonalne, istotne z punktu widzenia podnoszonych, uzasadnionych potrzeb Zamawiającego związanych z przedmiotem postępowania i do nich referujące. Zamawiający jako uzasadnienie wprowadzenia wymogu przywołuje bowiem zawarte w raportach treści i kryteria, które nie mają charakteru technicznego czy jakościowego związanego z poszczególnymi produktami, lecz które odnoszą się do cech i właściwości poszczególnych podmiotów oferujących rozwiązania. (…) W ocenie Izby nie sposób uznać, że kryteria oceny o charakterze podmiotowym zawarte w raportach stanowiły uzasadnienie dla wprowadzenia wymogu dopuszczającego możliwość zaoferowania wyłącznie rozwiązań, które znajdują się w obszarze liderów w raportach Gartner (…), mając na uwadze iż dla Zamawiającego podstawą do wprowadzenie takiego wymogu są potrzeby przedmiotowe (funkcjonalne i jakościowe) oferowanych produktów. W konsekwencji przywoływane przez Zamawiającego kryteria oceny i treść raportów Gartnera (…) nie potwierdzają czy i w jakim stopniu oferowane rozwiązania spełniają wymogi wynikające z uzasadnionych potrzeb wskazanych przez Zamawiającego.” Podsumowując, Izba stwierdziła, że Zamawiający nie sprostał obowiązkowi wykazania, że dostrzeżone utrudnienie uczciwej konkurencji jest uzasadnione rzeczywistymi potrzebami Zamawiającego, w szczególności nie przedstawił rzetelnej analizy, jak określony raportem potencjał podmiotów miałby przekładać się na oczekiwaną przez Zamawiającego jakość, trwałość czy bezpieczeństwo zamawianych urządzeń SD-WAN. W tym stanie rzeczy irrelewantny dla rozstrzygnięcia był złożony przez Zamawiającego dowód z dokumentów - wydruku pytań i odpowiedzi firmy Gartner Inc. (FAQ) wraz z tłumaczeniem, który został złożony na okoliczność rzetelności badań i przygotowania raportu Gartner Inc. Ponadto Izba uznała, że Zamawiający nie wyjaśnił dlaczego określone w opisie przedmiotu zamówienia wymagania funkcjonalne i techniczne miałyby nie być wystarczające do zagwarantowania niezawodności, trwałości i bezpieczeństwa produktu. Podkreślić należy, że przedmiot zamówienia opisuje się przede wszystkim poprzez wskazanie pożądanych cech jakościowych, parametrów technicznych czy funkcjonalności i nic nie stoi na przeszkodzie temu, aby Zamawiający określił takie techniczne wymagania, które mu określoną jakość, trwałość i bezpieczeństwo zapewnią. Narzędziem do tego nie powinno być jednak pośrednie wskazanie na produkty konkretnych producentów. Zamawiający nie przedstawił żadnego racjonalnego uzasadnienia dla wyeliminowania możliwości zaoferowania rozwiązań producentów innych niż uznani za „Liderów”, mimo że mogą one potencjalnie spełniać wymagania wynikające z opisu przedmiotu zamówienia, w tym także dla wyeliminowania urządzeń innych producentów uznawanych przez Gartner Inc. za istotnych na rynku SD-WAN, lecz zlokalizowanych w innych ćwiartkach „Magicznego kwadratu”, którzy również muszą spełnić szereg wymagań, aby w ogóle zakwalifikować się do włączenia do „Magicznych Kwadratów (jak przykładowo dostarczanie produktów spełniających wymagania korporacyjnej sieci SD-WAN, produkowanie i dostarczanie produktów SD-WAN, zapewnienie komercyjnego wsparcia i konserwacji produktów SD-WAN, aktywne inwestowanie w rynek SD-WAN, aktywne promowanie i marketing SD-WAN, sprzedawanie swoich rozwiązań jako samodzielne oferty SD-WAN, konieczność obsługi przez produkt szeregu wskazanych funkcji, konieczność spełnienia wskazanych kryteriów związanych m.in. z ilością wdrożonych sieci SD-WAN, ilością obsługiwanych klientów korporacyjnych, etc). Biorąc pod uwagę wszystko powyższe, Izba stwierdziła, że Zamawiający nie wykazał, aby sporny wymóg znajdował uzasadnienie w jego rzeczywistych, obiektywnych potrzebach związanych z oczekiwaną jakością przedmiotu zamówienia, wobec czego nakazała Zamawiającemu wykreślenie opisanego w Rozdziale 1 pkt 1.2. ppkt 7 załącznika nr 3 do SW Z - Opis przedmiotu zamówienia wymagania, aby producent Urządzeń SD-WAN został sklasyfikowany w ćwiartce „Leaders” w ostatnim opublikowanym przed wszczęciem postępowania raporcie „Magic Quadrant for WAN Edge Infrastructure” lub „Magic Quadrant for SD-WAN” wydanym przez Gartner Inc. Znalazło to odzwierciedlenie w pkt 1 sentencji wyroku w sprawie KIO 4764/24. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „Rozporządzenie”). Z uwagi na uwzględnienie odwołania w całości Izba kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego zasądzając od niego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł stanowiącą uzasadnione koszty postępowania, jakie poniósł Odwołujący z tytułu wpisu od odwołania (15 000 zł) oraz wynagrodzenia pełnomocnika (w kwocie 3600 zł potwierdzonej fakturą złożoną do akt sprawy), co znalazło odzwierciedlenie w punkcie 2 sentencji wyroku. Sygn. akt KIO 4773/24 W sprawie o sygn. akt KIO 4773/24 Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Zamawiający uwzględnił częściowo zarzuty odwołania, a Odwołujący w wycofał odwołanie w zakresie przez Zamawiającego nieuwzględnionym. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. Powyższe wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego w całości, co powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 3 w zw. z art. 568 pkt 3 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000 zł uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodnicząca:………….…………................. …

…Sygn. akt: KIO 2971/24 WYROK Warszawa, dnia 6 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Banaszkiewicz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę Light On sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasto Darłowo przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy ENLED PROJEKT sp. z o.o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Miasto Darłowo unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie czynności odtajnienia niejawnej części wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 5 lipca 2024 r. wraz załącznikami złożonych przez wykonawcę ENLED PROJEKT sp. z o.o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim, 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Miasto Darłowo i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Light On sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Light On sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 338 zł 00 gr (trzysta trzydzieści osiem złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Light On sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem kosztów dojazdu i kwotę 17 zł 00 gr (siedemnaście złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Light On sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa; 2.2 zasądza od zamawiającego Gminy Miasto Darłowo na rzecz wykonawcy Light On sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 13 955 zł zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy dziewięćset pięćdziesiąt pięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawcę Light On sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………….. Sygn. akt: KIO 2971/24 Uzasadnienie Zamawiający: Gmina Miasto Darłowo (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz.1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym w wariancie bez negocjacji pn. „Modernizacja miejskiej infrastruktury oświetleniowej w Darłowie, poprzez wymianę opraw nieenergooszczędnych na energooszczędne typu LED” (numer referencyjny: ZP.271.21.2024 / GKM.7021.2.15.2024). Wartość zamówienia jest niższa, niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 13 czerwca 2024 r. pod nr 2024/BZP 00365032 Dnia 19 sierpnia 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu, na podstawie 513 pkt 1 i 2 w związku z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca Light On sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono na niezgodną z przepisami ustawy czynność Zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz na zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do której Zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy Pzp. Czynności lub zaniechania czynności Zamawiającego, którym Odwołujący zarzucał niezgodność z przepisami ustawy Pzp, to czynność uznania, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami przedstawione przez wykonawcę Enled Projekt spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mińsku Mazowieckim (dalej: „Enled”) zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, a w konsekwencji zaniechanie czynności udostępnienia tych dokumentów Odwołującemu. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 74. ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami przedstawionych przez wykonawcę Enled, podczas gdy wykonawca Enled nie wykazał, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, w związku z czym Zamawiający zobowiązany był udostępnić dokumenty Odwołującemu. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym nakazanie udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień zaoferowanej ceny przedstawionych przez wykonawcę Enled; 3) obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwoty 10 000 zł stanowiącej koszty poniesione z tytułu wpisu, a także kwoty wskazanej przez Odwołującego na rozprawie według przedłożonych na niej dokumentów. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej dnia 12 sierpnia 2014 r. zatem termin na wniesienie odwołania upłynął dnia 19 sierpnia 2024 r. Wpis od odwołania w kwocie 10 000,00 złotych (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał, że podstawową zasadą dotyczącą systemu zamówień publicznych, określoną w art. 18 ust. 1 ustawy Pzp, jest zasada jawności. Odwołujący wskazał, że Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Natomiast możliwość zastrzeżenia przez wykonawcę nieudostępnienia określonych informacji jest wyjątkiem od ogólnej zasady jawności i – jak każdy wyjątek – musi być interpretowany w sposób ścisły i bardzo ostrożny. Odwołujący podał, że konkretyzacją zasady jawności jest art. 74 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp. Dalej Odwołujący wskazał na § 5 ust. 2 i ust. 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z dnia 18 grudnia 2020 r., art. 18 ust. 3 ustawy Pzp i art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Odwołujący zauważył, że żeby dana informacja nie została ujawniona, wykonawca musi dokonać dwóch czynności. Po pierwsze musi w odpowiednim terminie zastrzec, że informacje nie mogą zostać udostępnione. Po drugie, musi wykazać, że informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał, że w komentarzach podkreśla się, że aby skutecznie zastrzec informacje jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa nie jest wystarczające samo zastrzeżenie, ale konieczne jest również wykazanie spełnienia przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy Enled nie może zostać uznane za skuteczne z następujących powodów: 1) Zastrzeżenie jest lakoniczne oraz nie przedstawia żadnych konkretnych informacji. 2) Wykonawca Enled nie wykazał, żeby zastrzegane informacje miały wartość gospodarczą. 3) Wykonawca Enled nie wykazał, że podjął w stosunku do informacji, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania informacji w poufności. 4) Do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie zostały dołączone żadne dowody. 5) Zastrzeżone zostały całe dokumenty, podczas gdy nawet gdyby część informacji stanowiłaby tajemnicę przedsiębiorstwa, to nie ujawnione mogłyby zostać wyłącznie poszczególne informacje, a nie całe dokumenty. Świadczy to również zdaniem Odwołującego o braku zachowania należytej staranności w stosunku do informacji. Odwołujący zauważył, że uzasadnienie przedłożone przez Przystępującego składa się z pięciu zdań, w których wykonawca Enled zawarł wyłącznie ogólnikowe zapewnienia dotyczące spełnienia przesłanek koniecznych do skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca ten przy tym w żaden sposób nie uzasadnił, dlaczego twierdzi, że dana przesłanka została przez niego spełniona. Odwołujący podniósł, że zarówno wykonawca Enled w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, jak i Zamawiający w odpowiedzi na wniosek Odwołującego o udostępnienie dokumentacji, odnoszą się do tajemnicy przedsiębiorstwa z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tymczasem w obecnym brzmieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji art. 11 ust. 4 nie zawiera definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa zawarta jest w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Odwołujący zauważył, że zmiana została wprowadzona ustawą z dnia 5 lipca 2018 r. o zmianie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2018 r. poz. 1637). Zmiana weszła w życie w dniu 4 września 2018 r., czyli blisko 6 lat temu. Odwołujący podkreślił, że zmiana z 2018 roku nie miała wyłącznie charakteru formalnego polegającego na przeniesieniu definicji z ustępu numer 4 do ustępu numer 2. W nowej definicji wyraźnie więc doprecyzowano między innymi: 1) Informacje muszą nie tylko być nieujawnione do wiadomości publicznej (jak to było określone w starej definicji), lecz jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji. 2) Nie mogą być również łatwo dostępne dla takich osób (w starej ustawie nie zostało to w ogóle poruszone). 3) Działania w celu utrzymania informacji w poufności muszą być podjęte przy zachowaniu należytej staranności (w starej ustawie brak było takiego doprecyzowania). Odwołujący wskazał również, że wykonawca Enled nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Wykonawca ten nie wskazał ani jednej konkretnej okoliczności – to znaczy, jakie konkretne, wymierne korzyści osiąga z faktu utrzymania informacji w poufności albo jakich konkretnych, wymiernych strat doznałby, gdyby informacje zostały ujawnione. Samo subiektywne przekonanie o wartości gospodarczej, bez podania konkretnych, mierzalnych i weryfikowalnych okoliczności nie jest wystarczające. Odwołujący zauważył również, że Przystępujący nie wskazał na podjęcie jakichkolwiek działań wobec utajnionych informacji, które mogłyby prowadzić do utrzymania ich w poufności. Nie przedstawił również żadnego dowodu na to, że takie działania przeprowadził. Odwołujący wskazał także na brak dowodów na wykazanie przytaczanych w zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa okoliczności oraz że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej tylko konkretne informacje mogą zostać zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, a nie całe dokumenty. Uzasadniając posiadanie interesu we wniesieniu środka odwoławczego Odwołujący wskazał, że poniósł szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji. Jednocześnie, gdyby Zamawiający nie zaniechał czynności udostępnienia Odwołującemu całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy Enled, to Odwołujący miałby możliwość zapoznania się z nimi, a w konsekwencji złożenia odwołania i podniesienia zarzutów zmierzających do odrzucenia oferty wykonawcy. Tym samym w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że poniósł szkodę. Izba wskazuje, że nie podziela stanowiska Przystępującego zaprezentowanego podczas rozprawy odnośnie braku po stronie Odwołującego interesu, o którym mowa w art. 505 ustawy Pzp. W ocenie Izby po stronie Odwołującego wystąpiły wszystkie trzy materialnoprawne przesłanki do wniesienia środka ochrony prawnej tj. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia (Odwołujący jest wykonawcą, który ubiega się o uzyskanie zamówienia), może on ponieść szkodę (potencjalny brak możliwości uzyskania zamówienia – utrata korzyści z realizacji zamówienia) oraz poniesiona szkoda jest wynikiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp (naruszenie przepisów ustawy Pzp może doprowadzić do braku możliwości skutecznego zakwestionowania wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego). Co więcej Izba wskazuje na treść art. 525 ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym: „Czynności uczestnika postępowania odwoławczego nie mogą pozostawać w sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił, z wyjątkiem przypadku zgłoszenia sprzeciwu, o którym mowa w art. 523 ust. 1, przez uczestnika, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego.” W przedmiotowej sprawie Zamawiający, który prawidłowo powiadomiony o terminie nie stawił się na posiedzeniu i rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą, w złożonej odpowiedzi na odwołanie nie zakwestionował istnienia po stronie Odwołującego interesu we wniesieniu odwołania, w związku z czym czynność Przystępującego nie może pozostawać w sprzeczności z oświadczeniem Zamawiającego w tym zakresie. W dniu 30 sierpnia 2024 r. do akt sprawy wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wnosił o wnosił o: 1) oddalenie odwołania; 2) zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, według norm przepisanych. W dniu 3 września 2024 r. do akt sprawy wpłynęło pismo procesowe złożone przez Odwołującego. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestnika postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia przez Izbę zarzutów odwołania Odwołujący, którego oferta znajduje się na drugiej pozycji w rankingu ofert, będzie miał możliwość dokonania weryfikacji wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego oraz ewentualnego wniesienia odwołania odnośnie tego, czy Przystępujący podołał wykazaniu, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska i dążenia do odrzucenia oferty Przystępującego, co w konsekwencji może doprowadzić do dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie zgłosił wykonawca ENLED PROJEKT sp. z o.o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim. Odwołujący podczas posiedzenia przed Krajową Izbą Odwoławczą zgłosił opozycję przeciw przystąpieniu tego wykonawcy do postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podał, że Enled nie wykazał w przystąpieniu, że posiada interes w przystąpieniu do postępowania po stronie Zamawiającego. Izba nie uwzględniła opozycji wskazując na treść art. 526 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z treścią którego: „Izba uwzględnia opozycję, jeżeli zgłaszający opozycję uprawdopodobni, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. W przeciwnym przypadku Izba oddala opozycję.” Izba wskazuje, że Odwołujący nie uprawdopodobnił, że wykonawca Enled nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, a jedynie wskazał na to, że ten interes nie został właściwie wskazany w przystąpieniu do postępowania odwoławczego. Odnosząc się do argumentacji podniesionej przez Odwołującego Izba wskazuje, że odwołanie złożone przez Odwołującego ma na celu uzyskanie dostępu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę Enled. W przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę, Odwołujący w oparciu o uzyskane informacje może złożyć kolejne odwołanie, w którego efekcie oferta złożona przez wykonawcę Enled może zostać odrzucona. Izba postanowiła dopuścić wykonawcę Enled do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego (dalej również: „Przystępujący”). Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego w dniu 30 sierpnia 2024 r., pisma procesowego złożonego przez Odwołującego dnia 3 września 2024 r. oraz oświadczenia o przystąpieniu do postępowania odwoławczego przez wykonawcę Enled zawierającego jego stanowisko w sprawie. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron, uczestnika postępowania odwoławczego i zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie w całości należało uwzględnić. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym w wariancie bez negocjacji pn. „Modernizacja miejskiej infrastruktury oświetleniowej w Darłowie, poprzez wymianę opraw nieenergooszczędnych na energooszczędne typu LED”. W postępowaniu zostały złożone dwie niepodlegające odrzuceniu oferty – oferta Odwołującego oraz Przystępującego. Oferty 6 wykonawców zostały odrzucone. W dniu 3 lipca 2024 r. Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień oraz dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający wskazał, że w złożonej w dniu 28 czerwca 2024r. ofercie w postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym o udzielenie zamówienia publicznego na „Modernizacja miejskiej infrastruktury oświetleniowej w Darłowie, poprzez wymianę opraw nieenergooszczędnych na energooszczędne typu LED” wykonawca Enled zaproponował cenę brutto za realizację zamówienia w wysokości 887.105,52 zł. Zamawiający wskazał, że ustalił – przed wszczęciem postępowania wartość zamówienia powiększoną o należny podatek w wysokości 1.387.000,00 zł. Zatem zaoferowana przez wykonawcę Enled cena jest niższa o 36,04 % od wartości zamówienia. W dniu 5 lipca 2024 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami, jednocześnie oświadczając, że zgodnie z art. 11 ust. 4 u.z.n.k. wyjaśnienie rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami złożone przez niego stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa bowiem są informacją o charakterze technicznym, technologicznym i organizacyjnym, które w całości powstały wyłącznie na potrzeby przedmiotowego postępowania o zamówienie publiczne. Kalkulacja cenowa złożona przez wykonawcę Enled i oferta dostawcy powstały wyłącznie na potrzeby przedmiotowego postępowania. W dniu 12 sierpnia 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej. Za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez Przystępującego. Oferta Odwołującego uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu ofert. W dniu 12 sierpnia 2024 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie oferty Przystępującego wraz z całą korespondencją prowadzoną z tym wykonawcą. W dniu 13 sierpnia 2024 r. Zmawiający udzielił odpowiedzi Odwołującemu wskazując, że: „Wykonawca zastrzegł w wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny, iż informacje w niej zawarte oraz załączone załączniki stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa zgodnie z art. 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”. Pomimo udzielonej odpowiedzi Zamawiający udostępnił Odwołującemu wyciąg z odpowiedzi wykonawcy Enled w sprawie wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Wyciąg składał się ze wstępu do wyjaśnień, w którym wykonawca Enled oświadczył, że w celu złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny przedkłada wyjaśnienia poparte kalkulacją wraz z dowodami oraz z krótkiego uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Z takim stanowiskiem Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący składając odwołanie. Rozpoznanie sprawy przez Izbę dotyczyło tego, czy Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami przedstawionych przez wykonawcę Enled, a tym samym tego, czy wykonawca Enled wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, w związku z czym Zamawiający nie był zobowiązany do udostępnienia tych dokumentów Odwołującemu. W pierwszej kolejności należy wskazać, że: Zgodnie z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.: „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.” Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp: „Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.”. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w dniu 3 lipca 2024 r. wezwał wykonawcę Enled do złożenia wyjaśnień i dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. W dniu 5 lipca 2024 r. wykonawca Enled przedłożył Zamawiającemu odpowiedź wykonawcy w sprawie wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Wykonawca ten na końcu odpowiedzi zawarł oświadczenie, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba wskazuje, że zasadą jest jawność postępowania. Wykonawca ma możliwość zastrzeżenia informacji, które są dla niego niezwykle istotne, cenne i odnoszą się do potencjału tego wykonawcy. Musi on jednak wykazać łączne spełnienie trzech przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. W przedmiotowej sprawie wykonawca Enled w uzasadnieniu zastrzeżenia ograniczył się do powołania poszczególnych przesłanek, nie odnosząc ich do informacji, które mają być zastrzegane. Wykonawca ten nie wskazał, które informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zastrzeżeniem objął całe wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami. Izba wskazuje, że nie wykazał on również, na czym polega wartość gospodarcza zastrzeganych informacji. Ograniczył się wyłącznie do gołosłownego stwierdzenia, że mają one istotną wartość gospodarczą. Nie wykazał jednak w czym tej wartości upatruje. Dla skutecznego zastrzeżenia informacji niezbędne jest również wykazanie, jakie działania podjął wykonawca w celu zachowania ich w poufności. Enled w ogóle nie wskazał jakie działania zostały przez niego podjęte. Izba zauważa, że Przystępujący podjął próbę wykazania poszczególnych przesłanek dopiero w zgłoszeniu przystąpienia. Należy jednak zwrócić uwagę, że argumentacja ta powinna znaleźć się w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i zostać przekazana Zamawiającemu wraz z przekazaniem zastrzeganych informacji. Izba wskazuje jednocześnie, że obowiązek wykazania, jak wynika z orzecznictwa KIO i Sądu Okręgowego w Warszawie, jest zbliżony do obowiązku udowodnienia. Wykazaniem nie będzie w związku z tym samo oświadczenie czy zapewnienie wykonawcy o spełnieniu przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. w stosunku do zastrzeganych informacji, jak to ma miejsce w przedmiotowym postępowaniu. Mając na uwadze powyższe, Izba wskazuje, że Zamawiający błędnie uznał, że Przystępujący dokonał skutecznego zastrzeżenia informacji, a właściwie całych dokumentów. Zauważyć należy, że obowiązkiem Zamawiającego wynikającym z ustawy Pzp jest dokonanie oceny, czy wykonawca skutecznie zastrzegł informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Ocenie powinno podlegać uzasadnienie sporządzone przez wykonawcę, a nie same informacje, których dotyczy zastrzeżenie, jak wskazał w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający. To uzasadnienie przesądza o tym, czy dane informacje mogą być niejawne. W przedmiotowej sprawie Przystępujący nie sprostał obowiązkowi wykazania, że zastrzegane wyjaśnienia wraz z załącznikami stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przedłożone przez niego uzasadnienie nie odnosi się do poszczególnych przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. poza ich wymienieniem. Odwołujący nie przedłożył żadnych dowodów mających potwierdzać, że złożone przez niego wyjaśnienia wraz z załącznikami powinny być niejawne. Reasumując Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie wobec czego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a), b) i d) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Zamawiającego. Przewodnicząca: ………….. 11 …

…Sygn. akt: KIO 2418/25 KIO 2419/25 WYROK Warszawa, dnia 17 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 1.w dniu 13 czerwca 2025 r. przez wykonawcę: ERBUD S.A., ul. F.K. 1, 02-797 Warszawa; 2.w dniu 13 czerwca 2025 r. przez wykonawcę: Climamedic Sp. z o. o. Sp. k., Reguły, ul. Bodycha 73A, 05-816 Michałowice, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Specjalistyczny im. Ludwika Rydygiera w Krakowie Sp. z o.o., os. Złotej Jesieni 1, 31-826 Kraków, A.przy udziale uczestnika po stronie odwołującego – wykonawcy: Climamedic Sp. z o. o. Sp. k., Reguły, ul. Bodycha 73A, 05-816 Michałowice, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2418/25 po stronie odwołującego; B.przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy: ERBUD S.A., ul. F.K. 1, 02-797 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2419/25 po stronie zamawiającego, C.przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy: WODPOL Sp. z o.o., ul. ks. Prałata Stanisława Słonki 24, 34-300 Żywiec, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2418/25 i KIO 2419/25 po stronie zamawiającego; orzeka: 1.oddala odwołania; 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę: ERBUD S.A., ul. F.K. 1, 02-797 Warszawa oraz wykonawcę: Climamedic Sp. z o. o. Sp. k., Reguły, ul. Bodycha 73A, 05-816 Michalowice, i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: ERBUD S.A., ul. F.K. 1, 02-797 Warszawatytułem wpisu od odwołania; 2.2zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Climamedic Sp. z o. o. Sp. k., Reguły, ul. Bodycha 73A, 05-816 Michałowice tytułem wpisu od odwołania; 2.3zasądza kwotę: 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od wykonawcy: ERBUD S.A., ul. F.K. 1, 02-797 Warszawa na rzecz zamawiającego: Szpital Specjalistyczny im. Ludwika Rydygiera w Krakowie Sp. z o.o., os. Złotej Jesieni 1, 31-826 Krakówstanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.4zasądza kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od wykonawcy: Climamedic Sp. z o. o. Sp. k., Reguły, ul. Bodycha 73A, 05-816 Michałowicena rzecz zamawiającego: Szpital Specjalistyczny im. Ludwika Rydygiera w Krakowie Sp. z o.o., os. Złotej Jesieni 1, 31-826 Kraków stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 2418/25 KIO 2419/25 Uzasadnie nie Zamawiający, Szpital Specjalistyczny im. Ludwika Rydygiera w Krakowie Sp. z o.o. ​z siedzibą w Krakowie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, w przedmiocie: „Budowa i wyposażenie nowego budynku apteki szpitalnej”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 09 kwietnia 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Numer wydania Dz.U. S: 70/2025 numer publikacji ogłoszenia: 229676-2025. W dniu 03 czerwca 2025 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu – oferty złożonej przez wykonawcę WODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu. KIO 2418/25 Wykonawca ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec czynności oraz zaniechania dokonania czynności przez Zamawiającego – niezgodnych z przepisami ustawy Pzp, polegających na: Iwyborze oferty wykonawcy WODPOL Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, IIzaniechaniu odrzucenia oferty W ODPOL pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w dokumentacji, IIIdokonaniu nieprawidłowej czynności badania i oceny oferty złożonej przez W ODPOL i nieuzasadnionym uznaniu, że oferta złożona przez tego wykonawcę jest zgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż prowadząc przedmiotowe postępowanie naruszył następujące przepisy: Iart. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty W ODPOL pomimo tego, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, pomimo tego, że w niniejszej sprawie wykonawca W ODPOL nie zawarł w swojej ofercie pełnego zakresu przedmiotu zamówienia (Rozdział III ust. 6 SW Z), tj. nie wypełnił w sposób prawidłowy złożonego wraz z ofertą Załącznika nr 1B do SW Z Zestawienie Parametrów techniczno-użytkowo-granicznych dotyczący Systemu automatycznej dystrybucji leków (Unit Dose), tj. w odniesieniu do: - Systemu karuzeli horyzontalnej – 1 kpl w tabeli „Warunki gwarancji i serwisu wymagane przez użytkowania” w wierszu „L.p. 1”, kolumnie „WARTOŚĆ OFEROWANA (podać, opisać)” W ODPOL nie podał czasu reakcji serwisu wymaganego SWZ max. 12 godzin od momentu zgłoszenia awarii; - Automatycznego magazynu leków w opakowaniach handlowych – 1 kpl w tabeli „Warunki gwarancji i serwisu wymagane przez użytkowania” w wierszu „L.p. 1”, kolumnie „WARTOŚĆ OFEROWANA (podać, opisać)” W ODPOL nie podał czasu reakcji serwisu wymaganego SWZ max. 12 godzin od momentu zgłoszenia awarii; - Automatyczny system przechowywania, pakowania i dystrybucji indywidualnych dawek leków UnitDose (UD) – 1 kpl w tabeli „Warunki gwarancji i serwisu wymagane przez użytkowania” w wierszu „L.p. 1”, kolumnie „WARTOŚĆ OFEROWANA (podać, opisać)” W ODPOL nie podał czasu reakcji serwisu wymaganego SW Z max. 12 godzin od momentu zgłoszenia awarii; 2) art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie dokonania rzetelnego badania i oceny oferty WODPOL skutkującego wyborem oferty WODPOL jako najkorzystniejszej oferty złożonej w postępowaniu; 3) art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję, tj. opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, co mogło doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów; 4) art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 99 ust. 3 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję i nieprzejrzysty, tj. nieopisanie w sposób prawidłowy przy pomocy nazw i kodów określonych we Wspólnym Słowniku Zamówień przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty W ODPOL, odrzucenia oferty wykonawcy W ODPOL, dokonania powtórnej oceny ofert złożonych w postępowaniu, które nie podlegały odrzuceniu oraz dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych. Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 Pzp Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. Odwołujący wyjaśnił, że oferta Odwołującego uzyskała 98,07 pkt i w związku z tym została sklasyfikowana na drugiej pozycji wśród ofert niepodlegających odrzuceniu. Oferta W ODPOL została natomiast sklasyfikowana na pierwszej pozycji. Na skutek dokonanych niezgodnie z prawem czynności Zamawiającego, Odwołujący, który złożył prawidłową i rzetelnie wycenioną ofertę, został tym samym pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia oraz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał, że w świetle postanowień SWZ: - „Treść oferty musi być zgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia, w szczególności zgodnie z niniejszą SWZ” (Rozdział XIII cz. I ust. 1 SWZ); - „Do oferty należy dołączyć wszystkie wymagane w SWZ dokumenty” (Rozdział XIII cz. II ust. 3 SWZ); - „Wykonawca po upływie terminu do składania ofert nie może skutecznie dokonać zmiany ani wycofać złożonej oferty” (Rozdział XIII cz. II ust. 11 SWZ); - „Dokumenty składające się na ofertę (…) wypełniony i podpisany Załącznik nr 1B do SW Z oraz wypełniony i podpisany Załącznik nr 1C do SWZ” (Rozdział XIII cz. IV lit e) SWZ); - „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera niniejsza Specyfikacja, a w szczególności: ( … ) Zestawienie Parametrów techniczno-użytkowo-granicznych dotyczący Systemu automatycznej dystrybucji leków (Unit Dose) stanowiący Załącznik nr 1B do nin. Specyfikacji” (Rozdział XIII ust. 2 lit b) SWZ); - „Oferty nie zawierające pełnego zakresu przedmiotu zamówienia, zostaną odrzucone” (Rozdział III ust. 6 SWZ). Wykonawca W ODPOL przekazał Zamawiającemu wraz ofertą uzupełniony i podpisany Załącznik 1B do SW Z Zestawienie Parametrów techniczno-użytkowo-granicznych dotyczący Systemu automatycznej dystrybucji leków (Unit Dose). Jednakże wypełniając ww. załącznik do SW Z W ODPOL nie zawarł pełnego zakresu przedmiotu zamówienia, tj. w odniesieniu do: - Systemu karuzeli horyzontalnej – 1 kpl w tabeli „Warunki gwarancji i serwisu wymagane przez użytkowania” w wierszu „L.p. 1”, kolumnie „WARTOŚĆ OFEROWANA (podać, opisać)” W ODPOL nie podał czasu reakcji serwisu wymaganego SWZ max. 12 godzin od momentu zgłoszenia awarii; - Automatycznego magazynu leków w opakowaniach handlowych – 1 kpl w tabeli „Warunki gwarancji i serwisu wymagane przez użytkowania” w wierszu „L.p. 1”, kolumnie „WARTOŚĆ OFEROWANA (podać, opisać)” W ODPOL nie podał czasu reakcji serwisu wymaganego SWZ max. 12 godzin od momentu zgłoszenia awarii; - Automatyczny system przechowywania, pakowania i dystrybucji indywidualnych dawek leków UnitDose (UD) – 1 kpl w tabeli „Warunki gwarancji i serwisu wymagane przez użytkowania” w wierszu „L.p. 1”, kolumnie „WARTOŚĆ OFEROWANA (podać, opisać)” W ODPOL nie podał czasu reakcji serwisu wymaganego SW Z max. 12 godzin od momentu zgłoszenia awarii. Zaniechanie podania w ww. tabelach czasu reakcji serwisu wymaganego SW Z max. 12 godzin od momentu zgłoszenia awarii świadczy o niezgodności oferty złożonej przez W ODPOL z SW Z, w szczególności z Rozdziałem XIII cz. IV lit e) SW Z. Oferta W ODPOL jest niekompletna, nie zawiera pełnego zakresu przedmiotu zamówienia – tj. nie podaje wymaganego przez Zamawiającego czasu reakcji serwisu w odniesieniu do: - Systemu karuzeli horyzontalnej; - Automatycznego magazynu leków w opakowaniach handlowych; - Automatycznego system przechowywania, pakowania i dystrybucji indywidualnych dawek leków UnitDose (UD). Powyższe powinno skutkować odrzuceniem oferty W ODPOL. Odwołujący podkreślił, że w niniejszej sprawie nie jest możliwe naprawienie ww. błędu przez W ODPOL w drodze procedury opisanej w art. 223 ust. 1 Pzp. Odwołujący wskazał, że czas reakcji serwisu jest istotnym elementem oferty złożonej przez W ODPOL, jego prawidłowe podanie jest wymagane przez Zamawiającego, a brak podania świadczy o braku podania w ofercie W ODPOL pełnego zakresu przedmiotu zamówienia. W tym zakresie Zamawiający przewidział sankcję odrzucenia oferty w Rozdziale III ust. 6 SW Z. Brak podania czasu reakcji serwisu może być całkowicie rozbieżny z oczekiwaniami Zamawiającego wyrażonymi w SWZ w sytuacji, w której okazałoby się, że czas reakcji serwisu w odniesieniu do: - Systemu karuzeli horyzontalnej; - Automatycznego magazynu leków w opakowaniach handlowych; - Automatycznego system przechowywania, pakowania i dystrybucji indywidualnych dawek leków UnitDose (UD); oferowany przez WODPOL jest dłuższy niż 12 godzin. Ponadto, poprawienie ww. braku oferty W ODPOL może skutkować zniekształceniem w znacznym stopniu oświadczenia woli W ODPOL wyrażonego w ofercie, gdyż narzuci W ODPOL czas reakcji serwisu, który nie wynika z oferty. W żadnej, innej części oferty W ODPOL nie znajdują się informacje na temat tego, jaki jest czas reakcji serwisu w odniesieniu do: - Systemu karuzeli horyzontalnej; - Automatycznego magazynu leków w opakowaniach handlowych; - Automatycznego system przechowywania, pakowania i dystrybucji indywidualnych dawek leków UnitDose (UD). Tym samym, Zamawiający nie dysponuje żadną wiedzą, jak poprawić ww. brak oferty W ODPOL, wiedza ta nie wynika ani z SW Z, ani tym bardziej z oferty W ODPOL. Ewentualna próba kontaktu Zamawiającego z wykonawcą w celu uzupełnienia ww. braku oznaczałaby niedopuszczalne prowadzenie między Zamawiającym, a W ODPOL negocjacji dotyczących złożonej oferty. Zaniechanie odrzucenia oferty W ODPOL zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp świadczy o naruszeniu przez Zamawiającego ww. przepisu mającym wpływ na wynik postępowania, które zakończyło się wyborem oferty W ODPOL jako oferty najkorzystniejszej. Zaniechanie dokonania rzetelnego badania i oceny oferty WODPOL Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp, Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Jako najkorzystniejsza oferta nie może być wybrana oferta, która została odrzucona przez Zamawiającego, zgodnie z art. 226 Pzp. Jak wynika z zarzutu nr 1) odwołania, Zamawiający nie dokonał rzetelnego badania i oceny oferty W ODPOL, dlatego też wybór oferty W ODPOL jako najkorzystniejszej uzasadnia zarzut naruszenia przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, mający wpływ na wynik postępowania. III.Prowadzenie postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję Zamawiający dopuścił się również naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp. W Rozdziale III ust. 5 SW Z Zamawiający wskazał, że „Z amawiający informuje, że Szpitalny System Informacyjny (HIS) został dofinansowany i zakupiony w ramach realizacji projektu „Małopolski System Informacji Medycznej”, zgodnie z umową zawartą w 2021 roku z firmą Comarch Healthcare S.A. i znajduje się w okresie trwałości projektu, w związku z czym Zamawiający nie dopuszcza możliwości wymiany systemu HIS”. Jako załącznik do SW Z Zamawiający opublikował ofertę złożoną przez Comarch Healthcare S.A. Zamawiającemu na zintegrowanie przedmiotu zamówienia z systemem HIS. To z kolei skutkowało tym, że Comarch Healthcare S.A. odmówił Odwołującemu złożenia konkurencyjnej oferty, powołując się na ofertę złożoną Zamawiającemu. Odwołujący zmuszony był przyjąć do swojej oferty wycenę Comarch Healthcare S.A. z oferty złożonej Zamawiającemu oraz uwzględnić nie tylko minimalną marżę dla tego elementu, ale także ryzyko nieuzyskania od Comarch Healthcare S.A. nie tylko korzystniejszej oferty, ale nawet konieczności realizacji tego zakresu przedmiotu zamówienia wyłącznie przy udziale Comarch Healthcare S.A. (brak możliwości zastosowania rozwiązań równoważnych). Takie zachowanie Zamawiającego istotnie ogranicza konkurencję oraz zakres oferentów, którzy mogą potencjalnie ubiegać się o realizację przedmiotowego zamówienia. Co więcej, skutkuje tym, że w zakresie przedmiotu zamówienia objętego ofertą Comarch Healthcare S.A. wykonawca nie ma żadnej swobody w kształtowaniu treści swojej oferty w toku postępowania. Odwołujący podkreślił, że wartość oferty Comarch Healthcare S.A. załączonej do SW Z wynosi ok 5 % ceny ofertowej Odwołującego i w przypadku złożenia przez Comarch Healthcare S.A. korzystniejszej oferty niż załączona do SW Z innym wykonawcom ubiegającym się o realizację przedmiotowego zamówienia, w szczególności W ODPOL, działanie Comarch Healthcare S.A. mogłoby doprowadzić do zmiany kolejności ofert. Ww. sposób prowadzenia postępowania przez Zamawiającego ograniczył konkurencję, gdyż uniemożliwił Odwołującemu wejście w jakikolwiek dialog z Comarch Healthcare S.A., tak aby uzyskać – przy uwzględnieniu zaproponowanych przez Odwołującego optymalizacji – korzystniejszą ofertę na integrację tworzonego przedmiotu zamówienia z systemem HIS. Gdyby Zamawiający pozostawił wykonawcom ubiegającym się o realizację przedmiotowego zamówienia swobodę w zakresie ustalania warunków handlowych z Comarch Healthcare S.A. na ww. integrację, to Odwołujący mógłby zaproponować Zamawiającemu korzystniejszą cenę oferty na realizację przedmiotowego zamówienia, która mogłaby okazać się niższa od ceny oferty W ODPOL. Ww. działanie Zamawiającego naruszyło konkurencję w Postępowaniu, tj. świadczy o naruszeniu przez Zamawiającego ww. przepisów mającym wpływ na wynik niniejszego Postępowania, które zakończyło się wyborem oferty W ODPOL jako oferty najkorzystniejszej złożonej w Postępowaniu. IV.Prowadzenie postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję i nieprzejrzysty Opisując przedmiot zamówienia, Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 16 pkt 1) oraz 2) Pzp w zw. z art. 99 ust. 3 Pzp. We Wspólnym Słowników Zamówień (CPV) zawartym w Rozdziale III ust. 7 SW Z Zamawiający nie zawarł w ogóle odniesienia się do dostawy istotnego elementu przedmiotowego zamówienia, tj. dostawy systemu automatycznej dystrybucji leków (Unit Dose). Do opisu przedmiotu dostawy, jakim jest system automatycznej dystrybucji leków (Unit Dose), Zamawiający powinien był posłużyć się kodem CPV 48921000-0 System automatyzacji. Dodatkowo przedmiot zamówienia powinien obejmować kody: - 48814200: Dostawa urządzeń do przechowywania i dystrybucji leków; - 33141624-0: Zestawy do podawania leków; - 33600000-6: Produkty farmaceutyczne; - 33680000-0: Wyroby farmaceutyczne; - 33792000-8: Farmaceutyczne wyroby szklane; - 33790000-4: Laboratoryjne, higieniczne lub farmaceutyczne wyroby szklane. Opis przedmiotu zamówienia odpowiadać powinien uzasadnionym i rzeczywistym potrzebom zakupowym zamawiającego związanym z realizacją jego zadań. Przy sporządzaniu opisu przedmiotu zamówienia, zamawiający musi mieć na uwadze zasady udzielania zamówień publicznych, w tym zasadę proporcjonalności wyrażoną w art. 16 pkt 3 i 99 ust. 2 Pzp oraz zasadę efektywności wyrażoną w art. 17 ust. 1 Pzp. Przepis art. 99 ust. 4 Pzp stanowi natomiast, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Przepis ten uszczegóławia sposób realizacji zasady zachowania uczciwej konkurencji, określonej w art. 16 pkt 1 Pzp, przy dokonywaniu opisu przedmiotu zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia zawsze bowiem w jakiś sposób oddziałuje na konkurencję w postępowaniu. Dyrektywa klasyczna w motywie 74 preambuły stwierdza, że niedopuszczalne jest „sztuczne” zawężenie konkurencji, które faworyzuje (lub dyskryminuje) określonego wykonawcę lub produkt. Niedopuszczalne jest zatem w świetle art. 99 ust. 4 Pzp zaburzenie konkurencji, mające swoją genezę w przygotowanym opisie przedmiotu zamówienia, polegające albo na preferencji w opisie konkretnego wykonawcy lub produktu, albo na niemającym uzasadnieniu wyeliminowaniu wykonawcy lub produktu, co skutkuje niemożnością złożenia oferty, zgodnej z wymogami opisu przedmiotu zamówienia przez wykonawcę innego niż preferowany lub zaproponowania innego niż preferowany produkt. Jedną z miar poprawności dokonania opisu przedmiotu jest zapewnienie zgodności stopnia szczegółowości z zasadą proporcjonalności, co wymaga w szczególności zbadania, czy ten stopień szczegółowości jest niezbędny do osiągnięcia zamierzonych celów. KIO 2419/25 Wykonawca Climamedic Sp. z o.o. Sp. K, z siedzibą w Michałowicach wniósł odwołanie dotyczące wyboru oferty najkorzystniejszej, zaniechania odrzucenia ofert ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie oraz W ODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu oraz bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący podniósł, że Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę Odwołującego oraz zaniechał odrzucenia ofert wskazanych wykonawców. Gdyby Zamawiający dokonał wszystkich żądanych w niniejszym odwołaniu czynności, to oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Nawet w przypadku niepotwierdzenia się zasadności zarzutów dotyczących bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego — interes Odwołującego w odrzuceniu oferty W ODPOL oraz ERBUD wynika z faktu, iż Zamawiający dokonałby unieważnienia prowadzonego postępowania, a Odwołujący miałby ponowną możliwość złożenia oferty w kolejnym postępowaniu przetargowym. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej. Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego, Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów: 1.art. 16 Pzp w zw. z art. 226 ust. I pkt 2 lit. c) Pzp w zw. z §6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że Odwołujący w przewidzianym terminie przedłożył wszystkie wymagane przedmiotowe środki dowodowe w prawidłowej formie tj. jako oryginały; 2.art. 16 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców ERBUD oraz WODPOL, mimo że oferty wskazanych wykonawców są niezgodne z warunkami zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz. dokonania ponownego badania i oceny oferty, w tym: a)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; b)odrzucenia ofert wykonawców ERBUD oraz WODPOL, ewentualnie c)w przypadku uwzględnienia jedynie zarzutu opisanego w pkt 2 zarzutów -unieważnienie prowadzonego postępowania na podstawie art. 255 pkt. 2 Pzp. 1.Zarzut naruszenia art. 16 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że Odwołujący w przewidzianym terminie przedłożył wszystkie wymagane przedmiotowe środki dowodowe. Zgodnie z art. 226 ust. I pkt 2 lit. c) Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego lub innych dokumentów lub oświadczeń. Przedmiotowe środki dowodowe dotyczą oferowanego przedmiotu zamówienia, a ich zadaniem jest potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi czy roboty budowlane spełniają wymagania stawiane przez zamawiającego oraz są zgodne z kryteriami oceny ofert i wszystkimi warunkami odnoszącymi się do realizacji zamówienia. Dokumenty przedmiotowe mają pomóc w weryfikacji poprawności merytorycznej złożonej oferty. Mogą bowiem służyć ocenie zgodności zaoferowanego świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, stanowiąc podstawę weryfikacji poprawności merytorycznej oferty. Ponadto, zgodnie z § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania odpowiednio wykonawcy, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy lub podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby na takich zasadach, zwane dalej „dokumentami potwierdzającymi umocowanie do reprezentowania”, zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej „upoważnionymi podmiotami”, jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. Nie może ulegać wątpliwości, że regulacje ustawowe oraz rozporządzenia wydanego na podstawie delegacji ustawowej znajdują pierwszeństwo i nie mogą zostać pominięte przez Zamawiającego przy ocenie złożonych ofert. W częściach objętych odwołaniem Zamawiający żądał następujących Przedmiotowych Środków Dowodowych wskazanych w Rozdziale III ust. 2 lit. b) SW Z. Zgodnie z zapisami zawartymi w SW Z rozdz. XII pkt 2, Zamawiający wymagał, aby powyższe dokumenty były opatrzone pod rygorem nieważności podpisem w formie elektronicznej tj. kwalifikowanym podpisem. Powyższa niezgodność na charakter istotny, co oznacza, że wpływa na wiarygodność i ważność uzupełnionych dokumentów, a tym samym na ocenę spełnienia przez wykonawcę wymogów przedmiotowych zamówienia. Jest również niemożliwa do usunięcia, gdyż uzupełnienie podpisu po terminie na uzupełnienie dokumentów stanowiłoby złożenie nowego dokumentu lub jego istotną zmianę, co jest niedopuszczalne i naruszałoby zasadę równego traktowania wykonawców. Treść złożonego przez wykonawcę dokumentu nie może być jakakolwiek, powinna potwierdzać okoliczności, wymagane przez Zamawiającego. Brak opatrzenia dokumentów kwalifikowanym podpisem powoduje, że dokument ten nie jest dokumentem wymaganym przez Zamawiającego, tym samym Zamawiający uznał, że wykonawca nie złożył dokumentu wymaganego przez Zamawiającego. Co najistotniejsze, Zamawiający w żadnym fragmencie informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego nie kwestionuje, iż Odwołujący przedłożył w terminie wszystkie wymagane dokumenty, a ich treść odpowiadała wymaganiom Zamawiającego. Jako podstawę odrzucenia wskazano tylko i wyłącznie nieprawidłową w ocenie Zamawiającego formę złożonych dokumentów, tj. bez podpisu elektronicznego złożonego przez osobę upoważnioną do reprezentowania wykonawców. Zamawiający, jako podstawę swojego działania, podał wytyczne zawarte w Roz. XII pkt 2 SW Z, które implementowały ustawowy obowiązek podpisania oferty kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podczas gdy zignorował regulacje ww. rozporządzenia, które referuje nie do oferty in generał, lecz do konkretnych dokumentów, w tym przedmiotowych środków dowodowych. O ile zgodzić się należy, że oferta, jako dokument kwalifikowany w postępowaniu i wiążące oświadczenie woli wykonawcy, musi być podpisana dla postępowań tzw. unijnych podpisem kwalifikowanym, o tyle inne dokumenty, których może żądać w postępowaniu Zamawiający mają różny reżim. Przykładowo, pośród przedmiotowych środków dowodowych znajdują się dokumenty stanowiące oryginał, które nie wymagają podpisu wykonawcy, czego Zamawiający zdaje się zupełnie nie uwzględniać. Ze stanowiskiem Zamawiającego nie sposób się zgodzić, bowiem rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie w § 6 rozróżnia sytuację złożenia dokumentów wystawionych w postaci elektronicznej oraz dokumentów stanowiących jedynie cyfrowe odwzorowanie dokumentów wystawionych w formie papierowej. Odwołujący na wezwanie Zamawiającego przedłożył dokumenty wystawione jako dokumenty elektroniczne oryginały i zgodnie z § 6 ust. 1 wskazanego rozporządzenia właśnie w takiej formie przedłożył Zamawiającemu dokumenty wskazane, jako przedmiotowe środki dowodowe. Brak zatem było jakichkolwiek podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego, a Izba winna nakazać Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 314/24. Zamawiający wykazał się nadmiernym formalizmem, a jego działanie pozostaje bez umocowania w przepisach prawa, a co za tym idzie powinien je skorygować. Zamawiający uznał przedmiotowe środki dowodowe jako element oferty sensu largo, chodź ta pula dokumentów jest wyraźnie wyodrębniona — tak w ustawie Pzp — art. 104 i następne, jak i w SW Z, gdzie Zamawiający wyodrębnił tą część dokumentów, jako przedmiotowe środki dowodowe, nazywając w ten sposób rozdział XI, jednostkę redakcyjną SW Z. W Roz. XIII SW Z Zamawiający w pkt II pkt 2 również wyodrębnił ofertę — sensu stricto i inne dokumenty. Również treść Roz. XII pkt IV wskazuje, że czym innym jest formularz ofertowy, który jak wynika z bezpośrednich wytycznych Zamawiającego, musi być podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a czym innym są dokumenty wskazane w Roz. XI. Zamawiający przyjął nieprawidłowo, że przedmiotowe środki dowodowe stanowią ofertę sensu stricto i nie dostrzegł, iż reżim co do ich formy wynika z ww. rozporządzenia, a nie z zasad ogólnych ustawy Pzp, a po drugie przyjął, że złożone dokumenty nie są oryginałami wystawionymi przez upoważnione podmioty, pomimo że w istocie dokumentów tych nie wystawia się w innej formie. Jednostki akredytowane przedkładają certyfikat wyłącznie w takiej formie, jak złożył je Odwołujący, a ponadto są to dokumenty, które nie wymagają podpisu, a co za tym idzie stanowią oryginał. Z powyższych powodów odrzucenie oferty Odwołującego było nieprawidłowe. 2.Zarzut naruszenia art. 16 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców ERBUD oraz WODPOL, mimo że są one niezgodne z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W wyroku z dnia 8 maja 2013 r., XII Ga 186/13, Sąd Okręgowy w Gdańsku zwrócił uwagę na kwestię treści oferty: oferta w swej warstwie merytorycznej musi odpowiadać oczekiwaniom zamawiającego wyrażonym w specyfikacji. Na gruncie przepisów ustawy Pzp treść oferty to oświadczenie woli wykonawcy wyrażone w formularzu ofertowym, stanowiące jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. W orzecznictwie przez pojęcie treści oferty należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia (zob. wyrok z dnia 10 października 2011 r., KIO 2345/11). Jednocześnie o niezgodności oferty z warunkami zamówienia możemy, tak jak w tym przypadku, mówić w sytuacji gdy wykonawca nie wypełnia wymagań Zamawiającego w zakresie doprecyzowania istotnych elementów składanej oferty. W treści SW Z — załącznik 1C — Zamawiający postawił następujące wymaganie w zakresie Komory laminarnej do przygotowywania żywienia pozajelitowego - 2 kpl: l.p. 15: Wymiary zewnętrzne (tolerancja +/- 50 mm): -szerokość 1950 mm -wysokość 2250 mm - głębokość 670 mm. Z kolei w zakresie komory do przygotowywania antybiotyków Zamawiający wymagał: Lp. 7 Wymiary: Maksymalne wymiary zewnętrzne komory: - szerokość max. 1500 mm, (z tolerancją -100 mm) - głębokość max. 800 mm, (z tolerancją -50 mm) - wysokość całkowita z konstrukcją nośną i wyposażeniem: max. 2350 mm. (z tolerancją -150 mm). Lp. 8 Minimalne wymiary przestrzeni roboczej: - szerokość: min. 1400 mm - głębokość: min. 550 mm - wysokość: min. 600 mm. W odniesieniu do wymagań, zarówno co do komory do przygotowania antybiotyków, jak i laminarnej do żywienia pozajelitowego, Zamawiający wskazał jednoznaczny sposób wypełnienia tabeli: - Należy szczegółowo opisać każdy oferowany parametr urządzenia/sprzętu - Dopuszcza się wpisanie słowa „TAK”, jeżeli oferowany parametr jest zgodny z minimalnym wymogiem granicznym. W treści „UWAGA” Zamawiający w odniesieniu do wskazanych powyżej pozycji wskazał dodatkowo: W „ tabeli zaznaczonej należy opisać, wpisać, podać oferowany parametr zgodnie z zaleceniami w tabeli.” Pozycje nr 7 i 8 dla komory do przygotowania antybiotyków i poz. 15 dla komory do żywienia pozajelitowego zostały oznaczone gwiazdką, co oznaczało, że wykonawcy byli zobowiązani podać konkretne wymiary. Zamawiający tym samym jednoznacznie ustalił, że wpisanie słowa „tak” może mieć miejsce tylko i wyłącznie w sytuacji oferowania sprzętu spełniającego dokładnie minimalny parametr graniczny. W innym przypadku Zamawiający wymagał wskazania dokładnych parametrów technicznych i tylko takie parametry mogły podlegać ocenie pod kątem zgodności oferowanego sprzętu z wymaganiami Zamawiającego. Wpisanie słowa „tak” zarówno przez ERBUD, jak i W ODPOL nie mogło mieć znaczenia dla oceny złożonych ofert, ponieważ żaden z tych wykonawców nie zaoferował sprzętu, który spełniał wprost parametry graniczne. W odniesieniu do wskazanych wymagań wykonawca ERBUD i W ODPOL złożyli następujące (takie same) oświadczenia woli: Komory laminarnej do przygotowywania żywienia pozajelitowego — 2: l.p. 15: TAK — wymiary zewnętrzne: 1940 mm szerokość nie podając innych wymiarów: tj. wysokość i głębokość. Jeśli zaś idzie o komorę laminarną do przygotowania antybiotyków wykonawcy podali: Lp.7 W ogóle nie podano wymiarów wskazując oznaczenie dotyczące certyfikacji — zarówno jeden jak i drugi wykonawca. Lp. 8 podano w obu przypadkach: TAK - wymiary zewnętrzne komory: d)szerokość . 1500 mm, e)głębokość . 800 mm, f)wysokość całkowita z konstrukcją nośną i wyposażeniem: 1967-2317 (faktyczna wysokość całkowita urządzenia zależy od decyzji Zamawiającego odnośnie poziomu ustawienia blatu roboczego komory (650) — 1000 mm). Wykonawcy podali więc inny parametr niż oczekiwany — podali wymiary zewnętrzne nie zaś wymiary przestrzeni roboczej, jak wymagał Zamawiający. Jednocześnie, w ocenie Odwołującego, Zamawiający nie był uprawniony do sanowania wskazanych powyżej nieprawidłowości, poprzez wezwanie wykonawców do złożenia wyjaśnień i akceptacji dokonanej przez nich zmiany treści złożonej oferty — mając na uwadze przygotowany przez Zamawiającego sposób wypełnienia tabeli będących niewątpliwie ofertą sensu stricte i jednoznacznym oświadczeniem woli ERBUD oraz W ODPOL. Wskazani wykonawcy niewątpliwie są profesjonalistami i przygotowując ofertę powinni działać z należytą starannością w postępowaniu. Dopuszczenie możliwości zmiany taki parametrów na etapie badania i oceny ofert dawały wskazanym wykonawcom możliwość podjęcia samodzielnej decyzji w kontekście podtrzymania lub odrzucenia własnych ofert co przekładało się na możliwość wpływania na wynik prowadzonego postępowania wg ich własnej woli co nie może mieć miejsca w postępowaniu zabezpieczonym wadium i to w takiej wysokości, jak w niniejszym postępowaniu. W związku z powyższą argumentacją zaistniała przesłanka odrzucenia ofert wykonawców ERBUD I W ODPOL na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zamawiający de facto dopuścił do niedozwolonych negocjacji treści ofert i zmiany treści ofert po terminie ich złożenia, gdyż pismem z dnia 27.05.2025 r. wezwał wykonawców do wyjaśnień odnośnie tych pozycji, a następnie przyjął oświadczenia wykonawców modyfikujące pierwotną treść wyrażoną w załączniku Ic stanowiącym część integralną oferty. Kolejnym brakiem w ofertach wykonawców ERBUD i W ODPOL było nie podanie w załączniku 7 numerów katalogowych w tabeli B System automatycznej dystrybucji leków oraz w tabeli C sprzęt medyczny. Załącznik 7 stanowił ofertę cenową, w której oprócz cen Zamawiający wymagał podania pełnych numerów katalogowych. W złożonych w odpowiedzi wyjaśnieniach obaj wykonawcy zaniechali podania tych numerów, lecz złożyli jedynie gołosłowne zapewnienia, iż oferowany asortyment jest zgodny z SWZ. Zamawiający przyjmując owe wyjaśnienia naruszył zasadę równego traktowania wykonawców, gdyż nie egzekwował własnych wymogów określonych w SW Z. Być może gdyby inni wykonawcy mieli świadomość, iż podanie numerów katalogowych nie jest konieczne zdecydowaliby się na złożenie oferty. Zamawiający potraktował ERBUD i WODPOL w sposób niesłusznie uprzywilejowany i przyjął nieprawidłowe oferty tych wykonawców. Zgodnie z utrwalonym i jednolitym orzecznictwem KIO „Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia od momentu jej udostępnienia jest wiążąca dla zamawiającego i jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych, natomiast dla oferenta jest ona wiążąca od momentu złożenia oferty (art. 701 4 KC).” (wyrok KIO 878/22). Precyzyjne i jasne formułowanie warunków, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (tak w wyroku KIO 18/18). Ocena zgodności oferty musi odbywać się według kryteriów i wymagań jednoznacznie określonych w dokumentach zamówienia. Wykonawca Climamedic Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w Michałowicach zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2418/25 po stronie Odwołującego. Wykonawca ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawiezgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2419/25 po stronie Zamawiającego. Wykonawca W ODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu zgłosiłprzystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2418/25 i KIO 2419/25 po stronie zamawiającego. Pismem z dnia 10 lipca 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie KIO 2418/25 wniesione przez Erbud S.A. Zamawiający wniósł o: 1 . Odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów: a.opisanych w punkcie Il. 3) odwołania, dotyczących naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję, tj. opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, co mogło doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów; b.opisanych w punkcie Il. 4) odwołania, dotyczących naruszenia art. 16 pkt 1) oraz 2) Pzp w zw. z art. 99 ust. 3 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję i nieprzejrzysty, tj. nieopisanie w sposób prawidłowy przy pomocy nazw i kodów określonych we Wspólnym Słowniku Zamówień przedmiotu zamówienia, na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp, jako wniesionych po upływie terminu wynikającego z treści art. 515 ust. 2 pkt 1 Pzp, do zaskarżenia czynności Zamawiającego, związanej z opublikowaniem ogłoszenia o postępowaniu. 2.Oddalenie odwołania w zakresie zarzutów: a.opisanych w punkcie Il. 1) odwołania, dotyczących naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty W ODPOL pomimo tego, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, pomimo tego, że w niniejszej sprawie wykonawca W ODPOL nie zawarł w swojej ofercie pełnego zakresu przedmiotu zamówienia (Rozdział III ust. 6 SW Z), tj. nie wypełnił w sposób prawidłowy złożonego wraz z ofertą Załącznika nr IB do SW Z Zestawienie Parametrów techniczno-użytkowo-granicznych dotyczący Systemu automatycznej dystrybucji leków (Unit Dose), tj. w odniesieniu do: - Systemu karuzeli horyzontalnej; Automatycznego magazynu leków w opakowaniach handlowych; Automatycznego systemu przechowywania, pakowania i dystrybucji indywidualnych dawek leków UnitDose (UD); b.opisanych w punkcie Il. 2) odwołania, dotyczących naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie dokonania rzetelnego badania i oceny oferty W ODPOL skutkującego wyborem przez Zamawiającego oferty WODPOL jako najkorzystniejszej oferty złożonej w Postępowaniu; Na podstawie art. 526 ust.1 Pzp Zamawiający wniósł opozycję wobec przystąpienia do odwołania Climamedic Sp. z o.o. Sp.K. z siedzibą w Michałowicach, bowiem wskazany podmiot nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia, wobec odrzucenia oferty Przystępującego, które to odrzucenie zostało zaskarżone odwołaniem Przystępującego, przy czym odwołanie, w ocenie Zamawiającego, zostało złożone po upływie terminu wynikającego z art. 515 ust. 2 pkt 1 Pzp do zaskarżenia czynności Zamawiającego, związanej z opublikowaniem ogłoszenia o postępowaniu, tym samym Przystępujący utracił możliwość udziału w postępowaniu na skutek własnych zaniedbań, nie zaś w wyniku naruszenia przepisów przez Zamawiającego, w związku z czym nie posiada interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. Odnosząc się do zarzutów opisanych w punkcie 11.3) i 11.4) odwołania, Zamawiający wskazał, że zarzuty odwołania dotyczą treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, zostały opublikowane w dniu 9 kwietnia 2025 roku, tym samym termin na złożenie odwołania upływał po 10 dniach od dnia zamieszczenia ogłoszenia. Podnoszenie zarzutów dotyczących wskazanych zapisów na obecnym etapie jest spóźnione, a odwołanie w tym zakresie, zgodnie z art. 528 pkt 3 w zw. z art. 515 ust. 2 pkt 1 Pzp powinno zostać odrzucone. W przypadku zarzutu dotyczącego załączenia do dokumentów postępowania oferty Comarch S.A., dotyczącej integracji urządzeń, z oprogramowaniem Zamawiającego, należy stwierdzić, że brak załączenia tego typu oferty mógłby wskazywać na naruszenie obowiązku zapewnienia równej konkurencji przez Zamawiającego. Zamawiający zapewnił wykonanie opisanego zakresu na równych zasadach dla każdego z potencjalnych Wykonawców, tym samym wykluczając ryzyko lepszego lub gorszego traktowania ich przez Comarch S.A., w tym ewentualnego wykluczenia udziału Wykonawcy, któremu Comarch S.A. odmówiłby złożenia oferty na integrację. Prawidłowość podejścia Zamawiającego potwierdza między innymi orzeczenie KIO z dnia 22 stycznia 2018 roku, sygn. akt KIO 26/18, w którym KIO uwzględniła odwołanie i nakazała zmianę opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający zamieścił w ogłoszeniu i w dokumentach zamówienia kody wskazujące na główny przedmiot świadczenia oraz na elementy składowe tego przedmiotu. Niezależnie od braku wskazanych przez Odwołującego kodów, nie wpływa to na ewentualne ryzyko ograniczenia konkurencji, pośród podmiotów, które mogły być zainteresowane uzyskaniem zamówienia na roboty budowlane. Ocenę zaistniałej sytuacji przez Zamawiającego należy poprzedzić wskazaniem, że Odwołujący, w taki sam sposób wypełnił każdą z tabel, w części którą ocenia jako niewłaściwe wypełnioną przez W ODPOL sp. z o.o.. Zatem zarówno Odwołujący jak i WODPOL podobnie zrozumiały treść informacji zamieszczonej w tabeli przez Zamawiającego. W tabelach, dotyczących: Systemu automatycznej dystrybucji leków (Unit Dose), tj. w odniesieniu do: Systemu karuzeli horyzontalnej; Automatycznego magazynu leków w opakowaniach handlowych; Automatycznego systemu przechowywania, pakowania i dystrybucji indywidualnych dawek leków UnitDose (UD), w rubryce 1, kolumnie 4, Zamawiający zawarł następującą informację dla Wykonawców: „(wpisać pełne dane kontaktowe adres i techniczne środki łączności, nr tel., faxu, e-mail)". Zamawiający wymagał od Wykonawcy określenia danych kontaktowych serwisu, środków łączności, nr teł, fax i e-mail, nie wymagał wskazania w tej rubryce czasu reakcji serwisu. Wszystkie te informacje zostały wskazane przez W ODPOL sp. z o.o., zresztą w taki sam sposób w jaki uczynił to Odwołujący. Twierdzenie Odwołującego, że oferta W ODPOL sp. z o.o. została sporządzona niezgodnie z warunkami zamówienia, jest niezgodne ze stanem faktycznym. Zamawiający nie mógł odrzucić oferty W ODPOL, podobnie jak nie odrzucił oferty Odwołującego. W ocenie Zamawiającego w zakresie zakwestionowanym przez Odwołującego, W ODPOL sp. z o.o. podał informacje wymagane w treści dokumentu. Powyższa ocena powoduje, że niezasadny jest .również zarzut opisany w punkcie 11.2 odwołania. Zamawiający na podstawie określonych kryteriów oceny ofert, nie miał podstaw do uznania oferty W ODPOL za niezgodną z warunkami zamówienia, bowiem oferta została wypełniona w sposób wymagany przez Zmawiającego. W ODPOL sp. z o.o. zawarła w ofercie informacje, których Zamawiający wymagał. Zamawiający stosownie do treści art. 526 ust. 1 p.z.p. zgłasza opozycję przeciwko przystąpieniu po stronie Odwołującego, Climamedic sp. z o.o. w Michałowicach. Zamawiający nie kwestionuje, że Climamedic w ramach postępowania prowadzonego przed KIO pod sygn.. akt KIO 2419/25 złożyła odwołanie, przy czym w ocenie Zamawiającego, odwołanie powinno zostać odrzucone jako złożone po upływie terminu wynikającego z art. 515 ust. 2 pkt 1 p.z.p.. Climamedic nie ma interesu w przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego bowiem w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, oferta Climamedic została odrzucona. Sam fakt złożenia odwołania przez Climamedic, nie powoduje, że jako przystępujący ma interes w rozstrzygnięciu odwołania w niniejszej sprawie, na korzyść Odwołującego. Podstawą odrzucenia oferty Climamedic przez Zamawiającego był brak opatrzenia kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi przedmiotowych środków dowodowych, składanych przez Wykonawcę, przy czym, przedmiotowe środki dowodowe zostały złożone na wezwanie Zamawiającego, gdyż wcześniej Climamedic nie złożyło ich wraz z ofertą. Działanie Zamawiającego i odrzucenie oferty Climamedic, było podyktowane warunkami prowadzenia postępowania określonymi w specyfikacji, zatem wbrew przedstawionemu w odwołaniu Climamedic poglądowi, czynność Zamawiającego i odrzucenie oferty Climamedic, nie wynikała z niewłaściwej interpretacji przepisów prawa zamówień publicznych, a była efektem stosowania się do procedury wynikającej ze Specyfikacji Warunków Zamówienia. Climamedic kwestionując opisane zasady postępowania, powinna złożyć odwołanie od zapisów specyfikacji, w terminie wynikającym w art. 515 ust. 2 pkt 1 Pzp. Złożenie odwołania przez Climamedic, na obecnym etapie powinno skutkować jego odrzuceniem jako złożonego po upływie zastrzeżonego terminu. Konsekwencją uchybienia terminowi złożenia odwołania i odrzucenia odwołania, jest utrata przez Odwołującego interesu prawnego we wniesieniu odwołania, rozumianego zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp. Interes prawny w złożeniu odwołania występuje wówczas gdy Odwołujący wykaże posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia, jak również możliwość poniesienia szkody na skutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów postępowania. W związku ze złożeniem odwołania przez Climamedic, po upływie terminu, zasadne jest odrzucenie odwołania. Climamedic nie wykazała, że utraciła możliwość uzyskania zamówienia w wyniku niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego, bowiem utrata możliwości uzyskania zamówienia wynika z zaniedbań Odwołującego, tym samym Climamedic nie posiada interesu prawnego we wniesieniu odwołania, a ocena ta może rzutować na ocenę interesu w przystąpieniu do odwołania po stronie ERBUD. Pismem z dnia 10 lipca 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie KIO 2419/25 wniesione przez Climamedic Sp. z o.o. Sp.K. Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp, jako wniesionego po upływie terminu wynikającego z treści art. 51 5 ust. 2 pkt 1 do zaskarżenia czynności Zamawiającego, związanej z opublikowaniem ogłoszenia o postępowaniu, co skutkuje brakiem interesu prawnego Odwołującego, w udzieleniu zamówienia. Zamawiający podniósł, że Odwołujący pomija fakt, że odrzucenie oferty Odwołującego jest konsekwencją zapisów Specyfikacji Warunków Zamówienia i sposobu, w jaki Zamawiający określił treść oferty i jej integralnych elementów oraz wymagania dotyczące formy składanych dokumentów. Tym samym, zarzuty powinny dotyczyć treści SW Z, a termin do złożenia odwołania rozpoczął bieg w dacie opublikowania ogłoszenia o zmówieniu, które nastąpiło w dniu 9 kwietnia 2025, czyli termin 10 dni upłynął w dniu 19 kwietnia 2025 roku, a odwołanie podlega odrzuceniu. W treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, Zamawiający wskazał: a)w rozdziale XI przedmiotowe środki dowodowe, b)w rozdziale XII pkt 2 Zamawiający wskazał, że ofertę wraz z Jednolitym Europejskim Dokumentem Zamówienia (JEDZ), należy złożyć, pod rygorem nieważności w formie elektronicznej (opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym) - przy użyciu Platformy e-Zamówienia, która jest dostępna pod adresem https://ezamowienia.gov.pl. c)w rozdziale XII pkt 3 Zamawiający napisał, że ofertę stanowi Formularz ofertowy z Jednolitym Europejskim Dokumentem Zamówienia (JEDZ) wraz ze wszystkimi załącznikami stanowiącymi jej integralną część, d)w rozdziale XIII.iv Zamawiający wymienił dokumenty składające się na ofertę, w tym dokumenty wymienione w rozdziale Xl- rozdział XIII.iv lit. d) Zapisy Specyfikacji wskazują dokumenty, które Zamawiający traktuje jako elementy oferty, jednocześnie wymagając ich złożenia w formie elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem. Zamawiający w dokumentach zamówienia jednoznacznie określił, że oferta i dokumenty wymienione w rozdziale Xl- przedmiotowe środki dowodowe, które stanowią integralną treść oferty, powinny być sporządzone w formie elektronicznej z kwalifikowanym podpisem elektronicznym, pod rygorem nieważności. Zamawiający w sposób jednoznaczny opisał dokumenty przedmiotowe, jako integralne elementy oferty, zatem miał prawo wymagać ich sporządzenia w formie elektronicznej pod rygorem nieważności. Przepisy ustawy Pzp nie definiują, czym jest oferta, w związku z czym na podstawie art. 8 ust. 1 Pzp, zgodnie z art, 66 §1 k.c. można wskazać, że oświadczenia woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeśli określa istotne postanowienia umowy. Zamawiający wymagał w ramach przedmiotowych środków dowodowych potwierdzenia parametrów oferowanych urządzeń, wymaganych w opisie przedmiotu zamówienia. Tym samym, przedmiotowe środki dowodowe służą potwierdzeniu cech przedmiotu zamówienia i w ocenie Zamawiającego, traktowanie ich jako integralnych elementów oferty nie jest sprzeczne z faktem, że przepisy Pzp nie wymieniają ich jako elementów oferty, w ścisłym znaczeniu. Działanie Zamawiającego jest podyktowane warunkami prowadzenia postępowania określonymi w specyfikacji, zatem wbrew twierdzeniu Odwołującego postępowanie Zamawiającego i odrzucenie oferty Odwołującego, nie wynika z niewłaściwej interpretacji przepisów prawa zamówień publicznych, a jest efektem stosowania się do procedury wynikającej ze Specyfikacji Warunków Zamówienia. Odwołujący, kwestionując opisane zasady postępowania, powinien był złożyć odwołanie od zapisów specyfikacji w terminie wynikającym w art. 515 ust, 2 pkt 1 Pzp. Złożenie odwołania na obecnym etapie powinno skutkować jego odrzuceniem, jako złożonego po upływie zastrzeżonego terminu. Konsekwencją uchybienia terminowi złożenia odwołania i odrzucenia odwołania, jest utrata przez Odwołującego interesu prawnego we wniesieniu odwołania, rozumianego zgodnie z art. 505 ust, 1 Pzp. Interes prawny w złożeniu odwołania występuje wówczas, gdy Odwołujący wykaże posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia, jak również możliwość poniesienia szkody na skutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów postępowania. W związku ze złożeniem odwołania po upływie terminu, które powinno skutkować odrzuceniem, Odwołujący nie wykazał, że utracił możliwość uzyskania zamówienia w wyniku niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego, bowiem utrata możliwości uzyskania zamówienia wynika z zaniedbań Odwołującego, tym samym Odwołujący nie posiada interesu prawnego we wniesieniu odwołania i również z tej przyczyny odwołanie powinno zostać odrzucone. Odwołujący Climamedic Sp. z o.o. Sp.K. złożył do akt sprawy o sygn. akt KIO 2419/25 pismo procesowe z dnia 14 lipca 2025 r. Przystępujący W ODPOL Sp. z o.o. złożył do akt sprawy o sygn. akt KIO 2418/25 pismo procesowez dnia 11 lipca 2025 r. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości – w tym jako całkowicie bezzasadnego w zakresie zarzutów opisanych pkt II .1 i tym samym II. 2 odwołania, odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów opisanych w pkt II.3 i II.4 odwołania - jako wniesionych po upływie terminu wynikającego z treści art. 515 ust. 2 pkt 1 Pzp oraz odrzucenie odwołania ze względu na to, że Odwołujący nie wykazał w sposób spójny zatem nie wykazał w ogóle interesu w uzyskaniu danego zamówienia. Przystępujący W ODPOL Sp. z o.o. złożył do akt sprawy o sygn. akt KIO 2419/25 pismo procesowe z dnia 14 lipca 2025 r. Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania jako złożonego po terminie po upływie terminu wynikającego z art. 515 ust.2 pkt1 Pzp oraz ze względu na niewykazanie interesu w uzyskaniu zamówienia. W sytuacji, kiedy Izba zdecyduje o rozstrzyganiu – o oddalenie odwołania w całości, jako całkowicie bezzasadnego w zakresie wszystkich zarzutów i żądań. Odnośnie zarzutu nr 1 - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii z 2 lipca 2025 r. pt. „ANALIZA PODPISÓW I OPIS PLIKÓW – PRZEDMIOTOW YCH ŚRODKÓW DOW ODOW YCH” sporządzonej przez eksperta Lecha Wendołowskiego na okoliczność braku jakiejkolwiek pewności, co do autentyczności i integralności dokumentów elektronicznych złożonych przez Odwołującego a zatem zasadności odrzucenia oferty przez Zamawiającego ze względu na brak ich podpisu oraz odnośnie zarzutu nr 1 i nr 2 – dokumentacji postępowania przywołanej w treści pisma procesowego. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestników postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołania nie zasługują na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że obaj Odwołujący wykazali posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, jako materialno-prawnej przesłanki, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp, podlegającej badaniu na rozprawie. Izba nie uwzględniła zarzutów podniesionych przez Zamawiającego i Przystępującego W ODPOL Sp. z o.o. w sprawie o sygn. akt KIO 2419/25, dotyczących braku interesu wykonawcy Climamedic Sp. z o. o. Sp.K. we wniesieniu odwołania. Wykonawca wykazał zarówno interes w uzyskaniu zamówienia, jak i możliwość poniesienia szkody przedstawił w odwołaniu zarzuty dotyczące czynności odrzucenia przez Zamawiającego złożonej przez tego wykonawcę oferty oraz zaniechania odrzucenia ofert wskazanych wykonawców, tj. W ODPOL oraz ERBUD. Uwzględnienie odwołania i w konsekwencji dokonanie przez Zamawiającego wszystkich żądanych w niniejszym odwołaniu czynności skutkowałoby możliwością wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w prowadzonym postępowaniu. Ponadto, nawet w przypadku niepotwierdzenia się zasadności zarzutów dotyczących bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego — interes Odwołującego w odrzuceniu oferty W ODPOL oraz ERBUD wynika z faktu, iż Zamawiający w takim przypadku dokonałby unieważnienia prowadzonego postępowania, a zatem Odwołujący miałby ponowną możliwość złożenia oferty w kolejnym postępowaniu przetargowym. Powyższe uzasadnia interes ww. wykonawcy w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody przez wykonawcę na skutek ewentualnego naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego w prowadzonym postępowaniu, tj. stanowi o wykazaniu przez Odwołującego przesłanek do skorzystania ze środków ochrony prawnej, w świetle art. 505 ust. 1 Pzp. Niezależnie od powyższego, Izba wskazuje, że brak spełnienia przesłanek określonych w art. 505 ust. 1 Pzp nie stanowi podstawy do odrzucenia odwołania, o co wnioskował Zamawiający i Przystępujący W ODPOL Sp. z o.o. w sprawie o sygn. akt KIO 2419/25. Izba stwierdziła, że wykonawcy: Climamedic Sp. z o. o. Sp.K. z siedzibą w Michałowicach, ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie oraz W ODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu, skutecznie przystąpili do postępowania odwoławczego, stosownie do przepisów art. 525 ust. 1, 2 i 3 Pzp. Izba nie uwzględniła opozycji zgłoszonej przez Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 2418/25 wobec przystąpienia wykonawcy Climamedic Sp. z o. o. Sp.K. do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Interes w przystąpieniu należy rozumieć szeroko i w tej sprawie został wykazany przez Przystępującego, który, wnosząc odwołanie na czynność odrzucenia jego oferty w sprawie o sygn.. akt KIO 2419/25, nadal jest wykonawcą ubiegającym się o zamówienie, a czynność odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę nie stała się ostateczna. Pozycja tej oferty w postępowaniu hipotetycznie mogłaby się zmienić na skutek uwzględnienia obu odwołań, a to mogłoby skutkować możliwością uzyskania zamówienia przez ww. wykonawcę. Izba nie uwzględniła wniosku dowodowego wykonawcy WODOPOL Sp. z o.o. o przeprowadzenie dowodu z opinii z dnia 2 lipca 2025 r. pt. „ANALIZA PODPISÓW I OPIS PLIKÓW – PRZEDMIOTOW YCH ŚRODKÓW DOW ODOW YCH” sporządzonej przez eksperta Lecha Wendołowskiego. Dowód ten nie został złożony na nośniku elektronicznym, a jedynie poprzez link dostępowy do tej opinii, co, w ocenie Izby, nie pozwala na włączenie tego dowodu do materiału dowodowego w sprawie. Pozostały dowody złożone przez strony i uczestników postępowania zostały zaliczone do zgromadzonego materiału dowodowego. KIO 2418/25 – odwołanie wniesione przez wykonawcę ERBUD S.A. Nie potwierdził się zarzut naruszenia w postępowaniu przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty W ODPOL Sp. z o.o. pomimo tego, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, a w konsekwencji – przez wybór oferty tego wykonawcy, pomimo tego, że w niniejszej sprawie wykonawca W ODPOL Sp. z o.o. nie zawarł w swojej ofercie pełnego zakresu przedmiotu zamówienia (Rozdział III ust. 6 SW Z), tj. nie wypełnił w sposób prawidłowy złożonego wraz z ofertą Załącznika nr 1B do SW Z Zestawienie Parametrów techniczno-użytkowogranicznych dotyczący Systemu automatycznej dystrybucji leków (Unit Dose), tj. w odniesieniu do: Systemu karuzeli horyzontalnej; Automatycznego magazynu leków w opakowaniach handlowych; Automatycznego systemu przechowywania, pakowania i dystrybucji indywidualnych dawek leków UnitDose (UD). Jak wynika z dokumentacji postępowania, Zamawiający w Rozdziale XIII cz. I ust. 1 SW Z postanowił, żeTreść „ oferty musi być zgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia, w szczególności zgodnie z niniejszą SW Z”. W Rozdziale III ust. 6 SW Z Zamawiający postanowił, że Oferty „ nie zawierające pełnego zakresu przedmiotu zamówienia, zostaną odrzucone”. Dodatkowo, Zamawiający wskazał w Rozdziale XIII cz. II ust. 11 SW Z, że „Wykonawca po upływie terminu do składania ofert nie może skutecznie dokonać zmiany ani wycofać złożonej oferty”. W dokumentach zamówienia brak jest postanowienia, które nakazywałoby wykonawcom skonkretyzowanie oferowanego czasu reakcji serwisu w ofercie lub zakazywałoby potwierdzenia spełnienia wymagania, zgodnie ze sposobem, w jaki sformułował je Zamawiający, tj. czas reakcji serwisu max. 12 godzin od momentu zgłoszenia awarii. Zamawiający w tabeli „Warunki gwarancji i serwisu wymagane przez użytkowania” w wierszu „L.p. 1”, w kolumnie „WARTOŚĆ OFEROWANA (podać, opisać)” określił w sposób ogólny formę, w jakiej należało potwierdzić przedmiotowy wymóg. Sformułowanie „podać, opisać” pozostawia wykonawcom swobodę w tym zakresie, zatem nie można uznać, że postanowienia zawarte w SW Z oznaczały, że oferta, która nie będzie zawierała skonkretyzowanego w formie liczbowej czasu reakcji serwisu w odpowiedzi na dany wymóg Zamawiającego, podlega odrzuceniu. Potwierdzenie przez wykonawcę, zgodnie z wymaganiem SW Z, że czas reakcji serwisu nie będzie dłuży niż 12 godzin, potwierdza w tym zakresie zgodność oferty z warunkami zamówienia. Nieuprawnione jest twierdzenie Odwołującego, że w świetle oferty W ODPOLSp. z o.o., zaoferowany czas reakcji serwisu może być dłuższy niż 12 godzin, gdyż nie wynika to w żaden sposób z treści oferty tego wykonawcy. Podkreślić należy jednocześnie fakt, że wymagane w kwestionowanym przez Odwołującego zakresie, powyższe informacje zostały wskazane przez W ODPOL Sp. z o.o., w taki sam sposób, w jaki uczynił to Odwołujący ERBUD S.A. w złożonej ofercie. Reasumując powyższe, Izba stwierdziła, że skoro czas reakcji we wskazanym w odwołaniu zakresie został podany przez wykonawcę W ODPOL Sp. z o.o. jako nie dłuższy niż 12 godzin, co było wymaganiem określonym w SW Z, to nie można uznać, że oferta nie odpowiada pełnemu zakresowi zamówienia, a tym samym, że jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w SWZ. Izba nie stwierdziła naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp, w kontekście zarzutów podniesionych w odwołaniu. Brak jest podstaw do stwierdzenia zaniechania przez Zamawiającego dokonania rzetelnego badania i oceny oferty W ODPOL Sp. z o.o., co mogłoby skutkować wadliwym w świetle powyższych przepisów wyborem oferty złożonej przez wykonawcę W ODPOL Sp. z o.o., jako oferty najkorzystniejszej w prowadzonym postępowaniu oraz naruszeniem przez Zamawiającego w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Nie podlegał rozpoznaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję, tj. opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, co mogło doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów oraz zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 oraz pkt 2 Pzp w zw. z art. 99 ust. 3 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję i nieprzejrzysty, tj. nieopisanie w sposób prawidłowy przy pomocy nazw i kodów określonych we Wspólnym Słowniku Zamówień. Izba stwierdziła, że powyższe zarzuty są spóźnione, bowiem dotyczą one treści postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, tj. treści dokumentów zamówienia. Odwołanie w powyższym zakresie powinno zostać wniesione w terminie określonym w art. 515 ust. 2 pkt 1 Pzp. KIO 2419/25 – odwołanie wniesione przez wykonawcę Climamedic Sp. z o.o., Sp.K, Izba nie stwierdziła naruszenia w prowadzonym postępowaniu przepisów art. 16 Pzp w zw. z art. 226 ust. I pkt 2 lit. c) Pzp w zw. z § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że Odwołujący w przewidzianym terminie przedłożył wszystkie wymagane przedmiotowe środki dowodowe w prawidłowej formie, tj. jako oryginały. W zakresie objętym odwołaniem Zamawiający żądał następujących Przedmiotowych Środków Dowodowych: Rozdział 111 ust. 2 lit. b): A.W zakresie dostarczenia i integracji Automatycznego magazynu leków w opakowaniach handlowych l)Certyfikat CE lub Deklaracja Zgodności; B.W zakresie dostarczenia i integracji Automatycznego systemu przechowywania, pakowania, dystrybucji indywidualnych dawek leków Unit Dose l)Certyfikat CE lub Deklaracja Zgodności; C. W zakresie dostarczenia i integracji systemu karuzeli horyzontalnej l) Certyfikat CE lub Deklaracja Zgodności; 2)Certyfikat ISO 9001 dla potwierdzenia, iż oferowany sprzęt został wyprodukowany przy zastosowaniu tej normy ISO 3)Certyfikat ISO 14001 dla potwierdzenia, iż oferowany sprzęt został wyprodukowany przy zastosowaniu tej normy ISO 4)Certyfikat ISO 20000 dla potwierdzenia, iż oferowany sprzęt został wyprodukowany przy zastosowaniu tej normy ISO D. W zakresie dostarczenia wózków transportowych, oddziałowych l) Certyfikat CE lub Deklaracja Zgodności; Rozdział III ust. 2 lit. c): E.W zakresie dostarczenia i integracji Cytorobota: l) Certyfikat CE lub Deklaracja Zgodności; 2)Certyfikat BiosafetyCabinet, 3)Certyfikat potwierdzający normy: a)2006/42/UE Dyrektywa maszynowa b)2014/35/UE Dyrektywa niskonapięciowa c)2014/30/UE Dyrektywa kompatybilności elektromagnetycznej d)Dyrektywa RoHS 2011/65/UE F.W zakresie dostarczenia komory laminarnej do antybiotyków: l) Certyfikat CE lub Deklaracja Zgodności; 2)Certyfikat na zgodność z normą EN 12469 lub równoważną w aktualnej wersji 3)Certyfikat zgodności z normą EN 1822-1 dla wszystkich filtrów HEPA (klasa min. H 14) lub równoważnej G. W zakresie dostarczenia komory laminarnej do cytostatyków l) Certyfikat CE lub Deklaracja Zgodności; 2) Certyfikat na zgodność z normą DIN 12980 3) Certyfikat zgodności z normą EN 1822-1 dla wszystkich filtrów HEPA (klasa min. H 14) lub równoważnej H.W zakresie dostarczenia komory laminarnej do żywienia l)Certyfikat CE lub Deklaracja Zgodności; I.W zakresie dostarczenia mieszalnika do leków l)Certyfikat CE lub Deklaracja Zgodności; J.W zakresie dostarczenia mieszalnik do żywienia pozajelitowego l)Certyfikat CE lub Deklaracja Zgodności; K.W zakresie dostarczenia robota do antybiotyków l)Certyfikat CE lub Deklaracja Zgodności; L W zakresie dostarczenia wagi do cytostatyków l) Certyfikat CE lub Deklaracja Zgodności; Zamawiający nie uwzględnił złożonych przez Odwołującego dokumentów ze względu na nieprawidłową w ocenie Zamawiającego formę złożonych dokumentów, tj. bez podpisu elektronicznego złożonego przez osobę upoważnioną do reprezentowania wykonawców. Zamawiający jako podstawę swojego działania podał wytyczne zawarte w Roz. XII pkt 2 SWZ, które dotyczą przedmiotowych środków dowodowych. W ocenie Izby, biorąc pod uwagę treść postanowień SW Z, Zamawiający słusznie uznał wymagane przedmiotowe środki dowodowe za element oferty, stosownie do postanowień Rozdz. XII pkt IV, który jednoznacznie wskazuje, że dokumenty określone w Rozdz. XI SW Z (przedmiotowe środki dowodowe) składają się na ofertę i muszą być podpisane przez wykonawcę kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z powyższym postanowieniem SWZ, dokumenty składające się na ofertę to: a)Formularz Ofertowy, udostępniony przez Zamawiającego na Platformie e-Zamówienia i zamieszczony w podglądzie postępowania w zakładce „Informacje podstawowe ” podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osoby umocowane należycie do reprezentowania Wykonawcy, b)szczegółowa oferta cenowa (wg wzoru załącznika nr 7 do Specyfikacji), UWAGA! W przypadku niedołączenia do oferty Szczegółowej Oferty Cenowej, Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy. c)dokumenty i oświadczenia potwierdzające spełnianie przez Wykonawcę warunków udziału w Postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia (wymienione w rozdz. X. I Specyfikacji), d)dokumenty wskazane w rozdz. XI Specyfikacji, e)wypełniony i podpisany Załącznik nr IB do SWZ oraz wypełniony i podpisany Załącznik nr IC do SWZ. f)w przypadku Wykonawców działających przez pełnomocnika — pełnomocnictwo, g)w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie — dokument stwierdzający ustanowienie przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie pełnomocnika do reprezentowania ich w Postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w Postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, h)potwierdzenie wniesienia wadium. W związku z powyższym, Zamawiający przyjął prawidłowo, że przedmiotowe środki dowodowe stanowią ofertę i tym samym zastrzegł w dokumentach zamówienia (SWZ) reżim co do ich formy. W ramach badania złożonych przez Odwołującego dokumentów Zamawiający stwierdził, że: „Przeprowadzona weryfikacji wykazała, iż pliki o nazwie : 020020-01232, TUV NORO, Akredytacji _DAkkS (strony 1, CE_Calypso Omnia_lT-EN pi, CE_Calypso Omnia_lT-EN, CE_Calypso OS_IT-EN pi, CE_Calypso OS_IT-EN, CE_Pegasus Roli Clip_lT-ENPI, CE_Pegasus Roll Clip_lT-EN, Declaration KIRO Oncology_biosafety cabinet_june2024 PI, EC declaration of comformity Meditech 14022025 PI, EC declaration of comformity Meditech 14022025, EU Declaration of Conformity_lV_lCON_TWlNS PI, EU Declaration of Conformity_lV_lCON TW INS, Filtr 1 tłumaczenie, METTLER XPR4002SM-deklaracja zgodności, Pegasus Medical declaration of conformity 2025 PI, Pegasus Medical declaration of conformity 2025, XPR4002SM nie zostały podpisane odpowiednio przez osobę (osoby) upoważnioną (upoważnione) do reprezentowania Wykonawcy.” Jak wyjaśnił Zamawiający, przeprowadzona weryfikacja przesłanych przez Odwołującego ww. dokumentów wykazała następującą ocenę podpisów: „Uwierzytelnienie dokumentu elektronicznego nie jest możliwe, wśród wysłanych plików nie odnaleziono podpisu elektronicznego lub pieczęci." Zamawiający wyjaśnił w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, że zgodnie z zapisami zawartymi w SW Z rozdz. XII pkt 2, Zamawiający wymagał, aby powyższe dokumenty były opatrzone pod rygorem nieważności podpisem w formie elektronicznej tj. kwalifikowanym podpisem. Odwołujący w toku rozprawy nie odniósł się do powyższych twierdzeń Zamawiającego i nie przedstawił żadnych dowodów. Powyższa niezgodność oferty Odwołującego z dokumentami zamówienia ma charakter istotny, co oznacza, że wpływa na wiarygodność i ważność uzupełnionych dokumentów, a tym samym na ocenę spełnienia przez wykonawcę wymogów przedmiotowych zamówienia. Treść składanych przez wykonawcę dokumentów – w tym przedmiotowych środków dowodowych powinna potwierdzać okoliczności, wymagane przez Zamawiającego, a brak opatrzenia takich dokumentów kwalifikowanym podpisem, zgodnie z wymogiem SW Z, powoduje, że dokumenty te nie spełniają wymogów określonych w danym postępowaniu, a tym samym należy uznać że wymagane dokumenty nie zostały złożone. Zamawiający prawidłowo zatem uznał, że Odwołujący nie złożył dokumentów wymaganych przez Zamawiającego w zakresie stanowiącym podstawę odrzucenia oferty. Niezgodność powyższa jest również niemożliwa do usunięcia, gdyż uzupełnienie podpisu po terminie na uzupełnienie dokumentów stanowiłoby złożenie nowych dokumentów, co jest na obecnym etapie ze względu na jednokrotność wezwania niedopuszczalne i naruszałoby zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jednocześnie Izba wskazuje, że zarzuty dotyczące treści wezwania są również na obecnym etapie spóźnione. Niezasadny jest zarzut naruszenia art. 16 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców ERBUD S.A. oraz WODPOL Sp. z o.o., jako niezgodnych z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, odrzuceniu podlega oferta, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Niezgodność taka musi mieć charakter nieusuwalny. W orzecznictwie przyjmuje się, że treść oferty obejmuje deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Na treść oferty składa się formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty, które precyzują przedmiot oferty oraz zobowiązanie wykonawcy dotyczące przedmiotu, zakresu lub wielkości zamówienia, składane wraz z formularzem ofertowym. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega zatem na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji oraz innych warunków zamówienia. Ponadto, o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia mówimy w sytuacji, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SW Z wymaganiom. Odrzucenie oferty, jako niezgodnej z warunkami zamówienia wymaga, aby zamawiający powziął pewność na podstawie treści oferty, że dana oferta nie spełnia określonego jednoznacznie w SW Z wymogu. Niezgodność taka musi mieć charakter merytoryczny oraz powinna być oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 k.c., tj. niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego, odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a tym samym materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego zamawiający oczekuje, zgodnie z postanowieniami specyfikacji warunków zamówienia. Biorąc powyższe pod uwagę należy w tym miejscu zauważyć i podkreślić okoliczność, że Odwołujący nie zarzucał w odwołaniu niezgodności przedmiotu ofert złożonych przez wykonawców ERBUD S.A. i W ODPOL Sp. z o.o. z wymaganiami SW Z, a jedynie zarzucał brak podania w ofertach lub podanie określonych parametrów oferowanych urządzeń niezgodnie z instrukcją określoną przez Zamawiającego w SWZ, a zatem niezgodność jedynie formalną. W treści SWZ — załącznik IC — Zamawiający postawił następujące wymagania: W zakresie Komory laminarnej do przygotowywania żywienia pozajelitowego - 2 kpl: l.p. 15: Wymiary zewnętrzne (tolerancja +/- 50 mm): -szerokość 1950 mm -wysokość 2250 mm - głębokość 670 mm. W zakresie komory do przygotowywania antybiotyków Zamawiający wymagał: Lp. 7 Wymiary: Maksymalne wymiary zewnętrzne komory: i)szerokość max. 1500 mm, (z tolerancją -100 mm) j)głębokość max. 800 mm, (z tolerancją -50 mm) k)wysokość całkowita z konstrukcją nośną i wyposażeniem: max. 2350 mm. (z tolerancją -150 mm). Lp. 8 Minimalne wymiary przestrzeni roboczej: l)szerokość: min. 1400 mm m)głębokość: min. 550 mm n)wysokość: min. 600 mm. W odniesieniu do komory do przygotowania antybiotyków jak i laminarnej do żywienia pozajelitowego Zamawiający wskazał sposób wypełnienia tabeli: „ - Należy szczegółowo opisać każdy oferowany parametr urządzenia/sprzętu; - Dopuszcza się wpisanie słowa „ TAK”, jeżeli oferowany parametr jest zgodny z minimalnym wymogiem granicznym.” Ponadto, w treści postanowienia „UWAGA” Zamawiający w odniesieniu do wskazanych powyżej pozycji wskazał dodatkowo, że: „W tabeli zaznaczonej należy opisać, wpisać, podać oferowany parametr zgodnie z zaleceniami w tabeli.” Pozycje nr 7 i 8 dla komory do przygotowania antybiotyków i poz. 15 dla komory do żywienia pozajelitowego zostały oznaczone gwiazdką, co oznaczało, że wykonawcy byli zobowiązani podać konkretne wymiary. Zamawiający w ramach instrukcji dotyczącej sposobu wypełnienia tabeli wskazał również w pkt (3) „(UWAGA: Jeżeli wykonawca w sposób jednoznaczny nie określi parametru według w/w zasad, Zamawiający będzie wymagał jednoznacznego potwierdzenia/udowodnienia oferowanego parametru)”. Na końcu tabeli Zamawiający podał kolejne uwagi, w tym: „UWAGA: (4) Dla uznania oferty za ważną Wykonawca winien zaoferować sprzęt spełniający wszystkie wymagane parametry graniczne.”, z którego to postanowienia wynika, że wykonawca winien zaoferować wszystkie wymagane parametry graniczne - a nie opisać wszystkie parametry sprzętu. Biorąc pod uwagę powyższe, jak wynika z warunków zamówienia, Zamawiający jednoznacznie ustalił, że wpisanie słowa „tak” w odniesieniu do wymaganych parametrów może mieć miejsce w przypadku oferowania sprzętu spełniającego dokładnie minimalny parametr graniczny. W innym przypadku należało wskazać oferowane parametry techniczne, oferowanego sprzętu, które musiały być zgodne z wymaganiami Zamawiającego. Jednocześnie Zamawiający dopuścił możliwość, że jeżeli wykonawca w sposób jednoznaczny nie określi w tabeli danego parametru, według określonych przez niego zasad, to Zamawiający będzie wymagał jednoznacznego potwierdzenia/udowodnienia oferowanego parametru, co oznacza, że Zamawiający będzie wymagał wyjaśnień treści oferty i ewentualnie przedłożenia stosownych dowodów. Wpisanie słowa „tak” zarówno przez ERBUD S.A. jak i W ODPOL Sp. z o.o. we wskazanych przez Odwołującego pozycjach złożonych przez tych wykonawców ofert należy uznać za zgodne z instrukcją Zamawiającego w zakresie sposobu wypełnienia tabeli w części dotyczącej parametrów potwierdzonych, jako parametry graniczne. W pozostałym zakresie wątpliwości wynikające z „opisania parametrów” podlegały wyjaśnieniu, stosownie do postanowień SWZ. Również ze względu na wątpliwości, które mogła budzić instrukcja opisana przez Zamawiającego w praktycznym wypełnianiu formularza oraz przyjmując, że oferty zawierają oświadczenia wykonawców o zgodności treści złożonych ofert z warunkami zamówienia i SW Z, Zamawiający był uprawniony do wezwania obu wykonawców do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Podkreślenia wymaga zasada, że zamawiający zobligowany jest bowiem do odrzucenia oferty tylko wówczas, gdy stwierdzi w sposób niebudzący wątpliwości, że oferta w zakresie merytorycznym nie spełnia wymagań i warunków zamówienia określonych w dokumentach przetargu. Wyjaśnienia ofert złożonych przez wykonawców ERBUD S.A. oraz WODPOL Sp. z o.o. były konieczne dla prawidłowej oceny treści tych ofert. Ponadto, skoro Zamawiający wprost dopuścił w tym zakresie w SW Z możliwość wyjaśnienia i udowodnienia parametrów oferowanych urządzeń, to prawidłowo z tego obowiązku się wywiązał, wzywając wykonawców ERBUD S.A. i WODPOL Sp. z o.o. do wyjaśnień. W wyniku złożonych wyjaśnień wraz z załączonymi przez wykonawców dowodami wątpliwości co do spełnienia warunków zamówienia przez oferowany przedmiot zamówienia zostały w pełni wyjaśnione. Zamawiający słusznie zatem stwierdził, że oferty wykonawców ERBUD S.A. i WODPOL Sp. z o.o. spełniają wymagania określone w SWZ. Brak podania w ofertach wykonawców ERBUD S.A. i W ODPOL Sp. z o.o. w załączniku 7 numerów katalogowych oferowanych urządzeń w tabeli B System automatycznej dystrybucji leków oraz w tabeli C sprzęt medyczny, podlegał również wyjaśnieniu. W złożonych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnieniach obaj wykonawcy uzasadnili brak podania tych numerów i zapewnili Zamawiającego, że oferowany asortyment jest zgodny z SWZ. Zamawiający przyjmując wyjaśnienia złożone przez wykonawców ERBUD S.A. i W ODPOL Sp. z o.o. nie naruszył zasady równego traktowania wykonawców, gdyż ustawa właśnie w zakresie wątpliwości dopuszcza żądanie wyjaśnień treści oferty. W wyniku złożonych wyjaśnień treść ofert nie uległa zmianie w stosunku do treści pierwotnej, a jedynie wątpliwości zostały usunięte. Oferta ERBUD S.A. i oferta W ODPOL Sp. z o.o. w omówionym powyżej zakresie potwierdza zaoferowanie przez wykonawców świadczenia zgodnego z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w SW Z, a tym samym treść złożonych ofert odpowiada warunkom zamówienia (SWZ). Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, j​ ak w sentencji na podstawie art. 553 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3067/24 KIO 3153/24 KIO 3160/24 WYROK Warszawa, dnia 15 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Krzysztof Sroczyński Katarzyna Poprawa Bartosz Stankiewicz Protokolant: Piotr Cegłowski Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 19 września 2024 r. oraz 10 października 2024 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 26 sierpnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PROKOM Consulting spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu oraz Biuro Inżynierskie Via Regia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kamieńcu Wrocławskim – postępowanie oznaczone sygn. akt KIO 3067/24; B. w dniu 30 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie – postępowanie oznaczone sygn. akt KIO 3153/24; C. w dniu 30 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę MGGP spółka akcyjna z siedzibą w Tarnowie – postępowanie oznaczone sygn. akt KIO 3160/24; w postępowaniu w którym Zamawiającym jest Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 (00-874 Warszawa), a prowadzącym postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku z siedzibą w Gdańsku przy ul. Subisława 5, 80-354 Gdańsk przy udziale uczestników: 1. wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST spółka akcyjna z siedzibą w Szczecinie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 3067/24; 2. wykonawcy MGGP spółka akcyjna z siedzibą w Tarnowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 3153/24; 3. wykonawcy BBF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 3153/24 oraz KIO 3160/24; 4. wykonawcy TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w postępowaniu o sygn. akt KIO 3160/24 orzeka: KIO 3067/24 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PROKOM Consulting spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu oraz Biuro Inżynierskie Via Regia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kamieńcu Wrocławskim i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez ww. wykonawców tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PROKOM Consulting spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu oraz Biuro Inżynierskie Via Regia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kamieńcu Wrocławskim na rzecz Zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 3153/24 1. Umarza postępowanie odwoławcze w odniesieniu do części zarzutu wskazanego w pkt 1 petitum odwołania tj. zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 122 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (dalej „ustawa Pzp”) w związku z 118 ust. 2 i 4 ustawy Pzp w związku z art. 119 ustawy Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 13 ustawy Pzp poprzez uznanie, że wykonawca BBF spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 8.2.4 Specyfikacji Warunków Zamówienia i zaniechanie wezwania wykonawcy BBF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu do uzupełnienia dokumentów w zakresie tego warunku, w zakresie podniesionym w pkt. 1B uzasadnienia odwołania tj. dotyczącym niespełniania warunków SWZ przez projekt referencyjny wykonany przez wykonawcę BBF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu. 2. Oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez ww. wykonawców tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego wykonawcy TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 3160/24 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego wykonawcę MGGP spółka akcyjna z siedzibą w Tarnowie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez ww. wykonawców tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego wykonawcy MGGP spółka akcyjna z siedzibą w Tarnowie na rzecz Zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: …………................. Sygn. akt: KIO 3067/24 KIO 3153/24 KIO 3160/24 Uza s a d ni e ni e Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 (00-874 Warszawa) w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku z siedzibą w Gdańsku przy ul. Subisława 5, 80-354 Gdańsk (zwane dalej „Zamawiającym”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Pełnienie nadzoru nad realizacją robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa drogi krajowej S10 Szczecin – Piła” z podziałem na 3 części zamówienia o numerze: O.GD.D-3.2410.01.2023, (zwane dalej: „postępowaniem”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 9 października 2023 r. pod numerem S194 605630-2023-PL. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. KIO 3067/24 W dniu 26 sierpnia 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PROKOM Consulting spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu oraz Biuro Inżynierskie Via Regia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kamieńcu Wrocławskim (zwany dalej: „Odwołującym I”) wnieśli odwołanie w zakresie części 3 zamówienia, obejmującej „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Budowa drogi S-10 Szczecin - Piła, odcinek węzeł "Szczecin - Kijewo" (bez węzła) - węzeł "Szczecin Zdunowo" (z wyłączeniem obwodnicy Kobylanki, Morzyczyna i Zieleniewa)” (dalej: „Postępowanie”). Odwołanie zostało wniesione wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: 1) czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST S.A. z siedzibą w Szczecinie (dalej jako: „EKO-INWEST”), w sytuacji, w której to oferta Odwołującego powinna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą; 2) czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego I z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp wskutek błędnego przyjęcia, że złożone przez Odwołującego I wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji ceny wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, a zaoferowana przez Odwołującego cena jest rażąco niska; 3) czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego I z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp wskutek błędnego przyjęcia, że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia; 4) zaniechania czynności wezwania Odwołującego I na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty; 5) zaniechania czynności przeprowadzenia Postępowania w sposób zgodny z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący I zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego I z Postępowania wskutek błędnego przyjęcia, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji ceny wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, a zaoferowana przez Odwołującego I cena jest rażąco niska; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego I z Postępowania wskutek błędnego przyjęcia, że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia; 3) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego I do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty. 4) art. 16 pkt 1) ustawy Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia Postępowania w sposób zgodny z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym Odwołujący I wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty EKO-INWEST jako oferty najkorzystniejszej; 2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego I z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 8 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp; 3) powtórzenie czynności badania oraz oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego I oraz przy uwzględnieniu zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; 4) wezwanie Odwołującego I na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących sposobu kalkulacji ceny oferty. Odwołujący I wyjaśnił, że naruszenie przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp ma istotny wpływ na wynik Postępowania, bowiem gdyby Zamawiający ich nie naruszył, oferta Odwołującego I zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Co za tym idzie, Odwołujący I mógłby uzyskać zamówienie objęte Postępowaniem. Odwołujący I posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Interes Odwołującego I w uzyskaniu zamówienia polega na tym, że Odwołujący I oferuje wykonanie zamówienia w niniejszym Postępowaniu, którego wynikiem będzie zawarcie z Zamawiającym umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przypadku uwzględnienia Odwołania szanse Odwołującego I na uzyskanie zamówienia znacząco wzrosną - oferta Odwołującego I, która została odrzucona z Postępowania – zostanie przywrócona do Postępowania. Z kolei naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może wyrządzić Odwołującemu I szkodę w postaci utraconych korzyści – przychodów z nieuzyskanego zamówienia. Niezależnie od powyższego Odwołujący I wskazuje, że jego interes prawny wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. Odwołujący I wskazał ponadto, że jego interes wyraża się w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. W uzasadnieniu Odwołujący I w pierwszej kolejności wskazał, że Zamawiający w toku Postępowania wielokrotnie dopuścił się wobec Odwołującego I naruszenia wynikającej z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Naruszenie tej zasady objawia się w szeregu działań Zamawiającego takich jak: a. Przyjęcie stanowiska dotyczącego podstaw odrzucenia oferty Odwołującego I na okolicznościach, które nie wynikają z dokumentacji Postępowania, w tym w szczególności z wyjaśnień Odwołującego I w zakresie sposobu kalkulacji ceny; b. Zmiany stanowiska Zamawiającego dotyczącego możliwości obniżenia ceny oferty Odwołującego I w związku z udziałem p. M. w świadczeniu usługi nadzoru; c. Zaniechanie wezwania Odwołującego I do złożenia wyjaśnień w zakresie aspektów, które budziły wątpliwości Zamawiającego i zastąpienie tej czynności własnymi (niewłaściwymi) ustaleniami Zamawiającego; d. Zaniechanie przeprowadzenia tak samo szczegółowej procedury wyjaśnienia sposobu obliczenia ceny przez EKO-INWEST; e. Oparcie badania i oceny sposobu kalkulacji Odwołującego I w oparciu o dokumenty (biuletyn SEKOCENBUD), które nie istniały w dacie złożenia oferty itp. Zdaniem Odwołującego I Zamawiający jedynie w stosunku do niego podjął tak szczegółową i nader skrupulatną weryfikację poszczególnych pozycji Formularza Cenowego oczekując przedstawienia wyjaśnień o znacznym stopniu drobiazgowości, wykraczającym poza standardowe działania Zamawiającego w postępowaniach na usługi nadzoru inżynieryjnego. Odwołujący I (jak i żadna ze spółek z grupy) nie pozostaje w sporze z Zamawiającym związanym niedoszacowaniem zamówienia. W związku z tym działanie Zamawiającego nie może być uzasadnianie obawą o powstanie kolejnych konfliktów na tle błędnie skalkulowanej ceny oferty. Odwołujący I podkreślił, że zaoferowana przez Odwołującego I cena nie odbiega o 30% od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych w Postępowaniu cen ofert oraz od szacunkowej wartości zamówienia (jest nawet wyższa niż szacunek Zamawiającego). Zaoferowana przez Odwołującego I cena jest zatem ceną rynkową, o czym świadczy fakt, że oscyluje ona na poziomie podobnym jak ceny zaoferowane przez pozostałych uczestników Postępowania. Sam Zamawiający nie nadaje globalnej cenie oferty Odwołującego I przymiotu ceny rażąco niskiej. Zamawiający skupia się na poszczególnych pozycjach Formularza Cenowego, w których przyjęto wartości niższe niż w ofertach konkurentów Odwołującego I. Zamawiający natomiast nie dostrzega, że niektóre pozycje w Formularzu Cenowym Odwołującego I mogą zostać uznane za zawyżone w stosunku do kalkulacji dokonanych przez pozostałych wykonawców. Powyższe wynika z faktu, że usługa nadzoru ma charakter niematerialny, na którą wpływ mają koszty osobowe, sposób organizacji zaplecza oraz marża wykonawcy. Wartość tych elementów nie jest stała oraz taka sama dla wszystkich wykonawców. Każdy z wykonawców biorących udział w Postępowaniu przyjął inną marżę i narzut na każdej z pozycji Formularza Cenowego. W konsekwencji ujawnione w Formularzach Cenowych stawki nie prezentują faktycznych kosztów wykonania zamówienia w danym zakresie, jak próbuje to wykazać Zamawiający. W przypadku tego rodzaju zamówień porównywanie ze sobą ofert w procesie ich badania pod kątem zaoferowania rażąco niskiej ceny, jest bezcelowe. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego I w wielu miejscach wskazuje, że miał wątpliwości czy zaoferowana przez niego cena została skalkulowana prawidłowo. Wątpliwości te powinny zostać rozwiane (lub potwierdzone) wyjaśnieniami Odwołującego I w tym zakresie, zwłaszcza, że dotyczą one elementów, które nie były wcześniej przedmiotem procedury wyjaśniającej. Zamawiający był zobowiązany wezwać Odwołującego I do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, a nie arbitralnie i samodzielnie podejmować (niezasadne) ustalenia, w jaki sposób Odwołujący I skalkulował cenę oferty (przyjmując za niedopuszczalne skierowanie do Odwołującego I po raz trzeci wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty). Działania Zamawiającego przeczą zasadzie pisemności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odnosząc się do poszczególnych argumentów stanowiących podstawę podjętej przez Zamawiającego decyzji Odwołujący I wskazał na poniższe błędy Zamawiającego w analizie Formularza cenowego Odwołującego. Dział 1 Formularza cenowego – „Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia - Środki transportu Konsultanta” Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego I przyjął, że ten w sposób nieprawidłowy skalkulował koszty w zakresie "Środków transportu Konsultanta". Przyjęty przez Odwołującego I miesięczny koszt został wyceniony na poziomie 500 zł. Według subiektywnej opinii Zamawiającego jest to kwota niewystarczająca do wykonania zamówienia. Zamawiający powołuje się na brzmienie pkt 2.4 Tomu III SWZ - Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej jako: "OPZ"), w którym zawarto wymagania dotyczące środka transportu Konsultanta. W przywoływanej przez Zamawiającego regulacji pkt 2.4 OPZ nie określono żadnych wymagań oraz wytycznych co do tego jaki powinien to być Środek transportu Konsultanta oraz w jaki sposób wykonawca ma zapewnić jego dostępność (inaczej niż w przypadku Środka transportu Zamawiającego, gdzie OPZ określa bardzo szczegółowe wymagania co do wyposażenia samochodu oraz sposobu jego eksploatacji, w tym wskazuje szacowaną liczbę kilometrów, jaka zostanie pokonana pojazdem). Zgodnie z treścią pkt 2.4 OPZ Konsultant niniejszego zamówienia wyposaży swój personel w odpowiednią ilość środków transportu i łączności (telefony komórkowe), zapewniającą sprawne pełnienie Usługi. W celu identyfikacji pojazdów samochody Konsultanta będą odpowiednio oznakowane i wyposażone w lampy ostrzegawcze. Aktualnie Zamawiający zarzuca Odwołującemu I, iż ten na potrzeby kalkulacji ceny oferty przyjął niewłaściwe założenia celem ustalenia liczby kilometrów, jaka będzie pokonywana Środkiem transportu Konsultanta ("Analiza treści SWZ oraz dokumentów złożonych przez Wykonawcę Konsorcjum PROKOM pozwala też stwierdzić, że Wykonawca dla kalkulacji ww. pozycji przyjął błędne założenia, a co za tym idzie, koszty wskazane w powyższej pozycji zostały przez Wykonawcę zaniżone."). Odwołujący I wskazuje, że skoro Zamawiający odstąpił od wymogu zamieszczania wytycznych dla wykonawców w tym zakresie, to na tym etapie nie może czynić wobec Odwołującego zarzutów. Zamawiający na tym etapie Postępowania nie może wprowadzić wymagania, które nie zostały ujęte w OPZ. Jest to działanie niedopuszczalne na gruncie zamówień publicznych. Dalej, Zamawiający stoi na stanowisku, że Odwołujący I "nie wyjaśnił, w jaki konkretny sposób Wykonawca wyliczył ww. koszt, co samo w sobie świadczy o niedostarczonym wyjaśnieniu ceny oferty”. Tymczasem w wyjaśnieniach z dnia 19 lutego 2024 r. (vide str. 7-8) Odwołujący I przedstawił informacje na temat elementów składowych pozycji dotyczącej środków transportu Konsultanta (najem samochodu, utrzymanie, paliwo etc.), jak również przedstawił stosowne dowody (fakt najmu pojazdów oraz ponoszonych w tym zakresie kosztów). W wyjaśnieniach przyjęto także zakładany miesięczny dystans jaki będzie pokonywany środkami transportu (ok. 200 km). Z kolei w wyjaśnieniach z dnia 24 kwietnia 2024 r. Odwołujący I uszczegółowił wskazane uprzednio informacje. W związku z tym zdaniem Odwołującego nie sposób się zgodzić ze stwierdzeniem, że nie wyjaśnił w jaki konkretny sposób wyliczył koszty w wyżej wskazanym zakresie. Zamawiający zarzuca także Odwołującemu I "błędne założenia" przyjęte do kalkulacji kosztów, jednakże nie precyzuje na czym błędy te miałby polegać i jakie założenia powinny zostać uznane za prawidłowe. Zamawiający działając wyłącznie w swoim subiektywnym przeświadczeniu zarzuca Odwołującemu I błędy, których w żaden obiektywny sposób nie potrafi uzasadnić. W ocenie Zamawiającego argumentem świadczącym rzekomo o niedoszacowaniu kosztów ze strony Odwołującego jest fakt, że koszty Środka transportu Konsultanta zostały przez Zamawiającego oszacowane na poziomie 3.500 zł. Odnosząc się do powyższego ponowie wskazać należy, że zaoferowana przez Odwołującego I cena globalna przekracza o ok. 2,7 mln złotych wartość kosztorysu przygotowanego przez samego Zamawiającego. Zamawiający pomija okoliczność, że globalna cena oferty Odwołującego I przekracza zatem opracowane na etapie przygotowania Postępowania szacunki. Zamawiający identyfikuje wyłącznie nieliczne i pojedyncze pozycje w Formularzu Cenowym Odwołującego I, które są niższe od obliczonych przez Zamawiającego wartości i na tym buduje swoją argumentację o zaoferowaniu przez Odwołującego I rażąco niskiej ceny. Ocena oferty wykonawcy pod kątem prawidłowości kalkulacji powinna odbywać się z uwzględnieniem wszystkich okoliczności i powinna przede wszystkim odpowiadać na pytanie: czy wykonawca za zaoferowaną cenę jest w stanie wykonać zamówienie? Skoro Zamawiający założył, że koszt wykonania zamówienia będzie oscylował na poziomie 7,3 mln złotych to zaoferowana przez Odwołującego I cena w wysokości prawie 10 mln złotych obiektywnie nie jest ceną niewystarczającą do pokrycia kosztów świadczenia usługi. Zamawiający obliczył również średnią kosztów deklarowanych przez innych wykonawców (przy czym do zestawienia Zamawiający wziął pod uwagę dane pochodzące jedynie z części ofert). Ponadto zestawienie tych danych potwierdza, że w przypadku kosztów Środka transportu Konsultanta nie jest możliwym ustalenie konkretnego miernika, na jakim poziomie oscylują wydatki w tym zakresie. Z zestawienia wynika bowiem, że konkurenci Odwołującego I określają koszty na poziomie od 1,2 do prawie 7 tysięcy złotych (różnica ponad 5-krotna). Odwołujący I podkreślił, iż głównym kosztem Środka transportu Konsultanta jest zapewnienie pojazdu/ów. W zależności od liczby pojazdów, ich marki, czy sposobu korzystania, cena tej pozycji będzie określona na innym poziomie. Wykonawca może wziąć w leasing auto klasy premium i płacić ratę rzędu kilku tysięcy złotych, ale może tak jak Odwołujący I wynająć u lokalnego dealera starsze auto i ponosić miesięczne koszty na poziomie kilkuset złotych. Oba rozwiązania będą spełniać ten sam cel, czyli zapewnienie środka transportu dla Konsultanta. Zamawiający nie kwestionuje natomiast ani liczby ani jakości aut, które Odwołujący I zamierza wynająć, a więc dalsze rozważania w tym zakresie wydają się zbyteczne. Warto jednakże zauważyć, że pomiędzy ceną Odwołującego a EKO-INWEST różnica wynosi ok 800 zł, a pomiędzy EKO-INWEST a MGGP S.A. to już ok. 3.000 zł. Kwota wydatków przyjęta przez EKO-INWEST stanowi 1/3 szacunkowej wartości zamówienia oraz średniej ustalonej przez Zamawiającego. Pomimo to, okoliczność ta nie wzbudziła żadnych wątpliwości Zamawiającego, a Zamawiający nie wezwał EKO-INWEST do złożenia wyjaśnień w jaki sposób skalkulował wartość tej pozycji w Formularzu Cenowym. Trudno w takim przypadku uznać, że Zamawiający w równy sposób traktował wszystkich wykonawców. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego I została również zaprezentowana analiza mająca na celu wykazanie, że przyjęty przez Odwołującego I kilometraż pokonywany przez Środek transportu Konsultanta jest niewystarczający na potrzeby wykonania zamówienia, a zatem że Odwołujący I rzekomo nie doszacował kosztów dojazdów do Biura Konsultanta, placu budowy, objazdów itp. Jak zostało wskazane powyżej, Zamawiający nie określił żadnych wytycznych w tym zakresie w OPZ. Odwołujący I zatem posiadał uprawnienie, aby samodzielnie na podstawie własnego doświadczenia, planowanego sposobu realizacji zamówienia oraz analizy SWZ przyjąć szacowaną liczbę kilometrów, jaka będzie pokonywana pojazdem w trakcie realizacji zamówienia. Zamawiający, jak wskazano w wyjaśnieniach z dnia 19 lutego 2024 r., zaangażuje do realizacji zamówienia osoby, które posiadają własne auta i zadeklarowały ich wykorzystanie na potrzeby świadczenia usługi. Wynika to wprost z treści przedstawionych do wyjaśnień dowodów w postaci oświadczeń tych osób. Oznacza to, że samochody będące w posiadaniu członków personelu Odwołującego I nie będą służyć jedynie w celu dojazdu do miejsca wykonywania usługi, ale również do przemieszczania się np. biuro Konsultanta – plac budowy / inne miejsce. Odwołujący I, poza kosztem wynagrodzenia personelu, nie będzie ponosił żadnych dodatkowych kosztów świadczenia przez nich usługi nadzoru, gwarantując jednocześnie spełnienie wymagań, o których mowa w pkt 2.4 OPZ. Skoro koszty nie będą ponoszone to nie mogło dojść do ich przeniesienia w poszczególnych pozycjach Formularza Cenowego. Budowana przez Zamawiającego narracja jakoby Odwołujący I w sposób rażący pominął istotne dla kalkulacji ceny oferty okoliczności związane z kosztami dojazdów jest zatem całkowicie bezpodstawna. Zamawiający próbuje wykazać, że koszty dojazdów ponoszone samodzielnie przez członków zespołu Odwołującego będą tak duże, że złożone przez te osoby oświadczenia o realizacji usługi z wykorzystaniem własnych pojazdów należy uznać za niewiarygodne. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego I wskazuje, że: "w wyjaśnieniach brak jest informacji jaki miesięcznie koszt związany z takim transportem ponosić będzie dany członek zespołu, a także analizy, czy odjęcie tego kosztu pozwoli tej osobie wykonać zamówienie za oczekiwanym przez nią wynagrodzeniem." Założenia Zamawiającego są błędne oraz nie uwzględniają specyfiki świadczenia usługi nadzoru nad realizacją robót budowlanych. Zamawiający zakłada, że usługa ma charakter powtarzalny, jednakowy w każdym miesiącu jej świadczenia, co pozwala na wyliczenie "na sztywno" z jaką częstotliwością pojazd będzie wykorzystywany. Zamawiający zakłada również, że każdy członek personelu będzie z takim samym natężeniem poruszał się po placu budowy. Zdaniem Odwołującego I obiektywnie nie jest to założenie właściwe. Przede wszystkim część zespołu wykonawcy, tacy jak inspektorzy w poszczególnych branżach, świadczy swoje usługi bezpośrednio na placu budowy. Z kolei np. osoba odpowiedzialna za rozliczenia lub prawnicy (w tym specjaliści ds. roszczeń) – świadczą usługę jedynie w biurze. W związku z tym może zdarzyć się, że w całym okresie realizacji usługi osoby te nie zmienią miejsca wykonywania powierzonych im czynności, a zatem nie będą potrzebowały środka transportu. Zamawiający z kolei zakłada, że personel wykonawcy będzie w ciągłym, nieustannym ruchu, stale się przemieszczając oraz codziennie pokonując trasę biuro Konsultanta – plac budowy. W dalszej kolejności Odwołujący I podniósł, iż dojazd na plac budowy w okresach zimowych (kiedy roboty będą realizowane z mniejszym natężeniem) będzie rzadszy niż w okresach letnich (albo znikomy). Częstotliwość wizyt na placu budowy będzie również mniejsza w okresie projektowania, niż w okresie robót budowlanych (17 miesięcy projektowania podczas którego nie będzie terenu budowy), co jest naturalne dla tego rodzajów projektów drogowych jaki ma być przedmiotem nadzoru. Dodatkowo, aktualnie znaczna część spotkań odbywa się za pomocą środków komunikacji elektronicznej (np. poprzez Teams czy Skype). To powoduje, że członkowie personelu nie są w ogóle zobowiązani dojeżdżać na spotkania wewnętrze. Podobnie należy odnieść się do kwestii objazdów po placu budowy. Inwestycja jest związana z budową dwóch (2) węzłów i długości jezdni ok. 4 km. Prace są skoncentrowane punktowo i nie ma konieczności przemieszczania się na duże odległości. W takim przypadku personel porusza się niejednokrotnie po budowie bez użycia samochodów. Jest to najszybszy i najbardziej efektywny sposób. Nie bez znaczenia jest miejsce wykonywania robót i trenu budowy, tj. zurbanizowany obszar miasta Szczecin z bezpośrednimi drogami dojazdowymi i bliskością zaplecza infrastrukturalnego i mieszkaniowego. Odwołujący I podkreślił przy tym, że nie jest zobowiązany do zwrotu kosztów dojazdu do miejsca pracy / świadczenia usługi przez poszczególne osoby. Przepisy prawa nie nakładają obowiązku zwrotu kosztów dla pracownika w tym zakresie. W świetle powyższego, koszty dojazdów członków zespołu Odwołującego I będą niewielkie i w jego ocenie ta okoliczność skłoniła jego współpracowników do podjęcia współpracy na zaproponowanych przez Odwołującego I zasadach (warunkiem podjęcia współpracy jest posiadanie własnego auta). Osoby te i tak będą obowiązane do przyjazdu do Biura Konsultanta/placu budowy tak jak np. pracownik działu zamówień GDDKiA, jest zobowiązany stawić się w pracy – siedzibie Zamawiającego. Zamawiający jako pracodawca nie zwraca pracownikowi kosztów dojazdu do miejsca pracy i koszt ten jest pokrywany z wynagrodzenia otrzymywanego od Zamawiającego. Tak samo będzie to miało miejsce w przypadku pracowników/ współpracowników Odwołującego I. Obecność członków personelu Odwołującego I w Biurze Konsultanta, placu budowy, dokonywanie objazdów itp. nie będzie zmniejszać kilometrażu przewidzianego dla Środka transportu Konsultanta, gdyż przemieszczanie się tych osób będzie odbywać się za pomocą ich własnych pojazdów. Okoliczność ta wynika wprost z wyjaśnień z dnia 19 lutego 2024 r. Jeśli Zamawiający miał wątpliwości, co oznacza użyte w oświadczeniach personelu sformułowanie, że wynagrodzenie obejmuje również "środki transportu" oraz jaki koszt dojazdu będą ponosić członkowie zespołu Odwołującego I to mógł wezwać Odwołującego I w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia stosownych wyjaśnień w tym zakresie. Zamiast tego Zamawiający dokonał własnej interpretacji oświadczeń: "Oświadczenia tych osób opiewają na ogólne stwierdzenie dot. „kosztów dojazdu”, co nie jest jednoznaczne z pokryciem kosztów transportu koniecznego do realizacji zamówienia." Środek transportu Konsultanta to zapewniane przez Odwołującego auto wykorzystywane np. przez Personel Biurowy (np. wyjazdy na pocztę, zaopatrzenie itd.) oraz do siedziby Zamawiającego lub Biura Wykonawcy. Założony przez Odwołującego I kilometraż jest odpowiedni do zapotrzebowania zespołu Konsultanta. Z daleko posuniętej ostrożności Odwołujący I wskazuje, że nawet jeśli w ocenie Zamawiającego doszło do niedoszacowania kosztów w wyżej wskazanym zakresie (z czym Odwołujący I się nie zgadza), to zaniżenie to ma charakter marginalny w kontekście globalnej ceny oferty. Zamawiający stoi na stanowisku, że niedoszacowanie kosztów wynosi 100%. Usługa ma być świadczona przez okres 48 miesięcy, Odwołujący I oszacował miesięczny koszt paliwa na poziomie 100 zł, a zatem "niedoszacowanie" kosztów realizacji zamówienia wynosi 4.800 zł. Przy globalnej cenie oferty oscylującej na poziomie prawie 10 milionów złotych ma ono marginalne znaczenie i na pewno nie oznacza, że zaoferowana przez Odwołującego I cena ma przymiot rażąco niskiej. Co więcej koszt zakupu paliwa dla Środka transportu Konsultanta nie jest istotnym elementem składowym ceny, albowiem stanowi jej niewielką część procentu. Podnoszone przez Zamawiającego okoliczności nie mogą przesądzać o uznaniu oferty Odwołującego I za noszącą znamiona rażąco niskiej. Okoliczność, iż przedmiotem sporu pomiędzy stronami jest fakt rzekomego niewkalkulowania w miesięcy koszt świadczenia usługi 100 zł/mc świadczy o tym, że Zamawiający nie ma żadnych argumentów oraz wiarygodnych dowodów potwierdzających zasadność podjętej przez Zamawiającego decyzji. W dalszej kolejności Zamawiający zarzuca Odwołującemu I, iż ten w wyjaśnieniach z dnia 19 lutego 2024 r. oraz z dnia 24 kwietnia 2024 r. rzekomo nie odpowiedział na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień dotyczących sposobu wyceny pozycji 1.5 Personel biurowy, Poz. 1.6 Personel pomocniczy, Poz. 4.5 Personel biurowy oraz Poz. 4.6 Personel pomocniczy, oraz odpowiedzi na pytanie czy i w jaki sposób wycena ww. pozycji uwzględnia wszystkie koszty związane z zatrudnieniem pracowników na umowę o pracę i minimalnym wynagrodzeniem, tj. koszty szkolenia BHP oraz medycyny pracy, itp. koszty, które pracodawca jest zobowiązany ponosić. W ocenie Odwołującego I stanowisko Zamawiającego jest całkowicie bezpodstawne. Odwołujący I w wyjaśnieniach opisał w sposób szczegółowy sposób kalkulacji ceny w powyższym zakresie, czynniki pozwalające na obniżenie kosztów wykonania zamówienia, jak również przedstawił dowody potwierdzające zasadność przyjętych wyliczeń. Odwołujący I pragnie ponownie wskazać, że koszt szkolenia BHP oraz medycyny pracy jest kosztem ponoszonym jednorazowo i jest kosztem de facto pomijalnym. Szkolenie BHP Odwołujący I przeprowadzi samodzielnie, natomiast koszty medycyny pracy to koszt kilkudziesięciu złotych/całe zamówienie (0,001% ceny oferty). Ponownie należy wskazać, że sam fakt, że przedmiotem dyskusji jest to czy, i na jakim poziomie, Odwołujący I przewidział te koszty i w jaką pozycję zostały wkalkulowane świadczy o tym, że Zamawiający nie posiada żadnych miarodajnych argumentów przemawiających za tym, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu. Przedmiotem dyskusji pomiędzy stronami są elementy, które nie dotyczą bezpośrednio przedmiotu zamówienia, jakim jest świadczenie usługi nadzoru nad realizacją robót budowlanych. Skoro Zamawiający wchodzi w tak szczegółowe badanie i ocenę realności ceny oferty, to należy zadać pytanie czy równie dobrze przedmiotem badania mogłoby być czy Odwołujący I założył zakup środków czystości, które jako pracodawca jest zobowiązany zapewniać. W dalszej kolejności Zamawiający podważa przedstawione przez Odwołującego I dowody potwierdzające możliwość obniżenia kosztów realizacji zamówienia poprzez otrzymanie z PFRON dofinansowania z tytułu zatrudnienia osoby niepełnosprawnej. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku w sprawie KIO 1728/24 (wyrok wydany w analogicznym stanie faktycznym jak w niniejszej sprawie) wskazała, że w takiej sytuacji Zamawiający nie może oczekiwać od wykonawcy, że przedstawi dowody w postaci decyzji o udzieleniu dofinansowania czy też dowodów o otrzymywaniu wypłat z tego tytułu. Złożone przez wykonawcę oświadczenia osób o chęci podjęcia współpracy stanowią miarodajny dowód na potwierdzenie zasadności przyjętej kalkulacji. Decyzja o udzieleniu dofinansowania zostanie wydana po zatrudnieniu danej osoby na stanowisko członka Personelu biurowego. Zamawiający nie wymagał, aby wykonawca składając ofertę w Postępowaniu posiadał już zawarte umowy o pracę z pracownikami. Taki wymóg prowadziłby do konieczności ponoszenia nieuzasadnionych kosztów utrzymywania personelu w okresie trwania Postępowania, które może nie zakończyć się udzieleniem zamówienia wykonawcy. Odwołujący I podkreślił, że umowy o prace zostaną zawarte po uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Zamawiający na etapie realizacji zamówienia zgodnie z § 13 ust. 6 wzoru umowy będzie posiadał uprawnienie do kontrolowania czy dana osoba jest zatrudniona na podstawie umowy o pracę oraz na jakich zasadach. Jednocześnie wskazać należy, że żądanie przedstawienia tego rodzaju decyzji wiąże się z koniecznością ujawnienia danych wrażliwych pracownika. Informacje dotyczące stanu zdrowia danej osoby stanowią informacje chronione prawem. Żądanie przedstawienia przez Odwołującego I takiej decyzji jest zatem działaniem nadmiarowym i niezgodnym z ustawą Pzp. Dalej, Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego I wskazuje, że: "Kwota dofinansowania w wysokości 500 zł na osobę z lekkim stopniem niepełnosprawności jest kwotą maksymalnego dofinansowania, jakie pracodawca może otrzymać na pracownika zatrudnionego na pełen etat. Brak informacji na jakiej podstawie Wykonawca stwierdza, że przysługuje mu prawo do otrzymania maksymalnej kwoty dofinansowania. Ostateczne wyliczenie kwoty miesięcznego dofinansowania (formularz INF-D-P — poz. 55) odbywa się zgodnie z objaśnieniem do formularza INF-DP. Warunki ubiegania się o dofinansowanie są szczegółowo określone na stronie informacyjnej PFRON. Cała procedura ubiegania się o dofinansowanie do wynagrodzeń jest szczegółowo rozpisana włącznie z procedurą rejestracji pracodawcy. Wykonawca nie przedstawił decyzji uprawniającej do uzyskiwania dofinansowania z PFRON. Na wykonawcy ciążył obowiązek dowodowy, choćby w zakresie podnoszonej okoliczności umożliwiającej mu obniżenie ceny oferty związanej z uzyskaniem stosownego dofinansowania z PFRON z uwagi na zatrudnianie pracowników ze stopniem niepełnosprawności. Wskazać należy, iż jeżeli wykonawca w ramach prowadzonej działalności zatrudnia osoby ze stopniem niepełnosprawności, to brak było jakichkolwiek przeszkód, aby taka okoliczność została udowodniona." Odwołujący I nie zgadza się ze ww. stanowiskiem Zamawiającego wskazując, że po pierwsze, do wyjaśnień z dnia 19 lutego 2024 r. zostały dołączone dowody w postaci oświadczeń osób, które są zainteresowane podjęciem współpracy z Odwołującym I, oraz które zadeklarowały możliwość pełnienia funkcji personelu biurowego i pomocniczego. Z oświadczeń wynika, że osoby te posiadają orzeczenie o lekkim stopniu niepełnosprawności. Zatem twierdzenia Zamawiającego, że Odwołujący I nie przedstawił żadnych dowodów są niezgodne z przedstawionymi Zamawiającemu dokumentami. Po drugie, nie jest prawdą, że kwota 500 zł jest kwotą maksymalną dofinansowania z PFRON, jaką może uzyskać pracodawca. Zamawiający buduje narrację, że kwota dofinansowania jest ustalana na podstawie wytycznych określonych na stronie informacyjnej PFRON i nie jest ostatecznie przesądzone, jaka będzie jej ostateczna wysokość. Tymczasem podstawą przyjętej kalkulacji Odwołującego I nie były materiały informacyjne, na które powołuje się Zamawiający (o bliżej nieokreślonym brzmieniu), ale przepis art. 26a ust. 1 pkt 3) ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (tj. j. Dz.U. z 2024 r. poz. 44; dalej jako: "ustawa PFRON"), zgodnie z którym: "Miesięczne dofinansowanie do wynagrodzenia pracownika niepełnosprawnego, zwane dalej "miesięcznym dofinansowaniem", przysługuje w kwocie: (...) 500 zł - w przypadku osób niepełnosprawnych zaliczonych do lekkiego stopnia niepełnosprawności." W ustawie PFRON brak jest jakichkolwiek regulacji, które kształtowałyby uprawnienie organów administracyjnych do indywidualnego ustalania wysokości przyznanej dotacji. W formularzu INF-D-P, na którego treść powołuje się Zamawiający, wskazano, że kwota dotacji może zostać pomniejszona w przypadku, gdy pracodawca korzysta jednocześnie z dofinansowania z PFRON oraz pomocy publicznej w związku z zatrudnieniem osoby niepełnosprawnej (zbieg przepisów). Odwołujący I nie wskazał w wyjaśnieniach, że korzysta z dodatkowego wsparcia. Wysokość otrzymanego dofinansowania będzie zatem wynosić 500 zł (gdyż ustawa PFRON nie określa innej możliwości). Po trzecie, Zamawiający zarzuca Odwołującemu I, że ten nie przedstawił dowodu w postaci uzyskania decyzji uprawniającej do uzyskiwania dofinansowania z PFRON. Odwołujący pragnie wskazać, że na ten moment nie zatrudnia w swojej firmie osób niepełnosprawnych, a zostaną one dopiero zatrudnione po udzieleniu Odwołującemu I zamówienia. W konsekwencji Odwołujący I obiektywnie nie dysponował (i nie mógł dysponować) dowodami, że otrzymuje dofinansowanie z PFRON na potrzeby tego Postępowania. Po czwarte, celem wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny jest przedstawienie Zamawiającemu metody wyliczenia kosztów wykonania zamówienia, która to metoda ma potwierdzać, że koszty będą mogły zostać pokryte z wynagrodzenia umownego wykonawcy. Dodatkowo, z udzielonych wyjaśnień powinno wynikać, że zaoferowana przez wykonawcę cena jest realna. Odwołujący w swojej ocenie w przedstawionych wyjaśnieniach wskazał szczegółowo, w jaki sposób wyliczył koszty zatrudnienia Personelu biurowego. Zakładana przez niego kwota dofinansowania z PFRON jest zgodna z przepisami o minimalnym wynagrodzeniu oraz ustawą PFRON. W konsekwencji zaoferowana przez Odwołującego I stawka miesięcznego wynagrodzenia jest obiektywnie realna (możliwa do osiągnięcia). Zaangażowanie osób niepełnosprawnych do wykonywania zadań biurowych i pomocniczych jest częstym rozwiązaniem wykorzystywanym przez wykonawców realizujących usługi nadzoru inwestorskiego. Niejednokrotnie również na kanwie postępowań prowadzonych przez Zamawiającego Krajowa Izba Odwoławcza wypowiedziała się za dopuszczalnością zatrudnienia osób niepełnosprawnych do pełnienia obsługi biura inżyniera. Powyższe z kolei potwierdza rynkowość zakładanego przez Odwołującego I rozwiązania. W tym miejscu wskazania wymaga okoliczność świadcząca o naruszeniu przez Zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców. EKO-INWEST w swoich wyjaśnieniach w zakresie sposobu kalkulacji ceny z dnia 19 lutego 2024 r. wskazał, że również założył optymalizację kosztów zatrudnienia Personelu Biurowego i Pomocniczego, wskazując, że: "Na stanowiska Personel biurowy oraz Personel pomocniczy planujemy zatrudnić osoby, które osiągnęły wiek wynoszący co najmniej 55 lat dla kobiet i co najmniej 60 lat dla mężczyzn, dla których zgodnie z art. 104b ust. 2 ustawy z 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (…) oraz art. 9b ust. 2 ustawy z 13 lipca 2006 r. o ochronie roszczeń pracowniczych w razie niewypłacalności pracodawcy (...) pracodawca nie opłaca składek na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych." EKO-INWEST nie dołączył do wyjaśnień żadnych dowodów, że dysponuje lub będzie dysponował osobami w takim wieku, które osiągnęły wiek emerytalny i są zainteresowane udziałem w realizacji zamówienia. Pomimo tego Zamawiający nie miał wątpliwości, że EKO-INWEST deleguje do realizacji zamówienia takie osoby, spełnia warunki opisane w przywołanych powyżej przepisach, a osoby te będą zainteresowane realizacją zamówienia. W przypadku oferty EKO-INWEST Zamawiający przyjął zgoła odmienny niż w przypadku Odwołującego I miernik oceny sposobu kalkulacji kosztów wykonania zamówienia. Dalej Zamawiający przedstawia szeroki wywód na temat rzekomego nieuwzględnienia w cenie oferty kosztów zastępstw Personelu Biurowego: "W związku z czym Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia zastępstwa na co najmniej 1 miesiąc, w każdym roku trwania umowy. Jednocześnie podkreślić należy, iż przyjęta przez Wykonawcę kwota na pokrycie kosztów zatrudnienia Personelu biurowego i pomocniczego powinna pozwalać również na sfinansowanie wymaganych przez Zamawiającego kosztów zastępstw (np. w okresie choroby pracownika)." Odwołujący I wskazuje, że kwestia związana z koniecznością uwzględniania w cenie oferty kosztów zastępstw pracowników personelu Biurowego oraz Personelu Pomocniczego w postępowaniach na usługi nadzoru prowadzonych przez Zamawiającego była wielokrotnie przedmiotem orzekania przez Krajową Izbę Odwoławczą (przykładowe orzeczenia: KIO 675/22, KIO 1969/22 i inne). We wszystkich wydanych wyrokach w postępowaniach Izba wyraziła pogląd, że wykonawca nie jest zobowiązany do uwzględnienia w cenie oferty kosztów urlopów czy zastępstw Personelu Biurowego i Pomocniczego Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego I cytuje fragmenty § 11 ust. 16 oraz § 13 ust. 4-6 wzoru umowy, który określa obowiązek ustanawiania zastępstw personelu na czas urlopu czy choroby. Zamawiający jednakże pomija fakt, że regulacje te dotyczą "Personelu Konsultanta", którym zgodnie z definicją zawartą we wzorze umowy nie jest Personel Biurowy i Pomocniczy. Zamawiający kwestionuje wysokość przyjętej przez Odwołującego I stawki wynagrodzenia Inżyniera Kontraktu oraz Inspektora Nadzoru w specjalności inżynieryjnej drogowej na poziomie 300 zł/dzień, 6.300 zł/miesiąc. Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego Odwołujący I w pierwszej kolejności wskazuje, że w przypadku usług nadzoru nie ma jednolitych stawek ("rynkowych"), które wyznaczałyby kierunek dla oceny ofert pod kątem rażąco niskiej. Wysokość dniówki jest uzależniona od tego czy wykonawca dysponuje własnym personelem oraz czy jest w stanie wynegocjować z danym specjalistą / inspektorem korzystną stawkę wynagrodzenia tego pracownika. Na wysokość wynagrodzenia wpływ ma szereg czynników takich jak doświadczenie danej osoby, atrakcyjność/prestiżowość danego zamówienia, dodatkowe benefity, powiązania osobowe i finansowe z wykonawcą etc. W przypadku każdej osoby i każdego wykonawcy inne czynniki będą wpływać na wynik negocjacji wynagrodzenia. Dokonywanie porównania stawek ze stawkami oferowanymi przez inne podmioty w postępowaniu może prowadzić do mylnych wniosków. Potwierdzeniem niemożliwości uchwycenia poziomu realności stawek jest zestawienie porównawcze stawek oferowanych przez Odwołującego I oraz EKO-INWEST. Zestawienie pokazuje, że w przypadku wielu stanowisk to oferta EKO-INWEST wydaje się rażąco niska w stosunku do oferty Odwołującego (podobna sytuacja ma miejsce w przypadku pozostałych wykonawców). Po drugie, wartość poszczególnych pozycji Formularza Cenowego wyznaczają dwie (2) składowe: (i) umówione z członkiem personelu wynagrodzenie oraz (ii) zakładana marża. Odwołujący przedstawił wyliczenia i składowe wszystkich pozycji. W konsekwencji twierdzenia Zamawiającego, że Odwołujący nie przedstawił szczegółowych wyjaśnień i kalkulacji nie są prawdziwe. Po trzecie, Zamawiający kwestionuje fakt, że Inżynier Kontraktu oraz Inspektor nadzoru w specjalności drogowej mają otrzymywać to samo wynagrodzenie. Odwołujący I pragnie jednakże podkreślić, że w Formularzu Cenowym Odwołującego I, jak i innych wykonawców, znajdują się pozycje zawierające takie same kwoty "dniówek". Takie uśrednienie nie jest wyjątkiem i wynika w głównej mierze z konieczności zachowania limitów procentowych poszczególnych pozycji, które zostały narzucone przez Zamawiającego. Po czwarte, Zamawiający zarzuca Odwołującemu I, iż ten nie wziął pod uwagę, że wynagrodzenie członków zespołu personelu musi być adekwatne do pełnionych przez nich funkcji. Odwołujący I oświadcza, że osoby które zostaną oddelegowane do realizacji zamówienia posiadają wymaganą przez Zamawiającego wiedzę i doświadczenie oraz będą realizować usługę w sposób określony w dokumentacji przetargowej. Odwołujący I w żadnym miejscu nie oświadczył (ani nawet nie zasugerował), że wykona zamówienia w sposób niezgodny z oczekiwaniami Zamawiającego. To wyjaśnienia wykonawcy, a nie "wiedza życiowa" Zamawiającego określa kierunek badania i oceny realności zaoferowanej przez wykonawcę ceny. Zamawiający kwestionuje oświadczenie p. G. M. dołączone do wyjaśnień z dnia 19 lutego 2024 r. wskazując, że p. M. nie pełni już funkcji Prezesa Zarządu, a zatem argumentacja o możliwości pełnienia przez niego jednocześnie funkcji Inspektora Nadzoru jako czynnika zmniejszającego koszty wykonania zamówienia uległa dezaktualizacji. Ma to świadczyć o tym, że Odwołujący nieprawidłowo skalkulował cenę oferty. Odnosząc się do powyższego w pierwszej kolejności Odwołujący I wskazał, że przedmiotem wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny jest wskazanie okoliczności, jakie zostały wzięte przy obliczaniu ceny oferty. Na moment ustalania ceny p. M. piastował funkcję Prezesa Zarządu, a spółka nie planowała dokonywania modyfikacji personalnych. Po drugie, Zamawiający w pierwotnej decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego I jako argument przemawiający za tym, że cena oferty Odwołującego I jest rażąco niska wskazywał na niemożliwość pogodzenia przez p. M. dwóch ważnych funkcji jednocześnie. Kiedy to Odwołujący I dokonał zmian personalnych umożliwiających pełne zaangażowanie się p. M. w zamówienie Zamawiający całkowicie zmienia swoje stanowisko w tej sprawie. Takie działanie wydaje się być nielogiczne ze strony Zamawiającego. Przyjęcie takiej optyki de facto prowadzić będzie do sytuacji, w której żadne wyjaśnieniach Odwołującego nie będą dla Zamawiającego wystarczające oraz odpowiednie. Dalej, Zamawiający wskazuje, że zaoferowane przez Odwołującego I stawki dniówek dla Inżyniera Kontraktu oraz Inspektora Nadzoru odbiegają od stawek przyjętych w SEKOCENBUD. Zamawiający zamieścił screen tabeli odnoszącej się do stawki jednej roboczodniówki specjalisty w branży inżynieryjnej drogowej. Z informacji nie wynika z jakiego okresu pochodzą dane, jednakże stawki w branży inżynieryjnej zaczęły być ujmowane w biuletynie SEKOCENBUD dopiero w I kw. 2024 r. (kwiecień 2024 r.). Wcześniej biuletyn nie odnosił się do kosztów świadczenia usługi nadzoru (ujmowano tylko koszty projektowania i wykonania robót budowlanych). Odnosząc się do powyższego wskazać należy, że po pierwsze i najważniejsze, w dacie składania ofert (grudzień 2023 r.), jak i przedstawienia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny (luty 2024 r.) ani Zamawiający ani Odwołujący I nie dysponowali przedmiotowym dokumentem, gdyż ten jak podnosi sam Zamawiający został opublikowany dopiero w dniu 1 kwietnia 2024 r. (przy czym realnie jego realna dostępność to maj 2024 r.). Zatem Odwołujący I kalkulując cenę oferty, a Zamawiający szacując wartość zamówienia (3 miesiące przed wszczęciem Postępowania), nie miał możliwości zapoznania się z jego treścią w celu porównania oferowanych na rynku stawek oraz wyciagnięcia w tym zakresie odpowiednich wniosków. Sugestie, że Zamawiający wziął pod uwagę informacje zawarte w tym publikatorze są nieprawdziwe oraz mają jedynie na celu wzbudzenia błędnego przekonania o sposobie określenia kosztów świadczenia usługi nadzoru nad tego rodzaju projektami. Po drugie, zgodnie z treścią z SEKOCENBUD opublikowane stawki nie pochodzą z notowań rynkowych, a ankiety i informacji przesłanych przez ZOPI (Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów). Jest to jedna z wielu organizacji zrzeszająca firmy, a Odwołujący I nie należy do tego związku i nie stosuje więc cen uzgodnionych przez Związek. Opublikowane stawki nie stanowią natomiast rzetelnego i niezależnego źródła wiedzy o cenach rynkowych. Wykazane więc przez ZOPI stawiki należy traktować jako „życzeniowe” a nie rynkowe (Związek od lat formułuje postulaty dotyczące zwiększenia wysokości marż w usługach nadzoru inżynierskiego). Po trzecie, badanie i ocena oferty pod kątem rażąco niskiej ceny opiera się o dane wynikające ze średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert oraz szacunkowej wartości zamówienia. Przepisy ustawy Pzp nie wskazują jakoby takie badanie mogło być dokonywane w oparciu o inne wartości niepowiązane bezpośrednio z prowadzonym postępowaniem (zwłaszcza, gdy dane te zostały opublikowane po dacie składania ofert). Po czwarte, Zamawiający w żadnym miejscu dokumentacji postępowania nie nawiązał i nakazał wykonawcom wziąć pod uwagę kalkulując cenę oferty dane zawarte w biuletynie SEKOCENBUD. Na dzień składania oferty publikator ten nie zawierał nawet rozdziałów poświęconych usługom inżynieryjnym. Zamawiający zatem działa już nie tylko w sposób sprzeczny z ustawą Pzp, ale i zasadami określonymi w dokumentacji przetargowej, której jest autorem. Po piąte, publikacja SEKOCENBUD nie jest bezpłatna i powszechnie dostępna (jak np. dane z GUS), a zapoznanie się z jej treścią wymaga zakupu (poniesienia kosztów), a także uzyskania stosownego dostępu (Odwołujący I nie jest członkiem ZOPI a więc nie jest legitymowany do posługiwania się zawartymi w dokumencie danymi). Wymóg, aby wykonawcy opierali się o informacje zawarte w SEKOCENBUD stanowi zatem element ograniczający dostęp do zamówienia, co stanowi rażący i jawny przejaw naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący I, którym odmówiono pełnego dostępu do dokumentu nie mogą zapoznać się z tymi danymi, a zatem ustosunkować się do zarzutów ze strony Zamawiającego. Po szóste, przyjęcie jako miarodajnych stawek zawartych w SEKOCENBUD wymusza na Zamawiającym zbadanie pod kątem rażąco niskiej ceny również oferty wykonawcy, która pierwotnie została uznana jako najkorzystniejsza (i co której Zamawiający nie ma wątpliwości, że została skalkulowana prawidłowo). Zważyć bowiem należy, że również i stawki oferowane przez ten podmiot znacząco odbiegają od wartości przyjętych w biuletynie, co powinno również wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, który przestrzega zasady równego traktowania wykonawców. Zamawiający kwestionuje przyjęty przez Odwołującego I model wykonania usługi, który przewiduje zaangażowanie weryfikatorów dokumentacji w okresie, w którym dokumentacja będzie przez Wykonawcę robót wykonywana. Odwołujący I w żadnym miejscu swoich wyjaśnień nie wskazał, że weryfikatorzy nie będą odpowiedzialni za weryfikację projektu wykonawczego. Zamawiający formułuje samodzielnie i subiektywne wnioski bazując na pojedynczych fragmentach wyjaśnień, nie odnosząc się przy tym do całości oświadczenia Odwołującego I. Odwołujący I wskazał, że zakres zaangażowania weryfikatorów determinowany jest liczbą dniówek, którą określił sam Zamawiający w Formularzu Cenowym. Na podstawie tej informacji Odwołujący I obliczył wartość swojej ceny. Zamawiający nie kwestionuje zarówno wysokości dniówki, ani liczby dniówek przyjętych do wyliczeń. Harmonogram prac (podlegający akceptacji Zamawiającego) zostanie przygotowany po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jeśli nie będzie on uwzględniał weryfikacji projektu wykonawczego, to Zamawiający nie zaakceptuje takiego dokumentu, wstrzymując wypłatę wynagrodzenia Odwołującego I. Na etapie składania wyjaśnień Odwołujący I przedstawia szacunkowy, przykładowy rozkład zaangażowania – w celu wykazania, że kalkulacja ujmuje cały proces inwestycyjny. Zamawiający nie wymagał na etapie składania ofert przedstawienia koncepcji wykonania usługi, zatem nie może przyjmować, że Odwołujący I tę usługę wykona nieprawidłowo. W ocenie Zamawiającego przyjęty przez Odwołującego I zysk na poziomie 2,5% jest niewystarczający. W kwestii wysokości przyjmowanego przez Odwołującego I zysku w kontekście realności zaoferowanej ceny w postępowaniu przetargowym prowadzonym przez Zamawiającego wypowiedziała się już Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie o sygn. akt: KIO 1728/24 (w przedmiotowej sprawie zysk Odwołującego I został przewidziany na poziomie 1,5%). Izba wskazała, że sam fakt uwzględnienia w cenie oferty zysku świadczy o tym, że zaoferowana cena nie nosi znamion rażąco niskiej. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego I formułuje stanowisko, że Odwołujący I dokonał transferu kosztów pomiędzy pozycjami Formularza Cenowego. Mowa tutaj o kosztach (i) wyposażenia biura oraz (ii) przeprowadzenia szkolenia BHP pracowników, które Odwołujący przewidział w pozycji 1.1. (Biuro Konsultanta) Formularza Cenowego a nie w pozycji 1.5, 1.6., 4.5, 4.6 (Personel Biurowy i Pomocniczy). Odwołujący I nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego. W Formularzu Cenowym Odwołującego I nie doszło do rzekomo niedozwolonego przeniesienia kosztów pomiędzy pozycjami. Odwołujący I założył, że w pozycji 1.5 Formularza cenowego należało wskazać koszty ponoszone w związku z zatrudnieniem osoby na stanowisko Personelu Biurowego. Natomiast koszty związane z zapewnieniem wyposażenia oraz dopuszczeniem pracownika do korzystania z tego wyposażenia należy wliczyć w pozycję 1.1 Formularza cenowego. Przemawiało za tym szereg okoliczności. Po pierwsze, sugerowała to sama treść cytowanej przez Zamawiającego uwagi. Zgodnie z uwagą zawartą w Tomie IV SWZ Formularz cenowy (Uwagi Zamawiającego, pkt 1, ppkt 2) pozycja 1.5 Formularza cenowego przedstawia koszty związane z "zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta". Treść uwagi referuje do obecności/zaangażowania personelu (Wykonawca "zapewni osoby"), a nie zapewnienia stanowiska pracy. Po drugie, wymagania dotyczące wyposażenia biura zostały opisane w pozycji 2.2.1 OPZ pn. "Biuro Konsultanta" i miały one następującą treść: "Konsultant zobowiązany jest zapewnić (np. dostarczyć, wynająć) oraz zorganizować, urządzić, wyposażyć i utrzymywać, na własny koszt biuro na potrzeby Personelu Konsultanta i Personelu biurowego. (…) Zaplecze będzie wyposażone we wszystkie elementy wymagane dla prawidłowego wykonania Usługi, (…)." Po trzecie, stanowisko pracy dla pracownika biurowego jest stałym wyposażeniem Biura i nie stanowi wyposażenia osobistego. Stworzone stanowisko pracy może służyć kilku pracownikom jednocześnie (pracującym w systemie wielozmianowym), jak również nie zmienia się w przypadku zatrudnienia nowych pracowników w miejsce poprzedników. W konsekwencji, skoro wymagania dotyczące wyposażenia biura zostały ujęte w rozdziale zatytułowanym "Biuro Konsultanta", to Odwołujący I nie miał podstaw do przyjęcia, że koszty w tym zakresie należało ująć w innej pozycji Formularza Cenowego niż do tego dedykowanej. Warto wskazać, że znaczna część wyposażenia (o ile nie wszystkie sprzęty i meble) będzie służyła nie tylko Personelowi Biurowemu, ale całemu zespołowi Odwołującego I. Wydzielenie zatem kosztów, które są związane z zakupem sprzętu, z którego będzie korzystał pracownik biurowy, a z którego pozostałe osoby, byłoby niemożliwe. Odnosząc się do szkoleń BHP to wskazać należy, że wymagania dotyczące przestrzegania przepisów BHP również zostały ujęte w pozycji OPZ "Biuro Konsultanta". Szkolenia BHP jako koszty przypisane osobowo, w przypadku oferty Odwołujący I mają marginalne i pomijalne znaczenie w kontekście ceny oferty, a Wykonawca jest w stanie przeprowadzić je bezkosztowo. Odwołujący I jest Pracodawcą zatrudniającym mniej niż 10 pracowników i zadania w zakresie szkoleń BHP wykonuje samodzielnie bez korzystania z podmiotów zewnętrznych. Koszt przeprowadzenia szkoleń wynosi 0 zł, a więc de facto faktycznie nie jest ujmowany w żadnej pozycji Formularza Cenowego. Skoro koszt ten nie wystąpi to nie może być przeniesiony pomiędzy pozycje. Pozostałe koszty wynikające z przepisów BHP, takie jak wyposażenie w apteczkę nie są kosztami osobowym przypisanym do pracownika. Stanowią wyposażenie Biura i w konsekwencji zostały przypisane do jego wyposażenia. W wyjaśnieniach z dnia 19 lutego 2024 r. Odwołujący I nie powoływał się na sposób kalkulacji kosztów w zakresie medycyny pracy, a zatem Odwołujący I nie posiada wiedzy na jakiej podstawie Zamawiający przyjął, że zostały one wkalkulowane w pozycję 1.1 Formularza Cenowego. Zamawiający formułuje wnioski, które nie wynikają z oświadczenia Odwołującego I w tym zakresie. Po czwarte, Zamawiający prowadzi postępowania przetargowe na świadczenie usług nadzoru w oparciu o tzw. dokumentację bazową, co oznacza, że dokumentacja przetargowa dla każdego postępowania zawiera takie same wymagania i regulacje, które są dostosowywane w niewielkim stopniu do specyfiki danego przedsięwzięcia. Doświadczenie oraz wiedza Odwołującego I z innych postępowań Zamawiającego wykazuje, że wszyscy wykonawcy – uczestnicy postępowań Zamawiającego -w odpowiedzi na wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny tego rodzaju koszty wliczają w pozycję 1.1 Formularza Cenowego (który dla większości postępowań Zamawiającego jest identyczny) koszty związane z wyposażeniem Biura Konsultanta czy koszty szkoleń z obsługi tych urządzeń. Zamawiający nigdy wcześniej nie kwestionował takiego sposobu budowania ceny oferty przez wykonawców, który to sposób jest determinowany treścią OPZ. Co więcej również EKO-INWEST zapytany o kalkulacje kosztów w pozycjach 1.5, 1.6, 4.5, 4.6 Formularza Cenowego nie wskazał, że pozycje te obejmują także wyposażenie Biura Konsultanta. Jeśli Zamawiający uważa, że wyposażenie powinno zostać ujęte w tych pozycjach to oferta EKO-INWEST również powinna zostać uznana za niezgodną z warunkami zamówienia i zostać odrzucona na podstawie tych samych regulacji, co oferta Odwołującego I. Po piąte, skoro Zamawiający nie określił wprost jakiego rodzaju koszty należy wliczyć do pozycji 1.5 Formularza Cenowego to na tym etapie Postępowania nie ma możliwości arbitralnego przyjęcia, że przyjęty przez Odwołującego I sposób wypełnienia Formularza Cenowego narusza jakiekolwiek wymogi określone w SWZ. Takie działanie stanowiłoby niedozwoloną na gruncie ustawy Pzp zmianę treści dokumentacji przetargowej po terminie składania ofert. Dodatkowo wszelkie nieścisłości czy też nieprecyzyjne wymagania zawarte w SWZ należy poczytywać na korzyść wykonawcy. W świetle powyższego w ocenie Odwołującego I nie sposób uznać, że podnoszone przez Zamawiającego wątpliwości mogą stanowić podstawę do uznania, że oferty Odwołującego I podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST spółka akcyjna z siedzibą w Szczecinie. Wykonawca ten ponadto w dniu 11 września 2024 r. przesłał pismo procesowe zawierające argumentację na poparcie wniosku o oddalenie odwołania wraz z dowodami. W dniu 11 września 2024 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. KIO 3153/24 W dniu 30 sierpnia 2024 r. wykonawca TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „Odwołującym II”) wniósł odwołanie w zakresie części 1 zamówienia, obejmującej „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Budowa drogi S10 Szczecin – Piła na odcinku koniec obwodnicy Stargardu – początek obwodnicy Piły (z węzłem „Koszyce”) z wyłączeniem obwodnicy miejscowości Wałcz, odcinek 4, węzeł „Recz” (bez węzła) – węzeł „Cybowo” (bez węzła)” (dalej: „Postępowanie”). Odwołanie zostało wniesione wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: 1. niezgodnej z przepisami Ustawy czynności wyboru oferty Wykonawcy BBF Sp. z o.o. (dalej: „BBF lub „wykonawca BBF””) jako najkorzystniejszej; 2. niezgodnego w przepisami Ustawy zaniechania wezwania wykonawcy BBF do wykazania spełniania warunków udziału w postępowania, w tym do wykazania samodzielnego spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej określonej w SWZ pkt. 8.2.4 – dla części 1; 3. niezgodnego z przepisami Ustawy zaniechania odrzucenia oferty BBF, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a BBF nie złożył wyjaśnień obalających domniemanie rażąco niskiej ceny; 4. niezgodnej z przepisami Ustawy oceny oferty BBF – poprzez przyznanie nieprawidłowej liczby punktów w kryterium jakościowym; 5. niezgodnego z przepisami Ustawy zaniechania wykluczenia wykonawcy MGGP S.A. (dalej „MGGP”) oraz odrzucenia oferty MGGP, pomimo iż wykonawca ten podał informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd; 6. niezgodnego z przepisami Ustawy zaniechania odrzucenia oferty MGGP, pomimo iż wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania. Odwołujący II postawił Zamawiającemu następujące zarzuty: 1. Naruszenie przepisu art. 122 Ustawy PZP w zw. z 118 ust. 2 i 4 Ustawy PZP w zw. z art. 119 Ustawy PZP w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 Ustawy PZP zw. z art. 16 pkt 1-3 Ustawy PZP poprzez uznanie, że wykonawca BBF spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 8.2.4 SWZ i zaniechanie wezwania wykonawcy BBF do uzupełnienia dokumentów w zakresie tego warunku, który wykonawca BBF wykazuje poprzez powołanie się na potencjał techniczny podmiotu udostępniającego zasoby, tj. IDOM Consulting, Engineering, Architecture, S.A.U. (dalej „IDOM”), podczas gdy ze zobowiązania IDOM nie wynika, by IDOM ta na etapie realizacji Zamówienia wykonać miał usługi, co do których nastąpiło udostępnienie doświadczenia wykonawcy BBF, co przesądza o nieskutecznym udostępnieniu doświadczenia i błędnym uznaniu przez Zamawiającego, że wykonawca BBF spełnia przedmiotowy warunek 2. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy PZP w związku z art. 224 ust. 5 i 6 Ustawy PZP i w związku z art. 16 PZP - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BBF, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez BBF i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 3. Zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1 - Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy PZP w związku z art. 224 ust. 5 i 6 Ustawy PZP i w związku z art. 16 PZP - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BBF, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez BBF i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 4. Zarzut naruszenia przepisu art. 239 ust. 1 i ust. 2 PZP w związku z art. 240 ust. 1 i 2 PZP w związku z art. 16 pkt 2 PZP poprzez dokonanie czynności oceny oferty BBF w kryterium jakościowym „ Podkryterium 2.1 Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej” w sposób nieprawidłowy, tj. przyznanie 7 punktów zamiast 0 punktów. 5. Naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Ustawy PZP w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MGGP, pomimo iż wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd i/lub przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd poprzez nie wskazanie w dokumencie JEDZ w Części C „PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI”, iż znajduje się w sytuacji, w której nałożono odszkodowanie lub inne porównywalne sankcje, podczas gdy w przypadku przynajmniej 3 umów MGGP naliczono kary umowne. 6. Naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Ustawy PZP w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 PZP oraz w związku z art. 110 ust. 2 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MGGP, pomimo iż wykonawca ten nie wykazał okoliczności wskazanych w art. 110 ust. 2 PZP dla nienależytego wykonywania istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umów. 7. Naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Ustawy PZP w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 PZP oraz w związku z art. 120 ust. 2 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MGGP, pomimo iż wykonawca ten nie udowodnił Zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki wskazane w art. 110 ust. 2 PZP. W związku z powyższym Odwołujący II wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) Unieważnienia czynności oceny ofert, 2) Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3) wezwania wykonawcy BBF do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej; 4) Przyznanie ofercie BBF 0 punktów w Kryterium „Podkryterium 2.1 Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej” 5) Wykluczenia Wykonawcy MGGP; 6) Odrzucenia oferty wykonawcy MGGP; 7) Ponowną ocenę ofert. Odwołujący II wyjaśnił, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia publicznego oraz poniósł bądź może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy PZP. Odwołujący II ma interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej z uwagi na to, że Zamawiający dokonał istotnych czynności z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, na skutek czego Odwołujący stracił szansę na uzyskanie zamówienia. Oferta Odwołującego II jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert nie podlegających odrzuceniu W uzasadnieniu odwołania Odwołujący II w zakresie pierwszego z zarzutów wskazał na brak wykazania samodzielnego spełniania warunków udziału przez wykonawcę BBF przy braku odpowiedniego zakresu podwykonawstwa. W ramach spełnienia warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu wykonawca BBF skorzystał bowiem z uprawnień, jakie daje art. 118 ust. 1 ustawy PZP, tj. uprawnienie wykonawcy do powołania się na zasoby podmiotu udostępniającego (tzw. podmiotu trzeciego) w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący II podkreślił, że w przypadku skorzystania z przedmiotowego uprawnienia to na wykonawcy spoczywa obowiązek udowodnienia zamawiającemu, że udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego będzie miało realny charakter, a zatem, że wykonawca faktycznie tymi zasobami będzie dysponował na etapie realizacji zamówienia. Zamawiający natomiast posiada obowiązek zweryfikowania i zbadania, czy udostępnione zasoby podmiotu trzeciego pozwalają na wykazanie spełnienia warunku jak również są wystarczające jakie zasoby, w jakiej formie i w jaki sposób zostaną udostępnione. Jakkolwiek możliwość powołania się na zasoby podmiotu trzeciego stanowi uprawnienie wykonawcy, to jednocześnie jest to wyjątek od zasady, że to BBF, jako wykonawca składający ofertę powinien posiadać niezbędne zasoby potrzebne do realizacji umowy. Mając to na uwadze ustawodawca przewidział szczególną regulację, że w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane (art. 118 ust. 2 ustawy Pzp). W związku z powyższym to na wykonawcy ciąży obowiązek jednoznacznego i nie budzącego wątpliwości wykazania, że będzie faktycznie dysponował zasobami podmiotu trzeciego w sposób pozwalający na spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a w przypadku gdy wykonawca polega na zdolnościach podmiotu trzeciego w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia - obowiązek jednoznacznego i nie budzącego wątpliwości wykazania, że podmiot ten zrealizuje roboty lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Przenosząc to na ofertę BBF należy z całą stanowczością stwierdzić, że BBF nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania, jaki jest zakres użyczonego potencjału i w jaki sposób będzie dysponował użyczonym potencjałem. Po pierwsze należy wskazać na zakres podwykonawstwa wskazany w dokumencie oferty - w pkt 5 Formularza oferty wskazano: „5. ZAMIERZAMY powierzyć podwykonawcom wykonanie następujących części zamówienia: Dla Części nr 1 zamówienia:* Obsługę geodezyjną, zarządzanie realizacją w branżach drogowej i mostowej” Wedle powyższego złożonego w ofercie oświadczenia bezspornym jest, że BBF w ramach podwykonawstwa: a) Zleca jedynie obsługę geodezyjną i zarządzanie realizacją w 2 branżach; b) Nie zleca usługi związanej z nadzorowaniem robót budowlanych, a więc głównego elementu przedmiotowej usługi. Zarządzanie realizacją tożsame jest z koordynowaniem działań lub zadań, a nie nadzorowaniu procesu budowlanego w sposób fizyczny, zgodnie z wymaganiami SWZ. W dalszej kolejności Odwołujący2 podniósł, iż zgodnie z warunkami udziału w postępowaniu zawartymi w SWZ pkt. 8.2.4 Zamawiający wymagał, aby wykonawcy wykazali się 3 projektami w ciągu ostatnich 5 lat: „a ) 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 200 000 000,00 PLN netto, b) budowy lub przebudowy 3 obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A lub klasy I, c) budowy lub przebudowy 2 obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu,” BBF na 2 z 3 wykazanych w wykazie referencji wykazał referencje użyczone od IDOM, które dotyczyły następujących zadań: a) Projekt sprawowanie nadzoru nad realizacją inwestycji pn. „Budowa drogi ekspresowej SE-40. Sektor południowo-zachodni. Odcinek: węzeł SE-648 (Almensilla) – węzeł A-49 (Espartinas)” na rzecz Ministerio de transportes, movilidad y agenda urbana (MINISTERSTWO TRANSPORTU, MOBILNOŚCI I ROZWOJU MIAST, Hiszpania) b) Projekt Usługa Inżyniera Kontraktu dla pozostałych prac wykonania Kontraktu i wykonania Drugiej Fazy „Rozwoju drogi Abi Bakr As Siddeiqe Road, Rijad, Arabia Saudyjska dla Królewska Komisja Miasta Rijad. Zamawiający wymagał doświadczenia w wykonaniu zadań referencyjnych w postaci nadzoru nad drogą klasy GP i 5 obiektami mostowymi. Tymczasem Odwołujący II podniósł, iż BBF posiada doświadczenie tylko w nadzorze nad jednym obiektem mostowym, wobec czego udział IDOM w realizacji przedmiotowej usługi musi być znaczący, co najmniej 50% oraz obejmujący istotna część zamówienia, nie zaś jak wskazano w ofercie - ma polegać na bliżej niekreślonym „zarządzaniu realizacją”, bez świadczenia konkretnych usług objętych przedmiotem zamówienia. Warto też zanalizować treść zobowiązania podmiotu użyczającego – IDOM (który udostępnia wiedzę i doświadczenie, którego BBF nie posiada) - stwierdzono w nim bowiem: „b) sposób i okres udostępnienia oraz wykorzystania ww. zasobów będzie następujący: Bezpośrednie zaangażowanie podmiotu udostępniającego zasoby poprzez bieżące wsparcie merytoryczne zespołu wykonawcy z zespołem Podmiotu Udostępniającego Zasoby mające na celu udostępnienie Wykonawcy wiedzy i doświadczenia Podmiotu Udostępniającego Zasoby nabytej podczas realizacji usługi, o której mowa w pkt. a powyżej, w szczególności przez udostępnienie wzorów pism, identyfikację obszarów problemowych i zagrożeń, przeszkolenie kluczowego personelu BBF sp. z o.o. przed przystąpieniem do realizacji zamówienia. Bieżące konsultacje udzielane personelowi BBF sp. z o.o. w trakcie realizacji zamówienia, zwłaszcza poprzez delegowanie pracownika na stanowisko Asystenta Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej: mostowej, drogowej c) zrealizuję usługi, których ww. zasoby (zdolności) dotyczą, w zakresie: Użyczeniu będą podlegać know-how Podmiotu Udostępniającego Zasoby, nabyte podczas realizacji usługi o której mowa w pkt. a powyżej przez cały okres realizacji zamówienia, zgodnie z przyszłą umową o zamówienie publiczne. Podmiot udostępniający zasoby weźmie udział w realizacji Zamówienia jako podwykonawca w zakresie zarządzania inwestycją w zakresie wymaganym dla skutecznego przeniesienia know – how oraz nadzorowania robót budowlanych w kluczowych dla realizacji zamówienia branżach mostowej i drogowej.” Jak wynika z powyższego – firma IDOM w zakresie bezpośredniego udziału w realizacji zamówienie jedynie oddeleguje Asystenta Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej: mostowej, drogowej. Żadnych innych czynności przy realizacji zamówienia nie będzie wykonywać – a jedynie będzie świadczyć konsultacje dla personelu BBF i przeszkoli ten personel. Potwierdzenie co do iluzorycznego użyczenia znajduje się również w wyjaśnieniach w zakresie rażąco niskiej ceny. W żadnym punkcie nie pojawia się informacja o udziale IDOM jako podwykonawcy. Tymczasem IDOM – ze względu na użyczenie zasobów – takim podwykonawcą musi być. Nie wskazano żadnego udziału, ani żadnego kosztu z tym związanego. Jedyne stwierdzenie w zakresie kalkulacji ceny zawierająca jakieś śladowe oznaki udziału podwykonawstwa znajdują się na str. 3 wyjaśnień z dnia 8 lutego 2024 r: „Każdemu stanowisku przyporządkowano płacę, ustaloną na podstawie jednego z trzech poniższych kluczy: 1. Oferty potencjalnego podwykonawcy, który wyraził chęć uczestniczenia w realizacji Usługi. 2. Stawki wynagrodzenia osób zatrudnionych na tożsamych stanowiskach na kontraktach obecnie realizowanych przez firmę BBF. 3. Stawki wynagrodzenia stałych pracowników firmy BBF zajmujących tożsame stanowiska na kontraktach obecnie realizowanych przez firmę BBF.” W ocenie Odwołującego II z powyższego wynika, iż mamy w przedmiotowym przypadku do czynienia tylko i wyłącznie z iluzorycznym „użyczeniem referencji”, związanym z przekazaniem know-how. Podmiot użyczający nie weźmie udziału w realizacji usługi. Jak stwierdzono w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 22 lutego 2022 (sygn. akt KIO 334/22) „zobowiązanie się podmiotu użyczającego zasoby jedynie do udzielania doradztwa i konsultacji nie jest wystarczające do tego, by wykazać, że przystępujący ma realny dostęp do zasobów ww. podmiotu i że w efekcie spełnia warunek udziału w postępowaniu. Raz jeszcze należy podkreślić, że w świetle art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, dla wykazania realnego dostępu do zasobów danego podmiotu, niezbędne jest, aby podmiot ten zobowiązał się do zrealizowania tych robót lub usług, które są wymagane do spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co w praktyce sprowadza się najczęściej do zobowiązania się do podwykonawstwa. Skoro podmiot użyczający przystępującemu zasobów zobowiązał się jedynie do doradztwa i konsultacji, to zobowiązanie takie należy uznać za wadliwe, co skutkuje koniecznością stwierdzenia, że przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu”. Z kolei w wyroku z 17 lutego 2020r. (sygn. akt KIO 201/20) Izba wskazała: „w przypadku m.in. zasobu wiedzy i doświadczenia – prawodawca unijny i ustawodawca krajowy wprowadzili pewne daleko idące ograniczenia. Mianowicie dopuszczalność polegania na m.in. takim zasobie została uzależniona od tego, czy podmiot trzeci zrealizuje roboty budowlane i usługi do realizacji których zasób jest potrzebny. Powyższe oznacza obowiązek zapewnienia podwykonawstwa podmiotu trzeciego, które powinno być nie tylko zadeklarowane ale i egzekwowane w trakcie wykonywania roboty czy usługi”. Podobnie Krajowa Izba Odwoławcza orzekła w wyroku z dnia 21 stycznia 2022 r. (sygn. akt KIO 3761/21) gdzie uznała wprost, że: „podmioty udostępniające zasoby muszą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia jako podwykonawcy, wykonując usługi do realizacji których zdolności były wymagane i określone przez zamawiającego”. Podmiot użyczający referencje w zakresie nadzoru nad budową drogi oraz obiektu mostowego zgodnie z zobowiązaniem, przekaże do realizacji dwóch asystentów i know-how. Trudno tu mówić o rzeczywistym udziale w realizacji zamówienia przy tak niskim i nieistotnym zaangażowaniu rzeczowym (nie wyszczególnionym nawet w wyjaśnieniach z zakresu rażąco niskiej ceny, co świadczy że nie stanowiły one istotnego elementu cenowego). Takie stanowisko prezentuje Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 13 grudnia 2021 (sygn. akt KIO 3471/21), w którym uznała za nieskuteczne powołanie się wykonawcy na doświadczenie innego podmiotu w wykonaniu drogi o wartości min. 800 000 zł brutto, w tym min. 3 km o nawierzchni z mieszanek mineralno-bitumicznych, ponieważ z treści złożonego zobowiązania podmiotu trzeciego wynikało, że zakres rzeczowy powierzonej podwykonawcy części robót obejmuje jedynie profilowanie i zagęszczanie podłoża pod warstwy konstrukcyjnej nawierzchni (co stanowiło 4% wartości robót) oraz konsultacje i doradztwo w zakresie żądanym przez wykonawcę. Izba podkreśliła, iż: „zgodnie z art. 7 pkt 27 ustawy Pzp, przez umowę o podwykonawstwo należy przez to rozumieć umowę (…), na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Oznacza to, że w przypadku robót budowlanych podwykonawstwo polega na wykonaniu określonej części tych robót. Nie można więc uznać, że poprzez bliżej nieokreślone konsultacje i doradztwo podmiot udostępniający zasoby wykonuje roboty, do których potrzebne jest doświadczenie wymagane w warunku udziału w postępowaniu”. W zakresie 2 z zarzutów Odwołujący II podkreślił na wstępie, iż działając w oparciu o art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1) oraz 223 ust. 1 ustawy Pzp, w związku z podejrzeniem złożenia oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający pismem z dnia 1 lutego 2024 r., wezwał Wykonawcę BBF do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty - w celu ustalenia, czy zaoferowana cena oraz jej istotne części składowe zawierają rażąco niską cenę oraz czy uwzględniają wszystkie wymagania zawarte w SWZ. Zamawiający wezwał Wykonawcę BBF m.in. w zakresie wyceny pozycji 2.2.2 Główny Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności drogowej Działu 2 Formularza cenowego „Usługi nadzoru i zarządzanie”, do złożenia kalkulacji oraz wyjaśnień w zakresie obliczenia ceny ww. pozycji Formularza cenowego, a w szczególności wskazania, czy wysoko wyspecjalizowany Personel będzie pełnił usługę w przyjętych stawkach oraz czy przyjęta stawka wynagrodzenia zapewnia uzyskanie minimalnej stawki godzinowej, w związku z wejściem w życie Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. (Dz. U. z 2023 poz. 1893). W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca BBF pismem z dnia 8 lutego 2024 r. złożył wyjaśnienia i dowody, na potwierdzenie prawidłowości wyliczenia ceny oferty. Wykonawca BBF w zakresie wyceny m.in. pozycji 2.2.2 Główny Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności drogowej wskazał, że „Dokonując kalkulacji kosztów osób wchodzących w skład poszczególnych zespołów, Wykonawca uwzględnił rzeczywiste koszty poszczególnych członków Personelu ustalone na podstawie przykładowych niżej wymienionych dokumentów dla wybranych stanowisk, które załączamy jako dowody do wyjaśnienia(..) Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej – oświadczenie pracownika przewidzianego do realizacji zamówienia”. Na potwierdzenie powyższego Wykonawca BBF złożył m.in. oświadczenie z dnia 9 lutego 2023 r. podpisane przez Panią E. G. W złożonych wyjaśnieniach BBF wprost wskazał, że jest to oświadczenie pracownika przewidzianego do realizacji zamówienia. Wskazać należy, że Wykonawca BBF wraz z ofertą złożył Formularz 2.2. Kryteria pozacenowe, w którym w Podkryterium 2.1. na stanowisko Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej wskazał Pana P. L., a nie p. E. G. W związku z powyższym Zamawiający pismem z dnia 18 kwietnia 2024 r. zwrócił się do Wykonawcy BBF o wyjaśnienia rozbieżności w zakresie Oświadczenia osoby deklarującej swój udział w realizacji zamówienia na stanowisku Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej, innej niż została wskazana przez Wykonawcę w Formularzu 2.2. Kryteria pozacenowe Podkryterium 2.1. W odpowiedzi na pismo Zamawiającego, BBF przesłał wyjaśnienia, w których poinformował, że „(…)termin pierwotnych wyjaśnień przypadł w okresie ferii zimowych. W związku z tym część personelu Wykonawcy, w tym P. P. L. nie była dostępna ze względu na urlopy i nie mogła podpisać oświadczeń”. Do ww. wyjaśnień Wykonawca BBF nie załączył dowodów na potwierdzenie, że zadeklarowana cena jednostkowa w formularzu cenowym dla pozycji 2.2.2 Główny Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności drogowej została prawidłowo skalkulowana, będzie miała swoje odzwierciedlenie w rzeczywistości oraz, że osoba wskazana w złożonym wraz z ofertą Formularzu 2.2. Kryteria pozacenowe Podkryterium 2.1., na stanowisku Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej, Pan P. L. deklaruje swój udział w realizacji niniejszego zamówienia za wspomnianą stawkę ceny jednostkowej. W treści wyjaśnień bowiem, wykonawca BBF sam założył, iż koszt zatrudnienia osób skierowanych do realizacji zamówienia wykaże oświadczeniami tych osób, a w zakresie p. P. L., takiego oświadczenia nie przedłożył ani też w żaden inny sposób nie wykazał gotowości p. P. L. do udziału w realizacji zamówienia za wynikającym z wyjaśnień kosztem. Mając na uwadze powyższe oferta Wykonawcy BBF powinna w ocenie Odwołującego II zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6. Odwołujący II w dalszej kolejności na wypadek nieuwzględnienia pierwszego z zarzutów i uznania, że udostępnienie zasobów jest prawidłowe wskazał, że w takiej sytuacji nieprawidłowe są złożone przez wykonawcę BBF wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 8 lutego 2024 roku (dalej „Wyjaśnienia RNC”), gdyż nie odnoszą się one w ogóle do stanu faktycznego postępowania. W sytuacji bowiem, gdyby uznać zobowiązanie IDOM za prawidłowe, to IDOM musi być podwykonawcą wykonawcy BBF i musi wykonać ten element przedmiotu zamówienia, dla którego doświadczenie posiada IDOM, a nie posiada go wykonawca BBF. Zaś koszty tego podwykonawstwa powinny być uwzględnione w cenie oferty oraz szczegółowo opisane w Wyjaśnieniach RNC. Tymczasem kwestia podwykonawstwa została w Wyjaśnieniach RNC ujęte tylko w 2 miejscach tj. na stronie 1: Doświadczenie BBF Sp. z o.o. umożliwia w szczególności precyzyjne i rzetelne przygotowanie budżetów oraz cen ofertowych dla realizowanych zamówień. Ponadto, wdrożone w firmie standardy zarządzania w zakresie procesu ustalania cen ofertowych zakładają, dla uniknięcia omyłek, iż wyceny dokonywać będzie dwóch niezależnych od siebie ekspertów z wieloletnim doświadczeniem, bazując m.in. na materiałach przesyłanych przez ewentualnych podwykonawców i dopiero w ostatecznej fazie sporządzania oferty wyniki ich kalkulacji zostaną ze sobą zestawione. System taki zastosowany został również w przedmiotowym przetargu. oraz na stronie 3 Każdemu stanowisku przyporządkowano płacę, ustaloną na podstawie jednego z trzech poniższych kluczy: 1. Oferty potencjalnego podwykonawcy, który wyraził chęć uczestniczenia w realizacji Usługi. 2. Stawki wynagrodzenia osób zatrudnionych na tożsamych stanowiskach na kontraktach obecnie realizowanych przez firmę BBF. 3. Stawki wynagrodzenia stałych pracowników firmy BBF zajmujących tożsame stanowiska na kontraktach obecnie realizowanych przez firmę BBF. Jak zatem wynika z treści Wyjaśnień RNC – wykonawca BBF w ogóle nie uwzględnił w cenie oferty udziału firmy IDOM. W szczególności nie załączono do Wyjaśnień RNC żadnej oferty podwykonawczej, nie wskazano, jaki jest koszt usług realizowanych przez IDOM, itd. Odwołujący II wskazuje, że nie jest możliwe, aby obecnie BBF twierdził, że koszty personelu pokrywają koszty podwykonawstwa. Czym innym jest bowiem zatrudnianie personelu bezpośrednio przez BBF i przedłożenie na tę okoliczność oświadczeń, a czym innym – powierzenie realizacji części zamówienia podwykonawcy IDOM. W tym zakresie jedynym dowodem, który może potwierdzić koszty podwykonawstwa – jest oferta podwykonawcza załączona do Wyjaśnień RNC. Jak zostało jednak wykazane powyżej – Wyjaśnienia RNC zupełnie pomijają kwestię podwykonawstwa. W dalszej kolejności Odwołujący II podniósł zarzut naruszenia przepisu art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 240 ust. 1 i 2 PZP w związku z art. 16 pkt 2 PZP poprzez dokonanie czynności oceny oferty BBF w kryterium jakościowym „Podkryterium 2.1 Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej” w sposób nieprawidłowy, tj. przyznanie 7 punktów zamiast 0 punktów. Wykonawca BBF wraz z ofertą złożył Formularz 2.2. Kryteria pozacenowe, w którym w Podkryterium 2.1. na stanowisko Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej wskazał Pana P. L. Z kolei w Wyjaśnieniach RNC Wykonawca BBF wskazał: „Dokonując kalkulacji kosztów osób wchodzących w skład poszczególnych zespołów, Wykonawca uwzględnił rzeczywiste koszty poszczególnych członków Personelu ustalone na podstawie przykładowych niżej wymienionych dokumentów dla wybranych stanowisk, które załączamy jako dowody do wyjaśnienia (..)3.Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej – oświadczenie pracownika przewidzianego do realizacji zamówienia”. Na potwierdzenie powyższego Wykonawca BBF złożył Oświadczenie z dnia 9 lutego 2024 r. podpisane przez Panią E. G. Jak wynika z powyższego - w Wyjaśnieniach RNC wykonawca BBF wprost wskazał, że oświadczenie Pani E. G. to oświadczenie pracownika przewidzianego do realizacji zamówienia. Tym samym – BBF złożył oświadczenie, że to Pani E. G., a nie Pan P. L. będą uczestniczyć w realizacji zamówienia. Wydaje się, że Zamawiający przy drugiej ocenie ofert nie wziął pod uwagę oświadczeń składanych przez wykonawcę BBF w toku postępowania, w tym powyższego oświadczenia – że to Pani E. G. będzie brała udział w realizacji zamówienia. Wobec powyższego – wykonawca BBF nie powinien otrzymać punktów za doświadczenie wskazane dla Pana P. L. – gdyż Pan P. L. nie będzie uczestniczył w realizacji zamówienia. Brak przyznania punktów w tym kryterium powoduje, że w ogólnej ocenie ofert BBF otrzyma tylko 93 punkty. Tymczasem Odwołujący II otrzymał 96,34 pkt – przyznanie punktów nie jest przez nikogo kwestionowane – i to oferta Odwołującego II otrzymała najwyższą liczbę punktów. W kolejnej grupie zarzutów Odwołujący II podnosił zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty MGGP na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Ustawy PZP w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 PZP oraz w związku z art. 110 ust. 2 PZP. W zakresie stanu faktycznego Odwołujący II wskazał, że w dniu 2 lutego 2023 roku w toku realizacji usługi pn. Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Budowa drogi S16 Olsztyn (S51) – Ełk (S61), odc. Borki Wielkie - Mrągowo Wykonawca MGGP został obciążony kara umowną w wysokości 96 875,24 PLN. Podstawą faktyczną naliczenia kary umownej był brak zapewnienia wymaganego w SWZ personelu kontraktowego, przy czym okres braku personelu trwał aż 44 dni. Jednocześnie umowa dotycząca zadania „Modernizacja ewidencji gruntów i budynków na obszarze obrębów ewidencyjnych: Gogołowa, Mszana i Połomia, położonych w jednostce ewidencyjnej Mszana Powiatu Wodzisławskiego" nie została należycie wykonana przez firmę MGGP ze względu na nie dochowanie terminu realizacji prac. Z tego tytułu naliczona została kara umowna w wysokości 68.346,18 zł z tytułu opóźnienia w zakończeniu prac I etapu zadania, co stanowi ponad 10% całej wartości umowy. Z kolei w toku realizacji umowy na Usługę wsparcia oraz pełnienie nadzoru inwestorskiego nad realizacją Kontraktu: „Budowa obwodnicy Smolajn w ciągu drogi krajowej nr 51” wykonawcy MGGP naliczono karę umowną w wysokości 33.775,85 zł. Odwołujący II wskazał, że w ramach niniejszego postępowania raz z ofertą MGGP przedłożył dokument JEDZ podpisany w dniu 15 grudnia 2023 roku, w którym w ramach Części C „Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi” udzielił odpowiedzi przeczącej na zawarte tam pytanie: Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?. W dniu 15 maja 2024 r. Zamawiający wezwał MGGP do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym oświadczenia o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu o którym mowa a art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie podstaw wykluczenia. MGGP dnia 28 maja 2024 r. złożył podmiotowe środki dowodowe oraz dołączył oświadczenie o aktualności informacji, o których mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. Oba oświadczenia złożone przez MGGP w JEDZ w zakresie w/w Części C „„Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi” są zdaniem Odwołującego sprzeczne ze stanem faktycznym. MGGP nie poinformował Zamawiającego, że w ramach realizowania w/w umów zostało obciążane karami umownymi za nienależyte wykonywanie zobowiązania umownego w znaczącym stopniu. W dniu 21 czerwca 2024 roku oferta MGGP została wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący II wniósł odwołanie KIO 2304/24, w którym podniósł zarzuty analogiczne jak powyższe. Zamawiający unieważnił czynność wyboru MGGP, w związku z czym postepowanie odwoławcze zostało umorzone. W toku ponownej oceny ofert Zamawiający – z zupełnie niezrozumiałych przyczyn – nie wykluczył MGGP z postępowania. Co interesujące – nie wystąpił też do MGGP o żadne wyjaśnienia w zakresie zarzutów podnoszonych w odwołaniu KIO 2304/24. W dokumentacji postępowania udostępnionej Odwołującemu nie zawarto żadnej korespondencji z MGGP w przedmiotowym zakresie. Wobec powyższego – Odwołujący ponownie podnosi przedmiotowe zarzuty. Jak wskazano w opisie stanu faktycznego powyżej – MGGP zostało wielokrotnie obciążone przez Zamawiających istotnymi karami umownymi. W toku realizacji usługi pn. Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Budowa drogi S16 Olsztyn (S51) – Ełk (S61), odc. Borki Wielkie - Mrągowo realizowanej przez MGGP za kwotę 8 950 034,77 PLN netto, wykonawca ten przez 44 dni nie zapewnił wymaganego SWZ personelu kontraktowego. Przedmiotowa zwłoka skutkowała naliczeniem kary umownej w wysokości 96 875,24 PLN, Zgodnie z treścią umowy zawartej w ramach w/w usługi (§ 36 ust. 1) „Istotne uchybienia lub uchylanie się Konsultanta od obowiązków zawartych w Umowie będzie skutkować zastosowaniem przez Zamawiającego sankcji przewidzianych w Umowie i przepisach prawa (..)”. Przedmiotowy zapis jednoznacznie potwierdza istotność uchybienia MGGP w ramach przedmiotowej usługi. W toku realizacji usługi pn. „Modernizacja ewidencji gruntów i budynków na obszarze obrębów ewidencyjnych: Gogołowa, Mszana i Połomia, położonych w jednostce ewidencyjnej Mszana Powiatu Wodzisławskiego" naliczona została kara umowna w wysokości 68.346,18 zł z tytułu opóźnienia w zakończeniu prac I etapu zadania, co stanowi ponad 10% całej wartości umowy co również potwierdza istotność uchybienia MGGP w ramach przedmiotowej usługi. Odwołujący II wskazał, że MGGP musiało sobie zdawać sprawę, że w dacie złożenia oferty w niniejszym postępowaniu istniały w obrocie prawnym czynności innych zamawiających publicznych (w tym GDDKiA Oddział w Olsztynie) polegające na nałożeniu kar umownych z tytułu nienależytego wykonania umowy. Wobec czego MGGP jako profesjonalista, stale aktywnie uczestniczący w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego – powinien wraz z ofertą zarówno złożyć w JEDZ stosowne oświadczenie o zaistnieniu sytuacji polegających na naliczeniu kar umownych, jak i – w celu uniknięcia sankcji wykluczenia – dołączyć dokumenty samooczyszczenia wskazane w art. 110 ust. 2 PZP. Odwołujący II podkreślił, że dokument JEDZ ma charakter informacyjny - obowiązek informacyjny obciąża wykonawcę. Nie ma tutaj miejsca na przyzwolenie na dokonywanie przez danego Wykonawcę subiektywnej oceny tego, czy w stosunku do niego zachodzą przesłanki wykluczenia, czy jednak nie zachodzą. Ocena tych okoliczności należy bowiem wyłącznie do zamawiającego. Pytanie wskazane w JEDZ jest proste, a jego formuła dotyczy obiektywnych zdarzeń i daje zamawiającemu możliwość dokonania sprawdzenia – czy dany wykonawca daje rękojmię należytego wykonania zamówienia czy też nie daje. Dokonanie takiej weryfikacji przez Zamawiającego nie będzie możliwe, jeżeli wykonawca nie dokona odpowiednich notyfikacji takich okoliczności w oświadczeniu JEDZ – czyli jeśli zatai przed Zamawiającym istniejący stan faktyczny. A takie właśnie zatajenie miało miejsce w niniejszym postępowaniu. Sama zatem okoliczność wskazania przez MGGP w JEDZ, że nie znajduje się w sytuacji, w której naliczono mu kary umowne – jest już zdaniem Odwołującego II wprowadzeniem w błąd i/lub przedstawieniem informacji wprowadzających w błąd. Podkreślić też należy, że samo udzielenie pozytywnej odpowiedzi na przedmiotowe pytanie JEDZ nie oznacza wcale automatycznego wyeliminowania wykonawcy z postępowania. Takie wykluczenie miałoby miejsce tylko wtedy, gdy dany wykonawca nie dokonałby skutecznego samooczyszczenia, a zatem – nawet w sytuacji, w której dany wykonawca nie uznaje się za podlegającego wykluczeniu – nadal obciąża go obowiązek powiadomienia jednostki zamawiającej o stanie faktycznym, który zaistniał. Przyjęcie argumentacji odmiennej stanowiłoby naruszenie podstawowych zasad Prawa zamówień publicznych – tj. zasady równego traktowania wykonawców. Skutkowałoby to możliwością przyjęcia stanu niezgodnego z zasadami uczciwego obrotu i w istocie stanu niemoralnego - stanowiącego swoistą nagrodę dla wykonawców nieuczciwych, zyskujących przewagę na rynku dzięki temu, że ukrywaliby przed zamawiającymi stan rzeczywisty, nie pozwalając podjąć prawidłowej decyzji w oparciu o wszystkie istotne informacje dotyczące stanu zdolności podmiotowej wykonawcy. Co więcej – nie ma znaczenia, czy dany wykonawca uznaje naliczenie kary umownej za zasadne czy też niezasadne. Przedmiotowy punkt JEDZ ma bowiem cel informacyjny dla Zamawiającego. Pogląd taki reprezentuje też Krajowa Izba Odwoławcza – przykładowo w wyroku z dnia 27 listopada 2023 roku, KIO 3383/23 – gdzie Izba wskazała: Na wstępie należy zauważyć, że nieuprawnione jest twierdzenie Odwołującego, że skoro Odwołujący kwestionuje w całości, jakoby przy realizacji zamówienia publicznego na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości w znacznym stopniu lub zakresie nienależycie wykonał istotne zobowiązanie wynikające z łączącej Odwołującego z tym zamawiającym umowy, z przyczyn leżących po stronie Odwołującego, to nie był on zobowiązany do zaznaczania odpowiedzi twierdzącej w formularzu JEDZ w zakresie odpowiedzi na pytanie, czy znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową. Podkreślić należy, że pytanie zawarte w formularzu JEDZ, na które wykonawca musi udzielić rzetelnej odpowiedzi, dotyczy potwierdzenia lub zaprzeczenia zaistnieniu w stosunku do tego wykonawcy obiektywnych faktów, zdarzeń mających miejsce w przeszłości w toku realizacji przez tego wykonawcę innych zamówień. Odpowiedź udzielona przez wykonawcę na to pytanie powinna być uczciwa i rzetelna. Opis zdarzeń dokonany przez wykonawcę w JEDZ powinien umożliwiać zamawiającemu dokonanie oceny, czy okoliczności, które wystąpiły w toku realizacji innych zamówień przez tego wykonawcę były na tyle istotne oraz wpływają na wiarygodność wykonawcy, że uzasadniają wykluczenie go z danego postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Ocena taka z pewnością nie jest możliwa w przypadku, gdy wykonawca nie informuje zamawiającego w oświadczeniu JEDZ o zaistnieniu okoliczności, przytoczonych w treści pytania zawartego w JEDZ, a wręcz zaprzecza wystąpieniu rzeczonych okoliczności. Podkreślić też należy, że udzielenie przez wykonawcę pozytywnej odpowiedzi na omawiane pytanie zawarte w JEDZ nie powoduje automatycznego wykluczenia wykonawcy z postępowania, ponieważ wykluczenie następuje dopiero w wyniku oceny przez Zamawiającego całokształtu danej sytuacji faktycznej w kontekście przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Powyższe potwierdza także pogląd doktryny: "Co istotne, do informacji, które wprowadzają zamawiającego w błąd, należy zaliczyć takie informacje, które nie są zgodne z rzeczywistością, istniejącym stanem faktycznym. Są to więc informacje nieprawdziwe, oddające fałszywie stan faktyczny, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji zamawiający pozostaje w błędzie, czyli ma mylne wyobrażenie o rzeczywistości lub też nie ma jakiegokolwiek wyobrażenia o niej (taką definicję błędu podaje Z. Radwański [w:] System prawa prywatnego, t. 1, Prawo cywilne - część ogólna, red. M. Safjan, Warszawa 2008, s. 397).” (por. Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, red. A. Gawrońska - Baran, Warszawa 2023 r., art. 108 i art. 109). W świetle powyższego, nie ulega wątpliwości, że nawet jeśli MGGP sam nie uznaje się za spełniającego przesłanki wykluczenia, to spoczywa na nim bezwzględny obowiązek powiadomienia Zamawiającego w JEDZ, że w stosunku do tego wykonawcy wystąpiły okoliczności, o których mowa w treści pytania. Jest to obwiązek notyfikowania Zamawiającemu obiektywnych faktów, które miały miejsce w toku realizacji innego zamówienia przez wykonawcę, czyli wystąpienia określonych obiektywnych zdarzeń, które następnie podlegają ocenie zamawiającego. Pytanie nie dotyczy bowiem oceny takich zdarzeń przez MGGP w kontekście zaistnienia przesłanek wykluczenia z postępowania, ale dotyczy notyfikacji obiektywnych faktów. Potwierdzenie tego stanowiska zostało jednoznacznie wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 23 sierpnia 2019 r. sygn. akt XXIII Ga 469/19, w którym Sąd wskazał m.in., że to wykonawca "musiał być transparentny w tym zakresie i "zaoferować" Zamawiającemu pełną informację o dotychczasowych doświadczeniach w zakresie realizowanych umów, jeśli umowy te zakończyły się przed czasem, nałożeniem na wykonawcę odszkodowania lub inną podobną sankcją". Transparentne i rzetelne udzielenie pozytywnej odpowiedzi na pytanie JEDZ, jeśli dane okoliczności miały miejsce, otwiera zamawiającemu drogę do rzetelnego zbadania zdolności podmiotowych wykonawcy co do okoliczności, które mogą mieć znaczenie w kontekście podstawy wykluczenia, natomiast wykonawcy umożliwia uwiarygodnienie swojej postawy jako profesjonalnego wykonawcy, który pomimo zaistnienia pewnych tr…

…Sygn. akt KIO 2163/23 Sygn. akt KIO 2167/23 Sygn. akt KIO 2175/23 WYROK z dnia 14 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Członkowie: Monika Kawa-Ogorzałek Małgorzata Matecka Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie dnia 8 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lipca 2023 r. przez: 1.wykonawcę INKO CONSULTING Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie – KIO 2163/23 2.wykonawcę BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu – KIO 2167/23 3.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia IDOM INŻYNIERIA, ARCHITEKTURA I DORADZTWO Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, IDOM Consulting, Engineering, Architecture S.A.U z siedzibą w Bilbao, HIQE Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – KIO 2175/23 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale 1.wykonawcy BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniuzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego – KIO 2163/23oraz zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego – KIO 2175/23 2.wykonawcy TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawiezgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego – KIO 2163/23, KIO 2167/23, KIO 2175/23 3.wykonawcy INKO CONSULTING Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowiezgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego – KIO 2167/23oraz zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego – KIO 2175/23 orzeka: 1.Oddala odwołania 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża: a)wykonawcę INKO CONSULTING Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (KIO 2163/23) b)wykonawcę BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (KIO 2167/23) c)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia IDOM INŻYNIERIA, ARCHITEKTURA I DORADZTWO Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, IDOM Consulting, Engineering, Architecture S.A.U z siedzibą w Bilbao, HIQE Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (KIO 2175/23) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołań przez: a)wykonawcę INKO CONSULTING Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (KIO 2163/23) (15 000 zł 00 gr) b)wykonawcę BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (KIO 2167/23) (15 000 zł 00 gr) c)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia IDOM INŻYNIERIA, ARCHITEKTURA I DORADZTWO Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, IDOM Consulting, Engineering, Architecture S.A.U z siedzibą w Bilbao, HIQE Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (KIO 2175/23) (15 000 zł 00 gr) Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: ... ………………….. Członkowie: ……………………. ……………………. KIO 2163/23, KIO 2167/23, KIO 2175/23 UZASADNIENIE: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Pełnienie nadzoru nad realizacją robót budowlanych oraz nad wykonaniem projektu wykonawczego i realizacją robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych na odcinku Tychy – Podg. Most Wisła w ramach projektu „Prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E30 i E65) na obszarze Śląska, Etap I: Linia E65 na odcinku Tychy – Most Wisław”, numer referencyjny: 9090/IRZR3/15215/04171/22/P. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 12 sierpnia 2022 r. pod numerem 2022/S 155-445927. Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. KIO 2163/23 W postępowaniu tym wykonawca INKO CONSULTING Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Odwołujący 1”) 24 lipca 2023 wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu, tj.: 1.odrzucenie oferty Odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na Pełnienie nadzoru nad realizacją robót budowlanych oraz nad wykonaniem projektu wykonawczego i realizacją robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych na odcinku Tychy – podg. Most Wisła w ramach projektu „Prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65) na obszarze Śląska, etap I: linia E65 na odcinku Tychy – Most Wisła” (dalej: „Postępowanie”) prowadzonym przez Zamawiającego, PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie 2.wybór oferty wykonawcy TPF sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, pomimo tego, że oferta ta nie była ofertą najkorzystniejszą Odwołujący 1 zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 p.z.p. w związku z art. art. 16 pkt 2 p.z.p poprzez dokonanie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo iż rzeczona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu z zamówienia, a co nastąpiło na skutek badania ofert złożonych w postępowaniu z naruszeniem zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący 1 wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania, 2.unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy TPF sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako najkorzystniejszej 3.unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego jako oferty zawierającej cenę rażąco niską 4.nakazanie dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej i tym samym udzielenie Odwołującemu przedmiotowego zamówienia publicznego, ewentualnie 5.nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem konieczności uzupełnienia przez Odwołującego złożonych przez niego wyjaśnień ceny rażąco niskiej oraz złożonych dowodów. Nadto Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentów przywołanych w dalszej części odwołania na okoliczności tam wskazane. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący 1 wskazał m.in.: Zamawiający, PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., w dniu 12 sierpnia 2022 roku wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad realizacją zadania inwestycyjnego w ramach projektu: Pełnienie nadzoru nad realizacją robót budowlanych oraz nad wykonaniem projektu wykonawczego i realizacją robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych na odcinku Tychy – podg. Most Wisła w ramach projektu „Prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65) na obszarze Śląska, etap I: linia E65 na odcinku Tychy – Most Wisła”. W dniu 8 września 2022 roku Zamawiający poinformował wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, że kwota jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi 22 324 500,00 PLN brutto. W dniu 8 września 2022 roku Zamawiający dokonał czynności otwarcia ofert i opublikował na stronie Postępowania zbiorcze zestawienie ofert. W postępowaniu oferty złożyło 10 Wykonawców, z czego oferty 5 wykonawców były niższe o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. W dniu 14 lipca 2023 roku Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, oferty TPF sp. z o.o. i poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego oraz ofert wykonawców: ECM Group Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, konsorcjum w składzie Multiconsult sp. z o.o. i Koltech Infra sp. z o.o. oraz BBF sp. z o.o. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jako ofertę zawierającą cenę rażąco niską wskazując, że jego decyzja podyktowana jest tym, że głównym cennikiem cenotwórczym ceny, są koszty zatrudnienia personelu. Jak wskazał Zamawiający, odwołujący nie przedłożył jakichkolwiek dowodów potwierdzających wysokość kosztów związanych z personelem Wykonawcy. Ponadto Zamawiający wskazał, że wynagrodzenia Personelu Zespołu Stałego tj. Inspektorów nadzoru i specjalistów są obiektywnie oceniając na bardzo niskim nierealnym poziomie, a dla dwóch kluczowych stanowisk poziom ten można uznać wręcz za abstrakcyjnie niski. Dotyczy to stanowisk Inżyniera Projektu oraz Inżyniera Rezydenta, dla których przewidziano wynagrodzenia na poziomie zdecydowanie niższym niż oferty konkurencyjne – odpowiednio 6500 zł oraz 6000 zł miesięcznie. Zamawiający uznał również, że Odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek dowodów i kalkulacji związanych z udziałem podmiotów trzecich udostępniających zasoby - Ayesa Ingeniería y Arquitectura S.A. oraz MOSTY KRAKÓW Spółka Akcyjna, w realizacji zamówienia jako podwykonawcy. Powyższe wnioski doprowadziły Zamawiającego do wniosku, że zaoferowana przez Odwołującego cena jest ceną rażąco niską w rozumieniu przepisu art. 224 ust. 1 pkt 1, a Odwołujący nie sprostał ciężarowi dowodu w powyższym zakresie. Mając na uwadze powyżej przywołane stanowisko Zamawiającego, nie można pominąć faktu, że Zamawiający w dniu 8 lutego 2023 roku wystosował do Odwołującego wezwanie w oparciu o przepis art. 224 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 p.z.p. żądając wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny zaproponowanej dla przedmiotowego zamówienia. Jak podkreślił Zamawiający w swoim wezwaniu, Zamawiający żądał wyjaśnień, co najmniej w zakresie określonym w pkt 4 i 6 wezwania, a mianowicie zgodności zaoferowanej ceny z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10.10.2002 r. i zgodności zaoferowanej ceny z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Odwołujący w zakreślonym powyżej obszarze złożył szczegółowe wyjaśnienia zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego i niezbicie wykazał, że zaoferowana przez niego cena jest zgodna zarówno z przepisami w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę, jak również minimalnej stawki godzinowej, jak również w zakresie przepisów prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, w szczególności wskazując, że stawki Personelu Inżyniera ujęte w Załączniku 1B do oferty są wyższe, niż wynikające ze wskazanych powyżej przepisów. W powyższym zakresie wyjaśnienia Odwołującego nie zostały zakwestionowane przez Zamawiającego, przyjąć należy więc, że Zamawiający uznał je za wiarygodne i rzetelne. Mając na względzie powyższe, wskazać należy, że Odwołujący udzielił wyjaśnień w minimalnym zakresie wymaganym przez Zamawiającego, a powyższe wyjaśnienia Zamawiający przyjął, skoro ich treść nie została zakwestionowana w piśmie Zamawiającego zawierającym uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego. Wskazać należy, że to treść zapytania wystosowanego przez Zamawiającego w zakresie złożenia wyjaśnień dotyczących tego, czy zaoferowana cena jest ceną rażąco niską determinuje zakres udzielonej przez wykonawcę odpowiedzi (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 stycznia 2023 r., KIO 65/23; z dnia 18 stycznia 2023 r., KIO 33/23, z dnia 17 stycznia 2023 r., KIO 17/23; z dnia 13 stycznia 2023 r., KIO 3466/22; z dnia 9 września 2022 r., KIO 2225/22; z dnia 20 kwietnia 2022 r., KIO 913/22). A na Zamawiającym spoczywa obowiązek analizy treści wyjaśnień Odwołującego w zgodzie z treścią wezwania. Jeżeli więc Zamawiający oczekuje wyjaśnienia, że zaoferowana cena nie narusza określonych przepisów prawa, czego Odwołujący zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego dowiódł w swoich wyjaśnieniach przedstawiając kalkulacje potwierdzające, że wynagrodzenie Personelu Inżyniera nie jest niższe niż minimalne wynagrodzenia za pracę, do czego w świetle treści Załącznika 1B nie były wymagane żadne dowody, niezgodnym z treścią art. 224 p.z.p. jest odrzucenie oferty Odwołującego na tej podstawie, że nie przedstawił on swoich wyjaśnień w oczekiwanej przez Zamawiającego formie i zakresie, która nie została w żaden sposób wyartykułowana Odwołującemu. Już powyższe przemawia za uznaniem, że Odwołujący składając wyjaśnienia zgodne z oczekiwaniami Zamawiającego obalił ciążące na nim domniemanie, co prowadzi do uznania, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. Warto przy tym wskazać, że Zamawiający w postępowaniu badał pod kątem rażąco niskiej ceny nie tylko ofertę Odwołującego, lecz również ofertę TPF sp. z o.o. uznaną następnie za najkorzystniejszą oraz oferty ECM Group Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, konsorcjum w składzie Multiconsult sp. z o.o. i Koltech Infra sp. z o.o. oraz BBF sp. z o.o., przy badaniu których w razie podjęcia wątpliwości co do treści wyjaśnień, Zamawiający wystosowywał drugie z wezwań oczekując nie tylko wyjaśnienia drobnych kwestii lecz również uzupełnienia wyjaśnień o dodatkowe dowody czy też oświadczenia. W przypadku badania oferty Odwołującego, Zamawiający tego nie uczynił. Odnosząc się do uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego wskazać należy, że jak wskazał Zamawiający: „… wskazane w zestawieniu kosztów wynagrodzenia personelu Zespołu Stałego tj. Inspektorów nadzoru i specjalistów są obiektywnie oceniając na bardzo niskim nierealnym poziomie, a dla dwóch kluczowych stanowisk poziom ten można uznać wręcz za abstrakcyjnie niski. Dotyczy to stanowisk Inżyniera Projektu oraz Inżyniera Rezydenta, dla których przewidziano wynagrodzenia na poziomie zdecydowanie niższym niż oferty konkurencyjne – odpowiednio 6500 zł oraz 6000 zł miesięcznie.” Przy czym Zamawiający nie przedstawia, żadnej argumentacji, która wskazywałaby, które konkretnie stanowiska Inspektorów i specjalistów są na niskim nierealnym poziomie, oraz dlaczego poziom ten uznać należy za nierealnie niski. Nieprawdziwe jest również stwierdzenie Zamawiającego, że Odwołujący przewidział dla Inżyniera Projektu wynagrodzenie w kwocie 6.500 zł miesięcznie, gdy z Załącznika 1B do oferty wynika bezspornie, że przewidziane dla Inżyniera Projektu wynagrodzenie wynosi 12.000 zł, a dla Inżyniera Rezydenta Odwołujący założył nie 6.000 zł a 10.000 zł. Warte podkreślenia jest również, że na 47 stanowisk wymaganych do obsadzenia w ramach Personelu Inżyniera Odwołujący w 34 pozycjach zaoferował wynagrodzenie równe lub wyższe niż wynagrodzenie dla członków Zespołu Inżyniera wskazane przez wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą (TPF sp. z o.o.), oraz Odwołujący w 30 pozycjach zaoferował wynagrodzenie równe lub wyższe niż wynagrodzenie dla członków Zespołu Inżyniera wskazane przez kolejnego w rankingu wykonawcę, po wykonawcy którego oferta została uznana za najkorzystniejszą a mianowicie Konsorcjum w składzie: IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o. i IDOM Consulting, Engineering, Architecture, S.A.U. (Partner). Zamawiający w uzasadnieniu z dnia 14 lipca 2023 roku nie zawarł żadnej refleksji, dlaczego uznał, że wynagrodzenia przewidziane dla członków Zespołu tych Wykonawców niższe niż wynagrodzenia przewidziane przez Odwołującego nie są na niskim nierealnym poziomie natomiast w odniesieniu do Odwołującego już takie są pomimo tego, że w odniesieniu do większości tych stanowisk wykonawca TPF sp. z o.o. nie przedstawił w pierwszych swoich wyjaśnieniach ceny rażąco niskiej jakichkolwiek dowodów, a uczynił to dopiero na drugie wezwanie Zamawiającego. Nie można przy tym pominąć faktu, że oferta Konsorcjum w składzie: IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o. i IDOM Consulting, Engineering, Architecture, S.A.U. (Partner)) nie objęta, wszakże domniemaniem rażąco niskiej ceny wynikającym z przepisu art. 224 ust. 2 pkt 1 p.z.p. pomimo tego „niskiego nierealnego poziomu” stawek wynagrodzenia dla części Personelu Inżyniera nie została uznana za rażąco niską, skoro Zamawiający w dniu 11 lipca 2023 roku wystosował do tego wykonawcy wezwanie w trybie przepisu art. 126 ust. 2 ustawy p.z.p. z terminem na 24 lipca 2023 roku (pomimo tego, że w dniu 14 lipca 2023 roku dokonał wyboru oferty innego wykonawcy). Nie można również pominąć faktu, że wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, a mianowicie TPF sp. z o.o. w pierwszych swoich wyjaśnieniach ceny rażąco niskiej przedstawił jako dowód na realność założonych wynagrodzeń Personelu Inżyniera tylko trzy zanonimizowane umowy dla Inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej mostowej, Inspektora nadzoru w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych, Inspektora nadzoru w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych (a więc dla 3 spośród 47 stanowisk przewidzianych dla Personelu Inżyniera), a Zamawiający w ramach kolejnego wezwania z dnia 26 października 2022 r. wezwał Wykonawcę do przedstawienia dowodów, z których wynikać będą założone przez Wykonawcę koszty personalne co najmniej dla stanowisk wchodzących w skład Zespołu Stałego Biura Inżyniera, Zespołu Stałego Przeglądu Dokumentacji i Zespołu Stałego Kontraktu Budowlanego, za wyjątkiem stanowisk dla których zostały już złożone dowody w poprzednim piśmie. Odwołujący podkreślił, że jako załącznik do swoich wyjaśnień przedłożył ofertę E&C sp. z o.o. z dnia 7.09.2022 r. obejmującą aż 13 stanowisk Zespołu Inżyniera (tj. Zespołu zmiennego Przeglądu Dokumentacji) Zamawiający nie zwrócił się o uzupełnienie dowodów o pozostałych członków Personelu Inżyniera. Takie działanie Zamawiającego stanowi niewątpliwie naruszenie wyrażonej przepisem art. 16 ust. 2 ustawy p.z.p. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców, gdyż Odwołujący w takich samych okolicznościach nie został potraktowany w ten sam sposób jak inni wykonawcy (w szczególności wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, a mianowicie TPF sp. z o.o.). Brak jest również podstaw do przyjęcia, że kalkulacja dotycząca Okresu Wydłużonego przemawia za uznaniem, że zaoferowana przez Odwołującego cena jest ceną rażąco niską. Zamawiający zdaje się zapominać, że zgodnie z pkt 12 Instrukcji dla Wykonawców (tom I SW Z - IDW) cena za wykonanie zamówienia jest ceną ryczałtową, natomiast Zamawiający w załączniku 1A do Formularza Ofertowego narzucił wykonawcom biorącym udział w postępowaniu sposób kalkulacji wynagrodzenia w Okresie wydłużonym oraz w Okresie wykonywania robót wykraczającym poza Okres wydłużony przez pierwsze 3 miesiące. Taki sposób kalkulacji wynagrodzenia wymusza na wykonawcach uwzględnienie części kosztów dla Okresu wydłużonego w kosztach Okresu podstawowego. Tym samym oczywistym jest, że zaoferowana w tej pozycji cena może nie pokrywać wszystkich kosztów zamówienia, które wszakże będą pokryte w ramach całego uzyskanego wynagrodzenia Wykonawcy. Powyższe zostało szczegółowo wyjaśnione w Wyjaśnieniach Odwołującego. W ocenie Odwołującego brak jest podstaw do uznania, że zaoferowana przez niego cena jest ceną rażąco niską w rozumieniu przepisu art. 224 ustawy p.z.p., a domniemanie wynikające z przepisu art. 224 ust. 2 pkt 1 p.z.p. zostało przez Odwołującego w zakresie, w jakim oczekiwał tego od niego Zamawiający w swoim wezwaniu obalone. (…) Co więcej, Odwołujący niewątpliwie wykazał, czego również Zamawiający nie kwestionował, że Odwołujący osiągnie zysk z realizacji zamówienia. Pamiętać należy, że ceną rażąco niską jest cena nierealna, nierynkowa, nie pozwalająca na należyte wykonanie zamówienia. W analizowanym stanie faktycznym niewątpliwie Odwołujący wykazał i potwierdził, że jego kalkulacja ceny opiera się na realistycznych założeniach pozwalających na potwierdzenie, że zaoferowana przez niego cena pozwala na osiągnięcie zysku. Nadto, Zamawiający dokonując badania oferty Odwołującego badał ją w sposób odmienny niż w przypadku ofert innych wykonawców biorących udział w realizacji zamówienia, a mianowicie nie dokonał ponownego wezwania do wyjaśnienia i uzupełnienia pierwotnych wyjaśnień rażąco niskiej ceny, pomimo tego, że w podobnych okolicznościach wystosowywał takie wezwania do pozostałych wykonawców biorących udział w realizacji zamówienia. Zamawiający bez jakichkolwiek ku temu podstaw uznał, że zaoferowane wynagrodzenie poszczególnych członków Personelu inżyniera jest nierealnie niskie w sytuacji, gdy dla większości członków Personelu Odwołujący przewidział wynagrodzenie wyższe niż założone przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. W złożonej pismem z 07 czerwca 2023 odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający nie uwzględnił zarzutów zawartych w odwołanych i wniósł o ich oddalenie w całości. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in.: W toku postępowania, Odwołujący został wezwany pismem nr IRZR3.292.1.2022.IRE-01074-I.JJ.36 z dnia 08 lutego 2023 r. do udzielenia szczegółowych wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny zaproponowanej dla przedmiotowego zamówienia, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia powyższej ceny. W dniu 09 lutego 2023 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiający o przedłużenie terminu na udzielenie wyjaśnień do dnia 22 lutego 2023 r. Zamawiający wyraził zgodę i dokonał prolongaty terminu zgodnie z wnioskiem Odwołującego. Odwołujący pismem nr INKO/OG/DT/674/23 złożył wyjaśnienia wraz z dowodami w terminie wskazanym przez Zamawiającego tj. w dniu 21 lutego 2023 r. Dalej „Wyjaśnienia”. Odwołujący do Wyjaśnień dołączył dowody w postaci następujących dokumentów: 1)Załącznik nr 2 Biuro Inżyniera – Ogłoszenie z portalu aukcyjnego; 2)Załącznik nr 3 Środki transportu Inżyniera – Zdjęcia oraz skany dokumentów potwierdzających dysponowanie samochodami; 3)Załącznik nr 4 – Prolab Laboratorium – Oferta na obsługę laboratoryjną inwestycji; 4)Załącznik nr 5 – Oferta E&C Projektanci – Oferta na udostępnienie kadry projektowej; 5)Załącznik nr 6 – Oferta Brokerska Aspergo – Oferta na ubezpieczenie OC oraz gwarancję należytego wykonania; 6)Załącznik nr 7 Oferta najmu domów_noclegi – Oferty na najem lokali dla zapewnienia noclegu personelowi Inżyniera. W dniu 14 lipca 2023 roku Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty wybierając ofertę TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Jednocześnie w tym samym dniu Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego, gdyż nie obalił On domniemania rażąco niskiej ceny w swojej ofercie, a przez to nie wywiązał się z obowiązku ciążącego na Odwołującym zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. (…) Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący na etapie postępowania odwoławczego próbuje tłumaczyć swoje działania, jakoby złożył wyjaśnienia zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego. Stanowisko Odwołującego w tym zakresie nie może jednak prowadzić do wniosku, że jako profesjonalny wykonawca dochował wymogu złożenia rzeczowych i konkretnych wyjaśnień popartych dowodami, które mogły stanowić podstawę dla pozyskania przez Zamawiającego wiedzy o prawidłowości kalkulacji cenowej oraz osiągnięciu zysku. Zamawiający przytoczył treść art. 224 ust. 1, ust. 2 pkt 1, ust. 6 ustawy Pzp oraz tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 stycznia 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2640/18; Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008 r. sygn. akt. XIX Ga 128/08 dot. pojęcia rażąco niskiej ceny. Z kolei w przedmiocie stosowania wymogów dotyczących wyjaśnień wykonawcy w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, Zamawiający przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 marca 2023 r., sygn. akt. KIO 490/23; z dnia 28 czerwca 2021 r., sygn. akt. KIO 1197/21. Zamawiający w wezwaniu z dnia 8 lutego 2023 r. wprost wskazał, że żąda od Odwołującego udzielenia szczegółowych wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny zaproponowanej dla przedmiotowego zamówienia, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia powyższej ceny. Zamawiający wskazał również, że ww. wyjaśnienia powinny w sposób nie budzący wątpliwości wykazać, że zaoferowana cena umożliwia wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego oraz uwzględnia wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia. Zamawiający wymagał również, aby wskazać istnienie konkretnych uwarunkowań i obiektywnych czynników, towarzyszących realizacji zamówienia i mających wpływ na wysokość oferowanej ceny wraz z przedstawieniem ich opisu oraz skali tego wpływu (merytorycznego i finansowego). Zamawiający podkreślił, że przedstawione wyjaśnienia powinny zawierać, zgodnie z art. 224 ust. 4 ustawy Pzp co najmniej wyjaśnienia w zakresie określonym w pkt 4 i 6 niniejszego artykułu. Tylko na marginesie warto wspomnieć, że sformułowanie „co najmniej” oznacza „nie mniej niż”. Wobec powyższego, nieprawidłowe jest stanowisko Odwołującego, który wskazuje że mając na względzie wezwanie Zamawiającego udzielił szczegółowych wyjaśnień tylko w minimalnym zakresie wymaganym przez Zamawiającego tj. w zakresie dotyczącym zgodności zaoferowanej ceny z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej i zgodności zaoferowanej ceny w przepisami z zakresu prawa pracy i ubezpieczenia społecznego. Zdaniem Odwołującego, powyższe oznacza, że złożone wyjaśnienia są wystarczające do uznania za wiarygodne, a przede wszystkim rzetelne. W żaden sposób nie można uznać również, że Odwołujący złożył wyjaśnienia zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego. Jak zostało wskazane powyżej w treści wezwania Zamawiający przedstawił konkretne okoliczności, które wymagają wyjaśnienia i poparcia dowodami w celu potwierdzenia wysokości zaoferowanej ceny. Zamawiający zwrócił uwagę, iż Odwołujący w swoich wyjaśnieniach sam potwierdza, że głównym czynnikiem cenotwórczym w niniejszym zamówieniu jest zapewnienie personelu: „Główny czynnik cenotwórczy, a więc koszty zatrudnienia personelu, także zostały przez Wykonawcę zoptymalizowane – dzięki własnej pracy, doświadczonego i zgranego zespołu, który z powodzeniem realizuje zadania kontraktowe w zakresie infrastrukturalnym, niewielkiej odległości inwestycji od miejsca zamieszkania inspektorów branżowych oraz niewielkiemu zyskowi finansowemu zaplanowanemu w naszej kalkulacji, jesteśmy w stanie z powodzeniem prowadzić prace nadzoru inwestorskiego.” Tym samym, w sytuacji, jeżeli Odwołujący nie przedstawia dowodów dla wyliczenia najistotniejszego wartościowo elementu oferty, pomimo treści wezwania Zamawiającego, należy uznać, że stanowi to istotne uchybienie Odwołującego, w szczególności gdy wskazane w zestawieniu kosztów wynagrodzenia kluczowych stanowisk tj. Inżyniera Projektu oraz Inżyniera Rezydenta dla których przewidziano wynagrodzenie na poziomie znaczenie niższym niż oferty konkurencyjne – odpowiednio 6.500 zł oraz 6.000 zł miesięcznie. Odwołujący ograniczył się jedynie do twierdzeń o możliwości zapewnienia tych członków personelu za wskazane kwoty. Nie przedstawiono chociażby dowodów z innych kontraktów np. faktur czy umów cywilno-prawnych, które potwierdzałyby, że we wcześniejszych umowach koszt zatrudnienia był na podobnym poziomie. Zamawiający wskazuje treść § 9 ust. 7 W U. Odwołujący w swoich wyjaśnieniach wskazuje, że „w cenie oferty zostały uwzględniony wszystkie koszty wynikające z wymagań opisanych w SW Z.”Wskazując wynagrodzenie Inżyniera Projektu i Inżyniera Rezydenta przez cały okres realizacji zamówienia na tym samym poziomie był również świadomy, że podczas trwania realizacji umowy osoby nie będą mogły podjąć żadnego dodatkowego zajęcia zarobkowego. W związku z powyższym, Odwołujący powinien mieć świadomość, że przyjęte wynagrodzenie dla kluczowych stanowisk będą budzić wątpliwości Zamawiającego, a więc tym samym powinien dążyć do ich udowodnienia. W tym miejscu należy odnieść się do rzekomego nieprawdziwego stwierdzenia Zamawiającego, że Odwołujący przewidział dla Inżyniera Projektu wynagrodzenie w kwocie 6.500 zł miesięcznie, a dla Inżyniera Rezydenta Odwołujący założył 6.000 zł. W złożonych Wyjaśnieniach (Załącznik do pisma znak INKO/OG/DT/674/23 z dnia 21.02.2023 r.), w tabeli 1 poz. 1.1. Odwołujący wprost wskazuje, że wynagrodzenie Inżyniera Projektu (zatrudniony w oparciu o umowę cywilno-prawną) określone zostało na poziomie 6.500 zł, natomiast w poz. 1.11 tabeli wynagrodzenie Inżyniera Rezydenta (zatrudnionego w oparciu umowy cywilno-prawnej) zostało przewidziane na 6.000 zł. Odwołujący wraz z ofertą złożył zobowiązania podmiotów trzecich udostępniających zasoby – Ayesa Ingerieria y Aquitectura S.A. oraz MOSTY KRAKÓW S.A. do dyspozycji Odwołującego na potrzeby realizacji zamówienia. Zgodnie z przedstawionymi zobowiązaniami podmioty będą świadczyć usługi jako podwykonawcy faktycznie wykonujący część usług z zakresu nadzoru nad robotami budowlanymi. Zamawiający wskazuje również, że wbrew treści wezwania z dnia 8 lutego 2023 r. Wykonawca nie przedstawił także szczegółowych wyjaśnień, ani dowodów w zakresie wypełnienia obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcom. Przedstawiono jedynie zdawkowe informacje na ten temat. Zamawiający nie uzyskał wiedzy czy udział podwykonawców w świadczeniu usług nadzoru został prawidłowo wkalkulowany w ofertę. Zamawiający przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 sierpnia 2014 r. w sprawie o sygn. akt. 1642/14. Zamawiający kwestionuje również twierdzenia Odwołującego w zakresie, iż kalkulacja kosztów realizacji umowy w Okresie Wydłużonym została poprawnie skalkulowana. W punkcie 13.1 tabeli Odwołujący przyjął ryczałtowo koszty wydłużenia kontraktu o 12 miesięcy zgodnie ze wzorem wskazanym w Formularzu 1A (Wynagrodzenie stałe netto p*n*50%W) na poziomie 96 000 zł miesięcznie. Dodatkowo przewidział ryzyko wycenione na 26 666 zł. Zgodnie z kalkulacją przyjętą przez Odwołującego w Okresie Podstawowym miesięczny koszt zapewnienia Zespołu stałego Biura Inżyniera, Zespołu stałego Kontraktu Budowlanego oraz Zespołu stałego Przeglądu Dokumentacji wynosi 121 650 zł (Tak str. 9 zał. Nr 1 do Wyjaśnień). Koszt personelu stałego przekracza zaplanowany budżet. Dodatkowo Odwołujący w wyjaśnieniach wskazał, że w środkach przeznaczonych na ryzyko zostały również zabezpieczone środki na ewentualne koszty zatrudnienia dodatkowych specjalistów, wzrostu wynagrodzeń czy zakupu niezbędnego sprzętu. W związku z tym prawidłowe jest uznanie przez Zamawiającego, że kalkulacja przedstawiona w wyjaśnieniach Wykonawcy nie potwierdza, że prawidłowo przewidział on środki finansowe na zapewnienie realizacji umowy w Okresie wydłużonym. Zamawiający odnosząc się do twierdzeń Odwołującego co do naruszenia art. 16 ust. 2 ustawy Pzp tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 czerwca 2021r. w sprawie o sygn. akt: 1130/21; z dnia 09 czerwca2021r., sygn. akt: KIO 1166/21; z dnia 3 kwietnia 2023r., sygn. akt 780/23. (…) Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili: wykonawca BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej: „BBF”), wykonawcaTPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „TPF”) orazIDOM INŻYNIERIA, ARCHITEKTURA I DORADZTWO Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. W złożonej pismem z 07 czerwca 2023 odpowiedzi na odwołanie, TPF odniósł się do zarzutów zawartych w odwołanych i wniósł o ich oddalenie w całości. W uzasadnieniu TPF wskazał m.in.: (…) W ocenie TPF Odwołujący przedstawił obszerne wyjaśnienia w zakresie kosztów wynagrodzenia – na stronach 3 – 5 i str. 9 wyjaśnień oraz str. 7 Załącznika nr 1 do wyjaśnień. Jednakże wywód ten dotyczył spełnienia wymogów w zakresie uwzględnienia aktów prawnych regulujących minimalną stawkę godzinową i minimalne wynagrodzenie. (…) Wywody w zakresie zatrudniania specjalistów według stawek wyższych niż minimalne są prawdziwe, ale – nie mają one żadnego znaczenia dla wykazania sposobu kształtowania ceny oferty, w tym – dla wykazania kosztów, jakie ponosi Odwołujący. Jest bowiem oczywiste, że żaden ze specjalistów wymaganych dla realizacji przedmiotu zamówienia nie będzie pracował za minimalne wynagrodzenie. Stawki te mogą być ewentualnie zastosowane dla Asystenta Inżyniera Projektu lub dla Specjalistów ds. raportowania. Skoro zatem treść wyjaśnień w tym zakresie jest zupełnie nieprzydatna – należy uznać, że Odwołujący po prostu nie złożył wyjaśnień w zakresie kosztów osobowych. Nie ma też znaczenia, że stawki większości członków przedmiotowych zespołów są na takim samym poziomie, jak stawki pozostałych wykonawców wzywanych o wyjaśnienia w zakresie ceny. Znaczenie ma to – że Odwołujący po prostu w żadnym zakresie nie wyjaśnił wysokości zaoferowanych cen w tym zakresie. Ani nie przedstawił żadnych dowodów, ani też nie omówił w wyjaśnieniach – w jaki sposób uzyskał takie ceny. Zamawiający jako szczególny przykład wskazał, że stawki dla Inżyniera Projektu i dla Inżyniera Rezydenta sąna poziomie zdecydowanie niższym niż oferty konkurencyjne. Stan faktyczny przedmiotowego postępowania rzeczywiście potwierdza tę okoliczność – pozostali wykonawcy wzywani o wyjaśnienia przedstawili wyjaśnienia i dowody dla stawek rynkowych, wyższych niż 10.000 złotych, jedynie Odwołujący w wyjaśnieniach wskazał całkowicie nierynkową stawkę dla tych 2 specjalistów. (…) W Odwołaniu w odpowiedzi na tę podstawę faktyczną odrzucenia oferty Odwołujący wskazał jedynie: Nieprawdziwe jest również stwierdzenie Zamawiającego, że Odwołujący przewidział dla Inżyniera Projektu wynagrodzenie w kwocie 6.500 zł miesięcznie, gdy z Załącznika 1B do oferty wynika bezspornie, że przewidziane dla Inżyniera Projektu wynagrodzenie wynosi 12.000 zł, a dla Inżyniera Rezydenta Odwołujący założył nie 6.000 zł a 10.000 zł. (…) Oczywiście twierdzenia Zamawiającego są prawdziwe. Wyjaśnić bowiem należy bardzo ważną kwestię. Otóż Odwołujący całkowicie myli 2 różne dokumenty złożone przez niego: a. Ofertę – Załącznik nr 1B o tytule „Szczegółowa kalkulacja wynagrodzenia podstawowego netto za realizację etapu dla zadania …(nazwa zadania)” b. Wyjaśnienia ceny, Załącznik nr 1 B, Tabela 1 o tytule „Zestawienie kosztów” Załącznik 1B do oferty to zestawienie wynagrodzenia, jakie Odwołujący będzie otrzymywał od Zamawiającego w przypadku zawarcia umowy. Zaś w wyjaśnieniach ceny każdy z wezwanych wykonawców powinien podać koszty, jakie ponosi w celu realizacji umowy, w tym kwoty, jakie będzie wypłacał specjalistom dedykowanym do realizacji umowy. (…) W ocenie TPF lektura odwołania prowadzi do wniosku, że Odwołujący całą istotę argumentacji sprowadza do porównania swojej ceny ofertowej z cenami ofertowymi innych wykonawców. Odwołującemu umknęła jednak jedna bardzo istotna okoliczność – otóż badaniu w trybie art. 224 PZP podlega nie cena oferty, ale – wyjaśnienia w zakresie ceny oferty złożone przez wezwanego wykonawcę. Wskazuje na to wprost norma art. 224 ust. 6 PZP, która wskazuje, że odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną podlega oferta wykonawcy, który albo nie udzielił wyjaśnień, albo złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. (…) Wykonawca TPF przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 13 lutego 2023 roku, sygn. akt KIO 259/23, wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 25 października 2021 roku, sygn. akt XXIII Zs 94/21 oraz z dnia 7 października 2020 roku, sygn. akt XXIII Ga 1131/21. Wykonawca TPF zwrócił również uwagę, że zarzuty odwołania obejmują jedynie odrzucenie oferty Odwołującego, brak jest zarzutu zaniechania skierowania do Odwołującego ponownego wezwania do wyjaśnień w zakresie ceny. We wnioskach Odwołujący w pkt 5 wnosi o ewentualne nakazanie dokonania ponownego badania ofert z uwzględnieniem konieczności uzupełnienia przez odwołującego złożonych przez niego wyjaśnień ceny rażąco niskiej oraz złożonych dowodów. Brak jest też w uzasadnieniu Odwołania argumentacji w tym zakresie – zatem nie wiadomo, na jakiej podstawie faktycznej zbudowany jest ten zarzut. Należy zatem stwierdzić, że przedmiotowy zarzut zbudowany został nieprawidłowo, gdyż: a. po pierwsze w ogóle nie sformułowano takiego zarzutu w petitum odwołania, b. po drugie - nie podano w ogóle podstawy prawnej zarzutu. (…) TPF przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 sierpnia 2022 roku, sygn. akt KIO 1885/22. KIO 2167/23 W postępowaniu tym wykonawca BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej: „Odwołujący 2”) 24 lipca 2023 wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu, tj.: 1.bezzasadnego odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia oraz jako zawierającej rażąco niską cenę w konsekwencji: 2.dokonania wadliwego wyboru najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu (TPF sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie), podczas gdy to oferta Odwołującego pozostaje najkorzystniejsza spośród wszystkich złożonych ofert i jako taka powinna być wybrana Odwołujący 2 zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia, podczas gdy treść tejże oferty w pełni odpowiada postawionym przez Zamawiającego wymogom, 2.art. 226 ust 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust 6 Pzp poprzez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę, w konsekwencji: 3.art. 239 ust. 1 i 2 Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu Odwołujący 2 wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz przeprowadzenia ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; 2.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący 2 wskazał m.in.: Zarzut niezgodności oferty z warunkami zamówienia Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego – jako niezgodnej z warunkami zamówienia – wskazał na dwie okoliczności: (i) po pierwsze, za niezgodne z warunkami zamówienia Zamawiający uznał przyjęcie przez Odwołującego - w założeniach pierwotnej kalkulacji kosztów personelu stałego – że nie jest wymagane 100% zaangażowania tego personelu przy realizacji Zamówienia, (ii) po drugie, za niezgodne z warunkami zamówienia Zamawiający uznał zawarte w wyjaśnieniach z dnia 8.11.2022 r. założenia w zakresie przyjęcia przez Odwołującego, że: - nie ma obowiązku zaangażowania przy realizacji Zamówienia osób na takich stanowiskach jak pracownicy biurowi oraz Asystent Inżyniera Projektu w zakresie obsługi biura Inżyniera, - obowiązki Asystenta Inżyniera Projektu może pełnić jedna z osób zajmujących stanowisko Specjalisty ds. raportowania. Zaangażowanie personelu Odwołujący nie zaprzecza temu, że zasadniczej kalkulacji kosztów personelu Zespołów Stałych (poza Inżynierem Projektu i Inżynierem Rezydentem) dokonał z założeniem jego zaangażowania na poziomie poniżej 100%, czemu dał wyraz wprost w złożonych wyjaśnieniach z dnia 8.11.2022 r. (pismo 2214/MK1/BBF/2022). Zamawiający uznał, że powyższe narusza pkt 3.1 OPZ („osoby wchodzące w skład Zespołu stałego mają być do pełnej dyspozycji Zamawiającego / w wymiarze co najmniej pełnego etatu czasu pracy/ i nie mogą podejmować w trakcie realizacji Umowy dodatkowego zajęcia”) Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie był uprawniony wywieść z powyższego założenia, odnoszącego się do kalkulacji kosztów personelu, o niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Nie jest możliwe odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia z tego powodu, że kalkulacja (przedstawiona przez Odwołującego na wezwanie do złożenia wyjaśnień rnc) nie obejmowała 100% zaangażowania Personelu Stałego. Kalkulacja Odwołującego oparta bowiem została na rozwiązaniu, wynikającym wprost z OPZ oraz z postanowienia Umowy: 3.1 pkt 5 OPZ – Osoby wymienione w Zespole stałym i Zespole zmiennym Inżyniera będą do pełnej dyspozycji Zamawiającego najpóźniej z dniem rozpoczęcia realizacji Usługi. Zamawiający zastrzega, że możliwość wyrażenia zgody, o której mowa w § 9 ust. 7 dotyczącej pozostałego stałego personelu Inżyniera, w szczególności w zakresie innych inwestycji realizowanych przez Zamawiającego, nie może powodować obniżenia poziomu świadczonej usługi, oraz zmniejszenia dostępności personelu Inżyniera, a w przypadku stwierdzenia zaistnienia takiego stanu rzeczy Zamawiający będzie uprawniony do wycofania swojej zgody ze skutkiem natychmiastowym 3.1 pkt 9 OPZ: Wykonawca zobowiązany jest dostosować czas pracy Personelu do czasu pracy Wykonawcy Robót, w szczególności w zakresie niezbędnym do zapewnienia stałego zarządzania i nadzorowania wykonywanych Robót; § 9 ust. 7 Warunków Umowy (W U) – Zamawiający zastrzega, iż następujące osoby: (1) Inżynier Projektu, (2) Inżynier Rezydent Kontraktu budowlanego – nie mogą podejmować w czasie realizacji Umowy dodatkowego zajęcia zarobkowego, bez względu na podstawę prawną podejmowania takiego zajęcia. Pozostałe osoby wchodzące w skład Zespołu stałego nie mogę podejmować w czasie realizacji Umowy dodatkowego zajęcia zarobkowego bez względu na podstawę prawną podejmowania takiego zajęcia, chyba że Zamawiający wyrazi na to pisemną zgodę. § 9 ust. 9 W U – Wykonawca lub jego podwykonawca ma obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności związane z realizacją Umowy - pracownicy biurowi w zakresie obsługi sekretariatu. Biorąc pod uwagę powyższe postanowienia OPZ oraz Warunków Umowy, Odwołujący sporządzał kalkulację wyceny z uprawnionym założeniem, że: (i) zobowiązany jest zapewnić pełną dyspozycyjność Personelu stałego i zmiennego, dostosowaną do czasu pracy Wykonawcy Robót, (ii) Zamawiający przewidział udzielenie zgody w odniesieniu do pozostałego Personelu Stałego (poza Inżynierem Kontraktu oraz Inżynierem Rezydentem Kontraktu budowlanego) na podjęcie w czasie realizacji Umowy dodatkowego zajęcia zarobkowego. Co więcej, należy zauważyć, że o ile w odniesieniu do Inżyniera Projektu i Inżyniera Rezydenta kontraktu budowlanego zakaz podejmowania innych aktywności zarobkowych ma charakter bezwzględny, o tyle wobec pozostałych osób ma on charakter względny (tzn. może być uchylony przez Zamawiającego). Co istotne, wobec tych dwóch pierwszych funkcji BBF nie poczynił zarzutu sprzecznego z cytowanymi postanowieniami (zakazem bezwzględnym). W Wyjaśnieniach Rnc nr 2 Odwołujący wskazał: „Przedłożona przez Wykonawcę pismem 2106/MK1/BBF/2022 kalkulacja w zakresie ceny opierała się na założeniu, że Wykonawca uzyska zgodę [podkr. – TS] na podjęcie przez personel Zespołu stałego (poza Inżynierem Projektu i Inżynierem Rezydentem) dodatkowego zajęcia zarobkowego”. Zdaniem Odwołującego był on w pełni uprawniony do przyjęcia ww. założeń w zakresie sporządzania oferty, skoro mają one oparcie wprost w postanowieniach dokumentacji postępowania. Odrębną kwestią jest oczywiście ocena prawidłowości wyliczenia ceny w oparciu o takie założenia (o czym dalej). Niemniej jednak badanie oferty pod kątem jej zgodności z warunkami zamówienia nie może prowadzić do wniosku, że przyjęcie na gruncie niniejszej sprawy przez Wykonawcę zgody na podjęcie dodatkowego zatrudnienia w odniesieniu do pozostałego personelu stałego, jest sprzeczne z postanowieniami dokumentacji zamówienia, skoro dokumentacja ta wprost w Warunkach Umowy taką zgodę przewiduje. Ponadto jak jednoznacznie wynika z Wyjaśnień Rnc nr 2 BBF założył uzyskanie wymaganej zgody, a więc przyjął sposób realizacji zamówienia zgodny z treścią SW Z (taka niezgodność by zachodziła, gdyby przyjął realizowanie zamówienia bez zgody, lub zakładałby np. uzyskanie zgody dla Inżyniera Projektu). Stwierdzić zatem należy prawidłowość działań Odwołującego i prawidłowość przyjętych przez niego założeń przy sporządzeniu oferty, skoro podstawa tych założeń wynikała wprost z OPZ oraz Warunków Umowy. Trudno tu mówić o jakiejkolwiek niezgodności czy też sprzeczności z warunkami zamówienia. W tym kontekście bez znaczenia pozostaje okoliczność tego rodzaju, że Zamawiający w toku realizacji Zamówienia może odmówić wyrażenia zgody na podjęcie przez niektóre osoby, tworzące pozostały Personel stały, dodatkowego zatrudnienia. Nawet bowiem jeśli Zamawiający odmówiłby wyrażenia takiej zgody, to oferta bazująca na założeniu dopuszczalności takiej zgody, nie przestaje być zgodna z warunkami zamówienia. W tym miejscu wskazać dodatkowo należy, że BBF był w pełni uprawniony do tego, aby przyjąć uzyskanie takiej zgody i to z kilku zasadniczych powodów. Po pierwsze, konstrukcja projektowanych postanowień warunków umowy (dalej „W U”) świadczy o tym, że zasadą jest udzielanie zgody, albowiem § 9 ust. 8 W U wskazuje nie tyle warunki jej udzielanie, co przeszkody do jej nie udzielenia. Co ważne, postanowienie to nie daje Zamawiającemu pełnej uznaniowości i nie opiera się tylko na jego dobrej woli, ale wskazuje konkretne przesłanki jej odmowy (Zamawiający nie wyrazi zgody, o której mowa w ust. 7, jeżeli charakter i termin zajęć zarobkowych lub ich rozmiar uniemożliwi lub utrudni należyte wykonanie obowiązków przewidzianych w Umowie lub spowoduje wystąpienie konfliktu interesów). Oczywiste, że przy takiej konstrukcji w cyt. postanowienie założeniu o uzyskani u zgody było uprawnione. Po drugie, założenie uzyskania zgody jest zasadne także w świetle bogatego doświadczenia w branży i w realizacji tego rodzaju zamówień. BBF jeszcze nie spotkał się z sytuacją odmowy wyrażenia zgody przez Zamawiającego na jego wniosek o zgodę na dodatkowe zatrudnienie (…) Po trzecie, założenie uzyskania zgody ze strony Zamawiającego jest uczciwe wobec Zamawiającego i dla niego korzystne. Skoro bowiem, jak wynika z doświadczenia wykonawcy, normą jest udzielanie zgód, to zakładanie ich braku oznaczałoby, że wykonawca osiąga nieuzasadniony i de facto nieuczciwy zysk (w postaci środków uzyskanych z innych prac wykonywanych przez pracownika). W takiej sytuacji Zamawiający niejako opłacałby inne zlecenia wykonawcy. (…). Po czwarte wreszcie, nie sposób pominąć istotnej okoliczności, że w kolejnych wyjaśnieniach rnc z dnia 8.11.2023 r. Wykonawca przedstawił dodatkową kalkulację wyceny ofertowej (zgodnie z wezwaniem Zamawiającego z dnia 3.11.2022 r.) – z założeniem pełnego (100%) zaangażowania Personelu stałego. Intencją Odwołującego było nie tylko zadośćuczynienie temu dodatkowemu wezwaniu Zamawiającego, ale również wykazanie przed Zamawiającym, że oferta została skalkulowana prawidłowo również przy założeniu pełnego zatrudnienia Personelu stałego (…). Asystent Inżyniera Kontraktu Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego odniósł się ponadto do niezgodności tej oferty z warunkami zamówienia w kontekście pracowników biurowych oraz Asystenta Inżyniera Kontraktu. Kwestia ta była przedmiotem wezwania ze strony Zamawiającego (pkt 3 wezwania z dnia 3.11.2023 r.), który żądał od Odwołującego przedstawienia wyjaśnień w zakresie uwzględnienia kosztów ww. stanowisk w cenie ofertowej - „Zgodnie z Tomem III OPZ pkt 3.1 ppkt 10) Wykonawca lub jego Podwykonawca ma obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności związane z realizacją umowy (tj. pracownicy biurowi, Asystent Inżyniera Projektu w zakresie obsługi biura Inżyniera). W związku z powyższym proszę o wskazanie, w której pozycji Wykonawca zabezpieczył środki na pokrycie powyższych kosztów”? 24. W wyjaśnieniach z dnia 8.11.2023 r. Odwołujący wskazał: „Zamawiający nie wyszczegółowił jako osobnych pozycji w formularzu cenowym tych stanowisk, w związku z czym Wykonawca uznał, że osoby takie nie są obligatoryjnie wymagane przez Zamawiającego. (…) Zgodnie z dokumentacją przetargową osoby wymienione w nawiasie w OPZ w pkt 3.1 ppkt 10 należy traktować jako „przykładowe osoby wykonujące czynności związane z realizacją umowy” [podkr. TS] i to stwierdzenie jest tutaj kluczowe. Jako takie osoby oferent przyjął w kalkulacji stanowiska wymienione w Załączniku 1B do oferty w Zespole stałym biura Inżyniera takie jak: Specjalista ds. raportowania (dwie osoby), specjalista ds. obmiarowo – rozliczeniowych (jedna osoba), specjalista ds. roszczeń (jedna osoba) i prawdopodobnie obowiązki asystenta Inżyniera Projektu pełnić będzie jedna osoba z zajmujących stanowisko Specjalisty ds. raportowania. Zamawiający uznał powyższe za niezgodne z warunkami zamówienia: „(…) mając na względzie, że wskazane stanowiska znajdują się w Zespole Stałym Biura Inżyniera, Wykonawca zgodnie z postanowieniami OPZ i W U nie może łączyć wyżej wskazanych stanowisk ze stanowiskiem Asystenta Inżyniera Projektu. (…) Pkt 3.1.1 OPZ stanowi natomiast, iż „W całym okresie realizacji Umowy Wykonawca zapewni dostępność poniżej wymienionego Personelu, niezbędnego do właściwej i sprawnej realizacji Usługi. Niedozwolone jest zajmowanie przez jedną osobę więcej niż jednego stanowiska w ramach Projektu”. (…) W pierwszej, kolejności zauważenia wymaga, że ani pracownicy biurowi, ani Asystent Inżyniera Kontraktu w zakresie obsługi biura Inżyniera – wbrew temu, co twierdzi Zamawiający – jako stanowiska (funkcje) w Projekcie nie zostały ujęte w Zespole Stałym Biura Inżyniera opisanym w rozdz. 3.1.1. OPZ pn. Skład „ Personelu”. W zakresie wymaganego składu Personelu Zamawiający wypowiedział się w pkt 3.1.1. OPZ w następujący sposób: „W cały okresie realizacji Umowy Wykonawca zapewni dostępność poniżej wymienionego Personelu, niezbędnego do właściwej i sprawnej realizacji Usługi. Niedozwolone jest zajmowanie przez jedną osobę więcej niż jednego stanowiska, w ramach Projektu (…)”. I tak Zamawiający przewidział konieczność utworzenia przez wykonawcę: (i)Zespołu stałego, który obsługuje całość Robót objętych nadzorowanym Kontraktem budowlanym w składzie: Zespół stały Biura Inżyniera (ZsBI), który jest wspólny dla całości Robót objętych nadzorowanym Kontraktem Zespół stały Kontraktu budowlanego, - Zespół stały przeglądu dokumentacji (ZsPD) (ii)Zespołu zmiennego w składzie: - Zespół zmienny Biura Inżyniera (ZzBI), który jest wspólny dla całości Robót objętych nadzorowanym Kontraktem budowlanym, - Zespół zmienny przeglądu dokumentacji (ZzPD) W kolejnych fragmentach OPZ (pkt 3.1.1 Skład Personelu – str. 14-16) Zamawiający wymienia stanowiska (funkcje) wymagane do utworzenia poszczególnych Zespołów. Wśród stanowisk przewidzianych dla utworzenia Zespołu stałego Personelu nie pojawiają się pracownicy biurowi ani Asystent Inżyniera Projektu. (…) Zamawiający z jednej strony wprowadził bezwzględne wymogi, odnoszące się do składu kluczowego Personelu, z drugiej zaś pozostawił swobodę wykonawcom co do zaangażowania pozostałych osób, jeżeli w ocenie wykonawcy ich udział miałby się okazać niezbędny dla prawidłowego wykonania Zamówienia. Wynika to wprost z pkt 3.1.1. OPZ akapit drugi (…) Odwołujący stoi na stanowisku, że pojawienie się w jednym z punktów OPZ wzmianki o Asystencie Inżyniera Projektu jest najprawdopodobniej błędem w specyfikacji, polegającym na niedostosowaniu wzorcowej specyfikacji do niniejszego postępowania. Odwołujący dokonał porównania treści OPZ dla innych postępowań prowadzonych przez Zamawiającego i ustalił, że stanowisko takie pojawiło się w co najmniej jednym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego. Jednak w takim przypadku stanowisko takie jest wprost przewidziane na liście personelu Zespołu stałego Biura Inżyniera (ZsBI) - str. 9 OPZ, stawiane mu są jakieś wymagania (str. 12 poz. 5 OPZ) oraz jej obecność znajduje odzwierciedlenie jako osobna pozycja kosztorysu ofertowego do wyceny. Stanowisko dotyczące pracowników biurowych i Asystenta Inżyniera Projektu w zakresie obsługi biura Inżyniera pojawia się tylko jeden raz w treści OPZ, tj. w pkt 3.1 ppkt 10 OPZ przed częścią OPZ opisującą niezbędny i konieczny skład Personelu w zakresie Zespołu stałego oraz Zespołu zmiennego (pkt 3.1.1. OPZ). Co ważne z tego punktu nie wynika obowiązek zaangażowania takiej kadry, a jedynie to, że jeżeli zostanie ona zaangażowana to powinna być zatrudniona na umowę o pracę. Powyższe pozwala wyprowadzić wniosek, że stanowiska pracowników biurowych i asystenta Inżyniera Projektu w zakresie obsługi biura Inżyniera nie wchodzą w skład Zespołu stałego i Zespołu zmiennego Personelu jako stanowiska kluczowe i niezbędne do realizacji przedmiotu Zamówienia. Tym samym stanowiska te mają charakter fakultatywny, co oznacza, że zatrudnienie tego personelu pozostaje decyzją Wykonawcy (ew. również Zamawiającego, jeżeli wymagana liczba minimalna nie zapewnia sprawnej realizacji Usługi). Jeżeli jednak osoby te miałyby być zaangażowane w realizację Zamówienia, to jako formę zatrudnienia Zamawiający przewidział umowę o pracę (pkt 3.1.1 ppkt 10 OPZ oraz § 9 ust. 9 WU). Tym samym Zamawiający nie był uprawniony do uznania za niezgodne z warunkami zamówienia założenia, że stanowiska wyżej wskazane (pracownicy biurowi oraz Asystent Inżyniera Projektu w zakresie obsługi biura Inżyniera) nie są wymagane na gruncie OPZ. Wyjaśnienia Wykonawcy z dnia 8.11.2022 r. wskazują na sposób interpretacji postanowień SW Z, znajdujący oparcie w literalnym brzmieniu tych postanowień. Dodatkowo interpretacja ta jest poparta ugruntowaną linią orzeczniczą, nakazującą interpretować wszelkie niejasności dokumentacji zamówienia na korzyść wykonawców. Wskazać także należy to, że nie jest tak, że zawsze tego rodzaju personel jak biurowy musi zostać przewidziany. Nie jest bowiem tak, że personel nie może we własnym zakresie wykonywać czynności biurowych (szczególnie tych dotyczących ich zakresu prac). Nie każdy bowiem musi mieć specjalną osobą do skserowania mu dokumentów, ich zeskanowania czy odebrania telefonów. Co ważne wykonywanie takich czynności we własnym zakresie nie oznacza, że łączy się swoją podstawową funkcję z funkcją pracownika biurowego. Powyższe nie jest sytuacją nadzwyczajną i niedopuszczalną. Również za chybioną uznać należy podstawę odrzucenia oferty Odwołującego, odnoszącą się do zakazu łączenia stanowisk w ramach Personelu. Nie sposób zaprzeczyć, że taki zakaz rzeczywiście został wyrażony w postanowieniach dokumentacji zamówienia – „Niedozwolone jest zajmowanie przez jedną osobę więcej niż jednego stanowiska w ramach Projektu” (pkt 3.1.1. OPZ). Jednak należy mieć na względzie, że zakaz ten pojawia się nieprzypadkowo w rozdziale dotyczącym składu Personelu, gdzie wymienione są konkretne stanowiska w ramach poszczególnych zespołów. Już na wstępnie tego rozdziału Zamawiający wskazuje, że wymaga dostępności „(…) poniżej wymienionego Personelu”, a tym samym wszelkie sprecyzowane w tym rozdziale wymogi odnoszą się do stanowisk zakwalifikowanych do składu Personelu. W związku z powyższym uznać należy, że zakaz zajmowania przez jedną osobę więcej niż jednego stanowiska w Projekcie odnosi się stricte do łączenia kluczowych stanowisk zakwalifikowanych do składu Personelu. Tym samym o ile nie jest dopuszczalne łączenie przez jedną osobę np. funkcji Inżyniera Projektu ze stanowiskiem Specjalisty ds. raportowania, o tyle jednak Specjalista ds. raportowania może pełnić jednocześnie funkcję na stanowisku nie wymienionym jako kluczowe w Zespole stałym lub Zespole zmiennym Personelu. A zatem nie jest sprzeczne z wymogami Postępowania łączenie funkcji Specjalisty ds. raportowania ze stanowiskiem Asystenta Inżyniera Projektu w zakresie obsługi biura Inżyniera. Odwołujący zauważa dodatkowo, że skoro Asystent Inżyniera Projektu nie znajduje się na liście stanowisk żadnego z Zespołów Stałych, to nie znajdą do niego zastosowania postanowienia W U narzucające pozostawanie w pełnej dyspozycyjności Zamawiającego w wymiarze pełnego etatu. W rezultacie nawet przyjęcie, że koniecznym byłoby zaangażowanie takiej osoby, to koszt tego zaangażowania byłby pomijalny w skali oferty Odwołującego i możliwy do finansowania w ramach stosunkowo wysokiej rezerwy finansowej, biorąc pod uwagę, że jak wskazano wyżej jest to nieprzewidziane OPZ stanowisko, bez wymagań i bez obowiązków, dla którego jedynym zapisem jest wskazanie konieczności zaangażowania na podstawie umowy o pracę, bez wskazania jednak w jakim wymiarze czasu pracy. Co więcej, nie jest sytuacją nadzwyczajną i niedopuszczalną, że pewne czynności, które są niekiedy wykonywane przez kadrę np. sekretarską są wykonywane w ramach obowiązków innych osób. Nie każdy musi się posługiwać inną osobą do zaparzania kawy, robienia ksero, czy odbierania telefonów. Sam fakt, że dany specjalista będzie te czynności wykonywał nie oznacza jeszcze łączenie jego funkcji z funkcją personelu biurowego. (…) Odrzucenie oferty BBF jako zawierającą rażącą niską cenę Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego również na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp (…). W pierwszej kolejności Odwołujący wskazuje na ranking złożonych w Postępowaniu ofert, z którego to rankingu wynika, że tylko jedna spośród wszystkich 10-ciu ofert przedstawiała wartość istotnie odbiegającą od pozostałych ofert na zbliżonym poziomie cenowym. (…) Stwierdzić zatem należy, że w zdecydowanej większości przypadków (poza ceną najwyższej oferty złożonej przez EGIS POLAND sp. z o.o.) ceny pozostawały na stosunkowo zbliżonym poziomie od 12.877 631,39 zł (najniższa oferta Odwołującego) do 16.955 144,99 zł brutto (przedostatnia najwyższa w rankingu oferta MGGP S.A.). Natomiast najwyższa oferta EGIS (22.287.590,55 zł) przedstawiała wartość skrajnie wysoką, jej odchylenie od średniej cen pozostałych ofert wskazuje na zawyżenie odbiegające od standardów rynkowych. Nota bene cena tej oferty pozostaje na zbliżonym poziomie do szacowanej wartości zamówienia przez Zamawiającego (18.150 000,00 zł netto, tj. 22.324 500,00 zł brutto). Jak wynika z rankingu ofert (poza jedną ofertą na 10 złożonych) rynek nie odpowiedział adekwatnie ani do szacunków Zamawiającego, co wskazuje na wadliwość tych szacunków, w oderwaniu od realiów rynkowych. Potwierdzeniem tych realiów nie może być bowiem jedna oferta, której cena w sposób ewidentny została skrajnie zawyżona. Tym samym na gruncie niniejszego Zamówienia ani szacowana wartość zamówienia (jako wadliwa i nierynkowa), ani też najwyższa cena złożonej oferty (jako sztucznie zawyżona) nie powinny być punktem odniesienia do badania oferty Odwołującego pod kątem przesłanek rażąco niskiej ceny. W ocenie Odwołującego rozbieżność występująca między ofertą Odwołującego, a szacunkową wartością zamówienia oraz średnią arytmetyczną cen złożonych ofert wynika z okoliczności oczywistych, które na dobrą sprawę nawet nie wymagały wyjaśnień ze strony Odwołującego. Niezależnie jednak od powyższego Odwołujący zwraca uwagę, że złożone przez niego wyjaśnienia rnc zostały przez Zamawiającego ocenione nieprawidłowo. W pierwszej kolejności pewnego uporządkowania wymaga kwestia podstaw faktycznych odrzucenia oferty BBF z tytułu rażąco niskiej ceny (dalej „Rnc”). Zamawiający podstawy faktyczne wskazał w trzech miejscach swej informacji (ss. 24 / 25 i na ss. 25/26). Jako pierwsza z podstaw został wskazany fakt rzekomego niedoszacowania kosztów zatrudnienia członków Personelu Stałego, a to w związku z przypisaniem im (i nie uwzględnieniem tym samym jako odrębnej pozycji kosztowej) kosztów transportu. Druga podstawa została ujęta jako grupa zarzutów pod ogólnym hasłem „nie udźwignięcia ciężaru wynikającego z treści art. 224 ust. 5 ustawy Pzp”, pod czym kryją się następujące zarzuty Zamawiającego (ss. 25-26 informacji o ocenie ofert: „W ocenie Zamawiającego Wykonawca BBF Sp. z o.o. składając swe wyjaśnienia datowane na dzień 3 października 2022 r. oraz 8 listopada 2022 r., nie udźwignął ciężaru wynikającego z treści art. 224 ust 5 ustawy pzp i złożył: a) wyjaśnienia ogólne, lakoniczne; b) nie wyjaśniające – wbrew treści wezwania - co i w jakim zakresie pozwoliło Wykonawcy BBF na obniżenie ceny oferty złożonej w postępowaniu; c) niespójne, w pewnych częściach wykluczające się (np. włączenie w wyjaśnieniach uzupełniających do wynagrodzenia kosztów dojazdów, o czym wcześniej nie było mowy, deklaracja o zamiarze poszukiwania lokalnego podwykonawcy do prac geodezyjnych, podczas gdy z oferty, maili podwykonawcy wynika co innego); d) nie czyniące zadość treści skierowanego wezwania i nie odpowiadające na pytania Zamawiającego w taki sposób by rozwiać jego wątpliwości; e) nieprzekonujące Zamawiającego w przedmiocie zaproponowanych cen – zwłaszcza wynagrodzeń dla kadry skierowanej do realizacji kontraktu; f) a dodatkowo zmodyfikowane treścią wyjaśnień uzupełniających. Zdaniem Zamawiającego niedopuszczalne - w zakresie racjonalności przedkładanych wyjaśnień - a tym samym wykazania poprawności kalkulacji i zaproponowania rynkowej ceny realizacji Umowy są występujące w wyjaśnieniach BBF Sp. z o.o. z dnia 8 listopada 2022 r : a) wielokrotne modyfikacje wcześniej złożonych wyjaśnień, skutkujące de facto złożeniem wyjaśnień co do zasady odmiennych, od tych pierwotnych, b) przedkładanie „z ostrożności” przez Wykonawcę wyjaśnień nowych, często „alternatywnych” dla tych złożonych pierwotnie, c) tworzenie nowych wątków – nigdzie nie występujących wcześniej i wzbogacanie treści wyjaśnień zupełnie nowymi wątkami, d) niespójność wyjaśnień, e) przedkładanie nowych dowodów, które Wykonawca zobowiązany był i mógł złożyć wraz z wyjaśnieniami pierwotnymi z dnia 3 października 2022 r.” Jako trzecia podstawa zostały opisane następujące okoliczności: „Odnosząc się konkretnie do wyjaśnień z dnia 3 października 2022 r. i przedstawiając zastrzeżenia do nich podkreślenia wymaga, że Wykonawca : a) w sposób ogólny składa deklaracje z pkt 2 (str. 14 – 16) wskazując m.in. na realizację zbliżonych zamówień (pkt 1), skutkiem czego miałoby być posiadanie wdrożonych wzorów dokumentów, procedur, a także wystąpienia tzw. „efektu skali”. Jednocześnie Wykonawca nie wykazuje jak i w jakim zakresie (wymiernym) okoliczności te pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty, ale także nie przedkłada dowodów m.in. przywoływanych w wyjaśnieniach wzorów dokumentów, procedur itd., choć jak deklaruje posiada je. Tym samym wyjaśnienia takie są ogólne, lakoniczne i niewiarygodne, albowiem pomijają wymagany aspekt „wykazania”; b) w sposób ogólny stwierdza, iż posiada „zamortyzowane w ramach poprzedniego kontraktu wyposażenie biurowe” (bez wskazania o jaki sprzęt chodzi), ale nadto nie wskazując wartości tego wyposażenia (pozwalającą na ustalenie możliwości obniżenia ceny oferty o tą właśnie wartość); c) składa niekonkretne, abstrakcyjne i ogólne zapewnienia w poz. 3, 4 i kolejnych (omyłkowo oznaczonych jako 3, 4 i 5) nie przedstawiając żadnych „szczegółowych” i „konkretnych” danych o które wnioskował w wezwaniu Zamawiający; d) przekonuje, iż prowadzi działalność „zgodnie z przepisami prawa pracy i zabezpieczenia społecznego” (na okoliczność powyższą przedkładając zaświadczenie z ZUS). Przedłożony dowód jednak wydawany jest na okoliczność „niezalegania w opłacaniu składek”, a tym samym nie potwierdza w żaden sposób sposobu kalkulacji ceny oferty, kosztów pracowniczych, faktu, iż działalność prowadzona jest zgodnie z przepisami prawa pracy, a także co kluczowe w kontekście wezwania, jego wartość dowodowa jest wątpliwa, albowiem nie pokazuje on w jaki sposób wykonawca mógł obniżyć cenę oferty; e) przedstawia nierynkowe wynagrodzenie dla Personelu, który oświadcza się w przedłożonych wraz z wyjaśnieniami z dnia 3 października 2022 r. dokumentach Wykonawcy BBF. Tymczasem kwestie opisane wcześniej (s. 19 do połowy s. 24) nie zostały przez Zamawiającego zakwalifikowane jako podstawy do odrzucenia ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp. To oznacza, że te wcześniejsze elementy (ogólnie rzecz ujmując „współzaangażowanie” Personelu), zgodnie z decyzją Zamawiającego nie mogą być analizowane i oceniane jako podstawa do oceny czy oferta zawiera Rnc, czy nie, albowiem to oznaczałoby wykroczenie poza zakres decyzji PKP PLK (wskazanych podstaw odrzucenia) co jest niedopuszczalne. Brak Rnc w ofercie BBF W ocenie Odwołującego jego oferta nie zawiera Rnc, a decyzja Zamawiającego jest nieuprawniona. Odwołujący przywołał treść art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 1 Pzp. W dalszej części przytoczył tezę wyroku KIO z dnia 15.02.2023r., sygn. akt KIO 237/23, 239/23; z dnia 15.03.2023r., sygn. akt KIO 545/23. W związku z powyższym, dla skutecznego podniesienia (także przez Zamawiającego względem wykonawcy) zarzutu Rnc należy odwołać się do ceny całkowitej oferty lub co najmniej do istotnych części składowych ceny. Analizując treść decyzji Zamawiającego należy zauważyć, że tak się nie stało w niniejszej sprawie. Kwestia kosztów dojazdu kadry nie odnosi się de facto to całości ceny oferty, a tylko jej stosunkowo małego elementu (niezależnie od merytorycznej niezasadności tej kwestii), podczas gdy całość oferty to ponad 10 mln zł. Nawet gdyby przyznać w tym zakresie rację PKP PLK (co w żadnej mierze nie powinno mieć miejsca), to i tak nie skutkuje to deficytem niwelującym założony zysk i powodującym niemożliwość realizacji przedmiotu zamówienia. Także druga i trzecia zbiorcza grupa zarzutów, zresztą bardzo subiektywnych i ogólnikowych, o rzekomym nie udźwignięciu ciężaru wykazania realności ceny, w żaden sposób nie referuje do ceny i jej rzekomej nierealności. Zresztą ani w jednym, ani w drugim przypadku, Zamawiający kwestionując ofertę BBF nie podjął choćby próby wykazania nierealności ceny i „przełożenia” swoich zarzutów na jakikolwiek kwotowo wyrażony deficyt. To świadczy o tym, że nie da się wykazać ofercie BBF, iż wykazane w niej koszty są kosztami nierealnymi, a w rzeczywistości są one wyższe powodującymi realizację przedmiotu zamówienia ze stratą. W swej istocie całe uzasadnienie Zamawiającego w zakresie Rnc dotyczy jednego rodzaju kosztów (kosztów dojazdu), a w pozostałym zakresie ogólników, których nawet nie da się przyporządkować do poszczególnych pozycji kosztowych. Już sam ten fakt powoduje, że decyzja o odrzuceniu ofert BBF ze względu na Rnc jest całkowicie nietrafna i nieuzasadniona. Kwestia kosztów dojazdu Personelu Zamawiający oceniając Wyjaśnienia Rnc uznał, za niewiarygodne, że kadra tzw. Personelu Stałego otrzymująca wynagrodzenie w przedziale 4.500 – 5.000 zł netto ponosić będzie we własnym zakresie koszty dojazdów na budowę, szczególnie iż sam BBF na s. 12 Wyjaśnień Rnc nr 1 wskazał koszt utrzymania jednego samochodu na poziomie 3.000 zł. W ocenie Zamawiające taki koszt tak znacznie umniejszałby rzeczywiste wynagrodzenie kadry Personelu Stałego, że czyniłoby ich wynagrodzenie nierzeczywiście niskim. Powyższe stanowisko Zamawiającego jest całkowicie chybione i w ogóle nie odnosi się do rzeczywistej treści Wyjaśnień Rnc (szczególnie tych Wyjaśnień Rnc nr 2), a jest wręcz oczywiście sprzeczne z tymi wyjaśnieniami. W tym miejscu należy najpierw przytoczyć treść odpowiedniej części wezwania z dnia 3.11.2023 r., udzielonej w tym zakresie odpowiedzi (Wyjaśnienia Rnc nr 2) oraz informacji o ocenie ofert: (Wezwanie do wyjaśnień z dn. 3.11.2022 r. (Wyjaśnienia Rnc nr 2): (informacja o ocenie ofert) Jak widać z powyższego w żadnym miejscu Wyjaśnień Rnc nie zawarto twierdzenia, że kadra BBF we własnym zakresie pokrywać będzie koszty przemieszczania się pomiędzy biurem budowy, a samą budową. Odwołujący wskazał jedynie, że przewidziany środek transportu nie będzie służył do dojazdu pracowników z „pomiędzy miejscem zamieszkania, a miejscem pracy” (czyli biurem Inżyniera albo placem budowy). Tak więc czym innymi jest dojazd z miejsca zamieszkania do zasadniczego miejsca pracy kadry), a czym innym przemieszczenie się w samej pracy pomiędzy biurem Inżyniera a a placem budowy. Tymczasem Zamawiający te dwie kwestie nietrafnie całkowicie pomieszał. Co więcej, BBF nie lekceważy kosztów przejazdów pomiędzy biurem Inżyniera, a samym placem budowy, ale nie jest tak, że tych przejazdów będzie jakaś niezliczona ilość. Nie wszyscy specjaliści (a wręcz ich mniejszość) i nie codziennie (niektórzy z pewnością codziennie lub prawie codziennie, lecz to niektórzy) będą jeździć na sam plac budowy. Miejscem pracy inspektora nadzoru (Zespół Stały Kontraktu budowlanego – ZsK) jest plac budowy i inspektor dociera na plac budowy we własnym zakresie. Miejscem pracy pracowników biura Inżyniera (Zespół Stały Biura Inżyniera) jest biuro inżyniera i do biura tego pracownicy ci docierają we własnym zakresie. Kalkulacja Odwołującego nie obejmuje kosztów dojazdu personelu w miejsce świadczenia pracy, ponieważ koszt ten ponoszony jest przez personel we własnym zakresie, co jest normą na rynku pracy.. Odwołujący wskazuje, bazując na poprzednich realizacjach, że personel wchodzący w skład Zespołu Stałego Biura Inżyniera (ZsBI) w większości nie wizytuje placu budowy w ogóle, albo czyni to incydentalnie. Wśród personelu Zespołu Stałego Biura Inżyniera (ZsBI) są tylko 2 stanowiska, dla których faktycznie wymagana jest nieco częstsza obecność na placu budowy, są to: Geodeta oraz Specjalista ds. BHP (nawet w ich przypadku jest to tylko mały czas ich pracy). Przykładowo obowiązki Geodety zgodnie z pkt 4.2.4 obejmują skontrolowanie Geodeta zobowiązany jest do wykonania co najmniej 10% kontrolnych pomiarów geodezyjnych do dokumentów obmiarowych wystawianych przez Wykonawcę Robót (pkt 27), pozostałe natomiast prace wykonuje kameralnie. Pozostały personel zasadniczo wykonuje prace kameralnie. Inspektorzy nadzoru zgodnie z ustawa – Prawo budowlane wykonują szereg funkcji na budowie. Tym samym nie są to w ogóle prace wykonywane kameralnie w biurze Inżyniera. W związku z tym inspektorzy nadzoru nie podróżują pomiędzy placem budowy i biurem Inżyniera, a jedynie dojeżdżają bezpośrednio na budowę i po zakończeniu pełnienia swoich obowiązków ją opuszczają. SW Z w żadnym punkcie nie zawiera zapisów o kilkukrotnym wizytowaniu placu budowy dziennie i nie wskazuje którzy członkowie personelu mieliby tego dokonywać. Stanowisko Zamawiającego o kilkukrotnym wizytowaniu placu budowy nie znajduje zatem umocowania w treści SW Z, przepisach prawa oraz regulacjach wewnętrznych Zamawiającego. Nie jest również uzasadnione ekonomicznie oraz organizacyjnie. Odwołujący zauważa również, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego między innymi za brak skalkulowania zaangażowania personelu w 100% wymiarze czasu pracy. Skoro Zamawiający wymaga 100% zaangażowania od personelu, np. inspektorów nadzoru, to nie mogą oni jednocześnie kilkukrotnie w ciągu dnia opuszczać placu budowy i na niego powracać. Nie jest też tak, że każdy z pracowników Personelu ma mieć własny pojazd do niemal jednoosobowego korzystania, jak to wynikałoby ze stanowiska Zamawiającego. Zresztą takie stanowisko jest wręcz zadziwiające i niespotykane, aby pracodawca miał każdemu zapewniać samochód. Dla każdego realizującego tego typu usługi oczywiste jest, że taki samochód jest współdzielony przez większą ilość pracowników. Co do braku zawarcia w oświadczeniach pracowników oświadczenia o kosztach dojazdu do miejsca pracy (czytaj biura budowy) to jego brak jest o tyle oczywisty, że standardem jest to, że prawie każdy pracownik na co dzień we własnym zakresie dojeżdża do miejsca pracy i nie jest tu potrzebne żadne oświadczenie. Zauważenia wymaga także to, że wybrany wykonawca tj. TPF nie wykazał istotnie wyższych kosztów transportu niż BBF (ledwie ok. 121 tys. zł dla realizacji całego zamówienia), co jednak nie przeszkodziło Zamawiającemu w wyborze tej oferty. Raz jeszcze podkreślenia wymaga to, że całościowy koszt transportu (wg wyceny BBF) to jedynie ok. 1,6% w całej cenie (2,78 % w całej cenie przy koszcie TPF). Trudno zatem mówić tu o jakimś istotnym koszcie, który mógłby dyskwalifikować ofertę BBF. Szczególnie gdy założony przez wykonawcę zysk i zwykła rezerwa to kwota ponad 800 tys. zł, a dodatkowa rezerwa na koszty wydłużenia kwota ponad 2.088.500,00 zł, co oznacza, że planowane w zwykłym toku czynności (bez ziszczenia się wszystkich ryzyk) koszty są niższe o blisko 2,9 mln zł od przychodów. Taki zatem może być zysk BBF. Tymczasem Zamawiający kwestionuje pozycję na niecałe 200 tys. zł i wyciąga z tego wniosek o występowaniu rażąco niskiej ceny w odniesieniu do całej oferty. Nie udźwignięcie ciężaru dowodu w zakresie Wyjaśnień Rnc Jak już wyżej opisano pod hasłem „nie udźwignięcia ciężaru dowodu w zakresie Wyjaśnień Rnc” mieszczą się pewnego rodzaju subiektywne zarzuty Zamawiającego dotyczące rzekomej niewiarygodności Wyjaśnień Rnc złożonych przez BBF. Zamawiający w tym zakresie kładzie nacisk na rzekome „wielokrotne modyfikacje wcześniejszych złożonych wyjaśnień, skutkujące de facto złożeniem wyjaśnień co do zasady odmiennych od tych pierwotnych”, przedkładanie nowych (często alternatywnych) wyjaśnień wobec pierwotnych”, „tworzenie nowych wątków”, przedkładanie nowych dowodów. Trudno odnieść się do tak sformułowanych w sytuacji, gdy Zamawiający nie precyzuje o co mu konkretnie chodzi. Przede wszystkim jednak zauważanie wymaga, że stwierdzenia Zamawiającego są mocno na wyrost, albowiem można z nich odnieść wrażenie, że BBF wycofuje się ze swych pierwotnych Wyjaśnień Rnc (nr 1) składając Wyjaśnienia Rnc nr 2, podczas gdy wcale tak nie jest. Jedyne co uległo rzeczywistej korekcie z inicjatywy BBF, to „autopoprawienie” oczywistej pozycji dla jednego ze specjalistów, gdzie omyłkowo w Wyjaśnieniach nr 1 wskazano zaangażowanie na poziomie 1.000% (co jest z oczywistych przyczyn niemożliwe) na 100% i związana z tym korekta rachunkowa. Per analogiam do oferty poprawienie takiej oczywistej i „rzucającej się w oczy” pomyłki musi być dopuszczalne. Nie można bowiem wobec Wyjaśnień Rnc stosować kryteriów ostrzejszych niż wobec oferty sensu stricto. Nadmienić należy również, że poprawienie tej omyłki spowodowało zmniejszenie kosztów realizacji skalkulowanych przez Odwołującego, a nie ich zwiększenie. Wszelkie inne „zmiany” Wyjaśnień Rnc zostały niejako wymuszone przez Zamawiającego, nakładającego na Odwołującego obowiązek przyjęcia odmiennych założeń niż wynikające z treści SW Z (między innymi założenia, że nikt z Personelu nie otrzyma zgody na dodatkowe zatrudnienie), czy też wynikały z uszczegółowienia rozwiązań, które nie satysfakcjonowały Zamawiającego w pierwotnych wyjaśnieniach (przykładowo wskazanie środków dowodowych dla wynajmu biura zlokalizowanego bliżej geograficznego środka inwestycji, co w rezultacie doprowadziło do wskazania tańszego biura niż pierwotnie zakładano, czy też doprecyzowanie kosztów polisy OC, którą pierwotnie Odwołujący wycenił samodzielnie i wycena ta po skorzystaniu z usług brokera ubezpieczeniowego stała się niższa niż zakładano).W obu wariantach kalkulacji Odwołujący pokazywał w ten sposób Zamawiającemu, że także w innym wariancie realizacji zamówienia osiągnie on zysk. Przede wszystkim jednak zauważenia wymaga, że zmodyfikowana kalkulacja (ss. 3-7 Wyjaśnień Rnc) zawiera tylko poprawki rachunkowe dot. sumowania oraz poprawnie opisanej wyżej oczywistej omyłki tj. 1.000% zaangażowania zamiast 100%) oraz zmniejszenie części wskazanych wyżej kosztów w związku z przedłożeniem stosownych dowodów dla nich, z których wynikało, że koszty te są niższe niż zakładano. Nie można zatem traktować tego jako zmiany czy też wycofania się z Wyjaśnień Rnc nr 1, co miałoby spowodować dyskwalifikację tychże. Odnosząc się do Wyjaśnień Rnc nr 2 w pkt Ad 1 należy zauważyć, że nie doszło tu do zmiany wartości kosztu, a jedynie pokazania jak może on zostać rozpisany na 2 osoby, a nie jedną (przy takim samym ich sumarycznym zaangażowaniu). Odnosząc się do Wyjaśnień Rnc nr 2 w pkt Ad 2 należy zauważyć, że BBF odniósł się jedynie do wezwania Zamawiającemu czyniąc mu zadość. Trudno w takim przypadku czynić wykonawcy zarzut o modyfikacji. Odnosząc się do Wyjaśnień Rnc nr 2 w pkt Ad 4 należy zauważyć, że BBF nie wycofał się z Wyjaśnień Rnc nr 1 (wręcz przeciwnie podtrzymał je, o czym świadczy kalkulacja na ss. 3-7), a jedynie wskazał, że nawet gdyby przyjąć brak zgody Zamawiające na podjęcie innej pracy przez Personel Stały to i tak realizacja tego zamówienia jest dla Wykonawcy zyskowna (szerzej o tej dopuszczalności we wcześniejszej części odwołania, na co Odwołujący powołuje się także i w tym miejscu). Konsekwentnie prezentując powyższe załączył odpowiednie dowody w postaci oświadczeń Personelu. W żaden jednak sposób nie można tego interpretować jako wycofanie się z wcześniejszych Wyjaśnień Rnc, a jedynie jako chęć pokazania, że także w tym wariancie, który Zamawiający wykreował dopiero na etapie po złożeniu Wyjaśnień Rnc nr 1, wykonawca ma zabezpieczone odpowiednie środki. Odnosząc się do Wyjaśnień Rnc nr 2 w pkt Ad 5 to owa modyfikacja nie tylko nie dezawuuje Wyjaśnień Rnc nr 1, ale wręcz potwierdza konserwatywne podejście wykonawcy to szacowania kosztów. Co więcej założenie przyjęte dla Wyjaśnień Rnc nr 1 było i jest prawidłowe, albowiem wykonawca nie musi pokazywać dowodu oferty najmu lokalu z danej konkretnej miejscowości, a jedynie z takiego miejsca (najlepiej zbliżonego), które jest porównywalne dla szacunku kosztu (szczególnie gdy owo porównywalne miejsce może być potencjalnie droższe od docelowego). To Zamawiający bezpodstawnie oczekiwał pokazania oferty z danego skonkretyzowanego obszaru, co wykonawca uczynił, a konsekwencji odpowiednio umniejszył ten koszt. Zatem najpierw Zamawiający wymusza określone działanie ze strony wykonawcy, a później gdy ten się dostosowuje wyciąga z nich negatywne konsekwencje. Jest to oczywiście niedopuszczalne. Odnosząc się do Wyjaśnień Rnc nr 2 w pkt Ad 5 to BBF przedłożył dowody na żądanie wyrażone przez Zamawiającego i nie można mu z ich przedstawienia czynić zarzutu. Bliżej określone zarzuty wobec Wyjaśnień Rnc nr 1 Dodatkowo na s. 26 informacji o ocenie ofert pojawiło się szereg dodatkowych zarzutów, do których Odwołujący odnosi się poniżej: Pierwszy z nich brzmi następująco: Zarzut ten jest całkowicie chybiony i nietrafny, oczywiste jest bowiem dla każdego, że każdy z wykonawców, który ma doświadczenie w realizacji zamówienia wypracował sobie określone procedury, wzorce działania, a efekt skali pomaga mu sprawniej i szybciej wykonywać kolejne zamówienia. Przy czym Zamawiający zdaje się oczekiwać potwierdzenia tego złożeniem wypracowanych dokumentów, czy też procedur. Oczekiwanie to jest absurdalne, gdyż oznaczałoby przekładanie dokumentów (ich wzorców) z innych postępowań, co jest absolutnie niespotykane. Nie wiadomo też w jaki inny sposób wykonawca ma to wykonywać (egzaminem?, referencjami?). Doświadczenie i sprawność w działaniu związana z realizacją określonych czynności najczęściej nie ma materialnego substratu, tylko jest elementem realizacji danej usługi i oczekiwanie jakiegoś „namacalnego dowodu” na to jest raczej dziwne. Co więcej, aby wykazać określoną kwotowo oszczędność wobec innych wycen trzeba by znać założenia wyceny innych wykonawców, co oczywiście nie jest możliwe. Powołanie się na brak wykazania / udowodnienia doświadczenia dla odrzucenia oferty w praktyce powinno skutkować odrzuceniem ofert wszystkich tych wykonawców, którzy na takie doświadczenie się powołują, ale nie przekładają materialnego dowodu, który jeszcze odniesie się do kwotowej oszczędności względem innych ofert. Kolejnym zarzutem jest: Zamawiający zdaje się oczekiwać, że wykonawcy przedstawią mu zestawienie wszystkich takich materiałów biurowych jak: biurka, fotele biurowe, zszywacze, dziurkacze, czajnik, komputer itp. Z punktu widzenia oferty na kwotę ponad 10 mln jest to oczekiwanie co najmniej zaskakujące. Zresztą kwoty te są pomijalne, albowiem wartość takiego wyposażenia jest stosunkowo niska. Kolejnym zarzutem jest: Zarzut ten jest nieprecyzyjny i w opinii Odwołującego sam w sobie nie może stanowić samoistnej przesłanki odrzucenia oferty. Kolejnym zarzutem jest: Zamawiający zdaje się kwestionować oświadczenie wykonawcy, że prowadzi działalność zgodnie z przepisami prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. W tym miejscu przede wszystkim wskazać należy na to, że Wykonawca złożył to oświadczenie w konsekwencji pkt 4 wezwania Zamawiającego z 28.09.2022 r. Wykonawca powyższe wykazał nie tylko zaświadczeniem o niezaleganiu, ale przede wszystkim wskazaniem wysokości wynagrodzeń swego personelu (co poświadcza zachowanie odpowiedniej wysokości wynagrodzeń kadry). Powyższe oświadczenie nie miało natomiast na celu wykazywanie płynących z tego tytułu oszczędności. Nie wiadomo też jakich innych dowodów na tę okoliczność oczekiwałby Zamawiający.(…) Kolejnym zarzutem jest: Nie do końca wiadomo co Zamawiający ma na myśli, i którego Personelu ów zarzut dotyczy i o jakie kwoty Zamawiającemu chodzi. Można się jedynie domyśleć, że chodzi o to, iż Zamawiający (nietrafnie) przyjął kwestię kosztów dojazdów po stronie personelu, co miałoby skutkować obniżeniem ich wynagrodzeń ok. 2.000 zł. To obniżenie miałoby wg Zamawiającego powodować nierynkowość wynagrodzeń Personelu. Do tej kwestii Odwołujący odniósł się już we wcześniejszej części odwołania wykazując niezasadność stanowiska Zamawiającego. W złożonej pismem z 07 czerwca 2023 odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający nie uwzględnił zarzutów zawartych w odwołanych i wniósł o ich oddalenie w całości. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in.: W toku postępowania, Odwołujący został wezwany pismem nr IRZR3.292.1.2022.IRE-01074-I.JJ.16 z dnia 28 września 2022 r. do udzielenia szczegółowych wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny zaproponowanej dla przedmiotowego zamówienia, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia powyższej ceny. Odwołujący pismem nr 2106/MK1/BBF/2022 złożył wyjaśnienia wraz z dowodami w terminie wskazanym przez Zamawiającego tj. w dniu 10 października 2022 r. Odwołujący do wyjaśnień dołączył dowody w postaci następujących dokumentów: a) umowę o udzielanie gwarancji ubezpieczeniowych; b) Oświadczenia personelu oraz faktury; c) Ofertę usług laboratoryjnych – BARG Południe Sp. z o.o.; d) Oferta usług geodezyjnych – KADEX Inżynieria Sp. z o.o.; e) Zaświadczenie ZUS o niezaleganiu w opłacaniu składek. Zamawiający pismem z dnia 3 listopada 2022 r. nr IRZR3.292.1.2022.IRE-01074-I.JJ.27, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy pzp oraz art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp zwrócił się do Wykonawcy z wezwaniem o uzupełnienie i uszczegółowienie złożonych wcześniej wyjaśnień. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący w terminie złożył wyjaśnienia z dnia 8 listopada 2022r. W zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, Zamawiający przytoczył treść art. 224 ust. 5 ustawy Pzp oraz tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 lutego 2022 r., sygn. akt 145/22; z dnia 20.04.2017 r. sygn. akt KIO 681/17; Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 2 czerwca 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 55/22; Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 02.10.2019r. Zamawiający dokonując oceny złożonych wyjaśnień ma obowiązek zweryfikowania czy są one realne, rzetelne i poparte wiarygodnymi dowodami, tj. czy Wykonawca w sposób skuteczny obalił ciążące na nim domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny. (…) Przy czym o wartości wyjaśnień nie decyduje ich ilość, ale jakość, tj. odniesienie się i wykazanie poprawności weryfikowanej kalkulacji. Przy wielokrotności wyjaśnień istotne jest także by były one ze sobą wzajemnie konkretne, spójne i logiczne. Doświadczenie życiowe prowadzi też do wniosku, że wielokrotnie proces wyjaśnień zaproponowanej ceny ujawnia kalkulację oferty na inny zakres niż oczekiwany i opisany w SW Z przez zamawiającego, lub też wprost wskazujący na zaproponowanie innego sposobu spełniania świadczenia, ujawniając niezgodności treści oferty z wymaganiami. Takie też niezgodności w swoich wyjaśnieniach odwołujący przyznał wprost – o czym dalej, próbując w odwołaniu forsować tezę o braku konieczności 100% zaangażowania personelu stałego przy realizacji zamówienia czy fakultatywnego charakteru zatrudnienia pracowników biurowych oraz Asystenta Inżyniera Projektu. (…) Niezgodności treści oferty Odwołującego z warunkami zamówienia (zaangażowanie oraz skład personelu) Zamawiający zaprzecza jakoby treść SW Z mogła prowadzić do wniosku, iż nie jest wymagane 100% zaangażowania personelu stałego przy realizacji zamówienia oraz braku obowiązku zaangażowania przy realizacji zamówienia osób na takich stanowiskach jak pracownicy biurowi oraz Asystenta Inżyniera w zakresie obsługi biura Inżyniera, a dodatkowo obowiązki Asystenta Inżyniera Projektu może pełnić jedna z osób zajmujących stanowisko Specjalisty ds. raportowania. W ocenianych wyjaśnieniach, będących podstawą zaskarżonego rozstrzygnięcia, Odwołujący wprost i jednoznacznie wskazał że ,,Wykonawca sporządzając kalkulację ceny ofertowej uwzględnił wykonanie zamówienia zgodnie z dokumentacją przetargową, uwzględniając wszystkie elementy SIW Z”. Jednocześnie dopiero na wezwanie do uszczegółowienia złożonych wyjaśnień Odwołujący wyjaśnia, że „przedłożona przez Wykonawcę pismem 2106/MK1/BBF/2022 kalkulacja w zakresie ceny opierała się na założeniu, że Wykonawca uzyska zgody na podjęcie przez personel Zespołu Stałego (poza Inżynierem Projektu i Inżynierem Rezydentem) dodatkowego zajęcia zarobkowego.” Dodatkowo, do uszczegółowionej kalkulacji ponownie załączył oświadczenia osób skierowanych do realizacji usługi. Jednak tym razem oświadczenia odnoszą się do innych stawek wynagrodzenia oraz zawierają pełnoetatowe zaangażowanie. Odwołujący przedstawił alternatywny wariant realizacji usługi przy założeniu zaangażowania tym razem pełnoetatowego, który jest zgodny z wymaganiami SWZ. Tym samym Odwołujący potwierdził błędne skalkulowanie oferty i zaoferował realizację świadczenia w sposób niezgodny z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ. (…) Zgodnie z §9 ust. 1 i 7-8 W U: „1. Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia Personelu w całym okresie realizacji Usługi, w liczebności i o kwalifikacjach wskazanych w OPZ, gwarantującego wykonanie Usługi z najwyższą starannością, na zasadach określonych w Umowie i OPZ. Wskazana w Umowie i OPZ liczebność Personelu stanowi minimalne wymaganie i Wykonawca zobowiązany jest w ramach wynagrodzenia zapewnić dodatkowy Personel bez wezwania ze strony Zamawiającego w sytuacji, gdy jest to niezbędne do prawidłowego wykonywania/wykonania Usługi. Brak zapewnienia Personelu zgodnego z wymaganiami SWZ stanowi rażące naruszenie postanowień Umowy.(…) 7. Zamawiający zastrzega, iż następujące osoby: 1) Inżynier Projektu; 2) Inżynier Rezydent Kontraktu budowlanego nie mogą podejmować w czasie realizacji Umowy dodatkowego zajęcia zarobkowego, bez względu na podstawę prawną podejmowania takiego zajęcia. Pozostałe osoby wchodzące w skład Zespołu stałego nie mogą podejmować w czasie realizacji Umowy dodatkowego zajęcia zarobkowego, bez względu na podstawę prawną podejmowania takiego zajęcia, chyba że Zamawiający wyrazi na to pisemną zgodę. 8. Zamawiający nie wyrazi zgody, o której mowa w ust. 7, jeżeli charakter i termin zajęć zarobkowych lub ich rozmiar uniemożliwi lub utrudni należyte wykonanie obowiązków przewidzianych w Umowie lub spowoduje wystąpienie konfliktu interesów.” Natomiast z pkt. 3.1. ppkt. 6) OPZ: „Osoby wymienione w Zespole stałym będą dostępne do dyspozycji Zamawiającego w wymiarze co najmniej pełnego etatu czasu pracy na warunkach opisanych w § 9 ust. 9 WU.(…)” Powyższe zapisy wyraźnie wskazują, że zgoda udzielona przez Zamawiającego jest zdarzeniem niepewnym. Zgoda określona w §9 ust. 8 warunków umowy uzależniona jest od spełnienia określonych warunków, których nie można przewidzieć. Nie jest wiadomo czy nastąpi, a jeżeli nastąpi, to nie wiadomo kiedy. Nawet, jeżeli zgodnie z przedstawioną argumentacją Odwołującego taka zgoda zostałaby wyrażona, to nie wiadomo w którym momencie realizacji umowy to nastąpi. Ponadto, Odwołujący w swoim Odwołaniu sam przyznaje, że „jeżeli warunki wykonywania Zamówienia na to nie pozwalają, to w trosce o terminowy i sprawny przebieg realizacji Umowy sam wykonawca nie składa takich wniosków o wyrażenie zgody na dodatkowe zatrudnienie.” Wobec czego należy podkreślić, że Odwołujący przynajmniej w części realizacji umowy przewiduje, iż jego personel będzie skierowany wyłącznie do realizacji niniejszego zamówienia, a czego jak sam przyznał nie uwzględnił w swoich wyjaśnieniach. Zamawiający przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 09.06.2022 r. sygn. akt KIO 1392/22. Zamawiający podkreśla również, że wartość kontraktu nie ma wpływu na udzielenie zgody przez Zamawiającego, ale przede wszystkim zakres prac objęty zamówieniem. Przedmiot postępowania obejmuje pełną modernizację infrastruktury kolejowej w tym między innymi: nawierzchnie, podtorze, obiekty inżynieryjne, przejazdy kolejowo-drogowe, sieć trakcyjną, obiekty kubaturowe, SRK, prace ziemne, wzmocnienie podtorza, prace montażowe związane z zabudową rozjazdów w bloku, budowę toru bezstykowego, prace transportowe materiałów wraz z pracami towarzyszącymi. Lokalizacja zadania obejmuje: linię nr 139 Katowice – Zwardoń, na odcinku Tychy – Czechowice Dziedzice (dawne podg. Most Wisła), w km 19,006 – 40,500 oraz w linię nr 148 Pszczyna – Rybnik w km -0,632 – 2,753. W związku z obszernym zakresem robót oraz dużym obszarem przedsięwzięcia tj. prawie 47 km torów głównych zasadniczych wraz z torami dodatkowymi i stacyjnymi w stacji Pszczyna, przystanku osobowym Tychy Żwaków, Piasek, Goczałkowice oraz posterunku bocznicowo szlakowym i przystanku osobowym Kobiór priorytetem Zamawiającego jest konieczność zabezpieczenia odpowiedniego składu personalnego do pełnienia nadzoru nad realizacją umowy. W związku z tym zobowiązał wykonawców do zapewnienia w tym celu personelu w całym okresie realizacji usługi „w wymiarze co najmniej pełnego etatu czasu pracy”. Kalkulowanie i wyjaśnianie ceny oferty z pominięciem wspomnianych wyżej zapisów wskazuje na okoliczność oferty niezgodnej z SW Z albowiem Zamawiający wymagał od Wykonawców, by„osoby wchodzące w skład personelu zespołu stałego” były „do pełnej dyspozycji Zamawiającego (w wymiarze co najmniej pełnego etatu czasu pracy)” oraz z dodatkowym zastrzeżeniem, iż „nie mogą one podejmować w czasie realizacji Umowy dodatkowego zajęcia zarobkowego, bez względu na podstawę prawną takiego zajęcia”. Odnosząc się do zarzutu Odwołującego, iż Zamawiający nie był uprawniony do uznania za niezgodne z warunkami zamówienia założenia, że stanowiska pracowników biurowych oraz Asystenta Inżyniera Projektu w zakresie obsługi biura Inżyniera nie są wymagane na gruncie OPZ, Zamawiający wskazuje na literalne brzmienie postanowienia pkt. 3.1. ppkt.10) OPZ: „Wykonawca lub jego Podwykonawca ma obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności związane z realizacją umowy (tj. pracownicy biurowi, Asystent Inżyniera Projektu w zakresie obsługi biura Inżyniera),” a także na zapisy §9 ust. 9 W U: „Wykonawca lub jego podwykonawca ma obowiązek zatrudnienia na podstawie na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności związane z realizacją Umowy – pracownicy biurowi w zakresie obsługi sekretariatu.” Powyższe potwierdza również, że za chybiony można uznać zarzut Odwołującego, że stanowiska pracowników biurowych i asystenta Inżyniera Projektu „mają charakter fakultatywny, co oznacza, że zatrudnienie tego personelu pozostaje decyzją Wykonawcy (ew. również Zamawiającego, jeżeli wymagana liczba minimalna nie zapewnia sprawnej realizacji Usługi).” Odwołujący stoi na stanowisku, że pojawienie się w jednym z punktów OPZ wzmianki o Asystencie Inżyniera Projektu jest najprawdopodobniej błędem w specyfikacji polegającym na niedostosowaniu wzorcowej specyfikacji niniejszego postępowania. Zamawiający zwraca uwagę, że stanowisko Odwołującego jest nieprawidłowe, w szczególności z powodu, iż kwestia ta była przedmiotem kolejnego wezwania ze strony Zamawiającego (pkt 3 wezwania z dnia 3 listopada 2022 r.), w którym żądał od Odwołującego przedstawienia wyjaśnień w zakresie uwzględnienia kosztów pracowników biurowych oraz Asystenta Inżyniera Kontraktu. W tym miejscu Zamawiający podkreśla, iż zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO – zasadą (i obowiązkiem Zamawiającego) jest jednokrotne wystosowanie wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Ponowne wezwanie do wyjaśnień nie ma charakteru automatycznego czy też bezrefleksyjnego, a jest możliwe tylko w szczególnych określonych przypadkach. Dodatkowe wezwanie w tym zakresie potwierdza, że powyższe nie jest omyłką w specyfikacji, a jednoznacznym wymaganiem Zamawiającego. Odwołujący w swoim Odwołaniu całkowicie pomija również fakt, iż Zamawiający w punkcie 13 Załącznika 1B wskazał pozycję: „Inny personel do prawidłowej realizacji”, w której Wykonawca mógł wycenić ww. personel, podczas gdy ta pozycja została wyceniona przez Odwołującego na 0,00 zł. Zamawiający wskazuje również, iż Odwołujący ma możliwość zabezpieczenia sobie środków na pokrycie tych kosztów w innych pozycjach formularza cenowego. Zamawiający nie narzucał w tym przypadku określonego sposobu wyceny, nie mniej jednak jasno określił swoje wymagania. Podkreślenia wymaga fakt, iż w Odwołujący w swoim Odwołaniu przyznaje, że: „jeżeli koniecznym byłoby zaangażowanie takiej osoby , to koszt tego zaangażowania byłby pomijalny w skali oferty Odwołującego i możliwy do finansowania w ramach stosunkowo wysokiej rezerwy finansowej.” Jednak Odwołujący w odpowiedzi na pkt. 3 wezwania Zamawiającego z dnia 3 listopada 2022r. do złożenia wyjaśnień nie wykazał zabezpieczenia środków na pokrycie kosztów zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wymienionych wykonujących czynności związane z realizacją umowy. Stwierdził natomiast, że „zamawiający nie wyszczegółowił jako osobnych pozycji w formularzu cenowym tych stanowisk, w związku z czym Wykonawca uznał, że takie osoby nie są wymagane przez Zamawiającego.” Zamawiający zwrócił uwagę na konieczność zadawania pytań i przytoczył tezę wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 czerwca 2014 r., sygn. akt. IV CSK 626/13. W związku z powyższym, nawet jeżeli Odwołujący miał wątpliwości co do tego, czy stanowisko Asystenta Inżyniera Projektu stanowi omyłkę w specyfikacji, powinien zwrócić się do Zamawiającego o wyjaśnienie tych wątpliwości na wcześniejszym etapie postępowania. Odnosząc się do zarzutu w zakresie zakazu łączenia stanowisk w ramach personelu, Zamawiający wskazuje, że zgodnie z pkt. 3.1.1 OPZ „niedozwolone jest zajmowanie przez jedną osobę więcej niż jednego stanowiska w ramach Projektu.” Wykonawca w wyjaśnieniach z dnia 3 listopada 2022 r. wprost wskazuje, że „prawdopodobnie obowiązki asystenta Inżyniera Projektu pełnić będzie jedna z osób zajmujących stanowisko Specjalisty ds. raportowania.” Zamawiający wskazuje, że zgodnie z zapisami pkt. 3.1 OPZ oraz §9 ust. 7 W U, zgodnie z którymi osoby wchodzące w skład Zespołu stałego mają być do pełnej dyspozycji Zamawiającego (w wymiarze co najmniej pełnego etatu czasu pracy) i nie mogą podejmować w czasie realizacji Umowy dodatkowego zajęcia zarobkowego bez względu na podstawę prawną podejmowania takiego zajęcia i mając na uwadze, że wskazane stanowiska znajdują się w Zespole Stałym Biura Inżyniera, nie można łączyć ww. stanowiska ze stanowiskiem Asystenta Inżyniera Projektu. W związku z tym wyjaśnienia Odwołującego w tym zakresie należy uznać, że są niezgodne z wymaganiami Zamawiającego wskazanymi w SWZ. Wyjaśnienia ceny oferty Odwołującego (…) Stwierdzona w toku procedury badania rażąco niskiej ceny niezgodność w zakresie sposobu spełnienia świadczenia z wymaganiami Zamawiającego, wyczerpała przesłankę do odrzucenia oferty Odwołującego z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Odwołujący skalkulował swoją cenę wbrew wymaganiom Zamawiającego doprowadzając do niezgodności własnej oferty z treścią SWZ. Nieprawidłowe jest również stanowisko Odwołującego, gdzie wskazuje, że kwestie opisane powyżej (dotyczące niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia) nie mogą być analizowane i oceniane jako podstawa do oceny czy oferta zawiera RNC czy nie, gdyż oznaczałoby to wykroczenie poza zakres decyzji Zamawiającego (wskazanych podstaw odrzucenia). Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wprost wskazał, że: „ kalkulowanie i wyjaśnianie ceny oferty z pominięciem wspomnianych zapisów punktu 3.1. OPZ oraz §9 ust. 7 wzoru umowy wskazuje na (…): 1) potencjalne niedoszacowanie oferty, gdyż w pierwszych wyjaśnieniach nie uwzględniono 100% zaangażowania personelu stałego (albowiem nie przyjęto, że pracować one będą w wymiarze „pełnego etatu czasu pracy” oraz, że „nie mogą podejmować w trakcie realizacji Umowy dodatkowego zajęcia”) (…)” Odnosząc się do zarzutu Odwołującego w zakresie kosztów dojazdu Personelu, Zamawiający w wezwaniu z dnia 3 listopada 2022 r. wezwał Odwołującego do uszczegółowienia wyjaśnień w zakresie kosztów transportu: „Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach przedstawił wyliczenia dot. kosztów transportu, jednakże potwierdził skierowanie do obsługi kontraktu zaledwie jednego samochodu. W związku z tym, że Zamawiający wymaga codziennej obecności personelu Inżyniera na placu budowy, wzywam do złożenia wyjaśnień w jaki sposób za pomocą zaledwie jednego samochodu Wykonawca ma zamiar realizować usługę, zwłaszcza że Zamawiający wymaga zaangażowania tylko w ramach Zespołu Stałego co najmniej 24 osób, z czego co najmniej połowa, jak również personel Zespołu Zmiennego Biura Inżyniera powinna na bieżąco wizytować plac budowy.”. Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach wskazał, jedynie że: „Wykonawca informuje, iż OPZ dla niniejszego zamówienia nie nakłada obowiązku skierowania do realizacji zamówienia żadnego pojazdu. Osoby, których obecność jest niezbędna na placu budowy, w szczególności inspektorzy nadzoru, jako zleceniobiorcy docierają na miejsce świadczenia usługi we własnym zakresie i koszt ten kalkulują samodzielnie w ramach swojego wynagrodzenia. Podobnie jak pracownicy zatrudnieni w biurze inżyniera docierają do swojego miejsca pracy we własnym zakresie w ramach otrzymywanego wynagrodzenia. Przewidziany do realizacji pojazd nie służy do zasady do codziennego dowożenia inspektorów nadzoru oraz pracowników biura inżyniera pomiędzy miejscem zamieszkania i miejscem pracy, a stanowi wyposażenie biura inżyniera przewidziane do zaspokajania bieżących potrzeb, takich jak przejazdy personelu inne niż dojazdy do i z miejsca pracy w zależności od potrzeb, czy transport dokumentacji.” Powyższe jednoznacznie przeczy argumentom Odwołującego, że w żadnym miejscu wyjaśnień nie zawarto twierdzenia, że kadra Odwołującego będzie we własnym zakresie pokrywać koszty przemieszczania się pomiędzy placem budowy a samą budową. Miejsce świadczenia usług zleceniobiorcy jest determinowane rodzajem usługi. W przedmiotowej sprawie miejscem świadczenia usługi np. Inspektora Nadzoru jest przede wszystkim teren budowy i zgodnie z tym co wskazał Odwołujący zleceniobiorcy docierają na miejsce świadczenia usługi we własnym zakresie i koszt ten kalkulują samodzielnie w ramach swojego wynagrodzenia. Tylko na marginesie warto wspomnieć, że wyjaśnienia uzupełniające są niespójne z deklaracją z wyjaśnień pierwotnych, gdzie Odwołujący wskazuje się, że wykazane są w niej „koszty wynagrodzeń”, a nie koszty wynagrodzeń i inne wartości (jak np. koszty dojazdów), zaś sama tabela znajduje się w tzw. „Kroku 1. Wyznaczenie kosztów wynagrodzeń personelu”. Odwołujący w swoim Odwołaniu wskazuje również, że „kwestia kosztów dojazdu kadry nie odnosi się de facto do całości ceny oferty, a tylko jej stosunkowo małego elementu (niezależnie od merytorycznej niezasadności tej kwestii), podczas gdy całość oferty to ponad 10 mln zł.”. Nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, gdyż koszty dojazdów stanowią element wynagrodzenia członków personelu Zespołu Stałego, które przedstawił Odwołujący w swoich wyjaśnieniach, a jak sam Odwołujący pr…

…Sygn. akt KIO 937/23 Sygn. akt: KIO 937/23 WYROK z dnia 20 kwietnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 kwietnia 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 kwietnia 2023 r. przez odwołującego: SAFEGE S.A.S 15-27 rue du Port, Parc de l`lle, 92022 Nanterre CEDEX Francja w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Społeczna Inicjatywa Mieszkaniowa Północne Mazowsze Sp. z o.o., ul. Warszawska 10a, 06-400 Ciechanów przy udziale przystępującego po stronie zamawiającego: Wojewódzkie Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych Sp. z o.o. ul. Warszawska 70, 06-400 Ciechanów orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego: SAFEGE S.A.S 15-27 rue du Port, Parc de l`lle, 92022 Nanterre CEDEX Francja i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego: SAFEGE S.A.S 15-27 rue du Port, Parc de l`lle, 92022 Nanterre CEDEX Francja, tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: …….……………………………… Uzasadnienie Odwołanie złożono w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Świadczenie usług Inwestora Zastępczego nad realizacją wielorodzinnych budynków mieszkalnych realizowanych przez Społeczną Inicjatywę Mieszkaniową Północne Mazowsze sp. z o.o. z siedzibą w Ciechanowie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 218623477, dnia 11.11.2022 r. Odwołujący złożył odwołanie I. Działając w imieniu „SAFEGE” lub „Odwołujący” na podstawie art. 513 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej: „Pzp”) oraz art. 514 ust. 1 Pzp i 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp, wnoszę odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy zaniechań i czynności Zamawiającego, polegających na: a) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy (dalej: „Wykonawca WPUI”), pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, a Wykonawca WPUI nie złożył w terminie odpowiednich i wystarczających wyjaśnień, natomiast złożone wyjaśnienia nie potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a w konsekwencji na wyborze oferty Wykonawcy WPUI jako najkorzystniejszej, mimo że oferta ta podlega odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę. III. TERMIN I WYMOGI FORMALNE: Odwołujący powziął informację o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania w dniu 24 marca 2023 r., w którym SAFEGE otrzymał Informację o wyborze najkorzystniejszej oferty. Zważywszy, że Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty stanowi podstawę do wniesienia niniejszego odwołania, ustawowy termin do jego wniesienia, określony zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt. 1) lit a) Pzp upływa w dniu 3 kwietnia 2023 r. Tak więc odwołanie wniesione w dniu 3 kwietnia 2023 r. jest złożone z zachowaniem terminu. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości, a Zamawiający otrzymał kopię odwołania. IV. ZARZUTY: Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy: 1) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp oraz 224 ust. 5 Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy WPUI, pomimo iż Wykonawca WPUI nie złożył w wyznaczonym terminie wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 224 ust. 1 do 6 Pzp, które uzasadniałyby podaną w ofercie cenę (a w konsekwencji cena oferty jest ceną rażąco niską) oraz poprzez nieprawidłową ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny Wykonawcy WPUI, polegającą na przyjęciu że Wykonawca WPUI wykazał, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, podczas gdy ocena taka nie znajduje poparcia w wyjaśnieniach tego Wykonawcy, które są lakoniczne, niewyczerpujące i niepełne (wskazują wręcz na brak lub niewystarczające uwzględnienie w cenie wszystkich elementów wymaganych przez Zamawiającego), a także pozbawione jakichkolwiek dowodów, a w konsekwencji poprzez prowadzenie Postępowania z naruszeniem zasad wskazanych w art. 16 Pzp. V. WNIOSKI: Odwołujący wnosi o merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą (Izbę) niniejszego odwołania i jego uwzględnienie w całości, a w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 24 marca 2023 r., b) dokonania powtórnego badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów zawartych w odwołaniu, c) odrzucenia oferty Wykonawcy WPUI jako oferty zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. VI. INTERES WE WNIESIENIU ODWOŁANIA: Odwołujący złożył w Postępowaniu ofertę, która została oceniona jako druga z kolei (po ofercie Wykonawcy WPUI) pod względem korzystności (punktacji). Dokonany z naruszeniem przepisów prawa wybór oferty najkorzystniejszej pozbawia Odwołującego możliwości pozyskania zamówienia. W ocenie Odwołującego Zamawiający w sposób nieuprawniony zaniechał odrzucenia oferty Wykonawcy WPUI. W świetle powyższego Odwołujący posiada interes w zaskarżeniu wskazanych wyżej czynności i zaniechań Zamawiającego. Pozbawienie SAFEGE szansy na uzyskanie zamówienia jest bowiem rezultatem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp i jako takie naraża Odwołującego na szkodę. Uwzględnienie odwołania pozwoli SAFEGE na uzyskanie zamówienia i jego realizację. UZASADNIENIE ODWOLANIA 1. W przedmiotowym Postępowaniu Wykonawca WPUI złożył ofertę, której cena - 3 050 400,00 zł brutto (2 480 000, 00 zł netto) - jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 Pzp. Zamawiający, w świetle brzmienia art. 224 ust. 2 pkt 1) Pzp był więc zobligowany do wezwania Wykonawcy do złożenia szczegółowych wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. W tym zakresie należy wskazać, że ciężar obalenia domniemania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywał na Wykonawcy WPUI (zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp), a powinnością Zamawiającego była należyta ocena tych wyjaśnień i odrzucenie oferty, co do której wykonawca nie wykazał, iż nie zawiera ona rażąco niskiej ceny. 2. Zamawiający w dniu 3 lutego 2023 r. wystosował do Wykonawcy wezwanie, w którym wskazał, iż działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1) Pzp wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych, ponieważ cena całkowita oferty Wykonawcy jest niższa o co najmniej 30 % średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10. W wezwaniu zaznaczono, że zakres, którego mogą dotyczyć wyjaśnienia określa art. 224 ust. 3 Pzp. Zwrócono również szczególną uwagę na katalog określony w art. 224 ust. 3 pkt 4) i 6) Pzp. Podkreślono konieczność przedstawienia szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej, uwzględniającej koszty ponoszone na potrzeby realizacji zadania, stanowiące pełną realizację przedmiotu zamówienia. Zwrócono uwagę na konieczność odrzucenia oferty, jeśli wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, a także spoczywający na Wykonawcy WPUI ciężar wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. 3. Wykonawca WPUI pismem z dnia 9 lutego 2023 r., w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, przedstawił wyjaśnienia, które należy uznać za lakoniczne, ogólnikowe, niepełne (w tym nieobejmujące wszystkich elementów koszt twórczych wymaganych SWZ, w tym Wzorem Umowy) oraz niepoparte żadnymi dowodami. 4. W tym miejscu należy wskazać, że zgodnie z treścią art. 224 ust. 1 Pzp: „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych”. Jak stanowi art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, m.in. gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 Pzp. 5. Należy podkreślić, iż udzielone przez wykonawcę wyjaśnienia nie mogą zawierać ogólnikowych sformułowań, natomiast powinny być konkretne i wyczerpujące oraz zawierać dowody potwierdzające podnoszone twierdzenia i wskazywane wartości: Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej: Wyrok z dnia 12.01.2023 r., sygn. akt KIO 3465/22: Dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, istotne znaczenie ma również, ustawowy obowiązek złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Obowiązek ten wynika wprost z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, gdzie jednoznacznie wskazano, iż "zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych", a potwierdzeniem istnienia powyższego obowiązku jest również art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, wskazujący na konieczność odrzucenia oferty "jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu". Konieczność poparcia przedstawianych wyjaśnień dowodami ma kluczowe znaczenie dla ich oceny, ponieważ same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne jako składane przez podmiot bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca zobowiązany jest zatem wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, poparty dowodami, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia, uwzględnia wszelkie niezbędne do tego elementy, jak również wykazać dlaczego był w stanie zaoferować cenę na takim, a nie innym poziomie. Wyrok z dnia 18 grudnia 2020 r., sygn. akt KIO 3098/20: Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny został ustawowo zobowiązany do wykazania, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Wyjaśnienia muszę być konkretne, wyczerpujące i rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę, a brak ich złożenia, czy też złożenie wyjaśnień nieprzekonujących, niepopartych dowodami skutkować winny odrzuceniem oferty. (...) Wyjaśnienia powinny obejmować wszystkie objęte treścią wezwania zagadnienia i pozwalać zamawiającemu na dokonanie pełnej i pozytywnej weryfikacji czy cena oferty wykonawcy nie jest rażąco niska i została skalkulowana z uwzględnieniem wszelkich niezbędnych założeń. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Istotną wagę jaką przypisać należy przedstawieniu szczegółowych wyjaśnień potwierdza ustawowy wymóg przedstawienia dowodów na poparcie stawianych tez wynikający z art. 90 ust. 1 p.z.p. To wyłącznie na podstawie treści wyjaśnień, a nie własnej wiedzy, zamawiający dokonuje oceny czy oferta podlega odrzuceniu, dlatego też tak ważne jest, aby złożone przez wykonawcę wyjaśnienia nie były ogólne, a także by zostały one poparte dowodami. Wyrok z dnia 27 października 2020 r., KIO 2501/20: Dla obalenia domniemania rażąco niskiej ceny wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle pełne i odnoszące się do przedmiotu zamówienia, aby pozwalały na pozyskanie przez zamawiającego wiedzy, jakie okoliczności spowodowały obniżenie ceny oferty, czy cena oferty obejmuje wszystkie elementy przedmiotu zamówienia i wszystkie czynniki składające się na koszty jego realizacji, w tym czy np. koszty wynagrodzeń są zgodne z obowiązującymi przepisami prawa. (...). Wyjaśnienia powinny być rzeczowe i konkretne, aby mogły stanowić podstawę dla pozyskania przez zamawiającego wiedzy w zakresie okoliczności właściwych danemu wykonawcy, które spowodowały obniżenie ceny jego oferty, jakie oszczędności w ich wyniku wykonawca może osiągnąć. W sytuacji podawania przez wykonawcę kosztów poszczególnych elementów powinien on mieć na uwadze potrzebę przedstawienia pełnych, adekwatnych dla przedmiotu zamówienia kosztów, w tym wykazać z czego wynika wysokość tych kosztów. Podane w wyjaśnieniach informacje, powinny być poparte odpowiednimi dowodami, np. umowami z osobami, które będą realizować zamówienie, a także, w określonych sytuacjach, zawartymi w wyjaśnieniach szczegółowymi kalkulacjami wskazującymi na to, że cena oferty została prawidłowo skalkulowana, w tym zawiera zysk na danym zamówieniu. Udzielenie wyjaśnień, które nie spełniają ww. wymogów, w szczególności nieodpowiadających w pełni na wezwanie zamawiającego, takich, w których wykonawca nie wykazał, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, nakłada na zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty tego wykonawcy. Wyrok KIO z dnia 9 czerwca 2014 r., KIO 1049/14: w myśl art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W dyspozycji tegoż przepisu znajduje się również sytuacja, kiedy wykonawca złożył wyjaśnienia, ale wyjaśnienia te nie potwierdzają, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Zważyć należy, iż nie chodzi tu bowiem o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz takich wyjaśnień, które w sposób niebudzący wątpliwości pozwalają na ocenę oferty pod względem zaoferowania rażąco niskiej ceny. Wskazówką dla wykonawcy składającego wyjaśnienia winien być przepis art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, w którym jest mowa nie tylko o złożonych wyjaśnieniach, ale również o dowodach na ich potwierdzenie. Oczywistym jest zatem, że przedstawione wyjaśnienia winny być nie tylko konkretne i przekonywujące, ale również poparte stosownymi dowodami. 6. Odnosząc powyższe do wyjaśnień Wykonawcy WPUI, należy zaznaczyć, że nie przedstawił on żadnych dowodów (wyjaśnienia nie zawierają również żadnych załączników) ani na przyjęte wartości, ani na opisywane oszczędności. Takim dowodem z pewnością nie może być przedstawiona w wyjaśnieniach tabela z rozbiciem ceny ofertowej, albowiem: 1) nie jest wystarczające złożenie wyjaśnień wymieniających jedynie wysokość ponoszonych kosztów, bez udowodnienia prawidłowości ich ujęcia stosownymi, dołączonymi do wyjaśnień dowodami (np. ofertą handlową, umowami, listami intencyjnymi etc.), 2) tabela nie obejmuje wszystkich elementów kosztotwórczych (w tym personalnych), wymienionych w SWZ, o czym szerzej poniżej, 3) informacje przedstawione w tabeli są niejasne i niepełne, co szczegółowo opisano poniżej (przykładowo brak informacji, czy przyjęte stawki stanowią kwoty brutto czy netto), 4) stawki kosztów pracy personelu, w tym w szczególności wysoko wykwalifikowanych inspektorów, biorąc pod uwagę wymogi SWZ oraz konieczność ujęcia w cenie ofertowej całkowitych kosztów pracodawcy/zleceniodawcy, są zaniżone względem rynkowych, a Wykonawca WPUI nie przedłożył żadnych dowodów na okoliczność przeciwną, 5) koszty inne niż personalne, wskazane w tabeli, nie zostały opisane w sposób umożliwiający potwierdzenie prawidłowości kalkulacji, jak również nie przedstawiono jakichkolwiek dowodów na rzeczywistą możliwość poczynienia oszczędności w tym zakresie, 6) koszty obsługi prawnej, obsługi gwarancyjnej, koszty ogólne (w tym koszty GNW, polisy ubezpieczeniowej, koszty eksploatacyjne etc.), już na pierwszy rzut oka sprawiają wrażenie zaniżonych w świetle szerokich wymogów SWZ, a Wykonawca WPUI nie przedstawił żadnych dowodów na ich poparcie. 7. Dla prawidłowej oceny wyjaśnień Wykonawcy WPUI istotne jest przywołanie wybranych, podstawowych założeń i wymogów wynikających z SWZ, które powinny być w sposób pełny i wyczerpujący ujęte w cenie ofertowej: a) § 3 ust. 2 Wzoru Umowy: Inwestor Zastępczy oświadcza, że dostosuje swój czas pracy do czasu pracy Wykonawców robót, dostawców oraz przedstawicieli Zamawiającego w ten sposób, aby nie następowały z jego winy opóźnienia w realizacji Inwestycji. b) § 3 ust. 3 Wzoru Umowy: Zgodnie z postanowieniami art. 95 ustawy Pzp Zamawiający wymaga, aby osoby biorące udział w realizacji zamówienia i wykonujące czynności inne niż czynności kierownicze lub samodzielne były zatrudnione na podstawie umowy o pracę w rozumieniu ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U.2022.1510 t.j.). Obowiązek zatrudnienia obowiązuje przez cały okres wykonywania ww. czynności w trakcie trwania umowy i dotyczy zarówno wykonawcy, jak i podwykonawcy. c) Termin obowiązywania Umowy - wykonania zamówienia to 48 miesięcy (§ 8 ust. 2, § 8 ust. 6 Wzoru Umowy, Rozdział VI SWZ). d) § 9 ust. 2 Wzoru Umowy: W trakcie realizacji Umowy wymagana jest stała obecność w biurze Inwestora Zastępczego, przez co najmniej 8 godzin dziennie (w dniach od poniedziałku do piątku, w przedziale godzinowym 7:00-19:00) Administratora budowy. e) § 9 ust. 3 Wzoru Umowy: Członkowie zespołu, wymienieni w ust. 1 powyżej, stanowią minimalny skład zespołu, jaki Zamawiający dopuszcza do realizacji Inwestycji. f) § 9 ust. 8 Wzoru Umowy: Jeżeli będzie to wynikać z obiektywnych potrzeb dotyczących Przedmiotu Umowy, Inwestor Zastępczy oprócz osób wymienionych w ust. 1 ma obowiązek zapewnić przy realizacji Przedmiotu Umowy obecność również innych osób, w szczególności archeologa i dendrologa. g) § 9 ust. 9 Wzoru Umowy: Zgłoszenie zapotrzebowania na zapewnienie dodatkowych osób, wynikać będzie z informacji przekazywanej przez Zamawiającego. W informacji tej Zamawiający zawrze, co najmniej, informację o specjalności tych osób. h) Rozdział XII SWZ: 1. Cena oferty jest ceną ryczałtową i będzie zawierać wszystkie koszty Wykonawcy i opłaty związane z realizacją zamówienia. 2. Cena jest ceną brutto, zawierającą podatek od towarów i usług w wymaganej przepisami wysokości. 6. Stawkę podatku VAT należy określić zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług. i) Rozdział XIII SWZ: Kryteria oceny ofert: (...) 2) Kryterium Nr 2 - Ilość pobytów w tygodniu Inspektora nadzoru branży konstrukcyjno-budowlanej na budowie dla każdej z lokalizacji odrębnie - waga 40 % 3. W kryterium „Ilość pobytów w tygodniu Inspektora nadzoru branży konstrukcyjno-budowlanej na budowie ” Zamawiający przyzna ofercie Wykonawcy punkty, jeżeli Wykonawca w celu realizacji przedmiotu zamówienia, będzie dokonywał kontroli na budowie dla każdej z lokalizacji odrębnie określonej w OPZ z częstotliwością: 2 pobyty tygodniowo – 0 pkt. 3 pobyty tygodniowo-10 pkt. 4 pobyty tygodniowo - 25 pkt. 5 pobytów tygodniowo— 40 pkt. Maksymalna liczba punktów do uzyskania w ocenie ofert w kryterium Nr 2 „Ilość pobytów w tygodniu Inspektora nadzoru branży konstrukcyjno-budowlanej na budowie ” wynosi 40 j) Rozdział C, punkt 2., Podpunkt 7 lit. a) OPZ: Zapewnienie ciągłego nadzoru i oceny wszystkich czynności wykonywanych na terenie budowy. Inwestor Zastępczy-minimum 4-godzinna obecność Inżyniera Kontraktu każdego dnia podczas realizacji robót budowlanych (w tym także w zależności od potrzeb i wymagań w godzinach nocnych oraz w weekendy, odpowiednio do terminów wykonywania robót) oraz na każde wezwanie Zamawiającego. k) Rozdział D, punkt 7 OPZ: Wykonawca uwzględni wynagrodzenie innych osób, których zatrudnienie jest niezbędne do prawidłowej realizacji usług objętych zamówieniem. l) Rozdział D, punkt 13 OPZ: Ewentualne dodatkowe wynagrodzenie z tytułu pracy w godzinach nadliczbowych, nocnych oraz w dni wolne od pracy nie będzie podlegało odrębnej zapłacie przez Zamawiającego i winno być wliczone w cenę oferty/wynagrodzenie Wykonawcy. m) Rozdział D, punkt 18 i 20 OPZ: Inwestor Zastępczy po podpisaniu umowy w przeciągu 14 dni zorganizuje na własny koszt biuro w miejscu siedziby Zamawiającego lub w miejscowości realizacji inwestycji. W biurze IZ muszą znajdować się pomieszczenia przeznaczone dla Personelu IZ, pomieszczenie umożliwiające przeprowadzenie zebrania/narady dla 10 osób, pomieszczenia gospodarcze, pomieszczenia socjalne i toaleta, IZ ubezpieczy je i zapewni ochronę. n) § 6 ust. 7 Wzoru Umowy: Inwestor Zastępczy ma obowiązek zapewnić, przez cały okres trwania Umowy, miejsce siedzące (w tym krzesło, biurko, dostęp do prądu i Internetu) w biurze Inwestora Zastępczego dla przedstawiciela Zamawiającego. o) Rozdział C, Punkt 2, Podpunkty 11, 27, 41 OPZ - obowiązki związane z opracowaniem kosztorysów uzasadniające konieczność zaangażowania kosztorysanta. p) Rozdział C, Punkt 2, Podpunkt 54 Obsługa prawna: 1) Zapewnienie obsługi prawnej dla prawidłowej realizacji inwestycji, 2) Na życzenie Zamawiającego zatwierdzanie oraz opiniowanie przez Radcę prawnego lub Adwokata z ramienia Wykonawcy ważnych dokumentów, w tym Umów na wszystkie zakontraktowane przez Zamawiającego roboty, usługi, dostawy, nadzory w ramach realizowanej inwestycji, 3) W uzgodnieniu z Zamawiającym występowanie w jego imieniu przed Sądem, KIO w sprawach spornych przy realizacji zadania. Inwestor Zastępczy nie ponosi odpowiedzialności finansowej w przypadku, gdy sporne sytuacje wynikną z winy Zamawiającego. W przypadku, gdy powstaną spory z Wykonawcami robót, dostaw, usług z przyczyn leżących po stronie Inwestora Zastępczego, wówczas opłaty sądowe oraz arbitrażowe ponosi Inwestor Zastępczy. q) § 19 Wzoru Umowy - wymogi dotyczące GNW, § 20 Wzoru Umowy - wymogi dotyczące polisy ubezpieczeniowej. r) Zamówienie obejmuje świadczenie usługi dla 8 inwestycji (lokalizacji), co powinno być wzięte pod uwagę w kalkulacji kosztów, w tym kosztów zaangażowania personelu. 8. Mając na względzie powyższe wymogi, biorąc pod uwagę treść wyjaśnień ceny złożonych przez Wykonawcę WPUI i udostępnionych Odwołującemu, należy stwierdzić, że Wykonawca WPUI nie sprostał obowiązkowi obalenia domniemania rażąco niskiej ceny. Wykonawca WPUI nie udzielił odpowiedzi w całym wskazanym przez Zamawiającego zakresie, nie załączył dowodów na poparcie wskazywanych kwot, a przede wszystkim nie wykazał, iż ujął w cenie wszystkie elementy kosztotwórcze: a) W pierwszej kolejności należy wskazać, że Wykonawca WPUI w ogóle nie objął swoją kalkulacją kosztów Administratora budowy, o którym mowa w § 9 ust. 2 Wzoru Umowy i dla którego wymagana jest co najmniej 8godzinna obecność, przez pięć dni w tygodniu. Biorąc pod uwagę wymogi dotyczące zatrudnienia na umowę o pracę, charakter ww. stanowiska, a także całkowity koszt pracodawcy w przypadku zapewnienia wynagrodzenia minimalnego w 2023 r., należy stwierdzić, że niedoszacowanie z tego tytułu stanowi co najmniej kwotę 208 176 zł, która znacznie przekracza wykazaną przez Wykonawcę WPUI rezerwę (komentarz do wysokości rezerwy oraz jej funkcji poniżej). Biorąc pod uwagę całkowity koszt pracodawcy na poziomie 4337 zł miesięcznie, przemnożony przez 48 miesięcy wykonywania zamówienia, otrzymuje się wynik, jak wyżej. Powyższe wyliczenie to wyłącznie koszt podstawowy, albowiem obecność ww. osoby wymagana jest co najmniej w wymiarze 8 godzin i może się wiązać z godzinami nadliczbowymi, które zgodnie z postanowieniami SWZ muszą być ujęte w wynagrodzeniu Wykonawcy. b) Kalkulacja Wykonawcy WPUI nie przewiduje również kosztów zaangażowania kosztorysanta, mimo że zakres obowiązków wskazany w Rozdziale C, Punkt 2, Podpunkty 11, 27, 41 OPZ jednoznacznie wskazuje na taką konieczność. W ocenie SAFEGE niedoszacowanie z tego tytułu to koszt rzędu 96 000 zł. c) Z wyjaśnień WPUI ani z przedstawionej kalkulacji nie wynika również, aby Wykonawca WPUI przewidział koszty personelu dodatkowego, o którym mowa m.in. w Rozdziale D, punkt 7 OPZ. Do tej kwestii nie odniesiono się w wyjaśnieniach i nie przedstawiono żadnych dowodów. Nawet jeśli Wykonawca WPUI zakładałby pokrycie takich kosztów z rezerwy, to po pierwsze nie wyjaśnił tego w złożonych wyjaśnieniach, a po drugie kwota rezerwy (o czym szerzej niżej) byłaby za niska, aby pokryć wszystkie niedoszacowania. d) Z wyjaśnień WPUI nie wynika, aby Wykonawca WPUI uwzględnił w cenie koszty biura. Zamawiający wymaga bowiem biura o określonej lokalizacji oraz parametrach. Tymczasem Wykonawca WPUI pisze o posiadaniu biura w odpowiedniej lokalizacji wyłącznie w kategorii oszczędności. Nawet jeśli Wykonawca dysponuje biurem w Ciechanowie, to koszt zapewnienia i utrzymania, w tym eksploatacji takiego biura na potrzeby tego konkretnego projektu nie jest zerowy. Może on być niższy niż dostępny dla innych oferentów, ale nie można przyjąć, iż nie występuje on w ogóle. Tymczasem Wykonawca WPUI nie tylko nie uwzględnia w cenie żadnych kosztów biura, ale również nie przedstawia żadnych dowodów, iż wymaganym biurem, o określonych parametrach rzeczywiście dysponuje i może z tego tytułu poczynić oszczędności. W tym zakresie do wyjaśnień nie dołączono żadnych dowodów, ani w postaci umowy najmu, ani wydruku z KW, ani nawet fotografii obrazujących biuro. Mając na względzie powyższe, SAFEGE wnioskuje, że niedoszacowanie oferty Wykonawcy WPUI w tym zakresie może oscylować na poziomie 168 000 zł (ok. 3500 zł x 48 miesięcy). e) Poprzedzając rozważania o uzasadnionych wątpliwościach co do rynkowego charakteru stawek przyjętych przez Wykonawcę WPUI w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, należy zwrócić uwagę na okoliczność, iż wyjaśnienia są niejasne, niepełne, a tym samym nie pozwalają na potwierdzenie prawidłowości kalkulacji i nie odpowiadają na pytanie Zamawiającego dotyczące m.in. zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy. W tabeli zamieszczonej w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wskazano na „płacę miesięczną przeznaczoną na realizację zadania”, nie wyjaśniono jednak czy są to stawki netto czy brutto, a tym samym czy stanowią całkowity koszt Wykonawcy. Przy przyjęciu, iż są to jednostkowe stawki brutto, a w przypadku zatrudnienia na umowę o pracę - całkowity koszt pracodawcy (bo takie koszty powinny być brane pod uwagę), należy uznać, że co najmniej w części są one zaniżone, o czym szerzej poniżej. f) Trzeba dodatkowo wskazać, że Wykonawca WPUI w przedstawionej kalkulacji dokonuje rozbicia ceny ofertowej brutto, tj. ceny z podatkiem VAT. Tymczasem Wykonawca, jako czynnik płatnik VAT, powinien wykazać, iż wszelkie koszty brutto będzie w stanie pokryć swoją ceną netto, która w omawianym przypadku jest na poziomie 2 480 000,00 zł. Należy bowiem stwierdzić, że podatek VAT ma neutralny charakter dla wynagrodzenia Wykonawcy. Nie stanowi on de facto wynagrodzenia dla Wykonawcy, lecz podatek naliczany, który musi być odprowadzony. W świetle powyższego Wykonawca WPUI powinien udowodnić, że jego cena netto pokrywa wszelkie koszty brutto realizacji zamówienia. Z wyjaśnień tymczasem wynika, że nawet koszty wykazane przez Wykonawcę WPUI (mimo braków) przewyższają cenę netto (Koszty łącznie: 2 699 469,03 zł). Powyższe jest tym bardziej uzasadnione, że część kosztów w ogóle nie będzie umożliwiała „odzyskania” VAT w ramach rozliczenia podatku VAT lub będzie przewidywała wyłącznie możliwość częściowego rozliczenia (np. transport). Wykonawca WPUI nie wyjaśnił, dlaczego odnosi koszty realizacji zamówienia do wynagrodzenia brutto, a nie netto, ani nie wykazał, że jego cena netto pokrywa wszystkie koszty realizacji zamówienia. Biorąc pod uwagę treść wyjaśnień Wykonawcy WPUI, iż zatrudnia on kadrę techniczną na umowę o pracę, a także fakt, iż niektóre kategorie kosztów (np. transport) nie pozwalają na pełne odliczenie podatku VAT wątpliwości należy uznać za uzasadnione, a wyjaśnienia w tym zakresie za niejasne. g) Podobne rozważania należy poczynić w odniesieniu do wysokości rezerwy oraz zysku. Z wyjaśnień Wykonawcy WPUI wynika, że wskazuje on je w kwotach brutto (zawierających podatek VAT). Tym samym rzeczywista rezerwa, jaką może dysponować Wykonawca nie wynosi 134 973,45 zł, jak wskazano w tabeli. Ponadto biorąc pod uwagę poziom kosztów wykazanych w tabeli (2 699 469,03 zł), a także wysokość ceny ofertowej netto (2 480 000,00 zł), to brak należy uznać, że cena ta nie wystarcza na stworzenie rezerwy. h) Wykonawca WPUI w swojej ofercie, w ramach Kryterium nr 2 - Ilość pobytów w tygodniu inspektora na budowie zadeklarował maksymalny wymiar, tj. 5 pobytów w tygodniu, za co otrzymał maksymalną liczbę punktów. Mając na względzie powyższe całkowity koszt Wykonawcy WPUI dotyczący zaangażowania Inspektora nadzoru branży konstrukcyjno-budowlanej, biorąc pod uwagę wymagane kwalifikacje, a także deklarowany zakres obowiązków, budzi uzasadnione wątpliwości i wydaje się zaniżony. Tymczasem Wykonawca WPUI nie przedstawił żadnego dowodu na rynkowość wskazanej stawki. Przy założeniu, że ww. stawka to całkowity koszt pracodawcy lub zleceniodawcy, to stawka „na rękę”, jaką miałby otrzymywać ww. inspektor jest znacznie zaniżona względem stawek rynkowych. Jeśli osoba ta byłaby zatrudniona na umowę o pracę (jak zdaje się deklarować WPUI), to wówczas wynagrodzenie, jakie otrzymywałaby „na rękę” oscylowałoby wokół kwoty 4200 zł, tj. poniżej stawek rynkowych i poniżej średniego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw w budownictwie. i) Wykonawca WPUI nie wyjaśnił czy uwzględnił w cenie, a jeśli tak, to w której pozycji takie koszty, jak koszt gwarancji należytego wykonania umowy lub polisy ubezpieczeniowej wymaganej SWZ. SAFEGE wskazuje, że sam koszt GNW na wartość i okres wymagany SWZ to kwota około 15 000 zł. Wykonawca WPUI nie załączył do wyjaśnień żadnych dowodów na poparcie wartości przyjętych w ramach ww. kosztów, jak również w ramach szeroko ujętych „kosztów ogólnych firmy”. j) Istotne wątpliwości budzą również koszty przyjęte na obsługę gwarancyjną. Wykonawca WPUI założył w tej pozycji wyłącznie 34 000 zł. Tymczasem, zgodnie z SWZ wykonawca ma świadczyć usługę w całym okresie gwarancji i rękojmi (co biorąc pod uwagę przepisy kodeksu cywilnego i praktykę oferentów należy utożsamiać z 5letnim okresem) i wykonywać wszystkie obowiązki i raporty opisane w Rozdziale C, Punkt 3 OPZ. W świetle powyższego przyjęty przez Wykonawcę WPUI koszt wydaje się zaniżony, a Wykonawca WPUI w żaden sposób nie wyjaśnił, dlaczego zakłada go na takim poziomie. Nie przedstawił również żadnych dowodów na poparcie przyjętej wysokości kosztu. k) Zaniżone w ocenie Odwołującego są również koszty obsługi prawnej, biorąc pod uwagę zakres obowiązków opisanych w Rozdziale C, Punkt 2, Podpunkt 54 OPZ, a także konieczność zapewnienia udziału Radcy Prawnego lub Adwokata. Całkowity koszt miesięczny na poziomie 4500 zł budzi wątpliwości, a Wykonawca nie przedłożył żadnych dowodów na poparcie swojej kalkulacji. Taki koszt w przypadku zatrudnienia na umowę o pracę dawałby wynagrodzenie rzędu 2800 zł - 2900 zł miesięcznie, co biorąc pod uwagę zakres obowiązków prawnika (w tym weryfikację dokumentów), wydaje się stawką poniżej rynkowej. Wykonawca WPUI nie przedłożył żadnego dowodu na rynkowość założonej stawki. l) W ocenie Odwołującego za zaniżony i niezgodny ze stawkami rynkowymi należy uznać również całkowity koszt Inżyniera Kontraktu (w wyjaśnieniach Wykonawcy WPUI wskazanego jako „Inwestora Zastępczego”) na poziomie 8500 zł. Powyższe oznacza bowiem, że gdyby Inżynier Kontraktu był zatrudniony na umowie o pracę, to „na rękę” dostawałby maksymalnie 5000 zł, co wydaje się stawką poniżej rynkowej. W tym zakresie należy wskazać, że Wykonawca WPUI również dla tak istotnego i znaczącego kosztu (najwyżej wycenionego kosztu personalnego w wymiarze miesięcznym w jego ofercie) nie przedłożył żadnych dowodów na poparcie twierdzenia, że stawka ta jest realna do osiągnięcia i umożliwia wykonanie zamówienia. m) Wyjaśnienia Wykonawcy WPUI wskazują na zaniżony charakter również innych kosztów personalnych. Mowa tu między innymi o inspektorze nadzoru branży sanitarnej, branży telekomunikacyjnej, branży drogowej. Dla ww. osób Wykonawca WPUI deklaruje „płacę miesięczną przeznaczoną na realizację zadania” na poziomie 40006000 zł. W tym miejscu należy wskazać, że według Głównego Urzędu Statystycznego przeciętne miesięczne wynagrodzenie brutto w sektorze przedsiębiorstw w budownictwie stanowi kwotę 6 426,45 PLN, przy czym ww. stawka stanowi średnie wynagrodzenie w sektorze, a nie stanowi wynagrodzenia w ramach personelu wysoko wykwalifikowanego, jakim jest zespół Inżyniera/Inwestora Zastępczego. Wykonawca WPUI nie przedłożył żadnych dowodów potwierdzających rynkowość przyjętych stawek. Zdaniem Odwołującego wartość niedoszacowania w zakresie kosztów personalnych wynosi ponad 200 000 zł. n) Łączna wartość wykazanych powyżej niedoszacowań (niewyjaśnionych przez Wykonawcę na etapie wyjaśnień rażąco niskiej ceny) stanowi kwotę rzędu 700 000 PLN, która znacznie wykracza poza przyjętą rezerwę (która powinna być przeznaczona na pokrycie kosztów niemożliwych do skalkulowania, a nie na pokrycie niedoszacowań), a nawet sumę założonej rezerwy i zysku. 9. Podsumowując, należy wskazać, że Wykonawca WPUI poprzestał na złożeniu bardzo ogólnikowych, gołosłownych wyjaśnień, nie przedstawił żadnych dowodów w ramach wyjaśnień ani na wysokość przyjętych stawek, ani na rzekome oszczędności, które umożliwiają mu należyte wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. W świetle powyższego, należy uznać, iż Wykonawca WPUI nie sprostał ciężarowi wykazania, iż zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Tymczasem, zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, ogólnikowość złożonych wyjaśnień nie może stanowić podstawy do kierowania do wykonawcy kolejnego wezwania do udzielenia dalszych wyjaśnień. W wyroku z dnia 7 listopada 2017 r., sygn. akt: KIO 2221/17 Izba wprost stwierdziła, że Brak udzielenia przez wykonawcę wyjaśnień lub udzielenie wyjaśnień, w których wykonawca nie udowodnił, że cena oferty nie jest rażąco niska, obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty. Tym samym od rzetelności wyjaśnień wykonawcy zależy jego dalszy udział w postępowaniu. 10. Braki wyjaśnień RNC nie powinny być również konwalidowane w toku rozprawy przed KIO, a takie działanie należałoby uznać za spóźnione. Powyższe potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: Dowody złożone przez zamawiającego i przystępującego na rozprawie są w ocenie składu orzekającego dowodami spóźnionymi, ponieważ jak trafnie wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 7 października 2020 r., sygn. akt: XXIII Ga 1131/20, dowodzenie w zakresie realności zaoferowanej ceny może się odbywać wyłącznie na etapie składania wyjaśnień zamawiającemu. Podstawą oceny przez Krajową Izbę Odwoławczą, a następnie Sąd Okręgowy zasadności zarzutu odrzucenia oferty z powodu niewykazania, że cena oferty jest prawidłowa są tylko i wyłącznie wyjaśnienia wykonawców przesłane zamawiającemu na jego wezwanie, w terminie wskazanym do złożenia wyjaśnień. Zamawiający w oparciu o te wyjaśnienia dokonuje oceny ceny ofertowej, a Izba, a następnie Sąd bada prawidłowość tej czynności zamawiającego w świetle uzyskanych wyjaśnień. (...) Składanie przez skarżącego dopiero przed Izbą dodatkowych wyjaśnień i przedstawianie nowych argumentów w celu wykazania prawidłowości zaoferowanej ceny nie może być więc wzięte pod uwagę ani przez KIO, ani tym bardziej przez Sąd Okręgowy. (tak: KIO 1408/21 z 22.06.2021 r.)Podobnie KIO w wyroku z dnia 14.09.2018 r., KIO 1764/18: Obiektywną możliwość przestawienia przez Odwołującego kompleksowych danych i dowodów potwierdza chociażby fakt złożenia przez Odwołującego podczas rozprawy mapy z lokalizacją patroli w rejonie obiektów podlegających ochronie w ramach przedmiotowego zamówienia, czy zestawienie zawierające numery tych patroli i dane o ilości obiektów w rejonie działania, mające na celu potwierdzenie prawidłowości kalkulacji przedstawionej w wyjaśnieniach z dnia 16 sierpnia 2018 r. w zakresie miesięcznych kosztów podjazdu patroli dwa razy na dobę do obiektów bezobsługowych. W ocenie Izby tego rodzaju informacje mogły i powinny być złożone w związku z wystosowanym przez Zamawiającego wezwaniem do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a nie dopiero w postępowaniu odwoławczym. Uwzględnienie na obecnym etapie tego rodzaju dowodów prowadziłoby do nieuzasadnionego przedłużenia Odwołującemu terminu do udzielenia wyjaśnień (tak m.in. Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku z dnia 21.05.2008 r., sygn. akt: XGa 127/08). W tak opisanym stanie sprawy odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości. ZGŁOSZENIE PRZYSTĄPIENIA DO POSTĘPOWANIA ODWOŁAWCZEGO PO STRONIE ZAMAWIAJĄCEGO Zgodnie z art. 525 ust. 1 pzp termin na zgłoszenie przystąpienia wynosi 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania. Zgłaszający przystąpienie otrzymał kopię odwołania w dniu 5 kwietnia 2023r., zatem niniejsze przystąpienie zostało zgłoszone w terminie. Stosownie do treści art. 525 ust. 1 pzp wskazuję również, że WPUI posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego z uwagi na dokonanie przez Zamawiającego wyboru oferty WPUI jako najkorzystniejszej. W konsekwencji Zgłaszający przystąpienie ma realną możliwość zawarcia umowy na realizację zamówienia publicznego oraz uzyskanie korzyści wynikających z realizacji tego zamówienia. W związku z powyższym wnoszę o: - oddalenie odwołania w całości z uwagi na niezasadność podniesionych przez Odwołującego zarzutów. UZASADNIENIE PRZYSTĄPIENIA WYKONAWCY WPUI Zarzuty Odwołującego podniesione w odwołaniu dotyczące rzekomego naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp w związku z art. 224 ust. 6 pzp oraz art. 224 ust. 5 pzp w związku z art. 16 pkt 1, 2, 3 pzp są niezasadne i nie zasługują na uwzględnienie. WPUI w dniu 17.01.2023 r. złożyło ofertę w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Świadczenie usług Inwestora Zastępczego nad realizacją wielorodzinnych budynków mieszkalnych realizowanych przez Społeczną Inicjatywę Mieszkaniową Północne Mazowsze sp. z o.o. z siedzibą w Ciechanowie”, której cena wynosiła 3 050 400,00 zł brutto. W dniu 3 lutego 2023r. Zamawiający wezwał WPUI do złożenia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny. Pismem z dnia 9 lutego 2023r. WPUI udzieliło wyjaśnień oraz przedstawiło zestawienie obejmujące sposób kalkulacji ceny oferty. WPUI w wyjaśnieniach wskazało, że w wymogach postępowania przetargowego - OPZ pkt D. p.pkt. 18 i 20 oraz § 9 pkt 2 umowy wymagane było biuro. WPUI posiada biuro w miejscu siedziby Zamawiającego (Ciechanów), które jest czynne co najmniej 8 godzin dziennie. W biurze znajdują się pomieszczenia przeznaczone dla personelu IZ, pomieszczenie umożliwiające przeprowadzenie zebrania/narady dla 10 osób, pomieszczenia gospodarcze, pomieszczenia socjalne i toaleta. Biuro jest ubezpieczone i jest zapewniona ochrona. WPUI zapewnia również miejsce dla przedstawiciela Zamawiającego, który będzie mógł przebywać w nim w dowolnym momencie (§ 6 pkt 7 umowy). Biuro to wyposażone jest w narzędzia wspomagające inżynierów budownictwa. WPUI posiada także specjalistyczne nowoczesne oprogramowanie do zarządzania, projektowania czy kosztorysowania, które zawierają aktualizowane na bieżąco cenniki, a także niezbędne wielkoformatowe urządzenie drukujące. Posiadanie biura to znacząca oszczędność w koszcie oferty WPUI. Koszt utworzenia i utrzymania wymaganego przez Zamawiającego biura o powierzchni ok. 80 m2 wynosi około 336 000,00 zł w okresie realizacji umowy (7 000,00 zł/mc x 48 mc). Wykonywanie jednocześnie kilkunastu usług o podobnym zakresie pozwala na oszczędność czasu podczas realizacji przedmiotowej usługi (powtarzalność zagadnień). Oddelegowanie do realizacji zamówienia zespołu osób, który posiada bogate doświadczenie w realizacji podobnych zamówień również znacząco skraca czas realizacji zamówienia oraz ogranicza koszty przygotowania i szkolenia tych osób. Zatrudnianie kadry technicznej na umowę o pracę (14 osób) pozwala w przypadku urlopów czy zwolnień lekarskich na zastępstwo bez dodatkowych kosztów. Dzięki stałej współpracy z inżynierami WPUI wypracowało wspólne podłoże do współpracy by pracować szybciej. WPUI jest bardziej efektywne i — co kluczowe — oferuje swoją współpracę według niższych stawek, aniżeli zrobiłby to w sytuacji jednokrotnego czy sporadycznego zatrudnienia. Warto zauważyć, że realizacja niektórych zamówień zmusza często wykonawców do pozyskania dodatkowych osób z zajmujących się określoną dziedziną z uwagi na potrzeby wykonania danego zlecenia. Koszt jednostkowy osoby pracującej doraźnie jest często wyższy niż w sytuacji, gdy firma zatrudnia bądź współpracuje na stałe z osobami posiadającymi określone kompetencje i względnie stałym zespołem realizuje konkretne zamówienia, powierzając je pracownikom w ramach stałych warunków umownych. Faktyczny koszt pracowniczy w porównaniu z kosztami, które WPUI poniosłoby, kompletując z rynku zespół dedykowany konkretnemu zamówieniu byłby znacznie wyższy. Inżynierowie WPUI to specjaliści w zamówieniach niszowych, dzięki czemu WPUI jest w stanie zoptymalizować procesy wymagane w SWZ i uczynić je bardziej efektywnymi, a w konsekwencji również tańszymi. Cena ofertowa WPUI znajdowała się na standardowym poziomie cenowym realizowanych przez spółkę podobnych usług. Cena ofertowa została wyliczona rzetelnie z zachowaniem reguł rynkowych, zgodnie z realiami, obowiązującym prawem dotyczącym pracowników oraz uwzględniała wszystkie elementy wchodzące w zakres przedmiotu zamówienia. Wszystkie prace (posiadające podobny zakres) realizowane przez WPUI były wykonywane według takich samych weaeunków i zostały odebrane bez uwag. Dodać należy, że WPUI wykonuje usługi z zakresu nadzoru inwestorskiego oraz usługi z zakresu wykonywania czynności inwestora zastępczego od roku 1961. Usługi te bardzo często są wykonywane na rzecz podmiotów publicznych, w tym również Skarbu Państwa. W tym kontekście próba wykazania, że oferta przygotowana przez WPUI zawiera cenę, za którą wykonanie zadania jest niemożliwe i nierealne — oparta jest na nieporozumieniu. Odwołujący w zarzutach odwołania powołał się jedynie gołosłownie na okoliczność, że wyjaśnienia złożone przez WPUI co do tego, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny są lakoniczne, niewyczerpujące i niepełne. W rozwinięciu tego zarzutu w punkcie 7 i 8 uzasadnienia odwołania wskazano na 14 szczegółowych pozycji budzących wątpliwości Odwołującego. Poddaje on w wątpliwość m.in. koszt zatrudnienia radcy prawnego czy też inżyniera kontraktu, a także miesięczne stawki wynagrodzeń pracowników WPUI. W zakresie kosztów personalnych Odwołujący abstrahuje od tego, że koszty personalne związane z realizacją danej usługi nie muszą być tożsame z wysokością wynagrodzenia za pracę lub usługi otrzymywane przez daną osobę. W okresie realizacji danego zadania inwestycyjnego WPUI będzie realizowała również inne przedsięwzięcia. Czynności wykonywane przez pracowników WPUI na rzecz Zamawiającego nie będą więc czynnościami wyłącznymi. Nie jest też jasne, dlaczego zdaniem Odwołującego miałoby dojść do zwiększenia kosztów użytkowania biura, które stanowi własność WPUI, w związku z wykonywaniem tego konkretnego zamówienia. W ocenie WPUI postulowany przez Odwołującego sposób oceny wyjaśnień w zakresie braku rażąco niskiej ceny nie znajduje żadnego oparcia w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 kwietnia 2022 r., KIO 953/22 Granice orzekania Izby w postępowaniu odwoławczym. Pojęcie ceny rażąco niskiej. TEZA aktualna. Przyjmuje się że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, nie pozwala na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, nie uwzględnia jego specyfiki, jak też jest ceną nierynkową, tj. nie występuje na danym rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym oraz postęp technologiczno-organizacyjny. Odwołujący nie jest w stanie odnosząc się do ogólnej wartości (ceny) oferty wykazać, że ma ona charakter nierynkowy i jest nierealistyczna. Z tego też powodu kieruje swoje zarzuty do konkretnych pozycji i porównuje je zapewne z kosztami, które są związane z jego własną działalnością. Tymczasem sama istota postępowania prowadzonego na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych polega na tym, aby została wybrana oferta tego podmiotu, który z uwagi na choćby swoją efektywność i doświadczenie jest w stanie zrealizować zamówienie za cenę niższą niż inni oferenci. Nawet gdyby przyjąć hipotetycznie, że WPUI nie wyjaśniła jakiejś szczegółowej okoliczności związanej z zaproponowaną ceną, to obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie wszechstronnej i całościowej oceny wyjaśnień oferenta. Ma on obowiązek uznania czy dane wyjaśnienie jest wystarczające i wiarygodne. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 marca 2022 r., KIO 557/22 Ocena wyjaśnień wykonawcy dotyczących ceny oferty. TEZA aktualna Ocena złożonych wyjaśnień nie może sprowadzać się tylko do formalnego aspektu. Stricte formalne podejście mogłoby bowiem skutkować eliminacją ofert, które nie zawierają ceny rażąco niskiej, ofert co do których wykonawca wyjaśnił w sposób wiarygodny, spójny i logiczny zaoferowaną cenę, a oferta musiałaby zostać odrzucona tylko z uwagi na nieprzedłożenie dowodu, który w okolicznościach danej sprawy nie jest konieczny, czy niezbędny. Szczegółowe ustosunkowanie się do zarzutów zawartych w punkcie 8 odwołania a) Zarzut Odwołującego dotyczący braku wyceny czynności „Administratora budowy” jest niezasadny. Koszty te zostały uwzględnione przez WPUI w przesłanej tabeli ze składowymi ceny ofertowej w poz. 7 i 8. „Specjaliści ds. sprawozdawczości i rozliczeń”. Są to osoby przebywające na stale w biurze, ale funkcjonalnie i przedmiotowo wykonujące czynności „administratora budowy”. Zaznaczyć należy, że dokumentacja przetargowa w wykazie personelu nie wskazuje na konieczność wskazania konkretnej osoby jako „Administratora budowy” b) Inwestor w OPZ Rozdział C, Punkt 2, Podpunkty 11, 27, 41 określił zakres obowiązków Wykonawcy dotyczący kosztorysowania: „11. Weryfikacja kosztorysów szczegółowych robót wynikających z realizacji umów przyłączeniowych oraz umów na usunięcie kolizji; 7. Opracowanie kosztorysów inwestorskich i przedmiarów na roboty dodatkowe, zamienne uzupełniające. 41. Opracowanie kosztorysów inwestorskich usunięcia usterek i wad wskazanych w protokołach odbioru końcowego Zadań Inwestycyjnych, w przypadku braku usunięcia ich przez WRB i konieczności wprowadzenia wykonawcy zastępczego. Przekazanie kosztorysów do Zamawiającego nastąpi w terminie 5 dni od dnia otrzymania pisemnego wniosku od Zamawiającego;” Z materiałów przetargowych nie wynika obowiązek zatrudniania kosztorysanta jako odrębnej osoby. Obowiązki wykonywania czynności związanej z kosztorysowaniem jak opisano to wyżej w strukturze organizacyjnej WPUI są w zakresie inspektorów nadzoru. Nadmienić należy, że obowiązek w zakresie kosztorysowania dotyczy ewentualnych robót dodatkowych, zamiennych, umów przyłączeniowych, usterek - nie są to prace związane z kosztorysowaniem całych zadań. c) Nieprawdziwym jest zarzut SAFAGE dotyczący nieuwzględnienia przez WPUI wynagrodzenia innych osób których zatrudnienie jest niezbędne do prawidłowej realizacji usług objętych zamówieniem (OPZ Rozdział D pkt. 7 ) SWZ nie określiła jakie inne osoby mają być zatrudnione. WPUI uwzględniło te koszty w tabeli ze składowymi ceny ofertowej RNC. Pkt. IV i ewentualnie z rezerwy. d) Zarzut dotyczący nie uwzględnienia w cenie oferty kosztów biura w przypadku WPUI są całkowicie niezasadny. WPUI dysponuje biurem w Ciechanowie, w jednej z wymaganych w SWZ lokalizacji. Biuro zajmuje powierzchnię 180 m2 oraz WPUI dysponuje powierzchnią magazynową ok. 60 m2 i dwoma miejscami postojowymi na posesji. Koszty utrzymania biura są pokrywane z kosztów realizowanych zadań. Koszty dla realizacji tego zadania są zawarte w tabeli ze składowymi ceny ofertowej RNC. Pkt. IV. e), f),h),l)m) Rozważania odwołującego się co do nierynkowego charakteru stawek wynagrodzenia przyjętych przez WPUI dla personelu wskazanego w „tabeli RNC ze składowymi ceny ofertowej” są niewłaściwe. Wynagrodzenie personelu wskazane w poz. 1 do 13 zostały przyjęte wg aktualnych (rzeczywistych) zasad wynagrodzenia WPUI i są one znacząco wyższe niż wymagane przez przepisy ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. [Dla uzasadnienia przyjętych wartości WPUI poniżej przedstawia przykładową kalkulację inspektora nadzoru branży konstrukcyjno - budowlanej i inżyniera kontraktu. Wyliczenia te wynikają z dokumentacji ofertowej i nie stanowią nowego dowodu w sprawie. Ilustrują one jedynie niezasadność tez kreowanych przez Odwołującego. - Koszt zatrudnienia inspektora nadzoru z tytułu umowy o pracę 8 502,18 zł. Zgodnie z wymogami SWZ OPZ rozdział C pkt 2 p.pkt. 7a przyjęto ok. 6 godzinną codzienną obecność inspektora na zadaniach objętych przedmiotem zamówienia, co stanowi ok. 80 % ogólnego czasu pracy inspektora. Koszt zatrudnienia inspektora nadzoru x 80 % czasu pracy = 6 801,74 zł. Powyższe wyliczenie wskazuje, że przyjęta w tabeli ze składowymi ceny ofertowej płaca miesięczna inspektora nadzoru budowlanego w wysokości 7 000 zł nie jest zaniżona. - Koszt zatrudnienia Inwestora zastępczego/koordynatora z tytułu umowy o pracę ok. 12 000 zł. Zgodnie z wymogami SWZ OPZ rozdział C pkt 2 p.pkt. 7a - Zamawiający wymaga minimum 4-godzinna obecność Inżyniera Kontraktu każdego dnia podczas realizacji robót budowlanych. WPUI w ofercie przyjmuje 5 godzinną codzienną obecność Inwestora Zastępczego/Koordynatora na zadaniach inwestycyjnych, co stanowi ok. 65 % ogólnego czasu pracy koordynatora. Koszt zatrudnienia inspektora nadzoru 12 000 zł x 65 % czasu pracy = 7 800 zł. Powyższe wyliczenie wskazuje, że przyjęta w tabeli ze składowymi ceny ofertowej płaca miesięczna inwestora zastępczego/koordynatora w wysokości 8 500 zł nie jest zaniżona. g) Rozważania SAFAGE co do wysokości rezerwy i zysku wskazane w tabeli RNC są niezasadne. Dokumentacja przetargowa zgodnie z PZP jednoznacznie określa zakres przedmiotu zamówienia. Cena ofertowa WPUI uwzględnia pełen zakres usługi objętej postępowanie przetargowym. Przyjęta rezerwa to ewentualne koszty wynikające z sytuacji niemożliwej do przewidzenia. WPUI przyjęło 5% udziału rezerwy w wartości oferty co potwierdza kompletność oferty cenowej. Odnośnie kwestionowanego przez SAFAGE wysokości zysku WPUI wyjaśnia, że jest to indywidualna ocena WPUI. Zaplanowany zysk w wysokości 8 % jest dla WPUI satysfakcjonujący. i) Kwestionowane przez SAFAGE koszty GNW oraz polis są uwzględnione w pkt. IV tabeli ze składowymi ceny ofertowej RNC. j) Kwestionowana przez SAFAGE wysokość kosztów obsługi gwarancyjnej jest niezasadna. WPUI uwzględniło te koszty w pkt. II tabeli ze składowymi ceny ofertowej RNC. Rzeczowo obejmuje przeprowadzenie rocznych przeglądów gwarancyjnych oraz ewentualnej obsługi doraźnych zgłoszeń usterek. SWZ nie określa zakresu obsługi gwarancyjnej. k) Kwestionowana przez SAFAGE wysokość kosztów obsługi prawnej jest niezasadna. Przyjęta w tabeli RNC pkt 1.9. kwota 216 000 zł wynika z kosztów obsługi prawnej w poprzednich okresach. Mając na uwadze wszystkie wskazane powyżej okoliczności wnoszę jak na wstępie. Informuję również, że kopia niniejszego pisma została wysłana do Odwołującego oraz do Zamawiającego. ODPOWIEDŹ NA ODWOŁANIE Wnoszę o oddalenie odwołania w całości. Uzasadnienie SAFEGE S.A.S w złożonym odwołaniu zarzuca Zamawiającemu nieprawidłowe czynności polegające na: 1) naruszeniu art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp oraz 224 ust. 5 Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy WPUI, pomimo, iż Wykonawca WPUI nie złożył w wyznaczonym terminie wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 224 ust. 1 do 6 Pzp, które uzasadniałyby podaną w ofercie cenę (a w konsekwencji cena oferty jest ceną rażąco niską) oraz poprzez nieprawidłową ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny Wykonawcy WPUI, polegającą na przyjęciu że Wykonawca WPUI wykazał, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, podczas gdy ocena taka nie znajduje poparcia w wyjaśnieniach tego Wykonawcy, które są lakoniczne, niewyczerpujące i niepełne (wskazują wręcz na brak lub niewystarczające uwzględnienie w cenie wszystkich elementów wymaganych przez Zamawiającego), a także pozbawione jakichkolwiek dowodów, a w konsekwencji poprzez prowadzenie Postępowania z naruszeniem zasad wskazanych w art. 16 Pzp. W uzasadnieniu złożonego odwołania Skarżący podnosi dwa argumenty, które przesądzać mają o nieprawidłowej ocenie wyjaśnień w zakresie Rażąco niskiej ceny dokonanej przez Zamawiającego. Pierwszy z nich dotyczy braku wezwania i przedłożenia przez WPUI dowodów na poparcie wyjaśnień złożonych w piśmie z dnia 9 lutego 2023 r., stanowiącym odpowiedź Wykonawcy. Drugi zaś dotyczy już stricte oceny wiarygodności złożonych wyliczeń, które zdaniem Odwołującego kształtują się w sposób zaniżony. I. Z takim stanowiskiem nie sposób się zgodzić. W pierwszej kolejności należy zakwestionować zarzuty Odwołującego dotyczącego braku przedłożenia przez WPUI środków dowodowych w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Takie twierdzenia Odwołującego stoją wręcz w opozycji z samą treścią złożonego środka zaskarżenia. Odwołujący bowiem sam odnosi się kilkukrotnie do dokumentu zatytułowanego „sposób kalkulacji ceny”, który sam w sobie stanowi środek dowodowy w niniejszej sprawie. Taka ocena tego dokumentu umocowana jest chociażby w orzecznictwie Krajowej Izy Odwoławczej: Wyrok KIO z 22.11.2021 r., KIO 3201/21, LEX nr 3353722 „Nie ulega wątpliwości, że w przypadku kosztów pracy dowodzenie będzie w większości polegało na przedstawieniu szczegółowej i rzetelnej kalkulacji. Z uwagi na brak definicji "dowodu", oświadczenia własne wykonawcy mogą być uznane za wypełniające normę z art. 224 ust. 1 p.z.p. w zakresie konieczności "udowodnienia", jeśli wraz ze złożonymi wyjaśnieniami uwiarygadniają zaoferowaną cenę.” Dodatkowo należy pamiętać, iż w przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z wyceną usługi. Tym bardziej trudno jednoznacznie przyjąć miarodajne i jednakowe kryteria dokonywania oceny przy prawidłowości szacowania tego typu kosztów w oparciu o konkretne środki dowodowe. Potwierdza to inne orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej. Wyrok KIO z 9.11.2021 r., KIO 2818/21, LEX nr 3324901 „Przepisy p.z.p. nie określają katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia wyceny złożonej oferty. Oznacza to więc, że każdy dowód, który w ocenie wykonawcy potwierdza stanowisko prezentowane w wyjaśnieniach, może okazać się przydatny i pomocny zamawiającemu przy dokonywanej ocenie. W niektórych sytuacjach dowody mogą okazać się niezbędne, w szczególności, jeżeli mamy do czynienia z przedmiotem zamówienia, którego zasadnicza część musi być zakupiona od innych podmiotów (np. zakup materiałów, produktów czy też wykonanie określonych usług przez podmioty zewnętrzne, podwykonawców). W takich przypadkach, gdy wykonawca dokonuje wskazanych zakupów po bardzo niskich cenach, powinien przedstawić zamawiającemu wraz z udzielanymi wyjaśnieniami dowody pochodzące od podmiotów, od których dokonuje wskazanego zakupu na określonych warunkach (np. oferty zakupowe, upusty itp.), potwierdzające obiektywną możliwość dokonania takiego zakupu.” Tym samym a contrario w przypadku wyceny usług (tak jak ma to miejsce w niniejszym postępowaniu), każdy środek dowodowy jest dopuszczalny. Dlatego też brak jest podstaw prawnych do żądania od Wykonawców przedkładania określonych środków dowodowych, gdyż w ślad za orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, każdy złożony w postępowaniu dowód może zostać oceniony jako przydatny i miarodajny przy dokonywaniu wyceny.Taki też środek dowodowy został złożony przez Wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. W ocenie Zamawiającego dokument w postaci „sposób kalkulacji ceny oferty” spełnia wszelkie wymogi prawne oraz co najistotniejszego jest dokumentem miarodajnym. W żadnym natomiast przypadku, wbrew stanowisku Odwołującego, nie można oceniać, iż złożona kalkulacja nie może zostać zakwalifikowana jako środek dowodowy, co jest zbieżne ze stanowiskiem dominującym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej z uwagi na brak definicji legalnej „dowodu”. Dodatkowo wskazać należy, iż w przedmiotowym przypadku kalkulacji podlegają „usługi miękkie” (o czym szerzej mowa poniżej), a w takim przypadku KIO wielokrotnie wskazywało, iż same kalkulacje ceny stanowią wystarczający dowód do prawidłowej oceny oferty składnej przez Wykonawcę. I tak Krajowa Izba Odwoławcze wskazała: Wyrok KIO z 14.10.2014 r., KIO 1833/14, LEX nr 1540411 „Nie ma obowiązku w ramach uczynienia zadość wezwaniu do wyjaśnienia elementów kalkulacyjnych oferty dokładnej, „co do grosza” kalkulacji ceny. Konieczne jest zaprezentowanie istotnych z perspektywy jej kalkulacji, elementów ceny. Wynika to wprost z przepisów. [...] Chodzi tu więc o uprawdopodobnienie poprawności kalkulacji - rozwianie wątpliwości Zamawiającego, nie zaś o przedstawienie szczegółowego biznes - planu. Takiego wymagania nie stawia w każdym razie ustawodawca” Wyrok KIO z 15.01.2020 r., KIO 2675/19, LEX nr 2876351 „Jako racjonalne Izba przyjęła wyjaśnienia złożone dodatkowo na rozprawie, iż wskazana pula dni stanowiła pewne sztuczne założenie w celu wykazania założeń przyjętych do kalkulacji ceny i nie wykluczała możliwości wykorzystania dni przez poszczególnych Inspektorów w zależności od stanu robót i potrzeby odbioru prac [...] Mając na uwadze szczególny rodzaj zamówienia, jakim jest sprawowanie funkcji nadzoru na kontrakcie, Izba uznała, iż wyjaśnienia same w sobie prezentowały założenia, które nie wymagały dowodów "zewnętrznych", tym bardziej iż Odwołujący nie kwestionował stawek podanych w ofercie.” Wyrok KIO z 22.11.2021 r., KIO 3201/21, LEX nr 3353722 „Nie ulega wątpliwości, że w przypadku kosztów pracy dowodzenie będzie w większości polegało na przedstawieniu szczegółowej i rzetelnej kalkulacji. Z uwagi na brak definicji "dowodu", oświadczenia własne wykonawcy mogą być uznane za wypełniające normę z art. 224 ust. 1 p.z.p. w zakresie konieczności "udowodnienia", jeśli wraz ze złożonymi wyjaśnieniami uwiarygadniają zaoferowaną cenę” Przechodząc do następnego zarzutu Odwołującego, przeprowadzona przez Zamawiającego ocena złożonych przez Wykonawcę WPUI wyjaśnień była w pełni prawidłowa. Jak podkreśla się w orzecznictwie i doktrynie wartość wynagrodzenia za realizację usług opartych na pracy intelektualnej (tak jak ma to miejsce w niniejszym postępowaniu) nie zawsze musi stanowić miarodajną podstawę do stwierdzenia, że cena całkowita oferty zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zdecydowana większość zakresu przedmiotowego zamówienia stanowi tzw. „usługi miękkie” (usługi nadzoru inwestorskiego, usługi inżyniera kontraktu, usługi projektowe), których zasadniczą pozycję kosztową stanowi praca osób realizujących takie usługi, uwzględniająca ich kwalifikacje, wykształcenie oraz pozycję na rynku. Trudnością w ustaleniu szacunkowej wartości takich usług jest konsekwencją tego, iż przy obliczaniu ceny decydują w dużej mierze czynniki niezależne całkowicie od okoliczności związanych z przedmiotem zamówienia. Na kształtowanie oferowanej ceny składać się mogą różnorakie czynności takie jak: dogodne dla Wykonawcy i osób świadczących usługę miejsce realizacji świadczenia, zaangażowanie osób realizujących w usługę w inne projekty, w tym projekty położone na zbliżonym obszarze, dodatkowe dochody uzyskiwane przez osoby przewidziane do świadczenia tego typu usług (zatrudnienie w ramach innych stosunków, świadczenia emerytalne, rentowe itp.), znajomość miejsca świadczenia usług oraz znajomość innych uczestników procesu budowlanego, w tym znajomość potrzeb i specyficznych oczekiwań podmiotu zamawiającego oraz potencjał wykonawczy podmiotu, który będzie realizował usługę. Tak też wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w orzeczeniu: Wyrok KIO z 17.10.2016 r., KIO 1737/16, LEX nr 2153849 „Przedmiot zamówienia obejmuje usługę Inżyniera Kontraktu związaną z realizacja robót budowlanych obejmujących przebudowę drogi wojewódzkiej. Tym samym, co istotne w kontekście badania rażąco niskiej ceny, mamy do czynienia z tzw. usługami miękkimi, tj. z usługami których zasadniczą pozycję kosztową stanowi praca osób realizujących takie usługi uwzględniająca ich kwalifikacje, wykształcenie oraz pozycję na rynku. Koszty materiałowe, koszty stałe oraz koszty zewnętrzne dla świadczącego tego typu usługę oscylują w okolicach kilkunastu procent (niezwykle rzadko przekraczają 20%) ceny całkowitej. Powyższe oznacza, że wykonawca kalkulując cenę za tego typu usługi bierze pod uwagę po pierwsze koszty pracy osób je realizujących, które ze względu na specyfikę tych kosztów mogą być bardzo różne dla poszczególnych wykonawców. Tego typu kosztów nie da się bowiem w sposób jednoznaczny "zweryfikować" i poddać analizie - poza kosztami minimalnego wynagrodzenia za pracę. Założenie takie jest bowiem wynikiem faktu, iż przy kosztach osobowych praca lub usługa jest warta tle na ile wycenia ja osoba je świadcząca. To bowiem ona wie najlepiej, ile jest warta praca którą ma świadczyć - Państwo zaś w tym zakresie poza jej minimalną wartością nie narzuca żadnych średnich stawek lub kosztów.” Wyrok KIO z 24.02.2022 r., KIO 207/22, LEX nr 3361629 „ Okolicznością notoryjną, a więc nie wymagającą żadnego dowodu jest fakt, że na każdą cenę ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Tak jak zestawienie różnych cen nie może stanowić dowodu, że cena jednego przedsiębiorcy jest realna, a każda niższa cena jest ceną nierynkową - ponieważ różne podmioty, o różnej historii na rynku, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych, innej specyfice pracy oraz doświadczeniu, uzyskają różne ceny ofertowe w zakresie oferowanej usługi. Nie świadczy to natomiast o oferowaniu ceny rażąco niskiej, a o prawidłowym funkcjonowaniu konkurencyjnej gospodarki rynkowej i zawsze w na rynku konkurencyjnym znajdą się podmioty, które oferują wykonanie danej usługi w znacznie wyższej cenie niż ich konkurent.” Podsumowując powyżej przedstawione orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz stan faktyczny niniejszej sprawy należy ocenić, iż wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny złożone przez WPUI był wystarczającym środkiem dowodowym, a co najistotniejsze środkiem rzetelnym i miarodajnym. Przedstawiona kalkulacja zawierała bowiem wszystkie pozycje jaki Zamawiający przewidziała w przedmiocie zamówienia, zaś wskazane wyliczenia wykazywały, że Wykonawca skalkulował wszystkie wymagane koszty. Co więcej przedstawiona kalkulacja zawierała nie tylko przewidywany zysk, ale także i rezerwę. Natomiast tak jak zostało to już przedstawione powyżej Zamawiający nie miał podstaw do zakwestionowała przedstawionych wyliczeń. W przypadku braku wywiązywania się przez Wykonawcę, którego oferta okazała się najkorzystniejsza, z postanowień kontraktu którego przedmiotem jest niniejsze postępowanie, Zamawiający przewidział szereg sankcji, jak kary umowne, zabezpieczenie należytego wykonania umowy czy też instytucje odstąpienia od umowy. Jednakże każda z nich jest do zastosowania dopiero na etapie realizacji umowy, jeżeli Wykonawca faktycznie z różnych przyczyn, w tym błędnej kalkulacji oferty, nierzetelnie wywiązywał się z umowy. Nie stanowi to jednak podstaw do kwestionowania złożonej oferty. Z tych też przyczyn w ocenie Zamawiającego złożone odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie i powinno zostać w całości oddalone. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Odwołanie złożono w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Świadczenie usług Inwestora Zastępczego nad realizacją wielorodzinnych budynków mieszkalnych realizowanych przez Społeczną Inicjatywę Mieszkaniową Północne Mazowsze sp. z o.o. z siedzibą w Ciechanowie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 218623477, dnia 11.11.2022 r. Odwołanie złożono od niezgodnych z przepisami ustawy zaniechań i czynności zamawiającego polegających na: a) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy wybranego/wykonawcy WPUI /przystępującego po stronie zamawiającego /przystępującego, pomimo że oferta jego zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca nie złożył w terminie odpowiednich i wystarczających wyjaśnień, natomiast złożone wyjaśnienia nie potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a w konsekwencji na wyborze oferty wykonawcy WPUI jako najkorzystniejszej, mimo że oferta ta podlega odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę. Odwołujący powziął informację o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania w dniu 24 marca 2023 r., w którym otrzymał Informację o wyborze najkorzystniejszej oferty. Zważywszy na powyższe, ustawowy termin do wniesienia odwołania, zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt. 1) lit a) Pzp upływał w dniu 3 kwietnia 2023 r. Izba potwierdza, że wniesione w dniu 3 kwietnia 2023 r. odwołanie złożono z zachowaniem ustawowego terminu oraz uiszczenie wpisu od odwołania w wymaganej wysokości i otrzymanie kopi odwołania przez zamawiającego. Odwołujący w przywołanym odwołaniu przedstawił następujące zarzuty: naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp oraz 224 ust. 5 Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy WPUI, pomimo nie złożenia w wyznaczonym terminie wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 224 ust. 1 do 6 Pzp, które uzasadniałyby podaną w ofercie cenę (a w konsekwencji cena oferty jest ceną rażąco niską) oraz przez nieprawidłową ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy WPUI, polegającą na przyjęciu że Wykonawca WPUI wykazał, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, podczas gdy ocena taka nie znajduje poparcia w wyjaśnieniach tego wykonawcy, które są lakoniczne, niewyczerpujące i niepełne (wskazują wręcz na brak lub niewystarczające uwzględnienie w cenie wszystkich elementów wymaganych przez zamawiającego), a także pozbawione jakichkolwiek dowodów, a w konsekwencji przez prowadzenie procedury postępowania z naruszeniem zasad wskazanych w art. 16 Pzp. Powyższy zarzut odwołania wskazuje na negatywną ocenę czynności zamawiającego czynioną przez odwołującego, w zakresie wyjaśnień złożonych na wezwanie zamawiającego przez wykonawcę wybranego/przystępującego/WPUI, co do podejrzenia rażąco niskiej ceny w ofercie, w związku z treścią art.224 ust.2 pkt 1 Pzp. W ocenie odwołującego złożone wyjaśnienia wykonawcy wybranego potwierdzają zarzut rażąco niskiej ceny, w szczególności przez brak dowodów na potwierdzenie efektywności zaoferowanej ceny to jest możliwości wykonania zamówienia w ramach oczekiwanej zapłaty wynagrodzenia, zgodnie ze złożoną ofertą wykonawcy wybranego. Odwołujący uważa, że wyjaśnienia są lakoniczne, niewyczerpujące i niepełne (wskazują wręcz na brak lub niewystarczające uwzględnienie w cenie wszystkich elementów wymaganych przez zamawiającego), a także pozbawione jakichkolwiek dowodów. Na bazie tak sformułowanego zarzutu, w przedstawionym stanie faktycznym i prawnym odwołania, odwołujący w związku ze złożonym odwołaniem, domaga się: merytorycznego rozpatrzenie przez Izbę odwołania i jego uwzględnienie w całości, a w konsekwencji nakazanie zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 24 marca 2023 r., b) dokonania powtórnego badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów zawartych w odwołaniu, c) odrzucenia oferty wykonawcy WPUI/przystępującego jako oferty zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Izba na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika dopuściła do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawcę wybranego/WPUI wobec braku opozycji w myśl art.526 ust.1 Pzp. oraz spełnieniu przez zgłaszającego się uczestnika warunków z art.525 Pzp. Izba, na podstawie dokumentacji postępowania prowadzonej przez zamawiającego i przekazanej do akt sprawy, stwierdza po stronie odwołującego interes w uzyskaniu zamówienia. Bowiem, odwołujący złożył ofertę, która została oceniona jako druga z kolei, po ofercie wykonawcy WPUI pod względem obowiązujących kryteriów oceny ofert (dowód -dokumentacja postępowania). Jeżeli zarzuty odwołania potwierdzą się i Izba orzeknie o unieważnieniu dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty to odwołujący ma szanse uzyskania zamówienia, co uprawnia odwołującego do twierdzenia o możliwości poniesienia szkody w związku z nie dopuszczeniem jego do realizacji zamówienia. Tym samym Izba stwierdza prawo po stronie odwołujacego do wniesienia odwołania w rozumieniu przepisu art.505 ust.1 Pzp. Odwołujący składając odwołanie przedstawił następujące uzasadnienie faktyczne i prawne. W przedmiotowym postępowaniu wykonawca WPUI złożył ofertę, której cena - 3 050 400,00 zł brutto (2 480 000, 00 zł netto) - jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Zamawiający, w świetle art. 224 ust. 2 pkt 1) Pzp wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Odwołujący powołał się na obowiązek zamawiającego wezwania wykonawcy wybranego do złożenia wyjaśnień i uzasadnienia przez wykonawcę wybranego, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, zgodnie z obowiązkiem wykonawcy wynikającym z art. 224 ust. 5 Pzp. Według przekonania odwołującego, zamawiający niewłaściwie ocenił wyjaśnienia wykonawcy i powinien odrzucić jego ofertę w myśl art.224 ust. 6 Pzp. Tak więc w ocenie odwołującego, zamawiający nienależycie ocenił wyjaśnienia i w konsekwencji tej oceny nie odrzucił oferty wykonawcy WPUI. Izba w świetle złożonego odwołania i przedstawionego w nim zarzutu niewłaściwej oceny wyjaśnień wykonawcy wybranego dokonała następujących ustaleń i oceny wyjaśnień wykonawcy wybranego co do zarzutu rażąco niskiej ceny, uwzględniając treść wezwania zamawiającego. Zamawiający w dniu 03.02.2023r.(dowód - akta sprawy) faktycznie wystosował do wykonawcy wybranego wezwanie, na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1) Pzp do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych, ponieważ cena całkowita oferty Wykonawcy jest niższa o co najmniej 30 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 Pzp. W wezwaniu zamawiający zaznaczył zakres, którego mogą dotyczyć wyjaśnienia do art. 224 ust. 3 Pzp. Zamawiający wskazał na istotne znaczenie przepisu art. 224 ust. 3 pkt 4) i 6) Pzp, w związku z przedmiotem zamówienia, to jest usługą zastępstwa inwestycyjnego. Zamawiający w wezwaniu z 03.02.2023r zacytował wprost treść pkt 4) i pkt 6) art.224 ust.3 Pzp., które regulują zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. W ocenie Izby, w związku z tym, że przedmiotem zamówienia są usługi (zastępstwo inwestycyjne), zasadnym było zwrócenie uwagi przez zamawiającego, wezwanemu wykonawcy, na istotny element wyjaśnień jakim są koszty pracy, zapewniające wykonanie zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia. Zamawiający również w wezwaniu z dnia 03.02.2023r. oczekiwał od wykonawcy jak to określił „szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej”, w tym przedstawienia kosztów ponoszonych w związku z materiałami, narzędziami, robocizną, zyskiem, gwarantującymi pełną realizację przedmiotu zamówienia, bez dalszego uszczegółowienia kalkulacji co do obowiązujących w niej pozycji kalkulacyjnych. Zamawiający pouczył o ryzyku odrzucenia oferty, jeśli wyjaśnienia nie zostaną dostarczone do dnia 10.02.2023r. lub złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadnią ceny podanej w ofercie, w związku z art.224 ust.5 i 6 Pzp. Izba dokonując oceny treści wezwania wykonawcy przez zamawiającego, stwierdza co następuje. Po pierwsze, zamawiający podkreśla w wezwaniu, że z racji przedmiotu zamówienia jakim jest usługa zastępstwa inwestycyjnego, oczekuje wyjaśnienia co do kosztów pracy i ich zgodności z obowiązującymi przepisami prawa to jest co do minimalnego wynagrodzenia za pracę (art.224 ust.3 pkt 4 Pzp) oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego (art.224 ust.3 pkt 6 Pzp). Po drugie zamawiający oczekuje wyjaśnień w tym złożenia dowodów, przy czym w zakresie dowodów precyzuje je do szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej, ale nie określając, wyznaczając elementów składowych kalkulacji ceny ofertowej. Po trzecie zamawiający poucza o odrzuceniu oferty, jeżeli wyjaśnienia nie zostaną złożone w terminie lub złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadnią ceny podanej w ofercie wykonawcy. Czyli zamawiający żąda przede wszystkim wyjaśnień oraz szczegółowej kalkulacji ceny rynkowej, precyzując swoje wymagania do art.224 ust.3 pkt 4 i pkt 6 Pzp. Wskutek tak otrzymanego wezwania, WPUI pismem z dnia 9 lutego 2023r. udzieliło wyjaśnień oraz przedstawiło zestawienie obejmujące sposób kalkulacji ceny oferty, jako załącznik do wyjaśnień (dowód - akta sprawy). Izba poniżej przywołuje obszerne fragmenty wyjaśnienia z dnia 9 lutego 2023r., które również WPUI cytowało w zgłoszeniu przystąpienia. WPUI w wyjaśnieniach wskazało, że w wymogach postępowania przetargowego - OPZ pkt D. p. pkt. 18 i 20 oraz § 9 pkt 2 umowy wymagane było biuro. WPUI posiada biuro w miejscu siedziby Zamawiającego (Ciechanów), które jest czynne co najmniej 8 godzin dziennie. W biurze znajdują się pomieszczenia przeznaczone dla personelu IZ, pomieszczenie umożliwiające przeprowadzenie zebrania/narady dla 10 osób, pomieszczenia gospodarcze, pomieszczenia socjalne i toaleta. Biuro jest ubezpieczone i jest zapewniona ochrona. WPUI zapewnia również miejsce dla przedstawiciela Zamawiającego, który będzie mógł przebywać w nim w dowolnym momencie (§ 6 pkt 7 umowy). Biuro to wyposażone jest w narzędzia wspomagające inżynierów budownictwa. WPUI posiada także specjalistyczne nowoczesne oprogramowanie do zarządzania, projektowania czy kosztorysowania, które zawierają aktualizowane na bieżąco cenniki, a także niezbędne wielkoformatowe urządzenie drukujące. Posiadanie biura to znacząca oszczędność w koszcie oferty WPUI. Koszt utworzenia i utrzymania wymaganego przez Zamawiającego biura o powierzchni ok. 80 m2 wynosi około 336 000,00 zł w okresie realizacji umowy (7 000,00 zł/mc x 48 mc). Wykonywanie jednocześnie kilkunastu usług o podobnym zakresie pozwala na oszczędność czasu podczas realizacji przedmiotowej usługi (powtarzalność zagadnień). Oddelegowanie do realizacji zamówienia zespołu osób, który posiada bogate doświadczenie w realizacji podobnych zamówień również znacząco skraca czas realizacji zamówienia oraz ogranicza koszty przygotowania i szkolenia tych osób. Zatrudnianie kadry technicznej na umowę o pracę (14 osób) pozwala w przypadku urlopów czy zwolnień lekarskich na zastępstwo bez dodatkowych kosztów. Dzięki stałej współpracy z inżynierami WPUI wypracowało wspólne podłoże do współpracy by pracować szybciej. WPUI jest bardziej efektywne i — co kluczowe — oferuje swoją współpracę według niższych stawek, aniżeli zrobiłby to w sytuacji jednokrotnego czy sporadycznego zatrudnienia. Warto zauważyć, że realizacja niektórych zamówień zmusza często wykonawców do pozyskania dodatkowych osób z zajmujących się określoną dziedziną z uwagi na potrzeby wykonania danego zlecenia. Koszt jednostkowy osoby pracującej doraźnie jest często wyższy niż w sytuacji, gdy firma zatrudnia bądź współpracuje na stałe z osobami posiadającymi określone kompetencje i względnie stałym zespołem realizuje konkretne zamówienia, powierzając je pracownikom w ramach stałych warunków umownych. Faktyczny koszt pracowniczy w porównaniu z kosztami, które WPUI poniosłoby, kompletując z rynku zespół dedykowany konkretnemu zamówieniu byłby znacznie wyższy. Inżynierowie WPUI to specjaliści w zamówieniach niszowych, dzięki czemu WPUI jest w stanie zoptymalizować procesy wymagane w SWZ i uczynić je bardziej efektywnymi, a w konsekwencji również tańszymi. Cena ofertowa WPUI znajdowała się na standardowym poziomie cenowym realizowanych przez spółkę podobnych usług. Cena ofertowa została wyliczona rzetelnie z zachowaniem reguł rynkowych, zgodnie z realiami, obowiązującym prawem dotyczącym pracowników oraz uwzględniała wszystkie elementy wchodzące w zakres przedmiotu zamówienia. Wszystkie prace (posiadające podobny zakres) realizowane przez WPUI były wykonywane według takich samych warunków i zostały odebrane bez uwag. Dodać należy, że WPUI wykonuje usługi z zakresu nadzoru inwestorskiego oraz usługi z zakresu wykonywania czynności inwestora zastępczego od roku 1961. Przystępujący w swym stanowisku, krytycznie odniósł się do argumentacji odwołania, co do zaniżenia wynagrodzenia poszczególnych specjalistów jak i pozycji kosztowych ujętych w rezerwie kosztów w tym ubezpieczenia, jak poniżej. W rozwinięciu tego zarzutu w punkcie 7 i 8 uzasadnienia odwołania wskazano na 14 szczegółowych pozycji budzących wątpliwości Odwołującego. Poddaje on w wątpliwość m.in. koszt zatrudnienia radcy prawnego czy też inżyniera kontraktu, a także miesięczne stawki wynagrodzeń pracowników WPUI. W zakresie kosztów personalnych Odwołujący abstrahuje od tego, że koszty personalne związane z realizacją danej usługi nie muszą być tożsame z wysokością wynagrodzenia za pracę lub usługi otrzymywane przez daną osobę. W okresie realizacji danego zadania inwestycyjnego WPUI będzie realizowała również inne przedsięwzięcia. Czynności wykonywane przez pracowników WPUI na rzecz Zamawiającego nie będą więc czynnościami wyłącznymi. Nie jest też jasne, dlaczego zdaniem Odwołującego miałoby dojść do zwiększenia kosztów użytkowania biura, które stanowi własność WPUI, w związku z wykonywaniem tego konkretnego zamówienia. Szczegółowe ustosunkowanie się do zarzutów zawartych w punkcie 8 odwołania a) Zarzut Odwołującego dotyczący braku wyceny czynności „Administratora budowy” jest niezasadny. Koszty te zostały uwzględnione przez WPUI w przesłanej tabeli ze składowymi ceny ofertowej w poz. 7 i 8. „Specjaliści ds. sprawozdawczości i rozliczeń”. Są to osoby przebywające na stale w biurze, ale funkcjonalnie i przedmiotowo wykonujące czynności „administratora budowy”. Zaznaczyć należy, że dokumentacja przetargowa w wykazie personelu nie wskazuje na konieczność wskazania konkretnej osoby jako „Administratora budowy” b) Inwestor w OPZ Rozdział C, Punkt 2, Podpunkty 11, 27, 41 określił zakres obowiązków Wykonawcy dotyczący kosztorysowania: „11. Weryfikacja kosztorysów szczegółowych robót wynikających z realizacji umów przyłączeniowych oraz umów na usunięcie kolizji; 7. Opracowanie kosztorysów inwestorskich i przedmiarów na roboty dodatkowe, zamienne uzupełniające. 41. Opracowanie kosztorysów inwestorskich usunięcia usterek i wad wskazanych w protokołach odbioru końcowego Zadań Inwestycyjnych, w przypadku braku usunięcia ich przez WRB i konieczności wprowadzenia wykonawcy zastępczego. Przekazanie kosztorysów do Zamawiającego nastąpi w terminie 5 dni od dnia otrzymania pisemnego wniosku od Zamawiającego;” Z materiałów przetargowych nie wynika obowiązek zatrudniania kosztorysanta jako odrębnej osoby. Obowiązki wykonywania czynności związanej z kosztorysowaniem jak opisano to wyżej w strukturze organizacyjnej WPUI są w zakresie inspektorów nadzoru. Nadmienić należy, że obowiązek w zakresie kosztorysowania dotyczy ewentualnych robót dodatkowych, zamiennych, umów przyłączeniowych, usterek - nie są to prace związane z kosztorysowaniem całych zadań. c) Nieprawdziwym jest zarzut SAFAGE dotyczący nieuwzględnienia przez WPUI wynagrodzenia innych osób których zatrudnienie jest niezbędne do prawidłowej realizacji usług objętych zamówieniem (OPZ Rozdział D pkt. 7 ) SWZ nie określiła jakie inne osoby mają być zatrudnione. WPUI uwzględniło te koszty w tabeli ze składowymi ceny ofertowej RNC. Pkt. IV i ewentualnie z rezerwy. d) Zarzut dotyczący nie uwzględnienia w cenie oferty kosztów biura w przypadku WPUI są całkowicie niezasadny. WPUI dysponuje biurem w Ciechanowie, w jednej z wymaganych w SWZ lokalizacji. Biuro zajmuje powierzchnię 180 m2 oraz WPUI dysponuje powierzchnią magazynową ok. 60 m2 i dwoma miejscami postojowymi na posesji. Koszty utrzymania biura są pokrywane z kosztów realizowanych zadań. Koszty dla realizacji tego zadania są zawarte w tabeli ze składowymi ceny ofertowej RNC. Pkt. IV. e), f),h),l)m) Rozważania odwołującego się co do nierynkowego charakteru stawek wynagrodzenia przyjętych przez WPUI dla personelu wskazanego w „tabeli RNC ze składowymi ceny ofertowej” są niewłaściwe. Wynagrodzenie personelu wskazane w poz. 1 do 13 zostały przyjęte wg aktualnych (rzeczywistych) zasad wynagrodzenia WPUI i są one znacząco wyższe niż wymagane przez przepisy ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. [Dla uzasadnienia przyjętych wartości WPUI poniżej przedstawia przykładową kalkulację inspektora nadzoru branży konstrukcyjno - budowlanej i inżyniera kontraktu. Wyliczenia te wynikają z dokumentacji ofertowej i nie stanowią nowego dowodu w sprawie. Ilustrują one jedynie niezasadność tez kreowanych przez Odwołującego. - Koszt zatrudnienia inspektora nadzoru z tytułu umowy o pracę 8 502,18 zł. Zgodnie z wymogami SWZ OPZ rozdział C pkt 2 p.pkt. 7a przyjęto ok. 6 godzinną codzienną obecność inspektora na zadaniach objętych przedmiotem zamówienia, co stanowi ok. 80 % ogólnego czasu pracy inspektora. Koszt zatrudnienia inspektora nadzoru x 80 % czasu pracy = 6 801,74 zł. Powyższe wyliczenie wskazuje, że przyjęta w tabeli ze składowymi ceny ofertowej płaca miesięczna inspektora nadzoru budowlanego w wysokości 7 000 zł nie jest zaniżona. - Koszt zatrudnienia Inwestora zastępczego/koordynatora z tytułu umowy o pracę ok. 12 000 zł. Zgodnie z wymogami SWZ OPZ rozdział C pkt 2 p.pkt. 7a - Zamawiający wymaga minimum 4-godzinna obecność Inżyniera Kontraktu każdego dnia podczas realizacji robót budowlanych. WPUI w ofercie przyjmuje 5 godzinną codzienną obecność Inwestora Zastępczego/Koordynatora na zadaniach inwestycyjnych, co stanowi ok. 65 % ogólnego czasu pracy koordynatora. Koszt zatrudnienia inspektora nadzoru 12 000 zł x 65 % czasu pracy = 7 800 zł. Powyższe wyliczenie wskazuje, że przyjęta w tabeli ze składowymi ceny ofertowej płaca miesięczna inwestora zastępczego/koordynatora w wysokości 8 500 zł nie jest zaniżona. g) Rozważania SAFAGE co do wysokości rezerwy i zysku wskazane w tabeli RNC są niezasadne. Dokumentacja przetargowa zgodnie z PZP jednoznacznie określa zakres przedmiotu zamówienia. Cena ofertowa WPUI uwzględnia pełen zakres usługi objętej postępowanie przetargowym. Przyjęta rezerwa to ewentualne koszty wynikające z sytuacji niemożliwej do przewidzenia. WPUI przyjęło 5% udziału rezerwy w wartości oferty co potwierdza kompletność oferty cenowej. Odnośnie kwestionowanego przez SAFAGE wysokości zysku WPUI wyjaśnia, że jest to indywidualna ocena WPUI. Zaplanowany zysk w wysokości 8 % jest dla WPUI satysfakcjonujący. i) Kwestionowane przez SAFAGE koszty GNW oraz polis są uwzględnione w pkt. IV tabeli ze składowymi ceny ofertowej RNC. j) Kwestionowana przez SAFAGE wysokość kosztów obsługi gwarancyjnej jest niezasadna. WPUI uwzględniło te koszty w pkt. II tabeli ze składowymi ceny ofertowej RNC. Rzeczowo obejmuje przeprowadzenie rocznych przeglądów gwarancyjnych oraz ewentualnej obsługi doraźnych zgłoszeń usterek. SWZ nie określa zakresu obsługi gwarancyjnej. k) Kwestionowana przez SAFAGE wysokość kosztów obsługi prawnej jest niezasadna. Przyjęta w tabeli RNC pkt 1.9. kwota 216 000 zł wynika z kosztów obsługi prawnej w poprzednich okresach. Izba powyżej zacytowała obszerne stanowisko przystępującego (pismo z dnia 6 kwietnia 2023r. - akta sprawy), ponieważ uzasadnia ono bezprzedmiotowość argumentacji odwołującego w kierunku zaniżenia ceny przez WPUI. W szczególności stanowisko to odnosi się do zagadnienia obowiązujących cen rynkowych, w zakresie zastępstwa inwestycyjnego, w kontekście opisu przedmiotu zamówienia. Jak również uwzględnia ono korzystną sytuację przystępującego, w tym jego polityki zatrudnienia, w związku z sytuacją wynikającą z lokalizacji siedziby WPUI, zamawiającego jak i miejsc, w których będą realizowane przedsięwzięcia inwestycyjne budownictwa mieszkaniowego (odległość około 30 km. od siedziby przystępującego). W ocenie Izby, przystępujący WPUI skutecznie w oparciu o obowiązujący opis przedmiotu zamówienia, dyskwalifikuje argumentację odwołującego co do zaniżenia wynagrodzeń specjalistów, czy braku wyceny obowiązków zastępstwa takich jak: „Specjaliści ds. sprawozdawczości i rozliczeń”, „Administratora budowy”, kosztorysowania ewentualnych robót dodatkowych, zamiennych, umów przyłączeniowych, usterek, Inspektora nadzoru branży konstrukcyjno - budowlanej i Inżyniera kontraktu, kosztów obsługi prawnej-obowiązujących w WPUI. Izba w tym miejscu pomija rozważania na temat regulacji Pzp, która badanie i ocenę rażąco niskiej ceny zestawia z minimalnym wynagrodzeniem, ponieważ stawki wynagrodzenia przewidziane przez WPUI nie korespondują z takim wynagrodzeniem specjalistów, co wprost wynika z kalkulacji załączonej do wyjaśnień z 09.02.2023r.(dowód -akta sprawy). Złożone na rozprawie przez odwołującego oświadczenia specjalistów z 14 i 17 kwietnia 23r. co do oczekiwanego i w ich ocenie rynkowego wynagrodzenia ich pracy, jak i średnia krajowa przeciętnego wynagrodzenia przedsiębiorstw luty 2023r., nie stanowią potwierdzenia, na zaniżenie wynagrodzeń w ofercie WPUI. Również odwołujący nie wykazał braku uwzględnienia kosztów ubezpieczenia kontraktu, które WPUI ujęło w kosztach ogólnych firmy - „w tym: administracyjne, eksploatacyjne, ubezpieczenia”. Również należy podkreślić, że kalkulacja przewiduje rezerwę na poziomie 5 % udziału, jak i zysk na poziomie 8% udziału w kosztach wyceny oferty. W ocenie Izby wykonawca wybrany/WPUI odpowiedziało w sposób wyczerpujący i kompletny na zadane pytania w wezwaniu zamawiającego i według standardów wynikających z SWZ, co do właściwej wyceny zadania objętego przedmiotem zamówienia. W powyższym stanie rzeczy Izba oddala odwołanie, mając na uwadze treść art.554 ust.1 pkt 1) w zw. z art.553 Pzp, ponieważ nie stwierdza naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy, które miały wpływ na wynik postępowania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.) stosownie do jego wyniku, zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 złotych. Izba nie zasądziła kosztów zastępstwa pełnomocnika zamawiającego, ponieważ złożone na rozprawie: Umowa zlecenia z dnia 29 kwietnia 2022r. jak i faktury 9/2023 i 16/2023 dotyczą obsługi prawnej zamawiającego, a nie reprezentacji zamawiającego w przedmiotowej sprawie to jest uzasadnionych kosztów strony postępowania odwoławczego (§ 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r.). Przewodniczący:……………………………………………… 36 …

…Sygn. akt: KIO 671/23 WYROK z dnia 24 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 marca 2023 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „LECH” sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w postępowaniu prowadzonym przez Bydgoskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „EBUD” Przemysłówka sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przy udziale wykonawcy Wegner sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Poznaniu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „LECH” sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „LECH” sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „LECH” sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy na rzecz Bydgoskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy kwotę 3.527 zł 34 gr (słownie: trzech tysięcy pięciuset dwudziestu siedmiu złotych trzydziestu czterech groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu dojazdu na posiedzenie Izby i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………….… Sygn. akt: KIO 671/23 Uz as adnienie Bydgoskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, zwane dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „wykonanie robót budowlanych - realizację zabudowy mieszkaniowej wielorodzinnej u zbiegu ulic Zygmunta Augusta i Rycerskiej w Bydgoszczy”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2 listopada 2022 r., nr 2022/S 211-605832. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 10 marca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „LECH” sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 109 ust. 1 pkt. 8 i pkt. 10 Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt. 4 Pzp w zw. z art. 117 ust. 1 Pzp z art. 124 pkt. 1 i pkt. 2 Pzp w zw. z art. 125 ust. 1 Pzp w zw. z art. 128 ust. 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1-3 Pzp przez brak wykluczenia oferenta Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „EBUD” - Przemysłówka sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, który w wyniku zamierzonego działania wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu oraz że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sytuacji gdy: 1) referencje oferenta przedłożone pierwotnie były w sposób nie spełniający warunków SWZ z naruszeniem XI ust. 5 pkt. 2 lit. a SWZ i w trakcie sprawy podważane przez samego Zamawiającego, i kwalifikowało go na wykluczenie; Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „EBUD” Przemysłówka sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy nie spełniało wymagań postępowania określonych w IX ust. 1 i ust. 3 pkt. 1 SWZ — w momencie złożenia oferty budynek przedstawiony przez oferenta w kontekście posiadania doświadczenia posiadał jedynie kondygnacje nadziemne („Budynek mieszkalny Wielorodzinny I etap” — ul. Gryfa Pomorskiego 23"), w sytuacji gdy Pismem z dnia 01.02.2023 zamawiający wezwał do uzupełnienia dokumentów w postaci wyciągu dokumentów, które „jednoznacznie opisują wskazaną hale garażową jako kondygnację podziemną”, 2) w piśmie z dnia 06.02.2023 r. oferent wskazał jako dokumenty źródłowe stanowiące pakiet dokumentów opisany w załączniku do tegoż pisma, m.in. pismo projektanta z dnia 06.02.2023 r. zawierające stwierdzenie „można uznać za kondygnację podziemną”, ale także pozostałych dokumentów istotnych dla oceny sprawy, co oznacza, że charakter tej kondygnacji jako podziemny jest wątpliwy i nie potwierdza spełnienia wymagań przez zamawiającego, co powinno prowadzić do wykluczenia; także w tym piśmie oferent powołał się na znowelizowane 8.12.2017 r. Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, gdzie odnosi się do pkt. 17 i pkt 18 §3 w kontekście definicji kondygnacji podziemnej, z tym że przedstawiona znowelizowana definicja zaczęła dopiero obowiązywać w dniu 08.12.2017 r., podczas gdy budowy, na które powołuje się oferent wykazując spełnienie warunków przystąpienia do zamówienia publicznego otrzymały pozwolenia na budowę odpowiednio w dniach 02.08.2016 r. oraz 18.09.2017 r., 3) w piśmie z dnia 06.02.2023 r. oferent przedstawił wyciąg z dokumentów jak w pkt. 2, które nie wskazywały na to, iż budynek mający potwierdzać posiadane doświadczenie przez oferenta miał posiadać kondygnację podziemną; przedstawione przekroje oraz widok elewacji nie udzielają informacji na temat tego, czy istnieje kondygnacja podziemna, co stanowi o przesłance wykluczenia, gdyż wymagane były dokumenty, które „jednoznacznie opisują wskazaną halę garażową jako kondygnację podziemną”, jednocześnie Zamawiający ocenił, że przedłożone dokumenty w piśmie z dnia 06.02.2023 r. nie spełniają dalej wymagań SWZ i pismem z dnia 10.02.2023 r. wezwał ponownie do złożenia wyjaśnień, tym samym drugie wezwanie stanowiło nadużycie przepisów Pzp albowiem Zamawiający po uzyskaniu niespełniających wymogów merytorycznych bezpodstawnie wezwał oferenta do uzupełnienia swojego pisma, sugerując niejako poczynione przez oferenta przedłożone nieprawidłowości, czym Zamawiający przekroczył ustawowe kryteria Pzp, naruszając zasady równego traktowania stron w postępowaniu, działając tym samym jednostronnie, automatycznie i schematycznie, chroniąc przy tym interes oferenta, który w konsekwencji wygrał przetarg; co stoi w sprzeczności z zasadą orzeczniczą, iż „ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środkowych dowodowych może mieć miejsce - w określonym zakresie - tylko jednokrotnie” (wyrokiem KIO z 25.01.2022 r., KIO 56/22); taka forma przedstawienia dokumentacji przetargowej niezbędnej do rozstrzygnięcia przetargu świadczy wprost o naruszeniu art. 355 §1 i 2 kc w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 9 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp i niewątpliwie czynność złożenia takiego dokumentu w procesie przetargowym stała się czynnością przeważającą o tym, iż nastąpiły przesłanki matactwa proceduralnego i nierzetelności związanej z prawidłowością dokumentów i przebiegu postepowania, 4) zamawiający mimo braku spełnienia wymagań, stanowiących o przesłance wykluczenia, wezwał niezasadnie, z naruszeniem zasady zapewniania zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności, mimo przesłanek faktycznych do wykluczenia, a nie formalnych do kolejnych uzupełnień, na które oferent pismem z dnia 14.02.2023 r. „w związku z zasygnalizowaną przez Zamawiającego rozbieżnością w treści referencji w załączeniu przedkłada wyjaśnienie finny „EBUD-Towarzystwo Budownictwa Społecznego” Sp. z o.o. oraz referencję z dnia 09.05.2022 w jej prawidłowym brzmieniu", 5) nastąpiło rażące niedbalstwo po stronie Zamawiającego jak i oferenta, który wygrał przetarg, polegające na tym, że oferent przedstawił niejasne, nieczytelne i zmanipulowane dokumenty opisane jw., a Zamawiający wykazał się rażącym niedbalstwem i zaniechaniem poprzez to, że powtórnie wzywał oferenta do uzupełnienia dokumenty obie strony obowiązywała podczas postępowania przetargowego szczególna staranność w działaniu, która jest obowiązkiem podmiotów profesjonalnych. 2. art. 109 ust. 1 pkt. 9 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. art. 355 § 1 i 52 k.c. poprzez brak wykluczenia oferenta Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „EBUD” Przemysłówka sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, który bezprawnie pływał na czynności zamawiającego poprzez manipulacje dokumentami tj: 1) dokonanie korekty referencji z dnia 09.05.2022 r. przesłanej wraz z pismem z dnia 14.02.2023 r., która to zmiana nie miała charakteru modyfikacji oczywistej omyłki pisarskiej, lecz niedopuszczalnej wobec istotnego charakteru; w uzupełnieniu przedłożono nową antydatowaną referencję, która na ówczesnym etapie postępowania była nieuzasadniona; nowa referencja została stworzona na potrzeby postępowania, nie odzwierciedla rzeczywistego stanu faktycznego, stanowi nadużycie prawa podmiotowego stron i zaświadcza nieprawdę w celu uzyskania korzystnego rozstrzygnięcia (które nastąpiło poprzez wybranie oferty jako najkorzystniejszej mimo zaistnienia przesłanek do wykluczenia oraz przedstawienia dokumentów na potwierdzenie warunków udziału zawierających nieprawdę), a w konsekwencji korzyści majątkowej, 2) w piśmie z dnia 06.02.2023 r. oferent wskazał jako dokumenty źródłowe pismo projektanta z dnia 06.02.2023 r. zawierające stwierdzenie „można uznać za kondygnację podziemną”, co oznacza, że charakter tej kondygnacji jako podziemny jest wątpliwy i nie potwierdza spełnienia wymagań określonych przez Zamawiającego, który oczekiwał dokumentów, które „jednoznacznie opisują wskazaną halę garażową jako kondygnację podziemną” co powinno prowadzić do wykluczenia; dokument nie stanowi jednoznacznego zdania projektanta, który działa na zlecenie oferenta, co nie pozostaje również bez znaczenia, 3) oferent przedstawił jedynie wybiórcze strony projektu budowlanego budynku, pomijając pozostałą część projektu budowlanego, mającą istotne znaczenie dla kompleksowej oceny spełnienia warunków udziału w przetargu przez oferenta, gdyż budowa ta nie spełnia warunków opisanych w SWZ; nadto przedstawiona dokumentacja przez oferenta nie zawiera informacji o kondygnacji podziemnej i nie udziela w tym zakresie informacji, a takowe były wymagane do wskazania jako "jednoznaczne”. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonania ponownego badania i oceny ofert, a także wykluczenia oferty Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „EBUD” Przemysłówka sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy oraz jej ze względu na brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu, określonych w IX ust. 1 i ust. 3 pkt. 1 SWZ oraz XI ust. 5 pkt. 2 lit. a SWZ. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że Specyfikacja Warunków Zamówienia w IX ust. 1 stanowi, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej i zdolności technicznej lub zawodowej. W tym samym rozdziale, ust. 3 pkt. 1 SWZ stanowi, że Zamawiający uzna za spełniony warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli Wykonawca, składający ofertę wykaże, że posiada doświadczenie w postaci wykonania: co najmniej jednego zamówienia polegającego na budowie budynków mieszkalnych wielorodzinnych lub budynków zamieszkania zbiorowego, przy czym dwa ze wykazanych budynków muszą mieć łącznie powierzchnię użytkową mieszkalną (PUM) nie mniejszą niż 6.300 m2, z podziemną halą garażową na co najmniej 40 stanowisk (dotyczy wybudowania budynków, które uzyskały zgodę na ich użytkownie w formie decyzji administracyjnej); przedmiotowe zamówienia winny zostać ukończone w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert. W ocenie odwołującego istotnym zapisem dla przedmiotowej sprawie jest również zapis określony w XI ust. 5 pkt. 2 lit. a SWZ, iż podmiotowe środki dowodowe żądane w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu (składane na wezwanie zamawiającego): w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający żąda złożenia: wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty. Wzór wykazu zostanie przesłany wraz z wezwaniem do jego złożenia. Odwołujący wskazał także, że w trakcie postępowania przetargowego Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania i postulaty wykonawców w dniu 01.12.2022 r. zmieniając część par. IX ust. 3 SWZ, który otrzymał brzmienie „Zamawiający uzna za spełniony warunek 1 w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli 1) Wykonawca, składający ofertę wykaże, że posiada doświadczenie w postaci wykonania: co najmniej jednego zamówienia polegającego na budowie budynków mieszkalnych wielorodzinnych lub budynków zamieszkania zbiorowego przy czym dwa ze wykazanych budynków muszą mieć łącznie powierzchnię użytkową mieszkalną (PUM) nie mniejszą niż 6.300 rn2 z podziemną halą garażową na 40 lub więcej stanowisk (dotyczy wybudowania budynków, które uzyskały zgodę na ich użytkowanie w formie decyzji administracyjnej); przedmiotowe zamówienia winny zostać ukończone w okresie 5 lat przed pływem terminu składania ofert (..). lub 1) Wykonawca, składający ofertę wykaże, że posiada doświadczenia w postaci wykonania: co najmniej dwóch zamówień polegających każde na budowie budynku mieszkalnego wielorodzinnego lub budynku zamieszkania zbiorowego o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 6.500 m2 z podziemną halą garażową na co najmniej 40 stanowisk (dotyczy wybudowania budynków, które uzyskały zgodę na ich użytkowanie w formie decyzji administracyjnej); przedmiotowe zamówienia winny zostać ukończone w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert”. Odwołujący wskazał także, że w postępowaniu Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „EBUD" - Przemysłówka sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy złożyło referencję opatrzoną datą 09.05.2022 r. Następnie w dalszym toku postępowania, pismem z dnia 01.02.2023 r. Zamawiający wezwał Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „EBUD” - Przemysłówka sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy do uzupełnienia dokumentów, gdzie opisano, iż chodzi o przedstawienie udokumentowania, że podana w wykazie hala zgodnie z definicją warunków technicznych stanowi kondygnację podziemną; w ramach tego Zamawiający wymagał przedstawienia określonych dokumentów lub wyciągu z dokumentów, np. pozwolenia na budowę, decyzji na użytkowanie lub opisu z projektu budowlanego poświadczonego pieczątką Wydziału Administracji Budowlanej, które „jednoznacznie opisują wskazaną halę garażową jako kondygnację podziemną”. Kolejno odwołujący wskazał, że wykonawca pismem z dnia 06.02.2023 r. odpowiedział na wezwanie wskazując jako dokumenty źródłowe pismo projektanta z dnia 06.02.2023 r. oraz wyciąg z dokumentacji w postaci: pierwszej strony projektu budowanego dla I etapu Inwestycji tj. budynku przy ul. Gryfa Pomorskiego 23 w Bydgoszczy, rysunku przekroju B-B budynku przy ul. Gryfa Pomorskiego 23 w Bydgoszczy, rysunku przekroju A-A budynku przy ul. Gryfa Pomorskiego 23 w Bydgoszczy, rysunku widoku elewacji zachodniej budynku przy ul. Gryfa Pomorskiego 23 w Bydgoszczy. , rysunku - parkingu poziomu piwnicy budynku przy ul. Gryfa Pomorskiego 23 w Bydgoszczy. Pismo projektanta zawierało wzmiankę, iż „można uznać za kondygnację podziemną (...) ” Natomiast, w ocenie odwołującego, pozostałe dokumenty nie wskazywały w przywołanej treści, iż budynek posiada kondygnację podziemną. Zdaniem odwołującego, pierwsza strona projektu budowlanego oraz przekroje i widok elewacji nie udzielały informacji jednoznacznej o kondygnacji podziemnej ww. budynku. Zdaniem odwołującego, na skutek niewystarczającego wyjaśnienia z dnia 06.02.2023 r. oferta ,EBUD” Przemysłówka sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy winna zostać odrzucona, a Wykonawca wykluczony. Tymczasem, Zamawiający pismem z dnia 10.02.2023 r. wezwał do kolejnych uzupełnień. Odwołujący wskazał, że wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych może mieć miejsce - w określonym zakresie – tylko jednokrotnie. Kolejno odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na powyższe, „EBUD” - Przemysłówka sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy pismem z dnia 14.02.2023 r. złożył wyjaśnienie firmy „EBUD-Towarzystwo Budownictwa Społecznego” Sp. z o.o. oraz referencje z dnia 09.05.2022 r. Odwołujący wskazał także, że pismem z dnia 01.03.2023 r. oferent odpowiedział na kolejne wezwanie Zamawiającego, gdzie po raz kolejny oferent manipuluje zebranym i utrwalonym materiałem dowodowym z dokumentów. Odwołujący wskazał ponadto, że ogłoszeniem z dnia 02.03.2023 r., Zamawiający dokonał informacji o wyborze oferty i jako najkorzystniejszą wybrał ofertę „EBUD” - Przemysłówka sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy. W uzasadnieniu prawnym odwołujący podniósł, że czynnościom zamawiającego zarzucić należy w pierwszej kolejności naruszenie art. 109 ust. 1 pkt. 8 i pkt. 10 Pzp w zw. art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt. 4 Pzp w zw. z art. 117 ust. 1 Pzp w zw. z art. 124 pkt. 1 i pkt. 2 Pzp w zw. z art. 125 ust. 1 Pzp w zw. z art. 128 ust. 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1-3 Pzp poprzez brak wykluczenia oferenta Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „EBUD” - Przemysłówka sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, który w wyniku zamierzonego działania wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu oraz że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący argumentował, że referencje oferenta przedłożone pierwotnie były w sposób nie spełniający warunków SWZ z naruszeniem XI ust. 5 pkt. 2 lit. a SWZ i w trakcie sprawy podważane przez samego Zamawiającego, i kwalifikowało go na wykluczenie. Budynek, który przedstawiał oferent dokumentacji posiadał tylko kondygnacje nadziemne w momencie składania ofert, a dotyczyły „Budynku mieszkalnego Wielorodzinnego — I etap” — ul. Gryfa Pomorskiego 23", w sytuacji gdy Pismem z dnia 01.02.2023 r. Zamawiający wezwał do uzupełnienia dokumentów w postaci wyciągu dokumentów, które „jednoznacznie opisują wskazaną halę garażową jako kondygnację podziemną”. Odwołujący wskazywał, że warunki udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia muszą być spełnione na dzień składania ofert (nawet jeśli wraz z ofertą nie są wymagane inne dokumenty oprócz oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu) i muszą trwać przez cały okres postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący argumentował, że w piśmie z dnia 06.02.2023 r. oferent wskazał jako dokumenty źródłowe stanowiące pakiet dokumentów opisany w załączniku do tegoż pisma, m.in. pismo projektanta z dnia 06.02.2023 r. zawierające stwierdzenie „można uznać za kondygnację podziemną”, ale także pozostałych dokumentów istotnych dla oceny sprawy, co oznacza, że charakter tej kondygnacji jako podziemny jest wątpliwy i nie potwierdza spełnienia wymagań przez zamawiającego, co powinno prowadzić do wykluczenia. Odwołujący argumentował, że oferent również w piśmie z dnia 06.02.2023 r. powołał się na znowelizowane 8.12.2017 r. Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, gdzie odnosi się do pkt. 17 i pkt 18 §3 w kontekście definicji kondygnacji podziemnej, z tym że przedstawiona znowelizowana definicja zaczęła dopiero obowiązywać w dniu 08.12.2017 r., podczas gdy budowy, na które powołuje się oferent wykazując pełnienia warunków przystąpienia do zamówienia publicznego otrzymał pozwolenia na budowę odpowiednio w dniach 02.08.2016 r. oraz 18.09.2017 r. Zdaniem odwołującego, oferent nie mógł skutecznie powoływać się na takowe rozumienie definicji kondygnacji podziemnej w odniesieniu do tychże budów, skoro pozwolenia na budowę zostały wydane de facto w innym stanie prawnym, odmiennie rozumiejącym pojęcie kondygnacji podziemnej. Odwołujący argumentował także, że w piśmie z dnia 06.02.2023 r. oferent przedstawił wyciąg z dokumentów, które nie wskazywały na to, iż budynek mający potwierdzać posiadane doświadczenie przez oferenta miał posiadać kondygnację podziemną. Przedstawione przekroje oraz widok elewacji nie udzielają informacji na temat tego, czy istnieje kondygnacja podziemna, co stanowi o przesłance wykluczenia, gdyż wymagane były dokumenty, które „jednoznacznie opisują wskazaną halę garażową jako kondygnację podziemną”. Odwołujący podniósł także, że wiedzę na temat braku spełnienia warunków przez oferenta nabył poprzez zapoznanie z aktami - dokumentacją znajdującą się w Wydziale Administracji Budowlanej dot. budynku przy ul. Gryfa Pomorskiego w Bydgoszczy na skutek uzyskania dostępu do informacji publicznej w dniu 07.03.2023 r. po uprzednim złożeniu wniosku w tym przedmiocie z dnia 02.02.2023 r. Zdaniem odwołującego, ich analiza wielokrotnie potwierdza, że budynek ten nie posiadał kondygnacji podziemnej, a jedynie kondygnacji nadziemne. Zdaniem odwołującego na uwagę zasługuje to, że w dokumentacji Wydziału Administracji Budowlanej dot. budynku, na który powołuje się oferent (przy ul. Gryfa Pomorskiego nr 23 w Bydgoszczy) znajdują się informacje potwierdzające, że budynek ten nie spełniał warunków pozwalających na udział oferenta, a są to: a) w tomie I na stronie 35 dokumentacji, na tabeli ukazującej podstawowe dane liczbowe budynku wskazano, że posiada ilość kondygnacji nadziemnych w przedziale 1-5, co oznacza, że wszystkie kondygnacje są nadziemne, b) w tomie I na stronie 39 znajduje się informacja w brzmieniu w pkt E.10: „do kondygnacji parkingowej stanowiącej równocześnie pierwszą kondygnację nadziemną zjeżdżają windy przystosowane dla osób niepełnosprawnych” oraz pkt E. 11.3 „pomieszczenia techniczne znajdują się na poziomie parteru”, co potwierdza że kondygnacja parkingowa jest kondygnacją nadziemną, a nie jak wymagana w przedmiotowym postępowaniu — podziemna, c) w tomie I na stronie 51 w rozdziale dot. warunków ochrony przeciwpożarowej dla budynku znajduje się informacja w brzmieniu w pkt F.1.1 „budynek mieszkalny wielorodzinny z garażami w parterze”, d) w tomie I na stronie 53 pkt F. 1.7- „ze strefy pożarowej w garażu zapewniono co najmniej dwa wyjścia ewakuacyjne do klatek korytarzy", a na stronie 54 „klatki schodowe w budynku w części nadziemnej nie wymagają oddymiania uwagi na nieprzekroczoną i dopuszczalną drogę ewakuacyjną długość 60 m", e) tom II na stronie 3 pkt 1.4 „(...) budynek pięcio kondygnacyjny nie podpiwniczony (garaż plus 4 kondygnacje mieszkalne), g) na stronie 125 w zakresie rysunków schematów poziomów kondygnacji są nazywane poziomem P0, podczas gdy kondygnacje podziemne nazywane by były "p-1" h) tom III na stronie 2 pkt 1.1 - "W projektowanym budynku wyodrębniamy następujące funkcje i obszary: - parking na poziomie parteru wraz z częścią techniczną” i) Tom III rysunki - rysunki garażu nazywane są "poziomem 0" j) tom IV - dokument w dziale instalacje elektryczne pod nazwą spis zawartości opracowania zawiera punkt. Rysunki E-01 - Rzut parteru; wzmianki dot. parterów znajdują również w punktach 1.6, 1.9. , 1.10, oraz w treści opisu:, k) Tom IV rysunki - rysunki garażu nazywane są „parterem” l) tom V - : rozdział instalacje wentylacji garażu w pkt 2 zawarto wzmiankę: „przedmiotem opracowania jest projekt budowlany instalacji wentylacji bytowej zamkniętego garażu nadziemnego w budynku mieszkalnym wielorodzinnym” oraz w pkt. 3 „budynek mieszkalny wielorodzinny jest obiektem niepodpiwniczonym, pięciokondygnacyjnym z garażem zamkniętym na poziomie parteru z sześćdziesięcioma dwoma stanowiskami garażowymi. Budynek posiada dwie klatki schodowe oraz dwa szyby dźwigowe. Do garażu prowadzi jedna brama garażowa, stanowiąca drogę wjazdową i wyjazdową z garażu”. Odwołujący wskazał, że Zamawiający mimo braku spełnienia wymagań przez oferenta, gdyż ocenił że przedłożony pakiet dokumentów pismem z dnia 06.02.2023 r. nie spełnia dalej wymagań SWZ i pismem z dnia 10.02.2023 r. wezwał niezasadnie ponownie do złożenia wyjaśnień. Odwołujący argumentował, że w piśmie tym sugerowano oferentowi poczynione niejako nieprawidłowości, czym przekroczono ustawowe kryteria określone w Pzp z naruszeniem zasady zapewniania zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności, mimo przesłanek faktycznych do wykluczenia, a nie formalnych — do kolejnych uzupełnień, na które oferent pismem z dnia 14.02.2023 r. złożył wyjaśnienie firny „EBUD-Towarzystwo Budownictwa Społecznego” Sp . z o.o. oraz referencję z dnia 09.05.2022 r. Według odwołującego, zamawiający naruszył zasady równego traktowania stron w postępowaniu, działając jednostronnie, automatycznie i schematycznie, chroniąc tym samym interes oferenta, który w konsekwencji wgrał przetarg. Nastąpiło rażące niedbalstwo po stronie Zamawiającego jak i oferenta, który wygrał przetarg, polegające na tym, że oferent przedstawił niejasne, nieczytelne i zmanipulowane dokumenty opisane jw., a Zamawiający wykazał się rażącym niedbalstwem i zaniechaniem poprzez to, że powtórnie wzywał oferenta do uzupełnienia dokumentów — obie strony obowiązywała podczas postępowania przetargowego szczególna staranność w działaniu, która jest obowiązkiem podmiotów profesjonalnych. Następnie odwołujący przywołał treść art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 ustawy Pzp, a także przepisy art. 112 ust. 1 Pzp, art. 117 ust. 1 Pzp, art. 124 ust. 1 Pzp, art. 125 ust. 1 Pzp, art. 128 ust. 5 Pzp, art. 16 Pzp. Kolejno odwołujący wskazał, że w konsekwencji, zamawiającemu zarzucić należy naruszenie art. 109 ust. 1 pkt. 9 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. art. 355 § 1i §2 k.c. poprzez brak wykluczenia oferenta Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „EBUD' Przemysłówka sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, który bezprawnie wpływał na czynności zamawiającego poprzez manipulacje dokumentami. Oferent dokonał korekty referencji z dnia 09.05.2022 r. przesłanej wraz z pismem z dnia 14.02.2023 r., która to zmiana nie miała charakteru modyfikacji oczywistej omyłki pisarskiej, lecz niedopuszczalnej wobec istotnego charakteru. Odwołujący argumentował, że w uzupełnieniu przedłożono nową antydatowaną referencję, która na ówczesnym etapie postępowania była nieuzasadniona; nowa referencja została stworzona na potrzeby postepowania, nie odzwierciedla rzeczywistego stanu faktycznego, stanowi nadużycie prawa podmiotowego stron i zaświadcza nieprawdę w celu uzyskania korzystnego rozstrzygnięcia (które nastąpiło poprzez wybranie oferty jako najkorzystniejszej mimo zaistnienia przesłanek do wykluczenia oraz przedstawienia dokumentów na potwierdzenie warunków udziału zawierających nieprawdę), a w konsekwencji korzyści majątkowej. Odwołujący argumentował, że w piśmie z dnia 06.02.2023 r. oferent wskazał jako dokumenty źródłowe pismo projektanta z dnia 06.02.2023 r. zawierające stwierdzenie „można uznać za kondygnację podziemną”, co oznacza, że charakter tej kondygnacji jako podziemny jest wątpliwy i nie potwierdza spełnienia wymagań określonych przez Zamawiającego, który oczekiwał dokumentów, które „jednoznacznie opisują wskazaną halę garażową jako kondygnacje podziemną” co powinno prowadzić do wykluczenia; dokument nie stanowi jednoznacznego zdania projektanta, który działa na zlecenie oferenta, co nie pozostaje również bez znaczenia. Zdaniem odwołującego, oferent przedstawił jedynie wybiórcze strony projektu budowlanego budynku, pomijając pozostałą część projektu budowlanego, mającą istotne znaczenie dla kompleksowej oceny spełnienia warunków udziału w przetargu przez oferenta, gdyż budowa ta nie spełnia warunków opisanych w SWZ. Przedstawiona dokumentacja przez oferenta nie zawiera informacji o kondygnacji podziemnej i nie udziela w tym zakresie informacji, a takowe były wymagane do wskazania jako „jednoznaczne”. Następnie odwołujący przywołał przepis art. 109 ust. 1 pkt 9 Pzp. Odwołujący argumentował także, że na podstawie art. 8 ust. 1 Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o 1 udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Wskazywał, że przepis art. 355 §1 k.c stanowi, że dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność), zaś §2 brzmi, iż należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Kolejno zaś odwołujący przywołał przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „EBUD” Przemysłówka sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie i trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił przystąpienie wykonawca Wegner sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Poznaniu. Wniósł o uwzględnienie odwołania. W piśmie procesowym przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, informację z otwarcia ofert, oferty wykonawców, wezwania zamawiającego kierowane do wykonawców, wyjaśnienia, oświadczenia i dokumenty składane przez wykonawców w toku postępowania, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, załączniki do pism procesowych stron i uczestników, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 8. ust. 1 Pzp stanowi, że Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320 oraz z 2021 r. poz. 1509 i 2459), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 109 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w po-stępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 9) który bezprawnie wpływał lub próbował wpływać na czynności zamawiającego lub próbował po-zyskać lub pozyskał informacje poufne, mogące dać mu przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Art. 109 ust. 2 Pzp stanowi, że Jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje pod-stawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Art. 112 Pzp stanowi, że: 1. Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania za-mówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. 2. Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: 1) zdolności do występowania w obrocie gospodarczym; 2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów; 3) sytuacji ekonomicznej lub finansowej; 4) zdolności technicznej lub zawodowej. Art. 117 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne. Art. 124 Pzp stanowi, że W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający: 1) żąda podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia; 2) może żądać podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. Art. 125. Ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego. Art. 128 ust. 5 Pzp stanowi, że Jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do pod-miotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest „wykonanie robót budowlanych -realizację zabudowy mieszkaniowej wielorodzinnej u zbiegu ulic Zygmunta Augusta i Rycerskiej w Bydgoszczy”. Ustalono także, że w rozdziale VII SWZ zatytułowanym „(PODSTAWY WYKLUCZENIA (art. 108 ust.1 i art. 109 ust.1 uPzp)”, zamawiający wskazał m.in.: 1. Zamawiający wykluczy wykonawcę, spełniającego obligatoryjne przesłanki wykluczenia przewidziane w art. 108 uPZP. 2. Zamawiający wykluczy także Wykonawcę w sytuacjach przewidzianych w art. 109 ust. 1 pkt 1, 4, 5, 6, 7 i 8 uPZP. Ustalono także, że w rozdziale IX zamawiający wskazał, m.in.: 1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej i zdolności technicznej lub zawodowej. 3. Zamawiający uzna za spełniony warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli: 1) Wykonawca, składający ofertę wykaże, że posiada doświadczenie w postaci wykonania: co najmniej jednego zamówienia polegającego na budowie budynków mieszkalnych wielorodzinnych lub budynków zamieszkania zbiorowego, przy czym dwa ze wykazanych budynków muszą mieć łącznie powierzchnię użytkową mieszkalną (PUM) nie mniejszą niż 6.300 m2, z podziemną halą garażową na 40 lub więcej stanowisk (dotyczy wybudowania budynków, które uzyskały zgodę na ich użytkownie w formie decyzji administracyjnej); przedmiotowe zamówienia winny zostać ukończone w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert, 2) Wykonawca, składający ofertę wykaże, że dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadającymi uprawnienia budowlane (bez ograniczeń) do kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach: a) konstrukcyjno-budowlanej (kierownik budowy) z doświadczeniem przy kierowaniu budową budynków mieszkalnych wielorodzinnego lub budynków zamieszkania zbiorowego, przy czym dwa ze wykazanych budynków muszą mieć łącznie powierzchnię użytkową mieszkalną (PUM) nie mniejszą niż 6.300 m2, z halą garażową na 40 lub więcej stanowisk, b) instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, c) instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. Wykazane osoby muszą się legitymować co najmniej 3-letnim doświadczeniem kierowaniu robotami, liczonymi od dnia uzyskania uprawnień. Wykazane okresy nie mogą się na siebie nakładać. Wykazane osoby muszą posiadać uprawnienia budowlane zgodnie z ustawą z dnia 07 lipca 1994 r. Prawo budowlane (dalej „uPb”) oraz rozporządzeniem Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów. W przypadku wykonawców zagranicznych dopuszcza się kwalifikacje równoważne do wlw, zdobyte w innych państwach, na zasadach określonych w art. 12a uPb lub 1) Wykonawca, składający ofertę wykaże, że posiada doświadczenie w postaci wykonania: co najmniej dwóch zamówień polegających każde na budowie budynku mieszkalnego wielorodzinnego lub budynku zamieszkania zbiorowego o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 6.500 m2 z podziemną halą garażową na co najmniej 40 stanowisk (dotyczy wybudowania budynków, które uzyskały zgodę na ich użytkowanie w formie decyzji administracyjnej); przedmiotowe zamówienia winny zostać ukończone w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert, 2) Wykonawca, składający ofertę wykaże, że dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadającymi uprawnienia budowlane (bez ograniczeń) do kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach: a) konstrukcyjno-budowlanej (kierownik budowy) z doświadczeniem przy kierowaniu budową budynku mieszkalnego wielorodzinnego lub budynku zamieszkania zbiorowego o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 6.500 rn2 z podziemną halą garażową na co najmniej 40 stanowisk, b) instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, c) instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. Wykazane osoby muszą się legitymować co najmniej 3-letnim doświadczeniem w kierowaniu robotami, liczonymi od dnia uzyskania uprawnień. Wykazane okresy nie mogą się na siebie nakładać. Wykazane osoby muszą posiadać uprawnienia budowlane zgodnie z zgodnie z ustawą z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (dalej „uPb”) oraz rozporządzeniem Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów. W przypadku wykonawców zagranicznych dopuszcza się kwalifikacje równoważne do wlw, zdobyte w innych państwach, na zasadach określonych w art. 12a uPb.” Ustalono także, że w rozdziale X SWZ (wykaz podmiotowych środków dowodowych) zamawiający wskazał m.in.: 1. Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. 5. Podmiotowe środki dowodowe żądane w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu (składane na wezwanie zamawiającego): 2) W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający żąda złożenia: a) wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów inne dokumenty. Wzór wykazu zostanie przesłany wraz z wezwaniem do jego złożenia. Kolejno ustalono także, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły następujące oferty: a) przystępującego - Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „EBUD”-Przemysłówka Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy – cena ofertowa brutto 45.929.550,00 zł, b) wykonawcy „Prime Construction” Sp. z o.o. Sp. Kom. z siedzibą w Szczecinie – cena ofertowa brutto 53.598.713,07 zł, c) odwołującego - cena ofertowa brutto 45.949.914,52 zł, d) przystępującego WEGNER Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Poznaniu – cena ofertowa brutto 53.888.270,63 zł. (por. informacja z otwarcia ofert, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Kolejno ustalono, że pismem z dnia 18 stycznia 2023 r., zamawiający, działając na podstawie art. 126 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp wezwał przystępującego Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „EBUD”-Przemysłówka Sp. z o.o. do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym m.in.: a) wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty, wg załączonego wzoru. Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „EBUD”Przemysłówka sp. z o.o. złożył pismo z dnia 30 stycznia 2023 r. DO pisma tego załączył m.in. wykaz robót. W wykazie tym przystępujący oświadczył, że posiada doświadczenie w wykonaniu następujących robót: a) gdzie zleceniodawcą robót był Ebud-Towarzystwo Budownictwa Społecznego w Bydgoszczy, b) jako nazwę zadania wskazano: „Zaprojektowanie i wybudowanie budynków mieszkalnych wielorodzinnych z garażami wraz z instalacjami wewnętrznymi i zewnętrznymi na terenach działek o nr ew. 15/18, 15/19, 16/6, 16/15, 16/17 obręb 0426 (I etap Inwestycji) ul. Gryfa Pomorskiego 23 w Bydgoszczy oraz 1/14, 1/15, 1/45, 1/50 obręb 0433 (II etap inwestycji) przy ul. Gryfa Pomorskiego 21 w Bydgoszczy”, c) „w ramach zadania wykonano budowę dwóch budynków mieszkalnych, wielorodzinnych, które łącznie mają powierzchnię użytkową mieszkalną (PUM) nie mniejszą niż 6.300 m2 z podziemną halą garażową na 40 lub więcej stanowisk (dotyczy wybudowania budynków, które uzyskały zgodę na ich użytkowanie w formie decyzji administracyjnej), tj, wykonano: Budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego o pow. użytkowej 4.197,64 m2 oraz powierzchni użytkowej mieszkań: 2.332,61 m2 z garażem podziemnym na 60 m-sc postojowych oraz • Budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego o pow. użytkowej 6.185,86 m2 oraz powierzchni użytkowej mieszkań: 4.086,69 m2 z garażem podziemnym na 38 m-sc postojowych • d) Łączna PUM 6.149,30 m2 e) Budynki uzyskały zgodę na ich użytkowanie w formie decyzji administracyjnej. Do wykazu załączono list referencyjny „EBUD - Towarzystwo Budownictwa Społecznego” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy z dnia 9 maja 2022 r. W liście tym zleceniodawca robót oświadczył, że Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „EBUD" — Przemysłówka Sp. z o.o. z siedzibą w (85-375) Bydgoszczy przy ul. Biskupińskiej 11 wykonało w systemie Generalnego Wykonawstwa zadanie pt. Zaprojektowanie i wybudowanie budynków mieszkalnych wielorodzinnych z garażami wraz z instalacjami wewnętrznymi i zewnętrznymi na terenach działek o nr ew. 15/18, 15/19, 16/6, 16/15, 16/17 obręb 0426 (1 etap Inwestycji) ul. Gryfa Pomorskiego 23 w Bydgoszczy oraz 1/14, 1/15, 1/45, 1/50 obręb 0433 (Il etap inwestycji) przy ul. Gryfa Pomorskiego 21 w Bydgoszczy. Wartość całego zadania: 24 504 693,87 zł netto; 27 075 102,85 zł brutto Termin wykonania zadania: 09.2016 r. — 07.2019 r. Przedmiot umowy obejmował wykonanie: Budynku mieszkalnego wielorodzinnego — I etap - ul. Gryfa Pomorskiego 23 ■ powierzchnia działki pod zabudowę: 8 886,00 m2 ■ powierzchnia całkowita: 5 111,24 m2 ■ powierzchnia użytkowa: 4 197,64 m2 ■ powierzchnia użytkowa mieszkań: 2 332,61 m2 ■ kubatura: 7 295,59 m3 ■ liczba mieszkań: 40 ■ ilość kondygnacji nadziemnych: 5 ■ liczba klatek schodowych: 2 ■ liczba miejsc postojowych w garażu podziemnym: 60 Budynku mieszkalnego wielorodzinnego — Il etap - ul. Gryfa Pomorskiego 21 ■ powierzchnia dziatki pod zabudowę: 9 298,00 m2 ■ powierzchnia całkowita: 7 590,56 m2 ■ powierzchnia użytkowa: 6 185,86 m2 ■ powierzchnia użytkowa mieszkań: 4 086,69 m2 ■ kubatura: 19 881,45 m3 ■ liczba mieszkań: 66 ■ ilość kondygnacji nadziemnych: 8 ■ liczba klatek schodowych: 2 ■ liczba miejsc postojowych w garażu podziemnym: 38 (…) Kolejno ustalono, że zamawiający skierował do przystępującego Ebud-Przemysłówka pismo z dnia 1 lutego 2023 r., w którym wskazał, że W związku ze złożeniem dokumentów mających potwierdzić spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w tym wykazu wybudowanych budynków na potwierdzenie posiadania wymaganego doświadczenia, w związku z usytuowaniem hali garażowej w bryle wskazanego budynku przy ulicy Gryfa Pomorskiego 23 w Bydgoszczy ponad poziomem terenu, Zamawiający wzywa do wykazania: 1) że podana w wykazie hala garażowa z 60 miejscami postojowymi zgodnie z definicją warunków technicznych stanowi kondygnację podziemną; w ramach tego Zamawiający wymaga przedstawienia określonych dokumentów lub wyciągu z dokumentów, np. pozwolenia na budowę, decyzji na użytkowanie lub opisu z projektu budowlanego poświadczonego pieczątką Wydziału Administracji Budowlanej, które jednoznacznie opisują wskazaną halę garażową jako kondygnację podziemną, 2) że podane w wykazie dwa budynki przy ul. Gryfa Pomorskiego 23 w Bydgoszczy, wobec tego, że wskazana inwestycja realizowana była według oświadczenia w latach 20162019 - wykonane zostały w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert. W piśmie z dnia 3 lutego 2023 r. skierowanym do przystępującego zamawiający dodatkowo wskazał, że wskazuje na przepis art. 128 ust. 5 Pzp jako podstawę żądania udokumentowania oświadczenia wykonawcy (wykazu zrealizowanych robót budowlanych(, stanowiącego podmiotowy środek dowodowy. Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie Przystępujący Ebud-Przemysłówka złożył pismo z dnia 6 lutego 2023 r. w którym wyjaśniał, co następuje: Po pierwsze, (…) Wykonawca wskazuje, iż zgodnie z pismem Zamawiającego z dnia 01 grudnia 2022 r. (Odpowiedzi na pytania i postulaty Wykonawców, zmiana terminu składania ofert (X)) Zamawiający wprowadził zmianę warunku zdolności zawodowej polegającą na alternatywnym opisie warunku (uwzględniającym treść warunku przed zmianą i po zmianie) w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wprowadzając, między innymi, zapis o treści: 3. Zamawiający uzna za spełniony warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli: 1) Wykonawca, składający ofertę wykaże, że posiada doświadczenie w postaci wykonania: co najmniej jednego zamówienia polegającego na budowie budynków mieszkalnych wielorodzinnych lub budynków zamieszkania zbiorowego, przy czym dwa ze wykazanych budynków muszą mieć łącznie powierzchnię użytkową mieszkalną (PUM) nie mniejszą niż 6.300 m, z podziemną halą garażową na 40 lub więcej stanowisk (dotyczy wybudowania budynków, które uzyskały zgodę na ich użytkownie w formie decyzji administracyjnej); przedmiotowe zamówienia winny zostać ukończone w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert, 2) Wykonawca, składający ofertę wykaże, że dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadającymi uprawnienia budowlane (bez ograniczeń) do kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach: a)konstrukcyjno-budowlanej (kierownik budowy) z doświadczeniem przy kierowaniu budową budynków mieszkalnych wielorodzinnego lub budynków zamieszkania zbiorowego, przy czym dwa ze wykazanych budynków muszą mieć łącznie powierzchnię użytkową mieszkalną (PUM) nie mniejszą niż 6.300 m2, z halą garażową na 40 lub więcej stanowisk, b)instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, c)instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych ' Z treści warunku, jak przytoczony wyżej wynika, iż Zamawiający, zawierając w SWZ warunek zdolności zawodowej w zakresie wykonania hali garażowej (… podziemna hala garażowa na 40 lub więcej stanowisk... ") nie określił sposobu rozumienia słowa "hala podziemna”, ani nie zawarł na potrzeby SWZ definicji pojęcia "hala podziemna”. W związku z powyższym znajduje tu zastosowanie odpowiednie rozumienie tego słowa określone w przepisach prawa określających warunki techniczne dla budynków, tj. w przepisach Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, odnoszące się do kondygnacji podziemnej. W związku więc ze zgłoszoną aktualnie przez Zamawiającego wątpliwością, co do usytuowania hali garażowej ujętego w wykazie robót budynku przy ulicy Gryfa Pomorskiego 23 w Bydgoszczy, tj. usytuowania tej hali garażowej w taki sposób, iż wystaje ona w części ponad poziomem terenu (ściany hali garażowej są w części odkryte), Wykonawca wskazać jest w obowiązku, iż nie przykrycie ścian hali garażowej terenem całkowicie po całości obwodu hali garażowej nie pozbawia jej miana hali podziemnej. i hala garażowa znajdująca się w budynku przy ul. Gryfa Pomorskiego 23 w Bydgoszczy w pełni spełnia wymogi określone w swz. W tym miejscu jednak, mając na uwadze pismo Zamawiającego z dnia 01 lutego 2023 roku (L.dz. 76/KL/RP/2023) i nasuwające się w związku z jego treścią wątpliwości, w szczególności w zakresie określenia bryły budynku przy ul. Gryfa Pomorskiego 23, Wykonawca wyjaśnić musi, iż wątpliwości Zamawiającego wynikać mogą poniekąd z braku prawidłowej oceny zrealizowanego przez Wykonawcę zadania. Zrealizowany przez Wykonawcę przy ul. Gryfa Pomorskiego 23 w Bydgoszczy zespół zabudowy mieszkaniowej (zlokalizowany na terenach działek o nr ew. 15/18, 15/19, 16/6, 16/15, 16/17 obręb 426 ) składa się z jednego budynku tworzonego przez dwa trzony mieszkaniowe o pięciu kondygnacjach (czterech nadziemnych) z centralnie zlokalizowaną klatka schodową oraz łączącym te trzony mieszkaniowe parkingiem podziemnym. Wizualnie zespół ten może być postrzegany jako dwa odrębne budynki mieszkalne. Natomiast zespół zabudowy mieszkaniowej przy ul. Gryfa Pomorskiego 21 w Bydgoszczy (zlokalizowany na terenach działek o nr ew. 1/14, 1/15, 1/16, Obr. 433) składa się z jednego budynku tworzonego przez dwa trzony mieszkaniowe o ośmiu kondygnacjach (siedmiu nadziemnych) z centralnie zlokalizowaną klatka schodową oraz łączącym je parkingiem podziemnym. Wizualnie także i ten zespół może być postrzegany jako dwa odrębne budynki mieszkalne. Odnosząc się dalej do zgłoszonych przez Zamawiającego wątpliwości i je wyjaśniając, wskazać należy, iż zgodnie z obowiązującym Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie ( vide pkt. 1 7 i pkt. 18 § 3) ilekroć w rozporządzeniu jest mowa o : - kondygnacji podziemnej — należy przez to rozumieć kondygnację zagłębioną poniżej poziomu przylegającego do niej terenu co najmniej w połowie jej wysokości w świetle, a także każdą usytuowaną pod nią kondygnację; kondygnacji nadziemnej — należy przez to rozumieć każdą kondygnację niebędącą kondygnacją podziemną. Zgodnie nadto z przywołanym wyżej Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie( vide pkt. 15 § 3), ilekroć posługuje się ono pojęciem poziomu terenu, rozumie się przez to : - poziom terenu - należy przez to rozumieć przyjętą w projekcie rzędną terenu w danym miejscu działki budowlanej. Wyjaśnić więc należy, iż obecnie, w myśl obowiązujących aktualnie przepisów wyżej przywołanego Rozporządzenia Ministra Infrastruktury, dla uznania kondygnacji za kondygnację podziemną nie jest koniecznym zagłębienie całej kondygnacji poniżej poziomu przylegającego do niej terenu, ale wystarczającym jest zagłębienie jedynie części takiej kondygnacji poniżej poziomu terenu przylegającego do niej. Tym samym jeżeli kondygnacja jest w części zagłębiona co najmniej w połowie wysokości, a na części to zagłębienie jest mniejsze, to nadal zgodnie z logiczną interpretacją zapisu, stanowi ona kondygnację podziemną. W rozpatrywanej sprawie nie powinno budzić wątpliwości, iż hala garażowa ujętego w wykazie robót budynku przy ulicy Gryfa Pomorskiego 23 w Bydgoszczy zagłębiona jest poniżej poziomu terenu przylegającego do niej i przykryta jest terenem powyżej połowy wysokości tej kondygnacji, w sposób który skutkuje uznaniem jej jako hali garażowej podziemnej. Jej odkryte części zlokalizowane są w miejscach koniecznych wjazdów lub wejść na tę kondygnację hali garażowej. Oczywistą jest bowiem konieczność zachowania dojazdu bezpośredniego dla samochodów oraz dojść dla mieszkańców, co wiąże się z koniecznym odkryciem ściany z wjazdem i wejściem do hali podziemnej. Nie zmienia to jednak charakteru hali garażowej budynku przy ulicy Gryfa Pomorskiego 23 w Bydgoszczy jako podziemnej. Powyższe stanowisko Wykonawcy znajduje nadto swe potwierdzenie w : a) piśmie projektanta z dnia 06 lutego 2023 roku; b) wyciągu z dokumentacji projektowej dla w/w zadania. Dla jego potwierdzenia w załączeniu przedkładamy bowiem wyciąg z dokumentacji budowlanej. Zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego są to rysunki z projektu budowlanego poświadczone pieczątką Wydziału Administracji Budowlanej : 1. Pierwsza strona projektu budowanego dla I etapu Inwestycji tj. budynku przy ul. Gryfa Pomorskiego 23 w Bydgoszczy 2. Rysunek - przekrój B-B budynku przy ul. Gryfa Pomorskiego 23 w Bydgoszczy 3. Rysunek - przekrój A-A budynku przy ul. Gryfa Pomorskiego 23 w Bydgoszczy 4. Rysunek - widok elewacji zachodniej budynku przy ul. Gryfa Pomorskiego 23 w Bydgoszczy. 5. Rysunek - parking poziom piwnicy budynku przy ul. Gryfa Pomorskiego 23 w Bydgoszczy. Po drugie, odnosząc się do wezwania Zamawiającego określonego w pkt.2) w/w pisma z dnia 01 lutego 2023 roku (L.dz. 76/KL/RP/2023) a w treści swej odnoszącego się do wykazania, iż podane w wykazie dwa budynki przy ul. Gryfa Pomorskiego 23 w Bydgoszczy wykonane zostały w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, Wykonawca wskazać jest w obowiązku, iż także w tym zakresie nasuwają się wątpliwości, co do tego, iż Zamawiający dokonując ustaleń uznał, iż w wykazie złożonym przez Wykonawcę wykazano zrealizowanie dwóch budynków wielorodzinnych przy ul. Gryfa Pomorskiego 23 w Bydgoszczy, podczas gdy jest to, jak wskazano wyżej, jeden budynek składający się dwóch trzonów mieszkaniowych połączonych parkingiem podziemnym. Natomiast drugim z budynków, jaki został zrealizowany w ramach zadania wykazanego w wykazie, jest budynek mieszkalny wielorodzinny (także składający się dwóch trzonów mieszkaniowych połączonych parkingiem podziemnym) przy ul. Gryfa Pomorskiego 21 w Bydgoszczy. Na potwierdzenie, iż budynki te zrealizowane zostały i przekazane do użytkowania w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert Wykonawca w załączeniu przedkłada do niniejszego pisma . - pozwolenie na użytkowanie dla jednego budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy ul. Gryfa Pomorskiego 23 w Bydgoszczy - decyzja nr PINB.521.8.2018PK z dnia 10.01.2018 roku, która to stała się ostateczna z dniem 24.01.2018 roku; - pozwolenie na użytkowanie dla jednego budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy ul. Gryfa Pomorskiego 21 w Bydgoszczy - decyzja nr PINB.521.116.2019.PK z dnia 11.06.2019 roku, która to stała się ostateczna z dniem 17.06.2019 roku. Mamy nadzieję, iż przekazane wyżej informacje i dokumenty pozwolą na wyjaśnienie zgłoszonych przez Zamawiającego wątpliwości. W załączeniu: 1) pismo projektanta z dnia 06 lutego 2023 roku; 2) wyciąg z dokumentacji: 2.1 Pierwsza strona projektu budowanego dla I etapu Inwestycji tj. budynku przy ul. Gryfa Pomorskiego 23 w Bydgoszczy 2.2 Rysunek - przekrój B-B budynku przy ul. Gryfa Pomorskiego 23 w Bydgoszczy 2.3.Rysunek - przekrój A-A budynku przy ul. Gryfa Pomorskiego 23 w Bydgoszczy 2.4 Rysunek - widok elewacji zachodniej budynku przy ul. Gryfa Pomorskiego 23 w Bydgoszczy. 2.5 Rysunek - parking poziom piwnicy budynku przy ul. Gryfa Pomorskiego 23 w Bydgoszczy. 3) pozwolenie na użytkowanie dla jednego budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy ul. Gryfa Pomorskiego 23 w Bydgoszczy 4) pozwolenie na użytkowanie dla jednego budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy ul. Gryfa Pomorskiego 21 w Bydgoszczy Do ww. pisma przystępujący P.W. Ebud-Przemysłówka załączył pismo projektanta Krzysztof Paszkowski-Thurow z dnia 06 lutego 2023 roku, w którym oświadczył on, że potwierdza, iż kondygnację hali garażowej na 60 miejsc postojowych w budynku mieszkalnym wielorodzinnym przy ul. Gryfa Pomorskiego 23 w Bydgoszczy w rozumieniu definicji kondygnacji podziemnej z par. 3, ust. 17 rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie można uznać za kondygnację podziemną z uwagi na zaprojektowane i wykonane charakterystyczne ukształtowanie terenu zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym i wydaną decyzją o pozwolenie na budowę. Kolejno ustalono, że pismem z dnia 10 lutego 2023 r. zamawiający skierował do przystępującego P.W. EbudPrzemysłówka Wezwanie o wyjaśnienie dotyczące przedmiotowych środków dowodowych. W piśmie tym zamawiający wskazał, że Dokonując oceny, czy spółka PW „EBUD" - Przemysłówka spełnia warunek doświadczenia w zakresie wymaganym przez Zamawiającego, stwierdzono istotną rozbieżność w dokumencie mającym potwierdzić należyte wykonanie robót budowlanych podanych w wykazie. Zamawiający wymaga, aby doświadczenie wykonawcy w niniejszym postępowaniu obejmowało także wybudowanie podziemnej hali garażowej na co najmniej 40 stanowisk. Z dokumentu referencji z dnia 09 maja 2022 roku przekazanego na potwierdzenie należytego wykonania wykazanych robót, opisując wybudowane budynki podano m.in., że budynek przy ul. Gryfa Pomorskiego 23 ma 5 kondygnacji nadziemnych i garaż podziemny, a budynek przy ul. Gryfa Pomorskiego 21 ma 8 kondygnacji nadziemnych i garaż podziemny. Wynika z tego, że garaż nazwany „podziemnym” zaliczono do kondygnacji nadziemnych, podczas, gdy warunek udziału w postępowaniu dotyczy wybudowania garażu podziemnego, co musi oznaczać kondygnację podziemną. Rozbieżność ta, jako mogąca mieć znaczenie dla oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu wymaga wyjaśnienia. Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący P.W. Ebud-Przemysłówka złożył pismo z dnia 14 lutego 2023 r. wskazał, że w związku z zasygnalizowaną przez Zamawiającego rozbieżnością w treści referencji w załączeniu przedkłada wyjaśnienie firmy „EBUD-Towarzystwo Budownictwa Społecznego” Sp . z o.o. oraz referencję z dnia 09.05.2022 w jej prawidłowym brzmieniu. Do ww. pisma przystępujący P.W. Ebud-Przemysłówka załączył pismo zleceniodawcy robót - Ebud-Towarzystwo Budownictwa Społecznego sp. z o.o. z dnia 13 lutego 2023 r. W piśmie tym zleceniodawca robót oświadczył, że mając na uwadze przekazaną przez Państwa informację, co do zgłoszenia przez Bydgoskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Spółkę z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy pismem nr 92/KL/RP/2023 z dnia 10 lutego 2023 roku uwagi w zakresie stwierdzenia rozbieżności w wystawionym dnia 09 maja 2022 roku przez „EBUD - Towarzystwo Budownictwa Społecznego" Spółkę z o.o. dokumencie, tj. liście referencyjnym dot. zadania pt. „Zaprojektowanie i wybudowanie budynków mieszkalnych wielorodzinnych z garażami wraz z instalacjami wewnętrznymi i zewnętrznymi na terenach działek o nr ew. 15/18, 15/19, 16/6, 16/15, 16/17 obręb 0426 (l etap Inwestycji) ul. Gryfa Pomorskiego 23 w Bydgoszczy oraz 1/14, 1/15, 1/45, 1/50 obręb 0433 (Il etap inwestycji) przy ul. Gryfa Pomorskiego 21 w Bydgoszczy" informuję, iż rzeczywiście w treści tego dokumentu występuje rozbieżność wynikająca z omyłki. W związku z tym koryguje się treść przedmiotowego dokumentu poprzez zmianę n/w zapisów: - dla „Budynku mieszkalnego wielorodzinnego — I etap ul. Gryfa Pomorskiego 23 było: „ilość kondygnacji nadziemnych: 5" winno być: „ilość kondygnacji: 5" - dla: Budynku mieszkalnego wielorodzinnego — Il etap - ul. Gryfa Pomorskiego 23 było: „ilość kondygnacji nadziemnych: 8" winno być: „ilość kondygnacji: 8” Pozostałe zapisy w/w dokumentu nie ulegają zmianie. W związku z powyższym w załączeniu do niniejszego pisma przesyłamy dokument referencji z dnia 09 maja 2022 r. w treści swej uwzględniający prawidłowe jego brzmienie. Do ww. pisma przystępujący P.W. Ebud-Przemysłówka załączył skorygowany w ww. zakresie, list referencyjny zleceniodawcy robót - Ebud-Towarzystwo Budownictwa Społecznego sp. z o.o. , opatrzony datą dnia 9 maja 2022 r. Kolejno ustalono, że pismem z dnia 27 lutego 2023 r. zamawiający skierował do przystępującego P.W. EbudPrzemysłówka wezwanie do wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych. W wezwaniu tym zamawiający wskazał, że W związku z tym, że warunek dysponowania określonym doświadczeniem Wykonawcy, dotyczyć musi robót wykonanych w ramach jednego zamówienia, wobec znacznej rozpiętości w czasie pomiędzy realizacją dwóch etapów inwestycji, Zamawiający wzywa do wykazania, że roboty podane w wykazie mającym potwierdzić dysponowanie wymaganym doświadczenie, zrealizowano w ramach jednego zamówienia, to jest na podstawie jednej umowy. Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący P.W. Ebud-Przemysłówka złożył wyjaśnienia z dnia 1 marca 2023 r. W wyjaśnieniach tych wskazał, że w związku z zasygnalizowaną przez wątpliwością, czy podane w wykazie roboty zrealizowano w ramach jednej umowy, mimo braku wskazania przez Zamawiającego jakiejkolwiek podstawy prawnej dla przedmiotowego wezwania oraz braku zawarcia w treści SWZ warunku, jak aktualnie określany przez Zamawiającego w w/w piśmie, z daleko idącej ostrożności, podtrzymując w pełni złożone w postępowaniu oświadczenia, przedkładamy w załączeniu pismo Ebud Towarzystwa Budownictwa Społecznego” spółki z o.o. z dnia 01 marca 2023 roku w treści potwierdzające (co zresztą i wynika zarówno z przedłożonych przez Wielobranżowe „EBUD”Przemysłówka spółkę z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy wykazu robót oraz dokumentu referencyjnego), iż zadanie polegające na wybudowaniu budynków mieszkalnych wielorodzinnych przy ul. Gryfa Pomorskiego 23 oraz przy ul. Gryfa Pomorskiego 21, o których mowa w złożonym wykazie robót oraz liście referencyjnym zostało zrealizowane w ramach jednej umowy, tj. umowy nr 00-195-424/2016 zawartej przez jej strony dnia 02 września 2016 roku. Niezależnie od treści przedłożonego w załączeniu pisma „EBUD-Towarzystwo Budownictwa Społecznego” spółki z o. o. z dnia 01 marca 2023 roku, z uwzględnieniem ograniczeń wynikających z treści w/w umowy nr 00-195-424/2016, na potwierdzenie faktu jej zawarcia i przedmiotu przedkładamy wyciąg z umowy nr 00-195-424/2016 z dnia 02 września 2016 roku ( kopie stron 1 - 2 oraz końcowej). Mamy nadzieję, iż niniejsze pismo okaże się wystarczającym dla ostatecznego wyjaśnienia zgłoszonych przez Bydgoskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego spółkę z o.o. w Bydgoszczy wątpliwości w zakresie wykazania warunku dysponowania przez Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „EBUD”- Przemysłówka spółki z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy wymaganym doświadczeniem. Do ww. pisma załączono oświadczenie EBUD-Towarzystwo Budownictwa Społecznego sp. z o.o. z dnia 1 marca 2023 r., w którym zleceniodawca robót wskazał, że informuje, iż wezwanie to jest o tyle niezrozumiałym, iż przedmiotowa okoliczność jednoznacznie wynika z wystawionego przez „EBUD - Towarzystwo Budownictwa Społecznego” spółki z o.o. listu referencyjnego. Niemniej, biorąc pod uwagę w/w pismo Bydgoskiego Towarzystwa Budownictwa Społecznego spółki z o.o. oświadczam, iż wykonanie zadania polegającego na wybudowaniu: budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy ul. Gryfa Pomorskiego 21 budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy ul. Gryfa Pomorskiego 23 zostało zrealizowane w ramach jednej umowy - umowy nr 00-195-424/2016 - zawartej dnia 02 września 2016 roku pomiędzy „EBUD - Towarzystwo Budownictwa Społecznego” spółką z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy oraz Przedsiębiorstwem Wielobranżowym „EBUD” - Przemysłówka spółką z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy. Następnie ustalono, że 2 marca 2023 r., zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze oferty przystępującego P.W. Ebud-Przemysłówka jako najkorzystniejszej (por. ww. zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, w dokumentacji przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba, działając na podstawie art. 526 ust. 2 Pzp postanowiła oddalić opozycję zamawiającego przeciwko przystąpieniu wykonawcy Wegner sp. z o.o. sp. k. W odpowiedzi na odwołanie, w uzasadnieniu opozycji zamawiający podniósł, że oferta ww. wykonawcy została sklasyfikowana dopiero na miejscu czwartym. Argumentował, że wybór oferty ww. wykonawcy wymagałby wyeliminowania kolejno trzech wykonawców, ocenionych wyżej, według kryteriów oceny ofert. Stosownie do art. 526 ust. 2 Pzp, Izba uwzględnia opozycję, jeżeli zgłaszający opozycję uprawdopodobni, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. W przeciwnym przypadku Izba oddala opozycję. Zamawiający nie uprawdopodobnił, aby wykonawca Wegner sp. z o.o. sp. k. nie miał interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony do której przystąpił, to jest odwołującego. Odwołujący domagał się w odwołaniu nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty wybranej złożonej przez przystępującego Ebud-Przemysłówka. Rozstrzygnięcie takie należało uznać za korzystne dla wykonawcy Wegner sp. z o.o. sp.k., gdyż w razie uwzględnienia odwołania awansowałby w rankingu z miejsca czwartego na trzecie. Jednocześnie dostrzeżenia wymagało, że zamawiający nie dokonał jeszcze oceny podmiotowej wykonawców sklasyfikowanych na miejscu drugim i trzecim. W tej sytuacji, możliwe było wciąż odrzucenie ofert ww. wykonawców, co umożliwiłoby zgłaszającemu przystąpienie Wegner sp. z o.o. sp. k. uzyskanie zamówienia. Wobec powyższego opozycja zamawiającego podlegała oddaleniu. Spór pomiędzy stronami wymagał dokonania wykładni warunku udziału w postępowaniu z rozdziału IX ust. 3 pkt 1 SWZ, a zwłaszcza użytego tam sformułowana „podziemna hala garażowa”. Przy dokonywaniu wykładni warunku udziału w postępowaniu, sformułowanego przez zamawiającego należało wziąć pod uwagę, że SWZ została przygotowana przez zamawiającego w listopadzie 2022 r., zaś warunek udział został ostatecznie sformułowany w wyniku modyfikacji SWZ z dnia 1 grudnia 2022 r. Wtedy to warunek otrzymał brzmienie: Zamawiający uzna za spełniony warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli: 1) Wykonawca, składający ofertę wykaże, że posiada doświadczenie w postaci wykonania: co najmniej jednego zamówienia polegającego na budowie budynków mieszkalnych wielorodzinnych lub budynków zamieszkania zbiorowego, przy czym dwa ze wykazanych budynków muszą mieć łącznie powierzchnię użytkową mieszkalną (PUM) nie mniejszą niż 6.300 m2, z podziemną halą garażową na 40 lub więcej stanowisk (dotyczy wybudowania budynków, które uzyskały zgodę na ich użytkownie w formie decyzji administracyjnej); przedmiotowe zamówienia winny zostać ukończone w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert, (…) lub 1) Wykonawca, składający ofertę wykaże, że posiada doświadczenie w postaci wykonania: co najmniej dwóch zamówień polegających każde na budowie budynku mieszkalnego wielorodzinnego lub budynku zamieszkania zbiorowego o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 6.500 m2 z podziemną halą garażową na co najmniej 40 stanowisk (dotyczy wybudowania budynków, które uzyskały zgodę na ich użytkowanie w formie decyzji administracyjnej); przedmiotowe zamówienia winny zostać ukończone w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert. Nie ulegało wątpliwości, że przy dokonywaniu wykładni użytego przez zamawiającego w warunku sformułowania „podziemna hala garażowa”, w części dotyczącej znamienia „podziemna”, należało nawiązywać do definicji „kondygnacji podziemnej” w rozumieniu § 3 pkt 17 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (tj. z 2022 r. poz. 1225). Zgodnie z tym przepisem, Ilekroć w rozporządzeniu jest mowa o kondygnacji podziemnej - należy przez to rozumieć kondygnację zagłębioną poniżej poziomu przylegającego do niej terenu co najmniej w połowie jej wysokości w świetle, a także każdą usytuowaną pod nią kondygnację. Przepis w przywołanym brzmieniu obowiązywał w dacie sporządzenia przez zamawiającego SWZ, w tym warunku udziału w postepowaniu. Wobec powyższego nie powinno ulegać wątpliwości, że formułując warunek zamawiający miał na myśli ww. definicję. Przypomnienia wymagało także, że celem formułowania warunków udziału w postępowaniu na gruncie Pzp jest jedynie zbadanie czy doświadczenie wykonawcy jest wystarczające do należytego wykonania robót. Zdolność taka wynika zaś z nabycia doświadczania (wprawy) wynikającego z faktycznego wykonania robót opisanych w warunku. W analizowanej sprawie zamawiający uznał, że aby ubiegać się o udzielenie zamówienia wystarczało wykazać się doświadczeniem w wykonaniu m.in. podziemnej hali garażowej, przy czym „podziemność” tę – jak wyjaśniono wcześniej - należało odnosić do obecnie obowiązującej definicji kondygnacji podziemnej. Musiała być to zatem hala garażowa „zagłębiona poniżej poziomu przylegającego do niej terenu co najmniej w połowie jej wysokości w świetle”. Dostrzeżenia wymagało jednak, że przepis § 3 pkt 17 rozporządzenia Ministra Infrastruktury i Budownictwa w ww. brzmieniu obowiązywał od dnia 1.1.2018 r. wskutek nowelizacji dokonanej przez rozporządzenie z dnia 14 listopada 2017 r. zmieniające rozporządzenie w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2017 r.. Przed ww. nowelizacją, przepis § 3 ust. 17 rozporządzenia definiował kondygnację podziemną jako kondygnację zagłębioną ze wszystkich stron budynku, co najmniej do połowy jej wysokości w świetle poniżej poziomu przylegającego do niego terenu, a także każdą usytuowaną pod nią kondygnację. Jednakże, w ocenie Izby ta historyczna definicja nie miała znaczenia dla oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu, gdyż tak jak wskazano, zamawiający formułował warunek udziału w 2022 r., w kiedy owa definicja już dawno nie obowiązywała. Wobec powyższego dla oceny warunku istotna była obecna, a nie historyczna prawnobudowlana kwalifikacja charakteru kondygnacji garażu. W konsekwencji, celem wykazania warunku udziału w postępowaniu można było także powołać się na doświadczenie w wykonaniu garażu podziemnego z uwzględnieniem aktualnie obowiązującej definicji nawet w sytuacji, gdy w świetle poprzednio obowiązującej definicji, dana kondygnacja garażowa nie była uznawana za podziemną. Z punktu widzenia oceny spełniania warunku i celu jego formułowania w świetle PZP, istotne było bowiem nabycie przez wykonawcę doświadczenia w wykonaniu określonego charakteru robót, który odpowiadał obecnej prawnobudowlanej kwalifikacji tych robót. W tej sytuacji, dla rozstrzygnięcia sprawy nie miała rozstrzygającego znaczenia treść projektu budowlanego, pozwolenia na użytkowanie ani mapy geodezyjnej dla budynku referencyjnego, złożonych przez odwołującego. Owszem, z dokumentów tych wynikało, że organy administracji budowlanej traktowały wykonaną przez przystępującego kondygnację garażową w budynku referencyjnym jako kondygnację nadziemną. Powyższe było jednak konsekwencją tego, że za taką była ona uznawana na gruncie poprzedniej definicji „kondygnacji podziemnej”. Dostrzeżenia wymagało bowiem, że na mocy przepisu przejściowego, tj. § 2 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia z 14 listopada 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2017 r., dla zamierzenia budowlanego, wobec którego przed dniem wejścia w życie rozporządzenia został złożony wniosek o pozwolenie na budowę, stosuje się przepisy dotychczasowe. Skoro, co nie było sporne, wniosek o pozwolenie na budowę budynku referencyjnego z garażem został złożony przed wejściem w życie nowelizacji rozporządzenia, to oczywistym było, że w dalszym toku postępowania administracyjnego do zamierzenia budowlanego stosowano przepisy poprzednie. W dalszej kolejności na podstawie całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba stwierdziła, że przystępujący Ebud wykazał spełnienie warunku udziału w postepowaniu w sposób wymagany przez zamawiającego w SWZ. Nie potwierdzały zarzutów dowody złożone przez odwołującego. Odnosząc się do mapy geodezyjnej z 21.03.2023 r. złożonej przez odwołującego i mapy geodezyjnej z 10.03.2023 r. złożonej przez przystępującego Wegner Izba stwierdziła, że naniesienia znajdujące się na mapach musiały mieć źródło w operacie geodezyjnym, który stanowił element dokumentacji powykonawczej, czyli musiał być sporządzony w 2019 r., bo w tym czasie uzyskano pozwolenie na użytkowanie. Geodeta zaś musiał oprzeć się na dokumentacji budowlanej, żeby ocenić, że budynek został wykonany na miejscu zgodnie z dokumentacją, a dokumentacja ta musiała zostać sporządzona przed 2016 rokiem, gdyż wtedy uzyskano pozwolenie na budowę. W związku z powyższym nie ulegało wątpliwości, że takie, a nie inne brzmienie map geodezyjnych było konsekwencją stosowania przywołanego przepisu przejściowego. Natomiast dowody te nie potwierdzały, że również na gruncie obecnie obowiązującej definicji kondygnacji podziemnej, wykonany garaż również byłby kwalifikowany jako nadziemny. W toku postępowania postępowania odwoławczego odwołujący i przystępujący Ebud złożyli Izbie sprzeczny ze sobą materiał dowodowy. Zdaniem Izby za wiarygodny należało uznać materiał dowodowy przedstawiony przez przystępującego Ebud, a nie odwołującego. Izba uznała za niewiarygodną opinię techniczną rzeczoznawcy budowlanego - prof. dr hab. Podhoreckiego z dnia 21 marca 2023 r. złożoną przez odwołującego. Po pierwsze, z pkt 5.2 opinii wynikało, że autor opinii opierał się o dokumenty udostępnione przez odwołującego, które nie zostały jednak sprecyzowane. Nie wiadomo było zatem, jakie dokumenty zostały poddane analizie przez autora opinii. Z pkt 5.2. tiret drugie wynikało natomiast, że autor opinii na pewno oparł się na fotografiach, przesłanych przez odwołującego. Nie wiadomo było jednak, jakie to były fotografie, gdyż nie zostały one załączone do opinii. W pkt 2 opinii wskazano, że autor odwoływał się jedynie do fragmentów projektu budowlanego oraz fragmentów decyzji o pozwoleniu na budowę i pozwoleniu na użytkowanie. Z opinii nie wynikało, aby autor opierał się na całości ww. dokumentów. Wreszcie, z opinii nie wynikało, aby jej autor dokonał jakichkolwiek oględzin garażu, a także aby kiedykolwiek ten obiekt widział. Izba stwierdziła także, że cel opinii - „czy budynek zlokalizowany przy ul Gryfa Pomorskiego 23 w Bydgoszczy ma kondygnację podziemną, czy takiej nie posiada” - nie odnosił się do sedna niniejszej sprawy. Jak już wskazano wcześniej, w sprawie tej istotne było bowiem ustalenie, czy budynek referencyjny posiada kondygnację podziemną, ale wyłącznie w rozumieniu aktualnego przepisu § 3 pkt 17 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (tj. z 2022 r. poz. 1225), a nie na podstawie definicji obwiązującej w dacie wydania pozwolenia na budowę dla inwestycji. Wobec powyższego istotne i niezbędne w analizowanej sprawie było dokonane oględzin w terenie i przeprowadzenie właściwych pomiarów kondygnacji garażowej względem przylegającego terenu, czemu autor opinii nie sprostał. Opinia złożona przez odwołującego odnosiła się do niewłaściwego stanu prawnego, a mianowicie stanu prawnego w latach 2016-2018, co wynikało z pkt 6 ppkt 2 tej opinii. Kolejno Izba stwierdziła, że opinia techniczna prof. dr hab. Podhoreckiego z dnia 21 marca 2023 r. nie poddawała się jakiejkolwiek weryfikacji. Nie była znana bowiem metodologia opinii. Auto opinii sformułował przykładowo jednozdaniową tezę „poziom posadzki w przedmiotowym budynku pokrywa się z przybliżeniu z poziomem zewnętrznym gruntu, a w tym także z poziomem wjazdu do kondygnacji garażowej”. Jednakże to jednozdaniowe twierdzenie, które dodatkowo zawierało ocenne sformułowania „w przybliżeniu”, nie zostało poparte jakimikolwiek pomiarami, czy operatem pomiarowym, w oparciu o które można byłoby poznać rzędne terenu przylegającego oraz elementów konstrukcyjnych garażu. Izba uznała również za niewiarygodną opinię techniczną mgr inż. arch. Jacka Otapowicza z dnia 20 marca 2023 r., złożoną przez odwołującego na posiedzeniu. Po pierwsze wzięto pod uwagę, że cel opinii nie został prawidłowo i precyzyjnie sformułowany. Autor opinii opisał cel jej sporządzenia następująco: „opinia techniczna dla budynku Budynek mieszkalny Wielorodzinny I etap Gryfa Pomorskiego 23 w Bydgoszczy. Zakres opinii: stwierdzenie, czy ww. budynek posiada kondygnację nadziemną”. Zdaniem Izby, tak sprecyzowany cel opinii nie odnosił się do sedna sprawy, którym było ustalenie, czy budynek referencyjny posiada kondygnację podziemną, w rozumieniu przepisu § 3 pkt 17 obecnego obowiązującego rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (tj. z 2022 r. poz. 1225), a nie na podstawie definicji obowiązującej w dacie wydania pozwolenia na budowę dla inwestycji. Jak wynikało zaś z pkt 1 opinii, jej autor bazował na projekcie budowlanym, z czego należało wnioskować, że nie brał pod uwagę obecnie obowiązującej definicji. Z pkt 2 opinii wynikało, że jej autor oparł się także na dokonanej wizji lokalnej garażu. Jednakże spostrzeżenia, jakie autor zawarł w lakonicznych 5 zdaniach w opinii, nie poddawały się weryfikacji, gdyż nie zostały poparte żadnym materiałem źródłowym, w szczególności pomiarami, czy operatem pomiarowym, który zawierałyby pomiar rzędnych terenu przylegającego oraz elementów konstrukcyjnych garażu. W ocenie Izby występowała także sprzeczność pomiędzy pkt 2c i 2e z pkt 2b opinii. Z pkt 2b opinii wynikało, że budynek posiada jednak przysypane w jakimś zakresie ściany pierwszej kondygnacji. Z kolei zaś w pkt 2c autor opinii wskazywał, że pierwsza kondygnacja nie jest zagłębiona w gruncie z trzech stron. Odnośnie zaś stwierdzenia, że owo przysypanie ścian pierwszej kondygnacji znajduje się w znacznym stopniu poniżej połowy wysokości 1 kondygnacji, również nie przedstawiono żadnego materiału źródłowego, czy operatu pomiarowego, który zawierałby pomiar rzędnych terenu przylegającego oraz elementów konstrukcyjnych garażu. W konsekwencji nie wiadomo było, na jakiej podstawie wniosek taki został sformułowany. Na marginesie dostrzeżenia wymagało, że odwołujący stwierdził także na rozprawie, że budynek referencyjny w ogóle nie jest zagłębiony w gruncie, co pozostawało w sprzeczności nawet z treścią złożonego przez niego samego dowodu w postaci opinii architekta (pkt 2b, 2c), gdzie jednak wskazano na przysypanie ścian pierwszej kondygnacji w jakimś zakresie. Izba uznała za wiarygodną opinię techniczną rzeczoznawcy budowlanego dr inż. bud. ląd. Jana Lorkowskiego z Biura Inwestycyjno-Projektowego BIP-BUD, załączoną przez przystępującego Ebud do pisma procesowego z dnia 21 marca 2023 r. Izba wzięła pod uwagę, że cel opinii został sformułowany prawidłowo, a mianowicie czy hala garażowa budynku mieszczącego się przy ul. Gryfa Pomorskiego 23 w Bydgoszczy jest kondygnacją podziemną w rozumieniu obecnie obowiązującego brzmienia przepisu § 3 pkt 17 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (tj. z 2022 r. poz. 1225). Po drugie Izba stwierdziła, że ww. opinia została poprzedzona badaniami i oględzinami budynku dokonanymi przez autora opinii. Po trzecie wnioski opinii zostały poparte materiałem źródłowym, dającym się zweryfikować. Dostrzeżenia wymagało, że do opinii załączono operat pomiarowy zatytułowany „pomiar rzędnych terenu przylegających oraz elementów konstrukcyjnych dla budynku nr 23 przy ul. Gryfa Pomorskiego w Bydgoszczy”. Operat ten został sporządzony przez uprawnionego specjalistę - geodetę Wojciecha Gulewicza. Sam operat uznano za wiarygodny, gdyż zawierał wykonane przez uprawnionego geodetę rysunki z umiejscowieniem rzędnych, rysunki z wysokością rzędnych terenu przylegających bo budynku względem garażu. Dostrzeżenia wymagało, że za poziom 0.00 przyjęto prawidłowo rzędną posadzki na środku bramy garażowej. Następnie do operatu załączono tabelaryczne zestawienie rzędnych i dokumentację fotograficzną. Dostrzeżenia wymagało, że w oparciu o ww. pomiar geodezyjny, rzeczoznawca budowlany dr inż. bud. ląd. Jan Lorkowski z Biura Inwestycyjno-Projektowego BIP-BUD, ustalił, że poziom terenu otaczającego budynek na większości odcinków jest położony wyżej niż 1,10 m ponad poziomem posadzki hali garażowej, co oznacza również spełnienie wymogu zagłębienia kondygnacji ze wszystkich stron, przy czym hala ta jest zagłębiona poniżej poziomu przylegającego do niej terenu co najmniej w połowie jej wysokości w świetle (tj. co najmniej w wysokości 1,10 m) w 55% rzędnych budynku. Oznacza to, że zagłębienie co najmniej w połowie wysokości hali (połowa wysokości hali = 1,10 m) występuje w ponad połowie (ponad 50%) obwodu budynku (dokładnie 55% rzędnych budynku spełnia warunek zagłębienia co najmniej w połowie). Powyższe ustalenie odpowiadało zatem definicji „kondygnacji podziemnej” w rozumieniu obowiązującego brzmienia przepisu § 3 pkt 17 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (tj. z 2022 r. poz. 1225), co również potwierdził autor opinii. Zastrzeżenia odwołującego do szeroko i przekonująco umotywowanej ww. opinii, jakie ustnie zgłoszono w trakcie rozprawy, okazały się lakoniczne, nieprzekonujące i gołosłowne. Odwołujący podniósł, że w jego ocenie sporządzający opinię wziął pod uwagę rzędne obsypek, jakimi miała być w niektórych miejscach obsypana kondygnacja garażowa. Zarzuty odwołującego w tym zakresie pozostały jednak gołosłowne. Dostrzeżenia wymagało ponadto, że w definicji kondygnacji podziemnej jest mowa o kondygnacji zagłębionej „poniżej poziomu przylegającego do niej terenu”. Tak więc definicja ta referuje do terenu przylegającego, bez rozróżnienia na to, czy poziom terenu przylegającego do kondygnacji został ukształtowany naturalnie, czy też w wyniku działalności człowieka. Biorąc pod uwagę całokształt materiału dowodowego w sprawie Izba stwierdziła, że przystępujący Ebud-Przemysłówka nie wprowadził zamawiającego w błąd oświadczając, że wykonał budynek referencyjny mieszczący się przy ul. Gryfa Pomorskiego 23 w Bydgoszczy wraz z „podziemną halą garażową”. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że chybione okazały się zarzuty odwołującego dotyczące rzekomo nadmiernej liczby wezwań zamawiającego skierowanych do przystępującego Ebud do uzupełnienia dokumentów składanych na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu. Przypomnienia wymagało, że ustawa Pzp reguluje różne rodzaje wezwań kierowanych do wykonawcy, a dotyczących podmiotowych środków dowodowych. Stosownie do art. 126 ust. 1 Pzp, Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Przepis ten reguluje instytucję wezwania do „złożenia dokumentów”, a które jest kierowane tylko do tego wykonawcy, którego oferta jest oceniana najwyżej. Od wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych w trybie art.126 ust. 1 Pzp, należy odróżniać wezwanie do wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych uregulowane w art. 128 ust. 4 Pzp. Stosownie do art. 128 ust. 4 Pzp, Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Wreszcie ustawa Pzp przewiduje także wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w art. 128 ust. 1 Pzp. Stosownie do ww. przepisu, Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Jak wynika z ww. przepisu, znajduje on zastosowanie w sytuacji, gdy pomimo wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych, takie środki nie zostały złożone lub zostały złożone, lecz są niekompletne lub zawierają błędy. Od wezwania do uzupełnienia dokumentów z art. 128 ust. 1 Pzp należy odróżniać także instytucję zwrócenia się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów, uregulowaną w art. 128 ust. 5 Pzp. Takie zwrócenie się, jak wynika z jego treści, nie jest jednak kierowanie do wykonawcy, lecz bezpośrednio do podmiotu dysponującego informacjami lub dokumentami istotnymi dla oceny spełniania warunków. Dostrzeżenia wymagało, że wynikający z orzecznictwa Izby zakaz wzywania więcej niż jeden raz do uzupełniania, w tym samym zakresie, dokumentów na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu, dotyczy instytucji z art. 128 ust. 1 Pzp. Nie dotyczy on w szczególności instytucji wzywania do wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych z art. 128 ust. 4 Pzp. Po drugie zakaz ten nie ma związku z instytucją z art. 128 ust. 5 Pzp. Odnosząc ww. stan prawny do stanu faktycznego niniejszej sprawy, w kontekście zarzutów sformowanych przez odwołującego, należało podnieść, że zamawiający najpierw prawidłowo skierował do przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 126 ust. 1 Pzp w dniu 18 stycznia 2023 r. Przypomnienia wymagało w tym miejscu, że zamawiający opisał w jaki sposób należy wykazać spełnienie warunku udziału w postepowaniu, a mianowicie należało złożyć jedynie uzupełniony wzór wykazu robót oraz dowody określające czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie (por. rozdział X ust. 5 pkt 2 lit. a SWZ). Prawidłową reakcją na to wezwanie powinno być zatem złożenie jedynie wykazu robót, z którego wynikałyby wszystkie elementy istotne dla oceny spełniania warunków, w szczegółowości oczekiwanej we wzorze wykazu robót, oraz dołączenie dowodów potwierdzających należyte wykonanie robót wymienionych w wykazie np. referencje. Dodatkowo, jak wielokrotnie wskazywano w orzecznictwie Izby, rolą referencji nie jest szczegółowe opisywanie referencyjnej roboty, gdyż to jest naturą wykazu robót. Rolą referencji jest wyłącznie wykazanie, że roboty opisane w wykazie robót zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. Odnosząc powyższe do analizowanej sprawy Izba stwierdziła, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący Ebud złożył wykaz robót, w którym opisał roboty w sposób, który odpowiadał treści warunku i referencje potwierdzające, że roboty wymienione w wykazie zostały wykonane należycie, a więc komplet dokumentów formalnie wymaganych przez zamawiającego na potwierdzenie warunku. Wykonawca w szczególności nie miał obowiązku składania jakichkolwiek innych dokumentów celem wykazania warunku. Przypomnienia wymaga, że, jak wynika z art. 128 ust. 6 Pzp, katalog podmiotowych środków dowodowych, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, określa rozporządzenie wydane na podstawie delegacji z ww. przepisu. W tym kontekście dostrzec należało, że wezwanie zamawiającego z dnia 1 lutego 2023 r., jakie skierował do przystępującego Ebud nie znajdowało jakiegokolwiek oparcia w przepisach Pzp i wobec powyższego okazało się nieprawidłowe. W wezwaniu tym zamawiający wezwał przystępującego do przedstawienia określonych dokumentów lub wyciągu z dokumentów, np. pozwolenia na budowę, decyzji na użytkowanie lub opisu z projektu budowlanego poświadczonego pieczątką Wydziału Administracji Budowlanej, które jednoznacznie opisują wskazaną halę garażową jako kondygnację podziemną. Jako podstawę prawną wezwania zamawiający wskazał przepis art. 128 ust. 5 Pzp. Po pierwsze Izba stwierdziła, że zamawiający nieprawidłowo powołał art. 128 ust. 5 Pzp. Analizowane wezwanie zostało skierowane do przystępującego Ebud, w sytuacja, gdy - jak wyjaśniono to już wcześniej przepis ten reguluje instytucję zwrócenia się o informacje lub dokumenty do innego podmiotu, niż wykonawca. Po drugie zaś zamawiający zażądał od przystępującego złożenia dokumentów, które nie zostały wskazane w dokumentach zamówienia ani w rozporządzeniu, wydanym na podstawie art. 128 ust. 6 Pzp. Dlatego, wbrew stanowisku odwołującego, skutki niezastosowania się w sposób dostateczny do treści ww. wezwania nie mogły dotykać przystępującego, skoro zamawiający bez jakiejkolwiek podstawy prawnej żądał od wykonawcy złożenia dokumentów, których nie określił w dokumentacji zamówienia i które nie były podmiotowymi środkami dowodowymi, w rozumieniu rozporządzenia wydanego na podstawie art. 128 ust. 6 Pzp. Jeśli zamawiający miał wątpliwości co do prawdziwości oświadczenia przystępującego Ebud co do tego czy hala garażowa w budynku referencyjnym jest rzeczywiście kondygnacją podziemną, to miał jedynie możliwość wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Zaś wykonawca składając wyjaśnienia mógł zdecydować samodzielnie, czy do wyjaśnień z własnej inicjatywy załączy jakiś materiał dowodowy. Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy było więc to, czy dokumenty, które przystępujący Ebud złożył zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie z dnia 1 lutego 2023 r. jednoznacznie opisywały wskazaną halę garażową jako kondygnację podziemną, czy też nie. Ponadto jak wskazano wcześniej, analizowane wezwanie nie było wezwaniem do uzupełniania podmiotowych środków dowodowych z art. 128 ust. 1 Pzp, gdyż w ogóle nie dotyczyło podmiotowych środków dowodowych, a więc wykazu robót czy referencji. W dalszej kolejności stwierdzono, że wezwanie z dnia 10 lutego 2023 r. należało zakwalifikować jako wezwanie do wyjaśnienia złożonych podmiotowych środków dowodowych. Powodem wezwania było bowiem wyjaśnienie wewnętrznych sprzeczności w treści referencji, w których inwestor wypowiadając się o garażu nazywał go z jednej strony podziemnym, a z drugiej zaliczał go do kondygnacji naziemnych. W odpowiedzi na ww. wezwanie przedstawiono wyjaśnienia, które rozwiewały wątpliwości zasygnalizowane w wezwaniu. Z wyjaśnień tych wynikało bowiem, że błąd dotyczył nie określenia garażu jako podziemnego, ale zaliczenia go do kondygnacji nadziemnych. Wobec powyższego ww. wyjaśnienia stanowiły dostateczne odniesienie się do wezwania. Rzeczywiście do wyjaśnień tych załączono nowy dokument referencyjny, jednakże wykonawca uczynił to samodzielnie (bez wezwania do uzupełnienia dokumentów ze strony zamawiającego). Dostrzeżenia wymagało, że jednak już pierwotnie złożone referencje (z uwzględnieniem wyjaśnień) potwierdzały spełnienie warunku w sposób wymagany w SWZ. Przypomnienia wymagało w tym zakresie także, że ocena spełnienia warunku nie następuje wyłącznie na podstawie analizy referencji, ale na podstawie odczytywanych łącznie wykazu robót i referencji. Zaś oświadczenie, iż referencyjna hala garażowa ma charakter podziemny wynikało także wyraźnie z wykazu robót. Przypomnienia wymagało też, że celem referencji jest jedynie potwierdzenie faktu należytego wykonania robót wymienionych w wykazie, zaś szczegółowy opis robót jest domeną wykazu robót. W ocenie Izby kolejne wezwanie zamawiającego z dnia 27 lutego 2023 r., z uwagi na jego treść, należało uznać za zbyteczne. W wezwaniu tym zamawiający wskazał, że W związku z tym, że warunek dysponowania określonym doświadczeniem Wykonawcy, dotyczyć musi robót wykonanych w ramach jednego zamówienia, wobec znacznej rozpiętości w czasie pomiędzy realizacją dwóch etapów inwestycji, Zamawiający wzywa do wykazania, że roboty podane w wykazie mającym potwierdzić dysponowanie wymaganym doświadczenie, zrealizowano w ramach jednego zamówienia, to jest na podstawie jednej umowy. Uszło uwadze zamawiającego, że ww. okoliczność została już w wykazana w treści pierwotnie złożonego dokumentu referencyjnego, w którym była mowa o „umowie” zawartej między przystępującym z zleceniodawcą robót. Wystawca referencji posłużył się w dokumencie wyraźnie liczbą pojedynczą. Wobec powyższego ww. wezwanie okazało się zbyteczne. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że pomimo uwag dotyczących treści wezwań zamawiającego z 1 lutego 2023 r. i 27 lutego 2023 r., uchybienia te nie doprowadziły do naruszenia zakazu wielokrotnego wzywania do uzupełniania podmiotowych środków dowodowych (w tym samym zakresie), w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. W konsekwencji Izba stwierdziła, że przystępujący Ebud prawidłowy wykazał spełnianie spornego warunku udziału w postępowaniu, w sposób określony przez zamawiającego w SWZ. Chybione okazały się zarzuty naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 9 oraz 10 Pzp. Dostrzeżenia wymagało, że przepis art. 109 ust. 1 Pzp zawiera katalog przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania. Uszło jednak uwadze odwołującego, że przesłanki uregulowane w tym przepisie mają charakter fakultatywny, na co wskazuje użyte przez ustawodawcę sformułowanie „może”. Art. 109 ust. 2 Pzp stanowi zaś, że Jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Jak wynika więc z art. 109 ust. 2 Pzp, w przypadku gdy zamawiający zdecyduje się na skorzystanie z którejkolwiek z analizowanych przesłanek, to zobowiązany jest to wskazać w dokumentach zamówienia. W analizowanej sprawie zamawiający w SWZ nie przewidział jednak ww. przesłanek wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 9 oraz 10 Pzp, co odwołujący przyznał w trakcie rozprawy. Potwierdzeniem tego była treść rozdziału VII SWZ zatytułowanego „(podstawy wykluczenia art. 108 ust.1 i art. 109 ust.1 uPzp)”, w którym zamawiający wskazał jedynie na fakultatywne przesłanki wykluczenia, przewidziane w art. 109 ust. 1 pkt 1, 4, 5, 6, 7 i 8 ustawy Pzp. Chybiony okazał się także zarzut naruszenia art. 117 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, że Zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne. Analizowany przepis, jak wynika z jego treści, dotyczy zatem etapu konstruowania przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu. Tymczasem odwołanie zostało wniesione wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i zaniechania czynności odrzucenia oferty przystępującego Ebud. Żadna z okoliczności faktycznych zarzutów przywołanych przez odwołującego w odwołaniu nie odnosiła się także do dyspozycji przepisu art. 117 ust. 1 Pzp, tj., uregulowania sposobu oceny spełniania przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjantów). Wobec powyższego zarzut okazał się chybiony. Kolejno Izba stwierdziła, że etapu konstruowania warunków w SWZ dotyczą także przywołane przez odwołującego w odwołaniu przepisy art. 112 Pzp i 124 Pzp. Tymczasem odwołanie, jak wskazano wcześniej, zostało wniesione wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i zaniechania czynności odrzucenia oferty przystępującego. Żadna z okoliczności faktycznych zarzutów przywołanych przez odwołującego w odwołaniu nie odnosiła się także do dyspozycji żadnego z ww. przepisów. Niezrozumiałe okazało się także wskazanie, jak naruszonego, przepisu art. 125 ust. 1 Pzp. Przepis ten stanowi, że Do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego. Pokreślenia wymagało, że zgodnie z art. 125 ust. 2 Pzp, Oświadczenie, o którym mowa art. 125 ust. 1 Pp składa się na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzonym zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE L 3 z 06.01.2016, str. 16), zwanego dalej „jednolitym dokumentem”. Przepis ten reguluje zatem obowiązek złożenia przez wykonawcę dokumentu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ). Żadna z okoliczności faktycznych zarzutów przywołanych przez odwołującego w odwołaniu nie odnosiła się także do kwestii związanych z dokumentem JEDZ złożonym przez przystępującego Ebud. Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 125 ust. 1 Pzp okazał się chybiony. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że odwołanie w całości nie zasługuje na uwzględnienie. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach za…

…Sygn. akt:KIO 1774/24 WYROK Warszawa, dnia 17.06.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Małgorzata Rakowska Ewa Sikorska Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 czerwca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 maja 2024 r. przez Odwołującego – wykonawcę Rubau Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu w którym zamawiającym jest Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i​ Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 (00-874 Warszawa), a prowadzącym postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach z siedzibą ​ Katowicach przy ul. Myśliwskiej 5 (40-017 Katowice) w przy udziale: A.uczestnika po stronie Odwołującego – wykonawcy Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie B.uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawcy POLAQUA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wólce Kozodawskiej orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego, tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony, poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:…………................. …............................ …............................ Sygn. akt KIO 1774/24 Uzasadnienie Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ​ul. Wroniej 53 (00-874 Warszawa), a prowadzącym postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i​ Autostrad Oddział w Katowicach z siedzibą w Katowicach przy ul. Myśliwskiej 5 (40-017 Katowice),zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., p​ oz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp” lub „PZP”, w trybie przetargu nieograniczonego, p​ n.: Budowa obwodnicy Poręby i Zawiercia w ciągu drogi krajowej nr 78 na odc. w m. Zawiercie (Kromołów – Żerkowice) - nr postępowania O/KA.D-3.2410.1.2023”, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 września 2023 r. pod numerem 2023/S 181 – 566926-2023-PL. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowalne, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. Dnia 20 maja 2024 r. wykonawca Rubau Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (​ dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie Zamówienia, polegających na I.nieprawidłowej ocenie przez Zamawiającego wyjaśnień ceny rażąco niskiej przedstawionych ​ w stosunku do oferty złożonej przez POLAQUA Sp. z o.o. z siedzibą w Wólce Kozodawskiej ​ (dalej „Polaqua”); II.nieprawidłowej ocenie przez Zamawiającego wyjaśnień ceny rażąco niskiej przedstawionych ​ w stosunku do oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie (1) MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach oraz (2) KOBYLARNIA S.A. z siedzibą ​ w Kobylarni (dalej łącznie jako: „Konsorcjum Mirbud”); III.zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Polaqua; IV.zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Mirbud; V.wyborze oferty złożonej przez Polaqua, jako najkorzystniejszej oferty złożonej w Postępowaniu; VI.w następstwie czynności wskazanych w pkt (I) i (V) powyżej zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów PZP: (1) art. 224 ust. 6 PZP w zw. z art. 224 ust. 5 PZP poprzez zaniechanie jego zastosowania i uznanie, ż​ e wyjaśnienia (wraz ze załączonymi dowodami) w sprawie ceny rażąco niskiej złożone przez Polaqua s​ ą zgodne z wezwaniem wystosowanym przez Zamawiającego oraz wystarczające do uchylenia domniemania wynikającego z art. 224 ust. 5 PZP. tj. potwierdzają, że oferta złożona przez Polaqua n​ ie zawiera ceny rażąco niskiej; (2) art. 224 ust. 6 PZP w zw. z art. 224 ust. 5 PZP poprzez zaniechanie jego zastosowania i​ uznanie, że wyjaśnienia (wraz ze załączonymi dowodami) w sprawie ceny rażąco niskiej złożone przez Konsorcjum Mirbud są zgodne z wezwaniem wystosowanym przez Zamawiającego oraz wystarczające d​ o uchylenia domniemania wynikającego z art. 224 ust. 5 PZP. tj. potwierdzają, że oferta złożona przez Konsorcjum Mirbud nie zawiera ceny rażąco niskiej; W związku z powyższym żądania, jakie postawił Odwołujący to uwzględnienie odwołania w całości i​ nakazanie Zamawiającemu: (I) unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Polaua, jako oferty najkorzystniejszej ​ Postępowaniu; w (II) ponownego dokonania oceny oferty złożonej przez Polaqua, a w jej następstwie – nakazanie odrzucenia oferty złożonej przez Polaqua; ewentualnie: nakazanie uzupełniającego wyjaśnienia ceny rażąco niskiej w ofercie złożonej przez Polaqua; (III) ponownego dokonania oceny oferty złożonej przez Konsorcjum Mirbud, a w jej następstwie – nakazanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum MIrbud ewentualnie nakazanie uzupełniającego wyjaśnienia ceny rażąco niskiej w ofercie złożonej przez Konsorcjum Mirbud; (IV) dokonania wyboru oferty złożonej przez Rubau, jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu; Odwołujący wnosił ponadto o przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych ​ uzasadnieniu odwołania na okoliczności tam wskazane oraz dokumentów, które zostaną złożone w n​ a rozprawie w celu wykazania faktów wskazanych w sformułowanych wówczas tezach dowodowych, a​ także zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego zgodnie ze spisem kosztów, który zostanie przedstawiony na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, g​ dyż złożył ofertę, która została sklasyfikowana na 3 miejscu w świetle kryteriów oceny ofert. Wadliwość podjętych przez Zamawiającego czynności wskazanych w petitum Odwołania, uniemożliwia zatem Odwołującemu uzyskanie zamówienia, skutkując poniesieniem przez Odwołującego uszczerbku, polegającego na nieudzieleniu mu zamówienia. Okoliczności wskazane w zdaniu poprzednim skutkują zatem wyrządzeniem Odwołującemu szkody polegającej na nieuzyskaniu spodziewanego zysku. W pierwszej kolejności Odwołujący zakreślając stan faktyczny wskazał, że w ramach przedmiotowego postępowania, ofert złożyło 10 wykonawców. W dniu 7 marca 2024 r., z uwagi wystąpienie okoliczności określonych w postanowieniach art. 224 ust. 2 pkt 2 PZP, Zamawiający wezwał niektórych wykonawców do wyjaśnienia ceny rażąco niskiej oraz do przedłożenia dowodów potwierdzających przyjęte założenia kosztowe. Wezwanie takie zostało wystosowane przez Zamawiającego, m.in. w stosunku do Polqua oraz w stosunku do Konsorcjum Mirbud. W dniu 20 marca 2024 r. wyjaśnienia w sprawie ceny rażąco niskiej złożyła Polaqua, a także Konsorcjum Mirbud. W związku ze złożeniem ww. wyjaśnień w sprawie ceny rażąco niskiej Zamawiający nie wzywał Polaqua, ani Konsorcjum Mirbud do dalszych wyjaśnień w tej sprawie i w dniu 8 maja 2024 r. Zamawiający przekazał informację o wyborze oferty złożonej przez Polaqua, jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu oraz pozostałe informacje o wynikach badania i oceny ofert, zgodnie z art. 253 ust. 1 PZP. Z informacji tych wynikało, że oferty złożone przez Polaqua i Konsorcjum Mirbud nie zostały odrzucone przez Zamawiającego i były oceniane w ramach kryteriów oceny ofert określonych w SWZ. W dalszej kolejności Odwołujący uzasadniając poszczególne zarzuty wskazał w pierwszej kolejności, że naruszenie przez Zamawiającego postanowień art. 224 ust. 6 PZP w zw. z art. 224 ust. 5 PZP nastąpiło w dwóch niezależnych aspektach: po pierwsze poprzez uznanie przez Zamawiającego za wystarczająco szczegółowe wyjaśnień ceny rażąco niskiej udzielonych przez Polaqua pomimo tego, iż Polaqua nie odniosła się do wielu elementów objętych wezwaniem Zamawiającego z dnia 7 marca 2024 r.; po drugie poprzez przyjęcie przez Zamawiającego, iż Polaqua obaliła domniemanie wynikające z​ art. 224 ust. 5 PZP pomimo tego, iż na podstawie samych wyjaśnień ceny rażąco niskiej złożonych przez Polaqua wynika, że cena zaoferowana przez tego wykonawcę jest ceną niepokrywającą kosztów realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał, że zgodnie z utrwaloną wykładnią art. 224 ust. 6 PZP (zaś uprzednio na gruncie ustawy z 2004 r. – art. 90 ust. 3) brak wyjaśnienia przez wykonawcę wszystkich zagadnień objętych wezwaniem do wyjaśnienia ceny rażąco niskiej wystosowanym przez zamawiającego de iure jest równoznaczny z brakiem wyjaśnień i jako taki jest podstawą do odrzucenia oferty. Jak zasadnie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13 lipca 2021 r. (sygn. akt KIO 1679/21) Dokonywana przez Zamawiającego w oparciu o udzielone wyjaśnienia ocena czy zaoferowana cena jest rażąco niska, ​ sposób nierozłączny związana powinna być z treścią samego wezwania do złożenia wyjaśnień, to treść wezwania co do w zasady determinuje bowiem treść udzielonych wyjaśnień. Zamawiający poddając analizie wiarygodność, rzetelność i kompletność wyjaśnień powinien sprawdzić czy referują one do zagadnień, których wyjaśnienia Zamawiający żądał od wykonawcy w treści wezwania oraz czy odpowiadają swoją szczegółowością wymaganiom w tym wezwaniu wskazanym. Analogicznie, w wyroku z dnia 14 marca 2023 r. (sygn. akt KIO 515/23) Izba orzekła, że Brak złożenia takich kompletnych i odpowiadających n​ a precyzyjne wezwanie wykonawcy wyjaśnień stanowi podstawę do uznania, że wyjaśnienia w zasadzie nie zostały złożone, co stanowi podstawę do odrzucenia oferty uczestnika postępowania odwoławczego ​ oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 p.z.p. w W ocenie Odwołującego pomimo rygorystycznego brzmienia postanowień art. 224 ust.6 PZP o​ raz utrwalonej jego wykładni, Zamawiający niezwykle liberalnie ocenił wyjaśnienia udzielone przez Polaqua pismem z dnia 20 marca 2024 r. pomimo tego, iż wykonawca ten w ogóle nie odniósł się d​ o szeregu zagadnień objętych wezwaniem Zamawiającego wystosowanym na podstawie pisma z dnia 7​ marca 2024 r. Zasadniczą wadą dokonanej przez oceny Zamawiającego wyjaśnień ceny rażąco niskiej złożonych przez Polaqua jest zdaniem Odwołującego pominięcie w ramach tej oceny faktu, że Polaqua ​ ogóle nie wyjaśniła zaoferowanej ceny, a jedynie udzieliła wyjaśnień co do 11 pozycji z kosztorysów ofertowych w wyszczególnionych w wezwaniu Zamawiającego z dnia 7 marca 2024 r. Innymi słowy zakres wyjaśnień udzielnych przez Polaqua (oraz dowodów załączonych do wyjaśnień) jest ograniczony wyłącznie do wyjaśnienia kosztów dla 11 pozycji z kosztorysów ofertowych, tj. 1) z Tabeli nr 3: Roboty drogowe: a) Pozycji 5.1 – „Wykopy wraz z odwozem na odkład” b) Pozycji 5.2 – „Wykopy wraz z odwozem na wysypisko” c) Pozycji 7.4 – „Wykonanie nasypów z gruntu pozyskanego z dokopu” 2) z Tabeli nr 30: Wzmocnienie podłoża nasypów, wykopów, wymiana gruntu: a) Pozycji nr 2 – „Półmaterac bazowy wypełniony kruszywem frakcji 0/63 (górna warstwa)” b) Pozycji nr 3 – „Półmaterac bazowy wypełniony kruszywem frakcji 31,5/63 (dolna warstwa)” c) Pozycji nr 6 – „Półmaterac bazowy wypełniony kruszywem frakcji 0/63 (górna warstwa)” d) Pozycji nr 7 – „Półmaterac bazowy wypełniony kruszywem frakcji 31,5/63 (dolna warstwa)” e) Pozycji nr 10 – „Materac drenażowy wypełniony kruszywem frakcji 0/63 (górna warstwa)” f) Pozycji nr 11 – „Materac drenażowy wypełniony kruszywem frakcji 31,5/63 (dolna warstwa)” g) Pozycji nr 13 – „Półmaterac separacyjny wypełniony kruszywem frakcji 0/63” h) Pozycji nr 18 – „Wymiana gruntów nienośnych” Co do pozostałej części ceny (pozostałych pozycji kosztorysowych zawartych w kosztorysie ofertowym stanowiącym część oferty Polaqua) wykonawca ten nie złożył jakichkolwiek wyjaśnień, a​ ni nie przedłożył żadnych dowodów celem udowodnienia, że cena łączna zaoferowana przez niego n​ ie ma charakteru ceny rażąco niskiej. Zaniechanie przez Polaqua wyjaśnienia całej ceny łącznej (​ i ograniczenie wyjaśnień tylko do 11 ww. pozycji kosztorysowych) jest w ocenie Odwołującego działaniem nieprawidłowym w świetle treści wezwania z dnia 7 marca 2024 r. wystosowanego przez Zamawiającego. W wezwaniu tym bowiem Zamawiający jednoznacznie stwierdził: Jak wynika z powyższego, c​ ena Państwa oferty jest niższa o 33,82% od zaktualizowanej przez Zamawiającego wartości zamówienia powiększonej o należy podatek od towarów i usług. W związku z powyższym, Zamawiający wzywa d​ o złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty i udzielenia odpowiedzi w szczególności n​ a poniższe pytania: (…)” Zdaniem Odwołującego wezwanie do wyjaśnienia ceny rażąco niskiej, ponad wszelką wątpliwość zatem, nie było ograniczone jedynie do ww. 11 pozycji kosztorysowych, które wyjaśniła Polaqua, a​ le odnosiło się do całej ceny oferty tego wykonawcy, zaś przywołane pozycje kosztorysowe miały zostać wyjaśnione „w szczególności”. W świetle literalnej treści wezwania z dnia 7 marca 2024 r. nie może być jakichkolwiek wątpliwości, że wezwanie to dotyczyło całej ceny oferty. Poza zdaniem opisanym powyżej obowiązek wyjaśnienia całej ceny łącznej wynikał w ocenie Odwołującego także z szeregu innych elementów tego wezwania. Po pierwsze Odwołujący wskazał, że wezwanie to jako swoją podstawę prawną wskazywało przepis art. 224 ust. 2 pkt 2 PZP, a zatem ten przepis PZP, w którym hipoteza normy prawnej odnosi się do poziomu ceny całkowitej, a nie tylko do istotnych części składowych ceny (jak w przypadku art. 224 ust. 1 PZP). Według Odwołującego było oczywistym (także z przywoływanej podstawy prawnej wezwania), że Zamawiający oczekuje wyjaśnienia całej ceny łącznej, gdyby bowiem przedmiotowe wezwanie ograniczone zostało tylko do istotnych części składowych ceny, jako swoją podstawę prawną, wskazywałoby przepis art. 224 ust. 1 PZP, gdyż to on dotyczy wyjaśnienia istotnych części składowych ceny, a nie przepis art. 224 ust. 2 pkt 2 PZP. Ponadto, jak wskazano w pkt 9 wezwania „Zamawiający wzywa do przedstawienia dowodów potwierdzających realność i prawidłowość zaoferowanej ceny, w tym cen z pozycji kosztorysu ofertowego wskazanych w pkt 1 (np. szczegółowych kalkulacji cenowych z rozbiciem poszczególnych elementów cenotwórczych przedstawiających sposób wyliczenia poszczególnych kosztów jakie Wykonawca zastosował w celu ustalenia ceny i cen z kosztorysu, w tym zakładany pozom zysku, ofert podwykonawców, dostawców/usługodawców, faktur itd.)”. Zdaniem Odwołującego jest oczywistym, ż​ e skoro Zamawiający wzywał do „przedstawienia dowodów potwierdzających realność i prawidłowość zaoferowanej ceny”, to oczekiwał wyjaśnienia całej ceny łącznej, a nie tylko 11 pozycji kosztorysowych, które wyjaśniła Polaqua. Dowody potwierdzające realność i prawidłowość zaoferowanej ceny są służebne w stosunku do samych wyjaśnień, tym samym, gdyby intencją Zamawiającego nie było wyjaśnienie całej ceny łącznej to nie wzywałby Polaqua do przedłożenia dowodów odnoszącej się do całej zaoferowanej ceny, a jedynie do przedłożenia dowodów dotyczących ww. 11 pozycji kosztorysowych z kosztorysu ofertowego stanowiącego część składową oferty. Wreszcie w kolejnym fragmencie wezwania z dnia 7 marca 2024 r. Zamawiający zapytał: „Jakie elementy (czynniki) miały wpływ na sposób wyliczenia ceny oferty, w tym poszczególnych cen dotyczących pozycji z kosztorysu ofertowego wskazanych poniżej (…)”. Dalej zaś Zamawiający wskazał: „Zamawiający wzywa do udzielenia odpowiedzi na powyższe pytania oraz o przesłanie wszystkich informacji oraz Państwa ceny oferty, a których Zamawiający nie wymienił powyżej”. Powyższe wedle Odwołującego uwidacznia, że w treści wezwania z dnia 7 marca 2024 r. Zamawiający wielokrotnie akcentował bądź konieczność wyjaśnienia całej ceny łącznej bądź przedstawienia dowodów potwierdzających realność tej ceny i w świetle powyższego było oczywistym, ż​ e bez jakichkolwiek wątpliwości wezwanie Zamawiającego odnosi się do całej ceny łącznej, a nie tylko do 11 pozycji kosztorysowych. Odwołujący nie zaprzecza, że pozycje te zostały przez Zamawiającego wyeksponowane w wezwaniu, ale samo wezwanie do wyjaśnienia ceny rażąco niskiej nie zostało ograniczone wyłącznie do nich. Ich wyeksponowanie przez Zamawiającego wiązało się z faktem, iż ceny w tych pozycjach kosztorysowych były drastycznie niskie w świetle cen z kosztorysu inwestorskiego o​ raz cen w tych samych pozycji kosztorysowych u innych wykonawców biorących udział w Postępowaniu. Zamawiający dał zresztą temu wyraz prezentując ceny z przedmiotowych pozycji kosztorysowych Polaqua jako procent ceny z kosztorysu inwestorskiego oraz średniej ceny wszystkich złożonych ofert d​ la wskazanego zakresu robót. W żadnym jednak przypadku nie ograniczył swojego wezwania d​ o wyjaśnienia ceny rażąco niskiej jedynie do przedmiotowych 11 pozycji kosztorysowych z kosztorysu ofertowego Polaqua. Z uwagi na opisaną treść wezwania Zamawiającego z dnia 7 marca 2024 r. Polaqua zobowiązana była zdaniem Odwołującego dokonać wyjaśnienia całej ceny łącznej. Tymczasem wyjaśnienia tego podmiotu zostały ograniczone tylko do 11 pozycji kosztorysowych, a Polaqua nie zawarła w swoim piśmie z dnia 20 marca 2024 r. ani wyjaśnień, ani dowodów dot. pozostałej części ceny łącznej. Odwołujący podkreślił, że wartość 11 pozycji kosztorysowych, w stosunku do których Polaqua ograniczyła swoje wyjaśnienia nie przekracza 27 mln PLN netto (dokładnie jest to wartość 26.598.885,93 PLN netto, c​ zyli 32 716 629,70 PLN brutto), co stanowi niespełna 13% wartości całej ceny łącznej. Odwołujący wskazał, że posługując się tylko kryteriami 30 % różnicy cenowej: (1) pomiędzy ceną danej pozycji kosztorysowej w ofercie wykonawcy, a wyceną w kosztorysie inwestorskim oraz (2) pomiędzy ceną danej pozycji kosztorysowej w ofercie wykonawcy, a średnią ceną tej pozycji ​ e wszystkich złożonych ofert (a zatem analogicznym jak wskazane w postanowieniach art. 224 ust. 2 w p​ kt 1 PZP) stwierdzić należy, że różnice tego rodzaju dotyczą znacząco większej liczby pozycji kosztorysowych ​ ofercie Polaqua niż tylko pozycje wyeksponowane w wezwaniu Zamawiającego z dnia 7 marca 2024 r. Zestawienie tego w rodzaju przypadków tylko dla branży drogowej (Tabela nr 3 kosztorysu ofertowego) Odwołujący przedstawił w formie tabel. W tych okolicznościach faktycznych według Odwołującego nie ma żadnych wątpliwości, iż Polaqua winna wyjaśnić całą cenę łączną, z kolei brak takich wyjaśnień stanowi postawę do odrzucenia oferty wykonawcy, który wyjaśnień takich nie udzielił. Jak orzekła Izba (jeszcze pod rządami PZP z 2004 r.) ​ wyroku z dnia 1 czerwca 2021 r. (sygn. akt KIO 1302/21) Obowiązkiem wykonawcy jest udzielenie konkretnych, w kompletnych i rzetelnych wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego. Niesprostanie temu przez wykonawcę skutkuje zaistnieniem podstawy do odrzucenia jego oferty (​ art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. w zw. z art. 90 ust. 3 p.z.p.). Podobnie w wyroku z dnia 29 października 2019 r. (sygn. akt KIO 2057/19) orzeczono, że Każdy wykonawca podejmujący decyzję o wzięciu udziału ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego obowiązany jest do dokonania prawidłowej w i​ rzetelnej wyceny swojej oferty. Wykonawca musi mieć na uwadze to, iż w trakcie postępowania o​ udzielenie zamówienia może zostać wezwany przez zamawiającego do przedstawienia wyjaśnień (​ wraz z dowodami) dotyczących zaoferowanej ceny. Takie wyjaśnienia mogą dotyczyć całkowitej ceny l​ ub kosztu oferty jak i ich istotnych części składowych, za które należy między innymi uznać ceny jednostkowe według których będzie obliczane wynagrodzenie wykonawcy. Nieudzielenie wystarczająco konkretnych i kompletnych wyjaśnień będzie skutkowało odrzuceniem oferty. W tych okolicznościach faktycznych, pominięcie przez Zamawiającego faktu nieudzielenia p​ rzez Polaqua wyjaśnień i fakt nieprzedłożenia dowodów co do zasadniczej części ceny łącznej wskazuje n​ a naruszenie art. 224 ust. 6 PZP w zw. z art. 224 ust. 5 PZP. Odwołujący wskazał, że w wezwaniu z dnia 7 marca 2024 r. Zamawiający wezwał Polaqua d​ o „(…) przedstawienia informacji na temat tego, jakie założenia Wykonawca przyjął do wyliczenia ceny oferty oraz cen dla ww. pozycji, wraz ze wskazaniem w jaki sposób ww. elementy wpłynęły na ustalenie wysokości tych cen”. Stosownie do oczekiwań Zamawiającego zaprezentowanie założeń, jakie Polaqua przyjęła do wyliczeń dotyczyć miało zarówno wyliczenia całej ceny łącznej, jak i opisywanych powyżej 1​ 1 pozycji kosztorysowych wyeksponowanych w wezwaniu. Zdaniem Odwołującego Polaqua, w swoich wyjaśnieniach z dnia 20 marca 2024 r. nie wykonała powyższych obowiązków i nie przedstawiła ​ w. założeń w tym zakresie ograniczając się do bardzo ogólnikowych twierdzeń w sprawie swojej sytuacji rynkowej. w Zaprezentowanie założeń do określenia ceny w taki właśnie sposób trudno uznać za zgodny z​ wezwaniem z dnia 7 marca 2024 r. ponieważ, wbrew oczekiwaniu Zamawiającego, Polaqua nie podała w jaki sposób przywoływane przez nią okoliczności wpłynęły na ustalenie cen. Jak podkreśla judykatura Izby, podanie przez wykonawców okoliczności faktycznych wpływających na określenie przez nich wysokości ceny nie może sprowadzać się tylko do ich przywołania, ale musi pozwalać na zweryfikowanie (w sposób mierzalny kwotowo), w jaki sposób dana okoliczność, na którą powołuje się wykonawca pozwoliło mu w warunkach danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego obniżyć jego cenę. Jak słusznie podniosła to Izba w wyroku z dnia 20 października 2023 r. (sygn. akt KIO 2956/23) Wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty, co do zasady jest konsekwencją stwierdzenia faktu, że cena ta w sposób zauważalny odbiega od wartości zamówienia czy średniej arytmetycznej cen innych ofert. W odpowiedzi na takie wezwanie wykonawca zobowiązany jest zatem wyjaśnić, w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia, uwzględnia wszelkie niezbędne do tego elementy, jak również wykazać dlaczego był ​ stanie zaoferować cenę na takim, a nie innym poziomie, czyli poziomie odbiegającym od wartości zamówienia lub cen w innych złożonych w postępowaniu ofert. Przy czym podkreślić trzeba, że nie jest wystarczające samo powołanie się na istnienie określonych okoliczności, lecz konieczne jest wykazanie ​ sposób mierzalny, jak wpływają one na obniżenie kosztów realizacji zamówienia, jakie mają przełożenie na poszczególne w elementy składowe ceny. Analogicznie w wyroku z dnia 13 lipca 2021 r. (​ sygn. akt KIO 1679/21) KIO stwierdziła, iż Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Tymczasem w wyjaśnieniach Polaqua z dnia 20 marca 2024 r. de facto nie podano żadnych założeń, w oparciu o które wykonawca ten skalkulował cenę swojej oferty złożonej w Postępowaniu. Jedyna część tych wyjaśnień, która może być traktowana jako opis przyjętych założeń kalkulacyjnych znajduje się we wstępnej części pisma obejmującego wyjaśnienia. We fragmencie tym Polaqua ograniczyła się jednakże wyłącznie do bardzo ogólnikowych twierdzeń na temat swojej pozycji rynkowej i​ posiadanego doświadczenia, takich jak: (1) fakt, że Polaqua jest wykonawcą działającym na rynku od 1990 r., a największymi filarami działalności rynkowej spółki jest budownictwo infrastrukturalne i inżynieria środowiska. (2) okoliczność, że w portfolio Polaqua znajduje się szereg zrealizowanych inwestycji dotyczących budowy dróg obwodowych, ekspresowych i autostrad oraz, że kolejne umowy na projektowanie i budowę dróg, w tym dróg ekspresowych i autostrad są obecnie w toku realizacji. (3) okoliczność, że Polaqua systematycznie zdobywa doświadczenie i dzięki konsekwentnie realizowanej strategii oraz owocnej pracy buduje silną markę. (4) argument, że doświadczenie Polaqua oraz bogate zaplecze techniczne, technologiczne, kadrowe i dobre praktyki funkcjonujące w ramach koncernu od lat pozwalają spółce sukcesywnie i​ skutecznie realizować zamówienia na rynku drogowym w Polsce. (5) okoliczność, że Polaqua jest wykonawcą o szerokiej znajomości polskiego rynku drogowego. (6) okoliczność, że ceny, jakie w ramach poszczególnych pozycji kosztorysu zaoferował Wykonawca w przedmiotowym postępowaniu, wynikają z bogatego doświadczenia Wykonawcy i​ są wynikiem praktyki w realizacji zamówień oraz długoletnich relacji handlowych z podwykonawcami. Zaprezentowany przez Polaqua zestaw okoliczności faktycznych nie jest w żadnym stopniu unikalny i właściwy tylko dla tego podmiotu. W Postępowaniu wzięli udział wykonawcy o podobnym l​ ub nawet większym doświadczeniu, którzy pomimo tego zaoferowali ceny znacząco wyższe niż Polaqua. Także kwestia portfolio aktualnie realizowanych kontraktów (w tym nawet oceniana tylko w stosunku d​ o kontraktów dot. budowy dróg klasy G i GP) nie daje wykonawcy przewagi konkurencyjnej, gdyż inni wykonawcy biorący udział w Postępowaniu, pomimo większego pakietu realizowanych kontraktów, złożyli oferty istotnie wyższe cenowo niż Polaqua. Wreszcie długoletnie relacje z podwykonawcami, na które powołuje się Polaqua nie są okolicznością unikalną, właściwą tylko dla tego podmiotu. Wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty w Postępowaniu współpracują od wielu lat z zaufanymi podwykonawcami. Przede wszystkim jednak zdaniem Odwołującego, nawet gdyby hipotetycznie wszystkie l​ ub którakolwiek z okoliczności powoływanych przez Polaqua jako założenia do kalkulacji ceny miały jakieś znaczenie dla poziomu ceny (cen) przyjętego przez tego wykonawcę, to w żadnym miejscu wyjaśnień z dnia 20 marca 2024 r. nie zostało to zaprezentowane Zamawiającemu. Stan ten dotyczy zarówno oznaczenia mierzalnego wpływu na całą cenę łączną, jak i wpływu na każdą z 11 pozycji kosztorysowych wyeksponowanych w wezwaniu Zamawiającego. Pominięcie przez Zamawiającego tego elementu w trakcie badania wyjaśnień ceny rażąco niskiej świadczy o wadliwości tego badania i powinno stać się podstawą do nakazania odrzucenia oferty Polaqua, W zakresie zarzutu dotyczącego braku udzielenia wyjaśnień w stopniu szczegółowości oczekiwanym przez Zamawiającego Odwołujący podkreślił, że w swoim wezwaniu z dnia 7 marca 2024 r. Zamawiający szczegółowo określił wymagany przez siebie poziom szczegółowości wyjaśnień, k​ tóre zobowiązani byli złożyć wykonawcy, w tym Polaqua. W pkt 1 wezwania Zamawiający pytał bowiem: „Jakie elementy (czynniki) miały wpływ na sposób wyliczenia ceny oferty, w tym poszczególnych cen dotyczących pozycji z kosztorysu ofertowego wskazanych poniżej:” oraz wzywał „(…) do przedstawienia informacji na temat tego, jakie założenia Wykonawca przyjął do wyliczenia ceny oferty oraz cen dla ​ w. pozycji, wraz ze wskazaniem w jaki sposób ww. elementy wpłynęły na ustalenie wysokości tych cen.” w Co w ocenie Odwołującego jest szczególnie istotne, w pkt 9 wezwania z dnia 7 marca 2024 r. Zamawiający zapisał: „Zamawiający wzywa do przedstawienia dowodów potwierdzających realność i​ prawidłowość zaoferowanej ceny, w tym cen z pozycji kosztorysu ofertowego wskazanych w pkt 1 (​ np. szczegółowych kalkulacji cenowych z rozbiciem poszczególnych elementów cenotwórczych przedstawiających sposób wyliczenia poszczególnych kosztów jakie Wykonawca zastosował w celu ustalenia ceny i cen z kosztorysu, w tym zakładany poziom zysku, ofert podwykonawców, dostawców /usługodawców, faktur itd.). ” Zestawienie powyższych wymagań sformułowanych przez Zamawiającego nie pozostawia zdaniem odwołującego żadnych wątpliwości, że Zamawiający oczekiwał szczegółowych wyjaśnień pozwalających na weryfikację realności założeń cenotwórczych przyjętych do kalkulacji. Polaqua tymczasem całkowicie zaniechała tego obowiązku nie tylko w stosunku do ceny łącznej, a​ le nawet w stosunku do pozycji kosztorysowych, które Zamawiający wyeksponował w swoim wezwaniu, a które Polaqua próbowała wyjaśnić w swoich wyjaśnieniach ceny rażąco niskiej z dnia 20 marca 2024 r. Odnosząc się do poszczególnych wyjaśnień Polaqua dot. pytań zadanych przez Zamawiającego, w tym w szczególności pozycji kosztorysowych, które Zamawiający wyeksponował w swoim wezwaniu Odwołujący wskazał, co następuje: W odpowiedzi na pytanie 1 dot. następujących pozycji kosztorysowych z Tabeli nr 3: Roboty drogowe: (a) Poz, 5.1 – „Wykopy wraz z odwozem na odkład”, (b) Poz. 5.2 – „Wykopy wraz z odwozem na wysypisko” oraz (c) Pozy. 7.4 – „Wykonanie nasypów z gruntu pozyskanego z dokopu” Polaqua nie przedstawiła żadnych założeń do wyliczenia cen w tych pozycjach, zaś dowody załączone do wyjaśnień ​w najmniejszym nawet stopniu nie pozwalają na zweryfikowanie założeń przyjętych dla tych cen. ​W istocie, w tym zakresie mamy do czynienia z brakiem jakichkolwiek wyjaśnień oraz z sui generis markowaniem dowodów, bez jakiejkolwiek realnej możliwości zweryfikowania cen zaproponowanych przez Polaqua w tych pozycjach kosztorysowych. W odniesieniu do omawianych pozycji kosztorysowych Polaqua oparła się na ofercie podwykonawcy – p. Michała Pasionka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zmechanizowane Roboty Ziemne MIKOP Michał Pasionek (dalej „Mikop”). Fotografia oferty Mikop z dnia 30 stycznia 2024 r. została załączona przez Polaqua jako załącznik d​ o wyjaśnień ceny rażąco niskiej złożonych przez Polaqua w dniu 20 marca 2024 r. Pomijając fakt, iż oferta Mikop nie wskazuje Polaqua, jako jej adresata, to kluczowym aspektem, który umknął uwadze Zamawiającego w tracie jej oceny, to fakt, iż oferta ta nie zawiera żadnych informacji pozwalających na dokonanie weryfikacji założeń cenotwórczych przyjętych dla tej kalkulacji. ​P omimo nałożenia na Polaqua przez Zamawiającego (w pkt 9 wezwania z dnia 7 marca 2023 r.) obowiązku przedstawienia dowodów potwierdzających realność i prawidłowość zaoferowanej ceny, ​ tym cen z pozycji kosztorysu ofertowego wskazanych w pkt 1 (np. szczegółowych kalkulacji cenowych w z​ rozbiciem poszczególnych elementów cenotwórczych przedstawiających sposób wyliczenia poszczególnych kosztów jakie Wykonawca zastosował w celu ustalenia ceny i cen z kosztorysu, ​ tym zakładany poziom zysku, ofert podwykonawców, dostawców /usługodawców, faktur itd.) to oferta Mikop nie zawiera w żadnych informacji w sprawie sposobu skalkulowania cen za omawiane roboty. Odnosi się to zarówno do (1) braku kalkulacji jako takiej, jak i (2) udowodnienia, że elementy kosztotwórcze przyjęte do skalkulowania cen w ofercie Mikop mogły być przyjęte w takich wysokościach, a​ by móc zaoferować wykonanie robót z danych pozycji kosztorysowych w takich wysokościach jak wynika to z oferty Mikop. Odwołujący w tym miejscu zwraca uwagę, że w ofercie Mikop podano jedynie wysokość wynagrodzenia tego podwykonawcy za dane pozycje kosztorysowe, a zrobiono to w takim samym stopniu szczegółowości jak uczyniła to Polaqua w kosztorysie ofertowym załączonym do oferty złożonej Zamawiającemu. W związku z powyższym na podstawie oferty Mikop Zamawiający jest w stanie ustalić jedynie wysokość marży, jaką uzyskuje Polaqua na cenach Mikop za analogiczne roboty (marża ta wynosi 1​ 1,65 %). Oferta Mikop jest jednakże zdaniem Odwołującego całkowicie bezużyteczna z punktu widzenia ustalenia założeń kosztowych, które miałaby rzekomo potwierdzać realność ceny Polaqua za te same zakresy rzeczowe wycenione w jej kosztorysie ofertowym. Co więcej – zaprezentowanie w ofercie podwykonawcy tak niskich cen (jeszcze niższych niż ceny z oferty Polaqua) powinno wzbudzić naturalne wątpliwości po stronie Zamawiającego, skoro Mikop (a tym samym Polaqua) nie wyjaśnia w najmniejszy nawet sposób jak uzyskuje tak korzystny poziom cenowy. Skoro to Mikop ma być faktycznym realizatorem tych robót (czyli ma ponieść koszty ich wykonania), a roboty te zostały wycenione jeszcze kilkanaście procent niżej niż te same ceny w ofercie Polaqua, to wykazanie tego kosztu tylko przy pomocy fotografii oferty podwykonawcy (do tego nie wiadomo do kogo skierowanej) jest całkowicie niewystarczające. Zdaniem Odwołującego chcąc uzasadnić wycenę omawianych robót w swojej ofercie przy pomocy oferty podwykonawcy (w tym przypadku Mikop) Polaqua powinna rzetelnie poinformować Zamawiającego dzięki jakim okolicznościom faktycznym Mikop jest w stanie (z przynajmniej minimalnym zyskiem) zrealizować roboty w zaoferowanych stawkach. W przeciwnym razie, a tak się stało w Postępowaniu, oferta Mikop n​ ie ma żadnej wartości dowodowej z punktu widzenia wyjaśnienia ceny rażąco niskiej w ofercie Polaqua, a tym samym z punktu widzenia uchylenia przez Polaqua domniemania, które go obciąża na podstawie art. 224 ust. 5 PZP. W pewnym uproszczeniu (jakkolwiek dobrze oddającym istotę problemu) stwierdzić można, że w wyjaśnieniach z dnia 20 marca 2024 r. Polaqua swoje gołosłowne zapewnienie o realności ceny z kosztorysu ofertowego wyjaśnia przy pomocy równie gołosłownego zapewnienia Mikop o​ wykonaniu tych robót w cenach wynikających z oferty tego podwykonawcy (czyli w cenach jeszcze niższych niż ceny Polaqua). Odwołujący zestawił fragmenty kosztorysu ofertowego Polaqua oraz oferty Mikop dot. pozycji kosztorysowych z Tabeli nr 3 celem zobrazowania stopnia szczegółowości danych w nich zawartych oraz zastrzeżeń sformułowanych w odwołaniu. W wyjaśnieniach z dnia 20 marca 2024 r. Polaqua opisując ofertę Mikop wskazała jedynie: „Firma posiada możliwości optymalizacji kosztów poprzez wykorzystywanie materiałów z budowy na własny użytek. Warto również wskazać, że materiały budowlane będące odpadem na danym zadaniu mogą być przekształcone w produkt i wykorzystane w innych zadaniach.”. W tym miejscu zwrócić należy uwagę, ż​ e wskazane okoliczności zostały przedstawione tylko jako pewnego rodzaju możliwość, a przede wszystkim nie podano konkretnych oszczędności poczynionych przez Mikop (a tym samym przez Polaqua) w związku nią. Odwołujący zwrócił uwagę, że Polaqua pisze jedynie o „możliwości optymalizacji kosztów poprzez wykorzystywanie materiałów z budowy na własny użytek” nie potwierdzając, że wycena Mikop została ​ istocie skalkulowana w oparciu o takie założenie kosztowe. Informacja w sprawie przedmiotowej „możliwości” jest w jednak całkowicie bezwartościowa, gdyż Polaqua nie podaje ani jaka ilość materiałów z​ budowy miałaby być wykorzystana przez Mikop, ani przede wszystkim nie wskazuje gdzie i w jaki sposób miałoby to nastąpić. Informacja ta nie niesie zatem dla Zamawiającego żadnej wartości dowodowej, gdyż nie pozwala ani na określenie (chociażby werbalne) poziomu korzyści finansowych uzyskiwanych przez Mikop w związku z wykorzystaniem na innych zadaniach, ani nie pozwala n​ a weryfikację rzetelności podanych kwot oszczędności kosztu (zakładając, że były w ogóle podane). Odwołujący zwraca uwagę, że jest okolicznością notoryjną, że uzyskanie pewnych oszczędności ​ związku z wykorzystaniem materiału na innych zadaniach inwestycyjnych wymaga też poniesienia pewnych kosztów, w w tym przede wszystkim kosztów transportu, kosztów tymczasowego składowania, kosztów administracyjnych przekształcenia odpadu w produkt, czy też czasu kiedy ma nastąpić wykorzystanie na innych zadaniach inwestycyjnych. Tymczasem żadna z tych podstawowych informacji nie została przekazana Zamawiającemu, co nakazuje traktować informacje przekazane przez Polaqua ​ kategoriach całkowicie gołosłownych twierdzeń lub nawet niczym niepotwierdzonych przypuszczeń. w Odwołujący zwraca uwagę, że w przypadku wszystkich pozycji kosztorysowych z Tabeli 3 wyeksponowanych w wezwaniu Zamawiającego z dnia 7 marca 2024 r. Polaqua zaoferowała bardzo niskie poziomy cen (tak w stosunku do cen przyjętych w kosztorysie inwestorskim, jak w średniej cen ofert złożonych w Postępowaniu), i tak: (a) Pozycja 5.1 – „Wykopy wraz z odwozem na odkład”; cena jednostkowa wyliczona przez Polaqua dla ww. zakresu prac (tj. 8,55 zł netto) stanowiła: - 34,20 % ceny kosztorysu inwestorskiego (tj. 25,00 zł netto), - 53,11 % średniej ceny wszystkich złożonych ofert dla wskazanego zakresu robót (tj. 16,10 zł netto). (b) Pozycja 5.2 – „Wykopy wraz z odwozem na wysypisko”; cena jednostkowa wyliczona przez Polaqua dla ww. zakresu prac (tj. 10,96 zł netto) stanowiła: - 27,57 % ceny kosztorysu inwestorskiego (tj. 39,75 zł netto), - 52,62 % średniej ceny wszystkich złożonych ofert dla wskazanego zakresu robót (tj. 20,83 zł netto). (c) Pozycja 7.4 – „Wykonanie nasypów z gruntu pozyskanego z dokopu”; cena jednostkowa wyliczona przez Polaqua dla ww. zakresu prac (tj. 21,92 zł netto) stanowiła: - 33,09 % ceny kosztorysu inwestorskiego (tj. 66,25 zł netto), - 52,84 % średniej ceny wszystkich złożonych ofert dla wskazanego zakresu robót (tj. 41,48 zł netto). W takich okolicznościach faktycznych weryfikacja wyjaśnień wykonawcy wezwanego do wyjaśnień ceny rażąco niskiej powinna nastąpić szczególnie wnikliwie, czego Zamawiający w ocenie Odwołującego zaniechał w niniejszym przypadku. Pomimo tego, że Polaqua zadeklarowała, że przygotowała cenę oferty zgodnie z pkt. 17 IDW „SPOSÓB OBLICZENIA CENY OFERTY”, to deklaracja ta nie znalazła odzwierciedlania ani na poziomie samych wyjaśnień, ani tym bardziej załączanych do nich dowodów mających potwierdzać rzetelność kalkulacji cenowej. Zgodnie ze specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych („STWiORB”) D.02.01.01 Roboty „ ziemne. Wykonanie wykopów” oraz STWiORB D-M.00.00.00 Wymagania „ Ogólne” w cenie jednostkowej należało uwzględnić oprócz robót i materiałów związanych bezpośrednio z daną pozycją, również koszty wszystkich robót tymczasowych, koszty zezwoleń, a także koszty pośrednie, zysk kalkulacyjny i koszty ryzyka lub koszty ubezpieczenia od wszelkich zdarzeń, które stanowią ryzyko związane z realizacją kontraktu. W tym zakresie Polaqua zdaniem Odwołującego nie udzieliła żadnych wyjaśnień, a jedynie powołała się na ceny podwykonawcy (Mikop), przy czym dla żadnej z pozycji kosztorysowych z Tabeli 3 nie przedstawiono wycen w rozbiciu na robociznę („R”), materiały („M”) i sprzęt („S”) oraz koszty pośrednie oraz pozostałe elementy kosztotwórcze wymagane do ujęcia w koszcie danej stawki kosztorysowej zgodnie z przywoływanymi STWiORB. Niedostrzeżenie opisanych okoliczności przez Zamawiającego w toku badania wyjaśnień ceny rażąco niskiej stanowi wadę tej oceny. Jak bowiem zasadnie przyjmuje to KIO w wyroku z dnia 7 marca 2022 r. (sygn. akt KIO 142/22) Celem procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 224 p.z.p., jest umożliwienie zamawiającemu zweryfikowania poprawności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny, a nie złożenie ogólnego zapewnienia, że wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę. Od obowiązku ujawnienia sposobu kalkulacji ceny nie zwalnia wykonawcy fakt, że określony zakres usług zamierza wykonać przy pomocy podwykonawcy. Dodatkowo Odwołujący zauważył, że wyjaśnienia Polaqua wręcz potwierdzają (co niestety zostało pominięte przez Zamawiającego), że niektóre zaoferowane ceny jednostkowe nie uwzględniają wszystkich czynników wpływających na ich wysokość. W zakresie pozycji kosztorysowych z Tabeli nr 3 odnosi się to do: (1) Poz. 5.2 „Wykopy wraz z odwozem na wysypisko” oraz (2) Poz. 7.4 – „Wykonanie nasypów z gruntu pozyskanego z dokopu”. W odniesieniu do Poz. 5.2 „Wykopy wraz z odwozem na wysypisko”, Zamawiający w pytaniu nr 2 wezwania z dnia 7 marca 2024 r. zażądał przedstawienia sposobu wyliczenia kosztów wraz z ich wysokością w zakresie zagospodarowania gruntów pozyskanych w czasie wykonywania wykopów, a​ niewykorzystywanych do budowy nasypów oraz innych prac związanych z trasą drogową, tj. m.in. (1) kosztów legalnego umiejscowienia odkładu, (2) kosztów transportu na odkład i rozplantowania urobku na odkładzie, (3) kosztów składowania i utylizacji. Pomimo tak jednoznacznego wymogu dotyczącego stopnia szczegółowości wyjaśnień ceny rażąco niskiej Polaqua nie odpowiada w sposób dostateczny i wiarygodny na zadane pytanie. Odwołujący zwrócił uwagę, że na wszystkie te czynności związane z zagospodarowaniem materiału, czyli: ·transport na odkład, ·koszty znalezienia miejsca składowania, ·koszty uzyskania pozwoleń na składowanie, ·koszty placu do składowania, ·koszty rozplantowania gruntu, ·koszty uporządkowania i rekultywacji terenu, Mikop przewidział jedynie koszt w kwocie 1,70 PLN na każdy metr sześcienny (kwota ta stanowi różnicę pomiędzy stawką 9,50 PLN za 1 m3 przyjętą w Poz. 5.2 – „Wykopy wraz z odwozem na wysypisko”, a​ stawką 7,80 PLN za 1 m3 przyjętą w Poz. 5.1 – „W ykopy wraz z odwozem na odkład”). Kwota taka pozwala jednakże jedynie na pokrycie kosztów transportu 1 m3 wykopanego gruntu na odległość niecałych 2 km od miejsca pozyskania, co przy długości ponad 7 kilometrów budowanego odcinka drogi, wskazuje jednoznacznie i niewątpliwie na błędne oszacowanie przez Polaqua kosztów z tym związanych lub na ich bezzasadne pominięcie w kalkulacji. Dodatkowo w zaoferowanej cenie jednostkowej w Poz. 5.2 – „Wykopy wraz z odwozem na wysypisko” należy bezwzględnie zawrzeć pozostałe elementy kosztotwórcze wymienione powyżej (dotyczące zagospodarowania materiału/urobku), w tym koszty związane z odzyskiem lub utratą statusu odpadu, które siłą rzeczy nie mogą być już pokrywane z kwoty 1,70 PLN niewystarczającej nawet na koszty transportu. Co się tyczy widocznych prima facie niedoszacowań ceny w Poz. 7.4 – „Wykonanie nasypów z​ gruntu pozyskanego z dokopu”, to Odwołujący zwraca uwagę, że zgodnie z STWiORB. 02.03.01 Roboty „ ziemne. Wykonanie nasypów” (vide: pkt 9.2.4) cena wykonania 1 m3 nasypu z gruntu dostarczonego z dokopu obejmuje: - składniki ceny jednostkowej określone w D-M.00.00.00, pkt. 9.1.; − zakup, dostarczenie i składowanie wszystkich niezbędnych materiałów i składników produkcji, − pozyskanie gruntu z dokopu z odległości do 30km, − wykonanie bada gruntu z dokopu, − spełnienie wymagań technologicznych dotyczących kolejności robót, terminów i rozkładania warstwami, − spełnienie wymagań i warunków dotyczących wzmocnienia podstawy nasypu, konstrukcji z gruntu zbrojonego, itp. − roboty przygotowawcze i pomiarowe − badanie podłoża pod nasypy oraz doprowadzenie podłoża nasypu do wymaganych parametrów, − wyrównanie podłoża pod nasypy lub wykonanie schodkowania dla podłoża o spadku poprzecznym terenu większym od 1:5, − wykonanie odcinka próbnego, − wykonanie nasypu z gruntu uzyskanego z dokopu, − zagęszczenie gruntu zgodnie z wymaganiami STWiORB, − wyrównanie powierzchni nasypów zgodnie z Dokumentacją Projektową i STWiORB, − zdjęcie nadkładu ze skarp wraz z profilowaniem skarp zgodnie z dokumentacją projektową i STWiORB − uzupełnienie poboczy lub pasa dzielącego gruntem dowiezionym ze składowiska lub dokopu wraz z​ profilowaniem i zagęszczeniem, − ciągła kontrola osiadania nasypów do momentu ich ustabilizowania zgodnie z pkt. 5.6 − koszt zabezpieczenia skarp nasypów przed erozją na czas prowadzenia wszystkich robót, do czasu zastabilizowania skarp, − wykonanie pomiarów i badań, − koszt utrzymania czystości na przylegających drogach, − odwodnienie terenu robót wraz z niezbędnymi urządzeniami w dostosowaniu do warunków na placu budowy. Biorąc pod uwagę dostępność kruszyw w promieniu 30 km od budowy należy stwierdzić występowanie niedoboru gruntów niespoistych, przydatnych do budowy nasypu tj. piasków naturalnych kopanych, żwirów i pospółki. Zatem celem zapewnienia niezbędnej ilości materiału wykonawcy mogą postąpić na dwa sposoby: (1) pozyskać materiał niespoisty (piasek) z kopalni oddalonej od terenu inwestycji o więcej niż 30 km; (2) pozyskać materiał z dokopu, który jest przydatny do budowy nasypu, ale po spełnieniu ściśle określonych warunków opisanych m.in. w STWiORB (uszlachetnienie, doziarnienie, itp.). W obu przypadkach koszty realizacji robót nie pokryją kosztów prezentowanych w ofercie Mikop (20.00 PLN za 1 m3 netto), ani nawet w ofercie Polaqua (21.92 PLN za 1 m3 netto), co szczegółowo zostanie opisane poniżej. W przypadku sposobu (1) faktyczny koszt przedstawia się następująco. Zgodnie z ceną minimalną w cenniku Sekocenbud IMB (Zeszyt 57, IV kw. 2023 r.) cena piasku przydatnego do budowy nasypu bez uszlachetnienia wynosi 11,90 PLN/m3 netto na kopalni. Odwołujący podkreśla przy tym, że cena ta jest w rzeczywistości nierealna do uzyskania w tym regionie realizacji przedmiotu zamówienia (ale została przyjęta dla zobrazowaniu skali niedoszacowania wartości pozycji w ofercie Polaqua). Zakładając teoretyczną możliwość pozyskania takiego kruszywa z odległości 30 km, przy rynkowej cenie transportu na poziomie 0,90 PLN /km/m3 netto otrzymujemy koszt bezpośredni samego materiału na poziomie: 38,90 PLN/m3 (11,90 PLN +30*0,90 PLN = 38,90 PLN/m3). Odwołujący zaznaczył, że cena rynkowa 0,90 PLN/km/m3 została przyjęta na podstawie posiadanych ofert pozyskanych z rynku. W przypadku sposobu (2) Odwołujący wziął pod uwagę, że w niedalekiej odległości od inwestycji działa kilka podmiotów zajmujących się produkcją kruszyw. Posiadają one odpad, który może posłużyć do wykonania nasypów. Takim materiałem jest rumosz, na który zresztą Polaqua otrzymała ofertę od Tribag S. A. z siedzibą w Siewierzu (załączoną do wyjaśnień jako załącznik do wyjaśnień Polaqua z dnia 20 marca 2024 r.). W takim przypadku realne ustalenie wartości stawki za tą pozycję kosztorysową powinno uwzględnić zdaniem Odwołującego następujące koszty: - materiał – cena 2,50 PLN/t netto - przyjęta na podstawie oferty podwykonawcy Polaqua – Tribag S.A. z​ siedzibą w Siewierzu (co daje 5,00 PLN/m3 –zgodnie ze wzorem: 2,50 PLN/t * 2 t/m3 = 5,00 PLN/m3); do wyznaczenia ceny materiału przyjęto gęstość objętościową mieszanki po wbudowaniu 2t/m3 ; - transport na odległość 25 km – przyjęta jako średnia odległość od magazynu Tribag S.A. z siedzibą w Siewierzu na budowę co daje koszt: 25 [km] x 0,90 [PLN /km/m3 netto]=22,50 PLN netto za 1 m3] - załadunek - 4,00 PLN netto za 1 m3; Cena rynkowa 4,00 PLN/m3 została przyjęta na podstawie posiadanych ofert co daje nam łączny koszt bezpośredni samego materiału na poziomie: 31,5 PLN netto za 1 m3 (5,00 PLN + 22,50 PLN + 4,00 PLN = 31,5 zł/m3). Odwołujący podkreślił przy tym, że powyższa cena została określona przy założeniu wystąpienia bardzo sprzyjających warunków. W praktyce istnieje duże ryzyko, że ten materiał będzie wymagał dodatkowego uszlachetnienia, co oznacza konieczność uwzględnienia w cenie jednostkowej kolejnych dodatkowych kosztów. Podkreślić należy, że powyższe kalkulacje dotyczą tylko samych kosztów zakupu materiału, który należy przecież jeszcze wbudować. Tym samym koszt bezpośredni wykonania robót wycenianych w Poz. 7.4 – „Wykonanie nasypów z gruntu pozyskanego z dokopu”, będzie jeszcze wyższy. Wreszcie oprócz robót związanych z formowaniem nasypu i jego zagęszczeniem, należy uwzględnić również pozostałe elementy opisane w STW IORB D.02.03.01 pkt 9.2.4 oraz STW IORB D-M.00.00.00 pkt. 9.1, czyli koszty pośrednie i zysk, czego Polaqua nie uczyniła pomimo żądania Zamawiającego. Z powyższego wynika, że Polaqua nie doszacowała a Zamawiający nie zbadał dogłębnie oferty zawierającej rażąco niską cenę. W ocenie Odwołującego brakująca tylko na sam materiał wartość dla tej pozycji wynosi co najmniej: 980 187,28 PLN netto ([21,92 PLN – 31,50 PLN] * 102 316 m3 = -980 187,28 PLN). Do kwoty brakującej należy doliczyć koszt robót związanych z formowaniem nasypów oraz ich zagęszczaniem. Bazując na cenniku Sekocenbud BRZ 61, IV kw. 2023 r. można przyjąć cenę minimalną, czyli: 10,64 PLN netto za 1 m3, co daje dodatkowe niedoszacowanie w ofercie Polaqua w ramach omawianej pozycji kosztorysowej w wysokości: 1 088 642,2 PLN netto (10,64 PLN * 102 316 m3 = -1 088 642,20 PLN). Przedstawiona kalkulacja nadal nie uwzględnia kosztów pośrednich oraz założonego poziomu zysku, co dodatkowo w bardzo znaczący sposób wpłynęłoby na kwotę, której Polaqua nie uwzględniła w swojej kalkulacji. Łączna wartość niedoszacowania to ok. 980.187 PLN + 1.088.642 PLN = ok. 2.000.000 PLN to obrazuje, że kwota 4.250.000 to realny koszt za ten zakres robót. Także w odpowiedzi na pytanie 1 dot. następujących pozycji kosztorysowych z Tabeli nr 30: Wzmocnienie podłoża nasypów, wykopów, wymiana gruntu : (a) Poz. nr 2 – „Półmaterac bazowy wypełniony kruszywem frakcji 0/63 (górna warstwa)” (b) Poz. nr 3 – „Półmaterac bazowy wypełniony kruszywem frakcji 31,5/63 (dolna warstwa)” (c) Poz. nr 6 – „Półmaterac bazowy wypełniony kruszywem frakcji 0/63 (górna warstwa)” (d) Poz. nr 7 – „Półmaterac bazowy wypełniony kruszywem frakcji 31,5/63 (dolna warstwa)” (e) Poz. nr 10 – „Materac drenażowy wypełniony kruszywem frakcji 0/63 (górna warstwa)” (f) Poz. nr 11 – „Materac drenażowy wypełniony kruszywem frakcji 31,5/63 (dolna warstwa)” (g) Poz. nr 13 – „Półmaterac separacyjny wypełniony kruszywem frakcji 0/63” (h) Poz. nr 18 – „Wymiana gruntów nienośnych” Polaqua zdaniem Odwołującego nie przedstawiła żadnych założeń do wyliczenia cen w tych pozycjach, zaś dowody załączone do wyjaśnień nie pozwalają na zweryfikowanie przez Zamawiającego założeń przyjętych dla tych cen. Tym samym również w tym zakresie mamy do czynienia z brakiem jakichkolwiek wyjaśnień oraz opisanym już wcześniej swoistym markowaniem dowodów, a w efekcie pozbawieniem Zamawiającego możliwości zweryfikowania cen zaproponowanych przez Polaqua w ww. pozycjach kosztorysowych. Podobnie jak w przypadku pozycji kosztorysowych z Tabeli nr 3, także w tym przypadku Polaqua uzasadnia realność wyceny swojej oferty ofertą uzyskaną od podwykonawcy – Mikop. Jest to ta sama oferta, której fotografia została załączona przez Polaqua jako załącznik do wyjaśnień ceny rażąco niskiej złożonych przez Polaqua w dniu 20 marca 2024 r. w stosunku do opisanych powyżej pozycji kosztorysowych z Tabeli nr 3. W stosunku do wyjaśnianych pozycji kosztorysowych z Tabeli nr 30 oferta Mikop także nie zawiera żadnych informacji pozwalających na dokonanie weryfikacji założeń cenotwórczych przyjętych dla ich kalkulacji. Pomimo nałożenia na Polaqua przez Zamawiającego (w pkt 9 wezwania z dnia 7 marca 2023 r.) obowiązku przedstawienia dowodów potwierdzających realność i​ prawidłowość zaoferowanej ceny, w tym cen z pozycji kosztorysu ofertowego wskazanych w pkt 1 (​ np. szczegółowych kalkulacji cenowych z rozbiciem poszczególnych elementów cenotwórczych przedstawiających sposób wyliczenia poszczególnych kosztów jakie Wykonawca zastosował w celu ustalenia ceny i cen z kosztorysu, w tym zakładany poziom zysku, ofert podwykonawców, dostawców /usługodawców, faktur itd.) to oferta Mikop nie zawiera żadnych informacji w sprawie sposobu skalkulowania cen za omawiane roboty. Także i w tym przypadku dotyczy to zarówno: (1) braku kalkulacji jako takiej, jak i (2) udowodnienia, że elementy kosztotwórcze przyjęte do skalkulowania cen w ofercie Mikop mogły być przyjęte w takich wysokościach, aby móc zaoferować wykonanie robót z danych pozycji kosztorysowych w takich wysokościach jak wynika to z oferty Mikop. Odwołujący zwraca uwagę, że w ofercie Mikop podana została jedynie nominalna wysokość wynagrodzenia tego podwykonawcy za dane pozycje kosztorysowe z Tabeli nr 30, a zrobiono to w takim samym stopniu szczegółowości jak uczyniła to Polaqua w kosztorysie ofertowym załączonym do oferty złożonej Zamawiającemu. W związku z powyższym zdaniem Odwołującego na podstawie oferty Mikop Zamawiający jest ​ stanie ustalić tylko i wyłącznie wysokość marży, jaką uzyskuje Polaqua na cenach Mikop w z​ a analogiczne roboty. Oferta Mikop jest natomiast bez jakiejkolwiek wartości dowodowej z punktu widzenia ustalenia i weryfikacji założeń kosztowych, które miałaby rzekomo potwierdzać realność cen Polaqua za te pozycje kosztorysowe wycenione w jej kosztorysie ofertowym. Chcąc uzasadnić wycenę omawianych robót w swojej ofercie przy pomocy oferty podwykonawcy (w tym przypadku przy pomocy oferty Mikop) Polaqua powinna zdaniem Odwołującego rzetelnie poinformować Zamawiającego z​ a sprawą jakich okoliczności faktycznych Mikop jest w stanie zrealizować roboty w zaoferowanych stawkach(przynajmniej z minimalnym zyskiem). Tak jednak Polaqua nie wyjaśniła omawianych pozycji kosztorysowych z Tabeli nr 30. Jak wskazywano to już wcześniej stwierdzić można, że w wyjaśnieniach z​ dnia 20 marca 2024 r. Polaqua swoje gołosłowne zapewnienie o realności ceny z kosztorysu ofertowego wyjaśnia przy pomocy równie gołosłownego zapewnienia Mikop o wykonaniu tych robót w cenach wynikających z oferty tego podwykonawcy (czyli w cenach jeszcze niższych niż ceny Polaqua). Odwołujący na poparcie stanowiska przedstawił fragmenty kosztorysu ofertowego Polaqua o​ raz oferty Mikop dot. pozycji kosztorysowych z Tabeli nr 30 celem zobrazowania stopnia szczegółowości danych w nich zawartych oraz zastrzeżeń sformułowanych w odwołaniu. Wadliwość wyjaśnień Polaqua dot. pozycji kosztorysowych z Tabeli nr 30 ma zdaniem Odwołującego szerszy wymiar niż w przypadku pozycji kosztorysowych z Tabeli nr 3. O ile w odniesieniu do pozycji kosztorysowych z Tabeli nr 3 Polaqua, próbowała wskazać pewne założenia, t​ o już w odniesieniu do pozycji kosztorysowych z Tabeli nr 30 Polaqua w ogóle nie podała żadnych założeń do ich wyceny. W stosunku do pozycji kosztorysowych z Tabeli nr 3 Polaqua próbowała argumentować, że: „Firma (Mikop – przypis autora odwołania) posiada możliwości optymalizacji kosztów poprzez wykorzystywanie materiałów z budowy na własny użytek. Warto również wskazać, że materiały budowlane będące odpadem na danym zadaniu mogą być przekształcone w produkt i wykorzystane w innych zadaniach”, to w stosunku do pozycji kosztorysowych z Tabeli nr 30 Polaqua całkowicie pominęła obowiązek przedstawienia założeń. Powyższy fragment wyjaśnień z dnia 20 marca 2024 r. znajduje się wprawdzie w części wyjaśnień Polaqua referującej do całego pytania nr 1 (a zatem także do pytań Zamawiającego związanych z pozycjami kosztorysowymi z Tabeli nr 30), tym nie mniej przedmiotowe założenia z przyczyn technicznych i technologicznych nie mogą dotyczyć pozycji kosztorysowych z Tabeli nr 30. Jest to następstwo faktu, iż roboty z Tabeli nr 30 są wykonywane w oparciu o materiały nowe, a​ przy ich realizacji (z uwagi na ich technologię) nie można wykorzystać materiałów pozyskanych z​ budowy. Tym samym, w zakresie pozycji kosztorysowych z Tabeli nr 30, Polaqua nie przedstawiła żadnych założeń cenowych, w szczególności dla żadnej z pozycji kosztorysowych z Tabeli 3 nie przedstawiono wycen w rozbiciu na robociznę („R”), materiały („M”) i sprzęt („S”) oraz koszty pośrednie oraz pozostałe elementy kosztotwórcze wymagane do ujęcia w koszcie danej stawki kosztorysowej zgodnie z przywoływanymi STWiORB. W przypadku omawianych pozycji kosztorysowych z Tabeli nr 30 Zamawiający nie dostrzegł też, że wyjaśnienia złożone przez Polaqua de facto potwierdzają fakt zaoferowania w poszczególnych pozycjach kosztorysowych cen niepokrywających kosztów ich wykonania. I tak w przypadku pozycji: (1) Poz. nr 2 – „Półmaterac bazowy wypełniony kruszywem frakcji 0/63 (górna warstwa)”; (2) Poz. nr 6 – „Półmaterac bazowy wypełniony kruszywem frakcji 0/63 (górna warstwa)”; (3) Poz. nr 10 – „Materac drenażowy wypełniony kruszywem frakcji 0/63 (górna warstwa)” ( 4) Poz. nr 13 – „Półmaterac separacyjny wypełniony kruszywem frakcji 0/63” różnice w cenach w ofercie Polaqua (oraz Mikop) w stosunku do cen z kosztorysu inwestorskiego oraz średniej cen pozostałych ofert przedstawiają się następująco: Nr poz. z kosztorysu ofertowego cena jedn. koszt. cena jedn. Cena jedn. z cena jedn. Tabela nr 30 inwest. [PLN] średnia ofert oferty MIKOP Polaqua [PLN] [PLN] [PLN] 2 – „Półmaterac bazowy wypełniony 147,95 151,26 91,00 100,00 kruszywem frakcji 0/63 (górna warstwa)” 6 – „Półmaterac bazowy wypełniony 147,95 152,55 90,00 100,00 kruszywem frakcji 0/63 (górna warstwa)” 10 – „Materac drenażowy wypełniony 147,95 151,98 90,00 100,00 kruszywem frakcji 0/63 (górna warstwa)” 13 – „Półmaterac separacyjny 147,95 152,59 95,00 100,00 wypełniony kruszywem frakcji 0/63” Zgodnie z STWiORB D-02.01.01c cena jednostkowa za wykonanie materaca z kruszywa obejmuje: -zakup, dostarczenie i składowanie wszystkich niezbędnych materiałów i składników produkcji -prace pomiarowe i oznakowanie robot, -wykonanie i uzgodnienie projektów technologicznych -wykonanie uszczegóławiających oraz kontrolnych badań geotechnicznych, -przygotowanie podłoża pod nasyp, -zakup, przywiezienie, składowanie i wbudowanie materiału przeznaczonego do wykonania materaca -rozłożenie, wbudowanie, zamocowanie materiałów (geosyntetyki, kotwy, siatki, materiał kamienny) oraz kształtowanie form geometrycznych geomateracy, -wbudowanie kruszywa wypełniającego materace, warstwami wraz z zagęszczeniem, zgodnie z wymaganiami ST, -profilowanie powierzchni nasypu z nadaniem im spadków i pochyleń zgodnie z Dokumentacją Projektową i STWIORB, -odwodnienie terenu w czasie trwania robót, -zakup, dostarczenie, ustawienie, rozebranie i odwiezienie prowadnic oraz innych materiałów i urządzeń pomocniczych, -rozłożenie i zagęszczenie mieszanki, -pielęgnacja wykonanej warstwy -wykonanie dróg dojazdowych na czas budowy, a następnie ich rozebranie, -koszt nadzoru producenta materiałów, -koszt nadzoru geologicznego, -przeprowadzenie wymaganych w STWiORB badań terenowych, laboratoryjnych i pomiarów geodezyjnych, -wykonywanie robót związanych ze wzmocnieniem w rejonie istniejących kolizji z elementami instalacji (studnie, przykanaliki itp.), -ewentualne dodatkowe wzmocnienia obszarów wynikających z technologii wykonywania robót, związanych z przełożeniami ruchu, drogami tymczasowymi itp. -uporządkowanie i oczyszczenie terenu robót z odpadów, ich usunięcie i likwidacja/utylizacja, -sporządzenie dokumentacji powykonawczej wzmocnienia podłoża, -stały nadzór geotechniczny, w zakres którego wchodzą czynności związane bieżącą kontrolą wykonywania robót zgodnie z wymaganiami określonymi w pkt 5 STWiORB -oraz zapewnienie właściwej kontroli jakości zgodnie z pkt 6 STWiORB, -inne niezbędne czynności związane bezpośrednio z wykonaniem warstw wzmacniających z geosyntetyków i kruszywa, -wszelkie inne czynności związane z prawidłowym wykonaniem robót zgodnie z wymaganiami niniejszych STWiORB. Polaqua, opierając swoje wyjaśnienia tylko na ofercie podwykonawcy (Mikop), podała cenę jednostkową za wykonanie 1 m3 wypełnienia materaca albo półmateraca z kruszywa 0/63 w kwocie 100 PLN netto za 1 m3. Z kolei Mikop podaje cenę w wysokości od 90 do 95 PLN netto za 1 m3 (w zależności od pozycji kosztorysowej). Uzyskanie takiego poziomu cenowego jest jednakże całkowicie nierealne ​ świetle samych wyjaśnień złożonych przez Polaqua w dniu 20 marca 2024 r. co zdaniem Odwołującego całkowicie w umknęło Zamawiającemu w trakcie badania tych wyjaśnień. Bazując na rozpoznaniu rynku kruszyw poczynionym przez samą Polaqua oraz ofercie jej dostawcy (Kopalnia Dolomitu Sp. z o.o. z​ siedzibą w Imielinie) dołączonej do wyjaśnień z dnia 20 marca 2024 r. (przedstawionej jako dowód n​ r 5.6) wynikające z niej realne koszty realizacji wszystkich czterech pozycji kosztorysowych przedstawiają się następująco: 1) Głównym czynnikiem kształtującym cenę dla każdej z czterech omawianych pozycji kosztorysowych jest materiał (kruszywo 0 - 63). Zgodnie z ofertą Kopalni Dolomitu Sp. z o.o. przedłożoną przez Polaqua cena tego kruszywa (frakcja 063) wynosi (loco kopalnia) 43,00 PLN netto za tonę. Do wykonania 1 m3 materaca potrzeba około 2,2 t kruszywa (założona gęstość objętościowa mieszanki po wbudowaniu 2,2 t/m3 ). Ponieważ cena Kopalni Dolomitu Sp. z. o.o. za kruszywo została podana loco kopalnia, to tym samym do ceny zakupu materiału należy doliczyć również koszt jego transportu z kopalni na odległość ok. 50 km (Imielin -Kromołów) co daje koszt materiału dowiezionego na plac budowy wraz z kosztami zakupu w kwocie w wysokości 139,60 PLN netto za 1 m3 (zgodnie z kalkulacją: 43,00 PLN*2,2 t + 0,90 PLN * 50,0 km = 139,60 PLN/m3). 2) Oprócz zakupu materiałów oraz robót związanych z formowaniem warstwy i jej zagęszczeniem w wycenie omawianych czterech pozycji kosztorysowych należy uwzględnić również pozostałe elementy opisane w pkt 9.2.4 STWiORB D.02.03.01 oraz pkt 9.1. STWiORB D-M.00.00.00, czyli przede wszystkim koszty pośrednie i zysk. Powyższego Polaqua nie uczyniła pomimo deklaracji zawarcia zysku na poziomie 10 %, o czym świadczy fakt, iż cena jednostkowa dla tej pozycji kosztorysowej z oferty Mikop stanowi (w zależności od pozycji kosztorysowej) od 90 do 95 % ceny oferty Polaqua, czyli poniżej poziomu zysku deklarowanego przez Polaqua w wyjaśnieniach z dnia 20 marca 2024 r. (i to przy całkowitym pominięciu kosztów pośrednich pomimo takiego obowiązku wynikającego z pkt 9.1. STWiORB DM.00.00.00). 3) Do powyższego należy doliczyć jeszcze koszt robót związanych z formowaniem warstwy oraz ich zagęszczaniem na poziomie przynajmniej takim jak dla nasypów, czyli: 10,64 PLN/m3 (powyższa cena została przyjęta na podstawie Sekocenbud BRZ 61, IV kw. 2023 r.). Z powyższego zdaniem Odwołującego wynika jednoznacznie, że Polaqua wadliwie wyjaśniła omawiane pozycje kosztorysowe, gdyż ceny podane w ofercie Mikop za każdą z czterech omawianych pozycji kosztorysowych nie pokrywają nawet kosztów materiału z dowozem na budowę, przy czym okoliczność ta jest możliwa do stwierdzenia już tylko na podstawie samej oferty dostawcy kruszywa załączonej przez Polaqua do jej wyjaśnień z dnia 20 marca 2024 r. Powyższe oznacza, że Zamawiający zaniechał wnikliwego zbadania przedmiotowych wyjaśnień do czego był obowiązany na podstawie PZP. Z kolei w przypadku pozycji: (1) Poz. nr 3 – „Półmaterac bazowy wypełniony kruszywem frakcji 31,5/63 (dolna warstwa)”; (2) Poz. nr 7 – „Półmaterac bazowy wypełniony kruszywem frakcji 31,5/63 (dolna warstwa)”; (3) Poz. nr 11 – „Materac drenażowy wypełniony kruszywem frakcji 31,5/63 (dolna warstwa)” różnice w cenach w ofercie Polaqua (oraz Mikop) w stosunku do cen z kosztorysu inwestorskiego oraz średniej cen pozostałych ofert przedstawiają się następująco: Nr poz. z kosztorysu ofertowego Tabela nr 30 cena jedn. koszt. inwest. [PLN] 3 – „Półmaterac bazowy wypełniony kruszywem frakcji 31,5/63 (dolna warstwa)” 7 – „Półmaterac bazowy wypełniony kruszywem frakcji 31,5/63 (dolna warstwa)” 11 – „Materac drenażowy wypełniony kruszywem frakcji 31,5/63 (dolna warstwa)” Cena jedn. z oferty MIKOP [PLN] 95,00 cena jedn. Polaqua [PLN] 147,95 cena jedn. s średnia ofert [PLN] 154,01 147,95 155,84 95,00 100,00 147,95 153,65 95,00 100,00 100,00 Także w tym przypadku ceny podane przez Polaqua nie pozwalają na zrealizowanie robót objętych omawianymi pozycjami kosztorysowymi, co zdaniem Odwołującego jest widoczne nawet przy dość pobieżnej analizie wyjaśnień złożonych przez Polaqua w dniu 20 marca 2024 r. Polaqua uzasadnia swoją ofertę dla omawianych 3 pozycji kosztorysowych opierając się na ofercie podwykonawcy (Mikop). W swoim kosztorysie ofertowym Polaqua podała cenę jednostkową za wykonanie 1 m3 wypełnienia materaca albo półmateraca z kruszywa frakcji 31,5/63 w kwocie 100 PLN netto za 1 m3 dla każdej z trzech omawianych pozycji. Z kolei Mikop podaje cenę w wysokości 95,00 PLN netto za 1 m3, (dla każdej z pozycji kosztorysowych). Także w tym przypadku uzyskanie takiego poziomu cenowego jest niemożliwe i to w świetle wyjaśnień złożonych przez Polaqua w dniu 20 marca 2024 r. Bazując na ofercie dostawcy Polaqua (Kopalnia Dolomitu Sp. z o.o. z siedzibą w Imielinie) dołączonej do wyjaśnień z dnia 20 marca 2024 r. (przedstawionej jako dowód nr 5.6) wynikające z niej realne koszty realizacji wszystkich trzech pozycji kosztorysowych przedstawiają się następująco: 1) Głównym czynnikiem kształtującym cenę dla każdej z trzech omawianych pozycji kosztorysowych jest materiał (kruszywo frakcji 31,5/63). Zgodnie z ofertą Kopalni Dolomitu Sp. z. o.o. przedłożoną przez Polaqua cena tego kruszywa (frakcja 31,5/63) wynosi (loco kopalnia) 46,00 PLN netto za tonę. Do wykonania 1 m3 materaca potrzeba około 2,2 t kruszywa (założona, zgodnie z zasadami wiedzy technicznej, gęstość objętościowa mieszanki po wbudowaniu 2,2 t/m3 ). Ponieważ cena Kopalni Dolomitu Sp. z. o.o. za kruszywo została podana loco kopalnia, to również i w tym przypadku do ceny zakupu materiału należy doliczyć również koszt jego transportu z kopalni na odległość ok. 50 km (Imielin -Kromołów), co daje koszt materiału dowiezionego na plac budowy wraz z kosztami zakupu w kwocie w wysokości 142,60 PLN netto za 1 m3 (zgodnie z kalkulacją: 46,00 PLN*2,2 t + 0,90 PLN * 50,0 km = 142,60 PLN/m3). 2) Oprócz zakupu materiałów oraz robót związanych z formowaniem warstwy i jej zagęszczeniem w wycenie omawianych czterech pozycji kosztorysowych należy uwzględnić również pozostałe elementy opisane w pkt 9.2.4 STWiORB D.02.03.01 oraz pkt 9.1. STWiORB D-M.00.00.00, czyli przede wszystkim koszty pośrednie i zysk. Powyższego Polqua nie uczyniła pomimo deklaracji zawarcia zysku na poziomie 10 %, o czym świadczy fakt, iż cena jednostkowa dla tej pozycji kosztorysowej z oferty Mikop stanowi 95 % ceny oferty Polaqua, czyli poniżej poziomu zysku deklarowanego przez Polaqua w wyjaśnieniach z dnia 20 marca 2024 r. (i to znów przy całkowitym pominięciu kosztów pośrednich pomimo takiego obowiązku wynikającego z pkt 9.1. STWiORB D-M.00.00.00). 3) Do powyższego należy doliczyć jeszcze koszt robót związanych z formowaniem warstwy oraz ich zagęszczaniem na poziomie przynajmniej takim jak dla nasypów, czyli: 10,64 PLN/m3 (powyższa cena została przyjęta na podstawie biuletynu Sekocenbud BRZ 61 IV kw. 2023). W przypadku ostatniej z pozycji z Tabeli nr 30, wyeksponowanej w wezwaniu Zamawiającego z dnia 7 marca 2024 r., tj. Poz. nr 18 – „Wymiana gruntów nienośnych” różnice w cenach w ofercie Polaqua (oraz Mikop) w stosunku do cen z kosztorysu inwestorskiego oraz średniej cen pozostałych ofert przedstawiają się następująco: Nr poz. z kosztorysu ofertowego Tabela nr 30 cena jedn. koszt. cena jedn. inwest. [PLN] średnia ofert [PLN] Pozycja nr 18 – „Wymiana gruntów 160,00 99,43 nienośnych” Cena jedn. z oferty MIKOP [PLN] 57,00 cena jedn. Polaqua [PLN] 59,00 Podana przez Polaqua cena za tą pozycję kosztorysową (analogicznie jak pozostałe pozycje z Tabeli nr 30) została niedoszacowana. Biorąc pod uwagę, że zakres rzeczowy robót objętych tą pozycją kosztorysową jest zbieżny z sumą zakresów rzeczowych poz. 5.2 – „Wykopy wraz z odwozem na wysypisko” (z Tabeli nr 3) oraz poz. 7.4 – „Wykonanie nasypów z gruntu pozyskanego z dokopu” (z Tabeli nr 3), tym samym powiela błędne założenia w nich zawarte, które opisane zostały we wcześniejszej części odwołania. Odwołujący wskazał, że w pytaniu nr 3 zawartym w wezwaniu z dnia 7 marca 2024 r. Zamawiający zadał Polaqua pytanie: W jaki sposób Wykonawca zamierza zagospodarować nadmiar humusu i czy ma rozpoznane miejsce jego składowania, oraz w jakiej odległości od miejsca robót jest ono zlokalizowane? Pytanie powyższe miało doniosłe znaczenie z punktu widzenia oceny wyjaśnień ceny rażąco niskiej, gdyż umożliwiało Zamawiającemu weryfikację założeń cenowych, w tym w szczególności związanych ze składowaniem i transportem humusu. Na tak zadane pytanie Polaqua udzieliła odpowiedzi Nadmiar humusu Wykonawca powierzy podwykonawcy zgodnie z przestawioną ofertą firmy podwykonawczej. Koszty te zostały zweryfikowane przez POLAQUA. Podwykonawca we własnym zakresie utylizuje lub wykorzystuje powierzony materiał zgodnie z przepisami prawa. Niezależnie od tego Wykonawca ma rozpoznane miejsca ewentualnego składowania materiału. Na potwierdzenie realności wyliczonej ceny i sposobu jej wyliczenia, Wykonawca przekazuje w załączeniu ofertę od ww. podwykonawcy. Powyższe wyjaśnienia nie stanowią zdaniem Odwołującego odpowiedzi na pytanie Zamawiającego i nie pozwalają na weryfikację oferty Polaqua. Po pierwsze wprawdzie Polaqua zadeklarowała, że powierzy „nadmiar” humusu podwykonawcy „zgodnie z przedstawioną ofertą podwykonawcy (MIKOP)” aczkolwiek w ofercie podwykonawczej Mikop fakt powierzenia / przekazania nadmiaru humusu w rozliczeniu nie został w żadnym miejscu wskazany. Po wtóre Polaqua pisze enigmatycznie o bliżej nieokreślonym „nadmiarze” humusu nie podając nawet przybliżonej jego ilości, co uniemożliwia jakąkolwiek weryfikację ceny zaproponowanej przez Polaqua. Wreszcie Polaqua werbalnie deklaruje, że „ma rozpoznane miejsca ewentualnego składowania materiału”, ale w swoich wyjaśnianiach ceny rażąco niskiej ich nie wskazuje co uniemożliwia weryfikację ewentualnego kosztu alternatywnego postępowania z humusem, czyli koszty jego składowania jako odpadu. Nie znając miejsca składowania nie sposób bowiem zweryfikować kosztu transportu i zdeponowania. Pomimo tak oczywistych wad wyjaśnień Zamawiający uznał je za poprawne. Postępowanie to jest szczególnie jaskrawym wyrazem powierzchowności badania wyjaśnień ceny rażąco niskiej złożonych przez Polaqua, jeżeli weźmie się pod uwagę, że w Tabeli nr 3 w poz. 3.1 „Mechaniczne usunięcie warstwy ziemi urodzajnej (humusu) do wykorzystania na placu budowy” oraz w poz. 3.2 „Mechaniczne usunięcie warstwy ziemi urodzajnej (humusu) z odwozem nadmiaru na składowisku Wykonawcy” Polaqua zaoferowała najniższe ceny jednostkowe spośród wszystkich złożonych ofert. Już tylko ta okoliczność winna obligować Zamawiającego do zachowania szczególnej staranności przy weryfikacji wyjaśniań Polaqua dot. ww. pozycji kosztorysowych. Ponadto, Zamawiający winien dokonać szczególnie wnikliwej weryfikacji założeń kosztowych i kalkulacji dla poz. 3.1 „Mechaniczne usunięcie warstwy ziemi urodzajnej (humusu) do wykorzystania na placu budowy” oraz w poz. 3.2 „Mechaniczne usunięcie warstwy ziemi urodzajnej (humusu) z odwozem nadmiaru na składowisku Wykonawcy” także dlatego, że dla obu tych pozycji Polaqua zaoferowała ceny jednostkowe w tej samej wartości nominalnej. Polaqua ewidentnie tym samym pominęła fakt, że w koszcie realizacji poz. 3.2 „Mechaniczne usunięcie warstwy ziemi urodzajnej (humusu) z odwozem nadmiaru na składowisku Wykonawcy” należy uwzględnić koszt transportu na składowisko, który nie występuje w poz. 3.1. Mechaniczne usunięcie warstwy ziemi urodzajnej (humusu) do wykorzystania na placu budowy”. Skoro więc Polaqua zaoferowała za obie powyższe pozycje analogiczną cenę jednostkową, to udzielone przez Polaqua wyjaśnienia ceny rażąco niskiej odnoszące się do omawianych pozycji kosztorysowych tym bardziej powinny zostać poddane szczególnie wnikliwej kontroli w ramach procedury z art. 224 ust. 2 pkt 2 PZP. W przypadku pytania nr 4 objętego wezwaniem Zamawiającego z dnia 7 marca 2024 r. Zamawiający dążył do ustalenia Czy Wykonawca ma rozpoznane miejsca pozyskania gruntu z dokopu i w jakiej odległości od miejsca robót są one zlokalizowane? W sposób oczywisty ustalenie powyższej informacji było istotne dla weryfikacji kosztów wykonania robót obejmujących grunt z dokopu, który musi być dowieziony spoza terenu budowy. Na tak zadane pytanie Polaqua odpowiedziała Wykonawca ma rozpoznane miejsca pozyskania gruntu z dokopu i są one zlokalizowane w odległości do 30km od miejsca robót. Mimo tego, w tym zakresie Wykonawca posiłkował się ofertą specjalistycznej firmy podwykonawczej która również pozyskuje własne źródła dokopu. Na potwierdzenie realności wyliczonej ceny i sposobu jej wyliczenia, Wykonawca przekazuje w załączeniu ofertę od ww. podwykonawcy. Tak udzielona odpowiedź na pytanie Zamawiającego jest skrajnie nieprecyzyjna, a przede wszystkim nie pozwala na weryfikację ceny oferty w odniesieniu do tych pozycji kosztorysowych, w których występuje jako element składowy koszt gruntu z dokopu. Tak w tym przypadku celem udzielenia wyjaśnień swojej ceny (i obalenia domniemania wynikającego z postanowień art. 224 ust. 5 PZP) Polaqua odwołała się do oferty Mikop, jako przyszłego podwykonawcy. Oferta ta jednakże w żadnym miejscu nie precyzuje asortymentu i ilości kruszyw do dostawy, ani na jakich warunkach handlowych miałyby być nabywane przez Mikop. Ponadto Mikop (a tym samym de iure – Polaqua) nie wyjaśnia w jakiej odległości od budowy miejsca dokopu / żródła kruszyw (kopalnie) zostały zlokalizowane. Brak powyższych informacji (wyraźnie wymaganych przez Zamawiającego) uniemożliwia dokonanie weryfikacji wyceny. Zamawiający wezwał przecież do wskazania lokalizacji dokopu/kopalń, ponieważ koszty dostawy kruszyw, tj. zakup, załadunek i transport, są głównymi czynnikami kształtującymi cenę robót takich jak nasypy, geomaterace, a także podbudowy i nawierzchnie. Analogicznym celom służyło pytanie nr 5, w którym Zamawiający dopytywał Polaqua Czy Wykonawca ma rozpoznane źródła (kopalnie) pozyskania kruszywa i w jakiej odległości od miejsca robót są one zlokalizowane? Czy Wykonawca ma zawarte wstępne porozumienia/umowy przedwstępne na dostarczanie kruszywa? W tym zakresie Polaqua w swoich wyjaśnieniach z dnia 20 marca 2024 r. stwierdziła: Wykonawca ma rozpoznane źródła (kopalnie) pozyskania kruszywa w odległości do 110 km od placu budowy oraz rozpoznane kopalnie w rejonie dolnego śląska do mieszanek bitumicznych. Wykonawca posiada oferty na kruszywa, ale dysponuje również własną kopalnią kruszyw drogowych. Na potwierdzenie realności wyliczonej ceny, faktu dysponowania zasobami własnymi w postaci własnej kopalni Strzegom oraz jednocześnie możliwościami współpracy z podwykonawcami. Dodatkowo Polaqua przedstawiła w tym zakresie pewne dowody przy czym tylko w przypadku oferty Tribag S.A. oraz oferty Kopalni Dolomitu Sp. z o.o. możliwe jest na ich podstawie ustalenie cen, które podmioty te oferują na sprzedawane przez siebie kruszywa. Pozostałe dokumenty złożone przez Polaqua nie zawierają cen, a jedynie obrazują tytuł prawny osoby trzeciej do kopalni lub fakt posiadania koncesji na wydobycie. Na podstawie odpowiedzi na pytanie 6 Zamawiający dążył do ustalenia Jakimi zasobami sprzętowymi i kadrowymi dysponuje Wykonawca, i jakie zamierza zaangażować do realizacji niniejszego zamówienia dla spełnienia obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań objętych przedmiotem zamówienia tj. nawierzchni trasy głównej łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonanie pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług? Na pytanie to Polaqua udzieliła następującej odpowiedzi: Pomimo faktu, że Zamawiający nie wymaga na etapie przetargu dysponowania określonym sprzętem, a wymagania kadrowe ograniczył tylko do kierownika budowy, to Wykonawca dysponuje odpowiednimi zasobami pozwalającymi samodzielnie wykonać kluczowe asortymenty robót. Wykonawca posiada własną bazę sprzętu, własnych operatorów i pracowników fizycznych oraz kadrę kierowniczą oraz zaplecze organizacyjne. Na potwierdzenie powyższego Wykonawca przedstawia własny dokument wewnętrzny – cennik sprzętu POLAQUA. Wykonawca podkreśla zarazem, że na wielu innych budowach dla zamawiającego GDDKiA wykonuje z sukcesem analogiczne zakresy robót, wykorzystując swoje zasoby sprzętowe i kadrowe. Pomimo stanowczego i jednoznacznego zapytania jakie zasoby sprzętowe i kadrowe Wykonawca zamierza zaangażować do realizacji niniejszego zamówienia, Polaqua nie udzieliła odpowiedzi na to pytanie. Poinformowała jedynie, że posiada w swojej dyspozycji sprzęt będący jej własnością który może służyć do realizacji prac, tym nie mniej nie sprecyzowała, które jednostki sprzętowe skieruje do realizacji zamówienia. W rezultacie, w związku z opisaną odpowiedzią na pytanie Zamawiającego, Polaqua nie przedstawiła Zamawiającemu chociażby wstępnych założeń odnośnie: (1) tego „jakie zasoby”, czyli konkretnie np. ile zespołów roboczych zamierza zaangażować Polaqua do realizacji robót, zwłaszcza w części drogowej (roboty ziemne, podbudowy, nawierzchnie); (2) tego „jakie zasoby”, czyli konkretnie np. ile (osób) w podziale na kadrę inżynieryjno-kierowniczą, kadrę fizyczną i operatorów sprzętu zamierza zaangażować do realizacji robót; (3) tego ile osób to będzie stały personel budowy. Zaniechanie przedstawienia powyższych informacji uniemożliwia sprawdzenie założeń cenotwórczych wykonawcy. Koszty personelu wykonawczego stanowią jeden z elementów kalkulacyjnych kosztów bezpośrednich, zaś koszty osobowe stałego personelu budowy stanowią zwykle istotną część kosztów ogólnych wykonawcy związanych z danym kontraktem. Tym samym bez tych informacji Zamawiający nie był w stanie kompleksowo zweryfikować i ocenić oferty. Z kolei brak przedmiotowych wyjaśnień stanowi o ich nieudzieleniu ze skutkami prawnymi opisanymi w postanowieniach art. 224 ust. 6 PZP (odrzucenie oferty). W pytaniu 7 Zamawiający zwrócił się o wskazanie przewidywanej lokalizacji wytwórni mieszanek bitumicznych oraz sposobu dysponowania wytwórnią. Ustalenie informacji było istotne dla weryfikacji kosztów wykonania robót. Na pytanie to Polaqua udzieliła następującej odpowiedzi Wykonawca planuje zlokalizować wytwórnie mieszanek bitumicznych w odległości do 40km od placu budowy przestrzegając wymogów środowiskowych, prawnych oraz technicznych. Wykonawca posiada własne wytwórnie mas bitumicznych, co trudno uznać za zadośćuczynienie wezwaniu Zamawiającego. Wykonawca pomimo jasnego pytania o lokalizację W MB de facto uchylił się od odpowiedzi, co jawi się jako całkowicie niezrozumiałe, gdyż Polaqua deklaruje, że posiada własne wytwórnie. W dalszej części odwołania Odwołujący wskazał, że Konsorcjum Mirbud, analogicznie jak Polaqua nie udzieliło wyjaśnień w zakresie całej ceny łącznej. W tym zakresie Odwołujący podtrzymuje w stosunku do Konsorcjum Mirbud argumentację prawną zaprezentowaną w stosunku do zarzutów dot. Polaqua. Co do okoliczności faktycznych, Odwołujący wskazuje, że także w przypadku oferty Konsorcjum Mirbud kluczową wadą oceny wyjaśnień ceny rażąco niskiej jest pominięcie w ramach tej oceny faktu, że Konsorcjum Mirbud w ogóle nie wyjaśniło zaoferowanej ceny, a jedynie udzieliło wyjaśnień co do 10 pozycji z kosztorysów ofertowych wyszczególnionych w wezwaniu Zamawiającego z dnia 7 marca 2024 r. W zakresie pozostałych pozycji kosztorysowych wykonawca ten nie złożył jakichkolwiek wyjaśnień, ani nie przedłożył żadnych dowodów celem udowodnienia, że cena łączna zaoferowana przez niego nie ma charakteru ceny rażąco niskiej. Zaniechania przez Konsorcjum Mirbud wyjaśnienia całej ceny łącznej (i ograniczenie wyjaśnień tylko do 10 pozycji kosztorysowych) jest działaniem nieprawidłowym w świetle treści wezwania z dnia 7 marca 2024 r. wystosowanego przez Zamawiającego. W wezwaniu tym bowiem Zamawiający jednoznacznie stwierdził: Jak wynika z powyższego, cena Państwa oferty jest niższa o 32,60 % od zaktualizowanej przez Zamawiającego wartości zamówienia powiększonej o należy podatek od towarów i usług. W związku z powyższym, Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty i udzielenia odpowiedzi w szczególności na poniższe pytania: (…)”. Wezwanie do wyjaśnienia ceny rażąco niskiej, ponad wszelką wątpliwość zatem, nie było ograniczone jedynie do ww. 10 pozycji kosztorysowych, ale odnosiło się do całej ceny oferty wykonawcy, zaś przywołane pozycje kosztorysowe miały zostać wyjaśnione „w szczególności”. W świetle literalnej treści wezwania z dnia 7 marca 2024 r. nie może być jakichkolwiek wątpliwości, że wezwanie to dotyczyło całej ceny oferty. Dodatkowo obowiązek wyjaśnienia całej ceny łącznej wynikał także z szeregu z innych elementów tego wezwania. Wezwanie z dnia 7 marca 2024 r. jako swoją podstawę prawną wskazywało przepis art. 224 ust. 2 pkt 2 PZP, a zatem ten przepis PZP, który odnosi się do poziomu ceny całkowitej, a nie jedynie do istotnych części składowych ceny (jak w przypadku art. 224 ust. 1 PZP). Tym samym było oczywistym (także z przywoływanej podstawy prawnej wezwania), że Zamawiający oczekuje wyjaśnienia całej ceny łącznej. Gdyby przedmiotowe wezwanie ograniczone zostało tylko do istotnych części składowych ceny, to jako swoją podstawę prawną, wskazywałoby przepis art. 224 ust. 1 PZP, gdyż to on dotyczy wyjaśnienia istotnych części składowych ceny, a nie przepis art. 224 ust. 2 pkt 2 PZP. Ponadto, jak wskazano w pkt 9 wezwania „Zamawiający wzywa do przedstawienia dowodów potwierdzających realność i prawidłowość zaoferowanej ceny, w tym cen z pozycji kosztorysu ofertowego wskazanych w pkt 1 (np. szczegółowych kalkulacji cenowych z rozbiciem poszczególnych elementów cenotwórczych przedstawiających sposób wyliczenia poszczególnych kosztów jakie Wykonawca zastosował w celu ustalenia ceny i cen z kosztorysu, w tym zakładany pozom zysku, ofert podwykonawców, dostawców/usługodawców, faktur itd.)”. Jest oczywistym, że skoro Zamawiający wzywał do „przedstawienia dowodów potwierdzających realność i prawidłowość zaoferowanej ceny”, to oczekiwał wyjaśnienia całej ceny łącznej, a nie tylko 10 pozycji kosztorysowych, które wyjaśniło Konsorcjum Mirbud. Dowody potwierdzające realność i prawidłowość zaoferowanej ceny są służebne w stosunku do samych wyjaśnień. Tym samym, gdyby intencją Zamawiającego nie było wyjaśnienie całej ceny łącznej to nie wzywałby wykonawcy do przedłożenia dowodów odnoszącej się do całej zaoferowanej ceny, a jedynie do przedłożenia dowodów dotyczących ww. 10 pozycji kosztorysowych z kosztorysu ofertowego stanowiącego część składową oferty. Wreszcie w kolejnym fragmencie wezwania z dnia 7 marca 2024 r. Zamawiający zapytał: „Jakie elementy (czynniki) miały wpływ na sposób wyliczenia ceny oferty, w tym poszczególnych cen dotyczących pozycji z kosztorysu ofertowego wskazanych poniżej (…)”. Dalej zaś Zamawiający wskazał: „Zamawiający wzywa do udzielenia odpowiedzi na powyższe pytania oraz o przesłanie wszystkich informacji oraz dowodów, które uznacie Państwo za istotne, na temat sposobu obliczenia przez Państwa ceny oferty, a których Zamawiający nie wymienił powyżej”. Jak zatem widać w treści wezwania z dnia 7 marca 2024 r. Zamawiający wielokrotnie akcentował bądź konieczność wyjaśnienia całej ceny łącznej bądź przedstawienia dowodów potwierdzających realność tej ceny. W świetle powyższego było oczywistym, że bez jakichkolwiek wątpliwości wezwanie Zamawiającego odnosi się do całej ceny łącznej, a nie tylko do 10 pozycji kosztorysowych. Z uwagi na opisaną treść wezwania z dnia 7 marca 2024 r. Konsorcjum Mirbud zobowiązane było dokonać wyjaśnienia całej ceny łącznej. Tymczasem wyjaśnienia tego podmiotu zostały ograniczone tylko do 13 pozycji kosztorysowych, a Konsorcjum Mirbud nie zawarło w swoim piśmie z dnia 20 marca 2024 r. ani wyjaśnień, ani nie przedłożyło dowodów dot. pozostałej części ceny łącznej. Wskazać przy tym należy, że wartość tych 13 pozycji, w stosunku do których Konsorcjum Mirbud ograniczyło swoje wyjaśnienia to: 8.021.587,07 PLN netto, , co stanowi niespełna 4,14% % wartości całej ceny łącznej. Posługując się tylko kryteriami 30 % różnicy cenowej: (1) pomiędzy ceną danej pozycji kosztorysowej w ofercie wykonawcy, a wyceną w kosztorysie inwestorskim oraz (2) pomiędzy ceną danej pozycji kosztorysowej w ofercie wykonawcy, a średnią ceną tej pozycji we wszystkich złożonych ofert (a zatem analogicznym jak wskazane w postanowieniach art. 224 ust. 2 pkt 1 PZP) stwierdzić należy, że różnice tego rodzaju dotyczą znacząco większej liczby pozycji kosztorysowych w ofercie Konsorcjuum Mirbud niż tylko pozycje wyeksponowane w wezwaniu Zamawiającego z dnia 7 marca 2024 r. Zestawienie tego rodzaju dla branży drogowej Odwołujący zaprezentował w przedstawionej tabeli. W tych okolicznościach faktycznych zdaniem Odwołującego nie ma żadnych wątpliwości, i​ ż Konsorcjum Mirbud winno wyjaśnić cała cenę łączną. Z kolei brak takich wyjaśnień stanowi postawę do odrzucenia oferty wykonawcy, który wyjaśnień takich nie udzielił. W tych okolicznościach faktycznych, pominięcie przez Zamawiającego faktu nieudzielenia przez Konsorcjum Mirbud wyjaśnień i fakt nieprzedłożenia dowodów co do zasadniczej części ceny łącznej wskazuje na naruszenie art. 224 ust. 6 PZP w zw. z art. 224 ust. 5 PZP. Odwołujący podkreślił, że w wezwaniu z dnia 7 marca 2024 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum Mirbud do „(…) przedstawienia informacji na temat tego, jakie założenia Wykonawca przyjął do wyliczenia ceny oferty oraz cen dla ww. pozycji, wraz ze wskazaniem w jaki sposób ww. elementy wpłynęły na ustalenie wysokości tych cen”. Stosownie do oczekiwań Zamawiającego prezentacja założeń, jakie Konsorcjum Mirbud przyjęło do wyliczeń dotyczyć miało zarówno wyliczenia całej ceny łącznej, jak i opisywanych powyżej 13 pozycji kosztorysowych wyeksponowanych w wezwaniu. Konsorcjum Mirbud, w swoich wyjaśnieniach z dnia 20 marca 2024 r. nie zrealizowało powyższych obowiązków i nie opisało ww. założeń, w tym zakresie ograniczając się tylko do bardzo ogólnikowych twierdzeń sprawiających wrażenie gotowej formuły używanej uniwersalnie przy każdych wyjaśnieniach. Wrażenie to jest tym większe, że opis założeń dot. wyliczenia ceny, pomimo tego, że odnosi się przecież do sytuacji dwóch wykonawców tworzących konsorcjum, to w żaden sposób nie różnicuje sytuacji każdego z nich i został przedstawiony w wyjaśnieniach z dnia 20 marca 2024 r., jakby Konsorcjum Mirbud stanowiło jeden (niepodzielny) organizm gospodarczy. Znamienne jest, przy tym, że pomimo tego, że każdy z członków Konsorcjum Mirbud (w oświadczeniu z art. 117 ust. 4 PZP) będzie realizował roboty wchodzące w skład przedmiotu zamówienia, to Konsorcjum Mirbud nie opisało w swoich wyjaśnieniach w jaki sposób przywoływane przez nie okoliczności pozwoliły danemu członkowi konsorcjum w taki, a nie inny sposób ukształtować ceny jego zakresu rzeczowego, ani też nie podaje żadnych wyjaśnień dot. czynników pozwalających następnie uśrednić ceny dla całego zakresu rzeczowego pomimo tego, iż poszczególne czynniki, do których odwołuje się Konsorcjum Mirbud dotyczą poszczególnych konsorcjantów w różnym stopniu. Zaprezentowanie założeń do określenia ceny w taki właśnie sposób jest wadliwe (niezgodne z wezwaniem z dnia 7 marca 2024 r.) ponieważ, wbrew obowiązkowi nałożonemu przez Zamawiającego, Konsorcjum Mirbud nie podało w jako sposób przywoływane przez nie okoliczności wpłynęły na ustalenie cen w ofercie. W swoich wyjaśnieniach Konsorcjum Mirbud ograniczyło się wyłącznie do bardzo ogólnikowych twierdzeń na temat swojej pozycji rynkowej i posiadanego doświadczenia, czy wdrożonych metod organizacji takich jak: (1) precyzyjne oszacowanie kosztów. (2) bazowanie na realnych potencjałach Wykonawcy. (3) bazowanie na szerokich możliwościach kontraktowych Wykonawcy, z uwzględnieniem możliwości bazowania na lokalnych dostawcach i podwykonawcach. (4) rzekoma renoma u podwykonawców i szczególne zaufanie, jakie u nich posiada. (5) przeprowadzenie wizji lokalnej. (6) metody zarządzania procesem budowlanym (przy czym nie opisuje na czym metody te polegają) oraz wdrożenie Systemu Zarządzania Jakością ISO 9001. Przywołane przez Konsorcjum Mirbud okoliczności faktyczne nie są jednak unikalne i nie dotyczą jedynie członków tego konsorcjum. W Postępowaniu wzięli udział wykonawcy o podobnej organizacji i kulturze korporacyjnej, którzy pomimo tego zaoferowali ceny znacząco wyższe niż Konsorcjum Mirbud. Wreszcie długoletnie relacje z podwykonawcami, na które powołuje się Konsorcjum Mirbud nie są okolicznością unikalną, właściwą tylko dla tego podmiotu. Wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty w Postępowaniu współpracują od wielu lat z zaufanymi podwykonawcami. Przede wszystkim jednak, nawet gdyby hipotetycznie wszystkie lub którakolwiek z okoliczności powoływanych przez Konsorcjum Mirbud jako założenia do kalkulacji ceny miały jakieś znaczenie dla poziomu ceny (cen) przyjętego przez tego wykonawcę, to w żadnym miejscu wyjaśnień z dnia 20 marca 2024 r. nie zostało to zaprezentowane Zamawiającemu. Stan ten dotyczy zarówno oznaczenia mierzalnego wpływu na całą cenę łączną, jak i wpływu na każdą z 10 pozycji kosztorysowych wyeksponowanych w wezwaniu Zamawiającego. Pominięcie przez Zamawiającego tego elementu w toku badania wyjaśnień ceny rażąco niskiej świadczy o wadliwości tego badania i powinno stać się podstawą do nakazania odrzucenia oferty Konsorcjum Mirbud, Analogicznie, jak miało to miejsce w przypadku Polaqua, także w przypadku wezwania skierowanego do Konsorcjum Mirbud w dniu 7 marca 2024 r. Zamawiający szczegółowo określił wymagany przez siebie poziom szczegółowości wyjaśnień. W pkt 1 wezwania Zamawiający bowiem oczekiwał udzielenia odpowiedzi na pytanie: „Jakie elementy (czynniki) miały wpływ na sposób wyliczenia ceny oferty, w tym poszczególnych cen dotyczących pozycji z kosztorysu ofertowego wskazanych poniżej:” oraz wzywał „(…) do przedstawienia informacji na temat tego, jakie założenia Wykonawca przyjął do wyliczenia ceny oferty oraz cen dla ww. pozycji, wraz ze wskazaniem w jaki sposób ww. elementy wpłynęły na ustalenie wysokości tych cen.”. Co szczególnie ważne, w pkt 9 wezwania z dnia 7 marca 2024 r. Zamawiający dookreślił, że: „(,,,) wzywa do przedstawienia dowodów potwierdzających realność i prawidłowość zaoferowanej ceny, w tym cen z pozycji kosztorysu ofertowego wskazanych w pkt 1 (np. szczegółowych kalkulacji cenowych z rozbiciem poszczególnych elementów cenotwórczych przedstawiających sposób wyliczenia poszczególnych kosztów jakie Wykonawca zastosował w celu ustalenia ceny i cen z kosztorysu, w tym zakładany poziom zysku, ofert podwykonawców, dostawców /usługodawców, faktur itd.).”. Zestawienie wymagań sformułowanych przez Zamawiającego w pkt 1 i w pkt 9 nie pozostawia żadnych wątpliwości, że Zamawiający oczekiwał szczegółowych wyjaśnień pozwalających na weryfikację realności założeń cenotwórczych przyjętych do kalkulacji. Tymczasem Konsorcjum Mirbud całkowicie zaniechało wykonania tego obowiązku nie tylko w stosunku do ceny łącznej, ale nawet w stosunku do pozycji kosztorysowych, które Zamawiający wyeksponował w swoim wezwaniu. W tym zakresie Konsorcjum Mirbud nie udzieliło żadnych wyjaśnień, a jedynie powołało się na ceny podwykonawców, przy czym dla żadnej z pozycji kosztorysowych nie przedstawiono wycen w rozbiciu na robociznę („R”), materiały („M”) i sprzęt („S”) oraz koszty pośrednie oraz pozostałe elementy kosztotwórcze wymagane do ujęcia w koszcie danej stawki kosztorysowej zgodnie z wymaganiami wynikającymi ze STWiORB. W efekcie, oferty podwykonawców załączone do wyjaśnień nie zawierają żadnych informacji w sprawie sposobu skalkulowania cen za roboty, których dotyczą (sic. !). Odnosi się to zarówno do (1) braku kalkulacji jako takiej, jak i (2) udowodnienia, że elementy kosztotwórcze przyjęte do skalkulowania cen w ofercie podwykonawców Konsorcjum Mirbud mogły być przyjęte w takich wysokościach, aby móc zaoferować wykonanie robót z danych pozycji kosztorysowych w takich wysokościach jak wynika to z oferty danego podwykonawcy. Odwołujący w tym miejscu zwraca uwagę, że w ofertach podwykonawców Mirbud podano jedynie wysokość wynagrodzenia podwykonawcy za dane pozycje kosztorysowe, a zrobiono to w takim samym stopniu szczegółowości jak uczyniło to Konsorcjum Mirbud w kosztorysie ofertowym załączonym do oferty złożonej Zamawiającemu. W związku z powyższym na podstawie takiej oferty podwykonawczej Zamawiający jest w stanie ustalić jedynie wysokość marży, jaką uzyskuje Konsorcjum Mirbud na cenach danego podwykonawcy za analogiczne roboty. Oferty te nie pozwalają jednak na weryfikację założeń kosztowych, które miałaby rzekomo potwierdzać realność ceny Konsorcjum Mirbud za te same zakresy rzeczowe wycenione w jej kosztorysie ofertowym. Co więcej – zaprezentowanie w ofertach podwykonawcy tak niskich cen (jeszcze niższych niż ceny z oferty Konsorcjum Mirbud) powinno wzbudzić naturalne wątpliwości po stronie Zamawiającego, skoro podwykonawca (a tym samym wykonawca) nie wyjaśnia w najmniejszy nawet sposób jak uzyskuje tak korzystny poziom cenowy. Odnosząc się do poszczególnych wyjaśnień Konsorcjum Mirbud dot. pytań zadanych przez Zamawiającego, w tym w szczególności pozycji kosztorysowych, które Zamawiający wyeksponował w swoim wezwaniu wskazujemy, co następuje: Zgodnie z STWiORB D.02.03.01 oraz STWiORB D-M.00.00.00 w cenie jednostkowej należy uwzględnić oprócz robót i materiałów związanych bezpośrednio z daną pozycją, również koszty wszystkich robót tymczasowych, koszty zezwoleń, a także koszty pośrednie, zysk kalkulacyjny i koszty ryzyka lub koszty ubezpieczenia od wszelkich zdarzeń, które stanowią ryzyko związane z realizacją kontraktu. W zakresie wyjaśnienia pozycji 7.4 „Wykonanie nasypów z gruntu pozyskanego z dokopu” cena jednostkowa przyjęta do oferty przez Konsorcjum Mirbud jest dokładnie taka sama jak cena zaoferowana przez podwykonawcę (ANTEX II Sp. z o.o.). Nie uwzględnia zatem wszystkich elementów cenotwórczych wymaganych zgodnie ze sposobem obliczenia ceny oferty określonym przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Ponadto pozycja ta jest ewidentnie niedoszacowana co widać na podstawie samych wyjaśnień Konsorcjum Mirbud Zgodnie z STWiORB. 02.03.01 Roboty „ ziemne. Wykonanie nasypów” (vide: pkt 9.2.4) cena wykonania 1 m3 nasypu z gruntu dostarczonego z dokopu obejmuje: - składniki ceny jednostkowej określone w D-M.00.00.00, pkt. 9.1.; − zakup, dostarczenie i składowanie wszystkich niezbędnych materiałów i składników produkcji, − pozyskanie gruntu z dokopu z odległości do 30km, − wykonanie badań gruntu z dokopu, − spełnienie wymagań technologicznych dotyczących kolejności robót, terminów i rozkładania warstwami, − spełnienie wymagań i warunków dotyczących wzmocnienia podstawy nasypu, konstrukcji z gruntu zbrojonego, itp. − roboty przygotowawcze i pomiarowe − badanie podłoża pod nasypy oraz doprowadzenie podłoża nasypu do wymaganych parametrów, − wyrównanie podłoża pod nasypy lub wykonanie schodkowania dla podłoża o spadku poprzecznym terenu większym od 1:5, − wykonanie odcinka próbnego, − wykonanie nasypu z gruntu uzyskanego z dokopu, − zagęszczenie gruntu zgodnie z wymaganiami STWiORB, − wyrównanie powierzchni nasypów zgodnie z Dokumentacją Projektową i STWiORB, − zdjęcie nadkładu ze skarp wraz z profilowaniem skarp zgodnie z dokumentacją projektową i STWiORB − uzupełnienie poboczy lub pasa dzielącego gruntem dowiezionym ze składowiska lub dokopu wraz z profilowaniem i zagęszczeniem, − ciągła kontrola osiadania nasypów do momentu ich ustabilizowania zgodnie z pkt. 5.6 − koszt zabezpieczenia skarp nasypów przed erozją na czas prowadzenia wszystkich robót, do czasu zastabilizowania skarp, − wykonanie pomiarów i badań, − koszt utrzymania czystości na przylegających drogach, − odwodnienie terenu robót wraz z niezbędnymi urządzeniami w dostosowaniu do warunków na placu budowy. Biorąc pod uwagę dostępność kruszyw w promieniu 30 km od budowy należy stwierdzić występowanie niedoboru gruntów niespoistych, przydatnych do budowy nasypu tj. piasków naturalnych kopanych, żwirów i pospółki. Zatem celem zapewnienia niezbędnej ilości materiału wykonawcy mogą postąpić na dwa sposoby: (1) pozyskać materiał z kopalni oddalonej od terenu inwestycji o więcej niż 30 km; (2) pozyskać materiał z dokopu który jest przydatny do budowy nasypu ale po spełnieniu ściśle określonych warunków opisanych m.in. w STWiORB (uszlachetnienie, doziarnienie, itp.). . W obu przypadkach koszty realizacji robót nie pokryją kosztów prezentowanych w ofercie Anatex II Sp. z o.o. i w ofercie Konsorcjum Mirbud (analogiczna cena 27.29 PLN za 1 m3 netto), co szczegółowo zostało wskazane w punktach 59 i 60 niniejszego odwołania. Ponownie podkreślić należy, że cena dla pozycji 7.4 (nasyp z dokopu) została określona przy założeniu wystąpienia bardzo sprzyjających warunków. W praktyce istnieje duże ryzyko, że pozyskany materiał będzie wymagał dodatkowego uszlachetnienia, co oznacza konieczność uwzględnienia w cenie jednostkowej kolejnych dodatkowych kosztów. Podkreślić należy, że kalkulacje dotyczą tylko samych kosztów zakupu materiału, który należy przecież jeszcze wbudować. Tym samym koszt bezpośredni wykonania robót wycenianych w poz. 7.4 – „Wykonanie nasypów z gruntu pozyskanego z dokopu”, będzie jeszcze wyższy. Wreszcie oprócz robót związanych z formowaniem nasypu i jego zagęszczeniem, należy uwzględnić również pozostałe elementy opisane w STW IORB D.02.03.01 pkt 9.2.4 oraz STWIORB ​D -M.00.00.00 pkt. 9.1, czyli koszty pośrednie i zysk, czego Konsorcjum Mirbud nie uczyniło pomimo żądania Zamawiającego. Ponadto, zgodnie z szacunkiem Odwołującego przedstawionym wcześniej (tzn. w części odwołania dotyczącej POLAQUA), zaoferowana cena jest błędnie skalkulowana. Realną ceną, którą mogłaby pozwolić na zrealizowanie tych prac jest kwota 42,14 PLN/m3 : Materiał: (pkt. 60 odwołania) 31,50 PLN/m3 + Robocizna (pkt. 62 odwołania) 10,64 PLN/m3, co łącznie daje kwotę 42,14 PLN/m3. W ocenie Odwołującego wartość niedoszacowania dla tej pozycji wynosi co najmniej: (27,29-42,14)*102 316 = -1 519 392,60 PLN. Przedstawiona kalkulacja nadal nie uwzględnia kosztów pośrednich oraz zysku, co dodatkowo w bardzo znaczący sposób wpłynie na kwotę, której Konsorcjum nie uwzględniło w swojej kalkulacji. W przypadku pozycji z Tabeli nr 31: (1) Poz. nr 1.1 – „Wiercenie otworów (10 mb)” (2) Pozycja nr 3.1 – „Wiercenie otworów (10 mb)” (3) Pozycja nr 4.1, 5.1 i 6.1 – „Wiercenie otworów (10 mb)” - jako uzasadnienie ceny rażąco niskiej Konsorcjum Mirbud przyjęło ofertę firmy podwykonawczej (MOSTMARPAL Sp. z o.o.) stanowiącej załącznik do wyjaśnień ceny rażąco niskiej złożonych w dniu 20 marca 2024 r. Porównując ceny omawianych robót zaoferowane przez Konsorcjum Mirbud z ofertą jego podwykonawcy stwierdzić należy, że różnica tych cen stanowi średnio niewiele ponad 2 % .Narzut tej wysokości jest niewystaczający dla pokrycia kosztów, które zgodnie z STWiORB powinny być wycenione w tych cenach, a których oferta podwykonawcy MOSTMARPAL Sp. z o.o. nie obejmuje. Zgodnie bowiem z treścią oferty MOSTMARPAL Sp. z o.o. cena tego podwykonawcy nie obejmuje (1) prac geodezyjnych, (2) wykonania dróg dojazdowych, (3) wykonania badań laboratoryjnych oraz (4) wykonania robót ziemnych - platformy roboczej, Tymczasem stosownie do wymagań STWiORB D.10.02.01P Wzmocnienie „ podłoża gruntowego. Wypełnienie pustek” (vide pkt. 9.1) cena jednostkowa wykonania odwiertu powinna obejmować: − składniki cenowe podane w STWiORB D-M.00.00.00 pkt.9.1, − koszt zakupu, dostarczenia i składowania materiałów i niezbędnych czynników produkcji, − opracowanie i uzgodnienie projektu technologicznego, − wykonanie platformy roboczej dla sprzętu do wykonania robót, − dostarczenie, zmontowanie i ustawienie sprzętu, − wyznaczenie miejsc odwiertów, − wykonanie odwiertu na założoną głębokość, − odwiezienie urobku z odwiertu na wskazane przez Inżyniera miejsce i uformowanie odkładu, koszt utylizacji, − wykonanie niezbędnych badań i pomiarów, − uporządkowanie terenu robót, − demontaż i odwiezienie sprzętu do wykonania robót, − wykonanie wszystkich niezbędnych badań i pomiarów, − opracowanie wymaganej dokumentacji powykonawczej. Dodatkowo Konsorcjum Mirbud będzie musiało zapewnić podwykonawcy także: (1) dostęp do wody bieżącej, (2) dostęp do energii elektrycznej, (3) zaplecze techniczne dla Podwykonawcy oraz ( 4) ochronę zaplecza Podwykonawcy. Wszystkie te czynniki, zgodnie ze STWiORB D.10.02.01P oraz STWiORB D-M.00.00.00, należało ująć w cenach jednostkowych. Oprócz robót i materiałów związanych bezpośrednio z daną pozycją, należy uwzględnić również koszty wszystkich robót tymczasowych, koszty zezwoleń, a także koszty pośrednie, zysk kalkulacyjny i koszty ryzyka lub koszty ubezpieczenia od wszelkich zdarzeń, które stanowią ryzyko związane z realizacją kontraktu. Tymczase…

…Sygn. akt:KIO 537/25 KIO 541/25 KIO 687/25 WYROK Warszawa, dnia 7 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Adriana Urbanik Agnieszka Trojanowska Anna Wojciechowska Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 13 lutego 2025 r. przez wykonawcę Sii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 537/25), B.w dniu 13 lutego 2025 r. przez wykonawcę Axians IT Services Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 541/25), C.w dniu 24 lutego 2025 r. przez wykonawcę Axians IT Services Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 687/25), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centrum e-Zdrowia w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie odwołującego: A.Sii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 541/25, B.Tukano Software House Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt ​ KIO 687/25, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: A.Axians IT Services Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 537/25, B.B2B NET S.A. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 541/25, C.RANDLAB SOFTWARE Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu w sprawie o sygn. akt KIO 537/25, D.Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 537/25, E.Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 537/25, ​ KIO 541/25 i KIO 687/25, F.Carrywater Group S.A. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 537/25 ​ i KIO 541/25, G.Connectis Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 537/25, ​ KIO 541/25 i KIO 687/25, H.DCG Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 537/25, ​ KIO 541/25 i KIO 687/25, I.Eyzee S.A. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 537/25, ​ KIO 541/25 i KIO 687/25, J.P&P Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Konstancinie-Jeziornie w sprawie o sygn. akt KIO 537/25, K.Sedivio S.A. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 537/25, L.Transition Technologies PSC S.A. z siedzibą w Łodzi w sprawie o sygn. akt ​ KIO 537/25, M.Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie w sprawie ​ o sygn. akt KIO 537/25, N.BCF SOFTWARE Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu w sprawie o sygn. akt KIO 537/25, O.yarrl S.A. z siedzibą w Krakowie w sprawie o sygn. akt KIO 687/25 orzeka: KIO 537/25 1.uwzględnia odwołanie w części co do zarzutu 14 i 15, i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: ITHOUSE sp. z o.o. i NEW MEDIA STUDIO sp. z o.o. i odrzucenie oferty tych wykonawców na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień Publicznych oraz ponowną ocenę ofert w zakresie części VI zamówienia, 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3.kosztami postępowania obciąża stosunkowo wykonawcę Sii Sp. z o.o. z siedzibą ​ w Warszawie w części 27/29 i zamawiającego Centrum e-Zdrowia w Warszawie ​ w części 2/29 i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Sii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) poniesioną przez wykonawcę Sii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) poniesioną przez zamawiającego Centrum e-Zdrowia w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2.zasądza od zamawiającego Centrum e-Zdrowia (ul. Stanisława Dubois 5A, ​ 00-184 Warszawa) na rzecz wykonawcy Sii Sp. z o.o. (Al. Niepodległości 69, 02-626 Warszawa) kwotę 1283 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc dwieście osiemdziesiąt trzy złote 00 groszy) stanowiącą 2/29 kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez wykonawcę Sii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3.3.zasądza od wykonawcy Sii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Al. Niepodległości 69, 02-626 Warszawa) na rzecz zamawiającego Centrum e-Zdrowia ​ (ul. Stanisława Dubois 5A, 00-184 Warszawa) kwotę 3352 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące trzysta pięćdziesiąt dwa złote 00 groszy) stanowiącą 27/29 kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Centrum e-Zdrowia ​ w Warszawie. KIO 541/25 1.umarza postępowanie odwoławcze w części co do wycofanego zarzutu w pkt 1.4.5 ​ w zakresie odnoszącym się do zaniechania odtajnienia uzasadnienia tajemnicy złożonego przez Britenet Sp. z o.o., 2.oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Axians IT Services Poland Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Warszawie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Axians IT Services Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu ​ od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) poniesioną przez zamawiającego Centrum e-Zdrowia w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2.zasądza od wykonawcy Axians IT Services Poland Sp. z o.o.(ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa) na rzecz zamawiającego Centrum e-Zdrowia (ul. Stanisława Dubois 5A, 00-184 Warszawa) kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) poniesioną przez zamawiającego Centrum e-Zdrowia ​ w Warszawie. KIO 687/25 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Axians IT Services Poland Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Axians IT Services Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu ​ od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) poniesioną przez zamawiającego Centrum e-Zdrowia w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od wykonawcy Axians IT Services Poland Sp. z o.o.(ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa) na rzecz zamawiającego Centrum e-Zdrowia (ul. Stanisława Dubois 5A, 00-184 Warszawa) kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) poniesioną przez zamawiającego Centrum e-Zdrowia ​ w Warszawie. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………….… ………………………….… ………………………….… Sygn. akt:KIO 537/25 KIO 541/25 KIO 687/25 Uzasadnienie Zamawiający – Centrum e-Zdrowia, ul. Stanisława Dubois 5A, 00-184 Warszawa, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), dalej „ustawy Pzp”, pn.: „Świadczenie usług z​ zakresu wsparcia informatycznego Centrum e- Zdrowia”, numer referencyjny: ZPRZ.270.19.2024. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 4 października2024 r., za numerem Dz.U. S: 194/2024- 597948. KIO 537/25 (dotyczy części VI zamówienia) 13 lutego 2025 r. odwołanie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wniósł wykonawca Sii Sp. z o.o., Al. Niepodległości 69, 02-626 Warszawa, w zakresie części VI, wobec czynności i zaniechań zamawiającego, polegających na: 1. zaniechaniu przez zamawiającego odtajnienia dokumentów wadliwie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez następujących wykonawców: 1) Connectis Poland Sp. z o. o.; 2) Britenet Sp. z o. o.; 3) RANDLAB SOFTWARE Sp. z o. o.; 4) BCF Software Sp. z o. o.; 5) SEDIVIO S.A.; 6) Transition Technologies PSC S.A.; 7) Detable Sp. z o. o.; 8) Carrywater Group S.A.; 9) DCG Sp. z o. o.; 10) Billennium S.A.; 11) Euvic S.A.; 12) Eyzee S.A.; 13) Pentacomp Systemy Informatyczne S.A.; 14) SOFTIQ Sp. z o. o.; 15) Axians IT Services Poland Sp. z o. o., 2. zaniechaniu przez zamawiającego przekazania wszystkich załączników d​ o protokołu postępowania, 3. zaniechaniu przez zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy P&P SOLUTIONS sp. z o.o., podczas gdy wykonawca nie wykazał iż spełnia warunki udziału w postępowaniu, wobec czego zamawiający powinien odrzucić ofertę wykonawcy P&P SOLUTIONS sp. z o.o. jako ofertę złożoną przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu oraz który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu, 4. zaniechaniu przez zamawiającego wykluczenia wykonawcy P&P SOLUTIONS s​ p. z o.o. i odrzucenia jego oferty, 5. wyborze przez zamawiającego jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy P&P SOLUTIONS sp. z o.o., podczas gdy oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu, 6. wyborze przez zamawiającego jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie: ITHOUSE SP. Z O.O. (lider konsorcjum) i NEW MEDIA STUDIO sp. z o.o. (partner konsorcjum) podczas gdy oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu, 7. zaniechaniu przez zamawiającego odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie: ITHOUSE SP. Z O.O. (lider konsorcjum) i NEW MEDIA STUDIO SP. Z O.O. (partner konsorcjum), pomimo wniesienia wadium ​ sposób nieprawidłowy, na skutek czego oferta tego wykonawcy nie została prawidłowo w i​ skutecznie zabezpieczona wadium, 8. wyborze przez zamawiającego jako oferty najkorzystniejszej oferty Goldenore ​ p. z o. o., podczas gdy oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu, S 9. zaniechanie przez zamawiającego odrzucenia oferty Goldenore Sp. z o. o., który ​na wezwanie zamawiającego z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp nie złożył dowodów potwierdzających należyte wykonanie usług wskazanych w uzupełnionym wykazie n​ a potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, 10. zaniechaniu przez zamawiającego wykluczenia wykonawcy Goldenore Sp. z o. o. i​ odrzucenia jego oferty. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. ​o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), dalej: „u.z.n.k.” poprzez uznanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne wobec wszystkich zastrzeżonych przez Connectis Poland Sp. z o. o. informacji i dokumentów (nieujawnionych odwołującemu przez zamawiającego), pomimo że wykonawca ten nie wykazał przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.; 2)art. 74 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przekazania odwołującemu kompletnego protokołu postępowania wraz z wszystkimi dokumentami, w tym nieprzekazanie dowodów potwierdzających należyte wykonanie usług wskazanych ​w wykazie Connectis Poland Sp. z o. o. na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, pomimo że dokumenty te nie zostały w ogóle zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa - nie zostały ujęte w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa jako dokumenty zastrzeżone; 3)art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez uznanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne wobec wszystkich zastrzeżonych przez Britenet Sp. z o. o. informacji i dokumentów (nieujawnionych odwołującemu przez zamawiającego), pomimo że wykonawca ten nie wykazał przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.; 4)art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez uznanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne wobec wszystkich zastrzeżonych przez RANDLAB SOFTWARE Sp. z o. o. informacji i dokumentów (nieujawnionych odwołującemu przez zamawiającego), pomimo że wykonawca ten nie wykazał przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.; 5)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 i ust. 3-6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BCF Software Sp. z o. o., pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku ​do przedmiotu zamówienia oraz poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez wykonawcę i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 6)art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne, niezgodne z zasadami uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców ​i przejrzystości, dokonanie wyboru oferty wykonawcy BCF Software Sp. z o. o. ​w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy winna zostać odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę; 7)art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez uznanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne wobec wszystkich zastrzeżonych przez SEDIVIO S.A. informacji i dokumentów (nieujawnionych odwołującemu przez zamawiającego), pomimo że wykonawca ten nie wykazał przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.; 8)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty P&P SOLUTIONS sp. z o.o., podczas gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie ​z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp nie złożył podmiotowego środka dowodowego w postaci dowodu określającego, czy usługi na rzecz podmiotu Santander Bank Polska S.A. wskazane w wykazie usług na wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu zostały wykonane lub są wykonywane należycie, które to powinny stanowić referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, lecz złożył wyłącznie oświadczenie wykonawcy bez wykazania, że z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów, co skutkowało również tym, że wykonawca nie wykazał iż spełnia warunki udziału w postępowaniu, wobec czego zamawiający powinien odrzucić ofertę wykonawcy P&P SOLUTIONS ​sp. z o.o. jako ofertę złożoną przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału ​w postępowaniu oraz który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu; 9)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie wobec wykonawcy P&P SOLUTIONS sp. z o.o., mimo ziszczenia się przesłanek, o których mowa w powołanych przepisach; 10)art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c, lit. 7, 8 lub 10 ustawy Pzp poprzez wybór oferty P&P SOLUTIONS sp. z o.o., jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu; 11)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu P&P SOLUTIONS sp. z o.o., podczas gdy wykonawca ten podlega wykluczeniu z udziału ​ postępowaniu z uwagi na zamierzone wprowadzenie zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że w nie podlega wykluczeniu, co miało istotny wpływ n​ a decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu i doprowadziło d​ o wyboru oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej w postępowaniu; 12)art. 18 ust. 3 ustawy ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez uznanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne wobec wszystkich zastrzeżonych przez Transition Technologies PSC S.A. informacji i dokumentów (nieujawnionych odwołującemu przez zamawiającego), pomimo że wykonawca ten nie wykazał przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.; 13)art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez uznanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne wobec wszystkich zastrzeżonych przez Detable Sp. z o. o. informacji i dokumentów (nieujawnionych odwołującemu przez zamawiającego), pomimo że wykonawca ten nie wykazał przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.; 14)art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie: ITHOUSE sp. z o.o. (lider konsorcjum) i NEW MEDIA STUDIO sp. z o.o. (partner konsorcjum), pomimo wniesienia wadium w sposób nieprawidłowy, na skutek czego oferta tego wykonawcy nie została prawidłowo i skutecznie zabezpieczona wadium; 15)art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 14 10 ustawy Pzp poprzez wybór oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ​w składzie: ITHOUSE sp. z o.o. (lider konsorcjum) i NEW MEDIA STUDIO sp. z o.o. (partner konsorcjum), jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu; 16)art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez uznanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne wobec wszystkich zastrzeżonych przez Carrywater Group S.A. informacji i dokumentów (nieujawnionych odwołującemu przez zamawiającego), pomimo że wykonawca ten nie wykazał przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.; 17)art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez uznanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne wobec wszystkich zastrzeżonych przez DCG Sp. z o. o. informacji i dokumentów (nieujawnionych odwołującemu przez zamawiającego), pomimo że wykonawca ten nie wykazał przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.; 18)art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez uznanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne wobec wszystkich zastrzeżonych przez Billennium S.A. informacji i dokumentów (nieujawnionych odwołującemu przez zamawiającego), pomimo że wykonawca ten nie wykazał przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.; 19)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Goldenore Sp. z o. o., który na wezwanie zamawiającego z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp nie złożył dowodów potwierdzających należyte wykonanie usług wskazanych w uzupełnionym wykazie na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu - ewentualnie ​art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Goldenore Sp. z o. o. ​do uzupełnienia dowodów potwierdzających należyte wykonanie usług wskazanych ​w uzupełnionym wykazie na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu; 20)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Goldenore Sp. z o. o., który nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej - Goldenore Sp. z o. o. zamiast wymaganych dwóch usług wskazał jedną, podzieloną sztucznie na trzy odrębne pozycje; - ewentualnie art. 128 ​ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie żądania od Goldenore Sp. z o. o. wyjaśnień wykazu usług w sytuacji, gdy jego treść budzi ewidentną wątpliwość, czy usługi wskazane w uzupełnionym wykazie stanowią 3 odrębne usługi; 21)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Goldenore Sp. z o. o., który podlega wykluczeniu w związku ​ze wskazaniem w wykazie usług jednej usługi, podzielonej sztucznie na 3 odrębne pozycje - wskazane informacje zostały podane w wyniku zamierzonego działania, ​a co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa oraz miały istotny wpływ ​na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia – na ich podstawie zamawiający dokonał wyboru oferty Goldenore ​Sp. z o. o.; 22)art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez uznanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne wobec wszystkich zastrzeżonych przez Euvic S.A. informacji i dokumentów (nieujawnionych odwołującemu przez zamawiającego), pomimo że wykonawca ten nie wykazał przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.; 23)art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez uznanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne wobec wszystkich zastrzeżonych przez Eyzee S.A. informacji i dokumentów (nieujawnionych odwołującemu przez zamawiającego), pomimo że wykonawca ten nie wykazał przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.; 24)art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez uznanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne wobec wszystkich zastrzeżonych przez Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. informacji i dokumentów (nieujawnionych odwołującemu przez zamawiającego), pomimo że wykonawca ten nie wykazał przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.; 25)art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez uznanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne wobec wszystkich zastrzeżonych przez SOFTIQ Sp. z o. o. informacji i dokumentów (nieujawnionych odwołującemu przez zamawiającego), pomimo że wykonawca ten nie wykazał przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.; 26)art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez uznanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne wobec wszystkich zastrzeżonych przez Axians IT Services Poland Sp. z o. o. informacji i dokumentów (nieujawnionych odwołującemu przez zamawiającego), pomimo że wykonawca ten nie wykazał przesłanek z art. 11 ​ust. 2 u.z.n.k.; 27)naruszenie art. 18 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób rażąco naruszający zasady jawności ​i przejrzystości. W przypadku, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględniła zarzutów dotyczących zaniechania odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny i dokumentów stanowiących ich załączniki, odwołujący w stosunku do tych zarzutów postawił zarzuty ewentualne ​ odniesieniu do ofert poszczególnych wykonawców, naruszenia: w 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 i ust. 3-6 ustawy Pzp ​w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców Connectis Poland Sp. z o. o., Britenet Sp. o. o., RANDLAB SOFTWARE Sp. z o. o., Transition Technologies PSC S.A., Detable Sp. z o. o., Euvic S.A., Eyzee S.A., Pentacomp Systemy Informatyczne S.A., Axians IT Services Poland Sp. z o. o. pomimo iż oferty te zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia ​oraz poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez wyżej wskazanych wykonawców i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2)art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne, niezgodne z zasadami uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców ​i przejrzystości, dokonanie wyboru ofert wykonawców Connectis Poland Sp. z o. o., Britenet Sp. o. o., RANDLAB SOFTWARE Sp. z o. o., Transition Technologies PSC S.A., Detable Sp. z o. o., Billennium S.A., Euvic S.A., Eyzee S.A., Pentacomp Systemy Informatyczne S.A., Axians IT Services Poland Sp. z o.o. w sytuacji, gdy oferty tych wykonawców winny zostać odrzucone jako zawierające rażąco niską cenę. Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania; 2)nakazanie unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej; 3)ponowną ocenę ofert z uwzględnieniem stawianych zarzutów; 4)nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty P&P SOLUTIONS sp. z o.o.; 5)nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty konsorcjum w składzie: ITHOUSE ​sp. z o.o. i NEW MEDIA STUDIO sp. z o.o.; 6)nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty Goldenore Sp. z o. o., ewentualnie wezwanie do wyjaśnień wykazu usług; 7)odtajnienie dokumentów bezpodstawnie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa ​i przekazanie odwołującym wszystkich załączników do protokołu postępowania. Odwołujący wniósł także, na podstawie art. 573 ustawy Pzp, o zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego oraz o dopuszczenie dowodów wskazanych w treści uzasadnienia odwołania. 14 lutego 2025 r. zamawiający (za pośrednictwem poczty e-mail oraz platformy ​e-zamówienia) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) 17 lutego 2025 r. wykonawcy: 1)Axians IT Services Poland Sp. z o.o., ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa; 2)B2B.NET S.A., Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa; 3)RANDLAB SOFTWARE Sp. z o.o., ul. Siemiradzkiego 11, 33-300 Nowy Sącz; 4)Billennium S.A., ul. Tadeusza Czackiego 15/17, 00-043 Warszawa; 5)Britenet Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa; 6)Carrywater Group S.A., ul. Bakalarska 34, 02-212 Warszawa; 7)Connectis Poland Sp. z o.o., ul. Chmielna 71, 00-801 Warszawa; 8)DCG Sp. z o.o., ul. Towarowa 28, 00-839 Warszawa; 9)Eyzee S.A., al. Jana Pawła II 22, 00-133 Warszawa; 10)P&P Solutions Sp. z o.o., ul. Kazimierza Pułaskiego 76, 05-510 Konstancin-Jeziorna; 11)Sedivio S.A., ul. Okopowa 47/23, 01-059 Warszawa; 12)Transition Technologies PSC S.A., ul. Wólczańska 180, 90-530 Łódź; 13)Pentacomp Systemy Informatyczne S.A., Aleje Jerozolimskie 179/poziom +5, ​02-222 Warszawa; 14)BCF SOFTWARE Sp. z o.o., ul. Technologiczna 2, 45-837 Opole. 27 lutego 2025 r. zamawiający złożył drogą elektroniczną odpowiedź ​na odwołanie, w której w szczególności wniósł o oddalenie odwołania. 10 marca 2025 r. złożyli drogą elektroniczną pisma procesowe wykonawcy: 1)P&P Solutions Sp. z o.o.; 2)BCF SOFTWARE Sp. z o.o.; 3)Axians IT Services Poland Sp. z o.o.; 4)RANDLAB SOFTWARE Sp. z o.o.; 5)Eyzee S.A.; 6)odwołujący; 7)Connectis Poland Sp. z o.o. 11 marca 2025 r. złożył drogą elektroniczną pismo procesowe wykonawca Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. 26 marca 2025 r. złożył drogą elektroniczną pismo procesowe odwołujący. KIO 541/25 (dotyczy części VI zamówienia) 13 lutego 2025 r. odwołanie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wniósł wykonawca Axians IT Services Poland sp. z o.o., ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa, wobec czynności i​ zaniechań zamawiającego, polegających na: 1.1.zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Inetum Polska sp. z o.o. (dalej: „Inetum”) w związku z nieprzedłożeniem dokumentów, potwierdzających umocowania pani Ż.B. do reprezentacji Inetum mimo wezwania przez zamawiającego zgodnie z art. 128 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp; 1.2.zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Eyzee S.A. (dalej: „Eyzee”) jako oferty zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 1.3.zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Connectis Poland sp. z o.o. (dalej: „Connectis”) jako oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny lub kosztu; 1.4.zaniechaniu odtajnienia: 1.4.1.nazwy podwykonawcy i dokumentów dotyczących podwykonawcy oraz wykazu usług złożonych przez Connectis; 1.4.2.wykazu usług wraz z referencjami złożonych przez Carrywater Group S.A. (dalej: „Carrywater”); 1.4.3.wykazu usług wraz z referencjami złożonych przez DCG sp. z o.o. (dalej: „DCG”); 1.4.4.nazwy podwykonawcy i dokumentów dotyczących podwykonawcy złożonych przez Goldenore sp. z o.o. (dalej: „Goldenore”); 1.4.5.wykazu usług i uzasadnienia tajemnicy złożonych przez Britenet sp. z o.o. (dalej: „Britenet”); 1.4.6.części wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Britenet. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 2.1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp w zw. z art. 63 ust. 1 ustawy Pzp oraz 99 § 1 k.c. ​w zw. z art. 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Inetum w związku z nieprzedłożeniem dokumentów potwierdzających umocowania pani Ż.B. do reprezentacji Inetum mimo wezwania przez zamawiającego zgodnie z art. 128 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp; 2.2.art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Eyzee jako oferty zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2.3.art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Connectis jako oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny lub kosztu; 2.4.art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „u.z.n.k.”) poprzez zaniechanie odtajnienia: 2.4.1.nazwy podwykonawcy i dokumentów dotyczących podwykonawcy oraz wykazu usług złożonych przez Connectis; 2.4.2.wykazu usług wraz z referencjami złożonych przez Carrywater; 2.4.3. wykazu usług wraz z referencjami złożonych przez DCG; 2.4.4.nazwy podwykonawcy i dokumentów dotyczących podwykonawcy złożonych przez Goldenore; 2.4.5.wykazu usług Britenet; 2.4.6.części wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Britenet. Wskazując na powyższe zarzuty, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania o​ raz nakazanie zamawiającemu: 3.1.unieważnienie czynności badania i oceny ofert wraz z wyborem najkorzystniejszej oferty w części VI zamówienia; 3.2.dokonania ponownej oceny i badania ofert, w tym odrzucenie ofert złożonych przez Inetum, Eyzee oraz Connectis oraz odtajnienia dokumentów wskazanych w pkt 1.4.1 – 1.4.6 petitum odwołania; 3.3. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, ​w tym kosztów reprezentacji według przedstawionych na rozprawie rachunków. 14 lutego 2025 r. zamawiający (za pośrednictwem poczty e-mail oraz platformy ​e-zamówienia) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił przystąpienie (wpływ bezpośredni) 17 lutego 2025 r. wykonawca Sii Sp. z o.o., Al. Niepodległości 69, 02-626 Warszawa. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) 17 lutego 2025 r. wykonawcy: 1)B2B.NET S.A., Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa; 2)Britenet Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa; 3)Carrywater Group S.A., ul. Bakalarska 34, 02-212 Warszawa; 4)Connectis Poland Sp. z o.o., ul. Chmielna 71, 00-801 Warszawa; 5)DCG Sp. z o.o., ul. Towarowa 28, 00-839 Warszawa; 6)Eyzee S.A., al. Jana Pawła II 22, 00-133 Warszawa. 27 lutego 2025 r. zamawiający złożył drogą elektroniczną odpowiedź na odwołanie, ​ której w szczególności wniósł o oddalenie odwołania. w 10 marca 2025 r. pismo procesowe drogą elektroniczną wniósł wykonawca Eyzee S.A. 11 marca 2025 r. pismo procesowe drogą elektroniczną wniósł wykonawca Connectis Poland Sp. z o.o.. 26 marca 2025 r. złożył drogą elektroniczną pismo procesowe wykonawca Carrywater Group S.A.. KIO 687/25 (dotyczy części I zamówienia) 24 lutego 2025 r. odwołanie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)wniósł wykonawca Axians IT Services Poland sp. z o.o., ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa, wobec czynności i​ zaniechań zamawiającego, polegających na: 1.1.zaniechaniu odrzucenia ofert złożonych przez Eyzee S.A. (dalej: „Eyzee”) oraz yarrl S.A. (dalej: „yarrl”) jako ofert zawierających rażąco niską cenę lub koszt ​w stosunku do przedmiotu zamówienia; 1.2.zaniechaniu odrzucenia ofert złożonych przez Eyzee oraz yarrl jako ofert, które zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia ​16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „u.z.n.k.”); 1.3.zaniechaniu odtajnienia: 1.3.1.wykazu usług wraz z referencjami złożonych przez Britenet sp. z o.o. (dalej: „Britenet”); 1.3.2.wykazu usług wraz z referencjami oraz dokumentów i danych dotyczących podmiotu udostępniającego zasoby złożonych przez Connectis Poland ​ sp. z o.o. (dalej: „Connectis”); 1.3.3.danych dotyczących usługi przedstawionej przez DCG sp. z o.o. (dalej: „DCG”) na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w tym danych dotyczących podmiotu na rzecz którego była realizowana usługa oraz wartości tej usługi; 1.3.4.wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Euvic S.A. (dalej: „Euvic”). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 2.1. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez Eyzee oraz yarrl jako ofert zawierających rażąco niską cenę lub koszt w stosunku ​do przedmiotu zamówienia; 2.2. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez Eyzee oraz yarrl jako ofert, które zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu u.z.n.k.; 2.3. art. 18 ust. 3 u.z.n.k. poprzez zaniechanie odtajnienia: 2.3.1. wykazu usług wraz z referencjami złożonych przez Britenet; 2.3.2. wykazu usług wraz z referencjami oraz dokumentów i danych dotyczących ​ podmiotu udostępniającego zasoby złożonych przez Connectis; 2.3.3. danych dotyczących usługi przedstawionej przez DCG na potwierdzenie ​ spełnienia warunku udziału w postępowaniu w tym danych dotyczących ​ podmiotu, na rzecz którego była realizowana usługa oraz wartości tej usługi; 2.3.4. wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Euvic. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 3.1.unieważnienie czynności badania i oceny ofert wraz z wyborem najkorzystniejszej oferty w części I zamówienia; 3.2.dokonania ponownej oceny i badania ofert, w tym odrzucenie ofert złożonych przez Eyzee oraz yarrl oraz odtajnienia dokumentów wskazanych w pkt 1.3.1 – 1.3.4 petitum odwołania; 3.3.zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, ​w tym kosztów reprezentacji według przedstawionych na rozprawie rachunków. 26 lutego 2025 r. zamawiający (za pośrednictwem poczty e-mail) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) 27 lutego 2025 r. wykonawca Tukano Software House ​ p. z o.o., ul. Wincentego Rzymowskiego 34, 02-697 Warszawa. S Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) wykonawcy: 1)27 lutego 2025 r. Eyzee S.A., al. Jana Pawła II 22, 00-133 Warszawa; 2)27 lutego 2025 r. Connectis Poland Sp. z o.o., ul. Chmielna 71, 00-801 Warszawa; 3)28 lutego 2025 r. Britenet Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa; 4)28 lutego 2025 r. yarrl S.A., ul. Skarżyńskiego 14, 31-866 Kraków; 5)28 lutego 2025 r. DCG Sp. z o.o., ul. Towarowa 28, 00-839 Warszawa. 10 marca 2025 r. zamawiający złożył drogą elektroniczną odpowiedź ​na odwołanie, w której w szczególności wniósł o oddalenie odwołania. 10 marca 2025 r. złożył drogą elektroniczną pismo procesowe wykonawca Eyzee S.A. 11 marca 2025 r. złożył drogą elektroniczną pismo procesowe wykonawca Connectis Poland Sp. z o.o. 26 marca 2025 r. złożył drogą elektroniczną dowody wykonawca Eyzee S.A. w sprawach KIO 537/25, KIO 541/25 i KIO 687/25. 26 i 31 marca 2025 r. złożył drogą elektroniczną pismo procesowe wykonawca DCG ​ p. z o.o. w sprawach KIO 537/25, KIO 541/25 i KIO 687/25. S Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i stwierdziła: Odwołania w sprawach KIO 537/25, KIO 541/25, KIO 687/25 nie zawierają braków formalnych, od odwołań uiszczono wpis, nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, skutkujące odrzuceniem odwołań, odwołujący posiadają interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający do złożenia odwołań. Do postępowania odwoławczego zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której zgłoszono przystąpienie, zgłosili skuteczne przystąpienie wykonawcy zgłaszający przystąpienie w sprawach ​ IO 537/25, KIO 541/25, KIO 687/25, z wyjątkiem wykonawcy B2B.NET S.A. w sprawie K ​K IO 537/25, wobec przystąpienia którego na posiedzeniu 11 marca 2025 r. złożył opozycję odwołujący w sprawie KIO 537/25. Izba uwzględniła opozycję odwołującego z uwagi ​na uprawdopodobnienie, że wykonawca B2B.NET S.A. nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony do której przystąpił (podstawa prawna: art. 526 ust. 2 ustawy Pzp), ponieważ w odwołaniu nie są stawiane zarzuty względem tego wykonawcy. Zamawiający nie zaoponował przeciwko zgłoszeniu opozycji względem przystąpienia wykonawcy B2B.NET S.A. Na posiedzenie nie stawił się wykonawca B2B.NET S.A., powiadomiony o posiedzeniu. Na posiedzeniu odwołujący w sprawie KIO 541/25 wycofał zarzut odwołania ​w pkt 1.4.5 w części odnoszącej się do zaniechania odtajnienia uzasadnienia jako tajemnicy przedsiębiorstwa złożonego przez Britenet Sp. z o.o.. W związku z powyższym, izba n​ a podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie ​ IO 541/25 w zakresie wycofanej części zarzutu odwołania. K Izba, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuściła w sprawie KIO 537/25, KIO 541/25 i KIO 687/25 dowody z dokumentacji postępowań o zamówienie publiczne nadesłanej przez zamawiającego, a także zawnioskowane w toku postępowania odwoławczego. Przy rozpoznawaniu spraw KIO 537/25, KIO 541/25 i KIO 687/25 izba wzięła pod uwagę także stanowiska wynikające ze złożonych pism, to jest odwołań, odpowiedzi na odwołania, pism procesowych oraz stanowiska i oświadczenia stron i przystępujących, złożone ustnie d​ o protokołu. Izba ustaliła następujący stan faktyczny i prawny: KIO 537/25 W Specyfikacji Warunków Zamówienia zamawiający postanowił: 1)w rozdziale V Warunki udziału w postępowaniu w pkt 1.1.5: „1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: 1.5. zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawca spełni warunek zdolności technicznej lub zawodowej jeżeli wykaże, ​że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje: (…) Dla Części VI – Obszar 6 - Zarządzanie i wsparcie projektowe: realizował usługi* na łączną wartość 12 000 000 PLN, w tym przynajmniej 2 usług ​o wartości minimum 1 000 000 PLN usług oraz 1 usługę na minimum 10 konsultantów; *przez usługę Zamawiający rozumie wsparcie informatyczne, obejmujące świadczenie usług przez konsultantów o co najmniej jednej ze specjalności będącej przedmiotem zamówienia (zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SW Z – OPZ odpowiednio dla każdej ​z części). Jeżeli zamówienie, o którym mowa powyżej jest wykonywane nadal (ujęte przez Wykonawcę w wykazie), wartość wykonanej/zrealizowanej części zamówienia oraz liczba konsultantów do upływu składania ofert nie może być niższa niż wartości wskazane powyżej. W przypadku złożenia ofert na więcej niż jedną część, oferent zobowiązany jest wykazać zamawiającemu w każdej części, że spełnia warunek zdolności zawodowej Jednocześnie Zamawiający informuje, że dopuszcza aby jedna usługa spełniała dwa warunki (wartość i liczba konsultantów (jeżeli zostały określone dla danej części postępowania) oraz wykazanie spełnienia warunku przez te same usługi w różnych częściach.”; 2)w rozdziale VI Podstawy wykluczenia w ust. 1: „1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 i 2 oraz art. 109 ust. 1 ustawy PZP”; 3)w rozdziale VII Wykaz wymaganych oświadczeń i dokumentów w ust. 1: a)w pkt 1.1. lit. f): „f) dowód wniesienia wadium – jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia Wykonawca przekazuje Zamawiającemu oryginał gwarancji ​lub poręczenia, w postaci elektronicznej zgodnie z art. 97 ust. 10 ustawy;”, b)w pkt 1.2. 8): „1.2. Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty, wezwie Wykonawcę, którego oferta zostanie najwyżej oceniona w zakresie każdej części do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych: 8) wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się ​lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a​ w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a​ jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Wzór Wykazu usług stanowi Załącznik nr 6 d​ o SWZ.”; 4)w rozdziale X Wymagania dotyczące wadium w ust. 1 i 2: „1. Wykonawca zobowiązany jest wnieść wadium w wysokości (…) Dla części VI - 200 000,00 zł słownie: dwieście tysięcy złotych. przed upływem terminu składania ofert. 2. Wadium może być wniesione w: 1) pieniądzu; 2) gwarancjach bankowych; 3) gwarancjach ubezpieczeniowych; 4) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 419).”; 5)w Załączniku nr 1 do SWZ – Opis Przedmiotu Zamówienia Część VI: a)w pkt 2.11.: „2.11. Zamawiający wymaga od Wykonawcy, aby w roli Koordynator Wykonawcy zapewnił osobę/y posiadające, co najmniej niżej opisane kwalifikacje: (…)” [Podaje tabelę: Rola: „Koordynator Wykonawcy”, Wymagane kompetencje: „1. Podstawowa wiedza o metodykach prowadzenia projektów IT; 2. Znajomość MS Office; 3. Znajomość Confluence oraz JIRA; ​ 4. Znajomość cyklu wytwórczego oprogramowania,; 5. Rozwinięte umiejętności interpersonalne i organizacyjne; 6. Dobra organizacja pracy własnej jak ​ i zespołu; 7. Komunikatywność, kreatywność i samodzielność; 8. Wykształcenie wyższe.], b)w pkt 3.4.: „3.4. Konsultanci świadczą usługi na rzecz Zamawiającego i pod nadzorem Koordynatora Wykonawcy w miejscach i lokalizacjach wskazanych przez Zamawiającego, przy czym Zamawiający przewiduje, że Konsultanci mogą świadczyć usługi poza ich stałym miejscem świadczenia, na terenie RP, w maksymalnym wymiarze określonym na etapie postępowania o zawarcie umowy wykonawczej.”, c)w pkt 3.6: „3.6. Zamawiający może zapewnić sprzęt komputerowy niezbędny do wykonania zadań.”. Izba ustaliła stan faktyczny w zakresie spełnienia warunku udziału o​ raz zaistnienia przesłanek wykluczenia względem P&P SOLUTIONS sp. z o.o.: 12 grudnia 2024 r. zamawiający wezwał wykonawcę P&P SOLUTIONS sp. z o.o. ​do złożenia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp: „Działając na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo Zamówień Publicznych (Dz.U. 2024 poz. 1320 z póź. zm.), zwanej dalej „ustawą”, Zamawiający - Centrum e-Zdrowia wzywa Wykonawcę do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, tj.: (…) 8) wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane l​ ub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a​ w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Wzór Wykazu usług stanowi Załącznik nr 6 do SWZ.”. 23 grudnia 2024 r. wykonawca P&P SOLUTIONS sp. z o.o. udzielił odpowiedzi: „​ W odpowiedzi na Wezwanie Zamawiającego z dnia 12.12.2024 roku do złożenia dokumentów dotyczących Części VI, działając w imieniu Wykonawcy, w załączeniu przekazuję wymagane podmiotowe środki dowodowe, tj.: (…) 1) Wykaz usług wykonanych, spełniających wymagania Zamawiającego określone w Rozdziale V ust. 1.1.5 SW Z, wraz z dowodami określającymi, ż​ e usługi te zostały wykonane lub są wykonywane należycie.”. Wykonawca załączył wykaz usług, w którym oświadczył: „Przystępując do udziału ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Świadczenie usług z zakresu wsparcia informatycznego w Centrum e- Zdrowia, znak sprawy: ZPRZ.270.19.2024, w celu wykazania spełniania warunku, o którym mowa w rozdz. V pkt 1.1.5 SWZ, oświadczamy, i​ ż w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykonaliśmy następujące zamówienia;” i podał tabelę, w której pod Lp. 2 „Rodzaj usługi w tym wskazanie zakresu i nazwy usługi i liczby Konsultantów” wskazał: „Usługi w zakresie IT realizowane przez konsultantów dostawcy. Liczba konsultantów: 22”, „Nazwa i adres podmiotu, na rzecz którego wykonywano określoną usługę”: „Santander Bank Polska S.A. al. Jana Pawła II 17 00-854 Warszawa NIP: 8960005673”, „Wartość usługi brutto [w zł]”: „10 347 292,99”, „Data wykonania (odbioru) (dzień -miesiąc-rok)”: „Usługi są wykonywane nadal”. Do wykazu wykonawca dołączył dokumenty na potwierdzenie, że usługi zostały wykonane należycie, w szczególności Referencje z Santander Bank Polska S.A. dla P&P Solutions Sp. z o.o. o treści: „(…) Warszawa, dnia 06-11-2024r. Oświadczenie Santander Bank Polska S.A. w Warszawie, przy al. Jana Pawła II 17, 00-854 Warszawa zwany dalej Bankiem, potwierdza, że od 2019 roku współpracuje z P&P SOLUTIONS SP. Z O.O., zwany dalej dostawcą. Na mocy umowy ramowej z dnia 10.10.2019r. dostawca świadczy usługi w zakresie IT realizowane przez konsultantów dostawcy. Zawarte powyżej treści nie stanowią oceny, a jedynie są informacją na temat współpracy z​ dostawcą P&P SOLUTIONS SP. Z O.O. Bank nie będzie ponosił odpowiedzialności, jeśli powyższa informacja zostanie odczytana inaczej, aniżeli jako informacja o współpracy. Niniejsza informacja nie jest objęta klauzulą poufności i może być ujawniona osobom trzecim. Niniejszy dokument został wydany P&P SOLUTIONS SP. Z O.O., wyłącznie w celu załączenia dokumentu do dokumentacji przetargowej. Oświadczenie nie może być kopiowane, rozpowszechniane ani publikowane w jakimkolwiek innym celu ani w jakimkolwiek zakresie modyfikowane.”. 21 stycznia 2025 r. zamawiający wezwał P&P Solutions Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów: „Działając na podstawie art. 128 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo Zamówień Publicznych (Dz.U. 2024 poz. 1320 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą”, Zamawiający - Centrum e-Zdrowia wzywa Wykonawcę do uzupełnienia dokumentów oraz złożenia wyjaśnień w opisanym poniżej zakresie. I. Zamawiający dokonał analizy założonych przez Państwa podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w zakresie Części V i VI i stwierdził, że z przedłożonych Wykazów usług dla obydwu części nie wynika, aby Wykonawca zrealizował usługi dostarczania konsultantów o wymaganym profilu specjalistów. Podane wykazy nie wskazują specjalności konsultantów, których usługi są świadczone w ramach wykazanych usług. Zgodnie z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia, w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w przypadku każdej z część postępowania należy wykazać świadczenie usługi wsparcia informatycznego, obejmującego świadczenie usług przez Konsultantów o co najmniej jednej ze specjalności będącej przedmiotem postępowania w tej jego części. Wykonawca ww. wykazach nie wskazał czy wymienione w nich usługi polegają na dostarczeniu Konsultantów o profilu specjalistów danego obszaru, poprzez wskazanie konkretnych ról. Mając na uwadze powyższe Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie jakich specjalności były realizowane usługi wskazane w Wykazie usług w części V i VI. II. W treści wykazów usług dotyczących zarówno części zamówienia nr V, jak i części zamówienia nr VI, wykazane zostały usługi, które nadal są wykonywane. Zamawiający powziął wątpliwość co do wartości wskazanych w wykazach usług. W związku z powyższym zwracam się o wyjaśnienie, jaka jest wartość wszystkich wykazanych dla obydwu części zamówienia usług - w zakresie wykonanym do upływu terminu składania ofert. III. W treści wykazów usług dotyczących zarówno części zamówienia nr V, jak i części zamówienia nr VI, wykazana została usługa realizowana dla Santander Bank Polska S. A. Wraz z wykazami złożone zostało też pismo banku informujące o realizowanej usłudze, które to pismo nie stanowi jednak potwierdzenia należytego wykonania usług. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23.12.2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. 2020, poz. 2415 z późn. zm.), „dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się ​lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest ​ stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy”. W związku z powyższym prosimy o złożenie dowodu w potwierdzającego należyte wykonanie tej usługi , lub jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenia własnego wykonawcy, potwierdzającego należyte wykonanie tych usług.. (…)”. Wykonawca P&P Solutions Sp. z o.o. złożył pismo z 23 stycznia 2025 r., w którym ​ szczególności podał: „(…) 3. W celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w ​ postępowaniu, wykazując usługę realizowaną dla Santander Bank Polska S.A., składamy Oświadczenie własne w Wykonawcy, które stanowi załącznik do niniejszej odpowiedzi.” i​ załączył oświadczenie z 23 stycznia 2025 r. o treści: „Ja, niżej podpisany P.S., działając w imieniu P&P Solutions Sp. z o.o., oświadczam, że usługa realizowana dla Santander Bank Polska S.A., wskazana w wykazie usług w ramach postępowania ZPRZ.270.19.2024, została wykonana w sposób należyty, zgodnie z​ wymaganiami i oczekiwaniami Zleceniodawcy, zgodnie z postanowieniami umowy o​ raz obowiązującymi standardami jakości. Usługa została zrealizowana w pełnym zakresie określonym w umowie, a jej efekty spełniły wymagania Santander Bank Polska S.A. W trakcie realizacji usługi nie zgłoszono zastrzeżeń dotyczących jej jakości, terminowości ani zgodności z warunkami umownymi. Niniejsze oświadczenie składam zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. 2020, poz. 2415 z późn. zm.), jako dowód należytego wykonania usługi. Oświadczam jednocześnie, że z przyczyn obiektywnych, niezależnych ode mnie, nie jestem w stanie uzyskać innego dokumentu od Santander Bank Polska S.A., potwierdzającego powyższe, poza dokumentem, który został już wcześniej przedstawiony Zamawiającemu.”. Wykonawca P&P Solutions Sp. z o.o. w JEDZ, załączonym do oferty, w Części III: Podstawy wykluczenia, C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów l​ ub wykroczeniami zawodowymi oświadczył: „rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje ​ zy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie C z​ amówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym l​ ub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, l​ ub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z​ tą wcześniejszą umową? Proszę podać odpowiedź ❍Tak ●Nie”. W ogłoszeniu o wykonaniu umowy Zakup abonamentów i subskrypcji oprogramowania (Ogłoszenie nr 2022/BZP 00501908 z dnia 2022-12-16, zamawiający: Służba Ochrony Państwa) – dowód nr 1 do odwołania podano: „SEKCJA V PRZEBIEG REALIZACJI UMOWY 5.1.) Czy umowa została wykonana: Nie 5.2.) Termin wykonania umowy: 2022-09-16 5.3.) Czy umowę wykonano w pierwotnie określonym terminie: Tak 5.4.) Informacje o zmianach umowy 5.4.1.) Liczba zmian: 0 5.5.) Łączna wartość wynagrodzenia wypłacona z tytułu zrealizowanej umowy: 0,00 PLN 5.6.) Czy umowa została wykonana należycie: Nie 5.7.) Podczas realizacji zamówienia zamawiający kontrolował przewidziane w zawartej umowie wymagania: w zakresie zatrudnienia na podstawie stosunku pracy, w okolicznościach, o których mowa w art. 95 ustawy SEKCJA VI INFORMACJE DODATKOWE Wykonawca w dniu 14.12.2022 r. odstąpił o​ d wykonania umowy. nr. 151/2022/ZP.”. Izba ustaliła stan faktyczny w zakresie wadium konsorcjum ITHOUSE I NEW MEDIA STUDIO sp. z o. o.: W postępowaniu o udzielenie zamówienia ofertę złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Lider: ITHOUSE sp. z o.o., u​ l. Grzybowska 49, 00-844 Warszawa i NEW MEDIA STUDIO sp. z o.o., ul. Grzybowska 49, 0​ 0-844 Warszawa, dalej: „konsorcjum ITHOUSE”. Konsorcjum ITHOUSE załączyło do oferty gwarancję bankową nr MT02190KTG24 oraz „Zmianę nr 1 do Gwarancji bankowej nr MT02190KTG24 z dn. 31.10.2024 r.” w zakresie terminu ważności gwarancji. W treści gwarancji postanowiono w szczególności: „Niniejsza gwarancja (dalej zwana „Gwarancją”) została wystawiona na zlecenie ITHOUSE ​S P. Z O.O., ul. Grzybowska 49, 00-844 Warszawa (dalej zwanej „Wykonawcą”) w celu zagwarantowania prawidłowego wykonania przez Wykonawcę jego zobowiązań wynikających z warunków prowadzonego przez Państwa postępowania w oparciu o Ustawę z​ dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej zwaną „Ustawą”), z terminem otwarcia ofert w dniu 12.11.2024 r., którego przedmiotem jest: Świadczenie usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e- Zdrowia, postępowanie nr ZPRZ.270.19.2024 (dalej zwanych „Warunkami Postępowania”).”. Izba ustaliła stan faktyczny w zakresie potwierdzenia spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu oraz podstaw wykluczenia względem wykonawcy Goldenore w s​ p. z o. o.: Wykonawca Goldenore Sp. z o. o. w odpowiedzi na wezwanie złożenia podmiotowych środków dowodowych złożył wykaz usług, w którym oświadczył: „Przystępując do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego p​ n. Świadczenie usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e- Zdrowia, znak sprawy: ZPRZ.270.19.2024, w celu wykazania spełniania warunku, o którym mowa w rozdz. V pkt 1.1.5 SW Z, oświadczamy, iż w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykonaliśmy następujące zamówienia;” i podał pod Lp. 1 „Rodzaj usługi w tym wskazanie zakresu i nazwy usługi i liczby Konsultantów”: „Body leasing, liczba konsultantów: 107”, „Nazwa i adres podmiotu, na rzecz którego wykonywano określoną usługę”: „mBank S.A. ul. Prosta 18; 00-950 Warszawa”, „Wartość usługi brutto [w zł]”: „Powyżej 12 000 000,00 zł brutto”, „Data wykonania (odbioru) (dzień -miesiąc-rok)”: „01.09.2019 – 10.11.2024”. Wykonawca załączył na potwierdzenie, że usługi zostały wykonane należycie, ​ szczególności Referencję mBanku S.A. z 18 grudnia 2024 r. o treści: w „(…) mBank S.A., potwierdza, że firma GOLDENORE ITC Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 154, 02-326 Warszawa (NIP7010837200) od września 2019 r. stale świadczy usługi outsourcingu personelu („body leasing”) na podstawie zawartej umowy ramowej o współpracy pomiędzy mBank S.A. a GOLDENORE ITC Sp. z o.o. Współpracę z GOLDENORE ITC Sp. z o.o., przy realizacji procesów rekrutacyjnych oraz obsłudze zamówień, oceniamy pozytywnie. ​Usługi te realizowane są z należytą starannością, terminowo i zgodnie z wymaganiami zawartymi w Umowie. Referencje zostały udzielone wyłącznie na potrzebę udziału ​ postępowaniu w trybie przetargu na wybór Dostawcy w zakresie zawarcia umów ramowych na usługi z zakresu w wsparcia informatycznego (numer referencyjny postępowania ZPRZ.270.19.2024) dla Centrum e-Zdrowia.”. 21 stycznia 2025 r. zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego – wykazu usług: „Wezwanie do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego – dotyczy Części III i VI Działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo Zamówień Publicznych (Dz.U. 2024 poz. 1320 z póź. zm.), zwanej dalej „ustawą”, Zamawiający - Centrum e-Zdrowia wzywa Wykonawcę do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego, tj.: 1. wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i​ podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3​ miesięcy. Wzór Wykazu usług stanowi Załącznik nr 6 do SWZ. Zamawiający dokonał analizy założonych przez Państwa podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w zakresie Części III i VI przedmiotowego postępowania i stwierdził, że z przedłożonego Wykazu usług dla każdej z​ ww. części nie wynika, aby Wykonawca zrealizował usługi dostarczania konsultantów o​ wymaganym profilu specjalistów. Podany wykaz wskazuje ogólnie na realizację świadczenia usług w zakresie wsparcia informatycznego przez konsultantów o specjalnościach będących przedmiotem zamówienia zgodnych z załącznikiem nr 1 do SW Z do każdej z ww. części, natomiast warunek do każdej z część postępowania dotyczy świadczenia usługi wsparcia informatycznego, obejmującego świadczenie usług przez Konsultantów o co najmniej jednej ze specjalności będącej przedmiotem postępowania w tej jego części. Wykonawca w ww. wykazie nie wskazał czy usługa ta polega na dostarczeniu Konsultantów o profilu specjalistów danego obszaru, poprzez wskazanie konkretnej roli. Mając na uwadze powyższe Zamawiający wzywa Wykonawcę do uzupełnienia wykazu wykonanych usług w części III i VI przedmiotowego postępowania. (…)”. W odpowiedzi wykonawca złożył wykaz usług, w którym podał pod Lp. 1, 2 i 3 usługi, wykonane na rzecz mBanku S.A., ul. Prosta 18, 00-950 Warszawa: - Lp. 1: „Rodzaj usługi w tym wskazanie zakresu i nazwy usługi i liczby Konsultantów”: „Wsparcie informatyczne obejmujące świadczenie usług przez konsultantów o poniższych specjalnościach m. in.: 1/ Architekt IT 2/ Starszy Analityk Biznesowo Systemowy Liczba konsultantów 107”, „Wartość usługi brutto [w zł]”: „Powyżej 12 000 000,00 zł brutto”, „Data wykonania (odbioru) (dzień -miesiąc-rok)”: „01.09.2019 – 01.2025”, - Lp. 2: „Rodzaj usługi w tym wskazanie zakresu i nazwy usługi i liczby Konsultantów”: „Wsparcie informatyczne obejmujące świadczenie usług przez konsultantów o poniższych specjalnościach m. in.: 1/ Kierownik Projektu Liczba konsultantów 14”, „Wartość usługi brutto [w zł]”: „Powyżej 1 000 000,00 zł brutto”, „Data wykonania (odbioru) (dzień miesiąc-rok)”: „01.09.2019 – 01.2025”, - Lp. 3: „Rodzaj usługi w tym wskazanie zakresu i nazwy usługi i liczby Konsultantów”: „Wsparcie informatyczne obejmujące świadczenie usług przez konsultantów o poniższych specjalnościach m. in.: 1/ Analityk Biznesowo Systemowy Liczba konsultantów 12”, „Wartość usługi brutto [w zł]”: „Powyżej 1 000 000,00 zł brutto”, „Data wykonania (odbioru) (dzień -miesiąc-rok)”: „01.09.2019 – 01.2025”. Wykonawca składając kolejny wykaz usług nie załączył dalszych dowodów, potwierdzających należyte wykonanie usług, o czym świadczy korespondencja ​ dokumentacji postępowania. w Izba ustaliła stan faktyczny w zakresie zarzutów dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa zastrzeżonych w ofertach wykonawców: 1)wykonawca Connectis Poland Sp. z o. o. dokonał zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w piśmie z 8 listopada 2024 r. przy złożonej ofercie, ​w piśmie z 11 grudnia 2024 r. odnośnie podmiotowych środków dowodowych, w piśmie z 29 listopada 2024 r. odnośnie wyjaśnień ceny oferty; 2)wykonawca Britenet Sp. z o. o. dokonał zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w piśmie z 2 grudnia 2024 r. odnośnie wyjaśnień ceny oferty, ​w piśmie z 19 grudnia 2024 r. odnośnie podmiotowych środków dowodowych; 3)wykonawca SEDIVIO S.A. dokonał zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w piśmie z 20 grudnia 2024 r. odnośnie podmiotowych środków dowodowych; 4)wykonawca Transition Technologies PSC S.A. dokonał zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w piśmie z 4 grudnia 2024 r. odnośnie wyjaśnień ceny oferty, w piśmie z 22 grudnia 2024 r. odnośnie podmiotowych środków dowodowych; 5)wykonawca CARRYWATER GROUP S.A. dokonał zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w piśmie z 20 grudnia 2024 r. odnośnie podmiotowych środków dowodowych; 6)wykonawca DCG sp. z o.o. dokonał zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w piśmie z 16 grudnia 2024 r. odnośnie podmiotowych środków dowodowych; 7)wykonawca Billennium S.A. dokonał zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w piśmie z 4 grudnia 2024 r. odnośnie wyjaśnień ceny oferty; 8)wykonawca Euvic S.A. dokonał zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w piśmie z 26 listopada 2024 r. odnośnie wyjaśnień ceny oferty; 9)wykonawca Eyzee S.A. dokonał zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w piśmie z 4 grudnia 2024 r. odnośnie wyjaśnień ceny oferty; 10)wykonawca Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. dokonał zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w piśmie z 2 grudnia 2024 r. odnośnie wyjaśnień ceny oferty; 11)wykonawca SOFTIQ sp. z o.o. dokonał zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w piśmie z 14 stycznia 2025 r. odnośnie podmiotowych środków dowodowych; 12)wykonawca Axians IT Services Poland Sp. z o. o. dokonał zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w piśmie z 28 listopada 2024 r. odnośnie wyjaśnień ceny oferty. Izba ustaliła stan faktyczny w zakresie zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny ​ ofertach wykonawców: w Zamawiający wezwał 26 listopada 2024 r. wykonawców do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty: 1)Connectis Poland Sp. z o. o. na podstawie art. 224 ust. 1, art. 224 ust. 2 pkt 1 ​oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp: „(…) zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących: 1. zaoferowanej ceny za wykonanie całości przedmiotu zamówienia w Części VI przedmiotowego postępowania. Zaoferowaliście Państwo wykonanie całości przedmiotu zamówienia za cenę 42 216 300,00 zł brutto, co oznacza, że oferta zawiera cenę o ponad 30% niższą od szacowanej wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i​ usług, która została ustalona przez Zamawiającego na kwotę 64 265 674,20 zł brutto. 2. zaoferowanej ceny za świadczenie usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e​ -Zdrowia w zakresie Części VI przez: 1) Kierownik Projektu poz. 2 oferty, 2) Starszy Kierownik Projektu poz. 3 oferty, 3) Starszy Scrum Master poz. 5 oferty, 4) Analityk Biznesowo-Systemowy poz. 8 oferty, 5) Starszy Analityk Biznesowo-Systemowy poz. 9 oferty, 6) Starszy Architekt IT poz. 13 oferty. Analizując treść złożonej przez Państwa oferty Zamawiający powziął wątpliwości co do możliwości świadczenia usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia przez ww. Konsultanta zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia, gdyż zaoferowaliście Państwo cenę brutto za 1 godzinę pracy Konsultanta odpowiednio: poz. 2: Kierownik Projektu – 130,00 zł, poz. 3: Starszy Kierownik Projektu – 150,00 zł, poz. 5: Starszy Scrum Master – 160,00 zł, poz. 8: Analityk Biznesowo-Systemowy – 140,00 zł, poz. 9: Starszy Analityk Biznesowo-Systemowy – 150,00 zł, poz. 13: Starszy Architekt IT – 210,00 zł. Wobec powyższego, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny,(…)”. Wykonawca złożył wyjaśnienia ceny oferty w piśmie z 29 listopada 2024 r.; 2) Britenet Sp. z o. o. na podstawie art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp: „​ W celu ustalenia, czy oferta złożona przez Wykonawcę Britenet Sp. z o. o. zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający - Centrum e- Zdrowia zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny za świadczenie usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia w zakresie Części VI przez: 1. Kierownik Projektu poz. 2 oferty, 2. Starszy Kierownik Projektu poz. 3 oferty, 3. Scrum Master poz. 4 oferty, 4. Starszy Scrum Master poz. 5 oferty. Analizując treść złożonej przez Państwa oferty Zamawiający powziął wątpliwości co do możliwości świadczenia usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia przez ww. Konsultantów zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia, g​ dyż zaoferowaliście Państwo cenę brutto za 1 godzinę pracy Konsultanta odpowiednio: poz. 2: Kierownik Projektu – 136,53 zł, poz. 3: Starszy Kierownik Projektu – 148,83 zł, poz. 4: Scrum Master – 121,77 zł, poz. 5: Starszy Scrum Master – 152,52 zł. Wobec powyższego, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny (…)”. Wykonawca złożył wyjaśnienia ceny oferty w piśmie z 2 grudnia 2024 r.; 3) RANDLAB Software Sp. z o. o. na podstawie art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 6 ​ ustawy Pzp: „W celu ustalenia, czy oferta złożona przez Wykonawcę Randlab Software Sp. z o. o. zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający - Centrum e- Zdrowia zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny za świadczenie usług z​ zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia w zakresie Części VI przez: 1. Młodszy Kierownik Projektu (Delivery Manager) poz. 1 oferty. Analizując treść złożonej przez Państwa oferty Zamawiający powziął wątpliwości co do możliwości świadczenia usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia przez ww. Konsultantów zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia, g​ dyż zaoferowaliście Państwo cenę brutto za 1 godzinę pracy Konsultanta odpowiednio: poz. 1: Młodszy Kierownik Projektu (Delivery Manager) – 105,17 zł. Wobec powyższego, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny (…)”. Wykonawca złożył wyjaśnienia ceny oferty w piśmie z 4 grudnia 2024 r.; 4) BCF Software Sp. z o. o. na podstawie art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp: „W celu ustalenia, czy oferta złożona przez Wykonawcę BCF Software Sp. z o. o. zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający - Centrum e- Zdrowia zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny za świadczenie usług z​ zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia w zakresie Części VI przez: 1. Analityk Danych BI (Data Scientist) poz. 1 oferty. Analizując treść złożonej przez Państwa oferty Zamawiający powziął wątpliwości co do możliwości usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia przez ww. Konsultanta zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia, g​ dyż zaoferowaliście Państwo cenę brutto za 1 godzinę pracy Konsultanta odpowiednio: poz. 1: Analityk Danych BI (Data Scientist) – 121,77 zł. Wobec powyższego, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny (…)”. Wykonawca złożył wyjaśnienia ceny oferty w piśmie z 2 grudnia 2024 r.; 5) Transition Technologies PSC S. A. na podstawie art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 6 ​ ustawy Pzp: „W celu ustalenia, czy oferta złożona przez Wykonawcę Transition Technologies PSC S. A. zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający - Centrum e​ - Zdrowia zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny za świadczenie usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia w zakresie Części VI przez: 1. Specjalistę PMO poz. 6 oferty. Analizując treść złożonej przez Państwa oferty Zamawiający powziął wątpliwości co do możliwości świadczenia usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia przez ww. Konsultantów zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia, g​ dyż zaoferowaliście Państwo cenę brutto za 1 godzinę pracy Konsultanta odpowiednio: poz. 6: Specjalista PMO – 83,50 zł. Wobec powyższego, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny(…)”. Wykonawca złożył wyjaśnienia ceny oferty w piśmie z 4 grudnia 2024 r.; 6)Detable Sp. z o.o. na podstawie art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp: „W celu ustalenia, czy oferta złożona przez Wykonawcę Detable Sp. z o. o. zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający - Centrum e- Zdrowia zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny za świadczenie usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia w zakresie Części VI przez: 1. Kierownik Projektu poz. 2 oferty, 2. Starszy Kierownik Projektu poz. 3 oferty, 3. Manager Zarządzania Zmianą poz. 7 oferty. Analizując treść złożonej przez Państwa oferty Zamawiający powziął wątpliwości co do możliwości świadczenia usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia przez ww. Konsultantów zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia, g​ dyż zaoferowaliście Państwo cenę brutto za 1 godzinę pracy Konsultanta odpowiednio: poz. 2: Kierownik Projektu - 135,30 zł, poz. 3: Starszy Kierownik Projektu – 141,45 zł, poz. 7: Manager Zarządzania Zmianą – 110,70 zł. Wobec powyższego, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny (…)”. Wykonawca złożył wyjaśnienia ceny oferty w piśmie z 2 grudnia 2024 r.; 7)Billennium S.A. na podstawie art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp: „W celu ustalenia, czy oferta złożona przez Wykonawcę Billennium S. A. zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający - Centrum e- Zdrowia zwraca się o​ udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny za świadczenie usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia w zakresie Części VI przez: 1. Manager Zarządzania Zmianą poz. 7 oferty. Analizując treść złożonej przez Państwa oferty Zamawiający powziął wątpliwości co do możliwości świadczenia usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia przez ww. Konsultanta zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia, g​ dyż zaoferowaliście Państwo cenę brutto za 1 godzinę pracy Konsultanta odpowiednio: poz. 7: Manager Zarządzania Zmianą – 124,29 zł. Wobec powyższego, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny (…). Wykonawca złożył wyjaśnienia ceny oferty w piśmie z 4 grudnia 2024 r.; 8)Euvic S.A. na podstawie art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp: „Analizując treść złożonej przez Państwa oferty Zamawiający powziął wątpliwości co do możliwości świadczenia usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia przez ww. Konsultantów zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia, g​ dyż zaoferowaliście Państwo cenę brutto za 1 godzinę pracy Konsultanta odpowiednio: poz. 1: Młodszy Kierownik Projektu (Delivery Manager) – 86,10 zł, poz. 2: Kierownik Projektu – 98,40 zł, poz. 3: Starszy Kierownik Projektu – 147,60 zł, poz. 4: Scrum Master – 135,30 zł, poz. 6: Specjalista PMO – 98,40 zł poz. 7: Manager Zarządzania Zmianą – 98,40 zł. Wobec powyższego, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny(…)”. Wykonawca złożył wyjaśnienia ceny oferty w piśmie z 26 listopada 2024 r.; 9)Eyzee S.A. na podstawie art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp: „W celu ustalenia, czy oferta złożona przez Wykonawcę Eyzee S. A. zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający - Centrum e- Zdrowia zwraca się o​ udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny za świadczenie usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia w zakresie Części VI przez: 1. Młodszy Kierownik Projektu (Delivery Manager) poz. 1 oferty, 2. Analityk Danych BI (Data Scientist) poz. 10 oferty, 3. Analityk Business Intelligence poz. 11 oferty. Analizując treść złożonej przez Państwa oferty Zamawiający powziął wątpliwości co do możliwości świadczenia usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia przez ww. Konsultantów zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia, g​ dyż zaoferowaliście Państwo cenę brutto za 1 godzinę pracy Konsultanta odpowiednio: poz. 1: Młodszy Kierownik Projektu (Delivery Manager) – 89,54 zł, poz. 10: Analityk Danych BI (Data Scientist) – 91,94 zł, poz. 11: Analityk Business Intelligence – 108,73 zł. Wobec powyższego, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny (…)”. Wykonawca złożył wyjaśnienia ceny oferty w piśmie z 4 grudnia 2024 r.; 10)Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. na podstawie art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp: „W celu ustalenia, czy oferta złożona przez Wykonawcę Pentacomp Systemy Informatyczne S. A. zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający - Centrum e- Zdrowia zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny z​ a świadczenie usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia w zakresie Części VI przez: 1. Kierownik Projektu poz. 2 oferty. Analizując treść złożonej przez Państwa oferty Zamawiający powziął wątpliwości co do możliwości świadczenia usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia przez ww. Konsultantów zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia, g​ dyż zaoferowaliście Państwo cenę brutto za 1 godzinę pracy Konsultanta odpowiednio: poz. 2: Kierownik Projektu – 135,30 zł. Wobec powyższego, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny (…)”. Wykonawca złożył wyjaśnienia ceny oferty w piśmie z 2 grudnia 2024 r.; 11)Axians IT Services Poland Sp. z o. o. na podstawie art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp: „W celu ustalenia, czy oferta złożona przez Wykonawcę Axians IT Services Poland Sp. z o. o. zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający - Centrum e​ - Zdrowia zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny za świadczenie usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia w zakresie Części VI przez: 1. Kierownik Projektu poz. 2 oferty, 2. Starszy Kierownik Projektu poz. 3 oferty, 3. Manager Zarządzania Zmianą poz. 7 oferty 4. Architekt IT poz. 12 oferty. Analizując treść złożonej przez Państwa oferty Zamawiający powziął wątpliwości co do możliwości świadczenia usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia przez ww. Konsultantów zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia, gdyż zaoferowaliście Państwo cenę brutto za 1 godzinę pracy Konsultanta odpowiednio: poz. 2: Kierownik Projektu - 135,30 zł, poz. 3: Starszy Kierownik Projektu – 147,60 zł, poz. 7: Manager Zarządzania Zmianą – 135,30 zł, poz. 12: Architekt IT – 184,50 zł. Wobec powyższego, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny (…)”. Wykonawca złożył wyjaśnienia ceny oferty w piśmie z 28 listopada 2024 r. KIO 541/25 Izba ustaliła stan faktyczny odnośnie oferty wykonawcy Inetum Polska ​ p. z o. o.: S Zamawiający postanowił w Rozdziale VII Wykaz wymaganych oświadczeń i​ dokumentów w pkt 1.1 ppkt h) Specyfikacji Warunków Zamówienia: „1.1. Wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą: h) pełnomocnictwo lub inny dokument potwierdzający umocowanie do reprezentowania Wykonawcy - jeżeli w imieniu wykonawcy działa osoba, której umocowanie do jego reprezentowania nie wynika z dokumentów rejestracyjnych/ewidencyjnych (jeżeli dotyczy);”. Zgodnie z odpisem z KRS wykonawcy nr 0000008546: - w Dziale 2 Rubryka 1 Organ uprawniony do reprezentacji podmiotu: „W ZARZĄDZIE JEDNOOSOBOW YM - CZŁONEK ZARZĄDU SAMODZIELNIE; W ZARZĄDZIE W IELOOSOBOW YM - DW ÓCH CZŁONKÓW ZARZĄDU ŁĄCZNIE LUB CZŁONEK ZARZĄDU ŁĄCZNIE Z PROKURENTEM;”, - w Dziale 2 Podrubryka 1 Dane osób wchodzących w skład organu wpisano dwóch członków zarządu – M.P. i H.R., - w Dziale 2 Rubryka 2 Organ nadzoru Rubryka 3 Prokurenci wpisano: M.P., M.K., Ż.B., wszyscy: 4. Rodzaj prokury „ŁĄCZNA Z INNYM PROKURENTEM LUB CZŁONKIEM ZARZĄDU”. Wykonawca złożył ofertę, podpisaną przez M.P. (poprawność podpisu nieznana) i Ż.B. (kwalifikowany podpis elektroniczny). 2 grudnia 2024 r. zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów: „(…) działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), wzywa Wykonawcę Inetum Polska ​ p. z o. o. do uzupełnienia następujących dokumentów: S 1. wskazanego w Rozdz. VII pkt 1.1 ppkt h) Specyfikacji Warunków Zamówienia, (dalej „SWZ”) pełnomocnictwa lub innego dokumentu potwierdzającego umocowanie Pani Ż.B. do reprezentowania Wykonawcy. Zamawiający wzywa do uzupełnienia pełnomocnictwa jeżeli w imieniu wykonawcy działa osoba, której umocowanie do jego reprezentowania nie wynika z dokumentów rejestracyjnych/ewidencyjnych. Badając Państwa oferty Zamawiający stwierdził, że jest ona podpisana przez Panią Ż.B. (w podpisie wskazano, że jest to kwalifikowany podpis elektroniczny zgodny z przepisem UE 910/2014 ) oraz Pana M.P. (w certyfikacie wskazano, że jest to podpis elektroniczny). Mając na uwadze fakt, że podpis Pana M.P. nie jest kwalifikowanym podpisem elektronicznym oraz, że zgodnie z KRS Inetum Polska Pani Ż.B. (prokurent) ma prokurę łączna z innym prokurentem lub członkiem zarządu - Zamawiający wzywa Państwa do uzupełnienia pełnomocnictwa dla Pani Żanety BuchalskejKrzysiek, której podpisem kwalifikowanym została opatrzona oferta. Jednocześnie zaznaczamy, że musi ono upoważniać Panią Ż.B. (prokurent) do jednoosobowego podpisania oferty i potwierdzać to na moment przed podpisaniem oferty.(…)”. 4 grudnia 2024 r. wykonawca złożył odpowiedź: „Działając w imieniu oraz na rzecz Inetum Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Wołoska 24, 02-675 Warszawa (KRS: 0000008546; dalej: „Wykonawca”), w odpowiedzi na wezwanie z dnia 2 grudnia 2024 roku, niniejszym Wykonawca w załączeniu przesyła: (1) opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym cyfrowo odwzorowane pełnomocnictwo udzielone Ż.B. w dniu 2 stycznia 2024 roku przy zastosowaniu ówcześnie podpisów odręcznych; (…)”. Ponownie przekazane pełnomocnictwo z datą wystawienia 2 stycznia 2024 r., podpisane pierwotnie odręcznie przez M.P. – Członka Zarządu Spółki i M.K. – Prokurenta Łącznego Spółki zostało opatrzone kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi 4 grudnia 2024 r. przez M.P. i M.K.. Izba ustaliła stan faktyczny odnośnie oferty wykonawcy Eyzee S.A. (rażąco niska cena): Stan faktyczny odpowiednio jak powyżej w sprawie KIO 537/25. Izba ustaliła stan faktyczny odnośnie oferty Connectis Poland sp. z o.o. (​ błąd w obliczeniu ceny): Pismem z 22 listopada 2024 r. zamawiający poinformował wykonawcę o poprawieniu oczywistej omyłki rachunkowej, popełnionej w pkt 3 i 8 Formularza oferty: - Lp. 3 kolumna Razem (f = c x d x e) było w ofercie: „38 745,00 zł”, po zmianie: „31 500,00 zł”, - Lp. 8 kolumna Razem (f = c x d x e) było w ofercie: „17 357 760,00 zł”, po zmianie: „14 112 000,00 zł”. Izba ustaliła stan faktyczny odnośnie ofert wykonawców Connectis Poland ​ p. z o.o., Carrywater Group S.A., DCG Sp. z o.o., Britenet Sp. z o.o. (tajemnica przedsiębiorstwa): S Stan faktyczny odpowiednio jak powyżej w sprawie KIO 537/25. KIO 687/25 Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 1 udzielił wyjaśnień treści SWZ nr 2: „W związku z wpłynięciem pytań od Wykonawców w odniesieniu do treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej „SWZ” Zamawiający, Centrum e-Zdrowia, działając n​ a podstawie art. 135 ust. 2 oraz art. 137 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 poz. 1320), zwanej dalej „ustawą Pzp”, przytacza treść pytań, udziela na nie odpowiedzi oraz dokonuje modyfikacji treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”) Pytanie nr 1 (dotyczy Umowy Ramowej) Zgodnie z Paragrafem nr. 4 ust. 18 wskazane jest zobowiązanie Wykonawcy do składania ofert w każdym postępowaniu wykonawczym ogłoszonym na podstawie Umowy Ramowej. Z uwagi na to, że Wykonawca nie jest w stanie przewidzieć w którym momencie Zamawiający ogłosi postępowanie wykonawcze ani nie wiadomo na jaką liczbę osób postępowanie będzie ogłoszone (np. powyżej 50 osób), Wykonawca może nie być zdolny do złożenia oferty zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego dlatego prosimy o wykreślenie tego zapisu lub zawężenie go do konieczności złożenia oferty np. w postępowaniu w którym Zamawiający będzie oczekiwał nie więcej niż 5 osób. Ewentualnie prosimy o usunięcie lub złagodzenie (np. ograniczenie d​ o danego roku kalendarzowego) zapisu Paragrafu 8 (Rozwiązanie umowy ramowej), ust. 1 pkt. 2 dotyczącego możliwości Rozwiązania Umowy przez Zamawiającego w przypadku g​ dy Wykonawca nie złoży oferty w dwóch następujących po sobie postępowaniach lub nie złoży oferty w trzech postępowaniach w całym okresie trwania Umowy Ramowej. Odpowiedź Zamawiający informuje o dokonaniu modyfikacji Załącznika nr 2a do SW Z Projektowane postanowienia umowy (PPU) ramowej poprzez usunięcie w § 8 ust. 1 pkt 2. Aktualny Załącznik nr 2a do SW Z Projektowane postanowienia umowy (PPU) ramowej dołącza do niniejszych wyjaśnień.”. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach części I złożono 46 ofert, w tym oferty: 1)Eyzee S.A. na kwotę 156 326 724,54 zł; 2)Yarrl S.A. na kwotę 167 435 226,00 zł. Zamawiający wezwał do wyjaśnienia ceny oferty wykonawców: 1)28 listopada 2024 r. Eyzee S.A. na podstawie art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp: „W celu ustalenia, czy oferta złożona przez Wykonawcę Eyzee S. A. zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający - Centrum e- Zdrowia zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny za świadczenie usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia w zakresie Części I przez: 1. Młodszy programista Java (Spring) poz. 1 oferty, 2. Młodszy programista Java (J2EE) poz. 4 oferty, 3. Młodszy Programista Frontend poz. 7 oferty, 4. Starszy Programista Frontend poz. 9 oferty, 5. Młodszy Programista Fullstack poz. 10 oferty, 6. Programista Baz Danych poz. 14 oferty, 7. Młodszy Programista .NET poz. 16 oferty, 8. Programista .NET poz. 17 oferty, 9. Młodszy Programista PHP poz. 21 oferty, 10. Programista PHP poz. 22 oferty, 11. Programista Hurtowni Danych poz. 24 oferty, 12. Programista SQL poz. 25 oferty, 13. Projektant UX/UI poz. 27 oferty, 14. Starszy Projektant UX/UI poz. 28 oferty. Analizując treść złożonej przez Państwa oferty Zamawiający powziął wątpliwości co do możliwości świadczenia usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia przez ww. Konsultantów zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia, gdyż zaoferowaliście Państwo cenę brutto za 1 godzinę prac Konsultanta odpowiednio: poz. 1: Młodszy programista Java (Spring) – 63,96 zł, poz. 4: Młodszy programista Java (J2EE) – 63,96 zł, poz. 7: Młodszy Programista Frontend – 33,58 zł, poz. 9: Starszy Programista Frontend – 95,94 zł, poz. 10: Młodszy Programista Fullstack – 51,97 zł, poz. 14: Programista Baz Danych – 127,92 zł, poz. 16: Młodszy Programista .NET – 89,54 zł, poz. 17: Programista .NET - 89,54 zł, poz. 21: Młodszy Programista PHP – 76,75 zł, poz. 22: Programista PHP – 115,13 zł, poz. 24: Programista Hurtowni Danych – 127,92 zł, poz. 25: Programista SQL – 102,34 zł, poz. 27: Projektant UX/UI – 59,96 zł, poz. 28: Starszy Projektant UX/UI – 79,95 zł. Wobec powyższego, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny(…)”. Wykonawca złożył wyjaśnienia ceny oferty w piśmie z 5 grudnia 2024 r.; 2)28 listopada 2024 r. yarrl S.A. na podstawie art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp: „W celu ustalenia, czy oferta złożona przez Wykonawcę yarrl S. A. zawier rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający - Centrum e- Zdrowia zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny za świadczenie usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia w zakresie Części I przez: 1. Młodszy programista Java (Spring) poz. 1 oferty, 2. Młodszy programista Java (J2EE) poz. 4 oferty, 3. Młodszy Programista Frontend poz. 7 oferty, 4. Młodszy Programista Fullstack poz. 10 oferty, 5. Młodszy Programista Baz Danych poz. 13 oferty, 6. Młodszy Programista .NET poz. 16 oferty, 7. DevOps Engineer poz. 19 oferty, 8. Starszy DevOps Engineer poz. 20 oferty, 9. Młodszy Programista PHP poz. 21 oferty, 10. Programista PHP poz. 22 oferty, 11. Starszy Programista PHP poz. 23 oferty, 12. Programista Hurtowni Danych poz. 24 oferty, 13. Grafik-projektant poz. 29 oferty, 14. Starszy Grafik-projektant poz. 30 oferty, 15. Lider Techniczny (Angular) poz. 34 oferty. Analizując treść złożonej przez Państwa oferty Zamawiający powziął wątpliwości co do możliwości świadczenia usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia przez ww. Konsultantów zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia, gdyż zaoferowaliście Państwo cenę brutto za 1 godzinę pracy Konsultanta odpowiednio: poz. 1: Młodszy programista Java (Spring) – 73,80 zł, poz. 4: Młodszy programista Java (J2EE) – 73,80 zł, poz. 7: Młodszy Programista Frontend – 73,80 zł, poz. 10: Młodszy Programista Fullstack – 73,80 zł, poz. 13: Młodszy Programista Baz Danych – 73,80 zł, poz. 16: Młodszy Programista .NET – 73,80 zł, poz. 19: DevOps Engineer – 135,30 zł, poz. 20: Starszy DevOps Engineer – 166,05 zł, poz. 21: Młodszy Programista PHP – 73,80 zł, poz. 22: Programista PHP – 98,40 zł, poz. 23: Starszy Programista PHP – 135,30 zł, poz. 24 Programista Hurtowni Danych - 98,40 zł poz. 29: Grafik-projektant – 61,50 zł, poz. 30: Starszy Grafik-projektant – 73,80 zł, poz. 34: Lider Techniczny (Angular) – 168,51 zł. Wobec powyższego, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny,(…)”. Wykonawca złożył wyjaśnienia ceny oferty w piśmie z 5 grudnia 2024 r. Izba ustaliła stan faktyczny w zakresie zarzutów dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa zastrzeżonych w ofertach wykonawców: 1)odnośnie oferty wykonawcy Britenet Sp. z o.o.: Pismem z 19 grudnia 2024 r. wykonawca zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa wykaz usług wraz z referencjami i uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa; 2)odnośnie oferty wykonawcy Connectis Poland Sp. z o.o.: Pismem z 11 grudnia 2024 r. wykonawca zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa wykaz usług oraz dokumenty i oświadczenia dotyczące podmiotu udostępniającego zasoby; 3)odnośnie oferty wykonawcy DCG sp. z o.o.: Pismem z 16 grudnia 2024 r. wykonawca zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa załączniki 8-11 do odpowiedzi na wezwanie do złożenia dokumentów: wykaz usług ​w zakresie wymaganym przez SW Z i na wzorze stanowiącym załącznik do SW Z, wraz z załącznikami do tego wykazu: referencjami z dnia 24.09.2024r., referencjami z dnia 12.12.2024r. wraz z tłumaczeniem tłumacza przysięgłego; wyciąg z umowy ramowej ​o świadczenie usług wraz z załącznikiem nr 7 do tej umowy oraz dodatkiem 1 do tego załącznika; politykę bezpieczeństwa w zakresie ochrony danych osobowych; regulamin zarządzania tajemnicą przedsiębiorstwa oraz własnością intelektualną; 4)odnośnie oferty wykonawcy Euvic S.A.: Pismem z 26 listopada 2024 r. wykonawca zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa wyjaśnienia ceny oferty i załączniki do wyjaśnień ceny oferty. Na podstawie ustawy Pzp: 1)art. 8: „1. Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów ​w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy z dnia 23 kwietnia ​1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2024 r. poz. 1061), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. 2. Termin oznaczony w godzinach rozpoczyna się z początkiem pierwszej godziny ​i kończy się z upływem ostatniej godziny. 3. Jeżeli początkiem terminu oznaczonego w godzinach jest pewne zdarzenie, ​nie uwzględnia się przy obliczaniu terminu godziny, w której to zdarzenie nastąpiło. 4. Termin obejmujący dwa lub więcej dni zawiera co najmniej dwa dni robocze. 5. Dniem roboczym nie jest dzień uznany za wolny od pracy oraz sobota.”; 2)art. 16 pkt 1-3: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1)zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2)przejrzysty; 3)proporcjonalny.”; 3)art. 18 ust. 1-3: „1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem ​ o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ​(Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, ​o których mowa w art. 222 ust. 5.”; 4)art. 63 ust. 1: „1. W postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej.”; 5)art. 74 ust. 1 i 2: „1. Protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. 2. Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że: 1)oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie, 2)wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków - przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu.”; 6)art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10: „1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 7) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi ​za wady; 8)który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego ​w postępowaniu o udzielenie zamówienia.”; 7)art. 128 ust. 1, 4: „1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia ​w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu.”; 8)art. 224 ust. 2 pkt 1 i ust. 3-6: „2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba ​ że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1)zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2)wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3)oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta ​ do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ​ z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. ​ z 2020 r. poz. 2207 oraz z 2023 r. poz. 1667) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5)zgodności z prawem w rozumieniu o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7)zgodności z z zakresu ochrony środowiska; 8)wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym ​w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.”; 9)art. 239 ust. 1 i 2: „1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.”; 10)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, b i c, pkt 7, 8, 10 i 14: “1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ​z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 10) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu; 14) wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3;”. Na podstawie art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233): „2. Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z​ informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.”. Na podstawie art. 99 § 1 k.c.: „§ 1. Jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone ​ tej samej formie.”. w Odnosząc się do rozpoznawanych zarzutów odwołań w sprawach KIO 537/25, ​ IO 541/25 i KIO 687/25: K KIO 537/25 (dotyczy części VI zamówienia) Odwołujący na stronie 2 odwołania w pkt 1. 4) podał, że wniósł odwołanie wobec zaniechania odtajnienia dokumentów wadliwie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez BCF Software Sp. z o. o. Przystępujący BCF Software Sp. z o. o. w piśmie procesowym z 10 marca 2025 r. podał, że nie zastrzegł tajemnicy przedsiębiorstwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zaś odwołanie zawiera uzasadnienie w zakresie zarzutu zaniechania odtajnienia dokumentów wadliwie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w odniesieniu do innych wykonawców. Izba ustaliła, że odwołujący nie sformułował szczegółowego zarzutu w pkt 1-27 i​ ewentualnego w pkt 1 i 2 w zakresie zaniechania odtajnienia dokumentów wadliwie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez BCF Software Sp. z o. o., nie podał także uzasadnienia odnośnie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie wykonawcy BCF Software Sp. z o. o. Wobec powyższego izba nie orzeka w zakresie zarzutu co do zaniechania odtajnienia dokumentów wadliwie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez BCF Software ​ p. z o. o. S Izba wskazuje, że na podstawie art. 516 pkt 10 ustawy Pzp to na odwołującym ciąży obowiązek wskazania okoliczności faktycznych i prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Izba nie może wyręczać odwołującego, poszukując w istocie podstawy faktycznej -​ odpowiednich dokumentów w dokumentacji postępowania, na które nie powołał się odwołujący w odwołaniu. Stanowiłoby to bowiem w ocenie izby orzekanie poza zakresem zarzutów odwołania, co jest zakazane na gruncie art. 555 ustawy Pzp. Odwołujący w odwołaniu przedstawił w części ogólnej uzasadnienia zarzutów dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa, na stronach 34-39, w szczególności orzecznictwo ​ zakresie przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Wskazał w szczególności w n​ a zasadę jawności postępowania. Odwołujący zarzucił, że zamawiający „wadliwie ocenił uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa konkurencji, w szczególności ​ kontekście wykazania przesłanki posiadania przez nie wartości gospodarczej w o​ raz przesłanki podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania informacji w poufności.”. Podniósł, że wykazując zachowanie w poufności informacji nie jest wystarczające, „​ że informacje te nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej. Nie oznacza to bowiem jeszcze, że nie jest to informacja znana osobom zwykle zajmującym się tego rodzaju informacjami albo, że…

…Sygn. akt: KIO 2815/24 WYROK Warszawa, dnia 3 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Irmina Pawlik Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 sierpnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę PRODIM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie przy udziale uczestników po stronie zamawiającego: A. wykonawcy COLAS Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Palędziu, B. wykonawcy Eurovia Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielanach Wrocławskich, orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego PRODIM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………….…………................. Sygn. akt: KIO 2815/24 Uzasadnienie Zamawiający Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane pn. „Modernizacja odcinków dróg wojewódzkich” (nr ref. ZDW-DN-4-271-34/24). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S: 105/2024 z dnia 31 maja 2024 r. pod numerem 321934-2024. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 6 sierpnia 2024 r. wykonawca PRODIM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę COLAS Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Palędziu oraz odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1 . art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na sprzeczność jej treści z warunkami zamówienia, tj. z uwagi na przyjęcie niejednolitej ceny jednostkowej za Krawężniki betonowe o wymiarach 20x30 cm z wykonaniem ław betonowych z oporem C12/15 (V=0,12m3/m) ujętej w poz. 11 tabeli cenowej dla Zadania nr 4 oraz poz. 16 dla Zadania nr 14 pomimo określenia w rozdziale III pkt 12 ppkt 3 SWZ wymogu jednolitości dla 208 pozycji (w tym również dla przywołanych dwóch pozycji), w sytuacji, gdy wskazana niezgodność jako tzw. inna omyłka polegająca na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia podlegała poprawieniu na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z uwagi na to, że: - wskazanie przez Odwołującego w zaledwie jednym spośród 104 wskazanych przez Zamawiającego przypadków niejednakowych cen jednostkowych (przy jednoczesnym wskazaniu w pozostałych 103 przypadkach cen jednakowych) nie sposób ocenić inaczej, niż jako zwykłą omyłkę przy wprowadzaniu do formularza ofertowego znacznej ilości (745) cen jednostkowych, w żadnym zaś razie nie sposób jest jej uznać za celowe działanie zmierzające w kierunku nadania treści oferty brzmienia niezgodnego z warunkami zamówienia, - omyłka ta spowodowała niezgodność oferty z treścią rozdziału III pkt 12 ppkt 3, - poprawienie przedmiotowej omyłki jest możliwe w prosty sposób, tj. przez ujednolicenie cen jednostkowych w poz. 11 Zadania nr 4 (zadanie podstawowe) i poz. 16 Zadania nr 16 (zadanie opcjonalne) do ceny wskazanej dla zadania podstawowego, - poprawienie wskazanej omyłki nie spowoduje istotnej zmiany oferty, przy czym przewidziana w art. 223 ust. 2 ustawy Pzp procedura poprawiania omyłek w treści oferty ma charakter obligatoryjny, co oznacza, że wobec zaistnienia podstaw do zastosowania ww. procedury sanacyjnej Zamawiający nie mógł od niej odstąpić i tym samym nie mógł odrzucić oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia; 2. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez COLAS Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Palędziu jako oferty najkorzystniejszej, mimo iż oferta Odwołującego była ofertą korzystniejszą w świetle ustanowionych kryteriów oceny ofert, a jej odrzucenie było nieprawidłowe. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej, unieważnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego i powtórzenia czynności oceny i badania ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego jako niepodlegającej odrzuceniu. Odwołujący wniósł ponadto o nakazanie Zamawiającemu dokonanie poprawienia omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami, polegającej na poprawieniu ceny jednostkowej w poz. 16 kosztorysu ofertowego dla Zadania 16 na cenę 147,60 oraz, w konsekwencji tego poprawienia, wartości brutto poz. 16 dla Zadania 16 na kwotę 26 568,00 zł, sumy ofertowej dla zakresu opcjonalnego na kwotę 8 267 270,34 zł całkowitej ceny ofertowej na kwotę, 43 181 703,02 zł. Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym przypadku zachodziły podstawy do uznania, że wskazanie przez Odwołującego niejednolitych cen jednostkowych w poz. 11 Zadania nr 4 i poz. 16 Zadania nr 16 miało charakter tzw. innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia. Zdaniem Odwołującego oceny takiej nie może zmienić okoliczność, iż w wyjaśnieniu złożonym Zamawiającemu w dniu 16 lipca br. przedstawiciel Odwołującego zidentyfikował ww. omyłkę jako „oczywistą omyłkę pisarską”. Jakakolwiek bowiem ocena przedstawiciela Odwołującego nie mogła zmienić ciążącego na Zamawiającym obowiązku stosowania przepisów powszechnie obowiązującego prawa ani zwolnić go z obowiązku oceny niezgodności z warunkami zamówienia pod kątem wszystkich kategorii omyłek wskazanych w art. 223 ust. 2 ustawy Pzp. Przewidziana w tym przepisie procedura sanacyjna ma bowiem charakter obligatoryjny (co oznacza, że Zamawiający nie może w żadnym przypadku odstąpić od poprawienia żadnej ze wskazanych kategorii omyłek w ofercie) i nie jest uzależniona od jakiegokolwiek działania, kwalifikacji prawnej czy inicjatywy po stronie zainteresowanego wykonawcy. Instytucja poprawiania „innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia” była przedmiotem licznych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych. W orzecznictwie tym jednolicie wskazuje się, że instytucja ta znajduje zastosowanie we wszystkich tych przypadkach, gdy: zachodzi niezgodność oferty z warunkami zamówienia, niezgodność ta nie jest wynikiem zamiaru zaoferowania świadczenia niezgodnego z warunkami zamówienia, lecz ma charakter niezamierzony i omyłkowy (tj., gdy stanowi zwykły błąd ludzki, przeoczenie przy sporządzaniu oferty), gdy poprawienie omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty (nie zmieni jej charakteru czy oferowanego przedmiotu), gdy Zamawiający jest w stanie taką omyłkę poprawić. W tym kontekście obszerne stanowisko, jakie zaprezentował Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, a odnoszące się do – jego zdaniem – braku możliwości zastosowania o odniesieniu do wskazanej oferty procedury sanacyjnej, jest nieprawidłowe z przyczyn opisanych poniżej. Odwołujący wskazał po pierwsze, że niewątpliwie doszło do złożenia oświadczenia woli, którego treść (cena jednostkowa) jest niezgodna z wymaganiem określonym w SWZ (tj. nie jest jednolita dla Zadania nr 4 i Zadania nr 16). Niezgodność ta była zresztą podstawą odrzucenia oferty Odwołującego – gdyby nie zachodziła, brak byłoby w ogóle podstaw do odrzucenia tej oferty na zasadzie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Po wtóre, w okolicznościach sprawy brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania, aby wykonawca celowo zaoferował Zamawiającemu ww. ceny jednostkowe na poziomie niejednolitym. Zamawiający błędnie kwestionuje omyłkowy charakter podania przez Odwołującego niejednolitych cen jednostkowych w poz. 11 dla Zadania 4 oraz w poz. 16 dla zadania 16. Tym samym zdaje się zakładać, jakoby wolą Odwołującego było zaoferowania świadczenia o treści niezgodnej z SWZ. Jednocześnie jednak sam Zamawiający nawet nie tylko dopuszcza ewentualność, co wręcz zakłada niemal pewność, że wskazanie niejednolitych ww. cen jednostkowych wynikało z „niestaranności w działaniu” („świadczą raczej o niepoprawnym w świetle treści SWZ (względem warunków zamówienia), najpewniej na skutek niestaranności w działaniu, przygotowaniu przez Wykonawcę oferty”) oraz że mogło być niezamierzone („nawet jeżeli ta niespójność była wynikiem jakichś błędów, nawet niecelowych, popełnionych w toku przygotowywania oferty, np. błędnego ich odczytania, zidentyfikowania, czy zastosowania w praktyce”). Tymczasem w okolicznościach sprawy brak celowego zamiaru wskazania przez Odwołującego niejednolitych cen nie może budzić wątpliwości. Zauważyć bowiem należy, że w ramach wyceny ofert Wykonawcy byli zobligowani do wskazania w formularzu cenowych znacznej liczby cen jednostkowych (według wyliczeń pełnomocnika Odwołującego kosztorys składa się w sumie z 745 pozycji), spośród których aż 208 pozycji zostało objęte wymogiem zachowania jednolitości w kontekście zakresu podstawowego (104 pozycje) oraz zakresu opcjonalnego (kolejne 104 pozycji o tożsamym zakresie przedmiotowym jak odpowiadające im 104 pozycje zakresu podstawowego). Spośród tych wszystkich pozycji Odwołujący zachował pełną jednolitość w 103 parach wskazanych przez Zamawiającego. Wskazuje to w sposób jednoznaczny, że Odwołujący prawidłowo zidentyfikował wymaganie Zamawiającego i zamierzał się do niego w pełni zastosować (i zastosował się w ponad 99% przypadków), a jedynie w odniesieniu do jednej ze 104 par pozycji kosztorysu, w sposób niezamierzony owej jednolitości nie zachował. Był to zwykły błąd ludzki, przeoczenie popełnione w trakcie dość żmudnej czynności wyliczania znacznej liczby cen jednostkowych oraz wpisywania ich do liczącego wiele pozycji kosztorysu ofertowego. Przypisywanie Odwołującemu zamiaru zaoferowania w tym zakresie oferty niezgodnej z warunkami zamówienia trudno byłoby uznać za uzasadnione. Wolą każdego z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia jest złożenie oferty odpowiadającej SWZ. Trudno oczekiwać, aby Odwołujący, działając racjonalnie, chciał poświęcić wiele godzin na przygotowanie oferty i wyliczenie ceny zakładając złożenie oferty niezgodnej z warunkami zamówienia (która tym samym podlegałaby odrzuceniu). Nie sposób zatem wskazać innej przyczyny wskazania niejednolitych cen jednostkowych w zakresie poz. 11 dla Zadania 4 i poz. 16 dla Zadania 16, aniżeli chwilowy moment nieuwagi osoby wypełniającej kosztorys (co sam zauważa Zamawiający, wskazując na „niestaranność”). Z całą zaś pewnością wola zaoferowania świadczenia niezgodnego z SWZ w żaden sposób z treści oferty nie wynika – co przemawia tym samym za uznaniem, że opisana niezgodność ma charakter omyłkowy. Po trzecie Odwołujący podniósł, że dokonanie poprawienia wskazanej omyłki – przez ujednolicenie cen w ww. pozycjach 11 (Zad. 4) i 16 (Zad 16) niewątpliwie nie spowoduje istotnej zmiany oferty. Za zmianę istotną w rozumieniu tego przepisu uznaje się powszechnie taką zmianę, która prowadziłaby do znacznego zniekształcenia oświadczenia woli wykonawcy w zakresie merytorycznej treści oferty – co w stanie faktycznym sprawy miejsca nie miało. O nieistotności zmiany spowodowanej poprawieniem omyłki świadczy przede wszystkim fakt, że omyłka ta dotyczy cen jednostkowych o niewielkim udziale w całej cenie ofertowej, zaś poprawienie omyłki spowoduje jedynie nieznaczną zmianę ceny – w szczególności mając na uwadze fakt, że dostosowanie pozycji nr 16 w Zadaniu 16 spowoduje zmianę ceny zaledwie o 6 642 zł, co przy całkowitej cenie ofertowej na poziomie 43 188 345,02 zł jest wartością zupełnie pomijalną. Z ostrożności Odwołujący wskazał, że zarówno w orzecznictwie, jak i w piśmiennictwie dopuszczono poprawianie na zasadzie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp omyłek również w takich przypadkach, gdy prowadzi to do zmiany wysokości ceny. (Odwołujący powołał się w tym zakresie na komentarz Urzędu Zamówień Publicznych oraz orzecznictwo Izby). Po czwarte Odwołujący zauważył, że w stanie faktycznym sprawy Zamawiający miał podstawy do samodzielnego poprawienia omyłki i doprowadzenia oferty do stanu zgodności z wymaganiem zapisanym w rozdziale III pkt 3 SWZ. Mógł on poprawić omyłkę bez konieczności zasięgania jakiejkolwiek opinii czy stanowiska wykonawcy odnośnie do sposobu, według którego poprawienie oferty miałoby zostać dokonane. Istnieją co najmniej trzy obiektywne powody, dla których jako właściwą należało przyjąć cenę określoną dla zakresu podstawowego, tj. cenę ustaloną w poz. 11 dla Zadania nr 4 i w konsekwencji do jej wysokości (147,60zł brutto) dostosować (ujednolicić) cenę w poz. 16 dla Zadania 16. Odwołujący dostrzegł, że wskazana przez Zamawiającego niejednolitość cen dotyczy dwóch zakresów przedmiotu zamówienia: zakresu podstawowego (takiego, który na pewno zostanie powierzony do wykonania w ramach zamówienia) i opcjonalnego (takiego, który być może, lecz niekoniecznie zostanie powierzony do wykonania). Z punktu widzenia wykonawcy ubiegającego się o zamówienie to właśnie zakres podstawowy zawsze stanowi punkt wyjścia do oszacowania ceny ofertowej. Zakres ten zawsze jest traktowany i wyceniany priorytetowo, bowiem determinuje on taki poziom wynagrodzenia, który na pewno zostanie wypłacony niezależnie od dalszych decyzji Zamawiającego w przedmiocie skorzystania lub nie skorzystania z prawa opcji. Zatem już z samej istoty zamówienia podstawowego i opcjonalnego można było wywieść, że wolą wykonawcy było rozliczenie się z Zamawiającym według tej ceny, która została określona właśnie dla zakresu podstawowego (Zadanie nr 4). Ponadto Odwołujący zauważył, że poz. 11 w kosztorysie dla Zadania nr 4 zawiera znacznie większy przedmiar (ilość jednostek (m) krawężnika do wykonania), aniżeli poz. 16 dla zadania 16. W zakresie podstawowym Zamawiający przewidział bowiem wykonanie 1 140,00 m ww. krawężnika, podczas gdy w zakresie opcjonalny niemal dziesięciokrotnie mniej (180,00 m). W tym kontekście za logiczny i racjonalny trzeba uznać wniosek, że Odwołujący wycenił przede wszystkim ową wyższą ilość jednostek obmiarowych krawężnika do wykonania, bowiem wartość tej pozycji jest z jego punktu widzenia bardziej istotna, niż wartość pozycji o niższym przedmiarze. Co więcej, w świetle doświadczenia życiowego i wiedzy powszechnie funkcjonującej w branży budowlanej, większa ilość prac do wykonania w ramach danej inwestycji zazwyczaj prowadzi do obniżenia ceny jednostkowej za ich wykonanie. Z uwagi bowiem na efekt skali oraz rozłożenie dodatkowych kosztów (związanych przede wszystkim z mobilizacją, transportem i organizacją pracy zasobów) na większą liczbę jednostek obmiarowych, koszty jednostkowe (w przeliczeniu na jednostkę obmiarową) są niższe, niż w przypadku kosztów wykonania mniejszej ilości prac. Mając zaś na uwadze, że skorzystanie z prawa opcji spowoduje w istocie zwiększenie ilości jednostek obmiarowych do wykonania w zakresie krawężników (tj. spowoduje zwiększenie ich długości z zakładanych 1 140 m do 1 320 m (1 140 + 180 = 1 320), należy przyjąć, że to niższa spośród cen wskazanych przez Odwołującego będzie miarodajna do rozliczenia prac dotyczących wykonania krawężników betonowych o wymiarach 20x30 cm z wykonaniem ław betonowych z oporem C12/15. Wreszcie, istotny zdaniem Odwołującego argument przemawiający za zasadnością ujednolicenia poz. 11 (Zad. 4) i poz. 16 (Zad. 16) do wskazanej dla Zad. 4 kwoty 147,60 można odnaleźć w samej treści kosztorysu przedstawionego przez Odwołującego. Zauważyć bowiem należy, że formularzach dla Zadań nr 4 i 16 umieszczone zostały w sumie 4 pozycje odnoszące się do wykonania krawężników betonowych o wymiarach 20x30 cm z wykonaniem ław betonowych z oporem C12/15 (a więc odnoszące się do bardzo podobnych prac): poz. 4 dla Zadania nr 4: Krawężniki betonowe o wymiarach 20x30 cm z wykonaniem ław betonowych C12/15 (zjazdy + uszkodzony krawężnik) – wyceniona przez Odwołującego na kwotę 147,60 zł, poz. 11 dla Zadania nr 4: Krawężniki betonowe o wymiarach 20x30 cm z wykonaniem ław betonowych z oporem C12/15 (V=0,12m3/m) - wyceniona również na kwotę 147,60 zł, poz. 4 dla Zadania nr 16: Krawężniki betonowe o wymiarach 20x30 cm z wykonaniem ław betonowych C12/15 (zjazdy + uszkodzony krawężnik) – również w tym przypadku wyceniona przez Odwołującego na kwotę 147,60 zł, poz. 16 dla Zadania nr 16: Krawężniki betonowe o wymiarach 20x30 cm z wykonaniem ław betonowych z oporem C12/15 (V=0,12m3/m) – która jako jedyna została wyceniona na inną kwotę, tj. na 184,50 zł. Skoro w formularzu ofertowym dla obu zakresów zamówienia (Zadanie 4 i Zadanie 16) aż trzy pozycje zostały wycenione na kwotę 147,60 zł, a tylko jedna na kwotę odmienną (184,50 zł), to uzasadniony jest wniosek, że wolą Odwołującego było, aby wszystkie prace związane z budową krawężników betonowych o wymiarach 20x30 cm z wykonaniem ław betonowych C12/15 rozliczane były według ceny jednostkowej na poziomie 147,60 zł. Tym samym, zdaniem Odwołującego, już tylko na podstawie treści oferty i zapisów SWZ Zamawiający mógł (i powinien był) wywieść, że poprawienie omyłki polegającej na niezgodności oferty Odwołującego z warunkami Zamówienia winno nastąpić przez takie ujednolicenie cen w poz. 11 dla Zadania 4 i poz. 16 dla Zadania 16, w ramach którego cena jednostkowa dla zakresu opcjonalnego (poz. 16 Zad. 16) powinna zostać obniżona do kwoty 147,60 zł – co prowadziłoby w konsekwencji do konieczności poprawienia również sumarycznej ceny w poz. 16 Zadania 16 oraz sumę ofertowe dla zakresu opcjonalnego zamówienia (Zadania 14 – 18) oraz całkowitą cenę zamówienia. Do analogicznego wniosku o prawidłowości takiego sposobu poprawienia omyłki doszła Krajowa Izba Odwoławcza na gruncie dość podobnego stanu faktycznego, gdy jeden z wykonawców nie zastosował się do wyrażonego przez Zamawiającego zastrzeżenia, zgodnie z którym ceny jednostkowe w ramach zamówienia z prawa opcji nie mogły być niższe, niż ceny za te same elementy zamówienia w ramach zamówienia podstawowego. Z uwagi na podobieństwo stanu faktycznego, uzasadnienie tego wyroku z dnia 10 sierpnia 2023 r. sygn. akt KIO 2162/23 Odwołujący przywołał w szerokim zakresie fragment uzasadnienia ww. wyroku. Reasumując, w ocenie Odwołującego prawidłowym i obiektywnie uzasadnionym sposobem poprawienia omyłki w treści oferty Odwołującego było zastąpienie wyższej ceny przewidzianej w poz. 16 dla Zadania 16 dotyczącej opcjonalnego zakresu zamówienia ceną niższą, określoną w poz. 11 dla Zadania 4 dotyczącą zakresu podstawowego, tj. ceną 147,60 zł. Stanowisko powyższe jest tym bardziej uzasadnione, że zastosowanie tego rozwiązania nie prowadzi do zwiększenia ceny ofertowej, lecz do jej obniżenia – co również świadczy o tym, że poprawienie omyłki nie spowoduje jakiegokolwiek zaburzenia równowagi ekonomicznej na niekorzyść Zamawiającego. Z daleko posuniętej ostrożności Odwołujący podniósł, że nawet gdyby uznać, że wskazany powyżej sposób poprawy nie był uzasadniony, nie wyłączałoby to możliwości ujednolicenia cen przez Zamawiającego na zasadzie poprawienia omyłki przewidzianej w art. 223 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w inny sposób. Z uwagi na marginalny charakter obu ww. cen, każdy sposób poprawienia niezgodności tychże cen byłby dopuszczalny, prowadząc jednocześnie do usunięcia stanu niezgodności z warunkami zamówienia. Ostatecznie zaś i tak Odwołujący weryfikuje prawidłowość poprawienia omyłki polegającej na niezgodności z warunkami zamówienia w ramach procedury wyrażania zgody na dokonanie poprawy. W przypadku, gdyby poprawiona cena nie odpowiadała intencjom Odwołującego i była dla niego nieakceptowalna, będzie on mógł wskazanej zgody odmówić. W praktyce ww. okoliczność wyklucza ryzyko, aby poprawienie omyłki mogło w jakikolwiek sposób zniekształcić oświadczenie woli złożone pierwotnie przez Odwołującego. Mając na uwadze powyższe, czynność odrzucenia oferty Odwołującego winna zostać unieważniona. Konsekwencją takiego rozstrzygnięcia powinno być również unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazanie Zamawiającemu ponowienia badania i oceny ofert. Oferta Odwołującego jest bowiem tańsza od oferty wybranego wykonawcy (i korzystniejsza w świetle ustanowionych kryteriów oceny ofert), zatem jej przywrócenie do Postępowania powinno doprowadzić do zmiany decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Zamawiający w dniu 27 sierpnia 2024 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie zarzutów odwołania i podtrzymał stanowisko wyrażone w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty. Pisemne stanowisko w sprawie w dniu 27 sierpnia 2024 r. przedstawił także wykonawca Eurovia Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielanach Wrocławskich, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę COLAS Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Palędziu (dalej jako „Przystępujący COLAS”) oraz przez wykonawcę Eurovia Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielanach Wrocławskich (dalej jako „Przystępujący Eurovia”), wobec czego ww. wykonawcy stali się Uczestnikami postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła opozycję zgłoszoną przed otwarciem rozprawy przez Zamawiającego przeciwko przystąpieniu wykonawcy Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A. z siedzibą w Dębicy do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Zgodnie z art. 526 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający lub odwołujący może zgłosić opozycję przeciw przystąpieniu innego wykonawcy, nie później niż do czasu otwarcia rozprawy. Izba uwzględnia opozycję, jeżeli zgłaszający opozycję uprawdopodobni, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. W przeciwnym przypadku Izba oddala opozycję. Izba stwierdziła, że zamawiający uprawdopodobnił, że wykonawca Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A. nie posiada interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego. Wykonawca Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A. swój interes dostrzegał w tym, że jednym z wniosków Odwołującego było unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, co powodowałoby że także oferta wykonawcy Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A. podlegałaby ponownej ocenie, a jego sytuacja w postępowaniu mogłaby ulec polepszeniu. Stanowisko to Izba uznała za bezzasadne. Wykonawca nie wyjaśnił, w jaki sposób jego sytuacja mogłaby ulec polepszeniu w przypadku, gdy uwzględnienie odwołania prowadziłoby do przywrócenia oferty Odwołującego do postępowania. W takim przypadku oferta Odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą w świetle ustalonych kryteriów oceny ofert i wyprzedzałaby w rankingu ofertę wykonawcy Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A., jak i pozostałe oferty. Sytuacja wykonawcy Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A. nie uległaby zatem polepszeniu, lecz pogorszeniu, gdyż jego oferta spadłaby z czwartej na piątą pozycję w rankingu ofert. Sama okoliczność, że unieważnienie czynności odrzucenia oferty wiąże się 10 przeważnie z unieważnieniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzeniem czynności badania i oceny ofert, nie aktualizuje istnienia po stronie wykonawcy interesu w tym, aby odwołanie zostało uwzględnione, a oferta jego konkurenta została przywrócona do postępowania. Powtórzenie czynności badania i oceny ofert po uwzględnieniu odwołania co do zasady nie następuje w sposób całościowy, lecz jedynie w zakresie stwierdzonych w postępowaniu odwoławczym naruszeń ustawy Pzp. Z uwagi na powyższe Izba postanowiła uwzględnić opozycję. W świetle art. 526 ust. 4 ustawy Pzp na postanowienie o uwzględnieniu opozycji nie przysługuje skarga do sądu. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, że Odwołujący, jako podmiot, którego oferta została odrzucona i który w drodze wniesionego odwołania dąży do unieważnienia tej czynności wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba rozstrzygając sprawę uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ wraz z załącznikami, oferty wykonawców wraz z kosztorysami, wezwanie skierowane przez Zamawiającego do Odwołującego o wyjaśnienie treści oferty, wyjaśnienia Odwołującego, zawiadomienie o odrzuceniu ofert, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, zawiadomienie o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, protokół postępowania. Izba ponadto dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów załączonych do odpowiedzi na odwołanie w postaci wyciągu z katalogu nakładów rzeczowych KNNR6 z programu Norma Expert (KNNR 6 0403-04), wyciągu z biuletynu Sekocenbud, rysunków poglądowych ław betonowych - na okoliczności wynikające z treści tych dokumentów wskazane w odpowiedzi na odwołanie oraz z zestawienia cen przedstawionego podczas rozprawy przez Odwołującego na okoliczności wynikające z jego treści, wskazane do protokołu rozprawy. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z Rozdziałem I pkt 2 SWZ przedmiot zamówienia stanowi wykonanie robót budowlanych obejmujących modernizację odcinków dróg wojewódzkich nr 967, 969, 966, 981, 975, 968, 794, 773, 961 i 956 – w podziale na zakres podstawowy zamówienia i zakres opcjonalny zamówienia oraz wewnętrznie uporządkowanych (ujętych) w ramach Zadań nr 1 – 18. Niniejsze zamówienie całościowo stanowi jedną inwestycję / projekt, który uzyskał 11 wstępną promesę dotyczącą dofinansowania z programu Rządowy Fundusz POLSKI ŁAD: Program Inwestycji Strategicznych, w ramach którego projekt ten ma być realizowany. Zakres podstawowy zamówienia obejmował Zadania nr 1-13, zakres opcjonalny Zadania nr 14-18. Szczegółowe określenie przedmiotu zamówienia zawiera Opis przedmiotu zamówienia (OPZ) stanowiący zał. nr 1 SWZ. W Rozdziale III SWZ wskazano m.in., że w ramach oferty składa się formularz KOSZTORYSU OFERTOWEGO (stanowiący integralną treść oferty jako jej część) przygotowany według wzoru stanowiącego zał. nr 2.1. SWZ. Zgodnie z pkt 12.1) wynagrodzenie za wykonanie przedmiotowego zamówienia będzie kosztorysowe. W pkt 12.2) wskazano, że cenę oferty (wartość brutto) należy obliczyć na podstawie informacji zawartych w SWZ tj. na podstawie OPZ (zał. nr 1 SWZ), wypełniając formularz kosztorysu ofertowego (zał. 2.1. SWZ). Ponadto w Rozdziale III pkt 12.3 SWZ wskazano, że wymagane jest, aby określane/ wskazywane w formularzu kosztorysu ofertowego ceny jednostkowe (brutto) dla poszczególnych ujętych i wyszczególnionych w kosztorysie ofertowym asortymentów (elementów) przedmiotu zamówienia (w zakresie dotyczącym Zadań nr 1, 3, 4, 7, 10, 14, 15, 16, 17 i 18) były jednolite / jednakowe w kontekście zakresu podstawowego zamówienia i zakresu opcjonalnego zamówienia (za jakie uważane są odpowiednio Zadania nr 1 i 14, Zadania nr 3 i 15, Zadania nr 4 i 16, Zadania nr 7 i 17, Zadania nr 10 i 18) – nie dopuszcza się różnicowania cen jednostkowych tych samych asortymentów (elementów) przedmiotu zamówienia ujętych w ramach zakresu podstawowego i zakresu opcjonalnego (tzn. odpowiednio w kontekście Zadań nr 1 i 14, Zadań nr 3 i 15, Zadań nr 4 i 16, Zadań nr 7 i 17, Zadań nr 10 i 18). Określenie w ramach formularza kosztorysu ofertowego zróżnicowanych (innych) cen jednostkowych tych samych asortymentów (elementów) robót w kontekście zakresu podstawowego i zakresu opcjonalnego zamówienia (tzn. odpowiednio w kontekście Zadań nr 1 i 14, Zadań nr 3 i 15, Zadań nr 4 i 16, Zadań nr 7 i 17, Zadań nr 10 i 18) będzie równoznaczne ze złożeniem oferty o treści nieodpowiadającej treści SWZ, co w konsekwencji będzie skutkowało odrzuceniem oferty. W formularzu kosztorysu ofertowego, pod każdym zadaniem zawarta została uwaga, wskazująca na konieczność dopełnienia wymogów określonych w Rozdziale III pkt 12.3 SWZ. Dla Zadania nr 4 miała ona następującą treść: „UWAGA! Wymagane jest, aby określane/wskazane w kosztorysie ofertowym ceny jednostkowe (brutto) dla poszczególnych wyszczególnionych niżej asortymentów (elementów) przedmiotu zamówienia ujętych w kosztorysie ofertowym (wskazanych niżej pozycjach kosztorysowych) były jednolite / jednakowe w kontekście zakresu podstawowego zamówienia (Zadanie nr 4) i zakresu opcjonalnego zamówienia (Zadanie nr 16). Wymóg przedmiotowej jednolitości cen jednostkowych dotyczy elementów zamówienia ujętych w następujących pozycjach kosztorysu ofertowego (uznawanych za pozycje kosztorysowe tożsame w kontekście zakresu podstawowego - Zadanie nr 4 i zakresu opcjonalnego -Zadanie nr 16): 1) ceny jednostkowe podane w ramach poz. 1 w tabeli zakres podstawowy zamówienia winny mieć taką samą wartość jak cena jednostkowa podana w ramach poz.1 w tabeli zakresu opcjonalny zamówienia 2) ceny jednostkowe podane w ramach poz. 2 w tabeli zakres podstawowy zamówienia winny mieć taką samą wartość jak cena jednostkowa podana w ramach poz.2 w tabeli zakresu opcjonalny zamówienia 3) ceny jednostkowe podane w ramach poz.3 w tabeli zakres podstawowy zamówienia winny mieć taką samą wartość jak cena jednostkowa podana w ramach poz.3 w tabeli zakresu opcjonalny zamówienia 4) ceny jednostkowe podane w ramach poz. 4 w tabeli zakres podstawowy zamówienia winny mieć taką samą wartość jak cena jednostkowa podana w ramach poz.4 w tabeli zakresu opcjonalny zamówienia 5) ceny jednostkowe podane w ramach poz.5 w tabeli zakres podstawowy zamówienia winny mieć taką samą wartość jak cena jednostkowa podana w ramach poz.6 w tabeli zakresu opcjonalny zamówienia 6) ceny jednostkowe podane w ramach poz. 7 w tabeli zakres podstawowy zamówienia winny mieć taką samą wartość jak cena jednostkowa podana w ramach poz.7 w tabeli zakresu opcjonalny zamówienia 7) ceny jednostkowe podane w ramach poz. 10 w tabeli zakres podstawowy zamówienia winny mieć taką samą wartość jak cena jednostkowa podana w ramach poz.15 w tabeli zakresu opcjonalny zamówienia 8) ceny jednostkowe podane w ramach poz. 11 w tabeli zakres podstawowy zamówienia winny mieć taką samą wartość jak cena jednostkowa podana w ramach poz.16 w tabeli zakresu opcjonalny zamówienia 9) ceny jednostkowe podane w ramach poz. 12 w tabeli zakres podstawowy zamówienia winny mieć taką samą wartość jak cena jednostkowa podana w ramach poz.17 w tabeli zakresu opcjonalny zamówienia 10) ceny jednostkowe podane w ramach poz. 14 w tabeli zakres podstawowy zamówienia winny mieć taką samą wartość jak cena jednostkowa podana w ramach poz.19 w tabeli zakresu opcjonalny zamówienia 11) ceny jednostkowe podane w ramach poz.15 w tabeli zakres podstawowy zamówienia winny mieć taką samą wartość jak cena jednostkowa podana w ramach poz.20 w tabeli zakresu opcjonalny zamówienia 12) ceny jednostkowe podane w ramach poz. 16 w tabeli zakres podstawowy zamówienia winny mieć taką samą wartość jak cena jednostkowa podana w ramach poz.21 w tabeli zakresu opcjonalny zamówienia 13) ceny jednostkowe podane w ramach poz.17 w tabeli zakres podstawowy zamówienia winny mieć taką samą wartość jak cena jednostkowa podana w ramach poz.20 w tabeli zakresu opcjonalny zamówienia 14) ceny jednostkowe podane w ramach poz.18 w tabeli zakres podstawowy zamówienia winny mieć taką samą wartość jak cena jednostkowa podana w ramach poz.23 w tabeli zakresu opcjonalny zamówienia 15) ceny jednostkowe podane w ramach poz.19 w tabeli zakres podstawowy zamówienia winny mieć taką samą wartość jak cena jednostkowa podana w ramach poz.24 w tabeli zakresu opcjonalny zamówienia 16) ceny jednostkowe podane w ramach poz. 20 w tabeli zakres podstawowy zamówienia winny mieć taką samą wartość jak cena jednostkowa podana w ramach poz.25 w tabeli zakresu opcjonalny zamówienia 17) ceny jednostkowe podane w ramach poz. 21 w tabeli zakres podstawowy zamówienia winny mieć taką samą wartość jak cena jednostkowa podana w ramach poz.26 w tabeli zakresu opcjonalny zamówienia. Analogiczna uwaga została zawarta w formularzu kosztorysu ofertowego w arkuszu Zakres opcjonalny pod zadaniem nr 16. W odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców (pytanie nr 7) o treści: „Mając na uwadze powyższe, w celu uniknięcia błędów w formularzu kosztorysu Wykonawca zwraca się z wnioskiem o rezygnację wymogu równości poszczególnych cen jednostkowych (wymienionych w formularzach kosztorysu) pozycji kosztorysowych.” Zamawiający w piśmie z dnia 21 czerwca 2024 r. wyjaśnił: „Zamawiający informuje, iż nie wyraża zgody na modyfikację treści SWZ w sposób wskazany w pytaniu – z uwagi na brak potrzeby i uzasadnienia dla takiej zmiany. W ocenie Zamawiającego wymóg określenia jednolitych cen jednostkowych tożsamych asortymentów w ramach zakresu podstawowego zamówienia i zakresu opcjonalnego zamówienia (w kontekście asortymentów wyszczególnionych w formularzu kosztorysu ofertowego) jest adekwatny i odpowiedni względem kwestii, do których się odnosi, jest istotny i uzasadniony oraz nie stanowi aspektu problematycznego, czy generującego nadmierne trudności.” W postępowaniu wpłynęło siedem ofert: oferta Odwołującego (oferta odrzucona), oferta Przystępującego COLAS (oferta najkorzystniejsza), oferta Przystępującego Eurovia (oferta druga w rankingu ofert), oferta wykonawcy Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe LIMDROG Sp. z o.o. (oferta odrzucona), oferta konsorcjum ZIBUD Sp. z o.o. Sp. k. i SARIVO Infrastruktura Sp. z o.o. (oferta trzecia w rankingu ofert), oferta wykonawcy Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A. (oferta czwarta w rankingu ofert), oferta wykonawcy STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. (oferta odrzucona). Odwołujący w kosztorysie ofertowym dla zakresu podstawowego, w Zadaniu nr 4 w poz. 11 KNNR 6 0403-04, Krawężniki betonowe o wymiarach 20x30 cm z wykonaniem ław betonowych z oporem C12/15 (V=0,12m3/m), wskazał cenę jednostkową brutto 147,60 zł, zaś dla odpowiednika tej pozycji w kosztorysie ofertowym dla zakresu opcjonalnego w Zadaniu nr 16 poz. 16 wskazał cenę 184,50 zł. Ponadto Odwołujący w kosztorysie ofertowym dla zakresu podstawowego, w Zadaniu nr 4 w poz. 4 KNNR 6 0403-04, Krawężniki betonowe o wymiarach 20x30 cm z wykonaniem ław betonowych C12/15 (zjazdy + uszkodzony krawężnik) wskazał cenę jednostkową brutto 147,60 zł i dla odpowiednika tej pozycji w kosztorysie ofertowym dla zakresu opcjonalnego w Zadaniu nr 16 poz. 4 wskazał tę samą cenę. W dniu 16 lipca 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień treści oferty w kontekście treści formularza kosztorysu ofertowego. Zamawiający wskazał: „Zgodnie z zapisami cz. III pkt 12 ppkt 3 SWZ – cz. opisowa Zamawiający określił wymóg, aby określane / wskazywane w formularzu kosztorysu ofertowego ceny jednostkowe (brutto) dla poszczególnych ujętych i wyszczególnionych w formularzu kosztorysu ofertowego tożsamych asortymentów (elementów) przedmiotu zamówienia (w zakresie Zadań nr 1, 3, 4, 7, 10, 14, 15, 16, 17 i 18 – w kontekście pozycji asortymentowych wyraźnie tak zidentyfikowanych i wskazanych na gruncie SWZ) były jednolite / jednakowe w kontekście zakresu podstawowego zamówienia i zakresu opcjonalnego zamówienia (za jakie uważane są odpowiednio Zadania nr 1 i 14, Zadania nr 3 i 15, Zadania nr 4 i 16, Zadania nr 7 i 17, Zadania nr 10 i 18), tzn. aby ceny jednostkowe tych samych (wyraźnie zidentyfikowanych i wytypowanych za jako takie) asortymentów (elementów) przedmiotu zamówienia ujętych w ramach zakresu podstawowego i zakresu opcjonalnego (tzn. odpowiednio w kontekście Zadań nr 1 i 14, Zadań nr 3 i 15, Zadań nr 4 i 16, Zadań nr 7 i 17, Zadań nr 10 i 18) nie były różnicowane. Zaznaczone zostało w tym kontekście wyraźnie, iż określenie w ramach formularza kosztorysu ofertowego zróżnicowanych (innych) cen jednostkowych tych samych asortymentów (elementów) robót w kontekście zakresu podstawowego i zakresu opcjonalnego zamówienia (tzn. odpowiednio w kontekście Zadań nr 1 i 14, Zadań nr 3 i 15, Zadań nr 4 i 16, Zadań nr 7 i 17, Zadań nr 10 i 18) będzie równoznaczne ze złożeniem oferty o treści nieodpowiadającej treści SWZ, co w konsekwencji będzie skutkowało odrzuceniem oferty. Przedmiotowy kontekst jednolitości cen jednostkowych w ramach zakresu podstawowego i zakresu opcjonalnego zamówienia (tzn. odpowiednio w kontekście Zadań nr 1 i 14, Zadań nr 3 i 15, Zadań nr 4 i 16, Zadań nr 7 i 17, Zadań nr 10 i 18 – odnośnie konkretnych, wskazanych i wyraźnie wyszczególnionych pozycji asortymentowych) został przywołany/wskazany dodatkowo również bezpośrednio w treści samego formularza kosztorysu ofertowego (zał. nr 2.1. SWZ) udostępnionego w ramach SWZ. W ramach złożonej przez Państwa oferty został przekazany formularz kosztorysu ofertowego (zał. nr 2.1. SWZ) zawierający wyliczenie ceny ofertowej. Po dokonaniu weryfikacji przedłożonego formularza kosztorysu ofertowego Zamawiający stwierdził, iż w dokumencie tym w kontekście Zadań nr 4 i 16 Wykonawca zastosował / wskazał niejednolite ceny jednostkowe w ramach następujących tożsamych pozycji asortymentowych (za jakie zostały uznane poszczególne, wyraźnie wskazane w SWZ pozycje) w kontekście zakresu podstawowego zamówienia i zakresu opcjonalnego zamówienia – podane zostały następujące zróżnicowane (niejednolite) ceny jednostkowe dla danego asortymentu: 1) kontekst Zadania nr 4 (zakres podstawowy zamówienia) i Zadania nr 16 (zakres opcjonalny zamówienia): niejednolite ceny jednostkowe w ramach poz. 11 tabeli dla Zadania nr 4 (147,60 zł) oraz poz. 16 tabeli dla Zadania nr 16 (184,50 zł) – pomimo zamieszczonego pod oboma tymi tabelami wyraźnego zastrzeżenia określającego wymóg jednolitości tych cen. Podane w formularzu kosztorysu ofertowego (zał. nr 2.1. SWZ) w kontekście Zadań nr 4 i 16 ceny jednostkowe dla asortymentu ujętego w ramach pozycji wymienionych wyżej (uznanego i zidentyfikowanego na gruncie SWZ jako pozycje / asortyment tożsamy objęty wymogiem jednolitości cen jednostkowych) zostały zatem zróżnicowane, tzn. są inne/odmienne w kontekście zakresu podstawowego zamówienia i zakresu opcjonalnego zamówienia – wbrew wymaganiom wynikających z treści SWZ. Mając powyższe na uwadze Zamawiający wzywa niniejszym do złożenia wyjaśnień treści złożonej przez Państwa oferty w zakresie treści formularza kosztorysu ofertowego (zał. nr 2.1. SWZ) w kontekście dotyczącym określenia zróżnicowanych / niejednolitych (w zakresie przytoczonym wyżej) cen jednostkowych dla tego samego asortymentu (elementu) prac w kontekście zakresu podstawowego zamówienia i zakresu opcjonalnego zamówienia, podczas gdy zgodnie z zapisami SWZ różnicowanie cen jednostkowych tych samych asortymentów (elementów) przedmiotu zamówienia ujętych w ramach zakresu podstawowego i zakresu opcjonalnego zamówienia (tzn. odpowiednio w kontekście Zadań nr 1 i 14, Zadań nr 3 i 15, Zadań nr 4 i 16, Zadań nr 7 i 17, Zadań nr 10 i 18 – w kontekście pozycji asortymentowych wyraźnie tak zidentyfikowanych i wskazanych na gruncie SWZ) nie jest dopuszczalne. Jednocześnie nadmienia się, iż w świetle art. 223 ust. 1 ustawy PZP Wykonawca w ramach składanych wyjaśnień nie może dokonywać jakiejkolwiek zmiany (w tym 16 uzupełnienia) treści oferty.” W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący wskazał, co następuje: „Wykonawca potwierdza, iż w formularzu kosztorysu ofertowego tożsamych asortymentów (elementów) przedmiotu zamówienia w zakresie zadań nr 1, 3, 4, 7, 10, 14, 15, 16, 17 i 18 przyjął jednakowe ceny jednostkowe dla zakresu podstawowego i zakresu opcjonalnego zamówienia i dla takich założeń kalkulował i przyjmował wyceny oraz sporządził ofertę. Potwierdzeniem tego jest fakt, że łącznie we wszystkich kosztorysach znajdują się aż 104 pozycje tożsame i w 103 z nich Wykonawca wpisał jednakową cenę jednostkową. Jedynie w pojedynczym przypadku tj. dla zadania nr 16 w poz. nr 16 tabeli popełnił oczywistą omyłkę pisarską w związku z przenoszeniem bazy cen pomiędzy kosztorysami w arkuszu kalkulacyjnym wykorzystującym formuły matematyczne. Nie zmienia to faktu , iż Wykonawca zarówno w kosztorysie dla zamówienia podstawowego jak i opcjonalnego kalkulował dla tych tożsamych pozycji ceny jednakowe i pozycja nr 16 tabeli dla zadania nr 16 wynosi 147,60 zł jak w poz. 11 tabeli zadania nr 4. Fakt pojawienia się innej kwoty jest, jak już przedstawiliśmy powyżej, jedynie błędem pisarskim nie mającym wpływu na zgodność oferty z SWZ, bowiem Wykonawca przystępując do przetargu o zamówienie publiczne i składając ofertę potwierdził, iż zgadza się z zapisami SWZ i że pozycje kosztorysowe dla elementów tożsamych w zakresie podstawowym i opcjonalnym powinny być jednakowe – niemal we wszystkich pozycjach takie są, co potwierdza intencję Wykonawcy. W przypadku przedstawionej oczywistej omyłki pisarskiej należy więc w tym jednym przypadku cenę z zakresu podstawowego przenieść do zakresu opcjonalnego oraz poprawić powstałą omyłkę rachunkową. Zwracamy również uwagę, iż poprawa oczywistej omyłki pisarskiej nie spowoduje jakichkolwiek strat po stronie Zamawiającego gdyż poprawiona cena będzie korzystniejsza dla Zamawiającego niż ta, która wynika z omyłki. Należy również wziąć pod uwagę, iż spośród 18 kosztorysów na łącznie kilkaset pozycji omyłka pojawiła się jedynie w jednym miejscu, a sama wartość omyłki rachunkowej w wyniku omyłki pisarskiej wyniosła 6 642,00 zł co stanowi zaledwie 0,015% wartości oferty Wykonawcy, a więc kwotę zupełnie pomijalną. Zwłaszcza, że kolejna najkorzystniejsza oferta opiewała na kwotę o 488 420,02 zł wyższą. Przyjęcie zatem którejkolwiek z tych kwot nie miałoby wpływu na fakt pozostania oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej. Istotnym podkreślenia jest również fakt, iż omyłka dotyczy tylko jednej pozycji z zakresu opcjonalnego, z którego realizacji Zamawiający być może nawet w ogóle nie skorzysta. Stoimy na stanowisku, że oferta sporządzona jest w sposób prawidłowy i zgodnie z zapisami SWZ, a brak poprawy przez Zamawiającego rzeczowej omyłki pisarskiej i wynikającej z niej omyłki rachunkowej będzie niewspółmierną karą dla Wykonawcy w stosunku do popełnionej omyłki. W świetle powyższego wnosimy o poprawę przez Zamawiającego oczywistej omyłki pisarskiej w poz. 16 tabeli dla zadania nr 16 na kwotę 147,60 zł oraz poprawę wynikającej z niej omyłki rachunkowej. Informujemy również, iż wobec przedstawionych argumentów nie ma podstaw do odrzucenia oferty Wykonawcy jako niezgodnej z SWZ i prosimy o dokonanie dalszego procedowania postępowania z uwzględnieniem poprawy omyłki opisanej w niniejszym piśmie. Nie jest to bowiem zmiana ani uzupełnienie treści oferty, lecz poprawa omyłki w oparciu o Art. 223 ust. 2 ustawy PZP.” W piśmie z dnia 27 lipca 2024 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o dokonaniu wyboru oferty złożonej przez COLAS jako oferty najkorzystniejszej. W odrębnym piśmie z dnia 27 lipca 2024 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o odrzuceniu oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe LIMDROG Sp. z o.o., oferty Odwołującego oraz oferty STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. Oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy Pzp. Uzasadniając powyższą czynność Zamawiający wskazał m.in.: „W przedmiotowym postępowaniu oferta nr 2 złożona przez Wykonawcę Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe LIMDROG Sp. z o.o. oraz oferta nr 5 złożona przez Wykonawcę PRODiM Sp. z o.o. zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, ponieważ Wykonawcy ci złożyli niezgodne w świetle wymagań wynikających z dokumentów zamówienia (warunków zamówienia) oferty, tj. zaoferowali wykonanie zamówienia w kontekście zakresu podstawowego i zakresu opcjonalnego przy uwzględnieniu częściowo zróżnicowanych (niejednolitych) cen jednostkowych tożsamych asortymentów robót (w kontekście pozycji asortymentowych wyraźnie tak zidentyfikowanych i wskazanych na gruncie SWZ), podczas gdy Zamawiający zgodnie z zapisami SWZ wymagał, aby określone ofertą (wskazane w formularzu kosztorysu ofertowego) ceny jednostkowe wszystkich uznanych za takowe poszczególnych asortymentów w kontekście zakresu podstawowego zamówienia i zakresu opcjonalnego zamówienia (tzn. określonych pozycji asortymentowych w kontekście odpowiednio Zadań nr 1 i 14, Zadań nr 3 i 15, Zadań nr 4 i 16, Zadań nr 7 i 17, Zadań nr 10 i 18) były jednolite, a ponadto oferta nr 5 złożona przez Wykonawcę PRODiM stała się niezgodna z przepisami ustawy PZP (jako naruszająca art. 223 ust. 1 ustawy PZP) wobec podjęcia przez tego Wykonawcę wobec treści złożonej przez niego oferty negocjacji i dokonania faktycznej jej zmiany po upływie terminu składania ofert (w zakresie ceny jednostkowej konkretnej pozycji rozliczeniowej zawartej w formularzu kosztorysu ofertowego), stąd też oferta ta została odrzucona równocześnie także na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP. W ramach zapisów cz. III pkt 12 ppkt 3 SWZ – cz. opisowa dotyczących określenia m.in. sposobu ustalenia ceny ofertowej zawarte / uwzględnione było wymaganie, aby określane/ wskazywane w formularzu kosztorysu ofertowego ceny jednostkowe (brutto) dla poszczególnych ujętych i wyszczególnionych w formularzu kosztorysu ofertowego tożsamych asortymentów (elementów) przedmiotu zamówienia (w zakresie Zadań nr 1, 3, 4, 7, 10, 14, 15, 16, 17 i 18 – w kontekście wszystkich pozycji asortymentowych wyraźnie tak zidentyfikowanych i wskazanych na gruncie SWZ) były jednolite / jednakowe w kontekście zakresu podstawowego zamówienia i zakresu opcjonalnego zamówienia (za jakie uważane są odpowiednio Zadania nr 1 i 14, Zadania nr 3 i 15, Zadania nr 4 i 16, Zadania nr 7 i 17, Zadania nr 10 i 18), tzn. aby ceny jednostkowe wszystkich tych samych (wyraźnie zidentyfikowanych i wytypowanych za jako takie) asortymentów (elementów) przedmiotu zamówienia ujętych w ramach zakresu podstawowego i zakresu opcjonalnego (tzn. odpowiednio w kontekście Zadań nr 1 i 14, Zadań nr 3 i 15, Zadań nr 4 i 16, Zadań nr 7 i 17, Zadań nr 10 i 18) nie były różnicowane. Zaznaczone zostało w tym kontekście wyraźnie, iż określenie w ramach formularza kosztorysu ofertowego zróżnicowanych (innych) cen jednostkowych tych samych asortymentów (elementów) robót w kontekście zakresu podstawowego i zakresu opcjonalnego zamówienia (tzn. odpowiednio w kontekście Zadań nr 1 i 14, Zadań nr 3 i 15, Zadań nr 4 i 16, Zadań nr 7 i 17, Zadań nr 10 i 18) – w jakimkolwiek zakresie – będzie równoznaczne ze złożeniem oferty o treści nieodpowiadającej treści SWZ, co w konsekwencji będzie skutkowało odrzuceniem oferty. Przedmiotowy kontekst jednolitości cen jednostkowych w ramach zakresu podstawowego i zakresu opcjonalnego zamówienia (tzn. odpowiednio w kontekście Zadań nr 1 i 14, Zadań nr 3 i 15, Zadań nr 4 i 16, Zadań nr 7 i 17, Zadań nr 10 i 18 – odnośnie konkretnych, wskazanych i wyraźnie wyszczególnionych pozycji asortymentowych) został przywołany / wskazany dodatkowo również bezpośrednio w treści samego formularza kosztorysu ofertowego (zał. nr 2.1. SWZ) udostępnionego w ramach SWZ na stronie prowadzonego postępowania – w kontekście jednoznacznych i wyraźnych zapisów zawartych pod każdą z tabel (dla konkretnych zadań), której wymóg / zastrzeżenie to dotyczy. Nadmienia się również, iż niniejszy wymóg był przedmiotem pytań / wniosków o wyjaśnienie treści SWZ składanych w toku biegu składania ofert, przy czym w ramach udzielanych na nie odpowiedzi Zamawiający – poza dokonywanymi precyzującymi tenże wyjaśnieniami – jasno i wyraźnie informował o podtrzymaniu przedmiotowych zapisów SWZ nadmieniając jednocześnie, iż wymóg określenia jednolitych cen jednostkowych tożsamych asortymentów w ramach zakresu podstawowego zamówienia i zakresu opcjonalnego zamówienia (w kontekście wszystkich konkretnych asortymentów wyszczególnionych w formularzu kosztorysu ofertowego) jest adekwatny i odpowiedni względem kwestii, do których się odnosi, jest istotny i uzasadniony 19 oraz nie stanowi aspektu problematycznego, czy generującego nadmierne trudności, co nie zostało w żaden sposób zakwestionowane (np. w trybie skorzystania z dostępnych środków ochrony prawnej), toteż przedmiotowe zapisy kreujące przytoczony wymóg były obowiązujące i wiążące w sposób jednolity dla wszystkich Wykonawców uczestniczących w postępowaniu (podmiotów ubiegających się o udzielenie tego zamówienia). Wykonawcy Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe LIMDROG Sp. z o.o. oraz PRODiM Sp. z o.o. złożyli w niniejszym postępowaniu oferty (odpowiednio ofertę nr 2 i ofertę nr 5). (…) W ramach złożonej przez Wykonawcę PRODiM (oferta nr 5) został przekazany formularz kosztorysu ofertowego (zał. nr 2.1. SWZ) zawierający wyliczenie ceny ofertowej. Po dokonaniu weryfikacji przedłożonego formularza kosztorysu ofertowego Zamawiający stwierdził, iż w dokumencie tym w kontekście Zadań nr 4 i 16 Wykonawca zastosował / wskazał niejednolite ceny jednostkowe w ramach części tożsamych pozycji asortymentowych (za jakie zostały uznane poszczególne, wyraźnie wskazane w SWZ pozycje) w kontekście zakresu podstawowego zamówienia i zakresu opcjonalnego zamówienia – podane zostały następujące zróżnicowane (niejednolite) ceny jednostkowe dla danego asortymentu: kontekst Zadania nr 4 (zakres podstawowy zamówienia) i Zadania nr 16 (zakres opcjonalny zamówienia): - niejednolite ceny jednostkowe w ramach poz. 11 tabeli dla Zadania nr 4 (147,60 zł) oraz poz. 16 tabeli dla Zadania nr 16 (184,50 zł) – pomimo zamieszczonego pod oboma tymi tabelami wyraźnego zastrzeżenia określającego wymóg jednolitości cen jednostkowych tych pozycji. Podane w złożonym w ramach oferty nr 5 formularzu kosztorysu ofertowego (zał. nr 2.1. SWZ) w kontekście Zadań nr 4 i 16 ceny jednostkowe dla asortymentu ujętego w ramach pozycji wymienionych wyżej (uznanego i zidentyfikowanego na gruncie SWZ jako pozycje/ asortyment tożsamy objęty wymogiem jednolitości cen jednostkowych) zostały zatem zróżnicowane, tzn. są obiektywnie inne / odmienne w kontekście zakresu podstawowego zamówienia i zakresu opcjonalnego zamówienia – wbrew wymaganiom wynikających z treści SWZ. Mając na uwadze zidentyfikowane (wskazane wyżej) niezgodności i rozbieżności Zamawiający wezwał Wykonawcę PRODiM Sp. z o.o. ul. Blokowa 14, 31-752 Kraków (oferta nr 5) do złożenia wyjaśnień treści złożonej przez niego oferty w zakresie treści przedłożonego formularza kosztorysu ofertowego (zał. nr 2.1. SWZ) w kontekście dotyczącym określenia zróżnicowanych / niejednolitych (w zakresie przytoczonym wyżej) cen jednostkowych dla tego samego asortymentu (elementu) robót w kontekście zakresu podstawowego zamówienia i zakresu opcjonalnego zamówienia, podczas gdy zgodnie z zapisami SWZ różnicowanie cen jednostkowych tych samych asortymentów (elementów) przedmiotu zamówienia ujętych w ramach zakresu podstawowego i zakresu opcjonalnego zamówienia (tzn. odpowiednio w kontekście Zadań nr 1 i 14, Zadań nr 3 i 15, Zadań nr 4 i 16, Zadań nr 7 i 17, Zadań nr 10 i 18 – w kontekście jakiejkolwiek z pozycji asortymentowych 20 wyraźnie tak zidentyfikowanych i wskazanych na gruncie SWZ) nie jest dopuszczalne. Wykonawca PRODiM w odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie złożył wyjaśnienia, w ramach których poinformował, iż w kontekście zidentyfikowanej na gruncie złożonej przez niego oferty (wskazanej wyżej) rozbieżności miało dojść po stronie Wykonawcy do omyłki w zakresie wpisania ceny w ramach poz. 16 tabeli dla Zadania nr 16 – Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach wskazał, iż (cyt.) (...) Jedynie w pojedynczym przypadku tj. dla zadania nr 16 w poz. nr 16 tabeli popełnił oczywistą omyłkę pisarską w związku z przenoszeniem bazy cen pomiędzy kosztorysami w arkuszu kalkulacyjnym wykorzystującym formuły matematyczne. Nie zmienia to faktu, iż Wykonawca zarówno w kosztorysie dla zamówienia podstawowego jak i opcjonalnego kalkulował dla tych tożsamych pozycji ceny jednakowe i pozycja nr 16 tabeli dla zadania nr 16 wynosi 147,60 zł jak w poz. 11 tabeli zadania nr 4. oraz (cyt.) (...) Fakt pojawienia się innej kwoty jest (...) jedynie błędem pisarskim nie mającym wpływu na zgodność oferty z SWZ (...). Wykonawca w kontekście uzasadnienia niniejszego pozostał przy suchych twierdzeniach wskazujących, iż miał on przygotować ofertę zgodnie z zapisami SWZ, przyjąć jednakowe ceny jednostkowe dla zakresu podstawowego i zakresu opcjonalnego zamówienia, i dla takich też założeń kalkulować i przyjmować wyceny oraz sporządzić ofertę, które to intencje i sytuację w jego ocenie ma potwierdzać nikły zakres rozbieżności cenowej względem całości kosztorysu, jak również fakt braku wpływu tejże na aspekt niekorzystniejszości tej oferty (Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach wskazał, iż cyt. (...) łącznie we wszystkich kosztorysach znajdują się aż 104 pozycje tożsame i w 103 z nich Wykonawca wpisał jednakową cenę jednostkową., (cyt.) (...) spośród 18 kosztorysów na łącznie kilkaset pozycji omyłka pojawiła się jedynie w jednym miejscu, a sama wartość omyłki rachunkowej w wyniku omyłki pisarskiej wyniosła 6 642,00 zł co stanowi zaledwie 0,015% wartości oferty Wykonawcy, a więc kwotę zupełnie pomijalną. (...) Przyjęcie zatem którejkolwiek z tych kwot nie miałoby wpływu na fakt pozostania oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej oraz (cyt.) Istotnym podkreślenia jest również fakt, iż omyłka dotyczy tylko jednej pozycji z zakresu opcjonalnego, z którego realizacji Zamawiający być może nawet w ogóle nie skorzysta.). Jednocześnie Wykonawca nadmienił, iż w jego ocenie przedmiotowa rozbieżność, jako (cyt.) błąd pisarski nie mający wpływu na zgodność oferty z SWZ, winna zostać zakwalifikowana przez Zamawiającego jako omyłka podlegająca poprawie i winna zostać wyeliminowana / usunięta w ramach zastosowania przewidzianego ustawą PZP mechanizmu rektyfikacji omyłek w sposób wskazany przez Wykonawcę w złożonych wyjaśnieniach – Wykonawca wskazał, iż (cyt.) (...) W przypadku przedstawionej oczywistej omyłki pisarskiej należy więc w tym jednym przypadku cenę z zakresu podstawowego przenieść do zakresu opcjonalnego oraz poprawić powstałą omyłkę rachunkową. oraz (cyt.) W świetle powyższego wnosimy o poprawę przez Zamawiającego oczywistej omyłki pisarskiej w poz. 16 tabeli dla zadania nr 21 16 na kwotę 147,60 zł oraz poprawę wynikającej z niej omyłki rachunkowej. Jednocześnie Wykonawca nadmienił, iż (cyt.) (...) poprawa oczywistej omyłki pisarskiej nie spowoduje jakichkolwiek strat po stronie Zamawiającego gdyż poprawiona cena będzie korzystniejsza dla Zamawiającego niż ta, która wynika z omyłki., a (cyt.) (...) brak poprawy przez Zamawiającego rzeczowej omyłki pisarskiej i wynikającej z niej omyłki rachunkowej będzie niewspółmierną karą dla Wykonawcy w stosunku do popełnionej omyłki. W ocenie Wykonawcy (cyt.) (...) wobec przedstawionych argumentów nie ma podstaw do odrzucenia oferty Wykonawcy jako niezgodnej z SWZ i prosimy o dokonanie dalszego procedowania postępowania z uwzględnieniem poprawy omyłki opisanej w niniejszym piśmie. Nie jest to bowiem zmiana ani uzupełnienie treści oferty, lecz poprawa omyłki w oparciu o Art. 223 ust. 2 ustawy PZP. Po dokonaniu weryfikacji całokształtu posiadanych dokumentów i informacji, w tym treści złożonych przez Wykonawców Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe LIMDROG Sp. z o.o. ul. oraz PRODiM Sp. z o.o. ofert (odpowiednio ofert nr 2 i 5) oraz przedłożonych przez Wykonawcę PRODiM Sp. z o.o. wyjaśnień, Zamawiający uznał, iż obydwie te oferty podlegają odrzuceniu w kontekście obligatoryjnego zakwestionowania ich ważności w związku z obiektywnie istniejącą i weryfikowalną niezgodnością ich treści z warunkami zamówienia (w zakresie niedochowania wymogu określenia cen jednolitych w kontekście wszystkich tożsamych asortymentów w ramach zakresu podstawowego i zakresu opcjonalnego zamówienia). Pomimo zróżnicowanego na gruncie obu tych ofert zakresu zidentyfikowanych rozbieżności znamionujących niezgodność z warunkami zamówienia (tzn. ilości par pozycji asortymentowych, w ramach których podane zostały niejednolite ceny jednostkowe) oraz odmiennego zachowania się wymienionych Wykonawców wobec wystosowanych przez Zamawiającego wezwań do złożenia wyjaśnień w przedmiotowej kwestii uznane zostało, iż skutki proceduralne zaistniałej sytuacji w zakresie kwestii ważności tych ofert są analogiczne w odniesieniu do obu tych ofert – (…) w kontekście oferty nr 5 złożonej przez Wykonawcę PRODiM stwierdzona została obiektywna niezgodność treści tej oferty z warunkami zamówienia przy uwzględnieniu niemożności uznania przedmiotowej rozbieżności treści oferty wobec wymogów określonych w SWZ za wynik / efekt wystąpienia podlegającego rektyfikacji stanu omyłkowości, czyli niezmierzonego zniekształcenia oświadczenia woli Wykonawcy w świetle/względem jego rzeczywistego zamiaru, ponieważ brak jest konkretnych okoliczności, które faktycznie, w sposób racjonalny i wiarygodny zaświadczałyby o wystąpieniu takiej sytuacji (a przynajmniej takowe nie są wiadome / znane Zamawiającemu, jako że nie wynikają ani z treści oferty, ani przedłożonych przez Wykonawcę wyjaśnień), oraz jednocześnie brak byłoby w ogóle możliwości usunięcia tej rozbieżności (nawet w przypadku uznania, iż była ona skutkiem omyłki) z uwagi na wielość sposobów takiej poprawy (tzn. brak wiedzy co do konkretnego sposobu poprawy na bazie 22 treści oferty), przez co taka poprawa musiałaby się opierać o następczo uzyskane od Wykonawcy informacje (wskazujące konkretny sposób poprawy), co znamionowałby w ramach dokonania takiej ingerencji w treść oferty niedopuszczalne w świetle regulacji ustawy PZP prowadzenie negocjacji dotyczących treści oferty. Zamawiający stwierdził zatem, iż ważność przedmiotowych ofert nr 2 i 5 należy zakwestionować z uwagi na ich obiektywną niezgodność z warunkami zamówienia (również przy uwzględnieniu faktu, iż niezgodności tej nie da się usunąć / wyeliminować w ramach dostępnych proceduralnie mechanizmów rektyfikacyjnych), jako że ich treść niewątpliwie nie odpowiada określonym w SWZ wymaganiom dotyczącym tożsamości cen jednostkowych wszystkich tych samych asortymentów (elementów) przedmiotu zamówienia ujętych w ramach zakresu podstawowego zamówienia i zakresu opcjonalnego zamówienia, które zostały za takie uznane zgodnie z wyraźnymi i jednoznacznymi zapisami SWZ zawartymi w ramach treści samego formularza kosztorysu ofertowego, ponieważ złożone w ramach tych ofert formularze kosztorysu ofertowego literalnie zawierają zróżnicowane ceny jednostkowe w kontekście konkretnych tożsamych asortymentów wskazanych wyżej (przy czym bez znaczenia jest zakres tych rozbieżności, tzn. ilość pozycji asortymentowych nierespektujących wymogu tożsamości cen, ale istotnym jest sam fakt zaistnienia rozbieżności / niezgodności z wymaganiami określonymi w SWZ), co świadczy o niepoprawnym w świetle treści SWZ (względem warunków zamówienia) przygotowaniu przez Wykonawców tych ofert (możliwe że na skutek błędów czysto ludzkich, niedbalstwa, przeoczenia, czy niestaranności, co jednak w kontekście konsekwencji obciąża tych Wykonawców), a dodatkowo ważność oferty nr 5 należy zakwestionować także wobec faktu, iż Wykonawca PRODiM w ramach złożonych wyjaśnień podjął negocjacje treści złożonej oferty (wskazując miejsce wystąpienia i sposób poprawy rzekomej omyłki – wybierając jeden z dwóch teoretycznie możliwych / dostępnych, tzn. wskazując cenę, która miała zostać dotknięta rzekomą omyłką oraz określając, na jaką kwotę winna ona zostać zmieniona, przy braku ugruntowania tego typu twierdzeń treścią samej oferty) oraz dokonał w sposób niedozwolony w świetle regulacji proceduralnych faktycznej zmiany treści złożonej przez siebie oferty (w zakresie zmodyfikowania ceny jednostkowej zidentyfikowanej jako błędna) celem następczego dostosowania jej do wymagań określonych w SWZ. Zamawiający stwierdził, iż przedmiotowe oferty nr 2 i 5 – wobec ich niezgodności z treścią SWZ i niemożności usunięcia tej niezgodności w trybie mechanizmu rektyfikacji omyłek (z uwagi na brak podstaw do takiego działania wobec nienaruszalności ustawowych granic takiego działania) – podlegają zatem odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, a ponadto oferta nr 5 jako niezgodna z przepisami ustawy PZP podlega odrzuceniu także na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP na skutek podjęcia przez Wykonawcę negocjacji treści złożonej oferty oraz dokonania jej zmiany w sposób 23 naruszający art. 223 ust. 1 ustawy PZP (w kontekście obejmującym dokonanie następczej modyfikacji ceny jednostkowej konkretnego asortymentu ujętego w ramach zakresu opcjonalnego zamówienia względem ceny literalnie wskazanej przez Wykonawcę w formularzu kosztorysu ofertowego – pod pozorem wymuszenia na Zamawiającym dokonania jej zmiany w ramach mechanizmów rektyfikacyjnych w sytuacji, gdy do ich zastosowania nie ma podstaw). Stwierdzone zostało, iż skoro treść złożonych przez tych Wykonawców ofert nie jest zbieżna i adekwatna względem wymogów określonych w SWZ (w kontekście konieczności ujęcia w ofertach cen jednostkowych jednolitych/niezróżnicowanych wszystkich tożsamych asortymentów w ramach zakresu podstawowego i zakresu opcjonalnego zamówienia, jakie za takowe zostały uznane zgodnie z zapisami SWZ), to należało stwierdzić, iż złożone przez tych Wykonawców oferty nie odpowiadają treści SWZ oraz są obiektywnie niezgodne z warunkami zamówienia, a dodatkowo skoro treść oferty nr 5 została następczo zmieniona w ramach podjętych przez Wykonawcę negocjacji, to należało równocześnie stwierdzić, iż oferta ta stała się także niezgodna z przepisami ustawy PZP. Wobec faktu, iż jedynie Wykonawca PRODiM złożył jakiekolwiek wyjaśnienia w kontekście stwierdzonej przez Zamawiającego rozbieżności treści oferty wobec wymagań określonych w SWZ nadmienia się, iż dalsza argumentacja odnosić się będzie głównie do twierdzeń i kwestii podniesionych w wyjaśnieniach przekazanych przez Wykonawcę PRODiM w odniesieniu do złożonej przez niego oferty. Zamawiający po dokonaniu analizy posiadanych dokumentów i otrzymanych informacji uznał, iż twierdzenie Wykonawcy PRODiM o rzekomej oczywistej omyłce podlegającej poprawie, jaka miała zaistnieć w złożonym formularzu kosztorysu ofertowego w kontekście kwestii wskazanej wyżej, budzi wątpliwości oraz wydaje się mało wiarygodne – szczególnie wobec braku powołania się na okoliczności ukonkretniające i urzeczywistniające takie twierdzenie. Wykonawca stwierdził, iż w poz. 16 tabeli dla Zadania nr 16 popełnił oczywistą omyłkę pisarską w ramach przenoszenia bazy cen pomiędzy kosztorysami w arkuszu kalkulacyjnym wykorzystującym formuły matematyczne, co ma w jego ocenie nie zmieniać faktu, iż zarówno w kosztorysie dla zamówienia podstawowego, jak i opcjonalnego kalkulował on dla tych tożsamych pozycji ceny jednakowe (co stanowi jednakże tylko jego twierdzenie), w związku z czym cena poz. 16 tabeli dla Zadania nr 16 wynosi 147,60 zł – tak jak ma to miejsce w poz. 11 tabeli dla Zadania nr 4. Sama ta oferta takiego stanu jednak nie potwierdza, ponieważ w poz. 16 tabeli dla Zadania nr 16 widnieje jednak inna kwota (184,50 zł), niż w poz. 11 tabeli dla Zadania nr 4 (147,60 zł), a ponadto całość tego kosztorysu (z uwzględnieniem podanych w przywołanych pozycjach zróżnicowanych kwot) jest matematycznie poprawna i weryfikowalna, toteż nie można w tej sytuacji w ogóle mówić o jakimkolwiek błędzie rachunkowym (jako że w świetle matematycznym całość obliczeń kosztorysowych dokonanych na bazie cen jednostkowych wskazanych literalnie w tym kosztorysie – w 24 zakresie działań mnożenia i sumowania – jest w pełni prawidłowa), czy też błędzie oczywistym (taka oczywistość znikąd nie wynika, jako że sam kosztorys nie daje podstaw do stwierdzenia tegoż – poza faktem oczywistej niezgodności w tym zakresie treści tej oferty z wymogami SWZ). Skoro zatem oferta ta jest rachunkowo prawidłowa i weryfikowalna, to skąd Zamawiający miał mieć pewność, iż wystąpić miała w niej wskazywana przez Wykonawcę omyłka (jako że jedynie błędy mające charakter omyłek mogą być w ogóle brane pod uwagę w kontekście zastosowania proceduralnych mechanizmów rektyfikacyjnych), jak również skąd też miał wiedzieć, która z podanych kwot rozbieżnych względem siebie (kwota 147,60 zł podana w poz. 11 tabeli dla Zadania nr 4, czy kwota 184,50 zł podana w poz. 16 tabeli dla Zadania nr 16) – pomimo, iż winny być one jednakowe – miałaby być tą kwotą „prawidłową / właściwą”, zgodną z zamiarem i wolą Wykonawcy, nieobarczoną skutkami rzekomej omyłki, skoro przecież teoretycznie każda z przedmiotowych podanych kwot byłaby zdatna do uznania za takową wobec braku jakichkolwiek wynikających z dokumentów ofertowych wskazówek natury rachunkowej mogących wskazywać na prawidłowość którejś z nich. W tej sytuacji Zamawiający nie byłby w stanie ustalić na bazie treści tej oferty, która z podanych kwot (kwota 147,60 zł, czy kwota 184,50 zł) miałaby być kwotą (ceną) właściwą (tożsamą dla obu wskazanych pozycji), a zatem w której z podanych pozycji (poz. 11 tabeli dla Zadania nr 4, czy poz. 16 tabeli dla Zadania nr 16) nastąpić miała omyłka i którą z kwot należałoby zmienić, toteż nie mógłby on samodzielnie dokonać zmiany treści tej oferty w zakresie doprowadzenia na jednolitości cen jednostkowych tych pozycji asortymentowych wobec generalnej dwojakości dostępnych / możliwych sposobu poprawy (w świetle treści samej oferty obydwa warianty są równorzędne i tak samo możliwe do zastosowania – zarówno wskazanie kwoty 147,60 zł w poz. 16 tabeli dla Zadania nr 16, jak i wskazanie kwoty 184,50 zł w poz. 11 tabeli dla Zadania nr 4, ponieważ fakt poprawności matematycznej złożonego kosztorysu w jego literalnej treści nie daje podstaw do jakiegokolwiek zróżnicowania tych wariantów w kontekście ustalenia pierwszeństwa/ odpowiedniości któregoś z nich). Rzekoma „prawidłowość” jednej z tych kwot wynika zatem jedynie z późniejszych względem faktu złożenia oferty wyjaśnień Wykonawcy (który stwierdził, iż „prawidłową” ma być kwota 147,60 zł podana w poz. 11 tabeli dla Zadania nr 4, a zatem taka też kwota winna zostać wskazana w poz. 16 tabeli dla Zadania nr 16), przez co należało uznać je za wyraz negocjacji treści oferty (poprzez wybór konkretnego sposobu poprawy spośród dwóch równorzędnych w świetle treści samej oferty) oraz następczej zmiany jej treści (poprzez faktyczną zmianę oświadczenia ofertowego w zakresie poziomu ceny jednostkowej poz. 16 tabeli dla Zadania nr 16). Trudno również było Zamawiającemu zrozumieć dlaczego Wykonawca – skoro błąd pisarski miał rzekomo zaistnieć tylko w cenie jednostkowej jednej pozycji i miał być wynikiem błędnego przeniesienia informacji z innych dokumentów – miałby się nie zorientować, iż zbiorcza / 25 podsumowująca / całościowa wartość kosztorysowa (wyliczona przecież na bazie rzekomo niepoprawnej ceny jednostkowej wpisanej w poz. 16 tabeli dla Zadania nr 16) jest inna, niż wartość tego typu niewątpliwe wyliczona w ramach tych innych dokumentów, z których ceny były przenoszone (uwzględniających rzekomo jednolite ceny jednostkowe w poz. 11 tabeli dla Zadania nr 4 i poz. 16 tabeli dla Zadania nr 16, a więc inną, niż wskazana w ostatecznym kosztorysie, cenę poz. 16 tabeli dla Zadania nr 16). Na marginesie wskazuje się, iż Wykonawca w ramach złożonych wyjaśnień raz twierdził, iż w ofercie miała zaistnieć oczywista omyłka (błąd) pisarska, a raz wskazywał na poprawę omyłki rachunkowej (w kontekście implikacji poprawy omyłki pisarskiej), co stanowi przecież dwie odrębne proceduralne podstawy rektyfikacji omyłek. Zamawiającemu trudno było zrozumieć i wyobrazić sobie w jaki sposób i w jakich okolicznościach mogłoby dojść do wskazywanej przez Wykonawcę omyłki podczas czynności sporządzania oferty, w tym wypełniania formularza kosztorysu ofertowego, skoro okoliczności identyfikowalne na gruncie literalnej treści tej oferty o tym raczej nie świadczą, a Wykonawca też tej kwestii w skonkretyzowany sposób nie uargumentował, tzn. nie przedstawił okoliczności, które pozwoliłoby na uznanie tej sytuacji za omyłkę podlegają poprawie w granicach wyznaczanych przepisami ustawy PZP. W pierwszej kolejności wskazać należy, iż dalece wątpliwym jest uważanie określenia niejednolitych cen jednostkowych tych samych asortymentów / elementów przedmiotu zamówienia w kontekście zakresu podstawowego zamówienia i zakresu opcjonalnego zamówienia za omyłkę pisarską (a tym bardziej oczywistą omyłkę pisarską) w sytuacji, gdy pod względem matematycznym formularz kosztorysu ofertowego jest całościowo poprawny i spójny, tzn. wszystkie wartości zbiorcze i podsumowujące w ramach tego formularza zostały wskazane prawidłowo uwzględniając określenie dla wskazanego wyżej asortymentu cen niejednolitych / rozbieżnych i w formularzu tym nie stwierdzono błędów / nieścisłości matematycznych (w szczególności w kontekście wyliczenia wartości zbiorczych tych pozycji, w których wskazane zostały ceny niejednolite – wartości te matematycznie zostały wyliczone prawidłowo poprzez przemnożenie literalnie wskazanych w tym formularzu cen jednostkowych przez podane tam ilości). Stąd też – przyjmując twierdzenie Wykonawcy – za omyłkę należałoby uznać nie tylko wskazanie w formularzu kosztorysu ofertowego konkretnej ceny jednostkowej (w zakresie generującym niejednolitość cen tożsamych konkretnych elementów przedmiotu zamówienia), ale również wskazanie wartości zbiorczych i podsumowujących w formularzu kosztorysu ofertowego (zał. nr 2.1. SWZ) oraz określenie samej ceny ofertowej i jej składowych w ramach pkt 2 formularza oferty (zał. nr 2 SWZ) (jako że zmiana konkretnej ceny jednostkowej pociągałaby za sobą jednoczesną konieczność aktualizacji wartości zbiorczych i podsumowujących wskazanych w formularzu kosztorysu ofertowego (celem zachowania ich spójności i poprawności matematycznej), jak również zmianę ceny ofertowej oraz jej 26 składowych wskazanych w formularzu ofertowym), co budzi zasadnicze i uzasadnione wątpliwości, i nie jest zrozumiałe w ramach logiki rozumowania występowania określonych zjawisk. Mając na uwadze wskazane aspekty wynikające z literalnej treści złożonej oferty Zamawiającemu trudno było zatem zrozumieć, uwierzyć, wyobrazić i wytłumaczyć sobie, iż w konkretnym miejscu formularza kosztorysu ofertowego cena tam wskazana (generująca stan niejednolitości cen jednostkowych tożsamych asortymentów) miała być faktycznie wynikiem omyłki zniekształcającej zamiar Wykonawcy, który powinien tam zostać uwidoczniony (tzn. że rzeczywistym zamiarem Wykonawcy miało być wskazanie tam ceny innej, niż została tam wpisana), która to miałaby być omyłką poprawialną, a nie niekonwalidowanym efektem np. niestaranności Wykonawcy w przygotowaniu tej oferty, jako że dokumenty ofertowe takiego stanu nie potwierdzają, a obecne twierdzenia Wykonawcy wydają się mieć na celu jedynie zamaskowanie realnego stanu rzeczy i stanowić próbę obrony ważności złożonej oferty niespełniającej wymagań wynikających z SWZ poprzez nieuprawnione i nieuzasadnione treścią tej oferty kwalifikowanie zidentyfikowanej niezgodności jako omyłki podlegającej poprawie. W najlepszym wypadku całokształt kontekstu ofertowego świadczy raczej o niestarannym i niezweryfikowanym przygotowaniu przez Wykonawcę oferty w kontekście konieczności zapewnienia jej zgodności z wymaganiami określonymi w SWZ, co obciąża Wykonawcę w zakresie skutków takiej niestaranności (jako że samej w sobie niestaranności w działaniu zasadniczo nie da się uznać / zakwalifikować jako omyłki i nie podlega ona konwalidacji). Twierdzenie o omyłkowym wypełnieniu złożonego w ramach oferty formularza kosztorysu ofertowego w ocenie Zamawiającego nie wydało się wiarygodne, jako że nie jest potwierdzalne okolicznościami wynikającymi z treści złożonej oferty. Zaznacza się, iż powyższa konstatacja dokonana została na bazie informacji i dokumentów dostępnych i posiadanych przez Zamawiającego, jako że Wykonawca wraz ze złożonymi w sprawie wyjaśnieniami poza suchym i de facto gołosłownym twierdzeniem o omyłkowym wypełnieniu formularza kosztorysu ofertowego (Wykonawca wskazał jedynie, iż (cyt.) popełnił oczywistą omyłkę pisarską w związku z przenoszeniem bazy cen pomiędzy kosztorysami w arkuszu kalkulacyjnym wykorzystującym formuły matematyczne) nie przekazał żadnych konkretnych informacji na temat faktycznych okoliczności zaistnienia tej konkretnej rzekomej omyłki, w tym zakresu, trybu i sposobu jej popełnienia, czy istnienia faktycznie innej, niż zobrazowana przedłożonym formularzem kosztorysu ofertowego, woli i zamiaru Wykonawcy w kontekście złożenia oświadczenia ofertowego o określonej treści, który miałby zostać zniekształcony poprzez zaistnienie omyłki w toku wypełnienia formularza kosztorysu ofertowego, które to okoliczności i informacje urealniałyby i potwierdzałaby twierdzenie o popełnieniu / zaistnieniu omyłki. W kontekście powyższego nadmienić należy, iż ustawa PZP w sposób ścisły określa granice następczej ingerencji w treść ofert znacząco je limitując / zawężając, jako że zgodnie 27 z obowiązującymi regulacjami ustawowymi zasadą jest niezmienność treści złożonej oferty od momentu upływu terminu składania ofert, a jedynie wyjątkowo można dokonać jej zmiany i to tylko w przypadku określonych kategorii omyłek (co czyni Zamawiający stosując mechanizm poprawy omyłek), przez co większość niezgodności, nieścisłości, błędów, w tym omyłek (nawet tych nieświadomych) w ofertach nie podlega w ogóle poprawie (nie jest możliwa do rektyfikacji / usunięcia, jako że w takim wypadku Zamawiający dokonując ingerencji w treść oferty (dokonując jej zmiany) naruszyłby przepisy ustawy PZP). Niniejsze w sposób oczywisty wskazuje i potwierdza, iż aby Zamawiający mógł w jakimkolwiek zakresie zmienić treść oferty, musi najpierw stwierdzić i być przekonany, że w danej kwestii w ogóle zaistniała / miała miejsce omyłka, a w dalszej kolejności musi uznać, że jest to omyłka podlegająca zgodnie z przepisami ustawy PZP poprawie, czyli przede wszystkim, że jest wiadomo na bazie samych informacji ofertowych (które dodatkowo mogą być potwierdzone przez późniejsze wyjaśnienia Wykonawcy), gdzie omyłka występuje, jaki jest jej zakres i w jaki sposób należy ją poprawić – takie informacje nie mogą wynikać jedynie z następczych względem upływu terminu składania ofert informacji przekazanych przez Wykonawcę, jako że wówczas naruszona zostałaby zasada niezmienności treści oferty oraz ustawowy zakaz negocjacji odnośnie treści złożonych ofert. Stąd też ustalenie i przekonanie, iż w danej sprawie faktycznie zaistniała omyłka, która w sposób nieświadomy i niezamierzony / nieumyślny zniekształciła prawidłową treść oświadczenia woli Wykonawcy, jakie zamierzał on złożyć, co jest potwierdzalne, weryfikowalne i identyfikowalne w sposób wiarygodny, spójny i logiczny na bazie całokształtu informacji ofertowych (a dodatkowo może być wzmocnione wyjaśnieniami Wykonawcy, jednak one same nie mogą stanowić samodzielnego źródła ustalenia tegoż), jest nieodzowne oraz stanowi zasadniczą i wymaganą podstawę, aby w ogóle móc rozważać dokonanie jakiejkolwiek ingerencji w treść złożonej oferty. Niniejsze oznacza jednocześnie, iż brak przekonania, że w sprawie zaistniała rzeczywiście omyłka (jako że brak jest na to wiarygodnego i logicznego wytłumaczenia), powoduje oczywistą niemożność zastosowania żadnego z regulowanych ustawą PZP trybu rektyfikacji omyłek. Rozkład ciężaru dowodu w niniejszej kwestii wynika z ogólnych reguł wykładni prawa, a więc konieczności dokonywania zawężającej interpretacji wyjątków od zasad regulacyjnych, co oznacza, iż wykazany i potwierdzony musi zostać fakt zaistnienia omyłki, a nie stan jej niezaistnienia, co implikuje jednoczesną niezbędność stwierdzenia/ uznania / uzyskania przeświadczenia, iż w sprawie zaistniała omyłka oraz jest ona możliwa do usunięcia (poprawienia) w ramach granic wyznaczanych regulacjami ustawy PZP (co oznacza w szczególności posiadanie na bazie samych informacji ofertowych wiedzy odnośnie zakresu i sposobu poprawy omyłki), natomiast w razie braku przekonania (i wiedzy) w tym zakresie nie można w ogóle rozważać dokonania jakkolwiek zmiany treści 28 oferty. Wykonawca, aby wykazać fakt zaistnienia w danej sprawie omyłki (czyli omyłkowego zniekształcenia oświadczenia woli Wykonawcy, które w jego oryginalnym zamiarze miało mieć inny kształt/ treść), winien zatem przytoczyć i podać konkretne okoliczności faktyczne (opis sytuacji, ewentualne dokumenty, etc.), które taki stan realnie, w sposób spójny, logiczny, wiarygodny i przekonujący (również biorąc pod uwagę całokształt treści złożonej oferty) potwierdzają. Równocześnie nadmienia się, iż Zamawiający jest zasadniczo zaznajomiony z wytycznymi interpretacyjnymi oraz stanowiskami i opiniami orzecznictwa i doktryny w kontekście zagadnienia poprawy omyłek w ofertach, które wskazują i określają reguły stosowania mechanizmu rektyfikacji omyłek (w tym wskazują kiedy generalnie ma się do czynienia z omyłkami i jakie są zasady ich poprawy w ramach regulacji ustawy PZP). Zamawiający – po zapoznaniu się z całością przedłożonych wyjaśnień oraz dokonaniu ich analizy w kontekście treści zapisów SWZ, jak również całokształtu treści tej oferty oraz regulacji ustawy PZP – uznał, iż brak jest racjonalnego i prawnie dopuszczalnego uzasadnienia do stwierdzenia zgodności oferty złożonej przez Wykonawcę PRODiM (w kształcie określonym jej treścią, w tym treścią złożonego formularza kosztorysu ofertowego – również przy uwzględnieniu wyjaśnień Wykonawcy) z warunkami zamówienia wynikającymi z SWZ, jak również brak jest wiarygodnych podstaw, aby potraktować zapisy złożonego w ramach oferty formularza kosztorysu ofertowego jako oświadczenie zniekształcone co do treści na skutek wystąpienia omyłki, którą należałoby odczytywać w sposób wskazany w wyjaśnieniach Wykonawcy i która podlegałaby poprawie w ramach mechanizmu rektyfikacyjnego. Wykonawca pomimo udostępnienia mu takiej możliwości nie przekazał żadnych informacji, które utwierdziłyby Zamawiającego w przekonaniu, iż w ramach tej oferty faktycznie nastąpić miała omyłka zniekształcająca pierwotne oświadczenie woli i zamiar Wykonawcy, a nie po prostu błędy wynikające np. z niestaranności podczas sporządzania tej oferty, które nie mogą podlegać poprawie / konwalidacji w tamach mechanizmów rektyfikacyjnych – w ocenie Zamawiającego wyjaśnienia Wykonawcy nie są przekonujące, nie potwierdzają / nie świadczą, iż w tej ofercie doszło do omyłki podlegającej poprawie oraz w tym świetle nie korespondują z treścią tej oferty. Zamawiający nadmienia również, iż zupełnie nie zgadza się z twierdzeniami Wykonawcy, jakoby dokonanie postulowanej z jego strony poprawy ceny jednostkowej miało nie rzutować na treść samej oferty i nie powodować jej zmiany – jest to teza zastanawiająca i niezrozumiała, bo przecież ingerencja już w treść samego formularza kosztorysu ofertowego stanowiłaby faktyczną zmianę treści tej oferty, również z uwagi na fakt, iż zmiana ceny jednostkowej pociągnęłaby za sobą zmiany wartości zbiorczych i podsumowujących ujętych w formularzu kosztorysu ofertowego oraz zmianę określonej w formularzu oferty ceny ofertowej oraz jej składowych (ceny za zakres opcjonalny zamówienia). Kwestia jednolitości cen jednostkowych tożsamych asortymentów jest elementem istotnym dla Zamawiającego (warunkuje przecież kontekst 29 płatności za poszczególne prace), a zatem rzutuje w sposób oczywisty na treść oferty stanowiąc jej essentialia negoitti (wbrew twierdzeniu Wykonawcy błędy w tym zakresie w sposób oczywisty wpływają i stanowią o niezgodności oferty z treścią SWZ). Wyjaśnienia złożone odnośnie treści oferty nr 5 przez Wykonawcę PRODiM w toku niniejszego postępowania bazują na twierdzeniu, iż w treści formularza kosztorysu ofertowego zaistnieć miała omyłka polegająca na wpisaniu w jednej rubryk formularza kosztorysu ofertowego nieprawidłowej kwoty, której poprawa miałaby z kolei polegać / obejmować dokonanie zmian / modyfikacji rzekomo błędnej ceny jednostkowej wskazanej w ramach zakresu opcjonalnego zamówienia, tzn. w poz. 16 tabeli dla Zadania nr 16 (w ramach ujednolicenia jej względem ceny jednostkowej tożsamego asortymentu określonej w ramach zakresu podstawowego zamówienia, tzn. w poz. 11 tabeli dla Zadania nr 4). Przedłożone na tę okoliczność przez Wykonawcę wyjaśnienia nie są jednak w żaden sposób potwierdzalne w kontekście informacji zawartych w samej ofercie (zobowiązaniu ofertowym objawiającym wolę i zamiar Wykonawcy), ale świadczą raczej o niepoprawnym w świetle treści SWZ (względem warunków zamówienia), najpewniej na skutek niestaranności w działaniu, przygotowaniu przez Wykonawcę oferty oraz stanowią próbę „ratowania” ex post przez Wykonawcę oferty niespełniającej wymagań SWZ poprzez następczą faktyczną zmianę jej treści celem dopasowania i dostosowania jej do treści SWZ w kontekście niespójności zidentyfikowanej i wskazanej przez Zamawiającego w ramach wystosowanego wezwania do złożenia wyjaśnień. Wykonawca w żaden sposób nie uprawdopodobnił zaistnienia w tym zakresie poprawialnej omyłki – ograniczając się jedynie do suchego stwierdzenia, iż miał nastąpić błąd w zakresie przenoszenia danych do formularza kosztorysu ofertowego, przy czym wyjaśnienia te nie są zbyt jasne (szczególnie w kontekście samego faktu zaistnienia i zakresu błędu oraz jego implikacji, o czym była już mowa wyżej), a ponadto określony sposób poprawy tej omyłki (wskazany w wyjaśnieniach Wykonawcy) nie wynika z treści oferty (nie jest nią potwierdzany i względem niej weryfikowany – tzn. treść oświadczenia ofertowego nie wskazuje, iż w ramach formularza kosztorysu ofertowego w danej konkretnej pozycji tabeli miałaby być wedle zamiaru i woli Wykonawcy wskazana inna (konkretna) kwota, niż faktycznie została tam wpisana – w szczególności z uwagi na spójność i poprawność matematyczną formularza kosztorysu ofertowego). W ocenie Zamawiającego (opartej na całokształcie okoliczności sprawy) dużo bardziej prawdopodobnym wyjaśnieniem tego przypadku jest, iż Wykonawca – gdy zorientował się w momencie otrzymania wezwania Zamawiającego o wyjaśnienie treści oferty, iż jego oświadczenia złożone w ramach formularza kosztorysu ofertowego są częściowo niespójne i niezgodne z warunkami zamówienia (nawet jeżeli ta niespójność była wynikiem jakichś błędów, nawet niecelowych, popełnionych w toku przygotowywania oferty, np. błędnego ich odczytania, zidentyfikowania, czy zastosowania w praktyce) – podjął próbę ratowania 30 „ważności” tej oferty poprzez wskazanie, iż oświadczenia te miałyby zostać zniekształcone w wyniku omyłki polegającej na wpisaniu w formularzu kosztorysu ofertowego nieprawidłowej (niejednolitej) kwoty (ceny jednostkowej) w poz. 16 tabeli dla Zadania nr 16. Przedmiotowe wyjaśnienia wskazują na próbę dostosowania na potrzeby udzielenia satysfakcjonującego w kontekście wykazania zgodności oferty z warunkami zamówienia wyjaśnienia podanych wartości do wymogów określonych w SWZ, co stanowi raczej przejaw prowadzenia niedozwolonych negocjacji dotyczących treści oferty oraz następczej zmiany jej treści. Przedmiotowe wyjaśnienia Wykonawcy nie są w żaden sposób weryfikowalne i potwierdzalne w kontekście całokształtu złożonej oferty i okoliczności sprawy. Ani wyjaśnienia Wykonawcy, ani treść samej oferty nie zawiera żadnych informacji wskazujących i potwierdzających, iżby faktycznie zaistniała podczas wypełniania formularza kosztorysu ofertowego omyłka wskazywana przez Wykonawcę. Samo następcze oświadczenie Wykonawcy wskazujące na rzekome zaistnienie takiej okoliczności i bazująca na ogólnych oświadczeniach ofertowych nie koresponduje w żadnym razie z treścią złożonej oferty (nie wynika z niej, nie jest poparte jakimikolwiek jej zapisami – jako że wynika jedynie z twierdzeń Wykonawcy złożonych ex post wobec momentu złożenia oferty), nie uprawnia do uznania, iż w treści oferty zaistniała omyłka, która mogłaby by zostać poprawiona w ramach mechanizmów określonych w art. 223 ust. 2 ustawy PZP, jak również sam sposób poprawy nie jest identyfikowalny z poziomu samej treści oferty (nie jest jednoznaczny i możliwy do ustalenia na bazie treści oferty (choćby w kontekście miejsca wystąpienia omyłki i poziomu kwotowego „właściwych” cen jednostkowych, których wpisanie w formularzu kosztorysu ofertowego miałoby zostać obarczone błędem będącym wynikiem omyłki – nie jest wiadomo, która ze zidentyfikowanych niejednolitych cen miałaby być wynikiem omyłki, a która jest prawidłowa, w związku z czym nie jest też wiadomo, którą i w jaki sposób należałoby poprawić) – nawet w kontekście złożenia przez Wykonawcę w ramach formularza ofertowego ogólnych oświadczeń na temat akceptacji SWZ i deklaracji w przedmiocie wykonania zamówienia zgodnie z SWZ, które przecież same w sobie nie rozstrzygają i nie zastępują szczegółowych oświadczeń ofertowych oraz nie zapewniają / nie determinują zgodności oferty z warunkami zamówienia / treścią SWZ). Okoliczności tej sprawy, w tym wyjaśnienia Wykonawcy, wskazują raczej, iż do wskazanej niezgodności treści oferty z treścią SWZ (w zakresie konieczności uwzględnienia w ramach sporządzania oferty wymogów związanych z jednolitością cen jednostkowych tożsamych asortymentów w ramach zakresu podstawowego zamówienia i zakresu opcjonalnego zamówienia) mogło dojść na skutek nierzetelnego sporządzenia oferty przez Wykonawcę (braku zachowania należytej staranności przy jej sporządzaniu) – z faktycznym pominięciem narzuconych (określonych wyraźnie w SWZ i przywołanych również w samym formularzu kosztorysu ofertowego) wymogów odnośnie jednolitości cen jednostkowych tożsamych asortymentów 31 (może także w kontekście braku staranności w nadzorze), przez co oferta ta nie odpowiada / jest niezgodna z warunkami zamówienia wynikającymi z SWZ, a niezgodności tej nie da się usunąć w ramach mechanizmów ustawowych, stąd oferta ta podlega obligatoryjnemu odrzuceniu. Wskazać wszakże należy, iż Wykonawca ma obowiązek starannego sporządzenia oferty, w tym zapewnienia jej zgodności z SWZ, a konsekwencje braku wypełniania tego obowiązku obciążają Wykonawcę, który musi liczyć się z zakwestionowaniem ważności oferty niespełniającej wymagań określonych w SWZ, jako że przecież nie wszystkie błędy / uchybienia (nawet niecelowe i niezamierzone omyłki) podlegają poprawie przez Zamawiającego – wobec znacznie limitowanych prawnie możliwości dokonywania tego typu działań. Zamawiający w konsekwencji udzielonych wyjaśnień uznał, iż brak jest uzasadnionych podstaw, aby zakwalifikować zidentyfikowaną niezgodność treści oferty nr 5 (w zakresie treści formularza kosztorysu ofertowego) z warunkami zamówienia jako omyłkę podlegającą poprawie w oparciu o mechanizmy statuowane art. 223 ust. 2 ustawy PZP, ponieważ zastosowanie tego przepisu na gruncie przedmiotowej sytuacji stanowiłoby niedozwolone w świetle zapisów ustawy PZP działanie prowadzące do dostosowania przez Zamawiającego treści tej oferty do wymogów określonych w SWZ w sytuacji braku podstaw do dokonania takich modyfikacji. Wskazać należy, iż w zakresie treści złożonych w postępowaniu zamówieniowym ofert nie można prowadzić jakichkolwiek negocjacji i po upływie terminu składania ofert nie jest już możliwa jakakolwiek zmiana treści oferty – przy zastrzeżeniu art. 223 ust. 2 ustawy PZP (a więc za wyjątkiem przysługujących Zamawiającemu trybów rektyfikacji omyłek zaistniałych w treści oferty). Omyłką jest wszakże niezamierzony błąd Wykonawcy skutkujący niezgodnością oferty z treścią SWZ. O omyłce polegającej poprawie przez Zamawiającego można mówić jedynie wówczas, gdy na podstawie treści oferty i ewentualnie złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień możliwe jest ustalenie, iż zamiarem Wykonawcy było w istocie złożenie oferty zgodnej z oczekiwaniami Zamawiającego. W orzecznictwie przyjmuje się, iż z omyłką możliwą do poprawy przez Zamawiającego mamy do czynienia wówczas, gdy Zamawiający posiada wszelkie dane niezbędne do samodzielnego jej poprawienia (tak m.in. w wyroku KIO z dnia 02.06.2014 r. sygn. KIO 1022/14) – jeżeli natomiast Zamawiający nie jest w stanie odtworzyć właściwej, zniekształconej treści oferty, to co do zasady nie może dokonać poprawienia omyłki. Zamawiający uznał, iż w niniejszej sprawie brak jest z oczywistych względów podstaw do zastosowania trybu poprawy omyłek określonego w art. 223 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy PZP – w przypadku tym nie wystąpiła omyłka o charakterze oczywistym (w szczególności nie wiadomo, że w ogóle zaistniała, w którym konkretnie miejscu oraz jak miałaby być poprawiona, gdyby przyjąć że w ogóle zaistniała), jak również nie miała charakteru 32 rachunkowego (matematycznie treść złożonego formularza kosztorysu ofertowego – w zakresie wpisanych tam kwot (wartości) – jest poprawna). Zamawiający nie mógł również w tym zakresie dokonać poprawy innej omyłki w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP, gdyż brak jest wiarygodnych podstaw do miarodajnego i zasadnego stwierdzenia, iż omyłka tego typu w ogóle miała miejsce, jakiego zakresu (miejsca) oferty miałoby dotyczyć i w jaki sposób miałaby zostać poprawiona (sama treść oferty nie daje podstaw do uznania, iż faktycznie jakakolwiek omyłka miała miejsce – o czym była już mowa wyżej). Dokonanie w sytuacji braku wyraźnych podstaw do takiego działania ingerencji w treść oferty naruszałyby zakazy określone w art. 223 ust. 1 ustawy PZP, w szczególności zakaz negocjacji treści oferty, jako że implikowałyby to stworzenie nowego, nieopartego na informacjach zawartych w samej ofercie, oświadczenia ofertowego Wykonawcy (niejako w jego zastępstwie). Wykonawca uświadomiony w zakresie niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia wskazał Zamawiającemu sposób poprawy treści formularza kosztorysu ofertowego, aby spełniał on wymagania określone w SWZ (poinformował, iż (cyt.) (…) należy więc w tym jednym przypadku cenę z zakresu podstawowego przenieść do zakresu opcjonalnego oraz poprawić powstałą omyłkę rachunkową), jednakże bez rzeczowego uzasadnienia, iż faktycznie doszło w tym zakresie do zniekształcenia treści oferty na skutek zaistnienia omyłki, co nie jest również weryfikowalne treścią samej oferty (treść oferty nie wskazuje, iż w ogóle doszło do omyłki zniekształcającej pierwotne, spełniające wymagania SWZ, oświadczenie ofertowe, nie określa w jakim zakresie omyłka ta miałaby zostać popełniona oraz jaki jest sposób jej poprawy – wobec ogólnej mnogości (dwojakości) rozwiązań w tym zakresie, ponieważ teoretycznie prawidłową może być albo cena wskazana w poz. 11 tabeli dla Zadania nr 4, albo cena wskazana w poz. 16 tabeli dla Zadania nr 16). Mamy tu zatem do czynienia z sytuacją, w której Zamawiającemu zostały podane nowe (jedynie wedle następczego twierdzenia Wykonawcy – właściwe) informacje na temat konkretnej kwoty / ceny jednostkowej (odpowiadającej treści SWZ, bo tożsamej z ceną jednostkową ujętą w zakresie podstawowym zamówienia), jednak informacje te nie opierają się w żadnym stopniu na informacjach zawartych w ofercie, nie korespondują z jej treścią. W tej sytuacji poprawa omyłki w sposób wskazany przez Wykonawcę stanowiłaby bezpodstawną zmianę oferty, co stanowiłoby podjęcie także przez Zamawiającego niedopuszczalnych negocjacji co do treści oferty, a tym samym naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy PZP. Należy wskazać, iż przedmiotowe stanowisko Zamawiającego zaprezentowane wyżej potwierdza orzecznictwo i doktryna przedmiotu (choć w większości wydane na gruncie poprzedniej ustawy PZP, to zasadniczo aktualne również na gruncie obecnego stanu prawnego z uwagi na tożsamość uregulowań w zakresie tej materii – odpowiednikiem poprzednio obowiązujących przepisów art. 87 ust. 1 i 2 „starej” ustawy PZP jest art. 223 ust. 1 i 2 ustawy PZP). Również dotychczasowe doświadczenia Zamawiającego pozyskane w 33 toku różnych kontroli procesów zamówieniowych potwierdzają zasadnicze ograniczenia możliwości ingerowania w jakikolwiek sposób ex post w treść oferty Wykonawcy. Dla przykładu – zgodnie z orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22.06.2017 r. (sygn. KIO 1145/17): „Co również istotne, w zgodzie z przepisem art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający może zażądać od wykonawcy, wyjaśnień co do treści złożonej przez niego oferty. Powyższe powoduje, że w przypadku, gdy treść złożonej przez wykonawcę oferty jest niejasna, budzi wątpliwości, jest wewnętrznie sprzeczna, bądź zawiera oczywiste omyłki, zamawiający może zwrócić się do takiego wykonawcy o złożenie wyjaśnień w zakresie wątpliwości interpretacyjnych treści złożonej oferty. Oczywistym jest, co wynika wprost z zastrzeżenia wynikającego z przepisu art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp, że zamawiający nie może prowadzić negocjacji z wykonawcą, negocjacji, które de facto prowadziłyby do wykreowania nowej treści oferty, a nie, jak to wynika z intencji ustawodawcy, jedynie poprawienia w niewielkim zakresie. Co równie ważne, w ocenie Izby, możliwość poprawienia omyłki w ofercie, jej zakresu, powinna dać się ustalić samodzielnie przez zamawiającego bądź poprzez pomoc, w tym zakresie, przez wykonawcę, polegającą na wskazaniu, w którym miejscu oferty zamawiający odnajdzie niezbędne informacje, w celu dokonania korekty oferty. Co do zasady, w ocenie Izby, wykluczona jest możliwość poprawienia treści oferty o informacje nie wynikające z treści tejże oferty, chyba że informacje takie nie mogły znaleźć się w ofercie z powodu różnych okoliczności, za które wykonawca nie odpowiada. Jeżeli zatem w ofercie wykonawcy zamawiający stwierdzi omyłki, musi poddać się refleksji dotyczącej, co to za omyłka, jaki ma charakter, czy można ją poprawić bez udziału wykonawcy, czy konieczne i możliwe jest wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień, czy jej poprawienie nie wykreuje nowej treści oferty, itp. (...) Kwestię sporną stanowi możliwość poprawienia poczynionych omyłek. Zdaniem Izby, nie można tych omyłek poprawić w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jako inne omyłki, gdyż sposób poprawy nie jest oczywisty i niebudzący jakichkolwiek wątpliwości oraz nie wynika z danych zawartych w samej ofercie, tak aby zamawiający samodzielnie mógł dokonać tej korekty. (…) Poprawienie treści oferty w oparciu o wyjaśnienia zdaniem Izby jest niedopuszczalne, gdyż prowadzą do naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niedopuszczalne prowadzenie negocjacji pomiędzy zamawiającym a odwołującym. Zdaniem Izby, zastosowanie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, nie może bowiem prowadzić do dostosowania treści oferty odwołującego do wymagań zamawiającego. Zadaniem tego przepisu jest bowiem możliwość poprawienia drobnych i samoistnych omyłek w ofercie wykonawcy, a nie kreowanie nowej treści oferty.”. Powyższe wytyczne orzecznicze wskakują zatem, iż do zmiany treści oferty (w zakresie wyeliminowania niezgodności z SWZ) może dojść oczywiście w następstwie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, jednakże taka zmiana musi znajdować oparcie w informacjach zawartych w samej ofercie. Wyjaśnienia wykonawcy muszą w sposób niebudzący żadnych 34 wątpliwości wskazywać przyczynę niezgodności oferty z SWZ oraz w sposób racjonalny, wiarygodny, logiczny i oparty na danych zawartych w ofercie przedstawiać przyczynę rozbieżności lub błędów i sposób poprawy tej oferty. Na podstawie udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień nie może dojść do bezpodstawnych zmian w ofercie, bowiem w takim przypadku nastąpiłaby nieuprawniona zmiana treści oferty. Analogiczna argumentacja faktyczno-prawna została przedstawiona również m.in. w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29.10.2019 r. (sygn. KIO/KU 64/19). W kontekście tej sprawy Zamawiający stwierdził, iż nawet przy uznaniu, iż zaistnieć miałaby w tej ofercie omyłka wskazana przez Wykonawcę (choć Zamawiający nie jest o tym przekonany), to fakt niemożności ustalenia sposobu poprawy treści tej oferty na bazie informacji ofertowych w sposób zupełny przesądza i determinuje niemożność zastosowania przez niego jakiegokolwiek trybu rektyfikacji treści tej oferty w zakresie usunięcia jej obiektywnej i fatycznej niezgodności z warunkami zamówienia (ponieważ nie miał podstaw, aby samodzielnie dokonać wyboru jednego z dwóch równorzędnych sposób poprawy, jak również nie mógł w tym zakresie bazować na następczych wyjaśnieniach Wykonawcy wskazujących konkretny sposób poprawy, jako że znamionowałoby to prowadzenie niedozwolonych negocjacji dotyczących treści złożonej oferty), przez co zupełnie irrelewantne i bez znaczenia stały się rozważania na temat ewentualnego zakresu, wagi, czy istotności owej niezgodności z punktu widzenia treści całości oferty, ponieważ już sam fakt jej obiektywnego istnienia (nawet jeżeli niezgodność ta ma niewielki zakres) w świetle art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP determinuje konieczność zakwestionowania tej oferty, jeżeli nie da się jej usunąć w trybie mechanizmów rektyfikacyjnych określonych w art. 223 ust. 2 ustawy PZP (co w tej sytuacji było niemożliwe z uwagi na kwestię wskazaną wyżej), ponieważ aspekt zakresu/ istotności niezgodności nie stanowi elementu konstrukcyjnego tego przepisu, a więc nie stanowi wytycznej / parametru oceny, czy oferta podlega odrzuceniu z tytułu jej niezgodności z warunkami zamówienia (a przecież nie można za ofertę zgodną z warunkami zamówienia uznać oferty nierespektującej wymogu jednolitości cen jednostkowych w zakresie wszystkich pozycji objętych tym wymogiem zgodnie z zapisami SWZ, nawet jeżeli niedopełnienie tego wymogu dotyczy tylko jednej pary pozycji asortymentowych). Nadmienia się, iż okoliczności tej sprawy wskazują, iż na etapie przygotowania obu wskazanych wyżej ofert mogło dojść do błędu, niedopatrzenia, czy niezachowania należytej staranności przy sporządzaniu tych ofert w kontekście uwzględnienia wymogów wynikających z SWZ, przez co oferty te obiektywnie nie odpowiadają wymaganiom w nich określonych. Nawet jednak jeżeli przedmiotowa sytuacja zaistniała na skutek omyłek ludzkich, przeoczeń, niedopatrzeń, czy nieumyślnych błędów (czego Zamawiający nie wyklucza, nie domniemuje i nie kwestionuje), to jednak konsekwencje tegoż obciążają tych 35 Wykonawców jako niekonwalidowalny efekt niestaranności w działaniu polegającej na faktycznym braku zastosowania się do określonych jasno, precyzyjnie i wyraźnie określonych w SWZ wymagań, które nie zostały w żaden sposób zakwestionowane, czy podważone. Niedokonanie przez Zamawiającego odrzucenia takich ofert stanowiłoby z kolei przejaw niezastosowania się przez niego samego do zapisów własnej SWZ, tj. niewdrożenia sankcji proceduralnych, które zostały jednoznacznie na taką okoliczność wprost przewidziane i zastrzeżone (w sposób jednolity względem wszystkich podmiotów uczestniczących w tym postępowaniu), co tym samym stanowiłoby naruszenie przez niego przepisów ustawy PZP i zasad prowadzenia postępowania, w tym zasady równego traktowania wykonawców. Zamawiający nadmienia przy tym, iż w jego ocenie przedmiotowa, zidentyfikowana niezgodność treści ofert wobec warunków zamówienia stanowi nieprawidłowość nieusuwalną (niekonwalidowalną) i niepodlegającą poprawie. Oferta nie jest dokumentem uzupełnialnym w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP, a zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy PZP treść oferty zasadniczo nie podlega żadnym zmianom oraz wykluczone jest uzupełnianie jej w jakimkolwiek zakresie, czy negocjowanie jej treści. Przedmiotowe niezgodności (istniejące obiektywnie) nie są zatem możliwe do następczego usunięcia (naprawy) zważywszy na przepis art. 223 ust. 1 ustawy PZP zakazujący zasadniczo…

…Sygn. akt: KIO 3536/23, KIO 3541/23 WYROK z dnia 15 grudnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Patyk Członkowie: Beata Pakulska - Banach Irmina Pawlik Protokolant:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 listopada 2023 r. przez: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Infra – Centrum Doradztwa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Infra – Projekt Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Krakowie oraz YLE Inżynierowie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 3536/23), B.wykonawcę TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 3541/23), w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale: A.wykonawcy TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawiezgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 3536/23 po stronie Zamawiającego, B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BBF Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Poznaniu oraz IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 3536/23 i sygn. akt: KIO 3541/23 po stronie Zamawiającego orzeka: 1.W sprawie o sygn. akt: KIO 3536/23: 1.1.oddala odwołanie; 1.2.Kosztami postępowania obciąża Odwołujących i: 1.2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Odwołujących tytułem wpisu od odwołania; 2.W sprawie o sygn. akt: KIO 3541/23: 2.1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu, o którym mowa w punkcie II.3 petitum odwołania; 2.2.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty wykonawcy TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, powtórzenie czynności badania i oceny ofert ​ z uwzględnieniem oferty ww. Wykonawcy, w tym ujawnienie złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BBF Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Poznaniu oraz IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o. ​ z siedzibą we Wrocławiu dokumentów, tj. wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 27 lipca 2023 r. wraz z załącznikiem nr 3, 4 w zakresie wysokości wynagrodzenia oraz załącznikiem nr 8. 2.3.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………….. Członkowie: …………………………….. …………………………….. Sygn. akt: KIO 3536/23, KIO 3541/23 Uzasadnie nie Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie[dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn.: „Budowa połączenia kolejowego Kraków – Myślenice” realizowanego w ramach Programu Kolej + do 2029 r. (znak postępowania: IREZA3.293.1.2023.b). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 kwietnia 2023 r. pod numerem 2023/S 084-254176. Sprawa o sygn. akt: KIO 3536/23 W dniu 27 listopada 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Infra – Centrum Doradztwa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Infra – Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz YLE Inżynierowie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [dalej „Odwołujący 1” lub „Konsorcjum Infra”] wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez jego zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia; 2. art. 223 ust. 1 w zw. art. 224 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień treści oferty i podjęcie decyzji o odrzuceniu oferty, w związku z​ wyjaśnieniami składanymi w innym trybie tj. dotyczącym wyjaśnień rażąco niskiej ceny, ewentualnie 3. art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp i art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie unieważnienia Postępowania, z uwagi na niejednoznaczne opisanie przedmiotu zamówienia, co nie pozwalało na złożenie porównywalnych ofert. Wobec ww. zarzutów Odwołujący 1 wnieśli o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3. powtórzenia czynności oceny i badania ofert i powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, w tym ewentualnie wezwania Odwołującego do wyjaśnień w trybie a​ rt. 223 ust. 1 pzp; ewentualnie 4. unieważnienie Postępowania. Odwołujący 1 przedstawił stan faktyczny sprawy. W zakresie zarzutu, o którym mowa w punkcie 1. i 3. petitum odwołania Odwołujący 1 wskazał, że zastosowanie art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp, wymaga, aby potencjalna niezgodność miała charakter niewątpliwy. Zamawiający nie może odrzucić oferty w oparciu o art. 226 u​ st. 1 pkt 5 pzp, jeżeli nie można jednoznacznie stwierdzić, jaki wymóg wynika z warunków zamówienia lub czy oferta wykonawcy rzeczywiście jest niezgodna z warunkami zamówienia (por. Wyrok KIO z 23.03.2023 r., KIO 673/23, LEX nr 3529789.) Zamawiający wywodzi, że zapisy specyfikacji, w szczególności punkt 4.3.9 OPZ, miały charakter jednoznaczny, co do zakładanych warunków skomplikowanych, cytuje przy tym fragment wskazanego punktu: „Nowoprojektowana linia kolejowa ma przebieg głównie ​ terenie górskim, charakteryzującym się trudnymi warunkami terenowymi (znaczne różnice w wysokościach i w ukształtowaniu terenu, liczne doliny rzeczne, strome stoki i zbocza, teren zurbanizowany, tereny leśne, itp.). Przystępując do prac koncepcyjnych i projektowych należy przyjąć, że warunki geotechniczne na przebiegu projektowanej linii kolejowej są skomplikowane.” W ocenie Odwołującego 1 Zamawiający w sposób wybiórczy przywołuje treść OPZ i​ pomija zapisy, które nie są zgodne z przyjętą wcześniej tezą. W tym samym punkcie OPZ 4.3.9. Zamawiający na stornie 48. OPZ wskazuje: zacytowano punkt 6. Materiały archiwalne. Ponadto Odwołujący 1 wskazał na punkt 4.3.3 OPZ który wskazuje, że jednym z​ pierwszych zadań wykonawców jest opracowanie Koncepcji Programowo-Przestrzennej (dalej jako: „KPP”), gdzie w zakresie KPP jest: zacytowano punkt 1. Zakresu KPP. Jednocześnie KPP powinna zawierać wnikliwą recenzję analiz i koncepcji zawartych we Wstępnym Studium Planistyczno-Prognostycznym (dalej jako: „W SPP”), w którym to dokumencie także określono warunki na terenie inwestycji jako skomplikowane. Jednakże jak wynika z OPZ, założenia z W SPP mogą być kwestionowane (str. 29 OPZ). Po drugie zapisy W SPP należy traktować jako wstępne i niewiążące, już z samego faktu możliwości ich zakwestionowania. Takie stanowisko zostało potwierdzone przez samego Zamawiającego ​ trakcie rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 22 listopada 2023 r oraz w ​ odpowiedzi na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3361/23, która dotyczyła bliźniaczego postępowania w prowadzonego pn. „Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn.: „Budowa połączenia kolejowego Kraków – Niepołomice” realizowanego w ramach Programu Kolej + do 2029 r.” Powyższe stanowisko zostało potwierdzone przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z 24 października 2023 r. (sygn. akt KIO 3361/23). Jednocześnie WSPP jest opracowywane jedynie w oparciu o​ powszechnie dostępne mapy archiwalne oraz wizję lokalną, co umożliwia ich weryfikację i​ ocenę już na etapie składania oferty. Z powyższych zapisów Odwołujący 1 wywodził niejednoznaczność zapisów OPZ, która polega na tym, że z jednej strony Zamawiający, a priori nakazuje przyjęcie warunków skomplikowanych na całym terenie planowanych, co automatycznie miałoby skutkować dokonaniem większej ilości wierceń, tak aby zachować zgodność z wytycznymi Zamawiającego. Na marginesie takie założenie skutkuje rażącym zwiększeniem kosztów związanych z realizacją inwestycji niezależnie od rzeczywiście występujących warunków ​ terenie. Z drugiej strony z przytoczonych przez Odwołującego 1 punktów OPZ wynika, że w ​ rzeczywistości Zamawiający nie ma wiedzy co do rzeczywiście występujących warunków występujących na terenie w planowanych prac i te mają dopiero zostać rozpoznane. Jak wynika z kolei z punktu 4.3.9. OPZ Wykonawca dopiero na etapie projektowania badań powinien przeanalizować wszystkie dostępne materiały i dopiero wtedy określić stopień skomplikowania: warunków gruntowych, określenia niekorzystnych zjawisk gruntowych, określenia niekorzystnych zjawisk geologicznych etc. Odwołujący 1 wskazał, iż zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej wszelkie nieścisłości i niejednoznaczności zawarte w SW Z oraz OPZ powinny być tłumaczone na korzyść wykonawcy biorącego udział w Postępowaniu. Ponadto Odwołujący 1 akcentował, iż niezgodność oferty wykonawcy z warunkami zamówienia musi mieć charakter jednoznaczny. Uzasadniał, że punktem wyjścia dla stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SW Z jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań dokumentacji postępowania sporządzonej w danym postępowaniu, która od momentu jej udostępnienia jest wiążąca – zamawiający jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy określonego w SW Z i po otwarciu ofert zamawiający nie może tych warunków zmienić, ani od nich odstąpić. Rozstrzygające znaczenie ma literalne brzmienie SW Z. Dokumentacja sporządzona w postępowaniu powinna być rozumiana w sposób ścisły – stanowi to gwarancję pewności obrotu oraz realizację naczelnych zasad zamówień publicznych określonych w art. 16 pzp, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości postępowania - tak, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert (por. Wyrok KIO z 16.03.2023 r., KIO 560/23, LEX nr 3511225.). Wskazał, że Zamawiający pominął fakt, że Odwołujący 1 zwracając się z zapytaniem ofertowym do podwykonawcy Geostudio załączył szczegółowe Tabele Elementów Rozliczeniowych, przygotowane nie tylko na bazie materiałów archiwalnych, zgodnie z OPZ strona 48, ale także na bazie pozostałych konkretnych zapisach SW Z oraz OPZ, które podwykonawca miał wycenić oraz na podstawie przeprowadzonej wizji lokalnej i to na podstawie tych informacji uzyskał ofertę podwykonawcy. Odwołujący 1 przedłożył ofertę podwykonawcy Geostudio, który wprost odwołał się do punktu 4.3.9. OPZ, do którego referuje Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty. Jednocześnie wskazany wykonawca został wskazany także przez wykonawców: TPF s​ p. z o.o. oraz Mosty Katowice sp. z o.o. (tabela punkt 28 odwołania). Wszyscy wykonawcy zwrócili się do wskazanego podmiotu o wycenę prac w związku ze zorganizowanym Postępowaniem, więc wszyscy oczekiwali oferty zgodnej z OPZ. Tymczasem to jedynie oferta Odwołującego 1 została odrzucona z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia. Sam Zamawiający dokonał oceny różnic w cenach, które podwykonawca zaproponował poszczególnym wykonawcom oraz ocenił, że podwykonawca Geostudio doskonale zapoznał się zakresem zamówienia oraz bardzo dobrze zaznajomił się z przedmiotem zamówienia. Wskazane stanowisko zostało wyartykułowane w piśmie procesowym złożonym przez Zamawiającego, w postępowaniu odwoławczym toczącym się pod sygnaturą akt KIO 2799/23. Odwołujący 1 przywołał fragment odpowiedzi na odwołanie złożonej w sprawie KIO 2799/23 i wskazał, ze zgodnie ze stanowiskiem 8 października 2023 r., Zamawiający oceniał wycenę prac geologicznych założoną przez Odwołującego jako rzetelną, jednocześnie ani jednym słowem nie wspominał w swoim stanowisku o warunkach skomplikowanych, które należało uwzględnić. Nie wzbudzały wątpliwości Zamawiającego różnice (w tym różnice dwukrotne) w cenach w zakresie prac geologicznych, które na różnym poziomie oferował każdy wykonawca. W ocenie Odwołującego 1 należy z tego wywieść, że Zamawiający z​ uwagi na niejednoznaczność zapisów OPZ dopuszczał możliwość, że wykonawcy różnie mogą oceniać ryzyko wystąpienia warunków skomplikowanych, stąd różnice ​ poszczególnych kalkulacjach. Aktualnie stanowisko Zamawiającego uległo całkowitej zmianie, czemu dał wyraz w w podjętej decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Ponadto Odwołujący 1 w ramach weryfikacji założeń, których dokonał podwykonawca Geostudio, zwrócił się z zapytaniem ofertowym, w zakresie opisanym w punkcie 26. niniejszego Odwołania także do innego potencjalnego (na etapie składania ofert) podwykonawcy – firmy Uni-Geo Piotr Rant (dalej jako: „Uni-Geo”), który zaproponował realizację podzlecanego zakresu zamówienia za kwotę 4 508 900,00 zł oraz dokonał takich samych założeń, w zakresie wierceń, jak Geostudio. Podsumowując uzasadnienie postawionego zarzutu, w ocenie Odwołującego 1 zapisy OPZ, wbrew twierdzeniom Zamawiającego nie miały charakteru jednoznacznego, co ​ konsekwencji uprawniało Odwołującego 1 do dokonania swobodnej wyceny, w zależności od stosowanej metodologii w kalkulacji, ale także akceptowalnego poziomu ryzyka, związanego z niedoszacowaniem oferty, które to istnieje w każdym postępowaniu i dotyczy każdego wykonawcy. Alternatywną oceną przedstawionego powyżej stanu faktycznego, może być konkluzja, że w rzeczywistości zapisy OPZ nie były sformułowane jednoznacznie, ale nie oznaczało do swobody wykonawców w zakresie wyceny prac z punktu 4.3.9, jak wywodzi to Odwołujący 1 w poprzednich punktach odwołania, ale wskazana niejednoznaczność i​ sprzeczność zapisów OPZ skutkowała brakiem możliwości złożenia porównywalnych ofert. O czym świadczy fakt, że wszyscy wykonawcy różnie wyceniają rzekomo ten sam zakres prac, a różnice pomiędzy poszczególnymi wycenami prac z punktu 4.3.9 OPZ wynoszą kilka milionów. Konsekwencją takiej oceny stanu faktyczne powinno być unieważnienie Postępowania. Uzasadniał, że niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, który nie pozwala na złożenie porównywalnych ofert, stanowi wystarczającą podstawę do unieważnienia postępowania. Na tym etapie postępowania (po złożeniu ofert) wadliwości tej nie można usunąć. (por. wyrok KIO z 12 listopada 2019 r., sygn. akt. KIO 2176/19). Jednocześnie należy zauważyć, że wskazana wada ma istotny wpływ na wynik Postępowania, gdyż powoduje, że każdy wykonawca dokonuje wyceny innego zakresu prac, co powoduje nieporównywalność ofert w ramach ustalonego kryterium ceny. Umowa zawarta w wyniku tak przeprowadzonego Postępowania, które zostałoby udzielone z naruszeniem podstawowych zasad opisanych w pzp, podlegałaby unieważnieniu, albowiem ocena taka musi odbywać się w kontekście wydatkowania środków publicznych i konieczności dochowania zasad związanych z dyscypliną finansów publicznych. (por. wyrok KIO z 26 sierpnia 2022 r., sygn. akt. KIO 2113/22). Odnośnie zarzutu, o którym mowa w punkcie 2. petitum odwołania Odwołujący 1 wskazał, iż całość powyższej argumentacji nie powinna mieć miejsca na etapie postępowania odwoławczego, a na etapie wezwania do wyjaśnień oferty na podstawie a​ rt. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Wskazana norma prawna przewiduje instytucję prawną służącą do wyjaśniania wątpliwości Zamawiającego w zakresie złożonej oferty, której to Zamawiający zaniechał. Instytucją taką nie jest na pewno wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, o​ którym mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Tym bardziej, że Zamawiający podejmuje swoją decyzję bazując na oświadczeniu podwykonawcy, a nie samego Odwołującego. ​W niniejszym Postępowaniu Odwołujący 1 został całkowicie pozbawiony możliwości wyjaśnienia zaistniałej wątpliwości, co wobec wyszczególnionych we wcześniejszej argumentacji niejednoznaczności należałoby zakwalifikować jako rażące naruszenie zasad przejrzystości i uczciwej konkurencji. Wskazał, iż Zamawiający nie może zaniechać pewnych czynności w wyniku których możliwe będzie ustalenie, że złożona oferta jest zgodna lub niezgodna z warunkami zamówienia. Dlatego zamawiający nie może pozostawić żadnych elementów treści oferty do końca niewyjaśnionych. W tym celu zamawiający powinien dążyć do wyjaśnienia ewentualnej niezgodności oferty z warunkami zamówienia wzywając wykonawcę do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 pzp. (por. wyrok KIO z dnia 20 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1537/21). Ponadto wskazał, iż zgodnie z wyrokiem KIO z 20 września 2021 r. (sygn. akt. KIO 1908/11), który zapadł w uprzednio obowiązującym stanie prawnym, ale który zachowuje swoją aktualność, z uwagi na niezmienioną treść normy prawnej, należy wywieść, że art. 223 ust. 1 pzp przewiduje kompetencję dla zamawiającego, która przeradza się w obowiązek, jeżeli w toku badania oferty zostanie ustalone, że oferta zawiera postanowienia niejasne lub budzące wątpliwości. W takiej sytuacji, gdy oferta miałaby zostać odrzucona jako niezgodna z SW Z należy wezwać wykonawcę do wyjaśnień. (por. wyrok KIO z dnia 20 września 2021 r., sygn. akt KIO 1908/11). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 grudnia 2023 r. wniósł o oddalenie odwołania. W dniu 8 grudnia 2023 r. pismo w sprawie złożyli także Przystępujący BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu orazIDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. Sprawa o sygn. akt: KIO 3541/23 W dniu 27 listopada 2023 r. wykonawca TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [dalej „Odwołujący 2” lub „TPF”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 18 ust. 1 – 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w związku z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez BBF jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień dotyczących ceny; 2. zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia Zarzutu 1 - zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 5 i 6 i w związku z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BBF, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę ​ stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez BBF i prowadzenie w postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 3. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy BBF z​ postępowania wobec niewykazania spełniania warunku udziału, ewentualnie zaniechania wezwania BBF do uzupełnienia Wykazu usług, pomimo iż BBF nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wyszczególnionym w pkt. 8.6.1 ppkt. B, tj. wykazania dwóch [2] dokumentacji projektowych (obejmujących projekt budowlany i/lub projekt wykonawczy) w zakresie budowy lub przebudowy dwóch [2] mostów lub wiaduktów kolejowych o rozpiętości najdłuższego przęsła nie mniejszej niż 50 m; 4. art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 w związku z art. 16 pkt 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo iż oferta Odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu z zamówienia, zaś Odwołujący złożył odpowiednie wyjaśnienia, które potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a które to odrzucenie nastąpiło na skutek badania ofert złożonych ​ postępowaniu z naruszeniem zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający w zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Wobec ww. zarzutów Odwołujący 2 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności oceny ofert; 2. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 3. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 4. odtajnienie dokumentów wskazanych w odwołaniu; 5. wykluczenie wykonawcy BBF; 6. odrzucenie oferty BBF; 7. ewentualnie - wezwanie wykonawcy BBF do uzupełnienia wykazu usług; 8. ponowną ocenę ofert. Odwołujący 2 przedstawił stan faktyczny sprawy. Odnośnie zarzutu, o którym mowa w punkcie 1. petitum odwołania Odwołujący 2 wskazał, iż pragnie zwrócić uwagę na kilka kwestii, które jego zdaniem wskazują na rażące naruszenie prawa najpierw przez BBF – poprzez zastrzeżenie zbyt szerokiego zakresu dokumentów, a następnie – przez Zamawiającego. Po pierwsze wskazał, że BBF całkowicie bezpodstawnie utajnił całość wyjaśnień ​ zakresie ceny – jako tajemnicę zastrzeżono nie tylko same wyjaśnienia, ale także wszystkie załączniki. BBF w w uzasadnieniu zastrzeżenia wskazał „W tym miejscu Wykonawca oświadcza, że informacje zawarte w piśmie Wykonawcy zawierającym wyjaśnienia dot. wezwania na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp (dalej jako „Wyjaśnienia”) wraz z wszystkimi załącznika stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.” Już samo to wskazuje, że celem działania BBF było wyłącznie uniemożliwienie innym wykonawcom dokonania weryfikacji prawidłowości złożonej oferty. Wskazał, że wyjaśnienia w zakresie ceny składane przez BBF – zgodnie z wiedzą Odwołującego pozyskaną w toku innych postępowań – są sporządzane według tego samego schematu, według tej samej zasady. Jako przykład można wskazać wyjaśnienia dołączone do niniejszego odwołania, które są jawne od 2022 roku – a mimo tego BBF dalej bezprawnie utajnia wyjaśnienia składane w innych postępowaniach. Wskazał, że jednym z dokumentów, które BBF utajnił było nawet „Zaświadczenie o niezaleganiu ​ opłacaniu składek z dnia 10.02.2023 r.”, podczas gdy zgodnie z obowiązującą praktyką oświadczenia takie są jawne – w gdyż stanowią one dowód na brak zaistnienia negatywnych przesłanek wykluczenia z postępowania. Po drugie – Odwołujący podkreślał, że w toku przedmiotowego postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego spotkał się z zupełnie wyjątkową sytuacją. Otóż Zamawiający celowo i świadomie wprowadził w błąd Odwołującego co do stanu faktycznego jawności wyjaśnień w zakresie ceny: a. najpierw nie udostępnił ani 1 strony wyjaśnień w zakresie ceny, w tym nie udostępnił nawet uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa czy załączników i 22.09.2023r. wskazał: „W odpowiedzi na zadane pytanie, Zamawiający informuje, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Wykonawcy BBF/IDOM stanowią tajemnicę przedsiębiorcy i Zamawiający nie zdecydował o uchyleniu tego zastrzeżenia.” b. Następnie w Odpowiedzi na odwołanie z dnia 9.10.2023r. wskazał: Po pierwsze, Zamawiający wbrew temu co twierdzi odwołujący, przekazał praktycznie całość wyjaśnień Wykonawcy BBF dotyczących ceny oferty, oprócz trzech stron, które Zamawiający zdecydował się utrzymać jako tajemnicę przedsiębiorstwa. c. Zaś następnie w dniu 21.11.2023r. Zamawiający zmienił kolejny raz zdanie – i przekazał wyłącznie załączniki do wyjaśnień oraz uzasadnienie zastrzeżenia – nadal nie przekazując samych wyjaśnień. Powyższe zdaniem Odwołującego 2 wyraźnie wskazuje, że celem działania Zamawiającego było wprowadzenie Odwołującego w błąd co do zakresu zastrzeżenia i​ zakresu przekazanych dokumentów. Nie wiadomo, co było motywem takiego działania Zamawiającego – oprócz wprowadzenia zamieszania. Być może Zamawiający liczył na to, że Odwołujący uzna, że minęły mu już terminy na złożenie odwołania? Tak się jednak nie stało – terminem, w którym Odwołujący otrzymał część dokumentów w zakresie wyjaśnień ceny (uzasadnienie zastrzeżenia oraz załączniki – przy czym Odwołujący nie ma wiedzy, czy są to wszystkie załączniki) był dopiero 21 listopada 2023 roku – i od tej daty liczy się termin na podniesienie przedmiotowego zarzutu. Następnie Odwołujący 2 uzasadniał, że kwestia skuteczności zastrzegania jako tajemnicy przedsiębiorstwa całych dokumentów (co ma miejsce w niniejszym postępowaniu) była już przedmiotem rozstrzygania przez Krajową Izbę Odwoławczą i Sąd Okręgowy ​ Warszawie, działający jako Sąd Zamówień Publicznych – w szczególności Odwołujący wskazuje tutaj na wyrok w Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 kwietna 2021 roku, sygn. akt KIO 500/21, a następnie wyroki Sądu Okręgowego w Warszawie zapadłe na jego kanwie. Odwołujący 2 przytoczył wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 października 2021 roku, sygn. akt XXIII Zs 53/21 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 24 lutego 2022 roku, sygn. akt XXIII Zs 133/21. Dalej Odwołujący 2 zwrócił uwagę, że Zamawiający przy ocenie skuteczności zastrzeżenia jawności informacji rażąco naruszył podstawową zasadę Prawa zamówień publicznych – tj. zasadę jawności postępowania. Truizmem jest stwierdzenie, że zasadą jest jawność postępowania, zaś zastrzeganie jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów stanowiących dokumentację postępowania – jest wyjątkiem od tej zasady. Tymczasem BBF objął całe dokumenty tajemnicą przedsiębiorstwa, a Zamawiający następczo uznał za skuteczne zastrzeżenia całego dokumentu wyjaśnień w zakresie ceny – co jest oczywistym naruszeniem zasady jawności postępowania. Zamawiający przy ocenie ofert w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa powinien zastosować zasadę exceptiones non sunt extendendae - czyli zasadę zakazu wykładni rozszerzającej wyjątków. Odwołujący 2 powołał się na orzecznictwo KIO, w tym wyrok z dnia 31 marca 2023 r., KIO 701/23, wyrok z dnia 11 marca 2022r., KIO 503/22, wyrok z dnia 4 stycznia 2021r., KIO 3582/21, wyrok z dnia 1 czerwca 2020r., KIO 539/20, wyrok z dnia 21 listopada 2019r., KIO 2263/19, wyrok z dnia 26 lutego 2019r., KIO 260/19, wyrok z dnia 7 listopada 2018r., KIO 2222/18, wyrok z dnia 21 maja 2018r., KIO 875/18. Tym samym każde odejście od zasady jawności postępowań o udzielenie zamówienia powinno być traktowane bardzo wąsko, z obowiązkiem przedstawienia przez podmiot zastrzegający jawność oferty szczegółowego uzasadnienia oraz wykazania łącznego spełniania przesłanek ustawowych dla każdego przypadku objęcia danego dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie może być mowy o żadnym przyjęciu przez Zamawiającego „na słowo", że przesłanki są spełnione. Jeśli dany wykonawca obejmujący jakąś część dokumentacji postępowania tajemnicą przedsiębiorstwa nie wykazał spełniania przesłanek oraz nie przedstawił dowodów – to Zamawiający (w trakcie oceny ofert) powinien udostępnić takie dokumenty pozostałym wykonawcom lub też Krajowa Izba Odwoławcza (na etapie postępowania odwoławczego) powinna nakazać Zamawiającemu takie odtajnienie i​ udostępnienie. Zdaniem Odwołującego 2 – wykonawca BBF nie wykazał spełnienia się wszystkich przesłanek legalnej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Dodatkowo wskazał, że zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa podlegają informacje, a nie dokumenty. A zatem wadliwe jest zastrzeganie całości dokumentów – jak ma to miejsce w niniejszym postępowaniu. Jeśli nawet niektóre części danego dokumentu są informacjami, w stosunku do których zastrzeżenie może w ogóle mieć miejsce – to nie uzasadnia to zastrzeżenia całości dokumentów. Wskazała na to Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 24 lutego 2017 roku, sygn. akt KIO 242/17 i KIO 258/17. Odwołujący 2 podniósł następnie, że wykonawca BBF – zastrzegając informacje zawarte w wyjaśnieniach ceny jako tajemnica przedsiębiorstwa – miał obowiązek wykazania ziszczenia się przesłanek definicji legalnej. Pogląd ten Odwołujący 2 opierał zarówno na zasadzie zdrowego rozsądku – tylko ten, kto zastrzega tajemnicę przedsiębiorstwa wie, jakie są podstawy tego zastrzeżenia – jak i na dotychczasowym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz brzmieniu przepisu art. 8 ust. 3 Ustawy PZP. Stanowisko takie wynika z​ rozumienia pojęcia „wykazać” użytego przez ustawodawcę w art. 8 ust. 3 PZP zgodnie ze słownikami: a) Słownik języka polskiego pod. redakcją W. Doroszewskiego: udowodnić co, przedstawić co w sposób przekonywujący, unaocznić, pokazać co b) Słownik języka polskiego PW N (www.sjp.pwn.pl): uzewnętrznić coś, ujawnić istnienie czegoś, przedstawić coś w sposób przekonujący. Wykładnia językowa w pełni potwierdza słuszność stanowiska Odwołującego – „wykazać” to co najmniej przedstawić coś w sposób przekonujący. Takie też stanowisko przedstawione zostało przez Izbę w cytowanym już wyroku KIO 500/21. Odwołujący 2 powołał się ponownie na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie w wyroku XXIII Zs 53/21 a także na orzecznictwo Izby, w tym wyrok z dnia 14 kwietnia 2023 roku, KIO 912/23, wyrok KIO z dnia 18 marca 2021r., KIO 506/21, wyrok KIO z dnia 26 marca 2021r., KIO 320/21, wyrok KIO z dnia 7 stycznia 2021r., KIO 3278/20, wyrok z 30 grudnia 2020r. KIO 3227/20, wyrok z dnia 20 listopada 2020 roku, KIO 2781/20, wyrok z dnia 3 listopada 2020 roku, KIO 2290/20, wyrok z dnia 27 sierpnia 2020 roku, KIO 1692/20, wyrok z dnia 9 lipca 2020 roku, KIO 822/20. Wobec powyższego BBF miał obowiązek wykazania spełnienia się 3 przesłanek legalnej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa określonej w art. 11 ust. 2 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Co więcej – powyższe powinno zostać wykazane osobno dla każdej z zastrzeganych informacji. Tymczasem BBF w opinii Odwołującego 2 nie sprostało powyższemu. BBF dla żadnej z zastrzeganych informacji nie podało wartości gospodarczej. Konieczność wykazania wartości gospodarczej jest już od dawna wskazywana zarówno przez Krajową Izbę Odwoławczą, jak i przez judykaturę. Odwołujący 2 powołał się na wyrok z dnia 7 czerwca 2023 r., KIO 1463/23, KIO 1478/23, Wyrok KIO z dnia 25 września 2020, KIO 2123/20, Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 lutego 2020 r. KIO/KU 5/20, Wyrok KIO z dnia 5 marca 2020, KIO 365/20, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 października 2019r., KIO 1791/19, KIO 1807/19, Wyrok KIO z 11 czerwca 2019 r., KIO 963/19; Wyrok KIO z 17 stycznia 2019 r., KIO 1673/18, Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 sierpnia 2018 r. KIO/KU 30/18. Także w wyroku KIO 500/21 Izba wskazała na nieskuteczność uzasadnienia, między innymi ze względu na brak wskazania wartości gospodarczej. Także Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku XXIII Zs 53/21 wskazał na konieczność wskazywania wartości gospodarczej. Tymczasem BBF nie podało wartości gospodarczej dla żadnej z informacji objętych tajemnicą, a tym samym zastrzeżenie jawności informacji jest nieskuteczne w każdym przypadku. Dalej Odwołujący 2 wskazał, iż uzasadnienie zastrzeżenia całości wyjaśnień ​ zakresie ceny przekazano Odwołującemu 2 dopiero w dniu 21 listopada 2023 roku – stąd też w niniejszym w postępowaniu odwoławczym, w odróżnieniu od postepowania KIO 2799/23, Odwołujący może już jako zarzut główny podnieść zarzut, który poprzednio był zarzutem ewentualnym, tj. zarzut zaniechania odtajnienia wyjaśnień w zakresie ceny. Analiza dokumentu uzasadnienia wskazuje, że uzasadnienie to jest ogólnikowe, sporządzone ​ oderwaniu od stany fatycznego przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym całkowicie w w oderwaniu od konkretnych wyjaśnień w zakresie ceny, których rzekomo mają dotyczyć. Po pierwsze należy wskazać na datę sporządzenia dokumentu uzasadnienia – dokument ten został sporządzony i podpisany w dniu 22 maja 2022 roku. Zaś wyjaśnienia w zakresie ceny zostały złożone 31 lipca 2023 roku. Sam fakt złożenia przez BBF dokumentu uzasadnienia sporządzonego ponad rok przed datą złożenia wyjaśnień w zakresie ceny wskazuje, że BBF w ogóle nie uzasadnił zastrzeżenia w całości dokumentu wyjaśnień. Nie jest bowiem możliwe skuteczne zastrzeżenia dokumentu na rok przed złożeniem danego dokumentu. Zatem już z przyczyn czysto formalnych należy uznać, że BBF w ogóle nie dokonało czynności zastrzeżenia wyjaśnień. Z punktu widzenia logiki nie jest bowiem możliwe zastrzeżenia jawności dokumentu na rok przed powstaniem treści danego dokumentu, gdy BBF nie wiedział, że będzie składał ofertę w niniejszym postepowaniu oraz, że będzie w ogóle składał wyjaśnienia. Z daleko posuniętej ostrożności Odwołujący 2 dokonał jednak analizy przedmiotowego uzasadnienia (pomimo iż jest ono datowane na rok przed złożeniem samych wyjaśnień): a. Już na pierwsze stronie BBF powołuje się na art. 8 ust. 3 i art. 86 ust. 4 poprzednio obowiązującego Prawa zamówień publicznych - co wskazuje na historyczność wyjaśnień i​ ich niedostosowanie do stanu faktycznego sprawy; b. Na stronach 2 – 3 zawarto pkt „B. Podstawa faktyczna utajnienia dokumentów”. W punkcie tym BBF powinien podać podstawę dla objęcia tajemnicą każdej informacji osobno – czego BBF nie uczynił. Punkt ten zawiera same ogólniki, bez jakiegokolwiek odniesienia się do rzeczywistej treści wyjaśnień. Ten brak jest zresztą logicznym skutkiem tego, że uzasadnienie powstało rok przed sporządzeniem samych uzasadnień. c. BBF wskazał, że zastrzegł jako tajemnicę informacje dotyczące: „kosztów pracy, w tym stosowanych narzutów na pozapłacowe koszty pracy i współpracowników Wykonawcy”. Tymczasem w wyjaśnieniach nie ma ani słowa o pozapłacowych kosztach pracy. Zaś same koszty pracy są już jawne – gdyż Zamawiający odtajnił oświadczenia w tym zakresie. Nota bene – złożone w tym zakresie dowody nie mają żadnego znaczenia dla obliczenia ceny oferty w niniejszym postępowaniu, gdyż dotyczą kosztów pracy na innym projekcie. O tym więcej w dalszej części odwołania. d. Dalej BBF wskazał, że zastrzegł jako tajemnicę informacje dotyczące „kosztów poszczególnych usług, w tym nabywanych od podmiotów trzecich (m.in. koszty najmu i​ utrzymania biura, koszty środków transportu, koszty działań promocyjnych.”. Znamienne jest, że uzasadnienie utajnienia dotyczy kosztów, które można nazwać dodatkowymi ​ stosunku do przedmiotu zamówienia, a nie dotyczy kosztów istotnych, tj. np. usług geodezyjnych czy opracowanie w dokumentacji projektowej. Warto wskazać, że cena oferty BBF to 22,6 mln zł netto a oferta podwykonawcza na opracowanie dokumentacji projektowej to 7,1 mln zł netto. Tymczasem BBF „zapomniał” utajnić część wyjaśnień ceny w zakresie aż 1/3 ceny oferty. A Zamawiający uznał to utajnienie za skuteczne – choć nie wiadomo, na jakiej podstawie. e. Dalej BBF wskazuje na know-how związane ze sposobem kalkulacji ceny. Po pierwsze należy wskazać, że wyjaśnienia ceny składane przez BBF były już wielokrotnie odtajniane – zatem wykonawcy konkurencyjni znają już sposoby szacowania ceny przedstawiane ​ wyjaśnieniach. Po drugie – zdaniem Odwołującego wyjaśnienia nie zawierają żadnego know-how, a jedynie omawiają w elementy ceny zamieszczone wcześniej w formularzu przygotowanym przez Zamawiającego, tj. w Załączniku nr 1A do IDW, który zawiera bardzo szczegółową tabelę, gdzie należało podać cenę za poszczególne elementy przedmiotu zamówienia. f. BBF wskazuje też: Warto także zauważyć, że istotnym faktem przemawiającym za zachowaniem tajemnicy przedsiębiorstwa jest to, że poznanie przez konkurentów tychże danych pozwala konkurentom na poznanie polityki cenowej w zakresie tego konkretnego zamówienia. Cały problem w tym, że konkurenci znają już tę politykę „cenową” – gdyż wszystkie załączniki do wyjaśnień zostały odtajnione, zaś BBF uznał tę czynność Zamawiającego za prawidłową. A zatem – BBF wcale nie zależy na chronieniu swojej polityki cenowej. Jedynym celem BBF jest po prostu uniemożliwienie konkurentom weryfikacji jego oferty. g. Kolejnym argumentem BBF jest: Nie można przy tym wykluczyć, że w toku niniejszego zamówienia nie uda się skutecznie zawrzeć umowy w sprawie zamówienia, a całe postępowanie będzie powtórzone. Wtedy to konkurenci mogliby wykorzystać te informacje niejako przeciwko wykonawcy. Należy wskazać, że konkurencji wielokrotnie poznali już wyjaśnienia ceny złożone przez BBF, a nie przeszkodziło to BBF nadal działać na rynku zamówień publicznych oraz nadal składać oferty korzystne cenowo. A zatem nie istnieje żaden związek przyczynowo-skutkowy pomiędzy udostępnieniem wyjaśnień konkurentom a​ możliwością składania przez BBF konkurencyjnych ofert w kolejnych postępowaniach. Odwołujący 2 zwrócił również uwagę, na następujące twierdzenie BBF: Przede wszystkim wskazuję, że informacje zawarte w Wyjaśnieniach oraz załącznikach - nie zostały nigdy podane do publicznej wiadomości i w żaden sposób nie są publicznie dostępne, a​ podmioty trzecie nie mogą legalnie wejść w ich posiadanie. Jest to oświadczenie nieprawdziwe – BBF pomija fakt że składane przez niego wyjaśnienia wielokrotnie były już odtajnianie i w związku z tym sposób szacowania ceny, stosowane stawki, itp. są jawne. Odwołujący 2 wskazał, że BBF w kolejnych postępowaniach składa wyjaśnienia ​ zakresie ceny zbliżone do siebie, wynika to z faktu szacowania ceny w oparciu o te same założenia. Tymczasem w wyjaśnienia te są jawne i powszechnie dostępne. Jako dowód przedkładamy wyjaśnienia złożone w postępowaniu prowadzonym przez PKP PLK na PEŁNIENIE NADZORU NAD REALIZACJĄ ROBÓT BUDOW LANYCH ORAZ NAD W YKONANIEM PROJEKTU W YKONAW CZEGO I REALIZACJĄ ROBÓT BUDOW LANYCH NA ZABUDOW Ę URZĄDZEŃ STEROWANIA RUCHEM KOLEJOW YM, URZĄDZEŃ KOLEJOW YCH SIECI TELEKOMUNIKACYJNYCH NA ODCINKU TYCHY – PODG. MOST W ISŁA W RAMACH PROJEKTU „PRACE NA PODSTAW OW YCH CIĄGACH PASAŻERSKICH (E 30 I E 65) NA OBSZARZE ŚLĄSKA, ETAP I: LINIA E65 NA ODCINKU TYCHY – MOST W ISŁA”. Tym samym knowhow, na które powołuje się BBF, jest jawne. Inną kwestią jest to, że nie jest to żadne unikalne i typowe tylko dla BBF know-how. Wszyscy wykonawcy szacują ceny w podobny sposób. W pkt B uzasadnienia nie wykazano wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, odrębnie dla każdej informacji. W tym zakresie wskazano jedynie: b. Wskazać należy, że niewątpliwie informacje zawarte w wyjaśnieniach mają oczywistą wartość gospodarczą dla Wykonawcy; c. Ten wypracowany sposób wyceny stanowi bardzo istotną dla Wykonawcy wartość gospodarczą, albowiem pozwala mu na budowę jego przewagi konkurencyjnej nad innymi podmiotami działającymi w tej samej branży. Gdyby informacje zawarte w Wyjaśnieniach wraz z załącznikami do niej były udostępnione konkurentom, wówczas mogliby oni zyskać istotną przewagą nad Wykonawcą. d. Sposoby kalkulacji ceny wypracowane przez wiele lat, w oparciu o doświadczenie zaufanych pracowników, stanowi wartość gospodarczą Powyższe stwierdzenia to ogólniki, nie realizujące wymogu podania wartości gospodarczej. Natomiast na str. 4 – 7 zawarto punkt D. Wartość gospodarcza tajemnicy przedsiębiorstwa. Na samym jego początku wskazano: Wykonawca wycenia tajemnicę przedsiębiorstwa, jaką stanowią informacje zawarte w zastrzeżonych dokumentach na kwotę 15 000 000 zł, tj. stanowiącą równowartość 3 – letnich spodziewanych zysków Wykonawcy z tytułu realizacji zamówień o podobnym przedmiocie, jak objęty niniejszym postępowaniem. Podanie kwoty 15.000.000 zł nastawiona jest na zbudowanie wrażenia, jak kluczowe i wartościowe są zastrzeżone informacje. Pojawia się jednak pytanie – jak w lipcu 2022 roku BBF mogło wycenić spodziewane 3-letnie zyski liczone od dnia złożenia oferty, tj. od lipca 2023 roku? Czy BBF w tej rzekomej „wycenie” spodziewanych zysków sporządzonej w lipcu 2022 roku ujęło wszystkie kontrakty zawarte po lipcu 2022 roku, czy też ich nie ujęło? Oczywiście są to pytania retoryczne. Ich celem jest wykazanie, że nie jest możliwe w lipcu 2022 roku ustalenie wartości gospodarczej informacji zastrzeżonych w lipcu 2023 roku – jeśli odwołujemy się do „spodziewanych zysków” – gdyż BBF po prostu nie mógł wtedy wiedzieć, jaka będzie sytuacja w lipcu 2023 roku. A tym samym wskazana wartość gospodarcza 15.000.000 zł to wartość nierealna i nie jest rzeczywistą wartością gospodarczą. Aby powołanie się przyszłe zyski można było uznać za skuteczne podanie wartości gospodarczej, BBF powinien wykazać, jak te „spodziewane zyski” obliczył. W szczególności, czy oparł się na podpisanych umowach, czy może wyłącznie na nadziejach co do uzyskania takich umów i zysków z ich realizacji. Z kolei w zakresie wartości gospodarczej informacji o wynagrodzeniu personelu oraz o wynagrodzeniu podwykonawców – brak jest podania jakiejkolwiek wartości. Jest to zresztą oczywiste – BBF nie mógł bowiem w lipcu 2022 roku podać wartości gospodarczej informacji o współpracy z podwykonawcami w lipcu 2023 roku – gdyż nie wiedział z kim i po jakich stawkach będzie współpracował za rok. Co więcej – nie wiedział nawet, jakiego rodzaju podwykonawcy będą niezbędni do wykonania przedmiotu zamówienia. Bardzo ciekawe jest stwierdzenie o uzyskanych rabatach: W przypadku niniejszego zamówienia jest to 10% wartości ofert podwykonawcy w zakresie certyfikacji i 10% w zakresie oferty podwykonawcy geodezyjnego. Po pierwsze – w zakresie certyfikacji BBF nie przedstawił żadnej oferty podwykonawczej. Po drugie – oferta w zakresie geodezji ma datę 20.06.2023r. Nie jest zatem wiadome, skąd w lipcu 2022 roku BBF wiedział, jaki rabat uzyska w czerwcu 2023 roku. Należy tez podkreślić, że wszystkie twierdzenia o uzyskaniu rabatów są całkowicie gołosłowne – ze złożonych ofert nie wynika, aby podwykonawcy udzielali jakichkolwiek rabatów. Reasumując – BBF nie dokonał skutecznego zastrzeżenia wyjaśnień w zakresie ceny jako tajemnicy przedsiębiorca, a zatem Zarzut 1 jest zasady i zasługuje na uwzględnienie. Zarzut wskazany w punkcie 2. petitum odwołania stanowił zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1. Zarzut wskazany w punkcie 3. petitum odwołania został wycofany przez Odwołującego 2. W zakresie zarzutu wskazanego w punkcie 4. petitum odwołania Odwołujący 2 podniósł, iż w dniu 19.07.2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny. Treść wezwania była bardzo ogólnikowa i jedynie powielała treść art. 224 ust. 3. Nie zawierała w swoim zakresie żadnych szczegółowych pytań – Zamawiający nie wskazywał, że którykolwiek element składowy ceny budzi jego wątpliwości. Tak przyjęta forma wezwania w opinii Odwołującego dawała mu całkowitą dowolność w zakresie kreowania wyjaśnień i przedstawienia tych elementów, które w ocenie Odwołującego są istotne dla realizacji przedmiotowej usługi. Wobec powyższego Odwołujący 2 przyjął metodologię sporządzenia wyjaśnień taką samą, jak w innych postępowaniach prowadzonych przez tego samego Zamawiającego. Wynikało to głównie z​ tego, że PKPPLK stosuje ten sam schemat formularza cenowego oraz bardzo podobne wymagania co do obowiązków wykonawcy. Odwołujący 2 złożył szczegółowe wyjaśnienia i​ niezbicie wykazał, że jego cena jest skalkulowana w sposób należyty oraz obejmuje wszystkie koszty, jakie są konieczne do poniesienia dla należytej realizacji zamówienia. Wyjaśnienia zostały zredagowane zgodnie z metodyką przyjętą w postępowaniu dot. „Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn.: „Modernizacja i elektryfikacja linii kolejowej nr 24 na odcinku Piotrków Trybunalski – Bełchatów z wydłużeniem do Bogumiłowa realizowanego w ramach programu uzupełnienia lokalnej i regionalnej infrastruktury kolejowej – Kolej+ do 2029 roku”. ze względu na podobieństwo przedmiotu zamówienia. Co więcej - po dokonaniu przez PKP PLK weryfikacji wyjaśnień w zakresie ceny oferta Odwołującego została uznana za prawidłową i sklasyfikowana jako 3 w rankingu pod względem kryterium ceny wybrana jako najkorzystniejsza. Analizując uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego 2 należy stwierdzić, że dopiero na tym etapie Zamawiający redaguje jakiekolwiek (choć nadal bardzo ogólnikowe) stwierdzenia dotyczące np. braku oferty/kalkulacji prac geodezyjnych, które ​ jego ocenie są bardzo istotne. Jednakże Zamawiający na etapie wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie w wskazał, że akurat ten element składowy ceny powinien być jakoś bardziej szczegółowo wyjaśniony, gdyż kwota wskazana w cenie oferty Odwołującego budzi jego wątpliwości. Wskazał, że to treść zapytania wystosowanego przez Zamawiającego ​ zakresie złożenia wyjaśnień dotyczących tego, czy zaoferowana cena jest ceną rażąco niską, determinuje zakres w udzielonej przez wykonawcę odpowiedzi. Odwołujący 2 powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 maja 2023 r., sygn. akt: KIO 1334/23, 1335/23, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 kwietnia 2023 r., sygn. akt: KIO 1027/23, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 stycznia 2023 r., sygn. akt: KIO 65/23, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 stycznia 2023 r., sygn. akt: KIO 33/23, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 kwietnia 2023 r., sygn. akt: KIO 810/23, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 stycznia 2023 r., KIO 3466/22, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 września 2022 r., sygn. akt: KIO 2225/22 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 kwietnia 2022 r., sygn. akt: KIO 913/22. Uzasadniał, iż Zamawiający zobowiązany jest do analizy treści wyjaśnień Odwołującego 2 wyłącznie w zgodzie z treścią wezwania. Jeżeli więc Zamawiający nie sprecyzował konkretnych oczekiwań, to obecne odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie tego, że Odwołujący nie przedstawił swoich wyjaśnień w jakiejś oczekiwanej przez Zamawiającego formie i zakresie, które to oczekiwania nie zostały nigdy przez Zamawiającego przedstawione, pozbawione jest jakiejkolwiek logiki oraz stanowi rażące naruszenie prawa. Reasumując – Zamawiający nie może wyciągać negatywnych konsekwencji wobec Odwołującego w sytuacji, gdy Odwołujący zaniechał wyjaśnienia składników ceny w jakiś konkretny sposób określony sposób, w sytuacji gdy Odwołujący treścią wezwania Zamawiającego nie był do tego zobowiązany. Innymi słowy - Odwołujący nie musi w szczegółach wyjaśniać każdej pozycji kosztowej, jeśli nie został do tego zobowiązany treścią wezwania. A właśnie z taką sytuacją mamy do czynienia w stanie faktycznym niniejszego postępowania. Zamawiający wskazał w uzasadnieniu odrzucenia: „Złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia z dnia 31.07.2023 r. nie zawierają informacji, których oczekiwał Zamawiający i​ na które wskazywała treść wezwania. Wykonawca przedstawił niepełne informacje, które zawierają ogólnikowe stwierdzenia, nie przedstawiając jednocześnie dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty i ich istotnych części składowych.” Po pierwsze – w treści wezwania Zamawiający nie wskazał żadnego elementu, którego oczekuje. Nie jest zrozumiałe, jak Zamawiający może podawać uzasadnienie odrzucenia oferty w sposób tak oczywiście sprzeczny z treścią wezwania. Kolejny raz należy podkreślić, że wezwanie stanowi wyłącznie powtórzenie przepisu PZP. Po drugie – pełne informacje w zakresie kalkulacji ceny ofertowej zostały zawarte w załączniku nr 1 oraz 2 do wyjaśnień. Przedmiotowy załącznik zawiera rozpisanie kwoty ryczałtowej za realizacji całej usługi w podziale dla fazy 1 i fazy 2. Zamawiający nie wskazał, że brakuje tam jakiegokolwiek elementu kosztowego, którego poniesienie jest konieczne na podstawie wymagań SWZ. Dalej Zamawiający wskazał: „W szczególności Wykonawca w żaden sposób nie odniósł się do kosztów, na które zwracał uwagę Zamawiający, o których mowa w art. 224 ust. 3 pkt 6) Ustawy Pzp i który w wezwaniu skierowanym przez Zamawiającego do Wykonawcy został wyszczególniony jako istotny element oceny oferty Wykonawcy ​ zakresie rażąco niskiej ceny. Dodatkowo Zamawiający stwierdza brak przedstawienia przez Wykonawcę jakichkolwiek w dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty dotyczących zgodności z przepisami z zakresu kosztów pracy, prawa pracy, obowiązującymi w miejscu, ​ którym realizowane jest zamówienie, co stoi w sprzeczności z zapisami art. 224 ust. 3 pkt. 4 Ustawy Pzp.” w Przedmiotowe stwierdzenie nie jest zgodne z prawdą. Załącznik nr 1 do wyjaśnień zawiera wyszczególniony zespół projektowy. Dla każdego z projektanta wskazane jest wynagrodzenie miesięczne oraz zaangażowanie określone w wymiarze etatu. Koszty miesięczne personelu zaangażowanego w realizację inwestycji wykazane w kolumnie nr 3 załącznika nr 1 i wynoszą od 10 000 PLN netto do 22 000 PLN. Wskazano to również ​ treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny, gdzie na str. 3 stwierdzono „W załączniku nr 1 przedstawiamy m.in. analizę w zaangażowania personelu w odniesieniu do poszczególnych części zamówienia. Jest to analiza uśredniona, z racji iż jest to element który szczegółowo będzie dopracowywany w toku realizacji inwestycji (zwiększanie i zmieszanie intensywności personelu w danych etapach usługi). Przedmiotowe załączniki w postaci harmonogramów, umów oraz ofert stanowią jednocześnie potwierdzenie realności przyjętych kosztów, jak również stanowi odpowiedzi na wyszczególnione przez Zamawiającego pytania. Pragniemy również zauważyć, że stawki dla specjalistów znacząco przewyższają kwoty rynkowe, a więc nie można tu mówić o niezgodność z przepisami dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia. Przykładowe umowy z personelem stanowią załącznik nr 7. Przedmiotowe umowy prezentują poziom wynagrodzenia jaki otrzymują projektanci zatrudnieni u Wykonawcy oraz projektanci pełniący funkcję koordynacyjne w zakresach inwestycji. Poziom ten jest tożsamy dla wszystkich specjalności.” Art. 224 ust. 3 pkt 6 wymaga, aby wyjaśnienia dotyczyły kwestii zgodności z przepisami prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Skoro stawki specjalistów wynoszą co najmniej 2-krotność minimalnego wynagrodzenia za pracę – to oczywiste jest, że wymogi w tym zakresie zostały spełnione. Zarzut Zamawiającego – ​ stanie faktycznym niniejszej sprawy – jest po prostu absurdalny. w Każde z przyjętych wynagrodzeń zarówno w przykładowych umowach, jak również ​ załączniku nr 1 i 2 do wyjaśnień, znacząco przekracza minimalne wynagrodzenie o pracę. Niezrozumiałym jest dla w Odwołującego jak z przedmiotowych stawek wynagrodzenia Zamawiający „nie miał możliwości oceny kalkulacji ceny oferty w zakresie przesłanek zawartych w art. 224 ust. 3 i pkt. 4 i 6) ustawy pzp” . Wszystkie przedmiotowe informacje ​ tym zakresie były w wyjaśnieniach zawarte. w Zamawiający wskazał też: „Wykonawca w złożonej ofercie, w pkt 12 lit. b) Załącznika nr 1 do IDW, oświadczył, że podwykonawcom zamierza powierzyć prace z zakresu geodezji, geologii, środowiska, certyfikacji oraz opracowania dokumentacji projektowej. W swoich wyjaśnieniach z dnia 31.07.2023 r nie przedstawił jednak ofert podwykonawczych dla ww. zakresu prac (poza pracami w zakresie geologii i geotechniki). W szczególności brak jest szczegółowych kalkulacji dotyczących kosztów prac geodezyjnych, których koszt Zamawiający uznaje za jeden z kluczowych elementów cenotwórczych zamówienia.” Po pierwsze Odwołujący 2 wskazał ponownie, iż to Zamawiający pozostał wykonawcom dowolność w kształtowaniu wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zamiar powierzenia części zakresu prac podwykonawcom, nie generuje bezwzględnego obowiązku przedstawienia ofert podwykonawczych na przedmiotowy zakres. Odwołujący 2 ma zamiar powierzyć prace te podwykonawcom, jednakże sam dokonał szacowania ich kosztu, nie opierał się na konkretnej ofercie od 1 podwykonawcy. Po drugie – Zamawiający w wezwaniu nie wskazał, że akurat koszt prac geodezyjnych jest jego zdaniem kluczowy i należy w tym zakresie przedstawić szczegółowe wyliczenia, w tym oferty podwykonawców. Zdaniem Odwołującego argumentacja Zamawiającego została stworzona wyłącznie na potrzeby odrzucenia oferty Odwołującego. Odnosząc się jednak do stwierdzenia o uznaniu przez Zamawiającego kosztu tych praca za „jeden z kluczowych elementów cenotwórczych” wskazać należy na całkowity brak konsekwencji po stronie Zamawiającego. Otóż w ofercie wykonawcy Infra cena prac geodezyjnych wynosi zaledwie 1 498 250 PLN netto, w ofercie BBF 394 000 PLN - co przy kwocie przyjętej przed Odwołującego 4 650 000 PLN netto stanowi zaledwie 30% i 8,4% kosztów geodezji wskazanych przez Odwołującego. A zatem w ofercie wykonawcy Infra i​ BBF - jak to nazwał Zamawiający„jeden z kluczowych elementów cenotwórczych zamówienia” - jest 3-krotnie (słownie trzy krotnie) i 12-to krotnie!! niższy niż u Odwołującego 2 i o dziwo nie wzbudza to żadnych wątpliwości Zamawiającego. A przecież zakres prac geodezyjnych, które wykonać musi czy to BBF, czy to Odwołujący 2 – jest taka sama. Warto wskazać, że podobna kwota jest przewidziana w ofercie Infra konsorcjum Mosty Katowice Sp. z o.o. i Arcadis Sp. z o.o., sklasyfikowanej na pozycji czwartej pod względem cenowym. Pozostałe elementy zakresów zgłoszonych jako podwykonawstwo w ofercie wykonawcy Infra i jak również w ofercie wykonawcy Mosty Katowice Odwołujący 2 przedstawił w tabeli. Przyjęte koszty w zakresie podwykonawstwa w ofercie Odwołującego 2 są ponad dwukrotnie wyższe niż w ofercie Infra i 40% wyższe niż w ofercie Mosty Katowice. Tymczasem Zamawiający nie twierdził, iż koszty te są małe, nierynkowe, itp. Na uwagę zasługuje również fakt, że takiej samej drobiazgowości Zamawiający nie zastosował przy ocenie wyjaśnień przedłożonych przez Infra oraz Mosty Katowice. Żaden ze wskazanych powyżej elementów nie wzbudził żadnych niejasności u Zamawiającego – pomimo iż ceny te są zaskakująco niskie. Takie działanie Zamawiającego stanowi niewątpliwie naruszenie wyrażonej przepisem art. 16 ust. 2 ustawy PZP zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców, gdyż Odwołujący 2 w takich samych okolicznościach nie został potraktowany w ten sam sposób jak inni wykonawcy (w szczególności wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 grudnia 2023 r. wniósł o oddalenie odwołania. W dniu 8 grudnia 2023 r. pismo w sprawie złożyli także Przystępujący BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu orazIDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołań. Izba oceniła, że Odwołujący 1 oraz Odwołujący 2 wykazali interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 3536/23 i sygn. akt: KIO 3541/23 po stronie Zamawiającego oraz wykonawcę TPF Sp. z o.o. z siedzibą ​ Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie w o​ sygn. akt: KIO 3536/23 po stronie Zamawiającego. Izba, po wysłuchaniu stanowisk Stron i Uczestników w sprawie o sygn. akt KIO 3536/23, oddaliła opozycję Odwołującego 1 wobec zgłoszenia przystąpienia wykonawcy TPF do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wniesioną opozycję Odwołujący 1 uzasadniał niewykazaniem przez wykonawcę TPFinteresu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. Stosownie do art. 526 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający lub odwołujący może zgłosić opozycję przeciw przystąpieniu innego wykonawcy, nie później niż do czasu otwarcia rozprawy. Zgodnie natomiast z ust. 2 ww. przepisu, Izba uwzględnia opozycję, jeżeli zgłaszający opozycję uprawdopodobni, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. W przeciwnym przypadku Izba oddala opozycję. Wykonawca TPF w piśmie zgłaszającym przystąpienie do postępowania odwoławczego odnośnie kwestii interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił wskazał, że „posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia postępowania odwoławczego, wszczętego pismem Odwołującego z dnia 27 listopada 2023 r., na korzyść Zamawiającego, poprzez jego oddalenie w całości. Przystępujący sam wniósł odwołanie ​ ramach przedmiotowego postępowania i w wyniku ponownej oceny jego oferta może zostać uznana za w najkorzystniejszym. Spełnienie wskazanej powyżej przesłanki pozwoli Przystępującemu na uzyskanie zamówienia, dla którego prowadzone jest Postępowanie. Niewątpliwie zatem w interesie Przystępującego pozostaje, aby niniejsze odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść Zamawiającego.” W świetle powyższego wykonawca TPF w sposób niebudzący wątpliwości wykazał, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia postępowania odwoławczego na korzyść Zamawiającego. Oddalenie odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 3536/23 wniesionego wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego 1 oraz ewentualnego zaniechania unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, przy jednoczesnym unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności odrzucenia oferty Odwołującego 2 ​ wyniku odrębnego odwołania wniesionego przez TPF, stwarzało wykonawcy szansę wyboru jego oferty jako w najkorzystniej. Z powyższych względów opozycja Konsorcjum Infra podlegała oddaleniu. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z wyjaśnieniami i​ modyfikacjami, ofertę wykonawcy TPF, Konsorcjum Infra oraz Konsorcjum BBF wraz z​ wyjaśnieniami, wezwania kierowane do ww. wykonawców oraz zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 17 listopada 2023 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i​ Uczestników postępowania odwoławczego złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 11 grudnia 2023 r. Do akt sprawy o sygn.: KIO 3536/23 Izba włączyła wnioski dowodowe Odwołującego 1 załączone przy odwołaniu, tj.: 1. odpowiedź na odwołanie Zamawiającego z dnia 8 października 2023 r. w sprawie o​ sygnaturze akt KIO 2799/23; 2. odpowiedź na odwołanie z dnia 21 listopada 2023 r., w sprawie o sygnaturze akt KIO 3361/23; 3. oferta Uni-Geo z dnia 25 października 2023 r. Ponadto do akt sprawy Izba włączyła wniosek dowodowy Przystępującego Konsorcjum BBF stanowiący ofertę handlową SG-LAB Laboratoryjne badania gruntów S.B.. Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn.: „Budowa połączenia kolejowego Kraków – Myślenice” realizowanego w ramach Programu Kolej + do 2029 r. Opis przedmiotu zamówienia stanowił TOM III SWZ. Zgodnie z punktem 4.3.3 TOM III SWZ, Koncepcja Programowo-Przestrzenna (…) Koncepcja Programowo-Przestrzenna powinna zawierać wnikliwą recenzję analiz i​ koncepcji zawartych we W SPP. Wykonawca może zakwestionować koncepcje przedstawione we W SPP pod warunkiem rzetelnego uzasadnienia swoich stwierdzeń oraz potwierdzenia ich spójności z założeniami Rządowego Programu Kolej+. Za koncepcje i​ rozwiązania zawarte w KPP Wykonawca bierze pełną odpowiedzialność. W uzasadnionych przypadkach Zamawiający może przyjąć rozwiązania zawarte w KPP różne od tych z​ wybranego wariantu opracowanego we WSPP. (…) Zakres KPP: 1) Wstępne rozpoznanie warunków gruntowo-wodnych poprzez zgromadzenie dostępnych materiałów archiwalnych, w tym studiów w zakresie badań geotechnicznych, opracowań geologiczno-inżynierskich, a także wizję lokalną stanu podłoża, zgodnie z obowiązującymi Regulacjami Zamawiającego, w tym w szczególności z Wytycznymi badań podłoża gruntowego dla potrzeb budowy i modernizacji infrastruktury kolejowej Igo-1. (…) Zgodnie z punktem 4.3.9.1. TOM III SW Z: „(…)Nowoprojektowana linia kolejowa ma przebieg głównie w terenie górskim, charakteryzującym się trudnymi warunkami terenowymi (znaczne różnice w wysokościach i ukształtowaniu terenu, liczne doliny rzeczne, strome stoki i zbocza, teren zurbanizowany, tereny leśne, itp.). Przystępując do prac koncepcyjnych ​i projektowych należy przyjąć, że warunki geotechniczne na przebiegu projektowanej linii kolejowej są skomplikowane.” Zgodnie z punktem 4.3.9.6. TOM III SWZ: Materiały archiwalne Na etapie projektowania badań geotechnicznych Wykonawca powinien przeanalizować wszystkie dostępne materiały archiwalne (np. w Centralnej Bazie Danych Geologicznych, bazie SOPO) w zakresie umożliwiającym m.in. określenie stopnia skomplikowania warunków gruntowych, określenia niekorzystnych zjawisk geologicznych, wskazania terenów zagrożonych ruchami masowymi, osuwisk, terenów podmokłych, terenów zagrożonych podtopieniami oraz obszarów i terenów górniczych, itp. Wstępne Studium Planistyczno-Prognostyczne [dalej „WSPP”] stanowiło załącznik n​ r 2 do TOM III SWZ. W dniu 4 lipca 2023 r. upłynął termin składania ofert. W przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło 6 wykonawców. Konsorcjum Infra złożyło ofertę z ceną 19 065 000,00 zł, Konsorcjum BBF z ceną 27 841 296,00 zł, wykonawca TPF z ceną 46 112 700,00 zł, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Mosty Katowice Sp. z o.o. i​ Arcadis Sp. z o.o. z ceną 47 878 980,00 zł, wykonawca Systra SA z ceną 56 946 521,55 zł, a wykonawca MGGP S.A. z ceną 59 577 510,00 zł. Wartość szacunkowa zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i​ usług wynosiła 72 453 068,78 zł. Średnia arytmetyczna cen złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp wynosiła 42 903 667,93 zł. W dniu 19 lipca 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego 1, Odwołującego 2 oraz Konsorcjum BBF na podstawie art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, w celu ustalenia czy cena zaoferowana przez Wykonawcę nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie uniemożliwia wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. W dniu 31 lipca 2023 r. ww. Wykonawcy złożyli wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty. Wykonawca Konsorcjum TPF zastrzegł tajemnicą przedsiębiorstwa całość wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 31 lipca 2023 r. wraz z załącznikami i uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicy. W dniu 12 września 2023 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy Konsorcjum Infra. W dniu 16 października 2023 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o​ unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 12 września 2023 r. W dniu 19 października 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego 1 na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia dalszych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny dotyczących ofert podwykonawczych, w celu ustalenia czy cena zaoferowana przez Wykonawcę nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie uniemożliwia wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Zamawiający wskazał, iż oferty podwykonawcze przedstawione zostały przez Wykonawcę jedynie ze wskazaniem na oferowany przez Podwykonawcę zakres usług, bez szczegółowej kalkulacji kosztów. W związku z tym Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia dalszych wyjaśnień, w tym uszczegółowienia zakresu ofert podwykonawczych poprzez wskazanie poszczególnych czynności zadeklarowanych do wykonania (zawartych ​ cenie oferty) w odniesieniu m.in. do geologii i geotechniki zgodnie z założeniami OPZ w i​ zapisami instrukcji Igo-1 z podziałem na asortymenty badań w podziale na badania terenowe, laboratoryjne i geofizyczne. W dniu 25 października 2023 r. Odwołujący 1 złożył dodatkowe wyjaśnienia, w tym przedstawił załącznik do oferty podwykonawczej złożonej przez firmę Geostudio Maciej Maślakowski [dalej „Geostudio”], gdzie wskazano szczegółową wycenę prac. Pismem z dnia 7 listopada 2023 r. Zamawiający zawiadomił o uchyleniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i odtajnieniu informacji zastrzeżonych przez Konsorcjum BBF ​ wyjaśnieniach dotyczących wyliczenia ceny z dnia 31.07.2023 r., tj.: w - Zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek z dnia 10.02.2023 r. (Załącznik nr 1 do wyjaśnień z dnia 31.07.2023 r.), - Oświadczenia pracowników Wykonawcy – z anonimizacją danych osobowych (Załącznik nr 2 do wyjaśnień z dnia 31.07.2023 r.), - Wyciągi z umów o pracę pracowników Wykonawcy – z anonimizacją danych osobowych oraz wysokości wynagrodzenia (Załącznik nr 4 do wyjaśnień z dnia 31.07.2023 r.), - Oferty podwykonawcze (Załącznik nr 6 i 7 do wyjaśnień z dnia 31.07.2023 r.), - Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z załącznikami nr 2 (​ z anonimizacją danych osobowych) i 3 do uzasadnienia (Załącznik nr 9 do wyjaśnień z dnia 31.07.2023 r.). W dniu 17 listopada 2023 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. Jednocześnie Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty Odwołującego 1 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym decyzji Zamawiający podał, że „W związku, iż cena oferty Wykonawcy była niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10) Ustawy, Zamawiający ​ dniu 20.07.2023 r. wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w ​ zakresie wyliczenia ceny, w celu ustalenia czy cena zaoferowana przez Wykonawcę nie jest rażąco niska w stosunku w do przedmiotu zamówienia i nie uniemożliwia wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Wykonawca w dniu 31.07.2023 r. w odpowiedzi na ww. pismo Zamawiającego złożył swoje wyjaśnienia, które w wyniku ponownego badania i oceny ofert Zamawiający ocenił jako niewystarczające – w stosunku do wyjaśnień dotyczących ofert podwykonawczych. Wobec powyższego Zamawiający wezwał Wykonawcę w dniu 19.10.2023 r. do złożenia dalszych wyjaśnień w ww. zakresie. Wykonawca w dniu 25.10.2023 r. złożył wymagane wyjaśnienia, które w swojej treści wykazały, że oferowana cena nie uwzględnia w pełni przedmiotu zamówienia w zakresie prac powierzonych podwykonawcy – GEOSTUDIO Maciej Maślakowski, tj. opracowania dokumentacji geotechnicznej i geotechniczno–inżynierskiej oraz dokumentacji hydrogeologicznej według pkt. 4.3.9 Tomu III SW Z – OPZ. Zamawiający w dokumentacji postępowania, z uwagi na zlokalizowanie projektowanej linii kolejowej ​ terenie górskim, charakteryzującym się trudnymi warunkami lokalnymi, o zmiennej górskiej budowie geologicznej, w jednoznacznie zdefiniował wymaganie przyjęcia skomplikowanych warunków gruntowo–wodnych (również w pkt. 4.3.9 Tomu III SW Z – OPZ, podpunkt 1 Wymagania ogólne, strona 46). Z powyższego jednoznacznie wynika, że Wykonawcy uwzględniając konieczność zastosowania się do zapisów instrukcji PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. „Wytyczne badań podłoża gruntowego dla potrzeb budowy i modernizacji infrastruktury kolejowej Igo-1”, w cenie oferty powinni przyjąć zdefiniowany w §16, tabela 4-2 rozstaw punktów dokumentacyjnych dla drogi kolejowej – etap projektu budowlanego oraz tabela 4-4 rozstaw punktów dokumentacyjnych dla obiektów inżynieryjnych – etap projektu budowlanego. Wobec wymagań Zamawiającego, wynikających z przywołanej wyżej instrukcji, maksymalny rozstaw punktów dokumentacyjnych w planowanej lokalizacji drogi kolejowej wynosi 25 m, przy minimalnej liczbie 3 punktów w kierunku prostopadłym do osi linii kolejowej, w rozstawie mniejszym bądź równym 20 m, natomiast założenie przyjęte przez Wykonawcę w złożonej ofercie uwzględnia maksymalny rozstaw wzdłuż linii kolejowej co 50 m. Badanie podłoża gruntowego stanowi dla przedmiotowego zadania istotny czynnik cenotwórczy, będąc równocześnie jednym z głównych czynników ryzyka, wobec powyższego oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu.” Ponadto Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego 2 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym decyzji Zamawiający wskazał, że: »​ W związku, iż cena oferty Wykonawcy była niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, Zamawiający w dniu 20.07.2023 r. wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, w celu ustalenia czy cena zaoferowana przez Wykonawcę nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie uniemożliwia wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Wezwanie Zamawiającego pozostawało konkretne i jednoznaczne. Zamawiający wprost wskazał, jakie aspekty wyceny oferty wymagają wyjaśnienia, w szczególności art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6) Ustawy, tj. elementy dotyczące zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o​ minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Wyjaśnienia Wykonawcy miały na celu rozwiać wszelkie wątpliwości Zamawiającego, a więc odnieść się do każdej kwestii wyrażonej wyraźnie w treści wezwania, w tym przede wszystkim przekazanie Zamawiającemu rzetelnych informacji o zgodności oferty z przepisami odnoszącymi się do kosztów pracy, prawa pracy i zabezpieczenia społecznego oraz zawierać kalkulację wszystkich czynników cenotwórczych. Złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia z dnia 31.07.2023 r. nie zawierają informacji, których oczekiwał Zamawiający i na które wskazywała treść wezwania. Wykonawca przedstawił niepełne informacje, które zawierają ogólnikowe stwierdzenia, nie przedstawiając jednocześnie dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty i​ ich istotnych części składowych. W szczególności Wykonawca w żaden sposób nie odniósł się do kosztów, na które zwracał uwagę Zamawiający, o których mowa w art. 224 ust. 3 pkt 6) Ustawy i który w wezwaniu skierowanym przez Zamawiającego do Wykonawcy został wyszczególniony jako istotny element oceny oferty Wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny. Dodatkowo Zamawiający stwierdza brak przedstawienia przez Wykonawcę jakichkolwiek dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty dotyczących zgodności z​ przepisami z zakresu kosztów pracy, prawa pracy, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, co stoi w sprzeczności z zapisami art. 224 ust. 3 pkt 4) Ustawy. Przyjąć zatem należy, że Wykonawca pozbawił Zamawiającego jakiejkolwiek możliwości oceny kalkulacji ceny ofertowej w zakresie przesłanek zawartych w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6) Ustawy. Wykonawca w złożonej ofercie, w pkt 12 lit. b) Załącznika nr 1 do IDW, oświadczył, że Podwykonawcom zamierza powierzyć prace z zakresu geodezji, geologii, środowiska, certyfikacji oraz opracowania dokumentacji projektowej. W swoich wyjaśnieniach z dnia 31.07.2023 r. nie przedstawił jednak ofert podwykonawczych dla ww. zakresu prac (poza pracami w zakresie geologii i geotechniki). W szczególności brak jest szczegółowych kalkulacji dotyczących kosztów prac geodezyjnych, których koszt Zamawiający uznaje za jeden z kluczowych elementów cenotwórczych zamówienia. ​ świetle powyższego Zamawiający nie ma możliwości oceny, czy cena ofertowa zarówno W ​ części dotyczącej personelu Wykonawcy, jak i w części dotyczącej zakresu przewidzianego do podwykonawstwa w została skalkulowana zgodnie z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i​ zabezpieczenia społecznego. Nie sposób również uznać, że Wykonawca wyjaśnił, iż ​ częściach składowych ceny wziął pod uwagę wymogi wskazane w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6) Ustawy, jak również w wymogów wskazanych w art. 224 ust. 3 pkt 1–3) Ustawy. ​W uzasadnieniu wyroku KIO z dnia 15 lipca 2021 r., KIO 1707/21, LEX nr 3253591, wskazano iż: „(…) celem udzielanych Zamawiającemu wyjaśnień jest rozwianie wątpliwości co do wystąpienia rażąco niskiej ceny. Wobec tego, aby wyjaśnienia spełniły swoją rolę, powinny być wyczerpujące, konkretne, rzeczowe i zawierać stosowne dowody, w zakresie okoliczności, na które Odwołujący się powołuje. Mając na uwadze, że co do zasady takie wezwanie kierowane jest do wykonawcy jednokrotnie, wyjaśnienia powinny być udzielone ​ taki sposób, aby przekonać zamawiającego co do prawidłowości zaoferowanej ceny. w ​W orzecznictwie Izby podkreśla się bowiem, że ponowne skierowanie wezwania jest możliwe tylko w sytuacji, gdy zamawiający ma wątpliwości co do pierwotnie udzielonych wyjaśnień, są one dla niego w jakimś zakresie niejasne, niejednoznaczne albo wzbudzają wątpliwości, których zamawiający nie miał na wcześniejszym etapie postępowania. Niemniej jednak, ​ odpowiedzi na pierwsze wezwanie zamawiający musi otrzymać materiał, z którego uzyska konkretną wiedzę na temat w ceny oferty i jej elementów wkładowych”. Jak zauważyła również KIO w wyroku 23.12.2020 r. (sygn. akt KIO 3095/20): "Zaniechanie przedstawienia dowodów na poparcie sposobu zbudowania ceny ofertowej uniemożliwia rzetelną weryfikację złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny czyniąc je gołosłownymi. Wskazać należy, iż obowiązek przedstawienia dowodów spoczywa na wykonawcy w sytuacji powołania się na okoliczności, w przypadku których możliwe jest przedłożenie dowodów. Oczywistym jest to, iż mogą zdarzyć się sytuacje, w których przedstawienie dowodów nie będzie możliwe albo ich złożenie nie będzie niezbędne dla oceny prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej, jednakże generalną zasadą jest obowiązek dowodowy spoczywający na wykonawcy. Tym samym, jeżeli wykonawca powołuje się na niskie koszty zakupu materiałów, dysponowanie własnym sprzętem, koszty pracownicze wynikające z zawartych już umów o pracę, to nic nie stoi na przeszkodzie, aby przedstawić zamawiającemu stosowne dokumenty". Wykonawca musi więc dołożyć wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie Zamawiającego rzetelnie wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia muszą być konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane i rzeczywiście uzasadniające podaną cenę lub koszt, co w ocenie Zamawiającego nie ma odzwierciedlenia ​ wyjaśnieniach Wykonawcy z dnia 31.07.2023 r., wobec powyższego oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu.« w Izba zważyła, co następuje: Sprawa o sygn. akt: KIO 3536/23 Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez jego zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego 1 jako niezgodnej z warunkami zamówienia oraz zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego 1 do wyjaśnienia treści oferty i podjęcie decyzji o​ odrzuceniu oferty w związku z wyjaśnieniami składanym w innym trybie, tj. dotyczącym wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Izba odniesie się do ww. zarzutów łącznie jako, że oparte zostały na skorelowanych ze sobą okolicznościach faktycznych. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z ugruntowanym na tle poprzedniego stanu prawnego orzecznictwem Izby, zachowującym obecnie aktualność, niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ma miejsce w sytuacji, gdy oferowane przez wykonawcę w ofercie zobowiązanie nie odpowiada zobowiązaniu określonemu w SWZ, bądź też polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami zamawiającego, przy czym chodzi tutaj o takie wymagania SW Z, które dotyczą sposobu opisania, wyrażenia i potwierdzenia zobowiązania oferowanego, tj. wymagania co do treści oferty, a nie jej formy (por. wyrok KIO z dnia 31 marca 2016 r. sygn. akt: KIO 396/16 oraz wyrok KIO z dnia 6 września 2016 r. sygn. akt: KIO 1565/16).Z kolei termin oferta należy odczytywać w świetle art. 66 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1610 ze zm.), który stanowi że oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Na gruncie Prawa zamówień publicznych to zamawiający ustala w SW Z wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie następnie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. Zgodnie natomiast z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i , dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Art. 224 ustawy Pzp reguluje z kolei procedurę wyjaśnień rażąco niskiej ceny lub kosztu. W okolicznościach niniejszej sprawy rozstrzygnięcia wymagało, czy w świetle postanowień dokumentów zamówienia, na wykonawców nałożony został obowiązek przyjęcia do kalkulacji ceny skomplikowanych warunków geotechnicznych na przebiegu projektowanej linii kolejowej, który przekładał się na założenia dotyczące koniecznych wierceń w ramach badań podłoża gruntowego. Badanie podłoża gruntowego stanowiło dla przedmiotowego zadania istotny czynnik cenotwórczy, będąc równocześnie jednym z​ głównych czynników ryzyka. Poza sporem było natomiast, że Odwołujący 1, posługując się ofertą podwykonawcy, nie przyjął do kalkulacji ceny skomplikowanych warunków geotechnicznych. Świadczy o tym maksymalny rozstaw punktów dokumentacyjnych ​ planowanej lokalizacji drogi kolejowej, który w ofercie Odwołującego 1 wynosi 50 m, a przy przyjęciu warunków w skomplikowanych mógłby wynosić maksymalnie 25 m. Z powyższą okolicznością Odwołujący 1 nie polemizował. Izba nie podzieliła dokonanej przez Odwołującego 1 interpretacji postanowień dokumentów zamówienia oraz wniosków Wykonawcy, w szczególności wskazujących na niejednoznaczność wymogów specyfikacji, prowadzących – zdaniem Odwołującego 1 - do uznania, iż wykonawcy nie byli zobowiązani w cenie oferty przyjąć, że warunki geotechniczne na przebiegu projektowanej linii kolejowej są skomplikowane. Wskazać należy, iż w dokumentacji postępowania Zamawiający w punkcie 4.3.9 TOM III SW Z podał, iż „Nowoprojektowana linia kolejowa ma przebieg głównie w terenie górskim, charakteryzującym się trudnymi warunkami terenowymi (znaczne różnice w wysokościach i​ ukształtowaniu terenu, liczne doliny rzeczne, strome stoki i zbocza, teren zurbanizowany, tereny leśne, itp.). Przystępując do prac koncepcyjnych i projektowych należy przyjąć, że warunki geotechniczne na przebiegu projektowanej linii kolejowej są skomplikowane.” ​W ocenie Izby powyższe postanowienie opisu przedmiotu zamówienia stanowiło jednoznaczny punkt wyjścia dla określenia przedmiotu świadczenia oraz kalkulacji ceny oferty, nakazując wykonawcom przyjęcie skomplikowanych warunków geotechnicznych przekładających się na większą liczbę wierceń. Skomplikowany charakter warunków geologiczno – inżynierskich na przebiegu projektowanej linii kolejowej potwierdzają także postanowienia Wstępnego Studium Planistyczno-Prognostycznego dla przedmiotowego projektu, w szczególności Rozdziału 3.3.1 Położenie, rzeźba terenu i budowa geologiczna, wskazujące, iż niemal 75% linii przebiega przez tereny osuwiskowe oraz wymaga budowy tuneli o długości 2 km. Tym samym treść W SPP jest spójna z nakazem przyjęcia skomplikowanych warunków geotechnicznych na etapie wyceny oferty. W ocenie Izby przywołane przez Odwołującego 1 inne postanowienia dokumentów zamówienia przewidujące możliwość zakwestionowania W SPP oraz dotyczące zakresu Koncepcji Programowo-Przestrzennej w żaden sposób nie powodują niejednoznaczności dokumentacji postępowania, umożliwiającej odmienną interpretację zacytowanego powyżej postanowienia pkt. 4.3.9 TOM III SW Z. W szczególności nie pozwalają na przyjęcie dowolnych warunków na potrzebę wyliczeń wymaganej liczby punktów dokumentacyjnych. Wskazane przez Odwołującego 1 postanowienie zawarte na str. 29 TOM III SW Z dotyczy jedynie możliwości zakwestionowania koncepcji przedstawionej w W SPP. Z kolei postanowienie referujące do zakresu KPP (pkt 4.3.3 str. 29 TOM III SW Z) nakazuje przy opracowywaniu KPP dokonanie rozpoznania wstępnych warunków gruntowo-wodnych poprzez zgromadzenie dostępnych materiałów archiwalnych, w tym studiów ​ zakresie badań geotechnicznych, opracowań geologiczno-inżynierskich, a także wizję lokalną stanu podłoża, zgodnie w z obowiązującymi Regulacjami Zamawiającego, w tym ​ szczególności z Wytycznymi badań podłoża gruntowego dla potrzeb budowy w ​i modernizacji infrastruktury kolejowej Igo-1. Przywołany natomiast punkt 4.3.9. ppkt 6. Materiały archiwalne TOM III SW Z dotyczy przeanalizowania na etapie projektowania badań geotechnicznych wszystkich dostępnych materiałów w zakresie umożliwiającym m.in. określenie stopnia skomplikowania warunków gruntowych. Na podstawie powyższych postanowień specyfikacji Odwołujący 1 wywodził, że Zamawiający nie ma wiedzy, jakie są w rzeczywistości występujące na terenie planowanych prac warunki, pozostawiając tym samym w powyższym zakresie dowolność wykonawcom, a​ jeżeli tej dowolności nie ma – to w opinii Odwołującego 1 - świadczyło to o niespójności dokumentacji. Odnosząc się do ww. kwestii Izba wskazuje, że gdyby nawet uznać, iż Zamawiający nie ma wiedzy co do stopnia skomplikowania warunków geotechnicznych obowiązujących na terenie planowanych prac, z czym Izba się nie zgadza, to ewentualne rozpoznanie warunków geotechnicznych, które mogą okazać się odmienne niż wskazane ​ W SPP nie ma znaczenia dla założeń, które należało przyjąć zgodnie z treścią pkt 4.3.9 TOM III SW Z przy kalkulacji w oferty, a które nakazywały przyjęcie skomplikowanych warunków geotechnicznych. Przyjęcie takiego założenia przez wszystkich wykonawców gwarantowało porównywalność ofert. Dalej Izba wskazuje, że nie podzieliła argumentacji Odwołującego 1 jakoby ze stanowiska Zamawiającego z dnia 8 października 2023 r. stanowiącego odpowiedź na odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2799/23 wynikało, że z uwagi na niejednoznaczność postanowień opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający dopuszczał możliwość, że wykonawcy różnie mogą oceniać ryzyko wystąpienia warunków skomplikowanych, stąd różnice w poszczególnych kalkulacjach w zakresie prac geologicznych. Zdaniem Izby niezasadne jest wyprowadzanie przez Odwołującego 1 korzystnych dla siebie wniosków na podstawie części złożonych wyjaśnień poziomu ceny. Wskazać należy, że stanowisko Zamawiającego wyrażone w piśmie procesowym z dnia 8 października 2023 r. nie obejmowało dodatkowych wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Odwołującego 1 pismem z dnia 25 października 2023 r. Dopiero po unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 16 października 2023 r., Zamawiający wezwał Odwołującego 1 do złożenia dodatkowych wyjaśnień poziomu ceny, w tym zakresie geologii i geotechniki, ​ których ujawnione zostały przyjęte przez Wykonawcę założenia w zakresie warunków geologicznych. Na ówczesnym w etapie postępowania Zamawiający nie miał zatem wiedzy co do przyjętych przez Odwołującego 1 założeń kalkulacyjnych dotyczących prac geologicznych, które finalnie okazały się być niezgodnymi z warunkami zamówienia. W kontekście rozumienia postanowień SW Z, w szczególności punktu 4.3.9 TOM III SW Z, na uwagę zasługują również stanowiska procesowe Stron oraz Przystępującego Konsorcjum BBF podnoszone w sprawie KIO 3361/23, dotyczącej równorzędnie prowadzanego przez Zamawiającego przetargu na opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn.: „Budowa połączenia kolejowego Kraków – Niepołomice” realizowanego w ramach Programu Uzupełniania Lokalnej i Regionalnej Infrastruktury Kolejowej – Kolej + do 2029 roku. Poza sporem między Stronami było, iż w sprawie KIO 3361/23 w postanowieniach punktu 4.3.9 TOM III SW Z Zamawiający nie zawarł – analogicznego jak w niniejszym postępowaniu zdania - „Przystępując do prac koncepcyjnych i projektowych należy przyjąć, że warunki geotechniczne na przebiegu projektowanej linii kolejowej są skomplikowane”. Na powyższą różnicę między przedmiotowym postępowaniem, a postępowaniem dotyczącym przetargu będącego przedmiotem sprawy KIO 3361/23, powoływał się zarówno obecny Odwołujący (ówczesny Przystępujący), jak i Zamawiający. Tym samym w sprawie KIO 3361/23 stanowisko procesowe obecnego Odwołującego zasadzało się na przeciwstawieniu treści postanowień opisu przedmiotu zamówienia z obu tych postępowań, które jednak różnią się wymogami Zamawiającego. Warto również zauważyć, iż w wyroku z dnia 24 listopada 2023 r. sygn. akt: KIO 3361/23 Izba oddalając wnioski dowodowego ówczesnego Odwołującego (obecnego Przystępującego Konsorcjum BBF) wskazała:»Ostatnia grupa dowodów, złożonych przez odwołującego na posiedzeniu niejawnym, dotyczyła postępowania na Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn.: Budowa połączenia kolejowego Kraków – Myślenice" realizowanego w ramach Programu Uzupełniania Lokalnej i Regionalnej Infrastruktury Kolejowej – Kolej + do 2029 roku. Dowody te okazały się nieprzydatne ponieważ stan faktyczny tamtej sprawy był odmienny od stanu faktycznego dotyczącego tego postępowania. Różnica ta przejawiała się w tym, że zamawiający w podstępowaniu na dokumentację projektową dotyczącą budowy „Połączenia kolejowego Kraków – Myślenice” wprost wymagał przyjęcia do kalkulacji oferty w zakresie geologii i geotechniki skomplikowanych warunków gruntowych, natomiast w przypadku przedmiotowego postępowania takiego wymogu zamawiający nie zastosował. Tym samym zamawiający w tamtym postępowaniu (Kraków-Myślenice) z góry narzucił na wykonawców przyjęcie w sposób jednoznaczny konieczności określenia konkretnych warunków geologicznych do wyceny, czego nie uczynił w tym postępowaniu. Powyżej wskazana okoliczność spowodowała, że przedmiotowe dowody okazały się niewystarczające.« W końcu wskazać należy, iż za bez znaczenia dla istoty sporu Izba uznała złożony przez Odwołującego 1 dowód w postaci oferty Uni-Geo z dnia 25 października 2023 r. Jak wynika z punktu 32. odwołania, ww. oferta została złożona przez Odwołującego 1 celem wykazania, iż podmiot ten zaproponował realizację podzlecanego zakresu zamówienia za kwotę 4 508 900 zł oraz dokonał takich samych założeń, w zakresie wierceń, jak Geostudio. Wskazać należy, iż oferta Odwołującego 1 nie została odrzucona z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, tym samym poza oceną Izby była kwestia wyceny prac geologicznych. Przyjęcie natomiast przez Uni-Geo takich samych założeń ​ zakresie wierceń jak Geostudio (co 50 m) wskazuje jedynie na niezgodność założeń kalkulacyjnych z warunkami w zamówienia. Izba oddaliła także wniosek dowodowy Konsorcjum BBF stanowiący ofertę handlową SG-LAB Laboratoryjne badania gruntów S.B.. Konsorcjum BBF nie wskazało tezy dowodowej wniosku, ani go nie omówiło. Izba w okolicznościach sporu nie znalazła podstaw do nakazania Zamawiającemu wszczęcia procedury wyjaśnień treści oferty Odwołującego 1 na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Zauważyć należy, iż przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia oraz jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia zostały uregulowane w odrębnych przepisach, a dla zaistnienia możliwości odrzucenia oferty na tych podstawach konieczne jest ziszczenie się innych rodzajowo okoliczności. Nie jest jednak tak, że na podstawie wyjaśnień ceny oferty nie mogą ujawnić się podstawy do odrzucenia oferty w oparciu o inne przepisy ustawy Pzp, w tym np. art. 226 ust. 1 pkt 5. Nie można również wykluczyć sytuacji, w której zostaną spełnione łącznie przesłanki określone art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz 8 ustawy Pzp. Powyższe wymaga jednak szczegółowej analizy ad casum. W niniejszej sprawie nie budziło wątpliwości Izby, iż założenia dotyczące warunków geotechnicznych przyjęte przez Odwołującego 1 były niezgodne z warunkami zamówienia. Treść oferty Odwołującego 1 wraz z wyjaśnieniami ceny była jasna i wskazywała, iż Odwołujący 1 nie przyjął skomplikowanych warunków geotechnicznych, czemu zresztą Wykonawca nie przeczył w odwołaniu. Zamawiający na podstawie wyjaśnień ceny oferty złożonych przez Odwołującego 1 był w stanie samodzielnie ustalić rzeczywistą wolę wykonawcy, co do oferowanego przedmiotu świadczenia. Nie sposób zatem obiektywnie uznać, iż treść oferty Odwołującego 1 wraz z wyjaśnieniami poziomu ceny winna wzbudzić po stronie Zamawiającego wątpliwości wymagające wyjaśnienia. Nie można także pominąć, iż wyjaśnienia składane w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty oraz stanowić negocjacji jej treści. Odwołujący 1 w niniejszej sprawie poza tym, iż twierdził, że Zamawiający uchybił art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, to nie wskazał Izbie, w jakim konkretnie zakresie Wykonawca winien zostać wezwany do wyjaśnień treści oferty, tak aby skierowane do niego wezwanie odpowiadało prawu i nie naruszało zasady niezmienności treści oferty. Powyższe okoliczności przesądzają, że Odwołujący 1 zaoferował realizację przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z warunkami zamówienia określonymi w SW Z. Tym samym czynność odrzucenia oferty Odwołującego 1 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp była prawidłowa. Oddaleniu podlegał także zarzut ewentualny dotyczący naruszenia art. 255 pkt 6 ​ zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie w i​ zaniechanie unieważnienia postępowania z uwagi na niejednoznaczne opisanie przedmiotu zamówienia, co nie pozwalało na złożenie porównywalnych ofert. Przywołując podstawy prawne zarzutu Izba wskazuje, że zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z kolei stosownie do art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Nadto po myśli art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Wobec niestwierdzenia niejednoznaczności postanowień dokumentów zamówienia dotyczących opisu przedmiotu zamówienia postawiony zarzut nie mógł zostać uznany za zasadny. Odpadła bowiem pierwsza i zasadnicza przesłanka warunkująca unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia określona art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, tj. niniejsze postępowanie nie jest obarczone wadą. Dalej wskazać należy, iż unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp wymaga również wykazania, że zachodzą przesłanki unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego określone w kodeksie cywilnym lub art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Należy wykazać związek przyczynowy pomiędzy zaistniałą, niemożliwą do usunięcia wadą, a koniecznością unieważnienia umowy. W okolicznościach sprawy Odwołujący 1 nie sprostał powyższemu obowiązkowi. W szczególności nie wykazał naruszenia przez Zamawiającego obowiązków publikacyjnych, z którymi ustawa Pzp w art. 457 ust. 1 pkt 1 wiąże skutek nieważności umowy. Z powyższych przyczyn zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp oddalono. Sprawa o sygn. akt: KIO 3541/23 W pierwszej kolejności wskazać należy, iż w toku rozprawy Odwołujący 2 oświadczył, iż cofa zarzut zawarty w punkcie II.3 petitum odwołania. Wobec powyższego Izba uznała, że postępowanie odwoławcze w ww. zakresie podlega umorzeniu. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że w pozostałym zakresie odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 – 3 ustawy Pzp w zw. z​ art. 11 uznk oraz w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu 2 zastrzeżonych przez Konsorcjum BBF jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień dotyczących ceny oferty. Izba wskazuje, iż art. 18 ust. 1 ustawy Pzp normuje fundamentalną zasadę udzielania zamówień publicznych, tj. zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z​ postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (​ art. 18 ust. 2 ustawy Pzp). Ww. zasada doznaje ograniczenia w ust. 3 ww. przepisu, który stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z​ 2022 r. ) [dalej „uznk”], jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z przywołanego przepisu wynika, iż to na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z kolei obowiązkiem zamawiającego jest zbadanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę i podjęcie stosownych działań w zależności od wyniku tej analizy. W ocenie Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Użyte w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp sformułowanie „wykazania”, nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy wymóg „udowodnienia”. Prezentowany powyżej pogląd znajduje potwierdzenie m.in. w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych, sygn. akt , w którym wskazano, iż »Termin „wykazanie” oznacza nic innego, jak obowiązek udowodnienia, iż dane informacje spełniają warunki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Z powyższych względów, zdaniem Sądu Okręgowego, skarżący winien był udowodnić, tj. przedstawić dowody, że konkretne informacje mogą zostać objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, stąd nie było wystarczającym samo twierdzenie skarżącego o spełnieniu przez zastrzegane przez niego informacje warunków utajnienia.« Podobnie wypowiedział się ww. Sąd w wyroku z dnia 1 października 2021 r. sygn. akt XXIII Zs 53/21:»Sąd kierując się właśnie tym założeniem uznał, że powinno mieć ono wpływ również na wykładnię pojęcia „wykazanie”, o którym mowa w art. 8 ust. sPzp, w tym sensie, że przewidziany tam przez ustawodawcę obowiązek „wykazania” winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia” w rozumieniu k.p.c.« Przepis art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, określa również w sposób jednoznaczny moment, w którym wykonawca obowiązany jest zastrzec i wykazać zasadność utajnienia danych informacji stanowiąc, iż powinno to nastąpić wraz z przekazaniem takich informacji. Nie ulega również wątpliwości, iż za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej z art. 11 ust. 2 uznk i deklaracja, że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki. Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, wykonawca zobowiązany jest wykazać łącznie wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o​ których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. I tak zgodnie z ww. przepisem, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W końcu wskazać należy, iż zaniedbanie wykonawcy przejawiające się w braku łącznego wykazania przesłanek, o których mowa powyżej, wraz z przekazaniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa obciąża wykonawcę zastrzegającego tajemnicę przedsiębiorstwa i zwalnia tym samym zamawiającego z obowiązku zachowania określonych informacji w poufności. Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt niniejszej sprawy Izba wskazuje, że rację miał Odwołujący 2, iż Przystępujący Konsorcjum BBF, do którego należała inicjatywa co do sposobu wykazania, że zastrzeżone informacje dotyczące wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nie sprostał ciężarowi łącznego wykazania przesłanek określonych art. 11 ust. 2 uznk. Izba wskazuje, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczące wyjaśnień ceny oferty miało charakter ogólny i nie zostało zindywidualizowane w stosunku do zakresu informacji, które Konsorcjum BBF objęło poufnością w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Tytułem wstępu Izba wskazuje, że Konsorcjum BBF w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa odwołało się do nieobowiązującej już ustawy Pzp oraz wynikających z niej zasad określonych art. 8 ust. 3 i art. 86 ust. 4 ustawy Pzp. Powyższe już wskazuje na historyczność uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz jego niedostosowanie do stanu faktycznego niniejszej sprawy. Co więcej, dokument uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa został podpisany elektronicznie w dniu 22 maja 2022 r., a zatem ponad rok przed datą złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty złożonych w przedmiotowym postępowaniu, co jedynie poddaje w wątpliwość rzetelność działania Konsorcjum BBF co do analizy katalogu informacji/danych wymagających zachowania p​ oufności w tym konkretnym postępowaniu. Izba wskazuje, iż gdyby nawet zgodzić się z​ Przystępującym, że pewien zakres informacji zawieranych w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie ulega zmianie, to jednak nie można przyjąć, że katalog zastrzeganych informacji oraz ich wartość gospodarcza będzie w każdym przypadku taki sam, nawet jeśli mamy do czynienia z dokumentem tego samego rodzaju, tj. wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny. O wartości gospodarczej informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych p…

…Sygn. akt KIO 2895/23 Sygn. akt KIO 2902/23 Sygn. akt KIO 2910/23 WYROK z dnia 3 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Członkowie: Michał Pawłowski Katarzyna Prowadzisz Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 17 października 2023 r. oraz 30 października 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 października 2023 r. przez: 1.wykonawcę FBSERWIS WROCŁAW Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich (KIO 2895/23) 2.wykonawcę ENERIS EKOLOGICZNE CENTRUM UTYLIZACJI Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku (KIO 2902/23) 3.wykonawcę WROCŁAWSKIE PRZEDSIĘBIORSTWO OCZYSZCZANIA ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu (KIO 2910/23) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa EKOSYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu przy udziale 1.wykonawcy WROCŁAWSKIE PRZEDSIĘBIORSTWO OCZYSZCZANIA ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2895/23 i KIO 2902/23 po stronie Odwołującego, 2.wykonawcy CHEMEKO-SYSTEM SP. Z O.O. ZAKŁAD ZAGOSPODAROWANIA ODPADÓW z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2902/23 po stronie Odwołującego, 3.wykonawcy FBSERWIS WROCŁAW Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2902/23 i KIO 2910/23 po stronie Odwołującego. orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych nr 2,4 i 6 w petitum odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2902/23, wobec ich wycofania przez Odwołującego 2.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego nr 1 w petitum odwołania w części, w zakresie rozumienia skrótu Cjm oraz w zakresie zarzutu oznaczonego nr 2 w petitum odwołania w całości w sprawie o sygn. akt KIO 2910/23, wobec ich wycofania przez Odwołującego 3.Oddala odwołania w sprawach o sygn. akt: KIO 2895/23, KIO 2902/23, KIO 2910/23 4.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża: wykonawcę FBSERWIS WROCŁAW Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich (KIO 2895/23); wykonawcę ENERIS EKOLOGICZNE CENTRUM UTYLIZACJI Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku (KIO 2902/23); wykonawcę WROCŁAWSKIE PRZEDSIĘBIORSTWO OCZYSZCZANIA ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu (KIO 2910/23) i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisów od odwołań przez: a)wykonawcę FBSERWIS WROCŁAW Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) w sprawie o sygn. akt KIO 2895/23 b)wykonawcę ENERIS EKOLOGICZNE CENTRUM UTYLIZACJI Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) w sprawie o sygn. akt KIO 2902/23 c)wykonawcę WROCŁAWSKIE PRZEDSIĘBIORSTWO OCZYSZCZANIA ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) w sprawie o sygn. akt KIO 2910/23 4.2.zasądza od wykonawcy FBSERWIS WROCŁAW Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskichna rzecz zamawiającego Gminy Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa EKOSYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w sprawie o sygn. akt KIO 2895/23 4.3.zasądza od wykonawcy ENERIS EKOLOGICZNE CENTRUM UTYLIZACJI Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku na rzecz zamawiającego Gminy Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa EKOSYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwotę 4 292 zł 29 gr (słownie: cztery tysiące dwieście dziewięćdziesiąt dwa złote dwadzieścia dziewięć groszy) stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, ½ kosztów dojazdu i noclegu w sprawie o sygn. akt KIO 2902/23 4.4.zasądza od wykonawcy WROCŁAWSKIE PRZEDSIĘBIORSTWO OCZYSZCZANIA ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu na rzecz zamawiającego Gminy Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa EKOSYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwotę 4 292 zł 29 gr (słownie: cztery tysiące dwieście dziewięćdziesiąt dwa złote dwadzieścia dziewięć groszy) stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, ½ kosztów dojazdu i noclegu w sprawie o sygn. akt KIO 2910/23 Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: Członkowie: Sygn. akt: KIO 2895/23, KIO 2902/23, KIO 2910/23 UZASADNIENIE: Gmina Wrocław w imieniu i na rzecz której działa EKOSYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie gminy Wrocław z podziałem na 5 zadań: zadanie nr 1 – Stare Miasto, zadanie nr 2 – Śródmieście, zadanie nr 3 – Krzyki, zadanie nr 4 – Fabryczna, Zadanie nr 5 – Psie Pole”, numer referencyjny: 20/2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 20 września 2023 r. pod numerem 2023/S 181-566246. Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. KIO 2895/23 W postępowaniu tym wykonawca FBSERW IS W ROCŁAW Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich (dalej: „Odwołujący”) w dniu 2 października 2023 wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści specyfikacji warunków zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 5, art. 58 § 1 i 2 oraz art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1145; dalej: „k.c.”) w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP oraz w zw. z art. 7 pkt 27 i 463 ustawy PZP poprzez ukształtowanie treści stosunku prawnego wynikającego z umowy w sprawie zamówienia w sposób naruszający naturę tego stosunku i sprzeczny z zasadami współżycia społecznego, a tym samym naruszającym zasadę swobody umów oraz zasadę uczciwej konkurencji, tj. przez wprowadzenie w § 13 ust. 10 projektu umowy zakazu zlecania przez podwykonawców jakichkolwiek prac dalszym podwykonawcom, w sytuacji gdy takie ograniczenie nie jest uzasadnione ani przepisami prawa, ani interesem Zamawiającego (w szczególności mając na uwadze fakt, że przedmiotem zamówienia nie jest wykonywanie robót budowlanych, lecz świadczenie usług), stanowi nadmierną (nieproporcjonalną) ingerencję w stosunek prawny zawierany pomiędzy Wykonawcą a jego podwykonawcami oraz pomiędzy podwykonawcami a potencjalnymi dalszymi podwykonawcami, a nadto prowadzi do ograniczenia dostępu do zamówienia małym i średnim przedsiębiorcom, utrudnia wykonawcom ubiegającym się o zamówienie (w szczególności Odwołującemu) konkurencyjną, efektywną i korzystną dla Zamawiającego ofertę; 2. art. 5, art. 58 § 1 i 2 oraz art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP przez ustalenie zasad wynagradzania Wykonawcy za zrealizowane prace w zakresie usuwania padłych zwierząt w sposób całkowicie oderwany od kosztów rzeczywiście ponoszonych przez Wykonawcę i uniemożliwiający dokonanie rzetelnej wyceny oferty w tym zakresie, tj. przez zaniechanie ustalenia odrębnego składnika wynagrodzenia należnego za takie prace i przyjęcie, że będę one wynagradzane w ramach stawki ryczałtowej za utrzymanie czystości terenów zewnętrznych, w sytuacji, gdy rzeczywisty zakres takich prac i tym samy koszty ich realizacji są niemożliwe do przewidzenia i cechują się daleko idącą zmiennością i nieprzewidywalnością, w szczególności w warunkach panującego na obszarze realizacji zamówienia zagrożenia epidemicznego (afrykański pomór świń – ASF), stąd też nawet orientacyjne wyliczenie wynagrodzenia należnego za te prace rozliczanego w ramach opłaty ryczałtowej nie jest możliwe, co powoduje, że z uwagi na konieczność wyceny ofert w tym zakresie w oparciu o daleko idące założenia czy wręcz domysły co do rzeczywistych kosztów usuwania padłych zwierząt, oferty składane przez Wykonawców mogą nie być porównywalne, bowiem będą skonstruowane w oparciu o odmienne założenia co do rozmiaru realizowanych prac i niezbędnych do ich wykonania nakładów. Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania w całości, 2.nakazanie Zamawiającemu wykreślenie w Projekcie Umowy postanowienia § 13 ust. 10, 3.nakazanie Zamawiającemu dodanie w Dziale VI Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia pkt 7 o treści: „Rozliczanie wynagrodzenia za wykonanie prac interwencyjnych odbywało się będzie na podstawie kosztorysu powykonawczego, zgodnie z zasadami ustalonymi w § 7 ust. 6 Umowy” oraz o nakazanie Zamawiającemu zmiany § 7 ust. 6 Projektu Umowy przez nadanie mu następującego brzmienia: „Wynagrodzenie za prace interwencyjne oraz za usuwanie padłych zwierząt rozliczane będzie na podstawie kosztorysu powykonawczego, sporządzonego przez Wykonawcę w oparciu o czynniki cenotwórcze, przyjęte jako średnie ceny z „Sekocenbudu” dla miasta Wrocław z kwartału poprzedzającego kwartał wykonania prac. W przypadku kosztów niewystępujących w „Sekocenbud” np. kosztów zagospodarowania odpadów powstałych w wyniku wykonania prac interwencyjnych, koszty te rozliczane będą na podstawie faktur wystawianych przez odpowiednie podmioty lub na podstawie kalkulacji własnej Wykonawcy, sporządzonych na podstawie obowiązujących przepisów prawa.”. Ponadto wniósł o: 4.zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa według spisu (faktury), który przedłożony zostanie na rozprawie. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał m.in.: Zarzut nr 1 Odwołujący wskazał, że Zamawiający, co do zasady, uprawniony jest do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego w sposób najbardziej mu odpowiadający. Przytoczył treść art. 3531 k.c. O ile jednak zasada swobody umów wymaga konsensusu obu stron, o tyle na gruncie zamówień publicznych doznaje ona ograniczenia: po pierwsze - zamawiający nie może swobodnie wybrać kontrahenta, po wtóre – to wyłącznie zamawiający określa zasady, na których umowę zamierza zawrzeć. Jednakże uprawnienie zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to zarówno z przywołanych powyżej ograniczeń zasady swobody umów, jak i z innej podstawowej zasady prawa cywilnego, wyrażonej w art. 5 KC. W ocenie Odwołującego 1, przewidziany w § 13 ust. 10 Projektu Umowy zakaz powierzania przez podwykonawców jakichkolwiek prac dalszym podwykonawcom wspomniane zasady narusza, pozostając jednocześnie w sprzeczności z naturą zobowiązań stanowiących przedmiot zamówienia udzielanego w Postępowaniu. Zobowiązania te mają bowiem charakter usług o kompleksowym charakterze, których realizacja wymaga posiadania znacznych zasobów kadrowych, sprzętowych i organizacyjnych oraz specyficznego doświadczenia (czego odzwierciedleniem jest w szczególności przyjęta przez Zamawiającego konstrukcja warunków udziału w Postępowaniu – bardzo rozbudowanych i ustalonych na stosunkowo wysokim poziomie). Specyfika usług stanowiących przedmiot zamówienia powoduje, że niezmiernie trudno jest zrealizować przedmiot zamówienia bez pomocy podwykonawców. W istocie żaden z przedsiębiorców dotychczas realizujących przedmiot zamówienia nie wykonywał wszystkich usług objętych zamówieniem samodzielnie. W tych okolicznościach przewidziany przez Zamawiającego zakaz dalszego podwykonawstwa powoduje, że podwykonawcami, którym Wykonawca powierza realizację prac objętych zamówienia, mogą być tylko podmioty zdolne do samodzielnego wykonania powierzanych im prac – a więc odpowiednio duzi przedsiębiorcy, dysponujący samodzielnie odpowiednim potencjałem (sprzętem, pracownikami, specyficznymi uprawnieniami). W praktyce wyłącza to możliwość powierzenia jakichkolwiek prac podwykonawcom mniejszym, którzy okresowo lub w pewnych specjalistycznych czynnościach (np. usuwaniu padłych zwierząt) musieliby wspomagać pomocą innych podmiotów. Odwołujący przytoczył tezę wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie o sygn. akt C 298/15 UAB ‘Borta’ v VĮ Klaipėdos valstybinio jūrų uosto direkcija (pkt 48 – 51 wyroku). W stanie faktycznym sprawy ograniczenie możliwości korzystania z podwykonawstwa (poprzez wprowadzenie zakazu podwykonawstwa „dalszego”) w ocenie Odwołującego żadnego uzasadnionego celu nie realizuje, względnie, nawet jeśli miałoby służyć takiemu celowi, to narusza zasadę proporcjonalności (wykracza poza środki koniczne do osiągnięcia owego celu). Zauważyć należy, że umowa zawierana pomiędzy podwykonawcą zamówienia publicznego na usługi oraz podmiotem, któremu podwykonawca zamierza powierzyć prace objęte tym zamówieniem nie jest umową o podwykonawstwo w rozumieniu art. 7 pkt 27 ustawy PZP. Zgodnie bowiem z zapisaną w tym przepisie definicją, umową o podwykonawstwo jest co do zasady umowa zawierana pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą, a jedynie w przypadku zamówienia publicznego na roboty budowlane (innego niż w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa) także pomiędzy podwykonawcą i dalszym podwykonawcą lub pomiędzy dalszymi podwykonawcami. Skoro zaś umowa zawarta pomiędzy podwykonawcą zamówienia na usługi a „dalszym podwykonawcą” (podmiotem, któremu podwykonawca powierza wykonanie części zamówienia) nie jest umową o podwykonawstwo, to uznać należy, że do takiej umowy nie znajdują zastosowania żadne regulacje ustawy PZP – w szczególności takie, które uprawniałyby Zamawiającego do jakiegokolwiek ingerowania w stosunek prawny nawiązywany pomiędzy stronami takiej umowy lub też obciążałyby go odpowiedzialnością za zapłatę wynagrodzenia należnego dalszemu podwykonawcy (art. 465 ustawy PZP). W konsekwencji na gruncie Postępowania trudno doszukiwać się jakiejkolwiek okoliczności, która uzasadniałaby wyłączenie możliwości powierzania prac dalszym podwykonawcom. Przewidziane w § 113 ust. 10 Projektu Umowy zastrzeżenie wyłączające możliwość powierzenia prac stanowiących części zamówienia dalszym podwykonawcom jest w tym zakresie nieproporcjonalne, nieuzasadnione i narusza wyrażoną w art. 3531 k.c. zasadę swobody umów – (zarówno w aspekcie odnoszącym się do relacji Zamawiającego z Wykonawcą, jak relacji wykonawca – podwykonawca czy też podwykonawca – „dalszy podwykonawca”). Odwołujący przytoczył tezę wyroku: Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 4 kwietnia 2022 r. w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 35/22; Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 13 kwietnia 2022 r. w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 7/22; Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 listopada 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3283/21; KIO 3291/21; KIO 3293/21; Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 listopada 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3267/21. Zarzut nr 2 Stosownie do postanowień Działu VI Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia wykonawca realizujący przedmiot zamówienia będzie zobowiązany do usuwania padłych zwierząt znajdujących się: 1)na terenie pasa drogowego w obrębie danego zadania, 2)na terenach zewnętrznych objętych przedmiotem zamówienia. Usuwanie padłego zwierzęcia następować będzie w razie zaistnienia takiej potrzeby – w czasie nie dłuższym niż jedna godzina od stwierdzenia tego faktu lub powzięcia wiadomości o konieczności wykonania prac w tym zakresie. W praktyce czynności związane z usuwaniem padłych zwierząt były dotąd (i będą nadal przy realizacji zamówienia udzielanego w Postępowaniu) realizowane w trybie interwencyjnym, tj. po otrzymaniu stosownego zgłoszenia od Zamawiającego lub od odpowiednich służb miejskich. Obowiązkiem wykonawcy jest pełnienie całodobowego dyżuru dla realizacji prac związanych z usuwaniem padłych zwierząt. Ponadto czynności związane z usuwaniem padłych zwierząt muszą być realizowane zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami sanitarno-epidemicznymi. Co istotne, za realizację powyższych czynności wykonawca nie otrzyma odrębnego wynagrodzenia – rozliczane będą one w ramach wynagrodzenia płaconego za utrzymanie czystości pasa drogowego oraz terenów zewnętrznych. Oznacza to, że wynagrodzenie należne wykonawcy będzie niezależne od faktycznego zakresu (rozmiaru) tychże prac oraz kosztów, jakie faktycznie zostaną poniesione. W tych okolicznościach warunkiem prawidłowego skalkulowania ceny ofertowej w zakresie odnoszącym się do prac związanych z usuwaniem padłych zwierząt będzie przede wszystkim możliwie jak najdokładniejsze oszacowanie potencjalnego zakresu tychże prac – tylko to pozwoli bowiem ustalić koszty realizacji zamówienia, które winny zostać uwzględnione w ryczałtowych stawkach jednostkowych przewidzianych za oczyszczanie pasa drogowego i terenów zewnętrznych. Jednakże w stanie faktycznym sprawy trafne oszacowanie zakresu prac związanych z usuwaniem padłych zwierząt jest praktycznie niemożliwe z przyczyn opisanych poniżej. Przede wszystkim zauważyć należy, że przypadki, w których będzie konieczne usuwanie padłych zwierząt mają charakter losowy. Wynikać one będę w dużej mierze z kolizji czy wypadków drogowych, różnego rodzaju infekcji czy chorób zwierzęcych czy innego rodzaju zjawisk niezależnych od wykonawcy i trudnych do przewidzenia. Ponadto, co szczególnie istotne w kontekście podnoszonego zarzutu, na faktyczne koszty usuwania padłych zwierząt wpływać mogą takie czynniki, jak np. sytuacja epidemiczna panująca na obszarze realizacji zamówienia i związane z nią obowiązki w zakresie postępowania ze znalezionymi zwłokami zwierzęcymi. W tym miejscu należy podkreślić, że aktualnie teren Miasta Wrocławia znajduje się w obszarze skażonym (strefie objętej zakażeniem) afrykańskim pomorem świń u dzików (rozporządzenie Wojewody Dolnośląskiego z dnia 19 października 2021 r. w sprawie zwalczania afrykańskiego pomoru świń u dzików na terenie województwa dolnośląskiego (Dz. Urz. Woj. Doln. z 2021 r. poz. 4784, ze zm., w zmianą na mocy rozporządzenia nr 11 z dnia 26 maja 2023 r. Dz. Urz. Woj. Doln. z 2023 r. poz. 3460). Okoliczność ta z jednej strony wskazuje na zwiększone prawdopodobieństwo występowania przypadków padłych dzików (wskutek zakażenia wirusem ASF, który cechuje się wysoką zakażalnością i śmiertelnością – w zależności od formy zakażenia, śmiertelność wśród dzików zakażonych ASF może sięgać nawet do 100%) oraz wielokrotne zwiększenie kosztów usuwania padłych zwierząt. Stosownie do postanowień rozporządzenia Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 10 sierpnia 2021 r. w sprawie środków podejmowanych w związku z wystąpieniem afrykańskiego pomoru świń (Dz. U. z 19 sierpnia 2021 r. poz. 1485) oraz wspomnianego rozporządzenia Wojewody Dolnośląskiego, z każdego dzika padłego na obszarze skażonym ASF pobierane są próbki w kierunku ASF, zaś jego zwłoki muszą być odpowiednio przechowywane oraz utylizowane przez uprawnione podmioty. Obowiązki te generują po stronie podmiotu odpowiedzialnego za realizację zamówienia koszty wielokrotnie przekraczające koszty „standardowej” utylizacji padłego zwierzęcia. Z uwagi na stosunkowo krótki okres obowiązywania na terenie Wrocławia wskazanych obostrzeń związanych z występowaniem ASF oraz drastyczny wzrost kosztów wynikających z tych obostrzeń, prawidłowe oszacowanie kosztów padłych zwierząt jest praktycznie niemożliwe. Wykonawcy, przystępując do oszacowania ceny ofertowej, zmuszeni będą w istocie „zgadywać”, jak te koszty będą się kształtować w latach przyszłych. Koszty te zaś zależą nie tylko od tego, jaka ilość padłych dzików będzie odnajdywana, ale również i od tego, jak długo na obszar Wrocławia będzie się znajdował w strefie objętej skażeniem ASF – co jest okolicznością zupełnie niezależną od wykonawców i co do zasady niemożliwą do przewidzenia. Nie sposób również wykluczyć możliwości pojawienia się na obszarze innych wirusów zwierzęcych (np. ptasiej grypy) – które również mogą istotnie rzutować na koszty usuwania przez Wykonawcę padłych zwierząt. Mając na uwadze powyższe za nieuzasadnione należy uznać wymaganie od Wykonawcy, aby kalkulując ofertę uwzględnił on wszystkie koszty związane z usuwaniem padłych zwierząt w cenie ryczałtowej (w ryczałtowej stawce za utrzymanie czystości pasa drogowego i terenów zewnętrznych). Takie ukształtowanie sposobu rozliczania wynagrodzenia przenosi na wykonawcę w całości ryzyko związane oszacowaniem zakresu nakładów i kosztów związanych usuwaniem padłych zwierząt (w szczególności dzików) – które to oszacowanie jest w zasadnie niemożliwe do przeprowadzenia. Tymczasem w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej uznaje się, że przenoszenie na wykonawcę takiego ryzyka, nad którym wykonawca nie ma żadnej kontroli stanowi naruszenie zasady słuszności i sprawiedliwości kontraktowej i jako takie jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego (por. w szczególności uzasadnienie wyroku Izby z dnia 18 maja 2015 r. sygn. akt KIO 897/15). Mając to na uwadze, celowe jest nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany modelu rozliczenia wynagrodzenia za usuwanie padłych zwierząt na taki, który będzie odzwierciedlał faktyczne koszty realizacji tych czynności. W ocenie Odwołującego optymalnym rozwiązaniem w tym zakresie jest stosowana w przypadku rozliczania prac interwencyjnych metoda określona w § 7 ust. 6 Projektu Umowy, tj. przewidująca zapłatę wynagrodzenia na podstawie kosztorysu powykonawczego, sporządzonego przez Wykonawcę w oparciu o czynniki cenotwórcze, przyjęte jako średnie ceny z „Sekocenbudu” dla miasta Wrocław z kwartału poprzedzającego kwartał wykonania prac, a w przypadku kosztów niewystępujących w „Sekocenbud” – na podstawie faktur wystawianych przez odpowiednie podmioty lub na podstawie kalkulacji własnej Wykonawcy, sporządzonej na podstawie obowiązujących przepisów prawa. W złożonej pismem z dnia 16 października 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający nie uwzględnił zarzutów zawartych w odwołanych i wniósł o ich oddalenie w całości. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in.: Zarzut nr 1 Zamawiający wskazał, że dla realizacji usługi objętej przedmiotem zamówienia konieczne jest, na każdym etapie jej realizacji, posiadanie stosownych decyzji/pozwoleń. W przypadku dalszego podwykonawstwa na usługi, Zamawiający nie posiada narzędzia wynikającego z ustawy Pzp, które dawałoby mu możliwość przeprowadzenia kontroli w zakresie wyżej opisanym. Nadto Zamawiający nie posiada też możliwości skontrolowania takiego dalszego podwykonawcy co do zatrudnienia na umowę o pracę osób wskazanych przez Zamawiającego. Zamawiający przytoczył treść § 3 ust. 5 projektu umowy. Z uwagi na fakt, że prawidłowa realizacji umowy ma istotne znaczenie z punktu widzenia bezpieczeństwa sanitarnego miasta, Zamawiający musi posiadać możliwość kontrolowania każdego z etapów realizacji umowy, a w jego ocenie pozbawiłby się możliwości takiej kontroli, gdyby dopuścił dalsze podwykonawstwo. Zarzut nr 2 Umowa na całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie gminy Wrocław jest usługą kompleksową, wolą Zamawiającego jest, aby przedmiotowa usługa usuwania padłych zwierząt nie była rozliczana odrębnie, ale jako element innych usług. Zamawiający przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 listopada 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2228/19, KIO 2249/19. Zamawiający podkreślił, że we wszystkich wcześniejszych postępowaniach stosował identyczne rozwiązania, opierając się konsekwentnie na założeniu, że zlecana usługa ma charakter usługi kompleksowej zorientowanej na utrzymaniu określonych w SW Z dróg, chodników i miejsc w określonym standardzie, co nie oznacza jednak konieczności kalkulowania ceny oferty bez wiedzy o zakresie i przedmiocie zamówienia. W ocenie Zamawiającego brak wyszczególnienia w formularzu ofertowym ceny za jedną z rozliczanych usług składających się na cenę ofertową nie jest równoznaczne z tym, że nie jest możliwe skalkulowanie ceny ofertowej za całą usługę. Zamawiający przedstawił zestawienie zebranych ilości odpadów i liczby padłych zwierząt w okresach: 04.2020-03.2021; 04.2021-03.2022; 04.2022-03.2023 oraz zestawienie ilościowe z określeniem udziału procentowego. Zamawiający wskazał, że z powyższych danych wynika: 1)udział ilościowy zwłok padłych zwierząt w ogólnej ilości odpadów w latach 2020-2023 w sektorze, w których lokalizuje się największą ilość padłych zwierząt to jedynie 0,1429%, a w sektorze o najmniejszej ilości padłych zwierząt to ledwie 0,0125%; 2)ilość odpadów i zwłok padłych zwierząt odnotowywane w latach 2020-2023 charakteryzuje względna stabilność, która pozwala z dużym przybliżeniem określić ilość padłych zwierząt w przedmiotowym zamówieniu; 3)stosunek ilości zwłok padłych zwierząt do ilości odpadów w poszczególnych sektorach charakteryzuje względna stabilność, która pozwala kwalifikować tą usługę jako element usługi kompleksowej, niewymagającej odrębnej wyceny. Podsumowując, Odwołujący nie przedstawił skonkretyzowanych argumentów i dowodów, wskazujących na konieczność wyodrębnienia w formularzu ofertowym i odrębnego rozliczania elementu usługi kompleksowej w zakresie, w jakim dotyczy ona usuwania padłych zwierząt. Odnosząc się do podniesionej w odwołaniu okoliczności w zakresie obszaru skażonego afrykańskim pomorem świń (ASF) u dzików, Zamawiający podniósł: Po pierwsze, afrykański pomór świń nie stanowi żadnego novum. ASF notuje się na terenie Polski od roku 2014, a co za tym idzie w przestrzeni publicznej, materiałach szkoleniowych, informacyjnych, aktach normatywnych oraz różnego rodzaju analizach zgromadzona została olbrzymia ilość wiedzy, w tym typu know-how, która pozwala Wykonawcy na przygotowanie się do realizacji przedmiotu zamówienia. Znane są reguły i procedury sanitarne, a nadto wprowadzone są liczne działania systemowe wspierające zwalczanie ASF. Po drugie, Wrocław już od 2021 r. objęty jest strefą skażenia, a co za tym idzie w warunkach lokalnych obserwować można skutki wpływu występowania ASF na wykonywanie przedmiotu zamówienia. Zamawiający do tej pory nie pozyskał od żadnego wykonawcy zamówienia na sprzątanie jakiegokolwiek sygnału co do komplikacji wynikających z występowania ASF na terenie Wrocławia lub wzrostu kosztów wykonania przedmiotu zamówienia. Po trzecie, twierdzenia Odwołującego, że występowanie ASF spowoduje „wielokrotne zwiększenie kosztów usuwania padłych zwierząt” i że są to „koszty wielokrotnie przekraczające koszty standardowej utylizacji padłego zwierzęcia” nie zostały niczym potwierdzone ani uzasadnione. Po czwarte, ASF kwalifikuje się jako chorobę sezonową, która ujawnia się z reguły w okresie od czerwca do końca września. Hipotetyczne przyrosty padłych dzików mogą nastąpić jedynie w tym okresie. Po piąte, zwłoki padłych zwierząt dziko żyjących odnajdywane są przede wszystkim na obszarach zalesionych, w większych parkach i łąkach, które nie są objęte przedmiotem zamówienia. Po szóste, z danych przekazywanych przez Wykonawców wynika, że ilość odnajdywanych i utylizowanych dzików w okresie od kwietnia 2022 r. do marca 2023 r. na terenie Śródmieścia, Starego Miasta i Krzyków wyniosła łącznie 3 dziki. Więcej dzików wykazywano wyłącznie na terenie Psiego Pola i Fabrycznej, gdzie w dłuższym okresie (od marca 2022 do września 2023) odnotowano odpowiednio 25 i 37 dzików. Liczby te nie wskazują na jakikolwiek przyrost lub istotną liczbę dzików. Zamawiający podkreślił, że w sektorach, w których ze względu na ich charakter lokalizuje się największą ilość dzików (Psie Pole, Fabryczna – duże zadrzewienie, liczne obszary łąk i mało uczęszczane tereny nadrzeczne), w roku 2022 oraz w roku 2023 lokalizowano równo po 36 dzików, co dodatkowo potwierdza tezę o stabilności ilości odnajdywanych zwierząt oraz braku wpływu ASF na ilość dzików znajdowanych na obszarze objętym przedmiotem zamówienia. Wykonawca W ROCŁAW SKIE PRZEDSIĘBIORSTW O OCZYSZCZANIA ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Wykonawca ENERIS EKOLOGICZNE CENTRUM UTYLIZACJI Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w części dotyczącej zarzutu nr 1. KIO 2902/23 W postępowaniu tym wykonawca ENERIS EKOLOGICZNE CENTRUM UTYLIZACJI Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku (dalej: „Odwołujący”) w dniu 2 października 2023 wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści specyfikacji warunków zamówienia wraz z załącznikami. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 99 ust. 1 ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia, w tym sposobu obliczenia ceny, w części dotyczącej rozliczeń za usuwanie padłych zwierząt, w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący oraz nie uwzględniając wymagań i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty; 2.art. 16 ust. 1 w zw. z art. 214 ust. 2 ustawy PZP poprzez określenie warunków udzielania zamówienia z wolnej ręki, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7) w sposób ograniczający uczciwą konkurencję i zupełnie pozbawiający wykonawcę możliwości negocjowania w zakresie cen przyszłej umowy tj. wskazując, że ceny jednostkowe dla powtarzających się podobnych usług będą przyjęte z oferty; 3.art. 439 ust. 1 ustawy PZP poprzez brak określenia zasad waloryzacji wynagrodzenia, które spełniałyby wymagania określone w tym przepisie tj. brak określenia zmian w postaci klauzul waloryzacyjnych (ograniczając się do opisania zmian umowy); 4.art. 438 pkt 4 lit b. ustawy PZP poprzez brak określenia zasad waloryzacji wynagrodzenia, które spełniałyby wymagania określone w tym przepisie tj. brak określenia zmian w postaci klauzul waloryzacyjnych (ograniczając się do opisania zmian umowy); 5.art. 483 § 1 k.c., 484 § 2 k.c., art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP, przez zastrzeżenie w § 9 Wzoru umowy klauzul uprawniających Zamawiającego do naliczania kar umownych nadmiernych w stosunku do przewinienia lub szkody co powoduje, iż przekroczono granicę swobody umów i obarczono wykonawcę zbyt dużym ryzykiem związanym z niezachowaniem obowiązków umownych oraz zastrzeżono kary umowne nieadekwatne do wartości potencjalnej szkody, co prowadzić może do nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy oraz wskazuje na nadużycie pozycji Zamawiającego jako strony samodzielnie konstruującej stosunek prawny; 6.naruszenie innych przepisów i norm prawnych wskazanych w treści uzasadnienia. Odwołujący wniósł o: Nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji SW Z oraz załączników w sposób wskazany w treści uzasadnienia w zakresie poszczególnych zarzutów. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał m.in.: Zarzut nr 1 Zgodnie z Rozdziałem IV pkt 7 i 9 SWZ: 7. Ceny jednostkowe powinny uwzględniać wszystkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji całego przedmiotu zamówienia w ramach danego zadania, na które składana jest oferta, w tym także koszt usuwania padłych zwierząt. Koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, muszą uwzględniać wszystkie elementy – czynności określone w przedmiocie zamówienia, a ponadto wszystkie inne koszty wynikające z zapisów SWZ i postanowień zawartych w projekcie umowy będącej integralną częścią SWZ. 9. Cena wyliczona przez Wykonawcę dla danego zadania, posłuży do wyboru najkorzystniejszej oferty w danym zadaniu, natomiast do rozliczeń miesięcznych za realizację przedmiotu zamówienia stosowane będą ceny jednostkowe określone przez Wykonawcę w Zestawieniu kosztów zadania, zgodnie z warunkami zawartymi w projekcie umowy. Cena oferty dla danego zadania oznacza maksymalne wynagrodzenie Wykonawcy za cały okres obowiązywania umowy za wykonanie prac objętych przedmiotem zamówienia w ramach danego zadania. W treści formularza ofertowego Zamawiający nie wyszczególnił stawek jednostkowych dla rozliczenia usługi związanej z usuwaniem padłych zwierząt. W ocenie Odwołującego postanowienia SW Z zawierają fikcję, zgodnie z którą koszt usuwania padłych zwierząt został wkalkulowany w cenę oferty, ale nigdzie nie zostanie rozliczony. Usługa ta jest niezależna od innych świadczeń, wymaga całodobowego dyżuru, specjalistycznego pojazdu i zezwoleń, na co wskazują chociażby wymaganie określone w Rozdziale IV ppkt 1.2.1.3 i 1.2.1.4 SWZ. Odwołujący zwrócił uwagę, że usługi usuwania padłych zwierząt lub bardziej precyzyjnie pobranie, transport i utylizacja padłych zwierząt lub ich części jest bardzo często usługą zlecaną oddzielnie od usług utrzymania czystości. Wymogi stawiane wykonawcom, warunki wykonywania usług, kwestie sanitarne i inne powodują, że usługa ta jest skomplikowaną i wymagającą przygotowania sprzętowego, sanitarnego, organizacyjnego (i 24 godzinnej gotowości). Nie jest ona związana ściśle lub nawet pośrednio z żadną inną usługą zlecaną w ramach Postępowania. Najczęściej usługi te są zlecane w ramach odrębnych zamówień. Dlatego przyjęcie, że wycena tej usługi może być dokonana w jakichkolwiek stawkach jednostkowych jest nieuzasadnione i stanowi naruszenie obowiązku opisania przedmiotu zamówienia w sposób pozwalających na wycenę usługi. W tym wypadku wada ta powoduje nie tylko brak możliwości wyceny, ale i brak pewności rozliczenia usługi, pomimo obowiązku jej wykonania. W związku z tym wymóg, aby w bliżej nieokreślonych cenach jednostkowych ujęto usługę usuwania padłych zwierząt, której kosztów nie można skalkulować „przy okazji innych usług” stanowi naruszenie art. 99 ust. 1 ustawy PZP. Pozbawia Wykonawcy możliwości wyceny tych usług w sposób rzetelny w oparciu o opis przedmiotu zamówienia, obligując w zasadzie do określania szacunkowych i prognozowanych kosztów i „wkalkulowanie” i w inną pozycję kosztorysu, w sposób sztuczny ją zawyżając. Zgodnie z § 7 ust. 2 Wzoru umowy: Wykonawca będzie otrzymywał wynagrodzenie wynikające z iloczynu zakresu i krotności wykonanych prac oraz jednostkowych cen określonych w Zestawieniu kosztów zadania stanowiącym Załącznik Nr 4 do niniejszej umowy, z zastrzeżeniem ust. 3. Oznacza to, że przy braku wyszczególnienia stawki za usuwanie padłych zwierząt w Załączniku nr 4 Wykonawca teoretycznie musiałby „wliczyć” te koszty w inną pozycję. Jednakże w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego takie działanie nie pozwala na rzetelną wycenę oferty. Wykonawca nie ma bowiem pewności, czy pozycja „do której doliczy koszty usuwania padłych zwierząt” będzie rozliczana i czy jej rozliczenie doprowadzi do pokrycia ww. kosztów. Dodatkowo wynagrodzenie za tę czynność odbywa się nie na zasadzie cen jednostkowych, jak to wynika z Wzoru umowy, ale w sposób sztuczny poprzez wkalkulowanie w pozycje, które muszą być rozliczone, jako ryczałtowe określenie przewidywanego wynagrodzenia i „wliczenie go” do cen jednostkowych tak, aby ostatecznie usługa została rozliczona. Prowadzi to de facto do braku porównywalności ofert, gdyż oceniające oferty Zamawiający nie wie, który wykonawca, w jakiej pozycji „ukrył te koszty”. Ma to wpływ również na dalsze prowadzenie postępowania w kontekście wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, porównywalności ofert itp. Kwestia braku możliwości wyceny ww. świadczeń nie jest jedynie kwestią swobody zamawiającego w zakresie sposobu obliczenia ceny, jaki określa w SW Z, ale wiąże się wprost z kwestią nieporównywalności ofert. Mając na względzie, że wykonawca może kształtować cenę w zakresie i w ramach określonych w SW Z w kontekście formularza ofertowego (a nie swobodnie), brak jednoznacznego wskazania, gdzie i na jakich zasadach wycenić ma określone świadczenie powoduje, że wyceny takiej dokonać nie sposób. Przedmiot zamówienia został określony w taki sposób, że wycenie i rozliczeniu podlegają pozycje bardzo szczegółowo opisujące zakres i przedmiot danej części zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmianę formularza ofertowego poprzez wskazanie wyodrębnionej pozycji dla usług związanych z usuwaniem padłych zwierząt. Zarzut nr 2 Odwołujący przywołał treść § 16 pkt 2) projektowanych postanowień umownych oraz art. 214 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Podkreślił, że zakres zamówienia podstawowego musi być ustalony w sposób definitywny (tj. sztywny), stosownie do wskazanych w art. 99 ust. 1 ustawy PZP zasad opisywania przedmiotu zamówienia, co będzie następnie determinowało zakres świadczenia wynikającego z umowy realizującej zamówienie podstawowe. Z uwagi jednak na to, że zamówienie udzielane na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP jest w istocie odrębnym zamówieniem, ostateczne warunki, na jakich zostanie udzielone zamówienie (w szczególności jego cena), zostaną sprecyzowane w treści umowy, która zostanie ustalona w wyniku negocjacji między Zamawiającym i wykonawcą. Przyjęcie, że Zamawiający może cenę tę określić już w ramach opisu warunków na jakich zostanie zawarta przyszła umowa, czyni w zasadzie całą instytucję zamówienia z wolnej ręki fikcyjną, skoro swoboda wykonawcy w zakresie zawarcia umowy ograniczona zostaje do decyzji o jej zawarciu bądź nie zawarciu. Tymczasem jak wynika, z idei trybu zamówienia z wolnej ręki, strony zawierają umowę po prowadzeniu negocjacji, celem których jest ustalenie warunków wykonania umowy, w tym ceny. Określenie ceny już na etapie zamówienia podstawowego stoi w sprzeczności z podstawowym elementem postępowania prowadzonego w trybie zamówieni z wolnej ręki tj. negocjacjom. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia ww. postanowienia. Zarzut nr 3 i 4 Zgodnie z § 17 ust. 3 pkt 5) PPU: Zamawiający przewiduje możliwość dokonania istotnych zmian postanowień zawartej umowy w zakresie zmiany wysokości wynagrodzenia w § 7 ust. 1 i ust. 12 w przypadku zmiany: (…) 5) ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, gdy nastąpi zmiana wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych zgodnie z komunikatem Prezesa GUS (z tym jednak zastrzeżeniem, iż zmiana ta tj. cen materiałów lub kosztów pozostaje bez wpływu na wysokość wynagrodzenia Wykonawcy należnego mu z tytułu realizacji prac interwencyjnych, które będzie ustalane zgodnie z postanowieniami § 7 ust. 6 Umowy) mającej wpływ na koszty wykonania przedmiotu umowy przez Wykonawcę, po uprzednio przeprowadzonej analizie przedstawionej przez wnioskującą Stronę kalkulacji, jeżeli jedna ze stron umowy zwróciła się o wprowadzenie zmiany wynagrodzenia w terminie 30 dni od daty wejścia w życie przepisów (dotyczy punktów od 1-4) o zmianie będącej przedmiotem wniosku. Przepis art. 438 pkt 4 lit b. ustawy PZP określa obowiązek wprowadzenia mechanizmów waloryzacji umowy, a nie możliwość dokonania jej zmiany. Różnica polega na tym, że zmiana umowy może być dokonana tylko jeśli obie strony wyrażą na nią zgodę. Wystarczy, że Zamawiający nie wyrazi zgody i waloryzacja nie będzie miała miejsca. Tymczasem przepis art. 438 pkt 4 lit b. ustawy PZP miał na celu ochronę Wykonawcy w przypadku zmian przepisów wpływających na wynagrodzenie niezależnie od tego, czy Zamawiający wyrazi na to zgodę. Kwestia ta była już przedmiotem orzekania KIO w poprzednim stanie prawnym (który jednak w tym zakresie nie uległ zmianie). Izba w wyrokach o sygn. akt: 1060/16 czy 1681/18 nakazała zmianę postanowień SIW Z w taki sposób, aby mechanizm zmiany wynagrodzenia w okolicznościach określonych w art. 438 pkt 4 lit b) ustawy PZP był mechanizmem opartym na waloryzacji wynagrodzenia w razie zaistnienia określonych okoliczności, a nie zmianie umowy zależnej od woli stron nawet jeśli te okoliczności zachodzą. Odwołujący przywołał treść art. 439 ust. 1 ustawy PZP. Te same argumenty przemawiają za tym, aby zasady zmiany wynagrodzenia określone na podstawie tego przepisu (§ 17 ust. 1 pkt 5 PPU) oparte były o mechanizm zmiany wynagrodzenia w razie zaistnienia okoliczności, nie zmianie cen. Co więcej w § 17 ust. 4 pkt 1 lit e) PPU, Zamawiający wskazał, że w przypadku wniosku Wykonawcy-warunki, których łączne spełnienie stanowić będzie dostateczne udokumentowanie związku zmiany kosztów związanych z realizacją zamówienia z żądaniem zmiany wynagrodzenia, to: • udokumentowanie przez Wykonawcę, iż w porównaniu do momentu ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia nastąpiła istotna zmiana kosztów paliwa wykorzystywanego w realizacji przedmiotu umowy, udokumentowana na podstawie wzrostu wskaźnika średniej ceny hurtowej oleju napędowego na stacjach paliw w Polsce. Weryfikacja podanego warunku brzegowego następować będzie wedle poniższych wzorów: (X−Y) / Y x 100% ≥ 6% gdzie: X - średnia cena hurtowa oleju napędowego Ekodiesel na stacjach paliw w Polsce (na podstawie https://www.orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtowe-ceny-paliw#paliwa-archive) liczona z notowań dziennych za całych okres od momentu zawarcia umowy (lub dnia otwarcia ofert, jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu ich składania) do dnia złożenia wniosku o waloryzację. Y - średnia cena hurtowa oleju napędowego Ekodiesel na stacjach paliw w Polsce (na podstawie https://www.orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtowe-ceny-paliw#paliwa-archive) liczona z notowań dziennych za sześć ostatnich miesięcy poprzedzających dzień zawarcia umowy (lub dnia otwarcia ofert, jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu ich składania). (X−Y) / Y x 100% ≥ 4,5% gdzie: X - średnia cena hurtowa oleju napędowego Ekodiesel na stacjach paliw w Polsce (na podstawie https://www.orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtowe-ceny-paliw#paliwa-archive) liczona z notowań dziennych za całych okres od dnia ustalenia poprzedniego wynagrodzenia do dnia złożenia wniosku o jego ponowną waloryzację. Y - średnia cena hurtowa oleju napędowego Ekodiesel na stacjach paliw w Polsce (na podstawie https://www.orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtowe-ceny-paliw#paliwa-archive) liczona z notowań dziennych za sześć ostatnich miesięcy poprzedzających dzień złożenia wniosku o waloryzację wynagrodzenia. • udokumentowanie przez Wykonawcę, iż w porównaniu do momentu ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia nastąpiła istotna zmiana kosztów zatrudniania osób realizujących zamówienie dokumentowanej przez Wykonawcę na podstawie pełnego zestawienia porównującego wysokości wynagrodzenia zasadniczego osób zatrudnionych na umowę o pracę do realizacji przedmiotu zamówienia z momentu złożenia wniosku o zmianę wynagrodzenia względem punktu odniesienia, jakim jest moment ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia. Progiem istotności zmiany jest poziom ≥6 % (po upływie minimum 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy lub dnia otwarcia ofert, jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu ich składania) i ≥4,5 % (po upływie minimum kolejnych 6 miesięcy od dnia złożenia poprzedniego wniosku), • udokumentowanie przez Wykonawcę, iż w porównaniu do momentu ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia nastąpiła zmiana stawek za zagospodarowanie odpadów, które zobowiązany jest płacić Wykonawca na rzecz instalacji komunalnej, do której transportuje odpady określone w umowie w celu ich zagospodarowania albo kosztów związanych z funkcjonowaniem własnej instalacji komunalnej. Udokumentowanie zmiany następować będzie poprzez porównanie stawek z umów zawartych przez Wykonawcę (lub w przypadku posiadania własnej instalacji udokumentowanie zmiany kosztów związanych z jej funkcjonowaniem) z momentu złożenia wniosku o zmianę wynagrodzenia względem punktu odniesienia, jakim jest moment ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia. Progiem istotności zmiany jest poziom ≥6 % (po upływie minimum 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy lub dnia otwarcia ofert, jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu ich składania) i ≥4,5 % (po upływie minimum kolejnych 6 miesięcy od dnia złożenia poprzedniego wniosku). Tak sformułowane zasady zmiany wynagrodzenia, które Zamawiający oparł o trzy niezależne od siebie, ale wynikowe czynniki powoduje, że wykonawca w wielu sytuacjach nie będzie miał nawet możliwości złożenia odpowiedniego wniosku o zmianę wynagrodzenia. W ocenie Odwołującego zasady te w sposób nierówny traktują strony, co nie znajduje żadnego uzasadnienia. Wykonawca w celu rozpoczęcia procedury zmiany wynagrodzenia musi wykazać istnienie trzech dodatkowych czynników, które muszą zaistnieć łącznie, podczas, gdy każdy z nich niezależnie od siebie może powodować wzrost kosztów świadczenia usługi. Zakładając, że koszty paliw wzrastają drastycznie, znacznie przekraczać określony w umowie współczynnik 6% np. o 30%, jednak jednocześnie nie rosną od razu koszty wynagrodzeń, Wykonawca mimo, że w celu wykonywania usługi ponosi koszty znaczenie wyższe niż zakładane nie może wnioskować o zmianę wynagrodzenia. Mając na uwadze fakt, że czynniki takie jak wzrost cen paliw, koszty zagospodarowania odpadów oraz koszty pracy są pośrednio powiązane w taki sposób, że wpływają na siebie w czasie, najczęściej mamy do czynienia z sytuacją, że w okresie tych samych 6 następujących po sobie miesięcy nie będą wzrastały w tym samym tempie. Innymi słowy, jeśli ceny paliw wzrosną, to wzrost kosztów pracy instalacji może być widoczny dopiero po 3 – 4 miesiącach (czyli nie zostanie odnotowany w średniej z ostatnich 6 miesięcy), a wzrost kosztów wynagrodzeń może być widoczny jeszcze później. Odwołujący wniósł o: • nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany tzw. klauzul waloryzacyjnych w taki sposób, aby przewidywały rzeczywisty mechanizm waloryzacji, a nie podstawę dającą jedynie możliwość zmiany umowy. • nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany § 17 ust. 4 pkt 1 lit e) PPU poprzez wykreślenie zwrotów wskazujących na konieczność łącznego spełnienia i wykazania wszystkich okoliczności wymienionych w tiret jeden do trzy aby wnioskować o zmianę wynagrodzenia. Zarzut nr 5 Odwołujący przytoczył treść art. 433 pkt 1) – 3) ustawy PZP. Zamawiający określa istotne postanowienia dotyczące ustalania i dochodzenia kar umownych, uwzględniające obowiązujące w tym zakresie przepisy kodeksu cywilnego. Normatywną podstawę zapisu umownego w przedmiocie kary umownej stanowi art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego. Stosownie do treści powołanego przepisu można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy. Suma ta, zwana karą umowną, zgodnie z brzmieniem art. 471 Kodeksu cywilnego przysługuje wierzycielowi (zamawiającemu) w sytuacji naruszenia określonych w kontrakcie zasad realizacji zamówienia, przy czym w takim przypadku istnieje domniemanie zawinionego działania po stronie wykonawcy, od którego ten może się ekskulpować. Ponadto w myśl art. 484 § 1 Kodeksu cywilnego kara umowna należy się wierzycielowi w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości, bez względu na wysokość poniesionej szkody. W tym stanie rzeczy bardzo ważne jest wyważenie interesów obu stron stosunku zobowiązaniowego wynikającego z umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z jednej strony zamawiający, uwzględniając funkcje, jakie kary umowne mają realizować przy wykonywaniu przedsięwzięć publicznych, powinni tak kształtować postanowienia umowne dotyczące tego zagadnienia, aby odpowiednio zabezpieczyć interes publiczny i właściwą realizację zamówienia publicznego. Z drugiej zaś strony powinność zamawiających do należytego zabezpieczenia interesu publicznego nie może prowadzić do przerzucenia na wykonawców odpowiedzialności za zdarzenia, które pozostają poza ich kontrolą, czyli na których powstanie nie mają oni wpływu. Niedopuszczalne jest również kształtowanie wysokości kar w sposób całkowicie dowolny, bez jakiegokolwiek racjonalnego powiązania z uszczerbkiem po stronie zamawiającego. W tym kontekście kary umowne powinny być określone w wysokości adekwatnej do ewentualnej szkody – tak aby spełniały swoje funkcje, ale nie zniechęcały do udziału w zamówieniach publicznych. W ocenie Odwołującego poniższe kary nie spełniają tych wymagań. Odwołujący przytoczył treść § 9 ust. 2 pkt 2) Wzoru umowy. Zdaniem Odwołującego powyższe kary są wygórowane, w żaden sposób nie odnoszą się do potencjalnej szkody po stronie Zamawiającego, przez co wykorzystując przewagę jako autor wzoru umowy. Odwołujący zwrócił uwagę, że nie jest dozwolone zastrzeganie we wzorcu umownym kary umownej rażąco wygórowanej (tak też: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 maja 2007 r. sygn. akt: I CSK 484/06). O tym, czy w danym wypadku można mówić o karze umownej rażąco wygórowanej, nie może sama przez się decydować jej wysokość przyjęta procentowo w określonym akcie prawnym, lecz przede wszystkim stosunek, w jakim do siebie pozostają dochodzona kara umowna i spełnione z opóźnieniem świadczenie dłużnika. W sytuacji, gdy kara umowna równa się bądź zbliżona jest do wysokości wykonanego z opóźnieniem zobowiązania, w związku z którym ją zastrzeżono, można ją uważać za rażąco wygórowaną. Kara umowna może być rażąco wygórowana już w chwili jej zastrzegania lub stać się taką w następstwie późniejszych okoliczności, do których można przykładowo zaliczyć to, że szkoda wierzyciela jest znikoma, skutkiem czego zachodzi rażąca dysproporcja pomiędzy jej wysokością a wysokością należnej kary (tak też: Gudowski Jacek (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Księga trzecia. Zobowiązania, 2013). Podobne stanowisko zajęła KIO w wyroku z dnia 05.11.2020 r. KIO 2563/20. Odwołujący podkreślił, że powyższe kary są znacząco wygórowane w stosunku do szkody jaka może powstać w związku z niewykonaniem przedmiotu zamówienia. Dla przykładu wskazał, że w przypadku kary określonej w § 9 ust. 2 pkt 2) lit c) Wzoru umowy stawka za oczyszczanie zimowe 100 m2 jezdni w umowie zawartej w 2022 r. wynosiła 1,90 zł. Oznacza to, że cena za oczyszczanie ~20 000 m2 jezdni wynosi 380,00 zł. Tymczasem kara za brak oczyszczenia jezdni wynosi 1 200,00 zł. Podobna zasada dotyczy wszystkich ww. kar, gdzie wartość usługi jest wielokrotnie niższa niż kara przewidziana za jej niewykonanie. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmniejszenie każdej z ww. kar o połowę. W złożonej pismem z dnia 16 października 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający nie uwzględnił zarzutów zawartych w odwołanych i wniósł o ich oddalenie w całości. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in.: Zarzut nr 1 Uzasadnienie jak do zarzutu nr 1 w sprawie o sygn. akt KIO 2895/23. Zarzut nr 2 Zamawiający pismem nr DZP/AW/2081/10/2023/W z dnia 16.10.2023 r. na podstawie art. 137 ust 1 ustawy zmienił treść specyfikacji warunków zamówienia, wobec czego zarzut jest bezpodstawny. Zarzut nr 3 i 4 Na wstępie Zamawiający zauważył, że podstawa prawna wskazana w zarzucie numer 4 nie istnieje w ustawie Pzp, a z treści uzasadnienia trudno jest ustalić jaki dokładnie przepis ma Odwołujący na myśli. Zamawiający w dalszej części będzie odnosił się do podstawy prawnej zarzutu nr 3. Zamawiający wyjaśnił, że wskazane przez niego przesłanki w § 17 ust. 4 pkt 1 lit. e) umowy, stanowią jedną z dopuszczalnych możliwości wykazania związku pomiędzy wnioskowaną kwotą zmiany wynagrodzenia umownego, a wpływem zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia na koszt wykonania zamówienia. Zapis taki wynika wprost z postanowień umowy. Twierdzenia Odwołującego, że w wielu sytuacjach nie będzie on miał nawet możliwości złożenia odpowiedniego wniosku, nie zostało poparte argumentami merytorycznymi, czy wyliczeniami. W ocenie Zamawiającego niezasadny jest zarzut, że opisane zasady nierówno traktują strony. Opisane w umowie okoliczności, których łączne spełnienie stanowić będzie dostateczne udokumentowanie związku zmiany kosztów związanych z realizacją zamówienia a żądaniem zmiany wynagrodzenia, mają być pomocne w wykazaniu przesłanki z art. 439 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zdaniem Zamawiającego sformułowane przez Odwołującego żądania mają charakter lakoniczny i zostały tak sformułowane, że nie ma możliwości ich uwzględnienia, bowiem zapis o nakazaniu dokonania zmiany klauzuli waloryzacyjnej w taki sposób, aby przewidywał rzeczywisty mechanizm waloryzacji, nie daje możliwości ustalenia jaki mechanizm zdaniem Odwołującego przewidywałby rzeczywistą waloryzację. Drugi z wniosków nie został poparty żadnymi argumentami merytorycznymi, ani wyliczeniami opartymi na konkretnych danych. Zamawiający przywołał tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 marca 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 508/23. Zarzut nr 5 i 6 Zamawiający podkreślił, że wszystkie kary umowne wskazane przez Odwołującego dotyczą obowiązków związanych z kluczowymi i najbardziej zasadniczymi zadaniami objętymi przedmiotem zamówienia. Co zaś szczególnie istotne w zapisach tych określono sankcje za niewykonanie lub nienależyte wykonanie czynności związanych z letnim jak i zimowym utrzymaniem czystości. Ma to niebagatelne znaczenie dla rozważania o wysokości i zakresie ewentualnej szkody jaką ponieść może Zamawiający i wszyscy członkowie wspólnoty samorządowej. Wysokość potencjalnych szkód na mieniu i osobach związanych z wypadkami spowodowanymi brakiem należytego zimowego utrzymania należy wówczas liczyć w tysiącach i setkach tysięcy złotych. Tymczasem zastrzeżona kara umowna za tak istotny brak wykonania umowy to jedynie 1200 zł (skądinąd w niezmienionej wysokości od co najmniej 2 postępowań). Wysokość tej kary nie jest wygórowana. W odwołaniu brak jakiejkolwiek argumentacji, która mogłaby o tym świadczyć. Wykonawca W ROCŁAW SKIE PRZEDSIĘBIORSTW O OCZYSZCZANIA ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Wykonawca CHEMEKO-SYSTEM SP. Z O.O. ZAKŁAD ZAGOSPODAROWANIA ODPADÓW z siedzibą we Wrocławiu zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Pismem z 16 października 2023 r. zgłaszający przystąpienie odniósł się do zarzutów odwołania wnosząc o jego uwzględnienie. Wykonawca FBSERW IS W ROCŁAW Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. KIO 2910/23 W postępowaniu tym wykonawca W ROCŁAW SKIE PRZEDSIĘBIORSTW O OCZYSZCZANIA ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący”) w dniu 2 października 2023 wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści dokumentów zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 439 ust. 1 i 2 p.z.p. w zw. z art. 99 ust. 1 p.z.p., art. 16 p.z.p., art. 17 ust. 1 p.z.p. oraz art. 353 1 k.c. i art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p. poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejasny i nieprecyzyjny oraz sprzeczny z ww. przepisami, polegające na zastrzeżeniu w § 17 ust. 3 pkt 5 i § 17 ust. 4 pkt 1 lit. e) projektu umowy, że zmiana postanowień zawartej umowy w zakresie zmiany wysokości wynagrodzenia wskazanej w § 7 ust. 1 i ust. 12 w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia jest możliwa po upływie minimum 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy, w przypadku, gdy wystąpiła zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, a suma miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc = 100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS za 6 ostatnich zakończonych miesięcy będzie ≥6 % lub ≤–6 % w przypadku pierwszej waloryzacji i ≥4,5 % lub ≤–4,5 % w przypadku kolejnych waloryzacji, z zastosowaniem wzoru, który określa 50% współczynnik rozkładu ryzyka, z jednoczesnym zastrzeżeniem maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia do wysokości +/- 6% maksymalnej kwoty wynagrodzenia netto oraz obowiązkiem łącznego wykazania spełnienia warunków uznawanych przez Zamawiającego za dostateczne udokumentowanie związku zmiany kosztów związanej z realizacją zamówienia w postaci: 1) udokumentowania istotnej zmiany kosztów paliwa na podstawie wzorów określonych przez Zamawiającego, 2) udokumentowania istotnej zmiany kosztów zatrudnienia w sposób i na poziomie oczekiwanym przez Zamawiającego, 3) udokumentowania zmiany stawek za zagospodarowanie odpadów w instalacji komunalnej albo kosztów związanych z funkcjonowaniem własnej instalacji komunalnej w sposób i na poziomie oczekiwanym przez Zamawiającego, podczas gdy takie uwarunkowania zasad waloryzacji wynagrodzenia nie pozwalają na zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy oraz nie niwelują ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego i czynią waloryzację wynagrodzenia iluzoryczną, zaś wprowadzenie ww. zapisów projektu umowy musi być uznane za naruszające zasady uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego, a także zasady efektywności udzielania zamówień publicznych 2)art. 112 ust. 1 p.z.p. i art. 116 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 16 p.z.p. i art. 17 p.z.p. poprzez zaniechanie określenia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami, skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, czyli sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w sposób uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia oraz nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści specyfikacji warunków zamówienia w sposób wskazany w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Wniosek ten obejmuje także zmiany dokumentacji postępowania wprost w żądaniu nie wskazane, ale konieczne do wprowadzenia z uwagi na zakres żądania wykonawcy – tj. zmiany będące konsekwencją żądanych zmian. Ponadto Odwołujący wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał m.in.: Zarzut nr 1 Postanowienia projektu umowy przewidują następujące zasady dokonywania waloryzacji wynagrodzenia umownego w przypadku zmian ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. § 17 ust. 3 pkt 5: Zamawiający przewiduje możliwość dokonania istotnych zmian postanowień zawartej umowy w zakresie zmiany wysokości wynagrodzenia w § 7 ust. 1 i ust. 12 w przypadku zmiany (…) 5) ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, gdy nastąpi zmiana wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych zgodnie z komunikatem Prezesa GUS (z tym jednak zastrzeżeniem, iż zmiana ta tj. cen materiałów lub kosztów pozostaje bez wpływu na wysokość wynagrodzenia Wykonawcy należnego mu z tytułu realizacji prac interwencyjnych, które będzie ustalane zgodnie z postanowieniami § 7 ust. 6 Umowy), mającej wpływ na koszty wykonania przedmiotu umowy przez Wykonawcę, po uprzednio przeprowadzonej analizie przedstawionej przez wnioskującą Stronę kalkulacji, jeżeli jedna ze Stron umowy zwróciła się o wprowadzenie zmiany wynagrodzenia w terminie do 30 dni od daty wejścia w życie przepisów (dotyczy punktów od 1-4) o zmianie będącej przedmiotem wniosku. § 17 ust. 4 pkt 1 lit. e): 1. W przypadku zmian, o których mowa w ust. 3, Strony ustalają następujący tok postępowania: 1)w przypadku zmiany: (…) e) zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia: Strona umowy składa pisemny wniosek o zmianę przedmiotowej umowy w zakresie płatności wynikających z faktur obejmujących płatności dotyczące usług wykonanych po upływie minimum 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy w przypadku, gdy wystąpiła zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, a suma miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc = 100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS za 6 ostatnich zakończonych miesięcy będzie ≥6 % lub ≤-6%. W przypadku złożenia wniosku po upływie minimum 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy zastosowany będzie wzór: gdzie: Cj0 - cena jednostkowa z oferty (przed zmianą), CN1 - cena jednostkowa po pierwszej zmianie (po upływie minimum 6 miesięcy), 50% - współczynnik rozkładu ryzyka, W a - miesięczne wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc = 100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS z ostatnich 6 zakończonych miesięcy od dnia złożenia wniosku, wyrażone w %, a - numer kolejnego miesiąca z okresu ostatnich 6 zakończonych miesięcy, gdzie a = 1, 2, …, 6. Zmiana wynagrodzenia możliwa będzie po upływie minimum 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy, a jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert, początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia będzie dzień otwarcia ofert. Kolejne wnioski o zmianę możliwe są po upływie kolejnych 6 miesięcy od dnia złożenia poprzedniego wniosku, w przypadku, gdy wystąpiła zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, a suma miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc = 100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS za 6 ostatnich zakończonych miesięcy będzie ≥4,5 % lub ≤-4,5 %. W przypadku złożenia wniosku po upływie minimum kolejnych 6 miesięcy od dnia złożenia poprzedniego wniosku zastosowany będzie wzór: (…) gdzie: Cjm – wniosku, gdzie b= 1,2,…, 6. CNn - cena jednostkowa po następnej zmianie, 50% - współczynnik rozkładu ryzyka, W b - miesięczne wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc = 100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS z ostatnich 6 zakończonych miesięcy od dnia złożenia wniosku, wyrażone w %, n - numer zmiany, gdzie n = 2, …, 6, m - numer ceny jednostkowej przed kolejną zmianą, m = 1, …, 5, b - numer kolejnego miesiąca z okresu ostatnich 6 zakończonych miesięcy do dnia złożenia wniosku, gdzie b = 1, 2, … 6. Wniosek powinien zawierać wyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne, dokładne wyliczenie kwoty wynagrodzenia Wykonawcy po zmianie umowy oraz dokumenty potwierdzające konieczność wprowadzenia ww. zmiany. W szczególności strona będzie zobowiązana wykazać związek pomiędzy wnioskowaną kwotą zmiany wynagrodzenia umownego a wpływem zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia na kalkulację ceny ofertowej. Wniosek powinien obejmować jedynie te analizowane koszty realizacji zamówienia, które wykonawca obowiązkowo ponosi w związku ze zmianą ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. W przypadku wniosku Wykonawcy - warunki, których łączne spełnienie stanowić będzie dostateczne udokumentowanie związku zmiany kosztów związanych z realizacją zamówienia z żądaniem zmiany wynagrodzenia, to: • udokumentowanie przez Wykonawcę, iż w porównaniu do momentu ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia nastąpiła istotna zmiana kosztów paliwa wykorzystywanego w realizacji przedmiotu umowy, udokumentowana na podstawie wzrostu wskaźnika średniej ceny hurtowej oleju napędowego na stacjach paliw w Polsce. Weryfikacja podanego warunku brzegowego następować będzie wedle poniższych wzorów: 100% ≥ 6% gdzie: X - średnia cena hurtowa oleju napędowego Ekodiesel na stacjach paliw w Polsce (na podstawie https://www.orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtowe-ceny-paliw#paliwa-archive) liczona z notowań dziennych za całych okres od momentu zawarcia umowy (lub dnia otwarcia ofert, jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu ich składania) do dnia złożenia wniosku o waloryzację. Y - średnia cena hurtowa oleju napędowego Ekodiesel na stacjach paliw w Polsce (na podstawie https://www.orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtowe-ceny-paliw#paliwa-archive) liczona z notowań dziennych za sześć ostatnich miesięcy poprzedzających dzień zawarcia umowy (lub dnia otwarcia ofert, jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu ich składania). 100%/ ≥ 4,5 % gdzie: X - średnia cena hurtowa oleju napędowego Ekodiesel na stacjach paliw w Polsce (na podstawie https://www.orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtowe-ceny-paliw#paliwa-archive) liczona z notowań dziennych za całych okres od dnia ustalenia poprzedniego wynagrodzenia do dnia złożenia wniosku o jego ponowną waloryzację. Y - średnia cena hurtowa oleju napędowego Ekodiesel na stacjach paliw w Polsce (na podstawie https://www.orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtowe-ceny-paliw#paliwa-archive) liczona z notowań dziennych za sześć ostatnich miesięcy poprzedzających dzień złożenia wniosku o waloryzację wynagrodzenia. • udokumentowanie przez Wykonawcę, iż w porównaniu do momentu ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia nastąpiła istotna zmiana kosztów zatrudniania osób realizujących zamówienie dokumentowanej przez Wykonawcę na podstawie pełnego zestawienia porównującego wysokości wynagrodzenia zasadniczego osób zatrudnionych na umowę o pracę do realizacji przedmiotu zamówienia z momentu złożenia wniosku o zmianę wynagrodzenia względem punktu odniesienia, jakim jest moment ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia. Progiem istotności zmiany jest poziom ≥6% (po upływie minimum 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy lub dnia otwarcia ofert, jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu ich składania) i ≥4,5 % (po upływie minimum kolejnych 6 miesięcy od dnia złożenia poprzedniego wniosku), ∗ ∗ • udokumentowanie przez Wykonawcę, iż w porównaniu do momentu ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia nastąpiła zmiana stawek za zagospodarowanie odpadów, które zobowiązany jest płacić Wykonawca na rzecz instalacji komunalnej, do której transportuje odpady określone w umowie w celu ich zagospodarowania albo kosztów związanych z funkcjonowaniem własnej instalacji komunalnej. Udokumentowanie zmiany następować będzie poprzez porównanie stawek z umów zawartych przez Wykonawcę (lub w przypadku posiadania własnej instalacji udokumentowanie zmiany kosztów związanych z jej funkcjonowaniem) z momentu złożenia wniosku o zmianę wynagrodzenia względem punktu odniesienia, jakim jest moment ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia. Progiem istotności zmiany jest poziom ≥6% (po upływie minimum 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy lub dnia otwarcia ofert, jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu ich składania) i ≥4,5 % (po upływie minimum kolejnych 6 miesięcy od dnia złożenia poprzedniego wniosku). Powyższa zmiana dotyczyła będzie cen jednostkowych, o których mowa w § 7 ust.2 umowy oraz odpowiednio maksymalnej kwoty wynagrodzenia, o której mowa w § 7 ust. 1 umowy. Zamawiający dopuszcza maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia do wysokości ± 6% maksymalnej kwoty wynagrodzenia netto, o której mowa w § 7 ust. 1 umowy. 2) Strona, której złożono wniosek, w terminie 30 dni od dnia złożenia wniosku oceni czy Strona wnioskująca wykazała rzeczywisty wpływ zmiany, o której mowa w pkt 1) na wzrost kosztów realizacji przedmiotowej umowy. Strony zastrzegają sobie możliwość wezwania wnioskodawcy do przedłożenia dodatkowych dokumentów czy wyliczeń. W przypadku zaakceptowania wniosku, Strony ustalą datę podpisania aneksu do umowy. 3) Zmiana umowy skutkować będzie zmianą wynagrodzenia, przy czym nie wcześniej niż od dnia wejścia w życie zmian przepisów prawa, o których mowa w pkt 1) lit. a) – d), w przypadku określonym w pkt 1 lit. e) od miesiąca następującego po miesiącu złożenia wniosku przez Wykonawcę. 4) Obowiązek wykazania wpływu zmian, o których mowa w pkt 1), na koszty wykonania zamówienia należy do wykonawcy pod rygorem odmowy dokonania zmiany przedmiotowej umowy przez Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego klauzula waloryzacyjna nie została sformułowana w sposób jasny i precyzyjny, gdyż Zamawiający w legendzie objaśniającej symbole użyte we wzorze określającym sposób wyliczenia ceny po waloryzacji rozwinął skrót „Cjm” w sposób niezrozumiały. Zamawiający wskazał, że „Cjm” użyte we wzorze odnosi się do – „wniosku, gdzie b = 1,2,…, 6”. Takie rozwinięcie tego skrótu rodzi szereg wątpliwości. Odwołujący podejrzewa, że Zamawiającemu chodziło o cenę jednostkową podlegającą waloryzacji. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści klauzuli waloryzacyjnej w sposób jasno precyzujący, jak należy rozumieć skrót „Cjm”. Niezależnie od powyższego uchybienia, w ocenie Odwołującego klauzula waloryzacyjna zawarta w § 17 ust. 4 pkt 1 lit. e) projektu umowy nie odpowiada wymaganiom ustawy, gdyż nie zapewnia realizacji celu, dla jakiego ustawodawca wprowadził obowiązek zawarcia klauzuli waloryzacyjnej w umowie o zamówienie publiczne, tj. przywrócenia stanu równowagi ekonomicznej między stronami umowy zachwianej przez zdarzenia, które mogą mieć miejsce w trakcie realizacji umowy. Odwołujący przywołał treść art. 439 ust. 2 p.z.p. Zaznaczył, że ustanawiając obowiązek wprowadzenia do umowy odpowiedniej klauzuli waloryzacyjnej, ustawodawca pozostawił Zamawiającemu swobodę w doprecyzowaniu jej elementów, to jednak swoboda ta nie ma bezwzględnego charakteru. Przy formułowaniu klauzuli waloryzacyjnej zastosowanie mają zasady udzielania zamówień publicznych. Oznacza to, że klauzula waloryzacyjna musi być sformułowana w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców, przejrzysty, proporcjonalny, a także zapewniający najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Przesłanki waloryzacji wynagrodzenia muszą być także adekwatne do przedmiotu zamówienia. Formułując klauzulę waloryzacyjną Zamawiający zobligowany jest uwzględnić specyfikę danego zamówienia, w szczególności to, jakie materiały lub koszty będą kluczowe na etapie realizacji zamówienia lub ceny jakich materiałów oraz jakie koszty podlegają zmianom i w konsekwencji będą wpływać na równowagę ekonomiczną stron umowy. Zasadniczo sposób ustalania zmiany wynagrodzenia powinien następować albo z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego albo poprzez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia. Tymczasem Zamawiający łączy obie wyżej wskazane podstawy, czyniąc waloryzację wynagrodzenia niemal niemożliwą. Zgodnie z postanowieniami § 17 projektu umowy dopiero inflacja na poziomie przekraczającym 6% w skali 6 kolejnych miesięcy, umożliwia złożenie wniosku o waloryzację wynagrodzenia, w którym wykonawca wykazać musi faktyczny wzrost kosztów realizacji usługi i to wyłącznie w sposób określony przez Zamawiającego, tj. poprzez łączne wykazanie wzrostu cen 3 elementów kosztotwórczych. Prowadzi to do sytuacji, w której wykonawca w cenie ofertowej skalkulować musi ryzyko wzrostu innych niż określone przez Zamawiającego elementów kosztotwórczych. Mamy do czynienia z klauzulą dwuetapową, co powoduje, że oszacowanie prawdopodobieństwa waloryzacji na etapie realizacji umowy jest niezwykle utrudnione. Możliwość złożenia wniosku o waloryzację powstaje wyłącznie, jeżeli inflacja wyniesie co najmniej 6% w skali kolejnych 6 miesięcy realizacji przedmiotu zamówienia. Oznacza to, że nawet inflacja na poziomie 12% w skali roku może nie uzasadniać waloryzacji wynagrodzenia, jeżeli miesięczne wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych w kolejnych 6 miesiącach przed złożeniem wniosku nie będą ≥ 6%. Również próg dla możliwości dokonania kolejnej waloryzacji określono na niezwykle wysokim poziomie, gdyż suma miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych za 6 ostatnich zakończonych miesięcy przekraczać będzie ≥ 4,5%. Biorąc pod uwagę aktualne wskaźniki inflacji oraz prognozy na najbliższe dwa lata zasadnym jest zmniejszenie wartości wskaźników umożliwiających ubieganie się o waloryzację umowy do ≥4,5% w przypadku pierwszej waloryzacji i ≥3% w przypadku kolejnych waloryzacji. Zamawiający uzależnia dokonanie waloryzacji wynagrodzenia od łącznego wykazania: 1) wzrostu kosztów paliwa na poziomie co najmniej 6% dla pierwszej waloryzacji i 4,5% dla kolejnych, 2) kosztów zatrudniania osób realizujących zamówienia na poziomie co najmniej 6 % dla pierwszej waloryzacji i 4,5% dla kolejnych, 3) kosztów zagospodarowania odpadów w instalacji komunalnej na poziomie co najmniej 6% dla pierwszej waloryzacji i 4,5% dla kolejnych. Jednocześnie maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia wynosi nie więcej niż 6% maksymalnej kwoty wynagrodzenia netto. W ocenie Odwołującego narzucony przez Zamawiającego poziom zmiany kosztów, którego przekroczenie otwiera stronom możliwość ubiegania się o dokonania zmiany wynagrodzenia wykonawcy na poziomie co najmniej 6% dla pierwszej waloryzacji oraz 4,5% dla kolejnych waloryzacji w sytuacji gdy dokonanie waloryzacji uzależnione jest od łącznego spełnienia 3 określonych przez Zamawiającego warunków, narusza równowagę stron umowy, nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i w nieproporcjonalny sposób przenosi na wykonawcę ryzyka związane ze zmianą kosztów wykonania przedmiotu zamówienia. Wymagany przez Zamawiającego sposób udokumentowania zmiany kosztów nie umożliwia w praktyce skorzystania z klauzuli waloryzacyjnej i zrealizowania celu, jakiemu ma służyć przepis art. 439 p.z.p. Zamawiający całkowicie pomija jako istotny dla udokumentowania związku zamiany kosztów związanych z realizacją zamówienia inny istotny element kosztotwórczy, tj. koszt zakupu środków przeznaczonych do zapobiegania i likwidacji śliskości zimowej – chlorku sodu (NaCl). Zakup soli drogowej ma swój udział w kosztach realizacji usługi, niezrozumiałym jest więc pominięcie tych kosztów w klauzuli waloryzacyjnej. Nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia pozostaje oczekiwanie Zamawiającego, że wykonawca musi uzasadnić wniosek wykazując łączne spełnienie określonych przez Zamawiającego warunków. Takie wymaganie jest niczym nieuzasadnione. Naruszeniem przepisów ustawy jest też to, że Zamawiający nie przewiduje waloryzacji w przypadku wzrostu innych kosztów realizacji usługi. Klauzula waloryzacyjna została sformułowana tak restrykcyjnie, że nie jest możliwe dokonanie waloryzacji wynagrodzenia: − gdy wyłącznie koszty pracy wzrosną o więcej niż 6%, − gdy wyłącznie koszty paliwa wzrosną o więcej niż 6 %, − gdy wyłącznie koszty zagospodarowania odpadów instalacji komunalnej (zmieszane odpady komunalne – 20 03 01) wzrosną o więcej niż 6%, − gdy zarówno koszty pracy i paliwa wzrosną o więcej niż 6%, − gdy zarówno koszty pracy i zagospodarowania odpadów wzrosną o więcej niż 6%, − gdy zarówno koszy paliwa i zagospodarowania odpadów wzrosną o więcej niż 6% − gdy wzrosną inne niż wymienione przez Zamawiającego istotne koszty realizacji usługi, np. koszty zakupu środków przeznaczonych do zapobiegania i likwidacji śliskości zimowej – chlorku sodu (NaCl) o więcej niż 6%. W ocenie Odwołującego postawiony przez Zamawiającego warunek, aby wzrost kosztów paliwa, wynagrodzeń pracowników i koszt zagospodarowania odpadów w instalacji komunalnej został spełniony łącznie jest trudny do prognozowania. Utrudnia to lub wręcz czyni niemożliwym oszacowanie, czy w ogóle waloryzacja będzie możliwa, a jeśli tak to, kiedy i na jakim poziomie. W ocenie Odwołującego zasadnym wydaje się, by uzupełnić przesłanki uznania, że dostatecznie udokumentowano związek zmiany kosztów realizacji zamówienia z żądaniem zmiany wynagrodzenia o udokumentowanie przez Wykonawcę, iż w porównaniu do momentu ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia nastąpiła istotna zmiana kosztów zakupu soli drogowej wykorzystywanej w realizacji przedmiotu umowy. Jednocześnie wymaganie łącznego wykazania zaistnienia wszystkich warunków umożliwiających dokonanie waloryzacji, należy zastąpić wymaganiem wykazania zaistnienia co najmniej 2 z 4 warunków umożliwiających dokonanie waloryzacji. W ocenie Odwołującego, waloryzacja powinna być dopuszczalna w sytuacji: − gdy koszty pracy i koszty paliwa wzrosną o więcej niż 6%, − gdy koszty pracy i koszty zagospodarowania odpadów wzrosną o więcej niż 6 %, − gdy koszty pracy i koszty zakupu soli wzrosną o więcej niż 6 %, − gdy koszy paliwa i koszty zagospodarowania odpadów wzrosną o więcej niż 6%, − gdy zarówno koszy paliwa i zakupu soli wzrosną o więcej niż 6% − gdy koszty zagospodarowania odpadów i koszy zakupu soli wzrosną o więcej niż 6%. Określone przez Zamawiającego uwarunkowania dotyczące zasad dokonywania waloryzacji wynagrodzenia umownego nie pozwalają na zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy oraz nie niwelują ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego. Narusza to podstawowe zasady udzielenia zamówień publicznych, w tym zasadę efektywności, gdyż wykonawcy zmuszeni będą do skalkulowania ryzyk wzrostu cen w cenie ofertowej, zakładając faktyczną niezmienność cen jednostkowych na etapie realizacji przedmiotu zamówienia, tj. przez okres 24 miesięcy. Taka sytuacja przekłada się również na ryzyko złożenia nieporównywalnych ofert, gdyż każdy z wykonawców odmiennie kalkulować będzie ryzyka wzrostów w tym zakresie. W nieproporcjonalny sposób został określony współczynnik rozkładu ryzyka – każdorazowo kiedy suma miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych jest wyższa od 6% ryzyko rozkładane jest równomiernie, ale w sytuacji gdy suma tych wskaźników będzie niższa od 6% - całość ryzyka spoczywa na wykonawcy. Przewidziany przez Zamawiającego mechanizm waloryzacji sprawia, iż całość ryzyka wzrostu kosztów w przypadku inflacji na poziomie do 6% (i odpowiednio 4,5% w późniejszym okresie) ponosi Wykonawca. Dodatkowe ograniczanie możliwości kompensaty wyższych kosztów poprzez jej 50% redukcję sprawia, iż mechanizm waloryzacji staje się w praktyce dla Wykonawcy nieskuteczny. Takiego podziału ryzyk nie można więc uznać za równomierny. Nie można więc uznać, że Zamawiający uwzględnił w klauzulach waloryzacyjnych współczynnik rozkładu ryzyka, w wyniku którego ryzyko niemożliwego do przewidzenia wzrostu kosztów niezbędnych do wykonania umowy będzie równomiernie rozłożone na obie strony umowy. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji klauzuli waloryzacyjnej, tj. postanowień § 17 ust. 3 i ust. 4 projektu umowy, poprzez: 1)sprecyzowanie, jak należy rozumieć skrót „Cjm” użyty we wzorze określającym sposób wyliczenia zwaloryzowanej ceny w przypadku kolejnej waloryzacji, 2)nakazanie zmniejszenia wskaźnika umożliwiającego ubieganie się o waloryzację umowy do 4,5% w przypadku pierwszej waloryzacji i 3% w przypadku kolejnych, 3)nakazanie wyraźnego i jednoznacznego dopuszczenia możliwości powołania się na zmianę kosztów zakupu soli drogowej oprócz wskazanych przez Zamawiającego kategorii kosztowych w celu uzasadnienia wniosku o waloryzację wynagrodzenia; 4)nakazanie wykreślenia obowiązku łącznego udokumentowania wzrostu cen paliwa, kosztów pracy i kosztów zagospodarowania odpadów w instalacji komunalnej w celu uzasadnienia wniosku o waloryzację wynagrodzenia z jednoczesnym dopuszczaniem wykazania wzrostu cen co najmniej 2 z 4 parametrów; 5)wykreślenie współczynnika rozkładu ryzyka 50% pomiędzy Zamawiającego i Wykonawcę; ewentualnie o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia klauzuli waloryzacyjnej w obecnym brzmieniu, tj. postanowień § 17 ust. 3 i ust. 4 projektu umowy i nakazanie wprowadzenia w jej miejsce klauzuli waloryzacyjnej uzależniającej dokonanie waloryzacji od osiągnięcia w okresie kolejnych 6 miesięcy realizacji usługi przez wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc = 100) zgodnie z Komunikatem Prezesa GUS poziomu ≥4,5% i ≤4,5% dla pierwszej waloryzacji oraz ≥3% i ≤-3% dla kolejnych waloryzacji. Zarzut nr 2 Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia nie postawił warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do dysponowania określonym potencjałem osobowym. Określenie warunków udziału w postępowaniu winno być dokonane w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia a punktem odniesienia dla ustalenia prawidłowej konkretyzacji warunku jest przedmiot zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę, że w kolejnych postępowaniach organizowanych przez tego samego Zamawiającego na tożsamy zakres usług związanych z utrzymaniem czystości i porządku na terenie Gminy Wrocław Zamawiający konsekwentnie stawiał warunek udziału w postępowaniu dotyczący wymagania dysponowania określonym potencjałem osobowym. Proporcjonalność warunku udziału w postępowaniu należy rozumieć jako opisanie warunku na poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia. Dziwi więc, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający przestał dostrzegać potrzebę, którą dotychczas uznawał za uzasadnioną i konieczną. Odwołujący przytoczył treść warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami, skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji zamówienia w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego: 1)pn. „Całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie Gminy Wrocław z podziałem na 5 zadań: zadanie nr 1 – Stare Miasto, zadanie nr 2 – Śródmieście, zadanie nr 3 – Krzyki, zadanie nr 4 – Fabryczna, zadanie nr 5 – Psie Pole” (numer referencyjny: 5/2016, ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dz. Urz. UE w dniu 16.12.2016 r. pod numerem 2016/S 243-443452” (rozdziale IV pkt 1.2.3.2. SIWZ) 2)pn. „Całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie Gminy Wrocław z podziałem na 5 zadań: zadanie nr 1 – Stare Miasto, zadanie nr 2 – Śródmieście, zadanie nr 3 – Krzyki, zadanie nr 4 – Fabryczna, zadanie nr 5 – Psie Pole” (numer referencyjny:14/2019, ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dz. Urz. UE w dniu 23.10.2019 r. pod numerem 2019/S 205-499934” (rozdziale IV pkt 1.2.3.2. SIWZ) 3)pn. „Całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie Gminy Wrocław z podziałem na 5 zadań: zadanie nr 1 – Stare Miasto, zadanie nr 2 – Śródmieście, zadanie nr 3 – Krzyki, zadanie nr 4 – Fabryczna, zadanie nr 5 – Psie Pole” (numer referencyjny:10/2021, ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 1 września 2021 r. pod numerem 2021/S 169-442415) (w rozdziale IV pkt 1.2.3.2. SWZ). Odwołujący wskazał, że tak sformułowany warunek udziału w postępowaniu był przedmiotem zarzutu odwołania wykonawcy ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o. rozpoznawanym przez Krajową Izbę Odwoławczą w postępowaniu pod sygnaturą KIO 2696/21. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wprowadzenie do SW Z warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania następującymi osobami, skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, w następujących liczbach (w przypadku składania oferty na dwa lub trzy zadania, należy wykazać dysponowania osobami w łącznej liczbie będącej sumą liczb wymaganych na poszczególnych zadaniach, na które składana jest oferta): 6) Jeżeli oferta składana jest na zadanie nr 1 – co najmniej 18 osobami, w tym: c) 15 kierowcami i/lub operatorami pojazdów, d) 3 pracownikami realizującymi prace w zakresie terenów zewnętrznych, 7) Jeżeli oferta składana jest na zadanie nr 2 – co najmniej 23 osobami, w tym: c) 16 kierowcami i/lub operatorami pojazdów, d) 7 pracownikami realizującymi prace w zakresie terenów zewnętrznych, 8) Jeżeli oferta składana jest na zadanie nr 3 – co najmniej 26 osobami, w tym: c) 20 kierowcami i/lub operatorami pojazdów, d) 6 pracownikami realizującymi prace w zakresie terenów zewnętrznych, 9) Jeżeli oferta składana jest na zadanie nr 4 – co najmniej 26 osobami, w tym: c) 22 kierowcami i/lub operatorami pojazdów, d) 4 pracownikami realizującymi prace w zakresie terenów zewnętrznych, 10) Jeżeli oferta składana jest na zadanie nr 5 – co najmniej 23 osobami, w tym: c) 21 kierowcami i/lub operatorami pojazdów, d) 2 pracownikami realizującymi prace w zakresie terenów zewnętrznych. W złożonej pismem z 16 października 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający nie uwzględnił zarzutów zawartych w odwołanych i wniósł o ich oddalenie w całości. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in.: Zarzut nr 1 Odnosząc się do skrótu „Cjm” – Zamawiający w piśmie DZP/AW/2081/10/2023/Wz dnia 16.10.2023 r., na podstawie art. 137 ust. 1 ustawy zmienił treść specyfikacji warunków zamówienia, wobec czego zarzut jest bezpodstawny. Ad. 2 Zamawiający stoi na stanowisku, że wywody Odwołującego dotyczące „aktywatora” waloryzacji, gdy inflacja roczna ˃=12% a inflacja z ostatnich 6 miesięcy ˂6% są czysto teoretyczne, bo oczywiście może się tak zdarzyć, ale to jest mało prawdopodobne i ta teza to jedynie rozważania akademickie. Odwołujący nie przywołał żadnych faktów i wyliczeń na tę okoliczność. Ad. 3, 4 Zamawiający realizując obowiązek z art. 439 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, w treści klauzuli waloryzacyjnej opisał właśnie tę metodę w przypadku złożenia wniosku przez Wykonawcę. Zamawiający wyraźnie zaznaczył, iż wypełnienie łącznie opisanych w klauzuli warunków, stanowić będzie dostateczne udokumentowanie związku kosztów z realizacją zamówienia, dając niejako Wykonawcom wytyczne, iż przyjęcie opisanej w umowie metodologii będzie wystarczające, natomiast nie oznacza to, że Wykonawca nie może zastosować innego sposobu wykazania tej przesłanki. Jeżeli zatem Wykonawca uważa, że sposób zaproponowany przez Zamawiającego jest nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, może posłużyć się innym sposobem. Zamawiający podkreślił, że zaproponowany przez niego koszyk trzech elementów, których wystąpienie na poziomach określonych w umowie będzie wystarczające dla wykazania wpływu zmiany cen materiałów i usług na koszt realizacji zamówienia, ma ułatwić Wykonawcy wykazanie przesłanki z art. 439 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający nie wykluczył jednak tym zapisem możliwości złożenia przez wykonawcę wniosku w oparcie o inne elementy kosztotwórcze, które wpływają na cenę realizacji zamówienia. Koszt zakupu soli do realizacji zamówienia stanowi tylko ok. 2% ceny ofertowej, a zatem nie można stawiać tego czynnika na równi z propozycjami Zamawiającego, jako elementu, który miałby powodować wzrost całości wynagrodzenia. Ad. 5 Odwołujący podważa zasadność wprowadzenia współczynnika rozkładu ryzyka. Zamawiający zdecydował się na zastosowanie tego współczynnika, gdyż jego brak oznaczałby, że przy spełnieniu warunku uprawniającego do żądania zmiany wysokości wynagrodzenia, skutki finansowe niekorzystnej dla siebie zmiany w 100% ponosi wyłącznie jedna strona umowy (Zamawiający, przy istotnym wzroście cen i analogicznie Wykonawca – przy ich spadku). Ad. 6 Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący oczekuje, zgodnie z wnioskiem na str. 11 odwołania, aby waloryzacja miała charakter niejako automatyczny. Taka propozycja nie jest jednak zgodna z art. 439 ustawy Pzp. Zamawiający przywołał tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 sierpnia 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1822/22. Zarzut nr 2 Zamawiający wskazał, że w złożonym odwołaniu, w petitum, wskazane zostały przepisy ustawy Pzp, które rzekomo naruszył Zamawiający, natomiast już w treści samego uzasadnienia nie ma żadnej argumentów merytorycznych i wyjaśnień odnoszących się do tych podstaw prawnych. Zamawiający podkreślił, że to na nim spoczywa obowiązek ustalenia warunków udziału proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia, a także umożliwiających weryfikację wykonawcy pod kątem możliwości realizacji zamówienia. Zamawiający przywołał tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 czerwca 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 550/20. Zamawiający opracowując dokumentację do niemniejszego postępowania wziął pod uwagę również doświadczenia i informacje jakie uzyskał z wniosków o waloryzację wynagrodzeń składanych przez wykonawców. Zamawiający doszedł do wniosku, że stawianie wymogu dotyczącego określonej liczby osób nie jest niezbędne do zweryfikowania potencjału wykonawcy do realizacji zamówienia, a to z uwagi chociażby na okoliczności korzystania z podwykonawców, jak też pozostawania osób skierowanych do realizacji zamówienia jedynie w jakiejś części etatu na potrzeby kontraktu z Zamawiającym. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestników postępowania, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestników postępowania wyrażone odpowiednio w odwołaniach, odpowiedziach na odwołania, pismach procesowych a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez nich szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym: 1.wykonawcę W ROCŁAW SKIE PRZEDSIĘBIORSTW O OCZYSZCZANIA ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2895/23 i KIO 2902/23 po stronie Odwołującego, 2.wykonawcę CHEMEKO-SYSTEM SP. Z O.O. ZAKŁAD ZAGOSPODAROWANIA ODPADÓW z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2902/23 po stronie Odwołującego, 3.wykonawcę FBSERW IS W ROCŁAW Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2902/23 i KIO 2910/23 po stronie Odwołującego. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonymi przystąpieniami zostały spełnione, a zatem należało uznać je za skuteczne. Odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 2895/23 zgłosił opozycję wobec przystąpienia do postępowania odwoławczego wykonawcy ENERIS EKOLOGICZNE CENTRUM UTYLIZACJI Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku. Wskazał, że ww. wykonawca nie wykazał interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. Izba oddaliła opozycję Odwołującego. Zgodnie z art. 526 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia opozycję, jeżeli zgłaszający opozycję uprawdopodobni, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. W przeciwnym przypadku Izba oddala opozycję. W ocenie Izby, wykonawca ENERIS EKOLOGICZNE CENTRUM UTYLIZACJI Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku w przystą pieniu wystarczająco uzasadnił swój interes w przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba jednak nie dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę ENERIS EKOLOGICZNE CENTRUM UTYLIZACJI Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 2895/23 oraz po stronie Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 2910/23. Ustawa Prawo zamówień publicznych nie przewiduje możliwości zgłoszenia przystąpienia co do części zarzutów. Zgodnie z art. 525 ust. 4 ustawy Pzp czynności uczestnika postępowania odwoławczego nie mogą pozostawać w sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił. W ocenie składu orzekającego poparcie części argumentów stoi w sprzeczności ze stanowiskiem stron, do której ww. wykonawca zgłosił przystąpienia. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożone przez: 1.Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 2895/23 - faktury VAT nr: 27/07/2023, 20/07/2023, 10/07/2023, 46/05/2023, 11/02/2023, 12/10/2022, 5/01/2022, 17/09/2021 2.Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 2902/23 - opracowanie własne wraz z SW Z (szt.11); przykładowe informacje z otwarcia ofert (szt. 4); zestawienie Psie Pole; zestawienie Fabryczna; szczegółowe rozliczenia prac interwencyjnych we wrześniu 2023 roku dla zadań Psie Pole oraz Fabryczna 3.Zamawiającego: 1)zestawienie wartości umów w latach 2017-2024 2)zestawienie wartości usługi i wysokość kar 2020, 2021, 2021 łącznie a)zestawienia wartości usługi i wysokość kar 2020,2021 (ilość: 5) 3)zestawienie wartości usługi i wysokość kar 2022-2023 łącznie a)zestawienie wartości usługi i wysokość kar 2022-2023 Stare Miasto b)zestawienie wartości usługi i wysokość kar 2022-2023 Śródmieście c)zestawienie wartości usługi i wysokość kar 2022-2023 Krzyki d)zestawienie wartości usługi i wysokość kar 2022-2023 Fabryczna e)zestawienie wartości usługi i wysokość kar 2022-2023 Psie Pole 4)przykładowe zlecenia oraz faktury za usługi usuwania martwych zwierząt 4.Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 2910/23 - przykładowe scenariusze wzrostu kosztów (scenariusz nr 1, nr 2, nr 3 i nr 4); projekcja inflacji lipiec 2023 r. Odwołujący ENERIS EKOLOGICZNE CENTRUM UTYLIZACJI Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku na posiedzeniu w dniu 17 października 2023 r. cofnął odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2902/23 w zakresie zarzutów oznaczonych nr 2,4 i 6 w petitum odwołania. Odwołujący W ROCŁAW SKIE PRZEDSIĘBIORSTW O OCZYSZCZANIA ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu na posiedzeniu w dniu 17 października 2023 r. cofnął odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2910/23 w zakresie zarzutu oznaczonego nr 1 w petitum odwołania w części, w zakresie rozumienia skrótu Cjm oraz w zakresie zarzutu oznaczonego nr 2 w petitum odwołania w całości. Wobec powyższego, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie jak wyżej. Izba ustaliła, że: Gmina Wrocław w imieniu i na rzecz której działa EKOSYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiuprowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie gminy Wrocław z podziałem na 5 zadań: zadanie nr 1 – Stare Miasto, zadanie nr 2 – Śródmieście, zadanie nr 3 – Krzyki, zadanie nr 4 – Fabryczna, Zadanie nr 5 – Psie Pole. Przedmiot zamówienia został określony w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (SOPZ), stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z: Dział II Oczyszczanie pasa drogowego oraz zapewnienie koszy na odpady poprzez ich wynajem i utrzymanie, Dział III utrzymanie czystości i porządku na terenach zewnętrznych, Dział IV prace interwencyjne, Dział V mycie nawierzchni kamiennych na drogach dla pieszych, placach i jezdniach, Dział VI usuwanie padłych zwierząt. Zamawiający we wzorze umowy w § 13 ust. 10 wprowadził postanowienie zakazujące zlecania przez podwykonawców jakichkolwiek prac dalszym podwykonawcom. Zasady waloryzacji zostały opisane w § 17 ust. 3 i 4. Postanowienia dotyczące kar umownych mieszczą się w § 9 ust. 2 pkt 2). Treść powyższych postanowień została przytoczona w odwołaniach i odpowiada rzeczywistości, wobec czego za zbędne należy uznać ich powtarzanie. Zamawiający nie ustalił odrębnego składnika wynagrodzenia należnego wykonawcy za usługę usuwania padłych zwierząt. Wskazana usługa jest rozliczana jako element innych usług w ramach których jest realizowana. W treści formularza ofertowego Zamawiający nie wyszczególnił stawek jednostkowych dla rozliczenia usługi związanej z usuwaniem padłych zwierząt. Odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 2895/23 zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp oraz Kodeksu cywilnego poprzez zaniechanie ustalenia odrębnego składnika wynagrodzenia należnego wykonawcy za usługi usuwania padłych zwierząt i przyjęcie, że ww. usługa będzie rozliczana w ramach stawki ryczałtowej za utrzymanie czystości terenów zewnętrznych oraz postanowienia waloryzacyjne. Odwołujący kwestionował również treść § 13 ust. 10 projektu umowy, tj. zakazu zlecania przez podwykonawców jakichkolwiek prac dalszym podwykonawcom. Odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 2902/23 zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp poprzez zaniechanie ustalenia odrębnego składnika wynagrodzenia należnego wykonawcy za usługi usuwania padłych zwierząt. Kwestionował również treść § 9 ust. 2 pkt 2) projektu umowy wskazując na rażące wygórowanie zastrzeżonych kar umownych oraz § 16 pkt 2 określający zasady udzielenia zamówień z art. 214 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 2910/23 kwestionowałtreść § 17 ust. 3 pkt 5 i § 17 ust. 4 pkt 1 lit. e) oraz warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami, skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji zamówienia Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniach, Izba stwierdziła, że odwołania nie zasługują na uwzględnienie. KIO 2895/23 Zarzut nr 1 - art. 5, art. 58 § 1 i 2 oraz art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1145; dalej: „k.c.”) w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP oraz w zw. z art. 7 pkt 27 i 463 ustawy PZP poprzez ukształtowanie treści stosunku prawnego wynikającego z umowy w sprawie zamówienia w sposób naruszający naturę tego stosunku i sprzeczny z zasadami współżycia społecznego, a tym samym naruszającym zasadę swobody umów oraz zasadę uczciwej konkurencji, tj. przez wprowadzenie w § 13 ust. 10 projektu umowy zakazu zlecania przez podwykonawców jakichkolwiek prac dalszym podwykonawcom w sytuacji gdy takie ograniczenie nie jest uzasadnione ani przepisami prawa, ani interesem Zamawiającego (w szczególności mając na uwadze fakt, że przedmiotem zamówienia nie jest wykonywanie robót budowlanych, lecz świadczenie usług), stanowi nadmierną (nieproporcjonalną) ingerencję w stosunek prawny zawierany pomiędzy Wykonawcą a jego podwykonawcami oraz pomiędzy podwykonawcami a potencjalnymi dalszymi podwykonawcami, a nadto prowadzi do ograniczenia dostępu do zamówienia małym i średnim przedsiębiorcom, utrudnia wykonawcom ubiegającym się o zamówienie (w szczególności Odwołującemu) konkurencyjną, efektywną i korzystną dla Zamawiającego ofertę Stanowisko Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 3531 Kodeksu cywilnego strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swojego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub zasadom współżycia społecznego. Odwołujący nie wykazał, że zakaz dalszego podwykonawstwa jest sprzeczne z ustawą lub zasadami współżycia społecznego. Zgodnie z art. 5 ustawy Kodeks cywilny nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Art. 58 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego przewiduje nieważność czynności prawnej sprzecznej z ustawą albo mającej na celu obejście ustawy, jak również sprzecznej z zasadami współżycia społecznego. Powoływanie się na naruszenie ww. przepisów wymaga skonkretyzowania przepisów prawa z którymi czynność zamawiającego ma być niezgodna oraz wskazanie, jaka konkretna zasada została naruszona i jaka jest jej pełna treść. Uznaje się powszechnie, że podmiot, który korzysta z przysługującego mu prawa postępuje zgodnie z zasadami współżycia społecznego. Oczywistym jest, że kto podnosi zarzut nadużycia, musi udowodnić naruszenie zasad współżycia społecznego. W przedmiotowej sprawie Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający korzystając ze swojego prawa do określenia istotnych warunków przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego i możliwości wprowadzenia zakazu dalszego podwykonawstwa, uczynił to w sposób zgodny z zasadami współżycia społecznego. Argumentacja Odwołującego odnosi się wyłącznie do podwykonawców, jest lakoniczna, ogólna i niepoparta dowodami. Odwołujący nie wykazał istnienia szczególnych okoliczności, które mogłoby pozwolić na zakwalifikowanie czynności Zamawiającego jako nadużycie prawa, niezasługującego na aprobatę z punktu widzenia zasad współżycia społecznego. W ocenie Składu orzekającego powoływanie się na orzecznictwo w zakresie podwykonawstwa było niewystarczające do uwzględnienia odwołania w tym zakresie. Szczególnie w sytuacji, gdy tylko jedno orzeczenie dotyczyło dalszego podwykonawstwa. Powyższe ma istotne znaczenie, bowiem co do zasady rację ma Odwołujący, że niezmiernie trudno jest zrealizować przedmiot zamówienia bez pomocy podwykonawców, nie nastręcza jednak…

…Sygn. akt: KIO 1933/22 WYROK z dnia 19 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Kot Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lipca 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BETA SECURITY SYSTEM Sp. z o.o., BETA SECURITY ISO Sp. z o.o., KOMANDOS Sp. z o. o. oraz BETA SECURITY Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Muzeum Zamkowe w Pszczynie z siedzibą w Pszczynie przy udziale wykonawcy Agencja Ochrony MK Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie, 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BETA SECURITY SYSTEM Sp. z o.o., BETA SECURITY ISO Sp. z o.o., KOMANDOS Sp. z o. o. oraz BETA SECURITY Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500,00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BETA SECURITY SYSTEM Sp. z o.o., BETA SECURITY ISO Sp. z o.o., KOMANDOS Sp. z o. o. oraz BETA SECURITY Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BETA SECURITY SYSTEM Sp. z o.o., BETA SECURITY ISO Sp. z o.o., KOMANDOS Sp. z o. o. oraz BETA SECURITY Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu na rzecz zamawiającego - Muzeum Zamkowego w Pszczynie z siedzibą w Pszczynie kwotę 4 251,00 zł (słownie: cztery tysiące dwieście pięćdziesiąt jeden złotych 00/100) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu na posiedzenie oraz kosztów za inne uzasadnione wydatki. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................. Sygn. akt: KIO 1933/22 Uzasadnienie Muzeum Zamkowe w Pszczynie z siedzibą w Pszczynie (dalej: „Zamawiający” oraz „Muzeum”) prowadzi na podstawie art. art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji pn. „Usługa ochrony osób i mienia” (Znak sprawy: SOP.260.2.2022, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 19 maja 2022 r. pod numerem: 2022/BZP 00168291. W dniu 19 lipca 2022 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu ofert w Postępowaniu. 25 lipca 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: BETA SECURITY SYSTEM Sp. z o.o., BETA SECURITY ISO Sp. z o.o., KOMANDOS Sp. z o. o. oraz BETA SECURITY Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu (dalej: „Odwołujący” oraz „BETA SECURITY”) wnieśli odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności z dnia 19 lipca 2022 r. podjętej w Postępowaniu przez Zamawiającego, polegającej na: 1) niewykonaniu przez Muzeum czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w uwzględnionym przez Zamawiającego odwołaniu w sprawie sygn. akt KIO 1616/22; 2) wyborze jako najkorzystniejszej oferty wybranego wykonawcy; 3) zaniechaniu wykluczenia oferty wybranego wykonawcy; 4) zaniechaniu odrzuceniu oferty wybranego wykonawcy; 5) odrzuceniu oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się do wybranego wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu w sytuacji gdy zaoferowana cena jest rażąco niska oraz gdy za rażąco niską cenę została uznana cena zaoferowana przez Odwołującego, która była wyższa od ceny wybranego wykonawcy a zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe wykonawcy Agencja Ochrony MK Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Agencja Ochrony MK Sp. z o.o.”), wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Muzeum lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 2) art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wybranego wykonawcy do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych w sytuacji gdy ujawnione referencje nie wskazują na samodzielne wykonywanie umów i samodzielne nabycie doświadczenia przez wykonawcę Agencja Ochrony MK Sp. z o.o. a zatem referencje te nie pozwalają na ustalenie w jakim zakresie wykonawca posiada doświadczenie wymagane jako niezbędny warunek udziału w Postępowaniu; 3) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą w sytuacji gdy zaoferowana cena jest rażąco niska oraz w sytuacji gdy za rażąco niską cenę została uznana cena zaoferowana przez Odwołującego, która była wyższa od ceny wybranego wykonawcy; 4) art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez pominięcie, że oferta wybrana jako najkorzystniejsza jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu; 5) art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez pominięcie, że cena całkowita oferty złożonej w terminie przez Odwołującego nie jest o co najmniej 30 % niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp; 6) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy z powodu braku wykazania warunków dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej; 7) art. 226 ust.1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Agencja Ochrony MK Sp. z o.o. z powodu, iż nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; 8) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy z powodu braku wykazania warunków dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej; 9) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą w sytuacji gdy wybrany wykonawca nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń w zakresie wymaganego doświadczenia i zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę z wymaganymi kwalifikacjami poprzez zawarcie w wykazie 8 osób będących kwalifikowanymi pracownikami ochrony rozumieniu ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia oraz nieposiadających legitymacji osoby dopuszczonej do posiadania broni; 10) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą w sytuacji gdy za zaoferowaną cenę nie można wykonać umowy w sposób wymagany przez Zamawiającego, który nie narusza zasad uczciwej konkurencji; 11) art. 239 ustawy Pzp poprzez wybór oferty najkorzystniejszej, która podlegała obligatoryjnemu odrzuceniu; 12) art. 522 ust. 1 zdanie 2 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1, art. 128 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4, art. 226 ust. 1 pkt 8, art. 224 ust. 2 pkt 1, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b), art. 226 ust. 1 pkt 5, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c), art. 226 ust. 1 pkt 7, art. 239 ustawy Pzp poprzez niewykonanie przez Zamawiającego czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w uwzględnionym przez Zamawiającego w całości odwołaniu w sprawie sygn. akt KIO 1616/22 i nieodrzucenie oferty wykonawcy Agencja Ochrony MK Sp. z o.o. jako zawierającej rażąco niską cenę oraz niedokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, oferty złożonej przez Odwołującego; 13) art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez uznanie, że omyłka rachunkowa w kalkulacji Odwołującego jest błędem w obliczeniu ceny w sytuacji gdy omyłka jest wyłącznie o charakterze rachunkowym tzn. wadliwą od strony technicznej wykonaną czynnością obliczenia ceny w wyjaśnieniu ceny i wymaga co najwyżej obligatoryjnej poprawy przez Zamawiającego, a nie skutku odrzucenia oferty w związku z błędnie obliczoną ceną; 14) art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez nieuwzględnienie błędu w obliczeniu ceny w ofercie wybranego wykonawcy, który nie uwzględnił wszystkich faktycznych obciążeń i kosztów wynikających z obowiązujących przepisów prawa w związku z wymogiem zatrudnienia na podstawie umowy o pracę wszystkich pracowników. W związku z powyższym podstawowe żądania, jakie postawił Odwołujący to uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 19 lipca 2022 r.; 2) odrzucenie oferty wykonawcy Agencja Ochrony MK Sp. z o.o. jako zawierającej rażąco niską cenę; 3) wybór jako najkorzystniejszej w Postępowaniu oferty złożonej przez Odwołującego. W treści uzasadnienia zarzutów odwołania Odwołujący wskazał, że w Postępowaniu zachodzi ponowny drugi już wybór wybranego wykonawcy. W ocenie BETA SECURITY Zamawiający dokonując ponownego wyboru oferty wykonawcy Agencja Ochrony MK Sp. z o.o. naruszył regułę art. 522 ust. 1 zdanie 2 ustawy Pzp poprzez niewykonanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w uwzględnionym przez Muzeum odwołaniu w sprawie sygn. akt KIO 1616/22 i nieodrzucenie oferty wykonawcy Agencja Ochrony MK Sp. z o.o. jako zawierającej rażąco niską cenę oraz zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez Odwołującego. Odwołujący podkreślił, że w związku z ponownym wyborem tego samego wykonawcy koniecznym jest ponowne wniesienie odwołania i postawienie podobnych zarzutów co do czynności Zamawiającego z dnia 19 lipca 2022 r., które zawierają podobne błędy jak przy odwołaniu przy czynności Muzeum z dnia 13 czerwca 2022 r. w sprawie sygn. akt KIO 1616/22. Wykonawca BETA SECURITY stwierdził, że oferta wybranego wykonawcy powinna zostać odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę jak również zawierająca błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący podniósł, że Zamawiający ustalając wystąpienie przesłanki odrzucenia oferty w związku z błędem w obliczeniu ceny zobowiązany jest do sprawdzenia, czy cena oferty obliczona została w oparciu o prawidłowo ustalony przez wykonawcę zakres wymagań określony w postępowaniu w szczególności, czy uwzględnia wszystkie elementy cenotwórcze konieczne do prawidłowego wykonania zamówienia. BETA SECURUTY wskazał, że przy zastosowaniu wynagrodzenia minimalnego wynikającego z przepisów prawa nie ma możliwości aby uzyskać cenę minimalną jak w ofercie 1.547.692,27 zł wybranego wykonawcy. Nadto zdaniem Odwołującego cena oferty Agencji Ochrony MK Sp. z o.o. jest ceną rażąco niską. Jest ona bowiem dwukrotnie niższa od ceny, którą posługiwał się Zamawiający przy szacowaniu wartości zamówienia. Wykonawca BETA SECURITY podniósł, że bazą wyjściową obliczeń, którymi posługiwało się Muzeum było aktualne minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 3.010,00 zł. Podsumowując Odwołujący stwierdził, że cena przedstawiona w ofercie przez wykonawcę Agencja Ochrony MK Sp. z o.o. nie potwierdza, że w cenie ofertowej zostały uwzględnione wszystkie koszty wykonania zamówienia wynikające z Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) oraz typowe dla działalności gospodarczej polegającej na świadczeniu usług ochrony. Nadto Odwołujący wskazał, że cena całkowita jego oferty nie jest o co najmniej 30% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp. Natomiast oferta wykonawcy Agencja Ochrony MK Sp. z o.o. zgodnie z dyspozycją przepisu art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp zawiera rażąco niską cenę albowiem jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. W ocenie Odwołującego z tego względu oferta wybranego wykonawcy powinna być odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Wykonawca BETA SECURITY podniósł, że wybrany wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej z uwagi na to, iż polisa OC na dzień składania ofert i terminu do złożenia wyjaśnień i środków dowodowych nie obejmowała ochrony osób tylko działalność przyjętą do ubezpieczenia tj. ochronę obiektów i mienia. Tym samym - w ocenie Odwołującego - oferta wykonawcy Agencja Ochrony MK Sp. z o.o. powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. BETA SECURUTY podniósł również, że Muzeum ewidentnie naruszyło art. 226 ust.1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp albowiem wybrany wykonawca nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Odnosząc się do kolejnego zarzutu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający oceniając potencjał zawodowy wykonawców powinien badać jaki zakres prac został rzeczywiście wykonany przez danego wykonawcę w ramach konsorcjum, a w przypadku braku takich danych w treści referencji - ma obowiązek zwrócić się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień co do zakresu rzeczywiście wykonanych prac w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W sytuacji zatem, gdy wykonawca polega na doświadczeniu konsorcjum, którego był członkiem, to doświadczenie tego wykonawcy należy ocenić w zależności od faktycznego zakresu jego udziału, który można przyrównać do jego rzeczywistego wkładu w prowadzenie działań wymaganych od konsorcjum w ramach zamówienia. BETA SECURITY podkreślił, że uzyskał informację w zakresie umów konsorcjum i umów z podmiotami, u których były realizowane usługi. Odwołujący podkreślił, że z informacji tych wynika, że Agencja Ochrony MK Sp. z o.o. realizowała tylko część wskazanych zamówień tj. szkolenie pracowników oraz zapewnienie składu osobowego. Ponadto Odwołujący podniósł, że wykonawca Agencja Ochrony MK Sp. z o.o. przedłożył wykaz 24 osób. Następnie wykonawca ten skorygował wykaz umieszczając w nim dane 28 osób, z których tylko 20 posiada dopuszczenie do posiadania broni. BETA SECURITY podkreślił, że jednocześnie Agencja Ochrony MK Sp. z o.o. nie wykluczyła udziału osób niespełniających wymagań Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego zawarcie w wykazie 8 osób będących kwalifikowanymi pracownikami ochrony rozumieniu ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia oraz nieposiadających legitymacji osoby dopuszczonej do posiadania broni nie gwarantuje realizacji zamówienia przez osoby spełniające warunki udziału w postępowaniu. W zakresie czynności odrzucenia oferty BETA SECURITY Odwołujący wskazał, że nie zgadza się z uznaniem omyłki rachunkowej za błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący podkreślił, że błąd w obliczeniu ceny jest błędem co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego, a nie wadliwie od strony technicznej wykonaną czynnością obliczenia ceny. Wykonawca BETA SECURITY stwierdził, że w związku z powyższym nie wystąpiła przesłanka odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, gdyż wystąpił wyłącznie błąd rachunkowy. Nadto Odwołujący podniósł, że kalkulacja nie jest ofertą, która podlega poprawie. Przepis art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp stanowi natomiast, że Zamawiający poprawia wyłącznie w ofercie oczywiste omyłki rachunkowe. Odwołujący wskazał, że formularz oferty nie zawierał kalkulacji tylko końcową cenę. Zatem - w ocenie BETA SECURITY - cena nie wymaga poprawy albowiem nie zachodzi omyłka w ofercie zawartej w formularzu ofertowym. Odwołujący podniósł również, że zaoferowana przez niego cena jest rzeczywista, realna i nie jest rażąco niska. Wykonawca BETA SECURITY oświadczył, że cena zaoferowana przez niego w postępowaniu obejmuje zarówno wszystkie niezbędne koszty, które należy ponieść w związku z należytym wykonaniem zadania w zakresie określonym w SWZ, jak również zysk. Odwołujący podkreślił, że złożone wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny są konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane, rzeczywiście uzasadniają podaną w ofercie cenę, wykazują że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia. 28 lipca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Agencja Ochrony MK Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący”). Należy zauważyć, że Odwołujący zgłosił opozycję przeciw wyżej wymienionemu przystąpieniu wskazując, że zgłaszającym przystąpienie jest konsorcjum w składzie Agencja Ochrony Kowalczyk Sp. z o.o. oraz Agencja Ochrony MK Sp. z o.o., a zatem wykonawca, który nie złożył oferty w Postępowaniu. BETA SECURITY podniósł, że z treści przystąpienia wynika, iż zgłosiło je rzeczone konsorcjum, a nie wykonawca biorący udział w Postępowaniu tj. Agencja Ochrony MK Sp. z o.o. Mając na uwadze powyższe w ocenie Odwołującego - wykonawca zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił zgodnie z art. 526 ust. 2 ustawy Pzp. Izba działając na podstawie art. 526 ust. 2 i 3 ustawy Pzp postanowiła oddalić opozycję zgłoszoną przeciw wniesionemu przystąpieniu. Skład orzekający ustalił, że z kompletu dokumentów złożonych w ramach przystąpienia do postępowania odwoławczego można wywnioskować, że przystąpienie zostało zgłoszone przez wykonawcę, który złożył ofertę w Postępowaniu tj. Agencję Ochrony MK Sp. z o.o. Należy wskazać, że pismo pn. „Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego” zostało podpisane zgodnie z zasadami reprezentacji określonymi w załączonej do przedmiotowego pisma informacji odpowiadającej odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego dotyczącej Agencji Ochrony MK Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (kwalifikowane podpisy elektroniczne członka zarządu i prokurenta). Ponadto Izba podkreśla, że w główce rzeczonego pisma jako nadawca został wskazany wykonawca Agencja Ochrony MK Sp. z o.o., a także iż dokument przystąpienia został przekazany na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu Zamówień Publicznych przez Agencję Ochrony MK Sp. z o.o., co potwierdza Urzędowe Poświadczenie Przedłożenia (UPP) gdzie jako nadawca dokumentu, którego dotyczy poświadczenie została wskazana Agencja Ochrony MK Sp. z o.o. Wobec tego zasadnym jest przyjęcie, że do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłoszone przez wykonawcę Agencja Ochrony MK Sp. z o.o. Mając na uwadze powyższe okoliczności w ocenie Izby zbyt rygorystyczne byłoby uznanie, że oczywista omyłka we wskazaniu w samej już treści pisma podmiotu, który zgłasza przystąpienie do postępowania odwoławczego miałaby skutkować stwierdzeniem, iż przystąpienie zostało wniesione przez konsorcjum w składzie Agencja Ochrony Kowalczyk Sp. z o.o. oraz Agencja Ochrony MK Sp. z o.o. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla sprawy: Stosownie do treści protokołu postępowania wartość szacunkowa zamówienia wynosi 2 500 000,00 zł. W Postępowaniu zostały złożone trzy oferty: 1) oferta nr 1 wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ochrona Mienia Kraków Sp. z o.o., Ochrona Mienia Sp. z o.o. oraz Gemelli Group Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie za łączną cenę (brutto) 2 038 621,68 zł; 2) oferta nr 2 wykonawcy Agencja Ochrony MK Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie za łączną cenę (brutto) 1 547 692,27 zł; 3) oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BETA SECURITY SYSTEM Sp. z o.o., BETA SECURITY ISO Sp. z o.o., KOMANDOS Sp. z o. o. oraz BETA SECURITY Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu za łączną cenę (brutto) 1 702 265,34 zł. Pismem z dnia 23 czerwca 2022 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w Postępowaniu, że w związku z odwołaniem wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 czerwca 2022 r. uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w rzeczonym odwołaniu oraz unieważnia wybór najkorzystniejszej oferty i powtarza czynność badania ofert. Wobec powyższego Muzeum na podstawie art. 224 ust. 2 ustawy Pzp wezwało wykonawców do złożenia wyjaśnień zgodnie z treścią art. 224 ust. 3 ustawy Pzp co do zaoferowanej ceny ofertowej z uwagi na to, że zaoferowana przez nich cena jest o co najmniej 30% niższa od wartości zamówienia powiększonego o należny podatek od towarów i usług. Zgodnie z postanowieniami Rozdziału XVI ust. 1 - 2 SWZ cenę oferty, która jest ceną brutto za cały okres obowiązywania umowy należy określić w formularzu ofertowym stanowiącym załącznik do SWZ. Stosownie natomiast do brzmienia Rozdziału XVI ust. 5 SWZ „Cena podana w ofercie winna obejmować wszystkie koszty i składniki związane z wykonaniem zamówienia oraz warunkami stawianymi przez Zamawiającego. Oferta musi zawierać ostateczną, sumaryczną cenę obejmującą wykonanie zamówienia zgodnie z formularzem ofertowym”. Zamawiający działając na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp dokonał poprawy oczywistej omyłki rachunkowej w kalkulacji tj. przesłanym wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny zestawieniem tabelarycznym „Koszty pracownicze w zakresie świadczenia usług ochrony osób i mienia realizowanych w formie bezpośredniej ochrony fizycznej stałej”. Muzeum w piśmie z dnia 6 lipca 2022 r. wskazało, iż „W pozycji 10 kalkulacji podano błędną kwotę. Wartość w pozycji 10 kalkulacji jest sumą wierszy 3+4+5+6+7+8+9. Suma ta wynosi 4 295,59 zł, a nie 4 099,67 zł. Wobec powyższego konsekwencją dokonania ww. poprawki rachunkowej cena oferty ulegnie zmianie i wyniesie 1 777 451,60 zł brutto. W ocenie Zamawiającego będzie to istotna zmiana treści oferty”. Zgodnie z Rozdziałem IV SWZ przedmiotem zamówienia jest usługa ochrony i mienia w obiektach Muzeum Zamkowego w Pszczynie. Stosownie do brzmienia Rozdziału IX ust. 16 SWZ „Wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona zostanie wezwany do złożenia w terminie nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania do złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia: • koncesja, • wykaz usług, • dokumenty potwierdzające, że usługi zostały wykonane należycie, • wykaz osób skierowanych do wykonania zamówienia, • dokument, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem wymaganej przez zamawiającego sumy gwarancyjnej ubezpieczenia (...)”. Stosownie do treści Rozdziału XII ust. 1 SWZ „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy potwierdzający spełnienie następujących warunków dotyczących: 1) zdolności do występowania w obrocie gospodarczym: - Wykonawcy prowadzący działalność gospodarczą lub zawodową powinni być wpisani do jednego z rejestrów zawodowych lub handlowych 2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów: koncesja na wykonanie działalności objętej przedmiotem zamówienia, zwana dalej koncesją - warunek zostanie spełniony jeżeli jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie posiada koncesję, 3) sytuacji ekonomicznej lub finansowej: - warunek ten zostanie spełniony jeżeli wykonawca wykaże, że posiada ubezpieczenie od prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną 5 000 000 zł 4) Zdolności technicznej lub zawodowej: Warunek ten zostanie spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że: • w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonał lub wykonuje co najmniej 3 usługi tj. 3 zamówienia publiczne polegające na całodobowej ochronie fizycznej osób i mienia wraz z monitorowaniem i wsparciem grupy interwencyjnej do muzeów wpisanych do rejestru instytucji kultury, • dysponuje co najmniej 20 osobami będącymi kwalifikowanymi pracownikami ochrony rozumieniu ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia oraz posiadającymi legitymacje osoby dopuszczonej do posiadania broni posiadających co najmniej roczne doświadczenie w ochronie muzeów wpisanych do rejestru instytucji kultury”. W odpowiedzi na wezwanie z dnia 8 lipca 2022 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych Odwołujący złożył wymagane dokumenty. W przedłożonym wykazie osób BETA SECURITY wskazał 28 osób będących kwalifikowanymi pracownikami ochrony rozumieniu ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia posiadających co najmniej roczne doświadczenie w ochronie muzeów wpisanych do rejestru instytucji kultury, w tym 20 osób posiadających legitymacje osoby dopuszczonej do posiadania broni. Odwołujący złożył również wykaz usług zawierający sześć usług polegających na całodobowej ochronie fizycznej osób i mienia wraz z monitorowaniem i wsparciem grupy interwencyjnej do muzeów wpisanych do rejestru instytucji kultury, w tym: zamówienie realizowane na rzecz Muzeum Zamkowego w Pszczynie, Muzeum Miejskiego w Zabrzu, Muzeum Historii Katowic, Muzeum Górnośląskiego w Bytomiu oraz dwa zamówienia realizowane na rzecz Muzeum Górnośląski Park Etnograficzny w Chorzowie wraz ze stosownymi referencjami. Nadto Odwołujący przedłożył polisę OC z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej lub użytkowania mienia nr 436000270420 (dalej: „polisa OC”) z okresem ubezpieczenia od 1 lutego 2022 r. do 31 stycznia 2023 r. wraz z potwierdzeniem jej opłacenia. Zgodnie z treścią rzeczonej polisy działalność przyjęta do ubezpieczenia to m.in. ochrona obiektów i mienia. Pismem z dnia 14 lipca 2022 r. Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał BETA SECURITY do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego -dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od prowadzonej działalności gospodarczej odpowiadającej przedmiotowi zamówienia na sumę gwarancyjną w wysokości co najmniej 5 000 000,00 zł. Zamawiający wskazał, że przedłożona przez Przystępującego polisa nie obejmuje ubezpieczenia na usługę ochrony osób. W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie wykonawca Agencja Ochrony MK Sp. z o.o. przedłożył: aneks nr 1 do polisy OC z dnia 15 lipca 2022 r. doprecyzowujący działalność przyjętą do ubezpieczenia poprzez dodanie ochrony osób, certyfikat do polisy OC z dnia 14 lipca 2022 r. potwierdzający, że w zakresie ochrony w ramach polisy OC działalność przyjęta do ubezpieczenia to ochrona osób, obiektów i mienia, a ponadto Ogólne Warunki Ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej lub użytkowania mienia (dalej: „OWU”). W dniu 19 lipca 2022 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy Agencja Ochrony MK Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz o odrzuceniu ofert pozostałych wykonawców tj.: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ochrona Mienia Kraków Sp. z o.o., Ochrona Mienia Sp. z o.o. oraz Gemelli Group Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BETA SECURITY SYSTEM Sp. z o.o., BETA SECURITY ISO Sp.z o.o., KOMANDOS Sp. z o. o. oraz BETA SECURITY Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że BETA SECURITY w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny załączył kalkulację przedstawiającą koszty realizacji zamówienia będące składowymi ceny ofertowej, która zawierała błędy rachunkowe, wobec czego Muzeum zobowiązane było do ich poprawienia na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Ppz. Zamawiający podkreślił, że po dokonaniu poprawy błędu okazało się, iż cena ofertowa zawiera błąd w jej obliczeniu, ponieważ powinna ulec zmianie na kwotę w wysokości 1 411 660,08 zł netto (bez podania zakładanego przez wykonawcę zysku) a z podatkiem VAT 1 736 341,90 zł. Muzeum podniosło, że poprawienie ceny ofertowej nie jest możliwe, albowiem jest ona istotnym elementem oferty. Ponadto Zamawiający wskazał, że z dokonanej analizy przedstawionej kalkulacji ceny ofertowej wynika, iż cena ta jest rażąco niska. Muzeum podkreśliło, że wykonawca realizując usługę ochrony osób i mienia poniósłby stratę w wysokości 34 076,56 zł. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności należy wskazać, że zgodnie z poglądem wypracowanym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej uwzględnienie zarzutów odwołania nie zobowiązuje zamawiającego do wykonania wszystkich żądań zawartych w odwołaniu. Zamawiający prowadząc postępowanie po uwzględnieniu zarzutów odwołania unieważnia, powtarza albo wykonuje kolejne czynności tak, aby procedura odpowiadała ustawie, co nie zawsze jest tożsame z żądaniami odwołania. Obowiązek wykonania przez zamawiającego żądania odwołania w następstwie uwzględnienia odwołania obejmuje bowiem tylko takie żądania, które są zgodne z właściwymi przepisami prawa materialnego regulującymi czynność lub zaniechanie objęte uwzględnionym odwołaniem. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12 marca 2018 r. o sygn. akt KIO 353/18 wskazała, iż „Wprawdzie w art. 186 ust. 2, 3, 3a ZamPublU, użyte jest sformułowanie, iż w przypadku umorzenia postępowania zamawiający „wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu", to jednak tego sformułowania nie należy odczytywać jako obowiązku wykonania przez zamawiającego wszystkich żądań zawartych w odwołaniu oraz w sposób w nim wskazany. Zamawiający jest zobligowany przede wszystkim to prowadzenia postępowania zgodnie z przepisami ZamPublU w tym zgodnie z zasadami Prawa zamówień publicznych, a wykonanie żądań zawartych w odwołaniu często sprowadzałoby się do czynności sprzecznych z tymi przepisami i zasadami”. Skład orzekający zauważa, że pomimo, iż powyższe orzeczenie zostało wydane na kanwie poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych przytoczona teza wciąż pozostaje aktualna. Chociażby w wyroku z dnia 24 marca 2022 r. o sygn. akt KIO 651/22 wydanym na kanwie aktualnie obowiązującej ustawy Pzp Izba stwierdziła, że „Fakt uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów w pierwszym odwołaniu nie może prowadzić z automatu do stwierdzenia, iż ponowny wybór oferty dokonany miał zostać z naruszeniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych. Wybór oferty nie staje się prawidłowy jedynie z racji działania mechanizmu ujętego w art. 522 ust. 1 ustawy, tj. skutku proceduralnego oświadczenia o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania i obowiązku nałożonego na zamawiającego wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Nie może budzić w tej materii wątpliwości, iż zamawiający może dokonując czynności w postępowaniu wykraczać poza zakres okoliczności wskazanych w zarzutach, weryfikować każdą okoliczność mogącą wpłynąć na wynik oceny oferty, nawet jeżeli ostatecznie wynik czynności nie będzie w pełni odpowiadał żądaniom uwzględnionego odwołania. Ustawodawca w takiej sytuacji przewidział możliwość ponownego zakwestionowania w drodze odwołania czynności w postępowaniu wykonanych niezgodnie z żądaniami wcześniej uwzględnionego odwołania, co z jednej strony nie zamyka drogi zamawiającemu do przeprowadzenia czynności wymaganych dla zapewnienia ich zgodności z przepisami ustawy regulującymi podstawy materialne decyzji podejmowanych w postępowaniu, a z drugiej strony pozwala wykonawcom na skorzystanie z środków ochrony prawnej wobec czynności, które nie zostały wykonane zgodnie z żądaniami odwołującego. Przepisy regulujące procedurę odwoławczą nie zmieniają zasad według, których zamawiający zobowiązany jest do oceny ofert w postępowaniu. Inny jest ich cel, zatem wytyczna dla zamawiającego zawarta w art. 522 Prawa Zamówień Publicznych co do sposobu, w jaki zamawiający powinien dokonać czynności objętych zarzutami, nie zwalnia zamawiającego z obowiązku przestrzegania przepisów szczególnych regulujących proces udzielenia zamówienia publicznego”. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy należy wskazać, że na skutek odwołania z dnia 17 czerwca 2022 r., w wyniku którego wszczęto postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 1616/22, Zamawiający dokonał unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Agencja Ochrony MK Sp. z o.o. i powtórzył czynność badania ofert, której sposób, mając na uwadze zgłoszone zarzuty Odwołującego, jest merytorycznie badany przez Izbę w przedmiotowej sprawie. Zamawiający pismem z dnia 23 czerwca 2022 r. wezwał wykonawców biorących udział w Postępowaniu do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny ofertowej na podstawie art. 224 ust. 2 ustawy Pzp. Muzeum zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców zwróciło się o wyjaśnienie do wszystkich wykonawców, ponieważ ceny wszystkich ofert były ponad 30% niższe od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. W związku z powyższym zasadnym jest stwierdzenie, że zarzuty nr 1, 4 i 5 petitum odwołania oparte są na błędnych ustaleniach faktycznych. Wbrew twierdzeniom Odwołującego Przystępujący został wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, gdyż zaistniały przesłanki, o których mowa w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Natomiast wezwanie do wyjaśnień odnośnie zaoferowanej ceny zostało skierowane do wykonawcy BETA SECURITY z uwagi na to, że wskazana przez niego cena była o 45% niższa od wartości zamówienia powiększonego o podatek VAT, a nie jak próbuje wywieść Odwołujący w treści odwołania wobec tego, że była ona niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp obligatoryjne postępowanie wyjaśniające prowadzone jest w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Powyższa regulacja nakłada zatem na zamawiającego obowiązek wszczynania procedury wyjaśniającej na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1, w każdym przypadku, gdy zamawiający ustali, że zachodzi co najmniej jedna z wymienionych w tym przepisie okoliczności. Odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Agencja Ochrony MK Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał, iż cena zaoferowana przez Przystępującego jest rażąco niska. W tym miejscu należy podkreślić, że jak wynika z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym co oznacza, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. W przypadku rozpoznania zarzutu rażąco niskiej ceny na etapie postępowania odwoławczego ciężar dowodu rozkłada się analogicznie do tego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (vide: art. 224 ust. 5 ustawy Pzp). Oznacza to, że stosownie do art. 537 ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego albo na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Skład orzekający w tej sprawie podziela prezentowane w orzecznictwie Izby stanowisko, zgodnie z którym ustalony w ten sposób ciężar dowodu nie ma charakteru absolutnego i nie zwalnia odwołującego, który podnosi zarzut rażąco niskiej ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny, zgodnie z 534 ust. 1 ustawy Pzp, zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający nie miał wątpliwości co do realności ceny oferty (por. wyrok KIO z dnia 21 stycznia 2019 r. o sygn. akt KIO 2617/18). Innymi słowy treść art. 537 ustawy Pzp nie uprawnia odwołującego do poprzestania na samych twierdzeniach i przerzucenia na uczestnika postępowania lub zamawiającego ciężar dowodu. Jak trafnie wskazali Zamawiający oraz Przystępujący, wykonawca BETA SECURITY nie wnioskował o wgląd do dokumentacji postępowania, nie skorzystał również z możliwości wniesienia środka ochrony prawnej wobec uznania wyjaśnień wykonawcy Agencja Ochrony MK Sp. z o.o. w zakresie rażąco niskiej ceny za skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, a zatem nie ma wiedzy odnośnie przyjętych przez Przystępującego założeń i kalkulacji na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia. Próba wykazania przez Odwołującego, że cena oferty złożonej przez wykonawcę Agencja Ochrony MK Sp. z o.o. jest rażąco niską okazało się bezskuteczna. BETA SECURITY oparł wskazany zarzut wyłącznie na ogólnych twierdzeniach niepopartych żadnymi wiarygodnymi dowodami uznając jedynie, że przy zastosowaniu wynagrodzenia minimalnego wynikającego z przepisów prawa nie ma możliwości, aby uzyskać cenę minimalną jak w ofercie wybranego wykonawcy. Przystępujący podczas rozprawy podniósł natomiast, że istnieje chociażby możliwość otrzymania dofinansowania do wynagrodzenia pracowników będących osobami niepełnosprawnymi co już powoduje znaczne obniżenie kosztów realizacji zamówienia. W związku z powyższym nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na to, że zawiera ona błędy w obliczeniu ceny. W uzasadnieniu rzeczonego zarzutu Odwołujący wskazywał, że wykonawca Agencja Ochrony MK Sp. z o.o. nie uwzględnił wszystkich faktycznych obciążeń i kosztów wynikających z obowiązujących przepisów prawa w związku z wymogiem zatrudnienia na podstawie umowy o pracę wszystkich pracowników. W ocenie składu orzekającego Odwołujący nie wykazał, że cena wskazana w formularzu ofertowym obliczona została w oparciu o nieprawidłowo ustalony przez wykonawcę zakres wymagań, określony w dokumentach zamówienia, w szczególności iż nie uwzględnia wszystkich elementów cenotwórczych koniecznych do prawidłowego wykonania zamówienia, podczas gdy - jak podniósł Zamawiający - z przedłożonej przez Przystępującego w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny kalkulacji wynika, że uwzględnił wszystkie koszty niezbędne do realizacji zamówienia. Odnosząc się do zarzutów dotyczących polisy należy wskazać, że celem jej przedłożenia jest sprawdzenie zdolności ekonomicznej i finansowej wykonawcy pod kątem zdolności wykonawcy do ubezpieczenia własnej działalności na żądaną przez zamawiającego sumę i możliwości uzyskania ubezpieczenia. To ubezpieczyciel weryfikuje w takich sytuacjach dany podmiot zamierzający zawrzeć umowę ubezpieczenia pod względem jego wiarygodności, uczciwości gospodarczej oraz możliwości zapłaty składek (tak: wyrok Sąd Okręgowy we Wrocławiu z dnia 14 lipca 2011 r. o sygn. akt X Ga 213/11). Żądanie przez Zamawiającego złożenia polisy OC w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej jest zatem swego rodzaju przerzuceniem na profesjonalny podmiot - tj. ubezpieczyciela - analizy zdolności finansowej danego wykonawcy. Uzasadnionym jest przyjęcie, że wykazanie posiadania stosownej polisy ubezpieczenia na etapie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu ma na celu wykazanie się przez wykonawcę określonym statusem ekonomiczno-finansowym, nie zaś ubezpieczenie danej inwestycji czy przedsięwzięcia gospodarczego, które jest przedmiotem zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 7 kwietnia 2021 r. wydanym w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 687/21 wskazała, że ubezpieczenie wymagane na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu nie jest ubezpieczeniem realizacji konkretnego kontraktu, lecz ubezpieczeniem odpowiedzialności cywilnej wykonawcy z tytułu prowadzenia określonej działalności gospodarczej (por. m.in. wyrok KIO z dnia 12 lutego 2015 r. o sygn. akt KIO 179/15). Rodzaj tej działalności często jest wymieniony w dokumencie ubezpieczenia. Nie oznacza to jednak, że ma być on w pełni zgodny z przedmiotem zamówienia, o realizację którego ubiega się wykonawca w postępowaniu. Jak już wspomniano, ubezpieczenie OC nie oznacza ubezpieczenia realizacji konkretnego przedmiotu zamówienia, lecz jest ubezpieczeniem wykonawcy i ma służyć do potwierdzania spełniania warunku udziału w postępowaniu tj. wiarygodności ekonomicznej wykonawcy. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że działalność objęta ubezpieczeniem OC powinna być jedynie związana z przedmiotem zamówienia, a nie pokrywać się z nim w całej rozciągłości (tak m.in. wyrok KIO z dnia 14 kwietnia 2014 r. o sygn. akt KIO 564/14), nie musi być zgodna z przedmiotem zamówienia, ale powinna w minimalnym przynajmniej zakresie być związana z tym przedmiotem (zob. wyrok KIO z dnia 2 lipca 2013 r. o sygn. akt KIO 1515/13). Tym samym, nieuzasadnione byłoby stawianie wymogu, aby przedmiot ubezpieczonej działalności był identyczny jak przedmiot danego zamówienia. Ponadto, należy zauważyć, że wymóg określony w postanowieniach SWZ jak i w rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415), stanowi o „związaniu” ubezpieczonej działalności z przedmiotem zamówienia, a nie o „tożsamości”, czy takim samym rodzaju bądź zakresie działalności. Jednocześnie ani w SWZ, ani w rozporządzeniu, nie został określony stopień tego „związania” (por. wyrok KIO z dnia 3 sierpnia 2018 r. o sygn. akt KIO 1454/18). Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy zasadnym jest stwierdzenie, że rodzaj ubezpieczonej działalności wynikający z polisy OC przedstawionej w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych tj. ochrona obiektów i mienia jest niewątpliwe związany z przedmiotem zamówienia, o którym mowa w Rozdziale IV SWZ. Bez znaczenia pozostaje zatem fakt, że w treści przedmiotowej polisy nie wskazano ochrony osób, gdyż wystarczającym jest, iż przedmiot ubezpieczenia jest skorelowany z przedmiotem zamówienia, a więc nie musi być z nim tożsamy. W ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że na dzień składania ofert posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej zgodnie z wymogami Zamawiającego, a tym samym iż spełnienia warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej, o którym mowa w Rozdziale XII ust. 1 pkt 3 SWZ. Bez znaczenia dla oceny spełniania warunku w postępowaniu pozostaje zatem fakt rozszerzenia działalności przyjętej do ubezpieczenia o ochronę osób zgodnie z aneksem nr 1 do polisy OC. Przechodząc do zarzutu związanego z wykazem osób skierowanych do realizacji zamówienia Izba wskazuje, że okazał się on bezzasadny. Należy podkreślić, że w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 8 lipca 2022 r. wykonawca Agencja Ochrony MK Sp. z o.o. wskazał 28 osób będących kwalifikowanymi pracownikami ochrony rozumieniu ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia posiadających co najmniej roczne doświadczenie w ochronie muzeów wpisanych do rejestru instytucji kultury, w tym 20 osób posiadających legitymacje osoby dopuszczonej do posiadania broni. Należy podkreślić, że fakt, iż 8 spośród 28 wymienionych w wykazie osób pracowników nie posiada książeczki broni nie wpływa negatywnie na kwestię wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale XII ust. 1 pkt 4 tiret 2 SWZ. Zamawiający wymagał bowiem wykazania, że wykonawca dysponuje co najmniej 20 osobami będącymi kwalifikowanymi pracownikami ochrony rozumieniu ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia oraz posiadającymi legitymacje osoby dopuszczonej do posiadania broni posiadających co najmniej roczne doświadczenie w ochronie muzeów wpisanych do rejestru instytucji kultury. Nadto należy wskazać, że nie potwierdził się również zarzut dotyczący zaniechania wezwania wykonawcy Agencja Ochrony Sp. z o.o. do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych w sytuacji gdy ujawnione referencje nie wskazują na samodzielne wykonywanie umów i nie pozwalają na ustalenie zakresu doświadczenia Przystępującego w ramach wymaganego warunku udziału w postępowaniu. W pierwszej kolejności Izba zaznacza, że wystarczającym do wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w Rozdziale XII ust. 1 pkt 4 tiret 1 SWZ było wskazanie 3 usług tj. zamówień publicznych polegających na całodobowej ochronie fizycznej osób i mienia wraz z monitorowaniem i wsparciem grupy interwencyjnej do muzeów wpisanych do rejestru instytucji kultury. Odwołujący w treści odwołania zakwestionował 4 spośród 6 zamówień wskazanych w wykazie usług tj. zamówienia realizowane na rzecz Muzeum Historii Katowic, Muzeum Górnośląskiego w Bytomiu oraz Muzeum Górnośląski Park Etnograficzny w Chorzowie. Rzeczone usługi były wykonywane przez konsorcjum, w skład którego wchodził wykonawca Agencja Ochrony MK Sp. z o.o. Odwołujący podniósł, że ze złożonych referencji nie wynika jaki rzeczywiście zakres prac został wykonany na rzecz wyżej wymienionych podmiotów przez poszczególnych członków konsorcjum, w związku z czym Zamawiający powinien zwrócić się do wykonawcy o złożenie stosownych wyjaśnień. Zasadnym jest wskazanie, że zgodnie z przepisami ustawy Pzp oraz treścią SWZ potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia następuje w formie oświadczenia wykonawcy. W niniejszym Postępowaniu Zamawiający wymagał złożenia wykazu usług, który powinien zawierać dane wskazane w Rozdziale XIII ust. 2 pkt 2 SWZ oraz dowody potwierdzające, że usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie (np. referencje). Należy przyjąć, że na podstawie dokumentów przedłożonych przez Agencję Ochrony Sp. z o.o. w postaci wykazu usług oraz referencji, które potwierdzają wykonanie zamówień wskazanych w rzeczonym oświadczeniu, Zamawiający mógł ocenić, że Przystępujący spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w Rozdziale XII ust. 1 pkt 4 tiret 1 SWZ. Złożony wykaz jest kompletny i nie zawiera błędów, natomiast referencje potwierdzają należyte wykonanie usług. Należy wskazać, że referencje nie muszą zawierać informacji o charakterze konsorcjum, gdyż nie taki jest cel ich żądania. Należy podkreślić, że rolą referencji jest potwierdzenie należytego wykonania umowy, co wynika wprost z § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia z dnia 23 grudnia 2020 r. Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415). Nie służą one zatem do oceny relacji zachodzących pomiędzy poszczególnymi członkami konsorcjum realizującymi dane zamówienie, a jedynie do oceny jakości wykonanych prac. Zasadnym jest również wskazanie, że referencje mają za zadanie potwierdzać należyte wykonanie konkretnego zamówienia, a wykonawcy nie mają wpływu na ich treść, gdyż referencje wystawiane są przez podmiot od nich niezależny. Izba stwierdziła, że Zamawiający na podstawie dokumentów przedłożonych przez Agencję Ochrony MK Sp. z o.o. prawidłowo ocenił, że uzyskane przez tego wykonawcę doświadczenie potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale XII ust. 1 pkt 4 tiret 1 SWZ. Należy podkreślić, że sam Trybunał Sprawiedliwości UE podnosił, że warunkiem uznania możliwości powołania się na doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego wykonawcę jest jego czynny udział w zarządzaniu sprawami konsorcjum (wyrok z dnia 18 lipca 2007 r. w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Grecji o sygn. akt C-399/05). Jak zatem wynika z orzecznictwa, już samo czynne uczestnictwo w przedsięwzięciu realizowanym przez grupę wykonawców, pozwala danemu podmiotowi nabyć niezbędne doświadczenie w zakresie realizacji danego zamówienia. Izba wskazuje, że z analizy zapisów umów konsorcjum, na które powoływał się wykonawca BETA SECURITY w uzasadnieniu odwołania wynika, że Agencja Ochrony MK Sp. z o.o. odpowiedzialna była w szczególności za szkolenie pracowników oraz zapewnienie składu osobowego, co w kontekście treści postawionego warunku udziału w niniejszym postępowaniu należy uznać za wystarczające do wykazania wymaganego doświadczenia. Zauważenia również wymaga fakt, że strony kontraktów ponosiły solidarną odpowiedzialność za ich wykonanie. Izba zaznacza w tym miejscu, że Odwołujący nie podjął próby wykazania, że udział Przystępującego w realizacji wskazanych zamówień nie był na wystarczającym poziomie do wykazania spełnienia warunku, oraz że powierzone mu w ramach umów konsorcjum czynności nie polegały na zapewnieniu pracowników tj. składu osobowego. Podejście Odwołującego jakie wskazał w uzasadnieniu odwołania prowadziłoby do sytuacji, w której żaden wykonawca realizujący kontrakt wspólnie z innymi podmiotami nie mógłby posłużyć się tak pozyskanym doświadczeniem. W ocenie składu orzekającego nie można uznać takiego stanowiska za prawidłowe. Biorąc pod uwagę powyższe zasadnym jest przyjęcie, że wykonawca Agencja Ochrony MK Sp. z o.o. poprzez złożone oświadczenia zawarte w ramach wykazu usług oraz załączone referencje wykazał spełnienie warunku udziału, o którym mowa w Rozdziale XII ust. 1 pkt 4 tiret 1 SWZ. Ponadto Izba - wbrew twierdzeniom Odwołującego - nie uznała, że Przystępujący wprowadził Muzeum w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, a co skutkować powinno wykluczeniem takiego wykonawcy z Postępowania. Odnosząc się z kolei do zarzutów dotyczących oferty Odwołującego Izba stwierdziła, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp polegający na nieprawidłowym uznaniu, że omyłka rachunkowa w kalkulacji Odwołującego stanowi błąd w obliczeniu ceny. Należy podkreślić, że bezwzględną przyczyną odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp jest każdy inny błąd w obliczeniu ceny lub kosztu niż oczywista omyłka rachunkowa podlegająca poprawieniu na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. W komentowanym przepisie chodzi zatem o błędy w ofercie, które nie mogą zostać poprawione w ramach przytoczonej procedury. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, że w odróżnieniu od omyłki rachunkowej, która charakteryzuje się tym, że wykonawca nieprawidłowo wykona czynności arytmetyczne, składające się na obliczenie ceny, błędy w obliczeniu ceny nie nadają się do poprawienia, albowiem nie ma jednego sposobu, w jaki można byłoby te błędy poprawić (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia z dnia 24 stycznia 2022 r. o sygn. akt KIO 34/22). Błąd w rozumieniu przepisu art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp jest więc błędem co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego, a nie wadliwie od strony technicznej wykonaną czynnością obliczenia ceny. Ponadto z dyspozycji komentowanego przepisu wynika, że obejmuje on błędy, które wynikają z treści oferty. Przenosząc powyższe na kanwę rozpoznawanej sprawy zasadnym jest stwierdzenie, że Zamawiający poprawiając błędy rachunkowe w kalkulacji przedstawionej wraz z wyjaśnieniami w zakresie rażąco niskiej ceny, która nie stanowi treści oferty i w konsekwencji uznając, iż oferta złożona przez wykonawcy BETA SECURITY zawiera błąd w obliczeniu naruszył przepisy art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Powyższe uchybienie Zamawiającego pozostawało jednak bez wpływu na wynik postępowania, jako że nie stwierdzono, aby decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na to, że zaoferowana przez BETA SECURITY cena jest rażąco niska naruszała przepis art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp (o czym mowa poniżej). Nawet zatem przyznanie, że zarzut nr 13 petitum odwołania okazał się zasadny, nie wpłynie na sytuację Odwołującego w prowadzonym postępowaniu, gdyż jego oferta nie może już zostać przywrócona do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nie może podlegać dalszej ocenie w toku tego postępowania. Nadto Izba nie stwierdziła naruszeń podnoszonych wobec oferty Przystępującego, a zatem potwierdzono prawidłowość decyzji o wyborze oferty wykonawcy Agencja Ochrony Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W przypadku więc braku stwierdzenia wpływu określonego naruszenia na wynik postepowania zarzut podlega oddaleniu, w konsekwencji czego Izba oddaliła zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła natomiast, że Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Skład orzekający wskazuje, że w sytuacji gdy zaistnieją przesłanki do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp, wykonawca został ustawowo zobowiązany do wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny oznacza obciążenie wykonawcy ciężarem dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Na powyższe wskazuje wprost art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. Wyjaśnienia wykonawcy co do zasady muszą być konkretne, wyczerpujące, rzetelne, odpowiednio umotywowane, rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę, wykazujące, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Powyższe wynika z faktu, że to wyłącznie na podstawie złożonych wyjaśnień Zamawiający dokonuje oceny czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, czy też rażąco niskie ich istotne części składowe. Obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez Zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez Zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Podkreślić trzeba, iż zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. W okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy Izba uznała, iż wyjaśnienia Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny są nierzetelne i nieuzasadniające ceny podanej w ofercie. Odwołujący nie wykazał Zamawiającemu, że jego cena nie jest rażąco niska, pomimo ziszczenia się ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w ofercie BETA SECURITY. Należy zauważyć, że wskazane w kalkulacji zawartej w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny czynniki kosztowe nie sumują się do ceny oferty i ostatecznie dają cenę kilkadziesiąt tysięcy wyższą niż wynikająca z formularza ofertowego. Z uwagi na błędy rachunkowe zawarte w przedłożonej kalkulacji nie można zatem stwierdzić czy cena zaoferowana przez BETA SECURITY jest prawidłowa i czy wykonawca jest w stanie zrealizować zamówienie za cenę ofertową. Powyższe wskazuje, że wyjaśnienia nie zostały sporządzone w sposób należyty i nie potwierdzają wiarygodności zaoferowanej ceny. Przyznał to również sam Odwołujący, który w treści uzasadnienia odwołania podniósł, że mimo iż kalkulacja zawiera omyłkę rachunkową to kwota z niej wynikająca powinna być pomniejszona o oszczędności, ponieważ dowody dołączone do wyjaśnień zawierają kwoty niższe niż te w kalkulacji. Izba wskazuje, że Odwołujący nie kwestionował zasadności wezwania go do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny z uwagi na zaistnienie przesłanki z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, wobec czego powinien uzasadnić, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie. Należy zauważyć, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20 kwietnia 2017 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 681/17 stwierdziła, że: „(.) Obowiązkiem wykonawcy, wezwanego do złożenia wyjaśnień jest przedstawienie przekonywujących wyjaśnień i dowodów na potwierdzenie tego, że cena oferty została skalkulowana w sposób rzetelny i gwarantuje realizację całego zakresu objętego zamówieniem. Wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty (.)” (por. wyrok KIO z dnia 20 lutego 2019 r. o sygn. akt KIO 190/19). Z kolei Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 5 stycznia 2007 r. (sygn. akt V Ca 2214/06, niepubl.) uznał, iż nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W tym miejscu należy wskazać, że nie wszystkie przytoczone przez BETA SECURITY przepisy ustawy Pzp w petitum odwołania zostały poparte powiązanymi z nimi okolicznościami faktycznymi i oceną prawną. Odwołujący nie wykazał zatem w odniesieniu do wszystkich przywołanych przepisów, w jaki sposób zostały one w jego ocenie naruszone. Podkreślenia wymaga, że treść podnoszonego w odwołaniu zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania, lecz opiera się również na okolicznościach faktycznych opisanych w zaprezentowanej przez Odwołującego argumentacji. Powyższe oznacza obowiązek sformułowania w treści odwołania przede wszystkim argumentacji odnoszącej się do postawionego zarzutu, a nie jedynie wskazanie kwestionowanej czynności lub zaniechania Zamawiającego i podstawy prawnej. Odwołanie powinno konkretyzować podniesiony zarzut, a zatem musi zawierać precyzyjne określenie zastrzeżeń, a także wskazanie okoliczności faktycznych, które uzasadniają wyrażone w treści odwołania zastrzeżenia. Wobec powyższego Izba odniosła się do zarzutów podniesionych w odwołaniu w takim zakresie, w jakim została przedstawiona odpowiadająca im argumentacja poparta okolicznościami faktycznymi. Mając na uwadze wskazane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a), b) i d) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodniczący: ..................................................... 24 …

…Sygn. akt: KIO 2194/25 WYROK Warszawa, dnia 2 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska Protokolantka:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron w dniu 2 lipca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 czerwca 2025 r. przez wykonawcę W.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe "VALDI" W.B. z siedzibą ​ Jabłonowie w w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: Przedsiębiorstwo Eksploatacji i Rozwoju Infrastruktury Gospodarczej Sp. z o.o. z siedzibą w Młotecznie orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności dokonanej ​w dniu 28 maja 2025 r. polegającej na unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnieniu postępowania; 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Przedsiębiorstwo Eksploatacji i Rozwoju Infrastruktury Gospodarczej Sp. z o.o. z siedzibą w Młotecznie, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę W.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe "VALDI" W.B. z siedzibą ​ w Jabłonowie, tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od zamawiającego Przedsiębiorstwa Eksploatacji i Rozwoju Infrastruktury Gospodarczej Sp. z o.o. z siedzibą w Młotecznie na rzecz wykonawcy W.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe "VALDI" W.B. z siedzibą w Jabłonowiekwotę 11 974 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy dziewięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszt dojazdu ​ na posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………….……… Sygn. akt: KIO 2194/25 Uzasadnie nie Przedsiębiorstwo Eksploatacji i Rozwoju Infrastruktury Gospodarczej Sp. z o.o. z​ siedzibą w Młotecznie (dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z​ dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320) -​ dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie podstawowym, którego przedmiotem jest: „Dostawa kruszywa z kamienia łamanego n​ a potrzeby napraw nawierzchni i budowy dróg gminnych na terenie Gminy Braniewo w latach 2025/ 2026”; znak sprawy: PERIG ZP.03.2025 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”), o​ wartości szacunkowej nie przekraczającej progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie zamówień publicznych ​ dniu 30 kwietnia 2025 r. pod numerem 2025/BZP 00213588/01. w W dniu 28 maja 2025 r. zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanego 19 maja 2025 r. oraz unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp wskazując, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia a zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty. W dniu 2 czerwca 2025 r. przez wykonawcę W.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe "VALDI" W.B. z siedzibą w Jabłonowie(dalej „odwołujący”) zostało wniesione odwołanie n​ a czynności podjęte przez zamawiającego polegające na: nieuzasadnionym i bez podstawy prawnej unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy nie zaistniały przesłanki do dokonania tej czynności. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 3 w zw. z art. 16 i art. 17 ustawy Pzp. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej z 19 maja 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca P.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PHU MARKON P.M. z siedzibą w Płoskini (dalej „PHU MARKON”). Odwołujący na posiedzeniu w dniu 2 lipca 2025 r., działając w oparciu o przepis art. 526 ust. 1 ustawy Pzp, zgłosił opozycję przeciw przystąpieniu wykonawcy PHU MARKON d​ o postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Argumentując wskazał, ż​ e wykonawca ten, decyzją zamawiającego został wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia, a jego oferta odrzucona. Zamawiający potwierdził powyższe. Jednocześnie n​ a czynność tą nie zostało złożone odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Izba, działając na podstawie art. 526 ust. 1 ustawy Pzp, uwzględniła opozycję. W myśl wskazanego przepisu Izba uwzględnia opozycję, jeżeli zgłaszający opozycję uprawdopodobni, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. Zgodnie z kolei z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego może po pierwsze tylko wykonawca, który wskazując stronę, do której przystępuje, jest zobowiązany także wskazać interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Z powyższej regulacji wynika, że skuteczne przystąpienie zgłosić może jedynie ten podmiot, który posiada status wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 7 pkt 30 ustawy Pzp przez wykonawcę należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. W świetle powołanej definicji status wykonawcy w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia uzależniony jest od czynnego uczestnictwa tego podmiotu w danym etapie tego postępowania. O ile przed upływem terminu składania ofert status wykonawcy posiadać może w zasadzie każdy podmiot, który wyraża wolę uczestnictwa w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia, o tyle po upływie terminu składania ofert, status wykonawcy w tym konkretnym postępowaniu przysługiwał będzie tym podmiotom, które złożyły ofertę, a na etapie realizacji umowy - podmiotowi, który na podstawie oferty zawarł umowę. W ślad za orzecznictwem, należy podkreślić, że sam fakt złożenia oferty ​ postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego nie gwarantuje wykonawcy zachowania statusu wykonawcy w w rozumieniu art. 7 pkt 30 ustawy Pzp do zakończenia postępowania o​ udzielenie zamówienia. Przymiot wykonawcy można utracić w toku tego postępowania, chociażby w wyniku odrzucenia oferty i zaniechania zaskarżenia czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty wykonawcy. Z taką sytuacją mamy do czynienia ​ rozpoznawanej sprawie. Wykonawca PHU MARKON w przedmiotowym postępowaniu w o udzielenie zamówienia publicznego utracił status wykonawcy prawomocną, gdyż niezaskarżoną decyzją zamawiającego z dnia 19 maja 2025 r. o odrzuceniu jego oferty. Tym samym ten podmiot nie może w sposób skuteczny zgłosić przystąpienia do postępowania odwoławczego na obecnym jego etapie. Powyższe stanowisko należy uznać za ugruntowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Jedynie dla przykładu przywołać w tym miejscu należy Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 sierpnia 2023 r., sygn. akt KIO 2313/23; Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 września 2024 r., sygn. akt: KIO 3010/24. Z tych też względów, Izba stwierdziła brak podstaw do dopuszczenia wykonawcy PHU MARKON od udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania, albowiem zgłaszający opozycję wykonawca uprawdopodobnił, że wykonawca ten nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przesłaną przez zamawiającego w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, odpowiedzią na nie, a także po wysłuchaniu stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył swoją ofertę w postępowaniu i ubiega się o zamówienie. ​Jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu, o czym wykonawca został poinformowany przez zamawiającego pismem z 19 maja 2025 r. Zamawiający następnie unieważnił powyższą czynność, jednocześnie unieważnił postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego, powołując się na przesłankę art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. W przypadku uwzględnienia odwołania i nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności dokonanej w dniu 28 maja 2025 r., odwołujący miałby szansę uzyskać zamówienie, zawrzeć umowę i osiągnąć zysk z tytułu jego realizacji. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę d​ o skorzystania przez odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dopuściła dowód z dokumentacji postępowania, przesłanej przez zamawiającego do akt sprawy. Izba dopuściła i oceniła dowody, o przeprowadzenie których wnioskował odwołujący, załączone do odwołania oraz złożone na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że w Rozdziale V specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SW Z”) zamawiający opisał przedmiot zamówienia: (pkt 1) Przedmiotem zamówienia jest: dostawa kruszywa z kamienia łamanego frakcji 0 - 31,5 mm w łącznej ilości 2 000 Mg (ton), na potrzeby napraw nawierzchni i budowy dróg gminnych na terenie Gminy Braniewo w latach 2025/2026 loco plac magazynowy w siedzibie zamawiającego, Młoteczno 12 A, 14-500 Braniewo - z opcją dodatkowej sprzedaży zgodnej z warunkami niniejszej SW Z w ilości do 2 000 Mg (ton) tylko w przypadku potwierdzenia przez zamawiającego potrzeb w trakcie realizacji umowy. ​W przypadku potwierdzenia przez zamawiającego potrzeb w trakcie realizacji umowy zobowiązany będzie umożliwić odbiór zamówionej ilości kruszywa w terminie wskazanym przez wykonawcę w ofercie licząc od dnia przekazania pisemnego zlecenia przez zamawiającego. Opcja będzie realizowana na zasadach takich samych jak dla zamówienia podstawowego, w szczególności co do płatności oraz terminów realizacji. Skorzystanie przez zamawiającego z prawa opcji uzależnione jest od rzeczywistych potrzeb zamawiającego. Zamawiający nie jest zobowiązany do skorzystania z opisanego powyżej prawa opcji, stanowi to jego uprawnienie, a wykonawcy nie przysługują żadne roszczenia z​ tego tytułu. (pkt 2) Dostawy odbywać się będą sukcesywne w miarę zapotrzebowania zamawiającego. Izba ustaliła ponadto, że wykonawcy w składanym Formularzu ofertowym zobowiązani byli podać: (a) cenę brutto (wraz z podatkiem VAT), (b) wyliczyć kwotę podatku VAT, (c) cenę netto. Ponadto, zobowiązani byli do wyliczenia ceny w tabeli, w której znajdowały się następujące informacje: (kol. 2) nazwa zamówienia: Dostawa kruszywa z kamienia łamanego frakcji 0-31,5 mm, (kol. 3) ilość kruszywa: 2000 ton, (kol. 4) cena jednostkowa kruszywa netto [zł/t] (podawana przez wykonawcę), (kol. 5) cena netto [kol. 3 x kol. 4]. W ten sposób wykonawca obliczał cenę netto, do której zobowiązany był doliczyć podatek VAT, a następnie wyliczał cenę brutto. Zamawiający w protokole postępowania (druk ZP-TP), pkt 3 Wartość oszacował wartość zamówienia na kwotę 226 000,00 zł. zamówienie podstawowe oraz 226 000,00 zł. d​ o prawa opcji (łącznie 55 960,00 zł.), co stanowi równowartość 48 737,36 euro zamówienie podstawowe (łącznie 97 474,71 euro z prawem opcji). Wartość zamówienia została ustalona w dniu 24 kwietnia 2025 r. na podstawie szacunków zamawiającego. Ponadto zamawiający w dniu 7 maja 2025 r. opublikował informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia: 555 960,00 zł. brutto. Nie wskazał przy tym czy kwota ta dotyczy zamówienia podstawowego czy też zamówienia podstawowego oraz opcji. Izba ustaliła, że w postępowaniu zostały złożone dwie oferty: odwołującego, który zaoferował wykonanie zamówienia za cenę brutto 541 200,00 zł. oraz PHU MARKON z ceną 295 200,00 zł. brutto. Jednocześnie ustalono, że zamawiający pismem z 19 maja 2025 r. poinformował odwołującego o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej. Następnie, w dniu 28 maja 2025 r. zamawiający dokonał czynności unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia, wskazując jako podstawę prawną dokonanej czynności art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. Uzasadniając czynność unieważnienia postępowania zamawiający, jako powód podał: „Zamawiający informuje, że działając na podstawie art. 255 pkt. 3) ustawy PZP unieważnia niniejsze postepowanie - ponieważ cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia a Zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty. Uzasadnienie : Zamawiający podając kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie niniejszego zamówienia w wysokości 5​ 55 960 zł brutto podał kwotę uwzgledniającą również wartość opcji w niniejszym postępowaniu. Kwota: 555 960 zł brutto stanowi sumę kwoty przeznaczonej na sfinansowanie niniejszego zamówienia podstawowego oraz ewentualnego rozszerzenia zamówienia z​ wykorzystaniem prawa opcji przewidzianego w niniejszym postępowaniu. Wysokość najkorzystniejszej oferty złożonej w niniejszym postępowaniu dla zamówienia podstawowego wynosi: 541 200,00 zł brutto co oznacza, że kwota najkorzystniejszej oferty dla zamówienia podstawowego przewyższa kwotę jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia podstawowego”. Z powyższą decyzją nie zgodził się odwołujący, składając swoje odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy a także stanowiska stron oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie, gdyż potwierdziły się zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 255 p​ kt 3 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy nie zachodziły przesłanki do jego unieważnienia. Izba bowiem uwzględnia odwołanie w sytuacji, gdy stwierdzi naruszenie przepisów ustawy Pzp, mających wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W tej sprawie należy stwierdzić, że zamawiający, bezpodstawnie unieważniając postępowanie, naruszył przepisy ustawy Pzp w stopniu mającym wpływ na wynik postępowania, zatem odwołanie, stosownie do art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, podlegało uwzględnieniu. Na wstępie konieczne jest przypomnienie treści przepisów, które znajdą zastosowanie w niniejszej sprawie. I tak, zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz przejrzysty. Z kolei w myśl art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Nie jest sporne w sprawie, że w niniejszym postępowaniu zamawiający w SW Z opisał przedmiot zamówienia przez wskazanie zakresu podstawowego oraz prawa opcji (Rozdział V pkt 1 - opis przedmiotu zamówienia), w którym przewidziano: „Przedmiotem zamówienia jest: dostawa kruszywa z kamienia łamanego frakcji 0 - 31,5 mm w łącznej ilości 2 000 Mg (ton), na potrzeby napraw nawierzchni i budowy dróg gminnych na terenie Gminy Braniewo w latach 2025/2026 loco plac magazynowy w siedzibie zamawiającego, Młoteczno 12 A, 14-500 Braniewo - z opcją dodatkowej sprzedaży zgodnej z warunkami niniejszej SW Z w ilości do 2 000 Mg (ton) tylko w przypadku potwierdzenia przez zamawiającego potrzeb w trakcie realizacji umowy. W przypadku potwierdzenia przez zamawiającego potrzeb w trakcie realizacji umowy zobowiązany będzie umożliwić odbiór zamówionej ilości kruszywa w terminie wskazanym przez Wykonawcę w ofercie licząc od dnia przekazania pisemnego zlecenia przez zamawiającego. Opcja będzie realizowana na zasadach takich samych jak dla zamówienia podstawowego, w szczególności co do płatności oraz terminów realizacji. Skorzystanie przez zamawiającego z prawa opcji uzależnione jest od rzeczywistych potrzeb zamawiającego. Zamawiający nie jest zobowiązany do skorzystania z opisanego powyżej prawa opcji, stanowi to jego uprawnienie, a wykonawcy nie przysługują żadne roszczenia z​ tego tytułu”. Przy czym zamawiający w piśmie procesowym - Odpowiedzi na odwołanie i​ na rozprawie jedynie wybiórczo cytuje te fragmenty opisu przedmiotu zamówienia, które wskazują na fakt, że zamówienie obejmowało podstawowo 2 000 ton plus opcjonalnie również 2000 ton. Z tego następnie wywodzi, że opis przedmiotu zamówienia dotyczył 4 000 ton pomijając całkowicie, że w treści tego opisu wskazał jednoznacznie, że z zamówienia opcjonalnego skorzysta „tylko w przypadku potwierdzenia przez Zamawiającego potrzeb ​ trakcie realizacji umowy” oraz, że „Zamawiający nie jest zobowiązany do skorzystania w z​ opisanego powyżej prawa opcji, stanowi to jego uprawnienie, a Wykonawcy nie przysługują żadne roszczenia z tego tytułu”. Nie sposób zatem wywieść z powyższych zapisów, ż​ e zakres zamówienia, który wykonawca zobowiązany był wycenić obejmował zarówno zamówienie podstawowe, jak też opcjonalne. Dalej należy wskazać, że chociaż przepisy ustawy Pzp, ani też dyrektyw unijnych nie definiują jak należy rozumieć prawo opcji, w doktrynie podjęto próby jego zdefiniowania jako: „jednostronne uprawnienie zamawiającego do kształtowania zakresu zamówienia, polegające na możliwości rozszerzenia zamówienia podstawowego (nazywanego również głównym) o​ określone usługi, roboty budowlane lub dostawy, których potrzeba wykonania może wystąpić na etapie realizacji zamówienia (tak też KIO w wyr. z 30.3.2023, , Legalis). Prawo opcji pozwala zatem na zaspokajanie rzeczywistych potrzeb zamawiającego, aktualizujących się podczas wykonania zamówienia i związanych z jego wykonaniem, których wystąpienie c​ o do zasady jak i zakresu nie mogło być w pełni skonkretyzowane i ujęte w zamówieniu podstawowym przed wszczęciem postępowania o udzielenie tego zamówienia. Warunkiem skorzystania z tego uprawnienia jest uwzględnienie w szacowaniu wartości zamówienia zakresu objętego prawem opcji ( PZP) oraz spełnienie wymagań określonych wart. 441 PZP” (tak: M. Jaworska, w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz. pod red. M. Jaworskiej, wyd. 6, 2025 r.). Tym samym nie budzi wątpliwości, że po pierwsze, aby skorzystać z opcji zamawiający musi, zgodnie z treścią art. 31 ust. 2 ustawy Pzp, uwzględnić przy szacowaniu wartości zamówienia również wartość ewentualnych opcji oraz, że po drugie skorzystanie z opcji jest uprawnieniem, nie zaś obowiązkiem zamawiającego. W niniejszej sprawie zamawiający, co wynika z załączonego do akt sprawy protokołu postępowania, oszacował wartość zamówienia na kwotę 555 960,00 zł. netto, z czego jak wskazał 226 000,00 zł. netto stanowił szacunek dotyczący zamówienia podstawowego, a​ 226 000,00 zł. netto szacunek dotyczący zamówienia opcjonalnego. Z kolei w informacji o kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć ​na sfinansowanie zamówienia z dnia 7 maja 2025 r. zamawiający wskazał, że kwota brutto jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi: 555 960,00 zł. brutto. Podkreślenia przy tym wymaga, że w informacji tej podał jedną kwotę, bez rozróżnienia n​ a kwotę dotyczącą zamówienia podstawowego i opcjonalnego. W tym miejscu należy przypomnieć, co nie powinno budzić wątpliwości, że należy rozróżnić kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia od szacunkowej wartości zamówienia. Często bywa, że kwota podawana przed otwarciem ofert jest odzwierciedleniem kwoty z szacowania, chociaż przepisy ustawy Pzp wprowadzając dwa odrębne pojęcia dopuszczają sytuacje, w których kwota przeznaczona na realizację będzie odbiegała o​ d szacunków. Kwota przeznaczona na realizację zamówienia może być zarówno wyższa, jak i niższa od kwot szacunkowych - nie ma w tym zakresie żadnego związania. Skoro tak, t​ o należy wyraźnie odróżnić czynność szacowania wartości zamówienia, dokonywaną przed wszczęciem postępowania od czynności dokonywanej już w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jaką jest podanie informacji o kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Pierwsza z nich służy przede wszystkim temu, aby ustalić ​ jakim reżimie i trybie prowadzić dane postępowanie, druga z kolei stanowi wyraz zobowiązania zamawiającego do w wyboru oferty najkorzystniejszej, o ile zaoferowana cena lub koszt nie przekroczą podanej przez niego kwoty. Jak wskazuje się w orzecznictwie KIO zamawiający jest związany tą kwotą, którą poda, jako tą którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w tym znaczeniu, że kwoty tej nie może zmniejszyć, ale może ją zwiększyć jeśli ma takie możliwości. Jak wskazała trafnie Izba w orzeczeniu z dnia 11 grudnia 2023 r., sygn. akt KIO 3551/23: „podanie informacji o​ kwocie jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia nie jest celem samym w sobie, ale stanowi wyraz realizacji przede wszystkim zasady przejrzystości postępowania. Nie ulega wątpliwości, że kwota podana na sfinansowanie zamówienia jest kwotą minimalną, którą zamawiający może przeznaczyć, a którą uprawniony będzie zwiększyć do ceny najkorzystniejszej oferty. Określona i podana do publicznej wiadomości kwota stanowi gwarancję dla wykonawców, że w przypadku, gdy cena oferty najkorzystniejszej będzie niższa to zamawiający zawrze z wykonawcą umowę. Przepis służy więc realizacji zasad zamówień publicznych, jest gwarancją jawności, przejrzystości i uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz równości. Kwota ujawniona w trybie art. 222 ust. 4 ustawy pzp wiąże więc zamawiającego w tym sensie, że zamawiający nie będzie uprawniony unieważnić postępowania w sytuacji, gdy cena oferty najkorzystniejszej mieści się w podanej kwocie”. Co również wynika z dorobku orzecznictwa KIO należy przyjąć, że kwota podawana przez zamawiającego jako ta, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia odnosi się wyłącznie do wartości tych środków, które są przeznaczone na realizację zamówienia gwarantowanego, bez odnoszenia się do zakresu zamówienia, który może być realizowany w ramach prawa opcji. Wynika to z opisywanej wcześniej natury prawa opcji, t​ j. z tego, że skorzystanie z niej jest zdarzeniem o charakterze przyszłym i niepewnym, uzależnionym od szeregu okoliczności. Pogląd taki prezentowany był już w orzecznictwie KIO, tak np. Wyroku KIO z dnia 15 grudnia 2023 r., sygn. akt: KIO 3613/23. Oczywiście nie ma przeszkód, aby zamawiający informując wykonawców jaką kwotę zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia podał zarówno kwotę przeznaczoną n​ a zamówienie podstawowe oraz kwotę przeznaczoną na zamówienie opcjonalne, o ile zamawiający już ją zna. Wyszczególnienie tych kwot powinno jednak być jednoznaczne i nie budzić wątpliwości czego dana kwota dotyczy i do jakiego zakresu zamówienia się odnosi, tj. czy do zamówienia podstawowego, czy też zamówienia podstawowego wraz z przewidzianą opcją. Ponownie należy wskazać, że zamawiający ma, wynikający z umowy o udzielenie zamówienia publicznego, obowiązek spełnienia świadczenia wyłącznie co do zakresu, który ustalił i opisał jako gwarantowany. W konsekwencji też zabezpieczenie przez niego środków finansowych na realizację zamówienia powinno zapewniać realizację zamówienia gwarantowanego, z kolei jego rozszerzenie na zamówienie objęte prawem opcji jest jedynie możliwe, ale nie obowiązkowe. Z natury opcja ma bowiem charakter warunkowy i​ nieprzewidywalny, a okoliczności uzasadniające skorzystanie z niej mogą ujawnić się dopiero na etapie realizacji umowy. To samo dotyczy również możliwości finansowych zamawiającego na pokrycie opcji, które w późniejszym okresie mogą uzasadniać skorzystanie z niej w zakresie mniejszym lub większym, niż zakładany pierwotnie (oczywiście do wartości maksymalnej, przyjętej przez zamawiającego). W niniejszej sprawie nabiera to szczególnego znaczenia z​ tego powodu, że termin realizacji zamówienia ustalono na rok 2025/ 2026, stąd skorzystanie z przysługującego prawa opcji będzie zależało także od wysokości środków przewidzianych ​ budżecie na rok 2026. w W niniejszej sprawie zamawiający w treści Informacji o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, podał jedną wartość - 555 960,00 zł. brutto i Izba nie znajduje podstaw do tego, aby twierdzić, że podana przez niego kwota nie dotyczy jedynie zamówienia podstawowego. Z żadnych dokumentów w postępowaniu (ogłoszenia, SWZ, j​ ak też innych składających się na dokumentację tego zamówienia) nie wynika, że podana przez zamawiającego w Informacji kwota obejmuje rzekomo zarówno zakres podstawowy, j​ ak i prawo opcji. Wydaje się, że sam zamawiający w sposób tożsamy rozumie definiowane wyżej pojęcie opcji, co potwierdzają dowody przedłożone przez odwołującego, załączone d​ o odwołania i składane na rozprawie. W poprzednio prowadzonym postępowaniu w tym samym przedmiocie, które to zamówienie obejmowało dostawy kruszywa do 31 grudnia 2​ 022 r. zamawiający również przewidział zamówienie opcjonalne. W Informacji z dnia 1​ 7 lutego 2022 r. zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości 332 100,00 zł. brutto. Jednocześnie, co wynika z informacji o​ wyborze oferty z 21 lutego 2022 r., dokonał wyboru oferty wykonawcy, który zaoferował cenę brutto 331 731,00 zł., która to oferta zawierała cenę za realizację zamówienia podstawowego, bez opcji. Co istotne powyższe wynika także z tego w jaki sposób zamawiający skonstruował Formularz ofertowy zarówno w bieżącym, jak też przywoływanym wyżej postępowaniu. Wykonawcy ubiegający się o zamówienie w składanym Formularzu ofertowym zobowiązani byli podać: (a) cenę brutto (wraz z podatkiem VAT), (b) wyliczyć kwotę podatku VAT, (c) cenę netto. Ponadto, zobowiązani byli do wyliczenia ceny w tabeli, w której znajdowały się następujące informacje: (kol. 2) nazwa zamówienia: Dostawa kruszywa z kamienia łamanego frakcji 0-31,5 mm, (kol. 3) ilość kruszywa: 2000 ton, (kol. 4) cena jednostkowa kruszywa netto [zł/t] (podawana przez wykonawcę), (kol. 5) cena netto [kol. 3 x kol. 4]. W ten sposób wykonawca obliczał cenę netto, do której zobowiązany był doliczyć podatek VAT, a następnie wyliczał cenę brutto. Nie budzi tym samym wątpliwości, że zakres zamówienia opisany przez zamawiającego i podlegający wycenie dotyczył ilości 2 000 ton, a zatem wyłącznie zakresu objętego zamówieniem podstawowym. Powyższe wywody są istotne w kontekście przesłanki, wynikającej z art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którą zamawiający unieważnia postępowanie w sytuacji, gdy cena oferty przewyższa kwotę, którą przewidział on na realizację zamówienia publicznego. Powyższą kwotę, wynikającą z Informacji należy odnosić wyłącznie do zakresu podstawowego i w odniesieniu do tej kwoty powinna być analizowana przesłanka umożliwiająca unieważnienie postępowania. Tym samym cena oferty odwołującego, która nie przekracza wskazywanej wartości - powinna zostać uznana, jako mieszcząca się w budżecie zamawiającego. Należy również wskazać, że w podobnych okolicznościach faktycznych, jak te będące przedmiotem rozpoznania w niniejszej sprawie orzekał Sąd Okręgowy w Wyroku z dnia 1​ 9 kwietnia 2024 r., sygn. akt: XXIII Zs 14/24 (skarga zamawiającego na wyrok KIO z dnia ​15 grudnia 2023 r., sygn. akt: KIO 3613/23). Podobnie jak w przedmiotowym postępowaniu, spór dotyczył unieważnienia postępowania przez zamawiającego na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, z uwagi na przekroczenie przez cenę najkorzystniejszej oferty kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Zarówno KIO, jak i Sąd Okręgowy uznały, ż​ e zamawiający podając jedną kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia uczynił t​ o w sposób nieprecyzyjny, nie wskazał bowiem czy obejmuje ona zamówienie podstawowe wraz z prawem opcji, czy tylko zamówienie podstawowe. Przyjęto, że w takiej sytuacji kwota dotyczy wyłącznie zamówienia podstawowego. Sąd w orzeczeniu stwierdził między innymi, że KIO prawidłowo oceniła informację o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia wskazując: „W istocie, w kwestii powyższego zakomunikowania kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, to KIO dokonała trafnej oceny jednego dowodu w postaci niespornej informacji umieszczonej przez zamawiającego na platformie internetowej o treści: "Kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia: 62 060 910,69" ustalając następnie na jej podstawie, że zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia wskazaną kwotę. Dalej Sąd zauważył, że skoro informacja nie wskazywała podziału na zamówienie podstawowe i opcjonalne: „Informacja ta jednoznacznie dotyczy tylko jednej kwoty n​ a realizację zamówienia, bez wskazania zakresu wartości ceny. Po drugie, w żadnym razie w owej informacji zamawiający nie zakomunikował jednocześnie o tym, że kwota ta obejmuje cenę za realizację zamówienia nie tylko w zakresie zasadniczym ale też i w zakresie opcji, z​ której zamawiający może ale nie musi korzystać”. Dostrzegając wadliwość postępowania zamawiającego w zakresie dotyczącym poprawnego zakomunikowania o kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć n​ a sfinansowanie zamówienia Sąd wskazał, że „nie jest rolą wykonawców domyślanie się, ż​ e podana w komunikacie kwota obejmuje sfinansowanie nie tylko zamówienia gwarantowanego, ale także opcji”. Z kolei: „Brak rozróżnienia oznacza dla odbiorcy, ż​ e zakomunikowana w trybie art. 222 ust. 4 ustawy PZP przez zamawiającego kwota nie uwzględnia opcji. Inna interpretacja zastosowania tego przepisu zakładałaby potencjalną manipulację ceną na potrzeby ewentualnego skorzystania przez zamawiającego po otwarciu ofert z art. 255 pkt 3 ustawy PZP i unieważnienia postępowania”. Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. Uwzględniając odwołanie nakazała unieważnienie czynności dokonanej w dniu 28 maja 2025 r., polegającej n​ a unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnieniu postępowania jako, że zamawiający jednocześnie poinformował o dokonaniu obu czynności. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 u​ st. 1 pkt 1 w związku z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, i​ ch rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca:……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 3914/23 WYROK z dnia 22 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Laubres Rail sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i Laubres sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wrocław reprezentowaną przez Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne sp. z o.o. we Wrocławiu przy udziale A.wykonawcy MMT Idea sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Tczewie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3914/23 po stronie Zamawiającego, B.wykonawcy Zakładu Sieci i Zasilania sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3914/23 po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Laubres Rail sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i Laubres sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Laubres Rail sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i Laubres sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący…………………….. Sygn. akt: KIO 3914/23 Uzasadnie nie Zamawiający: Gmina Wrocław reprezentowana na podstawie pełnomocnictwa Prezydenta Wrocławia nr 14/I/Z/20 z dnia 20.08.2020 r. przez Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Konserwację torów i zwrotnic tramwajowych we Wrocławiu w podziale na 2 zadania wraz z prawem opcji”, numer referencyjny postępowania: KU.241/pn23_2023/AT. Ogłoszenie o zamówieniu został opublikowane w dniu 21 czerwca 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 118-371450. W dniu 24 listopada 2023 r. Zamawiający dokonał wyboru, jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, oferty Odwołującego w zakresie zadania nr 1 i wykonawcy Zakładu Sieci i Zasilania sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zwanego dalej „ZSiZ” w zakresie zadania nr 2. W dniu 15 grudnia 2023 r. Zamawiający poinformował Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Laubres Rail sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i Laubres sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu o odrzuceniu jego oferty z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia, a także o wyborze najkorzystniejszej oferty. Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem Zamawiającego Odwołujący w dniu 27 grudnia 2023 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu – w zakresie dwóch zadań, polegających na: - odrzuceniu oferty Odwołującego; - zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dot. treści oferty; - dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty w postępowaniu dla zadania nr 2 (rejon B), oferty złożonej przez wykonawcę Zakład Sieci i Zasilania Sp. z o.o., ul. Tyska 8-10, 52-014 Wrocław, zwanego dalej jako: „wykonawca ZSiZ” z naruszeniem postanowień SWZ oraz przepisów ustawy Pzp; - unieważnienia postępowania dla zadania nr 1 (rejon A) bez jednoczesnego unieważnienia całego Postępowania; - zaniechania unieważnienia obu części przedmiotu zamówienia; Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu: 1.art. 128 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp w zw. z art. 239 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 255 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez: a)zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty Odwołującego, tj. treści pkt 8 załącznika nr 3 do SW Z „Formularz oferty”, pomimo, że Odwołujący nie podał w tym miejscu oferty szczegółowego zakresu prac jakie zamierza powierzyć podwykonawcom. Naruszenie ustawy w tym wypadku polega na zaniechaniu wyjaśnienia treści oferty Odwołującego w sytuacji powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości co do zgodności treści oferty z warunkami zamówienia, a doprecyzowanie tych informacji jest konieczne w celu ustalenia jaki konkretnie – szczegółowo prace Odwołujący zamierza powierzyć podwykonawcom, która to czynność poprzedza ocenę oferty pod kątem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp; b)w konsekwencji powyższego Zamawiający nie znając dokładnej treści oferty z pkt 8 załącznika nr 3 do SW Z nie mógł ustalić, że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący podał jedynie ogólną nazwę czynności, z której nie można ustalić szczegółowego zakresu prac jakie zamierza powierzyć podwykonawcom, tak jak oczekiwał tego wprost w dokumentacji postępowania Zamawiający, dlatego Zamawiający nie mógł ustalić, że zakres prac, które Odwołujący zamierza zlecić podwykonawcom znajduje się w katalogu czynności zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę, co doprowadziło do odrzucenia oferty odwołującego w sposób niezgodny z przepisami ustawy. Z tych powodów Zamawiający nie mógł odrzucić oferty Odwołującego z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu do tej czynności z dnia 15.12.2023 r, (nieprawidłowe odrzucenie oferty Odwołującego); c)brak podania wyczerpującego i konkretnego uzasadnienia do czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Treść uzasadnienia jest nieprecyzyjna, lakoniczna i ogólna. Odwołujący nie jest w stanie uzyskać z niej informacji w zakresie niezbędnym do poznania powodów, dla których zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia i dlaczego zaniechał wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty - (brak wyczerpującego uzasadnienia faktycznego i prawnego); d)dalszą konsekwencją ww czynności Zamawiającego jest dokonanie kolejnego naruszenia przepisów ustawy Pzp – tj. art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, polegającego na bezzasadnym unieważnieniu postępowania. Gdyby Zamawiający nie dopuścił się niezgodnego z ustawą odrzucenia oferty Odwołującego, to nie wykreowałby sytuacji, którą podaje jako uzasadnienie faktyczne do unieważnienia Postępowania w zakresie zadania nr 1 – rejon A. Zdaniem Odwołującego - powyższe naruszenia ustawy doprowadziły do nieprawidłowego ustalenia wykonawców, którzy złożyli oferty zgodne z warunkami zamówienia i zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu (naruszenie art. 239 ustawy Pzp) oraz doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ewentualnie, gdyby Izba uznała, że zarzut nr 1 nie potwierdził się, to z daleko posuniętej ostrożności Odwołujący podniósł zarzut: 2.naruszenia art. 239 ust. 1 w związku z art. 255 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe unieważnienie 1 części zamówienia podczas, gdy Zamawiający w taki sposób sformułował postanowienia SW Z, że żadna z części zamówienia nie jest samodzielnie oceniana i w tym kontekście nie jest osobnym zadaniem z uwagi na przyjęte kryterium oceny ofert w postępowaniu. W konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego doprowadziło do sytuacji, w której, aby zastosować prawidłowo kryterium oceny ofert przyjęte w postępowaniu, konieczne jest unieważnienie także czynności wyboru ofert dla zadania nr 2 po to, aby dokonać ponownej oceny ofert i wyłonić z niej ofertę najkorzystniejszą dla obu zadań. Ponieważ w ocenie Odwołującego zastosowanie ustalonego przez Zamawiającego kryterium oceny ofert, w przypadku, gdyby Izba uznała za zasadne odrzucenie oferty Odwołującego w obu zadaniach, doprowadzi do sytuacji, w której oferta wykonawcy ZSiZ mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą, ale dla zadania 1, a nie dla zadania 2 jak jest w chwili składania odwołania. Ponadto Zamawiający w sposób nieprawidłowy uzasadnił czynność unieważnienia postępowania dla zadania nr 1 ponieważ podana w uzasadnieniu podstawa faktyczna nie jest prawidłowa, z uwagi na fakt, że Wykonawca ZSiZ złożył ofertę poniżej kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia, a Zamawiający jako przyczynę podał, że w tej części przedmiotu zamówienia nie złożono oferty poniżej kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia. Z tych przyczyn Zamawiający w sposób nieprawidłowy zaniechał unieważnienia jednocześnie obu zadań, części zamówienia i w sposób nieprawidłowy uzasadnił czynność unieważnienia postępowania dla zadania nr 1. Powyższe doprowadziło do sytuacji, która ma wpływ na wynik Postępowania i narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Mając powyższe na uwadze, wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania dla zadania nr 1 rejon A; 2.unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3.nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści pkt 8 załącznika nr 3 do SW Z „Formularz oferty”; ewentualnie nakazanie Zamawiającemu uwzględnienia pisma Odwołującego z dnia 11.12.2023 r. wraz z dowodami i kontynuowania czynności badania i oceny ofert i czynności dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej przy ustaleniu treści oferty Odwołującego wg doprecyzowania wynikającego z pisma Odwołującego z dnia 11.12.2023 r.; 4.kontynuowania czynności badania i oceny ofert i czynności dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Do zarzutu ewentualnego nr 2: 5.unieważnienia postępowania dla zadania nr 1 rejon A i dla zadania nr 2 rejon B; ponadto: 6.wnosił o wyznaczenie terminu rozprawy w czasie od 15 stycznia 2024 r. z uwagi na zaplanowany z dużym wyprzedzeniem urlop pełnomocnika Odwołującego przypadający na czas do 12.01.2024 r. Odwołujący oświadczył, że ma interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wskazał, iż w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych przepisów Pzp jego interes w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, bowiem oferta odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu dla zadania nr 1 rejon A, oraz w wyniku uwzględnienia odwołania oferta Odwołującego może zostać uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu dla zadania 1, a w przypadku unieważnienia całego postępowania – Odwołujący będzie mógł ubiegać się ponownie o udzielenie zamówienia. Zatem szkoda Odwołującego odpowiada kwocie zysku jaką Odwołujący utracił na skutek nie uzyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący wskazał, że interes w uwzględnieniu zarzutu ewentualnego polega na tym, że w przypadku unieważnienia czynności wyboru ofert w obu częściach Odwołujący uzyska możliwość doprowadzenia do odrzucenia oferty wybranej, co z kolei umożliwi mu ponowne ubieganie się o przedmiotowe zamówienia w sytuacji, gdyby Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący zwrócił uwagę, że w postępowaniu zostały złożone po 4 oferty na każde zadanie przez tych samych wykonawców. W swoim odwołaniu Odwołujący przedstawił następujące zestawienie ofert: Wykonawcy, którzy złożyli oferty to: Oferta dla zadania 1 Oferta dla zadania 2 Okres gwarancji Wykonawca MMT 1 2 Oferta odrzucona Oferta odrzucona 28.484.647,82 zł w tym: zamówienie podstawowe: 18.826.537,76 zł prawo opcji: 9.658.110,06 zł 24 mies. na prace konserwacyjne 36 mies. na wbudowane części Oferta odrzucona Konsorcjum 26.674.038,89 zł w LAUBRES tym: zamówienie podstawowe: 17.692.447,49zł prawo opcji: 8.981.591,40 zł ZSiZ 26.252.626,34 zł w 27.194.471,16 zł w 24 mies. na prace tym: zamówienie tym: zamówienie konserwacyjne podstawowe: podstawowe: 36 mies. na 3 17.428.626,34 zł prawo 18.038.176,44 zł prawo wbudowane części opcji: opcji: 8.823.957,95 zł 9.156.294,72 zł ZUE S.A. 35.975.436,00 zł w 33.357.726,89 zł w 24 mies. na prace tym: zamówienie tym: zamówienie konserwacyjne podstawowe: podstawowe: 36 mies. na 4 23.856.965,24 zł prawo 22.056.303,17 zł prawo wbudowane części opcji: opcji: 12.118.470,76 zł 11.301.423,72 zł Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w pkt 19 SW Z określił w taki sposób kryteria oceny ofert, że jeden wykonawca nie może uzyskać zamówienia na obie części przedmiotu zamówienia. Wyjaśnił, że w dniu 24.11.2023 r. Zamawiający dokonał wyboru, jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, oferty: Dla zadania 1 Konsorcjum Laubres Dla zadania 2 Wykonawca ZSiZ Następnie w dniu 15.12.2023 r. Zamawiający na stronie internetowej gdzie zamieszczane są informacje w związku z prowadzonym postępowaniem zamieścił informację o: 1)unieważnieniu czynności wyboru oferty dla zadania numer 1; 2)unieważnieniu postępowania dla zadania numer 1; Wskazał, że w dniu 15.12.2023 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że jego oferta podlega odrzuceniu, ponieważ jest niezgodna z warunkami zamówienia. Według Odwołującego - tak dokonane czynności Zamawiającego w postępowaniu, jak te opisane w pkt 5 i 6 powyżej zostały dokonane z naruszeniem przepisów ustawy Pzp i jako takie muszą zostać unieważnione z następujących powodów: Zarzut nr 1 – przedwczesne odrzucenie oferty Odwołującego, zaniechanie wezwania do wyjaśnień treści oferty. Odwołujący zauważył, że zgodnie z treścią pkt 8 załącznika nr 3 „formularz oferty” wykonawcy byli zobowiązaniu do złożenia oświadczenia według poniższego formularza: “8.Oświadczamy, że (niepotrzebne skreślić): 1)zamówienie zrealizujemy we własnym zakresie, 2)zamierzamy powierzyć do realizacji przez podwykonawcę następujące części zamówienia: Rodzaj zamówienia powierzonego Firma (nazwa, pod którą do wykonania przez L.p. działa) Podwykonawcę* Podwykonawcy ** * Wykonawca jest zobowiązany podać szczegółowy zakres prac, które zamierza powierzyć podwykonawcy.”. Argumentował przy tym, że z powyższego wynika oczekiwanie przez Zamawiającego podania „szczegółowego zakresu prac, które zamierza powierzyć podwykonawcy”. Według Odwołującego - do ustalenia znaczenia ww warunku zamówienia wystarczy zastosowanie tak zwanej wykładni językowej, która zapewnia jasny rezultat w postaci uzyskania jednoznacznej informacji, w zakresie tego, co Zamawiający oczekiwał, aby zostało wpisane w pkt 8 załącznika numer 3 „ formularz oferty”. Odwołujący podał, że zgodnie z definicją słowa „szczegółowy” wg słownika języka polskiego należy rozumieć: «dokładny, zawierający wiele szczegółów» • szczegółowo • szczegółowość og. «sąd dotyczący pojedynczych przedmiotów danego rodzaju lub poszczególnych cech danego przedmiotu» og. «nazwa dotycząca pojedynczych przedmiotów danego rodzaju lub poszczególnych cech danego przedmiotu» og. «pojęcie dotyczące pojedynczych przedmiotów danego rodzaju lub poszczególnych cech danego przedmiotu» og. «zdanie dotyczące pojedynczych przedmiotów danego rodzaju lub poszczególnych cech danego przedmiotu». W związku z powyższym wywodził, że w treści formularza ofertowego w pkt 8 Odwołujący wpisał: Rodzaj zamówienia powierzonego do Firma (nazwa, pod którą działa) wykonania przez L.p. Podwykonawcy ** Podwykonawcę* 1. Wykonanie nawierzchni bitumicznych 2. Roboty brukarskie Zatem Odwołujący podkreślił i przyznał, że nie podał szczegółowego zakresu prac jaki zamierza powierzyć podwykonawcom, tak jak tego wyraźnie i wprost oczekiwał Zamawiający, z tych powodów Odwołujący podał, że konieczne jest wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie doprecyzowania jakie konkretnie, jakie szczegółowo określone prace Odwołujący zamierza powierzyć podwykonawcom. W innym wypadku nie jest możliwe ustalenie czy prace te stanowią kluczowe części zamówienia zastrzeżone do osobistego wykonania. Odwołujący przywołał treść: art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że: „Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1)wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2)zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. art. 128 ust.4: Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu”. Odwołujący przyznał, że zdał sobie sprawę z faktu, że nie podał szczegółowego zakresu prac jakie zamierza powierzyć podwykonawcy w związku z odwołaniem jakie wniósł wykonawca MMT, dlatego w dniu 11.12.2023 r. przedstawił Zamawiającemu oświadczenie, w którym wyjaśnił i doprecyzował jakie czynności, które mieszczą się w ogólnych stwierdzeniach zawartych w pkt 8 jego oferty i konkretnie mają zostać powierzone podwykonawcom. Jednocześnie Odwołujący stwierdził, że w sposób jednoznaczny wskazał, że czynności te nie stanowią kluczowych części zamówienia zastrzeżonych do osobistego wykonania przez wykonawcę w tym Postępowaniu. Do pisma Odwołujący załączył dokumenty potwierdzające prawdziwość twierdzeń zawartych w piśmie - tzw. protokoły konieczności. Na skutek zapoznania się z treścią tych wyjaśnień Wykonawca MMT cofnął odwołanie w sprawie KIO 3646/23. Jako dowód przywołał pismo Odwołującego stanowiące załącznik do protokołu postępowania wraz z załącznikami (znajduje się w dokumentacji Zamawiającego). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że pomimo tego, że treść oferty zgodnie z dyspozycją art. 128 ustawy Pzp podlega wyjaśnieniu i doprecyzowaniu, zaniechał on wezwania Odwołującego do złożenia odpowiednich wyjaśnień, które doprowadzić miały do ustalenia szczegółowego zakresu prac, które Odwołujący zamierza powierzyć podwykonawcy. Zdaniem Odwołującego - bazując bowiem na treści oferty nie sposób było ustalić jaki jest szczegółowy zakres prac, który Konsorcjum Laubres zamierza powierzyć podwykonawcy. Natomiast, w opinii Odwołującego - przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający musi mieć pewność, że konkretnie treść oferty jest niezgodna z konkretnym postanowieniem SW Z. Tymczasem w treści uzasadnia do czynności odrzucenia oferty nie ma informacji, z której wynikałoby jakie prace wg Zamawiającego – poza ogólną nazwą są niezgodne z warunkami zamówienia. Podniósł, że Zamawiający stwierdził, że pozycje od nr 1 do 4 oraz od nr 24 do 96 „Zestawienia kosztów zadania” stanowią kluczowe części przedmiotu zamówienia zastrzeżone do osobistego wykonania – jednak nie wskazał, która z tych pozycji jest niezgodna z ofertą Odwołującego. Odwołujący wywodził, że powyższe może wynikać z faktu, że Zamawiający dysponował szczegółową informacją w zakresie wskazania jakie szczegółowo określone prace Odwołujący zamierza powierzyć podwykonawcom już od dnia 11.12.2023 r. Wyjaśnił, że w tym dniu Odwołujący w oświadczeniu własnym popartym dowodami w postaci protokołów konieczności, z których wynika, że prace jakie Odwołujący wskazał w pkt 8 załącznika nr 3 do SW Z dotyczyć mają czynności, które zawarte są w pozycji nr 99 zestawienia kosztów zadania 1– rejon A, tj. pozycji o nazwie: „prace nieujęte w cenniku”, czyli takie, które nie są wyraźnie opisane w OPZ - a zatem nie mogą stanowić kluczowych części zastrzeżonych do osobistego wykonania umowy określonych w pozycji od nr 1 do 4 oraz od nr 24 do 96 „Zestawienia kosztów zadania”. Odwołujący argumentował, że wykonanie nawierzchni bitumicznych, a także roboty brukarskie, które Odwołujący zamierza podzlecić podwykonawcom muszą być zlecone w tym wypadku w ramach pozycji 99 z „zestawienia kosztów zadania – rejon A”, ponieważ dla tych prac brak pozycji w kosztorysie, i właśnie to powoduje sytuacje, gdzie pomiędzy Wykonawcą a Zamawiający sporządzany jest tzw. protokół konieczności, w którym ujęte muszą być prace jakich nie ma w OPZ i w zestawieniu kosztów zadania 1 – rejon A, (zatem te, które nie są zastrzeżone do osobistego wykonania przez Wykonawcę). Podkreślił, że Odwołujący przedstawił samodzielnie w dniu 11.12.2023 r. szczegółowe wyjaśnienia i podał w nich, że: 1)W zakresie wykonywania nawierzchni bitumicznych, szczegółowy zakres prac to: • na niektórych ulicach i skrzyżowania w mieście występuje warstwa ścieralna z asfaltu twardolanego, który nie występuje w kosztorysie. Taką sytuację mamy chociażby na ul. Bardzkiej czy na skrzyżowaniu przy Capitolu lub pl. Dominikańskim. Asfalt twardo lany jest specyficznym rodzajem masy i wykonuje to niewiele firm, we Wrocławiu. „Asfalt lany jest mieszanką kruszywa mineralnego znie mylić z mastic asphalt), złożonym z lepiszcza asfaltowego i wypełniacza mineralnego. Charakteryzuje się przez to zwiększoną wytrzymałością mechaniczną, podwyższoną odpornością na warunki atmosferyczne a takż e właściwościami wodoszczelnymi i antypoślizgowymi. W obecnie trwającej umowie na konserwację torów taka pozycja występuje (rejon A pozycja 49). Jako że nie ma takiej pozycji w obecnym przetargu należy rozliczyć ją z pozycji 99 „prace nie ujęte w cenniku”. 2)W zakresie wykonywania robót brukarskich, szczegółowy zakres prac to: • Zamawiający w kosztorysie nie przewidział np. Układania nawierzchni z kostki granitowej 9/11 a taka występuje we Wrocławiu i takie prace muszą być z tej przyczyny rozliczone z pozycji 99 „prace nie ujęte w cenniku”. W załączeniu przesyłam protokół konieczności który wystawiło MPK na usunięcie awarii elektrycznej wraz z koniecznością ułożenia nawierzchni z kostki granitowej 9/11 (pozycja 10). Zwrócił uwagę, że na dowód powyższego, do pisma załączone zostały protokoły konieczności, w których posiadaniu jest Zamawiający (jako jedna ze stron podpisujących protokół), a które potwierdzają prawdziwość i oczywistość wyjaśnień Konsorcjum Laubres. Zauważył przy tym, że pomimo otrzymania szczegółowych wyjaśnień samodzielnie złożonych przez Odwołującego, które stanowią załącznik do protokołu postępowania, Zamawiający przedstawił w ramach uzasadnienia do czynności odrzucenia oferty Odwołującego jedynie następujących kilka zdań: „Wykonawca w złożonym wraz z ofertą Załączniku nr 3 do SW Z - Formularz ofertowy, wskazał w pkt 8, iż zamierza powierzyć do realizacji przez podwykonawcę następujące części zamówienia: - wykonanie nawierzchni bitumicznych, - roboty brukarskie. Wskazał, że zgodnie z zapisami pkt 12.6 ppkt 3) SW Z Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części niniejszego zamówienia, tj. konserwacji zwrotnic i torów tramwajowych oraz pracy pogotowia torowego, czyli pozycje od nr 1 do 4 oraz od nr 24 do 96 „Zestawienia kosztów zadania”. Wobec czego, na etapie realizacji zamówienia, nie jest możliwe powierzanie przez Wykonawcę podwykonawcom ww. czynności zastrzeżonych. Ponieważ zakres czynności wskazanych przez Wykonawcę w pkt 8 Formularza ofertowego, jako tych, które zamierza zlecić podwykonawcom, znajduje się w katalogu czynności zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę, treść oferty złożonej przez Konsorcjum w składzie: Laubres Rail Sp. z o.o., ul. Szwajcarska 1 1, 54405 Wrocław - Lider, Laubres Sp. z o.o., ul. Szwajcarska 1 1, 54-405 Wrocław - Partner, jest niezgodna z warunkami zamówienia i jako taka podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp.”. Według Odwołującego - sama treść uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego jaką w tym postępowaniu podał Zamawiający powoduje, że czynność odrzucenia oferty Odwołującego jaką dokonał Zamawiający jest nieprawidłowa, ponieważ w treści uzasadnienia Zamawiający: 1)nie wskazał, którą z pozycji „Zestawienia kosztów zadania” wg Zamawiającego Odwołujący zamierza powierzyć podwykonawcom. Odwołujący w tym miejscu podaje, że właśnie ten element jest fundamentalny dla ustalenia rzekomej niezgodności oferty Odwołującego z warunkami zamówienia. Zamawiający nie jest w stanie ustalić pozycji, ponieważ nie wyjaśnił – nie wezwał Odwołującego do wskazania szczegółowego zakresu prac; 2)nie przedstawił w treści uzasadnienia dlaczego uznał, że wskazane w pkt 8 załącznika nr 3 do SW Z „formularza oferty” nazwy czynności wg niego stanowią kluczowe części zamówienia – czyli te, które wskazane są w kosztorysie w pozycji od 1-4 i od 24-96 „Zestawienia kosztów zadania”, tym bardziej, że w treści oferty Odwołujący nie podał szczegółowego zakresu prac; 3)nie wskazał z jakiego powodu zaniechał wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp; 4)nie odniósł się do informacji jakie już posiadał, a które wynikają z pisma złożonego Zamawiającemu w dniu 11.12.2023 r. wraz z dowodami. Odwołujący przekonywał, że dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty z art. 229 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp konieczne jest uchwycenie, na czym konkretnie niezgodność pomiędzy ofertą wykonawcy a warunkami zamówienia polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi warunkami zamówienia. W ocenie Odwołującego - Zamawiający nie jest w stanie w sposób transparentny wskazać takiej niezgodności – jedynie usiłuje wykreować, poprzez nadinterpretację postanowień oferty warunek zamówienia, który mógłby być sprzeczny z ofertą odwołującego. Dopóki bowiem Zamawiający nie zna szczegółowego zakresu prac, które Odwołujący zamierza powierzyć podwykonawcom – czyli dopóki nie wezwie Wykonawcy do złożenia stosownych wyjaśnień, to nie może stwierdzić niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Zdaniem Odwołującego - odrzucenie oferty Odwołującego w warunkach powyżej wskazanych powoduje, że nie dokonano wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo, że została złożona oferta, która nie może być odrzucona na obecnym etapie trwania postępowania z przyczyn wskazanych przez Zamawiającego w uzasadnieniu do tej czynności z dnia 15.12.2023 r. Argumentował, że z tych samych powodów, Zamawiający niejako w wyniku powyżej wskazanych naruszeń doprowadził do sytuacji odrzucenia oferty i rzekomego powstania sytuacji, gdzie kolejna najkorzystniejsza oferta przekracza budżet – przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Ponadto, Odwołujący zaznaczył, że odrzucenie oferty z naruszeniem przepisów ustawy Pzp stanowi jednocześnie o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdzie w sposób ewidentny działania Zamawiającego krzywdzą Odwołującego, który jako wykonawca od wielu lat realizujący przedmiot umowy na rzecz Zamawiającego spełnia wszystkie warunki udziału, posiada ogromne doświadczenie i ponad wszelką wątpliwość doskonale zna przedmiot zamówienia, zatem nie ma możliwości by jego oferta była niezgodna z warunkami zamówienia. W odniesieniu do zarzutu nr 2 nieprawidłowego unieważnienia postępowania tylko w zakresie zadania 1, części A Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w rozdziale 6 SW Z ustanowił zasady zgodnie, z którymi wykonawca może złożyć ofertę na oba zadania, przy czym Zamawiający zastrzegł, że jednemu wykonawcy udzieli zamówienia wyłącznie na jedną część. Dodatkowo, zauważył, że w rozdziale 19. 5 SW Z Zamawiający określił kryterium oceny ofert, zgodnie z którym w przypadku, gdy na oba zadania zostaną złożone oferty przez tego samego wykonawcę, Zamawiający wybierze dla danego zadania ofertę wykonawcy, która uzyska korzystniejszy bilans punktowy. W tym celu Zamawiający porówna liczbę punktów uzyskaną z następujących sumowań: liczby punktów uzyskanych przez ofertę najkorzystniejszą dla zadania numer jeden i 2 oferty w zadaniu numer 2 i podobnie dla zadania drugiego. Zamawiający wybierze oferty, których suma punktowa będzie wyższa. Ponieważ Zamawiający unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej dla zadania 1 oraz odrzucił ofertę Odwołującego, konieczne jest – w opinii Odwołującego - unieważnienie wyboru oferty także dla zadania 2 – po to, aby móc zastosować ustalone w rozdziale 19 kryterium oceny ofert. Ponadto, Odwołujący zarzucił, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy uzasadnił czynność unieważnienia postępowania dla zadania nr 1, ponieważ podana w uzasadnieniu podstawa faktyczna nie jest prawidłowa, z uwagi na fakt, że Wykonawca ZSiZ złożył ofertę poniżej kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia. Z tych przyczyn Odwołujący uznał, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy zaniechał unieważnienia jednocześnie obu zadań i w sposób nieprawidłowy uzasadnił czynność unieważnienia postępowania dla zadania nr 1. Wykonawca MMT Idea sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Tczewie oraz wykonawca Zakład Sieci i Zasilania sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłosili, każdy oddzielnie, swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SW Z, odwołania, oferty Odwołującego, informacji o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 1, o odrzuceniu oferty oraz o wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie zadań nr 1 i 2 z dnia 24 listopada 2023 r., wyjaśnienia Odwołującego z dnia 11 grudnia 2023 r., informacji o odrzuceniu oferty oraz o unieważnieniu postępowania w zakresie zadania nr 1 z dnia 15 grudnia 2023 r., odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 15 stycznia 2024 r., pisma przygotowawczego Przystępującego Zakładu Sieci i Zasilania sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu z dnia 12 stycznia 2024 r., pisma procesowego Przystępującego MMT Idea sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Tczewie z dnia 15 stycznia 2024 r., opozycję Odwołującego z dnia 18 stycznia 2023 r., jak również na podstawie złożonych wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia. W pierwszej kolejności Izba rozstrzygnęła opozycję Odwołującego z dnia 18 stycznia 2023 r. postanawiając ją oddalić, uznając ją za bezzasadną. Stosownie do art.526 ust.2 ustawy Pzp Izba uwzględnia opozycję, jeżeli zgłaszający opozycję uprawdopodobni, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. W przeciwnym przypadku Izba oddala opozycję. Według zapatrywania Izby – Odwołujący nie uprawdopodobnił, że MMT Idea sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Tczewie nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. W przekonaniu Izby – interes ten przejawia się w tym, że Zamawiający unieważniając przetarg w zakresie zadania nr 1, biorąc pod uwagę charakter zamówienia służącego zaspokajaniu potrzeb mieszkańców miasta Wrocławia w zakresie tramwajowej komunikacji miejskiej będzie zobowiązany, po ewentualnym skutecznym unieważnieniu tego zadania, do zorganizowania kolejnego postępowania przetargowego. W takiej sytuacji zaś Przystępujący MMT Idea sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Tczewie będzie mógł upatrywać swojej szansy na uzyskanie zamówienia po obecnym unieważnieniu przetargu. Reasumując, korzystne rozstrzygnięcie dla Zamawiającego w tym postępowaniu odwoławczym będzie również w interesie tego Przystępującego z powyższych względów. W dalszej kolejności, po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w związku z art. 239 ustawy Pzp w związku z art. 16 ust. 1-3 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w związku z art. 255 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 239 ust. 1 w związku z art. 255 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający powinien wezwać Odwołującego do wyjaśnienia pkt 8 formularza oferty dotyczącego deklaracji tego wykonawcy odnoszącej się do określenia zakresu robót, które zostaną powierzone podwykonawcy. W pierwszej kolejności Izba ustaliła w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, że Zamawiający w pkt 12.6. ppkt 3) SW Z postanowił, że dopuszcza możliwość wykonania części przedmiotu zamówienia przy udziale podwykonawcy lub podwykonawców, przy czym zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części niniejszego zamówienia, tj. konserwacji zwrotnic i torów tramwajowych oraz pracy pogotowia torowego. Natomiast w zakresie obsługi elektrycznej zwrotnic, do której odnoszą się pozycje od 5 do 23 z „Zestawienia kosztów zadania” z załącznika nr 2 do umowy, wykonawca może zlecić do 100% zakresu zadania podwykonawcy. Dodatkowo, Izba stwierdziła, że Zamawiający na gruncie SW Z w ramach załącznika nr 3 opracował formularz ofertowy, gdzie w pkt 8 wykonawcy byli zobowiązani do złożenia oświadczenia o realizacji zamówienia we własnym zakresie (pkt.1) lub o zamiarze powierzenia do realizacji przez podwykonawcę następujących części zamówienia (pkt 2). W tym drugim przypadku wykonawcy mieli określić rodzaj zamówienia powierzonego do wykonania przez podwykonawcę i byli zobowiązani do podania szczegółowego zakresu prac, które zamierzają powierzyć podwykonawcy. Ustalono, że Odwołujący takie oświadczenie o realizacji części zamówienia przez podwykonawcę złożył wskazując, że powierzy podwykonawcy wykonanie nawierzchni bitumicznej i robót brukarskich. Opierając się o powyższe ustalenia i materiał dokumentacyjny Izba uznała pierwszy zarzut za chybiony z następujących powodów. Zgodnie z art.128 ust.1 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Jednocześnie, w myśl art.128 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w , lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Izba reprezentuje pogląd, że Zamawiający nie mógł żądać od wykonawcy wyjaśnień treści oferty w powyższym trybie, a tym samym naruszyć powołanych na wstępie przepisów prawa z tego powodu, że nie mają one zastosowania do treści oferty. Bezsporna pomiędzy stronami, a także pomiędzy Odwołującym i Przystępującymi jest okoliczność, że oświadczenie zawarte w pkt 8 formularza oferty stanowiło oświadczenie woli wykonawców w zakresie sposobu realizacji zamówienia, a zatem stanowiło treść oferty. Jeżeli więc była to treść oferty, to Zamawiający mógł być ewentualnie związany przepisem art. 223 ust.1 zd.1 ustawy Pzp, który stanowi, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Odwołujący jednak takiego zarzutu nie sformułował wyraźnie przytaczając dyspozycję przepisu art. 128 ust.1 i 4 ustawy Pzp, które to przepisy – w ocenie Izby - nie mogły stanowić podstawy prawnej dla Zamawiającego przy rozstrzyganiu zagadnienia dopuszczalności wyjaśnienia lub poprawienia treści oferty. Jednocześnie podkreślenia wymaga, że art.223 ust.1 zd.2 ustawy Pzp przewiduje, że niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i , dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Na tle rozpoznawanej sprawy Izba przyjęła, że próba wskazania przez Odwołującego sposobu ustalenia treści pkt 8 formularza oferty stanowiło swoiste zaproszenie Zamawiającego do negocjacji treści złożonej już przez Odwołującego oferty, co w świetle cyt. wyżej art.223 ust.1 zd. 2 ustawy Pzp stanowiło niedopuszczalny zabieg kształtujący nowe oświadczenie woli, które zostało złożone wbrew warunkowi zobowiązania wykonawcy podania szczegółowego zakresu prac, które zamierza powierzyć podwykonawcy. W ocenie Izby - podanie w ofercie przez Odwołującego deklaracji wykonania nawierzchni bitumicznych i robót brukarskich miało charakter ogólny i prowadziło do zrelatywizowania tego oświadczenia woli w ten sposób, że w razie prowadzenia postępowania wyjaśniającego treść oferty wykonawca ten mógłby w sposób dowolny ukształtować nową treść oferty. Zdaniem Izby – Odwołujący wskazując tak jak w wyjaśnieniach z dnia 11 grudnia 2023 r., że jego oświadczenie woli dotyczy pozycji nr 99 zestawienia kosztów zadania zainicjował negocjacje podczas których dodatkowo oświadczył, że jego pierwotne oświadczenie woli nie dotyczyło pozycji nr 25, 27, 28 i przewidywało wykonanie przez podwykonawcę robót brukarskich i nie odnosiło się do pozycji nr 26 i 29 wykonania nawierzchni bitumicznych przez podwykonawcę. Wymaga jednak podkreślenia, że w skutkach prawnych różnice pomiędzy tymi oświadczeniami miały diametralne znaczenie, bowiem hipotetyczne oświadczenie woli Odwołującego o powierzeniu podwykonawstwa w ramach pozycji od nr 25 do 29 zestawienia kosztów zadania prowadziłoby do odrzucenia oferty tego wykonawcy z uwagi na warunek opisany w pkt 12.6 ppkt 3) SW Z, gdzie Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części niniejszego zamówienia, tj. konserwacji zwrotnic i torów tramwajowych oraz pracy pogotowia torowego, czyli pozycji od nr 1 do 4 oraz od nr 24 do 96 „Zestawienia kosztów zadania”, podczas gdy oświadczenie o powierzeniu podwykonawstwa realizacji pozycji 99 tego zestawienia nie powodowałoby takiego negatywnego dla Odwołującego skutku. Według zapatrywania Izby - w omawianym przypadku oferta Odwołującego w zakresie oświadczenia woli z pkt 8 formularza oferty dotyczącego zakresu podwykonawstwa nie przewidywała szczegółowego zakresu prac, które ten zamierzał powierzyć podwykonawcy ( sprzeczność treści oferty z pkt 8 z jedną gwiazdką załącznika nr 3 do SW Z), a także oferta ta dawała Zamawiającemu podstawę do przyjęcia, że Odwołujący zamierza zlecić podwykonawstwo w odniesieniu do pozycji odnoszących się do robót brukarskich oraz wykonania nawierzchni bitumicznych opisanych w zakresie prac wymienionych w pozycjach od nr 25 do nr 29, co do których istniał obowiązek osobistego wykonania tej części zamówienia (sprzeczność treści oferty z pkt.12.6 ppkt 3) SW Z), podczas gdy zostało wskazane w tym względzie podwykonawstwo. Z powyższych względów Izba uznała, że Zamawiający miał podstawę prawną do odrzucenia oferty Odwołującego na zasadzie art.226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp, gdzie Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Izba nie znalazła także podstaw do uznania, że Zamawiający naruszył przepis art.253 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, który przewiduje, że niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Izba stwierdziła, że informacja Zamawiającego o odrzuceniu oferty oraz o unieważnieniu postępowania w zakresie zadania nr 1 z dnia 15 grudnia 2023 r. zawierała wszystkie elementy objęte dyspozycją cytowanego wyżej przepisu prawa, które umożliwiły Odwołującemu właściwe skorzystanie ze środka ochrony prawej, a w efekcie pozwoliły Izbie na ocenę zaskarżonej odwołaniem czynności Zamawiającego. Jednocześnie Izba postanowiła oddalić dowód z wyciągu załącznika do zarządzenia nr 31 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 16 czerwca 2014 r. stanowiącego katalog typowych konstrukcji nawierzchni podatnych i półsztywnych (str.2, 19, Tablica 9.1 Typ A1 uznając go za nieprzydatny, nieumotywowany i powołany jedynie dla zwłoki w rozpoznawanej sprawie, a okoliczności wymagające rozstrzygnięcia zostały wykazane za pomocą dokumentów zamówienia. Stosownie do art.541 ustawy Pzp Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki. Wymaga wskazania, że Odwołujący pismem z dnia 10 stycznia 2024 r. został wezwany przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do złożenia niezwłocznie pism procesowych, a także do przedstawienia przy tych pismach procesowych dokumentów i innych dowodów wraz z ich spisem, istotnych do rozstrzygnięcia odwołania ze wskazaniem do tych dowodów odpowiedniej tezy dowodowej wraz z jej uzasadnieniem, na zasadzie art. 536 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 wraz ze zm.) w terminie nie dłuższym niż 3 dni od dnia otrzymania niniejszego wezwania. Odwołujący został również wezwany o niezwłoczną wymianę pism wraz z dowodami pomiędzy stronami i uczestnikami przedmiotowego postępowania odwoławczego. W związku z powyższym Izba stwierdziła, że Odwołujący treści tego wezwania nie wykonał. Zdaniem Izby - należy podkreślić, że zgodnie z art.534 ust.1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Konkretyzację tego przepisu stanowi art. 516 ust.1 pkt 10 ustawy Pzp, który stanowi, że odwołanie zawiera wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Dodatkowo, istotne jest, że w myśl przepisu art.536 ustawy Pzp Skład orzekający może zobowiązać strony oraz uczestników postępowania odwoławczego do przedstawienia dokumentów lub innych dowodów istotnych dla rozstrzygnięcia odwołania. W rozpoznawanej sprawie Skład orzekający w dniu 10 stycznia 2024 r. wydał takie zarządzenie zobowiązujące, czego następstwem było powyższe wezwanie przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Co prawda przepis art.535 ustawy Pzp stanowi, że dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, jednak nie budzi żadnych wątpliwości Izby, że racjonalny ustawodawca jako „dowody na poparcie swoich twierdzeń”, które mogą być przedstawiane do zamknięcia rozprawy rozumiał takie dowody, które nie były znane Odwołującemu w dacie wniesienia odwołania lub, które z przyczyn niezależnych od Odwołującego mógł pozyskać dopiero na etapie otwartej rozprawy. Według zapatrywania Izby – za taką wykładnią przemawiają przede wszystkim argumenty systemowe, które zostały wyżej omówione (art.516 ust.1 pkt 10, art.534 ust.1, art.536 ustawy Pzp), a także względy ekonomiki procesowej wsparte normą przepisu art. 544 ust.1 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba rozpoznaje odwołanie w terminie 15 dni od dnia jego doręczenia Prezesowi Izby. Odwołujący składając powołany wyżej dowód w dniu rozprawy, to jest dopiero w dniu 18 stycznia 2024 r., podczas gdy odwołanie zostało wniesione 27 grudnia 2023 r., nie wykazując okoliczności, dlaczego nie załączył do samego odwołania przedmiotowego dowodu, a także dlaczego nie wykonał zarządzenia Składu orzekającego z dnia 10 stycznia 2024 r. – w przekonaniu Izby – powołał ten dowód jedynie dla zwłoki. W ocenie Izby – dowód ten jednak nie mógł wpłynąć na zmianę powołanej na wstępie oceny prawnej przedmiotowej sprawy. Odnosząc się do drugiego zarzutu ewentualnego dotyczącego zaniechania unieważnienia zadania nr 1 Izba uznała, go za nieuzasadniony, bowiem kwota jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia podstawowego w tym zadaniu wynosiła 17 915 840, 52 zł w warunkach, gdy ostała się jedynie oferta wykonawcy ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie z kwotą 22 056 303, 17 zł za wykonanie zamówienia podstawowego w tym zadaniu, która znacznie przekraczała zadeklarowaną przez Zamawiającego wartość zamówienia dedykowaną do jego realizacji. Zgodnie z art.255 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. W odniesieniu do drugiego zarzutu ewentualnego dotyczącego zaniechania unieważnienia zadania nr 1 Izba uznała go za spóźniony, bowiem czynność wyboru najkorzystniejszej oferty Przystępującego Zakładu Sieci i Zasilania sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu została dokonana w dniu 24 listopada 2023 r., podczas gdy odwołanie zostało wniesione dopiero w dniu 27 grudnia 2023 r. Stosownie do przepisu art.515 ust.1 pkt 1 lit a ustawy Pzp odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Ostatecznie – w przekonaniu Izby – za irrelewantną należało uznać okoliczność przy ocenie zarzutu konieczności unieważnienia przetargu w zakresie zadania nr 2 istniejącego związku pomiędzy zadaniem nr 1 i nr 2 determinującego obowiązek jednolitego wartościowania w kryterium oceny ofert w oparciu o dane liczby punktów z tych dwóch zadań. Zdaniem Izby – ocena w kryterium w zakresie zadania nr 2 została już skutecznie dokonana co potwierdziła czynność wyboru najkorzystniejszej oferty Przystępującego Zakładu Sieci i Zasilania sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu z dnia 24 listopada 2023 r. w tym zadaniu. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp postanowiła oddalić odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania . Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 15/22 POSTANOWIENIE z dnia 20 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Monika Szymanowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 18 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 stycznia 2022 r. przez odwołującego Asseco Poland S. A. w Rzeszowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Informatyki Lasów Państwowych im. Stanisława Kostki Wisińskiego w Sękocinie Starym przy udziale wykonawcy Pro-Holding Sp. z o. o. w Krakowie przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot na rzecz odwołującego Asseco Poland S. A. w Rzeszowie kwoty 13 500,00 zł (trzynaście tysięcy pięćset złotych) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania, 3. zasądzić od odwołującego Asseco Poland S. A. w Rzeszowie na rzecz przystępującego Pro-Holding Sp. z o. o. w Krakowie kwotę 1 800,00 zł (tysiąc osiemset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Uz as adnienie postanowienia z dnia 20 stycznia 2022 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 15/22 Zamawiający - Zakład Informatyki Lasów Państwowych im. Stanisława Kostki Wisińskiego ul. Leśników 21C, Sękocin Stary, 05-090 Raszyn (tak sekcja I pkt I.1 ogłoszenia o zamówieniu) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Utrzymanie i rozwój systemu LAS przez okres 24 miesięcy”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w dniu 15 maja 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 093-242990, zwane dalej „postępowaniem”. Postępowanie na usługę, o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 18 maja 2021 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) dalej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. W dniu 3 stycznia 2022 r. odwołanie wobec czynności zamawiającego w postępowaniu wniósł wykonawca Asseco Poland S.A. ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów (dalej zwany „odwołującym”). W odwołaniu postawiono zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 1. art. 18 ust. 3 Ustawy PZP poprzez ujawnienie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w sytuacji, w której Odwołujący, wraz z przekazaniem przedmiotowych informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 2. art. 128 ust. 4 Ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Ustawy PZP w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 8 ust. 1 Ustawy PZP - poprzez wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie dokumentów lub oświadczeń w sytuacji, w której Zamawiający posiada pełną wiedzę na ich temat z uwagi na fakt, że były one objęte postępowaniem odwoławczym toczącym się przed Krajową Izbą Odwoławczą (sygn. KIO 2905/21), przez co Zamawiający naruszył zasadę proporcjonalności, a także zasady równego traktowania i transparentności, a w konsekwencji nadużył swoich praw podmiotowych. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności odtajnienia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie objętym zarzutem nr 1 oraz unieważnienia czynności wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie objętym zarzutem nr 2. Wniesiono także o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. W dniu 17 stycznia 2022 r. zamawiający przekazał Izbie odpowiedz na odwołanie, w której uwzględnił zarzut nr 1 z petitum odwołania i wniósł o umorzenie postępowania w tym zakresie na podstawie art. 568 pkt 3 p.z.p. Natomiast w zakresie zarzutu nr 2 wskazano, że w związku z wyjaśnieniami złożonymi przez odwołującego w dniu 11 stycznia 2022 r. zarzut stał się bezprzedmiotowy, więc w tym przedmiocie postępowanie odwoławczego podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 p.z.p. W ocenie zamawiającego odwołujący zgodził się z zaskarżonym wezwaniem czyniąc swój zarzut bezprzedmiotowym - według strony przestał istnieć substrat odwołania będący podstawą korzystania ze środków ochrony prawnej, zatem orzekanie w zakresie tego zarzutu stało się zbędne. Zarządzeniem z dnia 17 stycznia 2022 r., na podstawie § 16 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453), skład orzekający nakazał przekazanie odpowiedzi na odwołanie zamawiającego odwołującemu i wykonawcy Pro-Holding Sp. z o. o. ul. Radzikowskiego 47D/LUB4, 31-315 Kraków, który zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (korespondencja elektroniczna z dnia 17.01.2022 r. w aktach sprawy). Na posiedzeniu z udziałem stron, które odbyło się 18 stycznia 2022 r., odwołujący podnosił, że wykonawca Pro-Holding Sp. z o. o. w Krakowie nie posiada interesu w przystąpieniu po stronie zamawiającego w zakresie zarzutu nr 1 dotyczącego naruszenia przez jednostkę zamawiającą art. 18 ust. 3 p.z.p., a nadanie mu statusu uczestnika postępowania powodowałoby de facto przywrócenie wykonawcy terminu na weryfikację skuteczności objęcia zastrzeżonego dokumentu odwołującego tajemnicą przedsiębiorstwa, co jako profesjonalista winien zaskarżyć w odpowiednim terminie (do dnia 01.10.21 r.). Przy czym obecnie zaskarżona czynność zamawiającego była wynikiem wniosku zgłaszającego przystąpienie, zaś zamawiający podzielił stanowisko odwołującego i nie ma zamiaru odtajnienia tych danych. W ocenie składu orzekającego interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego powinien być rozumiany szeroko, a ustawodawca w sposób świadomy, mając na uwadze zasady zupełności i racjonalności systemu prawa, rozróżnił przesłankę materialnoprawną interesu z art. 505 ust. 1 p.z.p. i art. 525 ust. 1 p.z.p., gdzie „Aby interwenient uboczny uzyskał status uczestnika postępowania odwoławczego, musi mieć interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść jednej ze stron. Ustawa nie wymaga jednak, aby był to wyłącznie interes prawny. Lege non distinguente za wystarczający należy uznać interes faktyczny, musi on jednak pozostawać w adekwatnym z związku z odwołaniem strony, do której interwenient przystępuje. W orzecznictwie Izby jednolicie przyjmuje się szerokie postrzeganie tego interesu”. (tak J. Jerzykowski [w:] Odwołanie i skarga w zamówieniach publicznych. Artykuły 505 - 590 ustawy Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 525, LEX). Jest to spójne z koniecznością zapewnienia efektywnej ochrony sądowej, która jest zasadą wywodzoną z TFUE, jako zasada ogólna prawa unijnego. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie 222/84 wskazał, że stanowi ona warunek konieczny dla zasady skuteczności prawa Unii Europejskiej. (tak W. Dzierżanowski, Prawo do sądu w Unii Europejskiej [w:] Prawo do sądu w zamówieniach publicznych, Warszawa 2018, str. 25, por. także wyroki TSUE C-406/08 i C-440/13, gdzie stwierdzono, że regulacje unijne stanowią gwarancję istnienia efektywnych środków ochrony prawnej zapewniających skuteczne wykonanie prawa zamówień publicznych). W ocenie Izby wykładnia norm dotyczących postępowania odwoławczego powinna zmierzać do rozszerzenia ochrony prawnej przedsiębiorców, celem zapewnienia im skutecznej ochrony sądowej, pozwalając na efektywne eliminowanie naruszenia prawa, co przejawia się także poprzez zapewnienie prawidłowego kręgu uczestników postępowania odwoławczego. Przystąpienie po stronie zamawiającego umożliwi wykonawcy zgłaszającemu akces udostępnienie informacji, które mogą spowodować wykluczenie konkurencji z przetargu, a w konsekwencji wybór jego oferty jako najkorzystniejszej (str. 2 zgłoszenia przystąpienia). Zdaniem składu orzekającego jest to zbieżne z uzyskaniem rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego, którego czynność w przedmiocie odtajnienia dokumentów, zgodnie z zawiadomieniem z dnia 22 grudnia 2021 r., została zaskarżona. Ustawodawca nie wiąże również interesu w przystąpieniu z innymi czynnościami wykonawcy, w tym postulowanym przez odwołującego brakiem zaskarżenia spornych czynności własnych odwołaniem (przyjmując taką optykę przykładowo żaden wykonawca, który nie zaskarżył SWZ nie mógłby przystąpić w sporze o jej brzmienie po stronie odwołującego), ani z powodem dokonania zaskarżonej czynności przez zamawiającego. Podniesione przez odwołującego okoliczności nie mieszczą się w hipotezie art. 525 ust. 1 i 3 w zw. z art. 526 ust. 2 p.z.p. i stawiają dodatkowe, arbitralne warunki tamujące uczestnictwo wykonawcy w postępowaniu odwoławczym, które godzą w utrwalone szerokie pojęcie interesu w przystąpieniu. Stanowisko odwołującego dotyczy raczej pobocznej argumentacji, a jego przyjęcie dalej nie powodowałoby, że przystępującemu należałoby odmówić interesu w oddaleniu rozpoznawanego odwołania (wynik na korzyść zamawiającego). Izba oddaliła opozycję odwołującego i wobec spełnienia przesłanek 525 ust. 2 i 3 p.z.p. dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Pro-Holding Sp. z o. o. w Krakowie zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego (dalej zwany ”przystępującym”). Przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutu nr 1 z petitum rozpoznawanego środka zaskarżenia. Odwołujący wycofał więc także zarzut nr 1, zatem odwołanie zostało wycofane przez stronę w całości. Jedynie na marginesie Izba zauważa, że wniosek zamawiającego o umorzenie postępowania odwoławczego co do zarzutu nr 2 na podstawie art. 568 pkt 2 p.z.p., z racji, iż zdaniem strony odwołujący zgodził się z zaskarżonym wezwaniem i wydanie wyroku stało się zbędne, pomija brzmienie odpowiedzi wykonawcy, który jednoznacznie wskazał, że uważa czynność wezwania za naruszającą wskazane przepisy p.z.p. i k.c. (str. 1 odpowiedzi z dnia 11.01.2022 r na sporne wezwanie do wyjaśnień.). Niezrozumiałym jest też stwierdzenie zamawiającego, że „przestał istnieć substrat odwołania”, zdaje się jednak, że wezwanie do złożenia wyjaśnień (substrat, podstawa omawianego zarzutu) nie zostało unieważnione przez jednostkę zamawiającą, a przynajmniej nic takiego nie wynika z dokumentacji postępowania. Warto zwrócić uwagę na zbieżność treści art. 568 pkt 2 p.z.p. (Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne) i art. 355 k.p.c. (Sąd umorzy postępowanie, jeżeli powód ze skutkiem prawnym cofnął pozew, strony zawarły ugodę lub została zatwierdzona ugoda zawarta przed mediatorem albo z innych przyczyn wydanie wyroku stało się zbędne lub niedopuszczalne), i o ile ustawodawca zdecydował, że obecnie normy k.p.c., nawet w ograniczonym zakresie, nie mają zastosowania w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą, to warto skorzystać z trafnych analiz zawartych w orzeczeniach sądów powszechnych i Sądu Najwyższego w tym przedmiocie. Przykładowo zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 18 stycznia 2019 r. sygn. akt: III CZP 55/18 „Przyczyna umorzenia postępowania określona w art. 355 § 1 k.p.c. jako zbędność postępowania stanowi ogólny przejaw uznania przez ustawodawcę, że nie jest dopuszczalne kontynuowanie postępowania w sytuacji, w której jego cel został osiągnięty w inny sposób. W rezultacie wydanie wyroku stało się zbędne. Pojęcie zbędności wydania wyroku jako przyczyny umorzenia postępowania wiązane jest najczęściej z szeroko pojętą następczą bezprzedmiotowością postępowania. Stanowi ona jej swoisty korelat (zbędność wydania wyroku jako następstwo odpadnięcia przedmiotu postępowania ewentualnie inne przypadki niecelowości wydawania wyroku)”. Zatem wykonanie wezwania zamawiającego nie spowoduje zbędności wydania orzeczenia, oczywiście miałoby to wpływ na merytoryczną ocenę żądania odwołującego, ale nie skutkuje uznaniem, że dalsze procedowanie staje się zbędne i bezcelowe. W tym wypadku musiałaby przestać istnieć potrzeba, z którą odwołujący wiązał konieczność udzielenia mu ochrony prawnej - np. anulowanie czynności wezwania przez zamawiającego, co powodowałoby odpadnięcie podstawy zaskarżenia, same udzielenie odpowiedzi przez wykonawcę na zaskarżone wezwanie (w szczególności o ww. treści) nie ma znaczenia procesowego dla spełnienia dyspozycji art. 568 ust. 2 p.z.p., gdzie chodzi raczej o sytuacje, w których dalsze procedowanie stało się zbyteczne (utraciło rację bytu), ponieważ cel wniesienia odwołania został już zrealizowany. Ustawodawca nie przewidział także przesłanki umorzenia postępowania odwoławczego na zgodny wniosek stron, co mogłoby stanowić interesujący postulat de lege ferenda. Konkludując, w ustalonym stanie rzeczy zapobiegnięcie merytorycznemu rozstrzygnięciu sprawy poprzez umorzenie postępowania mogło zostać spowodowane cofnięciem odwołania i takie oświadczenie procesowe odwołujący złożył na posiedzeniu. W wywiedzionym stanie faktycznym i prawnym Izba stwierdziła spełnienie przesłanek opisanych w dyspozycji art. 568 pkt 1 p.z.p. i zobligowana była postępowanie umorzyć, w związku z czym orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zgodnie z którym Izba nakazała zwrot odwołującemu 90% kwoty uiszczonej z tytułu wpisu od odwołania i zasądziła na rzecz przystępującego po stronie zamawiającego, który wniósł sprzeciw wobec uwzględnionego przez zamawiającego zarzutu nr 1 odwołania, koszty zastępstwa procesowego - stosowanie do części dotyczącej sprzeciwu (1 z 2 zarzutów), czyli 1 800,00 zł, na podstawie złożonej do akt faktury VAT zmniejszonej do limitu z § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia. Izba nie uwzględniła wniosku odwołującego o nieobciążanie go kosztami wynagrodzenia pełnomocnika przystępującego w związku z terminem powzięcia wiedzy o oświadczeniu procesowym zamawiającego, a tym samym sprzeciwie uczestnika w dniu posiedzenia z udziałem stron. Zgodnie z materiałem procesowym odwołujący dowiedział się o częściowym uwzględnieniu odwołania w dniu 17 stycznia 2022 r. (zarządzenie Izby o przekazaniu odpowiedzi na odwołanie w aktach sprawy) i naturalną konsekwencją wiedzy o zgłoszonym przystąpieniu mógł być sprzeciw przystępującego, który w ustalonym stanie rzeczy może być wniesiony na posiedzeniu. Nic nie stało na przeszkodzie, aby odwołanie wycofać przed posiedzeniem z udziałem stron, gdzie doszło do sporu w zakresie statusu wykonawcy zgłaszającego przystąpienie, powodującego, że faktycznie poniesione koszty zastępstwa przystępującego przez profesjonalnego pełnomocnika mają charakter niezbędnych i celowych. Nie zaszły również w sprawie żadne inne nadzwyczajne okoliczności, które skłaniałyby Izbę do odstąpienia od zastosowania normalnych reguł rozstrzygania o kosztach, i żadna ze stron na takowe się nie powoływała. Przewodniczący: 6 …

…Sygn. akt: KIO 2658/23 WYROK z dnia 29 września 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniach 26 i 28 września 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 września 2023r. przez odwołującego: Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Chemobudowa - Kraków S.A. ul. Klimeckiego 24, 30-705 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Państwowe Muzeum Auschwitz-Birkenau w Oświęcimiu ul. Więźniów Oświęcimia 20, 32-600 Oświęcim z udziałem przystępujących: QUADRUM Spółka z o.o. ul. J. Conrada 63, 31-357 Kraków zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego oraz ARCO SYSTEM sp. z o. o. ul. Unii Europejskiej 24, 32-600 Oświęcim zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Umarza postępowanie co do: 1.1.Kierownika robót sanitarnych z uwagi na uwzględnienie zarzutu i nie wniesienie sprzeciwu przez przystępującego po stronie zamawiającego, 1.2.Projektanta technicznego elementów wystawy z uwagi na cofnięcie zarzutu, 1.3.Projektanta oświetlenia z uwagi na cofnięcie zarzutu 2. Oddala odwołanie co do zarzutu do kierownika budowy 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego: Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Chemobudowa Kraków S.A. ul. Klimeckiego 24, 30-705 Kraków i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego: Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Chemobudowa - Kraków S.A. ul. Klimeckiego 24, 30-705 Kraków, tytułem wpisu od odwołania 3.2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 5.000 zł. 00 gr. (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy) na rzecz odwołującego Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Chemobudowa - Kraków S.A. ul. Klimeckiego 24, 30-705 Kraków tytułem zwrotu nadpłaconego wpisu od odwołania 3.3. zasądza od odwołującego: Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Chemobudowa - Kraków S.A. ul. Klimeckiego 24, 30-705 Kraków kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego: Państwowe Muzeum Auschwitz-Birkenau w Oświęcimiu ul. Więźniów Oświęcimia 20, 32-600 Oświęcim stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: …….……………………………… uzasadnienie Numer postępowania: 9/2023/S 086-265589/NWG Postępowanie przetargowe ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28.04.2023 r nr OJ/S: 2023/S 086-265589 odwołanie Działając w trybie art. 513 ust. 1 i 2 Ustawy Prawo zamówień publicznych, Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Chemobudowa - Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie (zwane dalej „Odwołującym”) składa niniejszym odwołanie od niezgodnych z prawem czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych w postępowaniu polegających na: (i) dokonaniu wyboru oferty złożonej przez Arco System sp. z o.o. jako najkorzystniejszej; (ii) zaniechaniu odrzucenia oferty Arco System sp. z o. W związku z powyższym Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Arco System sp. z o.o. w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w zakresie zdolności zawodowej co do dysponowania osobą skierowaną do pełnienia funkcji: (i) Kierownika Budowy z uwagi, iż osoba wskazana na tą funkcję - p. T.F. nie posiada doświadczenia wymaganego warunkiem udziału w postępowaniu, określonego w Dziale V punkt 3 ppkt 3.2.1 SIW Z, (ii) Kierownika robót sanitarnych z uwagi, iż osoba wskazana na tą funkcję - p. A.G. nie posiada doświadczenia wymaganego warunkiem udziału w postępowaniu, określonego w Dziale V punkt 3 ppkt 3.2.2 SIW Z; (iii) Projektanta technicznego elementów wystawy p. M.Ś. z uwagi na brak wymaganego doświadczenia określonego w Dziale V punkt 3 ppkt 3.2.4 SIW Z, (iv) Projektanta oświetlenia z uwagi, iż osoba wskazana na tą funkcję p. T.S. nie posiada wymaganego doświadczenia określonego w Dziale V punkt 3 ppkt 3.2.6 SIWZ. 2. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w związku z art. 239 ust. 1 Pzp, przez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Arco System sp. z o.o., która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą i podlega odrzuceniu a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. Wobec wyżej opisanych zarzutów Odwołujący wnosi o: 1.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej odrzucenie oferty Arco System sp. z o.o.; 2.dokonania spośród pozostałych ofert wyboru oferty niepodlegającej odrzuceniu tj. oferty Odwołującego 3.zasądzenie kosztów postępowania wg norm przepisanych. Ponadto wnoszę o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów: 1.dokumentacji z postępowania, 2.Informacji Wojskowego Szpitala Klinicznego z Polikliniką w Krakowie z dnia 22 sierpnia 2023 roku, 3.Informacji Kopalni Soli „Wieliczka” z dnia 2 sierpnia 2023 roku, 4.Informacji Urzędu Miasta Poznań z dnia 10.08.2023 roku, 5.Informacji Muzeum Regionalnego w Jarocinie z dnia 28.07.2023 roku, 6.Informacji o projekcie p.n. „Muzeum Regionalne w Jarocinie”, Odwołujący posiada interes prawny w złożeniu odwołania bowiem jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu, a złożona przez niego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu złożonych ofert. Prawidłowa ocena ofert powinna prowadzić jednak do odrzucenia oferty złożonej przez Arco System sp. z o.o., sklasyfikowanej przed ofertą Odwołującego. W rezultacie oferta Odwołującego powinna zostać sklasyfikowana na miejscu pierwszym. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. W przypadku prawidłowego działania zamawiającego i odrzucenia oferty Arco System sp. zo.o., za najkorzystniejszą zostałaby uznana oferta Odwołującego. W skutek naruszenia wskazanych przepisów Pzp przez zamawiającego, Odwołujący pozbawiony został możliwości wykonania zamówienia pomimo, że złożona przez niego oferta nie podlega odrzuceniu i jest najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu. Ustawowy termin na wniesienie niniejszego odwołania został dotrzymany - Odwołujący uzyskał informację od Zamawiającego o czynnościach zaskarżonych niniejszym odwołaniem w dniu 31.08.2023 r. zaś odwołanie wniesiono w terminie 10 dni od uzyskania w/w informacji. Opłata od odwołania, w kwocie stosownej do dyspozycji rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie wysokości oraz zasad pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, został uiszczony na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Zgodnie z dyspozycją art. 514 ust. 2 ustawy Pzp, nin. odwołanie zostało przesłane zamawiającemu, na dowód czego składamy potwierdzenie. uzasadnienie odwołania W dniu 31.08.2023 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 253 ust. 1 Pzp, poinformował o wyborze Wykonawcy Arco System sp. z o.o., ul. Unii Europejskiej 24, 32 - 600 Oświęcim, który zdaniem Zamawiającego, uzyskał łącznie największą liczbę punktów w następujących kryteriach ustanowionych dla przedmiotowego postępowania: •Kryterium I Cena: 60% •Kryterium II Dodatkowe doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia: 40%. (…) W związku z powyższym, ustalony przez Zamawiającego ranking kształtuje się następująco: 1.Arco System sp. z o.o.: 94,18 pkt 2.Odwołujący: 91,68 pkt 3.QUADRUM Sp. z o.o.: 88,00 pkt Zdaniem Odwołującego, biorąc pod uwagę n/w materiały z postępowania przetargowego: 1. SWZ wraz z załącznikami, 2.Ofertę złożoną w niniejszym postępowaniu przez Wykonawcę Arco System sp. z o.o., 3.korespondencję prowadzoną przez Zamawiającego z Wykonawcą Arco System sp. z o.o., oferta Wykonawcy Arco System sp. z o.o. winna zostać odrzucona, albowiem Wykonawca ten nie wykazał, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu ustalone przez Zamawiającego w Dziale V punkt 3 ppkt 3.2. t.j. „zdolność zawodowa osób zdolnych do wykonania zamówienia” w zakresie: •Kierownika budowy (3.2.1) •Kierownika robót sanitarnych (3.2.3) •Projektanta technicznego elementów wystawy ( 3.2.4) •Projektanta oświetlenia ( 3.2.6) I.Doświadczenie Kierownika budowy: Zamawiający ustalił następujące wymagania: w odniesieniu do kierownika budowy: 3.2.1.1. co najmniej pięcioletnie doświadczenie (rozumiane jako suma przepracowanych miesięcy - 60, nabyte po uzyskaniu uprawnień budowlanych do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń) w pełnieniu funkcji kierownika budowy, w tym co najmniej 24 miesiące doświadczenia w kierowaniu robotami budowlanymi prowadzonymi w budynku wpisanym do rejestru zabytków lub rejestru o podobnym charakterze prowadzonego przez organy ustanowione w tym celu w innych państwach, lub inwentarza muzeum będącego Instytucją Kultury; 3.2.1.2. doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy nad realizacją robót budowlanych na inwestycji o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 4 mln złotych brutto, w ramach której występowały również prace konserwatorskie w budynku wpisanym do rejestru zabytków lub rejestru o podobnym charakterze prowadzonego przez organy ustanowione w tym celu w innych państwach, lub inwentarza muzeum będącego Instytucją Kultury; 3.2.1.3. przynależność do właściwej dla posiadanych uprawnień izby samorządu zawodowego. Powyższe doświadczenie należało przedstawić na druku oznaczonym P3 „Wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia”. Wykonawca Arco System sp. z o.o., do pełnienia funkcji Kierownika budowy wskazał pana T.F.. Z analizy załączonego do oferty druku P3 nie wynikało natomiast, iż Pan T.F. pełnił funkcję kierownika budowy przez okres 60 miesięcy od uzyskania uprawnień budowlanych „bez ograniczeń”, które to uprawnienia uzyskał w dniu 22 grudnia 2011 roku. Z przeprowadzonych obliczeń okres ten wynosił jedynie 21 miesięcy i dotyczy następujących budów wskazanych w załączniku P3: a)poz. nr 5 1 miesiąc b)poz. nr 6. 8 miesięcy c)poz. nr 7 12 miesięcy Pozostałe budowy wskazane w Załączniku P3 nie mogą zostać uwzględnione, albowiem ich realizacja przypadła na lata przed uzyskaniem uprawnień budowlanych „bez ograniczeń”. W dniu 27.07.2023 roku Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust 4 Ustawy Pzp skierował do Wykonawcy „Wezwanie do złożenia wyjaśnień”. Z treści „wezwania” wynika, iż w odniesieniu do osoby Kierownika budowy Zamawiający nie był w stanie ustalić daty nabycia uprawnień „bez ograniczeń” z uwagi na fakt, iż Wykonawca podał datę nabycia uprawnień w dniu 22.12.2011 roku, podczas gdy podany numer członkowski w PIIB wskazywał na 2001 rok. Wezwał również Wykonawcę do ewentualnego złożenia nowego, poprawnie uzupełnionego załącznika nr P3, usuwającego zauważone rozbieżności które mają znaczenie w kontekście oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W dniu 4.08.2023 roku Wykonawca przesłał do Zamawiającego wyjaśnienia wskazując, iż Pan T.F. posiada uprawnienia „bez ograniczeń” od dnia 22.12.2011 roku, natomiast podany w załączniku P3 numer członkowski w PIIB jest numerem posiadanego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej. Do wyjaśnień załączył kopię uprawnień, kopię zaświadczenia oraz nowy załącznik P3. W świetle przedstawionych dokumentów nie ulega najmniejszej wątpliwości, iż okres doświadczenia Pana T.F. w kierowaniu robotami budowlanymi na podstawie uprawnień „bez ograniczeń” rozpoczyna się z dniem 22.12.2011 roku. Porównując załącznik P3 przedstawiony wraz z ofertą z załącznikiem P3 przekazanym na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący stwierdza, iż różnią się one w następujący sposób: 1)Wykonawca usunął wszystkie te inwestycje, których realizacja przypadła na okres przed uzyskaniem uprawnień „bez ograniczeń”, 2)Wykaz został uzupełniony o 4 nowe inwestycje t.j. (wg kolejności): a)Inwestycja nr 1 p.n. „Prace związane z utworzeniem nowej wystawy stałej „Shoah” w bloku A27 na terenie Państwowego Muzeum Auschwitz - Birkenau w Oświęcimiu”, b)Inwestycja nr 6 p.n. „Przebudowa i remont konserwatorski dawnego Arsenału Miejskiego wraz z Basztami Stolarską i Ciesielską, będących częścią historycznej siedziby Muzeum Książąt Czartoryskich w Krakowie zlokalizowanego przy ul. Pijarskiej 8”, c)Inwestycja nr 11 p.n. „Budowa budynku mieszkalnego jednorodzinnego wraz z garażem wolnostojącym, prace wielobranżowe” d)Inwestycja nr 13 p.n. „Roboty budowlane, prace konserwatorskie oraz prace montażowe związane z przygotowaniem Wystawy Narodowej Austrii w bloku o numerze inwentaryzacyjnym A-17”, przy czym Inwestycja ta została wskazana na potwierdzenie warunku określonego w podpunkcie 3.2.1.2 SW Z t.j. o wartości min. 4 mln zł i została zastąpiona za inwestycję p.n. „Remont, adaptacja i nadbudowa oficyny budynku Urzędu Skarbowego w Krakowie przy ul. Grodzkiej 65”. Zdaniem Odwołującego, w nowym, przedstawionym na wezwanie Zamawiającego wykazie, Wykonawca Arco System sp. z o.o., nie udowodnił, iż Kierownik budowy pan T.F. spełnia wymagania przewidziane w SIW Z, gdyż z ponownych obliczeń wynika, iż doświadczenie wskazanego kierownika budowy wynosi 50 miesięcy i dotyczy następujących okresów i inwestycji: •04 - 11.2012 r. (inwestycja nr 2) •02 - 09.2014 r. (inwestycja nr 3) •05 - 08.2015 r. (inwestycja nr 4) • 10 - 12.2017 r. (inwestycja nr 5) • 05 - 07.2023 r. (inwestycja nr 11) Uwaga! Inwestycje nr 7, 8 i 12 pokrywają się z czasookresem realizacji robót na inwestycji nr 11, stąd nie zostały uwzględnione w obliczeniach. Podkreślenia przy tym wymaga, iż Zamawiający w Dziale XIV SW Z sprecyzował w jaki sposób będzie przydzielał punkty za dodatkowe doświadczenie kadry dedykowanej do zrealizowania zadania wykazane w załączniku nr P4, t.j. Zamawiający przyzna punkty w kryteriach, o których mowa w pkt 4.2.1-4.2.7 powyżej na podstawie informacji wykazanych w Wykazie dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia (Załącznik nr P4), który należy złożyć wraz z ofertą, w ten sam sposób i w takiej samej formie. Zamawiający informuje, że Wykaz dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, sporządzony na podstawie Załącznika nr P4, zawierający oświadczenie Wykonawcy w zakresie Kryterium nr 2 nie podlega uzupełnieniu lub zmianie na etapie oceny i badania ofert. Z uwagi na powyższe: •w przypadku konieczności dokonania uzupełnienia przez Wykonawcę Wykazu osób (Załącznik nr P3), złożonego w celu spełniania warunku udziału w postępowaniu, określonego w Dziale V pkt 3.2. SW Z, prowadzącego do zmiany osoby, której doświadczenie podlegać miałoby punktacji w ramach Kryterium nr 2, Zamawiający nie przyzna punktów w ramach Kryterium nr 2 dla innej osoby niż pierwotnie wskazanej w Wykazie osób (Załącznik nr P3) oraz Wykazie dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia (Załącznik nr P4); •w przypadku braku złożenia lub w przypadku braku wypełnienia przez Wykonawcę Wykazu dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, składanego wraz z ofertą na potrzeby oceny oferty w ramach Kryterium nr 2 (Załącznik nr P4) - Zamawiający przyjmie, że osoby skierowane do realizacji zamówienia wskazane w Wykazie osób (Załącznik nr P3) nie posiadają premiowanego, dodatkowego doświadczenia i przyzna 0,00 pkt dla każdej z osób w ramach oceny oferty w Kryterium nr 2; Odwołujący wskazuje, iż na gruncie postanowień ustalonych dla niniejszego postępowania oraz chronologii zdarzeń za całkowicie niedopuszczalne należy uznać włączenie do oceny doświadczenia Pana T.F. w pełnieniu funkcji kierownika budowy wskazane w wykazie oznaczonym jako P4 t.j. na okoliczność uzyskania dodatkowych punktów do doświadczenia potrzebnego w celu potwierdzenia warunków udziału w przetargu albowiem doświadczenie to nie może być dublowane. Zdaniem Odwołującego dotyczy to inwestycji, które zostały przez Wykonawcą przedstawione w nowym (na wezwanie Zamawiającego) wykazie P3 , pod numerem 1, 6 oraz 13, gdyż Inwestycje te zostały „skonsumowane” w ramach kryterium oceny ofert nr II. Za niedopuszczalne Odwołujący uznaje również zastosowaną przez Zamawiającego całkowitą dowolność (uznaniowość) w przydziale wybranemu Wykonawcy ilości punktów z załącznika nr P4, która de facto doprowadziła do faworyzowania wybranego wykonawcy. Dodać przy tym należy, iż wbrew temu co pisze Zamawiający w „zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty” cyt: Zamawiający przyznał 8 punktów za doświadczenie wykazane dla Pana T.F. z uwagi na powtórzoną usługę w załączniku P3 „Wykaz osób ”, wybrany Wykonawca do wykazu P3 przeniósł wszystkie 3 inwestycje z załącznika P4, które podlegały ocenie przez Zamawiającego w kryterium nr II. Podkreślenia przy tym wymaga, iż z treści „Zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty” uderza brak konsekwencji działania, logiki oraz brak przejrzystości. Zaprezentowane powyżej stanowisko Odwołujący opiera zarówno na rzetelnej ocenie materiałów z przedmiotowego postępowania jak również na linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej, która została wyrażona m.in. w wyroku z dnia 9 czerwca 2021 sygn. akt KIO/1235/21. Należy zauważyć, iż rozpatrywane przez Izbę zagadnienie dotyczyło takich samych aspektów jak w niniejszym postępowaniu. Poniżej istotne fragmenty z zaprezentowanego stanowiska KIO: (...) Nie budziło żadnych wątpliwości Izby, że Zamawiający jednoznacznie i wyraźnie rozdzielił doświadczenie Kierownika budowy, które należało wykazać celem spełnienia warunku udziału w postępowaniu od tego wykazywanego na rzecz pozyskania dodatkowej punktacji w kryterium oceny ofert. Za przyjęciem takiego stanowiska przemawia takie a nie inne ukształtowanie postanowień SW Z jak również załączników do SIW Z. Przede wszystkich zwrócić uwagę należy, że dodatkowe doświadczenie Kierownika budowy zgodnie z dyspozycją Zamawiającego należało przedstawić w odrębnym wykazie, tj. „Wykazie-załącznik nr 4A podczas, gdy doświadczenie Kierownika budowy na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale V pkt. 2 ppkt. 4) lit. b1) SW Z należało zawrzeć w innym wykazie, tj. „Wykazie-załącznik nr 4. (...) (...) Przystępujący w obu wykazach, zarówno w tym na potrzeby uzyskania dodatkowej punktacji jak i tym na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu podał tożsame doświadczenie, którym legitymuje się Pan H. C. wyznaczony do pełnienia funkcji Kierownika budowy. Izba stwierdziła, że nieprawidłowe jest postępowanie Zamawiającego, który uznał, że doświadczenie wykazane w poz. 3 Wykazu-załącznik nr 4 zakwalifikował, jako doświadczenie służące wykazaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia Kierownika budowy. Izba wskazuje, że na drodze do uznania tego stanowiska za właściwe stoi bez wątpienia regulacja zawarta w treści SW Z w rozdziale XV w ust. 4, której treść nie zezwala na dublowanie doświadczenia Kierownika budowy. Na kanwie powyższej treści SIW Z wykonawca PUH powinien mieć świadomość, że skoro zdecydował się na posłużenie określonym doświadczeniem Kierownika budowy na potrzeby uzyskania dodatkowej punktacji, to następnie nie będzie mógł go wykorzystać przy wykazywaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Nie może się również ostać, jako błędna, argumentacja tego rodzaju, że maksymalną liczbę punktów można było uzyskać wykazując doświadczenie w realizacji dwóch robót o określonym charakterze, a zatem skoro Przystępujący wykazał trzy roboty w wykazie dodatkowego doświadczenia na potrzeby punktacji (Wykaz-załącznik nr 4A) to wówczas jedną z nich można było „zagospodarować" na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postepowaniu. Izba uważa tego rodzaju argumentację za chybioną i niedopuszczalną z punktu widzenia postanowień SW Z. Po pierwsze należy podkreślić, że skoro Przystępujący w treści wykazu dodatkowego doświadczenia wskazał określony katalog robót celem uzyskania dodatkowej punktacji to oznacza, że jego wolą było, aby Zamawiający przyznając punkty brał po uwagę wszystkie trzy roboty wskazane w wykazie, a nie tylko dwie. Z dużą dozą prawdopodobieństwa graniczącego z pewnością należy stwierdzić, że Przystępujący, jako wykonawca ubiegający się o zamówienia zapoznał się z treścią SW Z. i było jemu wiadome, iż wystarczającym jest wykazanie dwóch robót o określonym charakterze, aby uzyskać maksymalną ilość punktów. Skoro podał ich więcej to znaczy, że taki miał zamiar i nieuprawnionym jest zawężanie przedstawionego wykazu jedynie do dwóch robót z poz. 1 i 2. Izba stoi na stanowisku, że skoro wykonawca PUH na potrzeby dodatkowej punktacji w wykazie przedstawił konkretne doświadczenie Kierownika budowy to zostało ono „skonsumowane” na potrzeby uzyskania dodatkowej punktacji poprzez samo jego podanie w Wykazie-załącznik nr 4A. Bez znaczenia jest kwestia, czy Zamawiający doświadczenie to „wykorzystał” do przyznania dodatkowych punków czy też nie. Z tych względów Izba uznała, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, który został wskazany w rozdziale V pkt. 2 ppkt. 4) lit. b1) SW Z w zakresie legitymowania się przez Kierownika budowy odpowiednim doświadczeniem. Konsekwencją takiego stanowiska jest uznanie, że Zamawiający wadliwie uznał, że wykonawca PUH ww. warunek spełnia. Wobec tego Izba uznała zgłoszony zarzut za uzasadniony (...). Należy również zauważyć, iż wezwany Wykonawca Arco System sp. z o.o. mógł po otrzymaniu przez Zamawiającego wezwania dedykować inną osobę do pełnienia funkcji kierownika budowy jednakże bez możliwości uzyskania punktów za dodatkowe doświadczenie z uwagi na brak możliwości jakiejkolwiek „wymiany” załącznika nr P4 lub zmiany jego treści. Wobec faktu, iż została już wyczerpana możliwość powtórnego wezwania Wykonawcy do uzupełnienia o nowy wykaz osób dedykowanych do realizacji zamówienia, uznać należy, iż Wykonawca Arco System sp. z o.o., nie potwierdził, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia kierownika budowy, a tym samym jego oferta powinna zostać odrzucona zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp, zaś zaniechanie jej odrzucenia narusza art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w związku z art. 239 ust. 1 Pzp II.Doświadczenie Kierownika robót sanitarnych: Zamawiający ustalił następujące wymagania: w odniesieniu do kierownika robót sanitarnych: 3.2.3.1.co najmniej pięcioletnie doświadczenie (rozumiane jako suma przepracowanych miesięcy - 60, nabyte po uzyskaniu uprawnień do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych) w pełnieniu funkcji kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych; 3.2.3.2.doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych podczas realizacji robót budowlanych dotyczących obiektu wpisanego do rejestru zabytków lub rejestru o podobnym charakterze prowadzonego przez organy ustanowione w tym celu w innych państwach, lub inwentarza muzeum będącego Instytucją Kultury, obejmujących wykonanie instalacji klimatyzacji i wentylacji mechanicznej w budynku o kubaturze klimatyzowanych pomieszczeń nie mniejszej niż 2 000 m3; 3.2.3.3.przynależność do właściwej dla posiadanych uprawnień izby samorządu zawodowego. 3.2.4. przynajmniej jedną osobą, która będzie pełniła funkcję projektanta technicznego elementów Powyższe doświadczenie należało przedstawić na druku oznaczonym P3 „Wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia”. Wykonawca Arco System sp. z o.o. dedykował do pełnienia tej funkcji Panią A.G.. Na podstawie: •zaprezentowanego w Wykazie P3 doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika robót sanitarnych, •ustalenia daty rejestracji w MAP ( od 1 września 2010 roku), •informacji pozyskanych w drodze „informacji publicznej” Odwołujący wskazuje, iż wbrew przedłożonym oświadczeniom, doświadczenie Pani A.G. w pełnieniu funkcji Kierownika robót sanitarnych wynosi 55 miesiący i obejmuje następujące okresy oraz inwestycje: 09.2010- 08.2011 r (inwestycja w poz. 1) 12 miesięcy 09.2011- 04.2012 r ( inwestycja w poz. 2) 8 miesięcy 10.2013- 06.2014 r (inwestycja w poz. 3) 9 miesięcy 10.2014- 06.2015 (inwestycja w poz. 4) 9 miesięcy 10.2019 - 02.2021 (inwestycja w poz. 6) 17 miesięcy Niżej wymienione zadania nie mogą zostać wliczone do doświadczenia w/w kandydata: • Przebudowa i rozbudowa budynków nr 1 i nr 12 na terenie szpitala Klinicznego z Polikliniką w Krakowie, ulica Wrocławska 1 -3 z uwagi na brak pełnienia funkcji jako kierownik robót sanitarnych w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych. Dowód: Informacja Wojskowego Szpitala Klinicznego z Polikliniką w Krakowie, Ulica Wrocławska 1-3, 30-901 Kraków z dnia 22 sierpnia 2023 roku udzielona w odpowiedzi na wniosek Odwołującego z dnia 26.07.2023 roku. • Przebudowa budynków Nadszybia REGIS z przeznaczeniem dla obsługi turystów wraz z małą architekturą i infrastrukturą techniczną w Kopalni Soli w Wieliczce z uwagi, iż przedmiotowa inwestycja była związana z potrzebą rozbudowy istniejącej instalacji klimatyzacji w celu zwiększenia wydajności dostarczanego do szybu wdechowego powietrza. a nie wykonanie instalacji klimatyzacji i wentylacji mechanicznej w budynku o kubaturze klimatyzowanych pomieszczeń nie mniejszej niż 2000m3 Dowód: Informacja kopalni Soli „Wieliczka” z dnia 2 sierpnia 2023 roku udzielona w odpowiedzi na wniosek Odwołującego z dnia 26.07.2023 roku. Dodatkowo Odwołujący wskazuje na brak możliwości łączenia doświadczenia kierownika robót sanitarnych w celu wykazania warunków udziału w postepowaniu z dodatkowym doświadczeniem w punktowanym kryterium oceny ofert z tych samych przyczyn, które zostały wskazane w odniesieniu do kierownika budowy. W przypadku Pani A.G. ma miejsce analogiczna sytuacja, albowiem inwestycje p.n. „Przebudowa i rozbudowa budynków nr 1 i nr 12 na terenie szpitala Klinicznego z Polikliniką w Krakowie, ulica Wrocławska 1-3” architekturą i infrastrukturą techniczną w Kopalni Soli w Wieliczce” zostały podane w obu zestawieniach. Wobec faktu, iż została już wyczerpana możliwość wezwania Wykonawcy do uzupełnienia o nowy wykaz osób dedykowanych do realizacji zamówienia, uznać należy, iż Wykonawca Arco System sp. z o.o. nie potwierdził, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia kierownika robót sanitarnych, a tym samym jego oferta powinna zostać odrzucona zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp, zaś zaniechanie jej odrzucenia narusza art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w związku z art. 239 ust. 1 Pzp. III.Doświadczenie Projektanta technicznego elementów wystawy: Zamawiający ustalił następujące wymagania: w odniesieniu do projektanta elementów wystawy: 3.2.4. przynajmniej jedną osobą, która będzie pełniła funkcję projektanta technicznego elementów wystawy. Osoba ta powinna posiadać tytuł zawodu architekta lub architekta wnętrz i posiadać doświadczenie w opracowaniu co najmniej dwóch projektów wykonawczych wystaw stałych. Osoba ta powinna posiadać doświadczenie w opracowaniu projektu techniczno - wykonawczego elementów wystawy w co najmniej dwóch zamówieniach. Powyższe doświadczenie należało przedstawić na druku oznaczonym P3 „Wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia”. Wykonawca Arco System sp. z o.o., dedykował do pełnienia tej funkcji Panią.M. wskazując na dwa projekty w których opracowaniu miała uczestniczyć Pani M.Ś. t.j.: 1)Projekt techniczno - wykonawczy elementów wystawy pn „Centrum Szyfrów Enigma w Poznaniu” (pozycja nr 1 „Wykazu”), 2)Projekt techniczo - wykonawczy aranżacji wystawy stałej Miejsc Żywej Pamięci oraz przestrzeni poza wystawienniczej Pałacu Krzysztofory w związku z realizacją INW ESTYCJI P.N. „Krzysztofory od nowa - Muzeum Kompletne: modernizacja i remont konserwatorski Pałacu Krzysztofory wraz z przystosowaniem jego funkcji do realizacji zadań nowoczesnego, wielofunkcyjnego obiektu muzealnego”. Zdaniem Odwołującego, do doświadczenia wymaganego zapisami SW Z nie może zostać uwzględnione zadanie wyszczególnione w poz. 1 Załącznika P3, gdyż Pani M.Ś. w ramach przedmiotowego projektu wykonała projekt wykonawczy ekspozycji i aranżacji Centrum Szyfrów Enigma w Poznaniu nie zaś projekty techniczno - wykonawcze elementów wystawy. Dowód: Informacja Urzędu Miasta Poznań z dnia 10.08.2023 r przesłana w odpowiedzi na wniosek Odwołującego z dnia 26.07.2023 roku. Wobec faktu, iż została już wyczerpana możliwość wezwania Wykonawcy do uzupełnienia o nowy wykaz osób dedykowanych do realizacji zamówienia, uznać należy, iż Wykonawca Arco System sp. z o.o. nie potwierdził, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia projektanta technicznego elementów wystawy , a tym samym jego oferta powinna zostać odrzucona zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp, zaś zaniechanie jej odrzucenia narusza art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w związku z art. 239 ust. 1 Pzp. IV.Doświadczenie Projektanta oświetlenia Zamawiający ustalił następujące wymagania: w odniesieniu do projektanta oświetlenia: 3.2.6. przynajmniej jedną osobą, która będzie pełniła funkcję projektanta oświetlenia. Osoba ta powinna posiadać doświadczenie w zaprojektowaniu oświetlenia w gablotach ekspozycyjnych/wystawienniczych. Poprzez doświadczenie należy rozumieć realizację co najmniej dwóch zamówień (w ramach odrębnych umów) podczas których zaprojektowała oświetlenie dla co najmniej 4 gablot (w obrębie jednego zamówienia, czyli przy realizacji dwóch co najmniej 8 gablot); Powyższe doświadczenie należało przedstawić na druku oznaczonym P3 „Wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia”. Wykonawca Arco System sp. z o.o., dedykował do pełnienia tej funkcji Pana T.S. wskazując na trzy projekty w których opracowaniu miał uczestniczyć Pan T.S. t.j. 1) Zaprojektowanie i wykonanie wystawy stałej im. Centrum Szyfrów Enigma w Poznaniu - Pan T.S. zaprojektował oświetlenie dla 4 gablot, 2) Wykonanie ekspozycji stałej Muzeum Regionalnego w Jarocinie w Pałacu Radolińskich. Pan T.S. zaprojektował w w/w projekcie oświetlenie dla 10 gablot, 3) Modernizacja ekspozycji Muzeum Browaru w Żywcu. Pan T.S. zaprojektował oświetlenie dla 12 gablot. Zdaniem Odwołującego, do doświadczenia wymaganego postanowieniami SW Z nie można uwzględnić następujących projektów: •projektu z poz. nr 1, gdyż projekt oświetlenia nie został opracowany przez Pana T.S.. Dowód: Informacja Urzędu Miasta Poznań z dnia 10.08.2023 r przesłana w odpowiedzi na wniosek Odwołującego z dnia 26.07.2023 roku. •Projekt z poz. nr 2, gdyż w ramach przedmiotowego projektu nie wykonywano projektu oświetlenia, albowiem Muzeum taki projekt już posiadało, a autorem tegoż projektu był Pan T.L.. Dowody: Informacja Muzeum Regionalnego w Jarocinie z dnia 28.07.2023 roku w odpowiedzi na wniosek Odwołującego z dnia 26.07.2023 roku, Informacja o projekcie zawarta na stronie internetowej Muzeum Regionalnego w Jarocinie. Wobec faktu, iż została już wyczerpana możliwość wezwania Wykonawcy do uzupełnienia o nowy wykaz osób dedykowanych do realizacji zamówienia, uznać należy, iż Wykonawca Arco System sp. z o.o. nie potwierdził, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia projektanta technicznego elementów wystawy , a tym samym jego oferta powinna zostać odrzucona zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp, zaś zaniechanie jej odrzucenia narusza art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w związku z art. 239 ust. 1 Pzp. Z tych wszystkich względów, o których mowa powyżej, żądania Odwołującego są w pełni uzasadnione. Odpowiedź na odwołanie - pismo z dnia 25 września 2023r. W imieniu Zamawiającego - Państwowego Muzeum Auschwitz-Birkenau w Oświęcimiu, ul. Więźniów Oświęcimia 20, 32-600 Oświęcim, na podstawie art. 521 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 poz. 1605.) wnoszę odpowiedź na odwołanie z dnia 11.09.2023r., złożone przez Odwołującego Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Chemobudowa - Kraków S.A. ul. Klimeckiego 24, 30-705 Kraków, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest: „Wykonanie wystawy w blokach o numerach inwentaryzacyjnych A-8 i A-9 poprzedzone opracowaniem projektu wykonawczego i warsztatowego oraz wykonaniem robót budowlanych, prac konserwatorskich, badań archeologicznych obejmujących przebudowę w/w bloków na terenie Państwowego Muzeum Auschwitz-Birkenau w Oświęcimiu na potrzeby Nowej Wystawy Głównej.” W dniu 11 września 2023 r. Odwołujący wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b)Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Arco System Sp. z o.o. w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w zakresie zdolności zawodowej co do dysponowania osobą skierowaną do pełnienia funkcji: (i)Kierownika Budowy z uwagi na to, iż osoba wskazana na tą funkcję - p. T.F. nie posiada doświadczenia wymaganego warunkiem udziału w postępowaniu, określonego w Dziale V punkt 3 ppkt 3.2.1 SIWZ, (ii)Kierownika robót sanitarnych z uwagi na to, iż osoba wskazana na tą funkcję - p. A.G. nie posiada doświadczenia wymaganego warunkiem udziału w postępowaniu, określonego w Dziale V punkt 3 ppkt 3.2.2 SIWZ; (iii)Projektanta technicznego elementów wystawy p. M.Ś. z uwagi na brak wymaganego doświadczenia określonego w Dziale V punkt 3 ppkt 3.2.4 SIWZ, (iv)Projektanta oświetlenia z uwagi na to, iż osoba wskazana na tą funkcję p. T.S. nie posiada wymaganego doświadczenia określonego w Dziale V punkt 3 ppkt 3.2.6 SIWZ. 2.art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w związku z art. 239 ust. 1 Pzp, przez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Arco System Sp. z o.o., która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą i podlega odrzuceniu, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. W związku z ww. zarzutami, Odwołujący zażądał: 1.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i odrzucenie oferty Arco System Sp. z o.o.; 2.dokonania spośród pozostałych ofert wyboru oferty najkorzystniejszej, niepodlegającej odrzuceniu tj. oferty Odwołującego, 3.zasądzenie kosztów postępowania wg norm przepisanych. Po zapoznaniu się z treścią odwołania oraz podniesionymi przez Odwołującego zarzutami, Zamawiający: 1)częściowo uwzględnia zarzut naruszenia art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w związku z art. 239 ust. 1 Pzp, - wyłącznie w zakresie kierownika robót sanitarnych, tj. p. A.G. 2)w pozostałym zakresie wnosi o oddalenie odwołania jako bezzasadne. I. Uzasadnienie uwzględnienia zarzutów: dotyczy kierownika robót sanitarnych tj. P. A.G. Po przeanalizowaniu zarzutów zawartych w odwołaniu Zamawiający dokonał ponownej weryfikacji załącznika nr P3 do SW Z (wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia) złożonego przez Wykonawcę Arco System Sp. z o.o..Ww. weryfikacja, potwierdziła, że Wykonawca Arco System Sp. z o.o. nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania kierownikiem robót sanitarnych, który posiada co najmniej pięcioletnie doświadczenie (rozumiane jako suma przepracowanych miesięcy - 60, nabyte po uzyskaniu uprawnień do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych) w pełnieniu funkcji kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych. W treści wykazu osób (załącznik nr P3 do SW Z) wskazano, że Pani A.G. posiada uprawnienia wydane dnia 18.06.2007 r., oraz posiada następujący nr członkowski w Polskiej Izbie Inżynierów Budownictwa: MAP/IS/0535/10, przy czym zgodnie z art. 12 ust 7 ustawy z dnia z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 682 z póz. zm.): „Podstawę do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie stanowi wpis na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego potwierdzony zaświadczeniem wydanym przez tę izbę z określonym w nim terminem ważności." Zamawiający na stronie: Polskiej Izbie Inżynierów Budownictwa https://www.piib.org.pl/dla- czlonkow/lista-czlonkow zweryfikował, że Pani A.G. uzyskała wpis na listę członków w dniu 1 września 2010 r., a tym samym Zamawiający nie może na potrzeby potwierdzenia spełnienia warunku udziału zaliczyć realizacji wykonanych w terminie marzec 2010 r. sierpień 2010 r. , które zostały wskazane w wykazie osób przez Wykonawcę Arco System Sp. z o.o., co obrazuje poniższe zestawienie tabelaryczne: obliczenia po informacjach przekazanych w odwołaniach do KIO A.G. - Kierownik robót sanitarnych(…) Uwaga: W powyższej tabeli nie wliczono doświadczenia dot. l Wojskowego szpitala Klinicznego w Krakowie, ponieważ Zamawiający tego zadania potwierdził, że Pani Agnieszka nie pełniła funkcji kierownika robót sanitarnych na tej inwestycji. Dowód nr 1: PrtScr strony internetowej Małopolskiej Izby Inżynierów Budownictwa dokumentujący weryfikację od miesiąca marca do września 2010 roku w sprawie wpisu do Izby P-i. Glijer. Ponadto Zamawiający zweryfikował kwestionowaną przez Odwołującego realizację pn. „Przebudowa i rozbudowa budynków nr 1 i nr 12 na terenie 5 Woskowego Szpitala Klinicznego z Poliklinika w Krakowie, ul. Wrocławska 1-3. Wobec przedstawionej jako dowód - wiadomości poczty elektronicznej z dnia 22 sierpnia 2023, będącej odpowiedzią na wniosek Odwołującego o dostęp do informacji publicznej, w którym zawarto potwierdzenie, iż P. A.G. nie pełniła funkcji kierownika robót sanitarnych w trakcie realizacji w/w zadania, Zamawiający nie może na potrzeby potwierdzenia spełnienia warunku udziału zaliczyć przedmiotowej realizacji, co obrazuje także zestawienie tabelaryczne przedstawione powyżej. W zakresie zarzutu Odwołującego dotyczącego doświadczenia Pani A.G. wynikającego z realizacji pn. „Przebudowa budynków Nadszybia REGIS z przeznaczeniem dla obsługi turystów wraz z małą architekturą i infrastruktura techniczną w Kopalni Soli w Wieliczce obejmująca wykonanie instalacji klimatyzacji i wentylacji mechanicznej w budynku o kubaturze klimatyzowanych pomieszczeń większej niż 2000 m3”, Zamawiający dokonał ponownej weryfikacji pod kątem dwóch zakresów: a)braku w realizacji robót zakresu wentylacji mechanicznej, wymaganej przez Zamawiającego w warunkach udziału; b)zbyt małej kubatury budynku, w którym wykonano instalacje klimatyzacji i wentylacji mechanicznej, a dokładniej kubatury klimatyzowanych pomieszczeń mniejszej niż wymagane w warunku 2000 m3. Zamawiający zwrócił się do uprzedniego Zamawiającego tj. Kopalni Soli w Wieliczce, by ten udzielił mu informacji odnośnie zakresu w/w realizacji. W dniu 22.09.2023 r. Zamawiający uzyskał stanowisko drogą mailową, potwierdzające, że: a)zakres robót obejmował wykonanie zarówno instalacji klimatyzacji i wentylacji mechanicznej. b)zakres robót obejmował wykonanie instalacji klimatyzacyjnych i wentylacyjnych oraz instalacji chłodniczej w celu dostarczenia odpowiedniej ilości powietrza świeżego - do kopalni, - oraz zapewnienia odpowiednich warunków klimatycznych w zespole trzech budynków. c)łączna kubatura zespołu trzech przebudowanych budynków nadszybia szybu REGIS wynosi 11650m3. Dowód nr 2: Korespondencja mailowa z kopalnią Soli w Wieliczce, prowadzona w dniach 13 września do 22 września br. Powyższe stanowisko wskazuje, że zarzut Odwołującego jest niezasadny w zakresie warunku udziału b), niemniej jednak, Zamawiający nie może zaliczyć ww. realizacji na potwierdzenie spełnienia warunku udziału a), ze względu na pokrywające się okresy doświadczenia, co zostało zobrazowane w poniższym zestawieniu tabelarycznym. obliczenia po złożeniu odwołania do KIO przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Chemobudowa - Kraków SA Agnieszka GA jar - Kierownik robót sanitarnych (…) Uwaga:W powyższej tabeli wAczono dla symulacji doświadczenia dot. Kopalni Sok w Wieliczce, które w pełni pokrywa się z wcześniejszymi realizacjami - co świadczy o braku możliwości sumowania pojedyncze miesiące pokrywające się z wcześniejszymi realizacjami Mając na uwadze powyższe oraz biorąc pod uwagę treść wykazu osób, należy przyjąć, że osoba skierowana do pełnienia funkcji kierownika robót sanitarnych posiada wyłącznie 55 miesięcy doświadczenia zawodowego wymaganego warunkiem udziału. Powyższe oznacza, że Wykonawca Arco System Sp. z o.o. nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu szczegółowo opisanego w pkt 3.2.3 Działu V SW Z, co biorąc pod uwagę fakt, że została już wyczerpana procedura związana z uzupełnieniem podmiotowych środków dowodowych (wykaz osób został już raz uzupełniony przez Wykonawcę Arco System Sp. z o.o.) oznacza, że oferta tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2 lit b) Pzp. Z uwagi na powyższe Zamawiający unieważni czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, dokona ponownej oceny i badania ofert, a w konsekwencji odrzuci ofertę Wykonawcy Arco System Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2 lit b) Pzp. II. Uzasadnienie braku uwzględnienia zarzutów Tytułem wstępu należy wskazać, że twierdzenie Odwołującego jakoby w przedmiotowym postępowaniu zaistniał tożsamy stan faktyczny jak w cytowanym w treści odwołania Wyroku KIO, wydanym w sprawie o sygnaturze akt KIO/1235/21, jest niezgodne z prawdą. Wyrok przytoczony w treści odwołania, na którym oparto jego argumentację dotyczył postępowania, w którym ówczesny Zamawiający w treści SW Z (w rozdziale XV w ust. 4) „w sposób wyraźny i klarowny ustalił zakaz wykorzystywania przez wykonawców doświadczenia wskazanego w ramach kryterium dodatkowego doświadczenia Kierownika budowy na potrzeby wykazywania doświadczenia Kierownika budowy, stanowiącego potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu (...)". Jest to tym bardziej istotne i uzasadnione, iż zgodnie z postanowieniami SIW Z również moment składania oświadczeń na potwierdzenie spełnienia warunku udziału oraz oświadczenia w zakresie kryterium był inny (wykaz na potrzeby uzyskania dodatkowej punktacji powinien być złożony przez wykonawcę już wraz z ofertą, natomiast wykaz doświadczenia na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu powinien być złożony później i jedynie przez wykonawcę wezwanego przez Zamawiającego). W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie tylko nie ustanowił żadnego zakazu dotyczącego wykorzystywania przez wykonawców doświadczenia wskazanego w ramach kryterium oraz na potrzeby wykazywania warunku udziału, ale również postanowieniami SW Z zażądał aby oba oświadczenia były złożone wraz z ofertą. Głównym celem Zamawiającego był bowiem wybór Wykonawcy, który dysponuje doświadczonym personelem dającym rękojmię należytego wykonania zamówienia oraz premiowanie tych Wykonawców, których personel ma doświadczenie wyższe od wymaganego (dodatkowe doświadczenie). Oceniając zdolności techniczne i zawodowe Wykonawcy, w zakresie dysponowania osobami, Zamawiający bazował zatem na załączniku P3, który mógł przecież podlegać zmianie według wyboru Wykonawcy (załącznik nr P3 do SW Z- wzór wykazu osób, podmiotowy środek dowodowy, który zgodnie z art. 128 ust. 1 Pzp, podlega poprawieniu lub uzupełnieniu), natomiast przyznając dodatkowe punkty w ramach kryterium pozacenowego, Zmawiający bazował na oświadczeniu Wykonawcy sporządzonym na druku P4, które Wykonawca złożył wraz z ofertą. Wymaga podkreślenia, że Zamawiający w treści SW Z konsekwentnie posługiwał się pojęciami „podwyższone doświadczenie zawodowe" oraz „dodatkowe doświadczenie" - w rozumieniu wskazanym w opisie kryterium tj. „ponad wymagane minimum" (pkt. 4.2.1. i następne Działu XIV SW Z: „Poprzez projektanta technicznego gablot o podwyższonym doświadczeniu zawodowym Zamawiający rozumie osobę, która przy spełnianiu minimalnych wymogów Zamawiającego w zakresie doświadczenia, wykonała większą, ponad wymagane przez Zamawiającego minimum, o którym mowa w Dziale V pkt. 3.2.5. liczbę projektów gablot, rozumianych jako projekty techniczno/warsztatowe gablot w innych zamówieniach publicznych; Punkty przyznawane będą w następujący sposób: w ramach tego podkryterium Zamawiający przyzna po 2 punkty za każdy wykonany - ponad wymagane minimum - projekt, o których mowa w Dziale Vpkt. 3.2.5, nie więcej niż 6 punktów.) Ponadto w Uwadze nr 7, znajdującej się w Dziale XIV SWZ, również wskazano: „Punkty w kryterium „dodatkowe doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia" będą przyznawane za dodatkowe, tj. wykraczające ponad, określone w warunkach udziału w postępowaniu (Dział V pkt 3.2. SW Z) wymogi dotyczące doświadczenia wyżej wymienionych osób. Punkty zostaną przyznane za wskazane przez Wykonawcę dodatkowe okresy doświadczenia ww. osób lub za wskazanie dodatkowo wykonanych przez te osoby robót/prac" Zgodnie ze słownikiem języka polskiego PW N: „dodatkowy” oznacza taki, który został dodany do czegoś. Przenosząc powyższą definicje na realia przedmiotowego postępowania należy przyjąć, że premiowane dodatkowe doświadczenie, to nic innego jak doświadczenie wykraczające (dodane) do doświadczenia niezbędnego do wykazania spełnienia warunku udziału - ponad wymagane warunkiem udziału minimum. Aby zatem przyznać dodatkowe punkty w ramach kryterium pozacenowego, należało w pierwszej kolejności zweryfikować spełnienie warunku udziału, co też Zamawiający uczynił, a następnie w zakresie doświadczenia wykraczającego poza minimum określone warunkiem udziału, Zamawiający przyznał punkty. W praktyce mechanizm był następujący: Zmawiający na potrzeby oceny spełniania warunku udziału, wziął pod uwagę uzupełniony załącznik nr P3, w którym Wykonawca dodał również informacje wskazane w złożonym wraz z ofertą załączniku nr P4 (wykaz dodatkowego doświadczenia, na potrzeby kryterium nr 2 pn.: „Dodatkowe doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”). Zamawiający nie przyznał punktów za realizacje zaliczone na poczet spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Sposób liczenia wymaganego warunkiem okresu doświadczenia jak i doświadczenia premiowanego w ramach kryterium nr 2 nie był sprzeczny z zasadami opisanymi w SWZ. W załączniku nr P4, Wykonawcy Arco System Sp. z o.o. wskazano 3 pozycje (tytuły dokumentacji): 1)Prace związane z utworzeniem nowej stałej wystawy „Shoah” w Bloku A-27 na terenie Państwowego Muzeum Auschwitz -Birkenau w Oświęcimiu; 2)Przebudowa i remont konserwatorski dawnego Arsenału Miejskiego wraz z Basztami Stolarską i Ciesielską, będącymi częścią historycznej siedziby Muzeum Książąt Czartoryskich w Krakowie, zlokalizowanego przy ul. Pijarskiej 8; 3)Roboty budowlane, prace konserwatorskie oraz prace montażowe związane z przygotowaniem Wystawy Narodowej Austrii w bloku o numerze inwentaryzacyjnym A-17. W uzupełnionym na wezwanie Zamawiającego, załączniku nr P3 Wykonawca Arco System Sp. z o.o. 1)celem wykazania spełnienia warunku określonego w pkt 3.2.1.1 SW Z oraz w lit. a) wzoru wykazu osób tj. co najmniej pięcioletniego doświadczenia (rozumianego jako suma przepracowanych miesięcy - 60, nabytego po uzyskaniu uprawnień budowlanych do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń) w pełnieniu funkcji kierownika budowy, w tym co najmniej 24 miesiące doświadczenia w kierowaniu robotami budowlanymi prowadzonymi w budynku wpisanym do rejestru zabytków lub rejestru o podobnym charakterze prowadzonego przez organy ustanowione w tym celu w innych państwach, lub inwentarza muzeum będącego Instytucją Kultury poza innymi realizacjami wskazał również 3 ww. pozycje wskazane pierwotnie w załączniku nr P4 do SW Z. 1) (odpowiednio w wierszu nr 1, 6 i 10 właściwych dla lit. a) wzoru wykazu) 2)celem wykazania spełnienia warunku określonego w pkt 3.2.1.2 SW Z oraz w lit. b) wzoru wykazu osób tj. doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika budowy nad realizacją robót budowlanych na inwestycji o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 4 mln złotych brutto, w ramach której występowały również prace konserwatorskie w budynku wpisanym do rejestru zabytków lub rejestru o podobnym charakterze prowadzonego przez organy ustanowione w tym celu w innych państwach, lub inwentarza muzeum będącego Instytucją Kultury wskazał: (tytuł dokumentacji) Roboty budowlane, prace konserwatorskie oraz prace montażowe związane z przygotowaniem Wystawy Narodowej Austrii w bloku o numerze inwentaryzacyjnym A-17. Ponieważ postanowienia SW Z oraz format załącznika nr P3 nie narzucały kolejności w jakiej Zamawiający winien dokonać oceny spełniana warunków udziału, Zamawiający w pierwszej kolejności dążył do zidentyfikowania prac spełniających minimum wynikające z warunków udziału w postępowaniu. Tym samym, na poczet spełnienia warunku z pkt b) zaliczył „Roboty budowlane, prace konserwatorskie oraz prace montażowe związane z przygotowaniem Wystawy Narodowej Austrii w bloku o numerze inwentaryzacyjnym A-17"; Następnie dokonano sumowania prac/zadań z wykazu w pkt a) z uwzględnieniem czasu trwania tej usługi ( 09.2019 - 09.2021 ) w oparciu o ustalony w SW Z warunek w treści: „Jeżeli równolegle przez daną osobę w tym samym okresie wykonywanych jest kilka czynności spełniających postawione powyżej wymagania, okres doświadczenia NIE sumuje się”. W wyniku tego sumowania uzyskano wymagane warunkiem udziału minimum 60 miesięcy. Tym samym dwie pozostałe usługi/prace tj. Prace związane z utworzeniem nowej stałej wystawy „Shoah” w Bloku A-27 na terenie Państwowego Muzeum Auschwitz -Birkenau w Oświęcimiu oraz Przebudowa i remont konserwatorski dawnego Arsenału Miejskiego wraz z Basztami Stolarską i Ciesielską, będącymi częścią historycznej siedziby Muzeum Książąt Czartoryskich w Krakowie zlokalizowanego przy ul. Pijarskiej 8 zostały w wykazie dodatkowego doświadczenia Załącznika nr P4, za które wykonawca otrzymał 8,00 punków, zgodnie z pkt 4.2.4 Rozdziału XIV SW Z, zgodnie z którym: „(,..)W ramach tego podkryterium Zamawiający przyzna po 4 punkty za każdą wyżej opisaną usługę, nie więcej jednak niż 12 punktów”. Sposób przyznawania punktacji zastosowany przez Zamawiającego nie wymagał żadnych dodatkowych czy wielokrotnych działań albo symulacji. W tym miejscu warto podkreślić, że podobny mechanizm Zamawiający stosował również względem obliczania doświadczenia u innych kierowników wskazanych w wykazach u pozostałych Wykonawcach, w tym również w ofercie Odwołującego (np. w przypadku Pana Rafała Kowalczyka warunek a) tj. 60 miesięcy doświadczenia został uznany za spełniony poprzez doliczenie także zadania wykazanego na spełnienie warunku b). Dopiero ta suma pozwoliła na osiągnięcie wymaganego warunkiem udziału minimum wynoszącego 60 m-cy). Takie działanie było w pełni zgodne z celem, który przyświeca postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego tj. m.in.: wyłonieniu Wykonawcy dysponującym profesjonalnym kierownikiem budowy, którego suma doświadczeń zawiera zarówno wymagania ujęte w warunkach udziału w postępowaniu jak i w kryterium oceny ofert. Konstatacja Zamawiającego prowadzi do uznania, że w sytuacji braku zakazu w dokumentach zamówienia wskazywania tych samych zadań/doświadczenia, w ramach kryterium dodatkowego doświadczenia (zał. nr P4) i na potrzeby spełnienia warunków udziału w postępowaniu (zał. nr P3), nie sposób jednoznacznie odczytać wolę Wykonawcy wskazującego w załączniku nr P3 te same usługi, co w załączniku nr P4. W ocenie Zamawiającego, o „skonsumowaniu” można mówić wyłącznie wówczas, gdy jakaś usługa zostanie zaliczona na poczet warunku, nie zaś tylko poprzez wskazanie jej w jednym czy drugim załączniku. Słownikowa definicja sformułowania „skonsumować” oznacza m.in. „zrobić z czegoś użytek”. Dlatego o skonsumowaniu zadania/doświadczenia na potwierdzenie spełniania warunku udziału możemy mówić dopiero wówczas, gdy Zamawiający zaliczy to zadanie/doświadczenie na potwierdzenie spełnienia warunku udziału. Z uwagi na powyższe, działania Zamawiającego były zgodne z postanowieniami SW Z. Dodatkowe punkty (8 punktów za dwa zadania/doświadczenia) zostały przyznane za zadania wykraczające ponad, określone w warunkach udziału w postępowaniu, czyli zadania wskazane w załączniku nr P4, jednocześnie nieskonsumowane na potwierdzenie warunków udziału. Przechodząc do argumentacji Odwołującego w zakresie pozostałych osób, należy wskazać co następuje: dotyczy Kierownika Budowy tj. P. T.F.: Odwołujący powołując się na opisany powyżej wyrok KIO, wydany w sprawie o sygnaturze akt KIO/1235/21, wskazał, iż biorąc pod uwagę wykaz osób złożony wraz z ofertą Pan T.F. posiada 21 miesięcy doświadczenia zawodowego (Odwołujący zaliczył wyłącznie pozycję nr 5,6 i 7), natomiast biorąc pod uwagę wykaz osób złożony na wezwanie Zamawiającego: 50 miesięcy doświadczenia zawodowego (Odwołujący nie dopuszcza wzięcia pod uwagę realizacji wskazanych również w załączniku nr P4 do SWZ). Wymaga podkreślenia, że oceniając doświadczenie zawodowe Pana T.F., Zamawiający wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie wziął pod uwagę realizacji, których data wykonania przypadała na lata przed uzyskaniem uprawnień budowlanych „bez ograniczeń”, ani też pokrywających się okresów doświadczenia. Do weryfikacji warunków udziału posłużył wykaz uzupełniony przez Wykonawcę na postawie art. 128 Pzp, zgodnie z którym Pan T.F. legitymuje się doświadczeniem wynoszącym 69 miesięcy. dotyczy Projektanta technicznego elementów wystawy tj. P. M.Ś.: Zdaniem Odwołującego do doświadczenia wymaganego zapisami SW Z, względem Pani M.Ś., nie może zostać uwzględnione zadanie wyszczególnione w poz. 1 Załącznika P3, gdyż Pani M.Ś. w ramach przedmiotowego projektu wykonała projekt wykonawczy ekspozycji i aranżacji Centrum Szyfrów Enigma w Poznaniu, nie zaś projekty techniczno wykonawcze elementów wystaw. W treści załącznika nr P3 (wykazu osób) wykonawca wskazał Projekt techniczno-wykonawczy elementów wystawy stałej pn. Centrum Szyfrów Enigma w Poznaniu oraz Projekt techniczno- wykonawczy elementów wystawy stałej Miejsc Żywej Pamięci oraz przestrzeni poza wystawienniczej Pałacu Krzysztofory w związku z realizacją inwestycji pn. Krzysztofory od nowa - Muzeum Kompletne: modernizacja i remont konserwatorski Pałacu Krzysztofory wraz z przystosowaniem jego funkcji do realizacji zadań nowoczesnego, wielofunkcyjnego obiektu muzealnego. Zgodnie z pkt 3.2.4. Działu V SW Z Wykonawca winien dysponować przynajmniej jedną osobą, która będzie pełniła funkcję projektanta technicznego elementów wystawy. Osoba ta powinna posiadać tytuł zawodu architekta lub architekta wnętrz i posiadać doświadczenie w opracowaniu co najmniej dwóch projektów wykonawczych wystaw stałych. Osoba ta powinna posiadać doświadczenie w opracowaniu projektu techniczno -wykonawczego elementów wystawy w co najmniej dwóch zamówieniach. Ponadto zgodnie z pkt 1.15 Działu III SW Z przez „Elementy wystawy” - należy rozumieć gabloty wraz z wewnętrznymi instalacjami i wyposażeniem, obudowę gablot, postumenty, tablice, plansze, portale, grafiki, panele szklane, multimedia, oświetlenie wystawy itd.; przy czym ww. definicja stanowi katalog otwarty. Zamawiający dokonał weryfikacji realizacji wskazanej dla Pani M.Ś., która potwierdziła, że: - „(,..)Pani M.Ś. opracowała projekt wykonawczy elementów wystawy. Pani M.Ś. była projektantem koncepcji oraz projektu wykonawczego ekspozycji i aranżacji Centrum Szyfrów Enigma w Poznaniu, w tym w szczególności projektów wnętrz, stanowisk ekspozycyjnych oraz mebli.” Dowód nr 3: pismo Urzędu Miasta Poznania Biura Koordynacji projektów i rewitalizacji miasta, plac Kolegiacki 17, 61-841 Poznań, z dnia 20.09.2023 r. (znak: KPRM-IX.1431.40.2023) dotyczy Projektanta oświetlenia tj. P. T.S.: Zgodnie z pkt 3.2.6. Działu V SW Z Wykonawca winien dysponować przynajmniej jedną osobą, która będzie pełniła funkcję projektanta oświetlenia. Osoba ta powinna posiadać doświadczenie w zaprojektowaniu oświetlenia w gablotach ekspozycyjnych/wystawienniczych. Poprzez doświadczenie należy rozumieć realizację co najmniej dwóch zamówień (w ramach odrębnych umów), podczas których zaprojektowała oświetlenie dla co najmniej 4 gablot (w obrębie jednego zamówienia, czyli przy realizacji dwóch co najmniej 8 gablot); Zdaniem Odwołującego, do doświadczenia P. T.S. wymaganego postanowieniami SW Z, nie można uwzględnić następujących projektów: •projektu z poz. nr 1, gdyż projekt oświetlenia nie został opracowany przez Pana T.S.. •projektu z poz. nr 2, gdyż w ramach przedmiotowego projektu nie wykonywano projektu oświetlenia, albowiem Muzeum Regionalne w Jarocinie taki projekt już posiadało, a autorem tegoż projektu był Pan T.L.. Zamawiający dokonał weryfikacji kwestionowanej realizacji dot. Ekspozycji stałej Muzeum Regionalnego w Jarocinie, wskazanej dla Pana T.S., na podstawie zał. nr 10 do odwołania Przedsiębiorstwa Budownictwa Przemysłowego Chemobudowa - Kraków S.A. fragment rzutu dokumentacji wykonawczej, tytuł rysunku Rozmieszczenie opraw oświetleniowych. Zamawiający stwierdził, że przedstawiony fragment dokumentacji opracowany przez Pana T.L. zawiera projekt oświetlenia opraw sufitowych. Wskazuje na to legenda, w której projektant opisał oprawy w przestrzeni sufitu. Ww. oprawy nie dotyczą oświetlenia wewnętrznego gablot. Rysunek nie przedstawia opraw w gablotach. Informacja uzyskana z Biura Koordynacji Projektów i Rewitalizacji Miasta Urzędu Miasta Poznań dotycząca drugiej kwestionowanej realizacji, tj. Centrum Szyfrów Enigma w Poznaniu potwierdza, że P. Salwierz pełniący funkcję Głównego projektanta wystawy opracował projekt wykonawczy ekspozycji i aranżacji zawierający 4 gabloty wystawiennicze z oświetleniem. Wymaga podkreślenia, że zgodnie z postanowieniami SW Z Zamawiający wymagał projektanta oświetlenia w gablotach, a nie projektanta oświetlenia wystawy. Informacje zawarte w Odwołaniu o wykonaniu przez innego projektanta oświetlenia pomieszczeń pozostają bez związku. Z uwagi na powyższe, ww. zarzuty nieuwzględnione przez Zmawiającego wskazane w odwołaniu należy uznać za bezzasadne. Pismo zamawiającego z dnia 25.09.2023r. DOTYCZY SKORYGOWANIA STANOWISKA ZAMAWIAJĄCEGO ZAWARTEGO W ODPOWIEDZI NA ODWOŁANIE Z DNIA 22.09.2023 R. W imieniu Zamawiającego - Państwowego Muzeum Auschwitz-Birkenau w Oświęcimiu, ul. Więźniów Oświęcimia 20, 32-600 Oświęcim, koryguję stanowisko zawarte w odpowiedzi na odwołanie z dnia 22.09.2023 r. (w zakresie uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w związku z art. 239 ust. 1 Pzp, - w zakresie kierownika robót sanitarnych, tj. p. A.G.) W treści odpowiedzi na odwołanie, jako konkluzję uwzględniania zarzutu w zakresie zarzutu naruszenia art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w związku z art. 239 ust. 1 Pzp, - w zakresie kierownika robót sanitarnych, tj. p. A.G., Zamawiający wskazał co następuje: „Mając na uwadze powyższe oraz biorąc pod uwagę treść wykazu osób, należy przyjąć, że osoba skierowana do pełnienia funkcji kierownika robót sanitarnych posiada wyłącznie 55 miesięcy doświadczenia zawodowego wymaganego warunkiem udziału. Powyższe oznacza, że Wykonawca Arco System Sp. z o.o. nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu szczegółowo opisanego w pkt 3.2.3Działu V SW Z, co biorąc pod uwagę fakt, że została już wyczerpana procedura związana z uzupełnieniem podmiotowych środków dowodowych (wykaz osób został już raz uzupełniony przez Wykonawcę Arco System Sp. z o.o. oznacza, że oferta tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2 lit b) Pzp. Z uwagi na powyższe Zamawiający unieważni czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, dokona ponownej oceny i badania ofert, a w konsekwencji odrzuci ofertę Wykonawcy Arco System Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2 lit b) Pzp." przy czym wezwanie wskutek którego Wykonawca Arco System Sp. z o.o., uzupełnił wykaz osób (wezwanie do wyjaśnień na podstawie art. 128 ust 4 Pzp) nie obejmowało swoim zakresem osoby Pani A.G., co oznacza, że w tym zakresie nie została wyczerpana procedura związana z uzupełnieniem podmiotowych środków dowodowych (art. 128 ust. 1 Pzp). Tak więc, Zamawiający koryguje odpowiedź na odwołanie z dnia 22.09.2023 r., w ten sposób, że cytowany powyżej fragment tekstu ze str. 5 oraz 6 odpowiedzi na odwołanie, przyjmuje następujące brzmienie: „Mając na uwadze powyższe oraz biorąc pod uwagę treść wykazu osób, należy przyjąć, że osoba skierowana do pełnienia funkcji kierownika robót sanitarnych posiada wyłącznie 55 miesięcy doświadczenia zawodowego wymaganego warunkiem udziału. Powyższe oznacza, że Wykonawca Arco System Sp. z o.o. nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu szczegółowo opisanego w pkt 3.2.3 Działu V SWZ. Z uwagi na powyższe Zamawiający unieważni czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, dokona ponownej oceny i badania ofert oraz wezwie Wykonawcę Arco System Sp. z o.o. na podstawie art. 128 ust 1 Pzp do uzupełnienia nowego wykazu osób, w zakresie kierownika robót sanitarnych." W pozostałym zakresie, Zamawiający podtrzymuje swoje wcześniejsze stanowisko, zawarte w odpowiedzi na odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Postępowaniu nadano numer: 9/2023/S 086-265589/NWG. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 03-05-2023 poz. 2023/S 086265589. Przedmiotem postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego jest „Wykonanie wystawy w blokach o numerach inwentaryzacyjnych A-8 i A-9 poprzedzone opracowaniem projektu wykonawczego i warsztatowego oraz wykonaniem robót budowlanych, prac konserwatorskich, badań archeologicznych obejmujących przebudowę w/w bloków na terenie Państwowego Muzeum Auschwitz-Birkenau w Oświęcimiu na potrzeby Nowej Wystawy Głównej.” Odwołujący złożył odwołanie na czynność zamawiającego wyboru jako najkorzystniejszej oferty oraz na zaniechanie odrzucenia oferty wybranej, wykonawcy przystępującego po stronie zamawiającego zwanego dalej Arco System sp. z o.o. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych dalej „Pzp”: 1. art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Arco System sp. z o.o. w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w zakresie zdolności zawodowej co do dysponowania osobą skierowaną do pełnienia funkcji: (i) Kierownika Budowy z uwagi, że osoba wskazana na tą funkcję –T.F. nie posiada doświadczenia wymaganego warunkiem udziału w postępowaniu, określonego w Dziale V punkt 3 ppkt 3.2.1 SW Z, (ii) Kierownika robót sanitarnych z uwagi, że osoba wskazana na tę funkcję – A.G. nie posiada doświadczenia wymaganego warunkiem udziału w postępowaniu, określonego w Dziale V punkt 3 ppkt 3.2.2 SW Z; (iii) Projektanta technicznego elementów wystawy M.Ś. z uwagi na brak wymaganego doświadczenia określonego w Dziale V punkt 3 ppkt 3.2.4 SIW Z, (iv) Projektanta oświetlenia z uwagi, że osoba wskazana na tą funkcję T.S. nie posiada wymaganego doświadczenia określonego w Dziale V punkt 3 ppkt 3.2.6 SWZ. 2. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w związku z art. 239 ust. 1 Pzp, przez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Arco System sp. z o.o., która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą i podlega odrzuceniu a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. Z powyżej sformułowanych zarzutów wynika, że odwołujący domaga się odrzucenia oferty wykonawcy wybranego, z powodu niespełnienia warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z postawionymi tym osobom wymaganiami co do doświadczenia zawodowego. Takie postępowanie w ocenie odwołującego narusza zasady równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji oraz przejrzystości. Wobec powyżej opisanych zarzutów odwołujący wniósł o: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenie oferty Arco System sp. z o.o.; 2. dokonanie wyboru oferty odwołującego; 3. zasądzenie kosztów postępowania wg norm przepisanych. Na wstępie Izba stwierdza, że na drugim posiedzeniu, które odbyło się w dniu 28 września 2023r. odwołujący cofnął zarzuty braku posiadania doświadczenia zawodowego co do projektanta technicznego elementów wystawy oraz projektanta oświetlenia (vide protokół posiedzenia – akta sprawy). Wobec powyższego Izba umorzyła postępowanie odwoławcze co do wyżej wymienionych osób w zarzucie nr 1 odwołania, posługując się dyspozycją art.568 pkt 2 Pzp, orzekając o powyższym w pkt 1.1.2. i 1.1.3. Wyroku. W tym stanie rzeczy pozostały do rozstrzygnięcia zarzuty dotyczące braku wymaganego doświadczenia zawodowego kierownika budowy i kierownika robót sanitarnych. Do postępowania odwoławczego zgłosili przystąpienie po stronie odwołującego QUADRUM Spółka z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz ARCO SYSTEM Sp. z o. o. z siedzibą w Oświęcimiupo stronie zamawiającego. Do przystąpień strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności zgłoszeń w myśl art.525 ust.1 i 2 Pzp oraz nie zgłosiły opozycji przewidzianej art.526 ust.1 Pzp. Izba, w powyższym stanie rzeczy oraz na podstawie dokumentacji postępowania, przekazanej przez zamawiającego do akt sprawy, postanowiła dopuścić do postępowania odwoławczego zgłaszających przystąpienie po stronie odwołującego oraz po stronie zamawiającego (vide protokół posiedzenia z dnia 26 września 2023r.- akta sprawy). Zmawiający i przystępujący po jego stronie, nie zgłosili wniosku o odrzucenie odwołania (vide protokół posiedzenia z dnia 26 września 2023r. - akta sprawy). Izba ustaliła po stronie odwołującego dotrzymanie ustawowego terminu na wniesienie odwołania, wobec informacji zamawiającego o czynnościach z dnia 31.08.2023 r., zaskarżonych niniejszym odwołaniem i przysługującym 10 dniowym terminem na wniesienie odwołania (odwołanie wniesiono 11.09.2023r.). Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania określonych art.528 Pzp. W związku z powyższym Izba przekazała sprawę do merytorycznego rozpoznania na rozprawie w myśl art.530 Pzp. Izba stwierdza interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia, w związku ze złożoną ofertą oraz możliwość poniesienie szkody w związku z nie uzyskaniem zamówienia, w przypadku stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy Pzp, przywołanych w odwołaniu i mających istotny wpływ na wynik postępowania. Izba, dokonując badania i oceny zarzutów odwołującego, co do doświadczenia zawodowego kierownika budowy T.F., ustaliła i zważyła jak poniżej. Spór dotyczy prawa, w kontekście postanowień SW Z w niniejszym postępowaniu, użycia doświadczenia zawodowego kierownika budowy pierwotnie (etap składania ofert) ujętego w wykazie służącym przyznawaniu dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert, do wymaganego doświadczenia zawodowego (warunki udziału w postępowaniu), wskutek wezwania w trybie art.128 Pzp. Przy czym wyjaśnienia wymaga okoliczność, że wskutek przesunięcia doświadczenia z wykazu kryterium oceny ofert (dodatkowo punktowane doświadczenie zawodowe – druk P4 ) do wykazu wymaganego doświadczenia zawodowego (druk P3) nie nastąpiło przyznanie punktów, za przesunięte doświadczenie zawodowe, w ramach kryterium oceny ofert (nie przyznano punktów za dodatkowe doświadczenie zawodowe). Izba poniżej prezentuje istotne elementy stanowiska odwołującego (odwołanie) i zamawiającego (odpowiedź na odwołanie), co do doświadczenia zawodowego kierownika budowy T.F., których pełna treść znajduje się we wstępnej części uzasadnienia wyroku. I tak odwołujący w szczególności argumentował stanowisko w sprawie: Cytat „I. Doświadczenie Kierownika budowy: Powyższe doświadczenie należało przedstawić na druku oznaczonym P3 „Wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia”. Wykonawca Arco System sp. z o.o., do pełnienia funkcji Kierownika budowy wskazał pana T.F.. Z analizy załączonego do oferty druku P3 nie wynikało natomiast, iż Pan T.F. pełnił funkcję kierownika budowy przez okres 60 miesięcy od uzyskania uprawnień budowlanych „bez ograniczeń”(…), W dniu 27.07.2023 roku Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust 4 Ustawy Pzp skierował do Wykonawcy „Wezwanie do złożenia wyjaśnień”. Z treści „wezwania” wynika, iż w odniesieniu do osoby Kierownika budowy Zamawiający nie był w stanie ustalić daty nabycia uprawnień „bez ograniczeń”(…) Wezwał również Wykonawcę do ewentualnego złożenia nowego, poprawnie uzupełnionego załącznika nr P3, usuwającego zauważone rozbieżności które mają znaczenie w kontekście oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W dniu 4.08.2023 roku Wykonawca przesłał do Zamawiającego wyjaśnienia wskazując, iż Pan T.F. posiada uprawnienia „bez ograniczeń” od dnia 22.12.2011 roku, natomiast podany w załączniku P3 numer członkowski w PIIB jest numerem posiadanego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej. Do wyjaśnień załączył kopię uprawnień, kopię zaświadczenia oraz nowy załącznik P3.(…)Podkreślenia przy tym wymaga, iż Zamawiający w Dziale XIV SW Z sprecyzował w jaki sposób będzie przydzielał punkty za dodatkowe doświadczenie kadry dedykowanej do zrealizowania zadania wykazane w załączniku nr P4, t.j. Zamawiający przyzna punkty w kryteriach, o których mowa w pkt 4.2.1-4.2.7 powyżej na podstawie informacji wykazanych w Wykazie dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia (Załącznik nr P4), który należy złożyć wraz z ofertą, w ten sam sposób i w takiej samej formie. Zamawiający informuje, że Wykaz dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, sporządzony na podstawie Załącznika nr P4, zawierający oświadczenie Wykonawcy w zakresie Kryterium nr 2 nie podlega uzupełnieniu lub zmianie na etapie oceny i badania ofert. Z uwagi na powyższe: •w przypadku konieczności dokonania uzupełnienia przez Wykonawcę Wykazu osób (Załącznik nr P3), złożonego w celu spełniania warunku udziału w postępowaniu, określonego w Dziale V pkt 3.2. SW Z, prowadzącego do zmiany osoby, której doświadczenie podlegać miałoby punktacji w ramach Kryterium nr 2, Zamawiający nie przyzna punktów w ramach Kryterium nr 2 dla innej osoby niż pierwotnie wskazanej w Wykazie osób (Załącznik nr P3) oraz Wykazie dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia (Załącznik nr P4);(…)Odwołujący wskazuje, iż na gruncie postanowień ustalonych dla niniejszego postępowania oraz chronologii zdarzeń za całkowicie niedopuszczalne należy uznać włączenie do oceny doświadczenia Pana T.F. w pełnieniu funkcji kierownika budowy wskazane w wykazie oznaczonym jako P4 t.j. na okoliczność uzyskania dodatkowych punktów do doświadczenia potrzebnego w celu potwierdzenia warunków udziału w przetargu albowiem doświadczenie to nie może być dublowane. Zdaniem Odwołującego dotyczy to inwestycji, które zostały przez Wykonawcą przedstawione w nowym (na wezwanie Zamawiającego) wykazie P3 , pod numerem 1, 6 oraz 13, gdyż Inwestycje te zostały „skonsumowane” w ramach kryterium oceny ofert nr II. Za niedopuszczalne Odwołujący uznaje również zastosowaną przez Zamawiającego całkowitą dowolność (uznaniowość) w przydziale wybranemu Wykonawcy ilości punktów z załącznika nr P4, która de facto doprowadziła do faworyzowania wybranego wykonawcy. Dodać przy tym należy, iż wbrew temu co pisze Zamawiający w „zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty” cyt: Zamawiający przyznał 8 punktów za doświadczenie wykazane dla Pana T.F. z uwagi na powtórzoną usługę w załączniku P3 „Wykaz osób ”, wybrany Wykonawca do wykazu P3 przeniósł wszystkie 3 inwestycje z załącznika P4, które podlegały ocenie przez Zamawiającego w kryterium nr II. Podkreślenia przy tym wymaga, iż z treści „Zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty” uderza brak konsekwencji działania, logiki oraz brak przejrzystości. Zaprezentowane powyżej stanowisko Odwołujący opiera zarówno na rzetelnej ocenie materiałów z przedmiotowego postępowania jak również na linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej, która została wyrażona m.in. w wyroku z dnia 9 czerwca 2021 sygn. akt KIO/1235/21. Należy zauważyć, iż rozpatrywane przez Izbę zagadnienie dotyczyło takich samych aspektów jak w niniejszym postępowaniu. Poniżej istotne fragmenty z zaprezentowanego stanowiska KIO (...) Nie budziło żadnych wątpliwości Izby, że Zamawiający jednoznacznie i wyraźnie rozdzielił doświadczenie Kierownika budowy, które należało wykazać celem spełnienia warunku udziału w postępowaniu od tego wykazywanego na rzecz pozyskania dodatkowej punktacji w kryterium oceny ofert. Za przyjęciem takiego stanowiska przemawia takie a nie inne ukształtowanie postanowień SW Z jak również załączników do SIW Z. Przede wszystkich zwrócić uwagę należy, że dodatkowe doświadczenie Kierownika budowy zgodnie z dyspozycją Zamawiającego należało przedstawić w odrębnym wykazie, tj. „Wykazie-załącznik nr 4A podczas, gdy doświadczenie Kierownika budowy na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale V pkt. 2 ppkt. 4) lit. b1) SW Z należało zawrzeć w innym wykazie, tj. „Wykazie-załącznik nr 4. (...) (...) Przystępujący w obu wykazach, zarówno w tym na potrzeby uzyskania dodatkowej punktacji jak i tym na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu podał tożsame doświadczenie, którym legitymuje się Pan H. C. wyznaczony do pełnienia funkcji Kierownika budowy. Izba stwierdziła, że nieprawidłowe jest postępowanie Zamawiającego, który uznał, że doświadczenie wykazane w poz. 3 Wykazu-załącznik nr 4 zakwalifikował, jako doświadczenie służące wykazaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia Kierownika budowy. Izba wskazuje, że na drodze do uznania tego stanowiska za właściwe stoi bez wątpienia regulacja zawarta w treści SW Z w rozdziale XV w ust. 4, której treść nie zezwala na dublowanie doświadczenia Kierownika budowy. Na kanwie powyższej treści SIW Z wykonawca PUH powinien mieć świadomość, że skoro zdecydował się na posłużenie określonym doświadczeniem Kierownika budowy na potrzeby uzyskania dodatkowej punktacji, to następnie nie będzie mógł go wykorzystać przy wykazywaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Nie może się również ostać, jako błędna, argumentacja tego rodzaju, że maksymalną liczbę punktów można było uzyskać wykazując doświadczenie w realizacji dwóch robót o określonym charakterze, a zatem skoro Przystępujący wykazał trzy roboty w wykazie dodatkowego doświadczenia na potrzeby punktacji (Wykaz-załącznik nr 4A) to wówczas jedną z nich można było „zagospodarować" na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postepowaniu. Izba uważa tego rodzaju argumentację za chybioną i niedopuszczalną z punktu widzenia postanowień SW Z. Po pierwsze należy podkreślić, że skoro Przystępujący w treści wykazu dodatkowego doświadczenia wskazał określony katalog robót celem uzyskania dodatkowej punktacji to oznacza, że jego wolą było, aby Zamawiający przyznając punkty brał po uwagę wszystkie trzy roboty wskazane w wykazie, a nie tylko dwie. Z dużą dozą prawdopodobieństwa graniczącego z pewnością należy stwierdzić, że Przystępujący, jako wykonawca ubiegający się o zamówienia zapoznał się z treścią SW Z. i było jemu wiadome, iż wystarczającym jest wykazanie dwóch robót o określonym charakterze, aby uzyskać maksymalną ilość punktów. Skoro podał ich więcej to znaczy, że taki miał zamiar i nieuprawnionym jest zawężanie przedstawionego wykazu jedynie do dwóch robót z poz. 1 i 2. Izba stoi na stanowisku, że skoro wykonawca PUH na potrzeby dodatkowej punktacji w wykazie przedstawił konkretne doświadczenie Kierownika budowy to zostało ono „skonsumowane” na potrzeby uzyskania dodatkowej punktacji poprzez samo jego podanie w Wykazie-załącznik nr 4A. Bez znaczenia jest kwestia, czy Zamawiający doświadczenie to „wykorzystał” do przyznania dodatkowych punków czy też nie. Z tych względów Izba uznała, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, który został wskazany w rozdziale V pkt. 2 ppkt. 4) lit. b1) SW Z w zakresie legitymowania się przez Kierownika budowy odpowiednim doświadczeniem. Konsekwencją takiego stanowiska jest uznanie, że Zamawiający wadliwie uznał, że wykonawca PUH ww. warunek spełnia. Wobec tego Izba uznała zgłoszony zarzut za uzasadniony (...).”(koniec cytatu wyroku) (…)Należy również zauważyć, iż wezwany Wykonawca Arco System sp. z o.o. mógł po otrzymaniu przez Zamawiającego wezwania dedykować inną osobę do pełnienia funkcji kierownika budowy jednakże bez możliwości uzyskania punktów za dodatkowe doświadczenie z uwagi na brak możliwości jakiejkolwiek „wymiany” załącznika nr P4 lub zmiany jego treści. Wobec faktu, iż została już wyczerpana możliwość powtórnego wezwania Wykonawcy do uzupełnienia o nowy wykaz osób dedykowanych do realizacji zamówienia, uznać należy, iż Wykonawca Arco System sp. z o.o., nie potwierdził, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia kierownika budowy, a tym samym jego oferta powinna zostać odrzucona zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp, zaś zaniechanie jej odrzucenia narusza art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w związku z art. 239 ust. 1 Pzp.”(koniec cytatu stanowiska odwołującego co do kierownika budowy). Taką jak powyżej (cytaty) w szczegółach zasadniczą argumentację przedstawił odwołujący. Izba nie podziela powyższej argumentacji odwołującego co do kierownika budowy, w zakresie twierdzenia o nie spełnieniu warunku udziału, przez przedstawienie wykazu doświadczenia zawodowego na wezwanie zamawiającego. Izba nie odnosi się co do argumentacji odwołującego w sprawie kryterium oceny ofert w zakresie dodatkowego doświadczenia zawodowego, ponieważ nie było ono objęte zarzutem odwołania, chociaż zamawiający odniósł się również w tym zakresie. Izba oddalając odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących kierownika budowy podziela argumentację zamawiającego, którą w zasadniczym i istotnym dla rozstrzygnięcia sporu zakresie prezentuje jak poniżej, a w całości przedstawia we wstępnej części uzasadnienia wyroku (odpowiedź na odwołanie). Cytat „II. Uzasadnienie braku uwzględnienia zarzutów Tytułem wstępu należy wskazać, że twierdzenie Odwołującego jakoby w przedmiotowym postępowaniu zaistniał tożsamy stan faktyczny jak w cytowanym w treści odwołania Wyroku KIO, wydanym w sprawie o sygnaturze akt KIO/1235/21, jest niezgodne z prawdą. Wyrok przytoczony w treści odwołania, na którym oparto jego argumentację dotyczył postępowania, w którym ówczesny Zamawiający w treści SW Z (w rozdziale XV w ust. 4) „w sposób wyraźny i klarowny ustalił zakaz wykorzystywania przez wykonawców doświadczenia wskazanego w ramach kryterium dodatkowego doświadczenia Kierownika budowy na potrzeby wykazywania doświadczenia Kierownika budowy, stanowiącego potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu (...)". Jest to tym bardziej istotne i uzasadnione, iż zgodnie z postanowieniami SIW Z również moment składania oświadczeń na potwierdzenie spełnienia warunku udziału oraz oświadczenia w zakresie kryterium był inny (wykaz na potrzeby uzyskania dodatkowej punktacji powinien być złożony przez wykonawcę już wraz z ofertą, natomiast wykaz doświadczenia na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu powinien być złożony później i jedynie przez wykonawcę wezwanego przez Zamawiającego). W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie tylko nie ustanowił żadnego zakazu dotyczącego wykorzystywania przez wykonawców doświadczenia wskazanego w ramach kryterium oraz na potrzeby wykazywania warunku udziału, ale również postanowieniami SW Z zażądał aby oba oświadczenia były złożone wraz z ofertą. Głównym celem Zamawiającego był bowiem wybór Wykonawcy, który dysponuje doświadczonym personelem dającym rękojmię należytego wykonania zamówienia oraz premiowanie tych Wykonawców, których personel ma doświadczenie wyższe od wymaganego (dodatkowe doświadczenie). Oceniając zdolności techniczne i zawodowe Wykonawcy, w zakresie dysponowania osobami, Zamawiający bazował zatem na załączniku P3, który mógł przecież podlegać zmianie według wyboru Wykonawcy (załącznik nr P3 do SW Z- wzór wykazu osób, podmiotowy środek dowodowy, który zgodnie z art. 128 ust. 1 Pzp, podlega poprawieniu lub uzupełnieniu), natomiast przyznając dodatkowe punkty w ramach kryterium pozacenowego, Zmawiający bazował na oświadczeniu Wykonawcy sporządzonym na druku P4, które Wykonawca złożył wraz z ofertą. Wymaga podkreślenia, że Zamawiający w treści SW Z konsekwentnie posługiwał się pojęciami „podwyższone doświadczenie zawodowe" oraz „dodatkowe doświadczenie" - w rozumieniu wskazanym w opisie kryterium tj. „ponad wymagane minimum" (…)Ponadto w Uwadze nr 7, znajdującej się w Dziale XIV SW Z, również wskazano:„Punkty w kryterium „dodatkowe doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia" będą przyznawane za dodatkowe, tj. wykraczające ponad, określone w warunkach udziału w postępowaniu (Dział V pkt 3.2. SW Z) wymogi dotyczące doświadczenia wyżej wymienionych osób. Punkty zostaną przyznane za wskazane przez Wykonawcę dodatkowe okresy doświadczenia ww. osób lub za wskazanie dodatkowo wykonanych przez te osoby robót/prac" Zgodnie ze słownikiem języka polskiego PW N: „dodatkowy” oznacza taki, który został dodany do czegoś. Przenosząc powyższą definicje na realia przedmiotowego postępowania należy przyjąć, że premiowane dodatkowe doświadczenie, to nic innego jak doświadczenie wykraczające (dodane) do doświadczenia niezbędnego do wykazania spełnienia warunku udziału - ponad wymagane warunkiem udziału minimum. Aby zatem przyznać dodatkowe punkty w ramach kryterium pozacenowego, należało w pierwszej kolejności zweryfikować spełnienie warunku udziału, co też Zamawiający uczynił, a następnie w zakresie doświadczenia wykraczającego poza minimum określone warunkiem udziału, Zamawiający przyznał punkty. W praktyce mechanizm był następujący: Zmawiający na potrzeby oceny spełniania warunku udziału, wziął pod uwagę uzupełniony załącznik nr P3, w którym Wykonawca dodał również informacje wskazane w złożonym wraz z ofertą załączniku nr P4 (wykaz dodatkowego doświadczenia, na potrzeby kryterium nr 2 pn.: „Dodatkowe doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”). Zamawiający nie przyznał punktów za realizacje zaliczone na poczet spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Sposób liczenia wymaganego warunkiem okresu doświadczenia jak i doświadczenia premiowanego w ramach kryterium nr 2 nie był sprzeczny z zasadami opisanymi w SW Z.(…)Takie działanie było w pełni zgodne z celem, który przyświeca postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego tj. m.in.: wyłonieniu Wykonawcy dysponującym profesjonalnym kierownikiem budowy, którego suma doświadczeń zawiera zarówno wymagania ujęte w warunkach udziału w postępowaniu jak i w kryterium oceny ofert. Konstatacja Zamawiającego prowadzi do uznania, że w sytuacji braku zakazu w dokumentach zamówienia wskazywania tych samych zadań/doświadczenia, w ramach kryterium dodatkowego doświadczenia (zał. nr P4) i na potrzeby spełnienia warunków udziału w postępowaniu (zał. nr P3), nie sposób jednoznacznie odczytać wolę Wykonawcy wskazującego w załączniku nr P3 te same usługi, co w załączniku nr P4. W ocenie Zamawiającego, o „skonsumowaniu” można mówić wyłącznie wówczas, gdy jakaś usługa zostanie zaliczona na poczet warunku, nie zaś tylko poprzez wskazanie jej w jednym czy drugim załączniku. Słownikowa definicja sformułowania „skonsumować” oznacza m.in. „zrobić z czegoś użytek”. Dlatego o skonsumowaniu zadania/doświadczenia na potwierdzenie spełniania warunku udziału możemy mówić dopiero wówczas, gdy Zamawiający zaliczy to zadanie/doświadczenie na potwierdzenie spełnienia warunku udziału. Z uwagi na powyższe, działania Zamawiającego były zgodne z postanowieniami SW Z. Dodatkowe punkty (8 punktów za dwa zadania/doświadczenia) zostały przyznane za zadania wykraczające ponad, określone w warunkach udziału w postępowaniu, czyli zadania wskazane w załączniku nr P4, jednocześnie nieskonsumowane na potwierdzenie warunków udziału.”(koniec cytatu). Zamawiający reasumując stanowisko co do Kierownika Budowy T.F. stwierdził ”Odwołujący powołując się na opisany powyżej wyrok KIO, wydany w sprawie o sygnaturze akt KIO/1235/21, wskazał, iż biorąc pod uwagę wykaz osób złożony wraz z ofertą Pan T.F. posiada 21 miesięcy doświadczenia zawodowego (Odwołujący zaliczył wyłącznie pozycję nr 5,6 i 7), natomiast biorąc pod uwagę wykaz osób złożony na wezwanie Zamawiającego: 50 miesięcy doświadczenia zawodowego (Odwołujący nie dopuszcza wzięcia pod uwagę realizacji wskazanych również w załączniku nr P4 do SWZ). Wymaga podkreślenia, że oceniając doświadczenie zawodowe Pana T.F., Zamawiający wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie wziął pod uwagę realizacji, których data wykonania przypadała na lata przed uzyskaniem uprawnień budowlanych „bez ograniczeń”, ani też pokrywających się okresów doświadczenia. Do weryfikacji warunków udziału posłużył wykaz uzupełniony przez Wykonawcę na postawie art. 128 Pzp, zgodnie z którym Pan T.F. legitymuje się doświadczeniem wynoszącym 69 miesięcy.”(koniec cytatu) Jak już powyżej Izba stwierdziła, podziela argumentację i stanowisko zamawiającego, co do posiadania wymaganego doświadczenia kierownika budowy T.F., przez uzupełnienie wykazu na wezwanie zamawiającego. Izba stwierdza uprawnienie Arco System Sp. z o.o. (przystępujący po stronie zamawiającego) do użycia w uzupełnionym wykazie doświadczenia, pierwotnie wskazanego do dodatkowego doświadczenia (kryterium oceny ofert), ponieważ nie zaliczono przesuniętych doświadczeń z wykazu P4 do wykazu P3, przy naliczeniu punktów za dodatkowe doświadczenie. Izba również stwierdza, że z postanowień SW Z wynika, że punkty za dodatkowe doświadczenie nie mogłyby być naliczone, gdy wskutek zmian wykazu, osoba posiadająca wymagane doświadczenie byłaby inna, niż osoba posiadająca dodatkowe doświadczenie („Zamawiający informuje, że Wykaz dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, sporządzony na podstawie Załącznika nr P4, zawierający oświadczenie Wykonawcy w zakresie Kryterium nr 2 nie podlega uzupełnieniu lub zmianie na etapie oceny i badania ofert. Z uwagi na powyższe: •w przypadku konieczności dokonania uzupełnienia przez Wykonawcę Wykazu osób (Załącznik nr P3), złożonego w celu spełniania warunku udziału w postępowaniu, określonego w Dziale V pkt 3.2. SW Z, prowadzącego do zmiany osoby, której doświadczenie podlegać miałoby punktacji w ramach Kryterium nr 2, Zamawiający nie przyzna punktów w ramach Kryterium nr 2 dla innej osoby niż pierwotnie wskazanej w Wykazie osób (Załącznik nr P3) oraz Wykazie dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia (Załącznik nr P4)” -swz-akta sprawy). Izba ustaliła, że w przypadku kierownika budowy zmiana osoby nie nastąpiła ani w zakresie wymaganego doświadczenia zawodowego, ani w zakresie dodatkowego doświadczenia zawodowego. W związku z powyższym w ocenie Izby argumentacja odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie, w związku z cytowanym wyrokiem KIO 1235/21, jak i postanowieniami SWZ w niniejszej sprawie. Na kanwie przywoływanego wyroku KIO 1235/21, Izba podziela stanowisko zamawiającego, że tzw. skonsumowanie oferty w zakresie kryterium oceny ofert (punkty za dodatkowe doświadczenie) następuje nie przez samo jej złożenie. Bowiem do skonsumowania oferty konieczne jest przyznanie punktów za dodatkowe doświadczenie przez zamawiającego, a co nie nastąpiło, w związku z uzupełnieniem wykazu wymaganego doświadczenia kierownika budowy, z użyciem doświadczenia z wykazu P4. Izba ustaliła i zważyła co do zarzutu skierowanego pod adresem kierownika robót sanitarnych A.G. oraz braku podstaw zastosowania wobec kierownika robot sanitarnych i kierownika budowy art.128 ust.1 Pzp. Zamawiający w cytowanej, we wstępnej części uzasadnienia wyroku, odpowiedzi na odwołanie uwzględnił zarzut co do kierownika robót sanitarnych. Z powyższego stanowiska wycofał się (pismo zamawiającego z dnia 25.09.2023r.,które DOTYCZY SKORYGOWANIA STANOWISKA ZAMAWIAJĄCEGOZAWARTEGO W ODPOWIEDZI NA ODWOŁANIE Z DNIA 22.09.2023 R.) Pierwotnie zamawiający wskazał co następuje: „osoba skierowana do pełnienia funkcji kierownika robót sanitarnych posiada wyłącznie 55 miesięcy doświadczenia zawodowego wymaganego warunkiem udziału. Powyższe oznacza, że Wykonawca Arco System Sp. z o.o. nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu szczegółowo opisanego w pkt 3.2.3Działu V SW Z, co biorąc pod uwagę fakt, że została już wyczerpana procedura związana z uzupełnieniem podmiotowych środków dowodowych (wykaz osób został już raz uzupełniony przez Wykonawcę Arco System Sp. z o.o. oznacza, że oferta tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2 lit b) Pzp. Z uwagi na powyższe Zamawiający unieważni czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, dokona ponownej oceny i badania ofert, a w konsekwencji odrzuci ofertę Wykonawcy Arco System Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2 lit b) Pzp." Dalej zamawiający stwierdził ”Przy czym wezwanie wskutek którego Wykonawca Arco System Sp. z o.o., uzupełnił wykaz osób (wezwanie do wyjaśnień na podstawie art. 128 ust 4 Pzp) nie obejmowało swoim zakresem osoby Pani A.G., co oznacza, że w tym zakresie nie została wyczerpana procedura związana z uzupełnieniem podmiotowych środków dowodowych (art. 128 ust. 1 Pzp).Tak więc, Zamawiający koryguje odpowiedź na odwołanie z dnia 22.09.2023 r., w ten sposób, że cytowany powyżej fragment tekstu ze str. 5 oraz 6 odpowiedzi na odwołanie, przyjmuje następujące brzmienie: „Mając na uwadze powyższe oraz biorąc pod uwagę treść wykazu osób, należy przyjąć, że osoba skierowana do pełnienia funkcji kierownika robót sanitarnych posiada wyłącznie 55 miesięcy doświadczenia zawodowego wymaganego warunkiem udziału. Powyższe oznacza, że Wykonawca Arco System Sp. z o.o. nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu szczegółowo opisanego w pkt 3.2.3 Działu V SW Z. Z uwagi na powyższe Zamawiający unieważni czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, dokona ponownej oceny i badania ofert oraz wezwie Wykonawcę Arco System Sp. z o.o. na podstawie art. 128 ust 1 Pzp do uzupełnienia nowego wykazu osób, w zakresie kierownika robót sanitarnych." Przystępujący po stronie zamawiającego Arco System Sp. z o.o. nie wniósł sprzeciwu na posiedzeniu w dniach 26 i 28 września 2023r. co do uwzględnienia zarzutu braku wymaganego doświadczenia kierownika robót sanitarnych A.G., wnosząc o umorzenie postępowania w zakresie zarzutu kierownika robót sanitarnych. Odwołujący i przystępujący po jego stronie, wskutek wyżej opisanej korekty stanowiska zamawiającego co do kierownika robót sanitarnych, podnieśli argumentacje na rozprawie co do braku podstaw, wbrew twierdzeniu zamawiającego i przystępującego po jego stronie, w zaistniałej sytuacji do zastosowania art.128 ust.1 Pzp. Jak argumentowali: odwołujący i przystępujący po jego stronie na posiedzeniu/rozprawie w dniach 26 i 28 września 2023r. (vide protokół – akta sprawy), z powodu nieprawdziwych informacji złożonych przez A.G., a co bezpośrednio obciąża Arco System Sp. z o.o. żądali odrzucenia oferty tego wykonawcy. Ich zdaniem zaistniała sytuacja po stronie zamawiającego wskutek złożonego w wykazie doświadczenia dla kierownika robót sanitarnych A.G. powoduje brak podstaw do zastosowania art.128 ust.1 Pzp, także wobec kierownika budowy T.F.. Bowiem uważają oni, że w sytuacji nieprawdziwych informacji, nie ma procedury przewidzianej w art.128 ust.1. Pzp. Na pytanie Izby do zamawiającego i przystępującego po jego stronie, jakie prezentują stanowisko, oświadczyli, że zaistniała sytuacja zarówno wobec kierownika budowy oraz kierownika robót sanitarnych kwalifikuje się do art.128 ust.1 Pzp, przez dyspozycję „błędu”. W ocenie Izby stanowisko zamawiającego i przystępującego po jego stronie co do obowiązku zastosowania procedury z art.128 ust.1 Pzp jest prawidłowe z dyspozycją „błędu”, a nie jak oczekuje odwołujący i przystępujący po jego stronie odrzucenie oferty z powodu nieprawdziwych informacji. Ponadto pełnomocnik przystępującego po stronie zamawiającego wyjasnił, że zamawiający w swz nie przewidział fakultatywnego wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 czy 10 Pzp. Izba powyższe stwierdzenie o stanie faktycznym i prawnym regulacji SW Z w tym zakresie potwierdza. Tak więc zamawiający ma obowiązek wezwać Arco System Sp. z o.o. w trybie art.128 ust.1 Pzp, a do czego zobowiązał się, uwzględniając w tym zakresie zarzut, który nie spotkał się ze sprzeciwem przystępującego po jego stronie, a wręcz akceptacją i oświadczeniem, że tak uzupełniony wykaz jest już dla zamawiającego sporządzony (vide protokół rozprawy -akta sprawy). Izba odniesie się poniżej do twierdzeń odwołującego i przystępującego po jego stronie co do obowiązywania dotychczasowego orzecznictwa, opartych na ustawie z dnia 29 stycznia 2004r., przywołując argumentację z rozprawy i tak przystępujący: „Uważam tak jak pełnomocnik radca prawny Odwołującego, że zaistniała sytuacja nie kwalifikuje się do zastosowania art. 128 tj., do wezwania do uzupełnienia doświadczenia inżynier A. Glijer, ponieważ istnieje utrwalone orzecznictwo Izby poparte wyrokiem SO wydział XXIII Warszawa 23 ZS/101/21 z 26 listopada 2021r. w związku z utrzymaniem w mocy wyroku KIO 1222/21 z 16 czerwca 2021, gdzie stwierdzono że tak jak tu w analogicznej sytuacji oceniają się jako podanie nieprawdziwych informacji, a nie przesłanek wymienionych w 128 ustęp 1 w związku z tym nie mam możliwości wezwania do uzupełnienia dokumentu P3 i uważam, że skutkuje to odrzuceniem oferty.” (vide protokół z rozprawy - akta sprawy). Izba także przywołuje na powyższą okoliczność argumentację przystępującego: „Przystępujący Quadrum pełnomocnik radca prawny przywołuje komentarz P-i Sieradzkiej wydawnictwo Legalis komentarz do art. 128 gdzie stwierdza, że w sytuacji nieprawdziwych informacji następuje odrzucenie oferty i nie może być instytucją konwalidacji; wydawnictwo 2022r. Uważam, że orzecznictwo w tym zakresie jest aktualne: z 8 sierpnia 2017 KIO 1509/17, z 20 sierpnia 2018 KIO 1432/18 , z 27 sierpnia 2021 KIO 2073/21, KIO 2080/21, KIO 2095/21, KIO 2097/21.” (vide protokół z rozprawy - akta sprawy). W ocenie Izby przywołane orzecznictwo nie jest aktualne i nie może służyć jako przykład w niniejszej sprawie, a to z następujących względów: Po pierwsze w sprawie Sygn. akt: KIO 1219/21KIO 1222/21 KIO 1227/21 W YROK z dnia 16 czerwca 2021 Ogłoszenie r. o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 31 lipca 2020 r. pod numerem 2020/S 147-361931. Po drugie w sprawie Sygn. akt: KIO 2073/21, KIO 2080/21, KIO 2095/21, KIO 2097/21 W YROK z dnia 27 sierpnia 2021 r. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 31 grudnia 2020 r., nr 2020/S 255- 642977. W tym miejscu Izba przywołuje art.90 ust.1 w zw. z art.89 przepisy przejściowe i dostosowujące z ustawy z dnia 11 września 2019r.- przepisy wprowadzające ustawę, w którym stwierdza się, do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art.89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021r, stosuje się przepisy dotychczasowe. Powyżej przywołany artykuł 89 brzmi: Traci moc ustawa z dnia 29 stycznia 2004r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019r. poz.1843 oraz z 2020r. poz. 1086). Dla Izby z tej regulacji prawnej (art.90 ust.1 w zw. z art.89) wniosek jest jeden skoro w obydwu wyżej przywoływanych wyrokach postępowania były wszczęte (a były 31 lipca 2020 r. pod numerem 2020/S 147-361931 i 31 grudnia 2020 r., nr 2020/S 255- 642977) i niezakończone do 1 stycznia 2021r. (a były wyroki 16 czerwca 2021 r. i z dnia 27 sierpnia 2021 r.) to stosuje się do tych spraw ustawę Pzp z 2004roku, a nie z 2019roku. Natomiast regulacja z 2004r. i 2019r. Pzp w zakresie wykluczenia z powodu lekkomyślności lub niedbalstwa, czy też zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, jest rozbieżna (porównaj art.24 ust.1 pkt 16) i pkt 17) Pzp 2004 a art.109 ust.1 pkt8) i pkt10) Pzp 2019). Również Izba wskazuje, wbrew argumentacji odwołującego i przystępującego po jego stronie, że w poprzednim stanie prawnym jak i aktualnym, aby wykluczać z powyższych powodów dowód istnienia nieprawdziwej informacji to tylko jeden z elementów do wykluczenia, ponieważ drugim jest udowodnienie wykonawcy, że nieprawdziwa informacja pojawiła się czy to z powodu lekkomyślności, niedbalstwa, czy też zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. W związku z powyższym nawet gdyby hipotetycznie przyjąć do niniejszej sprawy zasady z ustawy Pzp 2004 to odwołujący i przystępujący po jego stronie, w związku z podniesioną argumentacją do wykluczenia nie udowodnili, że Arco System Sp. z o.o. był lekkomyślny czy niedbały, czy też działał w sposób zamierzony czy też z rażącym niedbalstwem przedstawiając wykaz doświadczenia kierownika robót sanitarnych, czy kierownika budowy. W szczególności przystępujący po stronie zamawiającego składając pismo z dnia 25.09.2023r. i załączając dokumenty (w aktach sprawy) udowodnił, że odnośnie A.G. wystąpił błąd w oświadczeniu (wykaz P3), a nie nieprawdziwa informacja (oświadczenie Eko galicja z 20.09.2023 – Prezes K.P. i Ativa J.K. – Inwestor Zastępczy A.A., jak i dalsze dowody np. protokoły, które wskazywały, że A.G. przed uzyskaniem pełnych uprawnień budowlanych przygotowywała dla P.Ś. dokumenty z wykonywanych prac). P.Ś. był formalnie kierownikiem robót sanitarnych i jednocześnie odpowiedzialnym za efekt robót sanitarnych, jako uprawniony bez ograniczeń w myśl prawa budowlanego i nadzorował pracę A.G.. Natomiast A.G. zdobywała doświadczenie do uzyskania pełnych uprawnień budowlanych pod kierunkiem uprawnionego bez ograniczeń P.Ś. („W tym miejscu pełnomocnik inżynier A.G.: Ja miałam umowę z Ekogalicją jako kierownik robót sanitarnych przez cały okres budowy wykonywałam codziennie obwiązki na budowie i z tego co wiem to Warbud postawił Ekogalicji taki warunek” - vide protokół z rozprawy - akta sprawy). W powyższym stanie rzeczy orzeczono jak w sentencji wyroku, ponieważ odwołujący nie wykazał naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów, które miały istotnych wpływ na wynik postępowania, to jest na oczekiwany wybór oferty odwołującego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.) stosownie do jego wyniku, zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000,00 złotych, zwracając 5.000,00 zł. odwołującemu z tytułu nadpłaconego wpisu od odwołania i zasądzając na rzecz zamawiającego od odwołującego zwrot 3.600,00 zł tyt…

…Sygn. akt: KIO 2170/24 WYROK Warszawa, dnia 2 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lipca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 czerwca 2024 r. przez wykonawcę Spinel sp. z o.o., ul. Podwale 75, 50-449 Wrocław, w postępowaniu prowadzonym przez: Uniwersytet Przyrodniczy we Wrocławiu, ul. C.K. Norwida 25, 50-375 Wrocław, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: Microne sp. z o.o., Pl. Strzelecki 20, 50224 Wrocław, orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego niezgodności oferty wykonawcy Microne sp. z o.o. z warunkami zamówienia w zakresie wbudowanego w monitorze LCD typ D złącza miniDisplayPort oraz poboru energii przez laptop typ D, 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:………………………… Sygn. akt: KIO 2170/24 UZASADNIENIE Zamawiający – Uniwersytet Przyrodniczy we Wrocławiu, ul. C.K. Norwida 25, 50-375 Wrocław, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Sukcesywna dostawa sprzętu komputerowego: jednostek centralnych, komputerów all-in-one, monitorów, laptopów, tabletów dla jednostek organizacyjnych Uniwersytetu Przyrodniczego we Wrocławiu”, numer referencyjny: I0CZZ000.271.14.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22.03.2024 r., nr 59/2024 1724312024. W dniu 21.06.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Spinel sp. z o.o., ul. Podwale 75, 50-449 Wrocław (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1)błędną ocenę oferty Odwołującego opartą na nieprawdziwych informacjach i w konsekwencji niezgodne z SW Z odrzucenie poprawnej oferty Odwołującego, co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, 2)zaniechanie odrzucenia oferty Microne sp. z o.o. jako niezgodnej z wymogami technicznymi SW Z i nie spełniającej warunków udziału w postępowaniu m.in. z powodu przedłożenia PŚD niezgodnych z SW Z, w szczególności również prawdopodobnie nieprawdziwej referencji Zamawiającego oraz brak złożenia prawidłowego oświadczenia KRK, co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 226 ust.1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp, 3)nierówne traktowanie wykonawców poprzez faworyzowanie firmy Microne sp. z o.o. w stosunku do Odwołującego poprzez brak sprawdzania oferty tej firmy pod kątem zgodności oferty z wymogami technicznymi oraz przedłożonymi PŚD i równocześnie odrzucenie zasadniczo poprawnej oferty Odwołującego, co stanowi naruszenie art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. W szczególności Odwołujący podniósł, co następuje. „1. Zamawiający zwrócił się do spółki Spinel Sp. z o.o. o wyjaśnienia: czy oferowane przez nas chłodzenie będzie posiadało dwa wentylatory o średnicy min. 135 mm oraz prowadnicę na jednym z nich? W odpowiedzi Odwołujący przedstawił w wyjaśnieniach zdjęcia oferowanego chłodzenia wraz z wymiarami wskazując pełną zgodność oferowanego chłodzenia z ofertą i SW Z. Zamawiający uznał przedstawione wyjaśnienia za nieprawdziwe i wystąpił do serwisu przedstawiciela producenta firmy Listan Poland Sp. z o.o. z zestawem „tendencyjnych” pytań, na które otrzymał odpowiedź, że niemożliwe jest zamontowanie dwóch wentylatorów 135mm w chłodzeniu Dark Pro 5, co jest oczywistą nieprawdą. Zamawiający przyjął wyjaśnienia serwisu s. jako stanowisko przedstawiciela producenta i jako ważniejsze, chociaż nie mające odzwierciedlenia w rzeczywistości. Spółka Spinel Sp. z o.o. może w prosty sposób wykazać i zweryfikować nieprawdziwość stanowiska w sprawie oferowanego chłodzenia na rozprawie. Wnoszę zatem o ocenę chłodzenia i spełniania wymagań SW Z na rozprawie, gdyż zweryfikowanie prawdziwości twierdzeń spółki Spinel Sp. z o.o. nie wymaga fachowej skomplikowanej wiedzy, wystarczy jedynie umiejętność zmierzenia długości, którą posiada każdy dorosły członek społeczeństwa. Posługiwanie się miarką jest podstawową umiejętnością i nie powinno sprawić problemów żadnej osobie przebywającej na Sali podczas rozprawy w tym składowi KIO. W przypadku oddalenia przez KIO możliwości tej prostej weryfikacji, wnoszę w imieniu spółki Spinel Sp.z o.o. o powołanie biegłego na okoliczność zweryfikowania prawdziwości twierdzeń spółki w tym dokonania stosownych pomiarów. Wobec zatajenia przed spółką Spinel Sp. z o.o. przez Zamawiającego osoby podającej informacje z firmy Listan Poland Sp. z o.o. wnosimy o wezwanie na rozprawę osoby reprezentującej tą firmę (zgodnie z opisem KRS). Zamawiający odrzucając ofertę spółki Spinel Sp. z o.o. wskazał , że wyjaśnienia spółki są nieprawdą, mistyfikacją. Stanowisko powyższe wskazuje iż, brak reakcji na powyższe twierdzenia mające wręcz charakter pomówienia stwarza podstawy do wykluczenia spółki Spinel Sp. z o.o. w kolejnych postępowaniach i godzi w dobre imię i renomę spółki Spinel Sp. z o.o. Dlatego odwołanie stało się konieczne i uzasadnione, zwłaszcza, że wyklucza to możliwość otrzymania zamówienia w przypadku braku podpisania umowy przez firmę Microne Sp. z o.o. nawet jakby oferta ta uznana została za spełniającą SWZ. 2. Oferta firmy Microne Sp. z o.o. nie spełnia SWZ. a. Zamawiający w opisie monitora LCD typ D wymagał: „Wbudowane złącza: 1 x DisplayPort v 1.2, 2 x HDMI, 1 x miniDisplayPort, 2 x Audio”. Firma Microne Sp. z o.o. zaoferowała monitor Acer B277UEBMIIPRZXV UM.HB7EE.E09, który nie posiada złącza miniDisplayPort. Tym samym monitor został nieprawidłowo dobrany. Należy tu zaznaczyć, że w monitorze tym inaczej niż w pozostałych Zamawiający wymagał „wbudowane złącza”, a nie „złącza”. Tym samym nie ma możliwości zaoferowania tu konwertera, adaptera, przejściówki itp. Dopuszczenie innego parametru wymagało by jednoznacznego oświadczenia ze strony Zamawiającego w formie np. wyjaśnień do treści SWZ w odpowiedzi na zapytanie Wykonawców. Takiej woli nie było po stronie oferenta Microne Sp. z o.o. (…) b. Zamawiający w opisie laptopa typ D wymagał: „Osiągany pobór energii nie większy niż 18 kWh w skali roku” . Firma Microne Sp. z o.o. zaoferowała laptop Latitude 5440. Zgodnie z wynikami jednostki badawczej Energy Star model Latitude 5440 dla procesora i7 jaki oferuje firma Microne Sp. z o.o. określa osiągany pobór energii w skali roku na nie mniejszy niż 18.9 kWh. Organizacja Energy Star określa tą wartość dla wszystkich procesorów i7, bez znaczenia który model i7 jest zainstalowany. (…) W związku z powyższym oferta Microne Sp. z o.o. nie odpowiada SWZ. Odwołujący kierując się wymaganiami Zamawiającego musiał zaoferować model monitora typ D i laptopa typ D o klasę wyższy co nie pozostało bez wpływu na cenę. 3. (…) Z przygotowanej SW Z w zakresie technicznym oraz poziomu pism w postępowaniu wynika, że jest Zamawiający jest profesjonalistą doskonale zdającym sobie sprawę z parametrów technicznych oferowanych przez Wykonawców urządzeń. Brak skierowania do firmy Microne Sp. z o.o. pism dotyczących wyjaśnienia niezgodności technicznych świadczy o braku sprawdzenia oferty Microne Sp. z o.o. pod tym kątem lub braku zainteresowania odrzuceniem niezgodnej z SWZ oferty – czyli faworyzowaniu wybranej oferty. Firma Microne Sp z o.o. nie przedstawiła poprawnych PŚD. Jako jeden z nich przedstawiła referencję Zamawiającego, która dotyczyła sukcesywnych dostaw dla Zamawiającego. Referencja jest tak napisana, jakby wykonawca dostarczył dokładną co do grosza wartość sukcesywnych dostaw z umowy. Z doświadczenia zawodowego wynika, że jest to praktycznie niemożliwe, aby wartość dostaw wynosiła dokładną wartość tj. 1 378 356,45 zł . Dlatego należy uznać, że Zamawiający przyjmując jako podstawę oceny oferty przyjmuje nieprawdziwe środki dowodowe i tym samym faworyzuje firmę Microne Sp. z o.o. Być może wartość dostaw do umowy I0CZZ000.271.15.2023 wyniosła 500 tys. zł, może 900 tys., zł a może 1 420 422,60 zł czego z dokumentu przedstawionego w postępowaniu nie wynika. Dlatego pragnę wskazać iż firma Microne Sp. z o.o. nie złożyła w terminie środka dowodowego potwierdzającego prawdziwą wartość dostawy dla Zamawiającego. Faworyzowaniem spółki Microne Sp. z o.o. przez Zamawiającego jest również bezpodstawne bezprawne wydatkowanie pieniędzy na sprawdzanie poprawności PŚD tej spółki. W tej sytuacji nierównym traktowaniem wykonawców jest również odrzucenie oferty Odwołującego, który przedstawił zgodny z SWZ sprzęt, a w wyjaśnieniach wątpliwości co do jego zgodności potwierdził dokumentacją zdjęciową.” W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Microne sp. z o.o., 3)uwzględnienia podczas powtórnego badania i oceny ofert oferty Odwołującego, 4)ewentualnie odrzucenia niespełniającej SW Z oferty Microne sp. z o.o. i wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Pismem z dnia 25.06.2024 r. wykonawca Microne sp. z o.o., Pl. Strzelecki 20, 50224 Wrocław (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. W dniu 28.06.2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której poinformował o uwzględnieniu go w części „dotyczącej zaniechania wezwania Wykonawcy Microne Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, do wyjaśnienia parametrów technicznych oferowanego przez tego Wykonawcę sprzętu. W przypadku stwierdzenia niezgodności treści oferty Wykonawcy z SW Z konsekwencją będzie, zgodnie z żądaniem Odwołującego, odrzucenie oferty w/w Wykonawcy”. W pozostałym zakresie Zamawiający nie uwzględnił odwołania. W trakcie posiedzenia Przystępujący oświadczył, że nie zgłasza sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania w ww. części. Pismem z dnia 01.07.2024 r. Odwołujący przedstawił dalszą argumentację. W trakcie rozprawy Strony i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w zakresie zarzutów nieuwzględnionych przez Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest sukcesywna dostawa sprzętu komputerowego: jednostek centralnych, komputerów all-inone, monitorów, laptopów, tabletów dla jednostek organizacyjnych Uniwersytetu Przyrodniczego we Wrocławiu. W opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 6 do specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) Zamawiający wskazał m.in. następujące wymagania: 1)Jednostka centralna typ D – chłodzenie procesora: Liczba heatpipów: 7 szt. Liczba wentylatorów: 2 szt. Średnica wentylatorów: 135mm Maksymalna prędkość: nie większa niż 2100 rpm Żywotność wentylatorów: 300,000 godzin Fabryczny przełącznik prędkości obrotowej dla trybu "cichy" oraz "wydajny" Możliwość regulacji wysokości przedniego wentylatora na fabrycznej prowadnicy. W przygotowanej w tym załączniku tabeli Zamawiający wymagał podania przez wykonawcę producenta i modelu oferowanego sprzętu. W rozdziale 7 SW Z w pkt 1.4. Zamawiający opisał warunek doświadczenia, zgodniez którym wykonawca ma wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) należycie zrealizował lub realizuje: co najmniej dwie dostawy sprzętu komputerowego o wartości nie mniejszej niż 750 000 zł brutto każda. Odwołujący złożył ofertę, do której dołączył załącznik nr 6, w którym w pozycji dotyczącej jednostki centralnej typ D – chłodzenie procesora wpisał jako model: „Be quiet! Dark Rock 5 PRO (BK036)”. Pismem z dnia 13.05.2024 r. Zamawiający, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień: „Zgodnie z ogólnodostępnymi danymi wskazanymi na stronie producenta https://www.bequiet.com/pl/cpucooler/4466 urządzenie Be quiet! Dark Rock 5 PRO (BK036): a)wyposażone jest w dwa wentylatory jeden o średnicy 120 mm, drugi zaś o średnicy 135 mm; b)nie ma możliwości regulacji wysokości przedniego wentylatora na fabrycznej prowadnicy. Biorąc powyższe pod uwagę proszę o wyjaśnienie rozbieżności pomiędzy parametrami technicznymi wskazanymi przez Wykonawcę w treści oferty, zgodnie z którymi urządzenie Be quiet! Dark Rock 5 PRO BK036 posiada 2 wentylatory o średnicy 135 mm oraz posiada możliwość regulacji wysokości przedniego wentylatora na fabrycznej prowadnicy, a ogólnodostępnymi danymi technicznymi producenta, zgodnie z którymi urządzenie Dark Rock 5 PRO (BK036) posiada 2 wentylatory z czego jeden o średnicy 135 mm, drugi o średnicy 120 mm oraz nie posiada możliwości regulacji wysokości przedniego wentylatora na fabrycznej prowadnicy”. Pismem z dnia 17.05.2024 r. Odwołujący wyjaśnił, że „oferowana Jednostka centralna typ D, którego producentem w przypadku naszego wyboru będzie nasza firma, wyposażona będzie w chłodzenie procesora Dark Pro 5 realizowane dwoma wentylatorami o średnicy 135 mm z fabryczną prowadnicą na jednym z nich. Należy tu zauważyć, że Zamawiający nie kupuje pojedynczego chłodzenia, a komputer. Wykonawca przygotowuje go zgodnie ze swoją najlepszą wiedzą i SW Z, który nie wiadomo dlaczego nie dopuszcza np. chłodzenia wodnego. Specyfikacja jednostki centralnej typ D nie kończy się na wyszczególnionych w SW Z pozycjach, bo z doświadczenia wiemy, że brakuje w nim kilku wentylatorów chłodzących obudowę, gdyż musi być dostosowana do RTX4090. Zgodnie z wymaganiami SW Z oferujemy be quiet! Dark Rock Pro 5, którego zdjęcia przedstawiamy na następnych stronach, posiadające wymagane przez SW Z podzespoły”. Do wyjaśnień Odwołujący dołączył zdjęcia wentylatorów i regulacji wysokości przedniego wentylatora na fabrycznej prowadnicy. Pismem z dnia 11.06.2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego oraz o odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oferty Odwołującego. W uzasadnieniu odrzucenia Zamawiający wskazał, że „dla jednostki centralnej typ D, w zakresie chłodzenia procesora Zamawiający wymagał 2 wentylatorów o średnicy 135 mm. Wykonawca złożył wraz z ofertą wypełniony i podpisany dokument pt. „Parametry techniczne przedmiotu zamówienia”, stanowiący Załącznik nr 6 do SW Z, w którym wskazał, iż w oferowany przez niego system chłodzenia Be quiet! Dark Rock 5 PRO (BK036) dla jednostki centralnej typ D posiada 2 wentylatory, średnica wentylatorów 135 mm. Zgodnie z wiedzą Zamawiającego, pozyskaną m.in. ze specyfikacji technicznej producenta oferowanego elementu, urządzenie Be quiet! Dark Rock 5 PRO (BK036) wyposażone jestw 2 wentylatory z czego jeden o średnicy 135 mm, drugi zaś o średnicy 120 mm. Biorąc powyższe pod uwagę, Zamawiający pismem z dnia 13.05.2023 r., na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie rozbieżności pomiędzy parametrami technicznymi wskazanymi przez Wykonawcę w treści oferty, zgodnie z którymi urządzenie Be quiet! Dark Rock 5 PRO BK036 posiada 2 wentylatory o średnicy 135 mm oraz posiada możliwość regulacji wysokości przedniego wentylatora na fabrycznej prowadnicy, a ogólnodostępnymi danymi technicznymi producenta, zgodnie z którymi urządzenie Dark Rock 5 PRO (BK036) posiada 2 wentylatory z czego jeden o średnicy 135 mm, drugi o średnicy 120 mm oraz nie posiada możliwości regulacji wysokości przedniego wentylatora na fabrycznej prowadnicy. W odpowiedzi pismem z dnia Wykonawca wskazał, iż oferowana jednostka centralna typ D, którego producentem w przypadku wyboru Wykonawcy będzie Wykonawca, wyposażona będzie w chłodzenie procesora Dark Pro 5 realizowane dwoma wentylatorami o średnicy 135 mm z fabryczną prowadnicą na jednym z nich. (…) Wykonawca dołączył do odpowiedzi cztery zdjęcia: dwa zdjęcia wentylatorów, których obudowa została zmierzona taśmą mierniczą, oraz dwa zdjęcia potwierdzające, że urządzenie posiada regulację przedniego wentylatora. Zamawiający poprzez formularz kontaktowy na stronie producenta – adres kontaktowy: s. wystąpił do Listan Poland Sp. z o.o. Astrum Business Park, Łopuszańska 95, 02-457 Warszawa (Be quiet!jest marką Listan Poland Sp. z o.o.) z pytaniem: jakie fabryczne (dostarczone w opakowaniu) średnice wentylatorów posiada model be quiet! Dark Rock 5 PRO (BK036). Czy jest to 120 i 135mm, czy 135 i 135mm? Zamawiający otrzymał następującą odpowiedź: „Wymiary wentylatora (mm) 120 x 120 x 25 / 135 x 135 x 25”. W toku dalszej pisemnej korespondencji z producentem Zamawiający zapytał o to czy jest techniczna możliwość zmiany wentylatora 120mm na 135mm żeby były 2x135mm w tym konkretnie modelu, np. podobnie jak w modelu Dark Rock Elite 2x135mm lub czy można zamontować inny wentylator 135mm marki Be quet! do Dark Rock Pro 5 zamiast wentylatora 120mm? Zamawiający otrzymał od producenta odpowiedź negatywną, tzn. nie można w modelu Be quiet! Dark Rock Pro 5 zamontować dwóch wentylatorów o średnicy 135mm. Zamawiający zauważa, że ciężar dowodowy stanowiska producenta Listan Poland Sp. z o.o. jest niewspółmiernie większy niż przedstawione, w ramach udzielonej odpowiedzi przez Wykonawcę, wyjaśnienia oraz zdjęcia wentylatorów, których szerokość została zmierzona przez Wykonawcę taśmą mierniczą. Oznacza to, iż Wykonawca, oferując system chłodzenia Be quiet! Dark Rock Pro 5, pomimo deklaracji złożonej w ofercie i potwierdzonej w udzielonej odpowiedzi, nie może zapewnić, aby chłodzenie procesora za pomocą Be quiet! Dark Rock Pro 5 odbywało się dwoma wentylatorami o średnicy 135 mm. Zatem pod tym względem oferta Wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia. (…)” Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Z uwagi na określone kwestie proceduralne zgłaszane przez Odwołującego w trakcie rozprawy, Izba odniesie się do nich przed przejściem do uzasadnienia dotyczącego meritum sprawy. Przede wszystkim odnosząc się do kwestii interesu Przystępującego należy przytoczyć art. 525 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym: 1. Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. 3. Wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. Ponadto zgodnie z art. 526 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp: 1. Zamawiający lub odwołujący może zgłosić opozycję przeciw przystąpieniu innego wykonawcy, nie później niż do czasu otwarcia rozprawy. 2. Izba uwzględnia opozycję, jeżeli zgłaszający opozycję uprawdopodobni, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. W przeciwnym przypadku Izba oddala opozycję. Z przytoczonych przepisów wynika, że wykonawca zgłaszający przystąpienie ma obowiązek m.in. wskazać stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść tejże strony. Jeżeli Odwołujący lub Zamawiający uważają, że wykonawca zgłaszający przystąpienie nie ma interesu w przystąpieniu do którejś ze stron, mogą zgłosić opozycję, ale tylko do czasu otwarcia rozprawy, czyli najpóźniej na posiedzeniu bezpośrednio poprzedzającym rozprawę. W niniejszej sprawie w trakcie rozprawy (czyli po jej otwarciu) Odwołujący przerywał wypowiedź Przystępującego twierdząc, że ten nie ma interesu prawnego w zakresie zarzutów, których ta wypowiedź dotyczyła, tj. zarzutów dotyczących odrzucenia oferty Odwołującego. Po pierwsze zatem, należy zauważyć, że na posiedzeniu Izba pytała m.in. o to, czy Strony składają wnioski formalne, w szczególności w zakresie opozycji. Odwołujący nie skorzystał wówczas z prawa zgłoszenia opozycji, czyli z prawa zakwestionowania interesu Przystępującego. Podnoszenie tej kwestii dopiero w trakcie rozprawy jest już działaniem spóźnionym i choćby z tego względu nie może zostać uwzględnione. Po drugie, interes wykonawcy zgłaszającego przystąpienie nie musi być interesem prawnym, może to być również interes faktyczny, polegający na uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której wykonawca przystępuje. W dodatku, jak wielokrotnie wskazywano już w orzecznictwie Izby, interes ten należy rozumieć szeroko, szerzej nawet niż interes odwołującego. Jak wskazano w wyroku z dnia 09.09.2022 r. o sygn. akt KIO 2225/22: „interes z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp jest pojęciem szerszym niż interes we wniesieniu odwołania (art. 505 ust. 1 ustawy Pzp), zatem co do zasady nie jest konieczne wykazywanie przez zgłaszającego przystąpienie, że uzyskanie rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje umożliwi mu wprost uzyskanie zamówienia. Dla uzyskania statusu przystępującego wystarczające będzie zainteresowanie wynikiem sprawy, zgodnie ze stanowiskiem strony, do której zgłasza się przystąpienie. ” Izba nie stwierdziła zatem, aby Przystępujący nie miał interesu w przystąpieniu po stronie Zamawiającego, jak też Odwołujący w stosownym czasie (czyli do otwarcia rozprawy) tego nie zgłosił i nie uprawdopodobnił. W tym stanie rzeczy Izba dopuściła wykonawcę Microne sp. z o.o. do postępowania odwoławczego w charakterze jego uczestnika (tj. Przystępującego). Kolejną kwestią podnoszoną przez Odwołującego dopiero w trakcie rozprawy jest kwestia zarzutów dotyczących niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia, których rozpoznania Odwołujący domagał się na rozprawie, mimo że w tym zakresie postępowanie odwoławcze zostało umorzone, ponieważ Zamawiający uwzględnił odwołanie w części dotyczącej ww. zarzutów, a Przystępujący nie wniósł w tym zakresie sprzeciwu. Należy zatem przytoczyć właściwe przepisy: Zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy Pzp: W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Zgodnie zaś z art. 523 ustawy Pzp: 1. Uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, może wnieść sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części. 2. Sprzeciw wnosi się zgodnie z art. 508 ust. 1 lub ustnie do protokołu. 3. Jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, gdy odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje odwołanie. Jeżeli zatem Zamawiający uwzględni odwołanie w części, a przystępujący nie wniesie sprzeciwu wobec tego częściowego uwzględnienia, postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów uwzględnionych podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 4 ustawy Pzp. Takie też postanowienie Izba wydała na posiedzeniu i Odwołujący nie zgłaszał wówczas żadnych zastrzeżeń. Konsekwencją powyższych okoliczności jest też to, że na rozprawie rozpoznawane są merytorycznie tylko pozostałe zarzuty, nieuwzględnione przez Zamawiającego. Dlatego też na rozprawie rozpoznawane były tylko zarzuty dotyczące odrzucenia oferty Odwołującego oraz pozostałe zarzuty dotyczące oferty Przystępującego, tj. dotyczące referencji i informacji z KRK, ponieważ tych zarzutów Zamawiający nie uwzględnił. Już tylko na marginesie należy zauważyć, że nie jest zasadna argumentacja Odwołującego, jakoby zarzuty odwołania dotyczące niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia były szersze niż zakres uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego. Należy wskazać, że zarzuty nie ograniczają się do tego, co zostało wskazane w petitum odwołania, ale ich zakres wyznaczają także okoliczności faktyczne oraz argumentacja zawarta w uzasadnieniu odwołania. W niniejszym odwołaniu sam Odwołujący wskazał na str. 6: „Brak skierowania do firmy Microne Sp. z o.o. pism dotyczących wyjaśnienia niezgodności technicznych świadczy o braku sprawdzenia oferty Microne Sp. z o.o. pod tym kątem lub braku zainteresowania odrzuceniem niezgodnej z SW Z oferty – czyli faworyzowaniu wybranej oferty”. Oznacza to, że poza zarzutem dotyczącym zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia Odwołujący w zakresie tych samych okoliczności faktycznych („niezgodności technicznych”) zarzucał też Zamawiającemu zaniechanie wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień. Przy czym czynność wezwania do wyjaśnień co do zasady powinna wyprzedzać ewentualną czynność odrzucenia oferty, stąd też kolejność działań wskazanych przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie („Uwzględnia odwołanie w części dotyczącej zaniechania wezwania Wykonawcy Microne Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, do wyjaśnienia parametrów technicznych oferowanego przez tego Wykonawcę sprzętu. W przypadku stwierdzenia niezgodności treści oferty Wykonawcy z SW Z konsekwencją będzie, zgodnie z żądaniem Odwołującego, odrzucenie oferty w/w Wykonawcy”). Reasumując, domaganie się merytorycznego rozpoznania na rozprawie zarzutów dotyczących niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia, wobec: sposobu sformułowania tych zarzutów w odwołaniu, uwzględnienia tych zarzutów przez Zamawiającego, braku wniesienia sprzeciwu przez Przystępującego, poinformowania przez Izbę na posiedzeniu (czyli przed otwarciem rozprawy) o umorzeniu postępowania odwoławczego w tym zakresie i braku zgłoszenia wówczas przez Odwołującego jakichkolwiek zastrzeżeń, należy uznać za bezpodstawne. Przechodząc zatem do meritum sprawy w zakresie dotyczącym odrzucenia oferty Odwołującego, należy przypomnieć, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Warunki zamówienia to, zgodnie z art. 9 pkt 29 ustawy Pzp, warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia (zał. nr 6 do SW Z) zawarł tabelę, w której z jednej strony wskazał wymagane przez siebie parametry określonego sprzętu, z drugiej zaś strony zostawił miejsce, które mieli wypełnić wykonawcy. W zakresie komputerowych jednostek centralnych wykonawcy mieli wskazać „oferowany przez wykonawcę producent i model urządzenia”, przy czym również w pozycji dotyczącej chłodzenia procesora w jednostce centralnej typ D obowiązkiem wykonawcy było podanie producenta i modelu. W tej właśnie pozycji Odwołujący wskazał wymaganą przez Zamawiającego liczbę dwóch wentylatorów o średnicy 135 mm, a jako model wpisał: „Be quiet! Dark Rock 5 PRO (BK036)”.Oferta Odwołującego została odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia, ponieważ w oparciu o korespondencję z producentem ww. modelu, tj. spółką Listan Poland, Zamawiający uznał, że w ww. modelu są dwa wentylatory: jeden o średnicy 120 mm i jeden o średnicy 135 mm i że nie można zamontować w tymże modelu dwóch wentylatorów o średnicy 135 mm każdy. Oceniając zasadność czynności dokonanej przez Zamawiającego, Izba stwierdziła, co następuje. Po pierwsze, należy zauważyć, że zgodność oferty ustala się w stosunku do warunków zamówienia określonych przez zamawiającego, a nie w stosunku do wymagań/ opisów/ dokumentów innych podmiotów. Z tego powodu nie jest zasadne powoływanie się przez Odwołującego na treść zamieszczoną na stronie producenta pl/cpucooler/4466 w celu wykazania, że producent dopuszcza dowolny montaż wentylatorów w procesorze. Przede wszystkim należy zauważyć, że Odwołujący powołując się na ww. stronę cytował jej treść z wydruku, którego nie udostępnił Izbie, Zamawiającemu i Przystępującemu (mimo że nie było ku temu przeszkód, bo skoro miał jeden wydruk, to mógł mieć i cztery), co uniemożliwia uznanie, że posługując się tym dokumentem Odwołujący udowodnił, jakie zasady montażu wentylatorów dopuszcza producent. Pomijając już jednak nawet wyżej wskazany brak skuteczności dowodowej po stronie Odwołującego, należy podkreślić, że powoływanie się na treść strony producenta nie ma znaczenia dla niniejszej sprawy, ponieważ to nie reguły ustalane przez producenta, ale wymogi określone przez Zamawiającego muszą być przez wykonawców spełnione. To wymagania Zamawiającego określone w warunkach zamówienia (tu: w zał. nr 6 do SW Z) są wiążące dla Odwołującego i to do nich Odwołujący ma dostosować oferowany sprzęt, a nie do wymagań / opisów zamieszczonych na stronie producenta. Dlatego dla oceny zasadności odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia nie ma znaczenia, co w omawianym zakresie dopuszcza producent, ale to co dopuszcza Zamawiający. Po drugie zatem, należy zauważyć, że Zamawiający wymagał podania m.in. modelu oferowanego sprzętu, co oznacza, że oczekiwał, iż każdy wyspecyfikowany w zał. nr 6 sprzęt (część np. jednostki centralnej) będzie stanowił jeden model. Jak wyjaśnił Zamawiający na rozprawie: komputer mógł być tzw. „składakiem”, ale poszczególne składające się na niego części miały stanowić już jeden produkt jako jeden model. Powyższe potwierdza pkt 9.3. i 9.4. w rozdziale 4 SW Z, w którym wskazano, że przedmiot zamówienia wraz z materiałami wykorzystanymi przy realizacji umowy ma pochodzić bezpośrednio od producenta lub z legalnych kanałów dystrybucji producenta, a poza tym ma posiadać znaki identyfikujące, a w szczególności znak towarowy lub markę producenta, datę produkcji produktu, jego termin ważności, numer serii (lub nr katalogowy). Takie postanowienia SW Z świadczą o tym, że Zamawiającemu zależało, aby poszczególne części komputera „składaka” były identyfikowalne przez odpowiednie oznakowanie i pochodzenie od danego producenta. Kolejnym potwierdzeniem powyższego jest pytanie zadane przez Zamawiającego producentowi sprzętu (po uprzednim uzyskaniu informacji, że wentylatory mają średnicę 120 mm i 135 mm): „Czy w związku z tym że są dwa wentylatory o różnej średnicy tj. 120 i 135mm jest techniczna możliwość zmiany wentylatora 120mm na 135mm żeby były 2x 135mm w tym konkretnie modelu??” Treść pytania odnosi się do „konkretnego modelu”, co po raz kolejny wskazuje, że Zamawiający zakładał, że dane urządzenie (część np. jednostki centralnej) będzie stanowiło jeden model, a nie zlepek różnych modeli. Po trzecie, należy się więc odnieść do dowodu polegającego na okazaniu przez Odwołującego na rozprawie, że jest możliwe zamontowanie dwóch wentylatorów o średnicy 135 mm. Odwołujący rzeczywiście wykazał powyższy fakt, niemniej jednak nie można nie zauważyć, że tylko jeden z tych wentylatorów był oznakowany jako Dark Rock PRO 5 (model wskazany w ofercie), natomiast drugi był pozbawiony naklejki z oznakowaniem modelu. Odwołujący początkowo nie wypowiadał się jednoznacznie, jaki jest model drugiego z wentylatorów, dopiero w dalszej części rozprawy (po podniesieniu na rozprawie wątku dotyczącego kwestii niezmienności oferty) stwierdził, że oba wentylatory stanowią ten sam model Dark Rock PRO 5, co jednak w tych okolicznościach Izba nie uznała za wiarygodne. Ponadto oświadczeniom tym przeczy: §brak naklejki z oznakowaniem modelu na drugim wentylatorze, zwłaszcza, że Odwołujący znał już stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym drugi wentylator o średnicy 135 mm pochodzi prawdopodobnie z modelu Dark Rock Elite, co powinno skłonić Odwołującego do przedstawienia na rozprawie dowodu, że oba wentylatory pochodzą ze wskazanego w ofercie modelu Dark Rock PRO 5, a mimo to taki dowód nie został złożony, §okazanie przez Zamawiającego urządzeń Dark Rock PRO 5 i Dark Rock Elite, w których wprawdzie nie można było zmierzyć średnicy (Zamawiający nie dysponował miarką), ale widać było, że w Dark Rock PRO 5 jeden z wentylatorów jest mniejszy. W świetle ww. ustaleń Izba stwierdziła, że przeprowadzając dowód z okazanego urządzenia Odwołujący wykazał, że można w nim zamontować dwa wentylatory o średnicy 135 mm, ale mimo to nie wykazał, że jego oferta jest zgodna z warunkami zamówienia. Po czwarte zatem, należy zauważyć, że zgodnie z art. 223 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Odwołujący wskazał w ofercie, tj. w wypełnionym zał. nr 6 do SW Z, że oferuje urządzenie „Be quiet! Dark Rock 5 PRO (BK036)”. W żadnym miejscu Odwołujący nie wskazał, że w urządzeniu tym będą też zamontowane części pochodzące z innego modelu. Pomijając, że byłoby to niedopuszczalne w świetle postanowień SW Z, w tym opisu przedmiotu zamówienia, przede wszystkim Odwołujący nie może na obecnym etapie postępowania dokonywać zmiany swojej oferty w zakresie modelu oferowanego sprzętu. Jak wskazano w (aktualnym mimo wydania w oparciu o przepisy ustawy Pzp z 2004 r.) wyroku Izby z dnia 04.06.2018 r. o sygn. akt KIO 976/18: „Podkreślenia wymaga, że z oferty musi jednoznacznie wynikać, jakie produkty i rozwiązania wykonawca oferuje, tak aby zamawiający mógł zweryfikować poprawność oferty pod kątem wszystkich wymagań określonych w SIW Z. Niedopuszczalne jest doprecyzowywanie treści oferty (rozumianej jako zobowiązanie wykonawcy tak co do zakresu, jak i sposobu wykonania zamówienia, z uwzględnieniem wszystkich wymagań opisanych przez zamawiającego) po upływie terminu na jej złożenie. Przyzwolenie, aby wykonawca określał swoje zobowiązanie ofertowe w sposób niekonkretyzujący wszystkich istotnych z punktu widzenia zamawiającego aspektów, a dopiero po otwarciu ofert, na etapie ich badania, precyzował jakie produkty oferuje, stałoby w sprzeczności z podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych, dopuszczając możliwość manipulacji treścią oferty, a po stronie zamawiającego powodowałoby niepewność co do rzeczywistych cech oferowanego przedmiotu zamówienia oraz utrudnienie w ustaleniu jego zgodności z wymaganiami opisanymi w SIW Z”. Odwołujący w ofercie wskazał tylko jeden model oferowanego urządzenia: „Be quiet! Dark Rock 5 PRO (BK036)” i nie dołączył do oferty żadnej informacji, z której wynikałoby, że zamierza zamieścić w nim dwa wentylatory z dwóch różnych modeli, jak też nie wykazał, że urządzenie będzie w całości spełniać wymagania jako jeden model wskazany uprzednio w ofercie. Zatem zamontowanie dwóch wentylatorów z dwóch różnych modeli prowadziłoby do zmiany oferty, co jest zakazane w myśl art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. O takim zakazie Zamawiający wspominał już zresztą w piśmie z dnia 11.06.2024 r., w którym informując o odrzuceniu oferty Odwołującego z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia wskazał: „Niezgodność ta nie może zostać w żaden sposób przez Zamawiającego konwalidowana. Zamawiający nie może dokonać poprawy oferty Wykonawcy, np. poprzez zastąpienie zaoferowanego przez Wykonawcę modelu Be quiet! Dark Rock Pro 5 modelem innym zawierającym dwa wentylatory o średnicy 135 mm i potraktować je jako inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty, bowiem korekta taka w sposób istotny zmieniłaby treść oferty w znaczeniu treści oświadczenia woli Wykonawcy”. Reasumując, Izba stwierdziła, że Zamawiający zasadnie uznał, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako niezgodna z warunkami zamówienia, ponieważ w modelu Be quiet! Dark Rock PRO 5 nie można – przy zachowaniu tożsamości modelu w zakresie wszystkich jego elementów – zamontować dwóch wentylatorów o średnicy 135 mm, a ewentualne zamontowanie jednego wentylatora pochodzącego z innego modelu prowadziłoby do niedozwolonej zmiany oferty. Odnosząc się do podniesionego przez Odwołującego zarzutu dotyczącego referencji przedstawionej przez Przystępującego, należy zauważyć, że na str. 2 odwołania Odwołujący pisze o niej jako o „prawdopodobnie nieprawdziwej referencji”. Ponadto w odwołaniu wskazano, iż kwestionowana referencja dotyczy dostaw realizowanych dla Zamawiającego i „jest tak napisana, jakby wykonawca dostarczył dokładną co do grosza wartość sukcesywnych dostaw z umowy. Z doświadczenia zawodowego wynika, że jest to praktycznie niemożliwe, aby wartość dostaw wynosiła dokładną wartość tj. 1 378 356,45 zł. Dlatego należy uznać, że Zamawiający przyjmując jako podstawę oceny oferty przyjmuje nieprawdziwe środki dowodowe i tym samym faworyzuje firmę Microne Sp. z o.o. Być może wartość dostaw do umowy I0CZZ000.271.15.2023 wyniosła 500 tys. zł, może 900 tys. zł a może 1 420 422,60 zł czego z dokumentu przedstawionego w postępowaniu nie wynika. Dlatego pragnę wskazać iż firma Microne Sp. z o.o. nie złożyła w terminie środka dowodowego potwierdzającego prawdziwą wartość dostawy dla Zamawiającego”. Odnosząc się do tak sformułowanego zarzutu, po pierwsze należy zauważyć, że już samo określenie kwestionowanej referencji jako „prawdopodobnie” nieprawdziwej powoduje, że zarzut ten nie może być uznany za zasadny, skoro jest oparty na przesłankach jedynie „prawdopodobnych”. Po drugie, Odwołujący nie wykazał, że podana w referencjach informacja: „Wartość umowy to kwota 1 378 356,45 zł brutto” jest „nieprawdziwa”. Samo sugerowanie, że realizacja dostaw za tak dokładną kwotę jest niemożliwa z punktu widzenia „doświadczenia życiowego”, nie stanowi dowodu na „nieprawdziwość” ww. kwoty. Na marginesie zresztą należy zauważyć, że druga przedstawiona przez Przystępującego referencja również wskazywała na dokładną wartość umowy – 1 568 590,71 zł brutto i mimo to nie wzbudziła zastrzeżeń Odwołującego. Ponadto należy zwrócić uwagę, że w kwestionowanych referencjach nie wpisano wartości dostaw, ale wartość umowy i z dołączonego przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie dowodu w postaci umowy nr I0CZZ000.271. 15.2023 wynika, że „Z amawiający zapłaci Wykonawcy za zrealizowany w całości przedmiot zamówienia łączne maksymalne wynagrodzenie brutto 1 378 356,45 zł” (§ 4 ust. 3 umowy). Treść referencji jest więc jak najbardziej zgodna z treścią ww. umowy, zatem nie można twierdzić, że referencja ta jest „nieprawdziwa”. Po trzecie, faktem jest, że z oświadczenia wiceprezesa zarządu spółki Microne (dowód Przystępującego) wynika, że zrealizowane zostały zamówienia o wartości powyżej 1 230 000 zł brutto, zaś z zestawienia dostaw zrealizowanych na podstawie ww. umowy (dowód Zamawiającego) wynika, że wartość tych dostaw wyniosła 1 237 442,39 zł brutto, ale nie można pominąć przy tym treści warunku doświadczenia opisanego w rozdziale 7 w pkt 1.4. SW Z, w którym Zamawiający wymagał wykazania realizacji co najmniej dwóch dostaw sprzętu komputerowego o wartości nie mniejszej niż 750 000 zł brutto każda. Nie ma wątpliwości, że zarówno wartość umowy wpisana do kwestionowanej referencji, jak i wartości zrealizowanych dostaw wskazane w ww. dowodach złożonych przez Zamawiającego i Przystępującego są wyższe od wymaganej kwoty 750 000 zł brutto. Zatem nie ma żadnych podstaw, by twierdzić, że Przystępujący nie wykazał spełnienia ww. warunku. Dodatkowo należy zauważyć, że kwestionowana w odwołaniu referencja dotyczy dostawy realizowanej na rzecz Zamawiającego, który w tym stanie rzeczy musiał mieć wiedzę o faktycznej wartości zrealizowanych dostaw. Ponadto zgodnie z art. 127 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. Przystępujący nie musiał więc nawet składać ww. referencji skoro była ona wystawiona przez Zamawiającego i Zamawiający ją posiadał, bo wystarczające byłoby gdyby się na nią powołał i potwierdził jej prawidłowość i aktualność. Podsumowując tę kwestię należy podkreślić, że zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Odwołujący twierdząc, że jakiś dokument jest „nieprawdziwy”, zobowiązany jest przedstawić uzasadnienie i dowody na potwierdzenie tej „nieprawdziwości”. Odwołujący nie wykazał, że wartość umowy wpisana do referencji jest „nieprawdziwa” (przeczy temu sama treść tej umowy i załączniki do niej), jak też nie wykazał, z jakiego powodu kwota wpisana do tej referencji miałaby prowadzić do wniosku, że Przystępujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Dlatego zarzut dotyczący referencji został uznany za niezasadny. Przechodząc do zarzutu dotyczącego informacji z KRK złożonej przez Przystępującego, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Ponadto art. 516 ust. 1 pkt 7 - 10 ustawy Pzp stanowi, że odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Z przepisów tych wynika zatem, że samo wskazanie czynności zamawiającego oraz naruszonych przez niego przepisów ustawy nie tworzy zarzutu. Zarzut jest substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania. Oznacza to, że nowe okoliczności faktyczne podnoszone dopiero po wniesieniu odwołania stanowią nowe zarzuty, które nie były zawarte w odwołaniu. W związku z tym nie mogą one być brane pod uwagę w trakcie rozpoznania odwołania przez Izbę, gdyż byłoby to niezgodne z ww. przepisami obowiązującymi w postępowaniu odwoławczym przed Izbą. Dopuszczenie rozszerzania przez odwołujących zakresu pierwotnych zarzutów lub ich modyfikacji na rozprawie prowadziłoby też w istocie do przedłużenia ustawowego terminu na wnoszenie odwołań. Ponadto w razie rozpoznania przez Izbę nowych zarzutów rozszerzonych o okoliczności faktyczne niepodniesione w odwołaniu, doszłoby do zachwiania zasady równości stron cechującej kontradyktoryjne postępowanie odwoławcze, gdyż zamawiający o tym, jakie konkretnie zarzuty kierowane są pod jego adresem, dowiadywałby się dopiero na rozprawie, co uniemożliwiłoby mu przygotowanie argumentacji i zgromadzenie ewentualnych dowodów przemawiających na jego korzyść. Analogiczne zaburzenie zasady równości dotykałoby również przystępującego, którego oferta byłaby kwestionowana w odwołaniu. Dlatego też w świetle art. 555 ustawy Pzp, nowe argumenty, będące w istocie nowymi zarzutami, podniesione dopiero po wniesieniu odwołania, np. na rozprawie, nie podlegają rozpoznaniu przez Izbę, skoro nie były zawarte w odwołaniu. W niniejszej sprawie Odwołujący wskazał w odwołaniu na str. 2, że naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp polegało na zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego z powodu „braku złożenia prawidłowego oświadczenia KRK”. W całym liczącym 7 stron odwołaniu były to jedyne słowa odnoszące się do kwestii informacji z KRK. Odwołujący w żaden sposób nie wskazał: §którego dokładnie dokumentu dotyczy ten zarzut, bo przecież Przystępujący składał informacje z KRK dotyczące zarówno członków zarządu spółki, jak i samej spółki, §na czym polega „nieprawidłowość” informacji z KRK, co konkretnie jest w tym dokumencie nieprawidłowe i stanowi podstawę faktyczną postawionego zarzutu. Dopiero w piśmie procesowym z dnia 01.07.2024 r. i na rozprawie Odwołujący wskazał, że chodzi o informację z KRK złożoną dla spółki, czyli informację o podmiocie zbiorowym i że dokument ten, zdaniem Odwołującego, nie został opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Dodatkowo Odwołujący wskazał w ww. piśmie procesowym, że „Zamawiający wydatkuje bezpodstawnie środki na poprawianie dokumentów Wykonawcy, chociaż to obowiązkiem Wykonawcy było przedstawić prawidłowy dokument, nawet jeśli błąd jest po stronie firmy trzeciej lub instytucji. Wystawienie takiego dokumentu KRK dla firmy Microne kosztuje 20 zł , a Zamawiający wydał 100 zł i nie otrzymał dokumentu prawidłowego. Świadczy to o faworyzowaniu firmy Microne. Zamawiający nie jest organem uprawnionym do poprawiania i weryfikacji dokumentów podpisanych przez Ministerstwo Finansów”. Pomijając to, że w ostatnim cytowanym akapicie Odwołujący w dalszym ciągu nie wskazał, na co konkretnie Zamawiający wydał 100 zł, w jaki sposób „poprawił” dokument i jak przekłada się to na naruszenie przepisów ustawy Pzp, przede wszystkim należy podkreślić, że żadne z okoliczności opisanych dopiero w piśmie procesowym z dnia 01.07.2024 r. i podnoszonych na rozprawie, nie były wskazane w odwołaniu. Wszystkie te okoliczności, tj. zidentyfikowanie, o którą informację KRK Odwołującemu chodzi, na czym konkretnie polega „nieprawidłowość” tego dokumentu oraz niejasny opis dokonywanych przez Zamawiającego za 100 zł „poprawek” tego dokumentu, pojawiły się dopiero w piśmie procesowym z dnia 01.07.2024 r. i na rozprawie. W tym stanie rzeczy należy uznać, że są to nowe zarzuty, niepodniesione w odwołaniu i w związku z tym, zgodnie z art. 555 ustawy Pzp, nie podlegają one rozpoznaniu przez Izbę. Jednocześnie odnosząc się do słów Odwołującego, jakoby nieprawidłowość KRK wynikała wprost z dokumentów postępowania, należy wyjaśnić, że to obowiązkiem wykonawcy wnoszącego odwołanie jest przedstawienie i uzasadnienie zarzutów zawartych w odwołaniu (art. 516 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp), natomiast do kompetencji Izby nie należy samodzielne domyślanie się i poszukiwanie tego uzasadnienia za Odwołującego. Natomiast sam zarzut „braku złożenia prawidłowego oświadczenia KRK”, który był wskazany w odwołaniu, jako nieskonkretyzowany i pozbawiony jakiegokolwiek uzasadnienia zawartego w tym odwołaniu, nie może zostać uznany za zasadny. W związku z powyższym Izba oddaliła odwołanie, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska Stron i Przystępującego przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie. Izba oddaliła wniosek Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z biegłego (wniosek zawarty w piśmie z dnia 01.07.2024 r.) w celu wykazania: „- prawdziwości oświadczenia firmy Listan Poland w korespondencji z Zamawiającym, - spełnienia wymagań przez SW Z dla chłodzenia jakie zostało zaoferowane przez naszą firmę, które zostanie przekazane wybranemu biegłemu”. Izba stwierdziła, że kwestia możliwości zamontowania w oferowanym przez Odwołującego sprzęcie dwóch wentylatorów o średnicy 135 mm została już stwierdzona innymi dowodami, tj. okazaniem tego montażu na rozprawie przez Odwołującego i Zamawiającego, a istotą problemu w tej sprawie okazała się niedopuszczalność zastosowania przy montażu elementu pochodzącego z innego modelu niż zaoferowany. W tym stanie rzeczy również badanie „prawdziwości oświadczenia firmy Listan” (pomijając to, że Odwołujący w żaden sposób poza gołosłownymi stwierdzeniami nie podważył tej prawdziwości) nie ma istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy i skutkowałoby jedynie zwłoką w prowadzeniu postępowania odwoławczego. Dlatego zgodnie z art. 531 i art. 541 ustawy Pzp Izba oddaliła wniosek dowodowy o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego. Ponadto Izba uznała za niemający istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy dowód złożony przez Odwołującego w postaci wydruku z weryfikacji podpisu elektronicznego, ponieważ dotyczy on okoliczności faktycznych, i za tym idzie – zarzutu, w ogóle nie sformułowanego w odwołaniu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Odnosząc się do wniosku Odwołującego zawartego w piśmie z dnia 01.07.2024 r. o obciążenie kosztami Przystępującego z powodu tego, że „celowo doprowadza do rozprawy”, Izba stwierdza, że nie istnieją ku temu żadne podstawy ani faktyczne, ani prawne. Przewodnicząca ...……………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1455/23 WYROK z dnia 12 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Kot Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MJK sp. z o.o., Matpol Grupa sp. z o.o. oraz Matpol Grupa BIS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawiew postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejską Arenę Kultury i Sportu sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, przy udziale: 1)wykonawcy Agencji Ochrony Eskort sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego; 2)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Security Emporio sp. z o.o. sp.k., Emporio sp. z o.o. oraz Vigor Security sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1, 3 i 4 petitum odwołania i nakazuje zamawiającemu: 1.1.unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 1.2.odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Security Emporio sp. z o.o. sp.k., Emporio sp. z o.o. oraz Vigor Security sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 1.3.powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 3.Kosztami postępowania obciąża po ½ odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MJK sp. z o.o., Matpol Grupa sp. z o.o. oraz Matpol Grupa BIS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz zamawiającego – Miejską Arenę Kultury i Sportu sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500,00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 5 550,00 zł (słownie: pięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt złotych 00/100) stanowiącą po potrąceniu ½ sumy kosztów poniesionych przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 1455/23 Uzasadnienie Miejska Arena Kultury i Sportu sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (dalej: „Zamawiający” oraz „MAKiS”) prowadzina podstawie art. 359 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji pn.: „Świadczenie usługi ochrony fizycznej Stadionu Miejskiego w Łodzi przy al. Unii Lubelskiej 2, Stadionu Miejskiego w Łodzi przy al. Piłsudskiego 138, Hali Sport Arena w Łodzi przy al. Unii Lubelskiej 2 oraz obiektu Moto Arena w Łodzi przy ul. 6-go Sierpnia 71” (Numer referencyjny: MAKiS/U/2/2023, dalej: „Postępowanie”). Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych dnia 14 marca 2023 r. pod numerem: 2023/BZP 00134044/01. 23 maja 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: MJK sp. z o.o., Matpol Grupa sp. z o.o. oraz Matpol Grupa BIS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący” oraz „Konsorcjum MJK”) wnieśli odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Security Emporio sp. z o.o. sp.k., Emporio sp. z o.o. oraz Vigor Security sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej: „Konsorcjum Emporio”) pomimo, iż oferta tego wykonawcy winna podlegać odrzuceniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Emporio pomimo, iż wykonawca ten nie podołał ciężarowi dowodu, że złożona przez niego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, a złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny w szczególności nie zawierają jakiegokolwiek uzasadnienia i dowodów na realność przyjętych założeń dla ustalenia ceny, a w rezultacie zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Emporio w sytuacji, gdy oferta zawiera rażąco niską cenę; 2)art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Emporio pomimo, iż oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia co do wymagania osobistego świadczenia usług całodobowej ochrony obiektów przez osoby wskazane w wykazie stanowiącym Załącznik nr 1 do Formularza ofertowego bowiem wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie odnoszą się do wszystkich osób wskazanych w wyżej wymienionym załączniku, co oznacza, iż wykonawca nie daje rękojmi należytego wykonania zamówienia za cenę wskazaną w ofercie; 3)art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Emporio, w sytuacji gdy oferta wykonawcy winna podlegać odrzuceniu; 4)art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)odrzucenie oferty Konsorcjum Emporio; 3)ponowną ocenę i badanie ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Odnosząc się do zarzutu nr 1 petitum odwołania Konsorcjum MJK wskazało, że Zamawiający pismem z dnia 10 maja 2023 r. poinformował wykonawców o unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej Konsorcjum Emporio, która to czynność została dokonana w wyniku wykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 1107/23, w którym Izba nakazała MAKiS wyjaśnienie całkowitej ceny oferty, w tym zaoferowanej stawki za roboczogodzinę 27,62 zł wraz z dowodami. Odwołujący podniósł, że Konsorcjum Emporio złożyło w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny, jednakże wyjaśnienia te nie zawierają żadnych argumentów na realność i rzetelność podanych wartości. Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum Emporio w wyjaśnieniach w ogóle nie odniosło się do kwestii, o których mowa w pkt 1- 3 oraz 5 – 8 wezwania oraz nie odniosło się do kosztów pracy w miejscu, w którym realizowane będzie zamówienie. Zdaniem Konsorcjum MKJ kalkulacja sporządzona przez Konsorcjum Emporio jest nieprawidłowa bowiem: ·nie ujęto pełnego zakresu świadczenia usługi tj. nie ujęto minimalnej liczby godzin określonej przez Zamawiającego w czasie obowiązywania umowy; ·przyjęto zaniżone stawki, które miałyby uzasadniać zaoferowaną stawkę za roboczogodzinę na poziomie 27, 62 zł; ·dowody złożone na poparcie wyjaśnień nie są związane z tymi wyjaśnieniami. Kolejno Odwołujący podkreślił, że wyjaśnienia wykonawcy, iż „przyjęto minimalne średnie wynagrodzenie brutto w wysokości 3600 zł/brutto, należne średnie składki do ZUS 753,83 zł” są co najmniej niewiarygodne. Zdaniem Konsorcjum MJK oświadczenie to nie jest poparte żadnym dowodem. Konsorcjum Emporio nie przedłożyło bowiem żadnego dokumentu np. umowa o pracę osób dedykowanych do realizacji zamówienia (wskazanych w Załączniku nr 1 do Formularza oferty), potwierdzających, iż wartość wynagrodzenia pozostaje na poziomie co najmniej wartości minimalnego wynagrodzenia za pracę. Odwołujący podkreślił, że wykonawca w Załączniku nr 1 do Formularza oferty wskazał, iż do realizacji zamówienia skieruje 12 osób wymienionych z imienia i nazwiska, które są wpisane na listę kwalifikowanych pracowników ochrony oraz posiadają co najmniej 12 miesięczne doświadczenie w ochronie obiektów użyteczności publicznej. Konsorcjum Emporio wskazało przy tym, iż podstawą dysponowania 12 osobami jest umowa o pracę dla każdej z osób. W wyjaśnieniach w przedmiocie rażąco niskiej ceny wykonawca nie wyjaśnił i nie złożył dowodu co do zawarcia z wszystkimi osobami wskazanymi w Załączniku nr 1 do Formularza oferty, umowy o pracę. W ocenie Konsorcjum MJK umowa o pracę w tym przypadku stanowiłaby dowód, iż kalkulacja cenowa została sporządzona w oparciu i na podstawie tej umowy, z uwzględnieniem wymiaru czasu pracy i wysokość wynagrodzenia danego pracownika. Odwołujący podniósł, że wykonawca nie złożył wyjaśnień oraz nie przedłożył żadnego dowodu co do wysokości wynagrodzenia oraz umów o pracę dla osób wskazanych w poz. od 1 do 10 Załącznika nr 1 do Formularza oferty. Kolejno Konsorcjum MJK wskazało, że prawdopodobnie jedynie dla osób wskazanych w poz. 11 i 12 wyżej wymienionego załącznika, złożył wydruki „miesięczna informacja o wynagrodzeniach, zatrudnieniu, stop-niach i rodzaju niepełnosprawności pracowników niepełnosprawnych”. Odwołujący zaznaczył, że treść wydruków wskazuje jedynie imię i nazwisko osób bez danych pozwalają-cych zidentyfikować czy rzeczywiście kwoty wyliczone i wskazane przez Konsorcjum Emporio, są prawidłowe i wydruki stanowią dowód na fakty wskazane przez wykonawcę w zakresie wyliczeń wynagrodzenia pracowników niepełnoprawnych. Konsorcjum MJK podkreśliło, że z treści Rozdziału XIX ust. 2 pkt 2) Specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”) wynika, iż Zamawiający wymaga osobistego świadczenia usług całodobowej ochrony obiektów osób i mienia oraz monitoringu przez osoby wskazane w wykazie stanowiącym Załącznik nr 1 do Formularza oferty, natomiast złożone wyjaśnienia nie dotyczą osób wskazanych w rzeczonym załączniku. Zdaniem Odwołującego biorąc przy tym pod uwagę, iż część osób zaangażowana jest w realizację innych zamówień na terenie kraju, jak np. pan P.S. i S.Ł., osobista realizacja niniejszego zamówienia jest niemożliwa, a skoro tak to kalkulacja ceny i dowody są nieprawidłowe i nieadekwatne do przedmiotowego zamówienia. Powyższe osoby zostały nadto skierowane do realizacji usługi w Sądzie Rejonowym w Międzyrzeczu w ramach postępowania na „Usługę ochrony osób, mienia i obiektów Sądu Okręgowego w Gorzowie Wlk., SR w Międzyrzeczu, SR w Strzelcach Kraj, SR w Sulęcinie”. Odwołujący podkreślił, że mając na uwadze, iż wyżej wymienione osoby są osobami niepełnosprawnymi, a Zamawiający wymaga świadczenia usługi w trybie 12/24 h, sposób wyliczenia ceny w dalszym ciągu jest nieprawidłowy bowiem wykonawca nie skalkulował kosztów dojazdu tych osób z Międzyrzecza do Łodzi albo z miejsca zamieszkania wspomnianych osób do MAKiS. Konsorcjum MJK podniosło, że wykonawca winien był wliczyć koszty dojazdu dla osób niepełnosprawnych w cenę usługi, z kolei ze złożonych wyjaśnień i dokumentów nie wynika, iż zostały one ujęte w kalkulacji cenowej. Zamawiający wymagał bowiem wyjaśnień w zakresie zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym jest realizowane zamówienie. W ocenie Odwołującego brak wskazania choćby nawet miejscowości zamieszkania osób niepełnosprawnych, potwierdza, iż kalkulacja ceny z uwzględnieniem kosztów pracy osób niepełnosprawnych, ma charakter wyłącznie iluzoryczny. Konsorcjum Emporio stwarza zatem jedynie pozory, iż w kalkulacji cenowej ujęto wszelkie koszty mające znaczenie dla realizacji zamówienia. Ponadto Konsorcjum MJK podniosło, że w świetle tego, iż Zamawiający wymagał zatrudnienia na podstawie stosunku pracy przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia, stawka za pracę na poziomie zaoferowanym przez Konsorcjum Emporio, nie uzasadnia kalkulacji ceny oferty w zakresie dotyczących zapewnienia wartości wynagrodzenia na co najmniej minimalnym poziomie. Odwołujący podkreślił, że wynagrodzenie zostało zaniżone i jego dalsze utrzymywanie oznaczać będzie je-dynie stratę na poziomie ponad 20 tys. zł w skali roku. Zdaniem Konsorcjum MJK, biorąc pod uwagę wymagania MAKiS co do realizacji zamówienia przez wysoce wykwalifikowany zespół, jak również wymagania zatrudnienia osób na umowę o pracę, należy przyjąć, iż wykonawca nie przedstawił ani kalkulacji cenowej ani też dowodów dla wykazanie, iż przyjął właściwe koszty pracy. W dalszej kolejności Odwołujący przedstawił kalkulację potwierdzającą zaniżenie wynagrodzenia przez Konsorcjum Emporio, z której wynikało, że wykonawca poniesie stratę (-0,53 zł na 1 rbh), podczas gdy konsorcjum wskazało w swoich wyjaśnieniach, że przewidywany zysk z 1 rbh pracownika ochrony wynosi 0,37 zł netto. W pierwszej kolejności Konsorcjum MJK zakwestionowało prawidłowość wyliczeń Konsorcjum Emporio w zakresie przyjętej miesięcznej ilości godzin pracy: „Konsorcjum wskazało, iż do realizacji zamówienia skieruje 19 pracowników. Z dokumentacji postępowania wynika, iż Zamawiający wymaga, aby każda godzina świadczona była w ramach umowy o pracę. Przyjmuje się 800 godzin w miesiącu świadczenia usługi na każdym z 4 obiektów tj: 800 x 4 obiekty = 3.200 godzin. Konsorcjum Emporio przyjęło 19 osób x 168 godzin (etat) = 3.192 rbg, a zatem Wykonawca ten nie uwzględnił 8 godzin świadczenia usługi, zaniżając tym samym koszty”. Kolejno Odwołujący zaznaczył, że to samo dotyczy obliczeń za dodatek za pracę w porze nocnej (240*4=960 godzin nocnych) (960/19 pracowników *4,29). Konsorcjum MJK wskazało, że „Konsorcjum Emporio założyło, że usługa świadczona jest 24 godziny na dobę x 30 dni = 730 godzin. 8 godzin dziennie godzin nocnych x 30 dni =240 godzin nocnych. Natomiast liczba godzin miesięczna świadczenia usługi wynosi 800 godzin na jeden obiekt, co oznacza, iż Wykonawca nie policzył dodatkowych godzin nocnych”. Nadto Odwołujący podniósł, że co do świadczenia urlopowego w skali jednego miesiąca dla jednego pracownika (457,26 zł) wykonawca nie przedstawił wyliczeń. Zdaniem Konsorcjum MJK powyższa kwota jest błędnie przyjęta i nie została poparta żadnymi wyjaśnieniami. Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum Emporio nie uwzględniło w swoich kalkulacjach 26 dni urlopu, ani też nie uwzględniło dodatkowych 10 dni urlopu dla pracowników z orzeczonym stopniem niepełnosprawności. W uzasadnieniu zarzutu nr 2 petitum odwołania Konsorcjum MJK wskazało, że rzetelna kalkulacja cenowa winna mieć dla MAKiS szczególne znaczenie, zwłaszcza w sytuacji, gdy Zamawiający powziął wiedzę, iż konsorcjum Emporio nie daje wiary należytego wykonania zamówienia. Odwołujący zaznaczył, że powiadomił Zamawiającego, iż oferta Konsorcjum Emporio została odrzucona w postępowaniu prowadzonym przez ZGN w Warszawie z uwagi na niewykonanie zamówienia na rzecz Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim. Jak wynika z pisma z dna 31 marca 2023 r. „umowa z Konsorcjum Emporio została wypowiedziana ze skutkiem natychmiastowym. Przyczyną wypowiedzenia umowy było ra-żące naruszenie postanowień umownych, a także posługiwanie się dokumentami, które były sprzeczne z rzeczywistym stanem faktycznym, a co do których zachodziło uzasadnione podejrzenie ich fałszerstwa. Rażące naruszenie postanowień umownych dotyczyło niedochowania wymogu zatrudnienia pracowników realizujących zamówienie na podstawie umowy o pracę oraz niezapewnienia pełnej obsady stanowisk, zgodnie z umową”. Ponadto Odwołujący podkreślił, że wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny i brak dowodów na poparcie twierdzenia, iż nie jest to cena rażąco niska albo też posługiwanie się dokumentami, które np. z uwagi na niepełne dane, nie mogą być uznane jako dowody, stanowi potwierdzenie, iż Konsorcjum Emporio nie daje wiary należytej realizacji zamówienia za cenę wskazaną w ofercie. Na podstawie złożonych wyjaśnień i załączników do wyjaśnień, należy bowiem wskazać, iż Konsorcjum Emporio nie jest w stanie dochować wymogów zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę (wymaganie Rozdziału III ust. 8 SW Z), zapewnić pełnej obsady stanowisk zgodnie z dokumentacją przetargową, jak również nie jest w stanie zapewnić realizacji zamówienia przez osoby wskazane w Załączniku nr 1 do Formularza oferty. W dalszej części uzasadnienia Konsorcjum MJK podkreśliło, że Zamawiający oczekując dowodów, ustalił określone reguły dokonywania oceny realności ceny podanej przez wykonawcę. Wykonawca nie dostosowując się do nich nie może uznać, że wypełnił żądanie MAKiS, a tym samym działa zgodnie z przepisem art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego Zamawiający akceptując wyjaśnienia Konsorcjum Emporio godzi się na stan, w którym, mimo iż wykonawca nie podołał ciężarowi dowodu co do braku ceny rażąco niskiej jest wybrany jako ten, który złożył najkorzystniejszą ofertę. Ponadto Konsorcjum MJK podniosło, że wadliwość wyjaśnień (ogólnikowość niekompletność i niewyczerpujący charakter) nie mogą być obecnie uzupełnione poprzez złożenie wymaganych dokumentów w toku postępowania odwoławczego. Nie może być także sanowane poprzez powtórne wezwanie do wyjaśnień, gdyż jak podkreśla się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, skierowanie powtórnego wezwania do złożenia wyjaśnień możliwe jest tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach i może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, np. gdy w świetle złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego nowe wątpliwości. Odnosząc się z kolei do zarzutu nr 3 i 4 petitum odwołania Odwołujący wskazał, że oferta Konsorcjum Emporio winna podlegać odrzuceniu, bowiem zawiera rażąco niską cenę, ale przede wszystkim została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Powyższe uchybienia stanowią także naruszenie art. 16 ustawy Pzp ponieważ Zamawiający nie przeprowadził postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. 1 czerwca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestników postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienia zgłosili: wykonawca Agencja Ochrony Eskort sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (dalej: „Przystępujący 1” oraz „Agencja Ochrony Eskort sp. z o.o.”) - po stronie Odwołującego oraz wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Security Emporio sp. z o.o. sp.k., Emporio sp. z o.o. oraz Vigor Security sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej: „Przystępujący 2”) - po stronie Zamawiającego. Należy zauważyć, że Zamawiający podczas posiedzenia niejawnego zgłosił opozycję przeciw przystąpieniu wykonawcy Agencji Ochrony Eskort sp. z o.o. wskazując, że wyżej wymieniony wykonawca był trzeci w kolejności w rankingu ofert, a zatem – w ocenie MAKiS – jego interes jest czysto hipotetyczny. Izba działając na podstawie art. 526 ust. 2 i 3 ustawy Pzp postanowiła oddalić opozycję zgłoszoną przeciw wniesionemu przystąpieniu. Izba podzieliła w tym zakresie argumentację Odwołującego odnośnie szerokiego rozumienia interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje dany wykonawca. W doktrynie wskazuje się, że w tym przypadku chodzi o jakąkolwiek korzyść, jakieś dobro dla wykonawcy, które uzyska, jeśli strona, do której przystępuje wygra postępowanie odwoławcze (tak: A. Matusiak [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Warszawa 2022). W okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy Izba uznała za wystarczające uzasadnienie przedstawione przez wykonawcę Agencję Ochrony Eskort sp. z o.o. w piśmie z dnia 25 maja 2023 r. odnośnie wykazania interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Przystępujący 1 wskazał bowiem, że w jego interesie jest unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej bowiem dzięki temu otrzyma on możliwość uzyskania zamówienia w toku ponownego badania i oceny ofert przez Zamawiającego. Należy zauważyć, że zgodnie z Rozdziałem X ust. 3 SW Z „Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych”, natomiast z dokumentacji z przedmiotowego Postępowania przekazanej przez MAKiS wynika, że do momentu wniesienia odwołania w zakresie kwalifikacji podmiotowej badane było wyłącznie Konsorcjum Emporio. Mając na uwadze powyższe zasadnym było przyjęcie, że Przystępujący posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Zgodnie z Rozdziałem IV ust. 1 SW Z „Przedmiotem zamówienia jest stała, bezpośrednia ochrona fizyczna mienia Obiektów oraz osób na nich przebywających (usługi ochrony wykonywane przez 24 godziny na dobę, przez 7 dni w tygodniu przez kwalifikowanych pracowników ochrony) na obiektach dzierżawionych przez Miejską Arenę Kultury i Sportu sp. z o.o., w które wchodzą: a) Stadion Miejski przy al. Unii Lubelskiej 2 w Łodzi, b) Hala Sport Arena przy al. Unii Lubelskiej 2 w Łodzi, c) Stadion Miejski przy al. Piłsudskiego 138 w Łodzi, d) Obiekt Moto Arena przy ul. 6-go Sierpnia 71 w Łodzi. Szczegółowy zakres przedmiotu zamówienia znajduje się w załączniku nr 4 do SWZ”. Stosownie do brzmienia Rozdziału III ust. 8 SW Z „Wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2019 r. poz. 1040, 1043 i 1495) obejmują następujące rodzaje czynności: Zamawiający wymaga zatrudnienia osób wykonujących czynności sprzątania”. W myśl postanowień Rozdziału XV SW Z: „1. Wykonawca oblicza cenę oferty odpowiednio na Formularzu Ofertowym osobno dla każdego obiektu a następnie podaje cenę za realizację całego przedmiotu zamówienia zgodnie ze wzorem Formularza Ofertowego, stanowiącego Załącznik nr 1 do SW Z. Wykonawca podaje cenę roboczogodziny dla każdego z obiektów osobno, następnie mnoży przez ilość planowanych godzin. Działania te dadzą informację o maksymalnym zobowiązaniu wynikającym z zawartej umowy. Zamawiający informuje, a Wykonawca przyjmuje bez zastrzeżeń, że podana ilość godzin na poszczególnym obiekcie może ulec zmianie, a cena oferty jest maksymalnym zobowiązaniem finansowym Zamawiającego. 2. Cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz istotnymi postanowieniami umowy określonymi w niniejszej SW Z. 3. Cena podana na Formularzu Ofertowym jest ceną ostateczną, niepodlegającą negocjacji i wyczerpującą wszelkie należności Wykonawcy wobec Zamawiającego związane z realizacją przedmiotu zamówienia. (…) 6. Wyliczona cena oferty brutto będzie służyć do porównania złożonych ofert i do rozliczenia w trakcie realizacji zamówienia (…)”. We wzorze Formularza oferty stanowiącym Załącznik nr 1 do SW Z Zamawiający określił szacowaną miesięczną ilość roboczogodzin dla wszystkich czterech obiektów na 800 godzin. Jednocześnie MAKiS wskazał, że szacowana ilość roboczogodzin jest ilością podaną celem dokonania porównania złożonych ofert, natomiast rozliczenie miesięczne dokonywane będzie na podstawie faktycznie zrealizowanej usługi do kwoty wskazanej w ofercie jako maksymalna suma wynagrodzenia. Zamawiający poinformował również, że podana ilość roboczogodzin na poszczególnym obiekcie może ulec zmianie, a cena oferty jest maksymalnym zobowiązaniem finansowym MAKiS. Zgodnie z §1 ust. 4 Projektowanych postanowień umowy (dalej: „PPU”) stanowiących Załącznik nr 5 do SW Z wykonawca ma zapewnić ochronę całodobową w okresie trwania umowy, pełnioną przez wszystkie dni tygodnia, przez własnych kwalifikowanych pracowników ochrony. Zasady obliczenia wynagrodzenia są następujące: stawka za roboczogodzinę pracownika kwalifikowanego x liczba pracowników kwalifikowanych x ilość roboczogodzin wykonanych w okresie objętym rozliczeniem (raportem miesięcznym). Wynagrodzenie obejmuje wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia wynikające wprost z przedstawionego zakresu obowiązków wynikającego z Opisu przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”) i wszelkich warunków określonych w umowie, a także inne koszty niezbędne do prawidłowej realizacji zamówienia jak: koszty wszystkich materiałów i sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia, koszty każdorazowych dojazdów patroli interwencyjnych do budynków podlegających ochronie (§5 ust. 1 i 2 PPU). W myśl § 13 ust. 1 i 2 PPU „1. Wykonawca zobowiązuje się, że zarówno on jak i jego Podwykonawcy oraz dalsi Podwykonawcy w okresie realizacji umowy będą zatrudniali kwalifikowanych pracowników ochrony na podstawie umowy o pracę w rozumieniu art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (tj. Dz.U. z 2018 r., poz. 917 ze zm.). Dotyczy to osób, które będą skierowane przez Wykonawcę, Podwykonawcę czy dalszego Podwykonawcę do wykonywania czynności ochrony na terenie obiektów objętych przedmiotem umowy. 2. W dniu zawarcia niniejszej Umowy Wykonawca przedłożył Zamawiającemu wykaz osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, które będą skierowane do realizacji przedmiotu zamówienia, które będą wchodzić w skład obsady personalnej poszczególnych zmian ochrony, który to wykaz stanowi załącznik nr 3 do Umowy. W przypadku zmiany składu personalnego, Wykonawca zobowiązany jest niezwłocznie przedłożyć Zamawiającemu zaktualizowany wykaz pracowników wchodzących w skład obsady personalnej, przy czym nie mogą one posiadać kwalifikacji niższych niż osoba, w zamian której będą one zaproponowane. Dotyczy to w szczególności wpisu do rejestru kwalifikowanych pracowników ochrony osób i mienia”. Wyrokiem z dnia 9 maja 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1107/23 Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie wykonawcy Agencji Ochrony Eskort sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 1 petitum odwołania i nakazała unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej z 14 kwietnia 2023 r., wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Security Emporio sp. z o.o. sp.k., Emporio sp. z o.o. oraz Vigor Security sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia całkowitej ceny oferty, w tym zaoferowanej stawki za roboczogodzinę 27,62 zł wraz z dowodami oraz ponowne badanie i ocenę ofert. Realizując wskazany wyrok Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający 10 maja 2023 roku dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i w tym samym dniu działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Konsorcjum Emporio do wyjaśnienia całkowitej ceny oferty, w tym zaoferowanej stawki za roboczogodzinę 27,62 zł wraz z dowodami. Odnosząc się do brzmienia art. 224 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający zaznaczył, że wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny mogą dotyczyć w szczególności okoliczności, o których mowa w wyżej wymienionym przepisie. Ponadto Zamawiający wskazał, że w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi zamawiający jest zobowiązany żądać wyjaśnień co najmniej w zakresie: ·zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; ·zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym jest realizowane zamówienie. MAKiS pouczył również Konsorcjum Emporio, iż obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. Pismem z dna 15 maja 2023 r. Konsorcjum Emporio udzieliło odpowiedzi na pismo MAKiS przedstawiając wyliczenia dotyczące rażącej ceny. Wykonawca wskazał, że w ofercie zaproponował stawkę w wysokości 27,62 zł/netto i do realizacji usługi planuje zatrudnić łącznie 19 kwalifikowanych pracowników ochrony, w tym 10 z umiarkowanym orzeczeniem o niepełnosprawności z zachowaniem równoważnego czasu pracy. Kolejno Przystępujący zaznaczył: „Koszty zatrudnienia jednego pracownika kształtują się w następujący sposób: przyjęto minimalne średnie wynagrodzenie brutto w wysokości: 3 600zł/brutto, należne średnie składki do ZUS 753,83 zł. Dodatek za pracę w porze nocnej tj. 4,29 x (960 godzin nocnych w miesiącu na obiekcie/19 pracowników) tj. 218,79 zł/brutto. Średnie koszty wynagrodzenia urlopowego tj. 457,26 zł/brutto (pracownicy ochrony planowani do realizacji zamówienia, a pozostający w zasobach Wykonawcy mają różne wymiary urlopów wraz z zastosowaniem równoważnego czasu pracy). Ekwiwalent za pranie odzieży 21,00 zł/brutto. Średnie koszty wynagrodzenia chorobowego 73,23 zł/brutto. Koszty umundurowania, koszty szkoleń, badania lekarskie, koszty nadzoru, koszty administracyjne, pozostałe koszty przypadające na jednego pracownika: 164,05 zł/netto. Całkowity koszt zatrudnienia z uwzględnieniem wszystkich kosztów wynosi 5 288,16 zł/brutto. Wykonawca otrzyma dofinansowanie z PFRON do pracownika sprawnie psychofizycznie z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności w wysokości 1 350,00 co średnio daje 710,53 zł na każdego pracownika (13 500 zł/19 pracowników). Całkowity koszt zatrudnienia jednego pracownika ochrony po uwzględnieniu dofinansowania wynosi: 4 577,63 zł/netto, co w przeliczeniu na stawkę za 1 rbh daje kwotę w wysokości 27,25 zł netto. Przewidywany zysk z 1 rbh pracownika ochrony wynosi: 0,37 zł/netto. Jednocześnie oświadczamy, że nie zostało uwzględnione PPK z uwagi na fakt, że pracownicy ochrony przewidziani do realizacji zamówienia, a pozostający w zasobach Wykonawcy zrezygnowali z opłacania w/w składki”. Ponadto Konsorcjum Emporio zawarło w wyjaśnieniach tabelę przedstawiającą szczegółowe koszty kalkulacji oferty oraz załączyło wydruki pn. „miesięczna informacja o wynagrodzeniach, zatrudnieniu, stopniach i rodzaju niepełnosprawności pracowników niepełnosprawnych” dla 10 osób z orzeczonym umiarkowanym stopniem niepełnosprawności, dwie umowy o pracę, a także pozostałe dowody, w szczególności faktury VAT. 18 maja 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Security Emporio sp. z o.o. sp.k., Emporio sp. z o.o. oraz Vigor Security sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu. Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia Izba zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie. Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Stosownie do art. 224 ustawy Pzp: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”. Art. 226 ust. 1 pkt 5) i 8) ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…); 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (..); zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”. W myśl art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp „1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem”. Mają na uwadze wyżej wymienione przepisy Izba wskazuje, że w sytuacji gdy zaistnieją przesłanki do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp, wykonawca został ustawowo zobowiązany do wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny oznacza obciążenie wykonawcy ciężarem dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Na powyższe wskazuje wprost art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. Wyjaśnienia wykonawcy co do zasady muszą być konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane, rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę, wykazujące, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Powyższe wynika z faktu, że to wyłącznie na podstawie złożonych wyjaśnień Zamawiający dokonuje oceny czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, czy też rażąco niskie ich istotne części składowe. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Nie ulega więc wątpliwości, że udowodnienie realności ceny powinno nastąpić w toku postępowania o udzielenie zamówienia przed zamawiającym, a nie w toku postępowania odwoławczego przed Izbą. Jeżeli wykonawca ciężaru obalenia domniemania rażąco niskiej ceny w postępowaniu przed zamawiającym nie udźwignie, to jego oferta podlega odrzuceniu. Podkreślić trzeba, iż zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy Izba stwierdziła, że Przystępujący 2 nie sprostał ciężarowi obalenia domniemania rażąco niskiej ceny w konsekwencji czego oferta Konsorcjum Emporio powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp. W okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy Izba uznała, iż wyjaśnienia Przystępującego 2 w zakresie rażąco niskiej ceny są nierzetelne, niekompletne i nieuzasadniające ceny podanej w ofercie. Przede wszystkim należy zauważyć, że – jak słusznie podniósł Odwołujący w uzasadnieniu odwołania – w wyjaśnieniach dotyczących wyliczenia całkowitej ceny oferty, w tym zaoferowanej stawki za roboczogodzinę 27,62 zł, Konsorcjum Emporio nie ujęło pełnego zakresu świadczenia usługi tj. ilości godzin wymaganej przez MAKiS w dokumentach zamówienia (800 godzin x 4 obiekty = 3 200 godzin) i jest to okoliczność bezsporna. Powyższe zostało bowiem przyznane przez Konsorcjum Emporio w zgłoszonym przystąpieniu do postępowania odwoławczego (pismo z dnia 26 maja 2023 r.), w którym wykonawca potwierdził, że jako punkt wyjścia dla dalszych obliczeń, w tym dla liczby pracowników przyjmował przeciętną liczbę 730 godzin miesięcznie na jednym obiekcie. Przystępujący 2 tłumaczył, że liczba 800 roboczogodzin miesięcznie wskazana przez Zamawiającego w Formularzu oferty jest wartością szacowaną i wybraną przez MAKiS wyłącznie w celu porównania ofert, ale rzeczywista liczba roboczogodzin wynosi przeciętnie 730 godzin miesięcznie na jednym obiekcie, a zatem przyjęta przez wykonawcę liczba 19 pracowników – w jego ocenie – wystarczy na realizację zamówienia. Tym samym Konsorcjum Emporio przyznało, że złożona przez nie oferta jest nieporównywalna, a przedłożone wyjaśnienia w zakresie podejrzenia rażąco niskiej ceny nie uwzględniają pełnej liczby godzin określonej przez MAKiS, co prowadzi do wniosku, że koszty zostały zaniżone. Odwołujący w przedstawionych w odwołaniu wyliczeniach wykazał, że przy pełnym pokryciu 800 godzin na obiekt – co zostało określone przez Zamawiającego jako szacowana ilość roboczogodzin, celem dokonania porównania złożonych ofert – Przystępujący 2 zaniżył koszty wykonania usługi. Odwołujący trafnie wskazał, że w ofercie Konsorcjum Emporio nie uwzględniono kosztów związanych z brakującymi 8 godzinami świadczenia usługi, co miało bezpośrednie przełożenie na cenę usługi i zamiast zakładanego zysku w postaci 0,37 zł w rzeczywistości Przystępujący 2 wykazałby stratę na poziomie 0,53 zł. W tym miejscu wymaga podkreślenia, że celem instytucji wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny wskazanej w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jest przede wszystkim ustalenie, czy za zaoferowaną cenę możliwe jest wykonanie zamówienia przez wykonawcę w sposób należyty i bez poniesienia strat z tego tytułu. Kwestia ta powinna być rozpatrywana w odniesieniu do przedmiotu danego zamówienia, każdorazowo z uwzględnieniem okoliczności stanu faktycznego konkretnej sprawy (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 maja 2022 r. o sygn. akt KIO 1179/22). Biorąc pod uwagę okoliczności rozpoznawanej sprawy należy zauważyć, że wyjaśnienia Konsorcjum Emporio w zakresie rażąco niskiej ceny ukazały przyczynę znacznych różnic pomiędzy stawką za roboczogodzinę zaoferowaną przez Przystępującego 2 a pozostałymi wykonawcami biorącymi udział w Postępowaniu. Przyjęcie bowiem do wyliczeń w zakresie stawki 27,62 zł błędnych założeń tj. mniejszej liczby godzin niż wskazana przez MAKiS w Formularzu oferty (800 roboczogodzin na obiekt), którą zobowiązany był ująć każdy z wykonawców biorących udział w Postępowaniu celem wyceny oferty – maksymalnego zobowiązania finansowego Zamawiającego pokazało, że Przystępujący 2 nie uwzględniając pełnego zakresu świadczenia usługi de facto – działając wbrew wymaganiom MAKiS – postawił się w uprzywilejowanej pozycji względem pozostałych wykonawców, w konsekwencji czego złożona przez niego oferta jest nieporównywalna. Koniecznym jest podkreślenie, że z postanowień Rozdziału XV ust. 6 SW Z w sposób jednoznaczny wynika, że wyliczona cena oferty brutto, a zatem cena uwzględniająca szacowaną przez MAKiS miesięczną ilość 800 roboczogodzin na każdy obiekt, będzie służyć do porównania złożonych ofert i do rozliczenia w trakcie realizacji zamówienia. Przedmiotem wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp była całkowita cena oferty, a zatem wartość określająca maksymalne zobowiązanie finansowe Zamawiającego. Powyższe okoliczności wskazują, że wyjaśnienia Konsorcjum Emporio nie zostały sporządzone w sposób należyty i nie potwierdzają wiarygodności zaoferowanej ceny. Skoro Zamawiający realizując wyrok Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 1107/23 wezwał wykonawcę do wyjaśnienia całkowitej ceny oferty, w tym zaoferowanej stawki za roboczogodzinę 27,62 zł, to Przystępujący 2 w odpowiedzi na rzeczone wezwanie powinien uzasadnić, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Należy zauważyć, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20 kwietnia 2017 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 681/17 stwierdziła, że: „(…) Obowiązkiem wykonawcy, wezwanego do złożenia wyjaśnień jest przedstawienie przekonywujących wyjaśnień i dowodów na potwierdzenie tego, że cena oferty została skalkulowana w sposób rzetelny i gwarantuje realizację całego zakresu objętego zamówieniem. Wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty (…)” (por. wyrok KIO z dnia 20 lutego 2019 r. o sygn. akt KIO 190/19). Z koleiSąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 5 stycznia 2007 r. (sygn. akt V Ca 2214/06, niepubl.) uznał, iż nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zgodnie z ugruntowanym poglądem wyrażanym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądów powszechnych, sytuacja prawna wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólne, nieadekwatne do wezwania, nie poparte dowodami, nie pozwalające na ustalenie czy cena została skalkulowana prawidłowo, jest w zasadzie analogiczna do sytuacji wykonawcy, który zaniechał złożenia wyjaśnień (por. m.in.: wyrok KIO z dnia 19 maja 2016 r. o sygn. akt KIO 722/16, wyrok KIO z dnia 20 maja 2010 r. o sygn. akt KIO 730/10, wyrok Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 12 sierpnia 2005 r. o sygn. akt VI Ca 464/05 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 4 czerwca 2008 r. o sygn. akt X Ga 127/08). Odnosząc się w dalszym ciągu do zarzutu nr 1 petitum odwołania Izba wskazuje, że uzasadnienie tego zarzutu opierało się również na przyjęciu, że dowody złożone wraz z wyjaśnieniami z dnia 15 maja 2023 r. nie są związane z tymi wyjaśnieniami. Odwołujący podniósł, że Konsorcjum Emporio nie przedłożyło żadnego dowodu co do wysokości wynagrodzenia oraz umów o pracę dla wszystkich osób wskazanych w Załączniku nr 1 do Formularza oferty, w konsekwencji czego złożone wyjaśnienia nie dotyczą osób, o których mowa we wspomnianym załączniku. W tym zakresie Izba podzieliła stanowisko wyrażone przez Zamawiającego i Przystępującego 2, zgodnie z którym nieuzasadnione jest twierdzenie, że aby udowodnić prawidłowość wyliczenia stawki 1 roboczogodziny Konsorcjum Emporio powinno przedstawić wszystkie umowy o pracę osób wskazanych w wykazie, tym bardziej, że MAKiS nie wezwał do tego Przystępującego 2. W pierwszej kolejności wymaga zauważenia, że „(…) rygor dowodowy, który ustawa pzp nakłada na wykonawcę w przypadku wezwania go do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie oznacza konieczności składania ściśle określonego katalogu dowodów w każdym przypadku oraz odniesienia się do wszystkich zagadnień wskazanych przykładowo w ustawie pzp. Zwrócić przy tym należy uwagę na to, że w wezwaniu Zamawiający nie domagał się przedłożenia określonych dowodów na potwierdzenie sposobu skalkulowania ceny. Z tych względów nic nie stało na przeszkodzie, aby wykonawca udowodnił brak rażąco niskiej ceny takimi dowodami, które jego zdaniem uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia (…)” (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia z dnia 18 sierpnia 2022 r. o sygn. akt KIO 2039/22). Z kolei w wyroku z dnia 10 sierpnia 2018 r. wydanym w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 1453/18 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że: „(…) Izba nie podziela także argumentacji Odwołującego w zakresie każdorazowego obowiązku przedkładania dowodów na okoliczność kosztów pracy, w szczególności oczekiwania załączania do wyjaśnień umów o pracę. Nie sposób z góry przesądzić czy w okolicznościach konkretnej sprawy konieczne było przedstawianie wraz z wyjaśnieniami stosownych dowodów czy też wystarczające było tylko wskazanie i powołanie określonych informacji. W ocenie Izby, jeżeli zamawiający nie sprecyzuje wezwania, wykonawca w ramach składanych wyjaśnień winien przedkładać jedynie takie dowody, które jego zdaniem uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia (…)”. Mając zatem na uwadze treść wezwania do wyjaśnień sprowadzającego się do przytoczenia treści przepisów art. 224 ust. 3 i 4 ustawy Pzp oraz żądania złożenia dowodów, Izba uznała, że w okolicznościach rozpoznawanej sprawy zawarte w wyjaśnieniach oświadczenia oraz umowy o pracę i dokumenty pn. „miesięczna informacja o wynagrodzeniach, zatrudnieniu, stopniach i rodzaju niepełnosprawności pracowników niepełnosprawnych” (10 szt.) były wystarczającymi dowodami na potwierdzenie odpowiednio przyjęcia co najmniej wartości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wyliczeń wynagrodzenia pracowników niepełnosprawnych z uwzględnieniem dofinansowania z PFRON do pracownika z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności w kwocie 1 350,00 zł. Odnosząc się dodatkowo do zarzutu nieprzedłożenia umów o pracę dla osób wskazanych w pozycjach 1-10 Załącznika nr 1 do Formularza oferty należy podkreślić, że celem wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie kosztów pracy jest uzasadnienie przyjętej przez wykonawcę ceny i – wbrew twierdzeniu Odwołującego – nie sposób przyjąć, że muszą one odnosić się do osób wskazanych w rzeczonym załączniku, tym bardziej, że zgodnie z § 13 ust. 2 PPU wykonawca zobowiązany jest do przedłożenia Zamawiającemu wykazu osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, które będą skierowane do realizacji przedmiotu zamówienia i które będą wchodzić w skład obsady personalnej poszczególnych zmian ochrony, w dniu zawarcia umowy i wykaz ten będzie stanowił załącznik nr 3 do umowy. Mając na uwadze powyższe niezasadne okazały się zatem zarzuty nieprzedstawienia umów o pracę jak również niedoliczania kosztów dojazdu. Wobec tego, że potwierdził się zarzut nr 1 petitum odwołania w zakresie opisanym powyżej Izba uznała, że na uwzględnienie zasługuje również zarzut nr 3 i 4 petitum odwołania, który ma charakter wynikowy. Ponadto Izba stwierdziła, że oddaleniu podlegał zarzut nr 2 petitum odwołania dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp. Należy zauważyć, że postawiony zarzut odnosi się do zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Emporio z powodu „braku rękojmi należytego wykonania zamówienia”, jednak – jak słusznie zauważył Przystępujący 2 – przepisy ustawy Pzp nie przewidują odrzucenia oferty z tak określonej podstawy. Ustawodawca w przepisie art. 109 ustawy Pzp sformułował natomiast fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawców, których zastosowanie wobec wykonawców biorących udział w postępowaniu możliwe jest wyłącznie w sytuacji, gdy zamawiający wskazał je w ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia. W niniejszym Postępowaniu MAKiS określił wyłącznie jedną fakultatywną przesłankę wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Tymczasem Odwołujący w uzasadnieniu zarzutu nr 2 petitum odwołania buduje swoją argumentację na okoliczności wypowiedzenia umowy z Konsorcjum Emporio ze skutkiem natychmiastowym przez Sąd Okręgowy w Gorzowie Wielkopolskim z uwagi na rażące naruszenie postanowień umownych, która być może – po dokonaniu szczegółowej analizy – mogłaby stanowić podstawę wykluczenia wykonawcy z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i w konsekwencji jego oferta podlegałaby odrzuceniu zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe podkreślenia jednak wymaga, że treść podnoszonego w odwołaniu zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), lecz opiera się również na okolicznościach faktycznych i prawnych zawartych w sformułowanej przez Odwołującego argumentacji. Odwołanie powinno konkretyzować podniesiony zarzut, a zatem musi zawierać precyzyjne określenie zastrzeżeń, a także wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych, które uzasadniają wyrażone w treści odwołania zastrzeżenia. W rozpoznawanej sprawie mamy jednakże do czynienia z sytuacją, w której przytoczone przez Odwołującego przepisy ustawy Pzp w petitum odwołania zostały poparte okolicznościami faktycznymi i oceną prawną w zasadniczej części nieodpowiadającymi wskazanym przepisom ustawy Pzp. Izba ma świadomość tego, że nie jest związana kwalifikacją prawną podnoszonych w odwołaniu naruszeń, jednak mając na uwadze okoliczności faktyczne rozpoznawanej sprawy nie ma możliwości stwierdzenia, iż w niniejszym Postępowaniu doszło do jakiegokolwiek zaniechania czynności przez Zamawiającego z naruszeniem przepisów ustawy Pzp w związku z powoływanym przez Konsorcjum MJK faktem rozwiązania umowy przed czasem. Brak wskazania w dokumentach zamówienia przesłanki fakultatywnej wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp uniemożliwia bowiem rozpoznanie przez Izbę postawionego w taki sposób zarzutu. W tym miejscu równocześnie wymaga przypomnienia, że zgodnie z art. 555 ustawy Pzp „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”. Stąd niezależnie od wskazanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności) jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu dla uzasadnienia jego wniesienia okoliczności faktycznych i prawnych. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu (zob.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 sierpnia 2022 r. o sygn. akt: KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22).W związku z powyższym Izba wskazuje, że wszelkie nowe okoliczności konkretyzowane pod adresem złożonych wyjaśnień dopiero na rozprawie przez Odwołującego czy też przez Przystępującego 1 w piśmie procesowym, które nie zostały zawarte w odwołaniu, nie mogły być przedmiotem rozpoznania w tej sprawie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący:..................................................... …

…Sygn. akt: KIO 2722/23 WYROK z dnia 3 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Kot Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 września 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 września 2023 r. przez wykonawcę K.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe EcoTech K. W. z siedzibą w Stopnicyw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Nowe Brzesko, przy udziale wykonawcy M. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI” M. J. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00/100) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt KIO 2722/23 Uzasadnienie Gmina Nowe Brzesko (dalej: „Zamawiający” lub „Gmina”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Odbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy i Miasta Nowe Brzesko w okresie od 01.01.2024 r. do 31.12.2024 r. oraz odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z Punku Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych" (Nr referencyjny: RIiR-III.271.14.2023, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 28 lipca 2023 r. pod numerem: 2023/S 144-458331. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 5 września 2023 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców, którzy złożyli oferty o unieważnieniu Postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. 15 września 2023 r. wykonawca K. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe EcoTech K. W. z siedzibą w Stopnicy (dalej: „Odwołujący” lub „EcoTech”)wniósł odwołanie od powyższej czynności oraz zaniechań Zamawiającego objętych poniższymi zarzutami. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 255 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1610 ze zm., dalej: „k.c.”) i w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp – polegające na bezprawnym unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na skutek bezprawnego zaniżenia kwoty, jaką Gmina zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w stosunku do kwoty, jaką posiada na ten cel; 2)art. 239 ustawy Pzp – polegające na zaniechaniu oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania; 2)przeprowadzenia badania i oceny ofert. W uzasadnieniu zarzutów odwołania EcoTech podniósł, że Zamawiający przed otwarciem ofert wskazał, iż na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 1 430 000,00 zł brutto, a cena oferty Odwołującego wynosi 1 500 081,12 zł brutto. Tymczasem kwota na realizację przedmiotu zamówienia w zakresie gospodarki odpadami jest jawna i zgodnie zaś z art. 6r ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1469, dalej: „u.c.p.g.”) koszt (...) zbierania, odzysku i unieszkodliwiania odpadów komunalnych jest pokrywany z pobranych przez gminę (od właścicieli nieruchomości) opłat za gospodarowanie odpadami komunalnymi. Natomiast w myśl art. 6r ust. 1 powołanej wyżej ustawy opłata za gospodarowanie odpadami komunalnymi stanowi dochód gminy (jest zatem częścią budżetu gminy). Kolejno Odwołujący wskazał, że z udostępnionej na podstawie art. 3 ust. 2 pkt 10 oraz art. 9tb u.c.p.g. przez Zamawiającego w kwietniu 2023 r. „Analizy stanu gospodarki odpadami komunalnymi na terenie Gminy Nowe Brzesko za 2022 r.” (załączonej do odwołania) wynikają następujące fakty. Po pierwsze – wpłaty od mieszkańców w 2022 r wyniosły 1 779 770,43 zł (powinny wynieść 2 003 773,48 zł) zaś różnica w kwocie stanowi należności pozostałe do zapłaty na dzień 31 grudnia 2022 r. (wyniosły one łącznie 270 350,47 zł, w tym z tytułu: zaległych opłat za gospodarowanie odpadami komunalnymi – 239 725,67 zł, odsetek w kwocie 27 065,44 zł i kosztów upomnień w wysokości 3 559,36 zł). Po drugie – zakres usługi świadczonej w 2022 r. i 2023 r. (tj. objętej przedmiotem zamówienia) jest porównywalny. Nadto Odwołujący podkreślił, że mając na uwadze, iż z pobranych opłat na zagospodarowanie odpadami komunalnymi gmina pokrywa koszty funkcjonowania systemu gospodarowania odpadami komunalnymi, które obejmują ⎯ ⎯ kos z ty: odbierania, transportu, zbierania, odzysku i unieszkodliwiania odpadów komunalnych; odbierania i zagospodarowania odpadów z punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych; a cały ten zakres został scedowany w 2024 r w opisie przedmiotu zamówienia na wykonawców, to kwota podana przed otwarciem ofert na sfinansowanie zamówienia jaką zamierza przeznaczyć Zamawiający powinna odpowiadać kwocie zebranych opłat od mieszkańców w 2023 r. (34 zł x 4971 mieszkańców x 12 miesięcy) pomniejszona o koszty Gminy określone w analizie (215 319,50 zł). Zatem – w ocenie EcoTech – kwota podana przed otwarciem ofert powinna wynosić 2 028 168,00 zł brutto - koszty z analizy za 2022 r., tj. 1 812 848,50 zł brutto. Tymczasem – jak podkreślił Odwołujący – Zamawiający zaniżył o ponad 380 000 zł brutto kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (opłaty zebrane od mieszkańców nie mogą być wykorzystywane na inny cel). Zdaniem EcoTech Zamawiający powiela wielokrotnie ten sam schemat działania w celu wyboru konkretnego wykonawcy. Otóż w 2022 r. Gmina Nowe Brzesko poinformowała, że przeznaczyła na sfinansowanie zamówienia kwotę 1 319 221,68 zł (faktycznie z analizy wynika, że dysponowała wyższą) i następnie unieważniła postępowanie z uwagi na to, że najtańsza oferta (złożona wówczas przez EcoTech) wyniosła kwotę 1 524 927,60 zł brutto. Następnie po około dwóch miesiącach, Zamawiający powtórzył to samo postępowanie i również poinformował o kwocie przeznaczonej na sfinansowania zadania jak poprzednio (1 319 221,68 zł), jednak tym razem ofertę najkorzystniejszą złożył wykonawca M. J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI” M.J. z siedzibą w Krakowie za kwotę 1 707 183,00 zł brutto i tym razem Gmina zwiększyła kwotę przeznaczoną do podanej wartości i udzieliła zamówienia (informacja o kwocie przeznaczonej i wyborze oferty najkorzystniejszej z postępowania w 2022 – załączone do odwołania). W ocenie Odwołującego działalnie takie Zamawiający zamierza powtórzyć w tym roku. EcoTech podniósł, że mając na uwadze powyższe, a także uwzględniając wzrost cen w bieżącym roku wywołany inflacją nie jest możliwe, aby Zamawiający zdecydował o zmniejszeniu kwoty z wykonania zamówienia obecnie realizowanego za ponad 1 700 000,00 zł brutto do kwoty 1 430 000,00 zł brutto, w szczególności że wpływy od mieszkańców na realizację zamówienia objętego niniejszym odwołaniem po odjęciu kosztów ponoszonych przez zamawiającego wynosiły 1 812 848,50 zł brutto. W ocenie Odwołującego Gmina Nowe Brzesko w 2021 r. udzielając zamówienia na 2022 r. i w 2022 r. udzielając zamówienia na 2023 r. w sposób celowy i nieuprawniony zaniżała kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia po to, aby wybrać konkretnego wykonawcę i tym samym wpływać w sposób niedopuszczalny na wynik postępowania przez z góry planowane unieważnienie Postępowania. W złożonej pismem z dnia 26 września 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania jako wniesionego po terminie określonym w ustawie na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia rzeczonego wniosku – o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp, w szczególności nie zaistniała podstawa wskazana w pkt 3 wyżej wymienionego przepisu. Wbrew stanowisku Zamawiającego, które zostało wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, nie sposób uznać, że przedmiotem rozpoznawanego odwołania jest czynność polegająca na poinformowaniu wykonawców o kwocie jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, którą to informację EcoTech pozyskał już w dniu 30 sierpnia 2023 r. przed otwarciem ofert. Należy bowiem podkreślić, że odwołanie zostało skierowane wobec czynności unieważnienia Postępowania z dnia 5 września 2023 r. na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp dokonanej na skutek bezprawnego – w ocenie Odwołującego – zaniżenia kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i brak zwiększenia tej kwoty, co wynika z treści odwołania i zostało również potwierdzone przez EcoTech na posiedzeniu niejawnym. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca M. J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI” M. J. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Przystępujący” lub „MIKI). Należy zauważyć, że Odwołujący podczas posiedzenia niejawnego zgłosił opozycję przeciw przystąpieniu wykonawcy MIKI do postępowania odwoławczegowskazując, że – w jego ocenie – wykonawca ten nie wykazał interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił tj. Zamawiającego. Izba działając na podstawie art. 526 ust. 2 i 3 ustawy Pzp postanowiła oddalić opozycję zgłoszoną przeciw wniesionemu przystąpieniu. Izba podziela stanowisko odnośnie szerokiego rozumienia interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje dany wykonawca. W doktrynie wskazuje się, że w przypadku zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego chodzi o jakąkolwiek korzyść, jakieś dobro dla wykonawcy, które uzyska, jeśli strona, do której przystępuje wygra postępowanie odwoławcze (tak: A. M. [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. M. J., D.G.S., J. J., A. M., Warszawa 2023). W okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy Izba uznała za wystarczające uzasadnienie przedstawione przez wykonawcę MIKI w piśmie z dnia 18 września 2023 r. odnośnie wykazania interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Przystępujący, który był drugi w kolejności w rankingu ofert, wskazał bowiem, że „(…) ma interes w tym, aby odwołanie zostało oddalone, ponieważ Odwołujący zaskarżył czynność Zamawiającego polegającą na unieważnieniu postepowania. W przypadku pozytywnego rozstrzygnięcia na rzecz Zamawiającego przetarg zostanie unieważniony, a Zamawiający ponownie ogłosi przedmiotowe postępowanie. Przystępujący będzie mógł zatem ponownie ubiegać się o udzielenie zamówienia, a w przypadku złożenia najkorzystniejszej oferty będzie realizował przedmiotowe zamówienie publiczne. Negatywne rozstrzygnięcie dla Zamawiającego będzie natomiast powodowało, to że Przystępujący dozna uszczerbku związanego z niemożliwością realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego, a w konsekwencji osiągnięcia z tego tytułu zysku (co jest szkodą)”. Mając na uwadze powyższe zasadnym było przyjęcie, że Przystępujący posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Zamawiający w „Zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania” z dnia 5 września 2023 r. podał uzasadnienie prawne i faktyczne w następującym brzmieniu: „Zamawiający dnia 28.07.2023 r. wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn. „Odbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy i Miasta Nowe Brzesko w okresie od 01.01.2024 r. do 31.12.2024 r. oraz odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z Punku Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych" w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego tj. 30.08.2023 r. do godz. 10:00 wpłynęły 3 oferty. Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę: 1 430 000,00 zł. Ceny złożonych ofert to: (1) 1 500 081,12 zł, (2) 1 716 276,82 zł, (3) 1 507 053,60 zł. Złożone oferty przekraczają kwotę jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację tego zamówienia. Zgodnie z art. 255 pkt 3) ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. (…)”. W treści protokołu postępowania w poz. nr 3 wskazano: „wartość zamówienia wynosi 1 631 100,00 zł, co stanowi równowartość 366 243,03 euro zamówienia w tym uzupełniające: 2 446 650,00 zł, co stanowi równowartość 549 364,55 euro”. Zamawiający w dniu 30 sierpnia 2023 r. przed otwarciem ofert poinformował o kwocie jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia – 1 430 000,00 zł. Na podstawie informacji z otwarcia ofert z dnia 30 sierpnia 2023 r., Izba ustaliła, że w Postępowaniu zostały złożone 3 oferty: 1)wykonawcy K. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe EcoTech K. W. z siedzibą w Stopnicy za łączną cenę brutto 1 500 081,12 zł; 2)wykonawcy Ekom Maciejczyk sp. j. z siedzibą w Nowinach za łączną cenę brutto 1 716 276,82 zł; 3)wykonawcy M. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI” M. J. z siedzibą w Krakowie za łączną cenę brutto 1 507 053,60 zł. 31 sierpnia 2023 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem: 2023/BZP 00064573/05/P zamieszczony został zaktualizowany Plan postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w 2023 r., z treści którego wynika, że orientacyjna wartość przedmiotowego zamówienia została określona na kwotę 2 000 000,00 zł. W dokumencie pn. „Analiza stanu gospodarki odpadami komunalnymi na terenie Gminy Nowe Brzesko za 2022 r.” (dalej: „Analiza stanu gospodarki odpadami komunalnymi”) wskazano m.in.: Ø „Usługę w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Nowe Brzesko w roku 2022 świadczyła firma - Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI” M. J., z siedzibą: ul. Nad Drwiną 33, 30-841 Kraków”. Ø „Opłatę za gospodarowanie odpadami komunalnymi na terenie Gminy Nowe Brzesko powstającymi na nieruchomościach zamieszkałych stanowił iloczyn liczby mieszkańców zamieszkujących daną nieruchomość oraz stawki opłaty”. Ø „Na terenie Gminy Nowe Brzesko w 2022 roku obowiązywały następujące stawki miesięczne za gospodarowanie odpadami komunalnymi: - stawka opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi w wysokości 34 zł miesięcznie od osoby, - zwolnienie z części opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi właścicieli nieruchomości zabudowanych budynkami mieszkalnymi jednorodzinnymi kompostujących bioodpady stanowiące odpady komunalne w kompostowniku przydomowym w wysokości 4,00 zł od osoby (…)”. Ø Liczba osób objętych gminnym systemem gospodarowania odpadami na podstawie złożonych w Urzędzie Gminy i Miasta Nowe Brzesko deklaracji wyniosła w 2022 r. 4 937. Ø Dochody wykonane w ramach gospodarki odpadami komunalnymi w 2022 r. wyniosły 1 779 770,43 zł, natomiast należności pozostałe do zapłaty na dzień 31 grudnia 2022 r. z tytułu opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi wyniosły 239 725,67 zł. Ø W tabeli pn. „Dochody” w poz. nr 1 (pkt 12 analizy) wskazano „Przypis (opłata za gospodarowanie odpadami komunalnymi” – 2 003 773,48 zł. Ø Wydatki wykonane w ramach gospodarki odpadami komunalnymi w 2022 r. za: utrzymanie Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (dalej: „PSZOK”), wynagrodzenie pracownika PSZOK, obsługę administracyjną systemu oraz wynagrodzenia i ZFŚS (bez pracownika PSZOK) wyniosły łącznie 215 319,50 zł. Zgodnie z „Zawiadomieniem o wyborze najkorzystniejszej” z dnia 14 grudnia 2022 r. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy i Miasta Nowe Brzesko w okresie od 01.01.2023 r. do 31.12.2023 r. oraz odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z Punku Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych" wybrana została oferta wykonawcy M. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI” M. J. z siedzibą w Krakowie za łączną cenę brutto 1 707 183,00 zł. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Stosownie do art. 255 pkt 3 ustawy Pzp „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (…) 3) cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty”. Przepisy zawarte w art. 6r u.c.p.g. stanowią, że: Ø Opłata za gospodarowanie odpadami komunalnymi stanowi dochód gminy (ust. 1). Ø Środki z opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi nie mogą być wykorzystane na cele niezwiązane z pokrywaniem kosztów funkcjonowania systemu gospodarowania odpadami komunalnymi (ust. 1aa). Ø Z pobranych opłat za gospodarowanie odpadami komunalnymi gmina pokrywa koszty funkcjonowania systemu gospodarowania odpadami komunalnymi, które obejmują koszty: 1) odbierania, transportu, zbierania, odzysku i unieszkodliwiania odpadów komunalnych; 2) tworzenia i utrzymania punktów selektywnego zbierania odpadów komunalnych; 3) obsługi administracyjnej tego systemu; 4) edukacji ekologicznej w zakresie prawidłowego postępowania z odpadami komunalnymi (ust. 2). Ø Z pobranych opłat za gospodarowanie odpadami komunalnymi gmina może pokryć koszty wyposażenia nieruchomości w pojemniki lub worki do zbierania odpadów komunalnych oraz koszty utrzymywania pojemników w odpowiednim stanie sanitarnym, porządkowym i technicznym (ust. 2a). Ø Z pobranych opłat za gospodarowanie odpadami komunalnymi gmina może pokryć koszty utworzenia i utrzymania punktów napraw i ponownego użycia produktów lub części produktów niebędących odpadami (ust. 2aa). Ø Z pobranych opłat za gospodarowanie odpadami komunalnymi gmina może pokryć koszty usunięcia odpadów komunalnych z miejsc nieprzeznaczonych do ich składowania i magazynowania w rozumieniu ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (ust. 2b). Mając na uwadze brzmienie przytoczonego powyżej przepisu art. 255 pkt 3 ustawy Pzp należy wskazać, że w pierwszej kolejności zamawiający powinien ustalić, czy możliwe jest zwiększenie kwoty, którą zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. Wniosek ten wynika z występującego w komentowanym przepisie zastrzeżenia „chyba że”. Unieważnienie postępowania na podstawie tego przepisu powinno być zatem poprzedzone ustaleniem możliwości zwiększenia kwoty, którą pierwotnie zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia i którą podał bezpośrednio przed otwarciem ofert. Zamawiający powinien w każdym przypadku zweryfikować swoje możliwości w tym zakresie, biorąc pod uwagę charakter i okoliczności udzielanego zamówienia oraz uwzględniając wiążące go przepisy i zasady dotyczące gospodarowania środkami finansowymi. Należy przy tym zgodzić się z poglądami wypracowanymi w orzecznictwie Izby, że możliwość zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia pozostaje w gestii zamawiającego. Przy czym słusznie w uzasadnieniu wyroku z dnia 26 września 2017 r. o sygn. akt KIO 1878/17 wywiedziono, że sformułowanie, iż zamawiający „może” zwiększyć kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia nie odnosi się do woli zamawiającego (chcę – nie chcę), lecz do faktycznych możliwości w zakresie dobra, jakie chce pozyskać, udzielając zamówienia. W rzeczonym orzeczeniu Izba podkreśliła, że ocena możliwości zwiększenia kwoty musi być dokonywana z uwzględnieniem faktu, iż są takie zamówienia, które nie mogą nie zostać udzielone, a ich zakres determinowany jest nałożonymi na zamawiającego z mocy prawa obowiązkami. Dopiero ustalenie braku możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia uprawnia zamawiającego do unieważnienia postępowania. Izba podkreśliła również, że dokonywane przez zamawiającego działania w zakresie ustalenia możliwości zwiększenia kwoty powinny znaleźć odzwierciedlenie w informacji o unieważnieniu postępowania w ramach uzasadnienia faktycznego podjęcia takiej decyzji (tak: M. J. [w:] Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, red. M. J.,. D. G.-S., J. J., A. M., Warszawa 2022). Ponadto – jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 8 listopada 2021 r. o sygn. akt KIO 3004/21 – „Przepisy Prawa zamówień publicznych o unieważnieniu postępowania nie zmierzają w kierunku pozostawienia zamawiającemu dowolnego i niczym nieograniczonego prawa do unieważnienie postępowania, gdyż jak wyżej wskazano unieważnienie postępowania jest wyjątkiem od celu, jaki staje przed zamawiającym wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia. Wskazane w ustawie Prawo zamówień publicznych przesłanki unieważnienia postępowania – po pierwsze – nie powinny być interpretowane rozszerzająco, po drugie – ich wystąpienie winno być szczegółowo zbadane, a zasadność ich zastosowania nie powinna budzić żadnych wątpliwości”. Innymi słowy zachowuje aktualność stanowisko wyrażane na tle analogicznie sformułowanego przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2019 r. poz. 1843 ze zm., dalej: „ustawa Pzp2004”), że zamawiający należący do grona podmiotów sektora finansów publicznych może zwiększyć kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia, tak aby była ona wyższa od ceny zawartej w ofercie najkorzystniejszej, w granicach i na zasadach określonych ustawą o finansach publicznych, o ile uzna to za uzasadnione i celowe, udzielając następnie zamówienia wykonawcy. Dopiero w sytuacji, gdy dokonanie takich przeniesień nie jest możliwe lub celowe, a kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia jest niższa od ceny najkorzystniejszej oferty, zachodzi konieczność unieważnienia postępowania (tak: P. G. [w:] Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, P. G. I. G., Warszawa 2021). Na szczególną uwagę w ustalonych powyżej okolicznościach tej sprawy zasługuje również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 kwietnia 2022 r. o sygn. akt KIO 857/22, gdzie Izba stwierdziła, że kwota przeznaczona na realizację przedmiotu zamówienia była nieadekwatna do jego wartości, o czym zamawiający musiał wiedzieć, a w konsekwencji doszło do unieważnienia postępowania na podstawie pozornego wypełnienia się przesłanek określonych w art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, co oznacza, że zamawiający bezprawnie unieważnił postępowanie, uznając, że nie może zwiększyć kwoty na realizację przedmiotu zamówienia, po tym, gdy celowo zaniżył tę kwotę. Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy zasadnym jest podkreślenie, że z uzasadnienia decyzji o unieważnieniu Postępowania z dnia 5 września 2023 r. nie wynika, aby Zamawiający rozważał możliwość zwiększenia kwoty, którą zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia, do ceny oferty złożonej przez EcoTech, która jest najniższa spośród trzech złożonych ofert. Gmina poprzestała bowiem na przytoczeniu w ramach uzasadnienia faktycznego i prawnego brzmienia art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, a następnie odniosła się wyłącznie do okoliczności, o której mowa w pierwszej części tego przepisu. W rozpoznawanej sprawie Odwołujący przedstawił w odwołaniu argumentację popartą dowodami, która powinna stanowić element badania Zamawiającego w zakresie możliwości przeznaczenia na realizację zamówienia kwoty wyższej niż ta podana przed otwarciem ofert. Tymczasem zauważenia wymaga, że Gmina Nowe Brzesko w odpowiedzi na odwołanie ograniczyła się do ogólnego stwierdzenia, iż regułą – w sytuacji takiej jak zaistniała w niniejszym Postępowaniu – jest unieważnienie postępowania, a ewentualne zwiększenie kwoty jest wyjątkiem pozostającym w gestii zamawiającego. Zamawiający podkreślił, że potencjalne zwiększenie kwoty, którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty jest jego uprawnieniem, a nie obowiązkiem, a ponadto, iż miał prawo zastosować niższą kwotę jaką chce przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w stosunku do oszacowanej. Odnośnie argumentacji EcoTech dotyczącej kwoty jaką – w jego ocenie – Gmina mogła przeznaczyć na realizację zamówienia, Zamawiający wskazał niezwykle lakonicznie, że kalkulacje Odwołującego są nieprecyzyjne. Gmina Nowe Brzesko zaznaczyła, że kwota przyjęta przez EcoTech w odwołaniu tj. 2 028 168,00 zł jest błędna, gdyż Odwołujący nie uwzględnił zwolnień z tytułu posiadania kompostownika w wysokości 4 zł na osobę, co daje kwotę 2 003 773,48 zł. Zamawiający wskazał również, że zaległości z tytułu nieuiszczonych przez zobowiązanych kwot, które zostały podane na koniec 2022 r. w Analizie stanu gospodarki odpadami komunalnymi na kwotę 239 725,67 zł, nadal rosną i na dzień 18 września wynoszą 292 341,34 zł. Nadto Gmina podniosła, że w kalkulacji pominięto wydatki jakie trzeba przeznaczyć na likwidację dzikich wysypisk śmieci, zakup koszy oraz pojemników do segregacji odpadów w miejscach i obiektach publicznych (wydatki te według planów na 2023 r. wynoszą około 50 000,00 zł) oraz, że wykonawca wskazał w odwołaniu kwotę 215 319,50 zł jako koszt administracyjny systemu, natomiast w 2023 r. wzrosło wynagrodzenie minimalne i nastąpi kolejny wzrost w 2024 r. Biorąc pod uwagę powyższe, istotnym jest zauważenie, że przytoczone stanowisko Zamawiającego stanowi wyłącznie polemikę z ustaleniami Odwołującego i – co znamienne – nie wynika z niego, że brak jest obiektywnej możliwości zwiększenia kwoty podanej przez Gminę na sfinansowanie zamówienia do ceny oferty EcoTech tj. o 70 081,12 zł. W ocenie Izby złożona w toku postępowania odwoławczego odpowiedź na odwołanie de facto potwierdza, że Zamawiający nie rozważał możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie tego zamówienia w ramach środków budżetowych. Niemniej jednak odnosząc się do argumentów wskazanych przez Gminę Nowe Brzesko podkreślenia wymaga, że ustawodawca ograniczył możliwość dysponowania środkami z opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi: wskazując rodzaje kosztów kwalifikowanych jako koszty funkcjonowania systemu gospodarowania odpadami komunalnymi określone w katalogu zamkniętym zawartym w art. 6r ust. 2 u.c.p.g. (podstawowe przeznaczenie środków pochodzących z opłat), a także dopuszczając możliwość pokrywania z pobranych opłat kosztów, o których mowa w art. 6 ust. 2a-2b u.c.p.g. (uprawnienia gminy do dysponowania środkami z pobranych opłat). W doktrynie wyrażany jest pogląd, zgodnie z którym „Artykuł 6r ust. 2a–2b nie nakłada na radę gminy obowiązku pokrywania z pobranych opłat za gospodarowanie odpadami komunalnymi wskazanych kosztów, gdyż wprowadza fakultatywność działania organu stanowiącego w tym zakresie (świadczy o tym użyty zwrot „gmina może pokryć”). Innymi słowy, rada gminy może skorzystać z przyznanego jej uprawnienia do pokrycia takich wydatków środkami z opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi, ale nie musi. Wydatki te mogą być zatem również pokryte środkami z pochodzącymi innych źródeł aniżeli pobrane z tytułu opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi” (zob. M. B. [w:] A. S., M. B., Utrzymanie czystości i porządku w gminach. Komentarz, Warszawa 2021). Kolejno, podnoszona przez Gminę okoliczność, że skoro zaległości z tytułu opłat za gospodarowanie odpadami komunalnymi na dzień 31 grudnia 2022 r. wyniosły 239 725,67 zł, natomiast na dzień 18 września wynoszą 292 341,34 zł de facto potwierdza, że w bieżącym roku zaległości z tytułu nieuiszczonych przez zobowiązanych opłat są dużo mniejsze oraz na bieżąco regulowane i w konsekwencji sugeruje również, że dochody z opłat za gospodarowanie odpadami komunalnymi w 2023 r. mogą być większe niż w 2022 r. Ponadto Izba zauważa, że ustawodawca dopuścił w art. 6qa u.c.p.g. wyjątek, aby organ gminy (wójt, burmistrz, prezydent miasta) nadal pozostał organem egzekucyjnym w sprawach gospodarki odpadami na terenie swojej gminy, jeśli taka jest wola tego organu. Oczywistym jest przy tym, że wyegzekwowane należności z tytułu opłat za gospodarowanie odpadami komunalnymi nie mogą zostać przeznaczone na cele niezwiązane z pokrywaniem kosztów funkcjonowania systemu gospodarowania odpadami (zob. art. 6r ust. 1aa u.c.p.g.). Mając na względzie powyższe okoliczności zasadnym jest przyjęcie, że Zamawiający ograniczył się wyłącznie do kwestionowania argumentacji Odwołującego, nie przedstawiając wszakże żadnych dowodów w zakresie prezentowanego stanowiska. W tym miejscu należy przypomnieć, że stosownie do art. 534 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze toczące się przed Krajową Izbą Odwoławczą ma charakter kontradyktoryjny, co oznacza, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy Izba uznała zatem, że Zamawiający nie sprostał spoczywającemu na nim ciężarowi wykazania braku możliwości zwiększenia środków finansowych na realizację przedmiotowego zamówienia ponad kwotę podaną przez otwarciem ofert, podczas gdy Odwołujący w odwołaniu oraz na rozprawie w sposób wystarczający uzasadnił swoje stanowisko (por. wyrok Sądu Okręgowego w Siedlcach z dnia 30 października 2005 r. o sygn. akt II Ca 484/04, niepubl.; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 maja 2009 r. o sygn. akt KIO/UZP 580/09).Znamiennym jest w szczególności, że Odwołujący udowodnił, iż 31 sierpnia 2023 r. tj. po wszczęciu niniejszego Postępowania oraz po otwarciu ofert, w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem: 2023/BZP 00064573/05/P zamieszczony został zaktualizowany Plan postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w 2023 r., w którym Zamawiający wskazał jako orientacyjną wartość przedmiotowego zamówienia kwotę 2 000 000,00 zł. Należy podkreślić, że z przepisów art. 23 ust. 1-6 ustawy Pzp wynika m.in., że plan postępowań jest zbiorem postępowań przewidzianych do przeprowadzenia w danym roku finansowym, sporządzanym według wzoru określonego rozporządzeniem wykonawczym w terminie nie późniejszym niż 30 dni od dnia przyjęcia budżetu, zawierającym m.in. informacje dotyczące przedmiotu i orientacyjnej wartości zamówienia, a zapewnienie jego aktualności jest obowiązkiem zamawiającego. Zauważenia wymaga, że orientacyjna wartość zamówienia, o której mowa w art. 23 ust. 3 pkt 4 ustawy Pzp nie jest to szacunkowa wartość zamówienia, o której mowa w art. 28 ustawy Pzp. Wartość orientacyjna zamówienia może odpowiadać wartości wskazanej w budżecie, jeśli zamówienie stanowi odrębną pozycję budżetową, natomiast w pozostałych przypadkach zamawiający musi wstępnie określić wartość zamówienia (tak: J. J. [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. M. J., D.G.-S., J. J., A. M., Warszawa 2023).Mając na uwadze powyższe okoliczności zastanawiająca jest zatem znaczna dysproporcja pomiędzy kwotą przeznaczoną na realizację zamówienia, którą Gmina podała przed otwarciem ofert a orientacyjną wartością zamówienia wskazaną kolejno w zaktualizowanym planie postępowań. W ocenie Izby takie działania Zamawiającego mogły więc budzić u EcoTech uzasadnione obawy, co do przestrzegania podstawowych zasad przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia – uczciwej konkurencji i przejrzystości – przewidzianych w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Dodatkowo należy wskazać, że zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Stąd niezależnie od wskazanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności) jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu dla uzasadnienia jego wniesienia okoliczności faktycznych i prawnych. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. W uzasadnieniu wyroku z dnia 25 maja 2012 r. o sygn. akt XII Ga 92/12 Sąd Okręgowy w Gdańsku trafnie wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy. Z uwagi na powyższe dla uwzględnienia odwołania w całości nie miało znaczenia, że Izba nie podziela dokonanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej w zakresie, w jakim wskazuje ona na art. 58 § 1 k.c., zwłaszcza że uzasadnienie odwołania nie nawiązuje do tego przepisu, którego treść nie została nawet przywołana. Reasumując, o ile Izba nie jest uprawniona do ingerencji w gospodarkę finansową Gminy, stąd nie może nakazać zwiększenia środków przeznaczonych na realizację tego zamówienia, o tyle – zdaniem Izby – mając na względzie okoliczności faktyczne i prawne niniejszej sprawy Zamawiający powinien rozważyć możliwość zwiększenia kwoty środków, które zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia, do ceny oferty Odwołującego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący:...................................................... …

…Sygn. akt: KIO 394/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 22 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska Andrzej Niwicki Anna Osiecka-Baran Protokolant:Adam Skowroński na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego ​ dniu 22 lutego 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lutego w 2024 r. przez wykonawcę Ground Transportation Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy AZD PRAHA s.r.o. z siedzibą w Pradze zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1.odrzuca odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Ground Transportation Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Ground Transportation Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………………… …………………………………… …………………………………… Sygn. akt: KIO 394/24 Uzasadnienie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn. „Dostosowanie do wymaganych parametrów sieci TEN-T poprzez zabudowę systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii kolejowej nr 351 na odc. Poznań Główny - Krzyż”, nr ref.: 9090/IREZA5/21004/05556/23/P (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”), o wartości szacunkowej wyższej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 grudnia 2023 r. pod numerem 00738196-2023. W dniu 5 lutego 2024 r. przez wykonawcę Ground Transportation Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „odwołujący”) zostało złożone odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu, polegających na: 1.sformułowaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób: a) niejednoznaczny ​i niewyczerpujący, a ponadto nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty, a w szczególności na wysokość proponowanej przez wykonawców ceny ofertowej; b) który utrudnia uczciwą konkurencję, ​a w szczególności prowadzi do nieporównywalności ofert w postępowaniu; c) naruszający zasadę równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności; 2.zaniechaniu unieważnienia postępowania w przypadku, gdy jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą. Odwołujący zarzucał zamawiającemu, że ten naruszył niżej wymienione przepisy ustawy Pzp: 1.art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 362 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uwzględnienia w treści opisu przedmiotu zamówienia okoliczności wskazanych w oświadczeniu zamawiającego zawartym w odpowiedzi na odwołanie oraz oświadczeniu zamawiającego złożonym do protokołu w toku postępowania toczącego się przed Krajową Izbą Odwoławczą o sygn. akt: KIO 3772/23, a mających istotne znaczenie dla treści ofert składanych przez poszczególnych wykonawców, w tym także wykonawców, którzy nie brali udziału w ww. postępowaniu, co stanowi naruszenie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadząc do nieporównywalności ofert złożonych w postępowaniu i ograniczenia konkurencji, oraz 2.art. 137 ust. 1 i 6 ustawy Pzp w zw. z art. 135 ust. 1 i 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania i ogłoszenia zmiany specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SW Z”) w sposób opisany w pkt 1), tudzież udzielenia wyjaśnień treści SW Z w zakresie określonym w pkt 1) przed upływem terminu składania ofert, jak i niewydłużenia tego terminu o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie oferty; 3.art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 pkt 1 i 4 oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania pomimo obarczenia postępowania niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy ​w sprawie zamówienia publicznego, polegającą na ukształtowaniu treści SW Z skutkującym nieporównywalnością ofert złożonych w postępowaniu oraz ograniczeniem konkurencji poprzez zawężenie kręgu wykonawców którzy mogli złożyć ofertę w postępowaniu. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania z uwagi na fakt, iż jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 524 ust. 1 ustawy Pzp, o​ wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. ​ terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego W p​ o stronie odwołującego przystąpił wykonawca Alstom Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „Alstom”). Swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca AZD PRAHA s.r.o. z siedzibą w Pradze. Izba, działając na podstawie art. 526 ust. 2 ustawy Pzp uwzględniła opozycję zamawiającego przeciw przystąpieniu wykonawcy Alstom do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, biorąc pod uwagę argumentację zamawiającego zaprezentowaną ​ piśmie procesowym - odpowiedzi na odwołanie oraz na posiedzeniu w dniu 22 lutego 2024 r. Na podstawie akt sprawy w ustalono, że podmiot ten nie złożył swojej oferty w postępowaniu. ​W tym miejscu należy wskazać, że zgodnie z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp prawo zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego przysługuje wykonawcy, który w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskaże stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Z kolei definicja pojęcia „wykonawca” została wprowadzona przez ustawodawcę w art. 7 pkt 30 ustawy Pzp. i zgodnie z nią wykonawcą jest osoba fizyczna, prawna lub jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Wskazać należy, że przytoczona wyżej definicja legalna pojęcia „wykonawcy” odwołuje się d​ o poszczególnych etapów postępowania o udzielenie zamówienia, przy czym krąg podmiotów mogących posiadać status wykonawcy ulega zawężeniu w miarę przechodzenia do kolejnego etapu. W przypadku etapu postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, który ma miejsce po upływie terminu składania ofert (do zawarcia umowy), status wykonawcy może zatem posiadać wyłącznie podmiot, który złożył ofertę w postępowaniu, a w przypadku postępowania podzielonego na części - wyłącznie podmiot, który złożył ofertę w danej części zamówienia. W niniejszym postępowaniu Alstom swojej oferty nie złożył, a w konsekwencji n​ ie może być uznany za wykonawcę, któremu przysługuje prawo zgłoszenia przystąpienia d​ o postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 grudnia 2023 r. pod numerem 00738196-2023. Podnoszone w odwołaniu zarzuty nr 1 oraz nr 3 powołują się na naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia zamieszczonego w SW Z: art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 362 ustawy Pzp (zarzut nr 1) oraz art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 pkt 1 i 4 oraz art. 16 ustawy Pzp (zarzut nr 3). Ustalono także, że przywoływane w odwołaniu zapisy SW Z były już przedmiotem odwołania odwołującego z dnia 15 grudnia 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3772/23 (zarzut nr 4 odwołania dotyczył naruszenia przepisów art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 362 ustawy Pzp poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku samodzielnego zapewnienia realizacji prac projektowych i robót budowlanych w zakresie wykonania powiązania i integracji urządzeń warstwy podstawowej z urządzeniami systemu ERTMS/ETCS poziom 2 przez podmiot trzeci, tj. spółkę AŽD Praha s.r.o., a także samodzielnego ustalenia szczegółowego zakresu ww. prac przez wykonawców, co powoduje nieuzasadnione uprzywilejowanie jednego z wykonawców (AŽD Praha s.r.o.) oraz wyeliminowanie z udziału w postępowaniu innych wykonawców, naruszając tym samym zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i prowadząc do nieporównywalności ofert złożonych w postępowaniu). Skład orzekający, na podstawie akt przedmiotowej sprawy ustalił, że odwołanie w tym zakresie zostało przez odwołującego cofnięte, w konsekwencji Izba umorzyła postępowanie. Z kolei zarzut nr 2 odwołania dotyczy naruszenia przez zamawiającego przepisów odnoszących się do wyjaśnienia i zmiany treści SW Z: art. 137 ust. 1 i 6 ustawy Pzp w zw. z art. 135 ust. 1 i 5 ustawy Pzp. Zarzuty odwołującego dotyczą oświadczeń zamawiającego złożonych w odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 stycznia 2024 r. oraz w trakcie rozprawy w sprawie o​ sygnaturze akt KIO 3772/2023 w dniu 9 stycznia 2024 r., dotyczących opisu przedmiotu zamówienia. Na podstawie akt sprawy odwoławczej o sygn. akt KIO 260/24 ustalono, że odwołujący w dniu 23 stycznia 2024 r. wniósł odwołanie w toczącym się postępowaniu, formułując zarzuty naruszenia przepisów: 1)art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 362 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uwzględnienia w treści opisu przedmiotu zamówienia okoliczności wskazanych w oświadczeniu zamawiającego zawartym w odpowiedzi na odwołanie oraz oświadczeniu zamawiającego złożonym do protokołu w toku postępowania toczącego się przed Krajową Izbą Odwoławczą o sygn. akt: KIO 3772/23, a mających istotne znaczenie dla treści ofert składanych przez poszczególnych wykonawców, w tym także wykonawców, którzy nie brali udziału w ww. postępowaniu, co stanowi naruszenie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadząc do nieporównywalności ofert złożonych w postępowaniu, oraz 2)art. 137 ust. 1 i 6 ustawy Pzp w zw. z art. 135 ust. 1 i 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania i ogłoszenia zmiany SW Z w sposób opisany w pkt 1), tudzież udzielenia wyjaśnień treści SW Z w zakresie określonym w pkt 1) przed upływem terminu składania ofert, jak i niewydłużenia tego terminu o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą SW Z i przygotowanie oferty; ewentualnie, w przypadku, w którym zamawiający dokonałby otwarcia ofert złożonych w postępowaniu przed rozstrzygnięciem niniejszego odwołania lub zamawiający nie dokonałby żądanej przez odwołującego zmiany: 3)art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 pkt 1 i 4 oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania pomimo obarczenia postępowania niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegającą na ukształtowaniu treści SW Z skutkującym nieporównywalnością ofert złożonych w postępowaniu; a zatem w zakresie, w jakim sformułowane zostały w treści zarzutu nr 2 odwołania. Izba postanowieniem z dnia 12 lutego 2024 r. w sprawie sygn. akt KIO 260/24 umorzyła postępowanie odwoławcze, gdyż odwołujący w dniu 9 lutego 2024 r. złożył pismo, w którym oświadczył, iż na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp cofa odwołanie wniesione w dniu 23 stycznia 2024 r. Izba ustaliła jednocześnie, że postępowanie obecnie znajduje się na etapie po otwarciu ofert, co miało miejsce w dniu 24 stycznia 2024 r. Odwołujący składając przedmiotowe odwołanie stwierdza, że zamierzał złożyć ofertę w postępowaniu, jednakże naruszenie przez zamawiającego przepisów prawa, o których mowa w pkt 1 petitum odwołania, uniemożliwiło mu złożenie oferty pomimo, że dysponuje on potencjałem umożliwiającym jego realizację (zgodnie z postanowieniami Instrukcji dla Wykonawców), a także twierdzi, że w przypadku złożenia oferty, narażałoby odwołującego na poniesienie realnej i faktycznej szkody w związku z​ realizacją zamówienia w oparciu o aktualne brzmienie postanowień SW Z (które nie uwzględnia stanowiska zamawiającego przedstawionego w toku rozprawy w sprawie KIO 3772/23). Z kolei w przypadku unieważnienia postępowania i ponownego jego przeprowadzenia, tym razem z zachowaniem zasad wynikających z obowiązujących przepisów, odwołujący będzie miał możliwość złożenia konkurencyjnej oferty, a w efekcie potencjalnie uzyskania zamówienia. Odwołujący wskazuje, że odwołanie zostało wniesione w ustawowym terminie, podając jako termin od którego należy liczyć termin na wniesienie odwołania dzień, ​ którym dokonano otwarcia ofert w postępowaniu, tj. 24 stycznia 2024 r. w Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 i 3 ustawy Pzp, które stanowią, że Izba odrzuca odwołanie jeśli to zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony oraz, jeżeli zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie Pzp. Pierwszy z przywołanych wyżej przepisów nakazuje odrzucić odwołanie wniesione przez podmiot nieuprawniony. Zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący w odwołaniu wskazał, iż zamierzał złożyć ofertę w tym postępowaniu, jednakże naruszenie przez zamawiającego przepisów prawa, o których mowa w pkt 1 petitum odwołania, uniemożliwiło mu złożenie oferty w postępowaniu. Nie wskazuje jednak w jaki sposób zamawiający uniemożliwił odwołującemu złożenie oferty. Dodatkowo przyznaje, ż​ e dysponuje on potencjałem, który umożliwia realizację zamówienia (zgodnie z​ postanowieniami Instrukcji dla Wykonawców), jednak gdyby złożył swoją ofertę, to działanie takie narażałoby go na poniesienie realnej i faktycznej szkody w związku z realizacją zamówienia w oparciu o aktualne brzmienie postanowień SWZ (które nie uwzględnia stanowiska zamawiającego przedstawionego w toku rozprawy w sprawie KIO 3772/23). J​ ednocześnie jednak odwołujący w treści odwołania wprost przyznał, iż posiada wiedzę n​ a temat wymogów zamawiającego oraz rozumienia przez niego zapisów SW Z (str. 6, pkt 11 odwołania) oraz, że zamawiający określony sposób rozumienia tych zapisów przedstawił ​ ramach postępowania odwoławczego przed KIO w sprawie o sygn. akt KIO 3772/23. Tym samym, należy stwierdzić, w że argumentacja odwołującego w zakresie, w jakim opisuje powody uniemożliwiające mu złożenie oferty w tym postępowaniu jest całkowicie gołosłowna. W ocenie składu orzekającego odwołujący w tym postępowaniu nie ma statusu wykonawcy, a to w związku z tym, iż nie złożył swojej oferty. Nie można też uznać, że odwołujący ma w tym postępowaniu status „innego podmiotu, któremu przepisy Ustawy przyznają prawo d​ o wniesienia odwołania”. Kategoria „innych osób”, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, obejmuje - jak wskazuje się w orzecznictwie - potencjalnych wykonawców, którzy kwestionują prawidłowość zastosowania trybów niekonkurencyjnych przez zamawiającego (tak w wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 25 maja 2012 r., sygn. akt XII Ga 92/12). Stanowisko t​ o podtrzymane zostało również w aktualnym orzecznictwie, już po zmianie przepisów ustawy Pzp, między innymi w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 424/22. W przywołanym orzeczeniu wskazano, iż pojęcie „wykonawcy” zostało przez ustawodawcę zdefiniowane w art. 7 pkt 30 ustawy Pzp. Izba zważyła, że przytoczona definicja legalna pojęcia „wykonawcy” odwołuje się do poszczególnych etapów postępowania o​ udzielenie zamówienia, przy czym krąg podmiotów mogących posiadać status wykonawcy ulega zawężeniu w miarę przechodzenia do kolejnego etapu. W przypadku etapu postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, który ma miejsce po upływie terminu składania ofert (do zawarcia umowy), status wykonawcy może posiadać wyłącznie podmiot, który złożył ofertę w postępowaniu, a w przypadku postępowania podzielonego na części -​ wyłącznie podmiot, który złożył ofertę w danej części zamówienia. W konsekwencji złożenie odwołania przez podmiot nieposiadający statusu wykonawcy oznacza złożenie odwołania przez podmiot do tego nieuprawniony, co stanowi podstawę odrzucenia tego środka ochrony prawnej wskazaną przez ustawodawcę w art. 528 pkt 2 ustawy Pzp. Powyższe stanowisko było wielokrotnie prezentowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (np. postanowienie z dnia 29 grudnia 2017 r., sygn. akt KIO 2701/17; postanowienie z dnia 20 października 2023 r., sygn. akt KIO 3015/23). Także w orzecznictwie Sądu Zamówień Publicznych prawo do skorzystania ze środków ochrony prawnej powiązane jest z ustaleniem statusu wykonawcy, również w sytuacji, gdy podmiot składający odwołanie n​ ie złożył oferty i kwestionuje czynności zamawiającego podjęte w tym postępowaniu (tak na przykład w wyroku Sądu Okręgowego, sygn. akt XXIII Zs 115/22). Sytuacja wnoszącego odwołanie, który nie złożył oferty, a następnie kwestionuje czynności podejmowane ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zrównana jest z sytuacją podmiotu, który utracił status w wykonawcy na skutek zdarzeń prowadzących do skutecznego odrzucenia oferty. W obu tych przypadka, brak jak i utrata statusu wykonawcy oznacza, iż takim podmiotom nie przysługują środki ochrony prawnej przed czynnościami zamawiającego podejmowanymi ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym nie brali lub przestali brać czynny udział, składając ważną ofertę. w W konsekwencji mając na uwadze powyższe zaszły, w ocenie Izby, przesłanki opisane w art. 528 pkt 2 ustawy Pzp nakazujące odrzucić odwołanie wniesione przez podmiot nieuprawniony. Z kolei norma drugiego z cytowanych przepisów ma uniemożliwić wniesienie odwołania w sytuacji, kiedy upłynął już termin, który ustawodawca wskazał jako maksymalny, dający możliwość wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie, kwestionowania czynności dokonywanych przez zamawiającego. Chodzi o to, aby uniemożliwić ponowne orzekanie w tej samej instancji o tym samym i zapobiec sytuacji zaistnienia w obrocie prawnym dwóch orzeczeń, dotyczących tych samych okoliczności, a także, aby wykonawca nie mógł wielokrotnie podnosić tych samych okoliczności faktycznych i prawnych na różnych etapach postępowania, co uniemożliwiłoby zamawiającemu sprawne prowadzenie postępowania. Wskazać należy, że jak stanowi przepis art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkursu lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. W rozpoznawanej sprawie zarzuty odwołania opisane w punktach 1 i 3 petitum odnoszą się do opisu przedmiotu zamówienia zamieszczonego w treści Ogłoszenia o​ zamówieniu i SW Z. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 grudnia 2023 r. Trafnie zauważył zamawiający w swoim stanowisku zaprezentowanym na posiedzeniu w dniu 22 lutego 2024 r., że po tej dacie nie dokonywał już żadnych modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia w zakresie, w jakim te zakwestionowane zostały przez odwołującego w treści złożonego odwołania. Co istotne, przedmiotowe zapisy były już wcześniej przez odwołującego zaskarżone i były przedmiotem odwołania odwołującego z​ dnia 15 grudnia 2023 r. Izba w sprawie toczącej się pod sygn. akt KIO 3772/23 umorzyła postępowanie w tym zakresie, gdyż odwołujący cofną swoje zarzuty. Należy zatem stwierdzić, że odwołujący, w sposób niezgodny z ustawą Pzp ponownie skarży tę samą czynność zamawiającego, kwestionując tożsame zapisy SW Z. W konsekwencji zarzuty te należy uznać za spóźnione. Z kolei zgodnie z art. 515 ust. 3 pkt 1 Pzp odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Podnoszone w odwołaniu zarzuty sformułowane w pkt 2 dotyczą zaniechań zamawiającego, który jak twierdzi odwołujący powinien był dokonać zmiany treści Ogłoszenia o zamówieniu i SW Z lub też udzielić wyjaśnień treści SW Z. W tym zakresie stwierdzić należy, że zarzut odwołującego dotyczy oświadczeń zamawiającego złożonych w odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 stycznia 2024 r. oraz w trakcie rozprawy w sprawie o sygnaturze akt KIO 3772/2023 w dniu 9 stycznia 2024 r., dotyczących opisu przedmiotu zamówienia. Tym samym termin na wniesienie odwołania w zakresie tego zarzutu biegnie od daty powzięcia przez odwołującego informacji o stanowisku zamawiającego zaprezentowanego w piśmie procesowym i potwierdzonego na posiedzeniu w dniu 9 stycznia 2023 r. Niezależnie od powyższego zarzut o tożsamej treści, tj. zaniechania dokonania i​ ogłoszenia zmiany SW Z, tudzież udzielenia wyjaśnień treści SW Z został podniesiony przez odwołującego w poprzednio złożonym odwołaniu w dniu 23 stycznia 2024 r. Na podstawie akt sprawy odwoławczej o sygn. akt KIO 260/24 ustalono, że odwołujący w dniu 9 lutego 2024 r. złożył pismo, w którym oświadczył, iż na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp cofa odwołanie wniesione w dniu 23 stycznia 2024 r. W konsekwencji Izba postanowieniem z dnia 12 lutego 2024 r. w sprawie sygn. akt KIO 260/24 umorzyła postępowanie w sprawie. Powyższe stanowi dodatkowe potwierdzenie, że zarzuty w tym zakresie odwołujący mógł i powinien był sformułować wcześniej, nie zaś dopiero na etapie po otwarciu ofert. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że zaszła także przesłanka odrzucenia odwołania opisana w art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie jeśli to zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Pzp ​ zw. z § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania w odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca:…………………………………… …………………………………… …………………………………… …