Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 2277/18 WYROK z dnia 20 listopada 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Adam Skowroński Edyta Paziewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 listopada 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 listopada 2018 r. przez wykonawcę IBERIA MOTOR COMPANY S.A., ul. Warszawska 1, 05-820 Piastów w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Zakłady Autobusowe Sp. z o.o., ul. Włościańska 52, 01-710 Warszawa przy udziale wykonawcy Solaris Bus & Coach S.A., ul. Obornicka 46, Bolechowo - Osiedle, 62-005 Owińska zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża IBERIA MOTOR COMPANY S.A., ul. Warszawska 1, 05-820 Piastów i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez IBERIA MOTOR COMPANY S.A., ul. Warszawska 1, 05-820 Piastów tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od IBERIA MOTOR COMPANY S.A., ul. Warszawska 1, 05-820 Piastów na rzecz Miejskie Zakłady Autobusowe Sp. z o.o., ul. Włościańska 52, 01-710 Warszawakwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt KIO 2277/18 Uzasadnie nie Postępowanie o udzielenie sektorowego zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na: „Dostawę 130 autobusów elektrycznych”, Nr referencyjny: 66/NT/W M/18, zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem2018/S 205-468815 z 24.10.2018 r. (przesłane 19.10.2018 r.), przez Miejskie Zakłady Autobusowe Sp. z o.o., ul. Włościańska 52, 01-710 Warszawa zwane dalej: „Zamawiającym”. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwana dalej: „SIWZ” została opublikowana na stronie internetowej Zamawiającego tego samego dnia. W dniu 05.11.2018 r. wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) IBERIA MOTOR COMPANY S.A., ul. Warszawska 1, 05820 Piastów zwana dalej: „IBERIA MOTOR COMPANY S.A. ” albo „Odwołującym” wniosła odwołanie na postanowienia SIWZ oraz treść ogłoszenia. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 05.11.2018 r. (e-mailem oraz przez Platformę Zakupową). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 29 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986) zwanej dalej: „Pzp” poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję oraz w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty w zakresie odnoszącym się do opisu technicznego zamawianego autobusu oraz oprogramowania wspierającego; 2. art. 36 ust 1 pkt 14 Pzp poprzez postawienie wykonawcom wymagań po wyborze oferty najkorzystniejszej niezgodnych z treścią Pzp, to jest uzależnienie zawarcia umowy z wybranym wykonawcą od opisanej w Rozdz. 14 pkt 4 SIW Z procedury badania zgodności przekazanej dokumentacji technicznej z wymaganiami określonymi w SIWZ; 3.art. 25 ust. 1 Pzp w zw. z art. 41 pkt 7a Pzp oraz art. 36 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez zaniechanie wskazania w treści ogłoszenia oraz SIWZ informacji na temat żądanych oświadczeń i dokumentów; 4.art. 25 ust. 2 Pzp w zw. z §14 ust. 2 Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez wadliwe żądanie oryginałów oświadczeń dotyczących wykonawców, podwykonawców oraz podmiotów trzecich o których mowa w art. 22a Pzp; i tym samym naruszenie wyrażonej w art. 7 Pzp zasady uczciwej konkurencji, a także zasad proporcjonalności oraz przejrzystości w odniesieniu do sposobu prowadzenia niniejszego postępowania przetargowego. Odwołujący wnosi o nakazanie przez Izbę dokonania przez Zamawiającego odpowiednich zmian SIW Z w sposób zaproponowany w dalszej części niniejszego odwołania. Odwołujący wnosił o przeprowadzenie w toku postępowania odwoławczego dowodów z dokumentacji postępowania przetargowego w zakresie dokumentów wskazanych w treści niniejszego odwołania. Ponadto Odwołujący wnosi o zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, zgodnie z treścią art. 186 ust. 6 Pzp. I.Zagadnienia wstępne (1)Przedmiotem niniejszego postępowania jest dostawa fabrycznie nowych 130 miejskich autobusów elektrycznych na potrzeby Miasta Warszawa. Jest to postępowanie o charakterze precedensowym, ze względu na brak jak dotąd na polskim rynku przeprowadzenia postępowania o takiej skali na zakup autobusów elektrycznych. Sposób przeprowadzenia niniejszego postępowania, w szczególności w odniesieniu do postawionych autobusom wymagań technicznych, będzie miał wpływ na ukształtowanie się polskiego rynku podobnych dostaw. (2)Tytułem wstępu należy także podkreślić, iż niniejsze postępowanie charakteryzuje się niską konkurencyjnością, gdyż na rynku europejskim jest obecnych tylko kilku producentów miejskich, przegubowych autobusów elektrycznych. Zatem wszelkie bezzasadne wykluczenia wykonawców poprzez ustanowione wymagania istotnie wpłyną na konkurencyjność samego postępowania przetargowego. (3)Przeprowadzona przez nas analiza dokumentacji przetargowej prowadzi do konkluzji, iż Zamawiający niezasadnie ograniczył jego konkurencyjność. Zamawiający poprzez szereg szczegółowych warunków przetargowych utrudnia lub też uniemożliwia nam złożenie oferty, pomimo iż oferowane przez Wykonawcę autobusy spełniają obiektywne cele prowadzonego postępowania. Pragniemy podkreślić, iż za naganne powinny być uznane praktyki prowadzenia postępowań w trybach konkurencyjnych, w których warunki zamówienia w sposób bezzasadny, nieuzasadniony celami postępowania preferują określonych wykonawców. Przy czym z góry wybrany wykonawca nie musi być nazwany wprost przez zamawiającego w dokumentacji postępowania. Przywołał wyroku SO w Gdańskuz 06.05.2009 r. sygn. akt: XII Ga 143/09 (za „Pozacenowe kryteria oceny ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego”, UZP, W-wa 2011). (4)Co istotne, zgodnie z pkt 1.9 opisu przedmiotu zamówienia zwana dalej: „OPZ” (zał. nr 1 do SIW Z) Zamawiający wymaga, aby oferowany autobus był wdrożony do produkcji seryjnej, to jest nie był prototypem lub produktem jednostkowym. Zamawiający wymaga, aby oferowany autobus został wyprodukowany i sprzedany na rynku dowolnego sygnatariusza Umowy GPA przed terminem składania ofert w liczbie co najmniej 15 sztuk. Tym samym szczególnego znaczenia nabierają wymagania techniczne zawarte w opisie przedmiotu zamówienia. Wykonawcy bowiem nie mają możliwości dostosowania oferowanych przez siebie autobusów do stawianych wymagań (produkt dedykowany). Opisanie autobusów specyfikacją konkretnego producenta co do zasady pozbawia dostawców alternatywnych autobusów szans na zaoferowanie swojego produktu, o ile specyfikacja alternatywnego produktu odbiegałaby do cech pojazdu preferowanego. Zawarty w pkt 1.9 OPZ (wdrożona produkcja seryjna) w połączeniu ze zbyt wygórowanymi wymaganiami zamykają konkurencyjność niniejszego przetargu. (5)Podkreślił, iż Zamawiający znał oferowane przez Wykonawcę autobusy (w tym ich specyfikacje techniczne). Pojazdy były z powodzeniem przez Zamawiającego testowane na warszawskich ulicach. Co więcej, oferowane przez Wykonawcę autobusy zostały zakupione między innymi przez samorządy terytorialne we Włoszech, Hiszpanii, Portugalii, na Węgrzech, czy w Wielkiej Brytanii (; ;; ;.). Niemniej Zamawiający zdecydował się na takie sformułowanie szczegółowych wymagań, by wykluczyć możliwość złożenia przez nas oferty. (6)W naszej ocenie takie działania Zamawiającego nie znajdują uzasadnienia w celach prowadzonego postępowania, stanowią nieuzasadnione ograniczenie konkurencyjności niniejszego przetargu. II.Zarzut wadliwego OPZ. (7) Zgodnie z treścią pkt 1.1 OPZ (zał. nr 1 do SIW Z) przedmiotem zamówienia jest dostawa autobusów miejskich z napędem elektrycznym o długości całkowitej od 17,5 metra do 18,2 m. (8) W pierwszej kolejności należy podkreślić, iż długość autobusów przegubowych użytkowanych na drogach polskich została wyznaczona treścią § 2 ust. 1 pkt 5 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 31 grudnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia (Dz. U. poz. 2022 ze zm). Zgodnie z treścią przepisu jest to maksymalna długość 18,75 metra. Przepis ten ma swoje źródło w treści obowiązującej Dyrektywy Rady 96/53/W E z dnia 25 lipca 1996 r. ustanawiającej dla niektórych pojazdów drogowych poruszających się na terytorium Wspólnoty maksymalne dopuszczalne wymiary w ruchu krajowym i międzynarodowym oraz maksymalne dopuszczalne obciążenia w ruchu i międzynarodowym (Dz. U. UE. L. 1996.235.59 ze zm.). Zgodnie z treścią załącznika na I maksymalne dopuszczalne wymiary dla autobusu przegubowego określono na 18,75 metra. Jak podkreślono w motywie (3) dyrektywy różnice między normami państw członkowskich w odniesieniu do ciężarów i wymiarów pojazdów użytkowych mogą negatywnie wpływać na warunki konkurencji i stanowić przeszkodę w ruchu między państwami członkowskimi. W naszej ocenie przepis ten powinien stanowić punkt odniesienia do wymagań określonych także w dokumentacji niniejszego zamówienia. (9)Ustanowiony mocą dyrektywy standard upowszechnił się także w zakresie sposobu prowadzenia produkcji przez producentów tego typu pojazdów. Co więcej, standard ten jest powszechnie wykorzystywany zarówno w krajowych, jak i europejskich postępowania na zakup autobusów przegubowych. (10)Odwołujący w niniejszym postępowaniu rozważa zaoferowanie autobusu przegubowego marki BYD o długości do 18,75 m. Niezasadne ograniczenie możliwości zaoferowania takiego pojazdu uniemożliwia nam udział w postępowaniu. Zamawiający może dokonać wyboru cech technicznych oferowanych autobusów, niemniej ograniczając konkurencję winien wskazać jakiego rodzaju obiektywne cele postępowania uzasadniają takie ograniczenie. Przywołał wyrok KIO z 24.01.2012 r. sygn. akt: KIO 54/12 oraz wyrok KIO z 14.03.2017 r., sygn. akt: KIO 371/17. Względemdziałania Zamawiającego wskazał na uchwałę KIO o sygn. akt: KIO/KD 3/11.Działaniem wbrew zasadzie uczciwej konkurencji jest również zbyt rygorystyczne określenie wymagań co do przedmiotu zamówienia, które nie są uzasadnione, a jednocześnie ograniczają krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia (Informacja o wyniku kontroli doraźnej sygn. akt: KD/110/16). (11)Przywoła także stanowisko Prezesa UZP odnosząc się do wadliwego sposobu określeniawymiarów zamawiającego pojazdu (Informacja o wyniku kontroli, sygn. akt: KN/79/09, Informator UZP nr 2/2011). Podobnie wyrok KIO z 07.04.2016 r., sygn. akt: KIO 443/16 odnosząc się do niezasadnych preferencji ustanowionych na rzecz autobusów Solaris nakazała zamawiającemu wprowadzenie możliwości dostarczenia autobusów o maksymalnym rozmiarze (w tym przypadku maksymalnej wysokości). W ocenie Odwołującego ograniczono nam dostęp do zamówienia bez jakichkolwiek podstaw w celach niniejszego postępowania. Ustanowienie maksymalnego wymiaru 18,2 metra wbrew stosowanemu standardowi nie wynika z jakichkolwiek uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. (12)W naszej ocenie możemy mieć do czynienia z promowaniem przez Zamawiającego rozwiązania zastosowanego przez przedsiębiorstwo Solaris Bus & Coach S.A. producenta autobusu Solaris Urbino 18(). Jest to autobus o długości wynoszącej 18 metrów, to jest mieszczącej się w wymaganiach zawartych w opisie przedmiotu zamówienia. Zgodnie z informacjami medialnymi autobus ten był testowany przez Zamawiającego na terenie miasta Warszawa () (w załączeniu kopia specyfikacji technicznej autobusu oraz kopia informacji prasowej na temat prowadzonych testów). (13)Biorąc pod uwagę powyższe wnosimy o nakazanie przez Izbę zmiany SIW Z poprzez dopuszczenie możliwości dostawy autobusów przegubowych zgodnych z wymaganiami Dyrektywy Rady 96/53/W E z dnia 25 lipca 1996 r. to jest autobusów o długości maksymalnej 18,75 metra. III.Zarzut wadliwego opisu przedmiotu zamówienia (baterie High Power). (14)Zgodnie z treścią pkt 1.2.3 OPZ (zał. nr 1 do SIW Z) oferowane autobusy winny być napędzane energią elektryczną pochodzącą z akumulatorów trakcyjnych (baterii typu High Power). Wymaganie dotyczące baterii High Power zostało także zamieszczone w pkt 1.9 OPZ, a także w treści rozdz. IV zał. nr 1.3 do SIWZ (15)Zwrócił uwagę na konieczność - wynikającą z treści art. 29 ust. 1 Pzp - opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny. W przypadku dostawy autobusów elektrycznych określenie wymagań w zakresie zamawianych akumulatorów (zastosowanej technologii) ma znaczenie zasadnicze. (16)Biorąc pod uwagę powyższe należy wskazać, iż pojęcie „bateria typu High Power” nie zostało zdefiniowane zarówno w treści dokumentacji przetargowej, jak i nie istnieje definicja tego pojęcia na rynku dostaw autobusów elektrycznych lub też dostaw akumulatorów trakcyjnych. W rzeczywistości Zamawiający posłużył się nazwą handlową akumulatorów oferowanych przez jednego z potencjalnych dostawców, to jest przedsiębiorstwo Solaris Bus & Coach S.A.(„akumulatory Solaris High Power”/ ). W załączeniu przekazujemy kopię informacji handlowej tego wykonawcy. Podkreślił także stanowisko Prezes UZP (Wyniki przeprowadzonych w 2013 r. przez Prezesa UZP kontroli zamówień współfinansowanych ze środków UE, str. 49). W naszej ocenie za niedopuszczalne należy uznać opisanie przedmiotu zamówienia nie poprzez wymagania funkcjonalne, a poprzez zastosowanie zwrotu charakterystycznego dla produktu jednego z potencjalnych wykonawców. Wykonawca pozbawiony jest zatem wiedzy na temat tego, jakie cechy powinien posiadać akumulator High Power. Które z cech produktu Solaris należy uznać za referencyjne, pozwalające na potwierdzenie zgodności produktu alternatywnego z produktem przedsiębiorstwa Solaris. Jednocześnie wskazujemy na fakt, że tego typu zapis ogranicza zastosowanie najnowszych technologii, lepszych pod względem pojemności, trwałości oraz odporności na czynniki klimatyczne, których zastosowanie byłoby z korzyścią dla Zamawiającego. (17)Biorąc pod uwagę powyższe wnosimy o nakazanie przez Izbę doprecyzowania przez Zamawiającego pojęcia „baterii typu High Power”. IV.Zarzut wadliwego OPZ (baterie litowo - jonowe). (18)Ponownie odnosząc się do treści pkt 1.9 wskazał na postawione w nim wymaganie: Namawiający wymaga aby oferowany autobus był wdrożony do produkcji seryjnej, to jest nie był prototypem lub produktem jednostkowym; jako potwierdzenie spełnienia powyższego, Zamawiający wymaga aby oferowany autobus został wyprodukowany i sprzedany na rynku dowolnego kraju sygnatariusza Umowy GPA, przed terminem składania ofert, w liczbie co najmniej 15 sztuk, w tym 5 sztuk z bateriami litowo-jonowymi typu „High Power””. W treści rozdz. IV zał. nr 1.3 do SIW Z dodano następujące wymaganie: „typ baterii: baterie litowo-jonowe typu High Power”. (19)Zgodnie z powyższym wymaganiem warunkiem przetargowym jest zatem zarówno dostawa autobusu wykorzystującego baterie litowo - jonowe, jak i posiadanie przez wykonawcę doświadczenia w dostawie takich baterii. W naszej ocenie mamy do czynienia z podwójnym rażącym ograniczeniem konkurencyjności. Zamawiający nie tylko ogranicza możliwość wykonania zamówienia tylko poprzez zastosowanie jednej z dostępnych technologii, ale i wymaga posiadania doświadczenia w dostawie tyko takich baterii. (20)Na rynku dostaw autobusów elektrycznych stosuje się bowiem nie tylko baterie litowo - jonowe. Typów jest znacznie więcej - np. LiCo02, LiFePCM, LiNiMnCo02, LiMn204, LiNi02). Przykładowo oferowany przez nas autobus korzysta z baterii żelazowo-litowo-fosforanowych. W najbliższej przyszłości, z uwagi na stały rozwój tej technologii, oraz duże inwestycje, wpierane też m.in. przez Komisję Europejską, mogą się pojawić także inne rozwiązania. (21)Ponowienie mamy do czynienia z wybraniem rozwiązania stosowanego w autobusach przedsiębiorstwa Solaris, to jest w autobusie Solaris Urbino 18 electric (baterie litowo - jonowe /Załączona specyfikacja techniczna/). (22)Podkreślił, iż Zamawiający powinien w dokumentacji przetargowej określić swoje wymagania funkcjonalne co do osiągów oferowanych pojazdów, zaś wybór konkretnych technologii (skoro wykonawcy korzystają w tym zakresie z różnych rozwiązań) powinien zostać pozostawiony wykonawcy. Przywoła stanowisko Izby w podobnych okolicznościach wyrok KIO z 21.05.2008 r., sygn. akt: KIO 442/08. Nadto, stwierdził, że Zamawiający określa wymogi, jakim ma odpowiadać efekt prawidłowego wykonania usługi, natomiast ustalenie sposobu i środków niezbędnych dla jej zrealizowania powinno należeć do przyszłego wykonawcy (sygn. akt: KIO 2184/13). (23)Biorąc pod uwagę powyższe wnosimy o nakazanie przez Izbę dopuszczenia przez Zamawiającego możliwości zaoferowania obok baterii litowo - jonowych także innych baterii, w tym żelazowo-litowo-fosforanowych oraz wykreślenie wymagania posiadania doświadczenia w dostawach baterii litowo - jonowych (pkt 1.9 OPZ). (24)Alternatywnie - w przypadku uznania przez Izbę dopuszczalności żądania przez Zamawiającego zastosowania baterii litowo - jonowych w oferowanym autobusie, wnosimy o wykreślenie z pkt 1.9 OPZ wymogu posiadania doświadczenia w dostawach takich baterii. W naszej ocenie nie można zamykać konkurencyjności postępowania na dostawców którzy mogą zaoferować także baterie litowo - jonowe, mimo że posiadają doświadczenie z korzystania dotąd z innych równoważnych technologii. V.Zarzut dotyczący wadliwego OPZ (baterie 140-150 kWh). (25)W pkt 1.2.3 OPZ poza przywołanymi powyżej wymaganiami dotyczącymi baterii Zamawiający dodał, iż energia akumulatorów trakcyjnych winna się mieścić w przedziale 140 - 150 kWh. (26)W ocenie Odwołującego powyższe wymaganie rażąco odbiega od praktyki stosowanych rozwiązań w autobusach przegubowych o długości ponad 18 metrów. Producenci oferują różnego rodzaju pojemności, często dochodzące do 200 kWh nawet więcej. Ograniczanie tej pozycji działa na niekorzyść Zamawiającego, pod warunkiem, że oferowany autobus spełnia inne parametry, takie jak waga czy oczekiwana liczba przewożonych pasażerów. (27)Należy podkreślić, iż rozwiązanie mieszczące się w powyższych wymaganiach (140÷150 kWh) zostało zastosowane przez producenta Solaris w dostawie autobusów Urbino electric dla przewoźnika Boreal Norge AS. //. (28)Mamy w ocenie Odwołującego do czynienia z wymaganiem nietypowym, odbiegającym od praktyki rynkowej. Biorąc po raz kolejny pod uwagę, iż przedmiotem zamówienia są autobusy jedynie seryjnie produkowane, jest to w naszej ocenie znaczące zawężenie konkurencyjności postępowania. Zamawiający winien określić jedynie dolną granicę wymagania odnoszącego się do energii akumulatorów trakcyjnych. Każde bowiem rozwiązanie o lepszych parametrach spełni oczekiwania Zamawiającego bez ograniczania konkurencyjności postępowania. (29)Biorąc pod uwagę powyższe wnosimy o nakazanie przez Izbę dokonanie zmiany poprzez ustanowienie dolnej granicy energii akumulatorów trakcyjnych nie mniejszym niż 140 kWh. VI.Zarzut wadliwego OPZ (wysokość podłogi). (30)W treści pkt 1.2.1 OPZ autobusy winny być całkowicie niskopodłogowe - bez stopni pośrednich na podłodze, w przejściu środkowym oraz drzwiach, przy czym maksymalna wysokość stopnia (podłogi) na progu każdych drzwi winna być nie większa niż 340 mm. W naszej ocenie powyższe wymaganie ponownie odbiega od rozwiązań typowych dla niskopodłogowych autobusów przegubowych. Różni producenci stosują różne wysokości autobusów. A jednocześnie pojawiają się rozwiązania techniczne, które pozwalają na obniżenie podłogi na przystanku znacznie niżej, niż wymagana wysokość przez Zamawiającego. Przykładowo autobus BYD, który zamierza zaoferować Wykonawca, posiada funkcję tak zwanego przyklęku, tj. obniżenia wysokości podłogi na przystanku. Takie obniżenie powoduje, że podłoga znajduje się znacznie poniżej wymaganej w SIWZ wysokości a więc jest to wygodniejsze dla pasażerów. (31)Zwracamy uwagę na to, iż testowane przez Zamawiającego autobusy Solaris Urbino 18 electric charakteryzują się wysokością 320 mm (I, III, IV drzwi) oraz 330 mm (II drzwi) /Załączona specyfikacja techniczna/. (32)Biorąc pod uwagę powyższe wnosimy o nakazanie przez Izbę dopuszczenia możliwości zaoferowania autobusu o maksymalnej wysokości stopnia (podłogi) na progu każdych drzwi nie większej niż 370 mm. VII.Zarzut dotyczący wadliwego opisu przedmiotu zamówienia (oprogramowanie). (33)W treści § 10 ust. 4 wzoru umowy serwisowej (zał. nr 3 do SIW Z) Zamawiający określił wymagania co do przedmiotu zamówienia w odniesieniu do oprogramowania serwisowego: ,,Wykonawca dostarczy Zamawiającemu w ramach kwoty wynagrodzenia (...) kompleksowe oprogramowanie niezbędne do planowania i wykonywania obsług technicznych oraz do pełnej obsługi napraw gwarancyjnych i pogwarancyjnych (prowadzenie wniosków gwarancyjnych, zamawianie części z podziałem na poszczególne rodzaje napraw, naprawy , i nr taborowe autobusów itp.). Oprogramowanie musi posiadać możliwość monitorowania, przeglądania i archiwizowania wniosków gwarancyjnych oraz zamówień, według rodzajów części, rodzajów napraw i nr taborowych autobusów. Oprogramowanie musi posiadać możliwość udostępniania katalogu części zamiennych, katalogu pracochłonności, instrukcji warsztatowych (obsług i napraw) oraz archiwizowania wszystkich danych na temat wykonanych obsług i napraw dla każdego autobusu (prowadzenie historii każdego autobusu)”. (34)W naszej ocenie powyższe postanowienia dotyczące wymaganego oprogramowania są niejednoznaczne. Mamy do czynienia z opisem odnoszącym się do istotnego elementu zamówienia (zarządzenie obsługą techniczną oraz obsługą napraw gwarancyjnych i pogwarancyjnych) bez szczegółowego określenia, jakie wymagania stawia Zamawiający w tym zakresie wykonawcom. Zwracamy uwagę na to, iż Zamawiający nie może posługiwać się zwrotem „itp.” odnosząc się do zakresu wymaganych funkcjonalności. Ponadto koniecznym jest dookreślenie wymagań technicznych co do standardu stacji roboczych na których ma być wykorzystywane oprogramowanie, jak i standardów technicznych ewentualnej obsługi zdalnej (za pomocą sieci internet). (35)Zwracamy uwagę na to, iż w ocenie Odwołującego po raz kolejny Zamawiający dokonał opisu przedmiotu nie tyle precyzując swoje wymagania funkcjonalne, co poprzez posłużenie się odniesieniem do konkretnego produktu - to jest portalu After Sales Magbus wykorzystywanego przez przedsiębiorstwo Solaris // . Wskazuje na to zarówno część terminologii wprost zasięgniętej z tego oprogramowania, jak i systematyka wymaganych rozwiązań wzorowana na powyższym oprogramowaniu. (36)Biorąc pod uwagę powyższe wnosimy o nakazanie przez Izbę uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia poprzez doprecyzowanie następujących informacji: •możliwość zastąpienia oprogramowania poprzez odpowiednie procesy i procedury obsługowe, spełniające cele Zamawiającego bez użycia oprogramowania, np. poprzez określenie poziomu dostępności, czasu dostaw, logistyki oraz sposobu zamawiania, udostępnienia katalogu części, procesy gwarancyjne, •umożliwienie zastosowania rozwiązania alternatywnego niż opisywane doprecyzowane tak, aby spełniało wymogi dla specyfikacji istotnych warunków zamówienia, to jest umożliwiało pełną identyfikację potrzeb Zamawiającego a jednocześnie wskazywało na konkretne oprogramowanie, VIII.Zarzut dotyczący wadliwego OPZ (moc ładowania). (37)W treści pkt 1.2.5 OPZ Zamawiający wymaga, aby oferowane autobusy były dostosowane do szybkiego ładowania poprzez zamontowane w autobusie urządzenie pantografowe, wymagana moc ładowania min. 400 kW. (38)Podkreślił, iż mamy w tym zakresie do czynienia ze znaczącym odejściem od praktyki rynkowej. Sam Zamawiający stosuje w swoich ładowarkach moc 200 kW (np. ładowarka przy ulicy Spartańskiej w W-wie). Jednocześnie Wykonawca wskazuje, że autobus, który zamierza zaoferować w przedmiotowym postępowaniu, ma akumulatory o pojemności większej, niż wynika to z potrzeb określonych przez Zamawiającego, co wpływa na zmniejszenie zapotrzebowania na moc ładowarki, nie wymagają one bowiem tak częstego ładowania. (39)Biorąc pod uwagę powyższe wnosimy o nakazanie przez Izbę zmiany SIW Z poprzez zmniejszenie mocy ładowarki pantografowej do 200 kW. IX.Zarzut dotyczący wadliwego OPZ (gniazda układu ładowania). (40)W treści rozdz. IV zał. nr 1.3 do SIW Z (szczegółowe wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia) Zamawiający zawarł następujące wymaganie dotyczące standardu ładowania: ,,gniazdo ładowania plug-in: Combo Type 2 wg IEC 62196-3, usytuowane po prawej stronie autobusu - nadkole przedniej osi i na zwisie tylnym (łącznie dwa gniazda)”. Innymi słowy mówiąc Zamawiający wpisał wymóg posiadania dwóch gniazd ładowania. (41)Po raz kolejny podkreślił, iż zastosowane przez Zamawiające rozwiązanie nadmiernie szczegółowo opisuje przedmiot zamówienia (sposób umiejscowienie gniazd, ilość gniazd), co w połączeniu z wymaganiem by przedmiot dostawy miał charakter seryjnego produktu (w nie dedykowanego dla tego postępowania) zawęża bezzasadnie konkrecyjność postępowania. (42)Zwracamy uwagę na to, iż na rynku stosowane są rozwiązania z jednym gniazdem ładowania i wymóg dwóch gniazd wydaje się być ponadstandardowy. (43)Cele postępowanie zostałyby osiągnięte także w przypadku rozwiązania opartego o umiejscowienie gniazda ładowania w jednym miejscu . Po raz kolejny można odnieść wrażenie, iż mamy do czynienia nie tyle z funkcjonalnym opisem potrzeb Zamawiającego co z odniesieniem się do cech konkretnego pojazdu, bezzasadnie preferowanego przez Zamawiającego. (44)Zwrócił uwagę na opinię Izby dotyczącą opisu sposobu ładowania autobusów w odniesieniu do problematyki konkurencyjności postępowania oraz preferowania rozwiązań oferowanych przez Solaris /wyrok KIO z 07.04.2016 r., sygn. akt: KIO 443/16/. (45)Biorą pod uwagę powyższe wnosimy o nakazanie przez Izbę określenia wymagań w zakresie gniazd ładowania w sposób, który nie preferuje jednego wykonawcy, to jest poprzez określenie wymogu gniazda ładowania spełniającego wymogi norm, bez wskazywania jednego określonego typu, oraz nakazanie usunięcia wymogu dwóch ładowarek. X.Zarzut dotyczący wymagań stawianych wykonawcy po wyborze oferty najkorzystniejszej. (46)Zamawiając w rozdz. 14 SIW Z zawierającym informację na temat formalności, jakie powinny zostać dopełnione po wyborze oferty najkorzystniejszej zawarł w pkt 4 zawarł następujące postanowienie: „Wykonawca, którego oferta została wybrana musi dostarczyć przed podpisaniem Umowy dostawy w ciągu 14 dni od uprawomocnienia się wyboru najkorzystniejszej oferty dokumentację techniczną przedmiotowego autobusu wymienioną szczegółowo w załączniku nr 1 do SIW Z pkt 3.1 która stanowić będzie odpowiednie załączniki do Umowy dostawy. W przypadku gdy Wykonawca nie dostarczy powyższej dokumentacji technicznej lub dostarczy dokumentację z której wynikać będzie jednoznacznie, że oferowany autobus nie spełnia wszystkich wymagań określonych w SIW Z Zamawiający będzie miał prawo uznać, że zawarcie Umowy dostawy w sprawie przedmiotowego zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy co będzie skutkować zatrzymaniem wadium wniesionego przez Wykonawcę na podstawie przepisów art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy”. W ocenie Odwołującego takie postanowienie stanowi rażące naruszenie podstawowych zasad zamówień publicznych. Mamy do czynienia z postanowieniem godzącym w treść art. 36 ust. 1 pkt 14 Pzp. (47)Zgodnie z treścią art. 36 ust. 1 pkt 14 Pzp SIW Z zawiera między innymi informacje o formalnościach, jakie powinny zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przywołał stanowisko Prezes UZP omawiając, na czym mogą polegać „formalność” poprzedzające zawarcie umowy /Informator UZP nr 9/2012, str. 24/. Podobnie KIO w wyroku z 19.05.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 565/09.Następnie ponownie przywołał stanowisko Prezes UZP /Informator UZP nr 9/2012, str. 23/. (48)Reasumując, nie ma Zamawiający uprawnienia do żądania od wykonawcy po wyborze oferty najkorzystniejszej dodatkowych dokumentów na podstawie których Zamawiający miałby uznać, iż złożona oferta nie spełnia jego wymagań. Tak też Izba w wyroku z 29.01.2013 r., sygn. akt: KIO 113/13. (49)Skoro mamy do czynienia z ważnie wybraną ofertą najkorzystniejszą, Zmawiający nie może podejmować jakichkolwiek dodatkowych czynności warunkujących zawarcie samej umowy. Nie może Zamawiający w szczególności ponownie badać zgodności oferty z treścią SIW Z gdyż jest to czynność wykonywana przed wyborem oferty najkorzystniejszej. Mamy do czynienia z próbą obejścia nakazu zawarcia umowy z wybranym wykonawcą za wyjątkiem przypadku ziszczenia się przesłanek unieważnienia postępowania. Teza o istnieniu po stronie zamawiającego obowiązku zawarcia umowy z wybranym oferentem nie budzi wątpliwości i pogląd taki dominuje w literaturze /Np. R. Szostak: Obowiązek..., s. 7; P. Kunicki: op. cit., s. 12 i nast./ oraz w judykaturze. Wskazał na wyrok podniósł SA w Poznaniu w wyroku z 07.02.2007 r., sygn. akt: IA Ca 1050/07. Przywołał opracowanie UZP/ „Nowe podejście do zamówień publicznych - zamówienia publiczne jako instrument zwiększenia innowacyjności gospodarki i zrównoważonego rozwoju. Doświadczenia polskie i zagraniczne”, UZP, 2011 rok/. Reasumując, uzależnienie zawarcia umowy od ponownego badania zgodności oferty z SIWZ, po wyborze oferty najkorzystniejszej jest niezgodne z obowiązującymi w tym zakresie przepisami. (50)Biorąc pod uwagę powyższe wnosimy o nakazanie przez Izbę wykreślenia postanowienia zawartego w pkt 4 rozdz. 14 SIWZ XI.Zarzut zaniechania zamieszczenia informacji na temat wymaganych dokumentów. (51)Zgodnie z treścią art. 41 pkt 7a Pzp ogłoszenie o zamówieniu zawierać winno między innymi wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia. W treści art. 36 ust. 1 pkt 6 Pzp ustanowiono analogiczne wymaganie w odniesieniu do treści SIWZ (52)W naszej ocenie Zamawiający w dwojaki sposób naruszył wymagania dotyczące zakresu dokumentów wskazywanych w treści ogłoszenia oraz SIW Z. Po pierwsze w treści ogłoszenia brak jest wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia. Wskazał przykładowo na następujący pogląd Prezesa UZP z 2017 r. /Informacja o wyniku kontroli uprzedniej sygn. akt: UZP/DKUE/KU/3/17/.Podobnie w informacji Prezesa UZP z 11.04.2017 r. /Informacja o wyniku kontroli uprzedniej sygn. akt: UZP/DKUE/KU/31/17/. (53)Odwołujący w niniejszym postępowaniu rozważa zamiar złożenia oferty w konsorcjum z podmiotem mającym siedzibę poza terytorium RP. Zwracamy uwagę na następującą okoliczność. W treści rozdz. 6 SIW Z Zamawiający zamieścił informację na temat oświadczeń lub dokumentów jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zarazem w treści pkt IV Zamawiający zastrzegł, iżw zakresie nieuregulowanym w SIW Z zastosowanie mają przepisy § 8 i § 7 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126 ze zm. zwane dalej „Rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów”). Zamawiający nie zamieścił w dokumentacji przetargowej informacji na temat dokumentów wymaganych od wykonawców mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium RP oraz wykonawców mających siedzibę na terytorium RP, w odniesieniu do osób mających miejsce zamieszkania poza terytorium RP, której dotyczy dokument wskazany w § 5 pkt 1 rozporządzenia. (54)W ocenie Odwołującego zaniechanie wskazania w treści SIW Z spisu dokumentów wymaganych od przedsiębiorców zagranicznych stanowi naruszenie art. 25 ust. 1 Pzp w zw. z § 8 i § 7 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów. Wskazał przykładowo stanowisko Prezes UZP w informacji o wynikach kontroli doraźnej następczej z 05.11.2013 r., sygn. akt: UZP/DKUE/KD/7/2013. Podobnie KIO w odniesieniu do treści ogłoszenia (uchwała KIO z 19.10. 2010 r. sygn. akt: KIO/KU 76/10). (55)Biorąc pod uwagę powyższe wnosimy o nakazanie przez Izbę uzupełnienia treści ogłoszenia o wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia oraz uzupełnienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia o informacje na temat dokumentów wymaganych od wykonawców mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium RP oraz wykonawców mających siedzibę na terytorium RP, w odniesieniu do osób mających miejsce zamieszkania poza terytorium RP, której dotyczy dokument wskazany w § 5 pkt 1 rozporządzenia. XII.Zarzut dotyczący formy wymaganych dokumentów. (56)Zgodnie z treścią pkt 6 rozdz. 10 SIW Z oświadczenia o których mowa w SIW Z dotyczące wykonawców, podwykonawców i podmiotów trzecich o których mowa w art. 22a ustawy składane są w oryginale. W ocenie Odwołującego takie wymaganie jest niezgodne z treścią § 14 ust. 2 Rozporządzenia w sprawie dokumentów, dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia poświadczonej za zgodność z oryginałem. Przywołał uzasadnieniu do nowelizacji projektu rozporządzenia // (57)Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający ustanawia wymóg niezgodny z treścią obowiązujących przepisów, wymóg utrudniający udział w przedmiotowym postępowaniu. Wnosimy o nakazanie przez Izbę dokonania zmiany SIW Z pkt 6 rozdz. 10 SIW Z poprzez dopuszczenie możliwości składania elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia poświadczonej za zgodność z oryginałem. W dniu 15.11.2018 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) IBERIA MOTOR COMPANY S.A.złożyła pismo Odwołującego. W jego ramach przedstawiono dodatkową argumentacje oraz wycofano dwa ostatnie zarzuty. I. Zarzut wadliwego OPZ. (1) Podkreślił, że oczekiwana długość jest odbiegająca zarówno od norm wyznaczonych przepisami prawa krajowego oraz wspólnotowego, jak i od praktyki rynku producentów tego typu pojazdów. Jak wskazywaliśmy w odwołaniu, długość autobusów przegubowych użytkowanych na drogach polskich została wyznaczona treścią § 2 ust. 1 pkt 5 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 31 grudnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia (Dz. U. poz. 2022 ze zm). W świetle obowiązujących w Polsce przepisów dotyczących pojazdów mechanicznych oferowany przez Odwołującego pojazd o długości ponad 18,2 m spełnia wymagania. (2)Podkreślił, iż parametry pojazdów produkowanych dla danego rynku/rynków są ustalane przez producentów na bazie obowiązujących w danym regionie przepisów. Jest to długość powszechnie spotykana. Wystarczy wspomnieć, że w oficjalnym rządowym postępowaniu NCBiR na stworzenie „polskiego autobusu elektrycznego” występuje oficjalne wymaganie 18,75 m (Zał. nr 3). Z ostrożności dodajemy, że w szeregu postępowań i dostaw autobusów przegubowych w Polsce oraz na terenie Unii Europejskiej operatorzy komunikacyjni określają maksymalną długość autobusów przegubowych na 18,75 m. W załączeniu informacje prasowe dotyczące postępowań i dostaw autobusów przegubowych w kilku miastach /http://infbbus.pl/gliwice-o-swoim-przetargu-na-przegubowce-autobusy-_morę_105416, html ; ; ;): •Przetarg w Gliwicach - otwarcie ofert 06.2018, autobusy 17,5 m - 18,75 m •Przetarg w Gdyni - otwarcie ofert 04.2018, autobusy 17,5 m - 18,75 m •Przetarg w Jeleniej Górze - 2017 rok, autobusy 18,00- 18,75 m W przetargu organizowanym w 2017 r. przez Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne w Krakowie na dostawę autobusów elektrycznych wymogi określające długość autobusów przegubowych - MEGA - określone zostały maksymalnie na ok. 18,75 m. Analogicznie sytuacja wyglądała w przetargu na dostawę autobusów przegubowych elektrycznych do Jaworzna. W załączeniu przekazujemy wyciągi z dokumentacji przetargowej. (3)Określenie przez Zamawiającego maksymalnej długości autobusu na 18,20 metra jest w ocenie Odwołującego działaniem celowo dyskryminującym producentów autobusów oferujących pojazdy o długości od 18,25 - 18,75 m. Zamawiający nie przedstawił żadnych powodów, które uzasadniałyby takie ograniczenie. (4)Ustanowienie wymagania długości maksymalnej 18,20 m eliminuje w praktyce z możliwości składania ofert kilku europejskich i światowych producentów autobusowych, których pojazdy nie spełniają powyższego kryterium. Dla przykładu tego kryterium nie spełnia między innymi autobus VDL SLFA Electric - 187 o długości 18,75 m /. (Zał. nr 1) (5)Podkreślił, iż Zamawiający w kwietniu 2018 roku rozstrzygnął przetarg na dostawę 50 gazowych autobusów przegubowych, gdzie parametr długości maksymalnej tych autobusów określony został na 17,50 - 18,50 metra. Zgodnie z informacją prasową: „Zamówienie Miejskich Zakładów Autobusowych obejmuje dostawę 80 autobusów zasilanych gazem ziemnym CNG (50 przegubowych i 30 o długości 12 metrów). To największa inwestycja w tabor niskoemisyjny w historii miejskiej spółki. (...) Pojazdy przegubowe o długości 17,5-18,5 m mają pomieścić 120 podróżnych, w tym min. 39 na miejscach siedzących.” /https:///. (6)Biorąc pod uwagę powyższe w naszej ocenie bezzasadne jest ustanowienie wymagania, by długość całkowita zamawianych autobusów mieściła się w przedziale od 17,5 m do 18,2 m. Odwołujący podtrzymuje żądanie nakazania przez Izbę zmiany SIW Z poprzez dopuszczenie możliwości dostawy autobusów przegubowych o długości w przedziale od 17,5 metra do 18,75 m. II.Zarzut wadliwego OPZ (baterie litowo - jonowe High Power). (7)Odwołujący zakwestionował zasadność wymagania, by oferowany autobus był wyposażony w baterie litowo-jonowe typu High Power, a także wymaganie zgodnie z którym autobus winien być wyprodukowany i sprzedany na rynku dowolnego kraju sygnatariusza umowy GPA przed terminem składania ofert, w liczbie co najmniej 15 sztuk, w tym 5 sztuk z bateriami litowo-jonowymi typu „High Power” (pkt 1.9 OPZ). (8)Zwrócił uwagę na to, iż opis przedmiotu zamówienia zawierać ma dokładne i zrozumiałe określenie tego co jest przedmiotem świadczenia /wyrok KIO z 03.06.2013 r., sygn. akt: KIO 1166/13/. Ma on określać cechy przyszłej dostawy poprzez określenie minimalnych wymagań jakościowych oraz technicznych /wyrok KIO z 09.10.2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 1024/08/, co w przypadku dostaw autobusów winno polegać na opisaniu stawianych w tym zakresie wymagań technologicznych odnoszących się do dostarczanych pojazdów. W ocenie Odwołującego zawarcie w opisie przedmiotu zamówienia wymagań odnoszących się do doświadczenia wykonawcy w realizacji podobnych dostaw stanowi obejście treści art. 36 ust. 1 pkt 5 Pzp. Badanie bowiem doświadczenia wykonawcy prowadzone jest w oparciu o przepisy dotyczące opisu warunków udziału w postępowaniu, w tym z obowiązkiem zawarcia takiego opisu w treści ogłoszenia o zamówienia, jak i konsekwencji w postaci możliwości posłużenia się doświadczeniem podmiotów, trzecich jak i uzupełnialności składanych w tym zakresie dokumentów. Zamawiający w opisie warunków udziału w postępowaniu nie zawarł wymagań dotyczących dostaw autobusów z bateriami litowo-jonowymi typu „High Power”. (9)W ocenie Odwołującego mamy do czynienia z bezzasadnym ograniczeniem konkurencyjności postępowania poprzez oczywiście bezzasadne preferowanie jednej z dostępnych technologii wykonania baterii. Zwracamy uwagę na to, iż niniejsze postępowanie przetargowe jest - według wiedzy Odwołującego - pierwszym postępowaniem w Polsce, w którym Zamawiający dokonał tak precyzyjnego określenia technologii wykonania baterii trakcyjnych jakie mają być użyte w autobusach, jak również określił skład mieszanki chemicznej użytej w akumulatorach bez. Nie miało to miejsca także we wcześniejszych postępowaniach organizowanych przez Zamawiającego na dostawę autobusów elektrycznych, to jest w latach 2014, 2016, 2017. W załączeniu przedstawiamy wyciągi dokumentacji przetargowej poprzednich przetargów ogłaszanych przez Zamawiającego (wymagania techniczne dotyczące autobusów w tym baterii trakcyjnych). W ocenie Odwołującego nie zaszły żadne okoliczności uzasadniające zmianę sposobu opisania przedmiotu zamówienia w tym zakresie. W postępowaniu z 2014 (str. 12 dokumentu) i 2016 (str. 14 dokumentu) Zamawiający określił jedynie energię akumulatorów trakcyjnych dla autobusu 12 metrowego - minimum 200 kWh i przyznał dodatkowe punkty wykonawcom, którzy dostarczą autobus z akumulatorami powiększonymi o energii 250 kWh lub więcej (nie został wskazany typ baterii). W tych postępowaniach Zamawiający nie określił rodzaju baterii jakie mają być zastosowane w zamawianych autobusach elektrycznych i nie wykluczył z postępowania potencjalnych wykonawców stosujących odmienne rozwiązania. (10)W przypadku postępowania prowadzonego w 2016 r. wymagania zostały zawarte w treści pkt 1.1.2 zgodnie z którym autobusy winny być: „dostosowane do ładowania w systemie PLUG-IN, energia akumulatorów trakcyjnych min. 200 kWh; energia akumulatorów trakcyjnych będzie uwzględniona przy ocenie oferty zgodnie z Rozdziałem 13 SIW Z, jako osobne kryterium oceny oferty „energia akumulatorów trakcyjnych Jednocześnie należy zwrócić uwagę, że wszyscy producenci autobusów elektrycznych wykorzystujący w swoich autobusach innego rodzaju baterie niż określone przez MZA Warszawa nie spełnią również warunku wylegitymowania się doświadczeniem polegającym na dostawie określonej liczby wyspecyfikowanych w SIW Z autobusów. Tak więc warunek użycia określonego rodzaju baterii przy produkcji autobusów podwójnie dyskwalifikuje niektórych producentów autobusów, w tym firmę BYD Europę. (11)Podkreślił, iż nie istnieją żadne wskazania techniczne, środowiskowe czy też inne wskazujące na zasadność zastosowania baterii litowo - jonowych. W załączeniu przedkładamy informacje dotyczące baterii żelazowo-litowofosforanowych i porównania ich z innymi typami baterii oraz ich wpływu na środowisko (Załącznik nr 5): • • • Opinie ta wskazują na korzystne cechy baterii żelazowych oraz brak negatywnego ich wpływu na środowisko. Jak podkreślono w jednym z opracowań: „Z badań, w których wzięto pod uwagę zarówno produkcję jak i użytkowanie akumulatorów, wynika że bezspornie najbezpieczniejsze dla środowiska są akumulatory LFP (żelazowo- fosforanowe), które okazały się najlepsze we wszystkich rozpatrywanych kategoriach. Akumulatory NiMH zajęły ostatnie miejsce, poza kategorią wpływu na niszczenie powłoki ozonowej, w której nieznacznie wyprzedziły akumulatory NCM”. (12)Przedsiębiorstwo BYD którego pojazdy Odwołujący zamierza zaoferować w niniejszym postępowaniu jest jednym z najbardziej renomowanych i jednocześnie największych producentów i dostawców autobusów oraz innych pojazdów elektrycznych na świecie. BYD dostarcza nie dziesiątki czy setki, a tysiące swoich produktów na wszystkich kontynentach (Azji, Europie, Ameryce Północnej i Południowej) stosując od lat sprawdzane rozwiązaniaw szczególności żelazowolitowo-fosforanowe baterie trakcyjne do wszystkich pojazdów (w załączeniu przekazujemy wyciąg ze specyfikacji autobusu BYD). Przedsiębiorca BYD jest producentem takich baterii. Przykłady sprzedaży produktów i obecności BYD na całym świecie z wykorzystaniem tych właśnie baterii: •Skandynawia: •Kanada, Vancouver - umowa dotycząca współpracy i na wymianę floty 90 autobusów na całkowicie bezemisyjną: •Izrael, w tym Jerozolima: •Włochy: •Norwegia: •Wielka Brytania, Londyn - piętrowe autobusy: •Hiszpania: •Portugalia: Mamy do czynienia z autobusami produkowanymi na rynku europejskim (fabryki we Francji oraz na Węgrzech / ) oraz z dostawami wykonywanymi na niemalże każdy rynek w Europie. W naszej ocenie wyłączenie możliwości zaoferowania pojazdów producenta BYD narusza zasadę uczciwej konkurencji oraz nie znajduje uzasadnienia w celach prowadzonego postępowania. (13)Podsumowując, w licznych postępowaniach na terenie Europy jako dostawca pojazdów jest wybierana oferta przedsiębiorstwa BYD, które oferuje dostawy autobusów elektrycznych z zabudowanymi żelazowo-litowo-fosoranowymi bateriami trakcyjnymi. Zamawiający nie wyłączali możliwości zaoferowania takiego rozwiązania, choć mamy do czynienia z takimi samymi, lepszymi lub zbliżonymi warunkami wykonywania świadczenia. Dlatego też w ocenie Odwołującego niezrozumiałym jest próba ograniczenia w niniejszym postępowaniu przetargowym dostaw autobusów jedynie do dostaw z bateriami litowo-jonowymi określonymi w SIW Z jako typ High Power. Biorąc pod uwagę powyższe podtrzymał żądania zawarte w treści złożonego odwołania. III.Zarzut dotyczący wadliwego OPZ (baterie 140-150 kWh). (14)W pkt 1.2.3 OPZ poza przywołanymi powyżej wymaganiami dotyczącymi baterii Zamawiający dodał, iż energia akumulatorów trakcyjnych winna się mieścić w przedziale 140÷150 kWh. (15)W ocenie Odwołującego powyższe wymaganie rażąco odbiega od praktyki stosowanych rozwiązań w autobusach przegubowych o długości ponad 18 m. Naszym zdaniem niezasadnym jest ograniczenie energii akumulatorów w 18 m autobusie elektrycznym do poziomu 150 kWh. Praktyka pokazuje, że przy założeniu średniego zużycia energii przez autobus energii na poziomie 1,1 kWh / km, pozostawiając ok. 15-20 % rezerwy energii na dojazd do miejsca doładowania, autobus będzie musiał być bardzo często doładowywany (140 kWh - 20% = 112 kWh). Przyjmując, że przy średniej długość trasy o długości 20 km, praktycznie po 5 kursach autobus powinien trafić do punktu doładowania. Tak więc przyjmując, że autobus rozpoczyna trasę o godzinie 5 rano już w godzinach przedpołudniowych będzie musiał trafić do punktu doładowania, co nie pozostaje bez negatywnego wpływu na baterie trakcyjne. Naszym zdaniem ustalenie dla autobusów przegubowych będących przedmiotem zamówienia parametru pojemności baterii na poziomie 140- 150 kWh z jednoczesnym, określenie jej rodzaju i składu mieszanki chemicznej użytej do jej produkcji w sposób ewidentny wyklucza niektórych producentów autobusów i jednocześnie powoduje, że zdecydowanie zmniejsza się konkurencyjność prowadzonego postępowania. Zwracamy uwagę na to, iż mamy do czynienia z jednym z największych postępowań w Europie, bo na dostawę aż 130 elektrycznych autobusów przegubowych. (16)Zauważył, iż poprzednie postępowania prowadzone przez Zamawiającego (z przywołaniem załączonej dokumentacji) w większości dotyczyły autobusów o długości 12 m więc krótszych, lżejszych i przewożących mniejszą liczbę pasażerów w porównaniu do prowadzonego obecnie przetargu. Wymogi co do parametrów baterii były jednak znacząco większe minimalna pojemność energetyczna baterii była większa o 30% od baterii w aktualnym postępowaniu tj. 200 kWh vs 140 kWh. Nieuzasadniona jest tak niska pojemność biorąc również pod uwagę fakt, że autobusy będą wyposażone w pantografy i przełącza plug-in do ładowania baterii. Tak mała pojemność baterii trakcyjnych będzie wpływała na konieczność częstego i w dodatku szybkiego doładowywania baterii co negatywnie wpływa na żywotność ogniwa. (17)Zwracamy przy tym uwagę, iż treść SIW Z pozostaje w zakresie omawianego zarzutu niespójna. Z jednej bowiem strony w pkt 1.2.3 OPZ Zamawiający jednoznaczne przesądził, iż autobusy powinny byćnasilane energią elektryczną pochodzącą z akumulatorów trakcyjnych (baterii typu High Power) zabudowanych w autobusie, ładowanych z zewnętrznego źródła energii podczas postoju autobusu; energia akumulatorów trakcyjnych 140÷150 kWh”. Mamy zatem określenie wymaganego przedziału. Zarazem w opisie kryteriów oceny ofert (pkt 2.3.5 SIW Z) jest mowa o wartości energii akumulatorów trakcyjnych 150 kWh lub większej. Zarazem punktowana jest dodatkowo jedynie maksymalna moc 150 kWh. Tymczasem Odwołujący może zaoferować znacznie większą pojemność akumulatorów, powyżej 200 Kwh, przy zachowaniu wszystkich pozostałych wymaganych parametrów, co jest korzystne dla Zamawiającego. (18)Jednocześnie wskazał, że technologia baterii ciągle się zmienia i według BYD może rosnąć 10,6% rocznie średnio (Zał. nr 7). Odwołujący wskazuje na fakt, że BYD jest światowym liderem w produkcji tego typu rozwiązań i posiada m.in. największą ich fabrykę na świecie (). (19)Biorąc pod uwagę powyższe w ocenie Odwołującego zasadne jest dokonanie zmiany SIW Z poprzez ustanowienie jedynie dolnej granicy energii akumulatorów trakcyjnych na poziomie 140 kWh (wykreślenie zwrotu „energia akumulatorów trakcyjnych 140÷150 kWh”). IV.Zarzut wadliwego opisu przedmiotu zamówienia (wysokość podłogi). (20)W treści pkt 1.2.1 OPZ Zamawiający określił, iż autobusy winny być całkowicie niskopodłogowe - bez stopni pośrednich na podłodze, w przejściu środkowym oraz drzwiach, przy czym maksymalna wysokość stopnia (podłogi) na progu każdych drzwi winna być nie większa niż 340 mm. W odwołaniu podkreślono, iż powyższe wymaganie odbiega od rozwiązań typowych dla niskopodłogowych autobusów przegubowych. Nie znajduje ono uzasadnienia w obiektywnych celach postępowania. (21)Podkreślił, iż wielu producentów stosuje wysokości nieco większe, niż proponuje to Zamawiający. Tak jest choćby w przypadku autobusu MAN Lion. Producent podaje 370 mmm ( ). Jest to standardowa wysokość, stosowana w autobusach, co potwierdza także specyfikacja popularnych polskich autobusów Jelcz, produkowanych M181MB, określanych jako pierwszy polski niskopodłogowiec. W specyfikacji znajdziemy informacje, iż „wysokość podłogi w drzwiach wyniosła odpowiednio 370 mm” (http://_content&view=article&id=57:jelczm181mb&catid=2&Itemid=31). (22)Biorąc pod uwagę powyższe w jego ocenie zasadnym jest dopuszczenie możliwości zaoferowania autobusu o maksymalnej wysokości stopnia (podłogi) na progu każdych drzwi nie większej niż 370 mm. V.Zarzut dotyczący wadliwego OPZ (oprogramowanie). (23)Jak wskazywaliśmy w odwołaniu, w treści § 10 ust. 4 wzoru umowy serwisowej (zał. nr 3 do SIW Z) Zamawiający określił wymagania co do przedmiotu zamówienia w odniesieniu do oprogramowania serwisowego. W ocenie odwołującego przywołane postanowienia są niejednoznaczne. Wnosiliśmy o nakazanie doprecyzowania opisu poprzez odniesienie się do wymagań funkcjonalnych Zamawiającego (opisanie procesów oraz procedur obsługowych). (24)Zwracamy uwagę na następujące okoliczności. Zamawiający posłużył się opisem, który nie jest dokładną specyfikacją oprogramowania i nie spełnia standardów przyjętych choćby przez standard IEEE 830. Standard ten określa kryteria specyfikacji wymagań oraz strukturę takiego dokumentu, który powinien się składać m.in. z ogólnego opisu produktu, wymagań funkcjonalnych oraz wymagań pozafunkcjonalnych. Standard ten przewiduje, że specyfikacja musi być jednoznaczna, a więc taka, gdy dane wymaganie można zinterpretować tylko w jeden sposób. Między innymi poprzez zdefiniowanie pojęć i stosowanie metod formalnych. Specyfikacja musi być kompletna a więc zawiera wszystkie istotne wymagania, określa odpowiedź systemu na każdy bodziec wejściowy dla danych poprawnych i niepoprawnych i zawiera referencje do wszystkich diagramów, tablet i pojęć słownikowych. Specyfikacja powinna być też spójna a więc nie wywoływać konfliktów pomiędzy opisywanymi obiektami, nie wywoływać konfliktów logicznych oraz nie używać różnych terminów do opisu tych samych obiektów. I wreszcie specyfikacja powinna być weryfikowalna. Odwołujący ma wrażenie, że Zamawiający przygotował ogólny opis na podstawie systemu, którym się posługuje, jednak ten lakoniczny opis uniemożliwia w praktyce Odwołującemu przygotowanie rozwiązania równoważnego i obliczenie związanych z tym kosztów. (25)Sprawa ta ma kluczowy wpływ na określenie ceny za przedmiot zamówienia. Odwołujący pragnie wskazać, że głównym czynnikiem dla określenia ceny za system informatyczny są płace. Niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia w zakresie uniemożliwia na dzień dzisiejszy precyzyjne określenie technologii jego wykonania a zgodnie z raportem o zarobkach IT No Fluff Jobs() różnice dla różnych technologii są nawet dwukrotne (przykład: dla technologii PHP 7.000 zł netto, dla technologii angular 15.000 zł netto na miesiąc, przy czym jest to średnia) Są to więc koszty znaczące, ponieważ programiści należą do najlepiej opłacanych zawodów w Polsce. Jak wskazuje raport Kariera.pl „W IT zarabia się dużo, a będzie jeszcze więcej. Sztuczna inteligencja, internet rzeczy, automatyzacja, cyfryzacja, cyberbezpieczeństwo - to trendy które rewolucjonizują nasze codzienne życie. Rewolucjonizują też biznes i powodują, że działy związane z IT stają się kluczowymi elementami rozwoju w prawie każdej firmie, niezależnie od jej podstawowej działalności. To zaś w bezpośredni sposób przekłada się na wzrost zapotrzebowania na specjalistów, którzy pomogą wykorzystać liczne możliwości, jakie oferują nowe technologie. A także na ich wynagrodzenia.”/ (26)Jednocześnie podkreślił, że Prezes UZP w dokumencie zawierającym wytyczne dla zamawiania systemów informatycznych wskazuje między innymi „Obowiązek zamawiającego przygotowania i przeprowadzenia postępowania z należytą starannością, oznacza w praktyce, że powinien on przede wszystkim precyzyjnie określić co będzie przedmiotem zamówienia. Ponadto, przedmiot zamówienia powinien być opisany w sposób, który umożliwia wykonawcom jednako- wy dostęp do zamówienia i nie powoduje tworzenia nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówienia na konkurencję5. Naruszeniem konkurencji oraz zasady przejrzystości byłoby w tym wypadku na przykład takie sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia i/lub postanowień w umowie o zamówienie publiczne, którego konsekwencją będzie konieczność udzielenia kolejnego zamówienia na przykład na rozbudowę sytemu lub jego utrzymanie tylko temu wykonawcy, któremu udzielono zamówienia na budowę danego systemu informatycznego. Działanie takie ogranicza bowiem dostęp do zamówienia tym wykonawcom, którzy mogliby ubiegać się o nie, gdyby opis przedmiotu zamówienia na budowę systemu został przygotowany w sposób prawidłowy.” oraz „Ustawodawca poprzez przesłanki negatywne określa, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.”() (27)Biorąc pod uwagę powyższe, w naszej ocenie zasadnym jest zmodyfikowanie SIW Zw taki sposób, aby opis wymagań oprogramowania zawierał dodatkowe precyzyjne informacje, umożliwiające identyfikacje wszystkich procesów zachodzących w systemie, dokładny sposób jego działania oraz nie budził wątpliwości. VI.Zarzut dotyczący wadliwego OPZ (moc ładowania). (28)W treści pkt 1.2.5 OPZ Zamawiający wymaga, aby oferowane autobusy były dostosowane do szybkiego ładowania poprzez zamontowane w autobusie urządzenie pantografowe, wymagana moc ładowania min. 400 kW. (29)W pierwszej kolejności należy podkreślić, iż kluczowe znaczenie w przypadku określenia wymaganej mocy ładowania ma odniesienie się do standardu przyjętego w tym zakresie na rynku. Jak podkreśla się w literaturze przedmiotu /ABB: Ładowanie autobusów elektrycznych wymaga jednolitego standardu, / : Najwięksi producenci autobusów elektrycznych, czyli Volvo, Daimler, MAN, Scania i Iveco, wydali oficjalną rekomendację. Mówi ona, żew sytuacji kiedy trwają prace nad określeniem standardów, oni będą rozwijać swoje produkty w jednej koncepcji. W tym zakresie mamy do czynienia z koncepcją odwróconego pantografu to jest przymocowanego do masztu po stronie infrastruktury i opuszczanego z góry na dół na dach autobusu (na pojeździe, nad przednią osią znajdują się mają szyny, do których podłączony zostaje pantograf. Jak się zauważa: „Ta decyzja jest kluczowa dla branży. Dzięki temu, ciągle pracując nad normami i standaryzacją, możemy produkować ładowarki w określony sposób, wiedząc, że będzie na nie zapotrzebowanie komentuje przedstawiciel ABB. Takie rozwiązanie jest bardzo efektywne. Stacja o mocy 300 kW może naładować autobus na trasę o długości 40-50 km w ok. 6 minut. Dodatkowo to, że pantograf jest po stronie infrastruktury, a nie pojazdu ogranicza wagę autobusu oraz obniża całkowite koszty własności takiego rozwiązania”. (30)Obecnie brak jest europejskich standardów dotyczących parametrów ładowarek pantografowych. Nie mniej jednak pojawiają się rozwiązania np. takie jak Stacja Szybkiego ładowania pojazdów elektrycznych opracowana przez Instytut Elektrotechniki w Warszawie, która umożliwia ultra szybkie ładowanie dużych pojazdów z wykorzystaniem modułowej konstrukcji 200 kW, 400 kW, 600kW, przy szerokim zakresie napięcia ładowania od 400 V DC - 800 V DC /https://iel.pl/uploads/PL/PL_3_Nasza_Oferta/5_Produkty/Oferta%20dla%20pojazd%C3%B3w%20elektrycznych/Modu%C5%82owa%20stacja%20%C5%82adowania%20autobus%C3%B3w.pdf/.Tak więc tego typu rozwiązania zastosowane w budowanych pantografach dadzą możliwość ładowania różnego rodzaju pojazdów o różnych parametrach technicznych, gdzie można jednocześnie ładować baterie trakcyjne z wykorzystaniem mocy 200 kW czy też 400 kW. Tym samym Zamawiający określając z góry, iż wymagana moc ładowania to min. 400 kW ustanawia oczekiwanie niezgodne z praktyką rynkową, wykluczające istotny segmenty rynku w tym zakresie. Według wiedzy Odwołującego Zamawiający dysponuje np. ładowarką pantografową 200 kW (Zał. nr 12). Ładowanie dużym prądem (400 zamiast 200) może również mieć wpływ czas funkcjonowania ogniw w bateriach. Reasumując, Zamawiający powinien dopuścić rozwiązania zwiększające konkurencyjność oferowanych produktów, a nie prowadzić do eliminacji producentów korzystających z nieco innych rozwiązań. Przypomniał wyrok KIO z 24.01.2012 r., sygn. akt: KIO 54/12. Biorąc pod uwagę powyższe zasadnym jest w jego ocenie zmniejszenie mocy ładowarki pantografowej do 200 kW. VII.Zarzut dotyczący wadliwego OPZ (gniazda układu ładowania). (31)W treści rozdz. IV zał. nr 1.3 do SIW Z (szczegółowe wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia) Zamawiający zawarł wymaganie dotyczące standardu ładowania: „gniazdo ładowania plug-in: Combo Type 2 wg IEC 62196-3, usytuowane po prawej stronie autobusu - nadkole przedniej osi i na zwisie tylnym (łącznie dwa gniazda)”. Jak podkreślaliśmy w treści odwołaniu, skoro mamy do czynienia z dostawami autobusów już wdrożonych do produkcji seryjnej (pkt 1.9 OPZ), to bezzasadnym stawianie jest wymagań nadmiernie szczegółowych, odnoszących się nie tyle do obiektowych celów postępowania, co faktycznie stanowiących powtórzenie opisu cech konkretnego produktu. W ocenie Odwołującego nie istnieją obiektywne okoliczności uzasadniające wybranie takiego, a nie innego rozwiązania w tym zakresie. Arbitralne wskazanie sposobu umiejscowienia gniazd ładowania służy jedynie bezzasadnemu promowaniu rozwiązań stosowanych przez jednego z wykonawców. (32)Zamawiający analogicznie jak w odniesieniu do opisu baterii trakcyjnych wskazał konkretne rozwiązanie dotyczące gniazda ładowania pomimo, że na rynku europejskim dostępne są innego typu rozwiązania dotyczące ładowarek plug-in. Mamy po raz kolejny do czynienia z mechanizmem wykluczenia producentów stosujących innego rodzaju protokoły wtyczek plug-in. Odwołując się do informacji zamieszczanych na portalach branżowych (przykładowo globenergia.pl /) możemy wskazać kilka rozwiązań dotyczących portów ładowania w pojazdach elektrycznych: „w zależności od producenta i rynku na świecie, są wyposażane w różne porty ładowania, przez które są zasilane. Mnogość rozwiązań wynika z braku porozumienia pomiędzy producentami oraz specyfiki sieci elektroenergetycznej w poszczególnych krajach. Naturalnie rodzi to brak kompatybilności pomiędzy niektórymi samochodami, a punktami ładowania. Poszczególne złącza różnią się między innymi: •geometrią portów i wtyczek, •tym, czy port służy do ładowania AC i DC czy potrzebne są dwa osobne AC i DC, •protokołem komunikacyjnym pomiędzy pojazdem, a punktem ładowania, •parametrami elektrycznymi (napięciem, prądem, mocą). W Europie powoli klaruje się sytuacja, w której nowe pojazdy elektryczne będą wyposażane w: •Port ładowania Typ 2, który w zależności od ładowarki pokładowej będzie mógł być wykorzystywany do ładowania 1- i 3jazowego. •Port ładowania CCS Combo 2, który oprócz pełnej funkcjonalności poprzedniego Typ 2, posiada jeszcze segment stałoprądowy, dzięki czemu może przyjmować prąd stały z zewnętrznej ładowarki. •Port ładowania CHAdeMO - osobny port dedykowany do ładowania prądem stałym. Na ogół będziemy w Europie spotykali samochody z Typ 2 lub CCS Combo 2 lub Typ 2 + CHAdeMO. Z różnych przyczyn w Europie będzie można się spotkać z innymi portami ładowania, które będą rodziły problemy z kompatybilnością (ograniczony dostęp do ładowania, konieczne przejściówki lub przeróbki)”. (33)Dlatego zdaniem Odwołującego Zamawiający nie powinien zawężać stosowanego rozwiązania jedynie do wtyczki Combo 2, ale winien dać możliwość zastosowania innych dostępnych rozwiązań. (34)Podkreślił, iż mamy do czynienia z czwartym postępowaniem przetargowym na dostawę autobusów elektryczny dla Zamawiającego. W poprzednich trzech postępowaniach Zamawiający pozostawiał dowolność potencjalnym wykonawcom na zastosowanie różnego rodzaju kompatybilnych rozwiązań technicznych w dostarczanych autobusach. Dawało to szansę i możliwość przedłożenia co najmniej kilku ofert w prowadzonych postępowaniach. W obecnym postępowaniu Zamawiający wielokrotnie wskazuje określone rozwiązania (typ baterii trakcyjnych, rodzaj baterii, rodzaj wtyczki do ładowania), czym stara się preferować jedne tylko wybrane rozwiązania stosowane na rynku. Zawężą to konkurencyjność niniejszego postępowania. Można przypuszczać, że zastosowane rozwiązania wprost wskazują na preferowanie przez Zamawiającego niektórych wykonawców. (35)Zwrócił także uwagę na to, iż także praktyka rynku zamówień publicznych stosowana u innych Zamawiających (treść załączonych dokumentacji) nie wskazywała na stosowanie ograniczenia poprzez wymogu zastosowania gniazda ładowania plug- in: Combo Type 2. (36)Poniżej przestawił przykładowe postanowienia SIW Z na zakup autobusów elektrycznych z postępowania organizowanego przez Zamawiającego w 2016 r: 1.1.Przedmiotem zamówienia jest: 1.1.1.dostawa 10 sztuk fabrycznie nowych niskopodłogowych autobusów miejskich klasy MAXI, z napędem elektrycznym, o długości całkowitej 11,8 + 12,1 m, trzydrzwiowych, z drzwiami w układzie 2-2-2, 1.1.2.dostawa 10 sztuk indywidualnych ładowarek baterii trakcyjnej, w tym 8 sztuk ładowarek podstawowych o mocy 40 kW oraz 2 sztuki ładowarek dwufunkcyjnych o mocy 120 kW (ładowanie mocą 40 lub 120 kW). 1.1.3.Zamawiający dopuszcza, przy braku możliwości dostarczenia ładowarek dwufunkcyjnych, możliwość dostarczenia 10 sztuk ładowarek podstawowych (do każdego autobusu) oraz dostarczenie dodatkowo dwóch sztuk ładowarek przyspieszonego ładowania o mocy 120 kW; w takim przypadku, w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, dostarczone byłoby łącznie 12 sztuk ładowarek. 1.2. Wszystkie autobusy stanowiące przedmiot zamówienia, muszą: 1.2.1.być całkowicie niskopodłogowe - bez stopni pośrednich na podłodze, w przejściu środkowym oraz drzwiach; jeden stopień w każdych drzwiach, maksymalna wysokość stopnia (podłogi) na progu każdych drzwi 340 mm, 1.2.2.być dostosowane do ładowania w systemie PLUG-IN,energia akumulatorów trakcyjnych min. 200 kWh; energia akumulatorów trakcyjnych będzie uwzględniona przy ocenie oferty zgodnie z Rozdziałem 13 SIW Z, jako osobne kryterium oceny oferty „energia akumulatorów trakcyjnych”, 1.2.3.być dostosowane do szybkiego ładowania poprzez zamontowane w autobusie urządzenie pantografowe firmy Schunk, 1.2.4.być dostosowane do podłączenia indywidualnej ładowarki podstawowej o mocy 40 kW, zapewniającej pełne naładowanie akumulatorów trakcyjnych w czasie około 5 ÷ 6 godzin oraz do podłączenia ładowarki przyspieszonego ładowania o mocy 120 kW.... Cytowane powyżej postanawiania prezentują otwartość Zamawiającego na dostawę różnorodnych rozwiązań dostępnych na rynku, inaczej niż w bieżącym postępowaniu. W ocenie Odwołującego nie zaszły żadne zmiany na rynku, które uzasadniałyby ograniczenia zastosowane przez Zamawiającego. (37)Jak wskazywał, Zamawiający dysponuje obecnie jedną ładowarką pantografową. Zwracamy uwagę na to, iż dopiero planowane jest ogłoszenie przetargu na budowę 19 ładowarek pantografowych w Warszawie dla autobusów elektrycznych. Z uwagi na fakt, że nie zostało ono jeszcze ogłoszone parametry tych ładowarek mogłyby być one określone po zakończonym postępowaniu na dostawy 130 autobusów. Po rozstrzygnięciu postępowania byłoby wiadomo jaki wykonawca dostarczy 130 przegubowych autobusów (jest to największe dotąd prowadzone postępowanie o skali znacząco wykraczającej poza poprzednie przetargi) i mogłoby się wydawać zasadnym, iż dopiero po rozstrzygnięciu niniejszego przetargu byłoby uzasadnionym określenie wymagań co do infrastruktury - pantografy i ładowarki plug-in. (38)Biorąc pod uwagę powyższe w jego ocenie zasadnym jest dokonanie zmiany SIW Zw sposób zaproponowany w treści odwołania. VIII.Zarzut dotyczący wymagań stawianych wykonawcy po wyborze oferty najkorzystniejszej. (39)Zamawiający w rozdz. 14 SIW Z zawierającym informację na temat formalności, jakie powinny zostać dopełnione po wyborze oferty najkorzystniejszej w pkt 4 zawarł postanowienie nakładające na wykonawcę obowiązek złożenia dokumentacji technicznej oferowanego autobusu. Zamawiający zapowiedział zarazem badanie zgodności dokumentacji z SIW Z pod rygorem odstąpienia od zawarcia umowy z wykonawcą. Jak podkreślaliśmy, w naszej ocenie mamy zatem z przeniesieniem przez Zamawiającego na etap po wyborze oferty najkorzystniejszej czynności badania oferty w zakresie jej zgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Należy dodać, iż wskutek tego Zamawiający rozszerzył katalog przesłanek zatrzymania wadium ponad okoliczności wskazane w treści art. 46 Pzp. (40)Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący podtrzymuje żądanie nakazania przez Izbę wykreślenia postanowienia zawartego w pkt 4 rozdz. 14 SIWZ IX.Zarzut zaniechania zamieszczenia informacji na temat wymaganych dokumentów. (41)Pismem z 08.11.2018 r. Zamawiający działając na podstawie art. 38 ust. 4 Pzp dokonał modyfikacji SIW Z polegającej na uwzględnieniu żądania Odwołującego. W tym samym dniu Zamawiający opublikował także informację o zmianie treści ogłoszenia. Wprowadzone zmiany uwzględniają żądania odwołania w zakresie odnoszącym się do sposobu opisania wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia. Tym samym biorąc pod uwagę treść art. 192 ust.2 Pzp nie mamy obecnie do czynienia z naruszeniem przepisów ustawy które mogłoby mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Tym samym zarzut stał się bezprzedmiotowy. Odwołujący składa oświadczenie o wycofaniu przedmiotowego zarzutu. X.Zarzut dotyczący formy wymaganych dokumentów. (42)Pismem 08.11.2018 r. Zamawiający działając na podstawie art. 38 ust. 4 Pzp dokonał modyfikacji SIW Z polegającej na uwzględnieniu żądania Odwołującego. Zamawiający zmienił opis sposobu składania dokumentów lub oświadczeń w trakcie prowadzonego postępowania. Tym samym biorąc pod uwagę treść art. 192 ust. 2 Pzp nie mamy obecnie do czynienia z naruszeniem przepisów ustawy które mogłoby mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Tym samym zarzut stał się bezprzedmiotowy. Odwołujący składa oświadczenie o wycofaniu przedmiotowego zarzutu. Zamawiający w dniu 06.11.2018 r. (na stronie internetowej Zamawiającego oraz na Platformie Zakupowej) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 09.11.2018 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Solaris Bus & Coach S.A., ul. Obornicka 46 Bolechowo - Osiedle, 62-005 Owińska zwane dalej: „Solaris Bus & Coach S.A.” albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia, w szczególności na obecnym etapie postępowania. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej sprawie: dowody z całej dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne przekazanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności z treści ogłoszenia, SIW Z, zał. nr 1 (OPZ), zał. nr 1.3 (Szczegółowy wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia), zał. nr 2 (projekt umowy), zał. nr 3 (projekt umowy serwisowej), zmiany SIW Z z 08.11.2018 r. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odwołania przez Odwołującego: 1.wyciąg z dokumentacji przetargowej (wymaganie niestandardowej długości maksymalnej 18,2 m); 2.kopia specyfikacji technicznej autobusu Solaris Urbino 18; 3.kopia informacji prasowej na temat prowadzonych testów Solaris Urbino 18 (InfoBus z 14.11.2017 r.); 4.informacja handlowa na temat programu Magbus. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do pisma procesowego przez Odwołującego: 1.Informacja o specyfikacji autobusu VDL SLFA Electric - 187 o długości 18,75 metra; 2.Informacja prasowa: autobus 18,75 m od firmy Solaris; 3.Informacja prasowa: postępowanie NCBiR na polski autobus elektryczny 18,75 metra; 4.Kopia artykułu „MZA Warszawa wybiera gazowe autobusy MAN-a”; 5.Porównanie wpływu akumulatorów na środowisku; 6.Akumulatory BYD - specyfikacja chemiczna; 7.Akumulatory BYD - przewidywany wzrost pojemności; 8.Informacje dotyczące baterii żelazowo-litowo-fosforanowych ; 9.Informacje prasowa na temat sprzedaży autobusów BYD na rynkach europejskich; 10.Informacja prasowa na temat europejskich fabryk BYD; 11.Informacja prasowa: Ładowanie autobusów elektrycznych wymaga jednolitego standardu; 12.Informacja prasowa o ładowarce MZA; 13.Informacja Twitter: MZA potwierdza - zamówi Solarisy 18m elektryczne; 14.Przykładowa specyfikacja stacji szybkiego ładowania pojazdów elektrycznych; 15.Informacja prasowa: informacja o wymaganiach dot. baterii przez MZA w przetargu na autobusy elektryczne (poprzednie przetargi) oraz informacja o dostawie autobusów Ursus również w zakresie baterii; 16.Informacja o przetargach Kraków i Jaworzno; 17.Informacja o przetargu Gliwice - długość autobusu 18,75m; 18.Informacja o przetargu Gdynia - długość autobusu 18,75m. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego: 1.wydruk publikacji sprostowania z 13.11.2018 r. - Ogłoszenie zmian lub dodatkowych informacji nr 2018/S 218 – 500387 załącznik nr 1; 2.pomiar geodezyjny usytuowania autobusów MZA na krańcu Esperanto - Wariant I - załącznik nr 2; 3.planowane zadania modernizacyjne i wymiany taboru w latach 2017 - 2027 (…) - załącznik nr 3 /tajemnica przedsiębiorstwa/; 4.artykuł z czasopisma branżowego „Autobusy” 12/2016 - załącznik nr 4; 5.artykuł z czasopisma branżowego „Autobusy" 5/2018 - załącznik nr 4.1; 6.prezentacja producenta baterii trakcyjnych do autobusów firmy Impact dotycząca chemii ogniw litowo - jonowych załącznik nr 5; 7.opis typów baterii litowo - jonowych wydruk ze strony internetowej batteryubiverity - załącznik nr 5.1; 8.artykuł z czasopisma Technika autobusowa nr BKM nr 142, „Litowo-jonowe zasobniki energii elektrycznej w systemach transportu zbiorowego” - załącznik nr 5.2; 9.wyciąg z Regulaminu nr 107 - załącznik nr 6; 10.publikacja ze strony www: infobus.pl, pobrana w dniu 9 listopada 2018 r. - załącznik nr 7; 11.wytyczne do wymagań dla systemów i urządzeń technicznych ładowania baterii trakcyjnej miejskich autobusów elektrycznych świadczących usługi na obszarze aglomeracji warszawskiej - zaakceptowane przez Komitet Sterujący powołany ds. realizacji zobowiązań m.st. Warszawy wynikających z ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych oraz aktów powiązanych Zarządzeniem nr 723/2018 Prezydenta Miasta Stołecznego Warszawy - załącznik nr 8 zwane dalej: „standardami warszawskimi”. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do własnej odpowiedzi na odwołanie przez Przystępującego: 1.wydruk ze strony internetowej: ; 2.wydruk z raportu ZEEUS 2017 przygotowanego na zlecenie Komisji Europejskiej (str. 122, 128, 132, 150, 154, 155, 164, 165, 167, 168, 171, 172, 173); 3.wydruk z magazynu branżowego „Lastauto. Omnibus", przedstawiający specyfikację techniczną autobusów elektrycznych VDL; 4. wydruk ze strony internetowej: ; 5. rysunek 8 - Stopnie dla pasażerów (wymiary w mm) Regulaminu nr 107 EKG/ONZ; 6.wydruki specyfikacji technicznej – SIW Z z postępowań:„Zakup 11 autobusów zeroemisyjnych - elektrycznych, jednoczłonowych” - Gmina Miasto Szczecin: „Zakup i dostawa autobusów elektrycznych wraz z infrastrukturą do ładowania wolnego na zajezdni oraz ładowania szybkiego na przystankach końcowych” - Zarząd Transportu Miejskiego w Lublinie; „Zakup niskoemisyjnego taboru autobusowego w Przedsiębiorstwie Komunikacji Miejskiej Sp. z o.o. w Sosnowcu”– Sosnowiec; 7. wydruki specyfikacji technicznej – SIW Z z postępowań:„Zakup i dostawa 40 sztuk nowych autobusów niskopodłogowych w ramach projektu „Moja Przyjazna Komunikacja - zakup nowego taboru autobusowego na potrzeby realizacji zadań z zakresu transportu publicznego w Gminie Miasto Częstochowa" – Częstochowa; 8. wydruki wzoru umowy serwisowej (Zał. nr 3 do SIW Z) oraz wydruki informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z postępowań Zamawiającego: „Dostawa fabrycznie nowych autobusów miejskich w latach 2018 - 2020, zasilanych sprężonym gazem ziemnym CNG” oraz „Dostawa 10 sztuk fabrycznie nowych autobusów miejskich elektrycznych”. 9. wydruki wyjaśnień Zamawiającego, tj. Gminę Miasto Szczecin z postępowania:„Zakup 11 autobusów zeroemisyjnych elektrycznych, jednoczłonowych"; 10. tłumaczenie na język polski na potrzeby postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2277/18 (dotyczy zwrotów i fragmentów załączonych dowodów w j. angielskim i niemieckim). Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także odwołanie i przystąpienie, pismo procesowe Przystępującego, odpowiedź na odwołanie Zamawiającego oraz odpowiedź na odwołanie Przystępującego, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułowała w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1) art. 29 ust. 1 i 2 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję oraz w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty w zakresie odnoszącym się do opisu technicznego zamawianego autobusu oraz oprogramowania wspierającego /(dotyczy pkt 1.1 OPZ (zał. nr 1 do SIW Z), którego przedmiotem zamówienia jest dostawa autobusów miejskich z napędem elektrycznym o długości całkowitej od 17,5 metra do 18,2 m; wadliwego OPZ (baterii High Power); (baterii litowo - jonowe); (wysokości podłogi); (baterii 140-150 kWh); (oprogramowania), (mocy ładowania); (gniazda układu ładowania)/. 2) art. 36 ust 1 pkt 14 Pzp poprzez postawienie wykonawcom wymagań po wyborze oferty najkorzystniejszej niezgodnych z treścią Pzp, to jest uzależnienie zawarcia umowy z wybranym wykonawcą od opisanej w Rozdz. 14 pkt 4 SIW Z procedury badania zgodności przekazanej dokumentacji technicznej z wymaganiami określonymi w SIWZ; 3) art. 25 ust. 1 Pzp w zw. z art. 41 pkt 7a Pzp oraz art. 36 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez zaniechanie wskazania w treści ogłoszenia oraz SIWZ informacji na temat żądanych oświadczeń i dokumentów; 4) art. 25 ust. 2 Pzp w zw. z §14 ust. 2 Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez wadliwe żądanie oryginałów oświadczeń dotyczących wykonawców, podwykonawców oraz podmiotów trzecich o których mowa w art. 22a Pzp; i tym samym naruszenie wyrażonej w art. 7 Pzp zasady uczciwej konkurencji, a także zasad proporcjonalności oraz przejrzystości w odniesieniu do sposobu prowadzenia niniejszego postępowania przetargowego. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści wniesionego odwołania, pisma procesowego Odwołującego oraz odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego oraz Przystępującego wraz z załącznikami i przytoczonymi tam postanowieniami SIW Z. Uznając zarazem, żenie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności ustanowionych wymogów przez Zamawiającego w zakresie OPZ w SIW Z w kontekście art. 29 ust. 1 i 2 Pzp. Odnosząc się do poszczególnych kwestii w ramach rozpatrywanych zarzutów. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Zarzutu dotyczący wymagań stawianych wykonawcy po wyborze oferty najkorzystniejszej, zarzutu dotyczący zamieszczenia informacji na temat wymaganych dokumentów oraz zarzutu dotyczącego formy wymaganych dokumentów, czyli zarzut drugi, trzeci oraz czwarty - zostały wycofane na posiedzeniu przez Zamawiającego. W konsekwencji wycofania powyższych zarzutów, Izba pozostawiła je bez rozpoznania. Względem zarzutu pierwszego, odnośnie poszczególnych kwestii zarzucanych przez Odwołującego: Izba na wstępie podkreśla, że Zamawiający musi potrafić każdorazowo wykazać swoje uzasadnione potrzeby, jeśli nie w ramach postanowień SIW Z, to w toku weryfikacji jego decyzji, np. podczas rozpatrywania wniesionego odwołania. Należy przywołać za orzecznictwem: „Izba wielokrotnie wskazywała w orzecznictwie, (…) na kwestie: "uzasadnionych potrzeb Zamawiającego" (przykładowo wyrok KIO z dnia 05.07.2012 r., sygn. akt: KIO 1307/11, wyrok KIO z dnia 12.07.2012 r., sygn. akt: KIO 1360/12), czy też "obiektywnych okoliczności" (za wyrokiem z dnia 08.07.2011 r., sygn. akt: 1344/11), Podobnie, w uchwale KIO z dnia 27.09.2012 r., sygn. akt: KIO/KD 80/12. Jednocześnie,w tym miejscu zasadnym jest wskazanie, za orzecznictwem przykładowo wyrok KIO z dnia 17.10.2011 r., sygn. akt: KIO 2121/11, iż: "Izba zauważa, że ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne, a Odwołujący w opinii Izby takich dowodów w niniejszej sprawie nie przedstawił. Przypomnienia wymaga, analogicznie jak to jest w procesie cywilnym, iż ów ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07).". Jednakże, w kontekście art. 29 ust. 2 Pzp Izba stwierdza za orzecznictwem, że niniejszy przepis stanowi, iż: "przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W konsekwencji fakt naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.1 oraz art. 29 ust. 2 Pzp wymaga tylko uprawdopodobnienia, co, jak wskazał Sąd Okręgowy w Bydgoszczy w wyroku z dnia 25.01.2006 r., sygn. akt: II Ca 693/05 (niepubl.) uznaje się za wystarczające dla uznania zasadności zarzutu". (za wyrokiem z dnia 26.08.2011 r.. sygn. akt: KIO 1734/11). W konsekwencji zgodzić, należy się ze stanowiskiem, że w takiej sytuacji ciężar dowodu w zakresie braku zaistnienia ograniczenia konkurencji spoczywa w całości na Zamawiającym. Dowód taki jest skutecznie przeprowadzony, jeśli Zamawiający, albo wykaże, że Odwołujący spełnia ustalone wymagania lub, że mimo braku spełniania tych wymagań opis przedmiotu zamówienia jest uzasadniony szczególnymi potrzebami Zamawiającego (za wyrokiem KIO z dnia 01.02.2011 r., sygn. akt: KIO 79/11, sygn. akt: 89/11, sygn. akt: 90/11). Jednakowoż, w ocenie Izby, kwestia sposobu wykazania potrzeb Zamawiającego może być oparta na uzasadnieniu potrzeb, pochodzącym wprost od użytkownika końcowego lub innej osoby merytorycznie odpowiedzialnej u Zamawiającego za zagadnienie techniczne (…) będące przedmiotem sporu (w tym zakresie istnieje powszechna praktyka ustanawiania takich osób pełnomocnikami Zamawiającego, z uwagi na ekonomikę postępowania odwoławczego, tak również w przedmiotowym wypadku).Istotą jest bowiem wykazanie w sposób wiarygodny, logiczny i spójny, co było podstawą takich, a nie innych wymagań. Naturalnie nie jest takim uzasadnieniem gołosłowne oświadczenie Zamawiającego nie poparte żadną miarodajną argumentacją. Jest to o tyle istotne, że: "W orzecznictwie Izby ukształtował się pogląd, że nawet opis przedmiotu zamówienia dokonany w taki sposób, że wyłącznie jeden wykonawca może złożyć zgodną nim ofertę, może nie być poczytany za naruszenie zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 P zp. Zamawiający może bowiem oczekiwać rozwiązań najnowocześniejszych i wyjątkowych." (wyrok KIO z dnia 01.02.2011 r., sygn. akt: KIO 79/11, sygn. akt: 89/11, sygn. akt: 90/11), o ile Zamawiający swoje potrzeby uzasadni (podobnie w wyroku z dnia 28.02.2012 r., sygn. akt: KIO 229/12, sygn. akt: KIO 238/12, sygn. akt: KIO 239/12, sygn. akt: KIO 242/12, sygn. akt: KIO 245/12, sygn. akt: KIO 247/12)”(za wyrokiem KIO z 12.12.2012 r., sygn. akt: KIO 2630/12 oraz za wyrokiem z 19.12.2016 r., sygn. akt: KIO 2280/16). W przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający sprostał powyższemu i wykazał swoje uzasadnione potrzeby, ewentualnie wykazał, że Odwołujący spełnia ustalone wymagania np. w zakresie baterii litowo – jonowych. Jednocześnie należy całościowo stwierdzić, że Zamawiający jednoznacznie w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie wskazał, że wymóg produktu seryjnego (pkt 1.9 zał. nr 1 do SIW Z – OPZ) odnosi się do typu oraz wariantu pojazdu. Możliwa jest w ramach danego typu i wariantu pojazdu /autobusu/ działanie dostosowawcze choć będzie to generowało pewne koszty. Nadto, Zamawiający i Przystępujący złożyli oświadczenie, że na rynku istnieją, co najmniej trzy podmioty (VDL Bus & Coach, SKODY Transporation A.S.,Heuliez Bus), nie licząc Przystępującego, dotyczy to nie tylko długości, ale wszystkich spornych parametrów, które je spełniają. Jednocześnie stwierdzili, że istnieje większa niż trzy liczba podmiotów, która ma autobusy 18 m i może dostosować w pozostałym zakresie swój produkt do wymogów Zamawiającego. W dalszej kolejności Izba odniesie się do podtrzymanych przez Odwołującego na rozprawie zarzutów dotyczących generalnie wymogów technicznych oczekiwanych przez Zamawiającego, uznając, że podlegają one oddaleniu. Odnośnie zarzutu dotyczącego pkt 1.1 OPZ (zał. nr 1 do SIW Z), którego przedmiotem zamówienia jest dostawa autobusów miejskich z napędem elektrycznym o długości całkowitej od 17,5 metra do 18,2 m. W tym zakresie, Izba oddaliła zarzut uznając, że z przedstawionych dowodów przez Przystępującego wraz ze złożona odpowiedzią na odwołanie wynika, że podmiotów, tj. producentów którzy spełniają wymóg długości do 18, 20 m jest więcej niż trzech (wykazano pięciu /VDL Bus & Coach - autobus elektryczny o długości 18,00 metra (SLFA-180 Electric) oraz 18,150 metra (SLFA-181 Electric); Bozankaya A.S. - autobus elektryczny o długości 18,00 metra (Sileo S18); Ebusco B.V. - autobus elektryczny o długości 18,00 metra (Ebusco 18 M HV);Heuliez Bus - autobus elektryczny o długości 18,00 metra (Heuliez Bus GX 437 ELEC);Ursus Bus S.A. - autobus elektryczny o długości 18,00 metra (Ursus Bus City Smile)/) nie licząc samego Przystępującego. Przedstawił następujące dowody: wydruk ze strony internetowej ; wydruk z raportu ZEEUS 2017 przygotowanego na zlecenie Komisji Europejskiej (str. 154, 155, 122, 128, 132, 150). /załączono całościowe tłumaczenie określonych kluczowych zwrotów dotyczące wszystkich dowodów złożonych w języku angielskim i niemieckim/. Jednocześnie z przedstawionych przez Zamawiającego dowodów – zał. nr 3 „tajemnica przedsiębiorstwa” /”Planowane zadania modernizacyjne i wymiany taboru w latach 2017 – 2027 (…)”/ w kontekście także „standardów warszawskich” należy uznać, że nie są to wymiary przypadkowe, ale mają swoje uwarunkowanie m.in. w pomiarach geodezyjnych, tzn. wynikają z istniejącej infrastruktury Zamawiającego (nowa zajezdnia dedykowana autobusom elektrycznym, istniejące perony /długość skrajni przystankowej/, budowa hali naprawczej, przyjęte „standardy warszawskie” /1. punkt współpracy styków pantografu (głowicy pantografu i kaptura ładowarki) na wysokości pierwszej osi autobusu, 2. orientacyjne odległości od czoła autobusu punktu współpracy urządzenia pantografowego i ładowarki ok. 2700 mm./). Nadto, Izba podkreśla że dowód Odwołującego, że jeden z europejskich producentów (VDL Bus & Coach VDL SLFA Electric – 187)nie spełnia tego wymogu stoi w sprzeczności z dowodem dotyczącym tego samego producenta, a przedstawionym przez Przystępującego wraz z jego odpowiedzią na odwołanie (przedstawiono inny typ autobusu) /VDL Bus & Coach - autobus elektryczny o długości 18,00 metra (SLFA-180 Electric) oraz 18,150 metra (SLFA181 Electric)/. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu dotyczącego wadliwego OPZ (baterie High Power). W tym zakresie, Izba oddaliła zarzut uznając, że w tym zakresie podano określony typ, który nie jest przynależny wyłącznie Przystępującemu. Potwierdzeniem, że argumentacja w tym zakresie przedstawiona przez Zamawiającego nie została przedstawiona jedynie na potrzeby przedmiotowego postępowania odwoławczego, ale ma potwierdzenie w artykułach z czasopism z branży specjalistycznej załączonych przez Zamawiającego do jego odpowiedzi na odwołanie (zał. nr 4 i zał. nr 41). Dodatkowo, Izba zwraca uwagę, że także Przystępujący przedstawił dowody na tą okoliczność (dotyczy co najmniej SKODY Transporation A.S.,VDL Bus & Coachoraz producentów systemów ładowania – Siemensa, Bombardier Primove GmbH, Energetyka Polska, Helios Automatice BV, Schunk Carbon Technology), tj.wydruk ze strony internetowej: ; wydruk z raportu ZEEUS 2017 przygotowanego na zlecenie Komisji Europejskiej (str. 164, 165, 167-168, 171-172, 173); wydruk z magazynu branżowego „Lastauto. Omnibus", przedstawiający specyfikację techniczną autobusów elektrycznych VDL. (załączono całościowe tłumaczenie określonych kluczowych zwrotów dotyczące wszystkich dowodów złożonych w języku angielskim i niemieckim). Jednocześnie, Izba podkreśla, że zostało potwierdzone, iż Zamawiający podał określone parametry względem baterii High Power (w załączniku nr 1.3 do SIW Z tabeli IV pkt 2), tj. pojemność energetycznąbaterii trakcyjnych, moc ładowania pantografowego, trwałość baterii trakcyjnej 10 – 13 lat. Zamawiający wyjaśnił na rozprawie, że wymaga tego, co jest w tej tabeli i wszystkiego, co z podanych parametrów wynika. Podnosił, że liczbę cykli można obliczyć znając zużycie jednostkowe i zasięg, który jest podany w SIW Z. Stwierdził również, że kwestie prądu ładowania oraz cykli nie została określona, gdyż tylko dany wykonawca jest w posiadaniu tych danych, znając baterie, które oferuje. Powyższym stwierdzeniom w żaden sposób nie zaprzeczył Odwołujący na rozprawie. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu dotyczącego wadliwego OPZ (baterie litowo - jonowe). W tym zakresie, Izba oddaliła zarzut uznając, że brak jest możliwości nakazania wnioskowanej zmiany SIW Z, gdyż obecne postanowienia SIW Z konsumują wniosek Odwołującego w tym zakresie. Z przedstawionego bowiem przez Zamawiającego dowodu, tj. artykułu z czasopism z branży specjalistycznej załączonego przez Zamawiającego do jego odpowiedzi na odwołanie (zał. nr 5.1 - Technika autobusowa nr BKM nr 142: „Litowo-jonowe zasobniki energii elektrycznej w systemach transportu zbiorowego”) wynika, że także baterie Odwołującego mają taki sam charakter. Inaczej mówiąc, aktualne postanowienia SIWZ spełniają także oferowany przez Odwołującego produkt. Dodatkowo, Izba zwraca uwagę, że także Przystępujący przedstawił dowodyz których wynika, że takie baterie stosują także inni Wykonawcy (dotyczy co najmniej VDL Bus & Coach, Heuliez Bus, SKODY Transporation A.S.)a nie tylko Przystępujący - wydruk z raportu ZEEUS 2017 przygotowanego na zlecenie Komisji Europejskiej (str. 132, 154-155); wydruk z magazynu branżowego „Lastauto. Omnibus", przedstawiający specyfikację techniczną autobusów elektrycznych VDL, wydruk ze strony internetowej: ; (załączono całościowe tłumaczenie określonych kluczowych zwrotów dotyczące wszystkich dowodów złożonych w języku angielskim i niemieckim). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu dotyczącego wadliwego OPZ (wysokość podłogi). W tym zakresie, Izba oddaliła zarzut uznając, że Zamawiający przyjął w tym zakresie rozwiązanie wynikające z przepisów obowiązujących w Polsce, tj. Regulamin 107 Europejskiej Komisji Gospodarczej organizacji Narodów zjednoczonych (EKG ONZ) - Jednolite przepisy dotyczące homologacji pojazdów kategorii M2 lub M3, w odniesieniu do ich budowy ogólnej, (wyciąg z Regulaminu nr 107 Rysunek nr 8 będący załącznikiem nr 4 do w/w regulaminu – załączone tak przez Zamawiającego, jak i Przystępującego). Wynika, z niego, że inna jest wysokość podłogi dla autobusów miejskich, a inna dla autobusów podmiejskich lub międzymiastowych. Odwołujący w żaden sposób na rozprawie nie odniósł się do argumentacji Zamawiającego oraz Przystępującego w tym zakresie. Nadto, jak wykazał złożonymi dowodami Przystępujący specyfikacje techniczne z SIW Z, wymiar ten jest powszechnie stosowany przez innych Zamawiających (Szczecin - „Zakup 11 autobusów zeroemisyjnych - elektrycznych, jednoczłonowych", Lublin - „Zakup i dostawa autobusów elektrycznych wraz z infrastrukturą do ładowania wolnego na zajezdni oraz ładowania szybkiego na przystankach końcowych”, Sosnowiec - „Zakup niskoemisyjnego taboru autobusowego w Przedsiębiorstwie Komunikacji Miejskiej Sp. z o.o. w Sosnowcu”). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu dotyczącego wadliwego OPZ (baterie 140-150 kWh). W pierwszej kolejności, Izba podkreśla, że kwestia kryterium oceny ofert pozacenowego przywołana przez Odwołującego na rozprawie nie była przedmiotem zarzutu i z tej przyczyny nie może zostać rozpatrzona (art. 192 ust. 7 Pzp). Względem zaś, samej pojemności akumulatorów, tj. wielkości pojemności energetycznej akumulatorów autobusów, Izba oddaliła zarzut uznając, uznała argumentację Zamawiającego za wiarygodną i spójną z całościowymi założeniami. Jednocześnie kwestia ciężaru autobusu, który uległby znacznemu zwiększeniu w wypadku wnioskowanej modyfikacji (Odwołujący oświadczył, że jego produkt – baterie mieszczą się w przedziale 280-340 kWh) skutkowałoby zwiększeniem kosztów eksploatacji (zwłaszcza naprawy) jest istotnymi argumentami. Przy czym, Izba uznała również, że z argumentacji Odwołującego z rozprawy wynika (co znajduje się w protokole – str. 9), iż istnieją po jego stronie w tym zakresie możliwości techniczne. Izba uznaje przy tym, że tak jak stwierdził na rozprawie oraz w swojej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, iż wymóg produktu seryjnego odnosi się do typu oraz wariantu pojazdu (autobusu). Możliwa jest w ramach danego typu i wariantu pojazdu (autobusu) działanie dostosowawcze choć będzie to generowało pewne koszty. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu dotyczącego wadliwego OPZ (oprogramowanie). W pierwszej kolejności Izba podkreśla, że między odwołaniem, a pismem procesowym Odwołującego miała miejsce daleko idąca zmiana w żądaniach Odwołującego. Następnie, Izba oddalając zarzut stwierdza, że ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że aktualny wymóg SIW Z w tym zakresie jest to rozwiązanie powszechnie stosowane tak przez samego Zamawiającego (MZA S.A.), jaki innych Zamawiających (Gmin Miasto Częstochowa - wydruki specyfikacji technicznej – SIW Zz postępowań: „Zakup i dostawa 40 sztuk nowych autobusów niskopodłogowych w ramach projektu „Moja Przyjazna Komunikacja - zakup nowego taboru autobusowego na potrzeby realizacji zadań z zakresu transportu publicznego w Gminie Miasto Częstochowa"). W zakresie samego Zamawiającego, z materiałów przedstawionych przez Przystępującego /wydruki wzoru umowy serwisowej (Zał. nr 3 do SIW Z) oraz wydruki informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z postępowań Zamawiającego: „Dostawa fabrycznie nowych autobusów miejskich w latach 2018 2020, zasilanych sprężonym gazem ziemnym CNG” oraz „Dostawa 10 sztuk fabrycznie nowych autobusów miejskich elektrycznych”./, co potwierdził również na rozprawie sam Zamawiający wynika, że w tych postępowaniach z spornym wymogiem, zostały wybrane oferty innych konkurencyjnych Wykonawców, a nie Przystępującego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu dotyczącego wadliwego OPZ (moc ładowania). W tym zakresie, Izba oddaliła zarzut uznając, że Zamawiający w tym zakresie przedstawił swoje uzasadnione potrzeby i motywu jakimi się kierował: a) konieczność szybkiego ładowania /większa moc ładowania baterii umożliwia szybsze naładowanie autobusu w czasie krótkiego postoju na pętli/końcu linii/; b) uzasadnienie ekonomiczne, wynikające z założonej eksploatacji, w tym związane z ciężarem baterii; c) dokonane założenia autobusy 12 m – moc ładowania 200 kW, autobusy przegubowe 18 m - moc ładowania 400kW (przedstawione szeroko na rozprawie oraz w pisemnej odpowiedzi na odwołanie); d) przyjęta „standaryzacja warszawska” /w chwili obecnie nie ma standardów światowych lub europejskich dotyczących parametrów ładowarek pantografowych, Zamawiający przyjął określone standardy określać m.in. moc wejścia na autobus/; e) ze względu na zapotrzebowanie energetyczne na liniach w Warszawie nie jest możliwe zastosowanie technologii ładowania nocnego, do której to technologii preferowane są baterie high energy NMC lub LFP. Dodatkowo, Izba wskazuje na efekt ustawy z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych (Dz. U. z 2018 r., poz. 317), gdyż „standardy warszawskie”, czyli wytyczne do wymagań dla systemów i urządzeń technicznych ładowania baterii trakcyjnej miejskich autobusów elektrycznych świadczących usługi na obszarze aglomeracji warszawskiej - zostały zaakceptowane - przez Komitet Sterujący powołany właśnie - jako ds. realizacji zobowiązań m.st. Warszawy wynikających z ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych oraz aktów powiązanych Zarządzeniem nr 723/2018 Prezydenta Miasta Stołecznego Warszawy, o czym więcej przy zarzucie dotyczącym gniazda układu ładowania. Jednocześnie, Izba podkreśla, że Odwołujący podczas rozprawy (co znajduje się w protokole – str. 9) stwierdził, że Zamawiający nie zna możliwości dostosowawczych Odwołującego w zakresie dostosowania akumulatorów, tak aby uzyskały oczekiwana moc. W rezultacie, w ocenie Izby, po stronie Odwołującego, istnieją możliwości techniczne, aby zaoferować odpowiedni produkt seryjny, tj. typ i wariant autobusu ze stosownym doposażeniem w spornym zakresie, co pośrednio potwierdził na rozprawie Odwołujący. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu dotyczącego wadliwego OPZ (gniazda układu ładowania). W tym zakresie, Izba oddaliła zarzut uznając, że po pierwsze - co do ilość gniazd ich zasadność wynika z dotychczasowego doświadczenia praktycznego – w zależności od placu i sekwencji przybywania autobusów – gdyż zapewnia większą manewrowość podczas procesu ładowania. Po drugie, w kwestii typu plug - in w kontekście typu Combo 2 – zarzut został w tym zakresie przez Odwołującego rozbudowany w piśmie procesowym względem odwołania. Z tych względów można nawet uznać, że zarzut nie podlega rozpoznaniu (art. 192 ust. 7 Pzp). Z odwołania bowiem wynika, że chodzi raczej o ładowarki typu plug-in, a z pisma Odwołującego, że chodzi konkretnie o wskazanie typu Combo 2. Jednakże, biorąc pod uwagę wątpliwości w tym zakresie, nie chcąc aby Izba była posadzona o unikanie przedstawienia stanowiska należy zauważyć co następuje. W piśmie Odwołujący stwierdza, że dotychczas w tym zakresie była dowolność, nadto zacytował jeden z załączonych do swojego pisma dowodów, z którego wynika, iż w spornym zakresie brak jest porozumienia między producentami oraz ma miejsce różna specyfika sieci elektroenergetycznej. Z tych względów należy wskazać na przyjęcie przez Zamawiającego w VIII 2018 r. „standardów warszawskich”, co niejako było także efektem ustawy z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych (Dz. U. z 2018 r., poz. 317) i wynikających z niej obowiązków względem jednostek samorządu terytorialnego i konieczności uzyskania określonych pułapów m.in. co taboru autobusowego w zakresie autobusów elektrycznych (art. 35, także obowiązki przekazywania danych w tym zakresie do ministra do spraw energii – art. 38, czy też przedstawienia analizy z art. 37, która dotyczy także autobusów elektrycznych, istotny jest również art. 68, 72, 73). Zamawiający nie mógł oczekiwać przyjęcia określonych rozwiązań przez producentów, ale kierować się wytycznymi wynikającymi z tej ustawy i po dokonaniu stosownego rozeznaniu swoich potrzeb i sporządzeniu ekspertyzy przywołanej w odpowiedzi /”Ekspertyza techniczna dotyczącą doboru typu i pojemności baterii trakcyjnej do autobusów przegubowych eksploatowanych na określonych liniach komunikacyjnych w Warszawie opracowaną przez Wydział Transportu Politechniki Warszawskiej na zlecenie Zamawiającego”/ na odwołanie określić dany typ i moc ładowania. Przy czym, niniejsza ustawa ma charakter kompleksowy i nakłada daleko idące obowiązki na jednostki samorządu terytorialnego, które także w sposób pośredni dotyczą także przedmiotu zamówienia (art. 60, 61, 62 – konieczność określenia planów z uwzględnianiem mocy ogólnodostępnych stacji ładowania). Nadto, Izba wskazuje na przywołaną przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie konieczność ujednolicenia wymogu, gdyż przewozy autobusami miejskimi są wykonywane aktualnie przez 6 (czemu nie zaprzeczył Odwołujący na rozprawie) innych podmiotów gospodarczych. Jednocześnie należy także stwierdzić, że „standardy warszawskie” zgodnie z ich treścią są także uszczegółowieniem wymagań wskazanych w dokumencie eBus ad hoc GP 002 rev 3 autorstwa europejskiego komitetu normalizacyjnego (Cen-Cenelec eMobility - Recomendations related to eBus charging (Mandate 533 - AFI Directive): Rekomendacja A (podłączenie manualne, ładowanie plug-in) i Rekomendacja C (podłączenie automatyczne, szybkie ładowanie dużą mocą, urządzenie pantografowe umieszczone na dachu autobusu). Dodatkowo, Izba zwraca uwagę, że Przystępujący przedstawił dowodyz których wynika, że takie gniazdo ładowania typu Combo 2 stosują także inni Wykonawcy (dotyczy co najmniej VDL Bus & Coach, Heuliez Bus, Ursus Bus S.A.) a nie tylko Przystępujący - wydruk z raportu ZEEUS 2017 przygotowanego na zlecenie Komisji Europejskiej (str. 132, 154, 155, 165); wydruk z magazynu branżowego „Lastauto. Omnibus", przedstawiający specyfikację techniczną autobusów elektrycznych VDL. (załączono całościowe tłumaczenie określonych kluczowych zwrotów dotyczące wszystkich dowodów złożonych w języku angielskim i niemieckim). Po trzecie, w zakresie umiejscowienia Izba p…

…Sygn. akt: KIO 3280/20 WYROK z dnia 28 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aneta Mlącka Protokolant:Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 grudnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 grudnia 2020 r. przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Wykonawców: E. B. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą WORK TEMPS E. B. oraz D. Z. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą WORK TEMPS GROUP D. Z. (ul. Grażyny 15/lok. 201, 02-548 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości (ul. Pańska 81/83, 00-834 Warszawa) przy udziale Wykonawcy K. Spółka Jawna Staff Partners (ul. Finlandzka 5/5, 03-903 Warszawa)zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje Zamawiającemu dokonanie czynności unieważnienia wyboru oferty Wykonawcy K. Spółka Jawna Staff Partners oraz nakazuje wezwanie tego Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie: czy Wykonawca K. Spółka Jawna Staff Partners na dzień wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (tj. 03 lipca 2020 roku) miał podstawę do zwolnienia z opłacenia składki na PFRON (zastosowania składki 0 złotych) wraz z ustaleniem podstawy tego zwolnienia oraz wezwanie tego Wykonawcy do przedstawienia dokumentów, które będą stanowiły jednoznaczne potwierdzenie powyższych okoliczności, 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości (ul. Pańska 81/83, 00-834 Warszawa) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Wykonawców: E. B. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą WORK TEMPS E. B. oraz D. Z. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą WORK TEMPS GROUP D. Z. (ul. Grażyny 15/lok. 201, 02-548 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości (ul. Pańska 81/83, 00-834 Warszawa) tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zamawiającego Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości (ul. Pańska 81/83, 00-834 Warszawa) na rzecz Odwołującego Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Wykonawców: E. B. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą WORK TEMPS E.B. oraz D. Z. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą WORK TEMPS GROUP D. Z. (ul. Grażyny 15/lok. 201, 02-548 Warszawa) kwotę 18600 zł 00 g r (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz.1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………….. Sygn. akt: KIO 3280/20 UZASADNIENIE Zamawiający Polska Agencja Przedsiębiorczości prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Świadczenie usług przez Agencję Pracy Tymczasowej polegających na kierowaniu osób do wykonywania pracy tymczasowej”. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się 03 lipca 2020 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 127-310855 Odwołujący Konsorcjum Wykonawców: E. B. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Work Temps E. B. oraz D. Z. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Work Temps Group D. Z., zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: Art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez K. sp. j. Staff Partners, pomimo że oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu polegający na nieuwzględnieniu w cenie oferty wpłat na PFRON; Art 89 ust. 1 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez K. sp.j. Staff Partners, pomimo że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; Art 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez K. sp. j. Staff Partners, pomimo że oferta ta nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż nie uwzględnia sposobu obliczenia ceny zgodnego z SIWZ; Art 24 ust 1 pkt 17 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy K. sp. j. Staff Partners, pomimo że wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił nieprawdziwe informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; Odwołujący zarzucił ewentualnie również naruszenie: Art 87 ust 1 ustawy, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy K. sp. j. Staff Partners do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty (w zakresie wysokości wpłaty na PFORN). Art 26 ust 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy K. sp. j. Staff Partners do złożenia wyjaśnień w zakresie usług wykonanych na rzecz Rosti podanych w wykazie usług. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty K. sp. j. Staff Partners; dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz odrzucenia oferty K. sp. j. Staff Partners; wykluczenia wykonawcy K. sp. j. Staff Partners; dokonanie ponownej oceny ofert pod kątem przyjętych kryteriów oceny ofert, ewentualnie wniósł o nakazanie wezwania wykonawcy K. sp. j. Staff Partners do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie ustalenia czy wobec wskazanego w wykazie usług kontraktu dla spółki Rosti, trwającego do lipca 2020 r. i obejmującego zatrudnienie ponad 25 osób wykonawca miał w momencie wszczęcia postępowania do zwolnienia z opłacania składek na PFRON, a jeśli tak jaka to była podstawa oraz nakazanie wezwania wykonawcy K. sp. j. Staff Partners do wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp czy wskazane usługi były świadczone na rzecz Rosti w ramach jednej umowy (dla każdej usługi) czy też wielu pojedynczych umów, z których łączna wartość wyniosła 1 000 000 zł. Zgodnie z informacjami zawartymi w Rozdziale XIV SIW Z - Opis sposób obliczenia ceny, Wykonawca w Formularzu ofertowym miał podać całkowitą cenę brutto za wykonanie zamówienia, a podana cena musiała obejmować wszystkie koszty realizacji zamówienia z uwzględnieniem wszystkich opłat i podatków. Zamawiający zaznaczył przy tym, że ceny podane w formularzach ofertowych złożonych przez Wykonawców służyć mają porównaniu ofert, a także wskazał sposób obliczenia ceny oferty: [(minimalne miesięczne wynagrodzenie brutto pracownika na danym stanowisku wraz z ustawowymi kosztami zatrudnienia (składka na ubezpieczenie społeczne obciążająca pracodawcę (emerytalna, rentowa i wypadkowa), składka na Fundusz Pracy oraz składka na Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych (PFRON) obowiązujące na dzień wszczęcia postępowania + (minimalne miesięczne wynagrodzenie brutto pracownika na danym stanowisku wraz z ustawowymi kosztami zatrudnienia (składka na ubezpieczenie społeczne obciążająca pracodawcę (emerytalna, rentowa i wypadkowa), składka na Fundusz Pracy oraz składka na Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych (PFRON), obowiązujące na dzień wszczęcia postępowania x narzut Wykonawcy) + (minimalne miesięczne wynagrodzenie brutto pracownika na danym stanowisku) x podstawowa wpłata pracodawcy do PPK] x podatek od towarów i usług (VAT) x liczba pracowników tymczasowych na danym stanowisku x 27 miesięcy. Zamawiający zamieścił w siwz również wzór obliczenia ceny. Jednym ze składników ceny całkowitej była składka na Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych (PFRON). Jest to wartość, którą określić mieli Wykonawcy, przy czym wartość ta miała być obowiązująca na dzień wszczęcia postępowania (tj. 03 lipca 2020 r.). Wykonawca K. sp. j. Sfaff Partners jako składkę PFRON podał 0 zł. Odwołujący wyjaśnił, że zobowiązanie do uiszczania wpłat na PFRON wynika z przepisów ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 426, 568, 875) („ustawa o rehabilitacji”). Ustawa ta określa również sposób obliczenia wysokości składki na PFRON. Pracodawca, który osiąga w danym miesiącu zatrudnienie co najmniej 25 osób w przeliczeniu na etaty i nie zatrudnia osób niepełnosprawnych albo poziom zatrudnienia osób niepełnosprawnych jest mniejszy niż 6 % wśród ogólnego stanu zatrudnienia, to jest zobowiązany do dokonywania wpłat na PFRON. Jest to ogólny obowiązek, z którego pracodawcy (zatrudniający powyżej 25 osób) zwolnieni są tylko w określonych przepisami okolicznościach. Takimi okolicznościami są: -osiągnięcie poziomu zatrudniania osób niepełnosprawnych co najmniej 6 % wśród ogólnego stanu zatrudnienia; -pracodawca jest niedziałającym w celu osiągnięcia zysku domem pomocy społecznej lub hospicjum; -pracodawca jest zakładem opiekuńczo-leczniczym; -pracodawca jest publiczną lub niepubliczną jednostką organizacyjną niedziałającą w celu osiągnięcia zysku, której wyłącznym przedmiotem prowadzonej działalności jest rehabilitacja społeczna i lecznicza, edukacja osób niepełnosprawnych lub opieka nad osobami niepełnosprawnymi, -pracodawca prowadzi zakład pracy co do którego ogłoszono upadłość, -pracodawca jest placówką dyplomatyczną, urzędem konsularnym lub przedstawicielstwem i misją zagraniczną. Określenia wysokości składki pracodawca dokonuje co miesiąc, po ustaleniu liczby zatrudnionych pracowników, w tym liczby zatrudnionych osób niepełnosprawnych. Dodatkowo, na wysokość składki wpływ mają takie czynniki jak korzystanie z usług lub dokonywanie zakupów u pracodawców osiągających wysoki wskaźnik zatrudnienia osób niepełnosprawnych, albo zatrudnianie pracownika niepełnosprawnego ze schorzeniem szczególnie utrudniającym wykonywanie pracy np. stwardnienie rozsiane. Do wyliczenia wysokości wpłaty ma zaś zastosowanie wysokość przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w gospodarce narodowej, w poprzednim kwartale od pierwszego dnia następnego miesiąca po ogłoszeniu przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego. Zasadniczo każdy pracodawca osiągający poziom zatrudnienia min. 25 osób jest zobowiązany do dokonywania wpłat na PFRON, a jedynie w szczególnych okolicznościach będzie z odprowadzania tych składek zwolniony. Przy tym okoliczności te muszą być badane indywidualnie każdego miesiąca i zależne są od szeregu zmiennych. Zgodnie z przepisami ustawy o rehabilitacji każdy pracodawca, który zatrudnia co najmniej 25 osób, niezależnie od tego czy jest zobowiązany czy zwolniony z wpłat na PFRON, ma obowiązek złożenia Zarządowi PFRON odpowiedniego dokumentu w zakresie wielkości zatrudnienia, w tym zatrudnienia osób niepełnosprawnych, w szczególności celem stwierdzenia obowiązku uiszczenia składki PFRON (art. 21 ust. 2f i art. 49 ust. 2 ustawy o rehabilitacji). Jeżeli pracodawca jest zobowiązany do wpłat — składa deklaracje, jeżeli jest zwolniony z wpłat — składa informacje. Wzory tych dokumentów zostały określone w Rozporządzeniu Ministra Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 22 czerwca 2016 r. (Dz. U. z 2016, poz. 956) w sprawie ustalenia wzorów deklaracji składanych Zarządowi PFRON przez pracodawców zobowiązanych do wpłat na ten Fundusz, a także w Rozporządzeniu Ministra Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 27 września 2018 r. (Dz. U. z 2018, poz. 1857) w sprawie określenia wzorów miesięcznych i rocznych informacji o zatrudnieniu, kształceniu lub o działalności na rzecz osób niepełnosprawnych. Przy tym pracodawca samodzielnie stwierdza, który z dokumentów w danym comiesięcznym okresie sprawozdawczym powinien złożyć deklarację czy informację. Termin składania deklaracji oraz informacji został określony jako: do 20. dnia miesiąca następującego po miesiącu, w którym zaistniały okoliczności powodujące powstanie obowiązku wpłaty. Wynika to z treści wyżej powołanego art. 49 ust. 2 ustawy o rehabilitacji, zgodnie z którym pracodawcy dokonując wpłat w terminie do dnia 20 następnego miesiąca po miesiącu, w którym zaistniały okoliczności powodujące powstanie obowiązku wpłat, składając równocześnie Zarządowi Funduszu deklaracje miesięczne i roczne poprzez teletransmisje danych w formie dokumentu elektronicznego według ustalonego w rozporządzeniu wzoru, jak również z treści art. 21 ust. 2f ustawy o rehabilitacji, zgodnie z którym informacja miesięczna składana jest w terminie do dnia 20 miesiąca następującego po miesiącu, którego dotyczy informacja. Odwołujący wywiódł, że Przystępujący zatrudniał powyżej 25 osób do lipca 2020, co potwierdzone zostało w piśmie z dnia 5.11.2020 r. złożonym samodzielnie Zamawiającemu gdzie załączył wydruk z systemu, który potwierdza składanie informacji lub deklaracji do PFRON, do czego jest zobowiązany wyłącznie wykonawca posiadający zatrudnienie na poziomie co najmniej 25 osób. Odwołujący zauważył, że Wykonawca nie składał na bieżąco, do 20 dnia każdego miesiąca informacji czy deklaracji, lecz w wyniku złożonego przez Odwołującego pierwszego odwołania złożył zbiorczo wszystkie informacje, w tym za lipiec 2020 r., dla którego to miesiąca powinien był wykazać fakt zwolnienia ze składek PFRON. Odwołujący podkreślił, że Wykonawca nie wykazał w toku badania i oceny ofert, że posiada podstawę zwolnienia w zakresie składek na PFRON, a Zamawiający przyjął dokument złożony w toku poprzedniego postępowania odwoławczego - pismo wykonawcy z dnia 5.11. 2020 r, które jednak nie wyjaśnia dlaczego składka na PFRON nie została w ofercie wliczona, pomimo jasnych wytycznych SIW Z w tym zakresie, jak również pismo nie powołuje podstaw zwolnienia ze składek. Wykonawca jako jedyny nie został wezwany do wyjaśnień w tym zakresie. Odwołujący wskazał także, że w piśmie z dnia 5.11.2020 r. Wykonawca K. sp. j. Staff Partners wskazał, że zobowiązany był i jest do składania jednego z dokumentów, wskazując, iż „dla pracodawców, określonych w art. 21 ust. 1 ustawy o rehabilitacji, takich jak Wykonawca, drukiem obowiązującym w tym zakresie jest druk o symbolu DEK-I-0”. W dalszej części pisma, Wykonawca ten zaznaczył, iż możliwe jest osiągnięcie zwolnienia ze składki PFRON, czego wynikiem będzie koniczność złożenia Zarządowi PFRON informacji miesięcznej o zatrudnieniu. Tym samym, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że Wykonawca ostatecznie przyznał, że stan jego zatrudnienia przekracza 25 osób. Wielkość zatrudnienia na poziomie co najmniej 25 osób determinuje bowiem obowiązek złożenia jednego z ww. dokumentów, czy to deklaracji czy to informacji. Do pisma Przystępujący załączył wykaz złożonych informacji (druk INF-1), wskazując jednocześnie, że „przedkłada wydruk Raportu z systemu PFRON, w zakresie składanych przez Wykonawcę informacji i deklaracji. Z przedmiotowego dokumentu wynika jednoznacznie, iż Wykonawca w okresie od stycznia 2020 r. do sierpnia 2020 r. za każdy miesiąc składał informację miesięczną o zatrudnieniu, kształceniu lub o działalności na rzecz osób niepełnosprawnych, tj. druk INF-1”. Wykonawca dodał, że „pracodawca może złożyć taką informację (druk INF-1) tylko w przypadku, gdy jest w danym okresie (miesiącu) zwolniony z obowiązku płacenia daniny publicznej na rzecz PFRON”. Zdaniem Wykonawcy „dokument ten jednoznacznie potwierdza, iż Wykonawca, jako pracodawca, w dacie wszczęcia Postępowania, którą to datę należało przyjąć do określenia składki na PFRON w ramach obliczenia ceny oferty [...] zwolniony był z obowiązku płacenia daniny publicznej na PFRON, co uprawniało go do wpisania w ofercie składki na PFRON w wysokości 0 PLN”. Zdaniem Odwołującego natomiast, zestawienie druków przesłanych do systemu PFRON stanowi jedynie potwierdzenie, że wykonawca złożył swoje oświadczenia własne w przedmiocie składek PFRON i to złożył je dla okresu badanego w tej sprawie później, dopiero w toku postępowania odwoławczego. Złożone zestawienie nie jest dowodem na okoliczność, że wykonawca miał podstawę do zwolnienia w tym zakresie. Z ww. wykazu złożonych informacji INF-1 wynika, że w roku 2020 Staff Partners złożył informacje te w terminie 2020/02/07: za okres 12-2019, za okres 11-2019, za okres 10-2019, za okres 12-2019, oraz 2020/09/25: za okres 22020, za okres 1-2020, za okres 7-2020, za okres 6-2020, za okres 4-2020, za okres 5-2020, za okres 3-2020, za okres 8-2020, za okres 12-2019. Informacja dotycząca okresu sprawozdawczego za lipiec 2020 r. powinna zostać złożona nie później niż w dniu 20 sierpnia 2020 r. Wykonawca terminu tego nie dochował, podobnie jak terminów złożenia informacji za poprzednie miesiące, co świadczy w opinii Odwołującego albo o lekkomyślnym podejściu do składania tychże informacji albo złożenie deklaracji nastąpiło w ustawowym terminie, lecz na potrzeby sporu odwoławczego, we wrześniu 2020 r. zgłoszenie zostało skorygowane w taki sposób, że wykonawca zamiast deklaracji o wysokości składki złożył informację o braku składki. Odwołujący wskazał także, że poza zestawieniem zgłoszeń do PFRON i zaświadczeniem o niezaleganiu ze składkami (irrelewantnego w przedmiocie sporu) twierdzenia Przystępującego zawarte w. piśmie z dnia 5.11.2020 r. nie zostały poparte żadnymi dowodami potwierdzającymi, iż Wykonawca ten był uprawniony do zwolnienia ze składki. Jak przyznał sam Wykonawca „zobowiązanie z tytułu wpłat na PFRON wykonywane jest w drodzesamoobliczenia przez zobowiązanego pracodawcę, tj. zadeklarowania i dokonania wpłaty w terminie określonym w ustawie. W konsekwencji pracodawca samodzielnie, bez wezwania organu, za pomocą oficjalnego ogólnopolskiego systemu [...] dokonuje obliczenia i wpłaty do PFRON”. W opinii Odwołującego oznacza to, że pracodawca samodzielnie ustala wysokość wpłaty za dany miesiąc, deklaruje ją i następnie wpłaca, bądź stwierdza, że jest zwolniony z obowiązku wpłaty i poprzestaje na złożeniu informacji. Odwołujący podkreślał, że deklaracje/informacje pracodawcy zasadniczo nie podlegają weryfikacji przez PFRON. Tym samym, system ten opiera się na zaufaniu co do wiarygodności deklaracji/informacji składanych przez pracodawców. Nie ma żadnych przeszkód, aby w każdej chwili skorygować uprzednio złożone druki. Zamawiający w toku postępowania nie uzyskał wiedzy o okolicznościach potwierdzających prawidłowość obliczenia składki na poziomie 0 zł za miesiąc lipiec. Jeżeli natomiast Przystępujący ubiegając się o udzielenie zamówienia publicznego, i to o tak znacznej wartości, podaje jeden ze składników ceny na poziomie 0 zł, a tym samym dokonuje obniżenia ceny całkowitej swojej oferty, stawiając ją tym samym na wyższym miejscu w rankingu ofert, to powinien być w stanie uzasadnić tak obliczoną cenę. Uzasadnienie zaś powinno być dodatkowo poparte konkretnymi dowodami, np. analizą stanu zatrudnienia, z wyszczególnieniem pracowników niepełnosprawnych, ze wskazaniem umów o pracę zawartych z tymi niepełnosprawnymi osobami. Wykonawca nie dość, ze nie udowodnił podstaw zwolnienia to nawet nie powołał jakiejkolwiek argumentacji w tym zakresie, a co za tym idzie Zamawiający nie ustalił z jakiej przyczyny wykonawca nie wykonał wytycznych SIWZ i nie wliczył w cenę oferty składki PFRON. Odwołujący wskazał także, że z uwagi na przyjęty przez Zamawiającego sposób obliczenia ceny, przy uwzględnieniu stawki PFRON, ten składnik ceny oferty jest istotny, gdyż ma wpływ na końcową cenę całkowitą oferty. Zatem powinien być obliczony z zachowaniem staranności, przy zastosowaniu właściwych przepisów prawa, w szczególności ustawy o rehabilitacji. Przystępujący nie dochował staranności, wymaganej od wykonawcy będącego profesjonalistą i błędnie wyliczył swoją cenę ofertową. Z błędem co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego mamy do czynienia w przedmiotowym przetargu, gdyż Przystępujący nieprawidłowo i niezgodnie z przepisami ustawy o rehabilitacji ustalił wysokość składek na PFRON na poziomie 0 zł, co przekładało się na cenę całkowitą oferty ww. Wykonawcy. Z tego powodu jego oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy. Zdaniem Odwołującego, względem oferty Przystępującego zachodzi również podstawa odrzucenia określona w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp, gdyż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Skoro bowiem Wykonawca dokonał obliczenia ceny bez uwzględnienia jednego z obowiązkowych składników, tj. składki PFRON, to należy uznać, że czynność ta miała na celu postawienie jego oferty w lepszej sytuacji względem ofert złożonych przez pozostałych Wykonawców, tj. na wyższym miejscu w rankingu ofert. W takiej sytuacji inne oferty musiały stać się automatycznie mniej korzystne. Tym samym doszło do manipulacji ceną, a tym samym naruszenia zasad uczciwej konkurencji w postępowaniu. Wykonawca zatrudniając powyżej 25 osób w miesiącu wszczęcia postępowania i nie mając podstaw do zwolnienia powinien był wliczyć te składki, a jego oferta wzrosłaby w taki sposób, że zmieniłby miejsce w rankingu. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 1913) czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W przedmiotowym stanie faktycznym, zdaniem Odwołującego ma miejsce zagrożenie interesów przedsiębiorcy - Odwołującego. Interesem jaki doznaje zagrożenia jest uniemożliwienie uzyskania zamówienia publicznego, zaś czynem nieuczciwej konkurencji - manipulowanie składnikami cenotwórczymi przez Przystępującego, poprzez nieuprawnione obniżanie składki PFRON aż do 0 zł, a tym samym obniżenie całkowitej ceny ofertowej, czyniąc ją bardziej korzystną cenowo. Dalej Odwołujący argumentował: Przystępujący wpisując wartość 0 zł pominął ten składnik ceny ofertowej, nie uwzględnił go w obliczeniu ceny. Takie działanie należy uznać za naganne z punktu widzenia zasad uczciwej konkurencji. Skoro Zamawiający w siwz określił sposób obliczenia ceny ofertowej, podał wzór, który należało wypełnić, to pominięcie jednego z elementów należy uznać za działanie, którego efektem było złożenie oferty niezgodnej z oczekiwaniami Zamawiającego wyrażonymi w siwz i mające na celu uplasowanie oferty na wyższym miejscu w rankingu ofert, bez względu na zasady obowiązujące przy obliczeniu ceny oraz zasady uczciwej konkurencji. Wpisanie składki 0 zł powoduje, że nie można dokonać porównania złożonej przez niego oferty z ofertami Wykonawców, którzy w sposób prawidłowy dokonali obliczenia ceny oferty, zgodnie z przyjętym przez Zamawiającego wzorem. Efektem uznania oferty tego Wykonawcy za prawidłową i niepodlegającą odrzuceniu, będzie nierówne traktowanie Wykonawców i postawienie w gorszej sytuacji tych, którzy w cenach ujęli wszystkie wymagane elementy. W ocenie Odwołującego, treść oferty złożonej przez Przystępującego nie odpowiada treści siwz, a zatem zachodzi również podstawa odrzucenia wynikająca z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Oferta ta nie uwzględnia w cenie całkowitej, jednego z przewidzianych przez Zamawiającego składników ceny, tj. wpłaty na PFRON. Braku określenia stawki PFRON nie można w opinii Odwołującego uznać za omyłkę niepowodującą istotnych zmian w treści oferty, którą można by było poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, gdyż poprawa prowadziłaby do nieuprawnionego uzupełnienia treści oferty. W ocenie Odwołującego Przystępujący powinien zostać również wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy, który wskazuje, iż z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć wpływ na decyzje podejmowane przez niego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zdaniem Odwołującego Przystępujący przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające go w błąd w zakresie podstaw do zwolnienia z wpłat na PFRON. Nie uzasadnił podstawy zwolnienia, opierając się w piśmie z dnia 5.11.2020 r. na enigmatycznym stwierdzeniu, że na podstawie własnych wyliczeń, takie zwolnienie po prostu mu przysługuje - to nie jest jednak zasadą, gdyż zasadą jest konieczność dokonywania comiesięcznych wpłat. Wykonawca ten zatem nie potwierdził w żaden sposób uprawnienia, na które się powołuje. Po drugie, minął się z prawdą, twierdząc, że w 2020 r. co miesiąc przekazywał do Zarządu PFRON informacje INF-1. Jak wyżej stwierdzono, informacje w zakresie 9 miesięcy (tj. XII 2019 oraz I, II, III, IV, V, VI, VII, VII 2020) złożył jednorazowo jedynie na potrzeby sporu odwoławczego, a tym samym podważa wiarygodność zawartych w nich informacji. Co więcej, informacje składane do PFRON nie podlegają żadnej weryfikacji i każdorazowo można dokonać ich korekty, w związku z tym możliwy jest scenariusz, w którym wykonawca w każdym czasie może złożone deklaracje skorygować na informacje i odwrotnie. Wykonawca nie wykazał więc, że był uprawniony do zwolnienia ze składek PFRON. Odwołujący podkreślił, że informacje przedstawione przez Przystępującego miały wpływ na decyzje podjęte przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdyż dotyczyły składnika ceny, która jest podstawowym kryterium oceny ofert. Jak wskazał Odwołujący, składanie informacji INF-1 w opóźnionym terminie, wywodzenie z tak niestarannie przygotowanych dokumentów wniosków co do zwolnienia z wpłat, brak umotywowania stanu faktycznego (w zakresie stanu zatrudnienia), który rzekomo determinuje zwolnienie z wpłat, należy oceniać jako działanie przynajmniej lekkomyślne i niedbałe, choć w tym przypadku w opinii Odwołującego należałoby Wykonawcy przypisać umyśle działanie. Jednocześnie, informacje przekazane przez Wykonawcę K. sp. j. Staff Partners wywołały błędną ocenę stanu faktycznego u odbiorcy - Zamawiającego, czego konsekwencją była błędna ocena i punktacja ofert. Jak wskazał Odwołujący, ze względu na to, że kwestia wysokości składki PFRON miała wpływ na ranking ofert w postępowaniu, jako że stanowiła składnik cenotwórczy, to powinna być rzetelnie zbadana przez Zamawiającego. Zamawiający nie wezwał Przystępującego o udzielenie wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy pzp w powyższej kwestii. Poprzestał na informacjach przedłożonych przez Wykonawcę w piśmie z dnia 5.11.2020 r., które miało charakter „pozaproceduralny”, gdyż było odpowiedzią na fakt uwzględnienia przez Zamawiającego pierwszego odwołania wniesionego przez Odwołującego w niniejszym postępowaniu. Zamawiający uwzględniwszy pierwsze odwołanie, unieważnił czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i przystąpił do ponownego badania ofert. Wezwał firmy Outworking S.A. i FallWork sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w omawianej kwestii na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy pzp. Zaniechał jednak wezwania Przystępującego, poprzestając na informacjach zawartych w ww. piśmie. W opinii Odwołującego jest to działanie niewłaściwe z punktu widzenia prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający bowiem jest zobowiązany do wnikliwego badania i oceny ofert, a zwłaszcza w stosunku do wykonawcy, którego oferta zostaje uznana za najkorzystniejszą, w szczególności w zakresie kwestii, która ma realny wpływ na ranking ofert, zgodnie z przyjętymi kryteriami oceny i finalnie na wybór oferty. Zamawiający powinien wezwać Wykonawcę do złożenia wyczerpujących wyjaśnień w danej kwestii. Zamawiający określił w pkt VI ust. 3 pkt 1 SIW Z warunek zdolności technicznej i zawodowej, zgodnie z którym wykonawca miał wykazać, że: 1) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonał należycie co najmniej 2 usługi, z których każda: a)polegała na kierowaniu co najmniej 25 pracowników tymczasowych do wykonywania pracy pracodawców użytkowników, b)trwała lub trwa co najmniej 12 miesięcy, c)wartość każdej z wykonanych usług wynosiła co najmniej 1 000 000,00 zl brutto (a w przypadku, jeżeli wartość usługi została w umowie wyrażona w walucie obcej - wyrażona w złotych równowartość tej kwoty wg średniego kursu NBP z dnia zawarcia umowy o świadczenie usług). Wykonawca w złożonym wykazie usług powołał się na trzy zadania w tym dwa wykonane na rzecz spółki Rosti (poz. 2 i 3 wykazu). W ocenie Odwołującego, wedle jego stanu wiedzy, wskazane usługi nie były świadczone w ramach jednego kontraktu lecz były wykonywane w ramach wielu różnych umów, które jednak nie trwały łącznie 12 miesięcy; były zawierane doraźnie na potrzeby prac sezonowych a wartość jednej umowy nie opiewała na 1 000 000 zł lecz była to suma poszczególnych umów. Wątpliwe jest w tych okolicznościach oświadczenie złożone przez wystawcę listów referencyjnych, co Zamawiający powinien zweryfikować poprzez zwrócenie się do tego ostatniego z wnioskiem o wyjaśnienie. Zdaniem Odwołującego uzasadnia to dokonanie ponownej oceny ofert i skierowanie wezwania do wykonawcy i wystawcy referencji celem potwierdzenia informacji podanych w wykazie usług. Zamawiający przedstawił odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołanie i obciążenie kosztami postępowania Odwołującego. W treści odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał następujące okoliczności: Wykonawca wybrany w koszcie obejmującym składkę na PFRON wskazał 0 zł. Postanowienia SIW Z nie zawierały wytycznych SIW Z w zakresie wyliczenia składki na PFRON z uwagi na okoliczność, że sposób jej wyliczenia zawarty jest w przepisach ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz. U. z 2020 r., poz. 426 ze zm.) i następuje poprzez samodzielne comiesięczne obliczenie przez pracodawcę, o którym mowa w ww. ustawie. Ponadto Zamawiający w SIW Z nie zastrzegł, że weryfikacji lub ocenie będą podlegały określone ustawowe obowiązki pracodawców w zakresie sprawozdawczości wobec PFRON. W ocenie Zamawiającego z dokumentów przekazanych przez Wykonawcę wynika, że wskazana w ofercie stawka 0 zł składki na PFRON jest stawką prawidłową. Podana przez Wykonawcę stawka 0 zł była obowiązującą w dacie wszczęcia postępowania. Na potwierdzenie tej okoliczności Wykonawca przedłożył Zamawiającemu stosowne wyjaśnienia poparte dowodami. Wykonawca przedłożył: zaświadczenie wystawione przez Zarząd PFRON, datowane na dzień 18 października br., z którego treści wynika, m. in. że na dzień 10 sierpnia br. nie zalegał z płatnościami na rzecz PFRON oraz wydruk: Raport z systemu PRFON z którego wynika jakiego rodzaju deklaracje i informacje w okresie od grudnia 2014r. do września 2020 r. składał do PRFON. Wynika z niego, że w momencie wszczęcia postępowania zobowiązany byt do przedłożenia do PFRON informacji (druk- INF-I). Zaś tego rodzaju informację do PFRON kierują tylko ci pracodawcy, którzy za dany okres sprawozdawczy nie byli zobowiązani do wpłat składek na PFRON. W realiach niniejszego postępowania okoliczność ta powodowała, że Wykonawca podając cenę za wykonanie zamówienia w jej elemencie: składka na PFRON uprawniony był do podania stawki 0 zł. Jest to okoliczność, która w ocenie Zamawiającego ma znaczenie przy ocenie wszystkich zarzutów stawianych Zamawiającemu przez Odwołującego. Zdaniem Zamawiającego wskazana w ofercie stawka 0 zł nie stanowi żadnego błędu w sposobie obliczenia ceny ponieważ (0 zł) zerowa stawka była tą, którą Wykonawca będąc zwolniony w momencie wszczęcia postępowania zobowiązany byt zastosować do obliczenia ceny. W ocenie Zamawiającego nie sposób podzielić stanowiska Odwołującego odnoszącego się do kwestii terminów czy aktów niestaranności jakich miał się dopuścić Wykonawca przy wypełnianiu obowiązków sprawozdawczych do PFRON. Nie jest to okoliczność, która wpływa na to jaki status posiadał Wykonawca w przyjętej przez Zamawiającego dacie wszczęcia postępowania tj. czy był zobowiązany do uiszczania składki na PFRON lub czy był z obowiązku jej ponoszenia zwolniony. Mechanizm wyliczania składki na PFRON określony jest rangą przepisów ustawowych oraz jest taki sam dla wszystkich pracodawców i następuje na podstawie samoobliczenia dokonanego przez każdego pracodawcę w danym miesiącu. Zatem jeżeli pracodawca, w tym przypadku Wykonawca, prawidłowo ustalił stan faktyczny, wbrew twierdzeniom podnoszonym przez Odwołującego i wynikało z niego, że w dacie wszczęcia postępowania podlegał zwolnieniu z opłaty na PFRON to wskazane przez niego w cenie oferty 0 zł nie zawiera błędu w obliczeniu ceny. Wykonawca w wyliczeniu ceny uwzględnił wszystkie kosztotwtórcze/cenotwórcze elementy, w tym te które wynikały z przepisów prawa (składka na PFRON). Okoliczności, na które zwracał uwagę Odwołujący, a które odnoszą się do zaniedbań wykonawcy w zakresie obowiązków sprawozdawczych wobec PFRON zdaniem Zamawiającego są całkowicie pozbawione zasadności i nie odnoszą się do prowadzonego postępowania. Okoliczności z tym związane nie mają żadnego związku z wymogami stawianymi w SIW Z dotyczącymi sposobu wyliczenia ceny oferty. W konsekwencji Zamawiający uznał zarzut za bezpodstawny. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty Wykonawcy K. sp. j. Staff Partners z uwagi na czyn nieuczciwej konkurencji, Zamawiający wskazał, że aby mógł dokonać takiej czynności konieczne jest zaistnienie sytuacji, w której oferta wykonawcy wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji określonego w ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz.U. z 2018 r. poz. 419) oraz musi być wykazane na czym ten czyn polega w okolicznościach danej sprawy. W opinii Zamawiającego taka sytuacja nie nastąpiła w realiach niniejszej sprawy. Nie jest uzasadnione twierdzenie, że Wykonawca dokonał obliczenia ceny bez uwzględnienia jednego z obowiązkowych składników, tj. składki PFRON, w celu postawienia jego oferty w lepszej sytuacji względem ofert złożonych przez pozostałych Wykonawców, tj. na wyższym miejscu w rankingu ofert. W świetle obowiązujących ustawowych regulacji dotyczących wpłat na PFRON już sam ustawodawca zezwala by pod pewnymi warunkami uprzywilejowana była pewna kategoria pracodawców, na przykład w zakresie m. in. aktywizacji zawodowej osób niepełnosprawnych, co powinno być traktowane jako zachęta do zatrudniania takich osób. W opinii Zamawiającego twierdzenia Odwołującego o manipulacji ceną zawartą w ofercie są niczym nie poparte. By doszło do manipulacji ceną, zaniżenie ceny przez Wykonawcę musiałoby być ono działaniem świadomym, skierowanym na eliminację pozostałych przedsiębiorców. Tymczasem sprowadziło się ono jedynie do wskazania w ofercie stawki 0 zł, wyliczonej zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa w tym zakresie. Zamawiający stwierdził, że gdyby przyjąć twierdzenia Odwołującego doszłoby w istocie do absurdalnej sytuacji, mianowicie każdy wykonawca, nie tylko ten wybrany w przedmiotowym postępowaniu, który w ofercie wskazał stawkę 0 zł składki na PFRON dopuścił by się manipulacji cenowej, która mogłaby być uznana za czyn nieuczciwej konkurencji. W konsekwencji Zamawiający uznał zarzut za bezpodstawny. Dalej Zamawiający wskazał, że niezgodność oferty z postanowieniami SIW Z musi wynikać wprost z postanowień SIW Z. Jeżeli Odwołujący domaga się odrzucenia oferty Wykonawcy to zobowiązany jest wskazać na czym miała polegać niezgodność treści oferty z treścią SIW Z. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący ogólnikowo wskazuje na niezgodność z SIW Z i nie wskazuje jaki element zobowiązania wykonawcy zawarty w ofercie jest sprzeczny z dokumentacją postępowania. W ocenie Zamawiającego, w ofercie Wykonawcy K. sp. j. Staff Partners nie znajdują się żadne niezgodności czy błędy odnoszące się do zakresu merytorycznego zobowiązania Wykonawcy, zaś cena uwzględniała wszystkie elementy wymagane przez Zamawiającego, w tym 0 zł składki na PFRON. W konsekwencji Zamawiający uznał zarzut za bezpodstawny. W ocenie Zamawiającego Wykonawca nie przedstawił żadnych nieprawdziwych informacji, które by były źródłem błędnego przekonania Zamawiającego o okolicznościach związanych ze składkami na PFRON. Stawka 0 zł wskazana przez Wykonawcę K. sp. j. Staff Partners była wyliczona prawidłowo, natomiast ocenie przez Zamawiającego nie podlegały kwestie terminowości składania do PFRON dokumentacji sprawozdawczej. Oznacza to, że nie zaistniała przesłanka wymieniona w art. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy. W opinii Zamawiającego na podstawie okoliczności, że obowiązki sprawozdawcze względem PFRON wykonywał z opóźnieniem nie można wywodzić, że informacje zawarte w ofercie w zakresie wysokości składki na PFRON są nieprawdziwe i Wykonawca dopuścił się próby manipulacji względem Zamawiającego. W konsekwencji Zamawiający stwierdził, że zarzut jest bezpodstawny i nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający wskazał także, że nie dopatrzył się w ofercie Wykonawcy K. sp. j. Staff Partners żadnych nieścisłości, których wyjaśnienie wymagało zastosowania procedury opisanej w art. 87 ust. 1 ustawy. Wyjaśnił, że Wykonawca K. sp. j. Staff Partners złożył obszerne wyjaśniania jako przystępujący do pierwszego odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2398/20, załączył dowody, które potwierdzały stan faktyczny tj. okoliczność, iż zawarta w ofercie stawka 0 zł składki na PFRON była stawką, którą powinien był wykazać na dzień wszczęcia postępowania. W konsekwencji Zamawiający uznał zarzut za bezpodstawny. W odniesieniu do drugiego z zarzutów Zamawiający wskazał, że Wykonawca K. sp. j. Staff Partners na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w wykazie wykonanych usług przedstawił 3 usługi, jedną dla PKP Cargotabor Sp. z o.o. oraz dwie wykonane dla Rosti Poland Sp. z o.o. Na potwierdzenie, że przedstawione usługi zostały wykonane należycie załączył List Referencyjny od PKP Cargotabor Sp. z o.o. oraz dwie Referencje wystawione przez Rosti Poland Sp. z o.o. Zamawiający podkreślił, że Wykonawca wykazał trzy usługi, na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, czyli o jedną usługę więcej niż wymagał Zamawiający. Usługa nr 1 dla PKP Cargotabor Sp. z o.o. - zgodnie z informacjami znajdującymi się w wykazie usług oraz Liście referencyjnym wystawionym w dniu 27 listopada 2020 r. zrealizowana została w terminie od 06.2018 do 01.2020 r., czyli świadczona była przez okres dłuższy niż 12 miesięcy. Polegała na kierowaniu co najmniej 25 pracowników tymczasowych do wykonywania pracy pracodawców użytkowników. Wartość wykonanej usług wynosiła powyżej 1 000 000,00 zł brutto. Z przedstawionego wykazu usług oraz Referencji wystawionych w dniu 23 listopada 2020 r. wynika, że usługa nr 2 dla Rosti Poland Sp. z o.o. zrealizowana została od 01/2018 r. do 03/2019 r., czyli świadczona była przez okres dłuższy niż 12 miesięcy. Polegała na kierowaniu co najmniej 25 pracowników tymczasowych do wykonywania pracy pracodawców użytkowników. Wartość wykonanej usługi wynosiła powyżej 1 000 000,00 zł brutto. Z przedstawionego wykazu usług oraz Referencji wystawionych w dniu 26 listopada 2020 r. wynika, że usługa nr 3 dla Rosti Poland Sp. z o.o. zrealizowana została od 04/2019 r. do 07/2020 r., czyli świadczona była przez okres dłuższy niż 12 miesięcy. Polegała na kierowaniu co najmniej 25 pracowników tymczasowych do wykonywania pracy pracodawców użytkowników. Wartość wykonanej usług wynosiła powyżej 1 000 000,00 zł brutto. W ocenie Zamawiającego, Wykonawca spełnił warunki udziału w postępowaniu i bezzasadne byłoby wezwanie Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Z treści wykazu usług i referencji nie wynika, aby usługi były świadczone w ramach wielu umów, które trwały łącznie 12 miesięcy. Zamawiający podkreślił, że nie miał wątpliwości do treści złożonego wykazu usług jak również do dokumentów potwierdzających ich należyte wykonanie. W celu wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień Odwołujący musiałby wskazać jakie rozbieżności, niezgodności bądź błędy zawierają złożone dokumenty. W ocenie Zamawiającego bezpodstawne jest twierdzenie Odwołującego, że wykonane usługi dla Rosti Poland Sp. z o.o. nie dotyczyły jednego kontraktu, lecz byty wykonywane w ramach wielu różnych umów, które jednak nie trwały łącznie 12 miesięcy, lecz były zawierane doraźnie na potrzeby prac sezonowych a wartość jednej umowy nie opiewała na 1 000 000 zł, lecz była sumą poszczególnych umów. W konsekwencji Zamawiający uznał zarzut za bezpodstawny. Do niniejszego postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie Wykonawca K. sp. j. Staff Partners. Przedstawił pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wskazał, że dla pracodawców określonych w art. 21 ust 1 ustawy rehabilitacyjnej, takich jak Przystępujący, drukiem obowiązującym jest druk o symbolu DEK-I-O (jego wzór stanowi załącznik nr 1 do przedmiotowego rozporządzenia). Przystępujący wyjaśniał, że w ww. ustawie zostały przewidziane także sytuacje, których wystąpienie daje podmiotom zobowiązanym do uiszczania tej daniny, możliwość obniżenia wysokości stawki lub zwolnienie się całkowicie z jej płacenia. Oznacza to, że pracodawca płaci daninę publiczną na PFRON w wysokości zależnej od indywidualnych przestanek, uprawniających go lub nie, do obniżenia lub zwolnienia z opłaty na rzecz PFRON, w wysokości mieszczącej się w przedziale 0 PLN - 130,03 PLN (w okresie wskazanym w SIW Z). Dla obliczenia wskaźnika istotne jest to, w jakim stopniu niepełnosprawności znajdują się osoby zatrudniane przez pracodawcę oraz czy posiadają szczególny rodzaj schorzeń uzasadniających obniżenie wskaźnika zatrudnienia osób niepełnosprawnych (art. 21 ust. 4 ustawy rehabilitacyjnej; zgodnie z rozporządzeniem Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 18 września 1998 r. w sprawie rodzajów schorzeń uzasadniających obniżenie wskaźnika zatrudnienia osób niepełnosprawnych oraz sposobu jego obniżania). Pracodawca będzie zwolniony od uiszczenia powyżej opisanej daniny, jeżeli wskaźnik zatrudnienia u niego osób niepełnosprawnych wyniesie co najmniej 6% (art. 21 ust. 2 ww. ustawy rehabilitacyjnej). Przy czym, ustalenie osiągania bądź nieosiągania tego wskaźnika następuje co miesiąc. Konsekwencją osiągania wymaganego wskaźnika zatrudnienia osób niepełnosprawnych, obok zwolnienia z wpłat, jest konieczność składania Zarządowi PFRON miesięcznych i rocznych informacji o zatrudnieniu osób niepełnosprawnych albo o zatrudnieniu i kształceniu osób niepełnosprawnych, według wzoru ustalonego przez ministra do spraw zabezpieczenia społecznego w drodze rozporządzenia (art. 21 ust. 2f ustawy rehabilitacyjnej). Wzory te zostały określone w załącznikach do rozporządzenia Ministra Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej z dnia z dnia 27 września 2018 r. w sprawie określenia wzorów miesięcznych i rocznych informacji o zatrudnieniu, kształceniu lub o działalności na rzecz osób niepełnosprawnych. Drukiem obowiązującym w tym zakresie jest druk o symbolu INF-I, którego wzór stanowi załącznik nr 1 do przedmiotowego rozporządzenia. Składka na PFRON zależy od: 1) Zatrudniania określonej liczby pracowników (gdzie progiem jest 25 pracowników), 2) Osiągnięciu wskaźnika zatrudnienia osób niepełnosprawnych na poziomie minimum 6%, 3) Posiadaniu określonego stopnia niepełnosprawności przez osoby zatrudniane przez pracodawcę oraz posiadaniu szczególnego rodzaju schoneń uzasadniających obniżenie wskaźnika zatrudnienia osób niepełnosprawnych, 4) Korzystania z usług lub dokonywanie zakupów u pracodawców osiągających wysoki wskaźnik zatrudnienia osób niepełnosprawnych, 5) Wysokości przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia według danych ogłoszonych przez Prezesa GUS za poprzedni kwartał. Pomimo, że pracodawca osiągnie poziom zatrudnienia pracowników powyżej 25, nadal ma możliwość uzyskania zwolnienia z opłacania składki na PFRON, jeśli wystąpią inne ww. czynniki. Zdaniem Przystępującego Odwołujący pominął, że wszystkie firmy zatrudniające powyżej 25 pracowników obowiązują te same zasady naliczania i wpłat na PFRON. Jedynym ogólnokrajowym narzędziem służącym do raportowania i wyliczania składek na rzecz PFRON jest system Logowanie - e-PFRON2 (e-pfron.pl). Samodzielność obliczenia składki na PFRON polega na tym, że po zalogowaniu się do systemu internetowego PFRON pracodawca wypełnia konkretne pola (wprowadza dane aktualne na dany miesiąc), dokonuje odpowiednich zaznaczeń, następnie system samodzielnie dokonuje wyliczenia wysokości składki na rzecz PRON. Przystępujący oświadczył, że w okresie od stycznia 2020 r. do sierpnia 2020 r. za każdy miesiąc składał informację miesięczną o zatrudnieniu, kształceniu lub o działalności na rzecz osób niepełnosprawnych. tj. druk INF-I. Dalej Przystępujący wyjaśnił, że pracodawca może złożyć taką informację (druk IN F-1) tylko w przypadku, gdy jest w danym okresie (miesiącu) zwolniony z obowiązku płacenia daniny publicznej na rzecz PFRON. Powyższe jednoznacznie potwierdza, iż Przystępujący, jako pracodawca, w dacie wszczęcia postępowania, którą to datę należało przyjąć do określenia składki na PFRON w ramach obliczenia ceny oferty (Rozdział XIV „Opis obliczenia ceny” pkt 6 SIW Z) zwolniony był z obowiązku płacenia daniny publicznej na PFRON, co uprawniało go do wpisania w ofercie składki na PFRON w wysokości 0 PLN. Przystępujący ponownie podkreślił, że wobec niego Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych nie stwierdził żadnych zaległości podatkowych o niezaleganiu w podatkach lub stwierdzające stan zaległości, z którego wynika, że nie ujawniono zaległości podatkowych. Przystępujący wskazał, że Odwołujący zadeklarował w ofercie obniżoną do 80 PLN wysokość składki na rzecz PFRON, co oznacza, że korzysta z ww. systemu, a zatem zna mechanizmy jego działania. Prowadzi to do konkluzji, iż wszelkie twierdzenia zawarte w odwołaniu, co do braku rzetelności i manipulowania danymi przez Przystępującego typu „wykonawca złożył swoje oświadczenie własne w przedmiocie składek na PRON”, czy też korygowania danych na potrzeby sporu czy też postępowania, nie tylko stanowią pomówienia, ale także mają na celu wprowadzenie Izby w błąd. Przystępujący wskazał także, że przesunięcie w czasie w zakresie złożenia deklaracji jest wyrazem braku dookreślenia podziału zadań pomiędzy poszczególne osoby, podczas pracy zdalnej w okresie pandemii. Naruszenie przepisów co do terminu składania deklaracji oraz informacji nie ma żadnego wpływu na treść składanych do PFRON informacji i nie stanowi o nieważności takich informacji. Przystępujący przywołał stwierdzenie Odwołującego: „Deklaracje/lnformacje pracodawcy zasadniczo nie podlegają weryfikacji przez PFRON. Tym samym, system opiera się na zaufaniu do wiarygodności deklaracji/informacji składanych przez pracodawców. Nie ma żadnych przeszkód, aby w każdej chwili skorygować uprzednio złożone druki". W ocenie Przystępującego powyższe twierdzenie należy uznać za daleko posuniętą arogancję i sugerowanie manipulacji ze strony Przystępującego. Stanowi ono próbę obwinienia Przystępującego za sposób skonstruowania procedury składania dokumentów do PFRON, który został ustalony przez ustawodawcę. Przystępujący wyjaśnił, iż w ramach raportowania do PFRON przez platformę e-pfron.pl, jednym z kroków jest zaznaczenie rodzaju składanego dokumentu, a zatem określenie czy składana deklaracja/informacja jest dokumentem zwykłym czy też korygującym. Przystępujący oświadczył, że dokumenty składane przez niego do PFRON były dokumentami „pierwotnymi" (zwykłymi), a zatem nie stanowiły korekty wcześniej złożonych informacji. Jak wskazał Przystępujący: „Podważanie faktu, czy dane deklaracje na rzecz PFRON są odzwierciedleniem rzeczywistości czy nie, można porównać do deklaracji dotyczących podatków czy składek na rzecz ZUS. Rozumując sposób myślenia, prezentowany przez Odwołującego należy uznać, że firmy mogą sobie wysokość podatków czy składek na rzecz ZUS dowolnie deklarować, tzn. złożyć znacznie zaniżona deklarację, następnie dokonać takiego samego przelewu i teoretycznie wszystko będzie się zgadzało. A jednak, zarówno w odniesieniu do rozliczania składek na rzecz PFRON, jak i podatków, czy składek na rzecz ZUS, a także innych danin publicznych przedsiębiorcy zobowiązani są do działania według ogólnie obowiązujących przepisów prawa, a nie według własnego widzimisię”. Przystępujący stwierdził, że wobec jego oferty brak jest podstaw do jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 lub pkt 6 ustawy Pzp, a w związku z tym także na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. z uwagi na to, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Jak wskazał Przystępujący brak jest jakichkolwiek podstaw do stwierdzenia, że jego oferta nie odpowiada treści SIW Z, z uwagi na to, że zaoferowane usługi nie odpowiadają opisanemu w SIWZ przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego. Zdaniem Przystępującego, nie można uznać za niezgodność z treścią SIW Z, wpisania przez Przystępującego stawki 0 PLN, jako wysokości składki na PFRON, tj. kosztu, stanowiącego element ceny oferty, do czego zresztą był uprawniony. Przystępujący wskazał, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie pominął stawki na PFRON. Stawka została wpisana w wysokości rzeczywistej stawki dla określonego w SIW Z okresu (miesiąca), co zostało przez Przystępującego potwierdzone dokumentami złożonymi wraz z niniejszym pismem. W konsekwencji Przystępujący uznał zarzut za bezpodstawny. Dalej Przystępujący wskazał, że za błąd w obliczeniu ceny lub kosztu można by uznać sytuację, w której Przystępujący nie uwzględniłby w cenie oferty kosztu w postaci składki na PFRON lub wskazałaby wysokość tej składki w sposób niezgodny ze stanem faktycznym, czyli sytuację, w której, pomimo, iż nie był do tego uprawniony, wpisał składkę na PFRON w wysokości 0 PLN, co w przedmiotowym postępowaniu nie zachodzi. Przystępujący wpisał w ofercie składkę na PFRON w przysługującej mu w tym okresie wysokości - 0 PLN. W konsekwencji Przystępujący uznał zarzut za bezpodstawny. Przystępujący wskazał, że zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na czyn nieuczciwej konkurencji nie zostały poparte żadnymi dowodami. Podkreślił, że nie doszło do jakiejkolwiek manipulacji ceną oferty Przystępującego. Przystępujący wyjaśnił, że wykazał, że był zwolniony z obowiązku wpłacania składek na rzecz PFRON, w okresie wskazanym w SIWZ, a zatem był uprawniony do wpisania w ofercie składki na rzecz PFRON w wysokości 0 PLN. W konsekwencji Przystępujący uznał zarzut za bezpodstawny. Przystępujący zauważył, że nawet, jeśli Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu miałby jakiekolwiek wątpliwości, co do zgodności oferty Przystępującego z wymogami SIW Z lub sposobu obliczenia ceny oferty lub kosztu, w pierwszej kolejności zobowiązany jest te wątpliwości rozwiać lub potwierdzić poprzez wezwanie Przystępującego do złożenia stosowych wyjaśnień. Dopiero w sytuacji, gdy przypuszczenia Zamawiającego potwierdziłyby się lub nie zostały „rozwiane” przez Przystępującego, Zamawiający uprawniony byłby do odrzucenia oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Przystępujący wskazał, iż brak jest jakichkolwiek podstaw do wykluczenia go z postępowania. Wyjaśnił, że zarzuty Odwołującego, że informacje składane do PFRON są własnymi wyliczeniami oraz że ich ciągłe korygowanie lub poprawianie w zależności od potrzeb jest w żaden sposób nieuprawnione. Zdaniem Przystępującego noszą znamiona manipulacji mającej na celu wprowadzenia Izby w błąd, co do sposobu składania dokumentów do PFRON. W żaden sposób nie została spełniona przesłanka wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Żaden wykonawca nie może być karany za umiejętność pełnego wykorzystania obowiązujących przepisów prawa tylko dlatego, że inny z tych przepisów skorzystać nie umie. Wszystkie firmy zatrudniające powyżej 25 pracowników obowiązują te same zasady naliczania i wpłat na PFRON, czynione przez Odwołującego zarzuty, dotyczą również jego działań. W takiej sytuacji również Odwołujący na podstawie tych samych przepisów podlegałby wykluczeniu a jego oferta odrzuceniu. W konsekwencji Przystępujący uznał zarzut za bezpodstawny i nie zasługujący na uwzględnienie. Przystępujący wskazał także, że Zamawiający określa szczegółowość informacji żądanych od wykonawców, jakie mają oni przedstawić w ofercie oraz jakich dokumentów będzie wymagał na potwierdzenie konkretnych okoliczności. Formułując wymogi, zamawiający musi pamiętać o niezmienności informacji zawartych w dokumentach postępowania, czyli SIW Z i ogłoszeniu o zamówieniu. Prawidłowość informacji zawartych w ofercie winna być ustalona na podstawie wymaganych przez Zamawiającego oświadczeń. Na potwierdzenie wysokości składki na PFRON deklarowanej przy obliczeniu ceny oferty Zamawiający nie wymagał złożenia jakiegokolwiek dokumentu. Nie może on zatem modyfikować swoich żądań na etapie oceny ofert, co potwierdza orzecznictwo. Wykonawca przedstawił wraz z ofertą wszystkie dokumenty, jakich zgodnie z SIW Z żądał Zamawiający. Zgodnie ze sposobem wskazanym przez Zamawiającego, Wykonawca jednoznacznie potwierdził wysokość składki na PFRON, wskazanej w ramach ceny oferty. Działanie Zamawiającego polegające na żądaniu dokumentów na potwierdzenie składki byłoby nieuprawnione i stanowiłoby naruszenie zasady przejrzystego prowadzenia postępowania, zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W konsekwencji powyższego doszłoby do naruszenia art. 7 ust. 1, art. 25 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 6, art. 41 pkt 7a ustawy Pzp. Dodatkowo Przystępujący wskazał, że Odwołujący zadeklarował w ofercie obniżoną do 80 PLN wysokość składki na rzecz PFRON i również w żaden sposób nie wykazywał (poprzez złożenie jakichkolwiek dokumentów) zasadności tego obniżenia. W odniesieniu do kolejnego zarzutu Przystępujący wskazał, że Odwołujący w odwołaniu stwierdził „w ocenie Odwołującego, wedle jego stanu wiedzy..” nie przedstawił jednak żadnych ani argumentów, ani dokumentów na potwierdzenie swoich słów. Odwołujący nie wskazał żadnej przyczyny, dla której uzasadnione byłoby kwestionowanie wystawionych listów referencyjnych. Brak jest określenia, jaką to wiedzę posiada Odwołujący potwierdzającą jego zarzuty. Przystępujący wyjaśnił, że ze spółką Rosti Poland sp. z o.o. współpracuje nieprzerwanie od 2016 r., a kwoty z 12 miesięcy przekraczają wartość 1 000 000,00 PLN brutto. Tym samym Przystępujący spełnia warunek zdolności technicznej i zawodowej opisany w rozdziale VI pkt. 3 ppkt 1) SIW Z. Zarówno wykaz zamówień, jak i referencje dla wskazanych usług zostały przedstawione w sposób określony przez Zamawiającego w SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu. Przystępujący wskazał, że zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp „Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.” Ciężar udowodnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu spoczywał na Odwołującym. W opinii Przystępującego Odwołujący nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi udowodnienia twierdzeń zawartych w odwołaniu. Odwołujący twierdził, iż na podstawie przepisów ustawy rehabilitacyjnej, pracodawca, co do zasady zobowiązany jest do dokonywania wpłat na PFRON, a jedynie w szczególnych okolicznościach z odprowadzania tych składek jest zwolniony. Dodatkowo twierdził, iż Przystępujący nie był uprawniony do wpisania składki na PFRON w wysokości 0 PLN. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał prawdziwości swoich twierdzeń. Nie przedstawił też żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń. W opinii Przystępującego Odwołujący w żaden sposób nie wykazał także zarzutu dotyczącego usługi świadczonej przez Przystępującego na rzecz spółki Rosti Poland Sp. z o.o. Nie została wskazana żadna przyczyna uzasadniająca żądanie dodatkowego wyjaśnienia usług akurat dla tego przedsiębiorcy. Stwierdzenie „w ocenie Odwołującego, wedle jego stanu wiedzy” jest w tym wypadku niewystarczające. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie podlegało uwzględnieniu w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tym artykułem, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Artykuł ten znajdzie zastosowanie w przypadku, gdy treść oferty pozostaje niejasna lub budzi wątpliwości Zamawiającego. W niniejszym postępowaniu wątpliwości Zamawiającego powinna wzbudzić zastosowana przez Wykonawcę K. sp. j. Staff Partners (Przystępującego) stawka 0 złotych (jako opłata na PFRON za miesiąc lipiec 2020 roku), w szczególności w kontekście m. in. braku złożenia jednoznacznego potwierdzenia i wykazania prawidłowości zastosowania takiej składki w piśmie z 5 listopada 2020 roku, jak również w świetle przedstawionej przez Odwołującego korespondencji e-mailowej z Rosti Poland sp. z o.o. Zamawiający w trakcie rozprawy stwierdził, że przedmiotem rozstrzygnięcia Izby jest stwierdzenie, czy Przystępujący wykazał prawidłową stawkę 0 zł w formularzu ofertowym, jak również czy Przystępującemu przysługiwało zwolnienie w zakresie składki na PFRON w miesiącu lipcu 2020 roku, czy też nie. Zamawiający jest w błędzie. To przedmiotem jednoznacznego ustalenia przez Zamawiającego powinno być, czy Przystępujący prawidłowo zastosował stawkę 0 zł, jak również czy Przystępującemu przysługiwało zwolnienie w zakresie uiszczenia składki na PFRON, czy też nie. Już samo powyższe stwierdzenie Zamawiającego pokazuje jednak, że kwestie te wymagały wyjaśnienia i jednoznacznego ustalenia. Odwołujący w trakcie rozprawy złożył korespondencję e-mailową, przeprowadzoną przez Odwołującego z Rosti Poland sp. z o.o. (adresatem tej korespondencji była pracownica tej spółki Pani K. S.), będącą kontrahentem Przystępującego. W treści korespondencji Odwołujący skierował zapytanie do Rosti Poland sp. z o.o.: „Czy w okresie od 06.2020 do 08.2020 Staff Partners obciążał firmę Rosti składkami na PFRON?”. Odpowiedź brzmiała: „Potwierdzam, koszt ten jest doliczany do faktury”. Z powyższej korespondencji jednoznacznie wynika, że Przystępujący doliczał do faktury składkę na PFRON w okresie stanowiącym podstawę do ustalenia wysokości tej składki. Powyższa korespondencja stanowi dowód, a co najmniej poszlakę, z której wynika, że Przystępujący w miesiącu lipcu 2020 roku mógł uiszczać składki na PFRON, co oznaczałoby, że nie było uprawnione wpisanie przez niego w treści oferty i zastosowanie w treści oferty stawki 0 zł jako wartości składki uiszczonej na PFRON. Powyższy dowód ma znaczenie z uwagi na okoliczność, że Zamawiający dokonał ustalenia, czy Wykonawca, którego oferta została pierwotnie uznana za najkorzystniejszą, tj. Wykonawca FallWork sp. z o.o. był uprawniony do wpisania stawki 0 zł w treści oferty, ustalając tę okoliczność właśnie na podstawie wystawianych do rozliczenia przez tego Wykonawcę faktur. Zamawiający kilkakrotnie dokonywał wyjaśnienia podstawy zastosowania składki 0 zł (w miesiącu lipcu 2020 roku) przez tego Wykonawcę. Jednoznacznego potwierdzenia dostarczyły właśnie wystawiane faktury, na których wyszczególniono obciążenie składką na PFRON. Zamawiający jest zobowiązany do równego traktowania Wykonawców. W przypadku Wykonawcy FallWork sp. z o.o. Zamawiający wyjaśniał okoliczność, czy Wykonawca ten na pewno był zwolniony z konieczności uiszczenia składki na PFRON, tj. zastosowania składki w wysokości 0 złotych za miesiąc lipiec 2020 roku, podczas gdy o takie wyjaśnienia nie wezwał Przystępującego. Przystępujący złożył wprawdzie samodzielnie wyjaśnienia, jednakże w treści jego pisma z 5 listopada 2020 roku, poza wyjaśnieniem Zamawiającemu poszczególnych przepisów ustawy w zakresie uiszczania składek na PFRON oraz składania deklaracji, nie wykazał, że był uprawniony do zastosowania składki 0 złotych. Przedstawiony przez Przystępującego (zarówno w treści pisma z 5 listopada 2020 roku, jak i w trakcie rozprawy) dowód w postaci zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach, w którym stwierdzono brak zaległości Przystępującego z tytułu wpłat na PFRON, pozostaje bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Zaświadczenie to zawiera jedynie informację o tym, że Przystępujący nie ma zaległości wobec PFRON. Zaświadczenie to nie odnosi się natomiast do okoliczności stanowiącej istotę sporu i podstawę, która powinna zostać ustalona przez Zamawiającego, tj. czy Przystępujący uprawniony był do zastosowania stawiki 0 zł na PFRON w miesiącu lipcu 2020 roku. W odniesieniu do dowodu przedstawionego przez Przystępującego (zarówno w treści pisma z 5 listopada 2020 roku, jak i w trakcie rozprawy) w postaci zestawienia druków przesyłanych do PFRON również należy wskazać, że zestawienie to nie jest dowodem na okoliczność, że Przystępujący był uprawniony do zastosowania składki 0 zł na PFRON w miesiącu lipcu 2020 roku. Jak ustalono, deklaracje/informacje (w tym druk Inf-1) składane do PFRON są wypełniane danymi, wpisywanymi przez Przystępującego do systemu. Jest to zatem informacja pochodząca od podmiotu. Jak wskazał Odwołujący, system opiera się na zaufaniu co do wiarygodności deklaracji/informacji składanych przez pracodawców i danych w nich zawartych. Wbrew twierdzeniu Zamawiającego i Przystępującego, istotne znaczenie w niniejszym postępowaniu ma czas złożenia przez Przystępującego informacji do PFRON za miesiąc lipiec 2020 roku. Zgodnie z treścią art. 49 ust. 2 ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, pracodawcy dokonując wpłat w terminie do dnia 20 następnego miesiąca po miesiącu, w którym zaistniały okoliczności powodujące powstanie obowiązku wpłat, składają równocześnie Zarządowi Funduszu deklaracje miesięczne i roczne poprzez teletransmisje danych w formie dokumentu elektronicznego według ustalonego w rozporządzeniu wzoru. Z treści art. 21 ust. 2f tej ustawy wynika, że informacja miesięczna składana jest w terminie do dnia 20 miesiąca następującego po miesiącu, którego dotyczy informacja. Oznacza to, że za miesiąc lipiec 2020 roku, Przystępujący powinien złożyć odpowiednią deklarację/informację do 20 sierpnia 2020 roku. Przystępujący złożył informację za miesiąc lipiec 2020 roku dopiero w dniu 25 września 2020 roku. Istotne znaczenie ma okoliczność, że miało to miejsce 4 dni po wniesieniu pierwszego odwołania przez Odwołującego, w którym Odwołujący kwestionował zastosowanie przez Przystępującego stawki 0 złotych. Biorąc pod uwagę tę okoliczność, jak również fakt, że system ePFRON nie weryfikuje informacji wpisywanych przez wykonawców do tego systemu (i polega jedynie na nieweryfikowanych oświadczeniach pracodawców), a więc Przystępujący miał możliwość swobody przedstawienia informacji, dowód w postaci zestawienia nie jest dowodem potwierdzającym, że w miesiącu lipcu 2020 roku Przystępujący był uprawniony do zastosowania składki 0 zł na PFRON. Przystępujący nie przedstawił zatem żadnych dowodów, które potwierdzają jego stanowisko. Zamawiający nie wyjaśnił jednoznacznie okoliczności, czy Przystępujący był uprawniony do wpisania stawki 0 zł na PFRON w formularzu ofertowym. Ustalenie okoliczności, czy Przystępujący był uprawniony do wpisania stawki 0 zł na PFRON w formularzu ofertowym ma istotne znaczenie, gdyż podana w formularzu cenowym wartość składki na PFRON miała wpływać na obliczenie ceny w postępowaniu. Cena jest kryterium oceny ofert, a zatem prawdziwość składników składających się na cenę ma elementarne znaczenie dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Izby, konieczne jest jednoznaczne ustalenie przez Zamawiającego, czy Przystępujący był uprawniony do zastosowania stawki 0 zł jako składki na PFRON w obliczeniu ceny ofertowej. Bez znaczenia pozostaje okoliczność, że Zamawiający nie żądał w treści SIW Z dokumentów na potwierdzenie prawidłowości zastosowanej stawki na PFRON. W sytuacji, gdy istnieją uzasadnione wątpliwości, czy wykonawca prawidłowo wpisał składkę 0 złotych jako składnik obliczenia ceny za realizację zamówienia, Zamawiający powinien tę kwestię wyjaśnić wraz z żądaniem przedstawienia odpowiednich dokumentów. Zamawiający nie może ignorować istniejących wątpliwości i wybrać Wykonawcę, co do którego istnieją wątpliwości, czy podlegał zwolnieniu z wpłaty na PFRON w lipcu 2020 roku. Wątpliwości te są uzasadnione, jak wskazano powyżej w świetle przedstawionej przez Odwołującego korespondencji e-mailowej, ujawniającej, że na fakturze wystawionej przez Przystępującego jego kontrahentowi, zostały wyszczególniane składki na PFRON, jak również w świetle okoliczności, że dopiero po złożeniu przez Odwołującego pierwszego odwołania (w którym również podnoszony był zarzut dotyczący braku podstawy do całkowitego zwolnienia z konieczności uiszczenia opłaty na PFRON w miesiącu lipcu 2020 roku), Przystępujący dokonał złożenia informacji do PFRON (informacji, która ma charakter deklaratoryjny – nie jest automatycznie weryfikowana przez system). Wątpliwości tych nie rozwiały w żaden sposób złożone przez Przystępującego wyjaśnienia z 5 listopada 2020 roku. Zarówno ich treść, jak i dowody wraz z nimi przedstawione, nie stanowiły jednoznacznego wykazania podstawy zwolnienia Przystępującego z konieczności uiszczenia stawki na PFRON w miesiącu lipcu 2020 roku. W niniejszym postępowaniu wyjaśnienie spornej okoliczności przez Zamawiającego jest tym bardziej zasadne, że jak wskazano powyżej, kryterium oceny ofert jest cena, która ma podstawowe znaczenie dla oceny ofert w postępowaniu i prawidłowości wyboru wykonawcy. Istniejące wątpliwości uprawniają Zamawiającego do żądania od Przystępującego zarówno wyjaśnień jak i dokumentów, które potwierdzą w sposób jednoznaczny, czy Przystępujący był uprawniony do zastosowania stawki 0 zł na PFRON w miesiącu lipcu 2020 roku (a tym samym wskazania tej stawki w obliczeniu ceny ofertowej). W sytuacji, gdyby Zamawiający nie dokonał takiego wyjaśnienia i nie żądał dokumentów, naruszyłby art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wynika to również z faktu, że (o czym powyżej) Zamawiający dokonywał czynności wyjaśnienia aż do uzyskania jednoznacznego potwierdzenia prawidłowości zastosowania stawki 0 złotych przez Wykonawcę FallWork sp. z o.o. Z nieznanych powodów Zamawiający zaniechał takiego wyjaśnienia w odniesieniu do oferty Przystępującego. W niniejszym postępowaniu, jak wskazano powyżej, istnieją uzasadnione wątpliwości, w szczególności w kontekście przedstawionej przez Odwołującego korespondencji e-mailowej z Rosti Poland sp. z o.o., w której potwierdzono specyfikację takich składek na fakturze. W tym miejscu należy zauważyć, że w oparciu o składki na PFRON wyspecyfikowane na fakturze innego Wykonawcy, Zamawiający ustalił, że Wykonawca ten nie był uprawniony do zastosowania składki 0 zł na PFRON w kalkulacji ceny na formularzu ofertowym. W oparciu o powyższe, Izba zadecydowała o nakazaniu Zamawiającemu wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień wraz z przedstawieniem dokumentów, które jednoznacznie potwierdzą, czy Przystępujący był uprawniony do zastosowania stawki 0 zł również z uwagi na okoliczność, że Przystępujący sam zadeklarował w postępowaniu odwoławczym chęć i możliwość złożenia takich dokumentów. Oczywistym jest, że wykonawca, który prawidłowo wycenia swoją ofertę, będzie zainteresowany wykazaniem prawidłowości swojego działania. W tym miejscu należy wskazać, że Odwołujący w trakcie posiedzenia z udziałem stron i rozprawy przedstawił wniosek dowodowy, w którym wnosił o przeprowadzenie dowodu z akt prowadzonych przez organy podatkowe i/lub Zakład Ubezpieczeń Społecznych (dowodu realizowanego za pośrednictwem organów skarbowych) na potwierdzenie faktu, że wykonawca Przystępujący na dzień wszczęcia postępowania o zamówieni publiczne, którego dotyczy niniejszy spór odwoławczy, nie podlegał zwolnieniu z wpłat na PFRON, na podstawie art.. 21 ust. 1 w zw. z art. 21 ust. 2 ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 426, 568, 875). Zakres żądanych informacji powinien dotyczyć potwierdzenia, jaką ilość osób na lipiec 2020 roku zatrudniał ww. wykonawca i ile z tych osób miało statut osoby niepełnosprawnej, co pozwolić miało na obliczenie wskaźnika zatrudnienia, o którym mowa w art. 2 ww. ustawy, a tym samym byłoby podstawą stwierdzenia, czy wykonawca był zwolniony z wpłaty na PFRON.Przystępujący w trakcie rozprawy wskazał, że gdyby Odwołujący sformułował wcześniej ww. wniosek dowodowy, to Przystępujący mógłby przedstawić takie informacje z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. Ta okoliczność w ocenie Izby potwierdza, że Przystępujący ma możliwość i wyraża gotowość przedstawienia dokumentów, które będą umożliwiały jednoznaczne wyjaśnienie spornej okoliczności. Takie stwierdzenie Przystępującego w trakcie rozprawy zaprzecza równocześnie wcześniejszym twierdzeniom Przystępującego, że Zamawiający może żądać tylko dokumentów wcześniej wskazanych w SIWZ. Należy dodać, że wskazane dokumenty stanowić powinny jednoznaczne wyjaśnienie okoliczności spornej, której ustaleniem Przystępujący powinien być zainteresowany. Co więcej, dokumenty, które zostaną przedłożone przez Przystępującego, nie są dokumentami na potwierdzenie spełnienia warunków (czy to przedmiotowych, czy podmiotowych) w postępowaniu, a jedynie służyć będą wyjaśnieniu sporu. Zgodnie z treścią sentencji wyroku Zamawiający powinien wezwać Wykonawcę K. Spółka Jawna Staff Partners do złożenia wyjaśnień w przedmiocie: czy Wykonawca na dzień wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (tj. 03 lipca 2020 roku) miał podstawę do zwolnienia z opłacenia składki na PFRON (zastosowania składki 0 złotych) wraz z ustaleniem podstawy tego zwolnienia oraz wezwanie tego Wykonawcy do przedstawienia dokumentów, które będą stanowiły jednoznaczne potwierdzenie powyższych okoliczności. Ustalenie podstawy zwolnienia daje bowiem odpowiedź, czy Wykonawca był uprawniony do zwolnienia z konieczności opłacenia składki na PFRON. Wyjaśnienie powinno zawierać konkretne informacje i zostać poparte konkretnymi dowodami, np. analizą stanu zatrudnienia (w miesiącu lipcu 2020 roku), z wyszczególnieniem pracowników niepełnosprawnych, umów o pracę zawartych z tymi niepełnosprawnymi osobami, wraz z przedstawieniem powodów obniżenia wysokości płaconej przez Przystępującego składki na PFRON do poziomu 0 zł za miesiąc lipiec 2020 roku (tj. np. orzeczenia właściwego organu). Dokumentem potwierdzającym może być też przykładowo: dokumentacja składana do ZUS (na co wskazywał wniosek dowodowy Odwołującego i co deklarował złożyć Przystępujący) w postaci np. potwierdzenia objęcia ubezpieczeniami społecznymi pracowników Przystępującego (w tym będących pracownikami niepełnosprawnymi) wraz z przedstawieniem powodów obniżenia wysokości płaconej przez Przystępującego składki na PFRON do poziomu 0 zł za miesiąc lipiec 2020 roku (tj. np. orzeczenia właściwego organu). Dokumenty, jakich będzie żądał Zamawiający (przykładowo wymienione powyżej), powinny pomóc w wyjaśnieniu zaistnienia podstawy do zastosowania przez Przystępującego stawki 0 zł na PFRON w miesiącu lipcu 2020 roku. Przystępujący w treści pisma procesowego powoływał się na ciężar dowodu. Wskazywał, że to na Odwołującym ciążył obowiązek wykazania, że Przystępujący nie był uprawniony do zastosowania stawki 0 zł w formularzu ofertowym. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że wyjaśnienia i dowody, które dotychczas przedstawiał Przystępujący, nie są wystarczające. Nie wykazują w żaden sposób, że Przystępujący był w miesiącu lipcu 2020 roku zwolniony z konieczności wpłaty składki na PFRON. Odwołujący przedstawił korespondencję mailową z Rosti Poland sp. z o.o., która to korespondencja, jak wskazano powyżej, ma istotne znaczenie w sprawie, bowiem wskazuje na stosowanie przez Przystępującego stawek na PFRON w spornym okresie. Wobec powyższego Odwołujący wykazał, że istnieją wątpliwości, które powinny zostać przez Zamawiającego wyjaśnione. Oznacza to, że Odwołujący podołał ciężarowi dowodu w zakresie postawionego zarzutu z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba uznała zatem, że uwzględnieniu podlega zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ustawy Prawo zamówień publicznych. Pozostałe zarzuty, dotyczące naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, należy uznać za przedwczesne. Izba oddaliła wniosek dowodowy przedstawiony przez Odwołującego, w którym Odwołujący wnosił o przeprowadzenie dowodu z akt prowadzonych przez organy podatkowe i/lub Zakład Ubezpieczeń Społecznych (dowodu realizowanego za pośrednictwem organów skarbowych) na potwierdzenie faktu, że wykonawca Przystępujący na dzień wszczęcia postępowania o zamówieni publiczne, którego dotyczy niniejszy spór odwoławczy, nie podlegał zwolnieniu z wpłat na PFRON, na podstawie art. 21 ust. 1 w zw. z art. 21 ust. 2 ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 426, 568, 875). Izba oddaliła powyższy wniosek z uwagi na okoliczność, że brak wyjaśnienia spornej okoliczności stanowi zarzut wobec Zamawiającego. Zadaniem Zamawiającego jest badanie i ocena ofert. Wyjaśnienie spornej okoliczności może nastąpić przy wykorzystaniu innych dowodów (na które wskazywał w treści odwołania Odwołujący, a także których chęć złożenia deklarował Przystępujący), które nie spowodują znacznego przedłużenia postępowania. Uwzględnienie wniosku dowodowego przedstawionego przez Odwołującego spowodowałoby znaczne przedłużenie postępowania. Izba ustaliła, że Zamawiający w treści SIW Z sformułował warunek dotyczący zdolności technicznej i zawodowej, zgodnie z którym Wykonawca biorący udział w postępowaniu miał wykazać, że: 1) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonał należycie co najmniej 2 usługi, z których każda: a)polegała na kierowaniu co najmniej 25 pracowników tymczasowych do wykonywania pracy pracodawców użytkowników, b)trwała lub trwa co najmniej 12 miesięcy, c)wartość każdej z wykonanych usług wynosiła co najmniej 1 000 000,00 zł brutto (a w przypadku, jeżeli wartość usługi została w umowie wyrażona w walucie obcej - wyrażona w złotych równowartość tej kwoty wg średniego kursu NBP z dnia zawarcia umowy o świadczenie usług). Przystępujący złożył wykaz usług, w którym powołał się na trzy zadania. Jedno z zadań realizowane było na rzecz PKP Cargotabor sp. z o.o. oraz dwa zadania wykonane na rzecz Rosti Poland sp. z o.o. (poz. 2 i 3 wykazu). Pierwsza z pozycji nie była kwestionowana przez Odwołującego. Co do kolejnych dwóch usług, Przystępujący złożył referencje z 23 i 26 listopada 2020 roku. W treści pierwszych referencji, przedstawiciel Rosti Poland sp. z o.o. potwierdził, że Przystępujący w okresie od 01/2018 do 03/2019 zrealizował na rzecz Rosti Poland sp. z o.o. usługę polegającą na świadczeniu pracy tymczasowej, nadzorowaną i prowadzoną przez zespół kadrowy K. Sp. j. Staff Partners. Do kompetencji zespołu realizującego projekt ze strony K. Sp. j. Staff Partners należał proces rekrutacji, obsługi kadrowo – płacowej oraz kierowania do pracy u Pracodawcy Użytkownika powyżej 25 osób zatrudnionych na umowę o pracę, usługa trwała powyżej 12 miesięcy. Wartość przekroczyła 1 000 000 zł brutto. Przedstawiciel potwierdził także, że usługa była zrealizowana należycie i bez zastrzeżeń. Referencje o podobnej treści zostały wystawione 26 listopada 2020 roku, z tą różnicą, że wpisany został okres realizacji usługi: od 04/2019 do 07/2020. Odwołujący zarzucił, że wedle jego stanu wiedzy, wskazane usługi nie były świadczone w ramach jednego kontraktu, lecz były wykonywane w ramach wielu różnych umów. Umowy te nie trwały łącznie 12 miesięcy, lecz były zawierane doraźnie na potrzeby prac sezonowych, a wartość jednej umowy nie opiewała na 1 000 000 zł, lecz wartość usługi była sumą poszczególnych umów. Wątpliwe jest zdaniem Odwołującego w tych okolicznościach oświadczenie złożone przez wystawcę listów referencyjnych, co Zamawiający powinien zweryfikować poprzez zwrócenie się do tego ostatniego z wnioskiem o wyjaśnienie. Niezależnie od powyższego, Odwołujący zwrócił się w korespondencji e-mailowej do wystawcy referencji. Wystawca referencji potwierdził ich wystawienie, potwierdził też daty realizacji usługi. Zatem w ocenie Izby, wobec uzyskania takiego potwierdzenia, zbędne jest dodatkowe zobowiązanie Zamawiającego do potwierdzenia oświadczenia zawartego w treści referencji. Należy zauważyć, że w treści referencji potwierdzono wartość usługi (1 000 000 zł), a nadto okoliczność, że każda z usług trwała powyżej 12 miesięcy. Wystawca referencji potwierdził, że jest związany z Przystępującym umową trwającą nieprzerwanie od 2016 roku. W kontekście powyżej zacytowanego warunku udziału w postepowaniu, Przystępujący spełnił wymaganie Zamawiającego. Nawet gdyby Przystępujący był związany z Rosti Poland sp. z o.o. jedną umową, której wartość przekracza 1 000 000 złotych i która trwa nieprzerwanie od 2016 roku (a więc powyżej 12 miesięcy), a jej realizacja polega na kierowaniu co najmniej 25 pracowników tymczasowych do wykonywania pracy pracodawców użytkowników, to Odwołujący nie wykazał, aby nie można było zaliczyć tej umowy jako spełniającej przedstawiony powyżej warunek udziału w postępowaniu. W konsekwencji zarzut naruszenia przez Zamawiającego art 26 ust 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie usług wykonanych na rzecz Rosti Poland sp. z o.o. podanych w wykazie usług, należy uznać za bezzasadny. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt KIO 1423/19 WYROK z dnia 8 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Osiecka Członkowie: Marzena Ordysińska Katarzyna Poprawa Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lipca 2019 r. przez wykonawcę Instalcompact Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie Podgórnym w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rokietnicy przy udziale wykonawcy Rosmosis-W. Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Zdunach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Instalcompact Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie Podgórnym i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Instalcompact Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie Podgórnym, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący: .............................................. Członkowie: Sygn. akt KIO 1423/19 Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rokietnicy, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa stacji uzdatniania wody w miejscowości Mrowino. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), dalej „ustawa Pzp” lub „PZP”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 31 maja 2019 r. pod numerem 555003-N-2019. W dniu 24 lipca 2019 r. wykonawca Instalcompact Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie Podgórnym, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Rosmosis-W. Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Zdunach, dalej „Rosmosis”, a w konsekwencji dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Rosmosis, w sytuacji gdy treść oferty Rosmosis nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i oferta ta winna zostać odrzucona, 2. art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 30 ust. 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Rosmosis oraz przyjęcie, że oferta Rosmosis odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej „SIWZ”, jako zawierająca rozwiązanie spełniające wymogi równoważności, podczas gdy Rosmosis przedstawił ofertę niezgodną z treścią SIWZ i zaniechał wykazania równoważności zaproponowanego w ofercie rozwiązania, 3. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 PZP poprzez bezpodstawne uznanie, że treść oferty Rosmosis odpowiada treści SIWZ, a w konsekwencji wybór oferty niezgodnej z treścią SIWZ, 4. art. 87 ust. 1 PZP poprzez wezwanie Rosmosis do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty, mimo iż nie było podstaw do takiego wezwania, zaś obowiązek wykazania równoważności zaproponowanego rozwiązania spoczywał na Rosmosis w momencie składania oferty i nie mógł być uzupełniany w drodze wyjaśnień określonych w tym przepisie, albowiem stanowiło to niezgodne z PZP uzupełnienie oferty po terminie otwarcia ofert, 5. art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 87 ust. 1 PZP poprzez niezgodne z ustawą Pzp dokonanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, podczas gdy pomiędzy zamawiającym i wybranym wykonawcą doszło do niedopuszczalnych negocjacji dotyczących treści oferty, 6. art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 87 ust. 1 PZP poprzez nieodrzucenie oferty wybranego wykonawcy, podczas gdy pomiędzy Zamawiającym i wykonawcą doszło do niedopuszczalnych negocjacji dotyczących treści oferty, 7. art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 87 ust. 1 PZP poprzez niezgodne z ustawą Pzp dokonanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, podczas gdy w skutek niedopuszczalnych negocjacji pomiędzy Zamawiającym i wykonawcą doszło do zmiany treści oferty, a zatem oferta ta powinna zostać przez Zamawiającego odrzucona, 8. art. 7 ust. 3 PZP, poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie spełnia wymagań określonych w SIWZ, a także poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, mimo iż jego oferta jest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu, 9. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w zw. z art. art. 24 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Rosmosis, a następnie zaniechanie uznania Rosmosis za odrzuconą, w sytuacji gdy Rosmosis co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia i dokonanie wyboru oferty Rosmosis jako oferty najkorzystniejszej, 10. art. 26 ust. 2 i 3 PZP poprzez zaniechanie wezwania Rosmosis do złożenia wszystkich wymaganych dokumentów określonych w STWiOR na stronach 31 i 32. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty Rosmosis jako oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty Rosmosis jako nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ewentualnie: wykluczenia Rosmosis z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i uznania jego oferty za odrzuconą, w każdym wypadku wniósł o wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Odwołujący podnosił, że w treści SIWZ zamawiający wskazał, na obowiązek wykonawcy, aby złożyć „karty katalogowe - zawierająca min. nazwę producenta, wskazanie precyzyjnego i jednoznacznego typu urządzenia oraz opis parametrów technicznoeksploatacyjnych”. W przypadku gdy wykonawca nie poda pełnego katalogu wymaganych informacji złożona oferta będzie podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP. Niesprecyzowanie przedmiotu oferowanego świadczenia przesądza o wadliwości oferty i stanowi zasadniczą podstawę do jej odrzucenia, jako niezgodnej z treścią SIWZ, nawet bez potrzeby dalszych dociekań, czy ewentualnie taką ofertę można uznać, czy też nie za niezgodną z innymi wymaganiami zamawiającego, w tym wymaganiami natury technicznej. Brak wskazania i skonkretyzowania przedmiotu dostawy na etapie składania ofert należy uznać za niezgodność treści oferty z SIWZ polegającą na niewłaściwym, tzn. niezgodnym z wymaganiami SIWZ, opisaniu przedmiotu dostawy . Złożona przez Rosmosis-W. treść oferty nie odpowiada treści SIWZ. Nie wskazuje konkretnych parametrów oferowanych urządzeń. Zamawiający, na podstawie oferty, nie jest w stanie jednoznacznie określić jaki konkretnie produkt otrzyma w ramach wykonywania zamówienia. Dla przykładu w dokumentacji zestawu aeracji ZARW1800-6 brak jest określenia wymiarów zbiorników zestawów aeracji ZARW. Wybrany wykonawca przedstawia cały wachlarz możliwych wymiarów tego zbiornika, w żadnym miejscu nie konkretyzując co tak naprawdę oferuje Zamawiającemu. Przedstawiona przez wybranego wykonawcę dokumentacja zestawu aeracji ZARW 1800-6 zarówno w pierwotnie złożonej ofercie, jak i wyjaśnieniach, wybranego wykonawcy, nie odpowiada treści dokumentacji przetargowej, tj. projektowi budowlanemu (str. 19-20) oraz STWiOR (str. 31-32) w zakresie: a) wyposażenia eksploatacyjnego zestawu ZARW, załączona dokumentacja zestawu aeracji ZARW 1800-6 wykazuje na przedstawionym rysunku brak wymaganego mieszacza rurowego. Ten element jest jedynie wspomniany w opisie. Na rysunku jednoznacznie przedstawiony jest ruszt dyszowy jako element napowietrzający. Zatem podane informacje są ze sobą sprzeczne; b) dowodem na zastosowanie przez Rosmosis-W. odmiennego do projektu, kluczowego elementu napowietrzającego wodę, jest informacja techniczna podana na stronie niezależnego producenta filtrów, firmę ZUT Sulechów. Na oficjalnej stronie internetowej tej firmy: http://www.zutsulechow.pl/mieszaczwodo- powietrzny.php; niemal identyczny rysunek, jak oferowany przez Rosmosis-W., mieszacza wodno-powietrznego i przypisany do niego opis: „W dnie dolnym znajduje się element napowietrzający z odpowiednią ilością dysz wylotowych”. Rosmosis-W. w przedłożonej dokumentacji (karcie katalogowej) wskazał, w zakresie „powierzchni i powłoki malarskiej zbiornika”, że obróbka strumieniowo ścierna do stopnia min Sa 1 lub Sa 2. Przedstawiona przez wybranego wykonawcę dokumentacja zestawu filtracji ZFRW2200-6 zarówno w pierwotnie złożonej ofercie, jak i wyjaśnieniach, tego wykonawcy, nie odpowiada treści projektu budowlanego (str. 23, 24, 25) oraz STWiOR (str. 31-32) w zakresie: a) wyposażenia eksploatacyjnego zestawu ZFRW, które nie zawierało istotnego elementu tj. „dwóch niezależnych rusztów osobno dla powietrza i wody”, b) obróbki strumieniowo ścierna, która ma stopień Sa 1 lub 2, podczas gdy zamawiający wymaga stopnia Sa 2’/z. Przedstawiona przez wybranego wykonawcę dokumentacja zestawu hydroforowego ZHRW 5 CR 45-3 + 1 CR 3-10 nie odpowiada treści SIWZ (projekt budowlany, branża technologiczna str. 56-63) w zakresie funkcji LOKALNA KOREKTA CIŚNIENIA oraz ZDALNA KOREKTA CIŚNIENIA wymaganych w dokumentacji projektowej oraz tabeli równoważności. Oferowane przez wybranego wykonawcę rozwiązanie umożliwia jedynie dokonywanie zmian ciśnienia w kolektorze tłocznym w zależności od ilości pracujących pomp oraz utrzymywanie stałej wartości ciśnienia (przedziału ciśnień) poprzez odpowiednie załączanie pomp. Wymagane dokumentacją przetargową było tymczasem sterowanie ciśnieniem w zależności od wartości mierzonych przez przepływomierz oraz zdalny punkt pomiarowy czyli parametru przepływu i ciśnienia panującego w wybranym punkcie sieci wodociągowej. Tym samym sterownik wybranego wykonawcy nie realizuje podstawowej funkcjonalności oczekiwanej przez zamawiającego czyli ograniczenia zużycia energii i wycieków poprzez utrzymywanie żądanego zmiennego ciśnienia zależnego od chwilowych przepływów. W wyjaśnieniach z dnia 15 lipca 2019 r. nadesłanych przez wybranego oferenta została załączona zmieniona karta katalogowa, w której pojawia się deklaracja spełnienia wymogów projektu. Niezależnie od faktu, że zmiana karty jest naruszeniem zasady niezmienności oferty, deklaracja ta pozostaje w sprzeczności z niezmienionym opisem zadań przedstawionym w punkcie opisującym zadania realizowane przez sterownik mikroprocesorowy. Nie jest możliwe spełnienie oczekiwanych przez zamawiającego funkcjonalności bez dostarczenia jednostki zarządzającej (sterownik mikroprocesorowy) umożliwiającej ich realizację. Dostarczona karta katalogowa jest zatem wewnętrznie sprzeczna i nie określa w sposób jednoznaczny czy sterowanie będzie zgodne z wymogami Zamawiającego. Zamawiający w załączniku nr 9 „PROJEKT BUDOWLANY Budowy Stacji Uzdatniania Wody w miejscowości Mrowino” w punkcie 7.9 „Pompownia Główna -Zestaw Pomp Hydroforowych pomp II stopnia” (od strony 56- do strony 63) w sposób precyzyjny i jednoznaczny opisuje wymogi techniczne jakim ma odpowiadać pompownia główna - zestaw hydroforowy pomp II stopnia oraz określa zakres jej kompletacji. Zamawiający wyraźnie określił, że sterowanie opisane w punkcie 7.9 „Pompownia Główna -Zestaw Pomp Hydroforowych pomp II stopnia” składa się z: 1. szafy zasilająco- sterującej oraz z 2. szafy zdalnego punktu pomiarowego, oraz przekazał precyzyjne wytyczne co do ich wyposażenia. W nadesłanej przez wybranego wykonawcę karcie katalogowej brak jest informacji o uwzględnieniu szafki zdalnej korekty ciśnienia. W toku postępowania, pismami z dnia 25 czerwca 2019 r. i z dnia 12 lipca 2019 r. Zamawiający wezwał Rosmosis do uzupełnienia dokumentacji na podstawie art. 26 ust. 2 i 3 PZP i przesłanie dodatkowych dokumentów, szczegółowo opisanych w treści tego pisma. Niezależnie od skuteczności tego działania zamawiającego, wezwanie przez zamawiającego wybranego wykonawcy do złożenia wyjaśnień stanowi nieuprawnioną i niedopuszczalną zmianę treści złożonej oferty, co w konsekwencji stanowi o wadliwości dokonanego wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, która winna zostać odrzucona przez zamawiającego. Z ostrożności, gdyby przyjąć dopuszczalność zastosowania przez zamawiającego wobec Rosmosis-W. procedury z art. 26 PZP należy wskazać, że w odpowiedzi na wezwania, pismami z dnia 2 lipca 2019 r. i z dnia 15 lipca 2019 r. Rosmosis-W. złożył wyjaśnienia, do których dołączono dokumenty, które w istocie stanowią o zmianie oferty tego wykonawcy. Zmiany w ofercie wybranego wykonawcy dotyczą oferowanego zestawu aeracji, zestawu filtracyjnego oraz zestawu hydroforowego. Dosłana przez wybranego wykonawcę dokumentacja zestawu aeracji ZARW1800-6 istotnie zmienia pierwotnie załączoną do oferty kartę katalogową w zakresie: a) wyposażenie eksploatacyjne zestawu ZARW pkt 2 Zmieniono pkt 2 „wewnętrzny system mieszacza rurowego" na: „wewnętrzny system mieszacza rurowego tj. pionowy mieszacz o średnicy DN 100 i długości lm wykonany ze stali nierdzewnej, wyposażony w statyczne turbiny” b) obróbka strumieniowo ścierna ze stopnia Sa 1 lub 2 na min Sa 2/.. Dosłana przez wybranego wykonawcę dokumentacja zestawu filtracji ZFRW2200-6 istotnie zmienia pierwotnie załączoną do oferty kartę katalogową w zakresie: a) wyposażenie eksploatacyjne zestawu ZFRW dodano pkt 4 „dwa niezależne rusztu osobne dla powietrza i wody" b) obróbka strumieniowo ścierna ze stopnia Sa 1 lub Sa 2 na Sa 2/.. Dosłana przez wybranego wykonawcę dokumentacja zestawu hydroforowego ZHRW 5 CR 45-3 + 1 CR 3-10 istotnie zmienia pierwotnie załączoną do oferty kartę katalogową w zakresie sterowania zestawu hydroforowego. W wyjaśnieniach z dnia 15 lipca 2019 r. nadesłanych przez Rosmosis-W. przesłał nową kartę katalogową, dostosowaną do wymogów zamawiającego poprzez dodanie wymaganych w projekcie funkcji. Powyższe oznacza, że wybrany wykonawca w ofercie jednoznacznie oświadczył, że oferowane urządzenia są niezgodne z dokumentacją przetargową. Należy podkreślić że wprowadzona przez Rosmosis zmiana do karty katalogowej, nie jest uzupełnieniem oferty, a dodaniem przez niego nowych funkcji realizowanych przez sterowanie w dodatku pozostających w sprzeczności z opisanymi na początku karty funkcjami realizowanymi przez jednostkę sterującą (mikroprocesorowy sterownik). Z ostrożności Odwołujący wskazywał, że nawet, gdyby przyjąć dopuszczalność ww. procedury i przyjęcie, że nie doszło do zmiany oferty i tak zamawiający winien odrzucić ofertę Rosmosis-W. Wykonawca ten na wezwanie zamawiającego z dnia 12 lipca 2019 roku, zaniechał przedstawienia żądanych dokumentów, argumentując, że te nie były wymagane w SIWZ. Żądane dokumenty były wprost wymagane w dokumencie STWiOR, w pkt 2.3. Brak przedłożenia wskazanych przez zamawiającego dokumentów świadczy o niewykonaniu wezwania, na podstawie art. 26 ust. 3 PZP, co winno skutkować odrzucenie oferty Rosmosis. Rosmosis-W. nie dołączył do oferty wykazu robót równoważnych. Wykaz ten został przedstawiony zamawiającemu dopiero w piśmie wybranego wykonawcy z dnia 2 lipca 2019 r. Rosmosis-W. nie przedstawił żadnych dowodów; nie przedstawił nawet choćby kart katalogowych, czy rysunków. Ograniczył się jedynie do przepisania w tabeli, którą otrzymał od zamawiającego, parametrów oczekiwanych przez zamawiającego, wskazanych w lewej kolumnie, do prawej kolumny. Bezspornie wymogi z pkt 8.5 SIWZ nie zostały spełnione. Urządzenia oferowane przez Rosmosis-W. są niezgodne z dokumentacją, brak jest akceptacji inspektora nadzoru i projektanta uzyskanej na etapie składania ofert. Zamawiający oczekiwał od wykonawców złożenia szeregu dokumentów, w tym między innymi dostarczenia kopii certyfikatu EN-ISO 3834-2 wystawionego przez jednostkę akredytowaną i notyfikowaną przez ministra Komisji Europejskiej dotyczącego jakości wykonania prac w zakresie spawalnictwa. W dokumentacji przetargowej jasno zamawiający określił cel ich żądania: „Ze względu na istotne znaczenie obiektu jakim jest stacja uzdatniania wody zaopatrująca ludność w wodę pitną, a także zagrożenia wypadkiem i wysokimi stratami materialnymi jakie mogą wyniknąć w wyniku wadliwego wykonania połączeń spawanych na rurociągach lub na konstrukcji wsporczej, wprowadza się następujące wymogi w stosunku do prowadzonych prac spawalniczych” (por. projekt budowlany, s. 47). Co istotne, zamawiający potwierdził znaczenie kopii certyfikatu dla usta-lenia zakresu zobowiązania w odpowiedzi na pytanie z dnia 7 czerwca 2019 roku, cz. IV. Stwierdzając, że: „Stacja uzdatniania wody jest inwestycją o cechach szczególnych, gdyż ma służyć zaopatrzeniu w wodę pitną ludzi. Stawianie wysokich wymagań ma za zadanie sprawić, że Inwestycja będzie charakteryzowała się długą żywotnością i bezawaryjnością, co jest kluczowe przy stacjach uzdatniania wody. Dodatkowo zastosowane rozwiązania powodują zmniejszenie kosztów eksploatacyjnych, co ma znaczący wpływ na dbałość o finanse publiczne. Ponadto pragniemy zauważyć, że wymagania można spełnić poprzez współpracę z podwykonawcami lub dostawcami, co nie ogranicza konkurencyjności i umożliwią złożenie oferty każdemu zainteresowanemu Oferentowi”. Zgodnie z orzecznictwem, dokumenty te indywidualizowały przedmiot oferty, określając zobowiązanie oferenta. W niniejszej sprawie zostało im nadane takie znaczenie, że stanowią ofertę sensu stricte, wyznaczając jej ścisłą merytoryczną treść i określając przedmiot zobowiązania oferenta. Gdyby uznać, że żądany certyfikat nie stanowi treści oferty, należy uznać, że jest dokumentem, zgodnym z art. 25 ust. 1 pkt 2 PZP. a o którym mowa w § 13 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia w celu potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego. Dokumenty te składane są w celu potwierdzenia, że oferowany przedmiot zamówienia odpowiada wymaganiom określonym przez zamawiającego. Wybrany wykonawca, mimo wezwania go przez zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 PZP, wprost odmówił dostarczenia certyfikatu. Rosmosis-W. w ofercie z dnia 18 czerwca 2019 r. oświadczył, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone w SIWZ. Jednocześnie negował wiele z postanowień tej dokumentacji, między innymi określających wymagania jakościowe, jakie stawia zamawiający. Co istotne, już na etapie składania pytań do postanowień SIWZ, zostało zadane pytanie (prawdopodobnie przez Rosmosis-W.), negujące zasadność wymagania określonej jakości wykonania prac spawalniczych. Rosmosis-W. wiedział więc, przystępując do składania oferty, że nie jest w stanie bez skorzystanie z pomocy podwykonawcy lub poddostawcy, spełnić stawianych w przetargu wymogów. Mimo to, nie zdecydował się na takie działanie, a jednocześnie zadeklarował spełnianie wymagań określonych w SIWZ. Zachowanie Rosmosis-W. stanowi co najmniej wyraz lekkomyślności lub niedbalstwa, w wyniku którego przedstawił on informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z ostrożności, Odwołujący wskazywał, że doszło do niedopuszczalnych negocjacji między zamawiającym a Rosmosis-W. . W toku postępowania, pismami z dnia 25 czerwca 2019 r. i z dnia 12 Iipca 2019 r. Zamawiający wezwał Rosmosis-W. do uzupełnienia dokumentacji na podstawie art. 26 ust. 2 i 3 PZP i przesłanie dodatkowych dokumentów, szczegółowo opisanych w treści tego pisma. Wykonawca, pismem z dnia 15 lipca 2019 r. zanegował częściowo przedmiot świadczenia, oczekiwany przez zamawiającego. Co więcej, zamawiający sam dopuścił do negocjacji treści oferty, gdyż Rosmosis-W. w konfrontacji z jednoznacznym pytaniem zamawiającego z pisma z dnia 12 lipca 2019 r. w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości wskazuje, że przedmiotem oferty jest zestaw aeracji o mieszaczu o parametrach niezgodnych z SI WZ. Podobnie ww. wykonawca odmówił przedstawienia dalszych, żądanych dokumentów oraz potwierdzenia posiadania normy spawalniczej. Odwołujący wskazywał, że Zamawiający bezprawnie zaniechał wezwania wybranego wykonawcy do złożenia wszystkich wymaganych dokumentów określonych w STWiOR na stronach 31 i 32. Zachowanie zamawiającego tylko potwierdza, że doszło do nieuprawnionych negocjacji. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca, dalej także „Przystępujący”, wnosząc o oddalenie odwołania w całości i podnosząc, że przedmiot zamówienia został opisany poprzez wskazanie parametrów technicznych, a Zamawiający w żadnym elemencie opz jakiego spełnienie kwestionuje Odwołujący nie podał konkretnych znaków towarowych urządzeń, które miałyby wchodzi w skład stacji uzdatniania wody, ani nie wskazał ich pochodzenia. Wskazywał, że Zamawiający w SIWZ nie przewidział wymogu umieszczania jakichkolwiek rysunków w ofercie, a żądał wyłącznie (na etapie składania dokumentów przedmiotowych) informacji jednoznacznie potwierdzających typ urządzenia, jego nazwę ora potwierdzenie jego parametrów techniczno-eksploatacyjnych. Stwierdzał, że wbrew twierdzeniom podniesionym w odwołaniu, Przystępujący nie dokonał niedopuszczalnej zmiany oferty. W dalszej kolejności Odwołujący zarzuca Przystępującemu, że Przystępujący w ofercie nie wykazał równoważności zaproponowanych rozwiązań. Również ten zarzut należałoby uznać za bezpodstawny. Przede wszystkim, aby móc wymagać od wykonawców uzasadniania równoważności proponowanych w ofertach rozwiązań, Zamawiający musiałby faktycznie dopuścić w dokumentacji przetargowej takie rozwiązanie oraz, co istotne, wskazać kryteria równoważności, których spełnienie by ewentualnie należałoby wykazać. W ocenie Przystępującego Zamawiający nie wprowadził rozwiązania równoważnego ani nie sformułował warunków, których spełnienie musiałby wykazać wykonawca oferując rozwiązanie równoważne. Skoro zaś Zamawiający dopuścił na równi możliwość zaoferowania mu obu rozwiązań, muszą być one uznane za alternatywne, tj. spełniające albo wymogi przedstawione w pierwotnej dokumentacji albo wymogi przedstawione w „tabeli równoważności” a nie równoważne. Uzupełniająco można zauważyć, że o braku równoważności obu rozwiązań świadczą chociażby uwagi Przystępującego przedstawione we wcześniejszej części pisma. Analizując bowiem stanowiska Odwołującego i Przystępującego widocznym jest, że rozwiązania spełniające kryteria z tabeli równoważności nie musiało spełniać kryteriów z pierwotnej dokumentacji. W świetle powyższego uznać należy, że pomimo nazwania dokumentu „tabelą równoważności”, dokument Zamawiającego nie zawierał kryteriów równoważności w rozumieniu Pzp, a rozwiązanie alternatywne do tego wynikającego z pierwotnej dokumentacji. O tym bowiem, czy w sprawie mamy do czynienia z rozwiązaniem równoważnym, świadczy nie jego określenie (nazwanie) a wyłącznie charakter prawny. W konsekwencji, Przystępujący nie był zobowiązany do wykazania spełniania warunków równoważności, zaś zarzut Odwołującego w tym zakresie jest bezpodstawny. Również za niezasadny należy uznać zarzut, jakoby oferta Przystępującego winna zostać odrzucona z uwagi na nieprzedłożenie przez Przystępującego certyfikatu systemu zarządzania jakością w spawalnictwie. Z uwagi na brak w ogłoszeniu o zamówieniu i w siwz wymogu spełnienia przez wykonawców warunku posiadania spornego certyfikatu, Zamawiający nie mógł wymagać na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia przedłożenia tych dokumentów. Z tego względu, zarzut Odwołującego w tym zakresie jest niezasadny. Pismem z dnia 7 sierpnia 2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości. Podkreślał, że złożona przez Przystępującego oferta nie podlegała odrzuceniu, a w wyniku udzielonych wyjaśnień, Zamawiający uznał, iż zaoferowane przez Wykonawcę urządzenia będą spełniać wymogi zawarte w dokumentacji przetargowej. Jeśli chodzi o kwestię powoływania się przez Przystępującego na rozwiązania równoważne podkreślić należy, iż wypełniając tabele równoważności Przystępujący de facto oświadczył, że oferowane przez niego urządzenia i rozwiązania będą spełniać oczekiwania Zamawiającego. Na tym etapie Zamawiający nie miał więc powodów, aby to zakwestionować, a weryfikacja stosowanych rozwiązań będzie podlegała kontroli nadzoru inwestorskiego w trakcie realizacji zadania. Jeśli chodzi o certyfikowany system zarządzania jakością to rzeczywiście taki element pojawił się w dokumentacji projektowej, jednak Zamawiający wprost dokumentu takiego nie zażądał w treści SIWZ. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na oddalenie. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, w szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia o zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odpowiedzi na pytania wykonawców, oferty oraz dokumentów złożonych przez Przystępującego, informacji Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, piśmie procesowym Przystępującego oraz odpowiedzi na odwołanie, a także oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 6 sierpnia 2019 r. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest budowa stacji uzdatniania wody w miejscowości Mrowino. Zakres rzeczowy zadania został opisany szczegółowo w dokumentacji projektowej, specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót oraz pomocniczo w przedmiarze robót. Zgodnie z pkt 8.3.2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, dalej „SIWZ”: Zamawiający wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających: 1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu — wskazanych w pkt 8.4 SIWZ. 2) brak podstaw wykluczenia wskazanych w pkt 8.5 SIWZ. 3) spełnienia przez oferowane roboty i dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego. Zgodnie z pkt 8.5 SIWZ: W celu potwierdzenia spełnienia przez oferowane roboty budowlane oraz dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego, Wykonawca przedłoży; Karty katalogowe - zawierająca min. nazwę producenta, wskazanie precyzyjnego i jednoznacznego typu urządzenia oraz opis parametrów techniczno-eksploatacyjnych dla: a) Zestawu aeracji DN 1800, b) Zestawu filtracyjnego-odżelazianie i odmanganianie c) zestawu dmuchawy, d) zestawu pompy płucznej, e) zestawu hydroforowego, f) Układ odzysku wód popłucznych, g) zbiornika retencyjnego, h) pomp głębinowych Wszystkie stosowane do wykonania stacji uzdatniania wody materiały powinny mieć wymagane polskimi przepisami świadectwa dopuszczenia do obrotu oraz wymagane Ustawą o wyrobach budowlanych (Dz.U. Nr 92) z późniejszymi zmianami. Powinny być nowe i nieużywane oraz odpowiadać wymaganiom norm i przepisów wymienionych w niniejszej specyfikacji, projekcie oraz innych niewymienionych, ale obowiązujących normach i przepisach. Inspektor nadzoru zaakceptuje lub odrzuci wyroby budowlane i elementy w oparciu o wymagania sformułowane w Dokumentacji Projektowej i w Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót (STWiOR), a także w normach i wytycznych. Wszystkie nazwy firmowe (handlowe) wyrobów budowlanych i urządzeń użyte w STWiOR lub w Dokumentacji Projektowej powinny być uznawane jako służące określeniu projektowanych parametrów wyrobów budowlanych i urządzeń. Jeśli gdziekolwiek w SIWZ przedmiotu zamówienia określony został przez wskazanie znaków towarowych lub pochodzenie materiałów, to Zamawiający dopuszcza możliwość zastosowania urządzeń równoważnych w stosunku do zaprojektowanych z zachowaniem nie gorszych standardów technicznych, technologicznych i jakościowych. Przez pojęcie materiałów równoważnych należy rozumieć materiały gwarantujące realizację robót zgodnie z wydanym pozwoleniem na budowę oraz zapewniające uzyskanie parametrów technicznych nie gorszych od założonych w dokumentacji projektowej. Urządzenia równoważne powinny spełniać wymagania określone w SIWZ oraz Dokumentacji Projektowej. Zamawiający nie wyraża zgody, by proponowane w ofercie urządzenia równoważne były prototypami. Wymogiem bezwzględnym jest, by były to urządzenia sprawdzone, pracujące na innych zrealizowanych obiektach przez okres nie krótszy niż 3 lata. Zamawiający zastrzega sobie prawo dokonania oględzin i sprawdzenia poprawności działania urządzenia równoważnego pracującego na wskazanym obiekcie. Zamawiający wymagać będzie od Wykonawcy, którego oferta zostanie wybrana, wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z opracowanym projektem, szczególnie w zakresie efektów uzdatniania wody, kosztów eksploatacji, niezawodności działania. Wykonawca musi mieć świadomość, iż oferowanie urządzeń równoważnych uzależnione będzie od ich zgodności ze wszystkimi parametrami określonymi w SIWZ, projekcie, specyfikacji technicznej oraz akceptacji inspektora nadzoru i projektanta uzyskanej na etapie składania ofert. Wyroby budowlane nieodpowiadające wymaganiom: Wyroby budowlane nieodpowiadające wymaganiom zostaną przez Wykonawcę wywiezione z Terenu Budowy, będą złożone w miejscu wskazanym przez Inspektora. Każdy rodzaj robót, w których znajdują się niezbadane i niezaakceptowane wyroby budowlane Wykonawca wykonuje na własne ryzyko, licząc się z ich nieprzyjęciem i niezapłaceniem za nie. Materiały do wykonania (wyposażenia) stacji uzdatniania wody Wyszczególnienie urządzeń sporządzono wg oznaczeń przedstawionych na schemacie technologicznym oraz rzucie SUW w Dokumentacji Projektowej. W przypadku elementów, dla których podano ich wytwórców, można zastosować urządzenia innych producentów o parametrach równoważnych, nie gorszych niż wyszczególnione. W przypadku zmiany technologii realizacji robot Wykonawca ma obowiązek uzyskać zgodę Zamawiającego oraz Projektanta. Dostosowanie dokumentacji do zamiennej technologii odbywać się będzie staraniem i na koszt Wykonawcy. Należy przez to rozumieć pełną równoważność w zakresie funkcji i parametrów technologicznych, materiałowych, eksploatacyjnych, serwisowych, gwarancyjnych. Zgodnie ze stroną 31 i 32 STWiOR: W przypadku zastosowania urządzenia równoważnego Wykonawca musi załączyć do oferty poniższe dokumenty: a) Karta katalogowa - zawierająca min. nazwę producenta, wskazanie precyzyjnego i jednoznacznego typu urządzenia oraz opis parametrów techniczno-eksploatacynych; b) Rysunek techniczny (rzut, przekroje); c) Graficzny schemat płukania filtrów; d) Graficzny schemat instalacji sterującej; e) Atest atesty PZH na kompletne urządzenia (gotowe do pracy), f) Atesty PZH na zbiorniki retencyjne, g) Deklaracja zgodności z polską normą. W przypadku braku polskiej normy na kompletny filtr ciśnieniowy dokumentem odniesienia musi być aprobata techniczna na kompletny filtr lub rekomendacja techniczna ITB na kompletny filtr; h) Wykaz obiektów z zamontowanymi oferowanymi filtrami równoważnymi. Wykaz powinien zawierać adres obiektu gdzie zostały zamontowane urządzenia, dane teleadresowe zamawiającego i eksploatatora, parametry techniczne filtrów (wydajność, średnica, wysokość, schemat i opis instalacji sterującej), fotografie filtrów równoważnych zamontowanych w obiekcie. Zamawiający wymagać będzie od Wykonawcy, którego oferta zostanie wybrana, wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z opracowanym projektem, szczególnie w zakresie efektów uzdatniania wody, kosztów eksploatacji, niezawodności działania. Wykonawca musi mieć świadomość, iż oferowanie urządzeń równoważnych uzależnione będzie od ich zgodności ze wszystkimi parametrami określonymi w SIWZ, projekcie, specyfikacji technicznej oraz akceptacji inspektora nadzoru i projektanta uzyskanej na etapie składania ofert. Izba ustaliła, że pismem z dnia 7 czerwca 2019 r. wpłynęło do Zamawiającego zapytanie o następującej treści: Niniejszym wnosimy o jednoznaczne i precyzyjne określenie parametrów równoważności dla urządzeń i materiałów opisanych w dokumentacji projektowej dotyczącej prowadzonego postępowania. W szczególności odnosi się to do urządzeń i materiałów opisanych w projektach i ST branży technologicznej i AKPiA. Opisane przez projektanta wymagane parametry są tak szczegółowe, że spełnienie wszystkich wymagań skutkowałoby koniecznością stosowania urządzeń i materiałów identycznych do zaprojektowanych a nie urządzeń i materiałów równoważnych. Wskazujemy, że zgodnie z duchem i literą obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych oraz przebogatym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie UZP w przedmiocie równoważności, Zamawiający ma obowiązek wybrać spośród parametrów produktu referencyjnego te, które są szczególnie istotne i które decydują o jego charakterze. Zamawiający nie ma prawa jednak żądać aby produkt równoważny był identyczny lub niemal identyczny. Ma on jedynie mieć kluczowe (wybrane przez zamawiającego) parametry nie gorsze od referencyjnego (np. wydajność). Precyzyjne wskazanie przez Zamawiającego parametrów, których spełnienie skutkować będzie uznaniem danego produktu za równoważny ma jeszcze jedno znaczenie. Wskazuje bowiem jednoznacznie co udowodnić ma Wykonawca. Przyjąć bowiem należy, że jeżeli Zamawiający nie wskazał kluczowych parametrów to ciężar dowodu wykazania nierównoważności spoczywa na Zamawiającym. Aby uniknąć nieporozumień w tym zakresie, prosimy o wykreślenie z dokumentacji projektowej wszystkich nadmiernie uszczegółowionych wymagań, wskazujących jednoznacznie na preferowanie przez autora dokumentacji projektowej, jednej z firm wykonawczych tj. firmy Instalcompact z Tarnowa Podgórnego. Dotyczy to w szczególności zestawu aeracji, zestawu filtracji, sterowników, układu odzysku wód popłucznych, przepływomierzy a także wymagań posiadania nieobligatoryjnych w Polsce certyfikatów i dokumentów potwierdzających jakość wykonania robót min. w zakresie prac spawalniczych. Czytając opisane w dokumentacji projektowej parametry i postawione wymagania, odnosi się wrażenie, że zamiast doboru urządzeń dokonano wklejenia kart katalogowych urządzeń produkowanych w firmie Instalcompact. Aby zapewnić transparentność prowadzonego postępowania, jednoznaczne wskazanie na wymagane parametry tj. parametry równoważności jest konieczne i sprawi, że dostęp do postępowania umożliwiony zostanie szerszej grupie oferentów, bez faworyzowania jednej z konkretnych firm. Ufamy, że zasady uczciwości i jawności są naczelnymi przesłankami, które obowiązują podczas prowadzonego przez Państwa postępowania przetargowego. Oczekujemy na wiążącą odpowiedź na nasz wniosek. Zamawiający w dniu 12 czerwca 2019 r. odpowiedział, iż: Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych „przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładanych i zrozumiałych określeń”. Wg w/w artykułu opis przedmiotu zamówienia musi posiadać następujące cechy: być wyraźnie opisany, mieć tylko jedno znaczenie, musi być ścisły, precyzyjny, odznaczać się dbałością i starannością. Wymogi stawiane przez Zamawiającego nie są wymogami dotyczącymi potencjalnego Wykonawcy, tylko spełnienie wymaganych kryteriów dotyczy jakości wykonania przedmiotu zamówienia. Stacja uzdatniania wody jest inwestycją o cechach szczególnych, gdyż ma służyć zaopatrzeniu w wodę pitną ludzi. Stawianie wysokich wymagań ma za zadanie sprawić, że Inwestycja będzie charakteryzowała się długą żywotnością i bezawaryjnością, co jest kluczowe przy stacjach uzdatniania wody. Dodatkowo zastosowane rozwiązania powodują zmniejszenie kosztów eksploatacyjnych, co ma znaczący wpływ na dbałość o finanse publiczne. Ponadto pragniemy zauważyć, że wymagania można spełnić poprzez współpracę z podwykonawcami lub dostawcami, co nie ogranicza konkurencyjności i umożliwią złożenie oferty każdemu zainteresowanemu Oferentowi. Zamawiający dopuszcza wyroby inne niż dobrane w projekcie przy zachowaniu równoważnego standardu i cech materiałowych i konstrukcyjnych. Zgodnie z art. 30 ust. 5 ustawy Prawo Zamówień Publicznych nakłada się na Wykonawcę obowiązek udowodnienia równoważności zastosowanych rozwiązań, jeżeli na takie się powołuje. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 21 stycznia 2019 r. KIO 15/19 „Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego. W związku z powyższym oczywistym jest, że skoro wykonawca decyduje się na zaoferowanie rozwiązania równoważnego, to w braku odmiennych postanowień SIWZ, ma on obowiązek wykazania równoważności już na etapie składania oferty, a nie na etapie późniejszym (podpisania umowy czy wykonania zamówienia)’’ W celu ułatwienia wykazania równoważności Zamawiający załącza tabelę określającą parametry równoważności urządzeń, których w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu Zamawiający będzie żądał zgodnie z pkt 8.3 SIWZ. Równocześnie Zamawiający załączył tabelę równoważności do pobrania. Izba ustaliła, iż Zamawiający pismem z dnia 25 czerwca 2019 r. wezwał Przystępującego na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp do złożenia dokumentów aktualnych na dzień złożenia wymaganych na podstawie postanowień pkt 8 SIWZ, wskazując w pkt II pisma, iż żąda potwierdzenia spełnienia przez oferowane roboty budowlane oraz dostawy wymagań Zamawiającego zgodnie z załączoną tabelą (Zamawiający załączył do pisma tabelę równoważności). Zamawiający żądał również kart katalogowych dla poszczególnych urządzeń oraz atestów PZH na zbiorniki retencyjne. Wykonawca pismem z dnia 2 lipca 2019 r. przedłożył dokumenty, w tym m.in. uzupełnioną tabelę równoważności. Następnie Zamawiający pismem z dnia 12 lipca 2019 r. wezwał Przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia dodatkowych dokumentów (np. rysunki techniczne, schematy, atesty, certyfikaty itp.) potwierdzających, że: 1. zaproponowany przez Państwa Zestaw Aeracji ZARW1800-6 spełnia wymogi projektu (strona 20 projektu budowlanego - branża technologiczna) a w szczególności, że system mieszania wstępnego wody z powietrzem oparty jest o pionowy mieszacz o średnicy DN 100 i długości Im ze stali nierdzewnej oraz czy mieszacz wyposażony jest w statyczne turbiny. Ponadto prosimy o odniesienie się do zawartego w karcie katalogowej stopnia obróbki strumieniowo-ściernej ścian wewnętrznych i zewnętrznych zbiornika (wymagany stopień minimum Sa 2, w Państwa karcie katalogowej Sa 1/2), 2. zaproponowany przez Państwa Zestaw Filtracji ZFRW 2200-6 spełnia wymogi projektu (strona 25 projektu budowlanego - branża technologiczna) a w szczególności, że składa się z dwóch niezależnych rusztów osobnych dla powietrza i wody, 3. zaproponowany przez Państwa Zestaw Hydroforowy ZHRW 5 CR 45-3 + ICR 3-10 spełnia wymogi projektu (strona 60 projektu budowlanego branża technologiczna) a w szczególności że sterowanie zaproponowanego zestawu będzie umożliwiało automatyczną regulację ciśnienia na podstawie informacji otrzymanych z przepływomierza i wcześniejszej parametryzacji charakterystyki sieci w funkcji H-f(Q) oraz czy sterownik posiada możliwość na podstawie informacji o ciśnieniu w czasie rzeczywistym panującym w zdalnych punktach pomiarowych optymalizacji ciśnienia generowanego przez zestaw pompowy. Ponadto orosimy o: 1. Zgodnie z zapisami STWiOR pkt. 2.3 Wymagania dotyczące właściwości wyrobów budowlanych (str. 32) podanie obiektu/ów (adres, dane inwestora) na którym/ch zaproponowana przez Państwa oczyszczalnia wód popłucznych pracuje przez okres nie krótszy niż 3 lata, 2. Zgodnie z zapisami w STWiOR pkt 2.4 Wymagania w zakresie prac spawalniczych dla SUW (str. 35) potwierdzenie, że producent prac spawalniczych posiada certyfikat systemu zarządzania jakością w spawalnictwie w zakresie pełnych wymagań wg normy EN-ISO-3834-2. Przystępujący pismem z dnia 15 lipca 2019 r. załączył karty katalogowe wraz z niezbędnymi informacjami o ich wyposażeniu oraz podał dane obiektów, na których funkcjonują oferowane oczyszczalnie wód popłucznych. Pozostałe, wymienione w piśmie Zamawiającego dokumenty, tj. rysunki techniczne, schematy, atesty i certyfikaty, nie zostały dołączone. Przystępujący wskazywał na brak podstaw do żądania ich dostarczenia, zarówno w SIWZ z załącznikami, wyjaśnieniach Zamawiającego, jak i obowiązującym ustawodawstwie regulującym kwestię zamówień publicznych. Dnia 19 lipca 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty wykonawcy Rosmosis-W. Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa jako najkorzystniejszej oraz odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp trzech innych wykonawców. Izba zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba uznała, ze odwołanie podlega oddaleniu w całości. Odnosząc się do zarzutów związanych z podaniem przez Przystępującego niepełnego katalogu wymaganych informacji, a w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp należy wskazać, co następuje. Zgodnie z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zawiera sankcję niedochowania ww. wymogu, z której wynika obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniemtej ustawy, tj. możliwości dokonania jej korekty. Powyższe przepisy odnoszą się do zasady związania wykonawcy oświadczeniami zawartymi w ofercie oraz do zasady niezmienności oferty. Zasady te odnoszą się do elementów, które treścią oferty zostały objęte i w niej wyrażone. Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp może mieć miejsce tytko i wyłącznie w sytuacji, gdy zamawiający ma pewność, że oferta danego wykonawcy jest niezgodna z SIWZ, przy czym postanowienia SIWZ powinny być jasne i klarowne, w tym co do sposobu realizacji zamówienia w przyszłości, a jakiekolwiek wątpliwości w interpretacji postawień zawartych w SIWZ w tym zakresie nie mogą być odczytywane na niekorzyść wykonawcy. Izba ustaliła, że SIWZ nie zawierał wymogu, aby wraz z ofertą przedłożyć informacje dotyczące konkretnych rozwiązań, czy urządzeń oferowanych przez wykonawców. W formularzu ofertowym, stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ, wykonawcy co do zasady mieli wskazać jedynie cenę netto i brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia oraz oferowany termin gwarancji. Zamawiający nie wymagał na etapie składania ofert podania konkretnych informacji o poszczególnych urządzeniach (przykładowo modelu czy producenta), jak to najczęściej bywa w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Szczegółowe informacje miały być złożone dopiero na etapie przedkładania Zamawiającemu dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, co wynika z pkt 8.5 SIWZ (W celu potwierdzenia spełnienia przez oferowane roboty budowlane oraz dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego, Wykonawca przedłoży; Karty katalogowe - zawierająca min. nazwę producenta, wskazanie precyzyjnego i jednoznacznego typu urządzenia oraz opis parametrów techniczno-eksploatacyjnych dla poszczególnych urządzeń). Jak słusznie zauważył Przystępujący, Odwołujący nie przytoczył żadnego postanowienia SIWZ, z którego obowiązek wskazania już w ofercie konkretnych urządzeń wynikałby. Nadto, błędnie zakwalifikował karty katalogowe z pkt 8.5 SIWZ jako dokumenty, które należało złożyć wraz z ofertą, a w przypadku ich braku taką ofertę odrzucić. Zamawiający zawierzając wykonawcom, że spełnią oni jego wymogi, w przypadku przewidzenia takiej formy oferty, nie mógł dokładnie skontrolować ich oświadczeń w zakresie sposobu wykonania zamówienia. Niemniej nie został on zakwestionowany przez wykonawców na etapie publikacji ogłoszenia o zamówieniu. Reasumując, w niniejszym stanie faktycznym wykonawcy nie mieli obowiązku przedstawienia w ofercie konkretnego urządzenia czy rozwiązania, czy też załączania jakichkolwiek rysunków technicznych, schematów, atestów, certyfikatów. Dlatego Zamawiający nie może odrzucać oferty na podstawie nieistniejących wymogów. Izba nie podzieliła również stanowiska Odwołującego, jakoby Przystępujący dopuścił się nieuprawnionej zmiany oferty. Izba ustaliła, jak już wskazano, że żadne postanowienie SIWZ nie przewidywało obowiązku wyszczególnienia w ofercie konkretnych urządzeń. Dopiero z dokumentów składanych w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp wynikało jakie urządzenie zostanie zaoferowane. Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 8.5 Zamawiający żądał w celu potwierdzenia spełnienia przez oferowane roboty budowlane oraz dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego kart katalogowych zawierających min. nazwę producenta, wskazanie precyzyjnego i jednoznacznego typu urządzenia oraz opis parametrów technicznoeksploatacyjnych dla ośmiu urządzeń. Zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające: 1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, 2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych 19 przez zamawiającego, 3) brak podstaw wykluczenia - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. § 13 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126) zawiera otwarty katalog dokumentów jakich może żądać zamawiający w celu potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez niego. Chociaż karty katalogowe nie zostały ujęte w niniejszym paragrafie nie sposób uznać, iż nie mogą stanowić dokumentu określonego w § 13 ust. 1 ww. rozporządzenia. Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający był uprawniony do żądania kart katalogowych, a następnie wezwania Przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do wyjaśnień wątpliwości. Przystępujący w wyznaczonym terminie złożył stosowne wyjaśnienia oraz uzupełnił dokumenty, z których wynika, że nie zmodyfikował złożonej przez siebie oferty. Odnosząc się do zestawu aeracji Izba ustaliła, że postanowienia SIWZ nie przewidywały wymogu załączania rysunków do oferty. Zamawiający żądał jedynie na etapie składania dokumentów przedmiotowych w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp informacji jednoznacznie potwierdzających typ urządzenia, jego nazwę oraz opis parametrów techniczno-eksploatacyjnych. Zamawiający nie wskazał jakie elementy ww. opis parametrów winien zawierać. Jedyną wskazówką była tabela równoważności przygotowana przez Zamawiającego, którą należało uzupełnić na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp. W odniesieniu do zestawu aeracji tabela równoważności zawierała m.in. wymóg wewnętrznego systemu mieszacza rurowego oraz obróbki strumieniowo-ściernej w wymaganym stopniu Sa 2 /.%. Przystępujący uzupełniając tabelę, wskazał na wewnętrzny system mieszacza rurowego oraz obróbkę strumieniowo-ścierną w stopniu Sa 2%. Załączył również kartę katalogową, z której wynika, iż obróbka strumieniowo-ścierna do stopnia minimum wynosi Sa 2 oraz rysunek obrazujący zestaw aeracji typ ZARW. Zamawiający pismem z dnia 12 lipca 2019 r. wezwał Przystępującego do złożenia dodatkowych dokumentów potwierdzających, że zaproponowany Zestaw Aeracji ZARW 1800-6 spełnia wymogi projektu (strona 20 projektu budowlanego - branża technologiczna), a w szczególności, że system mieszania wstępnego wody z powietrzem oparty jest o pionowy mieszacz o średnicy DN 100 i długości lm ze stali nierdzewnej oraz pytał czy mieszacz wyposażony jest w statyczne turbiny. Ponadto prosił o odniesienie się do zawartego w karcie katalogowej stopnia obróbki strumieniowo-ściernej ścian wewnętrznych i zewnętrznych zbiornika (wymagany stopień minimum Sa 2, w Państwa karcie katalogowej Sa 1/2). Przystępujący w odpowiedzi załączył karty katalogowe, zawierające informacje potwierdzające wymagania w zakresie wyposażenia i konfiguracji urządzenia. Jednocześnie, wyjaśnił, że zamieszczony w kartach katalogowych zestawu aeracji i filtracji stopień obróbki strumieniowo-ściernej był oczywistą pomyłką pisarską i oświadczył, że urządzenia te będą posiadały stopień obróbki Sa 2/.. Wobec powyższego Izba uznała, że po pierwsze zamieszczony rysunek był rysunkiem poglądowym, a nie technicznym, a wymagane informacje o wyposażeniu eksploatacyjnym zostały podane w części opisowej. Co istotne, wyposażenie zestawu w zakresie wewnętrznego systemu mieszacza rurowego jest zgodne z wymaganiami określonymi w tabeli. Po drugie Izba uznała za przekonujące wyjaśnienia Przystępującego, że stopień obróbki został omyłkowo nieprawidłowo wskazany w tabeli. W odniesieniu do zestawu filtracji, analogicznie jak w przypadku zestawu aeracji zarzut podania nieprawidłowego stopnia obróbki należy uznać za bezzasadny, skoro również w tym przypadku podczas przygotowywania karty katalogowej zestawu popełniono oczywistą omyłkę pisarską. Odnosząc się zaś do zarzutu Odwołującego, że dokumentacja zestawu nie odpowiada treści projektu budowlanego oraz postanowień STWiOR, gdyż wyposażenie eksploatacyjne nie zawiera „dwu niezależnych rusztów osobno dla powietrza i wody” Izba ustaliła, że ww. wymóg nie był określony w tabeli przygotowanej przez Zamawiającego, a przedłożonej w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp przez Przystępującego. Pomimo braku tego wymogu Przystępujący, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 12 lipca 2019 r., czy zestaw filtracji spełnia wymogi projektu (strona 25 projektu budowlanego - branża technologiczna) a w szczególności, że składa się z dwóch niezależnych rusztów osobnych dla powietrza i wody, potwierdził, że takie wyposażenie eksploatacyjne będzie zainstalowane w zestawie filtracji. W zakresie zarzutu dotyczącego funkcji korekty ciśnienia w zestawie hydroforowym Izba ustaliła, iż przygotowana przez Zamawiającego tabela nie zawierała wymogu potwierdzenia sterowania od wartości podanej przez przepływomierz. Wymagano jedynie, aby potwierdzić funkcję lokalnej korekty ciśnienia. Izba ustaliła, że Przystępujący nie złożył takiego oświadczenia w pierwotnie przedstawionej karcie katalogowej. Na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, z dnia 12 lipca 2019 r., Przystępujący potwierdził wymagane informacje w zakresie wszystkich funkcji przedkładając skorygowaną kartę katalogową. Ponadto, Izba ustaliła, że przygotowana przez Zamawiającego tabela nie zawierała wyposażenia w postaci szafki zdalnej korekty ciśnienia, a Zamawiający o nią nie pytał na etapie wyjaśnień. Niemniej Przystępujący oświadczył, że taka szafka jest przewidziana, bowiem z samego opisu zestawu hydroforowego, a w szczególności opisu jego funkcjonalności wynika, że oferowany zestaw spełniał warunki określone przez Zamawiającego. Izba uznała również za bezzasadny zarzut braku wykazania równoważności przez Przystępującego. Odwołujący podnosił, że po pierwsze tabela równoważności nie została załączona do oferty, tylko dopiero w piśmie z dnia 2 lipca 2019 r. Po drugie, że Przystępujący nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających wykazanie równoważności, a jedynie ograniczył się do przepisania tabeli otrzymanej od Zamawiającego. Po trzecie, że nie załączył, wymaganej pkt 8.5 SIWZ, akceptacji inspektora nadzoru i projektanta uzyskanej na etapie składania ofert. Odnosząc się do powyższego, Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 8.5. SIWZ Zamawiający przewidział możliwość zaoferowania rozwiązań równoważnych w dwóch przypadkach - jeżeli przedmiot zamówienia zostanie określony przez wskazanie znaków towarowych lub pochodzenie materiałów. Wskazał również, że wykonawca musi mieć świadomość, iż oferowanie urządzeń równoważnych uzależnione będzie od ich zgodności ze wszystkimi parametrami określonymi w SIWZ, projekcie, specyfikacji technicznej oraz akceptacji inspektora nadzoru i projektanta uzyskanej na etapie składania ofert. Izba w przekazanej dokumentacji nie dopatrzyła się wskazania znaków towarowych czy pochodzenia materiałów w zakresie kwestionowanym przez Odwołującego. Nadto, Zamawiający nie wskazał w SIWZ, dla których urządzeń dopuszcza rozwiązania równoważne, za to opis przedmiotu zamówienia został określony szczegółowy poprzez wskazanie parametrów technicznych, jakie mają spełniać poszczególne urządzenia. Izba ustaliła również, że Zamawiający nie narzucił wykonawcom konkretnych producentów czy materiałów lub urządzeń konkretnego pochodzenia. Zatem, nie mógł żądać rozwiązania o równoważnych parametrach, gdyż wszystkie parametry musiały zostać spełnione. Rację należy przyznać Przystępującemu, że analizując rozwiązanie przedstawione w tabeli równoważności widocznym jest, że część wymagań pierwotnego rozwiązania została zmieniona i złagodzona. Następnie Izba ustaliła, że w odpowiedzi na pytanie wykonawcy o wskazanie kryteriów równoważności, Zamawiający opublikował dokument pn. tabela równoważności. Zgodnie z udzieloną odpowiedzią W celu ułatwienia wykazania równoważności Zamawiający załącza tabelę określającą parametry równoważności urządzeń, których w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu Zamawiający będzie żądał zgodnie z pkt 8.3 SIWZ. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że pomimo niefortunnie nadanej tabeli nazwie, nie jest ona dokumentem przedstawiającym kryteria równoważności w rozumieniu ustawy Pzp, a jedynie dokumentem potwierdzającym spełnienie przez oferowane roboty budowlane oraz dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego. Wynika to wprost z udzielonej przez Zamawiającego odpowiedzi, który wskazuje że tabela dotyczy potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu Zamawiający będzie żądał zgodnie z pkt 8.3 SIWZ. Pkt 8.3 SIWZ, do którego odsyła Zamawiający, w odpowiedzi na pytanie, wyraźnie wskazuje, że Zamawiający będzie żądał m.in. dokumentów potwierdzających spełnienie przez oferowane roboty budowlane oraz dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego. Skoro Zamawiający żądał w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp wypełnienia tabeli równoważności to nie można czynić zarzutu Przystępującemu, że dokonał tej czynności zgodnie z żądaniem Zamawiającego. Nadto, Przystępujący nie był zobowiązany do przedłożenia akceptacji inspektora nadzoru i projektanta oraz dowodów potwierdzających równoważność zaoferowanych rozwiązań, bowiem w niniejszym stanie faktycznym rozwiązania ujęte w „tabeli równoważności” nie były rozwiązaniami równoważnymi, a wyłącznie potwierdzeniem spełnienia przez oferowane roboty budowlane oraz dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego. Tym samym Przystępujący nie był zobowiązany do spełnienia warunków przewidzianych dla rozwiązania równoważnego. Izba uznała także za bezzasadny zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na nieprzedłożenie certyfikatu systemu zarządzania jakością w spawalnictwie. Zgodnie z art. 41 pkt 7 i 7a ustawy Pzp ogłoszenie o zamówieniu zawiera m.in. warunki udziału w postępowaniu oraz wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Również specyfikacja istotnych warunków zamówienia winna zawierać powyższe elementy (art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy Pzp). Ponadto, zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania. Oznacza to, że zamawiający może żądać od wykonawców jedynie spełnienia tych warunków udziału w postępowaniu, które określił w ogłoszeniu o zamówieniu. Rację należy przyznać Odwołującemu, że żądanie posiadania przez wykonawców określonego systemu zarządzania jakością w toku postępowania jest prawidłowe i dopuszczalne. Niemniej taki warunek przedmiotowy musi wynikać wprost z postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ. Izba ustaliła, że warunki przedmiotowe zostały przez Zamawiającego określone w pkt 8.5 SIWZ. Wśród żądanych dokumentów Zamawiający nie wskazał certyfikatu systemu zarządzania jakością w spawalnictwie. Izba uznała również za nieuzasadnione i pozbawione podstaw prawnych wezwanie Zamawiającego do przedłożenia certyfikatu systemu zarządzania jakością w spawalnictwie w zakresie pełnych wymagań według normy ENISO 3834-2, skierowane do Przystępującego pismem z dnia 12 lipca 2019 r. Powoływanie się Odwołującego na pkt 2.4 STWiOR, zgodnie z którym Wykonawca prac spawalniczych zobowiązany jest do dostarczenia następujących dokumentów: kopia certyfikatu EN-ISO 3834-2 wystawionego przez jednostkę akredytowaną i notyfikowaną przez ministra Komisji Europejskiej czy też na odpowiedź na pytanie z dnia 7 czerwca 2019 r. podkreślającą znaczenie zamawianego obiektu jest bez znaczenia na etapie badania i oceny ofert w niniejszym postępowaniu, bowiem z dokumentacji postępowania wynika, że obowiązek dostarczenia kopii certyfikatu nastąpi dopiero na etapie wykonywania zamówienia. Zgodnie z ww. postanowieniami dopiero na etapie prowadzenia robót wykonawca będzie zobligowany do przedłożenia ww. dokumentu i poniesienia ewentualnych konsekwencji kontraktowanych w przypadku zaniechania wykonania ww. obowiązku. Izba ustaliła również, iż certyfikat systemu zarządzania jakością w spawalnictwie nie stanowił przykładowo dokumentu w ramach kryterium oceny ofert (kryteriami oceny ofert były cena oraz gwarancja). Zamawiający nie żądał również przedłożenia certyfikatu wraz z ofertą. Zgodnie z pkt 8.1 SIWZ Dokumenty, które wykonawcy składają w ofercie: Wypełniony i podpisany formularz ofertowy; Upoważnienie osób podpisujących ofertę musi bezpośrednio wynikać z dokumentów dołączonych do oferty. Oznacza to, że jeżeli upoważnienie takie nie wynika wprost z dokumentu stwierdzającego status prawny wykonawcy, to do oferty należy dołączyć stosowne pełnomocnictwo w formie oryginału lub kserokopii potwierdzonej notarialnie; Do oferty wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert oświadczenia:. dotyczące przesłanek wykluczenia z postępowania,r dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu, > Pełnomocnictwo ustanowione do reprezentowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Pełnomocnictwo należy dołączyć w oryginale bądź kopii, potwierdzonej za zgodność z oryginałem notarialnie; Zgodnie z art.22a ust. 2 ustawy wykonawca, który będzie polegał na zdolnościach innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, ze realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. W związku z powyższym Zamawiający nie mógł wymagać na etapie badania i oceny ofert spornego certyfikatu. Izba uznała, że nie ma też podstaw do stwierdzenia, że wykonawca powinien zostać wykluczony z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Odwołujący podnosił, że skoro Przystępujący miał świadomość sporządzając ofertę, że nie spełnia wymogów w zakresie chociażby jakości wykonania prac spawalniczych to w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mające istotny wpływ na podejmowane przez niego decyzje. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. W ocenie Izby nie może być mowy o przedstawieniu informacji 24 wprowadzających w błąd w sytuacji, gdy wykonawca prawidłowo interpretuje postanowienia SIWZ, i z których nie wynika obowiązek przekładania na etapie badania i oceny ofert certyfikatu systemu zarządzania jakością w spawalnictwie. Odnosząc się do zarzutu niedopuszczalnych negocjacji, Izba również nie podzieliła argumentacji Odwołującego. Odwołujący podnosił, że Zamawiający dopuścił do negocjacji treści oferty, gdyż Rosmosis-W. w konfrontacji z jednoznacznym pytaniem Zamawiającego z pisma z dnia 12 lipca 2019 r. wskazuje, że przedmiotem oferty jest zestaw aeracji o mieszaczu o parametrach niezgodnych z SIWZ. Nadto, Przystępujący odmówił przedstawienia dalszych, żądanych dokumentów oraz potwierdzenia posiadania normy spawalniczej, a zamawiający zaniechał wezwania wybranego wykonawcy do złożenia wymaganych dokumentów, określonych w STWiOR na stronach 31 i 32. Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Obowiązkiem zamawiającego jest żądania wyjaśnień w przypadku wątpliwości co do treści oferty lub w przypadku stwierdzenia sprzeczności w ofercie, jeżeli te wątpliwości lub sprzeczności miałyby prowadzić do odrzucenia oferty. Niemniej w niniejszym stanie faktycznym wszelkie uzupełnienia oraz wyjaśnienia złożonych dokumentów odbywały się w trybie art. 26 ust. 3, bowiem dotyczyły oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Zamawiający był uprawniony do zastosowania procedury określonej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w ramach wyjaśnień dotyczących zestawu aeracji, nie był natomiast uprawniony, jak już wskazano powyżej do żądania certyfikatu dotyczącego spawalnictwa, czy też dokumentów określonych na str. 31 i 32 STWiOR. Dodatkowo, wszelkie wyjaśnienia i uzupełnienia nastąpiły na skutek działania Zamawiającego. W związku z powyższym zarzut Odwołującego jest bezzasadny. W zakresie naruszenia przez Zamawiającego zasady udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, należy wskazać, że jest to zarzut niezasadny już przez sam fakt, że przywołany przepis można naruszyć poprzez udzielenie zamówienia (zawarcie umowy), co w rozpatrywanej sprawie na dzień orzekania nie miało miejsca. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: .............................................. Członkowie: 26 …

…Sygn. akt KIO 1098/19 Sygn. akt: KIO 1098/19 WYROK z dnia 4 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Protokolant: Renata Tubisz Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 1 lipca 2019r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 czerwca 2019 r. przez odwołującego: Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o. ul. Księcia Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor (Lider Konsorcjum) oraz P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa P. W. ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica (Członek Konsorcjum) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy ul. Wojska Polskiego 10, 59-220 Legnica przy udziale przystępującego: Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. ul. Nowodworska 60, 59-220 Legnica po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz nakazuje ponowną ocenę i badanie oferty celem wyboru najkorzystniejszej oferty 2. kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy ul. Wojska Polskiego 10, 59-220 Legnica 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o. ul. Księcia Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor (Lider Konsorcjum) oraz P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa P. W. ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica (Członek Konsorcjum) tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy ul. Wojska Polskiego 10, 59-220 Legnica kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o. ul. Księcia Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor (Lider Konsorcjum) oraz P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa P. W. ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica (Członek Konsorcjum), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Legnicy. Przewodniczący: ............................................ Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na usługę w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" w Legnicy o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT - P /17 / 2018 Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 1. w dniu 17 października 2018 r. pod numerem 2018/S200-455677 wraz z późniejszą zmianą dokonaną 2. w dniu 22 listopada 2018 r. pod numerem 2018/S225-515928 Informacja o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego została przesłana odwołującemu w dniu 06 czerwca 2019 r. Odwołujący złożył odwołanie Na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej „ustawą P.Z.P.” lub „ustawą”, Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Usługowo - Produkcyjne i Handlowe „COM - D" Sp. z o.o. z/s w Jaworze oraz P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo - Usługowa P. W. ul. Chocianowska 17 B, 59-220 Legnica, zwane dalej „Odwołującym”, wniosło odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy P.Z.P. czynności Zamawiającego polegających na: 1. unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy P.Z.P. na usługi w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" w Legnicy o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT - P / 17 / 2018, pomimo że postępowanie nie jest obarczone niemożliwymi do usunięcia wadami, uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, 2. prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy P.Z.P. na usługi w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" w Legnicy o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT - P / 17/2018, w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 października 2018 r. pod numerem 2018/S200-455677 wraz z późniejszą zmianą dokonaną dnia 22 listopada 2018 r. pod numerem 2018 / S-225-515928 Niniejszym zarzucono Zamawiającemu, iż podejmując w/w czynności naruszył w szczególności następujące przepisy: 1) Art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.Z.P. przez bezpodstawne unieważnienie postępowania, pomimo że postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, a okoliczności wskazane w informacji o unieważnieniu postępowania (pismo z dnia 06 czerwca 2019 r.) nie świadczą o spełnieniu przesłanek do zastosowania tego przepisu. 2) Art. 7 ust. 1 ustawy P.Z.P. przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: 1) Uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: a) Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, b) Ponownego przeprowadzania badania i oceny ofert i w konsekwencji wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej. 2) Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania o sygnaturze: a) KIO 109 / 19 zainicjowanego wniesieniem odwołania przez Odwołującego w szczególności treści Odwołania, odpowiedzi na Odwołanie oraz Wyroku KIO z dnia 11 lutego 2019 r., sygn. akt: KIO 109 /19 wraz z uzasadnieniem, b) KIO 664 / 19 zainicjowanego wniesieniem odwołania przez Odwołującego w szczególności treści Odwołania, odpowiedzi na Odwołanie oraz Wyroku KIO z dnia 30 kwietnia 2019 r., sygn. akt: KIO 664 /19 wraz z uzasadnieniem, na okoliczność ich treści, w szczególności zachowania oraz podejmowanych działań przez Zamawiającego w toku Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" w Legnicy o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT-P / 17 / 2018 3) Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów przedstawionych podczas rozprawy. Co do interesu i szkody W interesie każdego Wykonawcy jest, aby postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było prowadzone zgodnie z przepisami obowiązującego prawa. Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania, ponieważ zaniechania i czynności Zamawiającego uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego w/w przepisów interes Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia doznał uszczerbku, w związku z czym może on ponieść szkodę. Wskutek niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego, w szczególności poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, kiedy nie zaistniały ku temu przesłanki, Odwołujący został pozbawiony możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący pragnie wskazać, że gdyby nie działanie Zamawiającego uzyskałby on przedmiotowe zamówienie, albowiem oferta Odwołującego wskutek skrupulatnego badania winna zostać uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą. Odwołujący ma zatem interes prawny we wniesieniu przedmiotowego odwołania. W przypadku oddalenia tego odwołania Odwołujący poniesie szkodę w postaci utraty możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Nie ulega zatem wątpliwości, że Odwołujący legitymuje się interesem prawnym we wniesieniu odwołania w niniejszej sprawie. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 ustawy P.Z.P. do wniesienia niniejszego odwołania. ZACHOWANIE TERMINU I WYMOGÓW FORMALNYCH W kwestii terminu na wniesienie odwołania Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt. 1 ustawy P.Z.P., niniejsze Odwołanie zostaje wniesione przed upływem ustawowego terminu tj. przed upływem 10 dni od uzyskania informacji o unieważnieniu przedmiotowego postępowania. Z uwagi na fakt, iż czynność o unieważnieniu postępowania została przekazana Odwołującemu w dniu 06 czerwca 2019 r. (kopia informacji o unieważnieniu postępowania o udzieleniu zamówienia publicznego) termin 10 - dniowy na złożenie odwołania został dochowany. Odwołujący uiścił wpis od niniejszego odwołania w wymaganej wysokości oraz przekazał kopię niniejszego odwołania wraz z załącznikami Zamawiającemu. Uzasadnienie odwołania Odwołujący nie zgadza się z czynnością Zamawiającego. UNIEWAŻNIENIE POSTĘPOWANIA NA PODSTAWIE ART. 93 UST. 1 PKT 7 USTAWY P.Z.P. Zamawiający jako podstawę unieważnienia postępowania wskazał art. 93 ust. 1 pkt. 7 P.Z.P., uzasadniając zastosowanie tego przepisu pominięciem w projekcie umowy: 1. Brakiem informacji o przesłankach wykluczenia z postępowania w ogłoszeniu o zamówieniu co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 41 pkt 7) ustawy P.Z.P. 2. Brakiem pełnego wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 41 pkt 7a) ustawy P.Z.P. oraz 3. Żądaniem dokumentów zbędnych do przebiegu postępowania co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 25 ust. 1 ustawy P.Z.P. nadto: 4. Użyciem w rozdziale III pkt 2 SIWZ sformułowania „Zamawiający stosownie do art. 29 ust. 3 a ustawy, wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących następujące czynności w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 11 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks Pracy (Dz. U. z 2016 poz. 1666) - pracowników na usługi sanitarne, Wykonawca zatrudni na umowę o pracę wyżej wymienione osoby na okres realizacji zamówienia. W przypadku rozwiązania stosunku pracy przed zakończeniem tego okresu zobowiązuje się do niezwłocznego zatrudnienia na to miejsce innej osoby spełniającej powyższe wymagania, co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 29 ust. 3a w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 8a lit „c" ustawy P.Z.P. 5. Zapisami dotyczącymi opisu przedmiotu zamówienia, co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 29 i następne ustawy P.Z.P. 6. Określenie terminu datą kalendarzową, co na obecnym etapie zdaniem Zamawiającego uniemożliwia jej zrealizowanie, albowiem winna ona zostać zawarta najpóźniej przed upływem 01 stycznia 2019 r., w którym to dniu zaplanowano jej wejście w życie. Zamawiający nie wykazał w najmniejszym nawet stopniu, aby powołane powyżej okoliczności uzasadniały zastosowanie tak daleko idącego w skutkach przepisu, niweczącego cel prowadzonego postępowania. Jak słusznie zauważa KRAJOWA IZBA ODWOŁAWCZA w Wyroku z dnia 12 grudnia 2013 r. wydanym w sprawie prowadzonej za sygn. akt: KIO 2730 / 13, celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem zawarcie umowy, zatem unieważnienie postępowania należy ocenić jako sytuację wyjątkową, która może zaistnieć wyłącznie po ziszczeniu się jednej z enumeratywnie wymienionych w art. 93 ust. 1 i 1a ustawy P.Z.P. przesłanek. Przy czym przesłanki skutkujące unieważnieniem postępowania - jako prowadzące do wyjątku od zasady, iż celem prowadzonego postępowania jest udzielenie zamówienia - nie mogą podlegać wykładni rozszerzającej. Odwołujący, w ślad za orzecznictwem KIO - wskazuje, iż art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.Z.P. stanowi, że podstawą do unieważnienia może być wyłącznie taka wada postępowania, która uniemożliwia zawarcie prawnie skutecznej umowy. Innymi słowy - wada postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.Z.P., która może być przyczyną jego unieważnienia, musi mieć charakter nieusuwalny i powodujący jednocześnie, iż umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie, wskutek wystąpienia tej wady, podlegała unieważnieniu (vide KIO w Wyroku z dnia 30 stycznia 2015 r., sygn. akt: KIO 117/15). Jak wskazała również KRAJOWA IZBA ODWOŁAWCZA w Wyroku z dnia 19 sierpnia 2014 r., sygn. akt: KIO 1607/14, „unieważnienie postępowania na tej podstawie może nastąpić jedynie w razie wystąpienia wad postępowania o wysokim ciężarze gatunkowym, to jest takich, które skutkują, że zawarta umowa obarczona będzie nieważnością, albo może zostać unieważniona. Oznacza to, że wady postępowania, w szczególności niedoskonałości dokumentu jakim jest SIWZ muszą mieć charakter takich, których nie da się usunąć z zastosowaniem reguł interpretacyjnych i kolizyjnych, pozwalających na wyeliminowanie ewentualnych niejasności czy sprzeczności postanowień SIWZ. Z tego względu, koniecznym jest poddanie analizie tych postanowień SIWZ i czynności, w ramach których Zamawiający upatruje wad swego postępowania skutkujących postulowaną nieważnością postępowania, czy też zawartej w jego rezultacie umowy". W związku z powyższym nie każda wada dokumentacji postępowania będzie stanowiła o jego wadzie, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zamawiający przekonuje, że wystąpiła wada postępowania, która uniemożliwia zawarcie umowy, gdyż uniemożliwia wycenę cen złożonych ofert i obiektywnego ich porównania. W związku z tym nasuwa się pytanie dlaczego już podczas badania i oceny ofert, złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie unieważnił przetargu? Jeżeli faktycznie nie mógł porównać ofert na jakiej podstawie w dniu 22.01.2019 r. Zamawiający dokonał rozstrzygnięcia postępowania, w którym odrzucił ofertę Odwołującego jako rażąco niską a zamówienie chciał przekazać miejskiej spółce Legnickiemu Przedsiębiorstwu Gospodarki Komunalnej. Od tego rozstrzygnięcia Odwołujący dwukrotnie wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, która wyrokiem KIO z dnia 11 lutego 2019 r., sygn. akt: KIO 109/19 oraz wyrokiem z dnia 30 kwietnia 2019 r., sygn. akt: KIO 664 / 19 dwukrotnie potwierdziła, że stanowisko obrane przez Zamawiającego nie było słuszne. Ponadto należy zauważyć, że identyczne zapisy pojawiają się w innych ogłaszanych przez Zamawiającego przetargach na zamówienia publiczne i nie skutkują one ani unieważnieniem przetargu ani tez rozwiązaniem umowy. Nie skutkują też do niewykonalnością przedmiotu umowy. Ponadto jeżeli Zamawiający zauważył jakąkolwiek wadę, która według niego miała istotne znaczenie dla przebiegu postępowania, powinien już na etapie ogłoszenia informacji o zamówieniu zamieścić sprostowanie. Brak fakultatywnych przesłanek wykluczenia z postępowania w ogłoszeniu nie może stanowić podstawy unieważnienia postępowania, tym bardziej, że w treści ogłoszenia o zamówienie ukazały się informacje o podstawach wykluczenia na podstawie ustawy Pzp. Fakultatywne przesłanki wykluczenia ukazały się w SIWZ do zamówienia, które było ogólnie dostępne dla potencjalnych oferentów i mieli oni możliwość zapoznania się z nimi. Postępowanie „Oczyszczanie miasta" DT-P/17/2018 było postępowaniem, którego wartość przekraczała progi unijne, w związku z powyższym każdy z oferentów musiał wypełnić i przesłać Zamawiającemu dokument JEDZ, w którym między innymi potencjalny wykonawca oświadcza czy spełnia kryteria wykluczenia z przetargu oraz kryteria kwalifikacji wyboru Zamawiającego. To samo się tyczy warunków postępowania odnośnie zatrudniania osób. W przypadku jakichkolwiek wątpliwości co do ich do zatrudniania potencjalni wykonawcy mieli możliwość zadawania pytań i wyjaśnień co do treści SIWZ, z czego także skorzystali. Tłumaczenia Zamawiającego, że zapis „Wykonawca zatrudni na umowę o pracę (...)" wyklucza możliwość posłużenia się przy realizacji umowy osobą, z którą wiąże go stosunek pracy przed złożeniem oferty, jest absurdalny i kompromitujący a dowodzi tylko tego, że Zamawiający specjalnie szuka powodu aby unieważnić postępowanie, gdyż zamówienie zostałoby przekazane Odwołującemu a nie dla faworyzowanej przez Zamawiającego miejskiej spółki. To samo tyczy się zarzutu Zamawiającego odnośnie braku wymagań kwalifikacji oraz doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia. Każdy pracodawca zatrudnia pracownika na swój koszt i ryzyko i to on ponosi odpowiedzialność w przypadku niewykonania lub niewłaściwego wykonania przedmiotu umowy. Odwołujący, jak każda firma działająca kilka lat na rynku, stara się aby jego usługi wykonywane były na najwyższym poziomie. Dlatego też do wykonania zadania zatrudnia osoby posiadające odpowiednie kwalifikacje oraz doświadczenie zawodowe. Wiedział o tym Zamawiający, gdyż Odwołujący świadczył te same usługi na podstawie umowy zawartej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w 2015 r. a także wystawił Odwołującemu poświadczenie należytego wykonania usługi. Zamawiający nie mógł mieć więc wątpliwości, że Wykonawca do świadczenia przedmiotu umowy skieruje nieodpowiednie osoby. Ponadto zadanie „Oczyszczanie Miasta", nie jest zadaniem specjalistycznym, które do swojej realizacji wymaga posiadania wykwalifikowanych pracowników, wyspecjalizowanych w wąskiej dziedzinie lub posiadających branżowe uprawnienia lub certyfikaty. Ponadto zapisy Zamawiającego odnośnie zatrudniania pracowników oraz ich kwalifikacji w żaden sposób nie dyskwalifikują postępowania i nie przyczyniają się do zwiększania patologii związanej z wymuszaniem na pracownikach zgody na pracę na umowach śmieciowych. Tym bardziej, że Zamawiający w SIWZ zamieścił zapis o możliwości kontroli zatrudniania pracowników skierowanych do realizacji zlecenia oraz zawiadamiania Inspekcji Pracy o przypadkach naruszania przepisów Kodeksu Pracy. Błędnie także wskazuje Zamawiający jakoby żądał udokumentowania posiadania licencji dostępowej do serwera usług, gdyż fakt ten był potwierdzany oświadczeniem własnym Odwołującego a posiadanie licencji było warunkiem udziału w postępowania, który mógł zostać postawiony przez Zamawiającego. Zamawiający w piśmie unieważniającym postępowanie, wyjaśnia, że nie wymienił w kosztorysie wyceny wszystkich opisanych w przedmiocie zamówienia prac m.in. polewaczki. Jednakże Zamawiający na stronie internetowej bip w dniu 21.11.2019 zamieścił odpowiedzi na pytania, w których pkt 21. Wyjaśnił, że „ na pozostałe prace Zamawiający nie może podać wielkości ponieważ wynikają w trakcie umowy, kiedy zajdzie potrzeba ich realizacji." Mając na uwadze powołane powyżej argumenty nieuprawnione jest przyjęcie, iż wskazane przez Zamawiającego okoliczności stanowią o wadach postępowania, które mogłyby skutkować jego unieważnieniem na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.Z.P. NARUSZENIE ART. 7 UST. 1 i 3 USTAWY P.Z.P. Zamawiający winien przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, przy czym w realiach przedmiotowej sprawy trudno nie odnieść wrażenia, iż Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy (ul. Nowodworska 60, 59 - 220 LEGNICA) od samego początku znajduje się w sytuacji uprzywilejowanej natomiast sam Zamawiający stawia się niejako w roli adwokata w/w spółki. Oczywistym jest, że zgodnie z przepisami P.Z.P. Zamawiający nie mógł wprost wskazać w SIWZ, iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT - P/17/2018 winno zostać powierzone jedynie „najlepszej i najdoskonalszej" spółce z Legnicy niemniej wszelkie podejmowane przez niego działania w sposób pośredni o tym świadczą i naprawdę trzeba wyrażać daleko idącą ignorancję żeby tego nie zauważyć. Nie należy tracić z pola widzenia również faktu, że to właśnie Zamawiający celowo przeciągał rozstrzygnięcie postępowania, nawet już po wydanych przez KIO wyrokach. Zdumiewiające wręcz na obecnym etapie jest przyznawanie się Zamawiającego do popełnienia przez niego tylu błędów. Dziwne wydaje się też, że „ błędy" zostały przez Zamawiającego „zauważone" dopiero po wygranym przez Odwołującego wyroku przed KIO. Zamawiający, aby umożliwić udział w postępowaniu LPGK sp. z o.o. celowo zmienił w nim warunki udziału i zamieścił je na stronie internetowej bip w dniu 21.11.2019 r. Zamiast: „Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia jeżeli Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w ty n okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami, co najmniej obsługiwał minimum 250 km dróg w mieście ponad 90 tysięcznym, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania wraz z załączonymi dokumentami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane prawidłowo ukończone np. referencje, a wartość tych usług wynosiła co najmniej 3 500 000,00 zł w tym prowadził mechaniczne zmiatanie ulic 128 km w ciągu tygodnia Powinno być: „Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia jeżeli Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami, co najmniej obsługiwał minimum 250 km dróg w mieście ponad 90 tysięcznym, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania wraz z załączonymi dokumentami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane prawidłowo ukończone np. referencje, a wartość tych usług wynosiła co najmniej 2 000 000,00 zł brutto. Idąc dalej czy aby na pewno intencje Zamawiającego są transparentne i nie jest czasami tak, że owe „błędy" zgodnie z zamiarem, miały posłużyć jako tzw. „wyjście awaryjne" do unieważnienia przetargu Niewątpliwie powołane powyżej okoliczności naruszają zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosi jak na wstępie. Pismem z dnia 27 czerwca 2019r Zamawiający: Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy, 59-220 Legnica ul. Wojska Polskiego 10 zwany dalej „zamawiającym” złożył odpowiedź na odwołanie. Na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa PZP) w odpowiedzi na odwołanie z dnia 12 czerwca 2019 r. dotyczące unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę w ramach zadania „oczyszczanie miasta w Legnicy” ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 października 2018r. pod numerem 2018/S200-455677 wniesiono o oddalenie odwołania oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów, w tym wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3.600,00 zł. W uzasadnieniu przedstawiono następującą argumentację. W pierwszej kolejności Zamawiający pragnie zauważyć, iż w świetle brzmienia art. 192 ust. 7 ustawy PZP Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Tymczasem przyczyny unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP podane przez Zamawiającego w piśmie z dnia 6 czerwca 2019 r. (kopia w załączeniu) nie ograniczały się do powodów podanych w odwołaniu tj. 1. Braku informacji o przesłankach wykluczenia z postępowania w ogłoszeniu o zamówieniu co narusza brzmienie art. 41 pkt 7) ustawy PZP. 2. Braku pełnego wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu co narusza brzmienie art. 41 pkt 7a) ustawy PZP. 3. Żądania dokumentów zbędnych do przebiegu postępowania, przez żądanie: wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, a w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonywania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami; licencji dostępowej do serwera usług na 1 osobę; 4. Zapisów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, naruszających normy art. 29a; 5. Zapisów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, naruszających normy art. 29 i nast. ustawy PZP, polegających na niewymienienie w kosztorysie wyceny wszystkich opisanych w „przedmiocie zamówienia prac”, m.in. za pracę polewaczki; 6. Określenia terminu realizacji umowy również datą kalendarzową, co na obecnym etapie procedury uniemożliwia jej zrealizowanie. Z przywołanego powyżej uzasadnienia unieważnienia postępowania wynika bowiem, że Zamawiający stwierdził również naruszenie przepisów ustawy PZP przez: - Żądanie wykazu podmiotów należących do tej grupy kapitałowej - w przypadku przynależności wykonawcy do grupy kapitałowej co stoi w sprzeczności z normą art. 25 ust 1 ustawy PZP w zw. z § 5 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może zadąć zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (dalej : Rozporządzenie w sprawie dokumentów); Niezdefiniowanie zakresu i charakteru prac wymienionych w pkt 14 załącznika 1 „przedmiot zamówienia” w sposób umożliwiający ich wycenę przez wykonawców oraz narzucenie w pkt. 1 kosztorysu ofertowego, a następnie również w treści umowy wykonawcom kalkulacji ceny jednostkowej wg stawek Sekocenbud co stoi w sprzeczności z normą art. 29 ust. 1 ustawy PZP. Przedmiotowe odwołanie nie zawiera jednak żadnych okoliczności bezpośrednio nawiązujących do tych powodów. Zdaniem Zamawiającego, jeżeli Odwołujący chciał skutecznie zakwestionować czynność unieważnienia postępowania, winien w odwołaniu podać okoliczności wskazujące na to, że żadna (a nie tylko część) z naruszeń stwierdzonych przez Zamawiającego nie wystąpiła. Izba nie może bowiem zastępować Odwołującego w kwestionowaniu czynności Zamawiającego będących powodem unieważnienia postępowania. Tym bardziej, że zgodnie z art. 192 ust 2 ustawy PZP uwzględnienie odwołania jest możliwe włącznie w przypadku stwierdzenia przez KIO naruszenia przepisów ustawy przez Zamawiającego, które ma lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Oznacza to w konsekwencji, że gdyby nawet każdy zarzut z odwołania okazał się zasadny to i tak unieważnienie przedmiotowego postępowania musiałoby się ostać, ponieważ nie kwestionując w ustawowym terminie wszystkich przyczyn unieważnienia podanych przez Zamawiającego Odwołujący de facto je zaaprobował. Pogląd powyższy zasługuje ponadto na uwzględnienie również z tego powodu, iż niektóre — nawet podane przez Odwołującego przyczyny (jak np. określenie terminu realizacji umowy datą kalendarzową, czy też brak pełnego wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w ogłoszeniu) nie zostały w najmniejszym stopniu skonkretyzowane. Tymczasem za ugruntowane w orzecznictwie KIO (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 2977/14) należy uznać stanowisko, że poprzestanie w odwołaniu na przywołaniu przepisu, którego naruszenie zarzuca się Zamawiającemu, bez skonkretyzowania okoliczności prawnych i faktycznych wskazujących na jego naruszenie, nie jest wystarczające dla uznania zarzutu za skutecznie podniesiony. W konsekwencji, niezależnie od wymienienia na wstępie odwołania zarzutów naruszenia określonych przepisów, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości unieważnienia przez Zamawiającego postępowania, jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w nim okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających jego wniesienie. Okoliczności te mają decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. O ile dowody na mocy art. 190 ust. 1 ustawy PZP Odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chciał wywodzić skutki prawne musiał uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na brzmienie art. 192 ust. 7 ustawy PZP. Pomimo, iż okoliczności wykazane powyżej zdaniem Zamawiającego nie pozwalają na uwzględnienie odwołania to chcielibyśmy również odnieść się bezpośrednio do zarzutów przedstawionych przez Odwołującego. W ocenie Zamawiającego bowiem, nie tylko względy formalne, ale również merytoryczne nie pozwalają uznać przedmiotowego odwołania za zasadne. Odnośnie argumentu 1, dotyczącego braku fakultatywnych przesłanek wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu. Zamawiający zwraca uwagę, iż Odwołujący de facto nie kwestionuje faktu naruszenia przez Zamawiającego brzmienia art. 41 ust. 7 ustawy PZP poprzez pominięcie w ogłoszeniu wszystkich przewidzianych w przedmiotowym postępowaniu podstaw wykluczenia. Uzasadnia jednak tą wadę nic nieznaczącym uchybieniem z uwagi na fakt umieszczenia pełnego katalogu fakultatywnych przesłanek wykluczenia w treści SIWZ. Z takim podejściem jednak nie sposób się zgodzić. Szczególne znaczenie z perspektywy zasady przejrzystości - wobec istotnych dla wykonawców negatywnych konsekwencji - ma bowiem jasne i precyzyjne określenie zarówno w treści ogłoszenia jak i Specyfikacji podstaw wykluczenia wykonawców z postępowania. Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 5a ustawy PZP specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5 ustawy PZP. Z kolei art. 41 ust. 7 ustawy PZP stanowi, że ogłoszenie o zamówieniu zawiera co najmniej warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia. Z powyższego wynika, iż ogłoszenie o zamówieniu musi zawierać wszystkie podstawy wykluczenia, natomiast SIWZ musi zawierać co najmniej fakultatywne przesłanki wykluczenia, o ile zamawiający zdecydował się na zastosowanie którejś z nich. W konsekwencji, skoro w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zdecydował się umieścić obligatoryjne podstawy wykluczenia w SIWZ, to powinien był uczynić to samo w treści ogłoszenia o zamówieniu. Tak sformułowana treść ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ jak w przedmiotowym postępowaniu mogła bowiem wprowadzać wykonawców w błąd, co do intencji Zamawiającego. Nie zmienia tego fakt, iż jak argumentuje Odwołujący każdy z oferentów musiał wypełnić i przesłać Zamawiającemu dokument JEDZ. Obowiązkiem Zamawiającego jako gospodarza postępowania, jest przecież takie sformułowanie postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, aby były one zgodne z przepisami ustawy PZP. Odnośnie argumentu 2, dotyczącego zatrudniania osób. Zamawiający nie zgadza się podejściem, które zaprezentował Odwołujący, że skoro żaden z Wykonawców nie skorzystał z prawa do zadawania pytań i wyjaśnień co do treści SIWZ w zakresie zapisu „Wykonawca zatrudni na umowę o pracę (.. e)” to nie jest to żadne naruszenie art. 29 ust 3a ustawy PZP, a tylko pretekst aby unieważnić postępowanie. Brak zapytań do Zamawiającego dotyczących treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie oznacza przecież, że Specyfikacja została sporządzona prawidłowo (wyrok z dnia 29 listopada 2018r. sygn. akt KIO 2342/18). Ponadto art. 38 ust. 1 ustawy PZP służy — o czym Odwołujący wyraźnie zapomina — do żądania od Zamawiającego złożenia wyjaśnień, które pozwalają na ustalenie jego woli zawartej w danym zapisie SIWZ, a nie do kwestionowania poprawności dokonanych zapisów albo domagania się ich modyfikacji. Postawa Odwołującego co do znaczenia instytucji wyjaśniania treści Specyfikacji idealnie wpisuje się zatem w opis, który został słusznie skrytykowany w orzeczeniu KIO z 4 kwietnia 2017 r. o sygn. akt KIO 554/17. Czytamy w nim, że „nie można tracić z pola praktyki stosowania art. 38 ust. 1 Pzp. W wielu przypadkach instytucja ta jest nadużywana przez wykonawców, którzy nie tyle chcą wyjaśnić budzące wątpliwości postanowienia SIWZ, ile dążą do ich „dopasowania” do swoich możliwości ofertowych. (...) Instytucja zadawania pytań bywa nadużywana, co prowadzi do przewlekłości postępowania, ze szkodą dla zamawiającego i naruszeniem zasad uczciwego konkurowania o zamówienie publiczne ' Odnośnie argumentu 3, dotyczącego braku wymagań kwalifikacji oraz doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, Analiza stanowiska Odwołującego w tym temacie wskazuje, iż Wykonawca ten myli dwa pojęcia występujące w przepisach ustawy PZP. Nie powinien bowiem budzić nawet najmniejszych wątpliwości fakt, iż warunki udziału w postępowaniu to co innego niż dokumenty i oświadczenia żądane w celu potwierdzenia ich spełniania. Tym bardziej, że Ustawodawca wyraźnie oddziela warunki udziału w postępowaniu od dokumentów, koniecznych do ich potwierdzenia.(S. Babiarz, Z. Czarnik, P. Janda, P. Pełczyński „Prawo zamówień publicznych” Komentarz, Warszawa 2011, s.171). Wskazuje na to już samo brzmienie przepisu odnoszącego się do minimalnej zawartości SIWZ, gdzie inny punkt poświęcono samym warunkom, a inny dokumentom (art.36 ust.1 pkt 5 i 6 ustawy PZP). Innym słowem warunki udziału w postępowaniu to merytoryczny potencjału jaki Zamawiający oczekuje od wykonawców, a oświadczenia i dokumenty to źródło jego oceny. Nieokreślenie warunku udziału w postępowaniu — co miało miejsce w przedmiotowym postępowaniu odnośnie osób którymi dysponować musi wykonawca oznacza więc - zakaz żądania przez Zamawiającego na etapie postępowania dokumentu wymienionego w § 2 ust.4 pkt 10) Rozporządzenia w sprawie dokumentów, a nie że „wykonawca do świadczenia przedmiotu umowy skieruje nieodpowiednie osoby”. W tym przypadku wada postępowania polega więc na naruszeniu art. 25 ustawy PZP poprzez żądanie dokumentu zbędnego do przeprowadzenia postępowania, a nie hipotetycznego niezabezpieczenia interesu Zamawiającego polegającego na dopuszczeniu do udziału w postępowaniu wykonawców niezdolnych do należytego wykonania zamówienia. Nie zmienia powyższego faktu przywołany przez Odwołującego argument, że „Zamawiający w SIWZ zamieścił zapis o możliwości kontroli zatrudniania pracowników do realizacji zlecenia oraz zawiadamiania Inspekcji Pracy o przypadkach naruszania przepisów Kodeksu Pracy ". Zapis ten jest przecież elementem przedmiotu zamówienia — wymaganym art. 29 ust. 3a w zw. z art. 36 ust 2 pkt 8a lit. „a” i „b” ustawy PZP — a nie częścią warunków udziału w postępowaniu i tym samym nie może być argumentem wskazującym na zgodność działania Zamawiającego z art. 25 ustawy PZP. Odnośnie argumentu 4, dotyczącego posiadania licencji dostępowej do serwera usług, Skoro —jak zresztą twierdzi sam Odwołujący — posiadanie licencji było warunkiem udziału w postępowaniu to potwierdzeniem jego spełniania mógł być wyłącznie dokument wymieniony w Rozporządzeniu w sprawie dokumentów. Tym bardziej, że katalog oświadczeń i dokumentów wymienionych w powyższym rozporządzeniu jest zamknięty. W konsekwencji żądanie oświadczeń i dokumentów tam niewymienionych, musi być traktowane jako naruszenie art. 25 ustawy PZP oraz przepisów wydanego na jej podstawie aktu wykonawczego (wyrok KIO sygn. akt 158/14) i na obecnym etapie procedury wypełnia hipotezę normy art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Odnośnie argumentu 5, dotyczącego naruszenia art. 7 ust 1 i 3 ustawy PZP. Abstrahując od faktu, iż w przedmiotowym postępowaniu nie mogło dojść do naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy PZP, ponieważ zostało ono unieważnione, a w konsekwencji nie doszło do udzielenia zamówienia jakiemukolwiek wykonawcy to również zarzut działania sprzecznego z brzmieniem art. 7 ust. 1 ustawy PZP nie może się ostać. Jak bowiem traktować poważnie zarzuty Odwołującego, iż działanie Zamawiającego miało na celu faworyzowanie Legnickiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., skoro nie idą za nimi żadne dowody. Nie mogą o nich stanowić przecież argumenty sprowadzające się do opinii, że: 1. błędy zostały przez zamawiającego zauważone dopiero po wygranym przez Odwołującego wyroku przed KIO; 2. Zamawiający aby umożliwić udziału w postępowaniu LPGK Sp. z o.o. celowo zmienił w nim warunki udziału i zamieścił je na stronie internetowej bip. Oczywistym jest przecież to, że gdyby wspomniane w uzasadnieniu unieważnienia postępowania naruszenia przepisów ustawy PZP zostały zauważone przed terminem składania ofert zostałyby skorygowane w trybie art. 38 ust. 4 ustawy PZP. Przepis ten umożliwia przecież dokonanie autokorekty własnych czynności ale wyłącznie w granicach wyznaczonych przez przepisy PZP. Te zaś uniemożliwiają naprawienie Zamawiającemu swojego błędu poprzez zmianę treści SIWZ po upływie terminu składania ofert. Dlatego trudno zgodzić się z tezą, że skoro Zamawiający dostrzegł naruszenie przepisów ustawy przy sporządzeniu SIWZ dopiero po terminie składania ofert należało nie brać ich pod uwagę przy rozstrzygnięciu postępowania i wybrać ofertę Odwołującego. Niezależnie bowiem od powodów takiego stanu rzeczy, na obecnym etapie postępowania mamy do czynienia z ostatecznie, definitywnie ukształtowanymi błędnie postanowieniami SIWZ oraz ogłoszenia, które stanowią nieusuwalną wadę postępowania uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podobnie teza o „celowej” zmianie warunku dotyczącego doświadczenia jest nie do obrony. Po pierwsze, jeżeli rzeczywiście zmiana z 21 listopada 2018 roku naruszała normę art. 7 ust 1 ustawy PZP to jest to teza spóźniona, która nie może być merytorycznie rozpoznana z uwagi na brzmienie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP. Termin na wniesienie odwołania dotyczącego tego zapisu specyfikacji i ogłoszenia upływał bowiem po 10 dniach od powzięcia wiadomości o przedmiotowej zmianie. Po drugie zaś, zmiana ta nie miała na celu umożliwienie udziału w postępowaniu LPGK Sp. z o.o., a skorygowania rozbieżności pomiędzy pierwotną treścią SIWZ, a ogłoszenia. W pierwszym okresie warunek dotyczący doświadczenia określony w ogłoszeniu różnił się przecież od tego zamieszczonego w Specyfikacji. W ogłoszeniu Zamawiający wymagał bowiem aby „ Wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami, co najmniej obsługiwał minimum 250 km dróg w mieście ponad 90 tysięcznym, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania wraz z załączonymi dokumentami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane prawidłowo ukończone np. referencje, a wartość tych usług wynosiła co najmniej 3 500 000, 00 PLN. W tym prowadził mechaniczne zmiatanie ulic 128 km w ciągu tygodnia”, natomiast w SIWZ wymagał aby „Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami, co najmniej obsługiwał minimum 250 km dróg w mieście ponad 90 tysięcznym, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania wraz z załączonymi dokumentami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane prawidłowo ukończone np. referencje, a wartość tych usług wynosiła co najmniej 3500 000, 00 zł w tym prowadził mechaniczne zmiatanie ulic 128 km w ciągu tygodnia”. W świetle przedstawionych powyżej faktów stanowisko Zamawiającego zawarte w niniejszej Odpowiedzi na odwołanie należy uznać za uzasadnione i w pełni zasługujące na uwzględnienie. Zamawiający dokonując czynności unieważnienia postępowania w pełni przestrzegał wymogów ustawy PZP, ponieważ nie mógł kontynuować przedmiotowego przetargu z uwagi na wystąpienie w nim tak wielu nieusuwalnych na obecnym etapie błędów. Dlatego też wnoszę jak na wstępie. Stanowisko Przystępującego Pismo z dnia 17.06.2019r. Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosi o podtrzymanie czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 146 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 6 ustawy Pzp. Faktem jest, iż w niniejszym postępowaniu w treści SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu zostały naruszone przepisy regulujące udzielanie zamówień publicznych, tj. zaistniały wady postępowania, które Zamawiający przytoczył w uzasadnieniu dokonania czynności unieważnienia postępowania z dnia 06.06.2019r., a Odwołujący powielił w treści odwołania z dnia 12.06.2019r. Jednakże, aby Zamawiający mógł unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, to zaistniałe wady postępowania muszą mieć charakter nieusuwalny oraz skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, co ma miejsce w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, jednakże Odwołujący poddaje to w wątpliwość. Przystępujący do postępowania odwoławczego wskazuje, iż w niniejszym postępowaniu co najmniej część z zaistniałych wad postępowania ma charakter nieusuwalny, ponieważ zmiany treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) są dopuszczalne jedynie przed upływem terminu składania ofert (art. 38 ust. 4 ustawy Pzp), a na obecnym etapie postępowania nic można również zmienić treści ogłoszenia o zamówieniu. W związku z powyższym niemożliwe do usunięcia są wady postępowania przejawiające się naruszeniem art. 24 ust.6 oraz art. 41 pkt 7 i pkt 7a ustawy Pzp. tj. brak w ogłoszeniu o zamówieniu informacji o fakultatywnych przesłankach z postępowania oraz informacji o pełnym wykazie oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw wykluczenia z postępowania. Niemożliwe jest również usunięcie wszystkich wad przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które znajdują się w treści SIWZ poprzez zastosowanie reguł interpretacyjnych i kolizyjnych. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia sposób niewyczerpujący, naruszając tym samym art. 29 ust. 1 ustawy w szczególności poprzez ujęcie w nim prac nieplanowanych dla których nie określono szacunkowej ilości godzin pracy (praca polewaczki) i częstotliwości prac (mycie koszy) co uniemożliwiło wycenę tych prac i doprowadziło do nieporównywalności ofert. Brakujące w opisie przedmiotu zamówienia informacje w zakresie szacunkowej ilości w/w prac nie znalazły się również w żadnym innym miejscu w SIWZ a więc niemożliwe usunięcie tej wady zastosowaniem reguł interpretacyjnych i kolizyjnych. Zgodnie z wyrokiem KIO 2055/17 z dnia 17.10.2017r. konieczne jest ustalenie związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy wystąpieniem nieusuwalnej wady a brakiem możliwości zawarcia nie podlegającej unieważnieniu umowy: „ do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp koniecznym jest wykazanie zaistnienia wszystkich wymieniowych w tym przepisie przesłanek do których należy ustalenie, iż: (...) wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, przy czym konieczne jest zatem ustalenie związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy wstąpieniem wady, a brakiem możliwości zawarcia umowy" Związek przyczynowo - skutkowy, o którym mowa powyżej zaistniał w przedmiotowym postępowaniu, co Przystępujący do postępowania odwoławczego wykazuje w dalszej części niniejszego pisma w odniesieniu do naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 6 i art. 41 pkt 7 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jeżeli Zamawiający nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych lub nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, przy czym w/w przesłankę należy interpretować szerzej, co potwierdza wyrok KIO 382/18 z dnia 15.03.2018r.: „Reasumując Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego co do braku obowiązku zamieszczenia fakultatywnej przesłanki wykluczenia (...) zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu jak i w specyfikacji istotnych warunków zamówienia(...). Nie stanowi również usprawiedliwienia do pominięcia ustawowego wymogu wskazania podstawy wykluczenia fakultatywnej przesłanki (...) w ogłoszeniu o zamówieniu okoliczność, iż w formularzu ogłoszenia o zamówieniu w „zamówieniach unijnych” nie wyodrębniono do osobnej sekcji fakultatywnej podstawy wykluczenia wykonawcy (...). Reasumując powyższe brak informacji o fakultatywnej przesłance wykluczenia z postępowania (...) skutkuje trwałą wadą postępowania kwalifikującą się do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP(...). Bowiem w myśl art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp umowa podlega unieważnieniu, jeżeli Zamawiający nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. W ocenie Izby przekazanie do publikacji ogłoszenia o zamówieniu nie zawierającego ustawowo wymaganych informacji w tym przypadku określonych w art.24 ust.5 ustawy pzp jest równoznaczne z nie przekazaniem ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej co wyczerpuje przesłankę do nakazania Zamawiającemu unieważnienia postępowania”. Rekapitulując przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego winno zostać unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, ponieważ jak wykazano powyżej postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą przejawiającą się brakiem w ogłoszeniu o zamówieniu wszystkich informacji wymaganych zgodnie z art. 24 ust. 6 oraz art. 41 pkt 7 i pkt 7a ustawy Pzp, która to wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w związku z art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 09.07.2018r. (KIO 1235/18): „Zamawiający, unieważniając postępowanie na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest uprawniony do brania pod uwagę zarówno okoliczności, skutkujące unieważnieniem zawartej umowy wynikające z art. 146 ust. 1 ustawy Pzp, jak i powinien brać pod uwagę okoliczności, związane z unieważnieniem umowy na podstawie art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. ” Powyższe stanowisko potwierdza również wyrok KIO 2055/17 z dnia 17.10.2017r. wskazując dodatkowo, iż: „ (...) niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca klauzuli generalnej zawartej w art. 146 ust. 6 Prawa zamówień publicznych, która pozwalałby zamawiającym na arbitralne unieważnienie postępowania z powołaniem się na jakiekolwiek wady prowadzonych przez nich postępowań. Stąd stwierdzona przez Zamawiającego wada postępowania musi być nie tylko niemożliwa do usunięcia, ale wskazywać na dokonanie czynności lub zaniechanie jej dokonania w tym postępowaniu, ze wskazaniem takiego naruszenia przepisu lub przepisów Prawa zamówień publicznych które rzeczywiście, a nie jedynie hipotetycznie, miało lub mogło mieć wpływ na jego wynik”. Mając na uwadze powyższe Przystępujący do postępowania odwoławczego podnosi, iż naruszenie przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 ustawy PZP i opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący, niejednoznaczny oraz nieuwzgledniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, w szczególności poprzez ujęcie w nim prac nieplanowanych, dla których nie określono szacunkowej ilości godzin pracy (praca polewaczki) i częstotliwości prac (mycie koszy), uniemożliwiło wycenę tych prac i doprowadziło do nieporównywalności ofert, co wpływa na wynik postępowania. Sposób sporządzenia SIWZ przez Zamawiającego w odniesieniu do prac nieplanowanych, które nie zostały wyczerpująco opisane w opisie przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji nie zostały ujęte w kosztorysie, miał lub mógł mieć wpływ na wynik postępowania, ponieważ umożliwiał iluzoryczne zaniżenie ceny ofert podlegającej ocenie w ramach cenowego kryterium oceny ofert poprzez zaniżenie stawek w kosztorysie z jednoczesnym zawyżeniem stawek za prace nieplanowane, które nie były składowymi ceny oferty (nie ujęto ich w kosztorysie) i nie podlegały ocenie w ramach cenowego kryterium oceny ofert. Trudno jest oszacować jaki faktycznie wpływ na cenę całej oferty Odwołującego oraz cenę oferty Przystępującego do postępowania odwoławczego miałoby wskazanie przez Zamawiającego szacunkowej ilości/częstotliwości w/w prac nieplanowanych (przykładowo Odwołujący wycenił pracę polewaczki na kwotę 1.500,00 zł netto/godz., natomiast Przystępujący do postępowania odwoławczego na kwotę 150,00 zł netto/godz. co daje różnicę w cenie w wysokości 1.350,00 zł netto za jedną godzinę pracy sprzętu). Wskazać należy, iż Odwołujący znajdował się w sytuacji uprzywilejowanej w stosunku do Przystępującego do postępowania odwoławczego, ponieważ na podstawie umowy w sprawie zamówienia publicznego zawartej w 2015 roku realizował usługę oczyszczania miasta na terenie Legnicy w latach 2016-2018, co pozwala przypuszczać, iż był w stanie w przybliżeniu oszacować przewidywaną ilość w/w prac nieplanowanych i pośrednio uwzględnić je w cenie swojej oferty. Odwołujący mógł zaniżyć swoje stawki w kosztorysie (uwzględnione w cenie oferty) w taki sposób, by wraz z zawyżonymi stawkami za prace nieplanowane, które nie zostały uwzględnione w kosztorysie i w cenie oferty generowało to Odwołującemu przychód na zbliżonym poziomie co w latach poprzednich, a w wyniku takiego zabiegu stworzyć dumpingową cenę oferty, gwarantującą mu pozyskanie zamówienia. Ponadto wskazać należy, iż Przystępujący do postępowania odwoławczego wykonując usługę oczyszczania miasta dla Zamawiającego od miesiąca lutego 2019r. do kwietnia 2019r. (zgodnie z umowami nr 16/M/2019 z dnia 01.02.2019r., nr 33/M/2019 z dnia 04.03.2019r. oraz nr 50/M/2019 z dnia 05.04.2019r.) otrzymywał wynagrodzenie za wykonane prace dodatkowe, które nie były uwzględnione w SIWZ i kosztorysie (były rozliczane na podstawie Sekocenbud) i stanowiły ok. 25-33% miesięcznej ceny ryczałtowej za świadczenie usług oczyszczania miasta (dowody w załączeniu do niniejszego pisma). Pokazuje to, iż Odwołujący mając wiedzę o sposobie rozliczania przez Zamawiającego prac nieplanowanych (zadań dodatkowych) oraz o szacunkowej ilości takich prac mógł iluzorycznie obniżyć cenę swojej oferty, uzyskując przez to większą liczbę punktów w cenowym kryterium oceny ofert niż Wykonawcy, którzy złożyli oferty konkurencyjne (LPGK Sp. z o. o. oraz EPA Green Sp. z o. o). Mając na uwadze powyższe przystępujący wnosi o przedstawienie przez zamawiającego lub odwołującego protokołów rozliczenia prac za 2018 rok oraz za styczeń i maj 2019r. potwierdzających rozliczenie umów na świadczenie usług oczyszczania miasta zawartych z Odwołującym w celu zobrazowania rzeczywistej wartości wykonywanych prac nieplanowanych (nieujętych w kosztorysie i cenie oferty). Fakt, iż szacunkowa ilość godzin pracy polewaczki oraz częstotliwość mycia koszy nie została wskazana przez Zamawiającego w SIWZ, a rzeczywista ilość/częstotliwość tych prac, a w szczególności ich wartość stanie się znana dopiero na etapie realizacji umowy, uniemożliwia porównanie ofert i wybór najkorzystniejszej oferty zgodnie z kryteriami oceny ofert i zasadą uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający był w stanie ze względu na wieloletnie „doświadczenie oszacować ilość i częstotliwość prac nieplanowanych, a następnie uwzględnić je w SIWZ (opisie przedmiotu zamówienia i kosztorysie), umożliwiając tym samym wszystkim Wykonawcom wycenę tych prac i złożenie ofert zgodnych z oczekiwaniami Zamawiającego oraz wybór oferty najkorzystniejszej w sposób nie naruszający zasady uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Reasumując przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego winno zostać unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 146 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 6 ustawy Pzp, ponieważ jak wykazano powyżej postępowanie obarczone jest niemożliwymi do usunięcia wadami uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego przejawiającymi się brakiem w ogłoszeniu o zamówieniu wszystkich informacji wymaganych zgodnie z art. 24 ust. 6 oraz art. 41 pkt 7 i pkt 7a ustawy Pzp oraz opisaniem przedmiotu zamówienia z naruszeniem art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, co miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania, ponieważ uniemożliwiło porównanie ofert i wybór najkorzystniejszej oferty. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu stronniczość wobec Legnickiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o. o. oraz prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy 1 Pzp, przy czym za powyższym zarzutem przemawiać mają zdaniem Odwołującego podejmowane przez Zamawiającego działania, które „w sposób pośredni” świadczą o tym, że zamówienie winno zostać udzielone LPGK Sp. z o. o., tj. 1. zmiana przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, 2. spór pomiędzy Stronami dotyczący tego czy oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę, 3. unieważnienie przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp oraz moment dokonania tej czynności (po korzystnym dla Odwołującego KIO 664/19 z dnia 30.04.2019r.). Zdaniem Przystępującego do postępowania odwoławczego powyższy zarzut Odwołującego jest bezzasadny. Wskazać należy, iż zmiana treści SIWZ jest uprawnieniem Zamawiającego, a warunki udziału w postępowaniu winny być określone w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i wyrażone jako minimalne poziomy zdolności (art. 22 ust. 1a ustawy Pzp), stąd też konieczne było złagodzenie postawionego pierwotnie warunku udziału w postępowaniu. Ponadto warunki udziału w postępowaniu nie powinny być formułowane w sposób nadmierny i nieproporcjonalny, gdyż uniemożliwiłoby to składanie ofert Wykonawcom, którzy są w stanie należycie wykonać zamówienie. Warunek udziału w postępowaniu w pierwotnym brzmieniu ograniczał konkurencję, gdyż umożliwiał złożenie oferty jedynie Odwołującemu, wykluczając LPGK Sp. z o. o. z możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia. Mając na uwadze powyższe trudno doszukać się w czynności Zamawiającego polegającej na zmianie treści siwz w zakresie warunku udziału w postępowaniu naruszenia zasady uczciwej konkurencji, gdyż złagodzenie warunku mogło przyczynić się jedynie do większej konkurencyjności i przełożyć się na większą liczbę złożonych ofert. Faktem jest, że Strony były w sporze w odniesieniu do rażąco niskiej ceny oferty Odwołującego, co w subiektywnym odczuciu Odwołującego mogło wskazywać na stronniczość Zamawiającego. Jednakże idąc tokiem argumentacji Odwołującego należałoby każdemu Zamawiającemu zarzucić stronniczość wobec Wykonawcy, który złożył konkurencyjną ofertę w przypadku zaistnienia jakiegokolwiek sporu. Przystępujący do postępowania odwoławczego wskazuje, iż do zaistnienia w przedmiotowym postępowaniu sporu w odniesieniu do rażąco niskiej ceny w ofercie Odwołującego w dużej mierze przyczyniła się zła konstrukcja SIWZ, stanowiącą wadę postępowania, tj. brak w opisie przedmiotu zamówienia i kosztorysie prac nieplanowanych, co podniesiono powyżej. Przystępujący do postępowania odwoławczego złożył zapisów SIWZ i zawierającą realną cenę, która nie została w sposób iluzoryczny zaniżona w celu pozyskania zamówienia. Przystępujący do postępowania odwoławczego nie polemizuje z wyrokami KIO 109/19 z dnia 11.02.2019r. i KIO 664/19 z dnia 30.04.201914., jednakże wynikają one z nieumiejętnego przedstawienia stanu faktycznego i niedostatecznego uzasadnienia przez Zamawiającego dokonania czynności odrzucenia oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny, gdyż uzasadnienie dokonania w/w czynności było ogólnikowe i pomijało istotne elementy. Odwołujący zaoferował cenę za realizację zamówienia w wysokości 1.463.845,44 zł brutto, co daje kwotę w wysokości 60.993,56 zł brutto miesięcznie. Zamawiający w związku z opóźnieniami w procedurze udzielenia przedmiotowego zamówienia oraz koniecznością zapewnienia ciągłości świadczenia usług udzielał zamówień o wartości poniżej 30.000 euro, o których udzielenie również ubiegał się Odwołujący oferując następujące ceny zgodnie z wiedzą Przystępującego do postępowania odwoławczego: 94.706,93 zł brutto za miesiąc styczeń 2019r, oraz 82.000,71 zł brutto za miesiąc kwiecień 2019r. Powyższe potwierdza, iż Odwołujący nie zaoferował realnej ceny oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, lecz zrobił to dopiero składając oferty w odpowiedzi na zapytania ofertowe Zamawiającego dla zamówień poniżej 30.000 euro. Jeżeli cena oferty w wysokości ok. 60.000,00 zł brutto miesięcznie faktycznie stanowiłaby realną cenę za jaką można wykonać zamówienie, pokrywając wszelkie koszty oraz osiągając zysk, to Odwołujący składałby oferty z taką ceną również w odpowiedzi na zapytania ofertowe wystosowane przez Zamawiającego, Wskazać należy, że ilość prac nieplanowanych rozkłada się inaczej w perspektywie umowy zawartej na 1 miesiąc w porównaniu z umową zawartą na okres 24 miesięcy (przykładowo polewaczka nie pracuje w miesiącach zimowych, a Odwołujący zaoferował w swojej ofercie cenę 1.500,00 zł netto za godzinę pracy sprzętu), co powoduje, iż iluzoryczne zaniżanie ceny oferty nie może nastąpić lub musi nastąpić na mniejszą skalę, aby możliwe było osiągnięcie zysku. Ponadto Przystępujący do postępowania odwoławczego podnosi iż to właśnie Odwołujący korzysta z uprzywilejowanej pozycji u Zamawiającego. Przystępujący do postępowania odwoławczego obecnie realizuje jedynie dwie urnowy w sprawie zamówień publicznych, natomiast pozostałe umowy realizowane są przez odwołującego lun jednego z Członków Konsorcjum wchodzącego w skład Odwołującego, przy czym zamówienia te nierzadko udzielane są nierzadko z pominięciem ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego fakt i moment (po korzystnym dla Odwołującego wyroku KIO 664/19 z dnia 30.04.2019r.) unieważnienia przez Zamawiającego postępowania wskazywać ma na stronniczość Zamawiającego względem Przystępującego do postępowania odwoławczego. Wskazać należy, że to właśnie postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą (sygn. akt.: KIO 109/19 z dnia 11.02.2019r. i KIO 664/19 z dnia 30.04.2019r.) uwydatniły wady przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia i problemy wynikające z nieprawidłowej konstrukcji SIWZ, co przyczyniło się do podjęcia przez Zamawiającego decyzji o unieważnieniu postępowania, gdyż wybór oferty najkorzystniejszej i zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego w niniejszym postępowaniu naruszyłby art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP oraz zasadę uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust, 1 ustawy Pzp ze względu na nieporównywalność ofert. Mając powyższe na uwadze wnoszę jak na wstępie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Zamawiający w dniu 6 czerwca 2019 roku podjął czynność unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego na skutek wyroków: 1) wyrok z dnia 30 kwietnia 2019 r. o Sygn. akt KIO 664/19 a uprzednio 2) wyrok z dnia 11 lutego 2019r. o Sygn. akt KIO 109/19 (obydwa co do rażąco niskiej ceny w ofercie odwołującego) i jednocześnie zamawiający podjął czynność unieważnienia postępowania przetargowego na podstawie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy pzp, którą to czynność, rozpatrywaną w niniejszym postępowaniu odwoławczym, zaskarżył odwołujący. Obydwa wyroki Krajowej Izby Odwoławczej zapadłe w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którym jest zadanie DT-P/17/2010 „Oczyszczanie miasta" w Legnicy, to jest o Sygn. akt KIO 109/19 i o Sygn. akt KIO 664/19 dotyczyły zaskarżenia czynności zamawiającego odrzucenia oferty odwołującego pod zarzutem rażąco niskiej ceny oferty. Z treści pisma zamawiającego z dnia 06.06.2019 roku, które dokumentuje w niniejszym postępowaniu odwoławczym zaskarżoną czynność zamawiającego przez odwołującego, wynika jak poniżej. Na wstępie przywołanego pisma zamawiający informuję, kolejnym wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 kwietnia 2019 roku w sprawie o Sygn. akt. KIO 664/19 rozstrzygnięto odwołanie od odrzucenia oferty odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny oferty, uwzględniono odwołanie i nakazano unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego. W ocenie Izby należy podkreślić, że obydwa odwołania to jest w sprawach: o Sygn. akt KIO 109/19 i o Sygn. akt KIO 664/19 uwzględniono odwołania i nakazano zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego. Przy czym w pierwszej sprawie (KIO 109/19) Izba uwzględniając odwołanie nakazała unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, nakazując jednocześnie zamawiającemu wezwanie odwołującego do wykazania i udowodnienia stawki utylizacji odpadów. Z kolei w drugim wyroku (KIO 664/19) Izba ponownie uwzględniła odwołanie od czynności odrzucenia oferty odwołującego nakazując zamawiającemu unieważnienie tej czynności. W tym stanie faktycznym i prawnym to jest na podstawie dwóch zapadłych wyroków Krajowej Izby Odwoławczej (Sygn. akt KIO 109/19 i Sygn. akt KIO 664/19) zamawiający dnia 6 czerwca 2019 roku unieważnił czynność odrzucenia oferty odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny, wykonując zapadły wyrok Izby. Niemniej nie oznaczało to, że zamawiający uzyskując dwukrotnie orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej, stwierdzające brak podstaw przypisania ofercie odwołującego znamion rażąco niskiej ceny, dokonał wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej. Bowiem zamawiający jak stwierdza w piśmie z dnia 6 czerwca 2019 roku, po dokonaniu gruntownej analizy toczącego się postępowania Zamawiający, działając na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 roku (Dz. U. z 2018r. poz. 1986 — tekst jednolity z późniejszymi zmianami) cyt. ...Art. 93. 1 Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 7) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego... „, UNIEWAŻNIA postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi w ramach zadania „Oczyszczanie miasta" w Legnicy opublikowanego w Dz.Urz.U.E dnia 17 października 2018r., pod poz. 455677-2018, ponieważ jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadami (wykaz i uzasadnienie poniżej) uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W tym stanie rzeczy Izba ustaliła, że z powyższego oświadczenia z dnia 06.06.2019 r. wynika, że po pierwsze zamawiający wykonuje wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 kwietnia 2019 r. o Sygn. akt KIO 664/19, ponieważ unieważnia czynność odrzucenia oferty odwołującego, jako posiadającej rażąco niską cenę a po drugie unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, z powodu braku możliwości zawarcia ważnej umowy z przyczyn nieusuwalnych wad postępowania. Jednocześnie w piśmie tym zamawiający przedstawił wykaz wad oraz dokonał ich oceny formalnej i prawnej pod kątem wpływu na ważność postępowania a co Izba przedstawia poniżej. W uzasadnieniu faktycznym czynności z dnia 06.06.2019 roku zamawiający przedstawił również stanowisko prawne podjętej czynności. Zdaniem zamawiającego: Prawo do unieważnienia postępowania w zaistniałej sytuacji w związku z wadliwymi postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu jak i postanowieniami siwz zamawiający przedstawił w dniu 6 czerwca 2019 r. w następujący sposób. „Katalog przesłanek, których wystąpienie daje podstawy do unieważnienia umowy o udzielenie zamówienia publicznego wskazany został przez ustawodawcę w art. 146 ust. 1 ustawy PZP. Jednocześnie na mocy art. 146 ust. 5 ustawy PZP, stwierdzającego, iż ust. 1 art. 146 nie wyłącza możliwości żądania przez Zamawiającego unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny (dalej: KC) przyznano Zamawiającemu uprawnienie do dochodzenia przez niego unieważnienia Umowy na podstawie tego właśnie przepisu. Nadto, na podstawie art. 146 ust. 6 ustawy PZP, Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez Zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Przyznanie wyłącznej kompetencji Prezesowi UZP do wzruszania zawartych już umów, nie ogranicza uprawnienia Zamawiającego do unieważnienia postępowania w celu niedopuszczenia do zawarcia umowy, w razie stwierdzenia, że postępowanie to jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą mającą wpływ na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, Wykładnia celowościowa przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy PZP prowadzi do wniosku, że niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego to każda nie dająca się usunąć wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy, „W doktrynie przyjmuje się iż sytuacja unieważnienia postępowania określona w art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy PZP jest następstwem pojawienia się w nim nieusuwalnej wady samego postępowania, która wywiera tak istotny wpływ na umowę w sprawie zamówienia publicznego, iż powoduje jej unieważnienie. W konsekwencji „wadą uniemożliwiającą zawarcie umowy jest obiektywna niemożność dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty”. Niewątpliwie poniżej wymienione wady postępowania miały wpływ na krąg Wykonawców - decyzje Wykonawców o przystąpieniu do tego postępowania (patrz pkt3), treść a przede wszystkim wyceny - ceny złożonych ofert, niemożliwość obiektywnego porównania ofert oraz dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty. W ocenie Izby wykładnia art. 93 ust.1 pkt 7) w kontekście art. 146 ust.5 jak i art. 146 ust.6 dokonana przez zamawiającego, jak sam zamawiający przyznał, ma charakter wykładni celowościowej, która nie jest tożsama z wykładnią literalną art.93 ust.1 pkt 7 ustawy. Co do zasady w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na mocy przepisów ustawy pzp a nie na podstawie kodeksu cywilnego. Czyli na drodze postępowania sądowego przed sądem powszechnym może dojść do wydania wyroku o unieważnieniu umowy na skutek powództwa czy to zamawiającego, czy to Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Przy czym to ustawa Prawo zamówień publicznych wytycza zakres okoliczności, w których czy to zamawiający (art.705 k.c. w związku z art.146 ust.5 ustawy pzp), czy to Prezes UZP (art. 146 ust.6 ustawy pzp) mają prawo dochodzić unieważnienia już zawartej umowy na drodze procesu cywilnego. Doktryna i orzecznictwo jest jednolita co do tego, że w postępowaniu odwoławczym prowadzonym na podstawie ustawy pzp unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przesłanki z art.93 ust.1 pkt 7 ogranicza się do przypadków wymienionych w art. 146 ust.1 ustawy pzp, który ma charakter przepisu obligatoryjnego a nie dyspozytywnego, jak ma to miejsce w przypadku unieważniania umowy. Niemniej doktryna jak i orzecznictwo uznaje przypadki unieważniania postępowania przez zamawiających na podstawie faktycznej i prawnej z art. 146 ust.6 ustawy pzp. Z akceptowalnością, takich unieważnień postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, mamy do czynienia pod warunkiem ziszczenia się wymogu wpływu naruszenia przepisu ustawy pzp na wynik postępowania czy to przez ziszczenie się takiego wpływu czy możliwości ziszczenia się takiego wpływu (które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania). W ocenie Izby stosowanie tego przepisu na drodze postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą nie jest zero - jedynkowym jak to ma miejsce na podstawie art. 146 ust.1 ustawy pzp, gdzie opisane są wprost konkretne przypadki, które zobowiązują do unieważnienia postępowania. Bowiem unieważnienie postępowania na podstawie art.93 ust.1 pkt 7) ustawy pzp w związku z art. 146 ust.6 a nie art. 146 ust.1 ustawy pzp wymaga wykazania możliwości wpływu czy też ziszczenia się wpływu na wynik postępowania w sytuacji gdy zamawiający dokonuje czynności lub zaniechania z naruszeniem przepisu ustawy. Należy mieć na uwadze, że posługiwanie się dyspozycją art. 146 ust.6 do unieważnienia postępowania przez zamawiających na podstawie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy pzp jest wywiedziony przez doktrynę ale nie wynika z literalnego brzmienia przepisu art. 146 ust.1 i art.93.ust.1 ustawy pzp. Niemniej dyspozycją przepisu art.93 ust.1 pkt 7 i art. 146 ust.6 ustawy pzp posługują się zamawiający do unieważnienia postępowania i również w przedmiotowej sprawie zamawiający z tej dyspozycji skorzystał. W ocenie Izby należy mieć na uwadze, że unieważnienie postępowania na podstawie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy jest bezwzględne tylko w sytuacji, gdy zamawiający unieważniając postępowanie korzysta z dyspozycji zawartych w art. 146 ust.1 ustawy. Bowiem w obydwu przepisach ustawodawca mówi o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i o umowie podlegającej unieważnieniu a nie jak w art. 146 ust.5 i ust.6 ustawy o tym, że może zamawiający, Prezes UZP wystąpić do sądu o unieważnienie umowy. Reasumując czym innym jest działanie z mocy prawa (umowa podlega unieważnieniu - art. 146 ust.1 ustawy) a czym innym możliwość unieważnienia umowy przez wystąpienie do sądu (art. 146 ust.5 i ust.6 ustawy pzp). Zdaniem zamawiającego: W przedmiotowym postępowaniu sporządzając dokumentację postępowania, w szczególności SIWZ, Zamawiający naruszył normy wynikające z ustawy PZP, które stanowią na obecnym etapie postępowania nieusuwalną wadę. Możliwość, a czasem wręcz obowiązek dokonania autokorekty własnych czynności przez Zamawiającego wprawdzie jest dopuszczalna ale wyłącznie w granicach wyznaczone przez przepisy PZP. Te zaś uniemożliwiają naprawienie Zamawiającemu swojego błędu poprzez zmianę treści SIWZ po upływie terminu składnia ofert. Przepisy są tu bowiem jednoznaczne i bardzo rygorystyczne. Zgodnie z art. 38 ust. 4 ustawy PZP Zamawiający jedynie przed upływem terminu składania ofert, może w uzasadnionych przypadkach dokonać zmiany treści Specyfikacji. Brak więc możliwości dokonania stosownej korekty już po upływie terminu składania ofert. W ocenie Izby: Należy podzielić stanowisko zamawiającego co do nieusuwalności błędów zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu jak i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jeżeli ujawnią się po złożeniu ofert a co podnosi zamawiający unieważniając postępowanie. Niemniej nieusuwalność błędów czy to w ogłoszeniu o zamówieniu, czy to w specyfikacji istotnych warunków zamówienia musi powodować brak możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. Zamawiający w piśmie z dnia 6 czerwca 2019 r. wymienił według niego tylko przykładowe naruszenia, które w jego ocenie zobowiązują, mimo że nie wyczerpują przesłanek z art. 146 ust.1 ustawy, do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, bo wynikają z art. 146 ust.6 ustawy. Do naruszeń przepisów ustawy zdaniem zamawiającego należą w szczególności następujące wady i błędy w postanowieniach ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia: Zdaniem zamawiającego 1. Brak informacji o przesłankach wykluczenia z postępowania w ogłoszeniu o zamówieniu co narusza brzmienie art. 41 pkt 7) ustawy PZP. Zgodnie z przywołanym przepisem treść ogłoszenia winna zawierać informacje dotyczące „podstawy wykluczenia", tożsame z treścią SIWZ. Skoro więc Zamawiający w Specyfikacji zapisał, że „o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12)-23) ustawy Pzp” oraz że „Zamawiający zastrzega ponadto możliwość wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1,3, 4, 6 i 8 ustawy Pzp” to niniejszy wymóg musiał znaleźć się również w treści ogłoszenia. Również pkt II Części C Załącznika nr 5 do Dyrektywy zawiera wymóg aby ogłoszenie zawierało listę i krótki opis „kryteriów dotyczących podmiotowej sytuacji wykonawców, które mogą prowadzić do ich wykluczenia”. Tym bardziej, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie ograniczył się wyłącznie do przywołania w siwz przesłanek obligatoryjnych wykluczenia tj. wymienionych w art. 24 ust.1 ustawy pzp ale wymagał również spełniania części przesłanek fakultatywnych wymienionych w art. 24 ust. 5 ustawy PZP. W ocenie Izby Okoliczności podane przez zamawiającego co do rozbieżności pomiędzy treścią postanowień Ogłoszenia o zamówieniu a postanowieniami SIWZ są bezsporne. Zamawiający na okoliczność ustalenia warunków udziału w postępowaniu w Ogłoszeniu o zamówieniu odniósł się jedynie do art. 24 ust.5 pkt 1 („Informacje i formalności konieczne do dokonania oceny spełnienia wymogów: odpis z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia na podstawie art.24 ust.5 pkt 1 ustawy Pzp.”). Tak enigmatyczny zapis o warunkach udziału w Ogłoszeniu o zamówieniu nie ma się nijak do postanowień w tym zakresie opisanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Postanowienia siwz co do warunku udziału w postępowaniu znajdują się w Rozdziale V i zawierają wytyczne co do podstaw wykluczenia obligatoryjnego o treści: o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy 1.1. nie podlegają wykluczaniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art.24 ust.1 pkt 12-23 ustawy Pzp (str. 5 SIWZ). Co do podstaw wykluczenia fakultatywnego siwz zawiera regulacje w pkt 1.2. Zamawiający zastrzega ponadto możliwość wykluczenia Wykonawcy na podstawie art.24 ust.5 ustawy pzp w sytuacji i wymienia następujące regulacje od a) do e), które odpowiadają następującym przypadkom wykluczenia opisanym w art.24 ust.5 ustawy pzp pkty): 1; 3; 4; 6; 8 ustawy pzp. Reasumując jak już wskazano są to naruszenia przepisów ustawy wskazanych powyżej to jest art.41 pkt 7 ustawy pzp (ogłoszenie o zamówieniu, o którym mowa w art.40.ust.1, zawiera co najmniej: pkt 7) warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia) w związku z art.24 ust.6 ustawy pzp (Jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust.5, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji.). Tego obowiązku regulacji tożsamej w ogłoszeniu i siwz co do możliwości wykluczenia wykonawcy zamawiający nie zapewnił a co według niego może stanowić podstawę do unieważnienia w związku z brzmieniem art. 146 ust.6 to jest, jeżeli zaniechanie czynności z naruszeniem przepisu ustawy, miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. W tym zakresie zamawiający nie przedstawił żadnej okoliczności faktycznej występującej w postępowaniu, której ta rozbieżność regulacji w zakresie podstaw wykluczenia wykonawcy z art.24 ust.5 ustawy pzp między ogłoszeniem a siwz, spowodowała wykluczenie konkretnego wykonawcy. Oceniając argumentację zamawiającego to uważa on, że sama już okoliczność rozbieżności postanowień między ogłoszeniem a siwz, która hipotetycznie może lub mogła się przyczynić do wykluczenia wykonawcy, wystarcza do stwierdzenia wypełnienia się dyspozycji art. 146 ust.6 ustawy pzp. W ocenie Izby należy wziąć pod uwagę etap na jakim znajduje się postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego to jest unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego w wyniku dwukrotnych rozstrzygnięć Izby (Sygn. akt KIO 109/19 i Sygn. akt KIO 664/19) jak i brak czynności wykluczenia któregokolwiek z wykonawców, do którego to wykluczenia przyczyniła się rozbieżność pomiędzy treścią postanowień ogłoszenia a siwz w zakresie fakultatywnych podstaw wykluczenia. Mimo wadliwości postanowień co do fakultatywnych podstaw wykluczenia, w związku z rozbieżnością postanowień między ogłoszeniem o zamówieniu a siwz, nie wystąpił przypadek wykluczenia któregokolwiek z wykonawców a w konsekwencji odrzucenia jego oferty. Przedmiotowe naruszenie przepisów ustawy pzp w toczącym się postępowaniu nie spowodowało ujemnych skutków po stronie żadnego z wykonawców a co mogłoby stanowić podstawę do zastosowania unieważnienia postępowania na podstawie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy pzp w związku z art. 146 ust.6 ustawy pzp. z przywołaniem jako analogia art. 146 ust. 1 pkt 2) ustawy pzp. Dla potwierdzenia konieczności wystąpienia faktycznie a nie tylko hipotetycznie, wpływu na wynik postępowania istniejących naruszeń ustawy należy przywołać orzecznictwo Izby. Dla przykładu wyrok o Sygn. akt KIO 382/18 gdzie w sytuacji braku regulacji w ogłoszeniu o zamówieniu, o podstawach fakultatywnego wykluczenia z postępowania, wykonawca został wykluczony a jego oferta odrzucona. W związku z zaistniałą sprawą Izba orzekła o unieważnieniu postępowania, ponieważ naruszenie przepisów ustawy miało wpływ na wynik postępowania przez wykluczenie wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego oferty, w sytuacji nie wskazania w ogłoszeniu o zamówieniu fakultatywnych podstawach wykluczenia a w przedmiotowej sprawie odnoszących się do treści art.24 ust.5 pkt 4 ustawy pzp. Z kolei co do formuły, że naruszenie mogło mieć wpływ na wynik postępowania to norma ta mogłaby mieć zastosowanie przede wszystkim w sytuacji gdy na początku postępowania np. po złożeniu ofert zamawiający powziął by obawy czy też uzyskał dowody, że naruszenia ustawy pzp spowodowały ograniczone zainteresowanie przetargiem. Zdaniem zamawiającego 2. Brak pełnego wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w Ogłoszeniu o zamówieniu co narusza brzmienie art. 41 pkt 7a) ustawy PZP. Zgodnie z przywołanym przepisem treść ogłoszenia winna zawierać informacje dotyczące tego rodzaju oświadczeń i dokumentów. W ocenie Izby Do powyższej przyczyny unieważnienia postępowania należy odnieść stanowisko Izby z powyższego punktu 1. Bowiem można przywołać art. 146 ust.6 ustawy pzp jako podstawę do unieważnienia postępowania w związku z art. 93 ust. 1 pkt 7 ale w sytuacji gdy podniesione naruszenie ustawy miało lub mogło wpływ na wynik postępowania. Natomiast w toczącym się postępowaniu o udzielenie zamówienia żaden z wykonawców do czasu unieważnienia postępowania nie podniósł doznania uszczerbku w związku z brakiem pełnego wykazu oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia. Nie wystarczy samo przekonanie zamawiającego, że naruszenie przepisów ustawy miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania, jeżeli brak po jego stronie dowodów na podnoszone okoliczności. Zdaniem zamawiającego 3. Żądanie dokumentów zbędnych do przebiegu postępowania, co stanowi naruszenie art. 25 ust. ustawy PZP. Powyższa wada przejawia się w szczególności poprzez żądanie: wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, a w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonywania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami rozdz. V, pkt. 1.6. SIWZ-str. 8 oraz rozdz.VI, lit. „B”pkt 2) i 9) SIWZ-str. 9. - licencji dostępowej do serwera usług na 1 osobę -- rozdz. V, pkt. 1.6, SIWZ - str. 8 oraz rozdz. VI, lit. ”B” pkt 2) i 9) SIWZ - str. 9. - wykaz podmiotów należących do tej grupy kapitałowej - w przypadku przynależności wykonawcy do grupy kapitałowej — rozdz. VI, lit. „B”, pkt, 2. SIWZ - str. 10, Zgodnie z brzmieniem art. 25 ust. 1 ustawy PZP w postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający może żądać od wykonawców oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Z naruszeniem tego przepisu mamy zatem do czynienia w sytuacji, w której Zamawiający żąda od wykonawców oświadczeń lub dokumentów w zakresie przekraczającym granice zakreślone przez ustawodawcę w treści przepisu art. 25 ust. 1 ustawy PZP, tj. gdy żądane oświadczenia lub dokumenty nie są niezbędne do przeprowadzenia konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia. Żądane dokumenty — mając więc na uwadze treść art. 25 ust. 1 ustawy PZP -- muszą odpowiadać precyzyjnie określonym warunkom tj. na podstawie określonego dokumentu musi być możliwe stwierdzenie, że wyznaczony przez Zamawiającego potencjał wykonawca spełnia. Wymaganie przedstawienia przez wykonawców dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w sytuacji, w której Zamawiający warunku nie określił przesądza zatem o wystąpieniu wady postępowania. Trudno bowiem uznać, że żądanie „wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, a w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonywania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami” potwierdza jakikolwiek występujący w przedmiotowym postępowaniu warunek. Nie może stanowić go przecież lakoniczny zapis mówiący, iż „Wykonawca musi wskazać 5 osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia”, gdyż nie zawiera on żadnych oczekiwań dotyczących kwalifikacji zawodowych, doświadczenia czy też wykształcenia poszczególnych osób. Brak określenia sposobu dokonywania oceny ofert, chociażby w zakresie jednego z ustalonych kryteriów, stoi w sprzeczności z podstawowymi założeniami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które winno być jawne, przejrzyste, przeprowadzone z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Stwierdzenie zatem takiej wady postępowania po upływie terminu składania ofert skutkuje koniecznością jego unieważnienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, albowiem jest to tego rodzaju wada, która na tym etapie postępowania nie może już zostać przez zamawiającego usunięta. Zaniechanie unieważnienia postępowania prowadzi natomiast do wadliwości czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, pozostającej w sprzeczności z przepisami art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych oraz art. 2 pkt 5 wskazanej ustawy. KIO/KD 10/18 uchwała KIO z dnia 12-04-2018 Skutki braku określenia sposobu dokonywania oceny ofert; ocena prawidłowości prowadzenia postępowania przez zamawiającego. Jednocześnie oświadczenia i dokumenty, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy zostały określone przez ustawodawcę przepisami rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016r. Zawarty w nim § 2 i § 5 zawiera zamknięty katalog dokumentów, jakich może żądać Zamawiający w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału i braku podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania. Tym samym, określając dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający może wskazać oświadczenia i dokumenty, wyłącznie oświadczenia i dokumenty, które zostały tam wymienione. Powyższe oznacza więc brak możliwości żądania dokumentów w postaci „Licencji dostępowej do serwera usług na 1 osobę” oraz „wykazu podmiotów należących do tej grupy kapitałowej” jako niewymienionych w treści przywołanych powyższej przepisów. W konsekwencji stanowi to naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy PZP W zw. z § 2 rozporządzenia 26 lipca 20161r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający (...). Potwierdza to również orzecznictwo WSA (por. orzeczenie z 8 lutego 2018 r. sygn. akt V SA/Wa 572/17) gdzie dodatkowo stwierdzono, iż żądanie przez Zamawiającego dokumentów wykraczających poza katalog dopuszczony przepisami prawa narusza podstawowe zasady postępowania wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy PZP. Ustawodawca dążył bowiem — jak zauważył Sąd - do uproszczenia postępowania poprzez likwidację barier formalnych (zmniejszenie ilości dokumentów jakich zamawiający może żądać od wykonawcy; zamiana dokumentów na jedno oświadczenie własne wykonawcy) a Zamawiający w postępowaniu tę barierę niezasadnie postawił. W konsekwencji nie można uznać bez żadnych wątpliwości, że postępowanie prowadzone przy postawieniu takich wymogów nie mogło choćby potencjalnie wywrzeć negatywnego wpływu na decyzje wykonawców o przystąpieniu do tego postępowania. W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał, że podnoszone naruszenia ustawy pzp miały wpływ na wynik postępowania jak również, że mogły mieć wpływ na wynik postępowania. Natomiast podnoszone naruszenia co do braku postawionego warunku i mimo to żądania dokumentów nie stanowi o podstawie do unieważnienia postępowania z posłużeniem się jako podstawy prawnej art. 146 ust.6 ustawy jest bezskuteczne, ponieważ zamawiający nie udowodnił, że przedmiotowa regulacja miała negatywny wpływ na wynik postępowania. Żaden wykonawca z tego tytułu, że np. odmówił dostarczenia wykazu osób, czy też oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej według formuły zamawiającego, czy też nie dostarczył licencji na dostęp do serwera, nie poniósł ujemnych konsekwencji w postaci wykluczenia, odrzucenia oferty a co miało by wpływ na wynik postępowania. Również ponadnormatywne żądanie, w ocenie zamawiającego, licencji dostępowej do serwera wykonawcy w zakresie poruszania się sprzętu świadczącego usługi, nie może stanowić o naruszeniu przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. W ocenie Izby zamawiający ma prawo do żądania dokumentu licencji, ponieważ gwarantuje to jemu możliwość sprawdzenia czy wykonawca będzie realizował zamówienie zgodnie z wymogami siwz. Z kolei błędne oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej również nie świadczy o wadzie, która miała lub mogła mieć wpływ na wynik postępowania. Tym bardziej, że żaden z wykonawców nie doznał uszczerbku w związku z podnoszoną wadliwością postanowień siwz w tym zakresie. W ocenie Izby są to wady, które można usunąć przez interpretację obowiązujących przepisów ustawy pzp i ich zastosowanie w miejsce wadliwych postanowień siwz a nie unieważniać postępowania z takich powodów. Zamawiający wyliczając kolejne wadliwości postanowień siwz traktuje je jako bezwzględnie powodujące unieważnienie postępowania nie mając wprost w ustawie do tego upoważnienia ani też dowodów na ich wpływ na wynik postępowania. Tak postawa zamawiającego zatraca sens wszczętego postępowania, którego celem jest udzielenie zamówienia publicznego, w sytuacji deklarowanej gotowości realizacji zamówienia przez odwołującego, w związku ze złożonym odwołaniem od czynności zamawiającego o unieważnieniu postępowania. Zdaniem zamawiającego 4. Użycie w rozdz. III pkt 2 SIWZ sformułowania Zamawiający stosowanie do art. 29 ust. 3a ustawy, wymaga zatrudnienia przez wykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących następujące czynności w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 11 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. — Kodeks pracy (DZ. U. z 2016 poz. 1666) - pracowników na usługi sanitarne, Wykonawca zatrudni na umowę o pracę wyżej wymienione osoby na okres realizacji zamówienia. W przypadku rozwiązania stosunku pracy przed zakończeniem tego okresu, zobowiązuje się do niezwłocznego zatrudnienia na to miejsce innej osoby spełniającej powyższe wymagania” co narusza przepis art. 29 ust. 3a w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 8a, lit. „c” ustawy PZP. Tak określony warunek wyklucza bowiem możliwość posłużenia się przez Wykonawcę przy realizacji umowy osobą, z którą wiąże go stosunek pracy przed złożeniem oferty. Ponadto czytając ten zapis należy dojść do wniosku, że Wykonawca który chciałby powierzyć prace w zakresie usług sanitarnych podwykonawcy nie byłby w stanie spełnić wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, a więc nie mógłby wziąć udziału w przetargu. I to w sytuacji kiedy przepis ustawy PZP jednoznacznie akceptuje sytuację w której czynności, które musi wykonywać osoba posiadająca umowę o pracę wykonuje pracownik zatrudniony przez podwykonawcę. Niniejsza wada jest tym bardziej dyskwalifikująca postępowanie, gdyż celem przepisu art. 29 ust. 3a ustawy PZP było położenie kresu patologii związanej z wymuszaniem na pracownikach zgody na pracę na umowach śmieciowych. Norma ta dotyczy bowiem stosunków pomiędzy pracodawcą — bez względu czy jest nim wykonawca, czy też podwykonawca biorący udział w realizacji zamówienia a pracownikami (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2101/16). W ocenie Izby Podane przykłady i wątpliwości zamawiającego co do zatrudnienia na tle postanowień siwz należy interpretować jako prawo wykonawcy posługiwania się dotychczas zatrudnionymi pracownikami i bez konieczności zatrudniania nowych pracowników z przeznaczeniem tylko i wyłącznie do realizacji przedmiotowego zamówienia. Również w ocenie Izby w przypadku posłużenia się podwykonawcą przez wykonawcę należy interpretować prawo do zatrudnienia pracowników przez tego podwykonawcę a nie konieczność zatrudnienia pracowników tylko i wyłącznie przez wykonawcę. Powyższa interpretacja wynika z logicznego rozumienia postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, skoro powstał wymóg zatrudnienia pracowników na umowę o pracę to przenosi się ten wymóg również na podwykonawcę, jeżeli wykonawca posłuży się podwykonawcą. Taka interpretacja służy celowi jakim jest wymóg postawiony w siwz co do zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę. Zdaniem zamawiającego 5. Zapisy dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, naruszające normy art. 29 i następne ustawy PZP, polegające zwłaszcza na: - niezdefiniowaniu zakresu i charakteru prac wymienionych w pkt 14 załącznika 1 „przedmiot zamówienia” w sposób umożliwiający ich wycenę przez wykonawców, co prowadziło do nieporównywalności ofert; W załączniku nr 1, w którym wskazany jest przedmiot zamówienia i kalkulacja cen za ten przedmiot, obejmuje też prace nieplanowane, a przecież skalkulowana na podstawie tak nie doprecyzowanego kosztorysu cena końcowa wskazana w kosztorysie stanowi podstawę do wyboru wykonawcy i powinna uwzględniać wszelkie opisane w przedmiocie zamówienia czynności. Uznanie, że prace nieplanowane będą odrębnie wyceniane, poza podlegającym ocenie kosztorysem i poza postępowaniem w sprawie zamówienia publicznego, bo dopiero na etapie realizacji umowy, stanowi naruszenie zasad konkurencji i istoty postępowania w sprawie zamówienia publicznego. Wszystkie prace stanowiące element przedmiotu zamówienia winny zostać tak opisane, aby dały się wycenić oraz, aby Wykonawca mógł ocenić możliwość ich realizacji, a Zamawiający mógł dokonać wyboru oferty zgodnie z zasadami określonymi w art. 7 ustawy PZP. - niewymienienie - brak w kosztorysie wyceny wszystkich opisanych w „przedmiocie zamówienia prac", m.in. za pracę polewaczki - nie została określona wielkość szacunkowa pracy tego sprzętu - nie została określona szacunkowa ilość godzin pracy sprzętu-polewaczki; mycie koszy zaliczone do prac dodatkowych (nieplanowanych), a więc wykonywane jest na wyraźne zlecenie Zamawiającego — nie określono ilości i częstotliwości tych prac; w kosztorysie w pkt III brak dodatkowej pozycji dla wyceny pracy koparki, - narzuceniu w pkt. I kosztorysu ofertowego, a następnie również w treści umowy wykonawcom kalkulacji ceny jednostkowej wg stawek Sekocenbud. Wyręczanie przez Zamawiającego wykonawców z ich niezbywalnego prawa kalkulacji ceny za realizację zamówienia poprzez wskazywanie stawek jakie ma uwzględnić w swojej ofercie oraz co gorsze określanie ich samodzielnie (§ 3 ust. 3 umowy i zapis „zamawiający wprowadzi korektę ceny opartą na własnych wyliczeniach” a to przecież koszty wykonawcy mające wpływ na cenę oferty, wybór oferty najkorzystniejszej i wynik postępowania. Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy PZP przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Nie ulega zatem wątpliwości, że podane przez Zamawiającego w SIWZ wymagania przedmiotowe mają kluczowe znaczenie dla sporządzenia oferty oraz ustalenia ceny za wykonanie zamówienia. Nadto, opis powinien w sposób rzeczywisty oddawać potrzeby Zamawiającego w odniesieniu do wymagań stawianych dla prawidłowej realizacji zamówienia, które to wymagania, co jest w danym stanie sprawy oczywiste, winny uwzględniać rzeczywiste potrzeby i możliwości Zamawiającego. W danym stanie sprawy wymagania te jak wykazano powyżej zostały błędnie lub nieprecyzyjnie wskazane, a tym samym nie oddawały rzeczywistych potrzeb Zamawiającego i możliwości wykonawców. Nie można zatem wykluczyć, że brak przedmiotowej omyłki skutkowałby zmianą treści złożonych ofert lub liczbą wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Tym bardziej, że zgodnie z regulacją ustawy PZP Zamawiający powinien zawrzeć w opisie przedmiotu zamówienia pełną informację o wszystkich czynnikach mających wpływ na ukształtowanie przez Wykonawców swoich ofert. Wykonawcy mają bowiem prawo oczekiwać od Zamawiającego zapewnienia im możliwości uzyskania z treści SIWZ wszystkich istotnych dla skonstruowania oferty informacji (por. wyrok KIO z dnia 23 czerwca 2010 roku, sygn. akt 1100/10). Skoro więc, Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób niejednoznaczny, który doprowadził do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i wpłynął na możliwość złożenia ważnych ofert wykonawców, miał zatem obowiązek po stwierdzeniu tej okoliczności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP (por. wyrok KIO z dnia 25 września 2017 roku, sygn. akt 1869/17). Zamawiający, w trakcie kolejnej oceny złożonych ofert doszedł do wniosku, że Wykonawcy mieli problemy z właściwym ustaleniem zakresu zadania i warunków SIWZ. Zatem występuje potrzeba doprecyzowania niektórych warunków SIWZ tak, aby każdy z Wykonawców nie miał problemów z dokładnym ustaleniem jakie czynności mają być wykonywane w ramach tego zamówienia, a w konsekwencji do złożenia oferty zabezpieczającej zarówno interes prawny i faktyczny Wykonawcy jak i Zamawiającego. W ocenie Izby Wywody zamawiającego na temat opisu przedmiotu zamówienia są nieuprawnione skoro żaden wykonawca w tym przystępujący po stronie zamawiającego na etapie przygotowania oferty nie podnosił tych zagadnień, które według zamawiającego stanowiły przeszkodę w przygotowaniu oferty. To wykonawcy mają niezbywalne prawo podnosić naruszenie art.29 co do opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób aby przygotować ofertę i jej wycenę. Skoro żaden z wykonawców na etapie przygotowywania oferty nie podnosił kwestii opisu przedmiotu zamówienia to zamawiający nie posiada takiego uprawnienia aby skutecznie żądać z tego tytułu unieważnienia postępowania. Takich uprawnień również nie posiada wykonawca przystępujący, który przystąpił po stronie zamawiającego. Z samego faktu, że jest się wykonawcą przystępującym po stronie zamawiającego to nie przerywa się bieg przedawnienia do zgłoszenia zastrzeżeń co do opisu przedmiotu zamówienia. W ten sposób wykonawca przystępujący po stronie zamawiającego omijał by ustawowy termin do wniesienia zastrzeżeń do opisu przedmiotu zamówienia a co może tylko uczynić na etapie przed składaniem ofert. Co do samego zamawiającego to jest profesjonalnym zamawiającym z racji obowiązujących przepisów o samorządzie terytorialnym a jeżeli nie zna się na oczyszczaniu ulic to powinien zlecić fachowcom opracowanie wszelkich dokumentów niezbędnych do opracowania specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ponadto postępowanie jest zamówieniem powtarzającym się od szeregu lat a nie nowym incydentalnym zamówieniem i zamawiający miał czas i doświadczenie na profesjonalne opracowywania siwz na użytek przedmiotowego zamówienia. Z kolei uwagi przystępującego, że nie znał zakresu robót to jest ich charakterystyk, częstotliwości Izba kwituje, że mógł wystąpić do zamawiającego o taką informację albo też wystąpić z odwołaniem w zakresie art.29 ustawy pzp. przed terminem składania ofert. Reasumując zamawiający nie jest uprawniony do unieważniania postępowania o udzielenie zamówienia z racji błędów popełnionych na etapie opracowywania siwz, chociażby w kontekście przywoływanego przez niego powyżej art.705 kodeksu cywilnego a wywody przystępującego są spóźnione. W ocenie Izby zgłaszane przez zamawiającego jak i przystępującego zastrzeżenia co do opisu przedmiotu zamówienia są podnoszone tylko i wyłącznie na użytek argumentacji służącej do uzasadnienia unieważnienia postępowania. Argumentacja zamawiającego jak i przystępującego po jego stronie wykonawcy nie broni się wobec gotowości wykonania zamówienia przez odwołującego, który złożył odwołanie od czynności unieważnienia postępowania a jego cena ofertowa była dwukrotnie sprawdzana przez Izbę w związku z zarzutem zamawiającego rażąco niskiej ceny oferty odwołującego (Sygn. akt KIO 109/19 i Sygn. akt KIO 664/19). Zdaniem zamawiającego 6. Określenie terminu realizacji umowy również datą kalendarzową, co na obecnym etapie procedury uniemożliwia jej zrealizowanie. W przedmiotowym postępowaniu nie jest bowiem możliwe wykonanie świadczenia, obejmującej przedmiot zamówienia w oderwaniu od terminu jego realizacji określonego w pkt II.3) ogłoszenia o zamówieniu. Umowa taka powinna przecież zostać zawarta najpóźniej przed upływem 1 stycznia 2019r., w którym to dniu zaplanowano jej wejście w życie. Do umów w sprawie zamówień publicznych odnoszą się bowiem również wszelkie przesłanki nieważności umowy określone w odrębnych przepisach, w tym w szczególności wskazane w KC. Przewidziana bowiem ab initio nieważność umowy jest bardziej dolegliwą od przewidzianej m.in. w art. 146 ust. 1 i ust. 6 ustawy PZP możliwości unieważnienia umowy, która rodzi skutki dopiero z chwilą jej orzeczenia. Skoro ustawodawca dopuścił możliwość unieważnienia postępowania przy powołaniu się jedynie na nieważność względną (wzruszałność), tym bardziej dopuszczalną wydaje się możliwość unieważnienia postępowania przy powołaniu się na nieważność bezwzględną (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 755/13). Na tym tle należy powołać przepis art. 387 §1 KO, zgodnie z którym umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Nie ulega wątpliwości, że nie byłoby możliwe wykonanie przedmiotowej umowy w terminie od dnia 1 stycznia 2019 roku do dnia 31 grudnia 2020. Tym samym świadczenie takie już w chwili zawarcia umowy byłoby niewykonalne z przyczyn obiektywnych. Trwające obecnie procedury związane z wyłonieniem wykonawcy, postępowania przed KIO, wskazują, że ostateczne wyłonienie wykonawcy mogłoby nastąpić dopiero w miesiącu sierpniu, a nawet we wrześniu. Od chwili przygotowania SIWZ w tym postępowaniu oraz ogłoszenia postępowania w tej sprawie, które miało miejsce w miesiącu październiku 2018 r., minęło prawie 8 miesięcy. Od tego czasu wystąpiły nowe okoliczności nie tylko prawne ale również faktyczne, które prowadzą do wniosku, że przygotowany SIWZ w tym postępowaniu uległ w części dezaktualizacji. SIWZ w przedmiotowym postępowaniu nie przewidywała skutków faktycznych i prawnych ustawy 04 października 2018 r, o pracowniczych planach kapitałowych. Zamawiający w chwili przygotowania SIWZ nie mógł przewidzieć ostatecznej treści tego aktu normatywnego, podpisanego przez Prezydenta RP w dniu 19 listopada 2018 r., Niewątpliwie ustawa ta spowoduje wzrost kosztów pracowniczych dla wykonawców, a zwłaszcza w 2020 r., a których w chwili składania oferty w niniejszym postępowaniu nie mogli przewidzieć. Analiza złożonych ofert przez oferentów wskazują, że nie uwzględn…

…Sygn. akt KIO 1518/19 WYROK z dnia 20 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Daniel Konicz Jan Kuzawiński Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie 16 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego 5 sierpnia 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę: „MARGO” M. D.-N., Grotniki w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zakwaterowanie i wyżywienie cudzoziemców ubiegających się o udzielenie ochrony międzynarodowej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (numer postępowania 17/OŚRODKI/US/19) prowadzonym przez zamawiającego: Urząd do Spraw Cudzoziemców z siedzibą w Warszawie orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Uzasadnienie Zamawiający Urząd do Spraw Cudzoziemców z siedzibą w Warszawie prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn. Zakwaterowanie i wyżywienie cudzoziemców ubiegających się o udzielenie ochrony międzynarodowej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (numer postępowania 17/OŚRODKI/US/19). Ogłoszenie o tym zamówieniu 13 maja 2019 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr2019/S_091 pod poz. 220505. Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 25 lipca 2019 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania w zadaniu nr 7 - odrzuceniu jedynej oferty złożonej przez „MARGO” M. D.-N. z Grotnik i unieważnieniu postępowania. 5 sierpnia 2019 r. Odwołujący „MARGO” M. D.-N. z Grotnik {dalej również: „Margo”} wniósł w stosownej formie elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od powyższych czynności. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {lista zarzutów}: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 - przez odrzucenie oferty Odwołującego jako nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej w uzasadnieniu również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}, mimo że oferta ta spełnia wszystkie wymagania SIWZ. 2. Art. 93 ust. 1 pkt 1 - przez unieważnienie postępowania, mimo złożenia oferty niepodlegającej odrzuceniu. 3. Art. 7 ust. 1 - przez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, polegające na nierzetelnej wizytacji obiektu Odwołującego, w tym niewłaściwe sporządzenie protokołu, którego każda strona nie została podpisana przez Odwołującego oraz członków komisji przetargowej. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu powtórzenia badania oferty złożonej przez Odwołującego, a w konsekwencji wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej. Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania. {ad pkt 1. listy zarzutów} W piśmie z 25 lipca 2019 r. Zamawiający uzasadnił odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp pięcioma okolicznościami: 1) Brakiem wyposażenia pokoi mieszkalnych w łóżka w liczbie odpowiadającej liczbie zakwaterowanych osób (120). Zgodnie z pkt 6.6.27. załącznika nr 1 do SIWZ Zamawiający wymagał wyposażenia pokoi mieszkalnych m.in. w łóżka, których liczba będzie odpowiadać liczbie zakwaterowanych osób (jako jedno łóżko traktowane będą: jednoosobowe łóżko z materacem na stelażu drewnianym lub metalowym, tapczan, wersalka, kanapa lub sofa rozkładana). 2) Brakiem wygrodzenia wszelkich urządzeń, przedmiotów i innych obiektów znajdujących się na terenie ośrodka, zagrażających bezpieczeństwu zamieszkujących w nim osób, zgodnie z wymogiem z pkt 6.6.2. załącznika nr 1 do SIWZ. Komisja Przetargowa stwierdziła, że dawny budynek biurowy, oddany wcześniej do użytkowania dla pracowników Zamawiającego, do którego jest swobodny dostęp, jest niebezpieczny szczególnie dla dzieci, ponieważ nikt w nim nie przebywa, a balustrada wejścia do tego budynku jest wyjątkowo niebezpieczna, ponieważ jej wymiary zagrażają bezpieczeństwu, co spowodować np. upadek z wysokości 185 cm. 3) Niespełnieniem wymogu określonego w pkt 6.6.3. załącznika nr 1 do SIWZ, tj. zapewnienia placu zabaw dla dzieci wygrodzonego ogrodzeniem o wysokości co najmniej 1 m. W protokole zawarto informację, że słupki mają wysokość 90, 91, 90, 96, 98 i 100 cm. 4) Niespełnieniem wymogu określonego w pkt 6.6.17. załącznika nr 1 do SIWZ, tj. zapewnienia zamykanego pomieszczenia przeznaczonego na salę lekcyjną, wyposażonego co najmniej w m.in. ławki szkolne (wysokość blatu mieszcząca się w przedziale od 64 cm do 71 cm oraz krzesła (wysokość siedziska krzesła mieszcząca się w przedziale od 38 cm do 43 cm), umożliwiające przeprowadzenie zajęć dla co najmniej 10 osób jednocześnie. 5) Niespełnieniem wymogu określonego w pkt 6.6.35. załącznika nr 1 do SIWZ, tj. zapewnienia apteczki pierwszej pomocy wyposażonej w: wodę utlenioną, opatrunki, plastry, bandaże, chusty trójkątne, opaski elastyczne, watę, nożyczki, rękawiczki lateksowe, maseczkę do sztucznego oddychania, folię NCR, instrukcję udzielania pierwszej pomocy. Komisja przetargowa stwierdziła w apteczce brak wody utlenionej i waty. {ad 1)} Według Odwołującego z pkt 6.6.27. załącznika nr 1 do SIWZ nie wynika, że wymagane jest, aby w pokojach były rozłożone łóżka lub kanapy dla zadeklarowanej liczby osób, a jedynie, że muszą one być w ilości odpowiadającej treści oferty. Odwołujący podał, że w magazynie znajdowało się 16 szt. segmentów łóżek piętrowych (tj. po 10 gotowych elementów), co daje łącznie 32 łóżek (zdjęcia wykonane przez Odwołującego nr 1- 7 dot. łóżek oraz zdjęcia nr od 1-3f dot. materacy w załączniku nr 5 do odwołania). Odwołujący następująco zrelacjonował przebieg wizytacji: - rozpoczęła się o godz. 8:30, a obchód ośrodka wraz z wykonaniem dokumentacji fotograficznej trwał z przerwami do około godz. 13:00, a pomiędzy godz. 14:38 a 14:40 wykonano zdjęcia łóżek w magazynie; - pierwotnie komisja przy rozpoczęciu protokołu dopuszczała możliwość złożenia łóżek z elementów znajdujących się w magazynie, jednak po około 2 godzinach wycofała się z tej propozycji; - komisja nie chciała także sprawdzić ilości materacy w magazynie. - sporządzenie protokołu trwało od około godz. 13:00 do godz. 18:10, tj. około 5 godzin; - Odwołujący zaledwie przez około 10 min. miał możliwość zapoznania się z protokołem; - komisja opuściła ośrodek o godz. 18:30, co jest udokumentowane w książce wejść i wyjść. Odwołujący zarzucił, że komisja przetargowa bezpodstawnie nie uznała łóżek, które znajdowały się w magazynie, traktując je jako „deski przypominające łóżka”, choć uznała 4 tapczany również znajdujące się w magazynie. Według Odwołującego spełnia wymóg SIWZ odnośnie wyposażenia pokoi mieszkalnych m.in. w łóżka, których liczba będzie odpowiadać liczbie zakwaterowanych osób. Odwołujący zwrócił uwagę, że w czasie wizytacji możliwe było złożenie wszystkich brakujących według protokołu łóżek, gdyż w dwie osoby złożenie łóżka piętrowego trwa około 6 min, co obrazuje zdjęcie łóżka wykonanie przez komisję przetargową nr 47 oraz film nagrany przez Odwołującego (zamieszczone w załączniku nr 5 do odwołania). Odwołujący dodał, że w 2012 r. komisja przetargowa Zamawiającego w toku wizytacji ośrodka poprosiła o złożenie brakujących łóżek wraz z materacami. Odwołujący podniósł, że liczba łóżek znajdujących się w pokojach dostosowywana jest na bieżąco do potrzeb, a zbędne łóżka są rozkładane i przenoszone do magazynu. W trakcie trwania umowy z Zamawiającym tj. od 2016 r. do dnia dzisiejszego Odwołujący nie posiadał stanów osobowych powyżej 100 osób. {ad 2)} Odwołujący zauważył, że wspominany budynek biurowy służył bez żadnych problemów czy uwag przez kilka lat pracownikom Zamawiającego. Według Odwołującego nielogiczne jest, że od 2010 r. nie stanowił on żadnego zagrożenia, natomiast w 2019 r. według komisji przetargowej narusza już bezpieczeństwo osób przebywających w jego pobliżu. Odwołujący stwierdził, że balustrada nie może stanowić zagrożenia, gdyż sama w sobie stanowi barierę ochronną przed bocznym upadkiem ze schodów (zdjęcia nr 1 i 2 sporządzone przez komisję przetargową oraz zdjęcia wykonane przez Odwołującego nr 1-4 zamieszczone w załączniku nr 5 do odwołania). Odwołujący powołał się na dołączoną do oferty opinię rzeczoznawcy budowlanego, z której wynika, że przedmiotowy budynek wraz z innymi nie zagraża bezpieczeństwu osób przebywających w nich lub w ich pobliżu i nie stanowi zagrożenia pod względem architektoniczno-konstrukcyjnym, zgodnie z Prawem budowlanym (załącznik nr 3 do odwołania). Odwołujący dodał, że zgłosił do protokołu zastrzeżenie odnośnie braku kompetencji członków komisji przetargowej do podważania powyższego dokumentu. Odwołujący zarzucił, że uznanie jego oferty w tym zakresie za niezgodne z treścią SIWZ zostało w całości oparte na subiektywnych odczuciach członków komisji przetargowej, z pominięciem dokumentów (opinii rzeczoznawców ppoż., budowlanych, bhp, i innych załączonych do oferty) oraz faktów z nich wynikających. Dodatkowo Odwołujący zwrócił uwagę, że w wyroku z 10 sierpnia 2015 r. sygn. akt KIO 1545/15 Izba - odnosząc się do zarzutu, że drabina na dach jest realnym zagrożeniem - ustaliła, że drabina prowadzi do włazu na dach, który jest zabezpieczony kłódką, a sama drabina nie może być uznana za element niebezpieczny, uwzględniając: (1) opinię o stanie technicznym budynku, wydaną przez rzeczoznawcę ds. konstrukcji budowlanych, w której stwierdzono m.in., że drabina jest prawidłowo zamocowana, a jej stan techniczny jest dobry, oraz (2) opinię rzeczoznawcy ds. bezpieczeństwa i higieny pracy, z której wynika, że drabina odpowiada wymaganiom warunków techniczno-budowlanych. Odwołujący wywiódł z powyższego, że wydana przez rzeczoznawcę opinia winna być zatem bezwzględnie wzięta pod uwagę przez Zamawiającego. Odnosząc się do zarzutu komisji przetargowej dotyczącego wyszczerbionej płytki, Odwołujący podniósł, że mogła ona zostać uszkodzona tuż przed wizytacją, a sprawdzenie wszystkich elementów, które miały być oceniane zgodnie z załącznikiem nr 9 do SIWZ jest fizycznie niemożliwe przy funkcjonującym ośrodku. Odwołujący dodał, że wszelkie uszkodzenia usuwa na bieżąco, co uczynił również w tym przypadku, do czego obliguje go obowiązująca dotychczas umowa (zdjęcia wykonane przez Odwołującego nr 1-4 zamieszczone w załączniku nr 5 do odwołania). sporządzonych przez Odwołującego (oznaczone jako MOJE FOTO GROTNIKI/02/biuro_wejscie ) przedstawiające usuniętą usterkę i balustradę Odwołujący podniósł, że zawarte w pkt 6.6.2. postanowienie (w brzmieniu: Jeżeli w trakcie realizacji umowy Zamawiający stwierdzi obecność urządzeń, przedmiotów i innych obiektów znajdujących się na terenie ośrodka, stanowiących w jego ocenie zagrożenie dla bezpieczeństwa osób, zastrzega sobie prawo do żądania od Wykonawcy właściwego ich zabezpieczenia w terminie wskazanym przez Zamawiającego pod rygorem zapłaty kary umownej określonej w umowie.), nie jest podstawą do wykluczenia wykonawcy z powodu wykruszonej płytki itp., gdyż jest to jedynie zagrożone naliczeniem kary umownej określonej w przyszłej umowie. Odwołujący wywiódł stąd, że Zamawiający dopuszcza w SIWZ drobne ubytki, zarysowania oraz ślady eksploatacji elementów ośrodka, do których zaliczyć należy się uszkodzoną płytkę. {ad 3)} Odwołujący stwierdził, że pkt 6.6.3. załącznika nr 1 do SIWZ nie zawiera zapisu, że żaden element ogrodzenia (m.in. słupek) nie może być przysłonięty np. rosnącą trawą czy też podsypany piaskiem w niektórych miejscach, co obniża nieco wysokość ogrodzenia. Odwołujący podał, że w poprzednich postępowaniach ogrodzenie spełniało wymogi Zamawiającego, a jego wysokość nie uległa żadnej zmianie. Odwołujący zwrócił uwagę, że komisja przetargowa podała wybiórczo wymiary jedynie 6 słupków (wszystkie zdjęcia wykonane zostały w 1 minutę od 8:39 do 8:40), spośród których 5 - znajdujących się w 2-3 miejscach, gdzie występowały nierówności w postaci rosnącej trawy, leżących liści lub podsypanego piasku, który jest w czasie eksploatacji placu rozrzucany przez dzieci - uznała za byt niskie. Odwołujący podkreślił, że łącznie w całym ogrodzeniu o obwodzie 69 metrów jest 344 słupków - każdy o wysokości 101 cm. Odwołujący powołał się na złożone wraz z ofertą orzeczenie techniczne (załącznik nr 4 do odwołania), z którego wynika, że plac zabaw został poddany przeglądowi oraz był kontrolowany przez Europejskie Centrum Bezpieczeństwa Sportu i Rekreacji (jak co roku na przełomie marca i kwietnia) i jest zgodny z normą PN-EN 1176:2009, zapewniającą bezpieczeństwo uczestników placu zabaw. Odwołujący podniósł, że członkowie komisji przetargowej nie posiadali ani odpowiedniej miarki, ani umiejętności dla dokonania pomiarów, gdyż posługiwali się taśmą mierniczą, która im się skręcała i plątała, i przykładali ją w różnych miejscach do słupków ogrodzenia, a co za tym idzie nie byli w stanie zmierzyć ich pełnej długości. Jest to widoczne na wykonanych przez komisję zdjęciach nr 3-17 (załącznik nr 5 do odwołania). Odwołujący wywiódł, że w przypadku odpowiedniego dokonania pomiarów wysokości ogrodzenia przy użyciu miarki sztywnej okazuje się, że ma ono wymaganą wysokość, co jest widoczne na zdjęciach nr 1-45 wykonanych przez Odwołującego (zamieszczonych w załączniku nr 5 do odwołania). Odwołujący zarzucił, że nieuzasadnione jest zakwestionowanie wysokości ogrodzenia na podstawie przeprowadzonego wadliwie pomiaru zaledwie kilku słupków w 2, 3 miejscach i odrzucenie oferty Odwołującego, skoro wszystkie słupki faktycznie mają wysokość 101 cm. {ad 4)} Odwołujący podał, że w sali szkolnej jest łącznie 26 krzeseł, w tym 10 o wymiarach od 38 do 43 cm, spełniających wymogi oraz łącznie 9 stołów, w tym 5 o wymiarze 71 cm, co spełnia wymagania określone w pkt 6.6.17. załącznika nr 1 do SIWZ, o czym świadczą zdjęcia nr 18-35 sporządzone przez komisję przetargową (zamieszczone w załączniku nr 5 do odwołania). Jednocześnie Odwołujący stwierdził, że powyższe zdjęcia oddają tylko ogólny widok sali szkolnej, gdzie na stołach poukładane jest 16 szt. krzeseł (w tym 10 odpowiadających wymiarom 38 do 43 cm, z 14 zdjęć 11 nie można przyporządkować do obiektów, które były fotografowane, wykonano tylko 3 zdjęcia stołu (nr 33, 34, 35), z których nie wynika, jakiej jest on wysokości. Odwołujący ponownie zarzucił, że pomiary zostały wykonane nierzetelnie i niefachowo przez komisję przetargową przy pomocy taśmy mierniczej elastycznej, która na zdjęciach jest ustawiona po różnym kątem, a kciuk osoby mierzącej spoczywa w bliżej nieokreślonym miejscu (zdjęcia nr 22-35). Ponadto ze zdjęć widać, że nie pogrupowano rodzajów krzeseł i stołów, które podlegały mierzeniu. Gdyby pomiarów dokonano w sposób rzetelny np. za pomocą sztywnej miarki, przykładając równolegle liniał do blatu stołu i prostopadle miarkę do liniału i podłogi, nie byłoby żadnych wątpliwości, że wskazałyby na spełnianie przez Odwołującego zapisów SIWZ. W związku z powyższym Odwołujący wykonał fotografie krzeseł i stołów, które mają wymiary i są w ilości odpowiadającej wymaganiom SIWZ (zdjęcia nr 1-21 zamieszczone w załączniku nr 5 do odwołania). {ad 5)} Według Odwołującego apteczka jest kompletna i zgodna z SIWZ. Jednocześnie zaznaczył, że jeżeli było inaczej, jak to zaznaczono w pkt 39. protokołu, nie jest jasne, dlaczego komisja przetargowa nie udokumentowała tego zdjęciem, jak w przypadku innych stwierdzonych przez siebie niezgodności. Odwołujący dodał, że wykonał dokumentację fotograficzną w niedługim czasie po opuszczeniu ośrodka przez komisję przetargową i stwierdził, że apteczka była użyta, co widać na załączonych zdjęciach (zamieszczonych w załączniku nr 5 do odwołania). Odwołujący ponownie podniósł, że ośrodek nie jest obecnie zamknięty, lecz funkcjonuje, i nie jest możliwe sprawdzenie przed wizytacją, czy apteczka nie była użyta z uwagi na np. skaleczenie zgodnie z jej przeznaczeniem. Odwołujący zarzucił, że stwierdzone uchybienie jest mało znaczące i faktycznie nie ma wielkiego wpływu na funkcjonowanie ośrodka, a co za tym idzie jego oferta nie zasługiwała na odrzucenie. {ad pkt 3. listy zarzutów} Zdaniem Odwołującego zmiany poczynione w kolejnych postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego zmierzały do eliminacji z rynku ośrodka Odwołującego. Przykładowo w SIWZ określono, że wszelkie elementy stanowiące niebezpieczeństwo dla osób przebywających na terenie ośrodka będą podlegały ocenie komisji przetargowej, która według swojego uznania stwierdzi, czy dane elementy budynków, pokoi, itp. są bezpieczne czy nie, nie posiadając do tego żadnych uprawnień i kompetencji. Odwołujący podał, że załącznik nr 8 do SIWZ w § 13 IPU pkt 7, 8, 9 opisuje, jak winno sporządzać się protokół z wizytacji oraz jak ma być zakończony. Odwołujący podniósł również, że w trakcie wizytacji i robienia zdjęć nie był informowany o stwierdzonych przez komisję nieprawidłowościach. Odwołujący podkreślił, że gdy czytał protokół w pkt. 21. było zakreślone kółkiem słowo „TAK", a w uwagach nie było żadnych zapisów odnośnie niespełnienia warunków określonych pkt 6.6.17. załącznika nr 1 do SIWZ. Na dokładne zapoznanie się z protokołem otrzymał ok. 10 min i oczekiwano od niego od razu podpisania protokołu. Nie uczestniczył przy wykonaniu przez osoby wizytujące kopii protokołu, którą wręczono mu bez parafowania i poświadczenia każdej strony za zgodność z oryginałem oraz poświadczenia podpisem jej odbioru. Dopiero po opuszczeniu ośrodka przez komisję przetargową stwierdził, że we wspomnianym pkt pojawiły się zapisy dotyczące niespełniania wymogu. Odwołujący zarzucił, że komisja przetargowa nie dokonała wizytacji w sposób opisany w § 13 pkt 7-9 załącznika nr 9 do SIWZ. W złożonej na posiedzeniu odpowiedzi na odwołanie z 16 sierpnia 2018 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, w szczególności następująco uzasadniając swoje stanowisko. W pierwszej kolejności Zamawiający podniósł, że jego zdaniem Odwołujący nie wykazał kumulatywnego spełnienia przesłanek, o których mowa w art. 179 ust. 1 pzp, gdyż na moment wniesienia odwołania nie był już związany ofertą, co powinno skutkować oddaleniem odwołania. Zamawiający podał, że biorąc pod uwagę termin otwarcia ofert (5 czerwca 2019 r.) oraz długość terminu związania ofertą (60 dni - pkt 1 rozdziału XI SIWZ) termin związania ofertą upłynął 3 sierpnia 2019 r., natomiast odwołanie zostało wniesione 5 sierpnia 2019 r. W tej sytuacji według Zamawiającego nawet ewentualne uwzględnienie wniesionego odwołania doprowadziłoby do powtórnej czynności badania i oceny ofert, w której wyniku oferta złożona przez Odwołującego nie mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą i w rezultacie nie będzie możliwości zawarcia z nim niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Na poparcie takiego stanowiska w odpowiedzi na odwołanie zamieszczono cytaty z uzasadnień konkretnych orzeczeń wydanych przez Izbę i sądy okręgowe. Zamawiający podał, że w rozdziale XII SIWZ pn. „Opis sposobu przygotowania ofert” w pkt 14 wymagał załączenia do oferty m.in.: zaświadczenia wystawionego przez odpowiednie służby, potwierdzającego, że oferowany obiekt spełnia wymogi bhp, opinii rzeczoznawcy budowlanego stwierdzającej bezpieczeństwo użytkowania obiektu (dla każdego budynku osobna), opinii właściwej miejscowo komendy Państwowej Straży Pożarnej lub opinii rzeczoznawcy ds. zabezpieczeń przeciwpożarowych, aktualnego dokumentu przeglądu/kontroli/inspekcji placu zabaw. I nie wskazywał na brak tych dokumentów w ofercie odwołującego, nie było to również przedmiotem kwestionowanej przez Odwołującego wizji lokalnej, która odnosiła się do weryfikacji dodatkowych, opisanych w OPZ wymagań Zamawiającego. Z tego względu Zamawiający wniósł o oddalenie wniosków dowodowych o przeprowadzenie dowodów z opinii rzeczoznawcy budowlanego i orzeczenia technicznego dotyczącego placu zabaw, jako niezwiązanych z zarzutami odwołania. Dodatkowo Zamawiający zauważył, że pierwszy dokument należy uznać za opinię prywatną, składającą się de facto z jednego zdania, niepotwierdzoną żadnego rodzaju uprawnieniami zawodowymi jej autora, która została oparta wyłącznie o dokumentacją, gdyż brak jest informacji o przeprowadzeniu wizji lokalnej. Zdaniem Zamawiającego nawet gdyby uznać ten dokument za rzetelny to jego konkluzją jest szczątkowa ocena obiektu pod kątem architektonicznokonstrukcyjnym, a nie pod kątem zgodności z SIWZ. Analogicznie odnośnie drugiego dokumentu Zamawiający zauważył, że dotyczy on potwierdzenia zgodności urządzeń na placu z Polskimi Normami, a nie kwestii zgodności z wymaganiami Zamawiającego wskazanymi w SIWZ. Zamawiający zwrócił uwagę, że wymagania co do wyposażenia ośrodka zostały jednoznacznie określone w SIWZ. W szczególności w rozdziale XV SIWZ (Kryteria oraz sposób oceny ofert) w pkt 4. wskazano, że ocena kryterium warunków lokalowych zostanie dokonana przez członków komisji przetargowej, a sam przebieg wizytacji został opisany w załączniku nr 9 do SIWZ. Zamawiający podkreślił, że oczekiwał nie tylko spełnienia przez oferowany obiekt ustalonych norm i wymogów prawnych w zakresie bezpieczeństwa, p-poż i atestów (na potwierdzenie czego zażądał odpowiedniej dokumentacji wystawionej przez rzeczoznawców lub uprawnione służby), ale także spełnienia określonych przez siebie szczegółowych wymogów, których katalog wynika z wieloletniego doświadczenia w prowadzeniu ośrodków dla cudzoziemców (w tym własnych). Wymagania te dotyczą szczegółowego wyposażenia obiektu, które co do ilości, wymiarów i jakości może być ocenione bez specjalistycznej wiedzy zawodowej innej niż doświadczenie życiowe i zawodowe. Stosownie do załącznika nr 9 do SIWZ pn. „Opis przebiegu wizytacji obiektów” Zamawiający zawiadamiał wykonawców o planowanym terminie wizytacji na co najmniej 3 dni przed terminem jej przeprowadzenia (w przypadku Odwołującego 19 czerwca 2019 r. został on zawiadomiony, że wizytacja odbędzie się 25 czerwca br.). Wykonawca miał zatem czas i możliwość, aby zweryfikować, jaki jest stan elementów, które będą sprawdzane przez komisję. Zamawiający dodał, że Odwołujący jest podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą, w szczególności od kilku lat prowadzi ośrodek dla cudzoziemców i jego staranność w tym zakresie należy oceniać surowiej, jako staranność profesjonalisty w rozumieniu art. 355 Kodeksu cywilnego. Zamawiający podkreślił, że wizytacja obiektów miała na celu zweryfikowanie prawdziwości oświadczeń wykonawców zawartych w ofercie, a wiec de facto zbadanie zgodności w tym zakresie oferty z wymaganiami SIWZ. Przy czym przez treść oferty należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia (zob. wyrok Izby z 10.11.2011 r. sygn. akt KIO 2345/11). Z kolei: Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zachodzi wówczas, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada między innymi pod względem przedmiotu zamówienia lub sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym w SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ustawy Pz W tym zakresie wskazać należy, że oferta nie odpowiadająca treści SIWZ to taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji. Odmienność ta może przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak też w sposobie jego realizacji. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi nie odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego (wyrok Izby z 14.08.2014 r. sygn. akt KIO 1543/14). {ad pkt 1. i 2. listy zarzutów} {ad 1)} Zamawiający zrelacjonował że w pkt 6.6.27. załącznika nr 1 do SIWZ wskazał wyposażenie podstawowe pokoi mieszkalnych: a. łóżka w liczbie odpowiadającej liczbie zakwaterowanych osób (jako jedno łóżko traktowane będą: jednoosobowe łóżko z materacem na stelażu drewnianym lub metalowym, tapczan, wersalka, kanapa lub sofa rozkładana). Według Zamawiającego w ten sposób wyraźnie określił zarówno, że liczba łóżek miała odpowiadać ofercie wykonawcy w jej maksymalnym zadeklarowanym zakresie (zatem sam wykonawca przesądza treścią oferty o tym ile łóżek powinien zapewnić), jak również co uzna za łóżko - w spornym przypadku materac na stelażu drewnianym. Zamawiający stwierdził, ze w przypadku Odwołującego nie było ani materacy na stelażu, ani nawet nie było samych stelaży w liczbie 9 sztuk. Zdaniem Zamawiającego bez znaczenia są rozważania odwołania na temat czasu składania stelaży, czy potencjalnej możliwości złożenia stelaży na potrzeby wykazania, że deski w magazynie stanowią faktycznie stelaże, gdyż Odwołujący nie dokonał tego ani przed wizytacją, ani w jej czasie. Zamawiający zauważył, że na podstawie zdjęć załączonych do odwołania można porównać, jak wyglądał stan magazynu na dzień wizytacji, a jak Odwołujący uporządkował i uzupełnił go na potrzeby własnych zdjęć. Według Zamawiającego nie zmienia to faktu, że kluczowy był brak faktycznie zestawionych (złożonych) łóżek oraz całkowity brak materacy, co uniemożliwiało dokonanie oceny przedstawionych drewnianych elementów jako łóżek w rozumieniu zapisów SIWZ. Natomiast stwierdzona liczba łóżek znalazła odzwierciedlenie w protokole z wizytacji. {ad 2)} Zamawiający podał, że w pkt 6.6.2. załącznika nr 1 do SIWZ jednoznacznie wymagał trwałego odgrodzenia terenu ośrodka oraz trwałego wygrodzenia wszelkich urządzeń, przedmiotów i innych obiektów znajdujących się na terenie ośrodka, zagrażających bezpieczeństwu zamieszkujących w nim osób. Jednocześnie w pkt 6.3. określił: Poprzez pojęcie „teren ośrodka" rozumie się cały obszar wraz z infrastrukturą i przyległościami, w stosunku do którego zapisy SIWZ oraz jego załączników formułują obowiązki dla Wykonawcy zamówienia publicznego. Tym samym przez teren ośrodka i obiektów zlokalizowanych na tym terenie należy rozumieć nieruchomości i infrastrukturę, które zostały wskazane w ofercie Wykonawcy złożonej w niniejszym postępowaniu w zakresie funkcjonalnym umożliwiającym realizację wszystkich usług i zadań wykazanych w zapisach SIWZ i jego załącznikach. Zdaniem Zamawiającego bezprzedmiotowy jest wywód Odwołującego na temat funkcji budynku biurowego w przeszłości, gdyż na potrzeby aktualnego postępowania jest on wyłączony z użytkowania. W myśl definicji terenu ośrodka zawartej w SIWZ należałoby uznać, że budynek ten, jako niestanowiący przedmiotu oferty, powinien zostać trwale odgrodzony od terenu ośrodka, niezależnie od tego, czy stanowi on zagrożenie dla mieszkańców. Niezależnie od powyższego Zamawiający potrzymał, że niezabezpieczony murek o wysokości 185 cm oraz uszkodzone płytki z ostrymi krawędziami stanowią obiektywnie zagrożenie dla mieszkańców ośrodka, zwłaszcza dzieci i do takiej oceny nie jest konieczna specjalistyczna wiedza z zakresu budownictwa. Co więcej, Zamawiający zauważył, że sam Odwołujący potwierdza uszkodzenie płytki oraz potwierdza, że utrzymywanie takiego stanu na dzień wizytacji stanowiło naruszenie przez niego obowiązków wynikających z umowy cywilnoprawnej i z tego tytułu winien być obciążony karą umowną, a więc, że jest to obiektywna nieprawidłowość, jednocześnie negując istotność tej nieprawidłowości dla oceny zgodności jego oferty z SIWZ. W zakresie wątpliwości co do składu Komisji to należy wskazać, że skład komisji przetargowej został dobrany w sposób mający zapewnić w jak największym stopniu bezstronność i obiektywizm: troje przedstawicieli Departamentu Pomocy Socjalnej UdSC, w tym kierownik administracyjny jednego z własnych ośrodków Urzędu, naczelnik jednego z wydziałów zajmujący się m.in. nadzorem nad funkcjonowaniem ośrodków dla cudzoziemców prowadzonych przez podmioty świadczące usługi w zakresie zakwaterowania i wyżywienia cudzoziemców (w tym ośrodka w Grotnikach), główny specjalista uczestniczący wielokrotnie w pracach komisji przetargowych w poprzednich postępowaniach dot. wyboru ośrodków, zastępca dyrektora Biura Dyrektora Generalnego UdSC nadzorujący pracę Wydziału Zamówień Publicznych, główny specjalista z Wydziału Kontroli Biura Szefa Urzędu UdSC. {ad pkt 3)} Zamawiający podał, że w pkt 6.6.3. załącznika nr 1 do SIWZ wskazał, że wykonawca zobowiązany jest zapewnić: wygrodzony ogrodzeniem o wysokości co najmniej 1 m plac zabaw dla dzieci. Jednocześnie w załączniku nr 9 do SIWZ w pkt 8 ppkt 2 wskazał, że zostanie przeprowadzone sprawdzenie, czy plac zabaw dla dzieci jest wygrodzony ogrodzeniem o wysokości co najmniej 1 m. Przy czym Zamawiający zastrzegł w pkt 3, że: Komisja przetargowa - tylko w przypadku uzasadnionej wątpliwości - przy pomocy miarki lub urządzenia typu dalmierz zmierzy: wysokość ogrodzenia placu zabaw; powierzchnie placów przeznaczonych na boisko lub teren rekreacyjny dla młodzieży; wyposażenia, co do którego Zamawiający wskazał minimalne wymiary; powierzchnię pomieszczeń. Według Zamawiającego Odwołujący miał zatem pełną świadomość co będzie przedmiotem badania komisji i w jaki sposób zostanie ono przeprowadzone. Odwołujący jako profesjonalista winien zweryfikować, czy oferta spełnia wszystkie wymagania SIWZ. Zamawiający zauważył, że jeśli Odwołujący miał zastrzeżenia co do sposobu dokonania weryfikacji zgodności treści oferty z treścią SIWZ, mógł zgłosić je na etapie wyjaśniania treści SIWZ lub jako odwołanie, a na obecnym etapie zarzuty takie są spóźnione. Zdaniem Zamawiającego chybione są również zarzuty co do jakości użytej przez komisję miarki, gdyż jest ona typu powszechnie stosowanego w procesach budowlanych, która podlegała również tzw. prawnej kontroli metrologicznej przeprowadzonej przez Główny Urząd Miar, gdyż w przeciwnym wypadku producent nie mógłby wprowadzić jej do sprzedaży i powszechnego użytkowania. Dowodem jest świadectwo legalizacji lub cecha legalizacji umieszczona na przyrządzie pomiarowym. Zamawiający dodał, że przyrząd użyty do przeprowadzenia pomiarów w ośrodku w Grotnikach posiada Il klasę dokładności, tj. dopuszcza błąd graniczny +/- 0,2 mm. Według Zamawiającego chybiona jest argumentacja Odwołującego, że zastosował on do wykonania ogrodzenia słupki o długości 101 cm, jak i posługiwanie się takim słupkiem jako przykładem. Zamawiający nie odnosił się bowiem do wymiarów materiałów użytych do ogrodzenia, a wysokości samego ogrodzenia, na co ma wpływ tak sposób montażu, jak i stan otoczenia ogrodzenia. Jeśli na wysokość ogrodzenia wpływał stan podłoża, po stronie Wykonawcy leżało jego uporządkowanie w taki sposób, aby pomiar wysokości po obu stronach wskazał na co najmniej 1 metr w każdym miejscu ogrodzenia. To Wykonawca w treści oferty zapewnił, że ogrodzenie placu zabaw na całej długości ma co najmniej 1 m wysokości, co należy odnosić do poziomu terenu, a nie długości słupka. Zamawiający stwierdził, że komisja nie musiała badać ogrodzenia na całej długości (co zresztą zastrzeżono w załączniku nr 9) - wystarczyło, że ogrodzenie nie spełnia wymogu wysokości z tego powodu, że są miejsca, w których minimalna wysokość nie została zachowana. Zdjęcia wykonane przez komisję potwierdzają jedynie jej ustalenia odzwierciedlone w protokole. {ad pkt 4)} Zamawiający podał, że zgodnie z pkt 6.6.17. załącznika nr 1 do SIWZ wymagał wyposażenia w ławki szkolne (wysokość blatu mieszcząca się w przedziale od 64 cm do 71 cm) oraz krzesła (wysokość siedziska krzesła mieszcząca się w przedziale od 38 cm do 43 cm), umożliwiające przeprowadzenie zajęć dla co najmniej 10 osób jednocześnie. W ramach wizytacji komisja stwierdziła, że ławek spełniających wymóg wysokości jest jedynie 4 (co umożliwia przeprowadzenie zajęć dla 8 dzieci), a pozostałe ławki nie spełniają wymagań co do wysokości (wymagany blat do 71 cm, faktycznie 76 cm). Komisja stwierdziła także, że wymogi co do wysokości krzeseł spełnia jedynie 8 krzeseł o wysokości 40 cm, co uniemożliwia przeprowadzenie zajęć jednocześnie dla 10 osób. Zamawiający dodał, że weryfikacja ilości i wysokości zostały dokonane w obecności Wykonawcy i znalazły swoje odzwierciedlenie w zapisach protokołu oraz dokumentacji zdjęciowej i nie były negowane na tym etapie, czy przy sporządzaniu oraz podpisaniu protokołu, z którym Odwołujący zapoznał się, co potwierdził własnoręcznym podpisem. Co do sposobu i techniki pomiaru Zamawiający uznał za aktualne uwagi zgłoszone powyżej w stosunku do pomiaru ogrodzenia. Na marginesie Zamawiający zauważył, że nielogiczne są zarzuty Odwołującego w kontekście pomiaru miarką elastyczną, która odpowiednio przy ogrodzeniu powoduje, że pomiar jest zaniżony na jego niekorzyść, a z kolei przy krzesłach i ławkach powoduje, że pomiar ten jest na niekorzyść Odwołującego zawyżony. {ad pkt 5)} Zamawiający zrelacjonował, że zgodnie z pkt 6.6.35. załącznika nr 1 do SIWZ wymagał wyposażenia ośrodka w: apteczkę pierwszej pomocy umieszczoną w widocznym, łatwo dostępnym j oznaczonym miejscu (biały krzyż na zielonym tle) wyposażoną w: a. wodę utlenioną; b. opatrunki; c. plastry; d. bandaże; e. chusty trójkątne; f. opaski elastyczne; g. watę; h. nożyczki; rękawiczki lateksowe; j. maseczkę do sztucznego oddychania; k. folię NCR; instrukcję udzielania pierwszej pomocy W takcie wizytacji komisja stwierdziła, że w apteczce brak jest wody utlenionej oraz waty, co odnotowano w protokole. W opinii Zamawiającego Odwołujący faktycznie przyznaje, że brak taki nastąpił, wskazując jednocześnie, że ośrodek funkcjonuje i zarzut taki jest mało znaczący. Zamawiający ponownie stwierdził, że Odwołujący jako profesjonalista złożył ofertę, w której zapewnił o określonym wyposażeniu ośrodka, w tym w wyposażenie apteczki, i jako profesjonalista wiedzący o wizytacji i jej zakresie - wymogu tego nie dochował. Oferta nie była zatem zgodna z SIWZ. Na marginesie Zamawiający zauważył, że zarówno wata, jak i woda utleniona nie są materiałami, które zużywają się jednorazowo, w związku z czym obiektywnie łatwo nadzorować stan ich zużycia, nawet przy bieżąco funkcjonującym ośrodku. W ocenie Zamawiającego ewentualne uzupełnienie apteczki wynikające ze zdjęć Odwołującego można uznać wyłącznie w rozumieniu pzp za niedopuszczalne uzupełnienie oferty po dacie jej złożenia. Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony - podlegało rozpoznaniu przez Izbę. W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której podtrzymano dotychczasowe stanowiska. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego. Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż odrzucenie jego oferty uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. Odnośnie podnoszonego przez Zamawiającego braku legitymacji po stronie Odwołującego z uwagi na upływ związania ofertą, skład orzekający Izby nie podziela tego poglądu. W krajowym orzecznictwie (zarówno Izby, jak i sądów okręgowych) nie ma zgodności co do tego, czy brak związania ofertą uniemożliwia dokonanie wyboru takiej oferty. W odpowiedzi na odwołanie obszernie zaprezentowano wyłącznie orzecznictwo wyrażające stanowisko, które podziela Zamawiający na potrzeby tej sprawy, lecz w orzecznictwie, szczególnie nowszym, silnie reprezentowane jest stanowisko przeciwne. Za reprezentatywny można tu uznać wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z16 lipca 2014 r. sygn. XXIII Ga 924/14, w której sąd dokonał najszerszej analizy i wykładni instytucji związania ofertą terminem w systemie zamówień publicznych, stwierdzając m.in., że z uwagi na specyfikę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz swoisty charakter oferty złożonej na gruncie przepisów ustawy pzp należy uznać, iż upływ terminu związania ofertą nie przesądza o nieskuteczności oferty Podobny pogląd wyraził Sąd Okręgowy w Lublinie w wyroku z 17 stycznia 2013 r. sygn. IX Ga 392/13, w uzasadnieniu którego stwierdzono m.in., że: żaden z obowiązujących przepisów ustawy pzp nie daje podstaw do twierdzenia, że nie jest możliwe rozpatrywanie, ocena i wybór oferty, w tym podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania w przypadku, gdy upłynie termin związania ofertą. Po upływie terminu związania, oferta nadal pozostaje ofertą. Ustawa pzp nie zawiera również regulacji umożliwiających pominięcie oferty niepodlegającej odrzuceniu. W kontekście okoliczności tej sprawy warto odnotować pogląd wyrażony w wyroku Sądu Okręgowego w Łodzi z 25 kwietnia 2017 r. sygn. XIII Ga 40/17, który stwierdził m.in., że regulacja prawa zamówień publicznych zawiera w zakresie zawieszenia terminu związania ofertą niewątpliwie lukę, gdyż nie uwzględnia przy przedłużeniu tego terminu możliwości wniesienia skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej. Nie ma zaś logicznego wytłumaczenia, dlaczego po wniesieniu skargi sytuacja skarżącego miała by ulec zmianie na jego niekorzyść, w tym znaczeniu, że nie byłby już związany ofertą. Przede wszystkim umknęło uwadze Zamawiającego, że powyższe rozbieżności w orzecznictwie krajowym zostały rozstrzygnięte przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w uzasadnieniu postanowienia w sprawie C-35/17, zresztą w odpowiedzi na pytanie prejudycjalne skierowane przez Izbę. Trybunał orzekł, co następuje: Artykuł 2 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi oraz zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskutek niespełnienia przez tego wykonawcę obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej. Co więcej, w uzasadnieniu tego postanowienia Trybunał wskazał, że odpowiedzi na pytania przedstawione przez sąd odsyłający (Izby) można wywieść w sposób jednoznaczny m.in. z wyroku Trybunału z 2 czerwca 2016 r., C-27/15, w którym to orzeczeniu Trybunał stwierdził, że zasada równego traktowania i obowiązek przejrzystości w przetargach publicznych sprzeciwia się wykluczeniu wykonawcy za niedopełnienie obowiązku, który nie wynika wyraźne z dokumentacji przetargowej lub obowiązującej krajowej ustawy, lecz z wykładni tej ustawy i tej dokumentacji, a także z uzupełnienia przez krajowe organy administracji lub sądownictwa administracyjnego występujących w tej dokumentacji luk. Trybunał zaakcentował, że brak możliwości obciążania wykonawcy negatywnymi skutkami, tym bardziej powinien przyświecać decyzjom zamawiającego, gdy - tak jak w przedmiocie skutków upływu terminu związania ofertą - z powodu rozbieżnych stanowisk w orzecznictwie krajowym warunek, którego przestrzeganie jest wymagane, nie wynika nawet z wykładni właściwych uregulowań dokonywanej przez właściwe sądy. Skoro upływ związania ofertą według Trybunału nie jest podstawą do niebrania pod uwagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty (przesłanka odrzucenia oferty z aktualnie obowiązującego art. 89 ust. 1 pkt 7a pzp, podobnie jak analogicznie sformułowana w nieobowiązującym już art. 24 ust. 1 pkt 2 in fine pzp przesłanka wykluczenia wykonawcy odnosi się wyłącznie do niewyrażenia zgody na przedłużenie związania ofertą w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego), tym bardziej nie ma podstaw, aby z braku związania ofertą wywodzić po stronie wykonawcy brak legitymacji do wniesienia odwołania czy skargi. {rozpatrzenie zarzutów z pkt 1. listy zarzutów} Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: W pkt 1. załącznika nr 9 do s.i.w.z. pn. „Opis przebiegu wizytacji obiektów” Zamawiający przewidział, że komisja przetargowa przeprowadzi w ustalonym terminie wizytację zgłoszonych przez wykonawców obiektów nie tylko na potrzeby przyznania punktacji w pozacenowych kryteriach („Warunki lokalowe” oraz „Dodatkowe warunki lokalowe”), ale dokona w zakresie opisanym poniżej w tym dokumencie oceny spełnienia przez te obiekty wymagań określonych w SIWZ, czyli de facto sprawdzi realną zgodność treści oferty z opisem przedmiotu zamówienia. Zgodnie z pkt 5. tego załącznika w przypadku wystąpienia niezgodności wymagań postawionych w SIWZ ze stanem faktycznym obiektu w dniu wizytacji, wynikających z przyczyn niezależnych od wykonawcy, spowodowanych np. awarią, kradzieżą lub innego typu zdarzeniem losowym, wykonawca był zobowiązany do zgłoszenia komisji przetargowej i udokumentowania tego faktu przed rozpoczęciem wizytacji. W przypadku zaistnienia powyższego zdarzenia komisja przetargowa miała zmienić datę wizytacji. Termin wizytacji mógł zostać przełożony jednokrotnie. Poza wszelkim sporem jest okoliczność, że Odwołujący nie występował do Zamawiającego z wnioskiem o zmianę terminu wizytacji. {ad pkt 1)} Według załącznika nr 1 do s.i.w.z. zawierającego opis przedmiotu zamówienia {dalej również: „OPZ”} Wykonawca zobowiązany jest zapewnić: 6.6.1 minimum 100 miejsc noclegowych w oferowanym obiekcie, maksimum równe liczbie miejsc podanych przez Wykonawcę w złożonej ofercie. 6.6.27 wyposażenie podstawowe pokoi mieszkalnych: a. łóżka w liczbie odpowiadającej liczbie zakwaterowanych osób (jako jedno łóżko traktowane będą: jednoosobowe łóżko z materacem na stelażu drewnianym lub metalowym, tapczan, wersalka, kanapa lub sofa rozkładana); Załączniki nr 9 do s.i.w.z. - Czynności wykonywane przez Komisję przetargową w czasie wizytacji i udokumentowane w sporządzonym podczas niej protokole: 5) dokonanie oceny stanu wszystkich pomieszczeń (oraz ich wyposażenia), które Wykonawca przeznaczył na prowadzenie ośrodka, zgodnie z wymaganiami wskazanymi w pkt 6.6.6 Załącznika nr 1 do SIWZ (Opis Przedmiotu Zamówienia); 6) sprawdzenie zamykanych pokoi mieszkalnych oraz wyposażenia tych pomieszczeń zgodnie z wymaganiami wskazanymi w pkt 6.6.27 z wyłączeniem lit. d oraz e Załącznika nr 1 do SIWZ (Opis Przedmiotu Zamówienia); W ofercie Margo podano 120 miejsc. W protokole z wizytacji komisja przetargowa odnotowała: - w pkt 1. dot. pkt 6.6.1.OPZ: 107 łóżek w pokojach oraz 4 tapczany w magazynie = 111 sztuk', - w pkt 38. dot. m.in. pkt 6.6.27. OPZ: Sprawdzono pokoje mieszkalne wg załączników „Indywidualna ocena pomieszczeń w obiekcie”. Liczba łóżek nie jest zgodna z maksymalną liczbą zaoferowanych miejsc. Odnośnie pkt 38. protokołu Wykonawca zgłosił następujące zastrzeżenie: Brakujące łóżka znajdują się w magazynie [,] proponowałam komisji przetargowej wyjęcie ich i złożenie [,] z czego nie skorzystano. Uzasadnienie odrzucenia: brak odpowiedniego wyposażenia pokoi mieszkalnych w łóżka w liczbie odpowiadającej liczbie zakwaterowanych osób (120). Zgodnie z pkt 6.6.27 Załącznika nr 1 do SIWZ Zamawiający wymagał wyposażenia pokoi mieszkalnych, m.in. w łóżka, których liczba będzie odpowiadać liczbie zakwaterowanych osób (jako jedno łóżko traktowane będą: jednoosobowe łóżko z materacem na stelażu drewnianym lub metalowym, tapczan, wersalka, kanapa lub sofa rozkładana). Komisja przetargowa przeprowadzając wizytację obiektu, zgodnie z opisem przedstawionym w Załączniku nr 9 do SIWZ, stwierdziła, że obiekt wyposażony jest w łóżka w ilości jedynie 111 szt., w tym 107 szt. w pokojach mieszkalnych i 4 pojedyncze tapczany w magazynie, pomimo, że w ofercie Wykonawca oświadczył, że obiekt przeznaczony jest dla 120 osób. Komisja nie uznała za łóżka sterty desek leżących w magazynie, wśród których znajdowały się elementy przypominające części składowe łóżek, gdyż Komisja nie była w stanie stwierdzić, iż są to części łóżek, stanowiące kompletne stelaże, jak również Wykonawca nie okazał pasujących do nich materaców. Sam stelaż drewniany bez materaca, zgodnie z zapisami SIWZ nie może być traktowany jako łóżko Izba stwierdziła, że z przywołanych powyżej postanowień załączników nr 1 i 9 do s.i.w.z. rozpatrywanych łącznie jednoznacznie wynika, że przedmiotem badania podczas wizytacji będzie m.in. kwestia wyposażenia pokoi w liczbę łóżek odpowiadającą liczbie miejsc wskazanych w ofercie. Zatem jeżeli z powodu aktualnego na chwilę wizytacji stanu osobowego w pokojach rozmieszczona była mniejsza liczba łóżek, Wykonawca winien wykazać, że jest możliwe rozmieszczenie w tych pokojach dodatkowych łóżek, aby łącznie zapewnić zadeklarowaną w ofercie ich liczbę. Z dokumentacji zdjęciowej stanowiącej załącznik do protokołu wynika, że komisji przetargowej udostępniono do wglądu pomieszczenie magazynowe o zielonych ścianach, w którym zgromadzono nieposegregowane elementy drewniane do montażu stelaży łóżek, a w tym pomieszczeniu magazynowym nie było w ogóle materacy {patrz zdjęcia o nr DCS_8619.jpg-DSC_8628.jpg w dokumentacji Zamawiającego}. Dopiero po zakończeniu wizytacji Wykonawca uporządkował (posegregował) te elementy w sposób umożliwiający sprawdzenie kompletności elementów i liczby stelaży łóżek, które można z nich zmontować {patrz 3 zdjęcia załączone do odwołania w folderze pn. „elementyjozka magazyn”} oraz wystawił je na zewnątrz w sposób umożliwiający taką weryfikację {patrz 7 zdjęć załączonych do odwołania w folderze pn. „elementyjozka”}. Bez znaczenia jest również, że po wizytacji Wykonawca udokumentował, że w innym pomieszczeniu magazynowym o białych ścianach zgromadził też piankowe materace {patrz zdjęcie załączone do odwołania zamieszczone w folderze pn. „Materace_magazyn”}. Izba nie dała wiary zawartemu w odwołaniu twierdzeniu, że Wykonawca proponował okazanie tych materacy komisji przetargowej, gdyż uwaga zgłoszona przez niego do protokołu odnosi się de facto do jedynie do propozycji montażu stelaży łóżek, o czym również jest mowa w odwołaniu w innym miejscu niż o materacach (Wykonawca niejednokrotnie używa terminu „łóżka” w odniesieniu do samych stelaży, a o materacach wspomina zupełnie odrębnie, wprost używając słowa „materac”). Nie ma to jednak większego znaczenia, gdyż potwierdza jedynie, że Wykonawca na potrzeby wizytacji nie zmontował łóżek w liczbie odpowiadającej treści oferty. {ad pkt 2)} Według załącznika nr 1 do s.i.w.z. Wykonawca zobowiązany jest zapewnić: 6.6.2 trwale ogrodzony teren obiektu ośrodka oraz trwałe wygrodzenie wszelkich urządzeń, przedmiotów i innych obiektów znajdujących się na terenie ośrodka, zagrażających bezpieczeństwu zamieszkujących w nim osób, w szczególności: zbiorników z gazem lub olejem opałowym, budynków przeznaczonych do rozbiórki, szamb, betonowych płyt, głębokich, niezabezpieczonych daszkiem wjazdów do podziemia budynku, odkrytych studni(ogrodzenia muszą być trwale związane z podłożem, może to być minimum siatka rozpięta pomiędzy słupkami zamocowanymi na stałe i zabetonowanymi w podłożu, niedopuszczalne jest ogrodzenie systemowe, przenośne, z możliwością natychmiastowego demontażu). Jeżeli w trakcie realizacji umowy Zamawiający stwierdzi obecność urządzeń, przedmiotów i innych obiektów znajdujących się na terenie ośrodka, stanowiących w jego ocenie zagrożenie dla bezpieczeństwa osób, zastrzega sobie prawo do żądania od Wykonawcy właściwego ich zabezpieczenia w terminie wskazanym przez Zamawiającego pod rygorem zapłaty kary umownej określonej w umowie. Załączniki nr 9 do s.i.w.z. - Czynności wykonywane przez Komisję przetargową w czasie wizytacji i udokumentowane w sporządzonym podczas niej protokole: 1) sprawdzenie czy teren obiektu ośrodka jest trwale ogrodzony z zamykaną bramą wjazdową oraz ma miejsce trwałe wygrodzenie wszelkich urządzeń, przedmiotów i innych obiektów znajdujących się na terenie zewnętrznym, okalającym budynek lub budynki ośrodka, zagrażających bezpieczeństwu zamieszkujących w nim osób, zgodnie z wymaganiami wskazanymi w pkt 6.6.2 Załącznika nr 1 do SIWZ (Opis Przedmiotu Zamówienia); W pkt 2. protokołu z wizytacji dot. m.in. pkt 6.6.2. OPZ stwierdzono: Niezabezpieczony budynek w sąsiedztwie parkingu, tj. wyłączony z użytkowania dla Zamawiającego, w postaci: (1) wyszczerbione ostre krawędzie płytek na betonowej balustradzie przy wejściu na schody do budynku. (2) niezabezpieczona ściana na końcu schodów przy drzwiach do budynku, wysokość wewnętrzna - 73 cm [,] zaś wysokość zewnętrzna -185 cm. Dokumentacja zdjęciowa załączona do protokołu potwierdza taki stan faktyczny {patrz zdjęcia o nr DCS_7597.jpg-7601.jpg w dokumentacji zamawiającego} Odnośnie pkt 2. protokołu Wykonawca zgłosił następujące zastrzeżenie: Budynek w sąsiedztwie parkingu jest budynkiem wyłączonym [,] posiada opinię rzeczoznawcy budowlanego [,] z której wynika, że nie zagraża bezpieczeństwu. Jeżeli komisja przetargowa jest innego zdania to bardzo proszę o informację [,] która osoba ze składu komisji jest rzeczoznawcą budowlanym upoważnionym do wydawania opinii. Uzasadnienie odrzucenia: brak wygrodzenia wszelkich urządzeń, przedmiotów i innych obiektów znajdujących się na terenie ośrodka, zagrażających bezpieczeństwu zamieszkujących w nim osób (...) zgodnie z wymogiem pkt 6.6.2.Załącznika nr 1 do SIWZ. Uzasadnienie: Komisja przetargowa, przeprowadzając wizytację, zgodnie z opisem przedstawionym w Załączniku nr 9 do SIWZ, stwierdziła, że na terenie ośrodka znajduje się dawny budynek biurowy wyłączony z użytkowania, który zagraża bezpieczeństwu osób przebywających na terenie ośrodka, w szczególności dzieci. Stwierdzono wyszczerbione, ostre krawędzie płytek na betonowej balustradzie przy wejściu na schody do budynku, o które można się pokaleczyć. Ponadto u szczytu schodów, obok wejścia do budynku znajduje się niebezpieczna ścianka (murek), (...) wys. wewnętrzna - 73 cm, wys. zewnętrzna - 185 cm. Swobodny dostęp do ww. nieogrodzonego budynku, przy jednoczesnym braku osób wewnątrz budynku, może spowodować niebezpieczne sytuacje, takie jak siadanie i inne zabawy na murku, co grozi upadkiem z wysokości 185 cm. Izba stwierdziła, że tak, jak to opisano w odpowiedzi na odwołanie opinia rzeczoznawcy budowlanego, na którą powołuje się Odwołujący, ma ogólny charakter i w ogóle nie dotyczy aspektu bezpieczeństwa powyższego elementu budynku dla dzieci, a zatem jest bez znaczenia dla sprawy. Nie ma tu też analogii ze sprawą, którą opisano w odwołaniu, gdyż tam przedstawiono opinię rzeczoznawcy konkretnie odnoszącą się do elementu budynku (drabiny), którego bezpieczeństwo było sporne. Ponadto z adekwatnie opisanej w odpowiedzi konstrukcji specyfikacji wynika, że złożenie wraz z ofertą powyższej opinii było wymagane niezależenie od podania się sprawdzeniu w toku wizytacji spełnienia szczegółowych wymagań opisu przedmiotu zamówienia. Innym słowy przedstawienie pozytywnej opinii rzeczoznawcy budowlanego nie uwalniało od wykazania w toku wizytacji spełnienia wymagania co do wygrodzenia wszelkich niebezpiecznych elementów. Pozostałe twierdzenia zawarte w odwołaniu dotyczą tolerowania dotychczas przez Zamawiającego niezabezpieczenia tego elementu, co jest bez znaczenia dla sprawy. Podstawą faktyczną odrzucenia było pierwsze zdanie pkt 6.6.2. OPZ Zdanie drugie tego pkt, na które powoływał się Odwołujący, dotyczy etapu realizacji umowy, a nie wizytacji na potrzeby badania zgodności ośrodka z treścią oferty. {ad pkt 3)} Wykonawca zobowiązany jest zapewnić: 6.6.3 wygrodzony ogrodzeniem o wysokości co najmniej 1 m plac zabaw dla dzieci z furtką lub furtkami, każdą wyposażoną w samozamykacz (automatyczne zamknięcie) regulującą lub regulującymi dostęp dzieci i zwierząt na teren placu zabaw; wyposażony w: piaskownicę (brzeg tj. siedzisko piaskownicy bez uszkodzeń mechanicznych), co najmniej 4 urządzenia służące do zabawy (większa liczba urządzeń będzie dodatkowo punktowana) oraz co najmniej 2 ławki (minimum dla 3 osób dorosłych każda) i 2 kosze na śmieci trwale związane z podłożem. Piaskownica o wymiarach większych niż 3mx3m (mierzone po zewnętrznej krawędzi) będzie dodatkowo punktowana. Wszystkie zainstalowane urządzenia muszą spełniać wymogi bezpieczeństwa i zgodności z Polską Normą (tj. PN-EN 1176) lub odpowiednikami europejskimi tej normy. Na potwierdzenie spełniania ww. wymagań do oferty należy dołączyć dokument przeglądu/kontroli/inspekcji placu zabaw, obejmujący swoim zakresem ocenę zgodności placu zabaw z normą PN-EN 1176 lub odpowiednikami tej normy obowiązującymi w Unii Europejskiej, o którym/-ych mowa w Rozdziale XII pkt 14 ppkt 1.4 i) SIWZ. Czynności wykonywane przez Komisję przetargową w czasie wizytacji i udokumentowane w sporządzonym podczas niej protokole: 2) sprawdzenie czy plac zabaw dla dzieci jest wygrodzony ogrodzeniem o wysokości co najmniej 1 m z furtką lub furtkami, każdą wyposażoną w samozamykacz (automatyczne zamknięcie) regulującą lub regulującymi dostęp dzieci i zwierząt na teren placu zabaw, czy jest wyposażony w piaskownicę,) i pozostałe urządzenia, zgodnie z wymaganiami wskazanymi w pkt. 6.6.3 Załącznika nr 1 do SIWZ (Opis Przedmiotu Zamówienia) oraz ewentualne urządzenia dodatkowe; Podstawą faktyczną odrzucenia była kwestia wysokości ogrodzenia, o której mowa na początku pkt 6.6.3., a nie bezpieczeństwa i zgodności ze wskazaną dalej PN, stąd bezprzedmiotowe jest powoływanie się przez Odwołującego na dokument potwierdzający zgodność placu z tą normą. W pkt 3. protokołu dot. pkt 6.6.3.: Pomiary wysokości ogrodzenia placu zabaw w sześciu różnych miejscach wykazały odpowiednio 90 cm, 91 cm, 90 cm, 96 cm, 98 cm i 100 cm. Dokumentacja zdjęciowa załączona do protokołu potwierdza taki stan faktyczny {patrz zdjęcia o nr: DCS_7799.jpg-7811.jpg w dokumentacji Zamawiającego}. Pomimo podnoszonych w odwołaniu zastrzeżeń co do sposobu pomiaru z wykorzystaniem elastycznej miarki, Izba stwierdziła, że mogło to spowodować co najwyżej zawyżenie wyników pomiaru, czyli w tym przypadku było korzystne dla Wykonawcy. Odnośnie pkt 3. protokołu Wykonawca zgłosił następujące zastrzeżenie: Wszystkie szczebelki zainstalowane na ogrodzeniu placu zabaw są jednakowych wymiarów [,] jednak na skutek rozsypywania piasku niektóre zostały zasypane [,] co spowodowało różne wymiary wysokości. Uzasadnienie odrzucenia: niespełnienie wymogu określonego w pkt 6.6.3.Załącznika nr 1 do SIWZ, tj. zapewnienia placu zabaw dla dzieci wygrodzonego ogrodzeniem o wysokości co najmniej 1 m (...). Komisja przetargowa, przeprowadzając wizytację, zgodnie z opisem przedstawionym w Załączniku nr 9 do SIWZ, dokonując pomiaru ogrodzenia placu zabaw w sześciu różnych miejscach stwierdziła, że ogrodzenie nie spełnia wymogu co do wysokości. Wysokość ogrodzenia wynosiła (w cm): 90, 91, 90, 96, 98 i 100. Z przywołanego powyżej postanowienia, wbrew odmiennemu poglądowi Odwołującego, jednoznacznie wynika, że ogrodzenie placu zabaw na całej długości ma być wysokości co najmniej 1 m. Przy czym oczywiste jest, że chodzi o realną wysokość ogrodzenia mierzoną od podłoża w danym miejscu, a nie teoretyczną długość elementów, z których zmontowane jest ogrodzenie. Ponadto z twierdzeń Odwołującego na rozprawie i dokumentacji zdjęciowej załączonej przez niego do odwołania {w folderze pn. „ogrodzenie_placu zabaw_pomiar_wykonawca”} wynika, że odnosi się on do wysokości zakupionych słupków (lub innych fragmentów ogrodzenia niż zweryfikowane przez komisję), a nie faktycznie zmontowanego z nich i użytkowanego ogrodzenia, które z racji niedokładności montażu oraz zmian wysokości podłoża nie jest równej wysokości i faktycznie w niektórych miejscach może być niższe niż wymagany 1 m. {ad pkt 4)} Wykonawca zobowiązany jest zapewnić: 6.6.17 zamykane pomieszczenie przeznaczone na salę lekcyjną, służące również do prowadzenia zajęć i spotkań z cudzoziemcami, organizacjami pozarządowymi, przedstawicielami różnych instytucji bądź w innym celu o powierzchni co najmniej 15m 2, wyposażone co najmniej w: magnetyczną suchościeralną tablicę o wymiarach min. 150 cm x 100 cm, wyposażoną w półkę na markery oraz czyści ki (Wykonawca w czasie trwania umowy zapewni także materiały eksploatacyjne do obsługi tablicy tj. markery w co najmniej 4 kolorach, w tym czarnym i czerwonym, czyściki oraz minimum 35 magnesów), tablicę do pisania w trzy linie o minimalnych wymiarach 90 cm x 80 cm zwijaną lub w formie nakładki na tablicę magnetyczną, aktualną ścienną mapę fizyczną Polski (rok wydania nie wcześniej niż 2017, minimalna skala 1:500 000), aktualną ścienną mapę polityczną świata (rok wydania nie wcześniej niż 2017, minimalna skala 1:18 000 000), minimum 4 plansze dydaktyczne ścienne: z alfabetem, częściami ciała, kolorami, nazwami miesięcy i zegarem, tablicę korkową o wymiarach co najmniej 90cmx 120cm wraz z pinezkami, zegar ścienny, ławki szkolne (wysokość blatu mieszcząca się w przedziale od 64 cm do 71 cm) oraz krzesła (wysokość siedziska krzesła mieszcząca się w przedziale od 38 cm do 43 cm) umożliwiające przeprowadzenie zajęć dla co najmniej 10 osób jednocześnie, a także w regał z co najmniej 5 półkami na książki i materiały dydaktyczne, o wymiarach co najmniej szerokość: 60 cm, wysokość 150 cm, szafkę zamykaną na zamek o wymiarach co najmniej szerokość 60 cm, wysokość 100 cm, biurko, krzesło, telewizor LCD, LED lub plazmowy z przeglądarką internetową oraz WI-FI o przekątnej ekranu minimum 28 cali ze sprawnym pilotem zdalnego sterowania oraz z podłączonym odtwarzaczem DVD, przenośny radioodtwarzacz CD (o mocy min. 2x1,7W, odtwarzanie CD, odtwarzanie MP3, wyświetlacz LCD, instrukcja obsługi w języku polskim, kabel zasilający). Czynności wykonywane przez Komisję przetargową w czasie wizytacji / udokumentowane w sporządzonym podczas niej protokole: 17) sprawdzenie zamykanego pomieszczenia przeznaczonego na salę lekcyjną oraz wyposażenia tego pomieszczenia -zgodnie z wymaganiami wskazanymi w pkt 6.6.17 Załącznika nr 1 do SIWZ (Opis Przedmiotu Zamówienia); W pkt 21. protokołu dot. pkt 6.6.17.: 4 szt. ławek o wysokości: 57,5 cm, 5 szt. ławek o wysokości: 76 cm. 8 szt. krzeseł o wysokości: 40 cm (brak 2 szt. krzeseł). Uzasadnienie odrzucenia: niespełnienie wymogu określonego w pkt 6.6.17. Załącznika nr 1 do SIWZ, tj. zapewnienia zamykanego pomieszczenia przeznaczonego na salę lekcyjną, (...) wyposażonego co najmniej w: (...) ławki szkolne (wysokość blatu mieszcząca się w przedziale od 64 cm do 71 cm) oraz krzesła (wysokość siedziska krzesła mieszcząca się w przedziale od 38 cm do 43 cm) umożliwiające przeprowadzenie zajęć dla co najmniej 10 osób jednocześnie (.). Komisja przetargowa, przeprowadzając wizytację, zgodnie z opisem przedstawionym w Załączniku nr 9 do SIWZ, stwierdziła, że pomieszczenie przeznaczone na salę lekcyjną zostało wyposażone w: 4 szt. ławek o wysokości 57,5 cm, 5 szt. ławek o wysokości 76 cm oraz 8 szt. krzeseł o wysokości 40 cm. Wyposażenie Sali lekcyjnej nie spełnia wymogu Zamawiającego w zakresie liczby krzeseł oraz wysokości wszystkich ławek; Dokumentacja zdjęciowa załączona do protokołu zawiera zdjęcia z pomiarami pojedynczych egzemplarzy mebli {patrz zdjęcia o nr: DCS_7875.jpg-7891.jpg w dokumentacji Zamawiającego}, są też zdjęcia pokazujące, jak to potwierdzono w odwołaniu, widok ogólny sali, gdzie widać {patrz zdjęcia o nr: DCS_7857.jpg-7859.jpg, DCS_7875.jpg i DCS_7891.jpg w dokumentacji Zamawiającego}, na których podstawie można stwierdzić, że nie było tam 10 krzeseł z pomarańczowym stelażem, z których 8 według pomiarów Zamawiającego było odpowiednie. Biorąc pod uwagę, że w protokole Wykonawca nie zgłosił zastrzeżeń do tego pkt, brak podstaw do kwestionowania prawdziwości ustaleń komisji. Z tego względu nie ma znaczenia, że na zdjęciach wykonanych przez Odwołującego już po wizytacji krzeseł tych jest więcej niż 10, jak przedstawiono to na zdjęciu załączonym do odwołania {Zdjęcia 1 - szkoł.jpg, Zdjęcia 2 szkoła.jpg}. Z argumentacji odwołania wynika zresztą, że Odwołujący również krzesła na srebrnym stelażu uważał za prawidłowe, co oznacza, że nie widział konieczności przedstawienia w sali 10 krzeseł ze stelażem pomarańczowym. Krzesła ze srebrnym stelażu nie spełniają jednak wymagania, aby wysokość siedziska mieściła się w granicach 38-43 cm, co wynika również ze zdjęć załączonych do odwołania {11 Pomiar.jpg-12 Pomiar.jpg}, na których widać, że z przodu siedzisko ma wysokość 46 cm. Odwołujący błędnie założył, że chodzi o to, aby siedzisko choćby w niektórych miejscach mieściło się w zakreślonych granicach, choć z zapisu wynika, że określa on wysokość dla całej jego powierzchni, przy uwzględnieniu, że nie musi ona być pozioma, ale łagodnie opada ku tyłowi. Odnośnie ławek poza sporem jest, że ławki na okrągłych nogach są za niskie, natomiast z uwagi widoczną na pierwszy rzut oka niedokładność pomiarów Zamawiającego, która w tym przypadku przekładała się na wynik niekorzystny dla Wykonawcy, Izba wzięła w tym przypadku pod uwagę zdjęcia ławek na srebrnym stelażu załączone do odwołania {15 Pomiar.jpg-18 Pomiar.jpg}, z których wynika, że przy prawidłowym przyłożeniu miarki płaszczyzna blatu znajduje się na wysokości 71 cm od płaszczyzny podłoża. {ad pkt 5)} Brzmienie wymagania OPZ, a także podleganie sprawdzeniu zawartości apteczki w toku wizytacji zostało adekwatnie przedstawione w odpowiedzi na odwołanie. Z odwołania wynika, że niesporne było, że podczas wizytacji apteczka nie zawierała waty i wody utlenionej. Wynika to wprost z pkt 39. protokołu z wizytacji, do którego Wykonawca nie wniósł żadnych zastrzeżeń. W tych okolicznościach zmiana stanowiska przez Odwołującego na rozprawie została przez Izbę uznana za niewiarygodną, a także stanowiącą niedopuszczalną po upływie terminu na wniesienie odwołania zmianę zarzutu, który sprowadzał się do bagatelizowania tego braku i usprawiedliwiania go faktem bieżącego użytkowania ośrodka. Skoro Zamawiający uznał sprawdzenie zawartości apteczki za istotne, nie ma podstaw, aby na tym etapie postępowania kwestionować znaczenie stwierdzonego braku. Zamawiający trafnie zauważył, że jednorazowe (a nawet kilkukrotne) użycie wody utlenionej czy waty nie powoduje ich wyczerpania, gdyż typowe opakowania zawierają ilość wystarczającą na wiele użyć. Niewiarygodne są zatem tłumaczenia zawarte w odwołaniu. W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odrzucenie oferty Margo było prawidłowe. Art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Za utrwalone w doktrynie i orzecznictwie należy uznać pogląd, że zarówno treść s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego - co do zasady porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. - jest z nią zgodna. Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z treścią s.i.w.z., ustawa pzp z jednej strony obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie o udzielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił specyfikację istotnych warunków zamówienia (art. 37 ust. 2 pzp), która ma zawierać w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia, istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10 i 16 pzp). Z drugiej strony przepisy zastrzegają pod rygorem nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego formę elektroniczną opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym (art. 10a ust. 5 pzp) {w poprzednim stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem nieważności}, a treść takiej oferty musi odpowiadać treści specyfikacji (art. 82 ust. 3 pzp). W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. W szczególności zamawiający może wymagać skonkretyzowania producenta i oznaczenia indywidualizującego przedmiot oferty (np. przez wymaganie podania producenta, typu lub modelu oferowanych urządzeń, jak w tym postępowaniu). Dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp konieczne jest również jednoznaczne uchwycenie, na czym konkretnie niezgodność pomiędzy ofertą wykonawcy a specyfikacją (zwykle opisem przedmiotu zamówienia) zamawiającego polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi postanowieniami s.i.w.z. Natomiast zgodnie z art. 87 ust. 1 pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Z wyjątkiem trybu dialogu konkurencyjnego zmiany te sprowadzają się de facto do uregulowanej w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, do którego wprost odesłano również w art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją, co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty. W rezultacie odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią s.i.w.z. w sposób zasadniczy lub nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z s.i.w.z. niemających istotnego charakteru. Poprawienie jest zatem dopuszczalne w takim zakresie, w jakim nie stanowi naruszenia zasad prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. Choć nie jest to wprost uregulowane w ustawie pzp, za dopuszczalne należy uznać, jeżeli jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia, żądanie przez zamawiającego, jak w tym postępowaniu, realnego potwierdzenia treści oświadczenia woli zawartego w ofercie w drodze prezentacji przedmiotu oferty. W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia treści tego oświadczenia woli jest również jest podstawą do odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią s.i.w.z., gdyż nie dochodzi do wymaganego na mocy postanowień s.i.w.z. wykazania przez wykonawcę zgodności parametrów oferowanych z określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. Co istotne, jeżeli procedura opisana w s.i.w.z. nie przewiduje możliwości powtórzenia prezentacji lub usunięcia uchybień stwierdzonych w jej toku uchybień, powodują one definitywne odrzucenie oferty, gdyż art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp nie znajduje w takim przypadku zastosowania. Skoro treść oferty w powyżej ustalonym zakresie (który z niewielkim wyjątkiem dotyczącym ławek pokrywa się z ustaleniami poczynionymi przez Zamawiającego) nie znalazła realnego potwierdzenia w toku wizytacji przeprowadzonej zgodnie z s.i.w.z., oferta Margo prawidłowo została odrzucona przez Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. {rozpatrzenie zarzutu z pkt 3. listy zarzutów} Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Załącznik nr 8 do s.i.w.z w § 13 IPU pkt 7, 8, 9 opisuje, jak winno sporządzać się protokół z wizytacji w toku realizacji umowy, natomiast procedura wizytacji na potrzeby badania oferty została w całości uregulowania w przywoływanym powyżej załączniku nr 9 do s.i.w.z. Odwołujący nie wskazał żadnego z postanowień tego załącznika, który miałby zostać naruszony przez Zamawiającego w toku przeprowadzania wizytacji oraz sporządzania i podpisania protokołu z tej czynności. W szczególności nie ma potrzeby zastrzegania konieczności tzw. parafowania każdej strony dokumentu, gdyż każda ze stron ma zawsze prawo i możliwość, jeżeli uważa to za istotne dla ochrony swych interesów, tzw. podpisania każdej strony dokumentu, aby mieć pewność, że nie ulegnie on zmianie bez jej wiedzy. Izba uznała za niewiarygodne twierdzenia Odwołującego, że przekreślenia słowa „TAK” i zakreślenie „NIE” w pkt 21. protokołu oraz zamieszczenie uwagi nastąpiło po tym, jak zapoznała się z treścią protokołu. Izba uznała za przekonującą argumentację Zamawiającego z rozprawy, że przeczy temu treść pkt 41. protokołu, w którym zbiorczo wskazano wszystkie pkt poprzedzające, w których stwierdzono uchybienia, a pkt 21. znajduje się w środku tego wyliczenia i nie wygląda na nadpisany. W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzut jest bezzasadny. Postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą jest postępowaniem kontradyktoryjnym, stąd na Odwołującym spoczywał obowiązek przedstawienia dowodów na potwierdzenie faktów, z których chciał wywodzić korzystne dla siebie skutki prawne, zgodnie z zasadą ei incumbit probatio, qui dicit, non ej, qui negat - ciężar dowodowy (onus probandi) spoczywa na tym, kto twierdzi, a nie na tym kto zaprzecza, wyrażoną w art. 6 kc w zw. z art. 14 pzp oraz art. 190 ust. 1 pzp. Skoro Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów, że doszło do nieprawidłowości przy sporządzaniu i podpisywaniu protokołu, zarzuty sprowadzające się do twierdzeń zawartych w odwołaniu należało uznać za bezzasadne. {rozpatrzenie zarzutu z pkt 2. listy zarzutów} Ponieważ zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 pzp ma charakter niesamoistny, gdyż zależy od rozstrzygnięcia kwestii zasadności odrzucenia jedynej złożonej oferty przez Margo, wobec zasadności tej czynności, zarzut ten jest w konsekwencji bezzasadny. Z tych względów Izba - działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono w pkt 2. sentencji stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) - obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis. Natomiast Izba nie zasądziła wnioskowanych przez Zamawiającego kosztów zastępstwa prawnego przed Izbą, gdyż do zamknięcia rozprawy nie został złożony w tym zakresie rachunek, czego wymaga § 3 pkt 2 przywołanego rozporządzenia. 30 …

…Sygn. akt: KIO 1342/19 WYROK z dnia 1 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 lipca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2019 r. przez wykonawcę: PGZ Stocznia Wojenna sp. z o.o., ul. Śmidowicza 48, 81-127 Gdynia w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Morska Służba Poszukiwania i Ratownictwa, ul. Hryniewieckiego 10, 81-340 Gdynia, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: PGZ Stocznia Wojenna sp. z o.o., ul. Śmidowicza 48, 81-127 Gdynia, i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: PGZ Stocznia Wojenna sp. z o.o., ul. Śmidowicza 48, 81-127 Gdynia tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od wykonawcy: PGZ Stocznia Wojenna sp. z o.o., ul. Śmidowicza 48, 81-127 Gdynia na rzecz zamawiającego: Morska Służba Poszukiwania i Ratownictwa, ul. Hryniewieckiego 10, 81-340 Gdynia stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Sygn. akt: KIO 1342/19 Uzasadnienie Zamawiający: Morska Służba Poszukiwania i Ratownictwa, z siedzibą w Gdyni, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na: „Dostawę wielozadaniowego statku ratowniczego dla Morskiej Służby Poszukiwania i Ratownictwa”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr2019/S 128-312399 w dniu 8 lipca 2019 r. Wykonawca: PGZ Stocznia Wojenna, sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zarzucając naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”: 1. art. 22 ust. 1a w związku ust. 1b pkt 3 oraz art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez sformułowanie warunków odnoszących się do zdolności technicznej i zawodowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a przez to ograniczający uczciwą konkurencję, 2. art. 23 ust. 5 Pzp, poprzez uniemożliwienie wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia sumowania ich potencjałów dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, mimo że ograniczenie takie nie jest obiektywnie uzasadnione ani proporcjonalne, 3. art. 41 pkt 7 i 7a w związku z art 25 i 26 ust. 1 Pzp, poprzez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w taki sposób, że nie może on być potwierdzony wymaganymi przez Zamawiającego dokumentami, 4. art. 22 ust. 1a w związku ust. 1b pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez sformułowanie warunków odnoszących się do sytuacji ekonomicznej i finansowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a przez to ograniczający uczciwą konkurencję, a ponadto w sposób nieprecyzyjny, a tym samym uniemożliwiającym ocenę zdolności wykonawcy. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany treści ogłoszenia i odpowiadających im zapisów specyfikacji w ten sposób, że: 1. pkt III. 1.3). 1. ogłoszenia przybierze treść: „W okresie ostatnich 6 lat (a jeżeli okres prowadzenia działalności, jest krótszy - w tym okresie), należycie: 1) opracował projekt techniczny lub roboczy co najmniej jednego wybudowanego lub przebudowanego i odebranego następnie statku specjalistycznego o wartości prac min. 150 000 000,00 PLN netto (sto pięćdziesiąt milionów złotych) oraz 2) wybudował lub przebudował jeden statek specjalistyczny, a wartość prac wyniosła min. 150 000 000,00 PLN netto (sto pięćdziesiąt milionów złotych). Za „statek specjalistyczny” Zamawiający uzna statek posiadający co najmniej jedną z poniższych cech: — statek klasy Chemical recovery (do zwalczania substancji niebezpiecznych i szkodliwych) — statek przeznaczony do ratowania ludzi i mienia na morzu, — posiadanie klasy oil recovery (do zbierania zanieczyszczeń olejowych), — statek posiadający wyposażenie umożliwiające oznaczenie statku symbolem klasy min. FiFi-1, — statek częściowo gazoszczelny (dostarczanie powietrza do cytadeli i zespołu napędowego odbywa się z wykorzystaniem filtrowentylacji), — statek z napędem diesel-electric, — statek zaopatrzeniowy typu AHTS lub PSV, — okręt wojenny.”, 2. pkt III.1.3).3. ogłoszenia przybierze treść: „W przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie niniejszego zamówienia, warunki o których mowa w pkt III. 1.2) i III. 1.3) niniejszego ogłoszenia, wykonawcy powinni spełniać łącznie”, 3. pkt. III. 1.3). 1.2) ogłoszenia przybierze treść: „wykaz dostaw w okresie ostatnich sześciu lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane należycie”, ewentualnie warunek pkt III. 1.3) zostanie zmodyfikowany w ten sposób, że projekt i wykonanie statku specjalistycznego będzie musiało być dokonane w ciągu 3 lat przed upływem okresu składania ofert, 4. pkt lll.l .2).2. ogłoszenia przybierze treść: „osiągnęli, w okresie trzech (3) ostatnich lat obrotowych przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres obrót, wynoszący minimalnie średniorocznie 135.000.000,00 PLN (słownie: sto trzydzieści pięć milionów złotych)”, zaś pkt III.1.2).3. zostanie wykreślony, wnosząc ponadto o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. I. Zarzut naruszenia art. 22 ust. 1a Pzp w związku z art 7 ust. 1 Pzp, poprzez sformułowanie warunków odnoszących się do zdolności technicznej i zawodowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a przez to ograniczający uczciwą konkurencję. Ustawodawca określił, iż zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zasada proporcjonalności oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Nie powinny także ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego wykonania zamówienia. W sprawie C- 376/08 (Serrantoni Srl), Trybunał Sprawiedliwości UE wskazał, że przy określaniu, jacy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a więc ograniczania konkurencji gwarantowanej w Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów. W wyroku w sprawie C-234/03 (Contse SA) TS orzekł, że naruszeniem Traktatu jest żądany przez zamawiającego wymóg doświadczenia, który powinni udowodnić wykonawcy, jeśli nie jest niezbędny dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Proporcjonalność warunków do przedmiotu zamówienia oznacza zatem, że mają one być adekwatne do osiągnięcia celu, a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia. W orzeczeniu ETS w sprawie C-448/01 (EVN AG) stwierdzono natomiast, że postawienie zbyt wygórowanego warunku udziału w postępowaniu może faworyzować duże przedsiębiorstwa, dyskryminując mniejszych dostawców, którzy mogliby z powodzeniem wykonać zamówienie. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy zdaniem Odwołującego należy uznać, że warunek (sformułowany w pkt lll.1.3).l. ogłoszenia) zaprojektowania i wybudowania dwóch statków specjalistycznych o wartości przynajmniej 150 milionów złotych każdy, jest nieproporcjonalny i faworyzuje dużych wykonawców kosztem wykonawcy mniejszego, który z powodzeniem mógłby wykonać zamówienie. Owszem, w orzecznictwie podkreśla się, że wymaganie dwóch porównywalnych dostaw, co do zasady nie jest wymaganiem nieproporcjonalnym, tym niemniej stanowisko to nie znajduje uzasadnienia w specyfice tego, konkretnego, zamówienia. Nie sposób bowiem uznać, iż wykonawca, który zaprojektował i wykonał w sposób należyty jeden statek specjalistyczny o wartości przenoszącej 150 milionów złotych nie ma zdolności zawodowej do zrealizowania porównywalnego zmówienia. Przyjęcie tezy przeciwnej, w myśl której realizacja tak złożonego, kosztownego i długotrwałego zamówienia udała się niejako „szczęśliwie” czy „przypadkiem”, wykonawcy, który nie miał faktycznie zdolności do jego zrealizowania, jest absurdalne z punktu widzenia logiki i zasad doświadczenia życiowego. Można wręcz zaryzykować twierdzenie, iż taki wykonawca nie tylko ma zdolność do wykonania statku obecnie, ale miał ją nawet przed przystąpieniem do wykonywania umowy referencyjnej. Trudno bowiem oczekiwać by jego poprzedni, działający racjonalnie, kontrahent zawarł z nim umowę o wartości kilkuset milionów złotych bez skrupulatnego sprawdzenia kwalifikacji takiego wykonawcy. Wobec powyższego należy uznać, że wykonawca, który prawidłowo zrealizował jedno porównywalne zamówienie jest zdolny również do wykonania zamówienia niniejszego. Wymaganie drugiej realizacji jest rażąco nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, również z uwagi na fakt, że statki specjalistyczne budowane są, jak sama nazwa wskazuje, na specjalne zamówienie, a zatem rzadko. Wymaganie realizacji dwóch statków specjalistycznych w stosunkowo krótkim 6-letnim okresie, oznacza, że zamówienie mogłyby uzyskać wyłącznie ogromne stocznie, które wodują dziesiątki statków rocznie (wśród których mogą znaleźć się 2 statki specjalistyczne), albo wykonawcy, którym szczęśliwie udało się uzyskać dwa zamówienia na takie jednostki w krótkim czasie, co wszak wcale nie świadczy o ich większych kwalifikacjach zawodowych, a jedynie o sprawności ich działu ofertowego. Niezależnie od powyższego należy wskazać, iż zamawiający zdefiniował pojęcie „statek specjalistyczny” w sposób ewidentnie preferujący podmiot, który wykonał konkretny rodzaj statku specjalistycznego, będący jednocześnie rodzajem jedynie luźno związanym z przedmiotem zamówienia. Zamawiana jednostka ma być wielozadaniowym statkiem ratowniczym, przy czym wielozadaniowość ma, zgodnie z opisem technicznym, stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ (str. 9-10), obejmować realizację dodatkowych funkcji: - holownika (pkt 2.2.a), - statku przeciwpożarowego (2.2.b), - statku zaopatrzeniowego (2.2.c-d) - statku do zbierania zanieczyszczeń olejowych (2.3.b-d) - statku do zwalczania zanieczyszczeń chemicznych innych niż olej (2.3e-h). Niezrozumiałym jest zatem, dlaczego w pkt III.1.3).1 ogłoszenia Zamawiający tak zdefiniował statek specjalistyczny, że dla spełnienia warunku wymaganego doświadczenia wystarczającym jest zbudowanie statku do zwalczania zanieczyszczeń chemicznych innych niż olej, nie będącego statkiem wielozadaniowym, zaś pozostałe funkcje (w tym podstawowa funkcja ratownicza) muszą występować w zbiegu i to aż z dwiema innymi cechami. Budzi to uzasadnione obawy, że definicja owa została skonstruowana na potrzeby konkretnego wykonawcy, który zrealizował statek do zwalczania zanieczyszczeń chemicznych, nie będący jednocześnie statkiem wielozadaniowym, co oczywiście naruszałoby zasadę uczciwej konkurencji. Dla usunięcia takiego naruszenia konieczne jest, albo wyeliminowanie konieczności zbiegu różnych funkcji w przypadku także innych rodzajów statków, albo ewentualnie, jeżeli uznajemy, że wielozadaniowość statku referencyjnego jest z punktu zamawiającego istotna, objęcie również statku do zwalczania zanieczyszczeń chemicznych koniecznością posiadania dwóch dodatkowych cech. II. Zarzut naruszenia art. 23 ust. 5 Pzp, poprzez uniemożliwienie wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia sumowania ich potencjałów dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, mimo że ograniczenie takie nie jest obiektywnie uzasadnione ani proporcjonalne. Zgodnie pkt III.1.3).3. ogłoszenia, warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia musi być spełniony przez przynajmniej jednego z wykonawców. Jednocześnie ogłoszenie to odsyła do rozdziału V SIWZ, który w pkt 5 stanowi, iż co najmniej jeden z wykonawców powinien spełniać wszystkie warunki, o których mowa w rozdziale V pkt 2 SIWZ, zaś punkt ten odnosi się nie do warunków dotyczących wiedzy i doświadczenia, ale do zdolności technicznej lub zawodowej oraz sytuacji ekonomicznej i finansowej. Ponadto, załącznik nr 2 do SIWZ pod koniec pkt 1.3.2 wskazuje, że samodzielne spełnianie warunku odnosi się do wiedzy i doświadczenia, odsyłając jednak jednocześnie do nieistniejącego rozdziału VI pkt 1.4 ppkt 7) SIWZ. Na podstawie tak niespójnych zapisów SIWZ i ogłoszenia nie sposób ustalić, czy intencją zamawiającego było wyeliminowanie możliwości sumowania potencjałów wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w odniesieniu do wiedzy i doświadczenia, zdolności technicznej lub zawodowej, czy też do sytuacji ekonomicznej i finansowej. Niezależnie od tego, jaka rzeczywiście była wola zamawiającego, należy zauważyć, iż zamawiający w żaden sposób nie wykazał obiektywnego uzasadnienia i proporcjonalności wprowadzenia konieczności spełniania warunków przez jednego z wykonawców samodzielnie. Jak wynika z dyspozycji przepisu art. 23 ust 5, aby zamawiający mógł określić szczególny sposób spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu, winien powyższe wymaganie obiektywnie uzasadnić, a ciężar przeprowadzenia uzasadnienia spoczywa na nim (tak np. wyrok KIO 2140/18). Nie sposób nie zgodzić ze stanowiskiem wyrażonym w wyroku KIO 207/18, w myśl którego zamawiającego obciąża ciężar wykazania, że łączne doświadczenie wykonawców tworzących konsorcjum nie zapewni takiego potencjału, który pozwoli prawidłowo wykonać zamówienie, a możliwe jest to, co do zasady, tylko dla zamówień, których przedmiot jest niepodzielny lub co najmniej trudny do podzielenia w toku wykonawstwa. Jeżeli przedmiot zamówienia jest podzielny, a z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu, to wprowadzenie ograniczeń w sumowaniu potencjałów wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jest bezzasadne i nieproporcjonalne. III. Zarzut naruszenia art. 41 pkt 7 i 7a w związku z art 25 i 26 ust. 1 Pzp, poprzez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w taki sposób, że nie może on być potwierdzony wymaganymi przez Zamawiającego dokumentami. Pkt III. 1.3) ogłoszenia formułuje warunek wykonania projektu i statku w okresie 6letnim, natomiast pkt. III. 1.3). 1.2) ogłoszenia na potwierdzenie tego warunku wymaga wykazu dostaw wykonanych lub wykonywanych w okresie 3-letnim. Sprzeczność ta powoduje, że wykonawcy nie mogą wiedzieć czy prawidłowy jest wykaz warunków, czy też dokumentów na ich potwierdzenie. Jednocześnie, jeżeli zamiarem Zamawiającego było zakreślenie okresu 6letniego, to w żaden sposób nie wykazał on zasadności odstąpienia od okresu przewidzianego w §2 ust. 4 pkt 2) rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. Oczywiście ust. 5 powołanego przepisu przewiduje możliwość zastosowania dłuższego niż 3-letni okresu, jednak nie w sposób całkowicie arbitralny, a jedynie przy wykazaniu przesłanki zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji, której to Zamawiający nie wykazał. IV. Zarzut naruszenia art. 22 ust. 1a w związku ust. 1b pkt 2) oraz art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez sformułowanie warunków odnoszących się do sytuacji ekonomicznej i finansowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a przez to ograniczający uczciwą konkurencję, a ponadto w sposób nieprecyzyjny, a tym samym uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy. Mimo wprowadzenia w art. 22c ust. 2 Pzp ogólnej zasady możliwości żądania obrotu w wysokości dwukrotności wartości przedmiotu zamówienia, nie jest zasadnym przekonanie, że zastosowanie takiego progu jest możliwe w każdym postępowaniu, bez względu na specyfikę przedmiotu zamówienia. W rzeczywistości treść powołanego przepisu w żaden sposób nie wyłącza konieczności formułowania warunków udziału w postępowaniu zgodnie z zasadą proporcjonalności, wyrażoną art. 22 ust. 1a. W niniejszym postępowaniu wartość przedmiotu zamówienia wynosi około 270 milionów złotych, jednakże jego realizacja przewidziana jest na okres dwóch lat, a zatem roczna skala obrotów osiągana w związku z realizacją zamówienia będzie zbliżona do 135 milionów złotych. Wymaganie obrotu w wysokości niemal trzykrotnie wyższej (pkt III. 1.2).2. ogłoszenia) jest rażąco nieproporcjonalne do skali zamówienia i faworyzuje wykonawców wielkich, kosztem podmiotów mniejszych, ale dających rękojmię należytej realizacji przedmiotu zamówienia. Wymaganie określone w pkt III. 1.2).3. ogłoszenia określa natomiast nie tylko rażąco wygórowany poziom obrotu (300 mln), ale jednocześnie odnosi go do nie zdefiniowanego w żaden sposób pojęcia „obszaru objętego zamówieniem”. Jeżeli przez „obszar objęty zamówieniem” będziemy rozumieć projektowanie i wykonanie statków specjalistycznych w rozumieniu zapisu pkt III.1.3).l. ogłoszenia, to wymóg ten wypada uznać za absurdalnie wygórowany i sprzeczny z pozostałymi warunkami ogłoszenia. Zamawiający bowiem, z jednej strony wymaga, aby wykonawcy zrealizowali dwie budowy statków specjalistycznych, o łącznej wartości 300 mln, w ciągu 6 lat, a z drugiej stawia wymaganie, by obrót z tego tytułu wynosił w okresie ostatnich 3 lat co najmniej 900 (3x300) milionów złotych. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie pismem z dnia 29 lipca 2019 r., przesłanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 lipca 2019 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Zdaniem Zamawiającego, zarzut braku proporcjonalności warunku zdolności technicznej i zawodowej w postaci opracowania dokumentacji projektowej dwóch statków oraz wykonania dwóch statków o wartości min. 150 000 000 PLN (słownie: sto pięćdziesiąt milionów złotych) każdy jest niezasadny. Zamawiający podkreślił, że przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i budowa specjalistycznej, wielozadaniowej jednostki - statku morskiego, przeznaczonego do ratowania ludzi i mienia na morzu. Jest to wysoce specjalistyczna jednostka, której dotąd nie ma w zasobach Morskiej Służby Poszukiwania i Ratownictwa, powołanej ustawowo do ratowania życia na morzu. Szczególne cechy statku to m.in. (w ślad za opisem technicznym): 1. gazoszczelność realizowana poprzez nadciśnienie i filtrowentylację dostarczanego powietrza (celem tej cechy jest realizowanie zadań ratowniczych w sytuacji zanieczyszczenia powietrza np. oparami z płonących chemikaliów); 2. napęd spalinowo-elektryczny (diesel-electric, tj. silniki spalinowe napędzają generatory prądu, którym zasilane są silniki elektryczne napędzające śruby - stosowany tam, gdzie wymagana jest duża manewrowość i zmienne obciążenie napędu głównego); 3. możliwość prowadzenia pełnych działań ratowniczych w każdych warunkach pogodowych, w warunkach skażenia wody i atmosfery; 4. zwalczanie zagrożeń i zanieczyszczeń środowiska morskiego, w tym zbierania zanieczyszczeń olejowych oraz chemicznych innych niż olej; 5. funkcje holownicze; 6. gaszenie pożarów; 7. wykrywanie i monitorowanie niebezpiecznych i szkodliwych substancji; 8. prowadzenia prac nurkowych (poszukiwanie i ratowanie rozbitków znajdujących się pod wodą). Specjalistyczny i wielozadaniowy charakter jednostki, jej wysoki stopień skomplikowania (a co za tym idzie, cena) powoduje, że jednostki tego typu nie są często budowane oraz nie przez każdą stocznię. Aby prawidłowo i skutecznie zaprojektować i zbudować tego typu jednostkę wymagane jest posiadanie szczególnej wiedzy i doświadczenia w zakresie projektowania i budowy jednostek posiadających co najmniej kilka szczególnych cech. Zamawiający w treści SIWZ - zał. nr 2 do SIWZ Warunki udziału w postępowaniu, określił w zakresie warunku wiedzy technicznej i zawodowej m.in. warunek dot. wiedzy i doświadczenia (pkt III.1.3.1 ogłoszenia o zamówieniu). Zamawiający wyjaśnił, że aby otworzyć konkurencję nie ograniczył wymagania doświadczenia wyłącznie do legitymowania się doświadczeniem w zakresie wybudowania analogicznej jednostki, ale zdecydował, że wybudowanie jednostek posiadających kilka spośród cech, jakie będą zintegrowane w jednostce Zamawiającego, będzie doświadczeniem wystarczającym. Z pewnością jednak nie jest wystarczające doświadczenie w zaprojektowaniu i budowie jednostki posiadającej tylko jedną cechę z wielu, jakie będą łącznie „zintegrowane” w jednostce Zamawiającego. Zdaniem Zamawiającego, wykonanie jednej realizacji nie jest proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, gdyż nie potwierdza posiadania zdolności technicznej i zawodowej w postaci wiedzy i doświadczenia w wymiarze wystarczającym do wykonania zamówienia objętego postępowaniem. Zamawiający wskazał wymóg legitymowania się doświadczeniem w sporządzeniu dokumentacji (2) dwóch statków oraz wybudowaniu (2) dwóch statków, gdyż dopiero dwukrotne wykonanie powyższych realizacji przysparza wiedzy i doświadczenia koniecznego do wykonania niniejszego zamówienia. Odwołujący nie wykazał żadnego dowodu, który potwierdziłby, iż jednorazowa przebudowa lub budowa statku specjalistycznego w rozumieniu treści SIWZ, gwarantuje posiadanie przez wykonawcę doświadczenia wystarczającego do wykonania tak skomplikowanego przedmiotu zamówienia, jakim jest zaprojektowanie i budowa wielozadaniowego statku ratowniczego. Wymaganie Zamawiającego dotyczące wykazania się dwiema dostawami, tj. zaprojektowaniem i wybudowaniem dwóch statków specjalistycznych o wartości minimum 150 000 000 PLN każdy jest w najwyższym stopniu uzasadnione specyfiką, indywidualnymi cechami niniejszego zamówienia - budowy statku do ratowania życia ludzkiego o dodatkowych funkcjonalnościach z zakresu funkcjonalności statków specjalistycznych, a więc jednostki o wysokim stopniu skomplikowania, mającej stawić czoło niezwykle ważnym zadaniom. Statek ten będzie użytkowany w bardzo trudnych warunkach atmosferycznych, w jakich zwykle prowadzi się akcje ratownicze. Od prawidłowości zaprojektowania i wykonania rzeczonego wielozadaniowego statku ratowniczego zależeć będzie zdrowie i życie osób uczestniczących w akcji oraz powodzenie akcji ratowniczej. Jednorazowa realizacja niesie za sobą ryzyko i powody do obaw o potencjał danego wykonawcy oraz wiedzę i doświadczenie konieczne w przezwyciężeniu trudności, które mogą wystąpić przy niniejszej realizacji, a z którymi dotychczas wykonawca się nie spotkał. Zdaniem Zamawiającego, realizacja drugiej jednostki jest rynkowym potwierdzeniem, iż wykonawca jest uczestnikiem rynku, który zrealizował budowę pierwszej jednostki w sposób, który umożliwił mu uzyskanie kolejnego zamówienia. Czyli udana pierwsza jednostka przyniosła zamówienia na kolejną bądź kolejne, a co za tym idzie, zrealizowanie choćby jednej kolejnej jednostki świadczy o ugruntowaniu wiedzy i doświadczenia. Zarzut określenia definicji statku specjalistycznego w sposób ograniczający konkurencję Zamawiający wyjaśnił, że formułując definicję statku specjalistycznego, wskazał, że za „statek specjalistyczny” uzna: a) statek klasy Chemical recovery (do zwalczania substancji niebezpiecznych i szkodliwych) b) lub inny statek posiadający co najmniej trzy z poniższych cech: - statek przeznaczony do ratowania ludzi i mienia na morzu; - posiadanie klasy oil recovery (do zbierania zanieczyszczeń olejowych); - statek posiadający wyposażenie umożliwiające oznaczenie statku symbolem klasy min. FiFi-1; - statek częściowo gazoszczelny (dostarczanie powietrza do cytadeli i zespołu napędowego odbywa się z wykorzystaniem filtrowentylacji); - statek z napędem diesel-electric; - statek zaopatrzeniowy typu AHTS lub PSV; - okręt wojenny. Biorąc pod uwagę zbrojeniową specyfikę działalności Odwołującego, Zamawiający podniósł, że okręt wojenny bez żadnej z cech wymaganych przez Zamawiającego jest jednostką kompletnie odmienną od zamawianej w niniejszym postępowaniu, tak jak różne jest doświadczenie przy jego projektowaniu i budowie. Zamawiający podkreślił, że statek klasy „CHEMICAL RECOVERY VESSEL” jest statkiem wielozadaniowym, na co wskazuje opis przeznaczenia statku sformułowany przez towarzystwo klasyfikacyjne „wymagania klasyfikacyjne dotyczą statków o konstrukcji stalowej, które w przypadku zdarzenia związanego z uwolnieniem się substancji chemicznych mogą być wykorzystane do prowadzenia działań w atmosferze niebezpiecznej. Statki spełniające wymagania klasy mogą bez żadnych ograniczeń także być wykorzystane do działań na obszarach wody zanieczyszczonej substancjami olejowymi.” Jest to statek specjalistyczny, do którego zaprojektowanie lub/i budowa przysparza wiedzy i doświadczenia koniecznego do wykonania zamówienia. W przypadku innych statków, posiadanie trzech z nich będzie podstawą uznania wybudowanego czy zaprojektowanego statku za statek specjalistyczny w myśl oceny spełnienia warunku. Statki posiadające klasę CHEMICAL RECOVERY VESSEL posiadają jednocześnie wyposażenie umożliwiające zbieranie i przechowywanie zanieczyszczeń z substancji niebezpiecznych. Zarzut, że statek klasy CHEMICAL RECOVERY VESSEL nie jest statkiem wielozadaniowym jest nieuzasadniony, ponieważ już sama definicja klasy statku wykazuje jego wielozadaniowość. Pojęcie wielozadaniowości jest bardzo ogólne i praktycznie każdy urządzenie, które jest w stanie wykonywać więcej niż jedną funkcję, można uznać za wielozadaniowe. Zamiarem Zamawiającego było precyzyjne określenie wielozadaniowości i zostało to między innymi wykonane, poprzez określenie definicji statku specjalistycznego. Jednocześnie cechy takiego statku oraz szczególna trudność w jego budowie (operowanie w warunkach zanieczyszczenia chemicznego i olejowego), zbieranie zanieczyszczeń chemicznych oraz gazoszczelność pokrywają się z najważniejszymi i najtrudniejszymi w projektowaniu i budowie cechami statku będącego przedmiotem zamówienia. Zamawiający, wskazując obowiązek wypełnienia trzech z wskazanych cech innych jednostek niż CHEMICAL RECOVERY VESSEL, rozszerzył możliwość legitymowania się doświadczeniem o wybudowanie statków, które nie są w pełni tożsame z opisanym przedmiotem zamówienia. Budowa statków posiadających trzy, spośród cech referencyjnych nie jest rzadkością, a posiadanie doświadczenia w wykonaniu akurat jednostek o takich cechach nie jest kwestią szczęścia czy przypadku (jak to Odwołujący próbuje przedstawić w treści odwołania), a uznania ich wiedzy i doświadczenia przez armatorów, uczestników rynku budowy statków. Sprowadzenie powyższej definicji jedynie do konieczności spełnienia jednej cechy, o co wnosi Odwołujący, sprowadzałoby w rzeczywistości ten warunek do warunku doświadczenia w wybudowaniu jakiegokolwiek statku, który nie musiał być statkiem specjalistycznym, i nie przysparza w tym zakresie wiedzy i doświadczenia, zdolności technicznej i zawodowej potrzebnej do wykonania zamówienia objętego niniejszym postępowaniem przetargowym, gdyż nie oddaje skomplikowania wykonania niniejszego zamówienia, które ujawnia się już w procesie jego zaprojektowania i budowy. Definicja wymaganego doświadczenia oparta o zdefiniowane przez Zamawiającego pojęcie statku specjalistycznego wynika z jego wiedzy i doświadczenia w eksploatacji statków ratowniczych, w tym statków przeznaczonych do działań specjalistycznych polegających na zwalczaniu zagrożeń i zanieczyszczeń morza. Doświadczenie i wiedza Zamawiającego w tym zakresie są dodatkowo pogłębiane poprzez kontakty z innymi służbami ratowniczymi na terenie Europy. W odniesieniu do zarzutu nieuprawnionego wydłużenia okresu badania doświadczenia z trzech do sześciu lat Zamawiający wyjaśnił, że w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ zezwolił na legitymowanie się doświadczeniem zdobytym w okresie ostatnich 6 lat. Odwołujący w żądaniu zmiany treści ogłoszenia proponuje zmianę powyższego w taki sposób, że projekt i wykonanie statku specjalistycznego będzie musiało być dokonane w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a zatem żąda w istocie ograniczenia konkurencji. Zdaniem Zamawiającego, realizacja zamówień w piątym czy szóstym roku przed terminem składania ofert potwierdza posiadanie wiedzy i doświadczenia na równi z wykonaniem zamówień w okresie ostatnich trzech lat, gdyż nie nastąpiła w tym czasie spektakularna zmiana technologii lub sposobu realizacji zamówień. Zamawiający wyjaśnił, że celem usunięcia nieścisłości wprowadził do treści SIWZ i ogłoszenia zdanie wskazujące, iż w przypadku legitymowania się przez wykonawcę doświadczeniem zdobytym w okresie 6 lat - takie doświadczenie może wskazać w wymaganym wykazie. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 23 Pzp, poprzez niezasadne uniemożliwienie wykonawcom wspólne ubiegającym się o udzielenie zamówienia sumowania ich potencjałów Zamawiający stwierdził, że wymaga, aby w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jeden z wykonawców legitymował się doświadczeniem w wybudowaniu dwóch statków, na co jednoznacznie wskazuje treść zał. nr 2 do SIWZ. W przypadku natomiast oddzielnej realizacji usługi zaprojektowania oraz budowy statków, Zamawiający uzna ten warunek również za spełniony w sytuacji, gdy spośród wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jeden z wykonawców zrealizował dwie usługi zaprojektowania, a drugi - budowy dwóch statków. Powyższe jest wyrazem możliwości oddzielenia doświadczenia w zaprojektowaniu od doświadczenia w budowie statku. Brak jest natomiast możliwości podziału doświadczenia zdobywanego przy budowie drugiego statku i zrównania go z doświadczeniem zdobytym przez dwa podmioty - każdy w wykonaniu jednego statku. W realiach zamówień publicznych za utrwalone należy uznać twierdzenie, że doświadczenie dwóch wykonawców z pojedynczymi realizacjami nie równa się doświadczeniu jednego wykonawcy z dwiema realizacjami. Zamawiający uznał, że dopiero druga realizacja przysparza doświadczenia niezbędnego do wykonania zamówienia, ale jednocześnie Zamawiający rozszerzył zbiór statków, którymi może się wykonawca legitymować, wskazując konieczność spełnienia jedynie trzech cech spośród cech statku specjalistycznego oraz wydłużył dwukrotnie okres, w którym doświadczenie to mogło zostać zdobyte - z 3 do 6 lat, a także wskazał niższą wartość statków budowanych - 150 000 000 PLN, co stanowi niespełna 55% wartości szacunkowej zamówienia, dopuszczając tym samym legitymowanie się doświadczeniem w budowie mniejszych jednostek. W zakresie zarzutu nieproporcjonalności warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej wykonawcy Zamawiający wyjaśnił, że wymaga, aby wykonawcy osiągnęli, w okresie trzech (3) ostatnich lat obrotowych przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres obrót, wynoszący minimalnie średniorocznie 350.000.000,00 PLN (słownie: trzysta pięćdziesiąt milionów złotych) oraz odpowiednio obrót z obszaru objętego zamówieniem [czyli z projektowania i budowy dowolnych statków] 300 000 000,00 PLN. Zdaniem Zamawiającego, posiadanie wymaganego obrotu wykazuje, iż wykonawca prowadził działalność o łącznym obrocie średniorocznym o wartości zbliżonej do wartości zamówienia. Obrót ten mógł zarówno dotyczyć realizacji kilku budów niewielkich statków (wszystkich, a nie jak wskazuje odwołujący - statków specjalistycznych - obrót w obszarze objętym zamówieniem) lub dużego statku, a w przypadku obrotu z działalności pełnej - obrót z każdej działalności prowadzonej przez wykonawcę. Ponadto, Zamawiający wymaga średniorocznego obrotu o wartości 300 000 000 PLN / 350 000 000 PLN, a wartość zamówienia opiewa na kwotę 273 400 000 PLN. Prawodawca unijny wyraźnie odnosi się w tym przypadku do szacunkowej wartości zamówienia (motyw 83 preambuły dyrektywy 2014/24/UE), a nie do części tej wartości, jak to przyjął Odwołujący. Wykazując proporcjonalność tegoż warunku wystarczającym zdaje się chociażby przywołanie treści Dyrektywy 2014/24/UE: „w przypadkach szczególnych w tym np. związanych z wysokim ryzykiem realizacji zamówienia lub tym, że terminowa i prawidłowa realizacja zamówienia jest szczególnie istotna (...) wymagania te mogą być nawet większe niż wskazana dwukrotność szacunkowej wartości zamówienia (motyw 83 preambuły dyrektywy 2014/24/UE)”. Realizacja niniejszego zamówienia charakteryzuje się znaczącym skomplikowaniem i związanym z nim ryzykiem wystąpienia najwyższych konsekwencji nieprawidłowej realizacji narażenia życia i zdrowia ludzi, ryzykiem wystąpienia trudności w realizacji umowy związanej z potrzebą skoordynowania zakupu setek elementów wyposażenia, materiałów, z których każdy może opóźnić realizację danych etapów i ich zaliczkowanie. Ponadto termin realizacji warunkuje wypełnienie umowy o dofinansowanie. Tym samym Zamawiający był uprawniony nawet do sformułowania powyższego warunku na poziomie znacznie wyższym niż dwukrotność wartości szacunkowej zamówienia. Zamawiający podkreślił, że budowa statku wymaga od wykonawcy zaangażowania znacznych zasobów finansowych, płatność realizowana jest zasadniczo po zaprojektowaniu, zbudowaniu, przejściu prób i odebraniu statku. Zamawiający dopuścił częściowe zaliczki lecz wymaga to przedstawienia każdorazowo stosownej gwarancji spłaty zaliczki i nie są to płatności częściowe. Tym bardziej zatem określenie wymagania legitymowania się obrotami w wartościach zbliżonych do zamówienia i dalece niższych, niż limity ustawowe, nie jest nadmierne i nie stanowi niedozwolonego ograniczenia konkurencji. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp. Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i budowa specjalistycznej, wielozadaniowej jednostki - statku morskiego, przeznaczonego do ratowania ludzi i mienia na morzu. W pkt III SIWZ Zamawiający zawarł opis przedmiotu zamówienia, a szczegółowy Opis techniczny przedmiotu zamówienia został zawarty w załączniku nr 1 do SIWZ. W pkt 2 Opisu technicznego określone zostały funkcje operacyjne statku: „Statek ma być zaprojektowany na potrzeby żeglugi nieograniczonej oraz posiadać konstrukcję i wyposażenie umożliwiające pełnienie funkcji specjalnych w odniesieniu do: a. Poszukiwania i ratowania życia na morzu. b. Działań interwencyjnych wykonywanych w celu ratowania życia na morzu, ochrony ludności i środowiska naturalnego oraz bezpieczeństwa morskiego. c. Zwalczania zagrożeń i zanieczyszczeń środowiska morskiego. Statek ma być zaprojektowany na potrzeby żeglugi nieograniczonej oraz posiadać konstrukcję i wyposażenie umożliwiające pełnienie funkcji specjalnych w odniesieniu do: a. Poszukiwania i ratowanie życia na morzu. b. Działań interwencyjnych wykonywanych w celu ratowania życia na morzu, ochrony ludności i środowiska naturalnego oraz bezpieczeństwa morskiego. c. Zwalczania zagrożeń i zanieczyszczeń środowiska morskiego. d. Działań innych, polegających na stworzeniu możliwości wykorzystania statku, jako uniwersalnej platformy dla działań lub wsparcia działań, prowadzonych przez inne podmioty (np. prowadzenie prac podwodnych, wydobycie oleju z wraków itp.). 2.1. Statek powinien zapewniać wypełnienie funkcji poszukiwania i ratowania życia na morzu w każdych warunkach pogodowych oraz w warunkach skażenia wody i atmosfery, w tym przede wszystkim: a. Poszukiwanie rozbitków - wzrokowe i techniczne. b. Podnoszenie rozbitków z wody. c. Podnoszenie rozbitków z innych jednostek ratunkowych. d. Podnoszenie tratw z rozbitkami. e. Ewakuowanie rozbitków bezpośrednio z zagrożonej jednostki. f. Ewakuowanie niepełnosprawnych i rannych. g. Ewakuowanie osób z pomieszczeń zagrożonych pożarami i oddziaływaniem niebezpiecznych i szkodliwych substancji chemicznych HNS (Hazardous and Noxious Substances). h. Segregacja poszkodowanych i kwalifikowana pierwsza pomoc medyczna pomieszczenia dla rozbitków w tym pomieszczenie udzielania pomocy medycznej z pełnym wyposażeniem do jej udzielania z możliwością przekazywania parametrów medycznych i obrazu do MTMAS (Maritime Telemedical Assistance Service). i. Współpraca ze śmigłowcem ratownictwa morskiego -pokład współpracy ze śmigłowcem (winching deck) - pozwalający na swobodne i bezpieczne opuszczanie personelu ratowniczego i sprzętu oraz podnoszenie poszkodowanych. 2.2. W zakresie działań interwencyjnych wielozadaniowy statek ratowniczy powinien być zdolny do: a. Holowania awaryjnego statków na Bałtyku - statek ratowniczy musi być wyposażony w windę holowniczą o uciągu dostosowanym do uciągu na palu około 100 ton i zestaw wyposażenia w sprzęt holowniczy. Umiejscowienie windy, haka oraz pozostałego wyposażenia holowniczego powinno umożliwiać wykonywanie innych działań ratowniczych na pokładzie, w tym operacji podnoszenia poszkodowanych przy użyciu śmigłowca ratowniczego. b. Gaszenia pożarów, w celu umożliwienia ewakuacji pasażerów i załogi z innego statku przy pomocy hydromonitorów, poprzez podanie prądów wodnych i pianowych jak i poprzez zasilenie instalacji ppoż. poszkodowanego statku (możliwość podłączenia instalacji statku ratowniczego do instalacji statku ratowanego - łączniki międzynarodowe przynajmniej jeden na każdej burcie oraz możliwość wielopunktowego (cztery punkty plus jeden łącznik międzynarodowy) podłączenia węży pożarowych na każdej burcie statku ratowniczego. c. Wsparcia zagrożonych jednostek poprzez podanie kabla zasilającego w energię elektryczną oraz przekazanie pomp i/lub odpompowanie własnymi pompami zalanych przedziałów. d. Wsparcia eskortowanych / zagrożonych jednostek poprzez stworzenia możliwości zaopatrzenia w wodę, paliwo, środki medyczne, żywność, itp. e. Ponadto w ramach bezpieczeństwa żeglugi statek powinien posiadać zdolność do: i) Prowadzenia eskorty zagrożonych jednostek do miejsca schronienia zapewniając wsparcie psychologiczne i natychmiastową gotowość do podjęcia działań ratowniczych w przypadku pogorszenia się sytuacji na eskortowanej jednostce, wsparcie nawigacyjne i bezpieczeństwa ruchu, maksymalnie do 5 dni; ii) Holowania awaryjnego w ramach działania zgodnego z Międzynarodową Konwencją o Interwencji. 2.3. Biorąc pod uwagę zwalczanie zagrożeń i zanieczyszczeń środowiska morskiego wielozadaniowy statek ratowniczy powinien być zdolny do: a. Prowadzenia działań ratowniczych w warunkach skażenia wody i atmosfery. b. Wykrywania i monitorowania dryfu substancji olejowych. c. Ograniczania rozlewu substancji olejowych. d. Zbierania zanieczyszczeń olejowych z powierzchni wody(wysokość fali do 2,5 m). e. Wykrywania i monitorowania niebezpiecznych i szkodliwych substancji chemicznych (HNS). f. Zwalczania zagrożeń i zanieczyszczeń chemicznych innych niż olej (HNS), w tym poprzez zbieranie zanieczyszczeń z powierzchni wody (wysokość fali do 1,5 m); g. Awaryjnego odładowania z zagrożonej jednostki substancji niebezpiecznych i szkodliwych (płynnych i w opakowaniach), z uwzględnieniem transferu ładunku na statek własny oraz statek inny. h. Poszukiwania i usuwania niebezpiecznych ładunków w opakowaniach utraconych na morzu. i. Awaryjnego odładowania paliwa bunkrowego z uszkodzonego zbiornika, z uwzględnieniem paliwa na statek własny i statek inny. j. Transfer zebranych zanieczyszczeń znajdujących się w zbiornikach lub pokładzie statku na inne statki. 2.4.Prace inne obejmują między innymi: a. Prace płetwonurkowe umożliwiające realizację zadań obejmujących poszukiwanie i ratowanie rozbitków znajdujących się pod wodą. b. Prace umożliwiające obserwację i prowadzenie poszukiwania na dnie morskim. Podsumowując opis przedmiotu zamówienia Zamawiający wyjaśnił, że jest to wysoce specjalistyczna jednostka, której dotąd nie ma w zasobach Morskiej Służby Poszukiwania i Ratownictwa, powołana ustawowo do ratowania życia na morzu. Szczególne cechy ww. statku to m.in. (w ślad za opisem technicznym): 1. gazoszczelność realizowana poprzez nadciśnienie i filtrowentylację dostarczanego powietrza (celem tej cechy jest realizowanie zadań ratowniczych w sytuacji zanieczyszczenia powietrza np. oparami z płonących chemikaliów); 2. napęd spalinowo-elektryczny (diesel-electric, tj. silniki spalinowe napędzają generatory prądu, którym zasilane są silniki elektryczne napędzające śruby - stosowany tam, gdzie wymagana jest duża manewrowość i zmienne obciążenie napędu głównego); 3. możliwość prowadzenia pełnych działań ratowniczych w każdych warunkach pogodowych, w warunkach skażenia wody i atmosfery; 4. zwalczanie zagrożeń i zanieczyszczeń środowiska morskiego, w tym zbierania zanieczyszczeń olejowych oraz chemicznych innych niż olej; 5. funkcje holownicze; 6. gaszenie pożarów; 7. wykrywanie i monitorowanie niebezpiecznych i szkodliwych substancji; 8. prowadzenia prac nurkowych (poszukiwanie i ratowanie rozbitków znajdujących się pod wodą). Zamawiający wyjaśnił również, że specjalistyczny i wielozadaniowy charakter jednostki, jej wysoki stopień skomplikowania powoduje, że jednostki tego typu nie są często budowane oraz nie przez każdą stocznię. Aby prawidłowo i skutecznie zaprojektować i zbudować tego typu jednostkę wymagane jest posiadanie szczególnej wiedzy i doświadczenia w zakresie projektowania i budowy jednostek posiadających co najmniej kilka szczególnych cech. Na polskim rynku, według rozeznania Zamawiającego, jest przynajmniej dwóch wykonawców zdolnych do spełnienia warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu. W Załączniku nr 2 do SIWZ Zamawiający opisał warunki udziału w postępowaniu, dotyczące: Pkt 1.2. sytuacji ekonomicznej lub finansowej „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej: 1.2.1. posiadają środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości nie niższej niż 100.000.000,00 PLN (słownie: sto milionów złotych 00/100), 1.2.2. osiągnęli, w okresie trzech (3) ostatnich lat obrotowych przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres obrót, wynoszący minimalnie średniorocznie 350.000.000,00 PLN (słownie: trzysta pięćdziesiąt milionów złotych) 1.2.3. osiągnęli, w okresie trzech (3) ostatnich lat obrotowych przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres, minimalny obrót wynoszący w obszarze objętym zamówieniem średniorocznie 300.000.000,00 PLN (trzysta milionów złotych).” Pkt 1.3. zdolności technicznej lub zawodowej „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: 1.3.1. W okresie ostatnich 6 lat (a jeżeli okres prowadzenia działalności, jest krótszy - w tym okresie), należycie: 1) opracował projekt techniczny lub roboczy co najmniej dwóch (2) wybudowanych i odebranych następnie statków specjalistycznych o wartości minimum 150.000.000,00 PLN netto każdy (słownie: sto pięćdziesiąt milionów złotych ) oraz 2) wybudował dwa (2) statki specjalistyczne o wartości minimum 150.000.000,00 PLN netto (sto pięćdziesiąt milionów złotych ) każdy.” W odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Zamawiający postanowił, że: „W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu będzie oceniane łącznie, poza warunkiem określonym w pkt 1.3.1. Zgodnie z rozdziałem VI pkt. 1.4 ppkt 7) SIWZ: W przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie niniejszego zamówienia, zgodnie z treścią zał. nr 2 do SIWZ, warunek określone w pkt rozdziale V pkt. 2: 1) dotyczący wiedzy i doświadczenia, musi być spełniony przynajmniej przez jednego z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, 2) warunek dot. zdolności ekonomicznej i finansowej oraz dysponowanie potencjałem osobowym - jego spełnienie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oceniane jest łącznie. 2. Zasady oceny spełnienia warunków udziału przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, stosuje się do oceny spełnienia warunków udziału wykonawcy wraz z podmiotem udostępniającym zasoby w trybie art. 22a Pzp.” W dniu 29 lipca 2019 r. Zamawiający, na podstawie art. 38 ust 4 Pzp, wprowadził następujące zmiany treści SIWZ, które zostały wprowadzone odpowiednio do treści ogłoszenia o zamówieniu: - Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, Rozdział VI pkt 1 pkt 13: „wykaz dostaw wykonanych lub wykonywanych w okresie ostatnich 3 (trzech) lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, zgodnie z załącznikiem nr 7 do SIWZ. dopisuje się treść: Zgodnie z treścią warunku udziału Zamawiający wydłużył okres legitymowania się doświadczeniem. W przypadku legitymowania się doświadczeniem zdobytym w okresie 6 lat - takie doświadczenie może Wykonawca wykazać w niniejszym wykazie.” - Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, Rozdział VI pkt 1 pkt 12 „Usuwa się pkt 12) o treści: 12) Dokumenty potwierdzające, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez Zamawiającego. Kolejne punktu otrzymują numerację odpowiednio.” - Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, Rozdział VI pkt 1, po pkt 10 „Zamawiający wprowadza treść: 11) Oświadczenie wykonawcy o obrocie wykonawcy w obszarze objętym zamówieniem za okres nie krótszy niż ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — za ten okres. (Dokument ten wykonawca składa w przypadku gdy powyższe informacje nie wynikają ze sprawozdania finansowego i załączonych do niego dokumentów)1'. Dotychczasowy pkt 11 otrzymuje kolejny numer wg numeracji, z zachowaniem konsekwencji związanej ze zmianą numeracji.” - Zał. nr 2 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, Warunki udziału w postępowaniu „Zamawiający dopisuje w pkt 1.2.3. treść: Za obszar objęty zamówieniem, Zamawiający przyjmuje obszar budowy statków.” - Zał. nr 2 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, Warunki udziału w postępowaniu oraz SIWZ Rozdział VI pkt 13 ppkt 7 SIWZ, ppkt 1) „Zamawiający dopisuje treść i otrzymuje on brzmienie: „W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu będzie oceniane łącznie, poza warunkiem określonym w pkt 1.3.1. Zgodnie z rozdziałem VI pkt. 13 ppkt 7) SIWZ: W przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie niniejszego zamówienia, zgodnie z treścią zat. nr 2 do SIWZ, warunek określony w rozdziale V pkt. 2: 1) dotyczący zdolności technicznej i zawodowej w obszarze wiedzy i doświadczenia, musi być spełniony przynajmniej przez jednego z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, przy czym Zamawiający uzna ten warunek za spełniony również w sytuacji, gdy jeden z wykonawców legitymuje się doświadczeniem w opracowaniu projektu technicznego lub roboczego co najmniej dwóch (2) wybudowanych i odebranych statków specjalistycznych, a drugi wykonawca — budową (2) dwóch statków specjalistycznych, o cechach zgodnie z treścią warunku.” Na potwierdzenie wprowadzonych w dniu 29 lipca 2019 r. zmian w treści ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający przedstawił do akt sprawy wydruk z portalu internetowego, przy pomocy którego prowadzone jest postępowanie. W danym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje: I. Zarzut naruszenia art. 22 ust. 1a w związku z ust.1b pkt 3 oraz w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez sformułowanie warunków odnoszących się do zdolności technicznej i zawodowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a przez to ograniczający uczciwą konkurencję. Zgodnie z art. 22 ust. 1a Pzp, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Stosownie do ust. 1b pkt 3, warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej. Zachowanie zasady proporcjonalności przy określaniu warunków udziału w postępowaniu oznacza, że warunki udziału w postępowaniu opisane przez zamawiającego muszą być uzasadnione w odniesieniu do konkretnych warunków danego zamówienia, w tym w szczególności - wartości zamówienia, charakterystyki i specyfiki przedmiotu zamówienia, zakresu zamówienia, stopnia jego złożoności oraz warunków realizacji. Warunki udziału w postępowaniu powinny być określone na minimalnym poziomie, tj. nie powinny ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię jego należytego wykonania, a tym samym nie mogą być określane ponad poziom niezbędny do osiągniecia celu, jakim jest wyłonienie wykonawcy, który będzie zdolny prawidłowo zrealizować zamówienie, tj. w sposób zgodny z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w pkt III.1.3).1 ogłoszenia o zamówieniu określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej i zawodowej, wskazując, że wykonawca musi wykazać się zaprojektowaniem i wybudowaniem dwóch statków specjalistycznych o wartości przynajmniej 150 milionów złotych każdy. W ocenie Izby, warunek ten został określony na poziomie proporcjonalnym do przedmiotu zamówienia, a tym samym nie ma podstaw by twierdzić, że w sposób nieuzasadniony faworyzuje dużych wykonawców. Na marginesie tylko Izba wskazuje, że Odwołujący podnosząc powyższy zarzut nie wyjaśnił, jak rozumie „wykonawcę dużego” oraz „wykonawcę mniejszego, który z powodzeniem mógłby wykonać zamówienie”. Odwołujący potwierdził jednak, że zgodnie z orzecznictwem „wymaganie dwóch porównywalnych dostaw, co do zasady nie jest wymaganiem nieproporcjonalnym”. W świetle powyższego należy przyjąć, że wymaganie dwóch dostaw porównywalnych do przedmiotu zamówienia stanowi poziom warunku - średni lub typowy. Paradoksalnie zatem, aby uznać, że wymóg określony w przedmiotowym postępowaniu w zakresie zaprojektowania i wybudowania dwóch statków specjalistycznych jest zbyt wygórowany należałoby stwierdzić, że wykonanie przedmiotu zamówienia wymaga mniejszego doświadczenia i wiedzy, niż inne typowe dostawy, co nie pokrywa się z rzeczywistymi warunkami i specyfiką tego zamówienia. W ocenie Izby, jednokrotna realizacja zamówienia obejmującego zaprojektowanie i wybudowanie statku specjalistycznego o wartości blisko o połowę niższej w okresie ostatnich 6 lat przed terminem składania ofert nie jest wystarczająca do nabycia wiedzy i doświadczenia koniecznego do zrealizowania przedmiotu zamówienia opisanego w przedmiotowym postępowaniu. Przedmiotowe zamówienie, jak przyznał sam Odwołujący, jest zamówieniem bardzo złożonym, kosztownym i długotrwałym. Zrealizowanie zamówienia tożsamego do przedmiotu zamówienia, tj. o takim samym zakresie, stopniu złożoności oraz wartości, z dużym prawdopodobieństwem dawałoby wykonawcy wystarczającą wiedzę i doświadczenie do zrealizowania takiego samego zamówienia. Jednak wymaganie przez Zamawiającego wykazania się przez wykonawców dokładnie taką samą realizacją, jak przedmiot zamówienia, w przypadku tego postępowania należałoby uznać za wygórowane i nadmiernie ograniczające konkurencję, choćby z tego względu, że jak wyjaśnił Zamawiający, takie jednostki do ratownictwa morskiego jak jednostka objęta przedmiotowym postępowaniem, nie są zamawiane często, a wręcz są to zamówienia rzadkie (sporadyczne). Odwołujący podobnie również wskazywał, że „statki specjalistyczne budowane są, jak sama nazwa wskazuje, na specjalne zamówienie, a zatem rzadko”. W odniesieniu do wymagania, aby zaprojektowane i zbudowane statki miały charakter specjalistyczny, należy wskazać, że Zamawiający zdefiniował pojęcie „statek specjalistyczny” na potrzeby niniejszego przetargu, jako: 1) statek klasy Chemical recovery (do zwalczania substancji niebezpiecznych i szkodliwych), 2) lub inny statek posiadający co najmniej trzy z poniższych cech: - statek przeznaczony do ratowania ludzi i mienia na morzu; - posiadanie klasy oil recovery (do zbierania zanieczyszczeń olejowych); - statek posiadający wyposażenie umożliwiające oznaczenie statku symbolem klasy min. FiFi-1; - statek częściowo gazoszczelny (dostarczanie powietrza do cytadeli i zespołu napędowego odbywa się z wykorzystaniem filtrowentylacji); - statek z napędem diesel-electric; - statek zaopatrzeniowy typu AHTS lub PSV; - okręt wojenny. Jak wynika z opisu statku klasy Chemical recovery, przedstawionego przez Zamawiającego, jest to statek wielozadaniowy, posiadający najistotniejsze i najbardziej skomplikowane funkcje, wspólne z przedmiotem niniejszego zamówienia, umożliwiające działanie w warunkach zanieczyszczenia chemicznego atmosfery i powierzchni wody, które to funkcje należy uznać za równoważne trzem pozostałym cechom wymienionym przez Zamawiającego w pkt 2 przywołanym powyżej. Biorąc powyższe pod uwagę należy uznać, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wymaga doświadczenia w zaprojektowaniu i wybudowaniu dwóch statków specjalistycznych, które mogą być jednostkami mniejszymi (o blisko połowę mniejszej wartości) i spełniającymi tylko min. trzy cechy spośród całego zakresu cech, które będzie posiadała zamawiana jednostka. Dopuszczenie przez Zamawiającego doświadczenia w zaprojektowaniu i budowie jednostek o znacznie mniejszej wartości i złożoności stanowi w ocenie Izby wyraz rozszerzenia konkurencyjności postępowania i dopuszczenia do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy do tej pory tak dużej i skomplikowanej jednostki nie wykonali, ale wykonali co najmniej dwie jednostki mniejsze. Podkreślić należy, że Zamawiający rozszerzył również zakres czasowy dla ocenianego doświadczenia do 6 lat. W ocenie Izby, tak skonstruowany warunek udziału w postępowaniu jest proporcjonalny do przedmiotu niniejszego zamówienia. Podkreślić w tym miejscu należy, że Odwołujący twierdząc, że Zamawiający zdefiniował pojęcie „statek specjalistyczny” w sposób „ewidentnie preferujący podmiot, który wykonał konkretny rodzaj statku specjalistycznego, będący jednocześnie rodzajem jedynie luźno związanym z przedmiotem zamówienia” prawdziwości tego twierdzenia nie wykazał. II. Zarzut naruszenia art 23 ust. 5 Pzp, poprzez uniemożliwienie wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia sumowania ich potencjałów dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, mimo że ograniczenie takie nie jest obiektywnie uzasadnione ani proporcjonalne. W świetle brzmienia art. 23 ust. 5 Pzp, zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony sposób spełniania przez wykonawców, o których mowa w ust. 1, warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 b, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne. W wyniku modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ dokonanej przez Zamawiającego w dniu 29 lipca 2019 r. Zamawiający wyeliminował nieścisłości w zakresie opisu warunków w odniesieniu do wykonawców ubiegających się wspólnie o zamówienie oraz doprecyzował wymaganie, aby co najmniej jeden z wykonawców spełniał opisane warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej oraz sytuacji ekonomicznej i finansowej. Zamawiający dopuścił możliwość wykazania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie doświadczenia jednego podmiotu w zakresie zaprojektowania dwóch statków oraz jednego wykonawcy w zakresie - wybudowania dwóch statków, przyjmując, że zakres tych zadań można oddzielić, a zatem doświadczenie w powyższym zakresie również może być wykazane odrębnie, co w ocenie Izby było działaniem w pełni uzasadnionym i słusznym. Izba w pełni podzieliła również stanowisko Zamawiającego, że nie można zrównać doświadczenia nabytego przy budowie drugiego statku z doświadczeniem zdobytym przez dwa podmioty - każdego w wykonaniu jednego statku. W ocenie Izby, nie budzi wątpliwości fakt, że doświadczenie dwóch wykonawców w pojedynczych zadaniach nie równa się doświadczeniu jednego wykonawcy w dwóch zadaniach. Skoro nieprawidłowości w opisie warunków, które podnosił Odwołujący zostały usunięte, to tym samym nie ma podstaw by stwierdzić, że mają one lub mogą mieć jakikolwiek wpływ na wynik postępowania, stosownie do art. 192 ust. 2 Pzp. Izba nie stwierdziła wobec powyższego podstaw do uwzględnienia odwołania w zakresie tego zarzutu. III. Zarzut naruszenia art. 41 pkt 7 i 7a w związku z art. 25 i art. 26 ust. 1 Pzp, poprzez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w taki sposób, że nie może on być potwierdzony wymaganymi przez Zamawiającego dokumentami. Zgodnie z art. 41 pkt 7 i 7a Pzp, ogłoszenie o zamówieniu, o którym mowa w art. 40 ust. 1, zawiera co najmniej - warunki udziału w postępowaniu i podstawy wykluczenia oraz wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw wykluczenia. Zgodnie z art. 25 ust. 1 Pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające: 1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, 2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, 3) brak podstaw wykluczenia - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Zgodnie z ust. 2, Minister właściwy do spraw gospodarki określi, w drodze rozporządzenia, rodzaje dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, okres ich ważności oraz formy, w jakich dokumenty te mogą być składane, mając na uwadze, że potwierdzeniem spełniania warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia może być zamiast dokumentu również oświadczenie złożone przed właściwym organem, informacja z Krajowego Rejestru Karnego, wyciąg z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, lub, w przypadku jego braku, równoważny dokument wykazujący brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny, a potwierdzeniem, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego, może być w szczególności zaświadczenie podmiotu uprawnionego do kontroli jakości, a także mając na uwadze aktualność tych dokumentów oraz potrzebę zapewnienia ochrony informacji niejawnych, w przypadku zamówień wymagających tych informacji, związanych z nimi lub je zawierających, w sposób określony w przepisach o ochronie informacji niejawnych. Przepis art. 26 ust. 1 Pzp wskazuje natomiast, że Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Odwołujący podnosił w ramach tego zarzutu sprzeczność treści pkt III. 1.3) ogłoszenia o zamówieniu w zakresie opisu warunku wykonania projektu i budowy statku w okresie 6letnim z treścią pkt. III. 1.3). 1.2) ogłoszenia, w którym na potwierdzenie tego warunku wymagano wykazu dostaw wykonanych lub wykonywanych w okresie 3-letnim. W świetle dokonanej przez Zamawiającego w dniu 29 lipca 2019 r. zmiany treści ogłoszenia powyższa sprzeczność opisu warunku została zniesiona, a zatem nie może mieć w tej sytuacji istotnego wpływu na wynik prowadzonego postępowania w rozumieniu art. 192 ust. 2 Pzp. Izba nie stwierdziła wobec powyższego podstaw do uwzględnienia odwołania w zakresie tego zarzutu. IV. Zarzut naruszenia art. 22 ust. 1a w związku ust. 1b pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez sformułowanie warunków odnoszących się do sytuacji ekonomicznej i finansowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a przez to ograniczający uczciwą konkurencję, a nadto w sposób nieprecyzyjny, tym samym uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy. Zgodnie z art. 22 ust. 1a Pzp, Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wy-konania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zgodnie z ust. 1b pkt 2, warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Zgodnie z art. 22c ust. 1 Pzp, w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji finansowej lub ekonomicznej, zamawiający może wymagać w szczególności: 1) aby wykonawcy posiadali określony minimalny roczny obrót, w tym określony minimalny roczny obrót w obszarze objętym zamówieniem; 2) aby wykonawcy przedstawili informacje na temat ich rocznych sprawozdań finansowych wykazujących, w szczególności stosunek aktywów do zobowiązań; 3) posiadania przez wykonawcę odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej. Zgodnie z ust. 2, zamawiający nie może wymagać, aby minimalny roczny obrót, o którym mowa w ust. 1 pkt 1, przekraczał dwukrotność wartości zamówienia, z wyjątkiem należycie uzasadnionych przypadków odnoszących się do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. Zamawiający wskazuje w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub protokole powody zastosowania takiego wymogu. Zgodnie z ust. 3, zamawiający może wymagać informacji, o których mowa w ust. 1 pkt 2, jeżeli określi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przejrzyste i obiektywne metody i kryteria, na podstawie których uwzględnia te informacje. Zgodnie z ust. 4 tego artykułu, jeżeli zamówienie jest podzielone na części, przepisy ust. 1-3 stosuje się do każdej z tych części. Zamawiający może określić minimalny roczny obrót także w odniesieniu do więcej niż jednej części zamówienia, na wypadek, gdyby wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, przyznano kilka części zamówienia do realizacji w tym samym czasie. Wprowadzona w art. 22c ust. 2 Pzp ogólna zasada co do możliwości żądania przez zamawiającego wykazania przez wykonawców obrotu w wysokości dwukrotności wartości przedmiotu zamówienia stanowi o maksymalnym progu wysokości rocznego obrotu w stosunku do wartości zamówienia. Zamawiający ma zatem możliwość dostosowania warunku dotyczącego wysokości wymaganego rocznego obrotu do specyfiki przedmiotu zamówienia. W dalszym ciągu w powyższym zakresie obowiązuje także zasada proporcjonalnego formułowania warunków udziału w postępowaniu, określona w art. 22 ust. 1a Pzp. Warunek zdolności ekonomicznej i finansowej wykonawcy badany, poprzez wysokość rocznego obrotu wykonawcy ma na celu niewątpliwie weryfikację zdolności ekonomicznych i finansowych wykonawcy do realizacji danego zamówienia. Generalnie przyjmuje się, że pojęcie obrotu służy do wyrażenia wielkości handlowej danego przedsiębiorstwa. W niniejszym postępowaniu wartość przedmiotu zamówienia wynosi 273 400 000,00 zł. Zamawiający wymaga obrotu rocznego na poziomie 350 000,00 zł w zakresie ogólnej działalności wykonawcy lub 300 000,00 zł w zakresie działalności związanej z przedmiotem zamówienia - „obszaru objętego zamówieniem”, tj. na poziomie niewiele przekraczającym jednokrotność wartości zamówienia. Nie może mieć tu znaczenia fakt, że zamówienie będzie realizowane przez dwa lata. Wskazany powyżej przepis ustawy Pzp nie wprowadza żadnej zależności w powyższym zakresie. Nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że w przypadku realizacji umowy w okresie dwóch lat, wymagany obrót nie powinien przekraczać połowy wartości zamówienia. Zauważyć należy dodatkowo, że jak wyjaśnił Zamawiający, nie przewidział on w przedmiotowym postępowaniu częściowych płatności na rzecz wykonawcy w trakcie realizacji umowy, zatem wykonawca musi mieć odpowiedni potencjał do ekonomicznego „udźwignięcia” zamówienia. Wymaganie określone w pkt 111.1.2).3. ogłoszenia o zamówieniu w zakresie wysokości obrotu odnosi się do pojęcia „obszaru objętego zamówieniem”, które to pojęcie zostało zdefiniowane przez Zamawiającego w ramach modyfikacji z dnia 29 lipca 2019 r. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że wymóg pkt III. 1.3). 1. ogłoszenia jest wygórowany i sprzeczny z pozostałymi warunkami ogłoszenia. Całkowicie błędne jest rozumowanie Odwołującego, że skoro Zamawiający wymaga realizacji dwóch statków specjalistycznych o łącznej wartości 300 000,00 zł w ciągu 6 lat, to powinien ograniczyć warunek co do wysokości obrotu za ten okres - wyłącznie do tej wysokości. Taki sposób rozumienia warunków udziału i wzajemnej ich zależności w postępowaniu nie znajduje jakiegokolwiek oparcia w przepisach ustawy Pzp. Warunek zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy oraz warunek zdolności ekonomicznej i finansowej służą ocenie potencjału wykonawcy pod innym kątem i w zakresie całkowicie innych aspektów. Oczywiste jest, że warunki w danym postępowaniu muszą być spójne w kontekście danego przedmiotu zamówienia i warunków realizacji danego zamówienia, w zakresie osiągnięcia celu, jakim jest wybór wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówieni. W ocenie Izby, w przedmiotowym postępowaniu spójność ww. warunków została zachowana. Reasumując, w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem jego specyfiki, złożonego charakteru oraz znacznej wartości. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty dotyczące nadmierności warunków, a tym samym niedozwolonego ograniczenia konkurencji w postępowaniu, poprzez niedopuszczenie do udziału w postępowaniu podmiotów zdolnych do należytego wykonania zamówienia. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2, § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). 27 …

…Sygn. akt KIO 375/20 WYROK z dnia 10 marca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Osiecka Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 marca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2020 r. przez wykonawcę REMBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Suwałkach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Głęboki Bród orzeka: 1. Zarzut dotyczący zatrzymania wadium pozostawia bez rozpoznania. 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę REM-BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Suwałkach i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę REM-BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Suwałkach, tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od wykonawcy REM-BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Suwałkach na rzecz zamawiającego Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Głęboki Bród kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Suwałkach. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt KIO 375/20 Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Głęboki Bród, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa woliery hodowlanej głuszca w ramach rozbudowy leśniczówki, gmina Giby, powiat sejneński województwo podlaskie, nr geodezyjny działki 458/2 i 511 — obręb ewidencyjny Frącki. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2019 r. poz. 1843), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 14 grudnia 2019 r. pod numerem 636409-N-2019. W dniu 24 lutego 2020 r. wykonawca REM-BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Suwałkach, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez uznanie, że treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej „SIWZ”, w zakresie działu VII pkt 4, tj. nieprawidłowego wypełnienia zestawienia oferowanego wyposażenia urządzeń i instalacji oraz nieuzasadnienie przez zamawiającego, z którymi postanowieniami SIWZ nie odpowiada treść oferty Odwołującego w zakresie działu VII pkt 4 (załącznika nr 4). 2. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 9 ust. 1, art. 14 ust. 1 ustawy Pzp i w zw. z art. 61 § 1, art. 65 § 1, art. 651 oraz art. 78 § 1 Kodeksu cywilnego oraz w zw. z rozdziałem IX pkt 7 SIWZ poprze uznanie, że oświadczenie Odwołującego dotyczące oferowanych urządzeń zostało złożone po terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, tj. 13 lutego 2020 r., zamiast 11 lutego 2020 r. 3. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2, art. 26 ust. 2 oraz art. 41 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp poprzez uznanie, że Odwołujący nie przedstawił dokumentów oraz złożył dokumenty niepotwierdzające spełniania warunków przedmiotowych określonych w postępowaniu, w sytuacji, gdy w ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający nie postawił wymogu przedkładania przez wykonawcę jakichkolwiek dokumentów w celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 4. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 46 ust. 4a, art. 25 ust. 1 pkt 2 i art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego i związane z tym zatrzymanie wadium w sytuacji, gdy nie została spełniona przesłanka określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz nie została spełniona żadna przesłanka wymieniona w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. 5. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez uznanie, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w sytuacji, gdy cena oferty Odwołującego nie przewyższa kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 18 lutego 2020 r. o odrzuceniu oferty Odwołującego i w związku z tym nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności o zatrzymaniu wadium i unieważnieniu postępowania; powtórzenia czynności oceny ofert, w tym oferty Odwołującego; uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą, a tym samym wyboru oferty Odwołującego. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazywał, że odrzucenie jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, uzasadniono tym, że Odwołujący złożył zgodnie z działem VII pkt 4 SIWZ oświadczenie dotyczące oferowanych urządzeń oraz zestawienie oferowanego wyposażenia, urządzeń i instalacji, które wypełnił nieprawidłowo. Zamawiający stwierdził także, że niewiążący wzór takiego oświadczenia stanowił załącznik nr 4 do SIWZ. Zamawiający podał, że Odwołujący nie wpisał informacji dotyczących „typu” i „modelu” większości oferowanego wyposażenia, urządzeń i instalacji, które zostały określone przez Zamawiającego w ww. oświadczeniu, a które były potrzebne do sprawdzenia zgodności tego wyposażenia, urządzeń i instalacji z wymaganiami określonymi w dokumentacji projektowej załącznik nr 9 do SIWZ. Zamawiający nie podał jednak w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, które konkretnie wymagania zawarte w dokumentacji projektowej, a więc w treści SIWZ, dotyczące wyposażenia, urządzeń i instalacji, a wymienione w załączniku nr 4 mają być potwierdzone przez podanie przez Odwołującego typu i modelu konkretnego wyposażenia, urządzenia i instalacji. W ocenie Odwołującego uzasadnienie decyzji o odrzuceniu jego oferty poprzez sformułowanie, że załącznik nr 4 do SIWZ został wypełniony nieprawidłowo, nie daje podstawy do postawienia zarzutu, że treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ. W ocenie Odwołującego decyzja o odrzuceniu jego oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wymaga konkretnego określenia, które elementy treści jego oferty nie odpowiadają, której treści SIWZ, w takim stopniu, że nie daje to Zamawiającemu możliwości uzyskania świadczenia zgodnie z postanowieniami tej SIWZ, a zwłaszcza zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, w tym zgodnie z dokumentacją projektową. Odwołujący wskazywał, że w opisie przedmiotu zamówienia (dział II SIWZ) nie ma żadnych wymagań dotyczących konkretnie wyposażenia, co oznacza, że niepodanie w załączniku nr 4 do SIWZ typu lub modelu wyposażenia, urządzenia lub instalacji, nie może być niezgodne z treścią SIWZ, a tym samym treść oferty Odwołującego w tym zakresie odpowiada treści SIWZ i dlatego odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jest nieuzasadnione. Ponadto, Odwołujący wskazywał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, mówi o treści oferty w stosunku do treści SIWZ, a nie dotyczy spraw formalnych, takich jak np. niepodanie w ofercie typu czy modelu wyposażenia, urządzenia lub instalacji, w sytuacji gdy w treści SIWZ Zamawiający nie wskazał, które wymagania określone w dokumentacji projektowej nie zostały przez Odwołującego potwierdzone, tym bardziej, że załącznik nr 4 do SIWZ, na stronie 3 zawiera oświadczenie Odwołującego, że do realizacji zamówienia użyje wyposażenia, urządzeń oraz instalacji w zakresie parametrów technicznych, funkcjonalnych i jakościowym zgodnych z wymaganiami Zamawiającego, przedstawionymi w dokumentacji projektowej. Skoro Odwołujący złożył oświadczenie, że całość wyposażenia, wszystkie urządzenia oraz wszystkie instalacje będą zgodne z wymaganiami Zamawiającego, to treść jego oferty odpowiada treści SIWZ i daje Zamawiającemu gwarancję, że wymienione w czternastu pozycjach załącznika nr 4 elementy wyposażenia, urządzenia i instalacje odpowiadają treści SIWZ oraz zapewniają wykonanie zamówienia zgodnie z potrzebami Zamawiającego. Odwołujący wskazywał również, że zgodnie z treścią SIWZ (dział VII pkt 4) wzór załącznika nr 4 do SIWZ nie był wiążący, co Zamawiający sam podkreślił w uzasadnieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego, co oznacza, że nie musiał być wypełniony czy sporządzony ściśle i zgodnie z jego treścią. Nieuprawnione zatem jest twierdzenie Zamawiającego, że nieprawidłowe wypełnienie tego załącznika świadczy o tym, że treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ i podlega odrzuceniu, skoro nie żądał wypełnienia tegoż załącznika tylko i wyłącznie zgodnie z jego skonstruowaniem oraz koniecznością ścisłego wypełnienia wszystkich bez wyjątku pozycji i podpozycji poszczególnych elementów tego wykazu. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego podał również, że Załącznik nr 4 do SIWZ wpłynął do niego 13 lutego 2020 r. a powinien wpłynąć 11 lutego 2020 r. Odwołujący wskazywał, że załącznik nr 4 do SIWZ składa się z dwóch elementów. Pierwszy element nazwany jako zestawienie oferowanego wyposażenia, urządzeń i instalacji i drugi element, nazwany jako oświadczenie w zakresie złożenia oświadczenia woli wykonawcy, że całość wyposażenia, wszystkie urządzenia oraz wszystkie instalacje będą zgodne z wymaganiami Zamawiającego przedstawionymi w dokumentacji projektowej. Oznacza to, że drugi element załącznika nr 4 w zakresie złożenia oświadczenia woli wykonawcy, że całość wyposażenia, wszystkie urządzenia oraz wszystkie instalacje będą zgodne z wymaganiami Zamawiającego przedstawionymi w dokumentacji projektowej zostało złożone już w dniu 15 stycznia 2020 r. wraz z ofertą Odwołującego, co Zamawiający sam potwierdza w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego. Oznacza to również, że postanowienia działu IX pkt 7 SIWZ nie dotyczą tego elementu załącznika nr 4 do SIWZ jako części oferty Odwołującego, gdyż oświadczenie to jest prawidłowe, kompletne, nie zawiera błędów, nie może budzić żadnych wątpliwości, zostało złożone w formie pisemnej i w związku z tym nie zachodziła, w stosunku do tego oświadczenia, potrzeba stosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i wzywania Odwołującego do ponownego składania tego oświadczenia. Oznacza to również, że wezwanie Zamawiającego z dnia 6 lutego 2020 r. do złożenia poprawnie wypełnionego oświadczenia dotyczącego oferowanych urządzeń oraz zestawienia oferowanego wyposażenia, urządzeń i instalacji mogło dotyczyć tylko pierwszego elementu załącznika nr 4 do SIWZ załączonego przez Odwołującego do oferty, tj. zestawienia oferowanego wyposażenia, urządzeń i instalacji. Odwołujący wskazywał, że Zamawiający w dziale IX pkt 7 SIWZ postawił wymóg, że w przypadku dokumentów i oświadczeń składanych w związku z art. 26 ust. 3ustawy Pzp wykonawca zobowiązany jest zachować formę pisemną. Zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 78 § 1 Kc, do zachowania zwykłej formy pisemnej wystarczy złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. Oznacza to, że złożenie przez I. B. Prezesa Zarządu REM - BUD Sp. z o. o. podpisu na zestawieniu oferowanego wyposażenia, urządzeń i instalacji, tj. elemencie pierwszym załącznika nr 4 do SIWZ, stanowi o zachowaniu formy pisemnej, tj. wymogu określonego w dziale IX pkt 7 SIWZ. Obowiązek zachowania formy pisemnej nie oznacza, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, konieczności dostarczenia oświadczenia woli lub innego oświadczenia za pośrednictwem poczty w określonej dacie, tj. w dniu 11 lutego 2020 r., gdyż sprawę dostarczenia oświadczenia woli lub innego oświadczenia, reguluje art. 61 § 1 i § 2 Kc w zw. z art. 14 ust. ustawy Pzp. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wskazywał również, że złożone przez Odwołującego ponownie zestawienie wyposażenia, urządzeń i instalacji zostało ponownie nieprawidłowo wypełnione, gdyż podane w tym zestawieniu informacje są zbyt ogólne i nie dały Zamawiającemu możliwości dokonania oceny proponowanych czternastu pozycji pod względem ich zgodności z wymaganiami postawionymi (określonymi w dokumentacji projektowej) zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Niemniej, Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu (pkt III.6 ogłoszenia) nie postawił wymogu i nie wymienił rodzaju dokumentów jakie zobowiązani są złożyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania przez wymienione w zestawieniu wyposażenie, urządzenia i instalacje. Oznacza to, że na etapie oceny ofert, zamawiający nie był uprawniony do żądania jakichkolwiek dokumentów, oprócz oświadczenia Odwołującego, podając jako podstawę prawną art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący podkreślał, że zdaje sobie sprawę z faktu, że czynności Zmawiającego polegające na zatrzymaniu wadium Odwołującego oraz unieważnieniu postępowania, nie podlegają zaskarżeniu w drodze odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej, z uwagi na treść art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, ale podnosi je wyłącznie w kontekście czynności Zamawiającego polegającej na odrzucenia jego oferty. Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie nie przystąpił żaden wykonawca. Zamawiający pismem z dnia 6 marca 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Zdaniem Zamawiającego, gdyby miał polegać na zapewnieniu wykonawcy (oświadczeniu) o zgodności wszystkich urządzeń i wyposażenia, zbędnym byłby wykaz 14 urządzeń, skoro jednak został on przewidziany, wykonawcy wypełniając go powinni udowodnić, że zaproponowane urządzenia i wyposażenie są zgodne z dokumentacją projektowa, stanowiącą część SIWZ. Ze względu na zaniedbania wykonawcy (niepodanie wszystkich informacji dotyczących typu lub modelu urządzenia) Zamawiający nie mógł zbadać czy dane urządzenie jest zgodne z dokumentacją projektową, ponieważ w większości przypadków nie dało się zidentyfikować konkretnego urządzenia (np. w przypadku lamp oświetleniowych u wybranego producenta Plexiform jest wiele urządzeń takich, które spełniają wymagania zamawiającego i takie które tych wymagań nie spełniają). Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na oddalenie w zakresie zarzutów rozpoznawanych przez Izbę. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, w szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia o zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, oferty Odwołującego, dokumentów przedłożonych na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, informacji Zamawiającego z dnia 18 lutego 2020 r. o odrzuceniu oferty Odwołującego. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także oświadczenia i stanowiska stron wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 6 marca 2020 r. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje. Zgodnie z Rozdziałem II Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, dalej „SIWZ”, przedmiotem zamówienia jest budowa woliery hodowlanej głuszca w ramach rozbudowy leśniczówki, gmina Giby, powiat sejneński, województwo podlaskie, nr geod. dz. 458/2 i 511 - obręb ewidencyjny Frącki, a prace w zakresie robót budowlanych będą wykonywane w oparciu m.in. o dokumentację projektową, będącą integralną częścią SIWZ. Zgodnie z Rozdziałem VII (pt. Wykaz pozostałych dokumentów, które wykonawcy zobowiązani są przedstawić w ofercie przetargowej) pkt 3 SIWZ W celu potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane, w tym dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego w dokumentacji projektowej, Zamawiający wymaga złożenia oświadczenia oraz zestawienia oferowanego wyposażenia, urządzeń i instalacji sporządzonych wg. wzoru przedstawionego w Załączniku nr 4 do SIWZ. Zgodnie z Rozdziałem IX pkt 4-7 SIWZ: 4. Dokumenty składane przez Wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wystosowane w trybie art. 26 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych złożone zostaną drogą pisemną oryginale i/lub potwierdzone odpowiednio za zgodność z oryginałem. 5. Wykonawca, który otrzymuje oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje przesłane za pomocą faksu lub drogą elektroniczną zobowiązany jest Zamawiającemu do niezwłocznego potwierdzenia faktu ich otrzymania, odpowiednio za pomocą faksu lub drogą elektroniczną. W przypadku braku potwierdzenia otrzymania oświadczenia, wniosku, zawiadomienia oraz informacji przez Wykonawcę, Zamawiający będzie uważał, że oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje wysłane na numer faksu lub e-mail podany przez Wykonawcę zostało mu doręczone w sposób umożliwiający zapoznanie się Wykonawcy z jego treścią. Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności za niesprawne działanie urządzeń Wykonawcy. 6. Oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje Zamawiający oraz Wykonawcy mogą przekazać pisemnie, przesłać za pomocą faksu oraz drogą elektroniczną, za wyjątkiem oferty, umowy w sprawie zamówienia publicznego, oświadczeń i dokumentów wymienionych w rozdziale VI, dla których wymagana jest wyłącznie forma pisemna. 7. Wykonawca, w przypadku dokumentów i oświadczeń składanych w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zobowiązany jest zachować formę pisemną. W postępowaniu czterech wykonawców złożyło oferty, w tym Odwołujący, który do oferty przedłożył niekompletny załącznik nr 4 do SIWZ. Zamawiający pismami z dnia 6 lutego 2020 r. wezwał Odwołującego do złożenia odpowiednio w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp stosownych dokumentów oraz w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprawnie wypełnionego Oświadczenia dotyczącego oferowanych urządzeń oraz zestawienie oferowanego wyposażenia, urządzeń i instalacji stanowiącego załącznik nr 4 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Ww. oświadczenie złożone przez Państwa razem z ofertą nie zostało wypełnione poprawnie, tzn. pominięto podanie danych dotyczących: - „typu” i „modelu” dla pozycji: stolarka okienna, stolarka drzwiowa, napęd bramy przesuwnej, grzejniki, klimatyzatory, lampy, oprawy oświetleniowe wewnętrzne i zewnętrzne, kamery, monitor i rejestrator systemu monitoringu. - „typu” dla pozycji: wyposażenie białego montażu sanitarnego — baterie, oczyszczalnia ścieków, - „modelu” dla pozycji: wyposażenie białego montażu sanitarnego — umywalki, wyposażenie białego montażu sanitarnego — miski ustępowe, kocioł olejowy, biały osprzęt elektryczny. Oświadczenie w formie wskazanej w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia należy złożyć w terminie do dnia 11.02.2020 r. Wykonawca w wyznaczonym terminie, tj. 11 lutego 2020 r. przesłał drogą mailową skan pisma przewodniego oraz skan załącznika nr 4 do SIWZ, natomiast powyższe dokumenty w formie pisemnej wpłynęły do Zamawiającego 13 lutego 2020 r. Dnia 18 lutego 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wskazując, że Zgodnie z zapisem Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dział VII pkt 4) Wykonawca składając ofertę w ww. postępowaniu zobowiązany był do złożenia „Oświadczenia dotyczącego oferowanych urządzeń oraz zestawienia oferowanego wyposażenia, urządzeń i instalacji”, którego niewiążący wzór stanowi załącznik nr 4 do SIWZ. Wykonawca złożył ww. oświadczenie razem z ofertą, jednak nie wypełnił go prawidłowo tzn. nie wpisał informacji dotyczących „typu” i „modelu” większości oferowanego wyposażenia, urządzeń i instalacji które zostały określone przez Zamawiającego w ww. oświadczeniu. Informacje uzyskane przez Zamawiającego z prawidłowo wypełnionego oświadczenia są niezbędne do oceny oraz potwierdzenia czy oferowane przez Wykonawcę wyposażenie, urządzenia i instalacje są zgodne z postawionymi przez Zamawiającego wymaganiami określony w dokumentacji projektowej (załącznik nr 9 do SIWZ). W tej sytuacji Zamawiający nie mogąc ocenić powyższego, wezwał Wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, pismem z dnia 06.02.2020 r. do złożenia poprawnie wypełnionego „oświadczenia dotyczącego oferowanych urządzeń oraz zestawienia oferowanego wyposażenia, urządzeń i instalacji”, w formie określonej w SIWZ (rozdział IX pkt 7 przewiduje formę pisemną), w terminie do dnia 1 1.02.2020 r. Wykonawca nie złożył ww. oświadczenia w terminie określonym przez Zamawiającego, w formie określonej w SIWZ, wpłynęło ono do Zamawiającego dopiero w dniu 13.02.2020 r. Analiza treści ponownie złożonego oświadczenia zgodnie z niewiążącym wzorem stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ, który ponownie nie został wypełniony prawidłowo (brak informacji w części dotyczącej „modelu" dla: stolarki okiennej, stolarki drzwiowej, napędu bramy przesuwnej, lamp, opraw oświetleniowych wewnętrznych i zewnętrznych, białego osprzętu elektrycznego, kamer, monitora i rejestratora systemu monitoringu; brak informacji w części dotyczącej „typu” dla: oczyszczalni ścieków; ponadto dane dotyczące klimatyzatorów, lamp, białego osprzętu elektrycznego oraz kamer, monitora i rejestratora systemu monitoringu w zakresie w jakim podał je wykonawca są zbyt ogólne) prowadzi do wniosku, że nie jest możliwe dokonanie oceny proponowanych przez Wykonawcę elementów wyposażenia, urządzeń i instalacji pod względem ich zgodności z dokumentacją projektową. Elementem sporządzonej i złożonej przez Wykonawcę oferty są w tym przypadku dokumenty potwierdzające zgodność oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami postawionymi (określonymi w dokumentacji projektowej) przez Zamawiającego, zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Skoro Wykonawca nie dotrzymując terminu, ostatecznie przedstawił niekompletne dokumenty na potwierdzenie zgodności oferowanych przez siebie urządzeń, materiałów i instalacji, co nie dało Zamawiającemu możliwości weryfikacji ich zgodności z wymaganiami postawionymi w SIWZ i załącznikach do niej, należy uznać w tej sytuacji, że treść oferty złożonej przez Wykonawcę nie odpowiada treści SIWZ, w związku z tym oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z wyrokiem KIO 11/17 niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP polega albo na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w jego materialnej zgodności z wymaganiami zamawiającego). Elementem sporządzanej i przedstawianej przez wykonawcę oferty są w tym kontekście również tzw. dokumenty przedmiotowe, potwierdzające zgodność oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami zamawiającego, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp. Konsekwentnie ich nieprzedstawienie albo przedstawienie dokumentów nieprawidłowych spowoduje niezgodność treści oferty z SIWZ. Izba zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. W pierwszej kolejności Izba uznała, że zarzut zatrzymania wadium nie podlega rozpoznaniu, jako dotyczący zaniechania czynności, na które odwołanie nie przysługuje na podstawie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, który wskazuje, że jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: 1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 2) określenia warunków udziału w postępowaniu; 3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 4) odrzucenia oferty odwołującego; 5) opisu przedmiotu zamówienia; 6) wyboru najkorzystniejszej oferty. Czynność zatrzymania wadium nie została zawarta w katalogu określonym w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Za zasadne należy uznać, iż na gruncie art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w ramach pojęcia wyboru najkorzystniejszej oferty, powinno się uwzględnić także te czynności lub zaniechania dokonania czynności, które w sposób bezpośredni wpływają na wybór określonej oferty jako najkorzystniejszej w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Izby czynność zatrzymania wadium w niniejszym stanie faktycznym nie stanowi elementu składowego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w ww. rozumieniu tego pojęcia. Skutki dokonania tej czynności nie warunkują bowiem bezpośrednio decyzji zamawiającego w zakresie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, który bez względu na odwołania składane przez wykonawców i podnoszone przez nich zarzuty obowiązany jest prowadzić postępowanie zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Czynność ta nie ma bezpośredniego wpływu na sam wybór oferty najkorzystniejszej, jest natomiast konsekwencją działania wykonawcy. Izba stwierdziła, że chociaż Odwołujący podnosił, że czynność polegająca na zatrzymaniu wadium nie podlega zaskarżeniu, to jednak postawił zarzut w tymże zakresie. W związku z powyższym, Izba uznała, iż zarzut zatrzymania wadium, jako niedotyczący jednej z czynności wymienionych w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, nie podlegał rozpoznaniu na podstawie stosowanego odpowiednio art. 189 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. W orzecznictwie sądów okręgowych oraz Izby wskazuje się, że przepisy ustawy Pzp nie przewidują instytucji częściowego uwzględnienia odwołania, jednakże zarzuty skutkujące odrzuceniem odwołania w przypadku gdy odwołanie nie zawiera pozostałych zarzutów, w sytuacji połączenia ich w odwołaniu z innymi zarzutami powinny zostać pozostawione bez rozpoznania (vide: wyrok Sądu Okręgowego w Przemyślu z dnia 11 maja 2015 r., sygn. akt I Ca 131/15, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 maja 2017 r., sygn. akt KIO 903/17). Ponadto, Izba uznała, iż mając na uwadze konieczność zapewnienia stronie odwołującej pełnego prawa do skorzystania z środka ochrony prawnej na orzeczenie Izby, uzasadnione jest zawarcie postanowienia o pozostawieniu zarzutu bez rozpoznania w sentencji wyroku (vide: uchwała Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r., sygn. akt III CZP 111/15). W zakresie zarzutów podlegających rozpoznaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu. Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, który nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w przypadku, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego. Stosownie do Rozdziału VII ust. 3 SIWZ Zamawiający w sposób jednoznaczny wskazał, że wymaga złożenia wraz z ofertą oświadczenia oraz zestawienia oferowanego wyposażenia, urządzeń i instalacji sporządzonych według wzoru przedstawionego w Załączniku nr 4 do SIWZ. Zgodnie z ww. załącznikiem należało wypełnić czternaście pozycji (tj. stolarka okienna, stolarka drzwiowa, napęd bramy przesuwnej, wyposażenie białego montażu, sanitarnego - umywalki, wyposażenie białego montażu sanitarnego - miski ustępowe, wyposażenie białego montażu sanitarnego - baterie, grzejniki, klimatyzatory, kocioł olejowy, lampy, oprawy oświetleniowe wewnętrzne i zewnętrzne, biały osprzęt elektryczny, kamery, monitor i rejestrator systemu monitoringu, oczyszczalnia ścieków) podając przy każdej producenta, typ, model oraz numer katalogowy, jeżeli dotyczy. Dodatkowo załącznik nr 4 do SIWZ zawierał oświadczenie wykonawcy, że całe wyposażenie, urządzenia i instalacje będą zgodne z wymaganiami Zamawiającego przedstawionymi w dokumentacji projektowej. Odwołujący nie podnosił zarzut niejednoznaczności przywołanych zapisów SIWZ. Izba ustaliła, iż Odwołujący nie uzupełnił wszystkich pozycji w ww. załączniku, również w uzupełnionym przez Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Załączniku nr 4 do SIWZ brak było informacji w części dotyczącej „modelu" dla: stolarki okiennej, stolarki drzwiowej, napędu bramy przesuwnej, lamp, opraw oświetleniowych wewnętrznych i zewnętrznych, białego osprzętu elektrycznego, kamer, monitora i rejestratora systemu monitoringu; a w części dotyczącej „typu” dla: oczyszczalni ścieków; ponadto dane dotyczące klimatyzatorów, lamp, białego osprzętu elektrycznego oraz kamer, monitora i rejestratora systemu monitoringu. Odwołujący wskazywał, że po pierwsze w opisie przedmiotu zamówienia (rozdział II SIWZ) nie ma żadnych wymagań dotyczących konkretnie ww. urządzeń, więc zaniechanie podania typu lub modelu wyposażenia nie może być niezgodne z treścią SIWZ. Po drugie podnosił, że powyższe zaniechanie dotyczy spraw formalnych, a nie treści oferty; dodatkowo wzór załącznika nr 4 do SIWZ był niewiążący. Ponadto, złożył oświadczenie, że całość wyposażenia, wszystkie urządzenia oraz instalacje będą zgodne z wymaganiami Zamawiającego przedstawionymi w dokumentacji projektowej, co daje Zamawiającemu gwarancję, że wymienione w czternastu pozycjach elementy odpowiadają treści SIWZ oraz zapewniają wykonanie zamówienia zgodnie z oczekiwaniami i potrzebami Zamawiającego. Izba nie podzieliła poglądu prezentowanego przez Odwołującego. W ocenie Izby oferta Odwołującego podlega odrzuceniu z uwagi na brak określenia co stanowi przedmiot jego oferty. Wykonawca, będący profesjonalistą w swojej dziedzinie, a ubiegający się o udzielenie zamówienia, winien mieć świadomość, że Zamawiający oczekuje sprecyzowania przedmiotu oferty w zakresie wyposażenia, urządzeń i instalacji w taki sposób, aby można było zweryfikować, czy spełniają one parametry i wymagania wynikające z opisu przedmiotu zamówienia. W niniejszym postępowaniu Zamawiający w sposób jednoznaczny wymagał sprecyzowania w treści oferty typu i modelu w stosunku do czternastu elementów. Informacje te nie zostały zawarta ani w ofercie Odwołującego, ani w uzupełnionym przez Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dokumencie. Brak sprecyzowania przedmiotu świadczenia przez Odwołującego pozbawia Zamawiającego możliwości zweryfikowania na etapie badania złożonych ofert, czy jest on zgodny z wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia, którego częścią jest dokumentacja projektowa, stanowiąca integralną część SIWZ. Nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że zaniechanie podania w ofercie typu czy modelu wyposażenia, urządzenia lub instalacji nie dotyczy treści oferty. Brak skonkretyzowania przedmiotu zamówienia na etapie składania ofert należy uznać za niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, polegającą na niewłaściwym, tzn. niezgodnym z wymaganiami Zamawiającego, opisaniu przedmiotu dostawy. Wykonawca nie wskazał bowiem jakie konkretnie wyposażenie, urządzenia i instalacje oferuje, nie wskazał w wielu pozycjach typu oraz modelu wyposażenia, urządzenia i instalacji. Powyższy brak trudno uznać za nieistotny element oferty. Należy również podkreślić, że zgodność treści oferty z treścią specyfikacji nie jest okolicznością, którą można domniemywać na podstawie ogólnego oświadczenia wykonawcy wówczas, gdy wymagane jest w treści SIWZ sprecyzowanie przez wykonawcę szczegółowych wymagań technicznych. Skoro Zamawiający w sposób jednoznaczny określił procedurę weryfikacji istotnych aspektów oferowanego przez wykonawców wyposażenia, to wykonawcy byli zobligowani się do niej dostosować. Nie jest obowiązkiem Zamawiającego domniemywanie zgodności oferowanego produktu z ogólnego oświadczenia zawartego w treści oferty, skoro określił on w jaki sposób wykonawcy ową zgodność winni mu wykazać. To obowiązkiem wykonawcy jest dochowanie należytej staranności i postępowanie zgodnie z procedurą określoną przez Zamawiającego. W ocenie Izby, jeżeli parametry oferowanego wyposażenia, urządzeń i instalacji nie zostały w ogóle przedstawione w ofercie, to nie można uznać, że oferta spełnia wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ponadto, gdyby przyjąć stanowisko Odwołującego za zasadne, bezprzedmiotowym byłoby wymaganie przez Zamawiającego jakichkolwiek oświadczeń wykonawcy co do parametrów oferowanych urządzeń. Skoro bowiem ogólne oświadczenie złożone w formularzu oferty, jak twierdzi Odwołujący, potwierdza, iż wykonawca oferuje produkt zgodny ze SIWZ, to wszelkie dodatkowe oświadczenia należałoby uznać za zbędne. (vide: wyrok Izby z dnia 25 marca 2019 r., sygn. akt KIO 412/19). Równocześnie Izba podziela argumentację Zamawiającego, że niewiążący wzór załącznika nr 4 do SIWZ, nie oznacza, że Odwołujący mógł dowolnie odstąpić od treści wymaganych w tym wzorze przez Zamawiającego. Rzeczywiście nieistotna jest forma tego załącznika, sposób prezentacji informacji, ale kluczowe było, aby wykonawca na tyle konkretnie i szczegółowo opisał oferowane urządzenia i wyposażenie, aby Zamawiający mógł ustalić jakie konkretne urządzenie lub wyposażenie oferuje wykonawca i zweryfikować czy jest ono zgodne z jego wymaganiami. Reasumując, Izba uznała, że oferta Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ i prawidłowo została odrzucona przez Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odnosząc się do kwestii złożenia załącznika nr 4 do SIWZ po wyznaczonym terminie Izba oddaliła również ten zarzut, wskazując na obowiązek wykonawcy dostosowania się do wymagań zamawiającego, co do sposobu i formy składanych dokumentów. Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający wzywając wykonawców, którzy nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów lub złożyli je z błędami, zobowiązany jest wyznaczyć termin do ich złożenia. Natomiast forma dokumentów przedkładanych w celu potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego w postępowaniu została określona w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126), wydanym na podstawie art. 25 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z §14 ust. 2 ww. rozporządzenia dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia poświadczonej za zgodność z oryginałem. Niemniej w przypadku postępowań poniżej progów unijnych nastąpiło przesunięcie w czasie obowiązku pełnej elektronizacji zamówień, tj. z dnia 1 stycznia 2020 r. na dzień 1 stycznia 2021 r. (zgodnie z art. 11 ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. o zmianie niektórych ustaw w celu ograniczenia zatorów płatniczych (Dz. U. poz. 1649) - zmiana ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw). Oznacza to, że komunikacja między zamawiającym a wykonawcami odbywa się zgodnie z wyborem zamawiającego za pośrednictwem operatora pocztowego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. - Prawo pocztowe, osobiście, za pośrednictwem posłańca, faksu lub przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną, a wybrany przez zamawiającego sposób przekazywania oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz informacji nie może ograniczać konkurencji. W związku z powyższym wymagania określone w wezwaniu Zamawiającego z dnia 6 lutego 2020 r., w zakresie co do komunikacji i formy składania dokumentów były zgodne z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Równocześnie Izba zwraca uwagę, iż dla zachowania formy nie bez znaczenia są ustanowione w konkretnym postępowaniu - w wezwaniu kierowanym do wykonawcy - reguły i terminy uzupełnienia dokumentu na wezwanie zamawiającego. W pierwszej kolejności należy więc poddać analizie treść wezwania, jakie w danej sytuacji kieruje zamawiający do wykonawcy, ono to bowiem wskazuje w jakim terminie należy złożyć dokument w wymaganej formie. Ponadto, należy uznać uzupełnienie za skuteczne, jeśli zamawiający zdecyduje się na złagodzenie formy, poprzestając, przykładowo na przesłaniu w oznaczonym terminie jedynie drogą elektroniczną stosownego uzupełnienia, albo drogą elektroniczną, przy potwierdzeniu w określonym czasie tych dokumentów w postaci pisemnej, a wykonawca zastosuje się do tak określonego wezwania. Jednakże jeśli w konkretnym postępowaniu, jak to ma miejsce w niniejszym stanie faktycznym, zamawiający nie wprowadzi możliwości uzupełnienia dokumentów w postaci skanu dokumentu przesyłanego drogą elektroniczną, to nie sposób powyższego lekceważyć i uznawać, że w tej mierze wezwanie nie wywołuje żadnych skutków. Każdorazowo więc szczegółowej analizy podlega treść wezwania do uzupełnienia dokumentów, które określa zarówno formę, jak i termin uzupełnienia dokumentów oraz ścieżkę czynności prowadzącą do skutecznego uzupełnienia dokumentów. W analizowanej sprawie, z wezwania wystosowanego przez Zamawiającego w dniu 6 lutego 2020 r., wynika, że: Zamawiający wskazał termin 11 lutego 2020 r., jako termin na uzupełnienie dokumentów; Zamawiający wyraźnie określił tę datę; do dnia 11 lutego 2020 r. należało przesłać do Zamawiającego uzupełnione dokumenty, w formie wskazanej w SIWZ; formę uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 określa Rozdział IX pkt 4 i 7 SIWZ i jest to forma pisemna; dokumenty winny zostać złożone drogą pisemną w oryginale lub potwierdzone odpowiednio za zgodność z oryginałem; Odwołujący przesłał do Zamawiającego skan załącznika nr 4 do SIWZ drogą elektroniczną 11 lutego 2020 r., dokument ten wpłynął do Zamawiającego w formie pisemnej dopiero 13 lutego 2020 r., a zatem po wyznaczonym terminie na uzupełnienie. Reasumując, Zamawiający wymagał złożenia uzupełnionych dokumentów w formie pisemnej, co oznacza, że także oryginał, a nie tylko skan dokumentów przesłanych drogą elektroniczną, powinien znaleźć się u Zamawiającego w wyznaczonym terminie. Takie rozwiązanie niewątpliwie nie usprawnia uzupełniania dokumentu, w ten sposób, by do Zamawiającego trafił jak najszybciej dokument, choćby wysłany drogą elektroniczną, ale pozwalający na ocenę jego treści. Niemniej Zamawiający wprost wskazał w postanowieniach SIWZ, że w przypadku dokumentów i oświadczeń składanych w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wykonawca jest zobligowany zachować formę pisemną, czyli wykonawcy biorący udział w postępowaniu byli związani powyższym wymogiem, w tym również Odwołujący, który zaniechał dostarczenia załącznika nr 4 do SIWZ w określonej formie w wyznaczonym czasie. W konsekwencji niezłożenie dokumentu, który potwierdza treść oferty stanowi podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co też Zamawiający uczynił. W odniesieniu do zarzutu braku w ogłoszeniu o zamówieniu wymogu składania dokumentów przedmiotowych, Izba wskazuje, że po pierwsze zarzut jest spóźniony, bowiem dotyczy możliwości zaskarżenia na etapie publikacji ogłoszenia, dodatkowo podstawą odrzucenia oferty Odwołującego jest art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, dotyczący niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, a nie z ogłoszeniem o zamówieniu. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: .................................... 16 …

…Sygn. akt KIO 3451/20 WYROK z dnia 20 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Magdalena Grabarczyk Protokolant:Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2020 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usługowe GRESAN Sp. z o.o. Sp. k. w Ustroniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Ustroń w Ustroniu przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia B. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe AKRO B. M. w Czechowicach-Dziedzicach oraz „AQUASystem” Sp. z o.o. w Bielsku-Białej zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Miastu Ustroń w Ustroniu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz czynności odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Usługowego GRESAN Sp. z o.o. Sp. k. w Ustroniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a i 8, art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 2. kosztami postępowania obciąża Miasto Ustroń w Ustroniu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo Usługowe GRESAN Sp. z o.o. Sp. k. w Ustroniu tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Miasta Ustroń w Ustroniu na rzecz Przedsiębiorstwa Usługowego GRESAN Sp. z o.o. Sp. k. w Ustroniu kwotę 12.460 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy czterysta sześćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………… Sygn. akt KIO 3451/20 Uzasadnienie Zamawiający – Miasto Ustroń w Ustroniu – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest budowa kanalizacji sanitarnej z przyłączeniami do budynków mieszkalnych w rejonie ulicy Łącznej i Bładnickiej w Ustroniu”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 575113-N-2020 dnia 17 sierpnia 2020 r. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowe GRESAN Sp. z o. o. Sp. k. w Ustroniu, który 28 grudnia 2020 r. wniósł odwołanie. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie błędnej oceny ofert i zaniechania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oraz dokonanie wyboru oferty, złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwa Usługowo-Handlowego „AKRO” B. M. w Czechowicach-Dziedzicach i AQUA-System Spółki z o.o. w Bielsku-Białej; 2. art. 90 ust. 3 Pzp przez przyjęcie, że odwołujący nie udzielił wyjaśnień, względnie ocena udzielonych wyjaśnień może prowadzić do uznania, że oferta złożona przez odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co prowadziło do odrzucenia oferty odwołującego; 3.art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie przeprowadzenia wyjaśnienia ceny oferty wieloetapowo, jeśli u zamawiającego istniały jakiekolwiek wątpliwości co do realności ceny oferty po otrzymaniu wyjaśnień odwołującego z 10 września 2020 r., co prowadziło do odrzucenia oferty; 4.art. 89 ust. 1 pkt 7a) Pzp przez przyjęcie, że odwołujący, nie składając wniosku o przedłużenie terminu związania ofertą, nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 Pzp, co prowadziło do odrzucenia oferty; 5.art. 89 ust. 1 pkt 8) Pzp przez uznanie, że oferta złożona przez odwołującego jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów, a konkretnie art. 66 k.c., co prowadziło do odrzucenia oferty. Wskazując na wymienione zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności odrzucenia oferty, złożonej przez odwołującego; -unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; - dalszego prowadzenia postępowania, w tym powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty; -zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wywołanych zastępstwem przed Izbą, zgodnie z załączoną fakturą, opiewającą na kwotę 2.460,- zł. Odwołujący wnosił również o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z: akt postępowania sygn. akt KIO 2560/20, a w szczególności z: ogłoszenia o wyborze oferty najkorzystniejszej z 2.10.2020 r., odwołania, odpowiedzi zamawiającego na odwołanie, postanowienia Izby z 29.10.2020 r.; akt postępowania sygn. akt KIO 3266/20, a w szczególności z: zawiadomienia o odrzuceniu oferty z 4.12.2020 r., odwołania, odpowiedzi zamawiającego na odwołanie, postanowienia Izby Odwoławczej z 21.12.2020 r.; zawiadomienia o odrzuceniu oferty z 23.12.2020 r.; ogłoszenia o wyborze oferty najkorzystniejszej z 23.12.2020 r. na okoliczność wykazania interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia publicznego, pisma zamawiającego z 7.09.2020 r. na okoliczność ustalenia wezwania odwołującego do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny; pisma odwołującego z 10.09.2020 r. na okoliczność ustalenia złożenia wyjaśnień w przedmiocie uzasadnienia wysokości ceny ofertowej; ogłoszenia o wyborze oferty najkorzystniejszej z 2.10.2020 r. na okoliczność ustalenia, iż zamawiający nie odrzucił oferty odwołującego ze względu na rażąco niską cenę; ogłoszenia o wyborze oferty z 23.12.2020 r. na okoliczność ustalenia przyczyny wyboru najkorzystniejszej oferty; zawiadomienia o odrzuceniu oferty z 23.12.2020 r. na okoliczność ustalenia przyczyn odrzucenia oferty odwołującego. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia B. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe AKRO B. M. w Czechowicach-Dziedzicach oraz „AQUA-System” Sp. z o.o. w Bielsku-Białej przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, na którą nikt się nie stawił. Strony i uczestnik zostały prawidłowo powiadomione o terminie posiedzenia. Zamawiający nie wniósł odpowiedzi na odwołanie. Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający ustalił wartość szacunkową zamówienia 5 sierpnia 2020 r. na kwotę 2.426.145,13. Szacunek został dokonany na podstawie kosztorysu inwestorskiego. W pkt 11.4. SIW Z zamawiający ustalił, że wykonawca pozostaje związany złożoną ofertą przez 30 dni przy czym, bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert. Rozdział XII SIW Z zawiera wymagania dotyczące obliczenia ceny oferty. W pkt 12.1. zamawiający ustalił, że podana w ofercie cena ma charakter kosztorysowy i powinna zawierać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia uwzględniając wszystkie pozycje ujęte w przedmiarze robót stanowiącym załącznik do specyfikacji oraz zapisy SIW Z i warunki umowy. W pkt 12.4. zastrzegł, że wszystkie inne koszty związane z realizacją zamówienia oprócz robót zasadniczych wycenionych zgodnie z załączonym przedmiarem robót powinny być ujęte w kosztach pośrednich. Zgodnie z pkt 12.5. i 12.6. wycenę wszystkich robót w kosztorysie ofertowym sporządza każdy wykonawca ubiegający się o zamówienie w formie kosztorysu uproszczonego zawierającego co najmniej podstawę wyceny, opis robót, jednostkę obmiarową, ilość, cenę jednostkową oraz wartość pozycji. Natomiast przed zawarciem umowy wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza winien przedstawić dodatkowo kosztorys w formie szczegółowej wraz z dołączonym zestawieniem cen robocizny, materiałów i sprzętu. Rozliczenie robót nastąpi kosztorysem powykonawczym. Nieprzedłożenie przez wybranego wykonawcę szczegółowego kosztorysu ofertowego - pomimo wezwania zamawiającego - będzie równoznaczne z „uchylaniem" się wykonawcy od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, o którym mowa w art. 24aa ust. 2 Pzp. W pkt 12.7. zamawiający wymagał, żeby ewentualne upusty, muszą być zawarte w cenach jednostkowych. Cena jednostkowa brutto po zastosowaniu upustu nie może być niższa, niż koszty wytworzenia lub koszty własne. Otwarcie ofert nastąpiło 7 września 2020 r. Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w wysokości 2.984.158,51 zł. W postępowaniu oferty złożyli wykonawcy z cenami odpowiednio: 1.EKOBUD Sp.J. A. R., M. G. w Cieszynie - 2.356.231,90 zł brutto; 2.Firma Handlowo - Usługowa W. R. w Ustroniu - 2.271.131,41 zł brutto; 3.Przystępujący - 1.982.501,72 zł brutto; 4.Odwołujący - 1.900.833,92 zł brutto; 5.TRANS-WIERT DUDA Sp. z o.o. w Gołkowicach - 2.185.982,22 zł brutto; 6.BESKID INVEST inż. A. Ł. w Istebnej - 2.783.857,00 zł brutto; 7.Firma Produkcyjno-Usługowo-Handlowa PAWLIMEX P. W. w Starej Wsi (Limanowa) - 2.234.239,76 zł brutto; 8.INSTAL C. Sp. J. w Skoczowie - 2.743.052,52 zł brutto. Pismem z 9 września 2020 r. zamawiający w trybie art. 90 ust. 1 Pzp wezwał odwołującego do wyjaśnienia ceny oferty. Wskazał, że cena oferty odwołującego 1.900.833,92 zł brutto jest ponad 36% niższa od wartości zamówienia ustalonej przez zamawiającego. Zamawiający oświadczył, że wykonawca zobowiązany jest do wyjaśnienia powodów zaoferowania danej ceny oraz do złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r. poz. 847); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający prosił o udzielenie wyjaśnień w formie pisemnej najpóźniej do 10 września 2020 r. Wskazał, że w przypadku nie udzielenia wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zamawiający odrzuci ofertę na mocy art. 90 ust. 3 Pzp. Pismem z 10 września 2020 r. odwołujący udzielił wyjaśnień. Wskazał, że cena oferty stanowi bilans sprzyjających i dostępnych wykonawcy warunków cenotwórczych wykonania zadania polegających na: 1. posiadaniu własnego zaplecza technicznego oraz bazy wykonawcy zlokalizowanych w bezpośrednim sąsiedztwie miejsca realizacji przedmiotu zamówienia, co skutkuje obniżeniem kosztów transportu, dojazdu oraz brakiem konieczności wynajmu terenu na bazę tymczasową; 2. wydajniejszy czas pracy ze względu na brak konieczności dojazdu pracowników; 3. posiadaniu własnego sprzętu i urządzeń do realizacji przedmiotu zamówienia, co skutkuje niższymi kosztami oraz brakiem konieczności ponoszenia dodatkowych kosztów wynajmu sprzętu; 4. posiadaniu zmagazynowanych zapasów materiałowych (piasku, kruszywa, materiałów instalacyjnych), niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia - w chwili składania oferty; 5. korzystaniu z atrakcyjnych rabatów i upustów cenowych na zakup materiałów i usług, dzięki stałej współpracy z dostawcami i bezpośrednio z producentami oraz podwykonawcami, co skutkuje możliwością oferowania przez wykonawcę konkurencyjnych cen za wykonanie zamówienia; 6. posiadaniu sprawdzonej i niezmiennej od wielu lat kadry pracowniczej; 7. bardzo dobra znajomość terenu i warunków gruntowych w miejscu realizacji zamówienia Odwołujący zwrócił uwagę, że cena zawarta w ofercie jest jedynie o 17,6% niższa od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, co wskazuje na jej realność. Oświadczył, że przedmiot zamówienia został wyceniony zgodnie z SIW Z i załącznikami do SIW Z. Na potwierdzenie realności podanej ceny odwołujący załączył szczegółowy wydruk kosztorysu ofertowego oraz kalkulację oszczędności wskazanych w pkt 1. Pismem z 2 października 2020 r. zamawiający wykluczył odwołującego z udziału w postępowaniu z powodu niewykazania warunku udziału w postępowania dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Odwołujący wniósł odwołanie wobec tej czynności, którego zarzuty zamawiający uwzględnił w całości. W związku z brakiem sprzeciwu przystępującego (wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia B. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe AKRO B. M. w CzechowicachDziedzicach oraz „AQUA-System” Sp. z o.o. w Bielsku-Białej) Izba postanowieniem z 29 października 2020 r. umorzyła postępowanie odwoławcze (sygn. akt KIO 2560/20). Zamawiający powtórzył czynność badania i oceny ofert, a następnie pismem z 4 grudnia 2020 r. poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego z powodu nieprzedłużenia przez niego terminu związania ofertą. Odwołujący wniósł odwołanie wobec tej czynności, którego zarzuty zamawiający uwzględnił w całości. W związku z brakiem sprzeciwu przystępującego (wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia B. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe AKRO B. M. w Czechowicach-Dziedzicach oraz „AQUASystem” Sp. z o.o. w Bielsku-Białej) Izba postanowieniem z 21 grudnia 2020 r. umorzyła postępowanie odwoławcze (sygn. akt KIO 3266/20). Zamawiający powtórzył czynność badania i oceny ofert, a następnie pismem z 23 grudnia 2020 r. poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez oraz o odrzuceniu oferty odwołującego. Jako podstawę odrzucenia zamawiający wskazał art. 90 ust 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 7a jak również art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 66 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 ze zm.). W uzasadnieniu zamawiający przywołał treść wyjaśnień udzielonych przez odwołującego i zarzucił, że nie przedłożył on jakichkolwiek dowodów, konkretnych informacji np. w postaci wyliczenia chociażby w przybliżeniu oszczędności z tego tytułu, które pozwoliły na obniżenie ceny ofertowej. Zamawiający wskazał, że odwołujący załączył wprawdzie dokument pn. „Tabela czynników cenotwórczych uzyskanych oszczędności spowodowanych bliskością zaplecza technicznego” z którego wynikają jego ewentualne oszczędności w łącznej wysokości 96.000,00 zł netto, ale dokument ten uniemożliwia weryfikację oraz ocenę wiarygodności przedstawionych w nim wyliczeń. Wykonawca nie wskazał nawet odległości zaplecza technicznego, którym dysponuje od miejsca realizacji przedmiotu zamówienia. Nie sposób zatem stwierdzić, co rozumie się pod pojęciem „bezpośredniego sąsiedztwa". Ponadto nie sposób ustalić w jaki sposób wykonawca wyliczył miesięczne koszty: • najmu tymczasowej bazy - 1.500,00 zł • dojazdu pracowników - 3.000,00 zł • transportu sprzętu, materiałów, itp. - 3,500,00 zł Przykładowo brak jest możliwości ustalenia, w jaki sposób skalkulowanie zostały „koszty dojazdu pracowników” i „wydajniejszy czas pracy ze względu na brak konieczności dojazdu pracowników”, co w nich zostało uwzględnione, np. brak jest informacji jaka liczebność personelu oraz jaki czas pracy został przyjęty do kalkulacji ceny ofertowej. Ponadto w odniesieniu do pozostałych „wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia”, dostępnych wykonawcy, o których mowa w poz. od 2 do 7, nie zostały złożone jakiekolwiek dowody, brak jest nawet konkretnych informacji np. w postaci wyliczenia chociażby w przybliżeniu oszczędności z tego tytułu, które pozwoliły wykonawcy na obniżenie ceny ofertowej. Nie sposób także ustalić, jakie oszczędności osiągnąłby wykonawca z tytułu posiadania własnego sprzętu i urządzeń do realizacji przedmiotu zamówienia. Tym samym, także w tej części wyjaśnień „podejrzanej ceny" nie można uchwycić chociażby w przybliżeniu wymiernych wartości ekonomicznych osiągniętych przez wykonawcę z tytułu posiadania własnego sprzętu i urządzeń do realizacji przedmiotu zamówienia, a także niemożliwa jest ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności. Wykonawca nie wykazał także, ani nie udowodnił posiadania zmagazynowanych zapasów materiałowych (piasku, kruszywa, materiałów instalacyjnych) niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, brak chociażby wykazania, jakimi ilościami materiałów budowlanych wykonawca dysponuje i czy te materiały rzeczywiście będą przeznaczone do realizacji zamówienia. Zgodnie z poz. 4 ten wyjątkowo sprzyjający warunek wykonywania zamówienia był dostępny wykonawcy „w chwili składania oferty". Zamawiający stwierdził zatem, że nie można nawet ustalić, czy wg stanu na dzień dzisiejszy (tzn. dzień wykluczenia - przyp. Izby) wykonawca nadal dysponuje tymi materiałami, a tym bardziej, czy dysponowałby tymi materiałami w okresie realizacji zamówienia. Zamawiający podniósł, że wykonawca nie wykazał także minimalizacji kosztów, które miałyby przełożyć się na wysokość ceny ofertowej ze względu na „posiadanie sprawdzonej i niezmiennej od wielu lat kadry pracowniczej oraz „bardzo dobrej znajomości terenu i warunków gruntowych w miejscu realizacji zamówienia”. Zamawiający wywodził, że wykonawca musi zdawać sobie sprawę z tego, że zastosowanie trybu wyjaśnień w oparciu o art. 90 ust. 1 Pzp oznacza, że zamawiający powziął wątpliwości co do ceny oferty, a wszczęcie wskazanej procedury niesie ze sobą istotne konsekwencje, w postaci obowiązku wszechstronnego wyjaśnienia kalkulacji ceny oferty oraz wykazania, poprzez przedstawienie stosownych dowodów, że cena oferty nie jest rażąco niska, a tym samym gwarantuje prawidłową realizację zamówienia zgodnie z wymaganiami SIW Z. Zamawiający zawsze w takim przypadku ma obowiązek dokonać rzetelnej oceny złożonych wyjaśnień, nie może tym samym uznać, że wystarczające są jakiekolwiek wyjaśnienia ogólne, niepoparte dowodami. Zamawiający podniósł, że wykonawca w ramach składanych wyjaśnień musi również przedłożyć dowody na ich poparcie, W szczególności pod kątem prawidłowości dokonanej kalkulacji cenowej, które w jego ocenie uzasadniają przyjętą wycenę całości przedmiotu zamówienia. To bowiem Wykonawca, który składa wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny powinien wskazać, co spowodowało obniżenie ceny, jak również w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie, wykonawca powinien przedłożyć konkretne, weryfikowalne dane pozwalające na ocenę zasadności przyjętych wartości. Ponadto zamawiający podniósł, że w wyniku analizy kosztorysu ofertowego w formie szczegółowej - który został załączony do wyjaśnień konkretnych elementów oferty, mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny zamawiający stwierdził, że wykonawca nie wycenił niektórych elementów w ogóle, albo rażąco zaniżył wartości niektórych pozycji robót. Jako przykład zamawiający podał następujące pozycje: • 5.22, gdzie mechaniczne zasypywanie wykopów liniowych koparką zostało wycenione na 1,12 zł za m3 ziemi (15,05 zł w kosztorysie inwestorskim); • 5. 26, gdzie nakłady uzupełniające, za każdy dalszy rozpoczęty 1 km odległości transportu nadmiaru humusu zostały wycenione na 0,94 zł za m3 humusu (22,58 zł w kosztorysie inwestorskim); • 9.59, gdzie nakłady uzupełniające, za każde dalsze 0,5 km odległości transportu pond 1 km samochodami ciężarowymi zostały wycenione na 0,49 zł za m3 ziemi, (11,84 zł w kosztorysie inwestorskim); • 9.60, gdzie umocnienie ścian wykopów liniowych szerokości do 1,0m i głębokości 6,0 m w gruntach nawodnionych grodzicami wbijanymi pionowo wraz z wyciąganiem grodzic zostało wycenione na niespełna 6.400 zł za 80 m2 umocnienia, (24.700,80 zł w kosztorysie inwestorskim). Ponadto ze zamawiający wskazał, że pozycji 4.15 opisanej szczegółowo w KNR 0201 0607-0100 (wykonanie odwodnienia terenu igłofiltrami) odwołujący uwzględnił jedynie robociznę i sprzęt, pominął zaś wycenę materiałów. Tymczasem nie można wykonać odwodnienie terenu za pomocą igłofiltrów, jeżeli wykonawca nie użyje do tego żadnych urządzeń i materiałów. W KNR 0201 0607-0100 szczegółowo opisane są materiały które należało wycenić tj.: igłofiltry, kolektor stalowy ssący do odwodnień wykopów, śruby fundamentowe z nakrętkami, uszczelka gumowa oraz wąż gumowy, czego wykonawca nie uczynił. Zamawiający wskazał, że mając na uwadze sposób wykonania odwodnienia wykopu, określony w dokumentacji projektowej, tj. za pomocą igłofiltrów, tak opisana i wyceniona pozycja w kosztorysie, wskazuje na przyjęcie odmiennej od dokumentacji projektowej, technologii odwadniania wykopów. Podobna sytuacja ma miejsce w poz. 4.16, gdzie wykonawca nie uwzględnił wszystkich materiałów niezbędnych do prawidłowego wykonania tej części zadania, tj.: kształtek żeliwnych ciśnieniowych kielichowych sznura konopnego smołowanego i surowego, włókna azbestowego oraz zaprawy cementowej, zaś w pozycji 4.17 i 4.18 zmniejszył normy na robociźnie. Tym samym, zdaniem zamawiającego, z wyjaśnień ceny wynika, że jedną z przyczyn niskiego poziomu ceny oferty jest to, że wykonawca zaoferował przedmiot niezgodny z wymaganiami zamawiającego. Mając na uwadze, że obowiązującą formułą wynagrodzenia w tym postępowaniu jest wynagrodzenie kosztorysowe te odstępstwa wykonawcy w wycenie stanowią podstawę odrzucenia tej oferty, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Mamy tutaj do czynienia z sytuacją, w której przedmiot zamówienia wynikający z oferty nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia opisanemu w SIW Z. Niezgodność treści oferty z wymaganiami zamawiającego określonymi w SIW Z dotyczy bowiem elementów kształtujących zobowiązanie wykonawcy definiujących przedmiot świadczenia. Zamawiający podniósł, że przesłanka braku wyjaśnień uzasadniająca odrzucenie oferty zostaje spełniona w przypadku udzielenia przez wykonawcę niewystarczających wyjaśnień, w szczególności niekompletnych i zbyt ogólnych, nie pozwalających na dokonanie oceny oferty pod kątem tego czy nie zawiera rażąco niskiej ceny. Uzasadniając odrzucenie oferty odwołującego z powodu upływu terminu związania zamawiający wskazał, że upływ tego terminu wynoszącego 30 dni, by 6 października 2020 r. Ponieważ w tym dniu odwołujący wniósł odwołanie uległ przedłużeniu do dnia ogłoszenia orzeczenia, czyli do 29 października 2020 r., kiedy ogłosiła postanowienie w sprawie umorzenia postępowania o sygn. akt KIO 2560/20. Ponawiając zatem czynność badania i oceny ofert 22 grudnia 2020 r. zamawiający ustalił, że odwołujący nie jest już związany ofertą złożoną w tymże przetargu, co powoduje że jego oferta wygasła. Powołując się na przepisy kodeksu cywilnego i opinię UZP zamawiający podniósł, że wybór oferty najkorzystniejszej może nastąpić wyłącznie w sytuacji, gdy wykonawca jest nią związany. Pomimo zatem uwzględnienia wcześniejszego odwołania w całości - nie może ono odnieść skutku w postaci przywrócenia oferty odwołującego do badania i oceny. Zamawiający stwierdził, że kluczowym jest także to, iż w dacie, kiedy postanowił unieważnić czynność wyboru wszyscy poza jednym przystępującym - swoją nieuwagą lub zamierzoną wcześniej rezygnacją z ubiegania się o zamówienie zaniechali przedłużenia terminu związania ofertą, co jest równoznaczne z brakiem wpływu dalszych czynności w postępowaniu na ich sytuację. W tym stanie rzeczy odwołujący wniósł odwołanie. Izba zważyła, co następuje: Izba skierowała na rozprawę wszystkie zarzuty odwołania, pomimo tego, że zamawiający odrzucił już raz ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp. Pomimo tego, że zamawiający uwzględnił zarzut naruszenia tego przepisu, co stało się podstawą umorzenia postępowania odwoławczego (KIO 3266/20), to nie wykonał czynności zgodnie z żądaniami odwołania. Zamawiający ponowił czynność badania i oceny ofert, w wyniku której ponownie odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp. Nie zaistniała zatem przesłanka odrzucenia odwołania w odniesieniu do tego zarzutu wskazana w art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp, gdyż odwołanie dotyczy czynności, której zamawiający nie wykonał zgodnie z żądaniem zawartym we wcześniejszym odwołaniu. Rozpoznaniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp nie sprzeciwia się również art. 189 ust. 2 pkt 4 Pzp, zgodnie z którym odwołanie podlega odrzuceniu, jeśli odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się. Z uwagi na wcześniejsze uwzględnienie przez zamawiającego zarzutów odwołania w sprawie KIO 2660/20 w całości kwestia znaczenia upływu terminu związania ofertą przez odwołującego nie była przedmiotem rozstrzygnięcia Izby, która postępowanie odwoławcze w tej sprawie umorzyła. Ponadto zamawiający dokonał ponownie czynności odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp, od której przysługuje odwołanie, zwłaszcza, że ponowienie tej czynności, upływ czasu i uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego tworzą nowy kontekst faktyczny. Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, który złożył ofertę z najniższą ceną, może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą. Nie sprzeciwia się temu stanie stanu związania odwołującego złożoną ofertą. Trybunał Sprawiedliwości UE w sprawie C-35/17 Saferoad Grawil i Saferoad Kabex sprzeciwił się nakładaniu na wykonawców sankcji, która wyraźnie nie wynika z dokumentacji przetargowej, a jej źródłem jest wyłącznie wykładnia niejasnego przepisu prawa krajowego. Uznając to stanowisko wyrażone w odniesieniu do instytucji terminu związania ofertą i konsekwencji upływu tego terminu, Izba uznała, że z przepisów ustawy mającej pierwszeństwo zastosowania przed przepisami kodeksu cywilnego nie wynika wprost zakaz wyboru oferty, którą wykonawca nie jest już związany i udzielenia mu zamówienia. Przesłanki wymagane przez art. 179 ust. 1 Pzp zostały więc spełnione. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Art. 90 ust. 3 Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający ocenił, że odwołujący nie udzielił wyjaśnień, gdyż informacje zawarte w piśmie odwołującego z 10 września 2020 r. uznał niewystarczające, niekompletne i zbyt ogólnych. Izba nie zgadza się z tą oceną. Braku wyjaśnień, o której mówi art. 90 ust. 3 Pzp występuje w dwóch sytuacjach. Po pierwsze, gdy wezwany wykonawca nie odpowiada zamawiającemu i nie udziela wyjaśnień. Po drugie, gdy wyjaśnienia zawierają twierdzenia ogólne, nie powiązane w żaden sposób z sytuacją danego wykonawcy lub realiami danego postępowania, co jest równoznaczne ze brakiem odpowiedzi wykonawcy. Tak nie jest w okolicznościach sprawy. O dwołujący udzielił bowiem wyjaśnień, których nie można zakwalifikować jako ogólnikowych, nie odnoszących się do przedmiotu zamówienia. W tej sytuacji należy ustalić, czy ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ocena wyjaśnień odwołującego nie potwierdza tezy o rażącym zaniżeniu ceny. Zamawiający tezę o zaniżeniu ceny oferty odwołującego zarzuty odwołania buduje na kilku elementach. Pierwszym z nich jest brak załączenia dowodów potwierdzających treść wyjaśnień. W tej mierze Izba zważyła, że sam fakt niezałączenia dowodów do wyjaśnień nie może stać się podstawą do uznania, że oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 lub art. 90 ust. 3 Pzp. Zamawiający jest uprawniony do tego, aby pozytywną ocenę wysokości ceny ofertowej i sposobu jej ustalenia oprzeć na samej treści wyjaśnień. W okolicznościach sporu przystępujący złożył wystarczające wyjaśnienia. Ewentualne kwestie, które wzbudziły wątpliwości zamawiającego powinny być przez niego dodatkowo wyjaśnione. Wyjaśnienia te nastąpiłyby bowiem w granicach oświadczenia z 10 września 2020 r. Dostrzec też trzeba, że zamawiający wzywając do wyjaśnień nie żądał żadnych konkretnych elementów oferty, lecz powołał brzmienie przepisu ustawy i wyznaczył krótki jednodniowy termin na udzielenie odpowiedzi. W tej sytuacji absolutnie nie zasługuje na uwzględnienie pogląd zamawiającego, że wyjaśnienia są zbyt ogólne i nie dość szczegółowe. Złożone wyjaśnienia z naddatkiem przewyższają treść wezwania, zwłaszcza, że odwołujący złożył zamawiającemu kosztorys szczegółowy, do czego nie był zobowiązany. Zgodnie z pkt 12.6 SIW Z kosztorys w formie szczegółowej wraz z dołączonym zestawieniem cen robocizny, materiałów i sprzętu powinien złożyć przed zawarciem umowy wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Zamawiający nie może zatem traktować kosztorysu złożonego przez odwołującego jako ostatecznego i wiążącego oświadczenia i dokonywać na jego podstawie odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zwraca przy tym uwagę brak refleksji zamawiającego nad ewentualną możliwością poprawienia oferty, do czego przed odrzuceniem zobowiązuje go przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający ocenił kosztorys w całkowitym oderwaniu od wyjaśnień udzielonych przez odwołującego. W ocenie Izby czynniki wskazane przez odwołującego opisujące jego sytuację w szczególności o posiadanym zapleczu technicznym, zapasach urządzeń i materiałów uzasadniają niższe ceny w pozycjach obecnie kwestionowanych przez zamawiającego. Zwraca też uwagę, że zamawiający tezę o zaniżeniu wartości tych pozycji buduje wyłącznie na wartościach wynikających z kosztorysu inwestorskiego, z całkowitym pominięciem ich rzeczywistej wartości rynkowej. Zwraca przy tym uwagę, że zamawiający wzywając do złożenia wyjaśnień powołał się wyłącznie na wartość zamówienia, którą jak Izba ustaliła, zamawiający oszacował na podstawie kosztorysu inwestorskiego. O tym, że szacowana wartość nie odpowiada sytuacji na rynku świadczy fakt, że cena oferty odwołującego jest niższa o niespełna 18% od cen wszystkich złożonych ofert. Żądania zamawiającego dotyczące stopnia szczegółowości wyjaśnień są nadmierne i nierealne. Obciążenie wykonawcy ciężarem dowodu co do poprawności obliczenia ceny oferty nie zwalnia zamawiającego z obowiązku dowodowego, zwłaszcza gdy twierdzi on, że cena oferty została rażąco zaniżona. Cena rażąco niska to bowiem cena nierealna i nierynkowa. Okoliczności sprawy nie potwierdzają takiej oceny względem oferty odwołującego. Z powołanych względów Izba nie nakazała zamawiającemu uzyskania wyjaśnień uzupełniających, gdyż wyjaśnienia z 10 września 2020 r. uznała za wystarczające. Po stronie odwołującego istnieją szczególnie korzystne warunki wykonywania zamówienia. W postaci lokalizacji, która wyróżnia go spośród wszystkich wykonawców, którzy złożyli ofertę. Już same oszczędności z tego tytułu potwierdzają przewagę odwołującego i jej znaczenie dla ceny oferty. Izba nie dopatrzyła się żadnych podstaw do ich kwestionowania. Zamawiający zarzucając odwołującemu, że nie wiadomo, czy korzystne warunki wykonywania zamówienia w postaci dostępu do materiałów na korzystnych warunkach będą istnieć w momencie wykonywania zamówienia całkowici traci z pola widzenia, że cena oferty jest obliczana na dzień złożenia oferty i stanowi zobowiązanie do wykonania zamówienia. Z tych względów Izba uznała, że oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 90 ust 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp. Zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę odwołującego w sytuacji upływu terminu związania odwołującego złożoną ofertą. Oferta odwołującego nie podlega bowiem odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp. Przepis ten stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeśli wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu związania ofertą. Natomiast zgodnie z art. 85 ust. 2 Pzp wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni. W ocenie Izby istnienie stanu związania ofertą oraz dokonanie przez zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w okresie, w którym wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia jest nią związany, ma znaczenie prawne, tak z punktu widzenia przepisów kodeksu cywilnego, znajdującego zastosowanie z mocy odesłania zawartego w art. 14 Pzp, jak k i dla zachowania zasad udzielania zamówień publicznych, w szczególności równego traktowania wykonawców. Przepisy ustawy nie są jednak spójne. Z instytucją przedłużenia terminu związania ofertą nie współbrzmi bowiem art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp. Literalne brzmienie tego przepisu wskazuje, że znajduje on zastosowania wyłącznie w sytuacji, gdy wykonawca wezwany przez zamawiającego nie wyrazi zgodny na przedłużenie terminu związania ofertą. Przesłanki odrzucenia oferty, jako eliminacyjne, podlegają wykładni ścisłej i nie mogą być rozszerzane na sytuacje nie objęte zakresem przedmiotowym normy. Na możliwość dokonywania przez zamawiającego czynności o charakterze eliminacyjnym wyłącznie na podstawie wymagań wynikających wprost z przepisów ustawy lub dokumentacji przetargowej zwrócił uwagę w związku z terminem związania ofertą TSUE w uzasadnieniu wyroku sprawie C-35/17 Saferoad Grawil i Saferoad Kabex. Orzeczenie to nie jest jedynie rozstrzygnięciem jednostkowego sporu. Pomimo zmiany stanu prawnego w stosunku do istniejącego w momencie zadania pytania prejudycjalnego stanowisko Trybunału zachowuje aktualność w odniesieniu do wykładni art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp. Dostrzec bowiem trzeba, że pytanie to była zadane przez Krajową Izbę Odwoławczą, a zmiana stanu prawnego odnośnie kwestii eliminacji z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy, który nie jest już związany złożoną przez siebie ofertą dokonaną nowelizacją Pzp z 2016 r. (Dz.U. z 2016 r. poz. 1020 i 1920) polegała wyłącznie na zmianie kwalifikacji tej czynności zamawiającego. Według stanu sprzed nowelizacji (istniejącego w dacie zadania pytania prejudycjalnego) wykonawca, który nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, podlegał wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia, po nowelizacji oferta wykonawcy, który nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą podlega odrzuceniu. Zmiany kwalifikacji czynności eliminacyjnej z podmiotowej na przedmiotową nie towarzyszyło zatem rozwiązanie dylematu dotyczącego konsekwencji braku przedłużenia terminu związania ofertą z inicjatywy własnej wykonawcy oraz bytu prawnego takiej oferty. Dostrzec też trzeba, że nowe Prawo zamówień publicznych w art. 252 ust. 2 dopuszcza możliwość wyboru oferty i udzielenia zamówienia wykonawcy, który nie jest już związany złożoną przez siebie ofertą. Pogląd ten jest również wyrażany w aktualnym orzecznictwie Izby (por. przykładowo wyroki z 3 lipca 2020 r. sygn. Akt KIO 710/20, z 1 lipca 2020r. sygn. akt KIO 815/20, z 13 lipca 2020 r. sygn. akt KIO 1063/20, z 27 lipca 2020 r. sygn. akt KIO 1356/20, z 26 sierpnia 2020 r. sygn. akt KIO 1554/20 i KIO 1572/20, z 6 listopada 2020 r. KIO 2593/20) Izba uznała, że zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a jak również art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 66 § 2 k.c., co w konsekwencji doprowadziło do niezgodnego z ustawą wyboru najkorzystniejszej oferty. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 2.460 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 poz. 972). Pouczenie o długości terminu na wniesienie skargi od orzeczenia Izby oraz ustalenie sądu okręgowego miejscowo właściwego do rozpatrzenia skargi wynika z art. 92 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) zgodnie z którymi w stosunku do odwołań wniesionych przed 1 stycznia 2021 roku zastosowanie znajdą przepisy dotychczasowe, natomiast sądem okręgowym właściwym do rozpoznania skarg wniesionych po tej dacie jest Sąd Okręgowy w Warszawie. Przewodniczący:................................ …

…Sygn. akt: KIO 2880/20 WYROK z dnia 24 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Brzeska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 listopada 2020 r. przez wykonawcę I. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą S. I. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORTw postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Miasto Gorzów Wielkopolski z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim przy udziale wykonawcy TAMEX Obiekty Sportowe S.A. z siedzibą w Warszawiezgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę I. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą S. I. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT i: 1)zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę I. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą S. I. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT tytułem wpisu od odwołania; 2)zasądza od wykonawcy I. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą S. I. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORTna rzecz Zamawiającego: Miasta Gorzów Wielkopolski z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim kwotę 3 600 zł. 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa prawnego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. nr 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim. Przewodniczący: …………………… Sygn. akt KIO 2880/20 Uzasadnie nie Zamawiający – Miasto Gorzów Wielkopolski z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskimprowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia pn: „Modernizacja obiektu sportowego – stadion lekkoatletyczny przy ul. Krasińskiego w Gorzowie Wielkopolskim”. Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Wykonawca I. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą S. I. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 4 listopada 2020 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie na czynność odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp, z uwagi na niewyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert, dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy I. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą S. I. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania z​ e środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym miało miejsce w dniu 5 listopada 2020 r. Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w dniu 6 listopada 2020 r. zgłosił przystąpienie wykonawca TAMEX Obiekty Sportowe S.A. z siedzibą w Warszawie Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcy TAMEX Obiekty Sportowe S.A. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej: „Przystępującym”). Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Zamawiający – Miasto Gorzów Wielkopolski z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Modernizacja obiektu sportowego – stadion lekkoatletyczny przy ul. Krasińskiego w Gorzowie Wielkopolskim”. Zamawiający w dniu 13 października 2020 r. na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp zwrócił się do Odwołującego o złożenie oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu potwierdzających, że oferowane roboty budowlane spełniają wymagania Zamawiającego w terminie do 19 października 2020 r. W dniu 14 października 2020 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o przedłużenie terminu na złożenie oświadczeń i dokumentów do 30 października 2020 r. oraz poinformował Zamawiającego, że przedłuża termin związania ofertą. Do pisma załączył aneks do gwarancji wadialnej z data obowiązywania od dnia 24 września 2020 r. do dnia 23 listopada 2020 r. Zamawiający pismem z dnia poinformował Odwołującego, iż nie wyraża zgody na wydłużenie terminu na składanie oświadczeń i dokumentów. Odwołujący w dniu 19 października 2020 r. (w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego) złożył wymagane dokumenty. W dniu 19 października 2020 r. Zamawiający działając na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp wystąpił do wykonawców biorących udział w postępowaniu z pismem o przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni. Ponadto poinformował, że przedłużenie terminu możliwe jest tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium. Odwołujący w wyznaczonym terminie nie odpowiedział na wezwanie Zamawiającego. W dniu 30 października 2020 r. Zamawiający na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp odrzucił ofertę Odwołującego. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie jest niezasadne i nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp na przedłużenie terminu związania ofertą. W pierwszej kolejności nie można zgodzić się z prezentowanymi poglądami, że w świetle przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp koniecznym jest złożenie wyraźnej zgody, bądź wyraźnego oświadczenia o braku zgody - na przedłużenie terminu związania ofertą. Po drugie w ocenie Izby użyty przez Ustawodawcę w przepisie tym zwrot „wykonawca nie wyraził zgody” odnosi się zarówno do sytuacji w której wykonawca składa oświadczenie o takiej właśnie treści, jak i do sytuacji, w której wykonawca przejawia bierną postawę wobec wniosku Zamawiającego. Zgodzić należało się z Zamawiającym, że trudno przez fakty dorozumiane – wobec pisemności postępowania - domniemywać zgodę wykonawcy na przedłużenie terminu związania ofertą. Jak wynika z orzecznictwa sądów okręgowych, wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą nie może przyjąć postaci zgody dorozumianej - per facta concludentia. Zgoda ta musi zostać Zamawiającemu zakomunikowana wprost, w sposób bezpośredni. Poglądy takie wyraził: Sąd Okręgowy w Rzeszowie w wyroku z dnia 21 grudnia 2010 r., sygn. akt VI Ga 240/10 oraz Sąd Okręgowy w Łodzi w wyroku z dnia 21 września 2012r., sygn. akt XIII Ga 379/12. Bezspornym jest, że w niniejszej sprawie wykonawca nie odpowiedział na wniosek Zamawiającego, dotyczący przedłużenia terminu związania oferta o 60 dni. Zatem nie można w żaden sposób – na co zwrócił uwagę Zamawiający – domniemywać jakie były intencje wykonawcy w tym postępowaniu. Wezwanie wykonawcy przez Zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą nie może być przez wykonawcę zignorowane – w szczególności w sytuacji w której wykonawca samodzielnie przedłuża termin związania ofertą o 31 dni, to jest o okres krótszy niż wymagał wezwaniem Zamawiający. Zignorowanie wezwania Zamawiającego – w postaci braku reakcji wykonawcy należy rozumieć w świetle przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp - jako brak zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Nie można zgodzić się z przedstawioną argumentacją, że skoro Odwołujący dokonał czynności przedłużenia terminu związania ofertą o 31 dni - przedkładając jednocześnie aneks do gwarancji wadialnej, - to nie ma podstaw prawnych do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp. Przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp nie można interpretować w oderwaniu od zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie ulega wątpliwości, że to Zamawiający jest gospodarzem postępowania i skoro wnioskuje do wykonawców o przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni, to wykonawcy chcąc dalej uczestniczyć w postępowaniu zobowiązani są takiego przedłużenia dokonać. W konsekwencji niezastosowanie się do wniosku Zamawiającego i przedłużenie terminu związania ofertą na okres krótszy niż wymagał tego Zamawiający jest niczym innym jak „niewyrażeniem zgody” – z art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp. Zatem wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą musi odbywać się na zasadach określonych przez Zamawiającego. W przeciwnym razie potraktowanie wykonawcy – wbrew przyjętym w postępowaniu zasadom – jest złamaniem zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Zatem Istotne w tej sprawie jest to, że wykonawca nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą (o 60 dni) co skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp. Nie można zgodzić się, że milczenie – w świetle art. 89 ust. 7a ustawy Pzp - wyraża aprobatę wykonawcy na przedłużenie terminu związania ofertą na zasadach, które określił w postępowaniu Zamawiający. Sankcją – w przypadku braku zgody (a także milczenia wykonawcy) jest odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp i brak jest możliwości dokonywania skutecznych czynności uczestnika przetargu publicznego - poprzez fakty dorozumiane i ewentualne wywodzenie z nich zamierzeń wykonawcy. Odnosząc się do wezwania Zamawiającego o przedłużenie terminu związania ofertą, zgodzić należało się, ze wezwanie miało charakter blankietowy – kierowane było do wszystkich wykonawców, niemniej jednak – bezspornym jest, że Odwołujący na takie wezwanie nie zareagował. Bez znaczenia pozostaje fakt, że Odwołujący w dniu 3 listopada 2020 r. oświadczył Zamawiającemu, że przedłuża termin związania ofertą do dnia 22 grudnia 2020 r. – czyli tak jak wymagał tego Zamawiający pismem z dnia 19 października 2020 r. – gdyż czynność tą należało wykonać do upływu pierwotnego terminu związania ofertą, czyli do dnia 23 października 2020 r. Fakt wystosowania przez Odwołującego niniejszego pisma, przesądza o świadomości wadliwie pierwotnie dokonanych czynności, w przedmiocie przedłużenia terminu związania ofertą w tym postępowaniu. Wobec powyższego, orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp o​ raz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości ​ pisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich w r​ ozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania. Przewodniczący: ……………………. …

…Sygn. akt: KIO 2405/20 WYROK z dnia 27 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Brzeska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 października 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 września 2020 r. przez wykonawcę Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa: Prokuraturę Krajową z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy A.P.N. Promise S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 1)zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 2)zasądza od wykonawcy Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego: Skarbu Państwa: Prokuratury Krajowej z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł. 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa prawnego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. nr 2019 r., poz. 1843 ze zm. z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………… Sygn. akt KIO 2405/20 Uzasadnie nie Zamawiający – Skarb Państwa: Prokuratura Krajowa z siedzibą w Warszawie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia pn: „Dostawa licencji, aktualizacja licencji i subskrypcji oprogramowania oraz usług wsparcia lub produktów równoważnych w ramach programu licencjonowania grupowego dla podmiotów rządowych”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Wykonawca Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 21 września 2020 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie na czynność odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp oraz w konsekwencji nie zgodził się z unieważnieniem przez Zamawiającego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp z uwagi na niewyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert, dokonanie ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego odwołania. Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcy A.P.N. Promise S.A. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej również: „Przystępującym”). Izba oddaliła opozycję Odwołującego, uznając że brak interesu w rozstrzygnięciu na korzyść strony do której przystępuje uzasadniany jest przez Odwołującego wnioskiem o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. W ocenie Izby wykonawca na moment zgłoszenia przystąpienia posiadał interes w rozstrzygnięciu na korzyść strony do której przystępuje z uwagi na wniesione odwołanie o sygn.. akt KIO 2383/20, kwestionując czynność Zamawiającego w postaci odrzucenia jego oferty z postępowania o dzielenie zamówienia. Izba nie potwierdziła skuteczności przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcy T-Systems Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. Wykonawca ten nie wykazał umocowania pełnomocnika składającego zgłoszenie przystąpienia. Dodatkowo oferta wykonawcy T-Systems – jak słusznie zauważył Odwołujący w opozycji – została odrzucona przy pierwszej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanej przez Zamawiającego w maju 2020 r., a wykonawca nie skorzystał ze środków ochrony prawnej i nie wniósł odwołania na czynność Zamawiającego. W konsekwencji wykonawca T-Systems nie ma już możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego a z chwilą odrzucenia jego oferty przestał być wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Zamawiający – Skarb Państwa: Prokuratura Krajowa z siedzibą w Warszawie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Dostawa licencji, aktualizacja licencji i subskrypcji oprogramowania oraz usług wsparcia lub produktów równoważnych w ramach programu licencjonowania grupowego dla podmiotów rządowych”. Odwołujący pismem z dnia 24 kwietnia 2020 r. przedłużył termin związania ofertą do dnia 29 maja 2020 r. Zamawiający w dniu 7 maja 2020 r. wystąpił do Odwołującego o przedłużenie terminu związania ofertą. Wobec braku oświadczenia wykonawcy w przedmiocie przedłużenia terminu związania ofertą Zamawiający pismem z dnia 11 września 2020 r. odrzucił ofertę wykonawcy Integrated Solutions Sp. Z o.o. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, że wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp na przedłużenie terminu związania ofertą. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie jest niezasadne i nie zasługuje na uwzględnienie. Nie można zgodzić się z Odwołującym, że w świetle przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp koniecznym jest złożenie wyraźniej zgody, bądź wyraźnego oświadczenia o braku zgody na przedłużenie termin związania ofertą. Zauważenia wymaga, ze zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp na przedłużenie terminu związania ofertą. Zgodzić należało się z Zamawiającym, że zwrot „wykonawca nie wyraził zgody” odnosi się zarówno do sytuacji w której wykonawca składa oświadczenie o takiej właśnie treści, jak i do sytuacji, w której wykonawca przejawia bierną postawę wobec wniosku Zamawiającego. Zgodzić należało się z Zamawiającym, że trudno przez fakty dorozumiane – wobec pisemności postępowania domniemywać zgodę wykonawcy na przedłużenie terminu związania ofertą. Jak wynika z orzecznictwa sądów okręgowych, wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą nie może przyjąć postaci zgody dorozumianej per facta concludentia. Zgoda ta musi zostać Zamawiającemu zakomunikowana wprost, w sposób bezpośredni. Poglądy takie wyraził: Sąd Okręgowy w Rzeszowie w wyroku z dnia 21 grudnia 2010 r., sygn. akt VI Ga 240/10 oraz Sąd Okręgowy w Łodzi w wyroku z dnia 21 września 2012r., sygn. akt XIII Ga 379/12. Ponadto wobec przywołanego orzeczenia TSUE C – 35/17 zgodzić należało się z Przystępującym, że orzeczenie to dotyczyło innej okoliczności faktycznej i prawnej a w niniejszej sprawie Zamawiający wystąpił do wykonawcy o przedłużenie terminu związania ofertą, wykonawca zaś na wezwanie Zamawiającego nie odpowiedział. Zgodzić należało się z Zamawiającym, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp posługuje się sformułowaniem „nie wyraził zgody” nie zaś „odmówił wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą”. Zgodzić należało się również z Zamawiającym, że wniosek Zamawiającego należało potraktować jako instrukcję skierowania oświadczenia wyrażonego w formie elektronicznej na wypadek, gdyby Odwołujący zdecydował się wyrazić zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą. Istotne w tej sprawie jest to, że wykonawca nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą co skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp. Jak słusznie zauważył Przystępujący nie można zgodzić się z Odwołującym, że milczenie – w świetle art. 89 ust. 7a ustawy Pzp - wyraża aprobatę wykonawcy na przedłużenie terminu związania ofertą. Sankcją – w przypadku braku zgody (a także milczenia wykonawcy) jest odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp. Inaczej sytuacja przedstawia się wobec brzmienia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zgodzić należało się, ze przepisy te nie są analogiczne – wbrew twierdzeniom Odwołującego, gdyż zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp Zamawiający dokonuje czynności (poprawia inne omyłki wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp), ingerując w treść oferty wykonawcy. W konsekwencji zgodzić należało się, że w świetle przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp nie zachodzi możliwość dokonywania skutecznych czynności uczestnika przetargu publicznego - poprzez fakty dorozumiane i ewentualne wywodzenie z nich zamierzeń wykonawcy. Wobec powyższego, orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp o​ raz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości ​ pisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich w r​ ozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania. Przewodniczący: ……………………. …

…Sygn. akt: KIO 1360/22 WYROK z dnia 9 czerwca 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Poprawa Anna Packo Michał Pawłowski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 czerwca 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2022 roku przez wykonawcę J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Bytom - Miejski Zarząd Dróg i Mostów przy udziale wykonawcy M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Drogowych i Komunalnych „DROMAR" M. K. z siedzibą w Stanicy, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1360/22 po stronie zamawiające orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od odwołującego J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu na rzecz zamawiającego Gminy Bytom - Miejski Zarząd Dróg i Mostów kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Członkowie: .................................. Sygn. akt: KIO 1360/22 Uzasadnienie Zamawiający - Gmina Bytom - Miejski Zarząd Dróg i Mostów w Bytomiu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn. „Letnie i zimowe utrzymanie pasa drogowego i konserwacja zieleni w possie drogowym na terenie miasta Bytomia do 30.04.2025 roku”. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonym, zgodnie z ustawą z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późń. zm.) zwaną dalej lub „Pzp2004”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 22 grudnia 2020 r. numer ogłoszenia 2020/S 249-621420. W dniu 23 maja 2022 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu (zwanego dalej „Odwołującym”) wobec niezgodnych z ustawą czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych w przedmiotowym postępowaniu, polegających na wadliwym wyborze oferty najkorzystniejszej oraz: 1. zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy Zakład Usług Drogowych i Komunalnych DROMAR M. K. (ul. Gliwicka 25, 44-145 Stanica), mimo że oferta tego Wykonawcy nie jest zabezpieczona wadium oraz upłynął termin związania ofertą, 2. zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy Zakład Usług Drogowych i Komunalnych DROMAR M. K. (ul. Gliwicka 25, 44-145 Stanica), którego oferta zawiera rażąco niską cenę w zakresie istotnej części składowej oferty. W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt. 7a i 7b w zw. z art. 85 ust. 2 i ust. 4 w zw. z art. 184 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych - poprzez bezpodstawny wybór oferty Wykonawcy DROMAR mimo, że oferta tego Wykonawcy w chwili wyboru najkorzystniejszej oferty nie była zabezpieczona wadium oraz upłynął termin związania ofertą tego Wykonawcy, 2. art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, mimo iż oferta Wykonawcy w zakresie istotnej części przedmiotu zamówienia jest ceną rażąco niską i budzącą wątpliwości co do możliwości realizacji zadania za podane wynagrodzenie. Przez wzgląd na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert - i w ramach tej czynności nakazanie odrzucenia oferty Wykonawcy Zakład Usług Drogowych i Komunalnych DROMAR M. K. (ul. Gliwicka 25, 44-145 Stanica), 2. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionej na rozprawie faktury. Okoliczności wskazujące na istnienie interesu Odwołującego we wnoszeniu odwołania: Stosownie do art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę wskutek naruszenia przepisów przez Zamawiającego, z uwagi na to, że oferta Odwołującego uzyskała drugą pod względem kolejności liczbę punktów w zakresie zadania nr 3, a co za tym idzie w przypadku odrzucenia oferty poprzedzającej, Odwołujący wciąż może spodziewać się uzyskania dla siebie zamówienia. Tym samym Odwołujący jest Wykonawcą zainteresowanym udzieleniem zamówienia i może utracić korzyści związane z realizacją przedmiotowego zamówienia. Wskazać należy bowiem, że interes we wniesieniu odwołania wobec wyboru najkorzystniejszej oferty posiada każdy Wykonawca, który został sklasyfikowany w rankingu ofert. W dniu 17 września 2021 roku Zamawiający poinformował, że dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu w zakresie zadania nr 3, tj. oferty Wykonawcy Zakład Usług Drogowych i Komunalnych DROMAR M. K. (ul. Gliwicka 25, 44-145 Stanica). Pismem z dnia 27 września 2021 roku ZUKTZ J. W. wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności wyboru oferty DROMAR M. K. w tym postępowaniu w zakresie zadania nr 3. Sprawa ta toczyła się pod sygn. akt: KIO 2832/21 i została rozstrzygnięta wyrokiem z dnia 21 października 2021 roku, w którym Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia, zaniechania wezwania Wykonawcy DROMAR do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, zaniechania udostępnienia Odwołującemu pełnego i aktualnego protokołu z postępowania wraz z załącznikami. W konsekwencji Izba nakazała unieważnienie czynności wyboru w zakresie zadania nr 3 oraz m.in. wezwanie na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp2004 Wykonawcy DROMAR do złożenia wyjaśnień w zakresie pozycji części składowych ceny opisanych przez Odwołującego w odwołaniu. W wykonaniu tego orzeczenia Zamawiający wezwał Wykonawcę DROMAR do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Po złożonych wyjaśnieniach, w dniu 17 grudnia 2021 roku Zamawiający poinformował, że dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu w zakresie zadania nr 3, tj. oferty Wykonawcy Zakład Usług Drogowych i Komunalnych DROMAR M. K. (ul. Gliwicka 25, 44-145 Stanica). Na taką decyzję, Odwołujący w dniu 27 grudnia 2021 roku wniósł ponowne odwołanie w którym zarzucił zaniechanie odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę DROMAR oraz z ostrożności także zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy DROMAR z postępowania. Odwołanie to zostało rozstrzygnięte wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 stycznia 2022 roku w sprawie KIO 3740/21, w którym Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i nakazała Zamawiającemu w odniesieniu do zadania nr 3: - unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, - powtórzenie czynności badania i oceny ofert, - ujawnienie, nie później niż 7 dni od otrzymania wyroku z uzasadnieniem, wyjaśnień (bez utajnionych załączników) dotyczących wyliczenia ceny oferty, złożonych przez Wykonawcę M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Drogowych i Komunalnych „DROMAR” M. K. z siedzibą w Stanicy, zawartych w piśmie z dnia 2 grudnia 2021 roku wraz z uzasadnieniem objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa. Na to rozstrzygnięcie Zamawiający wniósł skargę do Sądu Okręgowego w Warszawie, jednakże skarga ta została oddalona w całości wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie, XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 5 maja 2022 roku w sprawie o sygn. akt: XXIII Zs 36 /22. Z uwagi na powyższe, wykonując wyrok KIO 3740/21 podtrzymany wyrokiem SO pod sygn. XXIII Zs 36/22 Zamawiający w dniu 12 maja 2022 roku unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty oraz udostępnił Odwołującemu wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez Wykonawcę DROMAR. W dniu 13 maja 2022 roku Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty Wykonawcy Zakład Usług Drogowych i Komunalnych DROMAR M. K., jako najkorzystniejszej. Z taką decyzją jednakże nie można się zgodzić, bowiem udostępnione wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez DROMAR potwierdzają, że oferta tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona z postępowania, bowiem Wykonawca nie wykazał, iż jego oferta w zakresie istotnej części składowej, jaką jest zimowe utrzymanie, nie jest ceną rażąco niską. I. Rażąco niska cena 1. Uwagi wstępne Na wstępie wskazać należy, że Zamawiający jest zobowiązany do zbadania czy oferta zawiera rażąco niską cenę, a w przypadku potwierdzenia się takich okoliczności do odrzucenia oferty Wykonawcy, który taką ofertę przedstawił. Badanie takie odbywa się nie tylko w odniesieniu do łącznej ceny lub ogólnego kosztu, ale także w odniesieniu do ich istotnych części składowych oferty, jeżeli te wydają się być rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikających z odrębnych przepisów. Szczegółowa analiza oferty Wykonawcy DROMAR wzbudziła wątpliwości w zakresie istotnej części składowej tej oferty, która jest znacznie zaniżona w stosunku do ofert konkurentów i do wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego na zakres „utrzymanie zimowe”. O tym zaś, że jest to istotna część składowa oferty przesądza wyrok KIO z dnia 21 października 2021 roku w sprawie KIO 2832/21. Jest to więc rzecz bezsporna i potwierdzona orzeczeniem Izby wydanym w okolicznościach niniejszego postępowania. Z tego względu w chwili obecnej należy ocenić czy złożone przez Wykonawcę DROMAR wyjaśnienia w sposób wystarczający wykazały, że ceny zaoferowane w zakresie utrzymania zimowego są cenami rynkowymi i realnymi, które umożliwiają realizację zamówienia w sposób prawidłowy. Jeśli nie - zasadnym będzie odrzucenie oferty Wykonawcy DROMAR na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych, bowiem bez wątpienia odrzucenie oferty z uwagi na rażąco niską cenę jest możliwe nie tylko w przypadku gdy cena całej oferty jest rażąco niska, ale i gdy rażąco niska jest istotna część składowa. Odwołujący podkreśla to, bowiem Zamawiający w toku tej sprawie podnosił, że żaden przepis ustawy nie uprawnia Zamawiającego do odrzucenia oferty, jeżeli rażąco niska stanowi istotną część składową zaoferowanej ceny lub kosztu. Wskazać należy jednak, że bezsprzecznie „ustawa z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych w art. 90 ust. 1 i 1a p.z.p. pozwala Zamawiającemu na badanie zaoferowanej przez Wykonawcę ceny nie tylko w zakresie ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia, ale także co do elementów składowych owej ceny, jeżeli ich wysokość budzi wątpliwości zamawiającego. W sytuacji, w której części składowe ceny okażą się rażąco niskie, podstawą odrzucenia oferty powinien stać się art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p.” (KIO 3393/20). W pierwszej kolejności wskazać należy, że w ofertach, które zostały złożone w ramach zadania nr 3 istotność oraz kosztowność usługi zimowego utrzymania znalazła też odzwierciedlenie w cenie. Średnia arytmetyczna zaoferowanych cen za „utrzymanie zimowe” wynosi około 6 388 113,42 zł. Oferta DROMAR w porównaniu do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert za zakres usługi „utrzymanie zimowe” jest niższa o 31%. Różnica pomiędzy ofertami w wartościach pieniężnych wynosi odpowiednio: - do ZUKTZ J. W. - 3 158 209,35 zł, - do Konsorcjum firm ALBA - 2 806 387,90 zł. Wskazane wielomilionowe różnice pomiędzy ofertami musiały budzić wątpliwości czy Wykonawca ZUDiK DROMAR M. K. wykona przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego w zakresie części zimowego utrzymania. Z uwagi na to w złożonych wyjaśnieniach Wykonawca ten winien precyzyjnie wykazać w jaki sposób potrafi wygenerować oszczędności na poziomie 3 mln złotych w stosunku do swoich konkurentów. W naszym przekonaniu Wykonawca DROMAR nie zdołał jednak wykazać w jaki sposób jest w stanie zaoszczędzić tak znaczną kwotę w stosunku do ofert konkurencyjnych, bowiem złożone wyjaśnienia są ogólnikowe i zawierają szereg braków i nieścisłości. W dalszej kolejności należy wskazać, że zaoferowane ceny odbiegają od cen, które wykonawca ZUDiK DROMAR M. K. oferuje innym kontrahentom na tym samym rynku. W tym zakresie porównano ofertę, którą złożył Wykonawca ZUDiK DROMAR M. K. do postępowania przetargowego nr: DR.260.11.2021.PG w Miejskim Zarządzie Dróg i Infrastruktury Informatycznej w Zabrzu. Zakres prac objętych tym postępowaniem jest porównywalny, a warunki jego realizacji można uznać za tożsame z uwagi na lokalizację i sąsiedztwo miasta Zabrze. Układ urbanistyczny dróg pomiędzy miastami Bytom i Zabrze jest tak zbudowany, że część dróg objętych zamówieniem jest nawet połączona w ciągach komunikacyjnych pomiędzy miastami. Z uwagi na to standardy dróg są wyrównane. Porównując ceny jednostkowe brutto za „akcja zima dobowa” z odpowiednikiem, którym są stopnie zimowego utrzymania w postępowaniu nr DR.260.11.2021.PG prowadzonym przez Gminę Zabrze można ustalić, że zaoferowana dla Gminy Zabrze cena za ten sam rodzaj usług w tożsamych warunkach jest o 59% wyższa niż cena zaoferowana dla Gminy Bytom, która stanowi 41% ceny zabrzańskiej. Bytomska cena w przeliczeniu jednostkowym - wynosi za „akcja zima dobowa” 0,0310 zł, a dla Zabrza za usługę wykonywaną w stopniu zimowym - 0,0756 zł. Z porównania tego wynika wprost, że cena dla Gminy Bytom jest zaniżona, nieadekwatna, nie odpowiadająca kosztom wykonania prac. Również stosunek zaoferowanych cen do cen szacowanych przez Zamawiającego pokazuje, że cena Wykonawcy DROMAR jest ceną rażąco niską. Z zestawienia szacunkowych wartości przyjętych przez Zamawiającego na podstawie wcześniejszych realizacji wynika, że w 7 na 11 pozycji ceny Wykonawcy DROMAR są dużo niższe niż te przyjęte przez Zamawiającego z należytą starannością. W niektórych pozycjach ceny oferowane przez Wykonawcę DROMAR są o 60-70% niższe niż zakładane przez Zamawiającego. Mimo tego wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę DROMAR nie wykazują w jaki sposób Wykonawca jest w stanie zaoszczędzić środki na takim poziomie - tym bardziej, że szacowane wartości zamówienia oparte są na rzeczywistych kosztach jakie ponosi Zamawiający, czyli Wykonawca zobowiązany był udowodnić jakie szczególne okoliczności wpływają na obniżenie cen. Innym wskaźnikiem, który potwierdza, że aktualne ceny w ofercie Wykonawcy DROMAR są cenami rażąco niskimi są ceny, które wcześniej oferował przedsiębiorca ZUDiK DROMAR M. K. na ten przedmiot zamówienia. W postępowaniu przetargowym przeprowadzonym w roku 2019 na zadanie pn. „Letnie i zimowe utrzymanie czystości i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia” (nr postępowania: DAZ.260.13.2019) zaoferował on bowiem w wielu pozycjach ceny wyższe niż te, które proponuje w roku 2021. Tym samym Wykonawca ten składając w roku 2021 nową ofertę przetargową w dziale „zimowe utrzymanie” część cen zachował niezmiennych (mimo globalnego wzrostu cen oraz inflacji), a część cen wręcz obniżył. Jest to o tyle absurdalne, że w okresie 3 lat pomiędzy rokiem 2019 a 2021 zmieniły się koszty składników cenowych, które wchodzą w zaoferowaną wycenę. Wszystkie składniki wzrosły. Wpływ na to miał wzrost m.in. minimalnego wynagrodzenia i minimalnej stawki godzinowej za pracę w roku 2019 i latach kolejnych. Wskazać należy, że do realizacji niniejszego zamówienia potrzebne jest zatrudnienie ok. 45 osób. Pomiędzy rokiem 2019 a 2021 koszt godzinowy pracy jednego pracownika wzrósł o 4,99 zł netto, natomiast pomiędzy rokiem 2019 a 2022 nastąpił wzrost kosztu godzinowego pracy jednego pracownika o 6,31 zł netto. Oznacza to, że dla osób niezbędnych do należytego wykonania umowy (45 osób) dzienny koszt utrzymania tych osób dla Wykonawcy wzrósł w stosunku do roku 2019 o 1 796,40 zł netto. W roku 2022 wzrost ten w stosunku do roku 2019 wynosi już 2 271,60 zł netto dziennie. Wykonując obliczenie tj. mnożąc ilość przewidzianych przez Zamawiającego dób z pozycji Akcja Zima dobowa (120) przez kwotę wzrostu dziennego kosztu utrzymania 45 pracowników (2 271,60 zł netto) otrzymujemy wartość 272 592,00 zł netto (wartość wzrostu na cały okres obowiązywania umowy). W związku z tym oferowanie usług po cenach niższych niż w roku 2019 jest całkowicie nieuzasadnione i nierentowne. W omawianym okresie wzrosła również cena oleju napędowego na rynku. Olej napędowy jest istotnym elementem w wycenie usługi. Wzrost ceny oleju napędowego wynosi w okresie pomiędzy rokiem 2019 a 2021 około 6,36%, natomiast w okresie pomiędzy rokiem 2019 a 2022 już około 65,83%. Innym istotnym elementem, który także należy uwypuklić jest wzrost ceny soli drogowej. Sól drogowa NaCl jest podstawowym materiałem do zwalczania śliskości i usuwania pozostałości śniegu na drogach. Materiał ten w okresie od 2019 do 2021 roku podrożał o około 4,58%. Jest to wartość zmiany inflacyjnej, która dotknęła wszystkich towarów na rynku, w tym również soli drogowej. Analogicznie, z uwagi na to nie jest możliwe, aby w 2021 (rok składania oferty) utrzymać ceny na tym samym poziomie co w roku 2019. Ponadto wskazać należy, że w postępowaniu przetargowym - nr postępowania: DAZ.260.13.2019 jednym z odrębnych elementów wyceny była „gotowość”. W zakres tej czynności wchodziło wynagrodzenie za oczekiwanie w okresach bezśnieżnych personelu Wykonawcy i jego sprzętu do czasu wydania polecenia utrzymania dobowego lub jednorazowego przejazdu. Ten istotny z punktu widzenia element wyceny w obecnym postępowaniu zgodnie z udzielonymi odpowiedziami winien był być wliczony - skalkulowany w cenę czynności wykonywanych przy odśnieżaniu. Wynika to z odpowiedzi m.in. na pytanie 1 w wyjaśnieniach z dnia 12 lutego 2021 roku (cyt. odpowiedź „Zamawiający informuje, iż gotowość do świadczenia usług Wykonawca winien wycenić w zaproponowanych cenach jednostkowych brutto”). Oznacza to, że zastosowana wcześniej cena winna być powiększona o wycenę wynagrodzenia za „gotowość”. W przypadku ZUDiK DROMAR M. K. ceny, które oferowane w roku 2019 bez wątpienia nie zostały powiększone o wynagrodzenie za „gotowość”, co wynika z prostego porównania cen z 2019 roku i cen obecnych. 2. Gotowość - zaniżenie wartości wyceny zabezpieczenia zespołu do zimowego utrzymania W dalszej kolejności wskazać należy, że Wykonawca ZUDiK DROMAR zaniżył wartość gotowości. Wartość gotowości wyliczona przez ZUDiK DROMAR to kwota 439 993,92 zł brutto na cały okres obowiązywania umowy. Prawidłowa wartość to 2 334 233,53 zł brutto wyliczona na podstawie danych zawartych w wyjaśnieniach firmy ZUDiK DROMAR. Zamawiający zastrzegł w dokumentacji przetargowej, że w okresie zimowym będą występować okresy bezśnieżne. W tych okresach mogą być zlecane prace związane z oczyszczaniem. Prace te jednak mają inny charakter i nie są one odpowiednikiem obowiązków związanych z gotowością. Każda z czynności związanych z oczyszczaniem zawiera określony zakres obowiązków umownych. W zakres tych obowiązków nie wchodzi gotowość - czyli zabezpieczenie zespołu do natychmiastowego działania, co wiąże się z wyłączeniem go z innej działalności. Obowiązek gotowości obejmuje, co ustalono w SOPZ na stronie 2, pkt. 15 też realne czynności monitorowania rejonu oraz warunków pogodowych. Wykonawca w ramach umowy wykonuje również szereg obowiązków które zostały określone w SOPZ w Dziale IV. W ramach tych obowiązków m.in. Wykonawca zobowiązany jest do całodobowego kontaktu telefonicznego a także zorganizowania całodobowych dyżurów z możliwością kontaktów telefonicznych i elektronicznych (ustalono to na stronie 13 SOPZ). Wykonawca DROMAR w złożonych wyjaśnieniach wskazał tylko, że „w przedstawionych cenach jednostkowych Wykonawca zawarł gotowość” - jednak w praktyce Wykonawca nie zmodyfikował cen oferowanych w 2019 roku, kiedy to gotowość była osobną pozycją, co pokazuje, że twierdzenie to jest gołosłowne, a Wykonawca nie wykazał w jakiej proporcji i czy w ogóle taką gotowość faktycznie wliczył do cen jednostkowych. 3. Koszty pracy - zaniżenie stawki kalkulacyjnej wynagrodzenia za pracę pracownika zatrudnionego na umowę o pracę Odnosząc się do złożonych wyjaśnień Odwołujący wskazuje, że Wykonawca DROMAR wskazał, że koszt jednej roboczogodziny w roku 2022 wyniesie 22,00 zł brutto w zakresie wszystkich pozycji. Wykonawca wskazał, że jest to całkowity koszt ponoszony przez pracodawcę brutto przy uwzględnieniu waloryzacji minimalnego wynagrodzenia w 2022 roku. Wskazać należy jednak, że ta wartość nie gwarantuje wysokości aktualnie wymaganej prawem. Stawka ta jest znacznie zaniżona, bowiem jej wysokość przy uwzględnieniu minimalnego wynagrodzenia za pracę i innych kosztów pracodawcy powinna wynieść co najmniej 24,13 zł. W niniejszym postępowaniu Zamawiający zawarł w SIWZ wymaganie, aby pracownicy realizujący zamówienie byli w okresie realizacji umowy zatrudnieni na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (pkt 3.11 SIWZ). Stawka wynagrodzenia pracownika jest zatem bez wątpienia kosztem i składnikiem ceny w tym postępowaniu. Jej wysokość, w związku z obwiązującymi przepisami, w roku 2022 nie może być niższa niż wskazana w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 roku w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia z pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 roku. W przypadku zatrudnienia na umowę o pracę od dnia 1 stycznia 2022 roku ustalono, że minimalne wynagrodzenie za pracę nie może być niższe niż 3 010 zł. Wskazana płaca minimalna jest prawnie ustalonym najniższym dopuszczalnym wynagrodzeniem za pracę. Wynagrodzenie poniżej najniższej płacy krajowej stanowi naruszenie praw pracowniczych i jest niedozwolone. Osobom zatrudnionym na podstawie umowy o pracę przysługuje tym samym co najmniej wynagrodzenie wyliczane z minimalnej płacy - niezależnie od tego czy podpisali oni umowę o pracę ze stawką godzinową czy miesięczną, a także bez względu na wymiar czasu pracy (pełny etat, pół etatu), miejsce pracy, czy też rodzaj pracy np. roboty budowlane lub usługi. Minimalna płaca ma charakter krajowy i jest punktem odniesienia dla wszystkich pracujących. Wskazać należy, że zatrudnienie na „umowę o pracę” zobowiązuje Wykonawcę (pracodawcę) do tego, że nawet minimalne wynagrodzenie pracownika musi być obciążane szeregiem narzutów wynikających z przepisów o zabezpieczeniu społecznym i wraz z narzutami wynikającymi ze stosowania prawa pracy. Do tych obciążeń należą obciążenia wymagane ustawą takie jak składka emerytalna, składka rentowa, składka wypadkowa, fundusz pracy, fundusz gwarantowanych świadczeń pracowniczych. Wskazane wyżej składki nie są jedynym elementem, który kreuje stawkę. Dodatkowym obciążeniem stawki pracownika zatrudnionego na umowę o pracę jest koszt urlopu wypoczynkowego (20-26 dni) czy też kosztów związanych ze świadczeniami chorobowymi (33 dni w roku płaci pracodawca), wymaganymi świadczeniami wynikającymi z przepisów BHP, czy też możliwość wyboru PPK (Pracownicze Plany Kapitałowe), przerw w pracy, na badania lekarskie. Przyjmuje się, że tzw. płace uzupełniające to 10% narzut do stawki podstawowej. Przy uwzględnieniu tych obciążeń stawka roboczogodziny wyliczona za poprzedni rok, tj. okres od dnia 1 stycznia do dnia 31 grudnia 2021 roku wynosiła 22,09 zł, zaś obecna stawka, którą można już wyliczyć za okres od 1 stycznia do 31 marca 2022 roku wynosi 24,13 zł. Taką wartość podaje specjalistyczny publikator, uznany na rynku informator SEKOCENBUD, który w zeszycie wydanym za I kwartał 2022 roku poinformował, że przy minimalnym wynagrodzeniu 3.010,00 zł i przyjęciu wszystkich obciążeń związanych ze świadczeniem pracy stawka minimalna w złotych za godzinę dla ustalonego wymiaru czasu pracy w ilości 165,33 r-g wynosi 24,13 zł. Z powyższego wynika tym samym jednoznacznie, że Wykonawca DROMAR zaniżył swoją stawkę godziny pracy jednego pracownika. Stawka firmy ZUDiK DROMAR jest niezgodna z przepisami, bowiem jest ona zaniżona w stosunku do obowiązującej w tym zakresie wartości stawki 24,13 zł. Oferta Wykonawcy jest zatem niezgodna z obowiązującymi przepisami i wynika to wprost ze złożonych wyjaśnień. Wykonawca DROMAR nie tylko wskazał na zaniżoną stawkę roboczogodziny, ale i w żaden sposób realnie nie wykazał, że ma jakiekolwiek możliwości na obniżenie tych kosztów w taki sposób, aby zastosowana stawka mogła zostać uznana za prawidłową. Ponadto z odtajnionych wyjaśnień wynika, że Wykonawca w swojej kalkulacji wycenił stawkę roboczogodziny pracownika na poziomie 22,00 zł brutto. Wskazać należy jednak, że zamieszczona w kalkulacjach stawka została wyliczona z wartości brutto prac ustalonych w formularzu ofertowym. Ustalona stawka w wysokości 22,00 zł brutto roboczogodziny jest to zatem wartość, która zawiera w sobie 8% stawkę podatku VAT. Po odliczeniu VAT-u, który przecież nie stanowi wynagrodzenia pracownika stawka wynagrodzenia godzinowego wyniesie 20,37 zł, zgodnie z poniższymi obliczeniami: 22,00 zł (stawka brutto) / 1,08 (8% podatek VAT) = 20,37 zł (stawka netto - stawka pracownika). Oznacza to, że realnie stawka taka jest jeszcze niższa i nie gwarantuje wysokości wymaganej prawem - jest bowiem zaniżona o prawie 15,58% względem minimalnej stawki uwzględniającej minimalne wynagrodzenie za pracę i innych kosztów pracodawcy. Zaniżenie to nominalnie w wartościach pieniężnych ma wartość 3,76 zł na każdej godzinie zatrudnionego pracownika. Poprawnie wyliczona stawka godzinowa jednej roboczogodziny ma wartość 24,13 zł netto, co jak wskazano we wcześniejszej części pisma potwierdza informator o stawkach roboczogodziny SEKOCENBUD z I kwartału 2022 na stronie 15. Warto wskazać również, że informator SEKOCENBUD zawiera stawki wynagrodzenia pracowników bez VAT. Bez wątpienia zatem podatek VAT nie stanowi wynagrodzenia pracownika i nie może być on związany z jego wynagrodzeniem, co powoduje, że prawidłowość stawki musi być oceniania bez uwzględnienia tego składnika. Stawka w wysokości 22,00 zł jaką podał Wykonawca DROMAR w swojej ofercie jest zatem znacznie zaniżona i nie obejmuje wszystkich kosztów pracy, które są nałożone ustawowo na Wykonawcę. Wartość prawidłowo wyliczonej stawki jest odnośnikiem potwierdzającym zaniżenie wartości wynagrodzenia pracowników o 3,76 zł na każdej godzinie w ofercie przedsiębiorcy ZUDiK DROMAR. 4. Koszt najmu samochodów - zaniżenie wartości wyceny sprzętu Przedsiębiorca ZUDiK DROMAR wykazał, że do realizacji zamówienia będzie wykorzystywał 5 pojazdów, które nie stanowią jego własności, a są przedmiotem najmu. Przedmiotem najmu jest 5 pługosolarek z pługiem czołowym o ładowności zasobnika do soli drogowej lub piasku od 3 do 5 mg. Są to pojazdy o numerach rejestracyjnych: • SG 2803Y - samochód ciężarowy powyżej 20 ton, • SG 2804Y - samochód ciężarowy powyżej 20 ton, • SG 4065Y - samochód ciężarowy powyżej 20 ton, • SG 5163V - samochód ciężarowy powyżej 20 ton, • SG 6367V - samochód ciężarowy powyżej 20 ton. Pojazdy te pozyskano od przedsiębiorcy J. S. firma SILESIA INVEST sp. z o.o. sp.k. W oświadczeniu podmiotu trzeciego - załącznik nr 8 do SIWZ przedsiębiorca ten zadeklarował, że wynajmie te pojazdy na zasadzie najmu. Zdaniem Odwołującego, takie rozwiązanie jest droższe od innych rozwiązań chociażby z tego powodu, że wynajmujący sprzęt poza pokryciem kosztów jego eksploatacji tj. zakup paliwa, wymianę oleju, opłat za parking, remontów, musi również pokryć czynsz najmu. Wskazane powyżej pojazdy są istotnym czynnikiem kosztowym i w swoich wyjaśnieniach i obliczeniach ceny Wykonawca winien bez wątpienia wykazać i wyliczyć koszty najmu sprzętu. Ceny najmu sprzętu samochodów ciężarowych powyżej 20 ton kształtowały się na rynku w okresie ofertowania w następujący sposób: - dane z Informatora Sekocenbud - zeszyt 23/2021, II kwartał 2021 r. • samochód samowyładowczy powyżej 20 -25 t - średnia cena najmu 110,32 za 1 m-g w zł - dane z Informatora Sekocenbud - zeszyt 4/2022, I kwartał 2022 r. samochód samowyładowczy powyżej 20 - 25 t - średnia cena najmu 117,57 za 1 m-g w zł. • Najem dobowy 24 godzinny samochodu ciężarowego powyżej 20 - 25 ton w momencie składania oferty przetargowej wynosił ok. 2 647,68 zł netto. W przypadku 5 pojazdów dobowy najem stanowił wartość 13 238,40 zł netto. Zamawiający w formularzu ofertowym wskazał 120 dób w formule „Akcja zima dobowa”. Koszty najmu sprzętu, które nie zostały wykazane w wyjaśnieniach wyniosły więc odpowiednio w przypadku średnich cen rynkowych: 13 238,40 zł x 120 dób zimowego utrzymania = 15 88 608,00 zł netto. Przedstawione wyliczenie oparte na średnich cenach rynkowych najmu samochodów pokazuje, że wartość najmu sprzętu jest wartością istotną i powinna ona być wskazana w wyjaśnieniach firmy ZUDiK DROMAR, czego nie uczyniono. W swoich wyjaśnieniach DROMAR nie poinformował również o warunkach tego najmu, rzeczywistym jego zakresie, prawach i obowiązkach wynikających z zawartej umowy wynajmu samochodów. Wszystkie te informacje mają bezpośredni wpływ na wycenę, bowiem w przypadku umów najmu do kosztów należy także doliczyć inne elementy cenotwórcze i konieczne opłaty tj. lokalne podatki, opłaty administracyjne, koszty ubezpieczenia, koszty ubezpieczenia kierowcy, koszty opcji dodatkowych wyposażenia samochodu np. wymagany umową system GPS. Informacje które odnoszą się do sprzętu, a są podawane w wyjaśnieniach są lakoniczne i nie zawierają wyliczenia wartości. Tym samym bez wątpienia złożone wyjaśnienia są niepełne i nie obejmują pełnego zakresu informacji koniecznych do zweryfikowania prawidłowości skalkulowanej ceny. 5. Koszty pracy sprzętu własnego - zaniżenie wartości wyceny sprzętu ZUDiK DROMAR w przedstawionej kalkulacji nie uwzględnił kosztów pracy sprzętu a jedynie wyliczył ilość i wartość paliwa niezbędnego do wykonania usługi. Na koszt pracy sprzętu wg informatora SEKOCENBUD składają się następujące koszty: • koszty amortyzacji; • koszty napraw i obsług technicznych; • koszty obsługi etatowej; • koszty paliw, smarów i olejów, • koszty ogólne i zysk bazy sprzętowej. Ceny pracy sprzętu ciągnika kołowego 121 kW (165 KM) oraz ciągnika kołowego 18 kW (25 KM) kształtowały się na rynku w okresie ofertowania w następujący sposób: - dane z Informatora Sekocenbud - zeszyt 23/2021, II kwartał 2021 r. • ciągnik kołowy 121 kW (165 KM) - średnia cena pracy 75,99 za 1 m-g w zł • ciągnik kołowy 18 kW (25 KM) - średnia cena pracy 49,41 za 1 m-g w zł - dane z Informatora Sekocenbud - zeszyt 4/2022, I kwartał 2022 r. • ciągnik kołowy 121 kW (165 KM) - średnia cena pracy 80,75 za 1 m-g w zł • ciągnik kołowy 18 kW (25 KM) - średnia cena pracy 53,07 za 1 m-g w zł. 6. Koszty pracy sprzętu będącego w leasingu - zaniżenie wartości wyceny sprzętu Poza 5 pługosolarkami z pługiem czołowym, które przedsiębiorca ZUDiK DROMAR wynajmuje - w koszt usługi zimowego utrzymania należy również doliczyć koszty leasingu sprzętu. W załączniku nr 6 do SIWZ - wykaz narzędzi i urządzeń technicznych przedsiębiorca ten wykazał sprzęt leasingowany w pozycji 9 i 10 wykazu, tj.: • ciągnik rolniczy z osprzętem do zimowego utrzymania dróg (pługiem czołowym o ładowności zasobnika piasku od 3 do 5 Mg) - SK 081R, • pojazd wyposażony w pług czołowy i urządzenie sypiące, o ciężarze całkowitym do 2,5 Mg - bez rejestracji. Ceny leasingu najmniejszego ciągnika kołowego o mocy 18 kW (25 KM) kształtowały się na rynku w okresie ofertowania w następujący sposób: - dane z Informatora Sekocenbud - zeszyt 23/2021, II kwartał 2021 r. • ciągnik kołowy 18 kW (25 KM) - średnia cena 49,41 za 1 m-g w zł - dane z Informatora Sekocenbud - zeszyt 60/2021, IV kwartał 2021 r. • ciągnik kołowy 18 kW (25 KM) - średnia cena 52,10 za 1 m-g w zł Leasing dobowy 24 godzinny najmniejszego ciągnika kołowego o mocy 18 kW (25 KM) wynosi więc około 1 185,84 zł. W przypadku 2 pojazdów dobowy leasing wynosi 2 371,68 zł. Zamawiający w formularzu ofertowym wskazał 120 dób w formule „Akcja zima dobowa”. Koszty leasingu sprzętu, które nie zostały wykazane w wyjaśnieniach wyniosły więc odpowiednio w przypadku średnich cen rynkowych: od 2 371,68 zł x 120 dni = 284 601,60 zł. Przedstawione ceny najmu pojazdów podano bez obsługi etatowej a zatem do tego należy doliczyć jeszcze pracę operatorów. Z tego względu kalkulacje Wykonawcy przedstawione w wyjaśnieniach bez wątpienia są niekompletne w tym zakresie. 7. Wewnętrzne sprzeczności w treści złożonych wyjaśnień 1. Prędkość poruszania pojazdów W treści złożonych wyjaśnień Wykonawca w zakresie tych samych robót, realizowanych tym samym sprzętem wskazuje na różne prędkości poruszania się pojazdów - wyjaśniając koszty zużytego paliwa. Nie jest wiadomym z jakiego powodu dokonując kalkulacji i udowadniając, że koszt paliwa został obliczony właściwe (co podważamy) przyjmuje raz 30 km/h, 27 km/h a innym razem 25 km/h. Podkreślić należy, że prędkość poruszanego pojazdu ma wpływ na spalanie, a tym samym na ilość zużywanego paliwa, co w konsekwencji ma przełożenie na koszty paliwa i świadczonej usługi. Zamawiający (gdyby dokonał rzetelnej oceny ofert) tak ewidentne rozbieżności winien był zakwestionować. 2. Ceny piasku Podobnie należy zakwestionować niczym nieuzasadnione rozbieżności przy wykazywaniu cen piasku - dla przykładu w pozycjach utrzymanie chodników, przystanków komunikacji miejskiej - zabezpieczenie zimowe - doba (str. 13 wyjaśnień) oraz utrzymanie chodników, przystanków komunikacji miejskiej - zabezpieczenie zimowe - jednorazowe (str. 14 wyjaśnień) przy obliczeniach podano za taką samą ilość piasku (2 tony) dla takiej samej powierzchni diametralnie różne stawki - raz jest to 160,00 zł a raz 60,00 zł. Świadczy to o nierzetelności złożonych wyjaśnień i dopasowywaniu wyjaśnień do zaoferowanych w ofercie stawek. 3. Pracownicy wykonujący prace ręczne W treści złożonych wyjaśnień w pozycji oczyszczanie ulic pozimowe (str. 11 wyjaśnień) uwzględniono wyłącznie mechaniczne oczyszczanie jezdni, ulic, placów i parkingów. ZUDiK DROMAR pominął w swoich wyjaśnieniach oczyszczenie miejsc niedostępnych dla sprzętu mechanicznego (zamiatarek). Prace w miejscach trudno dostępnych są wykonywane ręcznie przez pracowników fizycznych - nieujęcie tych pracowników w wyjaśnieniach wskazuje na błąd w kalkulacji, co też w przyszłości może skutkować niewłaściwym wykonaniem usługi. 4. Zużycie NaCl Ponadto, w treści samych wyjaśnień znajdują się informacje wewnętrznie sprzeczne. W pozycjach utrzymanie chodników, przystanków komunikacji miejskiej - zabezpieczenie zimowe - jednorazowe (str. 14 wyjaśnień) oraz utrzymanie chodników, przystanków komunikacji miejskiej na wskazanie - zabezpieczenie zimowe (str. 16 wyjaśnień) w opisie w pkt. 3 (środki do likwidacji śliskości zimowej) przyjęto średnie zużycie NaCl w ilości 15g/m2 - natomiast dwie linijki niżej w wyliczeniach przyjmuje się już wartość 10 g/m2, co oznacza po pierwsze sprzeczność, a po drugie nierzetelność złożonych wyjaśnień, a po trzecie błędy w dowodzeniu rzekomo prawidłowo skalkulowanej ceny. 5. Brak danych do wyliczenia kosztów W pozycji oczyszczanie chodników w okresie zimowym (str. 18) wskazano jedynie łączny „koszt utylizacji odpadu wraz z transportem na wysyp”. Wyjaśnienia te są o tyle nierzetelne, że w ogóle nie przedstawiono szacowanej ilości odpadów, danych jakie przyjęto do wyliczenia kosztów utylizacji odpadów, w tym w szczególności kosztów transportu, kosztów oraz miejsca utylizacji odpadów. Podobna sytuacja dotyczy pozycji wywóz śniegu (str. 18), gdzie również nie podano jakichkolwiek elementów składowych - w tym w szczególności rodzaju i ilości przewidzianego do prac sprzętu, czasu i kosztu jego pracy. 6. Chlorek magnezu oraz chlorek wapnia W treści złożonych wyjaśnień nie uwzględniono również kosztów zakupu chlorku magnezu oraz wapnia jako materiałów niezbędnych do zimowego utrzymania dróg w temperaturach poniżej -10 oC. Są to materiały niezbędne do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, co powoduje, że wyjaśnienia są niepełne. Zamawiający w załączniku nr 2 do SIWZ - Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia w części II Określenia podstawowe pkt. 13 wskazał, że środki do usuwania śliskości zimowej muszą być zgodne z obowiązującymi przepisami tj. rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 27 października 2005 roku w sprawie rodzaju i warunków stosowania środków jakie mogą być używane na drogach publicznych oraz ulicach i placach. Swoją dyspozycję w zakresie wymaganych i stosowanych środków chemicznych dodatkowo podkreślił w Dziale IV - Podstawowe obowiązki Wykonawcy, pkt. 7 SOPZ. Zapisy te zobowiązują Wykonawcę, by zgodnie z ustawowymi dyspozycjami i zapisami SOPZ stosował i używał wskazane środki. Wskazane rozporządzenie w tym zakresie przewiduje następujące rodzaje środków chemicznych: - chlorek sodu (NaCl), - chlorek magnezu (MgCl2), - chlorek wapnia (CaCl2). W rozporządzeniu podano rodzaj środków chemicznych, zasady stosowania, temperatury w jakich należy stosować dany środek chemiczny, skład proporcji i ilość środków. Najczęściej stosowanym, podstawowym produktem do rozpuszczania lodu i śniegu jest chlorek sodu NaCl (sól drogowa). Jednak potencjał topiący tego środka chemicznego jest ograniczony temperaturą. W przypadku niskich temperatur poniżej -6°C NaCl nie jest już efektywny, a poniżej - 10°C jego użycie nie przynosi żadnego efektu, dlatego też przywołane rozporządzenie nie przewiduje użycia chlorku sodu jako samodzielnego topnika w temperaturze poniżej -10°C. Ustawodawca uwzględniając właściwości fizyczno-chemiczne soli drogowej wskazał, że w niskich temperaturach poniżej -6°C należy stosować chlorek sodu wraz z chlorkiem magnezu lub chlorkiem wapnia w postaci mieszaniny tych substancji. Dopiero mieszaniny tych środków chemicznych powodują, że jest możliwa likwidacja lodu i śniegu w niskich temperaturach poniżej -10°C (a wskazać należy, że w naszym klimacie temperatury poniżej 10°C nie są zdarzeniem wyjątkowym czy rzadkim). Mimo tego w złożonych wyjaśnieniach Wykonawca w ogóle nie uwzględnił kosztów zakupu chlorku magnezu oraz chlorku wapnia, podczas gdy ceny chlorku wapnia i chlorku magnezu kształtują się następująco: • chlorek wapnia od 1 900 zł/t do 2100 zł/t, • chlorek magnezu od 1 490 zł/t do 2 100 zł/t. Z powyższego wynika zatem, że oferta w tym zakresie została zaniżona o istotne koszty, bowiem Wykonawca w ogóle nie przewidział tych wymaganych prawem składników w swojej wycenie. 7. Wartości brutto - błąd podatkowy, nieprawidłowa zaniżona stawka podatku VAT Przedłożone przez Wykonawcę kalkulacje zostały ustalone w wartościach brutto. Jest to jednakże działanie nieprawidłowe, bowiem kalkulacje oblicza się w wartościach netto i dopiero po uzgodnieniu czynności i zakresu jaki obejmują w oparciu o ustawę podatkową naliczona jest prawidłowa stawka podatku VAT. W przypadku kalkulacji przedstawionych przez Wykonawcę DROMAR nie wiemy jaki VAT został naliczony na przykład w przypadku sprzętu, w zakresie odpadów czy materiałów. Poszczególne elementy wyceny mają kwalifikowane różne stawki podatku VAT i brak ich ujawnienia uniemożliwia weryfikację poprawności wyliczenia. W obecnym kształcie przedłożone kwalifikacje nie są możliwe do zweryfikowania w tym zakresie, na co powinien zwrócić uwagę Zamawiający dokonując oceny wyjaśnień. 8. Brak wyceny wymaganych kosztów magazynowania W swojej kalkulacji bez wątpienia Wykonawca DROMAR nie przedstawił wyceny kosztów składowania materiałów chemicznych w ekologicznych magazynach. Brak jest również danych na temat wielkości tych magazynów, ilości soli jaka może być w nich zgromadzona, zastosowanych zabezpieczeń, ochrony tych magazynów i ubezpieczenia majątku. Są to istotne dane, ponieważ wartość kosztu soli wzrasta o koszty jego magazynowania i to zarówno w okresie zimowym jak i letnim, jeżeli jest w tym okresie przechowywana. Za hale magazynowe, centra logistyczne należy wnieść czynsz, opłaty, podatki, które to powinny być wliczone w cenę oferty i ujawnione Zamawiającemu, ponieważ stanowią one wprost przedmiot zamówienia, który winien zostać wyceniony. Konieczność dysponowania magazynem została wskazana w SOPZ na stronie 14. Zapis taki przesądził o tym, że ujęcie kosztów jego posiadania w cenie ofertowej jest obowiązkowe. Przy obecnych zagrożeniach i przerwach w dostawach bardzo ważnym czynnikiem jest zabezpieczenie wymaganego asortymentu w magazynach. Podstawowym wydatkiem przy usłudze zimowego utrzymania jest koszt utrzymania zapasów i niezbędnych rezerw. Opłaty ponoszone na ta działalność stanowią znaczny koszt logistyczny przedsiębiorstwa, który to wydatek jest niezbędny dla utrzymania łańcucha dostaw i terminowej realizacji zamówienia. Dzięki zmagazynowaniu wystarczającej ilości chlorku sodu w ogóle możliwe jest wykonanie zamówienia. W skład kosztów magazynowania wchodzą następujące czynniki: - Wynagrodzenie zatrudnionych pracowników, - Koszt zużycia środków trwałych i niematerialnych - budynki i wyposażenie, - Zużycie energii i paliw, - Rachunki za media, - Wyposażenie magazynów m.in. wytwornicy solanki, - Remonty i naprawy budynków, - Ubezpieczenia, - Straty, których nie da się uniknąć, - Systemy informatyczne i wagi, - Ryzyko spadku wartości zmagazynowanej soli, - Podatki od nieruchomości, - Koszty zaangażowanych kapitałów finansowych w zapasy soli, - Koszty starzenia się zapasów. Kosztów tych Wykonawca DROMAR nie uwzględnił w swoich wyjaśnieniach. 9. Koszt wyceny zabezpieczenia i wytworzenia solanki Zamawiający zobowiązał również Wykonawcę do stosowania solanki. W wycenie bez wątpienia brak jest informacji na temat kosztów wytworzenia tego materiału w wytwornicach i jego przechowywania oraz magazynowania, mimo że środki chemiczne, które będą przechowywane są wymagane przy realizacji zamówienia. 10. Koszt wyceny systemów GPS do monitoringu pracy pojazdów W dalszej kolejności Odwołujący ponosi, że: w wycenie oferty DROMAR pominięto koszty działania systemu GPS tj. odbiorników systemu, oprogramowania, przesyłu danych GPRS, kosztów jego uaktualnienia i serwisu (podczas, gdy Zamawiający w tym zakresie nałożył taki obowiązek w SOPZ na stronie • 13), Zamawiający w zakresie obowiązków nałożył na Wykonawcę (SOPZ, strona 13) obowiązek dyżurowania z wyposażeniem stanowiska w łączność telefoniczną i elektroniczną • - w wyjaśnieniach DROMAR brak jest informacji na temat kosztów związanych z przesyłem informacji, łącznością, w wyjaśnieniach - zdaniem Odwołującego - brak jest także informacji o projektach organizacji ruchu, do których sporządzenia zobowiązany jest Wykonawca w sytuacjach awaryjnych - koszty takich projektów nie zostały ujęte w cenach. • Z uwagi na powyższe, Odwołujący wnosi o odrzucenie oferty Wykonawcy DROMAR z uwagi na rażąco niską cenę w zakresie istotnej części składkowej oferty, jaką jest zimowe utrzymanie, bowiem Wykonawca DROMAR bez wątpienia nie sprostał ciężarowi dowodu w niniejszej sprawie. Już sama rozbieżność cen oferowanych przez Wykonawcę DROMAR od cen rynkowych wskazuje, że w ofercie tego Wykonawcy mamy do czynienia z rażąco niską ceną w zakresie zimowego utrzymania. Wykonawca bowiem w żaden sposób nie udowodnił i nie odniósł się do tego w jaki sposób jest w stanie wygenerować oszczędności w stosunku do swoich konkurentów - co wprost pokazuje, że cena Wykonawcy DROMAR jest nierynkowa i zaniżona, na co Wykonawca nie jest w stanie przedstawić żadnego uzasadnienia czy kontrdowodu. Wskazać należy także, że brak uzasadnienia dla kosztów i ich ewidentne zaniżenie może świadczyć również o tym, że Wykonawca zamierza ewentualnie - (co sugerował w toku tego postępowania) pokrywać swoje straty z tej części zamówienia na przykład w drugiej części zamówienia, tj. przy realizacji oczyszczania letniego lub też w roku zupełnie innych postępowań - co jest zabronione. Wykonawca nie może bowiem uzasadniać i tłumaczyć zarzutu rażąco niskiej ceny manipulowaniem wyceną i przerzucaniem kosztów pomiędzy poszczególnymi pozycjami. II. Upływ terminu związania ofertą oraz ważności wadium Wskazać należy również, że jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 18 maja 2022 roku oferta Wykonawcy DROMAR nie jest zabezpieczona wadium, jak również Wykonawca nie jest związany ofertą. Oznacza to, że oferta tego Wykonawcy nie mogła zostać wybrana jako najkorzystniejsza w dniu 13 maja 2022 roku. Faktem jest bowiem, że zgodnie z rt.. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp2004 Zamawiający odrzuca ofertę jeśli Wykonawca nie wyraził zgody, o której mowart.art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu związania ofert.. Art. 85 ust. 2 ustawy Pzp2004 stanowi, że Wykonawca samodzielnie lub na wniosek Zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że Zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do Wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni. W ust. 4 wskazano z kolei, że przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. W niniejszym postępowaniu otwarcie ofert nastąpiło w dniu 23 czerwca 2021 roku, zaś zgodnie z SIWZ Wykonawca był związany ofertą przez 60 dni, tj. do dnia 21 sierpnia 2021 roku. W dniu 16 sierpnia 2021 roku Zamawiający zwrócił się do Wykonawców o przedłużenie terminu związania ofertą o kolejne 60 dni, tj. do dnia 20 listopada 2021 roku. Po tym terminie Zamawiający nie miał możliwości zwrócić się do Wykonawców o przedłużenie terminu związania ofertą - i jak wynika z odpowiedzi Zamawiającego z dnia 18 maja 2022 roku Wykonawca DROMAR samodzielnie terminu tego nie przedłużył, bowiem Zamawiający wprost wskazał, że oferta Wykonawcy DROMAR „nie jest zabezpieczona wadium. Ponadto ww. Wykonawca nie jest związany ofertą”. W konsekwencji powyższego bezsprzecznie należy wskazać, że oferta Wykonawcy nie mogła zostać wybrana najkorzystniejszą w dniu 13 maja 2022 roku, bowiem jak wprost wskazał Urząd Zamówień Publicznych w wydanej opinii - „artykuł 89 ust. 1 pkt 7a p.z.p. stanowi, że oferta podlega odrzuceniu w przypadku gdy „wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 p.z.p., na przedłużenie terminu związania ofertą”. Art. 85 ust. 2 p.z.p. dotyczy zarówno samodzielnego, jak i dokonanego na wniosek zamawiającego przedłużenia terminu związania ofertą. W ocenie UZP nieprzedłużenie okresu związania ofertą w obu przypadkach powinno zostać uznane za równoznaczne z rezygnacją wykonawcy z dalszego udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jeśli wykonawca nie przedłuży z własnej inicjatywy terminu związania ofertą, należy to interpretować, używając terminologii ustawy, jako niewyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą” (informator Urzędu Zamówień Publicznych, lipiec-wrzesień 2017 roku, s. 25). W opinii zwrócono także uwagę, że zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp2004 do czynności podejmowanych przez Zamawiającego i Wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy Prawa zamówień publicznych nie stanowią inaczej. Z art. 66 § 1. k.c. wynika natomiast, że związanie ofertą jest konieczne dla uznania istnienia oferty, w przeciwnym wypadku oferta wygasa. W tej sprawie Wykonawca DROMAR nie tylko nie przedłużył terminu związania ofertą, ani nie przedłużył także okresu ważności wadium - w konsekwencji czego oferta tego Wykonawcy również na tej podstawie podlegać winna odrzuceniu z postępowania. Mając na uwadze powyższe okoliczności, niniejsze odwołanie należy uznać za uzasadnione i konieczne. W dniu 26 maja 2022 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Drogowych i Komunalnych „DROMAR” M. K., zwany dalej jako „Przystępujący” lub „Uczestnik postępowania”, wnosząc o oddalenie odwołania. W dniu 4 czerwca 2022 r. Zamawiający złożył „Odpowiedź na odwołanie”, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego. W dniu 6 czerwca 2022 r. Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł o uznanie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 7a i 7b w zw. z art. 85 ust. 2 i ust. 4 w zw. z art. 184 ustawy Pzp2004 jako wniesionego z uchybieniem terminu na jego wniesienie oraz o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. W dniu 7 czerwca 2022 r. Odwołujący złożył dwa pisma procesowe, jedno stanowiące odniesienie do odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego oraz drugie, stanowiące odniesienie do pisma procesowego Przystępującego. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Mając na uwadze treść art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), zgodnie z którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba do postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., dalej jako Pzp”) Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba za nie uwzględniła wniosku Przystępującego dotyczącego pozostawienia zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a i 7b w zw. z art. 85 ust. 2 i ust. 4 w zw. z art. 184 ustawy Pzp2004 bez rozpoznania jako zarzutu wniesionego z uchybieniem terminu, o jakim mowa w art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. Przystępujący uzasadniał, że zdarzenia, jakie miały miejsce w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, wskazują, że w chwili wniesienia przez Odwołującego odwołania z 27 grudnia 2021 r., co nastąpiło ponad 2 miesiące po upływie terminu związania ofertą, Odwołujący mógł i pewien był zgłosić przedmiotowy zarzut. Nie ma przy tym znaczenia, iż dopiero w maju 2022 r. Odwołujący zdecydował się na zbadanie tej kwestii i skierowanie pytania do Zamawiającego odnośnie zabezpieczenia oferty DROMAR wadium. Przy zachowaniu należytej staranności Odwołujący mógł bowiem powziąć tę wiadomość już w październiku 2021 r., a co najmniej od dnia dokonania wyboru oferty DROMAR 17 grudnia 2021 r. W ocenie Izby analiza akt sprawy, wniosków Odwołującego o udostępnienie protokołu postępowania oraz przekazana Odwołującemu przez Zamawiającego dokumentacja postępowania dowodzą, że informacja o tym, że oferta Przystępującego nie jest zabezpieczona wadium, a Przystępujący nie jest związany ofertą, została przekazana Odwołującemu pismem z 18 maja 2022 r. Z akt sprawy nie wynika, aby łącznie z protokołami Zamawiający przekazał wszystkie pozostałe dokumenty złożone w postępowaniu lub przekazał wykaz załączników do protokołu, na podstawie których można by dojść do przekonania, że skoro wśród nich brak jest dokumentu dotyczącego przedłużenia terminu związania ofertą i wniesienia nowego wadium, to Przystępujący takiej czynności nie dokonał. Jak wskazał Odwołujący na rozprawie, postępowanie prowadzone było w okresie pandemii i udostępnienie dokumentów możliwe było jedynie w drodze korespondencji elektronicznej. Jedynym dokumentem, z którego wynika, iż oferta Przystępującego nie jest zabezpieczona wadium oraz że Przystępujący nie jest związany ofertą, jest pismo z 18 maja 2022 r. Podniesienie powyższego zarzutu w odwołaniu wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 23 maja 2022 r. należy uznać za wniesione z zachowaniem terminu na jego wniesienie. Brak jest bowiem dowodu potwierdzającego, że informację o braku terminu związania ofertą oraz braku zabezpieczenia oferty wadium, przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć we wcześniejszym terminie. Zatem zarzut nie może zostać odrzucony jako wniesiony po upływie terminu, o którym mowa w art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp2004, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba za skuteczne uznała zgłoszone przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i dopuściła wykonawcę udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestników postępowania. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający, w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ) w Rozdziale 10, ustanowił następujące wymagania dotyczące wadium: (...) 10.11. W przypadku wyboru formy niepieniężnej wadium wykonawca zobowiązany jest: 1) wnieść je przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w formie oryginalnego elektronicznego dokumentu wadialnego (np. e-gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej) opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby upoważnionej do wystawienia dokumentu wadialnego (np. e-gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej), 2) wykonawca zobowiązany jest złożyć dokument wadialny (np. e-gwarancje bankową lub ubezpieczeniową) w sposób umożliwiający zamawiającemu dopełnienie obowiązku określonego w art. 46 ustawy Pzp, tj: a) wraz z ofertą w ten sam sposób co ofertę przy użyciu Platformy, lub b) na adres poczty elektronicznej:zamowienia@madim. bytom. pl, jednakże w wydzielonym odrębnym pliku (np. pdf), (w temacie wiadomości należy podać nr sprawy lub nazwę postępowania, do którego wadium jest wnoszone). 10.12. Za zgodą zamawiającego wykonawca może dokonać zmiany formy wadium na jedną lub kilka form, o których mowa w art. 149 ust. 1 Pzp. Zmiana formy wadium musi być dokonana z zachowaniem ciągłości zabezpieczenia oferty kwota wadium. Termin związania ofertą wynosił 60 dni i upłynął 21 sierpnia 2021 r. Zamawiający pismem z 16 sierpnia 2021 r. wystąpił do Przystępującego z wnioskiem o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni tj. do 20 października 2021 r. wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium lub z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Pismem z 18 sierpnia 2021 r. Przystępujący złożył oświadczenie o przedłużenie terminu związania ofertą do 20 października 2021 r. wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium (aneks do gwarancji ubezpieczeniowej). Pismem z 26 listopada 2021 r. Zamawiający wezwał Przystępującego na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp2004 do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny. W uzasadnieniu wskazał, że zachodzą wątpliwości co do części składowych ceny w zakresie zimowego utrzymania dróg. O istotności tej stanowią następujące elementy: - koszty związane z postojem wykonawcy tzw. okresem gotowości do świadczenia usługi, - wzrost cen soli, - wzrost cen benzyny i oleju napędowego, - wzrost kosztów pracowniczych związanych z najniższym wynagrodzeniem. Pismem z 2 grudnia 2021 r. Przystępujący udzielił wyjaśnień w zakresie istotnej części składowej oferty, które utajnił, zastrzegając, iż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. W dniu 12 maja 2022 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu odtajnione wyjaśnienia rażąco niskiej ceny dla zadania nr 3, złożone przez Przystępującego. W dniu 13 maja 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę złożoną przez Przystępującego. W dniu 18 maja 2022 r. w odpowiedzi na pismo z 13 maja 2022 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że oferta Przystępującego nie jest zabezpieczona wadium, a wykonawca nie jest związany ofertą. Izba zważyła co następuje: Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie, czy Zamawiający przez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu lub przez zaniechanie czynności, do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy Prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym, w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów Prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a i 7b w związku z art. 85 ust. 2 i 4 w związku z art. 184 Pzp2004, w ocenie Izby zarzut należy uznać za niezasadny. Izba przywołuje treść przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 200 r. Prawo zamówień publicznych, których naruszenie zarzucił Odwołujący. Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 7a i 7b Pzp2004 Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 7a) wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu związania ofertą; 7b) wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. Zgodnie z art. 85 ust. 2 Pzp2004 wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni. Z kolei, zgodnie z art. 85 ust 4 Pzp2004 przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Jeżeli przedłużenie terminu związania ofertą dokonywane jest po wyborze oferty najkorzystniejszej, obowiązek wniesienia nowego wadium lub jego przedłużenia dotyczy jedynie wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Zgodnie z treścią art. 184 Pzp2004 Zamawiający, nie później niż na 7 dni przed upływem ważności wadium, wzywa wykonawców, pod rygorem wykluczenia z postępowania, do przedłużenia ważności wadium albo wniesienia nowego wadium na okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy. Jeżeli odwołanie wniesiono po wyborze oferty najkorzystniejszej, wezwanie kieruje się jedynie do wykonawcy, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą. Argumentacja Odwołującego w zakresie uzasadnienia powyższego zarzutu nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu dokonanie bezzasadnego wyboru oferty Przystępującego, mimo że oferta Przystępującego w chwili wyboru najkorzystniejszej oferty nie była zabezpieczona wadium oraz upłynął termin związania ofertą. W ocenie Izby okoliczność, że Przystępujący samodzielnie nie przedłużył terminu związania ofertą, nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp2004. Analiza treści art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp2004 prowadzi do wniosku, że obowiązek zamawiającego co do odrzucenia oferty wykonawcy aktualizuje się w sytuacji, w której na wezwanie zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą wykonawca zgody takiej nie wyrazi. Wniosek taki należy wywieść z użytego przez ustawodawcę w przepisie sformułowania „nie wyraził zgody, o której mowa art. 85 ust. 2”, bowiem właśnie o wyrażeniu zgody w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą jest mowa w art. 85 ust. 2 Pzp2004. Gdyby ustawodawca chciał zrównać sytuację, w której wykonawca samodzielnie nie przedłuża terminu związania ofertą z sytuacją niewyrażenia zgody na przedłużenia tego terminu na wezwanie zamawiającego, podstawą odrzucenia oferty uczyniłby brak związania ofertą. Ustawodawca nie zdecydował się jednak na takie rozwiązanie, przypisując sankcję w postaci odrzucenia oferty wykonawcy, w następstwie braku wyrażenia zgody na wezwanie zamawiającego w przedmiocie przedłużenia terminu związania ofertą. Zatem, zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp2004, obowiązek odrzucenia oferty aktualizuje się, jeżeli wykonawca odmówi wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą na wezwanie wykonawcy, natomiast nie będzie miał zastosowania, gdy wykonawca nie przedłuży terminu związania ofertą samodzielnie, tak jak miało to miejsce w analizowanym stanie faktycznym. Również za niezasadny należy uznać zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp2004. Odwołujący nie kwestionował ani braku, ani poprawności wniesionego przez Przystępującego w postępowaniu wadium. Przystępujący wniósł wadium zgodnie z wymaganiami Zamawiającego oraz w formie określonej w treści SIWZ, ponadto, stosownie do art. 85 ust. 4 Pzp2004, przedłużył jego ważność zgodnie z treścią wezwania Zamawiającego z 16 sierpnia 2021 r. Izba podkreśla, że art. 89 ust. 1 Pzp2004 stanowi przepis sankcyjny, odnoszący się do odrzucenia oferty wykonawcy, a zatem możliwość jego zastosowania nie może być interpretowana rozszerzająco, o okoliczności, które nie zostały wyraźnie wskazane w jego treści. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 184 Pzp2004, dotyczącego obowiązku nałożonego na zamawiającego do wezwania wykonawcy, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą, do złożenia wadium nie później niż na 7 dni przed upływem ważności wadium, będący konsekwencją wniesienia odwołania, Izba wskazuje, że przepis ten nie będzie miał zastosowania w analizowanym stanie faktycznym. Podkreślenia wymaga, iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest zgodnie z ustawą z dnia 24 stycznia 2004 r., natomiast postępowania odwoławcze prowadzone jest zgodnie z przepisami ustawy Pzp z dnia 11 września 2019 r. tj. w innym stanie prawnym. Przepis art. 184 Pzp2004 znajduje się w rozdziale VI ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych zatytułowanym „Środki ochrony prawnej”, rozdział 2. „Odwołanie” i ma bezpośredni związek z wniesieniem odwołania, polegającym na tym, iż możliwość jego zastosowania wywołana jest wyłącznie okolicznością wniesienia przez wykonawcę odwołania zgodnie z ww. przepisami. Aby obowiązek w postaci wezwania wykonawcy, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą, do złożenia wadium nie później niż na 7 dni przed upływem ważności wadium zmaterializował się po stronnie zamawiającego, niezbędne jest wniesienie odwołania zgodnie z wymaganiami ustawy Pzp2004 i to wyłącznie dlatego, że ustawa ta zawiera regulację nakładającą wprost taki obowiązek na zamawiającego. W analizowanym stanie faktycznym, w związku z wejściem w życie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U.2019 poz. 1086). Zgodnie z art. 92 ust. 2 przepisów przejściowych Do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. tj. przepisy ustawy Pzp z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Zestawiając powyższe wskazać należy, iż do postępowań odwoławczych wszczętych po 31 grudnia 2020 r. nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. lecz przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019 r, która regulują kwestie związane z postępowaniem odwoławczym, jak też i skutki, jakie wywołuje wniesienie odwołania. Zgodnie z ustawą Pzp2004 obowiązek wezwania przez Zamawiającego wykonawcy w trybie art. 184 był wywołany wyłącznie wniesieniem odwołania. W ustawie Pzp brak jest podstawy prawnej nakładającej na Zamawiającego taki obowiązek. Wobec powyższego odwołanie wniesione po 31 grudnia 2020 r (tu 23 maja 2022 r.) nie wywołało skutku w postaci obowiązku zastosowanie przez Zamawiającego art. 184 Pzp2004. W przedmiotowej sprawie Odwołujący wniósł odwołania, które podlega regulacji ustawy z dnia 11 września 2019 r. nieprzewidującej obowiązku, o którym mowa w art. 184 Pzp2004. W związku z powyższym, wobec braku podstawy prawnej nakazującej wezwanie przez Zamawiającego nie później niż na 7 dni przed upływem ważności wadium pod rygorem wykluczenia z postępowania, do przedłużenia ważności wadium albo wniesienia nowego wadium na okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy przez wykonawcę, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą, zarzut należy uznać za niezasadny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp2004 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, mimo iż oferta w zakresie istotnej części przedmiotu zamówienia jest ceną rażąco niską i budzącą wątpliwości co do możliwości realizacji zadania za podane wynagrodzenie, w ocenie Izby zarzut nie został potwierdzony. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp2004 zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei, zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp2004, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W zakresie możliwości uznania ceny oferty lub jej elementów składowych za rażąco niskie wskazać należy za ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej i sądów, że za rażąco niską cenę należy uznać taką cenę, która jest niewiarygodna dla wykonania przedmiotu zamówienia i jest całkowicie oderwana od realiów rynkowych. Jednakże ocena tej okoliczności zawsze powinna być dokonana z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia, jego specyfiki i towarzyszących mu realiów rynkowych, w oparciu o dostępne zamawiającemu informacje, które uzyskał w wyniku przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień. Wykonawca winien podać zamawiającemu wszystkie informacje dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym informacje dotyczące sposobu kalkulacji, uwarunkowań, w jakich dokonywał kalkulacji, szczególnych przesłanek warunkujących przyjęty sposób kalkulacji (jeśli takie zaistniały) oraz innych istotnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, jak np. korzystne upusty, sprzyjające w oparciu o konkretne informacje warunki finansowe, uzyskane specjalne oferty, a dowodzące możliwości zaoferowania danej ceny. Wyjaśnienia wykonawcy stanowiące informacje w zakresie ceny powinny umożliwić zamawiającemu podjęcie decyzji co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Podkreślenia wymaga, że zamawiający informacje dotyczące indywidualnych elementów kalkulacji danej ceny, jak również okoliczności, które wpływają na daną kalkulację, uzyskuje od danego wykonawcy w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień w określonym, wskazanym przez zamawiającego zakresie i terminie. Tym samym wykonawca składający wyjaśnienia zamawiającemu, winien wskazać wszystkie okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny. Wyjaśnienia winny być jasne, konkretne i spójne. Winny być adekwatne do przedmiotu zamówienia, uwzględniać jego założenia oraz specyfikę właściwą np. dla danej branży. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy Izba podkreśla, że wyjaśnienia ceny złożone przez Przystępującego, odnoszące się do istotnej części składowej ceny oferty, tj. zimowego utrzymania, nie potwierdzają zarzutu Odwołującego. W wyniku wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny z 26 listopada 2021 r. Przystępujący złożył na 16 stronach wyjaśnienia, w których wskazał sposób wyliczenia ceny (opis oraz kalkulacja) w zakresie wymaganym przez Zamawiającego, z odniesieniem się do takich elementów kalkulacji jak: I) Akcja zimowa dobowa: z uwzględnieniem wartości dla kosztów akcji na wskazanej powierzchni, kosztów zatrudnienia, kosztów paliwa, kosztów środków do likwidacji śliskości zimowej, ceny doby prowadzonej akcji, kosztów doby prowadzenia akcji zima, założonej gotowości w wysokości 10% z zaoferowanej ceny oraz zysku, ze szczegółowym rozbiciem na pozycje uwzględniające: 1. koszty pracy - wynagrodzenia pracowników - zima, zawierające zestawienia i wyliczenia ilości osób przeznaczonych do realizacji zadania, ilości założonych roboczogodzin podczas jednej doby, wartości jednej roboczogodziny w wysokości 22,00 zł brutto (z uwzględnieniem waloryzacji minimalnego wynagrodzenia w roku 2022), ogólną kalkulację dla pozycji, 2. koszty paliwa zawierające kalkulację uwzględniającą ilość i rodzaj sprzętu technicznego do realizacji zadania, średnią prędkość podczas jazdy, ilość przejazdów na danej powierzchni, czas przejazdu, cenę paliwa w wysokości 6,15 zł brutto, spalanie jednej jednostki, ogólną kalkulację dla pozycji, 3. środki do likwidacji śliskości zimowej ze wskazaniem zastosowanej dawki, użytego sprzętu, średnie zużycie NaCl w ilości 15 g/m2 , wielość przyjętej powierzchni do posypywania, wydatek jednostkowy, ilość wysypanego materiału oraz ogólną kalkulację dla pozycji, II) Akcja zima - przejazd jednorazowy - cały rejon, z uwzględnieniem elementów i sposobu kalkulacji ceny jak dla poz. I) Akcja zimowa dobowa, II) Akcja zima - przejazd jednorazowy - szlaki komunikacyjne, z uwzględnieniem elementów i sposobu kalkulacji ceny jak dla poz. I) Akcja zimowa dobowa, IV) Przejazd alarmowy, z uwzględnieniem elementów i sposobu kalkulacji ceny jak dla poz. I) Akcja zimowa dobowa, V) Oczyszczanie ulic poziome, z uwzględnieniem elementów i sposobu kalkulacji ceny jak dla poz. I) Akcja zimowa dobowa, VI) Utrzymanie zimowe ulic na wskazanie - zabezpieczenie zimowe, z uwzględnieniem elementów i sposobu kalkulacji ceny jak dla poz. I) Akcja zimowa dobowa, VII) Utrzymanie chodników, przystanków komunikacji miejskiej - zabezpieczenie zimowe doba, z uwzględnieniem elementów i sposobu kalkulacji ceny jak dla poz. I) Akcja zimowa dobowa, VIII) Utrzymanie chodników, przystanków komunikacji miejskiej - zabezpieczenie zimowe jednorazowe, z uwzględnieniem elementów i sposobu kalkulacji ceny jak dla poz, I). Akcja zimowa dobowa, IX) Utrzymanie chodników przystanków komunikacji miejskiej na wskazanie zabezpieczenie zimowe, z uwzględnieniem elementów i sposobu kalkulacji ceny jak dla poz. I). Akcja zimowa dobowa, X) Oczyszczanie chodników w okresie zimowym z uwzględnieniem elementów i sposobu kalkulacji ceny jak dla poz. I) Akcja zimowa dobowa, XI) Wywóz śniegu z uwzględnieniem ceny jednostkowej, ceny pozycji, kosztów pracy, ilości osób wskazanych do realizacji zadania i założonych roboczogodzin, wartości jednej roboczogodziny w wysokości 22,00 zł, kosztów transportu, założonej gotowości w wysokości 10 % zaoferowanej ceny oraz zysku, XII) Pozostałe koszty uwzględnione do utrzymania zimowego, uwzgledniające: - koszty polisy OC, - koszty utrzymania zaplecza - bazy sprzętowo magazynowej, - koszty prowadzenia działalności (administracja, księgowość, utrzymanie biura), - koszty naprawy sprzętu w przypadku awarii lub uszkodzenia, - koszty wynagrodzenia kierownika, dyspozytora ze wskazaniem ogólnej wartości dla pozycji. Ponadto wyjaśnienia zawierały kalkulację całkowitych kosztów utrzymania zimowego, obejmujących krotności założone w formularzu ofertowym dla zadania nr 3 z uwzględnieniem podziału na koszty i zysk. Do wyjaśnień Przystępujący załączył dowody w postaci: formularza ofertowego na zadanie nr 3, umowy nr DNP.261.52.4.2020.PN.U z 01.10.2021, formularz ofertowy na zadanie nr 4, formularz ofertowy z negocjacji na rejon 3 z 26.11.2012 r., fakturę z zakupu soli. Odnosząc się do powyższych wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny Izba stwierdziła, że w jej ocenie zarzut Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności wskazać należy, że powyższe wyjaśnienia składane były na potwierdzenie ceny zaoferowanej w ofercie, na dzień jej złożenia, tj. 23 czerwca 2021 r. Zadaniem Przystępującego było wykazanie jej realności właśnie na dzień, w którym składał ofertę w postępowaniu. Odnoszenie treści wyjaśnień do cen i wartości obowiązujących w czasie składania odwołania jest działaniem nieuprawnionym ze strony Odwołującego, zwłaszcza w okolicznościach obecnego wzrostu cen i wskaźnika inflacji. Zgodzić się należy ze stanowiskiem Przystępującego, że oferta była wyceniana w czerwcu 2021 r., a wyjaśnienia ceny składane w grudniu 2021 r., zatem w sposób oczywisty Przystępujący nie mógł antycypować w kalkulacji ceny, a następnie w wyjaśnieniach, szeregu zdarzeń, jakie spowodowały gwałtowny wzrost cen w roku 2022 (wojna w Ukrainie oraz gwałtownie rosnąca inflacja). Wskazane przez Odwołującego bieżące wartości kosztów (jak np. ceny paliwa, gdzie Odwołujący przywołuje ceny z 18 maja 2022 r. nie powinny być uwzględnione przy ocenie rzetelności wyceny oferty Przystępującego i przedstawionych Zamawiającemu wyjaśnień ceny. Ponadto, dokonując oceny złożonych wyjaśnień, nie można pominąć okoliczności, że zostały one złożone w odpowiedzi na konkretne wezwanie Zamawiającego i w zakresie przez niego określonym. To zamawiający - a nie wykonawca, kierując do wykonawcy stosowne wezwanie, poprzez określenie zakresu, metodologii i stopnia szczegółowości istotnych elementów ceny podlegających wyjaśnieniu, wyznacza zakres wyjaśnień i narzuca wykonawcom sposób w jaki winni skonstruować składane wyjaśnienia. W ocenie Izby wezwanie z 26 listopada 2021 r. do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny cechował bardzo duży stopień ogólności. Nie wynika z niego jednoznacznie, czy Zamawiający żąda wyjaśnień w zakresie ceny całej oferty, czy tylko istotnych jej elementów. Zamawiający, ponad przywołanie podstawy prawnej, tj. art. 90 ust. 1 Pzp2004 wraz z zacytowaniem jego treści, wskazał na wątpliwości co do części składowej ceny w zakresie zimowego utrzymania dróg. Jako elementy świadczące o tej istotności przywołał następujące fakty: włączenie w zakres zamówienia kosztów związanych z postojem wykonawcy, tzn. okresem gotowości do świadczenia usługi, wzrost cen soli, wzrost cen benzyny i oleju napędowego oraz wzrost kosztów pracowniczych związanych z najniższym wynagrodzeniem. Zamawiający nie określił jednoznacznie, czy ceny powyższych składowych ceny powinny zostać wyjaśnione, czy też wykonawca winien odnieść się w wyjaśnieniach do ceny całej oferty. Na niejasność wezwania wskazuje treść: W związku z powyższym wzywamy do udzielenia szczegółowych wyjaśnień i złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny, które pozwoliły na skalkulowanie łącznej ceny ofertowej brutto na zaoferowanym przez Państwa poziomie. Złożone wyjaśnienia i dowody powinny przekonać Zamawiającego i niepodważalnie wykazać, że proponowana cena nie jest rażąco niska i pozwala na należyte wykonanie poszczególnych rodzajów robót składających się na całego zamówienia. Ponadto Zamawiający nie określił żadnej metodologii, w oparciu o którą Przystępujący winien był wyjaśnić zaoferowaną cenę ani nie dookreślił stopnia ich szczegółowości. Wychodząc jednak z założenia (jak interpretuje to również Odwołujący), że celem Zamawiającego było uzyskanie wyjaśnień cen dla zakresu „utrzymanie zimowe”, to w treści wezwania Zamawiający odniósł się wyłącznie do takich elementów jak: koszty związane z postojem wykonawcy, tzn. okresem gotowości do świadczenia usługi, wzrost cen soli, wzrost cen benzyny i oleju napędowego oraz wzrost kosztów pracowniczych związanych z najniższym wynagrodzeniem, których wyjaśnień oczekiwał od Przystępującego. Niezasadne i niczym nie poparte jest zatem stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym Przystępujący winien precyzyjnie wykazać, w jaki sposób potrafił wygenerować oszczędności na poziomie 3 mln złotych w stosunku do swoich konkurentów. Jeżeli Przystępujący wykazał, że zamówienie będzie realizował po cenach rynkowych, realnych, to wówczas odniesienie się do szczególnych oszczędności czy wyjątkowo sprzyjających warunków realizacji nie będzie miało zastosowania. Także argumentacja opierająca się na cenach złożonych w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Zabrze, nie ma żadnego znaczenia dla sprawy. Zaoferowane tam ceny odnoszą się do innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Również za niezasadny i niczym nie poparty należy uznać argument, że skoro Przystępujący oferował w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w roku 2019 dla niektórych pozycji ceny na wyższym poziomie niż w przedmiotowym postępowaniu, to ceny niższe zaoferowane w roku 2021 są cenami rażąco niskimi. Odwołujący zawartą w odwołaniu argumentację oparł na porównaniu cen złożonych w niniejszym postępowaniu do cen Przystępującego z roku 2019 r. Jednak brak jest należytego wyjaśnienia, dlaczego akurat ceny Przystępującego z 2019 r. są tym idealnym wzorcem, do którego trzeba się odnosić. Samo założenie, że obecnie wszystko powinno być droższe w stosunku do cen Przystępującego z roku 2019, jest tu niewystarczające, nie wiadomo bowiem, w oparciu o jakie założenia owe ceny z roku 2019 były kalkulowane. Izba wskazuje też, że sam fakt, że w jednym postępowaniu wykonawca oferuje cenę na określonym poziomie, nie oznacza, że cena niższa zaoferowana w innym postępowaniu jest ceną rażąco niską, nieodpowiadającą kosztom wykonania prac. Wykonawca nie ma bowiem obowiązku kalkulowania cen w różnych postępowaniach na takim samym poziomie, a oferowana cena jest zawsze wynikiem indywidualnej strategii biznesowej wykonawcy i zakładanego ryzyka. Zasadność takiej argumentacji potwierdzałoby wykazanie, że poprzednie ceny, do których odnosi się Odwołujący, zostały skalkulowane na tak niskim poziomie, że zaoferowanie ceny niższej stanowiłoby cenę nierealną. Istotnym dla Izby argumentem, zaprzeczającym stanowisku Odwołującego co do nierealności ceny Przystępującego za utrzymanie zimowe, jest okoliczność podniesiona przez Przystępującego i wykazana protokołem z negocjacji. Odwołujący zrealizował bowiem zamówienie dla zadania nr 3 w okresie do 31 marca 2022 r., składając ofertę podczas negocjacji 28 lutego 2022 r. (w obecnych już warunkach rynkowych) po cenach niższych niż te, które zaoferował Przystępujący w 2021 r., a których realność Odwołujący sam podważa. Za realnością ceny Przystępującego świadczy również okoliczność, że realizuje on należycie zakres objęty zamówieniem po cenach zaoferowanych w 2019 r. tożsamych z cenami zaoferowanymi w przedmiotowym postępowaniu, natomiast Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący ponosi straty z tytułu realizacji ww. zamówienia. W ocenie Izby powyższe potwierdza niezasadność zarzutu. Odnosząc się do poszczególnych, kwestionowanych elementów kalkulacji ceny, wskazać należy że, w zakresie ilości osób niezbędnych do realizacji zamówienia Zamawiający nie określał żadnych wymagań. Odwołujący zbudował zarzut w oparciu o własne założenia w tym zakresie, co nie oznacza, że Przystępujący musiał przyjąć założenia tożsame lub zbliżone i skalkulować cenę na poziomie podobnym. W odniesieniu do cen oleju napędowego Przystępujący w wyjaśnieniach wskazał na wartość rynkową paliwa, która, jako aktualna, nie wymagała wykazania jej dowodem. Ponadto opieranie zarzutu na cenach aktualnych na dzień składania odwołania czyni zarzut niezasadnym, bowiem wyjaśnienia ceny mają potwierdzać jej realność na dzień składania oferty. Niezrozumiałym dla Izby jest argumentacja Odwołującego na potwierdzenie rażąco niskiej ceny w zakresie cen soli drogowej. Dowód złożony przez Przystępującego w postaci faktury za zakup soli drogowej dowodzi, że Przystępujący nabywa sól drogową po cenach wyższych niż niektóre z cen przywołanych przez Odwołującego, w oparciu o które Odwołujący buduje zarzut. To właśnie w zakresie cen zakupu soli dowód Odwołującego stanowiący zestawienie poziomu cen soli drogowej, potwierdza realność ceny soli drogowej zaoferowanej przez Przystępującego. Realność ceny w zakresie soli drogowej ma miejsce również w odniesieniu do obecnych cen. W zakresie wyjaśnienia gotowości Przystępujący w ramach każdej pozycji wskazał, iż stanowi ona wartość 10% z zaoferowanej ceny dla danej pozycji. Okoliczność, że w przedmiotowym postępowaniu wartość usługi nie została wyodrębniona w osobnej pozycji, a miała zostać wyceniona w ramach ceny jednostkowej brutto, nie ma żadnego znaczenia dla sprawy. Również, jak zostało wskazane powyżej, nie jest istotne, jaką wartość zaoferował Przystępujący w ramach innego postępowania, jeżeli cena ta nie była ceną nierealną. Przystępujący, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, ujął wartość gotowości w cenie jednostkowej, wskazał, iż stanowi ona 10 % wartości pozycji oraz przedstawił sposób jej wyliczenia, dochodząc do konkretnej wartości ujętej w złotych. Zatem zarzut Odwołującego, iż Przystępujący nie wykazał, w jakiej pozycji i czy w ogóle taką gotowość wliczył do cen jednostkowych, przeczy treści zawartej w wyjaśnieniach ceny, bowiem wszystkie te informacje, których brak podnosi Odwołujący, zostały przez Przystępującego ujęte w wyjaśnieniach z 2 grudnia 2021 r. Zarzut jako niezasadny podlega zatem oddaleniu. W odniesieniu do kosztów pracy Odwołujący kwestionuje stawkę 22,00 zł, powołując się na dane z informatora SEKOCENDUD, wskazując jako właściwą minimalną stawkę dla roku 2022 na poziomie 24,13 zł netto. Ponadto z informacji Przystępującego wynika, że jest to cena brutto, zatem Odwołujący wyprowadza wniosek, iż cena ta obejmuje podatek VAT. Po odliczeniu podatku VAT w wysokości 8% wartość stawki wynosić będzie 20,37 zł, a więc poniżej wymaganej prawem minimalnej stawki uwzględniającej minimalne wynagrodzenie za pracę i innych kosztów pracowniczych. Argumentacja Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Izba wskazuje, że podstawą określenia minimalnej stawki za pracę nie jest informator Sekocenbud, lecz rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 r. (Dz.U. z 2021 r poz. 1690), zgodnie z którym (§ 2) od dnia 1 stycznia 2022 r. ustala się minimalną stawkę godzinową w wysokości 19,70 zł. Sekocenbud jest wydawany przez prywatną spółkę - Ośrodek Wdrożeń Ekonomiczno-Organizacyjnych Budownictwa „PROMOCJA” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, prowadzącą zwykłą komercyjną działalność. Nie jest to podmiot, do opracowań którego odsyła Pzp2004, czy jakikolwiek inny akt prawny. Ponadto odnosi się do cen, jak też do sposobu wyliczenia tzw. „płacy uzupełniającej” w robotach budowlanych. Przedmiotowe zamówienie nie jest robotami budowlanymi, lecz usługą, zatem informacje w nim podane nie będą miały zastosowania w niniejszym postępowaniu. Ponadto Przystępujący, oferując stawkę roboczogodziny w wysokości 22,00 zł, nie naruszył przepisów odnoszących się do określenia minimalnego wynagrodzenia za pracę. Niezasadnym jest również zarzut odnoszący się do ujęcia w stawce godzinowej podatku VAT. W żadnym miejscu Przystępujący nie zawarł informacji, że w cenę roboczogodziny brutto wliczony jest VAT. Odwołujący stawia zarzut w oparciu o potoczne rozumienie określenia „brutto”, które nie zawsze będzie oznaczało, iż odnosi się do podatku VAT. Może również oznaczać, że jest wartość zawierająca w sobie wszystkie dodatkowe obciążenia. Dodać należy, że do kosztów pracy nie wlicza się podatku od towarów i usług, a ustawa z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług w swoim katalogu nie zawiera pozycji stawka brutto roboczogodziny wynagrodzenia jako czynności podlagającej podatkowi VAT. Powyższe potwierdza zatem niezasadność zarzutu. Odnosząc się do zarzutów dotyczących kosztów najmu samochodów, kosztów pracy sprzętu własnego i będącego w leasingu, wskazać należy, iż są one całkowicie pozbawione racji. Po pierwsze, zgodnie z treścią wezwania do złożenia wyjaśnień ceny, Przystępujący nie był zobowiązany do wykazania i wyliczenia ceny najmu sprzętu, podania informacji o warunkach najmu, jego zakresie i obowiązkach wynikających z umowy najmu, jak również podania kosztów pracy własnego sprzętu, czy też kosztów leasingu. Po drugie, budowanie zarzutu poprzez odniesienie do informacji zawartych w SEKOCENBUD nie jest uzasadnione, co zostało wykazane powyżej (przedmiotowe zamówienia nie jest robotami budowlanymi). Pomimo tego, złożona podczas rozprawy przez Przystępującego kalkulacja - porównanie kosztów pracy sprzętu w oparciu o stawki SEKOCENBUD - wykazała, że całkowita wartość pracy sprzętu wraz z operatorem jest wyższa niż dowodził tego Odwołujący. Reasumując, zdaniem Izby, wyjaśnienia ceny złożone przez Przystępującego zawierające kalkulację ceny, poparte załączonymi dowodami, potwierdzają realność zaoferowanej ceny. Brak określenia przez Zamawiającego jakiejkolwiek metodologii oraz stopnia szczegółowości składanych wyjaśnień nie pozwala na uznanie, że złożone wyjaśnienia ceny nie stanowiły wystarczającej odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego i nie odnosiły się do wszystkich wymaganych elementów ceny. Zarzut odwołania można sprowadzić do twierdzenia, że Przystępujący dokonał wyjaśnienia ceny w sposób, który nie odpowiada Odwołującemu. Na podkreślenie zasługuje również fakt, że Odwołujący nie kwestionował treści wezwania do złożenia wyjaśnień ceny, wręcz przeciwnie, w piśmie procesowym wskazywał na jego precyzyjną treść. Zarzut należy zatem uznać za niezasadny. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ...................................... Członkowie: 38 …

…Sygn. akt KIO 1685/19 WYROK z dnia 16 września 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 sierpnia 2019 r. przez wykonawcę: Doosan Babcock Energy Polska S.A., ul. Golejowska 73B, 44-207 Rybnik w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PGE Energia Ciepła S.A., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa przy udziale wykonawcy: P.P.U.H. ELEKTROMONT Sp. z o.o., ul. Podmiejska 81A, 44-207 Rybnik - zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża: wykonawcę: Doosan Babcock Energy Polska S.A., ul. Golejowska 73B, 44-207 Rybnik, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Doosan Babcock Energy Polska S.A., ul. Golejowska 73B, 44-207 Rybnik tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, z późn. zm.) na wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:........................ Sygn. akt KIO 1685/19 Zamawiający - PGE Energia Ciepła S.A. z siedzibą w Warszawie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie sektorowego zamówienia publicznego pn. „Wykonywanie przeglądów, konserwacji, usuwanie usterek oraz wykonywanie badań i pomiarów generatorów, wzbudnic i transformatorów w PGE Energia Ciepła S.A. Oddział w Rybniku” (numer referencyjny: 1001180100), na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawa Pzp”, „ustawa” lub „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia z dnia 26 kwietnia 2019 r., numer 2019/S 082-196048. Wartość zamówienia jest większa niż kwota określona w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Odwołujący - Doosan Babcock Energy Polska S.A. z siedzibą w Rybniku - wniósł w dniu 30 sierpnia 2019 r. odwołanie od niezgodnej z prawem czynności Zamawiającego w postaci zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez spółkę Przedsiębiorstwo ProdukcyjnoUsługowo-Handlowe ”ELEKTROMONT” sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku (dalej: ELEKTROMONT) oraz dokonania wyboru oferty ELEKTROMONT jako najkorzystniejszej. Czynnością Zamawiającego niezgodną z przepisami ustawy jest zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez spółkę ELEKTROMONT oraz zaniechanie wykluczenia ww. podmiotu z postępowania o udzielenie zamówienia i dokonania wyboru oferty ELEKTROMONT jako najkorzystniejszej oraz zaniechanie wezwania ELEKTROMONT do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W ocenie Odwołującego Zamawiający naruszył następujące przepisy ustawy: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 1 i 2 pkt 3 Pzp przez dokonanie wyboru oferty ELEKTROMONT i zaniechanie jej odrzucenia, pomimo, że nie odpowiadała ona warunkom Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz bezzasadne dokonanie przez Zamawiającego poprawy innej omyłki w treści oferty powodującej jej niezgodność z SIWZ, pomimo że doprowadziła ona do istotnej zmiany treści oferty ELEKTROMONT. 2) art. 89 ust. 1 pkt 7a i 8 w związku z art. 85 ust. 2 i art. 7 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 66 § 2 k.c. przez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy i zaniechanie jej odrzucenia, pomimo że w dniu dokonania wyboru oferty ELEKTROMONT upłynął termin związania ofertą Wykonawcy określony w ofercie z dnia 31 maja 2019 r. na 60 dni, który nie został przez ELEKTROMONT przedłużony. 3) art. 89 ust. 1 pkt. 3 Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy i zaniechanie jej odrzucenia, pomimo że ze względu na zaniżenie cen jednostkowych i łącznej ceny oferowanej przez ELEKTROMONT złożenie oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji; 4) art. 90 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy i zaniechanie jej odrzucenia, pomimo że zaoferowana przez ELEKTROMONT cena jest rażąco niska, a ponadto poprzez zaniechanie wezwania ELEKTROMONT przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Odwołujący wniósł o: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2) nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert w ramach, której Zamawiający dokona odrzucenia oferty ELEKTROMONT, 3) ewentualnie w przypadku stwierdzenia wyłącznie naruszenia przepisów wymienionych w pkt 4 o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanej przez Zamawiającego, 4) nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert w ramach, której Zamawiający wezwie ELEKTROMONT do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i dokona odrzucenia oferty ELEKTROMONT. Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania o udzielenie zamówienia, a w szczególności oferty wraz z załącznikami złożonej przez ELEKTROMONT oraz ofert pozostałych wykonawców. Interes we wniesieniu odwołania - Odwołujący wskazał okoliczności świadczące o spełnieniu przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Uzasadniając odwołanie i naruszenia zarzucanych czynności Zamawiającego, Odwołujący wskazał na następujące kwestie. l. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 1 i 2 pkt 3 Pzp Wykonawca ELEKTROMONT złożył formularz ofertowy, w którym w pkt IV ppkt 1.7. lit. c zaoferował dwunastomiesięczną gwarancję na wykonane powłoki antykorozyjne i lakiernicze. Takie oświadczenie pozostawało w sprzeczności w § 7 ust. 4 projektu umowy stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ, który wymagał udzielenia trzydziestosześcio- miesięcznej gwarancji w ww. zakresie. Na wezwanie Zamawiającego do udzielenia przez Wykonawcę wyjaśnień, zawarte w piśmie z dnia 27 czerwca 2019 r., ELEKTROMONT w piśmie z dnia 27 czerwca 2019 r. potwierdził, że treść oferty nie odpowiada SIWZ powołując się na rzekomą omyłkę pisarską. Z uwagi na powyższe, oferta złożona przez ELEKTROMONT była niezgodna z treścią SIWZ i na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, powinna zostać odrzucona, natomiast zamieszczone w piśmie ELEKTROMONT z dnia 27 czerwca 2019 r. zmienione brzmienie pkt IV ppkt 1.7. lit. c formularza oferty powinno było zostać potraktowane, jako niedopuszczalna zmiana treści oferty w rozumieniu art. 87 ust. 1 Pzp. Zamawiający, zamiast odrzucić ofertę Wykonawcy, postanowił poprawić niezgodność 3 oferty z SIWZ na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, czym naruszył przepis ustawy. W ocenie Odwołującego zastosowanie przez Zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp było nieprawidłowe z następujących powodów. W pierwszej kolejności, Odwołujący zakwestionował, że określenie czasu gwarancji na wykonane powłoki antykorozyjne i lakiernicze w ogóle powinno być interpretowane w kategorii omyłki. Zdaniem Odwołującego zamieszczone w treści formularza oferty oświadczenia stanowiły przejaw przemyślanego i zamierzonego działania Wykonawcy. Nie można przyjmować z góry, że każda niezgodność oferty z SIWZ stanowi omyłkę, ponieważ prowadziłoby to do wypaczenia ratio legis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Natomiast z wyjaśnień udzielonych przez ELEKTROMONT nie sposób wywnioskować dlaczego niezgodność oferty z SIWZ miałaby być akurat omyłką zwłaszcza, że żaden z dokumentów składających się na treść oferty nie uzasadnia takiej tezy. W tym kontekście Odwołujący zwrócił uwagę na wyrok KIO z dnia 22 czerwca 2017 r. w sprawie KIO 1083/17, gdzie podkreślono, że przede wszystkim omyłki powinny być niezamierzone przez wykonawcę, a z drugiej strony przyjmuje się również, że zamawiający powinien móc we własnym zakresie ustalić sposób poprawienia oferty. W analizowanej sprawie sposób poprawienia omyłki nie wynikał z możliwości samodzielnego działania Zamawiającego, ale z oświadczenia ELEKTROMONT, które de facto - co podkreślono wyżej - stanowiło zmianę treści oferty w toku badania i oceny ofert. Jednocześnie Odwołujący zwrócił uwagę na to, że o tym, że niezgodność treści oferty z SIWZ stanowi omyłkę nie może wpływać zawarte w formularzu ofertowym oświadczenie o zgodności oferty z SIWZ, co podkreśliła KIO w wyroku z dnia 14 lutego 2018 r. w sprawie KIO 146/18. Odwołujący podkreślił, że z całokształtu dokumentacji złożonej przez ELEKTROMONT nie wynika, aby gwarancja na powłoki antykorozyjne i lakiernicze miała być udzielona na inny okres niż wskazany w formularzu ofertowym, a już w szczególności, aby ten okres miał wynosić 36 miesięcy. Pierwsza informacja na ten temat pojawiła się ze strony Wykonawcy dopiero w piśmie z dnia 27 czerwca 2019 r., które nie mogło skutecznie doprowadzić do zmiany oferty. Wyrok z dnia 8 stycznia 2018 r. w sprawie KIO 2669/17. Po drugie, poprawienie niezgodności oferty z treścią SIWZ było niezgodne z przepisami, ponieważ doprowadziło do istotnej zmiany oferty. Artykuł 87 ust. 2 pkt 3 Pzp pozwala wyłącznie na dokonanie poprawy innej omyłki, jeżeli nie spowoduje to istotnych zmian w treści oferty. W orzecznictwie przyjmuje się, że powyższe określenie ma charakter nieostry i powinno być każdorazowo odnoszone do okoliczności sprawy i skutków, jakie wywoła zmiana. Dla przykładu wyrok KIO z dnia 9 lipca 2015 r. w sprawie KIO 1346/15, z dnia 12 października 2017 r. w sprawie KIO 1998/17. Biorąc pod uwagę rozmiar zmiany, czyli trzykrotne wydłużenie okresu gwarancji nie można dojść do innego wniosku niż ten, że zmiana ma charakter bardzo istotny, skoro znaczącemu wydłużeniu ulega zakres zobowiązania wykonawcy. Bez wątpienia również czas 4 ochrony gwarancyjnej, w przypadku przedmiotu zamówienia, którego dotyczy postępowanie, ma kapitalne znaczenie i nie może być traktowany jako zobowiązanie mniej istotne. Okres udzielonej gwarancji świadczy pośrednio o jakości usług oferowanych przez gwaranta. Tym samym wprowadzona przez Zamawiającego poprawa oferty rażąco narusza art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp powodując istotną zmianę treści oferty. W ocenie Odwołującego, dokonana przez Zamawiającego zmiana doprowadziła do dostosowania treści oferty do wymagań Zamawiającego, wyartykułowanych w treści SIWZ, czyli do rekonstrukcji oświadczenia woli wykonawcy na podstawie wymogów Zamawiającego, choć oświadczenie woli zawarte w ofercie nie dawało takich podstaw. Takie działanie jest jednak niedopuszczalne, co KIO potwierdziła w wyroku z dnia 11 lipca 2018 r. w sprawie KIO 1248/18. Natomiast przeprowadzona zmiana - w ocenie Odwołującego była wynikiem niedopuszczalnych negocjacji pomiędzy ELEKTROMONT i Zamawiającym oraz wyręczenia Wykonawcy przez Zamawiającego w konstruowaniu treści oferty w zgodzie z SIWZ. Wyrok z dnia 23 maja 2016 r. w sprawie KIO 749/16. II. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7a i 8 w związku z art. 85 ust. 2 i art. 7 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 66 § 2 k.c. Wykonawca ELEKTROMONT w ofercie z dnia 31 maja 2019 r. zaznaczył, że jest nią związany przez okres 60 dni (pkt 4 ppkt 1.8). Okres związania ofertą nie został przez Wykonawcę przedłużony (nie przedłużono również ani nie wniesiono nowego wadium), co powinno skutkować brakiem możliwości wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej i powinno prowadzić do jej odrzucenia. Wskutek braku przedłużenia terminu związania, oferta złożona przez ELEKTROMONT mogła mieć jedynie znaczenie historyczne i nie powinna być brana pod uwagę przy wyborze oferty najkorzystniejszej (wyrok KIO z dnia 26 października 2016 r., KIO 2099/16). Instytucja związania ofertą służy temu, aby wykonawca, który złoży ofertę, nie mógł się z niej wycofać. W przeciwnym wypadku działania zamawiającego są obarczone dużą dozą ryzyka, że wybrany wykonawca nie tylko uchyli się od zawarcia umowy, ale także z tego tytułu nie poniesie żadnych materialnych konsekwencji ponieważ złożone przez wykonawcę wadium przestało obowiązywać. Taka sytuacja może doprowadzić u zamawiającego do np. niewykonania zamówienia, możliwości utraty uzyskanych na realizację przedmiotu zamówienia środków finansowych, bądź potrzebę wyboru droższej oferty, a nie tej wybranej pierwotnie, jako najkorzystniejszej. ELEKTROMONT, na podstawie art. 85 ust. 2 Pzp, posiadał uprawnienie do przedłużenia okresu związania ofertą, lecz tego nie uczynił. Jeżeli wykonawca chce dalej ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego, powinien złożyć w tym zakresie jednoznaczne oświadczenie zamawiającemu, co zrobił Odwołujący. Jeżeli natomiast wykonawca nie wyraża takiej woli, może to wyraźnie zamawiającemu oświadczyć lub powstrzymać się od podejmowania jakichkolwiek działań. W tym przypadku ELEKTROMONT nie wyraził woli dalszego związania ofertą, a więc w ten sposób dał wyraz, że nie chce zawierać umowy opartej o złożoną ofertę. Tym samym zwolnił się z zobowiązania, odmawiając dalszego uczestniczenia w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego skutki wygaśnięcia związania ofertą nie powinny być tylko rozpatrywane na gruncie przepisów Pzp, ale także na podstawie przepisów prawa cywilnego, w tym przypadku art. 66 § 2 k.c. Wspólna interpretacja art. 85 Pzp oraz art. 66 § 2 k.c. prowadzi do wniosku, że wybór oferty najkorzystniejszej powinien nastąpić w okresie związania ofertą. Upływ okresu związania powoduje, że oferta przestaje wiązać wykonawcę, a w konsekwencji uprawniony jest wniosek, że oferta wygasa. Stan związania ofertą jest bowiem konstruktywnym elementem oświadczenia woli zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Brak dokonania wyboru oferty w okresie związania powoduje, że oferta ta wygasa i nie może być wybrana. Odwołujący w tym zakresie w pełni podzielił argumentację Izby zawartą w wyroku z dnia 21 sierpnia 2017 r. w sprawie KIO 2155/16. Podniósł, że w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych również wskazano, że w razie nieprzedłużenia okresu związania ofertą przez wykonawcę, niezależnie czy na żądanie zamawiającego, czy z własnej inicjatywy wykonawcy, oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 7a Pzp - nieprzedłużenie tego terminu w obu przypadkach jest równoznaczne z rezygnacją wykonawcy z dalszego udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czy też, używając terminologii ustawy, niewyrażaniem przez wykonawcę zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Przepis ten nie powinien sprawiać problemów interpretacyjnych, a ewentualna odmienna jego wykładnia może wynikać jedynie z błędnego rozumienia znaczenia i celu tej regulacji (Informator Urzędu Zamówień Publicznych lipiec - wrzesień 2017, strony 23-27). Analogiczne stanowisko było prezentowane m.in. również w wyrokach KIO: z 27 lipca 2015 r. KIO 1470/15, z 26 maja 2014 r. KIO 883/14, KIO 900/14, KIO 904/14, KIO 905/14, z 2 sierpnia 2016 r. KIO 1333/16. Odwołujący stwierdził, że w konsekwencji należy przyjąć, że oferta ELEKTROMONT powinna zostać odrzucona z tego względu, że upłynął termin związania nią wykonawcy. III. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Odwołujący wskazał, że spora część cen jednostkowych zaoferowanych przez ELEKTROMONT zamieszczonych w katalogu cen jednostkowych będącym załącznikiem nr 4 (1 c) do oferty, które posłużyły do obliczenia wartości oferty i tym samym wyboru tejże oferty jako najkorzystniejszej, zostało rażąco zaniżonych. Wskazał na: 1) pkt 3 katalogu - Rozszynowanie i zszynowanie strony 15,75kV od strony transformatorów blokowego i zaczepowego (kompleksowo) cena zaoferowana przez ELEKTROMONT to 1 710,01 zł, natomiast ceny pozostałych wykonawców to 6 223,00 zł (Odwołujący) i 6 000,00 zł (Elektrobudowa); 2) pkt 4 katalogu - Rozszynowanie i zszynowanie strony 6kV od strony transformatora zaczepowego (uzwojenie DNI i DN2) - cena zaoferowana przez ELEKTROMONT to 1 367,91 zł, natomiast ceny pozostałych wykonawców to 7 086,00 zł (Odwołujący) i 4 000,00 zł (Elektrobudowa); 3) pkt 5 katalogu - Rozszynowanie i zszynowanie strony 6kV od strony transformatora potrzeb ogólnych (komplet dla jednego transformatora) - cena zaoferowana przez ELEKTROMONT to 1 368,58 zł, natomiast ceny pozostałych wykonawców to 7 086,00 zł (Odwołujący) i 4 000,00 zł (Elektrobudowa); 4) pkt 8 katalogu - Kontrola szczelności kadzi, radiatorów, izolatorów i obiegu olejowego, sprawdzenie i dokręcenie połączeń kołnierzowych, usunięcie drobnych nieszczelności olejowych (dla jednego transformatora) - cena zaoferowana przez ELEKTROMONT to 2 052,31 zł, natomiast ceny pozostałych wykonawców to 7 939,00 zł (Odwołujący) i 15 840,00 zł (Elektrobudowa); 5) pkt 9 katalogu - Sprawdzenie i dokręcenie połączeń śrubowych torów prądowych (komplet śrub jednego połączenia śrubowego toru prądowego) - cena zaoferowana przez ELEKTROMONT to 1 626,18 zł, natomiast ceny pozostałych wykonawców to 4 150,00 zł (Odwołujący) i 5 000,00 zł (Elektrobudowa); 6) pkt 15 katalogu - Czyszczenie izolatorów przepustowych transformatora blokowego (komplet izolatorów w transformatorze) - cena zaoferowana przez ELEKTROMONT to 1 668,62 zł, natomiast ceny pozostałych wykonawców to 4 763,00 zł (Odwołujący) i 14 400,00 zł (Elektrobudowa); 7) pkt 16 katalogu - Czyszczenie izolatorów przepustowych transformatora zaczepowego (komplet izolatorów w transformatorze) - cena zaoferowana przez ELEKTROMONT to 1 668,07 zł, natomiast ceny pozostałych wykonawców to 4 345,00 zł (Odwołujący) i 9 600,00 zł (Elektrobudowa); 8) pkt 23 katalogu - Odpowietrzenie transformatora; radiatorów, izolatorów przepustowych (jeden transformator) cena zaoferowana przez ELEKTROMONT to 341,88 zł, natomiast ceny pozostałych wykonawców to 5 413,00 zł (Odwołujący) i 10 800,00 zł (Elektrobudowa); 9) pkt 25 katalogu - Wykonanie drobnych poprawek malarskich na kadzi transformatora (komplet dla jednego transformatora) - cena zaoferowana przez ELEKTROMONT to 855,69 zł, natomiast ceny pozostałych wykonawców to 6 495,00 zł (Odwołujący) i 3 000,00 zł (Elektrobudowa); 10) pkt 29 katalogu - Wymiana źródeł światła w obudowie dźwiękochłonnej (jedna sztuka) cena zaoferowana przez ELEKTROMONT to 43,24 zł, natomiast ceny pozostałych wykonawców to 638,00 zł (Odwołujący) i 1 000,00 zł (Elektrobudowa); 11) pkt 43 katalogu - Czyszczenie izolacji szynoprzewodów strony 15,75kV (kompleksowo, cały szynoprzewód, 3-fazy) - cena zaoferowana przez ELEKTROMONT to 2 052,55 zł, natomiast ceny pozostałych wykonawców to 10 267,00 zł (Odwołujący) i 20 000,00 zł (Elektrobudowa); 12) pkt 46 katalogu - Wymiana źródeł oświetlenia w oprawach EX w obrębie generatora (jedna sztuka) - cena zaoferowana przez ELEKTROMONT to 42,68 zł, natomiast ceny pozostałych wykonawców to 765,00 zł (Odwołujący) i 1 000,00 zł (Elektrobudowa). Nawet pobieżna analiza ww. stawek przedstawionych przez wykonawców musi prowadzić do wniosku, że ceny zaproponowane przez ELEKTROMONT zostały sztucznie zaniżone i nie jest możliwa sytuacja na rynku, kiedy jeden z podmiotów konkurencyjnych oferuje stawki tak bardzo odbiegające od konkurentów. Odwołujący podkreślił, że w najbardziej skrajnych przypadkach stosunek ceny ELEKTROMONT do średniej wartości złożonych ofert wynosi kilka procent (np. pkt 12 to 7%, pkt 10 to 8%, pkt 8 to 6%). Zdaniem Odwołującego powyższe stawki jednostkowe zostały celowo zaniżone poniżej rynkowych cen i realnych kosztów wykonania usług, do których zostały przyporządkowane wyłącznie w celu korzystniejszego wyliczenia ceny ofertowej. Odwołujący wskazał, że wykonanie prac wymienionych powyżej za stawki zaproponowane przez ELEKTROMONT jest niemożliwe, mają one więc charakter nierealny. Z pewnością działanie ELEKTROMONT miało na celu i doprowadziło do korzystniejszej kalkulacji łącznej ceny oferty, co bezpośrednio wpłynęło na wynik postępowania i klasyfikację ofert poszczególnych wykonawców. Takie działanie musi być ocenione jako czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czyli działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Z pewnością działanie ELEKROMONT jest sprzeczne z dobrymi obyczajami i zagraża interesom innych podmiotów biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący zaznaczył, że działanie wykonawcy nie musi jednocześnie wyczerpywać znamion stypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji, wyraźnie wymienionych przez ustawodawcę w dalszych przepisach tej ustawy. Ustawodawca dostrzegając niemożność wyczerpującego wskazania działań, które będą sprzeczne z uczciwą konkurencją, jedynie przykładowo wskazał w art. 3 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czyny stanowiące delikty nieuczciwej konkurencji, nie wykluczając tym samym tzw. niestypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji. W wyroku z dnia 9 czerwca 2009 r. sygn. akt Il CSK 44/09 Sąd Najwyższy wskazał, że art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji może stanowić także samodzielną podstawę uznania określonego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji (np. w wyroku KIO z dnia 11 stycznia 2016 r. sygn. akt KIO 2786/15). Wyrok z dnia 17 listopada 2016 r. KIO 2091/16. Jednocześnie w orzecznictwie Izby przyjmuje się, że za czyn nieuczciwej konkurencji można między innymi uznać manipulację przez wykonawcę cenami jednostkowymi, będącymi odrębnymi kryteriami oceny ofert, w sytuacji gdy zaoferowane ceny jednostkowe są nierynkowe, nierealne i nakierowane wyłącznie na uzyskanie lepszej punktacji (np. w wyrokach Izby: z 27 czerwca 2018 r. KIO 1164/18; z 28 marca 2017 r. KIO 473/17; z 18 stycznia 2013 r. KIO 7/13; z 14 czerwca 2013 r. KIO 1240/13, KIO 1246/13, KIO 1248/18; z 26 września 2012 r. KIO 1934/18; z 5 kwietnia 2011 r. KIO 640/11). Podobne stanowisko zostało wyrażone przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (Kontrola UZP nr UZP/DKD/KND/14/13). IV. Naruszenie art. 90 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp Z ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu opisanego w pkt III powyżej, Odwołujący wskazał, że zaproponowanie przez ELEKTROMONT stawek za usługi wymienione powyżej i łącznej ceny powinno doprowadzić do wezwania Wykonawcy przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp. Zamawiający jednak tego nie uczynił, czym naruszył ww. regulację. Natomiast stwierdzenie, że cena i poszczególne stawki zaproponowane przez ELEKTROMONT są rażąco zaniżone powinno prowadzić do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Odwołujący zwrócił uwagę na wyrok KIO z dnia 21 listopada 2017 r. KIO 2347/17. Wskazał, że argumentacja w zakresie rażąco niskiej ceny została szczegółowo przedstawiona w pkt III powyżej, więc raz jeszcze podkreślił, że cena zaproponowana przez ELEKTROMONT, jak i znakomita część jej składowych, jest nierealna, nierynkowa i nie umożliwia prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. Wobec powyższego, oferta ELEKTROMONT powinna zostać odrzucona z dwóch niezależnych od siebie przyczyn, co stanowi o naruszeniu przepisów Pzp przez Zamawiającego. W takim stanie rzeczy wybór oferty ELEKTROMONT, jako najkorzystniejszej był niedopuszczalny. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, z dnia 10 września 2019 r., wniósł o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu wskazał, jak niżej. I. Stan faktyczny 1) 26 kwietnia 2019 r. Zamawiający ogłosił postępowanie i dokonał publikacji SIWZ wraz z załącznikami oraz ogłoszeniem. 2) Wykonawca P.P.U.H. ELEKTROMONT Sp. z o.o., dalej: „Elektromont” lub „Przystępujący” za pośrednictwem platformy zakupowej eB2B złożył ofertę, w treści której oświadczył, że akceptuje treść załączonego do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, dalej: „SIWZ” Wzoru Umowy wraz ze wszystkimi załącznikami (pkt IV ppkt 1.6. Formularza Oferty). Jednocześnie Przystępujący w pkt IV ppkt 1.7. c) Formularza Oferty wskazał, że udziela 12 miesięcznej gwarancji i rękojmi na wykonane powłoki antykorozyjne i lakiern icze, co stoi w sprzeczności z § 7 ust. 7.4 Projektu Umowy, zgodnie z którym Zamawiający wymagał udzielenia 36 miesięcznej gwarancji i rękojmi na wykonane powłoki antykorozyjne i lakiernicze. W związku z powyższym Zamawiający dnia 27 czerwca 2019 r. zwrócił się do Przystępującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp z wezwaniem do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Przystępujący złożył wyjaśnienia wskazując, że w pkt IV ppkt 1.7. c) Formularza Oferty nastąpiła omyłka polegająca na błędnym wskazaniu, że Przystępujący udziela 12 miesięcznej gwarancji na wykonane powłoki antykorozyjne i lakiernicze, jednocześnie oświadczając, że udziela 36 miesięcznej gwarancji. Dnia 3 lipca 2019 r. Zamawiający poinformował o poprawieniu omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. 3) W dniu 30 sierpnia 2019 r. Odwołujący złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego oraz zaniechanie dokonania wyboru oferty Doosan jako najkorzystniejszej, także zaniechanie wezwania Przystępującego do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie zgadzając się z postawionymi zarzutami i wskazał, co następuje. Il. Zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Przystępującego i zaniechanie jej odrzucenia, pomimo że nie odpowiadała ona warunkom SIWZ oraz bezzasadne dokonanie przez Zamawiającego poprawy innej omyłki w treści oferty powodującej jej niezgodność z SIWZ, pomimo że doprowadziła ona do istotnej zmiany treści oferty Przystępującego. 1) Zamawiający wskazał, że zarzut ten jest niezasadny i nie zasługuje na uwzględnienie. 2) Zamawiający podniósł, że art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie tylko dopuszcza możliwość dokonania poprawek w zakresie omyłek w treści oferty polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, co wręcz zobowiązuje Zamawiającego do podjęcia działań w tym zakresie. Przed dokonaniem poprawki w zakresie omyłki w treści oferty Zamawiający, korzystając z uprawnienia wynikającego z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zwrócił się do Przystępującego z wezwaniem do złożenia wyjaśnień treści oferty. Po zapoznaniu się z treścią wyjaśnień, Zamawiający wypełniając ustawowy obowiązek dokonał poprawienia omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Za przyjęciem, że wskazanie przez Przystępującego w treści Formularza Oferty informacji o udzieleniu 12 miesięcznej gwarancji, przy jednoczesnym złożeniu oświadczenia o akceptacji treści Projektu Umowy, stanowi omyłkę, przemawia przede wszystkim fakt, że Przystępujący nie zgłaszał uwag do Projektu Umowy, co jednoznacznie dowodzi tego, że akceptował jej treść. Ponadto Przystępujący przedłożył wymagane przez Zamawiającego dokumenty. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, nie budzi wątpliwości fakt, że Przystępujący wyrażał wolę otrzymania i realizacji zamówienia przy jednoczesnej akceptacji warunków ustalonych przez Zamawiającego. 3) Zamawiający uznał argumentację Odwołującego za błędną i całkowicie niezasadną z uwagi na fakt, że dokonana w treści oferty poprawka omyłki nie miała charakteru istotnej zmiany. Jak słusznie zauważył Odwołujący - w orzecznictwie przyjmuje się, że pojęcie istotnych zmian w treści oferty powinno być każdorazowo odnoszone do okoliczności sprawy i skutków, jakie wywoła zmiana. Odwołujący pominął jednak fakt, że zmiana polegająca na określeniu długości okresu gwarancji na elementy, stanowiące marginalny fragment wartości zamówienia, nie może być zakwalifikowana jako istotna zmiana treści oferty, gdyż skutki jakie wywołuje mają znikome znaczenie w kontekście całokształtu, zarówno warunków realizacji zamówienia, jak i wartości przedmiotu zamówienia. Podkreślił, że wbrew twierdzeniom Doosana wartość wykonywanych w ramach zamówienia powłok antykorozyjnych i lakierniczych wynosi zaledwie 1,5% wartości całego zamówienia. Nieracjonalne i sprzeczne z zasadami logiki pozostaje stwierdzenie, że Przystępujący wyrażający wolę otrzymania zamówienia, mógłby celowo wskazywać niezgodny z Projektem Umowy okres gwarancji i rękojmi, ryzykując tym samym, że jego oferta zostanie odrzucona. Kolejnym argumentem przemawiającym za tym, że zmiana nie może być kwalifikowana jako istotna zmiana treści oferty, jest fakt, że okres gwarancji i rękojmi na którąkolwiek z usług wykonywanych w ramach zamówienia nie został ustanowiony przez Zamawiającego jako kryterium oceny ofert, a co za tym idzie był okolicznością nie mającą wpływu na wybór oferty najkorzystniejszej. 4) Podkreślił, że przed nowelizacją ustawy Pzp do dnia 24 października 2008 r. art. 88 ustawy Pzp ustanawiał katalog zamknięty możliwych do sprostowania omyłek. Ustawodawca zdecydował się jednak na rozszerzenie zakresu możliwych do poprawienia omyłek poprzez ustanowienie katalogu otwartego omyłek podlegających poprawieniu, przy jednoczesnym zastrzeżeniu, że nie może to prowadzić do istotnej zmiany treści oferty. Zgodnie z poglądem dominującym w orzecznictwie intencją ustawodawcy było uczynienie dopuszczalnym poprawianie wszelkiego rodzaju błędów, omyłek, nieścisłości i innych niedoskonałości oferty, o ile tylko nie spowodują one zniekształcenia woli wykonawcy w istotnym zakresie (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 marca 2018 r. sygn. akt KIO 302/18). W przedmiotowej sprawie brak jest podstaw, by sądzić, że dokonana przez Zamawiającego zmiana w treści oferty powoduje zniekształcenie woli wykonawcy, bowiem zgodne z wolą Przystępującego była akceptacja treści Projektu Umowy, co Przystępujący potwierdził zarówno poprzez złożenie oświadczenia w tym zakresie, jak i poprzez złożenie wyjaśnień do treści oferty. 5) Mając na uwadze stan faktyczny sprawy, nie powinno budzić wątpliwości, że intencją Przystępującego było złożenie oferty zgodnej z treścią SIWZ, lecz omyłkowo wskazał on okres gwarancji na jeden z elementów stanowiących przedmiot zamówienia w sposób nieodpowiadający treści Projektu Umowy. Zamawiający wyjaśnił, że skorzystanie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy może mieć miejsce gdy niezgodność z SIWZ ma charakter nieusuwalny. W przypadku oferty Przystępującego nie ma do czynienia z taką niezgodnością. Niezgodność w ofercie Elektromont była zauważalna przez członków Komisji Przetargowej. Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień w tym zakresie i po ich uzyskaniu dokonał poprawy omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Wbrew stanowisku Doosan Zamawiający nie zastąpił Przystępującego w dokonaniu wykładni jego oświadczenia woli jakim jest oferta, a jedynie dokonał ustalenia właściwej treści oświadczenia, które chciał złożyć Elektromont. Wprowadzone zmiany mają marginalne znaczenie dla przedmiotu zamówienia wbrew twierdzeniom Doosan. Dlatego odrzucenie oferty Przystępującego z powodu omyłkowo wpisanej nieprawidłowej wartości gwarancji na śladowy zakres prac w sposób całkowicie nieuprawniony mogłoby wyeliminować z postępowania najkorzystniejszą ofertę. Zamawiający w pełni podzielił stanowisko zawarte w wyroku KIO z dnia 29 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 60/19. III. Zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a i 8 w związku z art. 85 ust. 2 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 66 § 2 k.c. poprzez dokonanie wyboru oferty Elektromont i zaniechanie jej odrzucenia, pomimo że w dniu dokonania wyboru oferty upłynął termin związania ofertą wykonawcy określony w ofercie, który nie został przedłużony. 1) Zamawiający wskazał, że zarzut ten jest niezasadny i nie zasługuje na uwzględnienie. 2) Zamawiający był uprawniony do wyboru oferty Przystępującego pomimo upływu terminu związania ofertą. Przepisy ustawy Pzp nie określają wprost, jakie są skutki upływu terminu związania ofertą. Jedynym przepisem, regulującym częściowo tę kwestię jest art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp, który wskazuje, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Przepis ten ma jednak zastosowanie wyłącznie wtedy, gdy zamawiający zwrócił się do wykonawcy z wnioskiem o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą i takiej zgody nie otrzymał. Art. 89 ust. 1 ustawy Pzp jako przepis mający charakter sankcyjny nie może być interpretowany rozszerzająco. W przedmiotowej sprawie Zamawiający nie wystąpił z wnioskiem o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, lecz żaden przepis ustawy nie nakłada na Zamawiającego obowiązku w postaci wystąpienia z powyższym wnioskiem. Zamawiający, będąc dysponentem postępowania, samodzielnie decyduje o dokonaniu bądź niedokonaniu powyższej czynności. Brak jest regulacji prawnych, które wskazywałyby na to, że upływ terminu związania ofertą powoduje jej nieważność lub niezgodność z przepisami prawa. Zatem upływ terminu związania ofertą nie może stanowić przeszkody w uznaniu danej oferty za najkorzystniejszą w postępowaniu i w konsekwencji w zawarciu umowy. Problem zauważył również ustawodawca, gdyż w projekcie nowej ustawy Pzp wprowadzono obligatoryjne jednorazowe wezwanie wykonawcy do przedłużenia terminu składania oferty (art. 220 ust. 3 projektu ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 21 czerwca 2019 r.). 3) Zarówno w orzecznictwie, jak i doktrynie, powszechny jest pogląd, zgodnie z którym upływ terminu związania ofertą nie przesądza o nieskuteczności danej oferty, a jedynie o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy na warunkach przedstawionych w ofercie - mimo upływu terminu związania, oferta jest nadal ważna. Wskazuje się ponadto, że w przepisach ustawy Pzp brak jest podstaw do tego, by w takiej sytuacji wykluczyć wykonawcę bądź odrzucić jego ofertę. Do powyższego stanowiska przychyla się również KIO (wyrok KIO z dnia 7 marca 2017 r., sygn. akt KIO 324/17). 4) W wyroku z dnia 21 maja 2013 r., sygn. akt KIO 1007/13, Izba wprost wskazała, że upływ terminu związania ofertą bez jego przedłużenia na dalszy czas trwania postępowania nie może być rozpatrywany jako dyskwalifikujący wykonawcę z postępowania, jeżeli - mając na uwadze okoliczności konkretnej sprawy - możliwe jest uzasadnienie, że wykonawca jest zainteresowany udziałem w postępowaniu, w tym wyraża intencję uzyskania zamówienia poprzez realizację woli swego udziału w postępowaniu m.in. przez składanie środków ochrony prawnej na czynności mogące wyeliminować go z postępowania. W przedmiotowej sprawie spółka Elektromont przystąpiła do postępowania w charakterze przystępującego, co jednoznacznie potwierdza istnienie woli uzyskania zamówienia. Biorąc pod uwagę stanowisko Prezesa UZP zgodnie z którym, mając na względzie fakt, że przepisy prawa nie przewidują zakazu wyboru oferty wykonawcy, który nie jest już związany swoją ofertą, brak jest podstaw by zamawiający nie dokonywał oceny takiej oferty (Informacja o wyniku kontroli doraźnej UZP/DKUE/KU/75/2010). Jednocześnie Zamawiający podkreślił, że zgodnie z uchwałą KIO z dnia 4 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO/KU 24/19 gdyby ustawodawca chciał, aby podstawa odrzucenia skorelowano była z pełną treścią art. 85 ust. 2 Pzp, a więc zarówno co do samodzielnego przedłużenia, jak i w odpowiedzi na zwrócenie się o wyrażenie zgody, to wówczas w art. 89 ust. 1 pkt 7a nie zastosowałby odnośnika do wyrażenia „nie wyraził zgody na przedłużenie okresu związania ofertą”, ale zastosowałby określenia typu „nie nastąpiło przedłużenie okresu związania ofertą”, „nie przedłużyli okresu związania ofertą” i tym podobne. Ustawodawca użył natomiast wyraźnego określenia „nie wyraził zgody” odnosząc się wyłącznie do drugiego fragmentu (drugiej możliwości) przewidzianej treścią art. 85 ust. 2 Pzp skorelowanej z odpowiedzią na wezwanie zamawiającego. Dodatkowo Zamawiający w dokumentacji postępowania nie zamieścił wymogu dotyczącego konieczności przedłużenia terminu związania ofertą, zatem brak jest podstaw, by twierdzić, że na Przystępującym spoczywał taki obowiązek. Ponadto brak szczegółowego uregulowania w przepisach prawa skutków upływu terminu związania ofertą nie może negatywnie rzutować na sytuację wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Skoro przepisy ustawy Pzp w nie rozstrzygają tego, czy oferta wykonawcy pozostaje ważna po upływie terminu związania, nie można wyciągać z tego faktu negatywnych konsekwencji dla wykonawcy, który wyraża wolę otrzymania zamówienia, bowiem takie działanie naruszałoby jedną z podstawowych zasad Prawa zamówień publicznych, jaką jest zasada równego traktowania wykonawców i prowadziłoby do nieuzasadnionej dyskryminacji wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia. 5) Przez wzgląd na zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i na zakaz interpretowania i stosowania przepisów sankcyjnych w sposób rozszerzający (wyrażony wprost m.in. w wyroku KIO z dnia 11 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1305/17), nie można - tak jak to czyni Odwołujący - interpretować art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp w taki sposób, by poprzez analogię stosować sankcję w postaci odrzucenia oferty w stanach faktycznych innych niż wyłącznie w przypadku niewyrażenia zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, na przedłużenie terminu związania ofertą. Przesłanką odrzucenia oferty, zgodnie z literalnym brzmieniem przepisów ustawy Pzp oraz prawidłowymi zasadami wykładni tych przepisów, jest wyłącznie brak zgody wykonawcy na przedłużenie terminu związania ofertą, a nie sam brak związania. Z uwagi na fakt, że Zamawiający nie wystąpił do Przystępującego z wnioskiem o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą brak jest jakichkolwiek podstaw, by nałożyć na Przystępującego sankcję w postaci odrzucenia jego oferty. 6) Kolejnym argumentem przemawiającym za tym, że wolą ustawodawcy nie jest wykreowanie stanu, w którym przepisy prawa będą z upływem terminu związania oferty wiązały konsekwencje w postaci obowiązku jej odrzucenia, jest fakt, że w projekcie nowego Prawa zamówień publicznych zostało wskazane wprost, że upływ terminu związania ofertą nie będzie stanowił podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, o ile wykonawca ten wyrazi pisemną zgodę na wybór jego oferty mimo upływu terminu związania ofertą. Ponadto, TSUE orzekając w sprawie Saferoad (C-35/17) wskazał wprost, że zasada równego traktowania wykonawców nie pozwala na wykluczenie z przetargu publicznego wykonawcy, który nie dopełnił obowiązku niewynikającego wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązującej krajowej ustawy, nawet jeśli można by go wyprowadzić z wykładni tej ustawy i tej dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy luk występujących w tej dokumentacji. Mając na uwadze powyższe, niemożliwe było wymaganie od Przystępującego, by przedłużył termin związania ofertą, gdyż ani z dokumentacji postępowania ani z przepisów prawa nie wynika taki obowiązek. Natomiast kreowanie rzeczywistości, w której wykonawca ponosiłby sankcje z tytułu niewykonania czynności, której nie ma obowiązku wykonywać, jest sprzeczne z podstawowymi zasadami porządku prawnego. 7) Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 66 § 2 k.c. Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp przepisy Kodeksu cywilnego znajdują zastosowanie wyłącznie, jeżeli przepisy ustawy Pzp nie stanowią inaczej. Ustawa Pzp reguluje samodzielnie kwestię terminu związania ofertą, jednak jak wskazano wcześniej ustawa Pzp nie normuje w obecnym stanie prawnym kwestii upływu terminu związania ofertą 1 możliwości wyboru oferty wykonawcy, której termin związania już upłynął. Do tego wskazanego stanu prawnego nie można jednak stosować norm Kodeksu cywilnego. Art. 66 § 2 k.c. jako przepis ogólny nie znajdzie tutaj zastosowania. Przepisem szczególnym w tym zakresie jest art. 85 ustawy Pzp. 8) Podsumowując powyższe Zamawiający wskazał, że w przedmiotowej sprawie nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 7a i 8 w związku z art. 85 ust. 2 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 66 § 2 k.c., z uwagi na fakt, że przepisy te nie nakładają na niego obowiązku odrzucenia oferty w sytuacji upływu terminu związania ofertą. IV. Zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy i zaniechanie jej odrzucenia, pomimo że ze względu na zaniżenie cen jednostkowych i łącznej ceny oferowanej przez Przystępującego złożenie oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, a także zarzut dotyczący naruszenia art. 90 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy i zaniechanie jej odrzucenia, pomimo że zaoferowana przez Przystępującego cena jest rażąco niska, a ponadto poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. 1) Odnosząc się do zarzutu Zamawiający wskazał, co następuje. W postępowaniu zostały złożone trzy oferty na wartość wyliczoną według algorytmu: Co =(0,30 x ICNW) + (0,20 x ICWS) + (0,35 x 24 x CD) + (0,15 x 500 x ICRB) Gdzie: ICNW - Suma cen z kolumny F - Załącznik 4 ICWS - Suma wszystkich cen z kolumny G - Załącznik 4 CD - Koszt Dyżuru pracowników za 1 miesiąc - określony w załączniku 4a punkt 3 ICRB - Suma stawek roboczogodzin określonych w załączniku 4a punkt 1. W zestawieniu tabelarycznym (pierwsza tabela) Zamawiający przedstawił kwoty z trzech ofert w ujęciu elementów algorytmu, wskazując końcowo kwoty przyjęte do oceny ofert - Cena Co: Przystępującego 80 298,9 z liczbą punktów 100; Odwołującego 89 385,9 z liczbą punktów 89,83; trzeciego wykonawcy (Elektrobudowa) 169 303,8 z liczbą punktów 47,43. Zamawiający stwierdził, że ocenie podlegały wartości Ceny Co wyliczone zgodnie z powyższym algorytmem. Ocenie nie podlegały wartości poszczególnych operacji remontowych, ponieważ jest to niemożliwe do rzetelnej oceny, dlatego został stworzony algorytm wyliczenia oceny oferty. Doosan w swoim odwołaniu wskazał 12 pozycji, w których wartości w ofercie Elektromontu są niższe niż wartości ofert Doosana i Elektrobudowy S.A., dalej: „Elektrobudowa” twierdząc, że jest to przykład na rażąco niską cenę oferty Elektromontu. Zamawiający podkreślił, że z ww. 12 pozycji wykazanych przez Doosan jako przykład rażąco niskiej ceny oferty Elektromontu, 11 z nich są to operacje zakwalifikowane jako operacje wykonywane rzadko, które w okresie trwania umowy mogą być wykonywane 1 lub 2 razy lub wcale. Tym samym wycena tych pozycji ma marginalne znaczenie z perspektywy wyceny całej oferty. Co ważne Doosan kwestionuje jedynie 12 z 59 pozycji podlegających wycenie przez wykonawców w ramach załącznika 1c, a wycena całego załącznika 1c stanowiła łącznie 20% całkowitej ceny ocenianej w ramach przyjętych w SIWZ kryteriów oceny ofert. 2) Zdaniem Zamawiającego, analiza wspomnianych 12 pozycji przeprowadzona przez Doosan, może również wskazywać na to, że to oferty Doosana i Elektrobudowy zostały zawyżone w stosunku do cen rynkowych, a oferta Elektromontu jest bardziej realna i zbliżona do wartości cen rynkowych. Świadczyć może o tym przeprowadzona przez Komisję Przetargową analiza 12 pozycji, które zostały wskazane przez firmę Doosan jako przykład cen jednostkowych rażąco zaniżonych w ofercie Elektromontu. Zamawiający przedstawił następne zestawienie tabelaryczne (druga tabela): Jednostkowa cena ryczałtowa wyliczona na podstawie ilości roboczogodzin potrzebnych na wykonanie prac (według doświadczenia Departamentu Inżynierii Zamawiającego) przemnożonych przez stawkę za rbg podaną przez Elektromont w zał. 1b oferty. Z zestawienia wynika, że ceny jednostkowe (kwestionowane w 12 pozycjach) w ofercie Przystępującego są bliższe cenom przeliczonym wg pracochłonności. Natomiast ceny z oferty Odwołującego są znacznie (wielokrotnie) wyższe. Zamawiający wskazał, że z analizy wynika, że oferta Elektromontu jest najbardziej zbliżona do możliwych realnych kosztów, biorąc pod uwagę rzeczywisty czas na wykonanie tych prac określony z doświadczenia przez Zamawiającego oraz stawkę za rbg z oferty Elektromontu. Stawka za rbg (90 zł/rbg), która została przyjęta do analizy jest to stawka z oferty Elektromontu tylko na prace, które nie są ujęte w katalogu, czyli zakres prac nietypowych spoza katalogu. Przyjmując do zestawienia realną stawkę rozliczeniową dla prac elektrycznych: 65,00 zł/rbg z umowy nr 6510054687 na Przeglądy aparatury NN na przedpolu bloków 7 i 8 oraz na stanowiskach transformatorów 7TB i 8TB w PGE EC S.A. oddział w Rybniku, zawartej w marcu br. z Elektrobudową, uzyskane ceny są znacznie bliższe cenom zaoferowanym przez Elektromont. Zamawiający nadmienił, że obecnie obowiązująca umowa sukcesywna z Doosanem również zawiera podobną stawkę jak w umowie z Elektrobudową. Zamawiający przedstawił następną tabelę (trzecia tabela) zawierającą zestawienie cen wyliczonych w oparciu o stawkę 65,00 zł/rbg z umowy nr 6510054687, cen wg oferty Elektromontu oraz cen wg Doosana - Jednostkowa cena ryczałtowa wyliczona na podstawie ilości roboczogodzin potrzebnych na wykonanie prac (według doświadczenia Departamentu Inżynierii Zamawiającego) przemnożonych przez stawkę 65zł/rbg z umowy nr 6510054687 z Elektrobudową. Z zestawienia wynika poziom cen jednostkowych w 12 pozycjach wskazujący zbliżony poziom cen Przystępującego do cen stosowanych w aktualnej umowie zawartej z Elektrobudową w dniu 22 marca 2019 r. Zamawiający zwrócił uwagę na marginesie, że w ofercie Doosana można również wskazać pozycje, które są wycenione poniżej wartości oferty Elektromontu i można twierdzić na takim przykładzie, że jest to oferta z rażąco niską ceną i ceny zostały sztucznie zaniżone przez Doosan np. - czwarta tabela przedstawiająca 14 pozycji (innych niż 12 omawianych): CSW Wycena operacji wszystkich netto Odwołującego i Przystępującego oraz różnicę % cen z oferty Przystępującego w stosunku do Odwołującego. Różnice wynosiły: od 0,20 do 0,64%. Podsumowując, zdaniem Zamawiającego, oferta Elektromontu jest ofertą realną i najkorzystniejszą według określonych zasad oceny przedstawionych w SIWZ. Sposób oceny ofert został zaakceptowany przez uczestników postepowania, więc trudno jest oceniać pozycje jednostkowe wyjęte i wybrane z całego zestawu oferty Przystępującego, jak próbuje to czynić Doosan. Różnice w wycenie poszczególnych pozycji to jedynie element zróżnicowania cen stanowiący naturalny element konkurencji pomiędzy wykonawcami. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał w jaki sposób wycena prac w ofercie Elektromont uprzywilejowała go w stosunku do pozostałych wykonawców. Zarzut w tym zakresie uznać należy za gołosłowny i oparty jedynie na twierdzeniu Doosan nie popartym żadnymi dowodami. Odwołujący nie pokusił się nawet o przedstawienie wyliczeń w jaki sposób wyliczenia w ofercie Elektromont 12 zakwestionowanych pozycji uprzywilejowały tego wykonawcę w stosunku do pozostałych wykonawców, w tym nie wykazał czy gdyby Elektromont przedstawił wycenę analogiczną jak pozostali wykonawcy, to czy wówczas oferta Doosana byłaby ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. 3) Zamawiający zwrócił uwagę, że różnica oferty Elektromontu do średniej wartości ofert złożonych w postepowaniu nie przekracza 30%, więc nie ma konieczności wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny. Spośród trzech ofert złożonych w postępowaniu można dokonać ich podziału na dwie oferty o podobnej cenie łącznej oraz jedną ofertę istotnie droższą. Fakt zawyżenia ceny najdroższej oferty nie może determinować konieczności wzywania do złożenia wyjaśnień wykonawcy, zwłaszcza w sytuacji gdy, jak w niniejszym stanie faktycznym, Zamawiający nie ma wątpliwości odnośnie przedstawionej wyceny prac. Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu ustawy o nieuczciwej konkurencji oraz zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie znajduje oparcia w stanie faktycznym sprawy i powinien zostać oddalony jako oczywiście niezasadny. Odnosząc się do wszystkich zarzutów podniesionych przez Odwołującego w treści odwołania, Zamawiający wskazał, że oferta złożona przez Przystępującego spełniła wszystkie wymagania określone przez Zamawiającego. Oferta złożona przez Przystępującego jako oferta, która została uznana za najkorzystniejszą pod względem kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ, została wybrana przez Zamawiającego jako oferta najkorzystniejsza. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wykonawca - P.P.U.H. ELEKTROMONT Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku - w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego z dnia 5 września 2019 r., wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu pisma odniósł się do wszystkich zarzutów Odwołującego, przedstawiając argumenty zbieżne ze stanowiskiem Zamawiającego. Wskazał sposób dokonania wyceny kwestionowanych pozycji, zamieścił zdjęcie przedstawiające usytuowanie źródła światła opisując je - zdjęcie obiektowe ukazujące niską wiedzę konkurencji, dotyczącą zagadnienia, co spowodowało sztuczne zawyżenie ceny. Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje. Na posiedzeniu z udziałem stron i wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego - P.P.U.H. ELEKTROMONT Sp. z o.o. - Izba uznała, że wobec skutecznego przystąpienia, wykonawca ten stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego, zwanym dalej też „Przystępującym”. Nie wystąpiły przesłanki odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, odwołanie zostało rozpoznane na rozprawie w granicach zawartych w nim zarzutów. Izba uznała, że Odwołujący spełnia przesłanki wymaganego interesu w uzyskaniu zamówienia i występuje potencjalna możliwość poniesienia szkody w wyniku nieuzyskania zamówienia na skutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, zatem Odwołujący jest legitymowany czynnie do wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołanie podlega oddaleniu. Izba orzekając o żądaniach Odwołującego wyłącznie w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu (podstawy prawne i okoliczności faktyczne) miała na uwadze, że odwołanie przysługuje od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy (art. 180 ust. 1 ustawy Pzp), co wskazuje, że przepisy ustawy o charakterze fakultatywnym, niezobowiązującym zamawiającego do podjęcia czynności, nie stanowią podstawy zarzutu odwołania. Strony złożyły na rozprawie: Odwołujący - pismo z 10 września 2019 r. z załącznikami: wyjaśnienie treści SIWZ nr 3; Tabela - Wyliczenie kosztów; Katalog operacji remontowych. Zamawiający: umowa nr 6510054687 zawarta 22.03.2019 r. pomiędzy PGE Energia Ciepła S.A. a ELEKTROBUDOWA S.A. I. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3, który zobowiązuje zamawiającego do poprawienia innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. W Formularzu Oferty w pkt IV. Oświadczenia i zapewnienia wykonawcy: - w pkt 1.6 Przystępujący zamieścił oświadczenie, że akceptuje treść załączonego do SIWZ Wzoru Umowy - wraz ze wszystkimi załącznikami. We wzorze umowy w § 7 Gwarancja i rękojmia w pkt 7.4 Zamawiający wymagał na wykonane powłoki antykorozyjne i lakiernicze udzielenia 36 miesięcznej gwarancji i rękojmi (...); - w ppkt 1.7 Przystępujący zamieścił oświadczenie, że na produkt/usługę: a) udziela gwarancji na okres [12] (.); b udziela rękojmi na okres [12]; c) na wykonane powłoki antykorozyjne i lakiernicze udziela [12] miesięcznej gwarancji i rękojmi (.). Wobec różnicy treści oświadczenia w ppkt c ze wzorem umowy, Zamawiający wezwał Przystępującego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, wskazując zakres w jakim oczekuje wyjaśnień (pismo z 27.06.2019 r.). Przystępujący złożył wyjaśnienia w dniu 27 czerwca 2019 r. wskazując, że W pkt IV - 1.7. c) formularza oferty wystąpił błąd w zapisie (omyłka pisarska) dt. gwarancji na powłoki antykorozyjne i lakiernicze. Firma PPUH Elektromont Sp. z o.o. oświadcza, iż udziela: - na wykonanie powłoki antykorozyjnej i lakierniczej 36 miesięcznej gwarancji i rękojmi licząc od daty podpisania Protokołu Odbioru Końcowego dotyczącego tych powłok. Zamawiający poprawił omyłkę w ofercie kwalifikując ją do innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty (art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp) - zawiadamiając o tym Przystępującego pismem z dnia 03.07.2019 r.: Informujemy, że Zamawiający na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych (...) poprawił w Państwa ofercie, w Formularzu Ofertowym omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, a mianowicie omyłkę w określeniu długości okresu gwarancji na wykonane powłoki antykorozyjne i lakiernicze, o którym mowa w pkt IV. 1.7. lit. c): było: c) na wykonane powłoki antykorozyjne i lakiernicze udzielamy (12) miesięcznej gwarancji i rękojmi licząc od daty podpisania Protokołu Odbioru Końcowego dotyczącego tych powłok jest: c) na wykonane powłoki antykorozyjne i lakiernicze udzielamy (36) miesięcznej gwarancji 1 rękojmi licząc od daty podpisania Protokołu Odbioru Końcowego dotyczącego tych powłok. Izba uznała za zasadną czynność Zamawiającego, bowiem konstrukcja przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 zobowiązująca zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, wskazuje kolejność czynności w toku badania i oceny ofert. Zamawiający zobowiązany jest do ustalenia czy oferta wykonawcy nie podlega obligatoryjnemu poprawieniu. Dopiero w następstwie niemożności poprawienia oferty, zostaje zobowiązany do jej odrzucenia. W dokumentacji tworzącej ofertę, w zaakceptowanym wzorze umowy, został wskazany okres 36 miesięcy, zatem skoro Przystępujący wypełnił 3 kolejne pozycje oznaczone a, b, c, i w dwóch pierwszych wpisał jednakowy okres gwarancji i rękojmi (12), wpisanie w ostatniej pozycji - w pkt 1.7. c również 12, zamiast 36 zgodnie z zaakceptowanym wymaganiem § 7 ust. 7.4 wzoru umowy, stanowi o niezamierzonym działaniu Przystępującego i ma znamiona omyłki. Jest to omyłka, o której stanowi art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, nieistotna, bez wpływu na sposób obliczania punktów w kryterium oceny ofert i obejmująca niewielki zakres robót - jest więc omyłką niepowodującą istotnej zmiany w treści oferty i jej wyjaśnienie nie jest efektem niedozwolonych negocjacji z Zamawiającym. Z przepisów ustawy, w szczególności z regulacji zawartych w art. 87 Pzp, nie wynika zakaz poprzedzenia poprawienia omyłki wezwaniem wykonawcy do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści oferty, jak równie zakaz skorzystania w celu poprawienia omyłki z otrzymanych od wykonawcy informacji. Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 1 i 2 pkt 3 Pzp przez nieodrzucenie oferty Przystępującego, poprawienie omyłki i w konsekwencji wybór oferty jako najkorzystniejszej, tym samym nie uwzględniła żądania Odwołującego nakazania odrzucenia tej oferty. II. Przepisy art. 89 ust. 1 pkt 7a i 8 w związku z art. 85 ust. 2 i art. 7 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 66 § 2 k.c. stanowią: - art. 89 ust. 1 zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty, jeżeli: pkt 7a wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu związania ofertą; pkt 8 oferta jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów; - art. 85 ust. 2 uprawnia wykonawcę i zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą, zastrzegając na rzecz zamawiającego jednorazową czynność z określeniem warunków do jej dokonania; - art. 7 ust. 1 i 3 określa obowiązki zamawiającego - przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości; zamówienia udziela wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy; - art. 66 § 2 k.c. wskazuje na zaprzestanie związania ofertą z upływem czasu, w którym składający ofertę mógł w zwykłym toku czynności otrzymać odpowiedź wysłaną bez nieuzasadnionego opóźnienia. Stan faktyczny w zakresie postawionego zarzutu nie jest sporny. Przystępujący zadeklarował zgodnie z wymaganiami okres związania ofertą 60 dni. Bieg terminu związania ofertą rozpoczął się wraz z upływem terminu składania ofert, 5 czerwca 2019 r. Zgodnie z zasadą liczenia terminu wyrażoną w art. 85 ust. 5 ustawy Pzp, termin ten upłynął w dniu 3 sierpnia 2019 r. Zamawiający nie zwrócił się z wnioskiem o przedłużenie terminu związania ofertą, Przystępujący nie przedłużył samodzielnie terminu związania ofertą. Wybór oferty został dokonany 23 sierpnia 2019 r. Oceniając zarzut naruszenia przepisów art. art. 89 ust. 1 pkt 7a i pkt 8 w zw. z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp w kontekście art. 66 § 2 k.c., należało uznać, że z przywołanych przepisów wynika, że z upływem wyznaczonego terminu związania ofertą następuje zaprzestanie związania ofertą oferenta/wykonawcy. Oferta jest niewiążąca, ale ważna. Skutkuje to ewentualną odmową ze strony oferenta/wykonawcy przystąpienia do zawarcia umowy. W ustawie Pzp uwzględniającej specyfikę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wprowadzono skutki, ale wyłącznie odnośnie do okoliczności wskazanych w art. 89 ust. 1 pkt 7a - nie wyrażenia zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy na przedłużenie terminu związania ofertą. Wskazany przepis stanowiąc o prawie Zamawiającego do wystąpienia do wykonawcy o wyrażenie zgody, jednoznacznie wskazuje, że wyrażenie zgody następuje w odpowiedzi na wniosek zamawiającego. Z przepisu nie wynika, by wyrażenie lub nie wyrażenie zgody następowało w przypadku samodzielnego przedłużenia przez wykonawcę terminu związania ofertą. Zważywszy, że przesłanki odrzucenia oferty są ściśle określone, nie podlegają interpretacyjnemu rozszerzeniu, odrzucenie oferty na podstawie wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp i k.c. mogłoby mieć miejsce jedynie w przypadku czynności zamawiającego - uprzedniego wniosku zamawiającego o wyrażenie zgody i odpowiednio, nie wyrażenia zgody przez wykonawcę. Treść przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp potwierdza, że oferta co do której upłynął termin związania jest ważna, bowiem przepis zobowiązuje zamawiającego do jej odrzucenia w przypadku braku zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. W postępowaniu o udzielenie zamówienia oferta może być wycofana, odrzucona, wybrana jako najkorzystniejsza, bądź oceniona na którejś pozycji w rankingu ofert. Nie występuje pojęcie oferty o niezidentyfikowanym statusie. Mając na uwadze sądową instancyjną kontrolę orzecznictwa Izby, należało podzielić stanowiska Sądów Okręgowych m.in.: - w Rzeszowie z dnia 16 lutego 2011 r. sygn. akt KIO 192/10 - w Łodzi z dnia 21 września 2012 r. sygn. akt Ga 379/12 - w Lublinie z dnia z dnia 17 stycznia 2014 r. sygn. akt IX Ga 392/13 - w Warszawie z dnia 16 lipca 2014 r. sygn. akt XXIII Ga 924/14, wyrażone w kontekście oceny czynności bądź zaniechania czynności przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp (w brzmieniu obowiązującym przed nowelizacją Pzp w 2016 r.), aktualne odnośnie do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp w aktualnym brzmieniu. Rozstrzygnięcia odpowiadające poglądom wynikającym z przywołanego orzecznictwa znajdują odzwierciedlenie w orzecznictwie Izby, przykładowo: - wyrok z dnia 7 marca 2017 r. sygn. akt KIO 324/17 - uchwała z dnia 4 kwietnia 2019 r. sygn. akt KIO/KU 24/19 - wyrok z dnia 20 sierpnia 2019 r. sygn. akt KIO 1518/19 - w uzasadnieniu wyroku z dnia 2 września 2019 r. sygn. akt KIO 1594/19, Izba wskazała: Izba pod uwagę wzięła pogląd, wyrażony w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Odwoławczy z dnia 16 lipca 2014 r., sygn. akt. XXIII Ga 924/14, z którego wynika, że „z uwagi na specyfikę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz swoisty charakter oferty złożonej na gruncie przepisów p.z.p., należy uznać, iż upływ terminu związania ofertą nie przesądza o nieskuteczności oferty, a jedynie o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy”. (...); „uznanie, że w sytuacji upływu terminu związania ofertą zamawiający nie może już zawrzeć umowy z wykonawcą, który wyraża chęć podpisania umowy, stałoby w sprzeczności z funkcją, dla jakiej zostały wprowadzone do p.z.p., przepisy dotyczące związania ofertą, albowiem zamiast realizować podstawowy cel postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, który sprowadza się do wyboru najkorzystniejszej oferty i zawarcia umowy, w istocie uniemożliwiałyby to”. (...) przepisy Prawa zamówień publicznych nie określają konsekwencji braku samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą przez wykonawcę, a jedynie przewidują odrzucenie oferty w sytuacji, gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, na przedłużenie terminu związania ofertą (art. 89 ust. 1 pkt 7a Prawa zamówień publicznych). Zgodnie z orzecznictwem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, brak jednoznacznej sankcji w przepisach oraz w ogłoszeniu o zamówieniu przesądza o tym, że nie można wykonawcy obarczać negatywnymi konsekwencjami określonego zaniechania. W orzeczeniu z dnia 13 lipca 2017 r. w sprawie C35/17 (Saferoad Grawil et Saferoad Kabex) Europejski Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że „zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, iż stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z przetargu publicznego wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązującej krajowej ustawy, lecz z wykładni tej ustawy i tej dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy administracji lub sądownictwa administracyjnego występujących w tej dokumentacji luk”. Skoro, zgodnie z przywołanym wyżej orzecznictwem, w związku z zaniechaniem przedłużenia terminu związania ofertą, brak przesłanki wykluczenia wykonawcy w postępowania czy odrzucenia jego oferty oraz nie ma przeszkód, aby z wykonawcą podpisać umowę, to ma on interes we wniesieniu odwołania. Również w orzecznictwie ETS, m.in. z dnia 13 lipca 2017 r. w sprawie C-35/17. W przedstawionych okolicznościach, Izba nie stwierdziła podstaw do uwzględnienia zarzutu i nakazania Zamawiającemu odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a i 8 w zw. z art. 85 ust. 2 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 66 § 2 k.c. Zarzut naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp jest z reguły konsekwencją naruszenia przepisów szczególnych ustawy. III. Przepisy art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Czynem nieuczciwej konkurencji w zakresie wskazanym w odwołaniu, jest zgodnie z zarzutem naruszenia przepisu z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2019 r. poz. 1010) - działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp - zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wywiódł zarzut z zestawienia 12 pozycji spośród 59 przedstawionych w załączniku 1c do oferty Przystępującego - katalog operacji remontowych - wykonywanie przeglądów, konserwacji, usuwanie usterek oraz wykonywanie badań i pomiarów generatorów, wzbudnic i transformatorów w PGE Energia Ciepła S.A. Oddział w Rybniku. Odwołujący przedstawił zestaw cen z pozycji katalogowych: 3, 4, 5, 8, 9, 15,16, 23, 25, 29, 43, 46. Zamawiający wymagał przedstawienia w formularzu załącznika w kolumnie F, CNWWyceny operacji najczęściej wykonywanych, Netto (PLN). Spośród 12 zakwestionowanych pozycji, w 11 pozycjach zostało zakreślone pole do wypełnienia wyceny, co jednoznacznie potwierdza stanowisko Zamawiającego i Przystępującego, że operacje remontowe w tym zakresie należą do wykonywanych rzadko, jak wskazano na rozprawie. Jedyną pozycją, którą należało wypełnić w kolumnie F, to pozycja 29 - Transformator mocy - wymiana źródeł światła w obudowie dźwiękochłonnej. Na rozprawie Przystępujący wyjaśnił, że nawet operacja remontowa wykonywana w tym zakresie, może nie mieć miejsca w ciągu 2 lat realizacji umowy ze względu na rodzaj stosowanego oświetlenia (wytrzymałość i gwarancja). Zaoferowane ceny w tych pozycjach są najniższe spośród cen 3 ofert, przy czym o ile ceny ofert przystępującego i Odwołującego są na zbliżonym poziomie, o tyle ceny 3. oferty są znacznie wyższe. Z odpowiedzi na odwołanie i zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, wskazujących rzetelną porównawczą wycenę operacji remontowych, umowy zawartej w dniu 22.03.2019 r. przez Zamawiającego z firmą Elektrobudowa S.A., porównawczych cen stosowanych w Elektrociepłowni Zielona Góra, EC Gdańsk i EC Gdynia oraz wyjaśnień wskazujących na ich wiarygodność, wynika, że wycena operacji przewidzianych do nieczęstego wykonania lub niewykonania w ogóle w toku realizacji umowy, nie nosi znamion czynu nieuczciwej konkurencji. Zasługuje również na uwagę, że 12 kwestionowanych pozycji, to zakres nienależący do istotnego. Wycena wszystkich pozycji z załącznika 1c (59) stanowiła 20% całkowitej ceny ocenianej w ramach przyjętych w SIWZ kryteriów oceny ofert. Jako zarzut przeciwny (wzajemny), zamawiający przedstawił ceny 14 pozycji z załącznika 1c oferty Odwołującego, w których wskazano wycenę znacznie poniżej wyceny Przystępującego, są to pozycje: 2, 6, 7, 30, 31, 33, 34, 41, 42, 44, 45, 47, 51, 52, przy czym pozycje 30, 33, 34, 45, to operacje zaliczone do najczęściej wykonywanych. Na podstawie powyższych ustaleń, w ocenie Izby, brak jest podstaw do uwzględnienia zarzutu wystąpienia czynu nieuczciwej konkurencji przez złożenie oferty przez Przystępującego. IV. Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, to przepis, którego dyspozycja jest uzależniona od okoliczności ocenionych przez zamawiającego: Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie (.). Zamawiający nie zwracał się do wykonawców o udzielenie wyjaśnień. Wskazał w złożonych dokumentach i wyjaśnieniach na rozprawie, że nie miał wątpliwości co do realności ceny oferty Przystępującego. Zakwestionowane pozycje (12 spośród 59), które stanowią faktyczną podstawę zarzutu i żądania Odwołującego, to nieistotne części składowe przedmiotu zamówienia, wycenione realnie, zważywszy na potrzebę znikomego ich wykonywania lub nie wykonywania w czasie realizacji umowy (2 lata). W świetle wskazanych podstaw, Odwołujący nie wykazał okoliczności zobowiązujących Zamawiającego do żądania wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 (zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia) nie został uzasadniony, nie przedstawiono żadnych okoliczności wskazujących na relacje cen złożonych ofert, ich porównania oraz nie odniesiono tego zakresu do przedmiotu zamówienia. Poza wskazaniem przepisu nie zamieszczono w odwołaniu okoliczności faktycznych dotyczących zarzutu. Wg ustaleń Izby, różnica w cenach obu ofert wynosi 11 176,91 zł, co stanowi 10,17%. Reasumując powyższe, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów wpis uiszczony przez Odwołującego w kwocie 15 000 zł zgodnie z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia. Przewodniczący:....................................... 25 …

…Sygn. akt: KIO 1319/19 WYROK z dnia 25 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Luiza Łamejko Jolanta Markowska Lubomira Matczuk-Mazuś Protokolant: Norbert Sierakowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lipca 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. T. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Budowy Dróg i Mostów ANBUD T. A. oraz A. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Ogólnobudowlane A. M., ul. Kamienna 2, 59-600 Lwówek Śląski w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu, ul. Powstańców Śląskich 186, 53-139 Wrocław przy udziale wykonawcy ALSA A.A. Strach spółka jawna, ul. Wrocławska 135, 59-220 Legnica zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. T. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Budowy Dróg i Mostów ANBUD T. A. oraz A. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Ogólnobudowlane A. M., ul. Kamienna 2, 59-600 Lwówek Śląski i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. T. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Budowy Dróg i Mostów ANBUD T. A. oraz A. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Ogólnobudowlane A. M., ul. Kamienna 2, 59-600 Lwówek Śląski tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. T. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Budowy Dróg i Mostów ANBUD T. A. oraz A. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Ogólnobudowlane A. M., ul. Kamienna 2, 59-600 Lwówek Śląski na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu, ul. Powstańców Śląskich 186, 53-139 Wrocław kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący : Sygn. akt: KIO 1319/19 Uzasadnienie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na bieżące utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział we Wrocławiu Rejon w Lubaniu w latach 2019-2021 w podziale na zadania. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 10 kwietnia 2019 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2019/S 071-167988. W dniu 11 lipca 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: A. T. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Budowy Dróg i Mostów ANBUD T. A. oraz A. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Ogólnobudowlane A. M. (dalej: „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego podjętych w zakresie Zadania 4 zamówienia - Prace Utrzymaniowe, polegających między innymi na: 1) nie dokonaniu odrzucenia oferty ALSA A.A. Strach spółka jawna (dalej: „ALSA”); 2) nie dokonaniu wykluczenia wykonawcy ALSA; 3) dokonaniu wyboru oferty wykonawcy ALSA jako oferty najkorzystniejszej; 4) przyznaniu wykonawcy ALSA punktów w ilości 20 za czas reakcji poniżej 1 godziny; 5) zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej; 6) nie odtajnieniu w całości i nie udostępnieniu w całości dokumentów wykonawcy ALSA; 7) nie wzięciu pod uwagę wyjaśnień wykonawcy ALSA; 8) nie wzięciu pod uwagę, że wykonawca ALSA dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji, 9) nie udostępnieniu wszystkich dokumentów i materiałów złożonych w postępowaniu przez wykonawcę ALSA; 10) nie odtajnieniu wszystkich dokumentów i materiałów złożonych przez wykonawcę ALSA, w tym złożonych w ramach wyjaśnień, pomimo tego, że wykonawca ALSA nie udowodnił zasadności zastrzeżenia dokumentów. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, 2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, 3) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, 4) art. 7 ustawy Pzp, 5) art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, w tym między innymi pkt 12, 16, 17 ustawy Pzp. Odwołujący nie zgodził się z czynnością Zamawiającego polegającą na wyborze jako najkorzystniejszej w Zadaniu 4 oferty złożonej przez wykonawcę ALSA stwierdzając, że czynność ta została dokonana z naruszeniem przepisów ustawy Pzp oraz innych przepisów obowiązujących ustaw, a także specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący podniósł, że przedmiotowe postępowanie przeprowadzone zostało z naruszeniem podstawowych zasad postępowania uczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał, że wybrany wykonawca w szczególności zaoferował rażąco niską cenę. Dodatkowo, wykonawca ten początkowo zadeklarował czas reakcji do 1 godziny, a czas ten nie znajduje odzwierciedlenia w rzeczywistości, w dostępnych zasobach. Zdaniem Odwołującego, należy uznać, że tym samym wykonawca ALSA złożył nieprawdziwe deklaracje. Odwołujący wskazał także, że oświadczenia te zostały złożone w celu zawyżenia punktacji, którą wykonawca spodziewał się uzyskać w postępowaniu lub utrudnienia, a nawet wyeliminowania, wykonawców, którzy złożyli deklarację w oparciu o rzeczywiste, realne i adekwatne możliwości, a którzy chcieli uzyskać zamówienie. Odwołujący zwrócił uwagę, że podobnie wybrany wykonawca postąpił z ceną zaoferowaną w ramach oferty. Odwołujący stwierdził, że znaczna cześć pozycji została zaoferowana poniżej cen rynkowych (dumping cenowy), a nawet cen wytworzenia danych usług, co jest także czynem nieuczciwej konkurencji, a dodatkowo to zachowanie dało wybranemu wykonawcy całej ofercie „uzysk” w kwocie brutto 1 440 945 zł. Odnośnie ceny końcowej Odwołujący wskazał, że cena wykonawcy ALSA jest o ponad 30 procent niższa od kosztorysu inwestorskiego. Cena jest, w ocenie Odwołującego, rażąco niska. Ponadto, jak zauważył Odwołujący, wykonawca ALSA został poproszony o wyjaśnienia, jednak, w opinii Odwołującego, nie przekazał całościowych, kompletnych wyjaśnień wraz z dowodami tak, aby Zamawiający mógł przyjąć cenę końcową ALSA, oraz ceny jednostkowe. Odwołujący podkreślił, że wykonawca ALSA pomimo tego, że to na nim spoczywa ciężar dowodu, nie sprostał temu obowiązkowi, nie udowodnił, że cena jest odpowiednia, oraz że za tą cenę można wykonać zamówienie. Dodatkowo, jak stwierdził Odwołujący, ceny jednostkowe przedstawione przez wykonawcę ALSA nie gwarantują wykonania zamówienia w sposób bezpieczny. Odwołujący wskazał na pozycje w kosztorysie, które zostały zaniżone przez wykonawcę ALSĘ, jak np.: poz.1: zamiatanie nawierzchni jezdni i chodników na drogach, ulicach i obiektach mostowych, zatokach autobusowych i parkingach, z piasku i innych zanieczyszczeń - materiał wykonawcy - cena ALSA: 0,20 zł/m2, ilość 1.400.000 m2 pozycja bardzo często zlecana przez Zamawiającego, ze względu na dużą ilość jednostek cena zaniżona przez ALSA przykład: 1 zamiatanie miasta Gryfów od km 37+150 do km 38+800 - ilość metrów po odliczeniu pustych powierzchni skrzyżowań to około 3800 m2 (około 1650m2 po jednej stronie jezdni + około 1650m2 druga strona jezdni) przy wycenie zastosowanej przez ALSA cena zamiatania miasta Gryfów to 760 zł. Prace związane z zamiataniem Gryfowa, a wycenione przez ALSA na kwotę 760 zł to: dojazd zamiatarki z miejsca bazy ALSA Kunice około 70 km w jedną stronę (koszt dojazdu (paliwo) + pracownik), czas zamiatania wskazanego odcinka drogi to około 6 godzin + powrót sprzętu i pracownika na bazę KUNICE około 70 km. Z przedstawionej przez ALSA ceny należy odliczyć podatek w wysokości 19% oraz koszt utylizacji zebranego odpadu, pobór wody. W sytuacji wynajęcia zamiatarki czas 1 godziny to koszt 200 zł/h - cena wynajęcia podana przez ALSA to 20,00 zł (poz. 50). Na terenie Lubań, Gryfów, Zgorzelec, Piechowice - brak na rynku dostępnych zamiatarek na wynajem. poz. 43: wynajem samochodu dostawczego dla potrzeb Zamawiającego do 3,5 ton cena ALSA 30 zł/h należy wliczyć w cenę kierowcę oraz dojazd i powrót z bazy ALSA do siedziby Zamawiającego, płatne od chwili podstawienia samochodu pod siedzibę Zamawiającego, przykład: wynajem samochodu na bazę w Piechowicach na 1 h, według ceny zaproponowanej przez ALSA koszt usługi to 30 zł; prace składające się na tą usługę to dojazd i powrót z bazy ALSA do siedziby Zamawiającego 2 x 98 km oraz praca kierowcy. Nawet przyjmując powszechnie obowiązującą kilometrówkę dla przejechania łącznie 196 km. oraz przyjmując minimalne wynagrodzenie kierowcy to koszty wytworzenia usługi jest na poziomie lekko ponad 200 zł i przekracza koszty usługi zaoferowanej przez ALSA. poz. 28, 29: ścinanie drzew fi 8-55 cm, 56-79 cm cena ALSA: 100 zł (poz. 28), 120 zł (poz.29) należy uwzględnić dojazd i powrót na miejsce wycinki z bazy ALSA, zabezpieczenie wycinki tj. auto oznakowane z przyczepą, rozstawienie oznakowania, dwie osoby do kierowania ruchem, pilarz, odwiezienie ściętego drzewa na własny koszt specjalistycznym autem. Zadanie bardzo istotne z punktu widzenia bezpieczeństwa drogi, teren górski, zadanie często wykonywane. poz. 39: podcinanie drzew w pasie drogowym - materiał wykonawcy cena ALSA: 30 zł/szt należy uwzględnić dojazd i powrót z bazy ALSA do miejsca wykonywania prac, 2 osoby do kierowania ruchem, pilarz, rozstawienie oznakowania, samochód oznakowany, rębak do gałęzi (zgodnie z obowiązującym cennikiem ZGIUK Lubań cena wynajmu rębaka to 150 zł/h) (wynajęcie rębaka zgodnie z wyceną ALSA to 80 zł/h - poz. 53) poz. 63: uzupełnienie poboczy materiałem kamiennym /niesort 0-31,5/wraz zagęszczeniem materiał wykonawcy cena ALSA: 50 zł/m3 - sam zakup materiału to 36 zł/1 m3 (21 zł/t - oferta w załączeniu do pisma). Nawet kupując hurtowo kamień - maksymalny rabat, jaki można uzyskać to 5-7%); należy doliczyć koszt dostawy materiału na bazę ALSA, a następnie przetransportowanie materiału na teren robót; w przypadku potrzeby wynajęcia samochodu ciężarowego to dodatkowy koszt usługi 3,5 zł/km; oznakowanie miejsca robót, zabezpieczenie, dwoje ludzi do kierowania ruchem + trzy osoby do robót fizycznych (czyli brygada 5- 6 osób). - zadanie bardzo istotne dla bezpieczeństwa z uwagi na kręte górskie drogi poz. 74: czyszczenie kanalizacji deszczowej z wykorzystaniem specjalistycznego sprzętu do oczyszczania kanalizacji deszczowej WUKO z wywozem i utylizacją - cena ALSA: 150 zł/m3 - cena wynajmu WUKO zgodnie z ceną przedstawioną przez PWIK Zgorzelec 360 zł/h + utylizacja nieczystości + dojazd na miejsce wykonywania prac 4 zł/km poz.35: chemiczne zwalczanie chwastów na poboczach utwardzonych, na powierzchniach utwardzonych prefabrykatami betonowymi oraz ściekach z prefabrykatów betonowych i rowach utwardzonych prefabrykatami betonowymi, krawężników wraz z oczyszczaniem materiał wykonawcy - cena ALSA: 0,26 zł/m2, - przykład: oprysk na chodnikach DK 30 Lubań - Zgorzelec; ilość chodników 9800 m2, tj. około 2940 m2 oprysku; cena za usługę zgodnie z wyceną ALSA to 764,40 zł; należy zakupić środek na zwalczanie chwastów, dojechać i powrócić z bazy ALSA do DK30 Zgorzelec, tj. 2 x 108 km, dokonać oprysku (praca ludzi), po wyschnięciu chwastów oczyścić teren (ponowny przyjazd, ponownie praca ludzi) poz. 50: wynajem zamiatarki dla potrzeb Zamawiającego - cena ALSA: 20 zł/h, - cena obowiązująca na terenie Lubania oraz okolic to 200 zł/h (oferta cenowa w załączeniu do pisma) poz. 53: wynajem rębaka dla potrzeb Zamawiającego cena ALSA: 80 zł/h zgodnie z obowiązującym cennikiem ZGiUK Lubań cena wynajmu to 150 zł/h poz. 44: wynajem samochodu ciężarowego do 12T cena ALSA: 35 zł/h cena wynajmu samochodu skrzyniowego - wywrotka 88 zł/h - cennik PWiK Zgorzelec poz. 75: czyszczenie rowu o szerokości dna do 0,4 m z namułu, z wyprofilowaniem skarp rowu oraz wywiezieniem nieczystości na wysypisko cena ALSA: 6 zł/m2 należy uwzględnić dojazd i powrót koparki, samochodu dostawczego, wywóz nieczystości na składowisko; praca grupy ludzi min. 4 osoby Odwołujący zwrócił uwagę, że w przedstawionych wycenach należy uwzględnić fakt, iż GDDKiA Rejon Lubań to obszar przygraniczny z wysoko rozwiniętym przemysłem za granicą, co znacząco wpływa na możliwości pozyskania pracowników oraz podwyższenie stawek pracowniczych. W ostatnim roku obserwuje się zawężenie ilości pracowników gotowych podjąć pracę - brak chętnych z urzędu pracy, jak i z portali internetowych. Odwołujący zauważył, że wykonawca ALSA argumentuje w wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu dnia 28 maja 2019 r., że obniżenie cen oraz optymalizacja czasu pracy pracowników wynika z realizacji kontraktów w kilku rejonach administrowanych przez GDDKiA, np. Rejon Wołów, droga S5 Wrocław - Korzeńsko. Odwołujący stwierdził, że przedstawione powyżej przykłady wskazują (ceny jednostkowe pozycji), iż nie stanowi to elementu obniżającego koszty, lecz generujące nowe, tj. koszty i czas związany z dojazdem do miejsca wykonywania prac z bazy ALSA, tj. Kunice. Odwołujący zaznaczył, że wykonawca ALSA nie posiada bazy na terenie Rejonu Lubań. Jak wskazał Odwołujący, obecne zatrudnienie wykonawcy ALSA to do 20 osób (w tym administracja). Odwołujący stwierdził, że taka ilość osób jest niezbędna do wykonywania w sposób bezpieczny prac utrzymaniowych Rejonu Lubań. Zdaniem Odwołującego, obecne zatrudnienie wykonawcy ALSA nie daje możliwości wykonywania prac wynikających z obsługi kilku kontraktów jednocześnie - terenów bardzo odległych, np. 223 km Korzeńsko - Zgorzelec. W ocenie Odwołującego, ewentualne przyszłe przyjęcie nowych pracowników nie może stanowić podstawy do stwierdzenia dotyczącego optymalizacji pracy i obniżenia kosztów jednostkowych. Zdaniem Odwołującego, o optymalizacji pracy nie można również mówić myśląc i wskazując podwykonawców, są to wyłącznie przypuszczenia. Odwołujące podkreślił, że nie można mówić o optymalizacji tego, czego nie ma. Odwołujący stwierdził, że w tej sytuacji oferta wykonawcy ALSA powinna zostać uznana za ofertę z rażąco niską ceną. Dodatkowo, jak podał Odwołujący, wykonawca ALSA, mając na uwadze „manipulowanie cenami”, na które wskazuje powyżej Odwołujący, dopuściła się również czynu nieuczciwej konkurencji choćby z tego powodu, że oferując niską cenę - cenę w zasadzie poniżej kosztów wytworzenia, doprowadziła między innymi do obniżenia ceny końcowej oferty, a tym samym wyeliminowania, ograniczenia konkurencji. Odwołujący wskazał, że wykonawca ALSA dokonał czynu nieuczciwej konkurencji stypizowanego między innymi w art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odnosząc się do deklaracji wykonawcy ALSA co do czasu reakcji poniżej 1 godziny Odwołujący wskazał, że taka deklaracja wykonawcy ALSA nie znajduje odzwierciedlenia w rzeczywistości i w zasadzie gdyby ją uznać za wiążącą to należy uznać, że nie ma pokrycia w rzeczywistości. Wyjaśnienia informacji o położeniu baz umożliwiających realizację kontraktu zostały uznane przez Zamawiającego jako tajemnica przedsiębiorstwa i utajnione /bez uzasadnienia/. Odwołujący stwierdził, że wykonawca ALSA z całą pewnością ma siedzibę w Kuniacach, a stąd daleko od miejsca wykonywania zamówienia i rzeczywiście niemożliwa jest reakcja do 1 godziny, ponadto nie ma jakiekolwiek bazy w okolicach, która gwarantowałaby czas reakcji poniżej godziny. W przekonaniu Odwołującego, Zamawiający nie miał podstaw do przyznania wykonawcy ALSA 20 pkt. Odwołujący zauważył, że sam wykonawca ALSA w wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu przyznał, że takiej bazy nie posiada. ALSA nie przedstawiła, a wręcz przyznała, że takich baz nie posiada i będzie organizować zaplecze. Ponadto, zdaniem Odwołującego, twierdzenia przedstawione w wyjaśnieniach są gołosłowne, nie poparte dowodami i na zasadzie przypuszczeń. Przyznawanie punktów przez Zamawiającego na zasadzie przypuszczeń jest, w ocenie Odwołującego, niewłaściwe. Zdaniem Odwołującego, wyjaśnienia wykonawcy ALSA poza tym, że dowodzą, że ALSA nie ma możliwości reakcji w przeciągu godziny, to modyfikują pierwotną deklarację co do reakcji poniżej 1 godziny. W ocenie Odwołującego, mając na uwadze wyjaśnienia wykonawcy ALSA, należałoby uznać, że wykonawca ten nie zadeklarował czasu reakcji poniżej 1 godziny i w tej sytuacji punkty w ilości 20 nie powinny zostać temu wykonawcy przyznane. Odwołujący podniósł, że gdyby uznać, że wykonawca ALSA deklaruje czas reakcji poniżej 1 godziny, to Odwołujący wskazuje, że takie oświadczenie nie jest prawdziwe i rzeczywiste. W ocenie Odwołującego, w tym przypadku wykonawca ALSA poświadczył nieprawdę, a oświadczenie złożył wyłącznie w celu wyeliminowania konkurencji, w celu uzyskania 20 pkt. w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego, należałoby uznać, że nie ma deklaracji wykonawcy ALSA, że zareaguje poniżej godziny, a jeżeli jest, to nie jest zgodna z prawdą, stanem rzeczywistym. Oznacza to, zdaniem Odwołującego, że wykonawca ALSA nie powinien otrzymać punktów, ewentualnie z uwagi na choćby nieprawdziwe oświadczenie /informacje/ mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego lub wprowadzenie w błąd Zamawiającego, powinien zostać wykluczony z postępowania. Odwołujący stwierdził, że dowodami na powyższe, w szczególności na potwierdzenie okoliczności wskazanych przez Odwołującego są: dokumenty zgromadzone w postępowaniu, zeznania i wyjaśnienia Odwołującego, zeznania i wyjaśnienia świadka Ł. J. zam. Jesienna 9, 59-800 Lubań, zeznania i wyjaśnienia komisji przetargowej w osobie A. Ś., opinia biegłego, oferta cenowa z dnia 7 lipca 2019 r. wraz z odmową obniżenia ceny, oferta z dnia 8 lipca 2019 r. na zamiatarkę, oferta z dnia 4 lipca 2019 r., oferta z dnia 4 lipca 2019 r., oferta z dnia 5 lipca 2019 r., oferta z dnia 2 lipca 2019 r. dotycząca kruszyw, oferta dotycząca wynajmu rębaka, oferta wynajmu wozu WUKO, cennik PWiK Zgorzelec, oferta od podwykonawcy na całość Zadania 4, oferta podwykonawcy na całość Zadania 4, oferta podwykonawcy na całość Zadania 4. Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność ustalenia cen rynkowych oraz kosztów wytworzenia usług objętych zadaniem nr 4. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia dokonanych przez Zamawiającego czynności, a w szczególności wyboru oferty wykonawcy ALSA jako najkorzystniejszej; 2) unieważnienia dokonanej przez Zamawiającego czynności oceny ofert; 3) dokonania ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu; 4) dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty i uznania oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu; 5) wpłaty na rzecz Odwołującego kwoty stanowiącej uzasadnione koszty poniesione przez Odwołującego między innymi z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił w dniu 14 lipca 2019 r. wykonawca ALSA. Przedstawiając argumentację odnośnie zarzutu zaoferowania przez wykonawcę ALSA rażąco niskiej ceny wykonawca ALSA zwrócił uwagę na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym „Rozstrzygając sprawę w kontekście rażąco niskiej ceny, KIO bada nie tyle samą cenę oferty, co czynność zamawiającego polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość odrzucenia lub zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy.” (wyrok z dnia 7 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 545/17). Wykonawca ALSA wskazał, że Zamawiający wdrożył procedurę badania rażąco niskiej ceny, otrzymał wyjaśnienia i dowody, które uznał za wiarygodne. Zdaniem wykonawcy ALSA, w kontekście cytowanego wyżej wyroku KIO, zarzuty odwołania odnoszące się do kwestionowanych pozycji, tak tych, co do których Odwołujący wdrożył procedurę o wyjaśnienie, jak i dodatkowych, nie powinny być procedowane w niniejszej sprawie, gdyż w odwołaniu nie podniesiono zarzutu naruszenia art. 90 ustawy Pzp. Eliminuje to, w ocenie wykonawcy ALSA, skuteczność podniesionego zarzutu z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Na wypadek, gdyby Izba nie podzieliła przedstawionej powyżej oceny prawnej, wykonawca ALSA podniósł, że zarzut rażąco niskiej ceny jest chybiony i wynika z niewiedzy Odwołującego w zakresie profesjonalnej organizacji usług stanowiących przedmiot zamówienia w zakresie Zadania 4. Wykonawca ALSA wskazał, że na rynku usług utrzymania dróg funkcjonuje od 1992 roku. Przez ten okres zostały wpracowane wewnętrzne metody organizacyjne pozwalające na optymalizację kosztów, głownie dzięki organizacji pracy i korzystaniu z nowoczesnych technologii. Nie bez znaczenia jest przy tym, zdaniem wykonawcy ALSA, stan majątku trwałego będącego na ewidencji środków trwałych. Wykonawca ALSA zauważył, że odwołanie opiera się na błędnym założeniu, że centrum logistycznym wykonawcy ALSA jest jego baza w Kunicach i dalej, że wszystkie akcje realizowane w ramach zadania właśnie to miejsce będą przyjmowały jako punkt wyjścia. Wykonawca ALSA stwierdził, że założenie to w żaden sposób nie przystaje do faktów - w szczególności zaś organizacji pracy wykonawcy ALSA. Wykonawca ALSA wskazał, że Odwołujący dokonał oceny kalkulacji poszczególnych pozycji cenowych wykonawcy ALSA najwyraźniej w oparciu o własne doświadczenia i sposób organizacji pracy. Okoliczność, że są one kosztochłonne i mało efektywne, a Odwołujący ma niewielką bazę sprzętową (lub w ogóle nią nie dysponuje) przekłada się, w opinii wykonawcy ALSA, na błędne założenia. W aspekcie zarzutu rażąco niskiej ceny wykonawca ALSA odniósł się do kwestionowanych w odwołaniu pozycji: Ad. poz. 1 Zamiatanie nawierzchni jezdni i chodników na drogach, ulicach i obiektach mostowych, zatokach autobusowych i parkingach, z piasku i innych zanieczyszczeń materiał wykonawcy Wykonawca ALSA zwrócił uwagę, że poszczególne pozycje SST zawierają opis czynności, jakie wykonawca w ramach realizacji umowy będzie wykonywać na rzecz Zamawiającego. Logicznym jest zatem, że wykonawca realizując poz. nr 1 nie może korzystać jednocześnie z poz. nr 50, gdyż ta jest odrębną i realizowaną na rzecz Zamawiającego, stąd argumentacja zarzutu sprowadzająca się do twierdzenia, że cena pozycji nr 1 jest rażąco niska, gdyż cena rynkowa wynajmu zamiatarki wynosi 200 zł/h nie może się ostać. Przyjęcie, że zarzut budowany jest na zasadzie, że ALSA, aby wykonać tę pozycję musi wynająć zamiatarkę, a cena wynajmu to 200 zł/h, również nie odzwierciedla rzeczywistości, gdyż ALSA posiada własny sprzęt. Sprzęt ten jest już całkowicie zamortyzowany, zatem w poz. 1 nie występuje koszt z tytułu najmu czy też leasingu. Oferowana stawka pokrywa koszty wykonania usługi (paliwo, płaca, narzuty). Odwołujący posługuje się wyliczeniem opartym na założeniu, że zamiatarka stoi na bazie w Kunicach skąd ma wyruszyć do miasta Gryfów i tam wykonywać usługę. Ponadto, jeden ze stałych podwykonawców złożył ofertę cenową m.in. na tą pozycję. Dodatkowo, pozycja ta nie była kwestionowana przez Zamawiającego, zatem uznał ją za rynkową w kontekście innych przetargów. Ad. poz. 43 Wynajem samochodu dostawczego dla potrzeb Zamawiającego do 3,5 ton Wykonawca ALSA złożył w zakresie tej pozycji wyjaśnienia na wniosek Zamawiającego i zostały one przez niego przyjęte. Wykonawca ALSA oświadczył, że wyjaśnienia te podtrzymuje, dodatkowo wskazał, że posiada własne pojazdy oraz ma możliwość ich wynajęcia. Ad. poz. 28 Ścinanie drzew o fi 8-55 cm Ad. poz. 29 Ścinanie drzew o fi powyżej 56-79 cm W zakresie tej pozycji wykonawca ALSA złożył wyjaśnienia wraz z kalkulacją własną; wykonawca ALSA oświadczył, że wyjaśnienia te podtrzymuje oraz wskazał na oferty ewentualnych podwykonawców tego zakresu. Ad. poz. 39 Podcinanie drzew w pasie drogowym - materiał wykonawcy Wykonawca ALSA zwrócił uwagę, że pozycja ta nie wzbudziła wątpliwości u Zamawiającego. Wykonawca ALSA, aby ją wykonać, posiada własny sprzęt (oznakowanie, rębak do gałęzi, podnośnik, samochód załadowczy). Zarzut dotyczący oferowanej ceny w tej pozycji, podobnie jak poprzednie, również opiera się na założeniu, że sprzęt - w tym przypadku rębak, będzie wynajmowany. Z tego też powodu nie można tej pozycji łączyć z poz. 53 poprzez doliczanie ceny wynajmu sprzętu. Ponadto, jeden ze stałych podwykonawców złożył ofertę cenową m.in. na tą pozycję. Poz. 63 Uzupełnienie poboczy materiałem kamiennym /niesort 0-31,5/ wraz z zagęszczeniem - materiał wykonawcy W zakresie tej pozycji wykonawca ALSA złożył wyjaśnienia wraz z kalkulacją własną; wyjaśnienia te podtrzymuje. Wskazuje również na oferty ewentualnych podwykonawców tego zakresu. Zdaniem wykonawcy ALSA, nie sposób przyjmować, że dowodem rażąco niskiej ceny są oferty potencjalnych podwykonawców złożone przez Odwołującego jako dowód w sprawie. Zdaniem wykonawcy ALSA, symptomatyczne jest to, że wszystkie te oferty pochodzą od lokalnych firm z terenu Lwówka Śl. i Gryfowa Śl., które nie zajmują się pracami utrzymaniowymi. Co ważne, jak stwierdził wykonawca ALSA, oferty zostały złożone już po otwarciu ofert na Zadanie 4 i w treści są do siebie bliźniaczo podobne. Nie opierają się one na wyliczeniach kosztorysowych, tylko podają zbiorczą kwotę, korzystając z narracji, w myśl której, jest to oferta ostateczna. W ocenie wykonawcy ALSA, treść powołanych ofert świadczy o tym, że Odwołujący pozyskał je nie w celu faktycznego zbadania rynku, tylko na potrzeby postępowania odwoławczego. Ad. poz. 74 Czyszczenie kanalizacji deszczowej z zastosowaniem specjalistycznego sprzętu do oczyszczania kanalizacji deszczowej /WUKO/ z wywozem i utylizacją Jednostką miary w tej poz. są m3, stąd do nich winna być odnoszona kalkulacja pozycji. Wykonawca ALSA załączył ofertę, jaką otrzymał od wieloletniego partnera w zakresie czyszczenia separatorów oraz kanalizacji przy użyciu sprzętu typu WUKO EKOS Poznań. Poz. 35 Chemiczne zwalczanie chwastów na poboczach utwardzonych, na powierzchniach utwardzonych prefabrykatami betonowymi oraz ściekach z prefabrykatów betonowych i rowach utwardzonych prefabrykatami betonowymi, krawężników wraz z oczyszczeniem - materiał wykonawcy Wykonawca ALSA oświadczył, że aktualnie realizuje umowę na rzecz Zamawiającego, wg której wartość oprysku wynosi 20 gr/m, tymczasem w nin. przetargu zaoferowano cenę o 6 gr/m wyższą (a Zamawiający nie ma zastrzeżeń do realizacji usługi), co samo w sobie świadczy o tym, że usługa skalkulowana drożej nie może być uznana za rażąco niską. Ponadto jeden z podwykonawców złożył ofertę cenową również na tą pozycję kosztorysową. Poz. 50 Wynajem zamiatarki dla potrzeb Zamawiającego Zarzut odnoszący się do tej pozycji pomija treść kosztorysu Odwołującego, który wycenił ją na 30,00 zł/h. Odwołujący wywodzi, że cena wynajmu zamiatarki (wbrew własnej kalkulacji) to 200,00 zł/h. Wykonawca ALSA nie ma wiedzy, w oparciu o jakie składniki ta kalkulacja została sporządzona. Nie odnosi się ona w żaden sposób do realiów realizacji zadania przez ALSA, która posiada 3 własne zamiatarki, które są już zamortyzowane. Ponadto, jeden z podwykonawców złożył ofertę cenową również na tą pozycję kosztorysową. Poz. 53 Wynajem rębaka dla potrzeb Zamawiającego Pozycja ta nie była kwestionowana przez Zamawiającego. Koszt wynajmu rębaka wg sekocenbud wynosi 25 zł/h, jednak wartość ta nie odnosi się do oferty ALSA, gdyż posiada ona własny rębak. Ponadto, jeden z podwykonawców, również posiadający również własny rębak, złożył ofertę na jego wynajem. Poz. 44 Wynajem samochodu ciężarowego dla potrzeb Zamawiającego do 12 ton Pozycja ta nie była kwestionowana przez Zamawiającego. Koszt wynajmu samochodu został przez Odwołującego skalkulowany w sposób prawidłowy. Wykonawca ALSA oświadczył, że jest właścicielem takiego pojazdu, który jest całkowicie zamortyzowany, nie musi go wynajmować. Ponadto, jeden z podwykonawców złożył ofertę również na tą pozycję. Poz. 75 Czyszczenie rowu o szer. dna do 0,4 m z namułu, z wyprofilowaniem skarp rowu oraz wywiezieniem nieczystości na składowisko Wykonawca ALSA podtrzymał wyjaśnienia złożone w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. Dodatkowo, przedstawił uzyskane na etapie kalkulowania ceny ofert do nin. postępowania, oferty potencjalnych podwykonawców. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę ALSA wykonawca ten zwrócił uwagę, że Zamawiający zbadał tę kwestię i uznał, że zastrzeżenie jest skuteczne w zakresie organizacji firmy ALSA. W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp wykonawca ALSA wskazał, że art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji niejako penalizuje takie zachowania przedsiębiorcy, które ukierunkowane są na eliminację konkurenta z rynku. Jak stwierdził wykonawca ALSA, odwołując się do terminologii prawa karnego należałoby powiedzieć, że chodzi tu o zamiar bezpośredni ze szczególnym zabarwieniem (zamiar kierunkowy - dolus direcłus colorałuś), którego wykazanie obciąża zgodnie z podstawowym rozkładem ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym Odwołującego. W ocenie ALSA, Odwołujący tego zarzutu nie wykazał. Wykonawca ALSA zauważył, że Odwołujący przekłada zarzut rażąco niskiej ceny na czyn nieuczciwej konkurencji ze strony ALSA (manipulowanie cenami). Wykonawca ALSA stwierdził, ze zarzut ten nie został w żaden sposób udowodniony. Okoliczność, że Odwołujący wysłał do kilku firm zapytania cenowe i uzyskał prawie że identyczne w brzmieniu odpowiedzi, nie stanowi, zdaniem ALSA, dowodu manipulowania cenami. Odwołujący nie kwestionował opisu przedmiotu zamówienia oraz zawartego w nim przedmiaru dla poszczególnych pozycji, nie został przedstawiony żaden dowód rachunkowy na poparcie prezentowanej tezy. W przekonaniu ALSA, nie sposób również przyjmować, że Zamawiający wadliwie dokonał przydziału punktów w kryterium „czas reakcji”. Przystępujący do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny dołączył warianty skrajne dojazdu do zdarzenia z symulacją czasu dojazdu - 6 wersji, które stanowią dowód racjonalności deklarowanego czasu. Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów przeciwnych. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1, w tym między innymi pkt 12,16 i 17 ustawy Pzp wykonawca ALSA zwrócił uwagę, że zasadą jest, że strona, która z określonych faktów wywodzi skutki prawne, fakty te winna udowodnić. Wyjątkiem od niej jest dowodzenie w zakresie rażąco niskiej ceny. Wykonawca ALSA zaznaczył, że Odwołujący formułując zarzut co do katalogu przesłanek z art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, powinien przedstawić na ich poparcie dowody, czego nie uczynił. Jak wskazał wykonawca ALSA, w odwołaniu brak jest uzasadnienia w zakresie odnoszącym się do art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Odwołując nie wskazał, o jakie warunki chodzi. Ponadto, jak podniósł wykonawca ALSA, w treści odwołania nie zostały przedstawione jakiekolwiek zarzuty dotyczące wprowadzenia w błąd Zamawiającego co do przedstawionych informacji. Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu w tym zakresie. Wykonawca ALSA stwierdził, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie ALSA, postępowanie było prowadzone przez Zamawiającego prawidłowo i nie doszło do naruszenia jakichkolwiek przepisów ustawy Pzp. W dniu 23 lipca 2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. Zamawiający stwierdził, ze Odwołujący nie posiada interesu we wniesieniu odwołania, jako że oferta Odwołującego wypełnia przesłanki odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp w związku z nieprzedłożeniem przez Odwołującego zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Zamawiający podał, że w dniu 4 lipca 2019 r. na podstawie art. 85 ust 2 ustawy Pzp zwrócił się do Odwołującego o wyrażanie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o okres 60 dni, tj. do dnia 9 września 2019 r. poprzez Platformę zakupową w terminie do 11 lipca 2019 r. W odpowiedzi na przedmiotową prośbę, Odwołujący w dniu 4 lipca 2019 r. za pośrednictwem wskazanej Platformy zakupowej skierował pismo zawierające zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą na wskazany powyżej okres, jednakże pismo to zostało przez Odwołującego złożone bez podpisu elektronicznego, a zatem wyłącznie jako kopia dokumentu elektronicznego, co w tym stanie rzeczy nie może zostać uznane za skuteczne wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Przekazana za pośrednictwem Platformy zakupowej elektroniczna kopia dokumentu (taka, która nie została opatrzona podpisem elektronicznym) nie stanowi oryginału dokumentu elektronicznego, ani też kopii dokumentu elektronicznego potwierdzonego za zgodność z oryginałem i nie może zostać przez Zamawiającego uznana za dokument stanowiący odpowiedź na pismo Zamawiającego z dnia 4 lipca 2019 r. w przedmiocie przedłużenia terminu związania ofertą do dnia 9 września 2019 r. ergo, przedłużenie terminu związania ofertą przez Odwołującego należy uznać za bezskuteczne, a odwołanie w całości odrzucić z uwagi na brak interesu prawnego Odwołującego. Zdaniem Zamawiającego, w rozpatrywanej sytuacji nie doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający stwierdził, że nie mógł naruszyć ww. przepisu, jako że zgodnie z wyjaśnieniami przedstawionymi przez ALSA, stanowiącymi odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 28 maja 2019 r. wraz z dowodami w przedmiocie wyliczenia ceny przez wykonawcę, nie doszło do przedstawienia w ofercie ceny rażąco niskiej. Dokonując oceny wyjaśnień wraz z dowodami złożonymi przez ALSA, Zamawiający działając w granicach art. 90 ust. 3 ustawy Pzp nie miał podstaw do stwierdzenia, iż doszło do wypełnienia dyspozycji zarzucanego przepisu, a więc zawarcia w ofercie ALSA rażąco niskiej ceny. Przepis art. 89 ust. 4 ustawy Pzp nie został naruszony także z tego powodu, że ALSA w złożonych wyjaśnieniach i przedstawionych dowodach dokonała wnikliwego i rzetelnego przedstawienia istotnych elementów składowych cen jednostkowych oraz kosztów przyjętych do wyliczenia ceny całościowej oferowanej w postępowaniu. Ponadto, Zamawiający zwrócił uwagę, iż obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie oceny złożonych przez wykonawcę wyjaśnień oraz prawidłowości ewentualnego odrzucenia, czy też nieodrzucenia oferty wykonawcy. Zastosowanie przez Zamawiającego mechanizmu w postaci wezwania ALSA do złożenia wyjaśnień pozwoliło natomiast na ocenę dodatkową i uznanie przedstawionych przez tego wykonawcę dowodów za wiarygodne, a tym samym, brak było jakichkolwiek przesłanek do uznania zaoferowanej ceny za rażąco niską. Niewykazanie w przedstawionych przez ALSA dowodów na okoliczność realności przedstawionej przez niego ceny musiałoby jednak doprowadzić w konsekwencji do obligatoryjnego uznania przez Zamawiającego, iż cena ta jest rażąco niska. W sytuacji, kiedy brak było przesłanek do dokonania takiego stwierdzenia, Zamawiający nie mógł dokonać odrzucenia takiej oferty. Przedmiotem badań i oceny dokonywanej przez Zamawiającego nie jest natomiast, wbrew twierdzeniom Odwołującego, charakter rynkowy przedstawionych przez wykonawcę cen, ale realność wykonania danych czynności po wskazanych przez wykonawcę cenach oraz podparcie takich wskaźników cenowych przedstawionymi przez oferenta dowodami. W przedmiotowym postępowaniu ALSA przedstawiła dowody w postaci ofert sporządzonych przez podwykonawców, którzy to podwykonawcy zadeklarowali wykonanie danych czynności po cenach przez nich wskazanych. Obowiązkiem Zamawiającego nie jest wnikliwa analiza wysokości deklarowanych cen, w sytuacji, kiedy istnieją na rynku podmioty nie tylko deklarujące wykonanie określonych czynności po wskazanych przez ALSA cenach, ale same wskazujące na ceny, w oparciu o które usługi takie zamierzają wykonać. W ocenie Zamawiającego, bezskuteczne jest podniesienie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przy jednoczesnym braku podniesienia zarzutu naruszenia art. 90 ustawy Pzp, gdyż brak takiego zarzutu skutkuje zaistnieniem sytuacji, w której nie istnieje postawa do procedowania w nn. postępowaniu w przedmiocie wprowadzenia procedury o wyjaśnienie oraz procedur dodatkowych. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający zwrócił uwagę, że Odwołujący nie powołuje się w odwołaniu na konkretne postanowienia zawarte w SIWZ oraz nie precyzuje, którym z tych postanowień nie odpowiada oferta ALSA. W ocenie Zamawiającego, brak jest jakichkolwiek przesłanek przemawiających za tezą Odwołującego, jakoby oferta ALSA naruszała wymagania określone w SIWZ lub ustawie Pzp. W ofercie ALSA nie wykryto bowiem, aby zaoferowany przedmiot usługi był sprzeczny z oczekiwaniami Zamawiającego lub też choćby w minimalny sposób nie odpowiadał opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, w stosunku do stopnia oczekiwań lub w odniesieniu do interesów Zamawiającego. Zamawiający podał, ze treść oferty przedstawiona przez ALSA w pełni realizowała wymagania zawarte w SIWZ oraz nie stanowiła oferty sprzecznej z ustawą Pzp. Dalej, jak stwierdził Zamawiający, w przypadku oferty ALSA nie można mówić o niekompatybilności pomiędzy złożoną ofertą a przedmiotem zamówienia, gdyż ani w odniesieniu do zakresu wykonania zamówienia, ani też w sposobie wykonania przedstawionym przez ALSA, nie odnajduje się elementów niezgodnych z przepisami ww. ustawy czy postanowieniami SIWZ w zakresie wymagań dotyczących potencjalnych wykonawców. Zamawiający dalej rozważał, że wobec uzasadnienia zarzutów przedstawionych przez Odwołującego można domniemywać, iż naruszenie powyższego przepisu ustawy Pzp wywodzi on ze stanowiska, iż zadeklarowana w ofercie cena ALSA jest rażąco niska oraz ze stanowiska sugerującego złożenie przez ALSA nieprawdziwych informacji w zakresie Kryterium 19.1.4. „Czas reakcji” Zadanie 4 zawartym w SIWZ. Z takim stanowiskiem Zamawiający nie zgodził się. Zauważył jednak, że nawet w przypadku, gdyby powyższa argumentacja okazała się trafiona, czego Zamawiający nie przyznaje i co nie znajduje potwierdzenia w odniesieniu do stanu faktycznego, to i tak zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jest w tym zakresie chybiony, gdyż w zakres przedmiotowy tegoż przepisu nie wpisują się zarzuty, na które w swoim uzasadnieniu powołuje się Odwołujący. Zamawiający nie podzielił również stanowiska Odwołującego w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz art. 7 ustawy Pzp. Zamawiający zwrócił uwagę, że w tym przypadku Odwołujący także nie sprecyzował, w jaki sposób oferta ALSA powinna zostać uznana za czyn nieuczciwej konkurencji, brak jest jakichkolwiek przesłanek w postaci dowodów oraz racjonalnych argumentów Odwołującego, aby zarzucić ALSA praktyki nieuczciwej konkurencji, a Zamawiającemu zaniechanie przeciwdziałania takim praktykom. W odniesieniu do zarzutów stawianych przez Odwołującego w przedmiotowym zakresie, Zamawiający uznał, że argumenty Odwołującego odnoszące się do zaniżonych kwot obejmujących poszczególne pozycje cenowe przedstawione przez ALSA w ofercie, są błędne i nie mogą zostać uznane za trafne. Wniosek Odwołującego, iż on sam nie byłby w stanie wykonać tych samych prac po cenach o równowartości lub niższych, niż wybrany wykonawca nie oznacza, zdaniem Zamawiającego, że konkurencja nosi cechy nieuczciwości. Zamawiający zwrócił uwagę, że zawarcie przez ALSA cen na wskazanym przez niego poziomie, nie pozostało bez pokrycia i wykonawca ten, w sposób rzetelny wykazał, że za wskazaną przez niego kwotę współpracujący z nim podwykonawcy zadeklarowali wykonanie prac obejmujących przedmiotowe pozycje cenowe zawarte w ofercie. W ocenie Zamawiającego, nie można mówić ani o naruszeniu dobrych obyczajów, ani tym bardziej, o uznaniu złożonej oferty za sprzeczną z prawem. Przedstawione przez Odwołującego zapytania do określonej grupy podwykonawców i uzyskanie przez nich odpowiedzi w bardzo zbliżonych do siebie cenach kosztorysowych także nie może być uznane za dowód, który potwierdzałby formułowany przez Odwołującego zarzut, jakoby ALSA dopuściła się w przedmiotowym postępowaniu manipulowania cenami, które można by uznać za czyn nieuczciwej konkurencji. Na uwzględnienie nie zasługują, w ocenie Zamawiającego, także zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 ustawy Pzp. Zamawiający podał, że po sprawdzeniu złożonych ofert pod kątem ich kompletności i zgodności z SIWZ dokonał, stosownie do zapisów art. 24aa ustawy Pzp, oceny ofert, a następnie zbadał czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza na tamten czas, tj. ALSA nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, co potwierdzone zostało dodatkowo podczas przeprowadzenia czynności dodatkowych w postaci złożonych przez ALSA wyjaśnień. Zamawiający uznał, że postąpił słusznie przyznając ALSA w zakresie oceny oferty w kryterium „Czas reakcji” maksymalną ilość punktów. Do oceny wykonawcy w ramach tego kryterium nie należała bowiem weryfikacja tego, czy na dzień składania oferty wykonawca ma fizyczną i realną możliwość spełnić wymagane kryterium lub czy dysponuje odpowiednim zapleczem koniecznym do jego spełnienia. Zamawiający stwierdził, że celem kryterium pod nazwą „Czas reakcji” Zadanie 4 było jedynie uzyskanie przez Zamawiającego informacji o tym, jaki czas reakcji na miejsce zdarzenia wykonawca jest w stanie zadeklarować. W zakres oceny dokonywanej przez Zamawiającego wchodzi wyłącznie ocena deklarowanego czasu dojazdu wykonawcy na miejsce zdarzenia, o czym wprost stanowi pkt 19.1.4. SIWZ. Zamawiający wyjaśnił, ze nie miał na celu dokonywania rzetelnej weryfikacji i oceny tego, w jakiej odległości fizycznie znajduje się siedziba firmy wykonawcy bądź jakakolwiek inna przygotowana przez niego baza, a wyłącznie to, czy wykonawca w razie potrzeby deklaruje przybycie na miejsce zdarzenia w czasie poniżej 1 godziny. Na marginesie Zamawiający zauważył, że gdyby powyższy zapis miał na celu ocenę tego, czy wykonawca ma możliwość dojazdu do miejsca zdarzenia z własnej siedziby w czasie poniżej 1 godziny, to właśnie w taki sposób sformułowałby zapis w Kryterium „Czasu reakcji” Zadanie 4 zawarty w SIWZ. W ocenie Zamawiającego, postanowienie SIWZ w obecnej formie nie budzi wątpliwości w kwestii tego, że ocenie podlega wyłącznie sama deklaracja wykonawcy dokonana w sposób adekwatny do wskazanych poziomów punktowych. W przekonaniu Zamawiającego, bezzasadne jest twierdzenie Odwołującego, iż przyznanie ALSA maksymalnej ilości punktów w tym kryterium stanowi naruszenie art. 24 ustawy Pzp. Na uwagę zasługuje, w opinii Zamawiającego, okoliczności załączenia przez ALSA do złożonych wyjaśnień sześciu potencjalnych wariantów dojazdu na miejsce zdarzenia wraz z symulacją ewentualnego czasu dojazdu. Dowody te Zamawiający uznał za racjonalne i mające przełożenie na rzeczywistość, a w kontekście argumentacji przedstawionej powyżej, nie pojawiły się żadne przesłanki przemawiające za przyznaniem ALSA punktacji na poziomie 10 lub 0 pkt. W zakresie zarzutu braku skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez ALSA Zamawiający wskazał, że kwestia ta była badana przez Zamawiającego i uznano, iż w zakresie obejmującym organizację spółki ALSA dokonanie zastrzeżenia jest w pełni zasadne. Dane zawarte w wyjaśnieniach ALSA, które dotyczą elementów oferty i jednocześnie wpływają na wysokość zaoferowanej ceny, podlegają, zdaniem Zamawiającego, ochronie jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Zamawiającego, wszelkie dane składające się na zaoferowaną przez przedsiębiorcę cenę oraz powołanie się przez wykonawcę na dokonywany przez nich sposób kalkulacji, bez wątpienia stanowią istotne informacje handlowe i podlegają ochronie. Takie informacje świadczą bowiem chociażby o doświadczeniu, kontaktach handlowych czy przyjętych i stosowanych stawkach. Poznanie owych informacji oraz wykonywanej na ich podstawie kalkulacji ceny narażałoby ALSA na ujawnienie danych, istotnych z jego punktu widzenia w kontekście konkurencji rynkowej. Tym samym, stanowiłoby także istotne zagrożenie. Zamawiający wskazał, że takie stanowisko zostało potwierdzone jednym z orzeczeń Sądu Okręgowego w Katowicach, który stwierdził, że „zarówno metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze ujawnione przez wykonawcę na żądanie zamawiającego w celu sprawdzenia, czy cena oferty nie jest rażąco niska, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Mogą być zatem przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi podmiotami, również tymi uczestniczącymi w przetargu” (sygn. akt XIX Ga 167/07). Zdaniem Zamawiającego, oczywistym jest, że informacje te nie mogły zostać odtajnione, a zarzut Odwołującego w tym zakresie w całości pozostaje bezzasadny. Izba dokonała następujących ustaleń: Przedmiotowe zamówienie zostało podzielone przez Zamawiające na trzy części: Zadanie 2: Roboty na nawierzchniach betonowych Zadanie 3: Bezpieczeństwo ruchu drogowego Zadanie 4: Prace utrzymaniowe. Szacunkowa wartość zamówienia została określona przez Zamawiającego na kwotę 17 912 766,80 zł, co stanowi równowartość 4 154 455,73 euro, w tym wartość Zadania 4 oszacowano na kwotę 11 755 825,80, co stanowi równowartość 2 726 493,37 euro. Zamawiający ustanowił w ramach Zadania 4 następujące kryteria oceny ofert: - cena - 60% = 60 pkt - aspekt społeczny - 20% = 20 pkt, - czas reakcji - 20% = 20 pkt. W ramach Zadania 4 złożone zostały dwie oferty: - ALSA AA. Strach spółka jawna: cena - 10 121 055,02 zł, aspekt społeczny - 4 osoby, czas reakcji - poniżej 2 godziny. - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: A. T. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Budowy Dróg i Mostów ANBUD T. A. oraz A. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Ogólnobudowlane A. M.: cena 11 117 785,50 zł, aspekt społeczny - 4 osoby, czas reakcji - poniżej 1 godziny. Pismem z dnia 21 maja 2019 r. Zamawiający działając na podstawie art. 91 ust. 1 i 1a pkt 1 i 2 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w związku z powzięciem wątpliwości czy zaoferowana cena lub jej istotne części składowe umożliwiają wykonanie zamówienia, w tym zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SIWZ, zwrócił się do wykonawcy ALSA o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny oraz wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Zamawiający wskazał, że wartość oferty wykonawcy ALSA (10 121 055,02 zł brutto) jest niższa od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o VAT (14 459 665,73 zł brutto) o 30,005 %. Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie czy oferta wykonawcy ALSA uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu. Zamawiający zwrócił się o jednoznaczną i precyzyjną informację na temat wyceny następujących pozycji jednostkowych mających wpływ na cenę ofertową, mając na uwadze m.in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe i finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia koszty robocizny, sprzętu, materiałów, transportu, a także zakładany poziom zysku: poz. nr 6, 28, 29, 41, 43, 63, 75, 79, 80, 82, 90 i 91. Ponadto, mając na uwadze lokalizację firmy ALSA Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie, w jaki sposób wykonawca zamierza spełnić na etapie realizacji zamówienia zadeklarowany czas reakcji poniżej 1h. Zamawiający zwrócił się o podanie odległości oraz czasu do poszczególnych czynności: - powiadomienie pracowników grupy patrolowej od momentu zgłoszenia przez dyżurnego PID - okres wykonania czynności (min), - załadunek niezbędnego sprzętu i materiałów dla zabezpieczenia tego zdarzenia - okres wykonania czynności (min), - dojazd od miejsca zbiórki grupy patrolowej przez pracowników (minimum dwóch pracowników) - okres wykonania czynności (min), - od miejsca zamieszkania/przebywania pracowników patrolu od miejsca faktycznego garażowania patrolu drogowego - odległość (km), - od miejsca faktycznego garażowania patrolu od miejsca składowania sprzętu i materiałów niezbędnych do zabezpieczenia zdarzeń drogowych - odległość (km), - od miejsca faktycznego garażowania patrolu od miejsca zgłoszonego zdarzenia drogowego np. wypadek na dk 3 Jakuszyce - odległość (km), - od miejsca faktycznego garażowania patrolu od miejsca zgłoszonego zdarzenia drogowego np. wypadek na A 18; zablokowana jest jezdnia północna drogi nr 18. Dojazd możliwy tylko drogami alternatywnymi z uwagi na zablokowaną jezdnię północną DK nr 18 od węzła Golnice. Wykonawca ALSA złożył wyjaśnienia pismem z dnia 28 maja 2019 r. dołączając do niego stosowne dowody i zastrzegł treść pisma wraz z załącznikami jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Pismem z dnia 1 lipca 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy ALSA. Zamawiający wskazał, że ofercie tej przyznano na podstawie kryteriów oceny ofert 100 pkt, w tym w kryterium cena 60 pkt, w kryterium aspekt społeczny 20 pkt, w kryterium czas reakcji 20 pkt. Pismem z dnia 4 lipca 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawcę ALSA o dokonaniu weryfikacji zasadności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji i dokumentów przedstawionych w piśmie z dnia 28 maja 2019 r. Zamawiający uznał, że część informacji zawartych w ww. piśmie nie spełnia przesłanek zawartych w definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, a co za tym idzie, Zamawiający postanowił ujawnić takie informacje. Zakres zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa, które Zamawiający uznał za zasadne, został przekazany w załączniku do pisma Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia, jak również stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Izba nie podzieliła poglądu wyrażonego przez Zamawiającego i wykonawcę ALSA, że Odwołujący nie posiada interesu we wniesieniu odwołania, bowiem oferta Odwołującego wypełnia przesłanki odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp w związku z nieprzedłożeniem przez Odwołującego zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Jak wynika ze stanowisk prezentowanych przez strony na rozprawie, skuteczność przedłużenia przez Odwołującego terminu związania ofertą pozostaje sporna. Odwołujący na rozprawie argumentował, że forma, w jakiej złożył oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą jest prawidłowa i zgodna z wymaganiami Zamawiającego. Zamawiający zaś twierdził, że na skutek sposobu, w jaki Odwołujący złożył oświadczenie, nie doszło do przedłużenia terminu związania ofertą. Zamawiający nie podjął jednak czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy rozstrzygnięcie o skuteczności przedłużenia przez Odwołującego terminu związania ofertą w toku obecnie prowadzonego postępowania odwoławczego odebrałoby Zamawiającemu możliwość dokonania oceny oferty Odwołującego pod kątem podstaw do jej odrzucenia, zaś Odwołującemu możliwość ewentualnego zaskarżenia takiej czynności i dowodzenia swoich racji. Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że nie zaistniały podstawy do jego uwzględnienia. Izba nie przychyliła się do wniosku wykonawcy ALSA o nieprocedowanie zarzutów odnoszących się do kwestionowanych pozycji, tak tych, co do których Zamawiający wdrożył procedurę o wyjaśnienie, jak i dodatkowych, z uwagi na nie podniesienie przez Odwołującego zarzutu naruszenia art. 90 ustawy Pzp. Zdaniem wykonawcy ALSA, ww. okoliczność eliminuje skuteczność podniesionego zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że pomimo nie wskazania art. 90 ustawy Pzp wśród podstaw prawnych, należy uznać, że Odwołujący zaskarżył także czynność nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego wyjaśnień złożonych przez wykonawcę ALSA, co wynika już choćby z wymienionych na 2 stronie odwołania czynności, które Odwołujący wskazał jako niezgodne z przepisami ustawy Pzp, jak też z twierdzeń zawartych na stronie 6 odwołania, gdzie Odwołujący wyraził przekonanie, że ALSA nie przekazała całościowych, kompletnych wyjaśnień wraz z dowodami, nie udowodniła, że cena jest odpowiednia, oraz że można za taką cenę wykonać zamówienie. Brak jest zatem podstaw do nie rozpoznawania zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Nie potwierdził się zarzut dotyczący zaoferowania przez wykonawcę ALSA rażąco niskiej ceny. Izba stwierdziła, że wykonawca ALSA w złożonych w dniu 28 maja 2019 r. wyjaśnieniach wykazał, że zaoferowana przez tego wykonawcę cena jest realna i pozwala na prawidłową realizację zamówienia. Dokonując oceny zasadności przedmiotowego zarzutu Izba oparła się na pełnej treści wyjaśnień złożonych przez wykonawcę ALSA wraz ze złożonymi dowodami, jednak z uwagi na częściowe ich zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa, które Izba uznała za skuteczne, w uzasadnieniu Izba odniesie się jedynie do informacji, które pozostają jawne. Wskazać należy, że pojęcie rażąco niskiej ceny nie zostało w ustawie Pzp zdefiniowane, jednak zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych utrwalony został pogląd, że cena rażąco niska, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp to cena nierealistyczna, nieadekwatna do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia. O zjawisku rażąco niskiej ceny można mówić wtedy, gdy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a różnica ta nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. W sytuacji powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości co do wysokości zaoferowanej przez wykonawcę ceny, to na wykonawcy, zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, spoczywa ciężar wykazania, że zaoferowana cena nie posiada znamion rażąco niskiej ceny. Wykonawca został ustawowo zobowiązany do wykazania, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaoferowaną cenę. Wykonawca zobowiązany jest przy tym do złożenia wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana cena nie ma charakteru rażąco niskiej. Ocena, czy wykonawca udźwignął ten obowiązek, nie może być dokonywana schematycznie, musi uwzględniać treść wezwania do złożenia wyjaśnień i sposób jego realizacji. Izba zważyła, że wykonawca ALSA odpowiadając na wezwanie Zamawiającego przekazał pełne, szczegółowe wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, odniósł się do wszystkich pytań Zamawiającego, oraz złożył stosowne dowody na poparcie swoich twierdzeń. Izba miała na względzie, że wysokość wynagrodzeń pracowników zatrudnionych przez wykonawcę ALSA jest zgodna z przepisami prawa, na co wykonawca ten złożył dowód w postaci listy płac. Izba miała również na uwadze opisaną przez wykonawcę ALSA organizację pracy opartą m.in. o pracę brygad patrolowointerwencyjnych, która pozwala nie tylko na szybką reakcję, ale także na zaoszczędzenie kosztów. Okolicznością, która nie pozostaje bez znaczenia jest także działalność wykonawcy ALSA na określonym terytorium, co wiąże się ze znajomością uwarunkowań lokalnych i możliwością korzystania z lokalnych zasobów. Na uwagę zasługuje też realizacja przez wykonawcę ALSA kontraktów w kilku rejonach administrowanych przez GDDKiA Oddział Wrocław i zastosowanie centralnej polityki zakupowej na rzecz owych kontraktów, co ma wpływ na pozyskanie wysokich rabatów, które zostały wykazane przez wykonawcę ALSA w toku rozprawy przez okazanie umów z firmą Husqvarna Poland Sp. z o. o. i Aries Power Equipment Sp. z o.o., a także wyciągu z warunków handlowych Dilera Złotego firmy Husqvarna. Izba nie znalazła przy tym uzasadnienia dla twierdzeń Odwołującego o manipulacji ceną przez wykonawcę ALSA czy też o eliminacji innych wykonawców z rynku przez korzystanie z przyznanych wykonawcy ALSA rabatów. Owe rabaty zostały wypracowane przez wykonawcę ALSA w toku budowania pozycji tego wykonawcy na rynku, stanowią dowód na ścisłą współpracę pomiędzy kontrahentami, zatem odbieranie wykonawcy możliwości korzystania z nich przy kalkulacji i realizacji zamówienia byłoby pozbawione podstaw. Różnice w wysokości rabatów przyznanych poszczególnym podmiotom stanowią element polityki cenowej i są efektem rzeczywistej konkurencji na rynku. Wypracowanie takich rabatów jest dostępne dla innych wykonawców w toku prowadzonej przez nich działalności. Okolicznością, która ma niewątpliwie wpływ na wysokość zaoferowanej ceny jest także posiadanie przez wykonawcę ALSA własnego, zamortyzowanego sprzętu. Izba zauważyła także, że wykonawca ALSA wskazał na oczekiwany poziom zysku. Izba zważyła, że argumentacja wykonawcy ALSA zawarta w wyjaśnieniach z dnia 28 maja 2019 r. została poparta szczegółową kalkulacją w zakresie, w jakim o to prosił Zamawiający, jak też dowodami w postaci ofert kontrahentów, z którymi współpracuje wykonawca ALSA. Ponadto, w toku postępowania odwoławczego wykonawca ALSA złożył m.in. wykaz środków trwałych, ofertę firmy Przedsiębiorstwo Usługowo Mechaniczne PUMA Ł. N., firmy Zakład Usługowo Transportowy Z. N., ofertę firmy „Partner KP PK” K. P., oraz ofertę firmy WKOS Poznań Sp. z o.o. Izba miała na uwadze, że argumentacja prezentowana przez Odwołującego została oparta na kalkulacji własnej Odwołującego i na przyjętej w firmie Odwołującego organizacji pracy. Odwołujący nie wziął pod uwagę opisanych powyżej okoliczności warunkujących kalkulację ceny przez wykonawcę ALSA, w tym np. organizacji pracy nie opartej o bazę w Kunicach, czy posiadania własnego, zamortyzowanego sprzętu. Nieuprawnionego zaniżenia przez wykonawcę ALSA zaoferowanej ceny nie dowodzą też załączone do odwołania oraz złożone na rozprawie oferty firmy „ASTRA” M. A., firmy EKO-DRÓG Ł. J., firmy Usługi Budowlane Z. P., firmy BED-BUD Firma Budowlana D. M., firmy Transport Drogowy Ciężarowy Budowa i Remont Dróg, Eksport-lmport J. P., firmy Zakład UsługowoHandlowy D. U., firmy PHU „EKOBUD” J. G., oraz firmy Transport Ciężarowy E. K., jako że nie są one kierowane do wykonawcy ALSA, oparte na współpracy firm składających oferty z wykonawcą ALSA, a ponadto, zostały przygotowane po otwarciu ofert w przedmiotowym postępowaniu, co może nie pozostawać bez wpływu na wysokość oferowanych cen i wskazuje na ich przygotowanie wyłącznie na użytek przedmiotowego postępowania odwoławczego. Złożone przez Odwołującego oferty skierowane do Odwołującego w żaden sposób nie dowodzą, że wykonawca ALSA nie mógł pozyskać korzystniejszych cen od swoich kontrahentów, bądź że nie jest w stanie w sposób bardziej ekonomiczny zrealizować zamówienia. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że brak jest podstaw do uznania, że wykonawca ALSA zaoferował rażąco niską cenę. Za wystarczające dla stwierdzenia realności zaoferowanej przez wykonawcę ceny i udowodnione Izba uznała wyjaśnienia złożone przez tego wykonawcę w dniu 28 maja 2019 r. Z uwagi na powyższe, nie znalazły potwierdzenia zarzuty oparte na twierdzeniu o zaniżeniu przez wykonawcę ALSA zaoferowanej ceny, w tym zarzut dopuszczenia się przez wykonawcę ALSA czynu nieuczciwej konkurencji, zaoferowania ceny poniżej kosztów wytworzenia, wyeliminowania, ograniczenia konkurencji. Za niezasadne Izba uznała także zarzuty oparte na ocenie przez Zamawiającego złożonej przez wykonawcę ALSA deklaracji czasu reakcji do 1 godziny. W pkt 19.1.4. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Zamawiający określił, że w ramach kryterium „Czas reakcji” punkty zostaną przyznane w skalo punktowej od 0 do 20 na podstawie oferty wykonawcy - Formularz „Kryteria poza cenowe”. Przedmiotowe kryterium miało być rozpatrywane na podstawie zadeklarowanego czasu dojazdu na wskazane w zgłoszeniu miejsce interwencji. Zamawiający postanowił, że wykonawca, który zadeklaruje, że czas dojazdu do miejsca zdarzenia wyniesie: - poniżej 1 godziny - otrzyma 20 pkt., - w przedziale od 1 do 2 godzin otrzyma 10 pkt., - powyżej 2 godzin otrzyma 0 pkt. Jak wynika z treści ww. postanowienia specyfikacji, przedmiotowe kryterium miało być rozpatrywane na podstawie zadeklarowanego czasu dojazdu na wskazane w zgłoszeniu miejsce interwencji. Na uwagę zasługuje okoliczność, że w dokumentacji postępowania Zamawiający nie postawił wymogu posiadania bazy zlokalizowanej w określonym miejscu. W tym przedmiocie Zamawiający nie sformułował jakichkolwiek oczekiwań. Z uwagi na powyższe, brak jest podstaw, aby wymagać od wykonawcy, aby posiadał bazę zlokalizowaną w odległości maksymalnie godziny jazdy od miejsca zdarzenia. Nie ma także podstaw, wobec sformułowanej przez Zamawiającego treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, aby wymagać od wykonawcy wykazania się posiadaniem zapewnień od podmiotów trzecich o możliwości zlokalizowania bazy na konkretnym terenie. Wymóg podejmowania przez wykonawcę konkretnych zobowiązań, czy ponoszenia kosztów przed zawarciem umowy byłby niecelowy i pozbawiony racjonalności. Izba stwierdziła, że przyjęta przez wykonawcę ALSA, opisana w wyjaśnieniach z dnia 28 maja 2019 r., organizacja pracy jest dopuszczona postanowieniami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, jako że Zamawiający nie sformułował wymagań w tym zakresie. Wyjaśnienia wskazują na to, że wykonawca ALSA przeanalizował warunki realizacji zamówienia, zaplanował sposób, w jaki wykona zamówienie oraz warunki lokalizacyjne, a złożona deklaracja co do czasu reakcji nie jest gołosłowna. Ponadto, Izba stwierdziła, że Odwołujący, na którym spoczywał ciężar dowodu, nie wykazał, że deklaracja złożona przez wykonawcę ALSA jest nieprawdziwa. Odwołujący oparł się na twierdzeniu, że wykonawca ALSA nie posiada bazy w określonej lokalizacji. Odwołujący nie wykazał jednak, że inna organizacja pracy nie pozwoli na zrealizowanie zadeklarowanego przez wykonawcę ALSA czasu dojazdu. Wobec powyższego, Izba nie znalazła podstaw do twierdzenia, że wykonawca ALSA złożył nieprawdziwe deklaracje, działał w celu utrudnienia czy wyeliminowania innych wykonawców. Izba stwierdziła, że czynność oceny przez Zamawiającego oferty złożonej przez wykonawcę ALSA w kryterium „Czas reakcji” była prawidłowa, a złożona deklaracja nie stanowi podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania, bądź odrzucenia złożonej oferty. Nie potwierdził się także zarzut dotyczący nie odtajnienia dokumentów złożonych przez wykonawcę ALSA. Izba zważyła, że Odwołujący ani w treści odwołania, ani też na rozprawie nie podjął argumentacji popierającej zasadność przedmiotowego zarzutu. Izba uznała, że analiza zasadności zastrzeżenia wyjaśnień złożonych przez wykonawcę ALSA w dniu 28 maja 2019 r. dokonana przez Zamawiającego była prawidłowa. Zamawiający ujawnił i przekazał Odwołującemu informacje, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa i co do których zastrzeżenie było nieskuteczne. Pozostałe informacje, dotyczące szczegółowej kalkulacji kosztów zamówienia, jak też indywidualnej organizacji pracy przy wykonywaniu przedmiotu zamówienia, która ma wpływ na obniżenie kosztów, posiadają w ocenie Izby, wartość gospodarczą, mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a co za tym idzie, zasługują na ochronę w myśl art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Ponadto, Izba nie przychyliła się do stanowiska Odwołującego, że wykonawca ALSA nie wykazał zasadności zastrzeżenia dokumentów. Wykonawca ten na stronie 9 wyjaśnień z dnia 28 maja 2019 r. w sposób rzeczowy wskazał na zagrożenia, jakie niosłoby za sobą ujawnienie informacji zawartych w wyjaśnieniach. Izba nie uwzględniła wniosków dowodowych zgłoszonych przez Odwołującego w odwołaniu. Odwołujący nie wskazał żadnych okoliczności faktycznych, które miałyby zostać wykazane wnioskowanymi środkami dowodowymi w postaci zeznań świadka czy członków komisji przetargowej. Izba nie była w stanie określić, jakiemu celowi wnioskowane dowody miałyby służyć. Należy ponadto zauważyć, że postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest zgodnie z zasadą pisemności (art. 9 ust. 1 ustawy Pzp), zaś komunikacja zamawiającego z wykonawcami odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej (art. 10a ust. 1 ustawy Pzp), a zatem Zamawiający, a co za tym idzie, także Izba dokonujący oceny prawidłowości czynności dokonanych przez Zamawiającego, zobowiązane są opierać się na oświadczeniach i dokumentach złożonych przez wykonawców w toku postępowania w formie zgodnej z przepisami ustawy Pzp oraz postanowieniami dokumentacji postępowania. Izba stwierdziła, że złożone w postępowaniu dokumenty są wystarczające dla rozpoznania stawianych zarzutów, a wnioskowane dowody w postaci przesłuchania w charakterze świadka Ł. J. czy członków komisji przetargowej mogłyby przyczynić się jedynie do przewlekłości postępowania (art. 190 ust. 6 ustawy Pzp). Izba nie uwzględniła wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność ustalenia cen rynkowych oraz kosztów wytworzenia usług objętych Zadaniem 4. Badanie realności ceny zaoferowanej przez wykonawcę ALSA w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia musi zostać oparte na dostępnych danemu wykonawcy, indywidualnych okolicznościach sprzyjających obniżeniu ceny. Okoliczności takie wykonawca zobowiązany jest wykazać Zamawiającemu w toku badania oferty. Z tego względu, dowód z opinii biegłego powołany w celu ustalenia cen rynkowych, nie uwzględniających ww. indywidualnych okoliczności dostępnych konkretnemu wykonawcy, jest niezdatny do rozstrzygnięcia przedmiotowego sporu. Jak wskazano powyżej, Izba stwierdziła, że złożone w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, oraz postępowania odwoławczego dokumenty są wystarczające do rozstrzygnięcia sporu. Z uwagi na powyższe, nie znalazły potwierdzenia zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2, 3, 4, art. 7 oraz art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący : .................................... …

…POSTANOWIENIE ​z dnia 10 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ernest Klauziński Ewa Kisiel Marek Koleśnikow Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu 29 lipca 2020 r. i 10 sierpnia 2020 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 12 czerwca 2020 roku przez: A.wykonawcę Mikronika Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (KIO 1299/20), B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PSI Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, PSI Software AG z siedzibą w Berlinie, Apator Elkomtech S.A. z siedzibą w Łodzi (KIO 1305/20), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Energa-Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku, przy udziale: A.wykonawcy Mikronika Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1305/20 po stronie Zamawiającego, B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PSI Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, PSI Software AG z siedzibą w Berlinie, Apator Elkomtech S.A. z siedzibą w Łodzi, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1299/20 po stronie Zamawiającego, postanawia: 1.odrzuca oba odwołania, 2. kosztami postępowania o sygn. akt 1299/20 obciąża zamawiającego: Energa- Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego: Mikronika Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza od zamawiającego: Energa-Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku na rzecz Odwołującego: Mikronika Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00/100 groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. 3. kosztami postępowania o sygn. akt 1305/20 obciąża zamawiającego: Energa- Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PSI Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, PSI Software AG z siedzibą w Berlinie, Apator Elkomtech S.A. z siedzibą w Łodzi tytułem wpisu od odwołania, 3.2zasądza od zamawiającego: Energa-Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku na rzecz Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PSI Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, PSI Software AG z siedzibą w Berlinie, Apator Elkomtech S.A. z siedzibą w Łodzi kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100 groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący: Uzasadnie nie Energa-Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku (dalej: Zamawiający) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Wdrożenie centralnego systemu zarządzania ruchem sieci elektroenergetycznej SCADA”, nr referencyjny P/1/0121/2018 (dalej: Postępowanie). Postępowanie zostało wszczęte zgodnie z przepisami ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) zwanej dalej: Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 18 grudnia 2018 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2018/S 243-556915. 12 czerwca 2020 r. wykonawca Mikronika Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej: Odwołujący Mikronika) wniósł odwołanie (sygn. akt KIO 1299/20), w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust 1 Pzp przez wadliwą czynność odrzucenia oferty Odwołującego Mikronika , ewentualnie 2.art. 87 ust. 1 oraz 1a Pzp przez zaniechanie dalszego wyjaśnienia oraz sprecyzowania i dopracowania treści oferty oraz przedstawienia informacji dodatkowych przez Odwołującego Mikronika. Odwołujący Mikronika wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego Mikronika, jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania, 2.powtórzenia czynności ........... badania oraz oceny ofert z .......... uwzględnieniem ............................ oferty Odwołującego Mikronika, ewentualnie 3.kontynuacji czynności ........... wyjaśniających w zakresie .......... przewidzianego ........................... przez Odwołującego Mikronika sposobu realizacji przedmiotu zamówienia po anulowaniu czynności odrzucenia jego oferty . 12 czerwca 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: PSI Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, PSI Software AG z siedzibą w Berlinie, Apator Elkomtech S.A. z siedzibą w Łodzi (dalej: Odwołujący PSI) wnieśli odwołanie (sygn. akt KIO 1305/20), w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Mikronika, mimo że zawierała ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, ewentualnie 2.art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Mikronika do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty mimo, że wydawała się ona rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna budzić wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami przez niego określonymi - jeśli Izba uzna, że ponownie wezwanie wykonawcy Mikronika do złożenia takich wyjaśnień jest dopuszczalne, 3.art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Mikronika mimo, że nie odpowiadała ona treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ), 4.art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Mikronika mimo, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 5.art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 3 Pzp przez zaniechanie ujawnienia informacji niezasadnie zastrzeżonych przez wykonawcę Mikronika jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. a)wyjaśnień wykonawcy Mikronika w zakresie ceny oraz uzasadnienia zastrzeżenia informacji zawartych w tym dokumencie, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, b)wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Mikronika w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1a Pzp z 3 i 24 kwietnia 2020 r. oraz uzasadnienia zastrzeżenia informacji zawartych w tych dokumentach, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, wskutek czego Zamawiający bezpodstawnie nie udostępnił Odwołującemu PSI tych informacji i dokumentów je zawierających, 6.art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący PSI wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. odrzucenia oferty wykonawcy Mikronika ze względu na wszystkie istniejące podstawy odrzucenia tej oferty, 2. nakazanie Zamawiającemu ujawnienia informacji zawartych w: a)odpowiedzi wykonawcy Mikronika na wezwanie do wyjaśnienia ceny oraz w uzasadnieniu zastrzeżenia informacji zawartych w tym dokumencie, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, b)wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Mikronika w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego z 3 i 24 kwietnia 2020 r. oraz uzasadnienia zastrzeżenia informacji, zawartych w tych dokumentach jako tajemnicy przedsiębiorstwa. 1299/20 W uzasadnieniu odwołania Odwołujący Mikronika wskazał m. in.: Zamawiający w celu przygotowania postępowania wszczął i przeprowadził dialog techniczny zgodnie z art. 31a ust. 1 Pzp. Uczestnikami dialogu byli wszyscy wykonawcy, którzy złożyli w postępowaniu oferty. Zamawiający przeprowadził w postępowaniu trzykrotne trzydniowe rundy dialogowe z każdym z uczestników dialogu. Po zakończeniu dialogu Zamawiający zaprosił wykonawców do składania ofert przekazując SIW Z wraz z załącznikami. Mimo prowadzenia dialogu na etapie poprzedzającym składanie ofert w postępowaniu wykonawcy kierowali do Zamawiającego liczne pytania wnosząc o udzielenie wyjaśnień treści SIW Z (ponad 200 pytań w większości dotyczących kwestii technicznych). Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia zawiera Załącznik nr 4 do wzoru Umowy, która jest Załącznikiem nr 3 do SIWZ. Opis zakresu zamówienia ujęty został w szeregu załączników do SIW Z, przy czym istotne dla kwestii poruszanych w odwołaniu to: A.Załącznik nr 5, który zawierał szczegółowe wymagania Zamawiającego odnośnie: funkcjonalności SCADA, wymagania funkcjonalne Systemu, wymagania niefunkcjonalne Systemu, wolumetrię Systemu (parametry jakościowe) a także opisywał posiadane przez Zamawiającego środowisko, w tym sterowniki, koncentratory i konfigurację sprzętu dyspozytorów. B.Załącznik nr 6 , który zawierał wymagania sprzętowe na System. C.Załącznik nr 12, który prezentował rysunek poglądowy zawierający opis połączeń logicznych dla pracy systemu w trybie Active Active. D.Załącznik nr 13, który prezentował rysunek poglądowy zawierający opis połączeń logicznych dla pracy systemu w trybie Hot Standby. W zakresie dotyczącym kluczowych dla sprawy wymagań SIW Z Odwołujący wskazał na Załącznik nr 6 - Wymagania sprzętowe na system, pkt 6.1 i 6.6 oraz 7.19: 6. Elementy dostawy/usługi: 6.1 W ramach dostawy sprzętu i oprogramowania Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć, o ile jest takie wymaganie projektowe do każdej lokalizacji (w ilości wymaganej do realizacji projektu): -serwery, -macierze wraz z dyskami, -licencje na bazy danych, -licencje na środowisko wirtualne (Zamawiający informuje, że na produkty VMware na okres 36 miesięcy posiada podpisaną umowę „Enterprise License Agreement" nr 000298/18 z dnia 30.08.2018 i Wykonawca może skorzystać z warunków tej umowy), 6.6 Środowisko Systemu SCADA/ADMS musi być w pełni objęte wirtualizacją (tj. wirtualizacja w oparciu o rozwiązania Vmware lub równoważne). Wyjątkiem są serwery bazodanowe, gdzie dopuszcza się rozwiązanie oparte na sprzęcie fizycznym lub jako maszyny wirtualne. 7.19 Wymagane jest, aby System SCADA działał w oparciu o mechanizmy wirtualizacji. Zamawiający dopuszcza rozwiązania bazodanowe oparte o maszyny fizyczne w przypadku korzystniejszych warunków licencjonowania w stosunku do licencjonowania opartego o wirtualizację. Procedura wyjaśniająca postanowienia SIWZ miała zasadnicze znaczenie dla ustalenia ostatecznych wymagań Zamawiającego odnośnie przedmiotu zamówienia. Pytanie 133 (z 7 lutego 2020 r.) Dot. punktu 6.1. Wykonawca prosi o potwierdzenie, że zapis punktu 6.1. „W ramach dostawy sprzętu i oprogramowania Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć, o ile jest takie wymaganie projektowe 1...1” oznacza, że Wykonawca zobowiązany jest do dostarczenia jedynie tych elementów sprzętowych lub programowych, których zastosowanie spełni wymagania projektowe. Innymi słowy, jeżeli z punktu widzenia Wykonawcy nie będzie konieczne użycie np. sprzętowych Ioad balancerów lub macierzy, z uwagi na fakt, że Wykonawca zakłada inny sposób zapewnienia wymaganych funkcjonalności i właściwości oferowanego rozwiązania, to Wykonawca nie jest zobowiązany do dostarczenia takich elementów, które w praktyce nie będą wykorzystywane w ramach architektury Systemu. Jednocześnie Wykonawca jest świadomy, że System musi być zaprojektowany zgodnie z założeniami Załącznika nr 12 - Architektura Active-Active lub Załącznika nr 13 - Architektura Hot-Standby. Odpowiedź: Zamawiający informuje, że nie zmienia postanowień SIW Z w zakresie objętym pytaniem. Jednocześnie Zamawiający potwierdza,że Wykonawca zobowiązany jest do dostarczenia jedynie tych elementów sprzętowych lub programowych, których zastosowanie spełni wymagania projektowe. Pytanie 161 (z 7 lutego 2020 r.) Czy dostawca ma ująć w ofercie licencje na oprogramowanie do wirtualizacji, czy Zamawiający posiada takie oprogramowanie / licencje i zechce z nich skorzystać (dostawca nie ujmuje kosztów w swojej ofercie)? Odpowiedź: Zamawiający informuje, że nie zmienia postanowień SIW Z w zakresie objętym pytaniem. Jeżeli architektura Systemu Wykonawcy wymaga dostarczenia licencji na oprogramowanie do wirtualizacji to Wykonawca musi je dostarczyć wraz z infrastrukturą sprzętową w ilości zapewniającej działanie Systemu SCADA/ADMS. Odpowiedź na te pytanie zależne jest od założonej przez Wykonawcę, a następnie szczegółowo opracowanej na etapie Projektu Technicznego architektury systemu. W zakresie oprogramowania do wirtualizacji Pytanie 7 (z 17 lutego 2020 r.) Dot. Odpowiedzi Zamawiającego z dnia 7 lutego br. na pytania nr 44 i 131. Prosimy o potwierdzenie, że Wykonawca właściwie zrozumiał wyjaśnienia Zamawiającego w odniesieniu do w/w pytań, iż Wykonawca nie ma obowiązku użycia oprogramowania NSX w przypadku, gdy założona przez Wykonawcę, a następnie szczegółowo opracowana na etapie Projektu Technicznego architektura systemu nie będzie wymagała użycia komponentu VMWare NSX i Zamawiający poniósłby w takim przypadku niepotrzebne koszty związane z zakupem licencji, które nie byłyby wykorzystane w ramach implementacji systemu SCADA stanowiącego przedmiot zamówienia. Odpowiedź: Zamawiający informuje, że nie zmienia postanowień SIW Z w zakresie objętym pytaniem. Jeżeli założona przez Wykonawcę, a następnie szczegółowo opracowana na etapie Projektu Technicznego architektura systemu zakładać będzie wykorzystanie technologii VMWare to Wykonawca zobowiązany jest do uwzględnienia komponentu VMWare NSX. Analogicznej treści wyjaśnienia SIWZ zawarte zostały w odniesieniu m.in. do pytań nr 44, 130, 131. Zamawiający dokonując oceny oferty Odwołującego jak i oceny treści udzielonych wyjaśnień co do przyjętych przez Odwołującego do wyceny rozwiązań, pominął całkowicie procedurę wyjaśniającą SIW Z mimo, że miała ona zasadnicze znaczenie dla ustalenia wymagań co do przedmiotu zamówienia. Uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego również pomijało treść ww. wyjaśnień treści SIWZ. Wyjaśnienia treści SIW Z udzielane w trybie art. 38 Pzp mają takie samo znaczenie prawne jak pierwotna treść SIW Z i stanowią jej równorzędną część; de facto często też stanowią modyfikację postanowień SIWZ. Jak wynikało z powyższych wyjaśnień SIW Z, Zamawiający w odniesieniu do architektury Systemu stawiał przed wykonawcami wymagania o charakterze funkcjonalnym, jednocześnie pozostawiając wykonawcom dobór konkretnych rozwiązań dla uzyskania optymalnych parametrów Systemu. Zamawiający nie wymagał wirtualizacji jako wymagania koniecznego do wykonania Systemu. Dopiero w przypadku, gdyby przyjęte przez konkretnego wykonawcę rozwiązanie techniczne wiązałoby się z koniecznością wdrożenia wirtualizacji jako elementu niezbędnego dla realizacji wymaganych funkcjonalności Systemu, wykonawcy mieli jej koszt, w tym licencji oprogramowania do wirtualizacji, uwzględnić w cenie oferty. Zamawiający konsekwentnie podkreślał w odpowiedziach na pytania, że konkretne rozwiązania techniczne Systemu i dobór jego elementów składowych są zależne wyłącznie od założonej przez wykonawcę architektury Systemu i przez nią są zdeterminowane. Zgodnie z SIW Z Zamawiający wymagał od ubiegających się o udzielenie zamówienia złożenia wraz z ofertą Formularza ofertowego — Załącznik nr 1 do SIW Z. Dokument zawierał oświadczenia składającego ofertę wykonawcy m.in. w przedmiocie łącznej ceny ofertowej oraz parametrów ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert. Formularz zawierał także oświadczenia: co do złożenia oferty na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z treścią SIW Z, o zapoznaniu się wykonawcy się z treścią ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowieniami SIW Z i uznaniu za związanego określonymi w niej postanowieniami i zasadami Postępowania jak również o zdobyciu koniecznych informacji potrzebnych do prawidłowego przygotowania oferty. Odwołujący złożył wraz z ofertą wszystkie wymagane przez Zamawiającego formularze. Na poziomie złożonej w postępowaniu Oferty, nie ulegało wątpliwości, że treść oferty Odwołującego była w pełni zgodna z treścią SIW Z. Powyższe w konsekwencji oznaczało, że na podstawie treści złożonej oferty, za nieuzasadnione należy uznać, dokonanie odrzucenia na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp. Pzp przewiduje uprawnienie Zamawiającego do skierowania do wykonawcy w trybie art. 87 ust. 1 a Pzp specyficznego na gruncie dialogu konkurencyjnego wezwania, którego przedmiotem może być żądanie od wykonawców sprecyzowania i dopracowania treści ofert oraz przedstawienia informacji dodatkowych. Nie zmienia to faktu, że podstawa odrzucenia oferty z art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp ma w całości zastosowanie także w odniesieniu do tego trybu. W ocenie Odwołującego, konsekwencją braku wymogu złożenia jako elementu oferty w postępowaniu np. koncepcji realizacji zamówienia czy podobnego dokumentu prezentującego założenia realizacji przedmiotu zamówienia, było pozbawienie się przez Zamawiającego narzędzi do odrzucenia ofert z powodu treści których one nie zawierały. Zamawiający dokonując odrzucenia oferty Odwołującego powołał się na art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp i uznał, że mimo, że treść oferty nie zawierała poza Formularzem ofertowym i Cenowym żadnych informacji o zaoferowanym sposobie realizacji zamówienia, to jednak jej treść była niezgodna z treścią SIWZ. 16 marca 2020 r. Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie do udzielenia wyjaśnień dotyczących możliwości wystąpienia rażąco niskiej ceny w ofercie Odwołującego. W szczególności Zamawiający oczekiwał od wykonawcy wyjaśnień w zakresie wyceny wyszczególnionych w treści wezwania pozycji Załącznika nr 2 do SIW Z odnośnie Produktów 1, 2, 3, 10 i 12 dla Etapu I oraz Produktów 9 i 11 dla Etapu Il. Produkt 3 Etapu I to pozycja opisana w Załączniku nr 2 jako Licencje na Oprogramowanie Podmiotów Trzecich. W wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, 26 marca 2020 r. Odwołujący Mikronika złożył wyczerpujące wyjaśnienia ceny wraz z dowodami. W treści wyjaśnień w zakresie Licencji na Oprogramowanie Podmiotów Trzecich zostało podkreślone, że z zadawanych pytań i wniosków innych wykonawców wynikało, że dla realizacji wymagań postawionych przez Zamawiającego potrzebowali oni zakupić kosztowne licencje firm trzecich na środowisko programistyczne, podczas gdy Odwołujący zaoferował rozwiązanie nie wymagające tak znaczącego kosztowo udziału licencji firm trzecich. To zadecydowało o niższej cenie jego oferty. W szczególności w odniesieniu do Produktu 3 Etapu I Odwołujący wskazał, że kalkulację przeprowadzono na podstawie wstępnej architektury rozwiązania, którą wzorowano na propozycji Zamawiającego zaprezentowanej w załączniku nr 13. 3 kwietnia 2020 r. Zamawiający na podstawie art. 87 ust 1a Pzp wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym do sprecyzowania i dopracowania treści oferty oraz przedstawienia informacji dodatkowych m.in. w zakresie wymagań wskazanych w Załącznikach nr 5 i 6. W szczególności Zamawiający oczekiwał informacji nt. technologii zastosowanej przez wykonawcę wirtualizacji. Odwołujący 17 kwietnia 2020 r. złożył wymagane wyjaśnienia do każdego z punktów wezwania. W odniesieniu do wirtualizacji Odwołujący odwołał się do brzmienia wyjaśnień SIW Z Zamawiającego oraz wskazał, że planowany projekt systemu nie wymagał wykorzystania oprogramowania do wirtualizacji w tym rozwiązań opartych o technologie HCI ani zewnętrznych macierzy dyskowych. Zamawiający pismem z 24 kwietnia 2020 r. wezwał Odwołującego w trybie art. 87 ust 1a Pzp do udzielenia dalszych wyjaśnień. Zamawiający odwołując się do bliżej niesprecyzowanych „wszystkich wymagań postawionych przez Zamawiającego związanych z wirtualizacją", wezwał do wyjaśnienia czy wirtualizacja będzie wykonana w ramach przedmiotu zamówienia, a jeśli tak to w jaki sposób zostaną zrealizowane wymagania Zamawiającego. Odwołujący w odpowiedzi konsekwentnie wskazał, że nie przewidział dostarczenia oddzielnego narzędzia do wirtualizacji, ponieważ Projekt systemu nie wymagał wykorzystania oprogramowania do wirtualizacji. Odwołujący potwierdził ponadto, że jego oferta spełnia wszelkie wymogi określone w SIW Z, dotyczące wirtualizacji, a w architekturze oferowanego Systemu wszystkie aplikacje SCADA/ADMS będą zainstalowane na serwerach, na których zainstalowane będą bazy danych. Z kolei zgodnie z SIW Z serwery bazodanowe nie wymagały wirtualizacji. W ocenie Zamawiającego, biorąc pod uwagę wymóg budowy środowiska Systemu SCADA/ADMS w postaci zwirtualizowanej, skutkował tym, że serwery te będą musiały być zrealizowane w postaci odrębnych serwerów wirtualnych. Zamawiający odwołał się do wprowadzonego w SIW Z wyjątku od wymogu wirtualizacji systemu, który dotyczył wyłącznie serwerów bazodanowych i tylko w przypadku, gdy rozwiązania licencjonowania motoru baz danych opartego o maszyny fizyczne będą korzystniejsze w stosunku do licencjonowania opartego o maszyny wirtualne. Zamawiający na podstawie wyjaśnienia ceny przez Odwołującego wywiódł, że wykonawca uwzględnił w ofercie dostawę czterech serwerów fizycznych do realizacji środowiska produkcyjnego SCADA/ADMS — po 2 dla każdej z lokalizacji. Według Zamawiającego Odwołujący zaplanował umieszczenie wszystkich komponentów na jednym serwerze fizycznym, co nie było zgodne z wymaganą architekturą SCADA/ADMS. Zamawiający uznał ofertę Odwołującego za niezgodną z SIW Z również z kilku innych powodów. W konsekwencji Zamawiający uznał, że Odwołujący Mikronika nie zawarł w swojej ofercie wymaganych elementów związanych z wirtualizacją, co w efekcie oznaczało, że oferta nie zawierała tego składnika i była niezgodna z SIW Z. W ocenie Zamawiającego wirtualizacja była wymaganiem koniecznym do realizacji przedmiotu zamówienia. Skutkiem powyższego było odrzucenie oferty Odwołującego. Faktyczne wymagania Zamawiającego odnoszące się do wymaganej architektury Systemu zawarte były w Załącznikach: nr 5 (Zbiór wymagań do opisu Przedmiotu Zamówienia) oraz Załączniku nr 6 — (Wymagania sprzętowe na System). W szczególności w Załączniku nr 5 w wymaganiach niefunkcjonalnych określone zostały grupy wymagań (kolumna B) dotyczące wymagań odnośnie architektury Systemu objętego przedmiotem zamówienia: 1.Wymagania niefunkcjonalne - Grupa - Architektura bazodanowa. W Grupie tej brak było jakiegokolwiek odniesienia do Załączników 12 i 13 oraz do rozwiązań fizycznej realizacji Systemu. W szczególności w Załączniku nr 5 brak było wymagania co do pracy motoru bazy danych na wydzielonej maszynie fizycznej tylko dla tego motoru. 2.Wymagania niefunkcjonalne - Grupa - Architektura aplikacyjna. W Grupie tej znalazło się odwołanie do załączników 12 i 13 (ID 11) jednak wyłącznie dla określenia zasad działania jednego z dwóch dopuszczonych trybów pracy Activ- Activ i Hot Standby w zakresie zapisu i odczytu danych pomiędzy lokalizacjami dla zapewnienia ciągłości działania Systemu w obu lokalizacjach przy normalnym działaniu Systemu, jak i sytuacji awarii którejś z istotnych części Systemu. W tej Grupie nie było żadnych wymagań w zakresie architektury sprzętowej i ewentualnej konieczności wydzielenia serwerów aplikacyjnych nienazwanych i nazwanych oraz baz danych za wyjątkiem wymogu dotyczącego niezawodności i niedopuszczenia do powstania pojedynczego punktu awarii (ID 13) oraz rozdzielenia fizycznego części aplikacyjnej tak by użytkownicy „dyspozytorzy” działali niezależnie od użytkowników „Pozostali” w aspekcie wydajnościowym (ID 16). 3.Wymagania niefunkcjonalne - Grupa - Infrastruktura telekomunikacyjna. W zakresie realizacji architektury Systemu zawierała wymóg (ID 112) odseparowania fizycznego i logicznego środowiska produkcyjnego od pozostałych środowisk (przedprodukcyjnego, i testowego), oraz budowy strefy DMZ (ID 116). 4.Wymagania niefunkcjonalne - Grupa Wymagania dotyczące środowiska użytkowania, specyfikacji technologii. Wymagane było, aby serwery działały w oparciu o mechanizmy wirtualizacji (VMware Sphere w wersji min. 6.7). Dopuszczone były rozwiązania bazodanowe oparte o maszyny fizyczne w przypadku korzystniejszych warunków licencjonowania (ID 65). Wymagana była budowa strefy DMZ (ID 62). 5.Wymagania niefunkcjonalne - Grupa - Wymagania Bezpieczeństwa, prywatność danych, stosowane rodzaje zabezpieczeń (dostęp do danych, komunikacja i wymiana danych) oraz możliwość dokonywania audytu. Wymagana była budowa strefy DMZ (ID 103). Biorąc pod uwagę powyżej przywołane wymagania załącznika 5, postanowienia punktu 6.1, załącznika 6 oraz wyjaśnienia na pytania 133, 161, 7 należało stwierdzić, że Załączniki 12 i 13 nie pokazywały wymaganej architektury sprzętowej systemu w zakresie aplikacyjnych ani bazodanowym. Brak kluczowych z punktu widzenia technologii jak i kosztów wymaganych elementów systemu takich jak podział systemu na środowiska produkcyjne, przedprodukcyjne i testowe oraz brak opisu strefy DMZ wyraźnie wskazywał na poglądowy charakter obu dokumentów. Wymagana i opisana w SIW Z architektura sprzętowa Systemu musiała być zupełnie inna, niż ta przedstawiona na rysunkach zawartych w Załącznikach 12 i 13. Nawet przy założeniu, że załączniki były opisem architektury sprzętowej, to skoro architektura sprzętowa tzn. warstwa fizyczna miała spełniać przedstawione wymaganie to musiała mieć zupełnie inną konfigurację sprzętu niż konfiguracja przedstawiona w Załącznikach 12 i 13. Jeśli zatem konfiguracja Systemu musiała być inna, to w konsekwencji nie można było uznać, że ta przedstawiona na rysunkach w Załącznikach nr 12 i 13 była wymagana. Odwołujący zakwestionował również wszystkie pozostałe zarzuty Zamawiającego, które stanowiły elementy uzasadnienia decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Mikroniki. Odwołujący podniósł, że decyzja Zamawiającego oparta była na przesłankach, które nie znalazły odbicia w odpowiednich postanowieniach SIWZ. Odwołujący wskazał, że nie popełnił błędu przy sporządzaniu swojej oferty. Odwołujący bardzo uważnie wczytał się w SIW Z oraz w udzielane przez Zamawiającego wyjaśnienia, mając na uwadze bezpieczeństwo i kosztową efektywność projektu. Na tej podstawie Odwołujący zaproponował architekturę systemu SCADA/ADMS spełniającą wszystkie wymogi SIW Z. Architekturę, której Zamawiający być może na obecnym etapie nie zrozumiał, ale też nie poczynił wystarczających starań, aby ją zrozumieć. Propozycja Odwołującego była efektywniejsza w stosunku do wizji, którą przyjął wstępnie Zamawiający. Eliminowała istotne elementy ryzyka związane z ciągłością działania systemu, zwiększała bezpieczeństwo oraz ograniczała koszty infrastruktury, co - jak wynikało z kryteriów oceny ofert opisanych w SIWZ - było bardzo istotne dla Zamawiającego. W ocenie Odwołującego odrzucenie z postępowania jego oferty nastąpiło z naruszeniem przepisów Pzp. W ocenie Odwołującego w sprawie wystąpiła sytuacja niewyczerpania przez Zamawiającego procedury art. 87 ust. 1 i ust. 1a Pzp i dokonaniem przedwczesnej i nieuzasadnionej decyzji 0odrzuceniu oferty. Procedura z art. 87 ust 1 i ust 1a Pzp nie została faktycznie zastosowana we właściwy sposób i w odpowiednim zakresie, a w konsekwencji mogła 1powinna być kontynuowana, o co Odwołujący wniósł z ostrożności. 1305/20 W uzasadnieniu odwołania Odwołujący PSI wskazał m. in.: Mikronika 16 marca 2020 r. została wezwana przez Zamawiającego w trybie art. 90 ust 1 i 1a Pzp do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty tego Wykonawcy. W przedmiotowym wezwaniu wskazano m.in.: „Zamawiający oczekuje przedstawienia argumentacji wraz z przytoczeniem zobiektywizowanych przestanek pozwalających na skalkulowanie ceny na wskazanym przez Wykonawcę poziomie oraz wykazanie, że cenę skalkulowano prawidłowo, w sposób uwzględniający wszystkie istotne czynniki oraz załączenie dowodów wspierających argumentację. Wyjaśnienia, które w odpowiedzi złożyła Mikronika nie zostały Odwołującemu udostępnione jako objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Wobec tego Odwołujący nie miał możliwości precyzyjnego odniesienia się do ich treści. Odwołujący PSI podniósł, że wyjaśnienia ceny złożone przez wykonawcę Mikronika były na tyle ogólne, że w świetle ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający powinien uznać, że nie złożono ich w ogóle. Odwołujący przypuszczał, że Mikronika przedstawiła ogólną kalkulację, bez odniesienia się do specyficznych uwarunkowań tego wykonawcy, odzwierciedlających jego sytuację. Poszczególne koszty zostały zapewne przedstawione (być może poza nielicznymi wyjątkami) w sposób ogólny, bez jakiegokolwiek wyjaśnienia, pokazania metodologii ich wyliczenia, sposobu kalkulacji. Dlatego też wyjaśnienia te nie poddają się weryfikacji. Mikronika przedstawiła zapewne jedynie wartości kosztów rodzajowych. Wyjaśnienia nie zawierały cen jednostkowych czy cen wchodzących w skład kosztów rodzajowych, nie wykazywały co było podstawą takiego skalkulowania ceny oferty, co stanowiło o ich wadliwości. Wykonawca Mikronika nie załączył do wyjaśnień dowodów potwierdzających wysokość kosztów, co dyskwalifikowało te wyjaśnienia. Jeśli zaś przedstawiono jakieś dowody (zostały one zastrzeżone, jako tajemnica przedsiębiorstwa w sposób bezpodstawny do czego Odwołujący PSI odniósł się w odrębnym zarzucie), to były to jedynie wybiórcze dowody, w zakresie wybranych kosztów. Mikronika nie udowodniła pełnych, a nawet istotnych kosztów wykonania zamówienia. Mikronika nie uwzględniła wszystkich kosztów, a ponadto prawdopodobnie nie uwzględniła następujących kosztów: 1)projektowania, 2)pracy - w kalkulacji nie przedstawiono kosztów pracy lub nie wykazano, że koszty pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie była niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę, 3)zatrudnienia pracowników - nie przedstawiono żadnych dowodów na wykazanie stawek zatrudnienia, 4)ogólnozakładowych - koszty obsługi kadrowej, księgowej, prawnej, kadry kierowniczej, które sąnormalnymi .......... kosztami funkcjonowania każdego przedsiębiorstwa, a także związane z realizacją zamówienia wynagrodzenie pracowników i utrzymania ich biur, 5)pozyskania/wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy i finansowania zamówienia. Odwołujący PSI wskazał, że w wielu pozycjach ceny podane przez Mikronikę radykalnie odbiegały od średniej z pozostałych ofert. Mikronika dokonując wyceny projektu informatycznego, wyceniła dwie główne składowe: A.koszty robocizny, w tym dostosowania oprogramowania do potrzeb Zamawiającego, B.koszty zakupu urządzeń i oprogramowania. Chcąc rzetelnie pokazać poprawność szacunków wykonawca powinien przedstawić analizę zmian, których musi dokonać, szacunki jej pracochłonności oraz konkretne stawki kosztowe w firmie. Z kolei drugi z czynników wymagał dość szczegółowego zaprojektowania architektury systemu, ustalenia jakie urządzenia będą niezbędne i uzyskaniu ofert na zakup tych urządzeń oraz innych niezbędnych elementów. Oceniając wyjaśnienia należało zwrócić uwagę na to czy wykonawca uwzględnił koszty rozwoju i dostosowania oprogramowania. Cena zaoferowana przez wykonawcę Mikronika powinna ponadto uwzględniać konieczność dokonania istotnych i pracochłonnych modyfikacji w architekturze oferowanego przez siebie rozwiązania. Jeżeli powyższe koszty i ryzyka nie zostały ujęte w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny złożonych przez Mikronikę, świadczyło to o braku należytej staranności w ich przygotowaniu, a tym samym o potwierdzeniu, że oferta zawierała rażąco niską cenę. Wezwanie Zamawiającego z 3 kwietnia 2020 r. potwierdzało, iż wykonawca Mikronika nie przedstawił następujących czynników kosztowych tj.: 1)podania dokładnej specyfikacji serwerów - pytanie nr 2 i 54, 2)podania wielkości przestrzeni dyskowej - pytanie nr 3, 3)podania czy w kalkulacji użyto macierzy czy technologii HCI - pytania nr 4, 5 i 11. 4)oprogramowania do wirtualizacji pkt. 20 i 51, 5)podania ilości urządzeń sieciowych - pytania nr 48 i 49, 6) podania dostatecznej (minimalnej) ilości serwerów, spełniającej wymagania Zamawiającego - pytania nr 59-69. Wobec powyższego Zamawiający miał obowiązek odrzucić ofertę Mikroniki jako zawierającej rażąco niską cenę - ze względu na zbyt ogólne wyjaśnienia, przygotowane w sposób nierzetelny. Obowiązkiem wykonawcy wyjaśniającego cenę oferty jest przedstawienie adekwatnych dowodów, potwierdzających zasadność przyjętych w kalkulacji przynajmniej następujących kosztów: 1)zakupu infrastruktury wraz ze wsparciem producenta do końca zadeklarowanego przez wykonawcę w ofercie okresu gwarancji, 2) zakupu licencji firm trzecich wraz ze wsparciem producenta do końca zadeklarowanego okresu gwarancji, 3)dostosowania/wytworzenia oprogramowania, 4)wdrożenia, 5)ryzyka w tym także niedoszacowania, 6)finansowania realizacji przedmiotu zamówienia, 7)obsługi serwisowej - zapewnienie dyżurów 24/7/365 z 1, 2 i 3 linią wsparcia, a także: 8)narzuty na koszty ogólne i koszty zarządu, 9)rezerwę na koszty gwarancji oraz koszt wydłużonej gwarancji - w przypadku Mikroniki na dodatkowy rok. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty wykonawcy Mikronika podniósł, że nie można było spełnić wymogów SIW Z nie korzystając z wirtualizacji. Mikronika zaniżyła więc wartość Produktu 3, ale uzyskane oszczędności były pozorne. Brak wirtualizacji wręcz zwiększył z kolei koszty produktu 2 - serwery, czego wykonawca nie uwzględnił. Nie stosując wirtualizacji, należałoby dostarczyć zdecydowanie większą liczbę serwerów fizycznych w celu spełnienia wymogu SPOF (Z5.W NF-13) oraz wobec braku możliwości innego oddzielenia środowisk PPROD i TEST. Ponadto, zgodnie z wymogiem Z5.W NF-11: „Logiczna architektura środowisk PPROD i TST powinna odzwierciedlać architekturę środowiska produkcyjnego i środowiska te muszą być uruchomione w lokalizacjach podstawowych i zapasowych", zaś zgodnie z Z5.WNF-112: „Wymagana jest architektura systemu, zapewniająca rozdzielenie środowisk: produkcyjnego, preprodukcyjnego i testowego tak aby każde z nich działało w sposób niezależny i odseparowany od siebie (środowisko produkcyjne musi być odseparowane fizycznie i logicznie od pozostałych środowisk)". Brak wirtualizacji powodował, że każde ze środowisk musiałoby być posadowione na odrębnej infrastrukturze, co z kolei wymagałoby zwiększenia wolumenu infrastruktury. Ponieważ minimalne wymogi serwerów są wysokie, byłby to znaczny koszt. Odwołujący PSI w uzasadnieniu odwołania opisał ponadto szereg innych nieprawidłowości oferty wykonawcy Mikronika, które w ocenie Odwołującego miały dowodzić nierzetelności kalkulacji ceny ofertowej Mikroniki, a także wyjaśnień tego wykonawcy złożonych na okoliczność wyjaśnienia ceny jego oferty. Zarzuty i ich uzasadnienie zostało przez Odwołującego poparte szeregiem kalkulacji własnych mających wykazać, że cena oferty wykonawcy Mikronika nie uwzględniała wszystkich niezbędnych elementów oraz, że wynikała z przygotowania oferty w sposób niezgodny z wymaganymi przez Zamawiającego rozwiązaniami technicznymi. W ocenie Odwołującego PSI o istnieniu rażąco niskiej ceny świadczył także brak jakichkolwiek nadzwyczajnych warunków dostępnych jedynie dla Mikroniki, które pozwoliły temu wykonawcy zrealizować zamówienie za cenę tak niską cenę. Celem postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w art. 90 ust. 1 Pzp, jest ustalenie przez zamawiającego faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawców cena jest realna, wiarygodna i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Powyższa procedura wyjaśniająca musi zmierzać do pełnego wyjaśnienia zaoferowanej ceny, a także wątpliwych jej kosztów. Ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny powinno być skierowane przede wszystkim do wykonawcy, który rzetelnie udziela odpowiedzi na uprzednie wyjaśnienia. Jeśli wykonawca nie wykazał inicjatywy w wykazaniu, że cena jego oferty nie była rażąco niska, to jego działanie nie powinno zasługiwać na ochronę. Prowadzona procedura wyjaśnień nie może usprawiedliwiać uchylania się przez wykonawcę od złożenia rzetelnych wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Brak rzetelności w składanych wyjaśnieniach nie może zatem uzasadniać kolejnych wezwań kierowanych do wykonawcy. Zdaniem Odwołującego oferta Mikroniki nie mogła zawierać wszystkich składników produktów, w szczególności produktu: 2, 3 i 5 dla Etapów I i II, oraz 5-letniego serwisu pogwarancyjnego ceny. Brak uwzględnienia w treści oferty Mikroniki wszystkich wymaganych przez Zamawiającego elementów przedmiotu zamówienia stanowił 0jej niezgodności z SIW Z i stanowił podstawę do jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Dowodem na nieuwzględnienie w treści oferty wszystkich wymaganych przez Zamawiającego elementów przedmiotu zamówienia są zapewne: 1.wyjaśnienia Mikroniki w zakresie ceny, 2.wyjaśnienia złożone przez Mikronikę w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego z 3 i 24 kwietnia 2020 r. Odwołujący PSI w oparciu o ww. zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy Mikronika wskazał również, że domniemany przez Odwołującego sposób konstrukcji 1kalkulacji oferty Mikroniki powinien prowadzić do wniosku, iż złożenie tej oferty powinno zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. W konsekwencji oferta Mikroniki powinna być odrzucona z postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zamawiający nie przekazał Odwołującemu PSI wyjaśnieńMikroniki w zakresie ceny, wyjaśnień złożonych przez Mikronikę w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1a Pzp z dnia 3 i 24 kwietnia 2020 r. oraz uzasadnień zastrzeżenia informacji zawartych w tych dokumentach jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W związku z tym Odwołującemu nie była znana treść tych dokumentów. Odwołujący podniósł, że Mikronika ograniczyła się jedynie do poinformowania, że wyjaśnienia ceny stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa bez wykazania, że tak rzeczywiście było. W zakresie wyjaśnień złożonych przez Mikronikę w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1a Pzp z 3 i 24 kwietnia 2020 r. Uznając za zasadne poczynione przez Mikronikę zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z ewentualnymi wyjaśnieniami i uzupełnieniami Zamawiający zaniechał dopełnienia ciążących na nim obowiązków w zakresie prawidłowej i rzetelnej oceny prawidłowości poczynionego przez tego wykonawcę zastrzeżenia. Odwołujący podkreślił, że Mikronika nie wykazała spełnienia wszystkich przesłanek niezbędnych do uznania określonej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, co powinno prowadzić do decyzji Zamawiającego o odtajnieniu zastrzeżonych danych. Korzystanie przez wykonawcę z prawa ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być nadużywane i mieć jedynie na celu ograniczenie konkurencyjnym wykonawcom możliwości weryfikacji poprawności czynności podmiotu zamawiającego. Zastrzeżenie winno odnosić się tylko do tych elementów wniosku, które rzeczywiście posiadają walor tajemnicy, ale nie oznacza to możliwości zastrzeżenia całego dokumentu, w którym takie informacje się znajdują. Odwołujący PSI z ostrożności podniósł również, że powinny zostać odtajnione te części zastrzeżonych dokumentów Mikroniki, które nie zawierały informacji stanowiącej tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie mogły zostać utajnione informacje, które świadczyły wyłącznie o spełnieniu wymogów SIW Z, takiej jak, np. ilości poszczególnych elementów ich wymaganych parametrów czy wymaganego oprogramowania i ilości licencji. Powinny zostać odtajnione w całości wszystkie pozycje nie zawierające tajemnicy przedsiębiorstwa oraz te informacje w zakresie poszczególnych pozycji, które takiego waloru nie posiadają. 27 lipca 2020 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na oba odwołania i wniósł 0ich odrzucenie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp. W uzasadnieniu ww. wniosku Zamawiający wskazał m. in.: Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp odwołanie podlega odrzuceniu, jeżeli w sprawie nie znajdują zastosowania przepisy tejże ustawy. Zamawiający należy do grupy kapitałowej Energa. 30 kwietnia 2020 r. PKN ORLENS.A. dokonał nabycia wszystkich akcji przysługujących Skarbowi Państwa w Energa S.A. (51,52% akcji tej spółki) i dysponuje obecnie 80,1% akcji tej spółki. Skarb Państwa posiada w PKNORLENS.A. jedynie 27,62% akcjonariatu. Tym samym, w konsekwencji przejęcia grupy kapitałowej Energa przez PKNO R LENS.A., Skarb Państwa 30 kwietnia 2020 r. przestał posiadać dominujący wpływ na Zamawiającego, w rozumieniu art. 3 ust 1 pkt 4 Pzp. Oznaczało to, że z chwilą ww. nabycia akcji Zamawiający utracił status zamawiającego, o którym mowa w art. 3 Pzp. W tym stanie rzeczy Zamawiający - dla zapewnienia przestrzegania zasad przejrzystości 1konkurencyjności prowadzonego postępowania - kontynuował postępowanie zgodnie z regułami określonymi w przepisach Pzp. Jednakże nie ulegało wątpliwości, iż o ile swobodną decyzją Zamawiającego było stosowanie tych reguł w prowadzonym postępowaniu, które 30 kwietnia 2020 r. nie podlegało przepisom Pzp, o tyle tryb odwoławczy, określony w Pzp nie mógł zostać zastosowany w przedmiotowej sprawie. Zamawiający przestał spełniać przesłanki określone w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp, bowiem nie jest jednostką sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych, ani też inną państwową jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej. Zamawiający wskazał, że art. 3 ust. 1 pkt 3 Pzp odnoszący się do podmiotu prawa publicznego nie zawiera definicji ostatniego pojęcia. Zostało ono jednak zdefiniowane w prawodawstwie unijnym, tj. w art. 2 ust. 4 nowej Dyrektywy Klasycznej 1 oraz art. 3 ust. 4 nowej Dyrektywy Sektorowej , które kontynuują posługiwanie się tym pojęciem w uprzednich, uchylonych unijnych dyrektywach (odpowiednio sektorowej 2004/18/W E i klasycznej 2004/18/W E) - wciąż przez „podmiot prawa publicznego” rozumiejąc taki podmiot, który spełnia łącznie następujące warunki/przesłanki: 1.został utworzony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego; 2.posiada osobowość prawną; 3.jest: 3.1finansowany w przeważającej części przez państwo, władze regionalne lub lokalne lub inne podmioty prawa publicznego lub 3.2jego zarząd podlega nadzorowi ze strony tych władz lub podmiotów, lub 3.3ponad połowa członków jego organu administrującego, zarządzającego lub nadzorczego została wyznaczona przez państwo, władze regionalne lub lokalne, lub przez inne podmioty prawa publicznego. Stąd przy wykładni „podmiotu prawa publicznego” należy uwzględnić również brzmienie ww. Dyrektyw i wykładnię tego pojęcia dokonaną w orzecznictwie TSUE. Odnosząc się do przesłanki „powołania podmiotu w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie powszechnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego” TSUE wykładając tę przesłankę wskazał, że 1.potrzebą o charakterze ogólnym (powszechnym) jest ta, która z przyczyn związanych z interesem publicznym zaspokajana jest w całości lub w przeważającym zakresie przez państwo i której zaspokajanie związane jest ściśle z jego instytucjonalną działalnością, powinno służyć społeczeństwu jako całości i dlatego leży w interesie ogólnospołecznym; objęte tym pojęciem będą wszystkie zadania z istoty swojej uważane za mające charakter publiczny; będzie to zatem każda aktywność, która nie jest wykonywana wyłącznie dla zaspokojenia pojedynczego, prywatnego celu, 2.istnienie prywatnego przedsiębiorstwa oferującego ten sam zakres usług (istnieje konkurencja na rynku określonych świadczeń), nie daje podstaw do bezwarunkowego uznania, iż określona potrzeba może zostać uznana za posiadającą przymiot potrzeby 0charakterze przemysłowym lub handlowym - odmienna interpretacja prowadziłaby do nadmiernego zawężenia pojęcia zamawiającego, a tym samym zakresu stosowania dyrektyw, 3.ocena, czy dany podmiot został utworzony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego, powinna zostać dokonana z uwzględnieniem oceny wszystkich istotnych czynników prawnych i faktycznych, a także okoliczności towarzyszących jego powstaniu 1warunków, na jakich wykonuje swoje zadania, biorąc w szczególności pod uwagę niezarobkowy cel działalności, fakt nieponoszenia ryzyka związanego z jej prowadzeniem oraz ewentualne finansowanie ze środków publicznych, 4.status podmiotu prawa publicznego nie jest uzależniony od procentowego znaczenia działalności prowadzonej w celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego w ramach całej działalności danego podmiotu; nie jest zatem istotne, czy obok obowiązku zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, taki podmiot ma możliwość prowadzenia innej, w tym przypadku całkowicie komercyjnej, działalności (...) rozstrzygające znaczenie ma ocena pierwotnego celu jego utworzenia i rozpoczęcie prowadzenia także działalności gospodarczej nastawionej na zysk, nie niweluje statusu podmiotu prawa publicznego nawet, jeżeli działalność w interesie powszechnym stanowi niewielką część w porównaniu z działalnością czysto handlową. Powyższe podejście znalazło również odzwierciedlenie w polskim orzecznictwie, w którym przyjmuje się, że słowa „powszechny” nie można interpretować jako „dostępny dla wszystkich”, a jako „dotyczący wielu, dostępny dla wielu”, czy też dla tych, którzy spełniają warunki określone odpowiedniej rangi przepisami. Zamawiający wskazał, że nie spełnia warunków do uznania, że został utworzony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego w rozumieniu omawianej przesłanki. W odniesieniu do przesłanki finansowania zamówienia w przeważającej części przez podmioty publiczne Zamawiający wskazał, że pod tą przesłanką z definicji podmiotu prawa publicznego użytego w Dyrektywach UE, jak i w kontekście art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. a Pzp, powszechnie rozumie się przekazywanie środków finansowych danej instytucji (podmiotowi prawa publicznego) na jej ogólne funkcjonowanie, skutkującej powstaniem stosunku bliskiej zależności lub podporządkowania beneficjenta tych środków podmiotom publicznym (np. granty na wsparcie badań naukowych, w sytuacji, gdy środki finansowe są przekazywane instytucji zajmującej się takimi badaniami czy świadczenia na rzecz publicznego nadawcy, dla którego brak świadczenia wzajemnego na rzecz państwa wynika z faktu, iż finansowanie służy wyrównaniu ciężarów powstałych w związku z wykonywaniem misji publicznej na rzecz państwa, polegającej na zapewnianiu społeczeństwu dostępu do informacji audiowizualnych w sposób pluralistyczny i obiektywny — zrównujący tego nadawcę z innymi służbami publicznymi, które otrzymują od państwa subwencję za wykonanie zadania leżącego w interesie publicznym). Omawiana przesłanka nie jest spełniona, jeżeli jego finansowanie podmiotu polega na przekazywaniu środków w zamian za konkretne świadczenie, do jakiego zobowiązuje się podmiot na podstawie, np. umowy o wykonywanie zadań publicznych lub projektów czy też własnych zamierzeń inwestycyjnych, ale pozostających w sferze zainteresowań podmiotów publicznych (np. wynikające z umowy świadczenia, takie jak przeprowadzanie określonych umową prac badawczych, konsultacji naukowych, zorganizowanie seminariów lub konferencji). Działalność Zamawiającego, którego przychody w znacznym stopniu są regulowane, objęte taryfą i stawkami opłat uzgodnionymi z Prezesem Urzędu Regulacji Energetyki (URE), to opłaty za usługi świadczone przez Zamawiającego, które wnoszą odbiorcy (uczestnicy rynku). Tym samym Zamawiający nie jest finansowany przez środki publiczne, w szczególności przez Skarb Państwa, jednostki samorządu terytorialnego lub jakiekolwiek podmioty sektora finansów publicznych lub zamawiających klasycznych. W zakresie przesłanki sprawowania nadzoru nad organem zarządzającym, na gruncie europejskich zamówień publicznych Zamawiający podniósł, że przesłankę tę należy rozumieć, jako możliwość wywierania wpływu na decyzje instytucji zamawiającej, przy użyciu środków oddziaływania przysługujących innym zamawiającym, tzw. klasycznym (tym z art. 3 ust. 1 pkt 1-3 Pzp) — nadzór tej innej instytucji publicznej ma być tego typu, że może ona zmienić się w formę koordynacji lub kierowania działalnością nadzorowanego podmiotu. Zdaniem TSUE omawiany nadzór oznacza takie powiązanie z sektorem publicznym, które byłoby równe w skutkach z powiązaniem towarzyszącym występowaniu pozostałych dwóch przesłanek (posiadanie większościowych akcji lub udziałów/prawa powoływania większości członków zarządu lub rady nadzorczej), których istnienie daje sektorowi publicznemu możliwość wywierania wpływu na decyzje zamawiającego. Po sprzedaży przez Skarb Państwa akcji Energa S.A., nie można stwierdzić by Zamawiający ostał poddany nadzorowi o powyższej charakterystyce. W szczególności takiego typu nadzoru nie stanowią uprawnienia Prezesa URE. Uprawnienia tego organu względem Zamawiającego nie mają cech szczególności, odmienności od tych jakie stosuje organ względem innych podmiotów wykonujących tożsamą jak Zamawiający działalność — uprawnienia te są bowiem oparte o przepisy, a zatem relacja pomiędzy organem, a przedsiębiorstwem energetycznym ma charakter administracyjno-prawny, co wyklucza zatem relację nadzorczą, zbliżoną do relacji właścicielskiej. Odwołujący Mikronika i PSI wnieśli o oddalenie wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołań. Odwołujący Mikronika w zakresie wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania wskazał m. in.: Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, nie zachodziły podstawy do odrzucenia odwołania. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 4, Ustawę Pzp stosuje się do udzielania zamówień publicznych przez: „4) inne niż określone w pkt 1-3a podmioty, jeżeli zamówienie jest udzielane w celu wykonywania jednego z rodzajów działalności, o której mowa w art. 132, a działalność ta jest wykonywana na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych albo jeżeli podmioty, o których mowa w pkt 1-3a, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot wywierają na nie dominujący wpływ, w szczególności: a)(uchylona), b)posiadają ponad połowę udziałów albo akcji lub c)posiadają ponad połowę głosów wynikających z udziałów albo akcji, lub d)(uchylona), e)mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego.” W odniesieniu do Zamawiającego wypełnione zostały obie alternatywne przesłanki, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 4 Pzp - a mianowicie zarówno w zakresie wykonywania działalności sektorowej na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych, jak i w zakresie istnienia dominującego wpływu podmiotów, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a Pzp. Wykonywanie przez Zamawiającego działalności sektorowej w rozumieniu art. 132 Pzp, w obszarze dystrybucji energii elektrycznej, jest w ocenie Odwołującego Mikronika bezsporne. Okoliczność, iż Zamawiający jest podmiotem wykonującym działalność sektorową na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych, jednoznacznie wynika z posiadanego przez niego statusu operatora systemu dystrybucyjnego. Stosownie do art. 3 ust. 2 Pzp prawami szczególnymi lub wyłącznymi w rozumieniu ust. 1 pkt 4 są prawa przyznane w drodze ustawy lub decyzji administracyjnej, polegające na zastrzeżeniu wykonywania określonej działalności dla jednego lub większej liczby podmiotów, wywierające istotny wpływ na możliwość wykonywania tej działalności przez inne podmioty, z wyłączeniem praw przyznanych w drodze ogłoszonego publicznie postępowania na podstawie obiektywnych i niedyskryminujących kryteriów, w szczególności postępowania: 1)obejmującego ogłoszenie o zamówieniu lub wszczęcie postępowania o udzielenie koncesji na roboty budowlane lub usługi; 2)prowadzonego na podstawie przepisów, o których mowa w ust. 2a. Zamawiający korzysta z praw przyznanych mu w drodze następujących decyzji administracyjnych: 1.decyzji Prezesa URE z dnia 24 czerwca 2008 r. nr DPE-47-65(6)/2686/2008/BT o wyznaczeniu Zamawiającego operatorem systemu dystrybucyjnego elektroenergetycznego, 2.decyzji Prezesa URE z dnia 18 listopada 1998 r. Nr PEE/41/2686/U/2/98/BK z późn. zm. o udzieleniu koncesji na dystrybucję energii elektrycznej. W ocenie Odwołującego decyzja o wyznaczeniu Zamawiającego operatorem systemu dystrybucyjnego (dalej OSD) miała decydujące znaczenie dla uznania, iż działalność sektorowa wykonywana jest przez Zamawiającego na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych. Uzyskanie koncesji jest bowiem jedynie jednym z warunków koniecznych do uzyskania prawa operatora systemu dystrybucyjnego, które to prawo - jako prawo wyłączne i szczególne - stanowiło dopiero podstawę wykonywania działalności przez Zamawiającego. Sama koncesja w zakresie świadczenia usług dystrybucji energii elektrycznej, bez uzyskania statusu operatora systemu dystrybucyjnego, nie pozwalała na prowadzenie działalności przez Zamawiającego. Kluczowa regulacja decydująca o uznaniu działalności Zamawiającego za wykonywaną na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych zawarta została w art. 9h ust. 1 w zw. z art. 9h ust. 3 i ust. 4 pkt 1) ustawy Prawo energetyczne. Powołane przepisy stanowią podstawę przyznania prawa wyłącznego do świadczenia usług w zakresie dystrybucji energii elektrycznej tylko podmiotowi będącemu właścicielem sieci dystrybucyjnej oraz posiadającemu koncesję na wykonywanie działalności gospodarczej z wykorzystaniem tej sieci, jeżeli liczba odbiorców przyłączonych do sieci elektroenergetycznej podmiotu jest większa niż sto tysięcy. W ocenie Odwołującego Mikronika Zamawiający spełnia powyższe wymogi. W zakresie i na obszarze określonym w decyzji Prezesa URE przyznającej podmiotowi status OSD, usługi dystrybucji energii elektrycznej nie może świadczyć żaden inny podmiot poza właścicielem sieci dystrybucyjnej, co jednoznacznie wskazuje na charakter prawny takiego statusu. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający niewątpliwie wykonuje działalność w zakresie dystrybucji energii elektrycznej w oparciu o przyznane prawa wyłączne. Zgodnie bowiem z doktryną, pod pojęciem praw wyłącznych należy rozumieć prawa przyznane przez państwo członkowskie jednemu przedsiębiorstwu za pomocą jakiegokolwiek instrumentu legislacyjnego, regulacyjnego czy administracyjnego, zastrzegające temu przedsiębiorstwu prawo do prowadzenia działalności na określonej części lub całości terytorium. Prawa wyłączne powinny dotyczyć jednego lub kilku przedsiębiorców - mieć charakter monopolu. Prawo do prowadzenia działalności gospodarczej przyznane na podstawie art. 9h ust. 1 Prawa energetycznego w zakresie jednej sieci dystrybucyjnej jako OSD mogły być przyznane tylko jednemu konkretnemu podmiotowi - właścicielowi tej sieci. W zakresie obszaru znajdującego się w zasięgu jednej sieci dystrybucyjnej uprzywilejowaną pozycję posiada niewątpliwie wyłącznie jej właściciel zgodnie z zasadą, że prawo własności konkretnej sieci dystrybucyjnej uprawnia wyłącznie jeden podmiot do świadczenia ww. usług za jej pośrednictwem. Wyznaczając Zamawiającego na operatora systemu dystrybucyjnego Prezes U RE obok przyznania prawa wyłącznego, przyznał Zamawiającemu również prawa szczególne. Zgodnie z postanowieniem Sądu Najwyższego w sprawie o sygn. akt III UZP 3/17 z 19 lipca 2017 r.: „istota definicji praw szczególnych z przywołanych przepisów jest wspólna: prawem specjalnym (szczególnym) jest uprawnienie przyznane w dowolnym akcie prawnym co najmniej jednemu podmiotowi, jeżeli uprawnienie to istotnie wpływa na możliwość świadczenia przez inne podmioty tych samych usług”. Przyznanie statusu OSD jedynie właścicielowi sieci dystrybucyjnej wykluczyło możliwość powierzenia świadczenia usług dystrybucyjnych w zakresie objętym przez tę sieć jakimkolwiek innym podmiotom. Dlatego wyznaczanie OSD w drodze decyzji wydanej na wniosek właściciela sieci dystrybucji albo z urzędu w przypadku zaniechania złożenia takiego wniosku ma niewątpliwie charakter przyznania prawa specjalnego (szczególnego), gdyż wywołuje skutek w postaci uprzywilejowania tego konkretnego właściciela na konkretnym obszarze wyznaczonym posiadaną infrastrukturą. W ocenie Odwołującego w odniesieniu do Zamawiającego zachodzi w także druga z przesłanek alternatywnie wskazanych w art. 3 ust. 1 pkt 4 lit. b, c, e Pzp, statuująca obowiązek stosowania do udzielania zamówień przepisów Pzp. Przedstawiony przez ustawodawcę katalog przykładowych przejawów dominującego wpływu nie jest zamknięty. Ustawodawca posłużył się bowiem w art. 3 ust. 1 pkt 4 Pzp zwrotem „w szczególności”. Dominujący wpływ podmiotów, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a Pzp, może zatem przejawiać się także w innych formach niż wymienione w cytowanym przepisie - i taka sytuacja miała miejsce w odniesieniu do Zamawiającego, szczególności przez wpływ Skarbu Państwa. Wpływ Skarbu Państwa i kontrolowanych przez niego podmiotów na PKN ORLEN S.A., a tym samym wobec ciągu kolejnych pozycji dominujących (PKN ORLEN S.A. wobec Energa S.A. i Energa S.A.) świadczy o pośrednim wpływie na Zamawiającego, co nie było przez Zamawiającego kwestionowane. Udział podmiotów prawa publicznego w akcjonariacie PKN ORLEN S.A. jest większy niż podany przez Zamawiającego. Udział Skarbu Państwa w strukturze akcjonariatu PKN ORLEN S.A. nie ogranicza się do bezpośredniego udziału Skarbu Państwa (27,52%), ale również poprzez PERN S.A. (4,90%), którego jedynym akcjonariuszem jest Skarb Państwa reprezentowany przez Ministra Skarbu Państwa, jak również przez Otwarty Fundusz Emerytalny PZU "Złota Jesień” (4,36%), kontrolowany przez PZU Życie S.A., należący do grupy kapitałowej PZU, w której pozycje dominującą ma PZU S.A., a w którym to Skarb Państwa ma dominujący udział. Jak wynika z treści art. 3 ust. 1 pkt 4 Pzp, dominujący wpływ można wywierać pojedynczo lub wspólnie przez kilka podmiotów określonych w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a Pzp, jak również bezpośrednio, jak i pośrednio, tzn. za pośrednictwem innych podmiotów. Mając na uwadze powyższe udział podmiotów publicznych sumuje się, co oznacza, że tylko przy wymienionych wyżej podmiotach oznacza co najmniej 36,8% głosów przysługujących Skarbowi Państwa (Skarb Państwa: 27,52% + PERN S.A.: 4,90% + OFE PZU „Złota Jesień”: 4,36%). Przełożyło się to na Zwyczajne Walne Zgromadzenie PKN ORLEN S.A. z 5 czerwca 2020 r. gdzie podmioty te miały łącznie ponad 50 % głosów. Ponadto pozycja dominująca Skarbu Państwa w PKN ORLEN S.A. wynika z uwarunkowań prawnych związanych z treścią statutu PKN ORLEN S.A. przewidującego szereg rozwiązań, które stawiają w uprzywilejowanej pozycji Skarb Państwa jako akcjonariusza tego podmiotu. Wynika to m.in. z postanowień § 7 ust. 11 Statutu spółki zgodnie, z którym prawo głosowania akcjonariuszy zostaje ograniczone w ten sposób, że żaden z nich nie może wykonywać na Walnym Zgromadzeniu więcej niż 10% ogólnej liczby głosów istniejących w PKN ORLEN S.A. w dniu odbywania Walnego Zgromadzenia, przy czym nie dotyczy Skarbu Państwa (ani jego podmiotów zależnych zgodnie z ust. 6) i to w sposób bezwarunkowy, co stanowi istotne ograniczenie pozostałych akcjonariuszy. Wobec istotnego rozproszenia akcjonariatu 1statutowym ograniczeniu koncentracji akcjonariatu innego niż Skarb Państwa, posiadana przez Skarb Państwa i jego podmioty zależna liczba głosów pozwala mu na pełną kontrolę PKN ORLEN S.A. i wyłączny wpływ na podejmowane na Walnym Zgromadzeniu decyzje. Dodatkowo należy zauważyć, że zgodnie z § 7 ust. 9 i 9a statutu uchwały walnego zgromadzenia dotyczące istotnych dla spółki spraw wymagają większości odpowiednio 90% lub 75% głosów oddanych, czyli nie mogą zostać podjęte bez zgody Skarbu Państwa, co potwierdza pozycję Skarbu Państwa w tym podmiocie. Statut uprawnia również Skarb Państwa do powoływania - niezależnie od liczby posiadanych akcji - wskazanego wyłącznie przez Skarb Państwa członka zarządu (§ 9 ust. 3 statutu) i członka rady nadzorczej (§ 8 ust. 2statutu), którego zgoda jest konieczna do zbycia lub obciążenia udziałów w spółkach wskazanych w § 8 ust. 12 pkt. 5 zgodnie z § 8 ust. 12 statutu, co również przemawia za pozycją dominującą Skarbu Państwa w PKN ORLEN S.A. Pozycja dominująca podmiotów publicznych, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a Pzp wynika również z ich uprawnień wobec Zamawiającego wynikających z uprawnień Prezesa URE, który m.in. zatwierdza taryfy stosowane przez przedsiębiorstwa energetyczne (w tym Zamawiającego), które zgodnie z ustawą - Prawo energetyczne stanowią „zbiór cen i stawek opłat oraz warunków ich stosowania, opracowany przez przedsiębiorstwo energetyczne i wprowadzany jako obowiązujący dla określonych w nim odbiorców w trybie określonym ustawą”. W tym stanie rzeczy odniesieniu do Zamawiającego zachodzi w ocenie Odwołującego także druga z przesłanek alternatywnie wskazanych w art. 3 ust. 1 pkt 4 Pzp, statuująca obowiązek stosowania do udzielania zamówień przepisów ustawy Pzp, a mianowicie wywieranie na EOP dominującego wpływu przez podmioty, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a Pzp. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawę Pzp stosuje się do udzielania zamówień publicznych przez inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot: a)finansują je w ponad 50% lub b)posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub c)sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego - o ile osoba prawna nie działa w zwykłych warunkach rynkowych, jej celem nie jest wypracowanie zysku i nie ponosi strat wynikających z prowadzenia działalności. Zamawiający utworzony został w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego. Pojęcie „utworzenia w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego”, należy interpretować możliwie szeroko. Podmioty takie jak Zamawiający, utworzone zostały dla realizacji celu dyktowanego powierzonym im majątkiem w postaci infrastruktury krytycznej. Dystrybucja energii elektrycznej niewątpliwie służy zaspokajaniu potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego. Powyższa działalność nie stanowi zwykłej działalności handlowej ani przemysłowej związanej z funkcjonowaniem konkurujących ze sobą przedsiębiorców nastawionych na osiąganie zysku. Niemożliwe jest przy tym ustanie świadczenia tychże usług, albowiem stanowią one zadania ściśle powiązane z instytucjonalną działalnością Państwa. Nie zmienia tego okoliczność, iż Zamawiający prowadzi działalność w formie spółki prawa handlowego, z definicji nastawionej na osiąganie zysku. Jak wskazuje się w orzecznictwie ETS, podmiot zorganizowany na wzór przedsiębiorcy nastawionego na maksymalizację zysku, np. działający w formie spółki prawa handlowego, może być uznany za prowadzący działalność nieposiadającą charakteru przemysłowego i handlowego, gdy jego działalność jest determinowana (co najmniej również) przez inne, zwłaszcza publiczne, cele. Z uwagi na powyższe, w ocenie Odwołującego w odniesieniu do Zamawiającego zachodziły alternatywnie także przesłanki stosowania do udzielania zamówień przepisów Pzp wskazane w art. 3 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zdaniem Odwołującego przedmiotowe zamówienie wypełniało przesłanki, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 5 Pzp, a tym samym nie ma podstaw do odrzucenia odwołania z racji braku kognicji Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie. Wskazany artykuł ustawy stanowi, iż stosuje się ją do zamówień, w których zachodzą łącznie okoliczności: a)ponad 50% wartości udzielanego przez nie zamówienia jest finansowane ze środków publicznych lub przez podmioty, o których mowa w pkt 1-3a, b) wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, c) przedmiotem zamówienia są roboty budowlane w zakresie inżynierii lądowej lub wodnej określone w załączniku II do dyrektywy 2014/24/UE, budowy szpitali, obiektów sportowych, rekreacyjnych lub wypoczynkowych, budynków szkolnych, budynków szkół wyższych lub budynków wykorzystywanych przez administrację publiczną lub usługi związane z takimi robotami budowlanymi. W ocenie Odwołującego Mikronika wszystkie wskazane okoliczności zachodziły w postępowaniu. Przedmiotowe zamówienie jest finansowane w ponad 50% ze środków publicznych lub przez podmioty, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a Pzp. Zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu:„Zamówienie będące przedmiotem postępowania (dotyczy tylko Etapu 1) realizowane jest w ramach projektu nr POIS.01.04.01- 00-0012/17 pn. „Przebudowa sieci do standardów Smart Grid poprzez instalowanie inteligentnego opomiarowania i automatyzację sieci w celu aktywizacji odbiorców dla poprawy efektywności użytkowania energii oraz efektywnego zarządzania systemem elektroenergetycznym dla poprawy bezpieczeństwa dostaw. Wdrożenie podstawowe w obszarze Energa-Operator S.A”. Zadanie 5.3.1 Rozwój systemu SCADA”. Potwierdza to również punkt 2.7 protokołu z postępowania. Zgodnie z informacjami znajdującymi się na stronie wspomnianego projektu: „W ramach projektu zrealizowanych zostanie pięć głównych zadań: 1.Zakup i instalacja rozłączników zdalnie sterowanych napowietrznych z pomiarem (1180 szt.), 2.Zakup i instalacja rozdzielnic wnętrzowych zdalnie sterowanych z pomiarem (1148 szt.), 3.Zakup i instalacja sterowników z kanałem komunikacyjnym TETRA (2328 szt.), 4.Zakup, wdrożenie i modernizacja systemów sterowania ruchem klasy SCADA (8 funkcjonalności smart) oraz dostosowanie środowiska IT, 5.Zakup i uruchomienie inteligentnych systemów magazynowania energii przeznaczonych do stabilizacji pracy systemu dystrybucyjnego”. Nie ulegało więc wątpliwości, iż przedmiotowe zamówienie wchodziło w skład powyższego projektu. Dofinansowanie projektu wyniesie 166.260.000,00 zł przy łącznej jego wartości wynoszącej 240.600.300,00 zł. Oznacza to, iż projekt jest dofinansowany w prawie 70%. W związku z tym, iż projekt ten zakłada zwrot kosztów kwalifikowanych w wysokości 85% objętych dofinansowaniem UE, należy przyjąć, że przedmiotowe zamówienie również jest objęte tożsamą wysokością dofinansowania. Umowę na dofinansowanie podpisano z Ministerstwem Energii, a środki pochodziły z Programu Infrastruktura i Środowisko 2014-2020. Określona przez Zamawiającego wartość zamówienia wskazana w punkcie 2.4 protokołu z postepowania wynosiła 37.730.000,00 zł, co stanowiło równowartość 8.750.608,81 EUR. Próg wartości zamówień, które wymagały przekazania ogłoszenia do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej przyjęty w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju i Finansów w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej z dnia 22 grudnia 2017 r. (Dz.U. z 2017 r. poz. 2479) na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, obowiązujący dla przedmiotowego postępowania został ustalony na kwotę 443.000 EUR, co zostało istotnie przekroczone w niniejszym postępowaniu (8.750.608,81 EUR). W związku z powyższym wartość przedmiotowego zamówienia przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Odwołujący wskazał ponadto, że przedmiotowe zamówienie stanowią usługi związane z robotami budowlanymi w zakresie inżynierii lądowej lub wodnej określone w załączniku II do dyrektywy 2014/24/UE. Po przeprowadzeniu posiedzenia z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia ofertach, wyjaśnieniach, odwołaniach, odpowiedziach na odwołanie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Oba odwołania podlegają odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp, ponieważ w sprawie nie maja zastosowania przepisy ustawy. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawę Pzp stosuje się do udzielania zamówień publicznych, zwanych dalej „zamówieniami”, przez: 1)jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych; 2)inne, niż określone w pkt 1, państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej; 3)inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot: a)finansują je w ponad 50% lub b)posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub c)sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub d)mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego - o ile osoba prawna nie działa w zwykłych warunkach rynkowych, jej celem nie jest wypracowanie zysku i nie ponosi strat wynikających z prowadzenia działalności; 3a) związki podmiotów, o których mowa w pkt 1 i 2, lub podmiotów, o których mowa w pkt 3; 4)inne niż określone w pkt 1 -3a podmioty, jeżeli zamówienie jest udzielane w celu wykonywania jednego z rodzajów działalności, o której mowa w art. 132, a działalność ta jest wykonywana na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych albo jeżeli podmioty, o których mowa w pkt 1-3a, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot wywierają na nie dominujący wpływ, w szczególności: a)(uchylona) b)posiadają ponad połowę udziałów albo akcji lub c)posiadają ponad połowę głosów wynikających z udziałów albo akcji, lub d)(uchylona) e)mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego; 5)inne niż określone w pkt 1-4 podmioty, jeżeli zachodzą następujące okoliczności: a)ponad 50% wartości udzielanego przez nie zamówienia jest finansowane ze środków publicznych lub przez podmioty, o których mowa w pkt 1-3a b)wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, c)przedmiotem zamówienia są roboty budowlane w zakresie inżynierii lądowej lub wodnej określone w załączniku Il do dyrektywy 2014/24/UE, budowy szpitali, obiektów sportowych, rekreacyjnych lub wypoczynkowych, budynków szkolnych, budynków szkół wyższych lub budynków wykorzystywanych przez administrację publiczną lub usługi związane z takimi robotami budowlanymi. Art. 3 Pzp w sposób enumeratywny wymienia kategorie podmiotów zobligowanych do stosowania ustawy, jak również podmioty, które ze względu na określone cechy będą określane mianem zamawiających. Dla oceny zasadności wniosku o odrzucenie obu odwołań konieczne było ustalenie, czy Zamawiający, po zmianie struktury właścicielskiej, jest jednym z podmiotów wymienionych w katalogu art. 3 Pzp. W zakresie przesłanek określonych w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a Pzp Izba uznała, co następuje: Zamawiającego nie można uznać za jednostkę sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych. Nie jest on bowiem żadną z kategorii jednostek sektora finansów publicznych, których katalog zawiera art. 9 ustawy o finansach publicznych (organy władzy publicznej, w tym organy administracji rządowej, organy kontroli państwowej i ochrony prawa oraz sądy i trybunały; jednostki samorządu terytorialnego oraz ich związki; związki metropolitalne; jednostki budżetowe; samorządowe zakłady budżetowe; agencje wykonawcze; instytucje gospodarki budżetowej; państwowe fundusze celowe; Zakład Ubezpieczeń Społecznych i zarządzane przez niego fundusze oraz Kasa Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego i fundusze zarządzane przez Prezesa Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego; Narodowy Fundusz Zdrowia; samodzielne publiczne zakłady opieki zdrowotnej; uczelnie publiczne; Polska Akademia Nauk i tworzone przez nią jednostki organizacyjne; państwowe i samorządowe instytucje kultury; inne państwowe lub samorządowe osoby prawne utworzone na podstawie odrębnych ustaw w celu wykonywania zadań publicznych, z wyłączeniem przedsiębiorstw, instytutów badawczych, banków i spółek prawa handlowego). Zamawiający z całą pewnością jest spółką prawa handlowego, posiadająca osobowość prawną, działająca na podstawie odrębnych regulacji Kodeksu Spółek Handlowych. Zamawiający nie jest również podmiotem, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 2 Pzp bowiem posiada osobowość prawną i nie jest jednostką państwową. Nie zostały wypełnione przesłanki określone w art. 3 ust. 1 pkt 3 Pzp. Dla stwierdzenia obowiązku stosowanie przepisów Pzp przez określony podmiot konieczne jest uznanie, że przesłanki określone w tym przepisie zostały spełnione w sposób kumulatywny. W ocenie Izby Zamawiający jest podmiotem, który jako spółka prawa handlowego działa w celu generowania zysku. Stanowi to o niewypełnieniu przesłanki „o ile osoba prawna nie działa w zwykłych warunkach rynkowych, jej celem nie jest wypracowanie zysku i nie ponosi strat wynikających z prowadzenia działalności”. Nie ma żadnych podstaw prawnych ani faktycznych pozwalających na stwierdzenie, że Zamawiający jest podmiotem w jakikolwiek sposób uprzywilejowanym w taki sposób, by można uznać, że nie działa on w zwykłych warunkach rynkowych i jest zabezpieczony przed możliwością poniesienia strat wynikających z prowadzonej działalności oraz ich konsekwencji. Wynikiem powyższego jest stwierdzenie, że Zamawiający nie stanowi związku podmiotów, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2, lub podmiotów, o których mowa w pkt 3, zatem nie zostały wypełnione przesłanki wskazane w art. 3 ust. 1 pkt 3a Pzp. Główną osią sporu między Zamawiającym, a Odwołującymi, w zakresie podstaw do odrzucenia obu odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp była kwestia wypełnienia przez Zamawiającego przesłanek określonych w art. 3 ust. 1 pkt 4 Pzp w zakresie: 1.wykonywania przez zamawiającego działalności na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych, 2.wywierania przez podmioty, o których mowa w pkt 1-3a, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot dominującego wpływu na Zamawiającego przez posiadanie przez te podmioty ponad połowę udziałów albo akcji Zamawiającego lub ponad połowy głosów wynikających z udziałów albo akcji Zamawiającego lub posiadania przez te podmioty prawa do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego Zamawiającego. Ad 1. Izba uznała, że stanowisko Odwołującego Mikronika, który w oparciu o dotyczące Zamawiającego Decyzje Prezesa URE, wywodził, że Zamawiający działa w na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych jest niezasadne. Zgodnie z art. 4e1 Prawa energetycznego usługi przesyłania, dystrybucji, magazynowania paliw gazowych, skraplania gazu ziemnego lub regazyfikacji skroplonego gazu ziemnego mogą być świadczone wyłącznie odpowiednio przez operatora systemu przesyłowego, operatora systemu dystrybucyjnego, operatora systemu magazynowania paliw gazowych, operatora systemu skraplania gazu ziemnego lub operatora systemu połączonego. Tym samym dany podmiot uzyska uprawnienie do wykonywania działalności gospodarczej w zakresie przesyłania lub dystrybucji energii elektrycznej dopiero po wyznaczeniu go przez Prezesa URE operatorem danego systemu. Art. 3 pkt 25 Prawa energetycznego stanowi z kolei, że operatorem systemu dystrybucyjnego jest przedsiębiorstwo energetyczne zajmujące się dystrybucją paliw gazowych lub energii elektrycznej, odpowiedzialne za ruch sieciowy w systemie dystrybucyjnym gazowym albo systemie dystrybucyjnym elektroenergetycznym, bieżące i długookresowe bezpieczeństwo funkcjonowania tego systemu, eksploatację, konserwację, remonty oraz niezbędną rozbudowę sieci dystrybucyjnej, w tym połączeń z innymi systemami gazowymi albo innymi systemami elektroenergetycznymi. Dla oceny spełnienia wskazanej w art. 3 ust. 1 pkt 4 Pzp przesłanki wykonywania przez Zamawiającego działalności na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych kluczowa jest więc analiza procedury uzyskania statusu operatora systemu dystrybucyjnego oraz uzyskania niezbędnej koncesji. Zgodnie z art. 9h ust. 3 Prawa energetycznego operatorem systemu przesyłowego, systemu dystrybucyjnego, systemu magazynowania paliw gazowych, systemu skraplania gazu ziemnego lub operatorem systemu połączonego może być: 1)właściciel sieci przesyłowej, sieci dystrybucyjnej, instalacji magazynowej lub instalacji skroplonego gazu ziemnego, posiadający koncesję na wykonywanie działalności gospodarczej z wykorzystaniem tej sieci lub instalacji; 2)przedsiębiorstwo energetyczne posiadające koncesję na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie przesyłania lub dystrybucji paliw gazowych lub energii elektrycznej, magazynowania paliw gazowych, skraplania gazu ziemnego i regazyfikacji skroplonego gazu ziemnego, z którym właściciel sieci przesyłowej, sieci dystrybucyjnej, instalacji magazynowej lub instalacji skroplonego gazu ziemnego zawarł umowę powierzającą temu przedsiębiorstwu pełnienie obowiązków operatora z wykorzystaniem sieci lub instalacji będących jego własnością. Art. 32 ust. 1 pkt 3 Prawa energetycznego stanowi, że uzyskania koncesji wymaga wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie przesyłania lub dystrybucji paliw lub energii, z wyłączeniem: dystrybucji paliw gazowych w sieci o przepustowości poniżej 1 MJ/s oraz przesyłania lub dystrybucji ciepła, jeżeli łączna moc zamówiona przez odbiorców nie przekracza 5 MW. Przedsiębiorcy występujący z wnioskami o udzielenie koncesji muszą spełniać warunki do jej uzyskania określone w art. 33 Prawa energetycznego Zgodnie z art. 33 ust. 1 Prawa energetycznego Prezes URE udziela koncesji wnioskodawcy, który: 1)ma siedzibę lub miejsce zamieszkania na terytorium państwa członkowskiego Unii Europejskiej, Konfederacji Szwajcarskiej lub państwa członkowskiego Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) - strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym lub Turcji; 2)dysponuje środkami finansowymi w wielkości gwarantującej prawidłowe wykonywanie działalności bądź jest w stanie udokumentować możliwość ich pozyskania; 3)ma możliwości techniczne gwarantujące prawidłowe wykonywanie działalności; 4)zapewni zatrudnienie osób o właściwych kwalifikacjach zawodowych, o których mowa w art. 54 ustawy - Prawo energetyczne; 5)uzyskał decyzję o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu (jeżeli konieczność uzyskania takiej decyzji wynika z uwarunkowań wnioskodawcy) albo decyzję o ustaleniu lokalizacji inwestycji w zakresie budowy obiektu energetyki jądrowej, o której mowa w ustawie z dnia 29 czerwca 2011 r. o przygotowaniu i realizacji inwestycji w zakresie obiektów energetyki jądrowej oraz inwestycji towarzyszących (Dz. U. z 2018 r. poz. 1537, ze zm.); 6)nie zalega z zapłatą podatków stanowiących dochód budżetu państwa, z wyjątkiem przypadków gdy uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie, rozłożenie na raty zaległości podatkowych albo podatku lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu podatkowego. Wobec powyższego wskazać należy, że spełnienie określonych warunków umożliwia każdemu zainteresowanemu podmiotowi prowadzenie działalności polegającej na dystrybucji energii elektrycznej. Prawo energetyczne nie wprowadziło w tej mierze żadnych barier o charakterze podmiotowym. Z tego względu Izba uznała, że działanie przez Zamawiającego w oparciu o odpowiednie decyzje Prezesa URE o nadaniu mu statusu operatora systemu dystrybucyjnego oraz o przyznaniu mu koncesji zezwalającej na dystrybucję energii nie dowodzi, że Zamawiający prowadzi działalność na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych. W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, że każdy podmiot, po spełnieniu określonych wymogów prawnych będzie mógł prowadzić taką samą działalność jak Zamawiający. Oczywistym jest, że do prowadzenia takiej działalności konieczna jest odpowiednia, niezwykle kosztowna infrastruktura techniczna, ale przepisy prawa nie zabraniają nabycia bądź wytworzenia takiej infrastruktury przez zainteresowane podmioty. Nie można wobec tego stwierdzić, że pozycja rynkowa Zamawiającego jest szczególna w ten sposób, że należy on do grona podmiotów uprzywilejowanych, dysponujących zapleczem technicznym dostępnym ze względów prawnych tylko określonej, wąskiej grupie podmiotów. Decyzje Prezesa URE: 1.o przyznaniu Zamawiającemu koncesji w zakresie dystrybucji energii elektrycznej, 2.o wyznaczeniu Zamawiającego na Operatora Systemu Dystrybucyjnego. nie miały charakteru uznaniowego, a uzależniona były od wypełnienia określonych warunków przez Zamawiającego. Podkreślić przy tym należy, że przepisy prawa nie ograniczają liczby podmiotów, które mogą ubiegać się o udzielenie im koncesji w zakresie dystrybucji energii elektrycznej. Przyznanie ww. uprawnień Zamawiającemu nie zależało od arbitralnej i uznaniowej decyzji organu administracji, ale od spełnienia określonych w przepisach prawa przesłanek. W ocenie Izby do praw szczególnych lub wyłącznych nie zaliczają się uprawnienia, które mogą zostać przyznane każdemu podmiotowi spełniającemu określone warunki o charakterze obiektywnym, proporcjonalnym i niedyskryminacyjnym. Jak trafnie wskazano w Postanowieniu Krajowej Izby Odwoławczej z 20 lipca 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1462/20: „zgodnie ze stanowiskiem Prezesa UZP oraz Prezesa URE koncesja na wytwarzanie energii elektrycznej nie stanowi prawa szczególnego lub wyłącznego w rozumieniu ustawy Pzp ani dyrektywy sektorowej. Przyznanie bowiem koncesji odbywa się z uwzględnieniem obiektywnych kryteriów koncesyjnych oraz przy niedyskryminacyjnym charakterze przebiegu postępowania koncesyjnego. Do kategorii praw specjalnych lub wyłącznych nie należy zaliczać uprawnień, które mogą zostać przyznane każdemu przedsiębiorcy spełniającemu określone warunki o charakterze obiektywnym, proporcjonalnym i niedyskryminacyjnym. Przyznanie takich uprawnień nie zależy bowiem od arbitralnej woli organu administracji, ale od spełnienia określonych przesłanek przez zainteresowanego przedsiębiorcę. Uzyskanie w taki sposób koncesji C..) nie powoduje powstania żadnego stosunku zależności pomiędzy organem państwa a przedsiębiorcą i nie wpływa na jego pozycję na rynku, skoro również inne zainteresowane podmioty, spełniające te same kryteria, mogą się ubiegać o przyznanie im takich uprawnień” (tak: A. Sołtysińska (red.), Europejskie prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2006, s. 58); Z. Muras, komentarz do art. 33 ustawy Prawo energetyczne, Warszawa 2010). Ad 2. Argumentacja Odwołującego Mikronika nie daje podstaw do uznania, że wypełniona została którakolwiek z przesłanek określonych w art. 3 ust. 1 pkt 4 lit. b, c, e Pzp. Z kolei Zamawiający na poparcie twierdzenia o braku podstaw do zastosowania powyższego przepisu złożył następujące dokumenty: 1.Struktura akcjonariatu PKN ORLEN S.A., 2.Regulamin Walnego Zgromadzenia PKN ORLEN S.A. Dowody te uwiarygodniły twierdzenie Zamawiającego, że Skarb Państwa nie ma dominującego wpływu na Zamawiającego za pośrednictwem PKN ORLEN S.A. oraz Energa S.A. Z dokumentów złożonych przez Zamawiającego wynika, że główni akcjonariusze PKN ORLEN S.A. to: 1.Skarb Państwa - 27,52% udziałów, 27,52% głosów na Walnym Zgromadzeniu Akcjonariuszy, 2. OFE Nationale Nederlanden - 7,34% udziałów, 7,34% głosów na Walnym Zgromadzeniu Akcjonariuszy, 3.OFE Aviva Santander - 6,29% udziałów, 6,29% głosów na Walnym Zgromadzeniu Akcjonariuszy, 4.Norges Bank - 1% udziałów, 9,88% głosów na Walnym Zgromadzeniu Akcjonariuszy. Odwołujący podniósł, że w zestawieniu udziałowców PKN ORLEN S.A., dla oceny kwestii pośredniego, dominującego wpływu Skarbu Państwa nad Zamawiającego powinny zostać uwzględnione dodatkowo PERN S.A. oraz OFE PZU Złota Jesień, jako podmioty kontrolowane przez Skarb Państwa. Z dokumentów złożonych przez Zamawiającego wynika następujący udział ww. podmiotów w akcjonariacie PKN ORLEN S.A.: 1.PERN S.A. - 4,90% udziałów, 4,90% głosów na Walnym Zgromadzeniu Akcjonariuszy, 2.OFE PZU Złota Jesień - 4,39% udziałów, 4,39% głosów na Walnym Zgromadzeniu Akcjonariuszy. Biorąc pod uwagę powyższe uznać należy, że jeżeli stanowisko Odwołującego w ww. zakresie było prawidłowe, to łączny udział Skarbu Państwa - bezpośredni i pośredni - w akcjonariacie PKN ORLEN S.A. wynosi maksymalnie 36,81% udziałów i głosów na Walnym Zgromadzeniu Akcjonariuszy. W toku posiedzenia z udziałem stron Odwołujący Mikronika podniósł, że rzeczywisty udział Skarbu Państwa w PKN ORLEN S.A. jest wyższy, ze względu na dysponowanie przez Skarb Państwa akcjami części podmiotów wchodzących w skład akcjonariatu PKN ORLEN S.A. Tezy tej Odwołujący Mikronika nie wykazał. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że Odwołujący nie wykazali, by w odniesieniu do Zamawiającego wypełnione zostały przesłanki określone w art. 3 ust. 1 pkt 4 lit. b, c Pzp. Izba stwierdziła ponadto, że Regulamin Walnego Zgromadzenia PKN ORLEN S.A. nie przyznał Skarbowi Państwa szczególnych uprawnień w zakresie posiadania ponad połowy głosów z akcji. Zgodnie z § 9 ust. 3 Statutu PKN ORLEN S.A. Skarb Państwa reprezentowany przez podmiot uprawniony do wykonywania praw z akcji należących do Skarbu Państwa, uprawniony jest do powoływania tylko jednego członka zarządu. Zarząd liczy od 5 do 9 członków i powoływany jest przez radę nadzorczą spółki (§ 9 ust. 2 i 3 Statutu). Skarb Państwa uprawniony jest również do powołania tylko jednego członka rady nadzorczej, w skład której wchodzi od 6 do 10 członków powoływanych przez Zgromadzenie Wspólników Spółki (§ 8 ust. 2 Statutu). Wskazać przy tym należy, że gdyby twierdzenie Odwołujących o obowiązku stosowania przepisów Pzp przez Zamawiającego ze względu na dyspozycję art. 3 ust. 1 pkt 4 lit. b, c, e Pzp było zasadne, to przypuszczać należy, że obowiązanym do stosowania przepisów Pzp byłby również PKN ORLEN S.A. Skoro Zamawiający miałby być obowiązany do stosowania przepisów Pzp ze względu na pośredni, dominujący wpływ Skarbu Państwa, to obowiązek taki ciążyłby również na PKN ORLEN S.A., tj. podmiocie, który „pośredniczy” w przekazywaniu na Zamawiającego tego wpływu. Tymczasem Izba nie znalazła żadnych informacji wskazujących, by PKN ORLEN S.A. udzielał zamówień jako zamawiający w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 4 lit. b, c, e. Wobec powyższego Izba uznała, że brak jest podstaw do uznania, że Zamawiający jest obowiązany do stosowania Pzp na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 4 Pzp. Brak podstaw jest również do uznania, że Zamawiający jest zobowiązany do stosowania Pzp zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 5. Między stronami nie było sporu, co do wypełnienia przesłanek określonych w lit. a i b wskazanego przepisu. Odwołujący Mikronika podniósł natomiast, że wypełniona została przesłanka określona w art. 3 ust. 1 pkt 5 lit. c, z której wynika, że ustawę stosuje się do udzielania zamówień publicznych przez inne niż określone w pkt 14 podmioty, jeżeli przedmiotem zamówienia są roboty budowlane w zakresie inżynierii lądowej lub wodnej określone w załączniku II do dyrektywy 2014/24/UE, budowy szpitali, obiektów sportowych, rekreacyjnych lub wypoczynkowych, budynków szkolnych, budynków szkół wyższych lub budynków wykorzystywanych przez administrację publiczną lub usługi związane z takimi robotami budowlanymi. W sekcji II.2.4 "Opis zamówienia" ogłoszenia o zamówieniu z 18 grudnia 2018 r. nr 2018/S 243-556915 Zamawiający wskazał: „Wdrożenie centralnego systemu zarządzania ruchem sieci elektroenergetycznej SCADA zakłada budowę nowego systemu w architekturze rozproszonej obejmującego następujące fizyczne lokalizacje: dwa ośrodki przetwarzania danych (CPD Gdańsk i DRC Płock), oraz trzynaście lokalizacji serwerów blackout’owych, które zostały szczegółowo wymienione w Opisie Potrzeb i Wymagań Zamawiającego. Przedmiotem zamówienia jest migracja obecnie istniejących systemów SCADA (centralnego oraz oddziałowych) do nowego centralnego systemu SCADA wraz z rozwojem i odtworzeniem w zakresie funkcjonalnym i niefunkcjonalnym dla WN, SN i nn w dwóch etapach: —Etap 1: F, SC, OWN oraz zakres IT - z terminem realizacji do końca 2021 roku, —Etap 2: E2 oraz zakres IT - z terminem realizacji od 2021 do 2024. Zamówienie będące przedmiotem postępowania (dotyczy tylko Etapu 1) realizowane jest w ramach projektu nr P0IS.01.04.01-00-0012/17 pn. „Przebudowa sieci do standardów Smart Grid poprzez instalowanie inteligentnego opomiarowania i automatyzację sieci w celu aktywizacji odbiorców dla poprawy efektywności użytkowania energii oraz efektywnego zarządzania systemem elektroenergetycznym dla poprawy bezpieczeństwa dostaw. Wdrożenie podstawowe w obszarze Energa-Operator SA”. Zadanie 5 3.1 Rozwój systemu SCADA”. Wobec powyższego nie budzi wątpliwości, że przedmiot zamówienia nie stanowi usług związanych z robotami budowlanymi polegającymi na budowie szpitali, obiektów sportowych, rekreacyjnych lub wypoczynkowych, budynków szkolnych, budynków szkół wyższych lub budynków wykorzystywanych przez administrację publiczną. Załącznik II do dyrektywy 2014/24/UE wymienia następujące grupy i klasy robót budowlanych: 1.Przygotowanie terenu pod budowę: a)Burzenie i rozbiórka obiektów budowlanych; roboty ziemne, b)Próbne wiercenia i wykopy, 2.Wznoszenie kompletnych obiektów budowlanych lub ich części; inżynieria lądowa i wodna: a)Budownictwo ogólne oraz inżynieria lądowa i wodna, b)Wykonywanie pokryć i konstrukcji dachowych, c)Budowa dróg szybkiego ruchu, dróg, lotnisk i obiektów sportowych, d)Budowa obiektów inżynierii wodnej, e)Pozostałe specjalistyczne roboty budowlane, 3.Wykonywanie instalacji budowlanych: a)Wykonywanie instalacji elektrycznych, b)Wykonywanie robót budowlanych izolacyjnych, c)Wykonywanie instalacji cieplnych, wodnych, wentylacyjnych i gazowych, d)Wykonywanie pozostałych instalacji budowlanych, 4.Wykonywanie robót budowlanych wykończeniowych: a)Tynkowanie, b)Zakładanie stolarki budowlanej, c)Wykonywanie podłóg i ścian, d)Malowanie i szklenie, e)Wykonywanie pozostałych robót budowlanych wykończeniowych, 5.Wynajem sprzętu budowlanego i burzącego wraz z obsługą operatorską: a) Wynajem sprzętu budowlanego i burzącego wraz z obsługą operatorską. Zachowując stopień ogólności adekwatny do ww. zestawienia robót budowlanych Izba stwierdziła, że przedmiotem zamówienia w przedmiotowym postępowaniu są usługi związane z budową systemu informatycznego, a zatem usługi niezwiązane z żadną z ww. kategorii robót budowlanych. W konsekwencji Izba uznała, że stanowisko Odwołującego, co do obowiązku stosowania przez Zamawiającego przepisów Pzp na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 5 lit. c Pzp jest niezasadne. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że Zamawiający w wyniku opisanych wyżej zmian w strukturze własnościowej utracił status zamawiającego w rozumieniu art. 3 Pzp. Zgodnie z art. 2 pkt 7a Pzp ilekroć w ustawie jest mowa o postępowaniu o udzielenie zamówienia - należy przez to rozumieć postępowanie wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu lub przesłania zaproszenia do składania ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, lub - w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki - wynegocjowania postanowień takiej umowy. Z kolei zgodnie z art. 2 pkt 12 i 13 Pzp: 12.zamawiającym jest osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej obowiązana do stosowania ustawy, 13.zamówieniem publicznym jest umowa odpłatna zawierana między zamawiającym, a wykonawcą, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. Biorąc pod uwagę powyższe uznać należy, że udział zamawiającego w rozumieniu Pzp w postępowaniu jest niezbędny do uznania, że postępowanie zmierza do udzielenia zamówienia publicznego. W konsekwencji Izba stwierdziła, że utrata przez Zamawiającego statusu zamawiającego w rozumieniu art. 3 Pzp spowodowała ustanie obowiązku stosowania przepisów Pzp do postępowania „Wdrożenie centralnego systemu zarządzania ruchem sieci elektroenergetycznej SCADA”. Zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Brak obowiązku stosowania przepisów Pzp lub ustanie tego obowiązku w toku postępowania wszczętego na podstawie przepisów Pzp skutkować musiał uznaniem, że przedmiotowe postępowanie nie mieści się w zakresie kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu 0przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). W myśl powołanych przepisów, zwłaszcza § 5 ust. 4, w przypadkach nieuregulowanych w ust. 1-3 Izba orzeka o kosztach postępowania, uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W ocenie Izby wynik postępowania w tym konkretnym przypadku powinien być badany w odniesieniu do roli poszczególnych podmiotów zaangażowanych w proces udzielenia zamówienia, których działania 1zaniechania doprowadziły do zaistnienia sporu przed Izbą, na co pozwala wskazany § 5 ust. 4 rozporządzenia. Izba mając na uwadze zasadę słuszności, uznała za zasadne obciążenie Zamawiającego całością kosztów postępowania. Bezspornie bowiem to działania i sposób procesowania tej strony sporu, a w szczególności brak przekazania wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu jakiejkolwiek informacji o zmianach podmiotowych po stronie Zamawiającego i grupie Energa spowodował, że Odwołujący zdecydowali się wnieść odwołania. Zamawiający w toku prowadzonego postępowania, w żadnym jego momencie, nie poinformował wszystkich zainteresowanych, że doszło do tak istotnych zmian w strukturze właścicielskiej, że ustał obowiązek stosowania przepisów Pzp do postępowania. Zamawiający utrzymywał wykonawców biorących udział w postępowaniu w błędnym przekonaniu, że postępowanie nadal jest prowadzone w oparciu o przepisy Pzp. Zamawiający naraził tym samym Odwołujących na niezasadne poniesienie kosztów związanych z wszczęciem postępowania odwoławczego. Izba uznała zatem, że to z winy Zamawiającego Odwołujący nie mieli świadomości, że nie przysługują im środki ochrony prawnej określone w Dziale VI Pzp, a wniesione odwołania będą podlegać odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp. Odwołujący dowiedzieli się o stanowisku Zamawiającego dopiero w momencie złożenia przez niego wniosku o odrzucenie obu odwołań. Odwołujący wdali się z Zamawiającym w spór merytoryczny, co do zasadności ww. wniosku, zatem nie można uznać, że mieli oni możliwość wycofania swoich odwołań przed wydaniem przez Krajową Izbę Odwoławczą stosownego postanowienia. Sąd Okręgowy w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w wyroku z 29 listopada 2016 r., sygn. akt XXIII Ga 880/16 wskazał, że wykładnia przepisów zarówno ustawy Prawo zamówień publicznych jak i rozporządzenia w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczenia prowadzi do wniosku, że stosownie do treści art. 192 ust. 10 Pzp strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, a zatem nie ulega wątpliwości, że ustawa Pzp przyjmuje zasadę odpowiedzialności za wynik tego postępowania. Za wynik postępowania odwoławczego i konieczność odrzucenia odwołania przez Izbę w całości odpowiedzialność ponosi Zamawiający. Tym samym względy słusznościowe przemawiają za tym, że Odwołujących nie można było obciążyć kosztami postępowania odwoławczego, skoro zarzuty odwołania mogły okazać się zasadne, a okoliczności niezależne od Odwołujących związane z procedurą o udzielenie zamówienia publicznego zostały wskazane przez Zamawiającego po wniesieniu odwołania. Przewodniczący: …

…Sygn. akt: KIO 815/20 WYROK z dnia 1 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę Elemont Sp. z o.o., ul. Dobrzeńska 72b, 45-920 Opole, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta, ul. Długa 49, 53-633 Wrocław, przy udziale wykonawcy ELEKTROTIM S.A., ul. Stargardzka 8, 54-156 Wrocław, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego Elemont Sp. z o.o., ul. Dobrzeńska 72b, 45-920 Opole, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Elemont Sp. z o.o., ul. Dobrzeńska 72b, 45-920 Opole, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz.1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący: ........................... Sygn. akt KIO 815/20 UZASADNIENIE Zamawiający - Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta, ul. Długa 49, 53-633 Wrocław, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Prowadzenie czynności eksploatacyjnych i konserwacyjnych urządzeń oświetlenia drogowego we Wrocławiu”, numer referencyjny: TXU/EEIM/279/2019. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 6 grudnia 2020 r., nr 624282-N-2019. Ofertę w postępowaniu złożył m.in. wykonawca Elemont Sp. z o.o., ul. Dobrzeńska 72b, 45-920 Opole (dalej: „odwołujący”). Pismem z dnia 8 kwietnia 2020 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a i art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” - w związku z wykluczeniem wykonawcy z powodu niespełnienia warunku udziału w postępowaniu. W dniu 14 kwietnia 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie, w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp poprzez niewłaściwe jego zastosowanie polegające na przyjęciu, iż podstawa odrzucenia oferty zachodzi w przypadku, gdy wykonawca samodzielnie nie przedłużył terminu związania ofertą, 2) art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez niewłaściwe jego zastosowanie polegające na przyjęciu, iż odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, 3) art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie może być uznana za ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp. „20. (...) nie zasługuje na aprobatę twierdzenie Zamawiającego jakoby brak dalszego samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą przez Wykonawcę stanowił podstawę do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a PZP. 21. Słuszność zarzutu postawionego przez Odwołującego potwierdza wykładnia organów ochrony prawnej w sprawie skutków prawnych nieprzedłużenia przez wykonawcę terminu związania ofertą ukształtowana od czasu wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej („TSUE”) z dnia 13 lipca 2017 r. w sprawie C-35/17 (Saferoad Grawil sp. z o.o. o Saferoad Kabex Sp. z o.o. przeciwko Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu). (...) 23. W tym miejscu należy zwrócić uwagę na okoliczność, iż z literalnego brzmienia przepisu wynika jednoznacznie, iż dotyczy on sytuacji, w której zamawiający zwrócił się do wykonawcy o wydłużenie terminu związania ofertą zgodnie działając z treścią art. 85 ust. 2 PZP. Co zatem znamienne, sankcją w postaci odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a PZP objęty jest tylko i wyłącznie przypadek, gdy w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wykonawca nie wyraziłby zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Przepis ten nie dotyczy jednak przypadku, gdy zamawiającemu nie służy już prawo do wzywania wykonawcy do przedłużania terminu związania ofertą, a wykonawca nie przedłuża go samoistnie. 24. (...) Przesłanki odrzucenia ofert wymienione w art. 89 ust. 1 p.z.p. nie zawierają dyspozycji prawnej odnośnie sytuacji braku dokonania przez wykonawcę samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą. Próba wywodzenia z treści art. 89 ust. 1 pkt 7a p.z.p. takiej dyspozycji jest niedopuszczalną interpretacją rozszerzającą przez analogię, z pominięciem wynikającej z dobrych praktyk legislacyjnych zasady, że takie same sformułowania zawarte w jednym akcie prawnym (w tym przypadku w art. 85 ust. 2 p.z.p. i art. 89 ust 1 pkt 7a p.z.p., a poprzednio art. 24 ust. 2 pkt 2 p.z.p.) nie mogą być odmienne interpretowane. (...) 28. PZP nie wyraża w żadnym ze swoich przepisów normy prawnej stanowiącej, że na dzień wyboru oferty najkorzystniejszej, wykonawcy muszą być związani własnymi ofertami. Brak jest również przepisu prawnego, na podstawie którego upływ terminu związania ofertą wiązałby się z jej wygaśnięciem czy nieważnością oferty albo by po upływie terminu związania ofertą zamawiający mógł zaniechać oceny i badania takiej oferty. (...) 31. Odwołujący zwraca również uwagę na fakt, iż wadium w Postępowaniu zostało wniesione przez Odwołującego w całości gotówką. (...) Wadium to cały czas znajduje się na rachunku bankowym Zamawiającego, stanowiąc formę zabezpieczenia interesu prawnego Zamawiającego w związku z zawarciem umowy. Wykonawca zatem, nie żądając zwrotu wadium, wykazuje wolę zawarcia umowy. 32. Jak zatem widać na podstawie powyższego, Zamawiający w sposób nieuprawniony odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a PZP”. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. 36. Zamawiający pismem z dnia 28 lutego 2020 r. (znak: TXU.71.136.18034.2019.OC), działając na podstawie art. 26 ust. 3 PZP, wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 PZP, tj. spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający w treści wezwania wskazał, iż »W wykazie wykonanych zamówień w nazwie zamówienia wskazali Państwo zadanie pn. „Konserwacja oświetlenia ulicznego, iluminacji oraz punktów poboru energii do celów okazjonalnych na terenie miasta Kielce w latach 2015-2018”, w ilości 17 098 punktów świetlnych. Ponadto do przedmiotowego zamówienia załączyli Państwo referencje udzielone przez Traffic Polska Sp. z o.o., z których jednoznacznie wynika, że w ramach w/w zadania wskazany Wykonawca MKKM Firma Usługowo-Handlowa M. K. wymieniła 800 szt. opraw oświetlenia ulicznego. W związku z powyższym Zamawiający wzywa do złożenia przez Państwa dokumentów potwierdzających eksploatację 17 098 sztuk punktów świetlnych lub wskazanie innego zadania potwierdzającego spełnienie w/w warunku«. 37. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 28 lutego 2020 r. (pismo o nr TXU.71.136.18034.2019,00) Odwołujący zwrócił uwagę, iż zgodnie z judykaturą KIO przedłożone referencje nie muszą korespondować z treścią warunku udziału w postępowaniu. Ponadto Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię wiadomości e-mail z dnia 16 grudnia 2019 r. wysłanej przez p. M. Odwołujący, Kierownika Referatu Oświetlenia i Infrastruktury Teletechnicznej Miejskiego Zarządu Dróg w Kielcach (ul. Prendowskiej 7; 25395 Kielce) do firmy MKKM, realizującej na rzecz Swarco Traffic (późniejsza nazwa Traffic Polska Sp. z o.o.) zadanie pn. „Konserwacja i eksploatacja oświetlenia ulicznego, iluminacji oraz punktów poboru energii do celów okazjonalnych na terenie miasta Kielce w latach 20152018” wraz z zestawieniem punktów świetlnych konserwowanych w ramach tego zadania. (...) 38. Wątpliwości nie powinien budzić fakt, iż to wykaz usług stanowi potwierdzenie wykonanych zadań, a więc i posiadanego przez wykonawcę doświadczenia, natomiast referencje stanowią jedynie potwierdzenie należytego wykonania usług. (...) 40. Zamawiający nie zakwestionował jednakże w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego ani przedłożonego wykazu usług, ani referencji potwierdzających wykonanie usług wykazanych w przedmiotowym wykazie. 41. Odwołujący wskazuje, iż firmę MKKM z Swarco Traffic Sp. z o.o. (późniejsza nazwa Traffic Polska Sp. z o.o.) łączyła umowa na realizację zadania pn. „Konserwacja i eksploatacja oświetlenia ulicznego, iluminacji oraz punktów poboru energii do celów okazjonalnych na terenie miasta Kielce w latach 2015-2018” („Umowa Podwykonawcza”). (...) 43. Udział podmiotu trzeciego w wykonywaniu referencyjnego zamówienia potwierdzają również faktury wystawione przez MKKM na rzecz Swarco Traffic Polska Sp. z o.o. oraz protokoły odbioru nr 1/2018, 6/2018, jak również korespondencja e-mail wraz z rejestrem zgłoszeń wymieniana pomiędzy firmą MKKM a inspektorem, który nadzorował prace wykonywane w ramach zamówienia z ramienia Miejskiego Zarządu Dróg w Kielcach, z której wynika, iż osoby zatrudnione przez firmę MKKM Firma Usługowo-Handlowa M. K. wykonywały prace (usuwały awarie oświetlenia ulicznego) na rzecz Swarco Traffic w ramach zadania pn. „Konserwacja i eksploatacja oświetlenia ulicznego, iluminacji oraz punktów poboru energii do celów okazjonalnych na terenie miasta Kielce w latach 2015-2018”. (...) 44. (...) W wykazie, jako liczbę punktów świetlnych, których dotyczyło to zadanie wskazano 17 098, czyli wielkość niemal trzykrotnie wyższą niż opisana w warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt IV ppkt 2 lit. cl) SIWZ. Wskazać zatem należy, iż Elemont prawidłowo wykazała spełnianie warunku udziału w postępowaniu już na podstawie oświadczeń i dokumentów przekazanych Zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 2 PZP. (...) 47. W tym zakresie zwrócić należy uwagę, iż Zamawiający ograniczył swoje uzasadnienie wykluczenia Odwołującego z postępowania jedynie do faktu bycia „niezgłoszonym” podwykonawcą. W żaden jednak sposób nie zanegował faktu wykonywania usług przez MKKM w charakterze podwykonawcy Swarco Trafie Sp. z o.o., ani też nie podważył prawdziwości informacji wskazanych w wykazie usług oraz w referencji wystawionej przez Swarco Trafie Sp. z o.o. firmie MKKM. (...) 51. Bez znaczenia dla oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu jest więc fakt, iż MKKM było podwykonawcą. Skoro Zamawiający nie kwestionuje zgodności usługi wykonywanej przez MKKM z treścią warunku udziału w postępowaniu, jak również nie podważa wykazu usługi i wystawionych referencji, to okoliczność niezgłoszenia firmy MKKM jako podwykonawcy nie ma żadnego znaczenia dla oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu.” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 2) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3) dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. Pismem z dnia 24 kwietnia 2020 r. wykonawca ELEKTROTIM S.A., ul. Stargardzka 8, 54-156 Wrocław (dalej: „przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła prawidłowość przystąpienia ww. wykonawcy do postępowania odwoławczego. Pismem z dnia 29 czerwca 2020 r. zamawiający złożył wniosek o odrzucenie odwołania z powodu braku po stronie odwołującego interesu w jego wniesieniu. W uzasadnieniu zamawiający wskazał na brak związania ofertą przez odwołującego. Na posiedzeniu zamawiający cofnął wniosek o odrzucenie odwołania i wniósł o jego oddalenie. Pismem z dnia 30 czerwca 2020 r. odwołujący przedstawił swoje dodatkowe stanowisko w sprawie. W trakcie rozprawy strony oraz przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest prowadzenie czynności eksploatacyjnych i konserwacyjnych urządzeń oświetlenia drogowego we Wrocławiu. Pismem z dnia 30.01.2020 r. zamawiający wezwał wykonawców, na podstawie art. 182 ust. 6 ustawy Pzp, o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o 18 dni oraz dodatkowo o 60 dni, tj. do dnia 02.04.2020 r. W wyznaczonym przez zamawiającego terminie odwołujący złożył oświadczenie, że jest związany ofertą do dnia 02.04.2020 r. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz”) zamawiający wskazał, że wykonawcy spełnią warunek uczestnictwa w postępowaniu, jeżeli wykażą, że wykonali, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonują, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jedno zadanie obejmujące eksploatację 6 000 sztuk punktów świetlnych na drogach publicznych bez ograniczenia w ruchu przez okres co najmniej 12 kolejnych miesięcy. Pod pojęciem „drogi bez ograniczenia w ruchu” zamawiający rozumie prowadzenie eksploatacji urządzeń oświetlenia drogowego poza godzinami szczytu bez wprowadzania zmian w organizacji ruchu. Pismem z dnia 10.02.2020 r. zamawiający wezwał odwołującego na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, do złożenia m.in. wykazu usług wraz z dowodami określającymi, czy usługi te zostały wykonane należycie. W odpowiedzi odwołujący przedłożył wykaz usług, w którym wskazał zadanie pn. „Konserwacja oświetlenia ulicznego, iluminacji oraz punktów poboru energii do celów okazjonalnych na terenie miasta Kielce w latach 2015-2018”. Jako zamawiającego dla wykonania tego zadania wskazał spółkę Swarco Traffic Polska, a ilość punktów świetlnych 17 098. Do wykazu odwołujący dołączył referencje wystawione przez Traffic Polska Sp. z o.o. (dawniej: Swarco Traffic Polska Sp. z o.o.) dla MKKM Firma Usługowo-Handlowa M. K., w których stwierdzono, że: „firma MKKM Firma Usługowo-Handlowa M. K. wykonała na rzecz firmy Traffic Polska Sp. z o.o. następujące zadania inwestycyjne zgodnie z umową nr WZP.26.4.40.2015 z dnia 26.06.2015 r. Zadanie: Konserwacja oświetlenia ulicznego, iluminacji oraz punktów poboru energii do celów okazjonalnych na terenie miasta Kielce w latach 2015-2018 Wymiana 800 szt. Opraw oświetlenia ulicznego. Łączna wartość robót: 2799241,38 zł. Wykonawca robót, tj. MKKM Firma Usługowo-Handlowa M. K. wykazała się sumiennością, stosowaniem i posiadaniem wszechstronnej wiedzy fachowej. (...)” MKKM Firma Usługowo-Handlowa M. K. jest podmiotem, na którego potencjale polega odwołujący w celu wykazania spełnienia ww. warunku. Pismem z dnia 28.02.2020 r., działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający wezwał odwołującego do złożenia dokumentów potwierdzających eksploatację 17 098 sztuk punktów świetlnych lub wskazania innego zadania potwierdzającego spełnienie ww. warunku. Zamawiający zwrócił uwagę, że w wykazie usług odwołujący wskazał 17 098 punktów świetlnych, natomiast z referencji jednoznacznie wynika, że wykonawca MKKM Firma Usługowo-Handlowa M. K. wymienił 800 sztuk opraw oświetlenia ulicznego. W odpowiedzi z dnia 03.03.2020 r. odwołujący w pierwszej kolejności zakwestionował zasadność wezwania go do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z orzecznictwem KIO potwierdzeniu spełniania warunku służy wykaz wykonanych zamówień, nie zaś referencje, których celem jest jedynie potwierdzenie należytego wykonania zamówień wskazanych w wykazie. W związku z tym odwołujący uznał, że przedłożone przez niego, w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp dokumenty, są wystarczające do potwierdzenia spełnienia warunku. Mimo to odwołujący dołączył do ww. pisma kopię wiadomości mailowych przesyłanych pomiędzy panem M. K., a panem M. O. - Kierownikiem Referatu Oświetlenia i Infrastruktury Technicznej w Miejskim Zarządzie Dróg w Kielcach oraz wykaz stacji transformatorowych i punktów świetlnych (ilość - 17 098), stanowiący załącznik do maila ww. Kierownika Referatu. W mailu skierowanym do pana M. K. Kierownik Referatu ponadto napisał, że wykonawcą był Swarco Traffic, obecnie Traffic Polska. W załączonym wykazie nie ma wskazanego wykonawcy. Mailem z dnia 13.03.2020 r. zamawiający zwrócił się do Miejskiego Zarządu Dróg w Kielcach z pytaniem, czy wykonawca Swarco Traffic Polska Sp. z o.o. (obecnie Trraffic Polska Sp. z o.o.) należycie zrealizowało umowę oraz czy obejmowała ona eksploatację 17 098 punktów świetlnych, a także czy podwykonawcą ww. firmy była MKKM Firma Usługowo-Handlowa M.K.. Pismem z dnia 16.03.2020 r. Miejski Zarząd Dróg w Kielcach odpowiedział, że umowa zawarta ze Swarco Traffic Polska Sp. z o.o. obejmowała 17 098 punktów świetlnych. Wykonawca ten zgłosił pisemnie chęć wprowadzenia podwykonawcy: Drogi Polskie Waldemar Kowalski, zaś pan M. K. posiadał pełnomocnictwo od firmy Drogi Polskie Waldemar Kowalski do jej reprezentowania przy realizacji zadania. Natomiast firma MKKM Firma Usługowo-Handlowa M. K. nie była oficjalnie zgłoszonym podwykonawcą na przedmiotowym zadaniu. Pismem z dnia 08.04.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego, a także o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp - w związku z wykluczeniem odwołującego z powodu niespełnienia warunku udziału w postępowaniu (zamawiający nie wskazał wprost art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp). W uzasadnieniu zamawiający wskazał: „W odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 30.01.2020 r. (...) wzywające uczestników postępowania do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 02.04.2020 r., złożyli Państwo oświadczenie o związaniu ofertą. Ponieważ do 02.04.2020 r. do Zamawiającego nie wpłynęło ponowne związanie ofertą wystawione samodzielnie przez Wykonawcę, Państwa oferta podlega odrzuceniu. Ponadto ofertę uznaje się za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 złożoną przez Wykonawcę wykluczonym na podstawie art. 24 ust. 4 z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ nie wykazali Państwo spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał Państwa do złożenia dokumentów potwierdzających okoliczności spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W odpowiedzi Zamawiający otrzymał dokumenty, które nie potwierdziły eksploatacji wskazanej w ofercie ilości punktów świetlnych, tj. 17.098 szt. (...) Po otrzymaniu odpowiedzi, Zamawiający (...) wystąpił do Miejskiego Zarządu Dróg w Kielcach z prośbą o wyjaśnienie, czy wskazana przez Państwa firma MKKM Firma Usługowo-Handlowa M. K., na doświadczenie której Państwo powołują się w ofercie, była Podwykonawcą firmy SWARCO TRAFFIC POLSKA sp. z o.o. na zadaniu, na które się Państwo powołali. W odpowiedzi od MZD w Kielcach stwierdzono, iż »Pan M. K. posiadał pełnomocnictwo wystawione przez Drogi Polskie Waldemar Kowalski do reprezentowania firmy przy realizacji przedmiotowego kontraktu. Firma Usługowo-Handlowa MKKM M.K. nie b. oficjalnie zgłoszonym podwykonawcą na przedmiotowym zadaniu«, a co za tym idzie, ofertę Wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.” Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania w całości, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność zamawiającego. Odnosząc się do kwestii wykluczenia odwołującego z postępowania, należy w pierwszej kolejności odnieść się do argumentu odwołującego, zgodnie z którym „przedłożone referencje nie muszą korespondować z treścią warunku udziału w postępowaniu”. Co do zasady teza przedstawiona przez odwołującego jest słuszna, jednakże w określonych okolicznościach. Należy zauważyć, że referencje są wystawiane wykonawcy określonego zadania niekoniecznie na potrzeby ubiegania się przez niego o inne konkretne zamówienie i w związku z tym nie muszą obejmować wszystkich tych informacji, które są niezbędne do potwierdzenia konkretnego warunku udziału w postępowaniu. Oznacza to, że referencje mogą być sformułowane ogólnie i nie zawierać określonych informacji, które są wymagane dla spełnienia konkretnego warunku. Przykładowo referencje mogą nie zawierać wskazania wartości konkretnego elementu robót budowlanych, czy konkretnej ilości jakiegoś wyodrębnionego elementu z danego zadania. W takiej sytuacji rzeczywiście uznaje się, że zamawiający powinien oprzeć ocenę spełniania warunku na informacjach zawartych w wykazie robót/usług/dostaw, zaś z referencji czerpać wiedzę wyłącznie co do tego, czy wykazane zadanie zostało wykonane należycie. Należy jednakże odróżnić sytuację, gdy referencje nie zawierają w ogóle określonych informacji potrzebnych do potwierdzenia spełniania warunku, od sytuacji gdy referencje zawierają informacje podważające spełnienie przez wykonawcę tegoż warunku. Innymi słowy: od sytuacji wystawienia ogólnych referencji należy odróżnić sytuację, gdy referencje zawierają określone informacje, ale są one sprzeczne z wymaganiami wskazanymi w opisie warunku lub z informacjami zawartymi w wykazie robót/usług/dostaw. Takiej sprzeczności zamawiający nie może ignorować i udając, że jej nie widzi oprzeć ocenę spełniania warunku wyłącznie na treści wykazu. Dostrzegając taką sprzeczność zamawiający powinien, w zależności od konkretnych okoliczności faktycznych, zastosować wezwanie w trybie art. 26 ust. 4 lub art. 26 ust. 3 ustawy Pzp albo zastosować oba te przepisy i najpierw wezwać wykonawcę do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, a następnie jeśli zajdzie taka potrzeba - wezwać go jeszcze do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Brak reakcji zamawiającego na sprzeczność pomiędzy treścią referencji a treścią wykazu lub warunku, mógłby doprowadzić do wyboru wykonawcy niespełniającego warunku udziału w postępowaniu i tym samym do naruszenia przez zamawiającego m.in. art. 7 ust. 3 ustawy Pzp przewidującego nakaz udzielenia zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. W niniejszej sprawie mamy do czynienia z sytuacją, w której zachodzi sprzeczność pomiędzy treścią wykazu usług a treścią referencji. W treści wykazu odwołujący wskazał bowiem 17 098 punktów świetlnych, natomiast w treści referencji wskazano: „Wymiana 800 szt. opraw oświetlenia ulicznego”. Należy przy tym przypomnieć, że w opisie warunku zamawiający wymagał doświadczenia w eksploatacji 6 000 sztuk punktów świetlnych, co oznacza, że liczba wskazana przez odwołującego w wykazie usług potwierdza spełnienie przez niego warunku, natomiast liczba wynikająca z referencji - nie. Tym samym sprzeczność pomiędzy liczbami wskazanymi w wykazie i referencjach skutkuje koniecznością ustalenia, która z tych liczb jest prawidłowa, a co za tym idzie - czy odwołujący spełnia warunek udziału w postępowaniu. W niniejszej sytuacji zamawiający wezwał odwołującego, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia dokumentów potwierdzających eksploatację 17 098 punktów świetlnych lub do wskazania innego zadania potwierdzającego spełnienie warunku. W odpowiedzi odwołujący złożył kopię maili wymienianych pomiędzy panem M. K a Kierownikiem Referatu w MZD w Kielcach oraz wykaz stacji transformatorowych i punktów świetlnych. Należy zauważyć, że ww. Kierownik Referatu stwierdził w mailu, że wykonawcą była Swarco Traffic Polska Sp. z o.o., zaś sam wykaz potwierdza wprawdzie liczbę punktów świetlnych (17 098), ale nie zawiera wskazania wykonawcy usługi. Łącznie z ww. maili i wykazu wynika zatem, że punktów świetlnych było 17 098, ale nie wynika z nich, że wszystkie te punkty były eksploatowane przez MKKM Firma Usługowo-Handlowa M. K.. W świetle treści referencji wskazujących, że MKKM Firma Usługowo-Handlowa M.K. wykonała zadanie jedynie na 800 sztukach opraw oświetlenia ulicznego, złożone przez odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dokumenty, w dalszym ciągu zatem nie potwierdzają, że MKKM Firma Usługowo-Handlowa M. K. wykonała zadanie na 17 098 sztukach. Dokumenty te bowiem w dalszym ciągu nie wykluczają, że zadanie w jakiejś części wykonał główny wykonawca, czyli Swarco Traffic Polska Sp. z o.o., który swojemu podwykonawcy, czyli firmie MKKM Firma Usługowo-Handlowa M. K., zlecił pracę jedynie na 800 punktach świetlnych. Pamiętać przy tym należy, że odwołujący wykazując spełnienie warunku polega na zasobach firmy MKKM Firma Usługowo-Handlowa M. K., nie zaś firmy Swarco Traffic Polska Sp. z o.o. (obecnie Traffic Polska Sp. z o.o.). Zatem przedłożone przez odwołującego dokumenty powinny potwierdzać jednoznacznie, że to MKKM Firma Usługowo-Handlowa M. K. wykonała zadanie na wymaganej ilości punktów świetlnych. Jak wskazano wyżej, wobec: ■ sprzeczności liczb wskazanych w wykazie usług i referencjach, informacji zawartej w mailu Kierownika Referatu, że wykonawcą była Swarco Traffic Polska Sp. z o.o., ■ braku wskazania w treści wykazu stacji transformatorowych i punktów świetlnych nazwy jakiejkolwiek firmy, ■ nadal nie można uznać, że odwołujący wykazał, że prace na podanych w wykazie usług 17 098 punktach świetlnych, wykonała właśnie MKKM Firma Usługowo-Handlowa M.K., na której zasoby odwołujący się powołał. W konsekwencji nie można uznać, że z przedłożonych na żądanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dokumentów wynika, że podmiot, na które zasoby powołał się odwołujący, wykonał usługę na więcej niż 800 sztukach oświetlenia, o których mowa w referencjach, a co za tym idzie - że podmiot ten wykonał eksploatację na min. 6 000 sztuk punktów świetlnych, o których mowa w warunku. W efekcie należy stwierdzić, że odwołujący nie wykazał spełnienia warunku ani w dokumentach złożonych na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp (sprzeczne wykaz i referencje), ani na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (mail Kierownika Referatu wskazujący na wykonawstwo innej firmy i wykaz nie zawierający nazwy żadnej firmy). Również enigmatyczne stwierdzenie w treści referencji, że „wszystkie rodzaje wykonanych robót zostały wykonane rzetelnie” nie dowodzi, że w zakres robót, jakie wykonała MKKM Firma Usługowo-Handlowa M. K., wchodziła właśnie eksploatacja 17.098 punktów świetlnych wskazana w wykazie. Odnosząc się z kolei do dokumentów dołączonych do odwołania, należy wyraźnie podkreślić, że obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie spełniania warunku udziału w toku postępowania, tj. co do zasady na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp lub w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp. Wykazywanie spełnienia warunku w postępowaniu odwoławczym jest już działaniem spóźnionym i nie może być uwzględnione do oceny spełniania tego warunku. Na marginesie jedynie należy zauważyć, że dołączone do odwołania dokumenty również nie potwierdzają, że MKKM Firma Usługowo-Handlowa M. K. wykonała eksploatację co najmniej 6000 punktów świetlnych: umowa nr 11/2015 nie wskazuje liczby punktów świetlnych, trzy faktury łącznie dotyczą jedynie 3000 sztuk, protokoły odbioru nie wskazują liczby punktów świetlnych, a ponadto pan M. K. występuje w nich jako przedstawiciel spółki Swarco Traffic Polska, nie zaś firmy MKKM Firma Usługowo-Handlowa M. K., dołączone wykazy nie zostały oznaczone, więc nie wiadomo, czy któryś z nich stanowi załącznik nr 4, o którym mowa w § 1 ust. 1 ww. umowy nr 11/2015. W konsekwencji, dołączone do odwołania dokumenty również nie potwierdzają, że odwołujący powołując się na zasoby firmy MKKM Firma Usługowo-Handlowa M. K., spełnia warunek doświadczenia. Przede wszystkim jednak podkreślić należy, że wykazywanie powyższego dopiero w postępowaniu odwoławczym jest spóźnione i nie może być brane pod uwagę przy ocenie spełniania przez odwołującego warunku. Z kolei faktury dołączone do pisma procesowego odwołującego z dnia 30.06.2020 r. nie wpływają na ocenę, czy odwołujący wykazał spełnienie warunku, gdyż treść tego warunku nie przewidywała wymogu co do wartości usług, zatem uprzednia uwaga przystępującego w tym zakresie nie była zasadna. W tym miejscu należy też odnieść się do zarzutów odwołującego, że zamawiający „ograniczył swoje uzasadnienie wykluczenia Odwołującego z postępowania jedynie do faktu bycia »niezgłoszonym« podwykonawcą” oraz że zamawiający „nie kwestionuje zgodności usługi wykonywanej przez MKKM z treścią warunku udziału w postępowaniu, jak również nie podważa wykazu usługi i wystawionych referencji”. W ocenie Izby uzasadnienie odrzucenia oferty odwołującego sporządzone przez zamawiającego jest skąpe, ogranicza się do opisania stanu faktycznego i podsumowania, że oferta podlega odrzuceniu, bez przedstawienia wniosków wywodzonych z tego stanu faktycznego i ich wpływu na ostateczną decyzję o odrzuceniu oferty, czyli bez przedstawienia całego rozumowania zamawiającego prowadzącego do podjęcia decyzji o odrzuceniu oferty. Odwołujący nie podniósł jednak tego w treści odwołania, a poza tym prawidłowo zidentyfikował powody odrzucenia swojej oferty. Mimo zatem nie dość starannego uzasadnienia odrzucenia tej oferty, stwierdzić należy, że zamawiający napisał jednak, że „w odpowiedzi [na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 - przyp. KIO] otrzymał dokumenty, które nie potwierdziły eksploatacji wskazanej w ofercie ilości punktów świetlnych, tj. 17 098 szt.” i że odwołujący nie spełnił warunku. Z powyższych fragmentów uzasadnienia należy wywieść, że zamawiający poinformował odwołującego, że w jego ocenie, przedłożone w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dokumenty nie potwierdzają, że MKKM Firma Usługowo-Handlowa M. K. wykonała zadanie na 17 098 sztukach punktów świetlnych, a co za tym idzie - że nie potwierdzają, iż odwołujący, który powołał się na zasoby ww. firmy, spełnił warunek doświadczenia. Tym samym nie można zgodzić się z odwołującym, że zamawiający „nie kwestionuje zgodności usługi wykonywanej przez MKKM z treścią warunku”, gdyż w ww. fragmencie uzasadnienia (lakonicznie) zamawiający tę zgodność zakwestionował. Nie można się też zgodzić z odwołującym, że zamawiający „nie podważa wykazu usługi i wystawionych referencji”, gdyż przez samo wezwanie do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, prawidłowość tych dokumentów podważył. W efekcie nie można się zgodzić, że zamawiający „ograniczył swoje uzasadnienie wykluczenia Odwołującego z postępowania jedynie do faktu bycia »niezgłoszonym« podwykonawcą”, gdyż - jak wskazano wyżej - wskazał jako podstawę odrzucenia oferty także fakt niespełnienia przez odwołującego warunku udziału w postępowaniu. Powyższy fakt, tj. niewykazanie przez odwołującego spełnienia warunku doświadczenia zarówno w dokumentach złożonych na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2, jak i w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w niniejszej sprawie jest, w ocenie Izby, samodzielną i wystarczającą podstawą do wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp (którą to podstawę zamawiający podał w uzasadnieniu odrzucenia jedynie opisowo) i do uznania jego oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. W konsekwencji powyższych ustaleń, bez znaczenia pozostaje, czy MKKM Firma Usługowo-Handlowa M. K. była podwykonawcą Swarco Traffic Polska Sp. z o.o. (obecnie Traffic Polska Sp. z o.o.). Zamawiający stwierdził na podstawie pisma MZD w Kielcach, że MKKM Firma Usługowo-Handlowa M. K. nie była ww. podwykonawcą, gdyż nie została oficjalnie zgłoszona do wykonywania zadania, zaś pan M. K. był jedynie pełnomocnikiem innej firmy - Drogi Polskie W. K. . Z kolei odwołujący dołączył do odwołania kopię umowy zawartej między MKKM Firma Usługowo-Handlowa M. K. a Swarco Traffic Polska Sp. z o.o. i dotyczącej realizacji ww. zadania w Kielcach. W niniejszej sprawie należy jednak zauważyć, że zarzucany brak występowania firmy MKKM Firma Usługowo-Handlowa M. K. w roli podwykonawcy na ww. zadaniu w Kielcach, nie był jedyną podstawą wykluczenia odwołującego, gdyż jak wskazano już wyżej, zamawiający uznał też, że odwołujący nie wykazał wykonania przez ww. firmę prac na co najmniej 6000 punktów świetlnych i ten fakt stanowił wystarczającą podstawę do wykluczenia odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą. Zatem wobec niewykazania przez odwołującego, że podmiot, na którego zasobach polegał, wykonał prace na co najmniej 6000 punktach świetlnych, kwestia tego, czy podmiot ten był, czy nie był podwykonawcą na ww. zadaniu w Kielcach, stała się kwestią wtórną, nie mającą - w świetle art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp - znaczenia dla oceny spełniania przez odwołującego warunku doświadczenia. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że odwołujący zasadnie został wykluczony z postępowania, a jego uznana za odrzuconą. Przechodząc z kolei do zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty odwołującego z powodu nieprzedłużenia samodzielnie terminu związania ofertą, należy przytoczyć treść właściwych w sprawie przepisów. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu związania ofertą. Zgodnie z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni. Z powyższego wynika, że podstawą odrzucenia oferty jest wyłącznie sytuacja, gdy wykonawca nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, przy czym Ustawodawca doprecyzował, że chodzi o zgodę, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp. Po pierwsze, należy zauważyć, że nawet gdyby ww. doprecyzowanie nie miało miejsca, samo sformułowanie „nie wyraził zgody” stanowiłoby podstawę do przyjęcia, że odrzucenie oferty nie może nastąpić w przypadku braku samodzielnego przedłużenia przez wykonawcę terminu związania ofertą, a jedynie w przypadku gdy wykonawca był proszony przez zamawiającego o zgodę i w odpowiedzi na tę prośbę zgody takiej nie wyraził. Zgoda lub jej brak stanowi bowiem ustosunkowanie się do jakiejś prośby/propozycji, która nastąpiła wcześniej. W kontekście art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp oznacza to, że najpierw zamawiający musi wystąpić o zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą, aby następnie wykonawca mógł zgodę taką wyrazić albo odmówić jej wyrażenia. Brak wystąpienia zamawiającego o zgodę wyklucza możliwość jej wyrażenia lub niewyrażenia, gdyż brakuje okoliczności, do której wykonawca miałby się ustosunkować. Po drugie, niezależnie nawet od powyższego znaczenia sformułowania „nie wyraził zgody”, należy ponownie zauważyć, że ustawodawca wyraźnie wskazał, że chodzi o zgodę w rozumieniu art. 85 ust. 2 ustawy Pzp. W przepisie tym mowa jest o zgodzie wyłącznie w sytuacji, gdy zamawiający zwraca się tylko raz o jej wyrażenie na przedłużenie terminu związania ofertą o oznaczony okres, nie dłuższy niż 60 dni. W świetle powyższego nie może budzić wątpliwości, że art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp dotyczy sytuacji, gdy zamawiający zwrócił się do wykonawcy o zgodę na przedłużenie związania ofertą. Doprecyzowanie przez ustawodawcę, że chodzi o zgodę „o której mowa w art. 85 ust. 2”, powoduje zatem, że nie sposób dopatrzeć się możliwości odrzucenia oferty wykonawcy, który nie przedłużył terminu związania ofertą nie będąc uprzednio proszonym o wyrażenie zgody na takie przedłużenie. Wywodzenie z treści ww. przepisów możliwości odrzucenia oferty wykonawcy, który nie przedłużył samodzielnie terminu związania ofertą, stanowi w istocie odrzucenie literalnej treści tych przepisów i dokonywanie wykładni contra legem. Reasumując, zamawiający ma prawo i obowiązek odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp wyłącznie w sytuacji, gdy najpierw zwrócił się do wykonawcy o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, a dopiero w odpowiedzi na taką prośbę wykonawca zgody nie wyraził. Nie stanowi natomiast podstawy odrzucenia oferty sytuacja, w której wykonawca samodzielnie nie przedłużył terminu związania ofertą, tj. sytuacja, w której wykonawca ten nie był w ogóle proszony przez zamawiającego o wyrażenie takiej zgody. Przy czym podkreślić należy, że z żadnego przepisu nie wynika, aby oferta takiego wykonawcy miała tracić ważność. Oferta taka podlega zatem ocenie na zasadach ogólnych, zaś w razie uznania jej za najkorzystniejszą wykonawca może zawrzeć umowę z zamawiającym. Na marginesie jedynie należy zauważyć, że w niniejszej sprawie wadium zostało wniesione w formie pieniężnej i cały czas w wymaganej kwocie znajdowało się na koncie zamawiającego, zatem oferta była zabezpieczona i tym bardziej działanie zamawiającego nie miało żadnych podstaw. Odnosząc się do powoływanego przez przystępującego orzecznictwa należy zauważyć, że w większości dotyczy ono nieaktualnego stanu prawnego, tj. stanu prawnego sprzed 28.07.2016 r., kiedy to przepis dotyczący wykluczenia wykonawcy z powodu nieprzedłużenia terminu związania ofertą nie odnosił się do treści art. 85 ust. 2 ustawy Pzp (spośród wyroków przytoczonych przez przystępującego tylko dwa wyroki KIO z 2017 r. dotyczą aktualnego stanu prawnego, z czego w jednym z nich przedłużenie terminu związania ofertą rozważane jest w kontekście interesu we wniesieniu odwołania, nie zaś w kontekście odrzucenia oferty). Z kolei w powoływanym przez odwołującego wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 13 lipca 2017 r. w sprawie C-35/17 wskazano, że wykluczenie wykonawcy z powodu niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie był wyraźnie wskazany w dokumentacji przetargowej ani w przepisach prawa, a jedynie wynikał z orzecznictwa, zwłaszcza gdy nie było ono jednolite, narusza zasadę równego traktowania i przejrzystości. W ocenie Izby, w obecnym stanie prawnym nie może budzić wątpliwości, że bez uprzedniego wezwania do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, zamawiający nie jest uprawniony do odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp. Niemniej jednak z ww. wyroku TSUE jednoznacznie wynika, że nawet w przypadku hipotetycznego istnienia wątpliwości interpretacyjnych i ewentualnych rozbieżności w orzecznictwie, oferta wykonawcy tym bardziej nie mogłaby zostać odrzucona, gdyż prowadziłoby to do naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień. Wobec powyższego Izba uznała, że zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia oferty odwołującego w przedmiotowym postępowaniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp. Reasumując, Izba stwierdziła, że nie potwierdził się zarzut dotyczący bezpodstawnego wykluczenia odwołującego z powodu niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Potwierdził się natomiast zarzut dotyczący niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp, co jednakże nie miało wpływu na wynik postępowania w świetle rozstrzygnięcia Izby w zakresie oceny spełniania warunku. Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 190 ust. 7, art. 191 ust. 2 i art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972). W szczególności Izba wzięła pod uwagę, że pomimo uznania zasadności zarzutu dotyczącego art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp, z uwagi na oddalenie drugiego zarzutu, odrzucenie oferty odwołującego zostaje podtrzymane. Dlatego też Izba postanowiła obciążyć odwołującego całością kosztów postępowania odwoławczego. Przewodniczący ......... KIO 815/20 17 …

…Sygn. aktKIO 1980/20 KIO 1995/20 WYROK z dnia 9 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Marek Koleśnikow Klaudia Szczytowska-Maziarz Monika Szymanowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 października 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A) w dniu 17 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre B)w dniu 17 sierpnia 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie i [2] Egis Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie – Centrum Realizacji Inwestycji z siedzibą we Wrocławiu przy udziale: A)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie i [2] Egis Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1980/20 po stronie odwołującego B)wykonawcy Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1980/20 po stronie odwołującego oraz KIO 1995/20 po stronie zamawiającego C)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: [1] INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie i [2] Drogowa Trasa Średnicowa S.A. z siedzibą w Katowicach zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1980/20 oraz KIO 1995/20 po stronie zamawiającego D)wykonawcy SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1995/20 po stronie zamawiającego orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 1980/20 w zakresie zarzutu 6. 2.Umarza postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 1995/20 w zakresie zarzutu 9. 3.Umarza częściowo postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 1995/20 w zakresie zarzutu 2 i 3 w zakresie w jakim dotyczy wykonawcy SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre. 4.Uwzględnia częściowo odwołanie o sygn. akt KIO 1980/20 w zakresie zarzutów 13, 5 i 7 naruszenia: 4.1)(zarzut 1) art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie zastosowania tego przepisu i zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie i [2] Drogowa Trasa Średnicowa S.A. z siedzibą w Katowicach; 4.2)(zarzut 2) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie zastosowania tego przepisu i zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie i [2] Drogowa Trasa Średnicowa S.A. z siedzibą w Katowicach; 4.3)(zarzut 3) art. 26 ust. 3 Pzp przez niewłaściwe zastosowanie tego przepisu i faktyczne dwukrotne wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie ​ i [2] Drogowa Trasa Średnicowa S.A. z siedzibą w Katowicach do uzupełnienia dokumentów dotyczących warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej; 4.4)(zarzut 5) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie zastosowania tego przepisu i zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie i [2] Drogowa Trasa Średnicowa S.A. z siedzibą w Katowicach; 4.5)(zarzut 7) art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechania zastosowania tych przepisów i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie i [2] Drogowa Trasa Średnicowa S.A. z siedzibą w Katowicach. #x200e5.Uwzględnia częściowo odwołanie o sygn. akt KIO 1995/20 w zakresie zarzutów 2, 3, 6 i​ 7 naruszenia: 5.1)(zarzut 2) art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez niewłaściwe zastosowanie tego przepisu ​ i dokonanie przez zamawiającego nieuprawnionej poprawy innej omyłki polegającej na niezgodności oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie ​ i [2] Drogowa Trasa Średnicowa S.A. z siedzibą w Katowicach, w sytuacji, gdy charakter tej omyłki dotyczącej niezgodnego z wytycznymi SIW Z ustalenia wysokości wynagrodzenie za Etap 3 w czwartym, piątym i szóstym roku, wykluczał możliwość poprawy jej przez zamawiającego; 5.2)(zarzut 3) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie i [2] Drogowa Trasa Średnicowa S.A. z siedzibą w Katowicach, pomimo że treść ofert złożonych przez tego wykonawcę nie odpowiada treści SIW Z w zakresie jakim SIW Z narzucał minimalną wysokość wynagrodzenie za Etap 3 w czwartym, piątym i szóstym roku; 5.3)(zarzut 6) art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie i [2] Drogowa Trasa Średnicowa S.A. z siedzibą w Katowicach; 5.4)(zarzut 7) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechania zastosowania tego przepisu i zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie i [2] Drogowa Trasa Średnicowa S.A. z siedzibą w Katowicach. 6.W pozostałym zakresie oddala odwołania o sygn. akt KIO 1980/20 i o sygn. akt KIO 1995/20. 7.Nakazuje zamawiającemu dokonanie: 7.1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 7.2)unieważnienia czynności badania i oceny ofert; 7.3)ponownego badania i ponownej oceny ofert w tym wykluczenie z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie i [2] Drogowa Trasa Średnicowa S.A. z siedzibą w Katowicach i odrzucenie oferty tego wykonawcy; 7.4)powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. 8.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie i [2] Drogowa Trasa Średnicowa S.A. z siedzibą w Katowicach i: 8.1)zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie i [2] Egis Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisów od odwołań, po 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) od każdego z odwołań; 8.2)zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie i [2] Drogowa Trasa Średnicowa S.A. z siedzibą w Katowicach na rzecz wykonawcy SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika; 8.3)zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie i [2] Drogowa Trasa Średnicowa S.A. z siedzibą w Katowicach na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie i [2] Egis Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania; 8.4)zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie i [2] Drogowa Trasa Średnicowa S.A. z siedzibą w Katowicach na rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie – Centrum Realizacji Inwestycji z siedzibą we Wrocławiu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty wynagrodzenia pełnomocnika w sprawie KIO 1995/20. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 i poz. 2018) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego WarszawaPraga w Warszawie Przewodniczący:……………………………… ……………………………… ……………………………… #x200eSygn. akt KIO 1980/20 KIO 1995/20 Uz as adnienie Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Targowa 74, 03734 Warszawa wszczął postępowanie na usługi w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Pełnienie nadzoru nad opracowaniem dokumentacji projektowej i robotami budowlanymi w ramach projektu POIiŚ 5.114 pod nazwą: „Prace na linii kolejowej CE 65 na odc. Chorzów BatoryTarnowskie GóryKarszniceInowrocławBydgoszczMaksymilianowo” dla zadań inwestycyjnych pn.: „a) LOT C – Prace na liniach kolejowych nr 131, 686, 687, 704 na odcinku Kalina (km 66,800)Rusiec Łódzki (km 137,50), b) LOT D – Prace na liniach kolejowych nr 131, 542, 739 na odcinku Rusiec Łódzki (km 137,50)Zduńska Wola Karsznice (km 170,212)”«. 02.02.2018 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nrem 2018/S 023049623. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 i poz. 2018) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia. 07.08.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia [1] INKO Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pszczynie [pełnomocnik] i [2] Drogowa Trasa Średnicowa S.A. z siedzibą w Katowicach [dalej wykonawca ID] oraz o zaniechaniu wykluczenia wykonawców lub zaniechaniu odrzucenia ofert wykonawców. KIO 1980/20 17.08.2020 r. wykonawca SAFEGE S.A.S. (Spółka Akcyjna Uproszczona) Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 134 lok. X piętro, 02305 Warszawa (dalej odwołujący SF), zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł do Prezesa KIO odwołanie. Odwołujący SF sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego: 1)art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy ID, pomimo że wykonawca ID ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ na podejmowane przez zamawiającego decyzje w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej i zawodowej w zakresie informacji dotyczących doświadczenia pana W. K. wskazanego na stanowisko Inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym; 2)art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy ID, pomimo, że wykonawca ID nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w zakresie informacji dotyczących doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym; 3)art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez bezzasadne wezwanie wykonawcy ID do uzupełnienia dokumentów dotyczących warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej mimo, że z okoliczności sprawy ustalonych przez zamawiającego wynikało, że wykonawca ID w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ na podejmowane przez zamawiającego decyzje w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu, co obligowało zamawiającego do wykluczenia wykonawcy ID z postępowania, a nie kierowania kolejnego wezwania (dotyczy warunków z pkt 8.6.1 oraz 8.6.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia [dalej SIWZ] – opisane w uzasadnieniu odwołania); 4)art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 22a ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy ID pomimo, że wykonawca ID w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ na podejmowane przez zamawiającego decyzje w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej i zawodowej w zakresie informacji wskazanych w wykazie dotyczących wartości nadzorowanych robót oraz w zakresie długości szlaku (pkt 8.6.1 SIWZ ); 5)art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 22a ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia wykonawcy ID z postępowania, mimo niespełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (pkt 8.6.1 SIW Z) w sytuacji, gdy żaden z podmiotów trzecich udostępniających wykonawcy ID zasoby nie posiada wymaganego w SIWZ doświadczenia; 6)art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22a ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. Pzp w zw. z § 9 ust. 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich zamawiający może żądać od wykonawcy w postępowaniu przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ID z postępowania, mimo że wykonawca ID nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (wykaz doświadczenia) w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.6.1 SIW Z, ponieważ przedstawił w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów zobowiązanie do udostępniania zasobów, które nie ma charakteru realnego (co zostało szczegółowo opisane w uzasadnieniu niniejszego odwołania) – zarzut cofnięty na posiedzeniu przez odwołującego SF; 7)art. 90 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę ID i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ID, mimo że oferta wykonawcy ID zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący SF wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu; 3)wykluczenia z postępowania wykonawcy ID; 4)odrzucenia oferty wykonawcy ID jako zawierającej RNC; 5)dokonania wyboru oferty wykonawcy SF jako najkorzystniejszej. Argumentacja odwołującego SF Zarzut dotyczący wykazu osób złożonego przez wykonawcę ID 1. Zgodnie z pkt 8.6.2 SIW Z poz. 6 tabeli zamawiający wymaga na stanowisko Inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym osoby o następującym doświadczeniu: a)uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi lub do projektowania i kierowania robotami lub do projektowania i kierowania robotami budowlanymi w danej specjalności, odpowiadające nadzorowanemu zakresowi robót, b)co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w danej specjalności, w pełnieniu samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w rozumieniu ustawy Prawo budowlane, c)w ciągu ostatnich 10 lat liczonych do terminu składnia ofert w postępowaniu zdobył minimum 3 letnie doświadczenie polegające na pełnieniu funkcji kierownika budowy, kierownika robót lub inspektora nadzoru w zakresie minimum 1 inwestycji infrastrukturalnej, realizowanej w oparciu o warunki kontraktu FIDIC lub inne standardowe warunki kontraktowe. 2. Na ww. stanowisko wykonawca ID wskazał w wykazie uzupełnionym w trybie art. 26 ust. 1 Pzp Pana A. K. [dalej A. K]. 27.01.2020 r. wykonawca MGGP S.A. oraz Egis Poland sp. z o.o.wnieśli odwołanie, w którym wskazano, że wykonawca ID nie dysponuje osobą pana A. K, dołączając do odwołania oświadczenie ww. osoby. Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i zobowiązał się do przeprowadzenia ponownego badania i oceny oferty wykonawcy ID. 4. 19.02.2020 r. zamawiający wezwał wykonawcę ID na podstawie art. 26 ust. 2f Pzp do uzupełnienia wykazu osób w ww. zakresie. W odpowiedzi na powyższe wezwanie, 26.02.2020 r. wykonawca ID zastąpił wskazanego dotychczas pana A. K na stanowisko Inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym osobą pana W. K. [dalej W. K]. Zgodnie z uzupełnionym wykazem wykonawca ID oświadczył, że pan W. K posiada następujące doświadczenie: a)03.2018-08.2019 r. – pełnienie nadzoru nad opracowaniem dokumentacji projektowej i robotami budowlanymi w ramach projektu pod nazwą – Prace na linii kolejowych nr 132, 147, 161, 180, 188, 654, 655, 657, 658 na odcinku GliwiceBytomChorzów StaryMysłowice BrzezinkaOświęcim oraz DorotaMysłowice Brzezinka POLIS 5.2-3, Kontrakt realizowany zgodnie z FIDIC, stanowisko: inspektor nadzoru w zakresie sterowania branży ruchem kolejowym, b)05.2017-09.2017 r. – Modernizacja linii kolejowej nr 95 na odcinku Kraków MydlinkiPodłęże, kontrakt realizowany zgodnie z FIDIC, stanowisko: inspektor nadzoru w zakresie sterowania branży ruchem kolejowym, 05.201709.2017 – Modernizacja linii kolejowej nr 95 na odcinku Kraków MydlinkiPodłęże, kontrakt realizowany zgodnie z FIDIC, stanowisko: inspektor nadzoru w zakresie sterowania branży ruchem kolejowym, c)09.2014-06.2020 r. – polepszenie jakości usług przewozowych przez poprawę stanu technicznego linii kolejowej nr 61 i 700 na odcinku CzęstochowaFosowskie, kontrakt realizowany zgodnie z FIDIC, stanowisko: inspektor nadzoru w zakresie sterowania branży ruchem kolejowym, d)04.2013-10.2014 r. – polepszenie jakości usług przewozowych przez poprawę stanu technicznego linii kolejowych nr 1, 133 160 i 186 na odcinku ZawiercieDąbrowa Górnicza Ząbkowice – Jaworzno Szczakowa, kontrakt realizowany zgodnie z FIDIC, stanowisko: inspektor nadzoru w zakresie sterowania branży ruchem kolejowym. 1.06.2020 r. zamawiający ponownie – tym razem na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp – wezwał wykonawcę ID do uzupełnienia dokumentów w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym. W wezwaniu zamawiający poinformował, że po dokonaniu analizy posiadanych przez siebie dokumentów i pozyskaniu informacji ustalił następujące okoliczności: a)usługi dotyczące inwestycji Modernizacji linii kolejowej nr 95 na odcinku Kraków MydlinkiPodłęże nie zostały zrealizowane w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC, b)na inwestycji pn. Polepszenie jakości usług przewozowych przez poprawę stanu technicznego linii kolejowej nr 61 i 700 na odcinku CzęstochowaFosowskie pan W. K nie pełnił funkcji Inspektora. 9.06.2020 r. wykonawca ID uzupełnił wykaz doświadczenia dla pana W. K przyznając, że wykonawca ID zweryfikował informacje podane wówczas do wykazu i wykonawca ID wskazał, że w wyniku ponownej weryfikacji doświadczenia pana W. K konieczne jest uzupełnienie wykazu o nowe doświadczenie ww. osoby. Zgodnie z odpowiedzią wykonawcy ID wykonawca ID wskazał na następujące doświadczenie: a)10.2018-08.2019 r. – pełnienie nadzoru nad opracowaniem dokumentacji projektowej i robotami budowlanymi w ramach projektu pod nazwą – Prace na linii kolejowych nr 132, 147, 161, 180, 188, 654, 655, 657, 658 na odcinku GliwiceBytomChorzów StaryMysłowice BrzezinkaOświęcim oraz DorotaMysłowice Brzezinka POLIŚ 5.2-3, Kontrakt realizowany zgodnie z FIDIC, stanowisko: inspektor nadzoru w zakresie sterowania branży ruchem kolejowym – wykonawca ID poprawił datę początkową realizacji usług, b)05.2017-09.2017 r. – Modernizacja linii kolejowej nr 95 na odcinku KrakówMydlinki, stanowisko: inspektor nadzoru w zakresie sterowania branży ruchem kolejowym – brak informacji o wykonaniu inwestycji w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC, c)04.2013-10.2014 r. – polepszenie jakości usług przewozowych przez poprawę stanu technicznego linii kolejowych nr 1, 133: 160 i 186 na odcinku ZawiercieDąbrowa Górnicza ZąbkowiceJaworzno Szczakowa, kontrakt realizowany zgodnie z FIDIC, stanowisko: inspektor nadzoru w zakresie sterowania branży ruchem kolejowym – usługa wskazana w uprzednio złożonym wykazie oraz wykonawca ID wskazał dodatkowo na 5 nowych usług zrealizowanych przez Pana W. K. 7. Jak wynika z powyższego wykonawca ID w wyniku wezwania zamawiającego dokonał poprawienia informacji wskazanych w wykazie oraz wykreślenia z wykazu inwestycji pn. Polepszenie jakości usług przewozowych przez poprawę stanu technicznego linii kolejowej nr 61 i 700 na odcinku CzęstochowaFosowskie. 8. Informacje przekazane przez wykonawcę ID w odniesieniu do pana W. K były niezgodne ze stanem rzeczywistym w związku z czym, zasadne i konieczne jest wykluczenie wykonawcy ID z postępowania. 9. Wprowadzające w błąd informacje dotyczą inwestycji pn. „Polepszenie jakości usług przewozowych przez poprawę stanu technicznego linii kolejowej nr 61 i 700 na odcinku CzęstochowaFosowskie”. Zamawiający w treści wezwania wskazał, że wbrew oświadczeniu złożonemu w wykazie osoba ta nie pełniła funkcji Inspektora. Wykonawca ID w odpowiedzi na wezwanie nie zaprzeczył zasadności wezwania. 10. Nieprawdziwe są również informacje przekazane przez wykonawcę ID odnośnie inwestycji polepszenie jakości usług przewozowych przez poprawę stanu technicznego linii kolejowych nr 1, 133, 160 i 186 na odcinku ZawiercieDąbrowa Górnicza ZąbkowiceJaworzno Szczakowa –pan W. K pełnił funkcję inspektora na ww. zadaniu wyłącznie w formie zastępstwa i przez okres 44 dni, a nie jak wskazano w wykazie przez 18 miesięcy. 11. W odniesieniu do identycznych informacji podanych przez wykonawcę ID w zakresie doświadczenia pana W. K w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski konieczność zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp została potwierdzona w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 27 lipca 2020 r. KIO 1320/20. Krajowa Izba Odwoławcza nakazała wykluczenie wykonawcy ID z postępowania w związku z podaniem nieprawdziwych informacji dotyczących: a)rzekomego pełnienia przez pana W. K funkcji Inspektora inwestycji pn. „Polepszenie jakości usług przewozowych przez poprawę stanu technicznego linii kolejowej nr 61 i 700 na odcinku CzęstochowaFosowskie” – już z dowodów składanych przez wykonawcę ID podczas rozprawy wynikało, że osoba ta nie posiada doświadczenia wskazanego w wykazie, b)oraz w odniesieniu do ilości doświadczenia na inwestycji polepszenie jakości usług przewozowych przez poprawę stanu technicznego linii kolejowych nr 1, 133, 160 i 186 na odcinku ZawiercieDąbrowa Górnicza ZąbkowiceJaworzno Szczakowa – brak zadeklarowanej ilości doświadczenia. 12. W ww. wyroku KIO stwierdziła jednoznacznie, że „informacje wskazane w wykazie osób przez wykonawcę ID w zakresie doświadczenia pana W. K zdobytego podczas realizacji dwóch wyżej omówionych inwestycji, były nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy”. Dowód: kopia wyroku w sprawie KIO 1320/20. 13. Skoro Krajowa Izba Odwoławcza w sprawieKIO 1320/20 nakazała wykluczenie wykonawcy ID z postępowania za identyczne informacje jak przekazane zamawiającemu w tamtym postępowaniu, a zamawiający był również stroną ww. postępowania odwoławczego (dotyczyło ono analogicznego postępowania przetargowego z tym, że na inne odcinki – LOT A i B), to niezrozumiałe i zupełnie niezasadne jest zaniechanie zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp na gruncie rozpoznawanego postępowania. Dokonując czynności wyboru oferty najkorzystniejszej 7.08.2020 r. zamawiający znał treść rozstrzygnięcia w sprawie KIO 1320/20. 14. Odwołujący SF również wskazał, że nieprawdziwość złożonych przez wykonawcę ID informacji dotyczy także: a)pierwszej z wymienionych inwestycji dla Pana W. K – pełnienie nadzoru nad opracowaniem dokumentacji projektowej i robotami budowlanymi w ramach projektu pod nazwą – Prace na linii kolejowych nr 132, 147, 161, 180, 188, 654, 655, 657, 658 na odcinku GliwiceBytomChorzów StaryMysłowice BrzezinkaOświęcim oraz DorotaMysłowice Brzezinka POLIŚ 5.2-3 – prawidłowa data początkowa została wskazana przezwykonawcę ID dopiero w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentów – doświadczenie ww. osoby jest krótsze o 5 miesięcy niż pierwotnie określone w wykazie, b)jak również inwestycji – Modernizacja linii kolejowej nr 95 na odcinku KrakówMydlinki, stanowisko: inspektor nadzoru w zakresie branży sterowania ruchem kolejowym – w uzupełnionym wykazie wykonawca ID przyznał, że wbrew pierwotnemu oświadczeniu inwestycja nie była realizowana w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC. 15. Biorąc pod uwagę powyższe, całkowicie bezzasadne i nieuprawnione było stosowanie przez zamawiającego wezwania z art. 26 ust. 3 Pzp, mimo że jak wynika z treści wezwania zamawiający ustalił, że informacje podane w wykazie doświadczenia pana W. K były nieprawdziwe. W dalszym ciągu aktualne pozostaje bowiem stanowisko wypracowane w orzecznictwie Izby, zgodnie z którym nie można zastąpić informacji nieprawdziwej informacją prawdziwą, ponieważ byłoby to sprzeczne z zasadą zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (tak m.in. w wyrok KIO z 20 sierpnia 2018 r., KIO 1432/18). Było to również sprzeczne z przepisem art. 26 ust. 3 Pzp, który stanowi, że uzupełnieniu podlega oświadczenie lub dokument, który nie został złożony, jest niekompletny lub budzi wątpliwości zamawiającego. Dokument lub oświadczenie zawierające informacje niezgodne ze stanem faktycznym nie zalicza się do żadnej z kategorii ww. dokumentów. 16. Niezależnie od powyższego, wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp było bezzasadne również z tego względu, że zamawiający stosował już wcześniej wezwanie na podstawie art. 26 ust. 2f Pzp. W wyniku tego wezwania wykonawca ID miał możliwość uzupełnienia prawidłowego dokumentu w zakresie osoby na stanowisko Inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym. Wezwanie w trybie art. 26 ust. 2f Pzp nie może stanowić kolejnej, niezależnej od art. 26 ust. 3 Pzp instancji. Działanie zamawiającego doprowadziło de facto do naruszenia zasady jednokrotności wezwania. 17. W kontekście powołanych okoliczności należy z ostrożności wskazać, że dla zastosowania normy art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp, nie ma również znaczenia fakt, czy informacje które są przedmiotem składanego przez wykonawcę oświadczenia dotyczą okoliczności znanych zamawiającemu (to czy zamawiający mógł sam ustalić czy składane informacje są prawdziwe czy też nie). Okoliczność, że zamawiający posiada wiedzę co do projektów wskazanych w wykazie, a zatem ma możliwość samodzielnego ustalenia i wykrycia rzeczywistych danych nie ma znaczenia, nie zmienia ona bowiem faktu, że nadal mamy do czynienia z przekazaniem danych niezgodnych z rzeczywistością. „Sama możliwość weryfikacji przez zamawiającego przedstawionych przez wykonawcę informacji, jak też łatwość dokonania takiej weryfikacji np. w związku z tym, że zamawiający posiada wiedzę odnośnie okoliczności będących przedmiotem składanego przez wykonawcę oświadczenia, nie może mieć wpływu na zastosowanie sankcji określonej normą. Gdyby przyjąć takie jego rozumienie każdy wykonawca, prezentujący nierzetelne informacje, zasłaniałby się zarzutem, że istniała możliwość ich weryfikacji co w efekcie czyniłoby martwą instytucję ujętą w treści art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Takie podejście do treści tego przepisu nie wynika, w ocenie Izby, ani z literalnego brzmienia przepisu, ani z wykładni celowościowej tej instytucji. Istotą nieprawdziwych informacji, tj. niezgodnych z faktami jest ich brak zgodności z istniejącym stanem rzeczy, a więc do ich stwierdzenia i weryfikacji konieczne jest wyjście poza te informacje i samodzielne poszukiwanie faktów, które im przeczą” (tak w wyroku KIO z 7 marca 2019 r., sygn. akt KIO 271/19). Okoliczność zatem, że zamawiający samodzielnie ustalił brak rzetelności złożonych mu oświadczeń przez wykonawcę ID nie mogła być podstawą do zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp. II. Zarzut dotyczący wykonawcy ID – wykaz usług 1. Zgodnie z pkt 8.6.1 SIW Z zamawiający w celu wykazania przez wykonawców spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wymagał następującego doświadczenia: „8.6.1. (...) wymagane jest wykazanie przez wykonawcę należytego wykonania, w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie), co najmniej 2 (dwóch) usług polegających na zarządzaniu inwestycją i sprawowaniu nadzoru nad robotami budowlanymi w zakresie budowy lub przebudowy linii kolejowych, obejmujących budowę lub przebudowę co najmniej jednego szlaku o dł. min. 10 km na zelektryfikowanej dwutorowej linii kolejowej i jednej stacji kolejowej wyposażonej w co najmniej 2 tory główne zasadnicze oraz 1 tor główny dodatkowy, wyposażoną w trzy krawędzie peronowe na zelektryfikowanej linii kolejowej każdy, których łączna wartość zakończonych lub odebranych świadectwem przejęcia (protokołem odbioru końcowego) robót wynosi co najmniej 250 000 000,00 PLN brutto dla każdej inwestycji. Jako wykonanie usługi należy rozumieć doprowadzenie co najmniej do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z Warunkami FIDIC), protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) lub zakończenia realizacji umowy na świadczenie usług nadzoru jeżeli zakończenie realizacji umowy nastąpiło wcześniej niż wystawienie Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z Warunkami FIDIC), protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia)”. 2. W pkt 9.7.1 i 9.7.2 SIW Z zamawiający wskazał, jakie dokumenty wykonawca powinien złożyć w celu potwierdzenia spełniania ww. warunku na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp: „9.7.1 wykaz usług wykonanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane (sporządzony wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 6 do SIWZ), 9.7.2 dowody określające czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane”. 3. Z dokumentacji przetargowej udostępnionej przez zamawiającego odwołującemu SF wynika, że wykonawca ID w celu wykazania spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu wskazał na doświadczenie podmiotu trzeciego – MPMOSTY sp. z o.o. W wykazie usług złożonym zamawiającemu wykonawca ID wskazał następujące doświadczenie: a)pełnienie nadzoru inwestorskiego nad umowami na kontraktach zasadniczych obejmujących zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych realizowanych w ramach projektu POliŚ 7.1.-30 „Modernizacja linii kolejowej E30/CE30, odcinek KrakówRzeszów, etap III”, (nadzór w okresie realizacji robót budowlanych w latach 2015-2016, nadzór w okresie gwarancji wraz z ostatecznym rozliczeniem umowy); PRZETARG 1.1 – odcinek PodłężeBochnia od km 16,200 do 39,000 – numer umowy 90/132/0086/15/1/1 z 1.08.2015 r., wartość robót 717 469 269, 60 PLN, okres realizacji 08.201510.2016 r., b)pełnienie nadzoru inwestorskiego nad umowami na kontraktach zasadniczych obejmujących zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych realizowanych w ramach projektu POliŚ 7.1.-30 „Modernizacja linii kolejowej E30/CE30, odcinek KrakówRzeszów, etap III”, (nadzór w okresie realizacji robót budowlanych w latach 2015-2016, nadzór w okresie gwarancji wraz z ostatecznym rozliczeniem umowy). PRZETARG 1.2 – odcinek BochniaBiadoliny od km 39,200 do 61,300 – numer umowy 90/132/0086/15/1/1 z 1.08.2015 r., wartość robót 504 811 318,60 PLN, okres realizacji 08.201512.2016 r. 4. 27.01.2020 r. odwołujący SF wniósł odwołanie wskazując, że ww. wartości robót podane przez wykonawcę ID są niezgodne ze stanem faktycznym, a rzeczywisty zakres nadzorowanych przez wykonawcę ID robót nie osiągnął wymaganych w warunku 250 000 000 zł brutto. 5. Zamawiający w wyniku złożonego odwołania unieważnił wybór i zobowiązał się do powtórnego badania i oceny ofert. 6. 19.02.2020 r. zamawiający wezwał wykonawcę ID na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów w zakresie doświadczenia wskazując, że wartość nadzorowanych prac nie osiągnęła kwot wskazanych w wykazie. 7. W odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca ID 26.02.2020 r. uzupełnił wykaz wskazując nowe usługi wykonane przez podmiot trzeci MP-MOSTY. 8. 1.06.2020 r. zamawiający poinformował, że unieważnił czynność wezwania w ww. zakresie wykonawcy ID do uzupełnienia dokumentów i jednocześnie zamawiający wskazał, że wzywa na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wykonawcę ID do uzupełnienia wykazu usług, gdyż żadna z usług wskazanych w wykazie nie obejmowała budowy lub przebudowy co najmniej jednego szlaku o długości minimum 10 km. 9 . 9.06.2020 r. wykonawca ID uzupełnił nowy wykaz usług oświadczając jednocześnie, że będzie polegał na zasobach dwóch podmiotów – MP-MOSTY oraz IDOM Consulting Engineering, Architecture, S.A.U. (dalej IDOM”). „ W uzupełnionym wykazie zostały wskazane następujące zamówienia: a)pełnienie nadzoru inwestorskiego nad umowami na kontraktach zasadniczych obejmujących zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych realizowanych w ramach projektu POliŚ 7.1.-30 „Modernizacja linii kolejowej E30/CE30, odcinek KrakówRzeszów, etap III”, PRZETARG 2.1 – odcinek Tarnów-Dębica od km 80,200 do 111,500MP( MOSTY), b)usługi nadzoru technicznego (ITO) nad realizacją robót budowlanych w obrębie pasa drogi kolejowej – projekt kompleksowej modernizacji infrastruktury kolejowej, odcinek SantiagoRancaguna – wartość 247 118 325,96 zł brutto), c)nadzór nad budową korytarza północnopółnocnozachodniego, sekcja ValladolidBurgos i Venta de BanosPalenciaLeon Connection; Venta de Banos, połączenie ValladoidBurgos i LeonPalenciaBurgos, wartość1 026 156 534,00 zł brutto. 10. Z dokumentacji przetargowej wynika, że wykonawca ID podał wprowadzające w błąd informacje również w odniesieniu do doświadczenia zawartego w wykazie usług. 11. Przede wszystkim nieprawdziwa jest informacja o tym, że wskazane w pierwotnie złożonym wykazie (złożonym w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp) usługi obejmowały nadzory nad robotami obejmującymi minimum 10 km szlaki. Zamawiający wskazał na to w wezwaniu, natomiast w odpowiedzi z 9.06.2020 r. wykonawca ID nie zaprzeczyło ww. zarzutom. Skoro doświadczenie zostało podane na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, to w treści wykazu wykonawca ID oświadczył, że inwestycje obejmowały każdy element warunku sformułowanego w treści SIWZ. Nie ulega wątpliwości, że takie działanie wykonawcy ID wypełnia znamiona celowego działania lub rażącego niedbalstwa lub co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, jak również dotyczy wykazywania spełniania warunku udziału w postępowaniu i ma wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. 12. Należy również zauważyć, że wykonawca ID wskazał w wykazie usług, że roboty budowlane wykonane w ramach odcinka PodłężeBochnia km 16,20039,00 wynosiły 717 469 269,60 zł brutto, natomiast w ramach drugiego odcinka BochnaBiadoliny km 39,20061,300 wyniosły 504 811 318, 60 zł brutto. Wedle wiedzy odwołującego SF wartość robót budowlanych nadzorowanych przez wykonawcę MP-MOSTY sp. z o.o.w ramach umowy 90/132/0086/15/1/1 z 1.08.2015 r. nie jest zgodna z rzeczywistością. Z informacji posiadanych przez odwołującego SF wynika, że wykonawca MP-MOSTY sp. z o.o. wraz z wykonawcą Infrares sp. z o.o. jako wykonawcy wspólnie realizujący nadzór nie byli jedynym Inżynierem Kontraktu nad ww. inwestycją. Przed wykonawcą MP-MOSTY sp. z o.o.oraz wykonawcą Infrares sp. z o.o. nadzór inwestorski dla ww. dwóch odcinków prowadziło konsorcjum w składzie Firma MenadżerskoKonsultingowa KOLMEN sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych w Lublinie EXPOL S.A. oraz Przedsiębiorstwo HandlowoUsługowe HURTKOL S.A. Konsorcjum MP-MOSTY sp. z o.o. i Infrares sp. z o.o.realizowało nadzór inwestorki na końcowym etapie robót budowlanych, tj. w okresie od sierpnia 2015 r. do odpowiednio października i grudnia 2016 r. W okresie nieco ponad 12 miesięcy wartość nadzorowanych robót nie mogła osiągnąć wymaganych w pkt 8.6.1 SIW Z 250 000 000 zł brutto. Wartości wskazane w wykazie usług złożonym przez wykonawcę ID dotyczą błędnie całej inwestycji, a nie robót nadzorowanych przez podmiot trzeci od momentu objęcia przez niego funkcji Inżyniera Kontraktu. 13. Wskazał to również zamawiający w treści wezwania z 19.02.2020 r., natomiast wykonawca ID w odpowiedzi na ww. wezwanie potwierdził brak osiągnięcia wartości (okoliczność bezsporna). Wykonawca ID wskazał, że inaczej interpretował warunek udziału w postępowaniu i wykonawca ID wartość odnosił zawsze do ogólnej wartości prac. Takie rozumienie wypacza jednak sens sformułowanego warunku w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Celem zamawiającego było, aby wykonawca posiadał rzeczywiste doświadczenie w „sprawowaniu nadzoru” nad robotami określonej wartości. Nie ulega wątpliwości, że skoro doświadczenie wykonawcy MP-MOSTY dotyczy nadzorowania niższej wartości robót, to informacje wskazane w wykazie doświadczenia są niezgodne z rzeczywistością. 14. W tym przypadku, podanie w wykazie usług informacji niezgodnych ze stanem faktycznym (wywołujących mylne wrażenie co do wartości nadzorowanych przez wykonawcę MP-MOSTY sp. z o.o. we wskazanym okresie robót) powinno skutkować wykluczeniem wykonawcy ID z postępowania. Z całą pewnością działanie wykonawcy ID wypełnia znamiona co najmniej lekkomyślności i niedbalstwa w przedstawianiu informacji zamawiającemu, które miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Obowiązkiem wykonawcy jest bowiem upewnienie się, czy informacje przekazane zamawiającemu odpowiadają rzeczywistości, gdyż informacje składane w toku postępowania przetargowego zmierzają do udzielenia zamówienia właśnie temu wykonawcy, który składa informacje i w związku z tym mają wpływ na podejmowane przez zamawiającego decyzje (po r. również wyrok KIO z 9 kwietnia 2018 r. KIO 531/18). Powyższe okoliczności wypełniają dyspozycję zarówno art. 24 ust. 1 pkt 16, jak i art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, powodując konieczność wykluczenia wykonawcy ID z postępowania, na co odwołujący SF przytoczył orzecznictwo Izby w wyrokach o sygn. akt KIO 596/18, KIO 1319/18. 16. Również i w tym przypadku brak było podstaw do stosowania przez zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp. Stwierdzenie przez zamawiającego, że nadzorowane roboty wskazane w wykazie nie obejmowały szlaku o długości min. 10 km czy też, że nie osiągnęły określonej wartości powinno prowadzić do wykluczenia wykonawcy ID z postępowania, a nie wzywania wykonawcy ID do uzupełnienia dokumentów. Działanie zamawiającego doprowadziło do sytuacji, w której nieprawdziwe informacje zostały zastąpione przez nowe doświadczenie, co jest niedopuszczalne w świetle przywołanego powyżej orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, w tym również wyroku w sprawie KIO 1320/20. III. Brak wymaganego doświadczenia (pkt 8.6.1 SIWZ) 1. Sposób wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu z pkt 8.6.1 SIW Z przez wykonawcę ID polegający na tym, że część z usług wskazanych w wykazie stanowi doświadczenie wykonawcy MP-MOSTY, natomiast część doświadczenia stanowi doświadczenie wykonawcy IDOM jest nieprawidłowy i w związku z tym nie potwierdza, że wykonawca ID spełnia warunek w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Wykonawca ID w wyniku wezwań i uzupełnień „dodał” do oferty nowy podmiot trzeci – wykonawcę IDOM wskazując dla niego w wykazie dwa zamówienia: a)usługi nadzoru technicznego (ITO) nad realizacją robót budowlanych w obrębie pasa drogi kolejowej – projekt kompleksowej modernizacji infrastruktury kolejowej, odcinek SantiagoRancaguna – wartość 247 118 325,96 zł brutto), b)nadzór nad budową korytarza północnopółnocnozachodniego, sekcja ValladolidBurgos i Venta de BanosPalenciaLeon Connection; Venta de Banos, połączenie ValladoidBurgos i LeonPalenciaBurgos, wartość1 026 156 534,00 zł brutto. 2. Pierwsze z zamówień w ogóle nie powinno być brane pod uwagę, gdyż nie osiągnęło wymaganej w warunku udziału w postępowaniu wartości. 3. Tym samym jako podlegająca ewentualnej ocenie może być wyłączenie usługa z poz. 2 dla wykonawcy IDOM oraz jedna usługa wskazana dla wykonawcy MP-MOSTY. 4. Z treści uzupełnionego wykazu wynika zatem, że żaden z podmiotów, tj. wykonawca IDOM ani wykonawca MPMOSTY nie posiada doświadczenia wymaganego w SIWZ w zakresie usług określonych w pkt 8.6.1 SIWZ – „co najmniej 2 (dwóch) usługi polegających na zarządzaniu inwestycją i sprawowaniu nadzoru nad robotami budowlanymi w zakresie budowy lub przebudowy linii kolejowych […]”. Doświadczenie ww. podmiotów nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w SIWZ, bo zamawiający wymagał od wykonawcy wykazania się co najmniej dwiema usługami spełniającymi wszystkie elementy określone w warunku i doświadczenie posiadane przez jeden podmiot w zakresie dwóch dostaw o określonych wymaganiach nie może być zrównane z doświadczeniem określonym w wykazie wykonawcy ID, zgodnie z którym to wykazem wykonawca MP-MOSTYposiada wyłącznie jedną zrealizowaną usługę a wykonawca IDOM drugą. W tych okolicznościach żaden z ww. podmiotów nie legitymuje się doświadczeniem w zakresie dwóch usług. W przypadku wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia oraz udostępnienia przez podmioty trzecie zasobów nie chodzi o proste sumowanie poszczególnych zamówień, ale o realne doświadczenie określonego podmiotu w realizacji zadań określonych w SIWZ. 5 . Odwołujący SF wskazał na analogiczne stanowisko w tym obszarze wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 29 listopada 2016 r., KIO 2169/16. 6. W związku z tym, wykonawca ID nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu i mając na uwadze fakt, że wykaz usług był uzupełniany wykonawca ID powinien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. IV. Brak realności zobowiązania IDOM W odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wykonawca ID 9.06.2020 r. wskazał, że w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu będzie polegać na zasobach podmiotu trzeciego wykonawcy IDOM i w związku z tym wykonawca ID uzupełnił zobowiązanie oraz dokumenty dla ww. podmiotu. Biorąc pod uwagę fakt, że ww. wezwanie dotyczyło dokumentów dotyczących potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, w celu wykazania których wykonawca ID polegał na zasobach wykonawcy MP-MOSTY,zamawiający w wezwaniu powołał się jednoznacznie na treść art. 22a ust. 6 Pzp, tj. wskazał, że konieczne jest zastąpienie podmiotu trzeciego wykonawcy MP-MOSTY innym podmiotem lub zobowiązanie do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia przez wykonawcę, jeżeli ten wykaże zdolności techniczne i zawodowe. 2. Odwołujący SF wskazał, że relacja art. 22a ust. 6 Pzp do art. 26 ust. 3 Pzp była przedmiotem opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych. 3. Tym samym, w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów wykonawca ID zobowiązany był do złożenia dokumentów prawidłowych, niezawierających błędów. 4. Zgodnie ze złożonym zobowiązaniem podmiotu trzeciego wykonawcy IDOM, podmiot trzeci zobowiązał się oddać do dyspozycji wykonawcy ID zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia oraz wziąć udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy. 5. 24.06.2020 r. zamawiający wezwał wykonawcę ID na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp do wyjaśnienia w jakim zakresie i w jakim stopniu wykonawca IDOM będzie współuczestniczył w usłudze nadzoru w ramach podwykonawstwa. 6. W odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca ID pismem z 29.06.2020 r. doprecyzował, że wykonawca IDOM będzie uczestniczył w realizacji zamówienia w ten sposób, że wykonawca ID wraz z podmiotami trzecimi zamierza utworzyć Biuro Inżyniera i wspólnie organizować jego prace. Wykonawca ID wskazał, że zespół będzie tworzony i zarządzany przez wykonawcę ID oraz przez podmioty trzecie, a wykonawca IDOM będzie uczestniczył w realizacji zamówienia m.in. przez współtworzenie haromonogramów pracy, metodologii pracy zespołu i wytycznych dla niego. Wykonawca ID wskazał również, że wykonawca IDOM będzie pełnił usługi konsultingowe na rzecz wykonawcy ID w zakresie doradztwa technicznego i organizacyjnego, a także konsultacji w obszarach problemowych. 7. Należy wskazać przede wszystkim, że w świetle przytoczonej powyżej treści opinii prawnej UZP wezwanie do doprecyzowania treści zobowiązania było bezzasadne. To z treści zobowiązania, w szczególności w sytuacji, gdy wykonawca uzupełniał dokument w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, powinno wynikać jaki jest konkretny zakres udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. To podmiot trzeci zobowiązuje się bowiem do oddania do dyspozycji wykonawcy zasobów – jest to oświadczenie podmiotu trzeciego a nie wykonawcy. Tymczasem dopiero w wyniku doprecyzowania treści dokumentu przez wykonawcę ID zamawiający otrzymał obraz formy udostępnienia zasobów i zakresu udziału wykonawcy IDOM w realizacji zamówienia. Działanie takie jest nieprawidłowe. Odwołujący SF wskazał, że analogiczne w tym zakresie stanowisko zajął Sąd Okręgowy w Gliwicach w wyroku z 2 kwietnia 2015 r. sygn. akt X Ga 21/15. 8. Informacje wskazane przez wykonawcę ID w odpowiedzi z 29.06.2020 r. nie stanowią uszczegółowienia informacji podanych w treści zobowiązania, ale zawierają informacje w zobowiązaniu niezawarte. W treści zobowiązania znalazła się ogólna deklaracja wykonawcy IDOMo udziale w realizacji zamówienia, co jest niewystarczające w świetle przepisów Pzp, w szczególności w kontekście art. 22a ust. 2 i § 9 ust. 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Treść zobowiązania nie wskazuje czy podmiot trzeci zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Ogólna informacja o udziale podmiotu trzeciego jest niewystarczająca dla oceny czy zakres udziału podmiotu trzeciego pokrywa się z zakresem udostępnionych zasobów. Powyższe uchybienie zauważył również sam zamawiający, który wezwał (bezzasadnie) wykonawcę ID do udzielenia wyjaśnień. Jak było jednak wskazane powyżej, to z treści zobowiązania powinien wynikać zakresu udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. 9. Odwołujący SF wskazał, że KIO podobnie orzekła w wyroku KIO z 29 kwietnia 2019 r., KIO 711/19. 10. Niezależnie od powyższego, zakres udziału podmiotu trzeciego wykonawcy IDOM w realizacji zamówienia opisany w wyjaśnieniach wykonawcy ID z 29.06.2020 r. potwierdza, że udział ww. podmiotu trzeciego w wykonaniu umowy jest de facto iluzoryczny. Analiza treści udzielonych wyjaśnień wskazuje, że zobowiązanie nie potwierdza w sposób jednoznaczny, że podmiot udostępniający zasoby wykona zamówienie co narusza art. 22a ust. 4 Pzp. Wykonawca ID przyznał, że udział w realizacji zamówienia sprowadza się w zasadzie do pomocy wykonawcy przy organizacji biura inżyniera i opracowania harmonogramów, jak również, że wykonawca IDOM będzie konsultantem lub doradcą wykonawcy. Są to usługi świadczone w zasadniczej mierze na rzecz wykonawcy i nie stanowią bezpośredniego udziału podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia. Czynności takie jak doradztwo, konsultacje, pomocy przy opracowaniu harmonogramu czy opracowaniu metodologii pracy należy zakwalifikować jako czynności wykonywane w ramach pomocy wykonawcy w realizacji zamówienia, nie jako samodzielne wykonanie przez podmiot udostępniający zasoby części zamówienia (usług) w zakresie udostępnionych zasobów. Na podstawie treści zobowiązania ani również na podstawie złożonych wyjaśnień nie sposób bezspornie ustalić, że wykonawca IDOM będzie podwykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 9b Pzp, a zatem odwołujący nie wykazał, że spełniony został wymóg z art. 22a ust. 4 Pzp. V. Rażąco niska cena wykonawca ID 1. Jak było wskazane powyżej, wykonawca ID był wzywany przez zamawiającego na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp do udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny (wezwanie z 15.11.2019 r. ) . Odwołujący SF wskazał, że udostępnione odwołującemu SF wyjaśnienia rażąco niskiej ceny [RNC] złożone przez wykonawcę ID potwierdzają, że oferta wykonawcy ID powinna zostać odrzucona jako zawierająca cenę rażąco niską. Odwołujący SF wskazał, że aktualne brzmienie art. 90 Pzp, wiąże się z powstaniem domniemania rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy wezwanego do wyjaśnień, którego ciężar obalenia spoczywa na tym wykonawcy. 2. Odwołujący SF wskazał, że takie stanowisko zostało potwierdzone przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z 10 listopada 2017 r., KIO 2256/17. 3. Wykonawca ID zobowiązany był zatem do udowodnienia, że zaoferowana cena ma charakter realny, znajduje odzwierciedlenie w nakładach, które należy ponieść na zrealizowanie przedmiotu zamówienia oraz, że zachodzą po stronie wykonawcy ID obiektywne czynniki, które umożliwiły tak istotne, w stosunku do poziomu rynkowego, obniżenie ceny oferty. Wykonawca ID powinien był przedstawić wyjaśnienia konkretne i wyczerpujące potwierdzające rzetelność poczynionych kalkulacji obejmujących cały okres realizacji przedmiotu zamówienia. 4. Udostępniona przez zamawiającego treść wyjaśnień ceny potwierdza, że wykonawca ID nie sprostał obowiązkowi obalenia domniemania o niedoszacowaniu ceny oferty. Z wyjaśnień złożonych przez wykonawcę ID wynika, że wykonawca ID skalkulował koszty np. związane z kosztami biura i zaplecza wykonawcy (pkt 4), środki transportu (pkt 5) czy koszty pozostałe (pkt 11) na odpowiednio 44 i 41 miesięcy. Należy jednak wskazać, że okres realizacji usług nadzoru na rzecz zamawiającego jest zdecydowanie dłuższy. Zgodnie z pkt 1.2 zał. 1A do Formularza ofertowego wykonawca ID okres realizacji Etapu 2 dla poszczególnych kontraktów wnosi: a)Kontrakt 144 miesiące okresu podstawowego +12 miesięcy okresu wydłużonego + 3 miesiące okresu wykraczającego poza okres wydłużony, za który przysługuje wynagrodzenie stałe, b)Kontrakt 2-41 miesięcy okresu podstawowego +12 miesięcy okresu wydłużonego + 3 miesiące okresu wykraczającego poza okres wydłużony, za który przysługuje wynagrodzenie stałe. 5. Analogiczne okresy realizacji Etapu 2 dla ww. dwóch Kontraktów zostały wskazane w § 3 ust. 2 pkt 1 i 2 Wzoru Umowy. 6. Tym samym, okres realizacji, a w konsekwencji koszty związane ze świadczeniem usług nadzoru inwestorskiego przez wykonawcę ID powinny być skalkulowane na okres 59 miesięcy w przypadku Kontraktu 1 oraz 56 miesięcy w przypadku Kontraktu 2. Z wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę ID wynika, że ww. wykonawca ID skalkulował koszty realizacji przedmiotu zamówienia związane z kosztami biura i zaplecza wykonawcy (pkt 4), środkami transportu (pkt 5) czy kosztami pozostałymi (pkt 11) w sposób nieobejmujący całego okresu realizacji zamówienia, tj. bez 12 miesięcy okresu wydłużonego oraz bez 3 miesięcy okresu wykraczającego poza okres przedłużony (łącznie 15 miesięcy). Okoliczność ta wynika z wartości przypisanych ww. kosztom, w których wykonawca ID wskazał koszt w skali jednego miesiąca oraz łączny koszt netto. Na analogiczne okresy, tj. 44 i 41 miesięcy wskazuje również np. załącznik nr 5 do wyjaśnień ceny – zestawienia kosztów wyposażenia oraz kosztów pozostałych. 7. Ponadto z udostępnionych odwołującemu SF wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawcę ID nie wynika, że podmiot ten uwzględnił w swoich kalkulacjach udział w wykonaniu zamówienia podwykonawców, tj. wykonawców MPMOSTY sp. z o.o. oraz IDOM Consulting Engineering, Architecture, S.A.U . Podwykonawca MP-MOSTY sp. z o.o.został zadeklarowany przez wykonawcę ID jako podmiot, który będzie „współuczestniczył w usłudze nadzoru” (por. pkt 8 formularza ofertowego). W przypadku drugiego z podwykonawców wskazano, że weźmie on udział w realizacji zamówienia m.in. w zakresie organizacji biura inżyniera, zespół będzie tworzony i zarządzany przez wykonawcę ID oraz wykonawcę IDOM, jak również wykonawca IDOM będzie pełnił usługi konsultacji i doradztwa na rzecz wykonawcy ID (wyjaśnienia wykonawcy ID z 29.06.2020 r.). W treści złożonych wyjaśnień ceny nie ma jakiegokolwiek odniesienia do udziału ww. podwykonawców w wykonaniu zamówienia, w szczególności wykonawca ID nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu potwierdzającego, że podmioty te za przewidzianą w ofercie kwotę będą realizować zamówienie. Powyższe czyni zarówno deklaracje o udziale ww. podmiotów w realizacji zamówienia jak i same wyjaśnienia ceny niewiarygodnymi. 8. Biorąc pod uwagę powyższe, z wyjaśnień złożonych przez wykonawcę ID wynika, że cena oferty wykonawcy ID została zaniżona, a zatem oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 90 ust. 2 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. 9. Odwołujący SF wskazał, że podobnie orzekła KIO w wyroku z 23 września 2016 r., sygn. akt: KIO 1651/16. 10. Jednocześnie odwołujący SF podkreślił fakt, że treść złożonych wyjaśnień wykonawcy ID wskazuje na nieprawidłowe skalkulowanie kosztów, w związku z czym, brak jest podstaw do kierowania do wykonawcy ID kolejnego wezwania do udzielenia dalszych wyjaśnień w trybie art. 90 Pzp. Odwołujący SF wskazał, że podobnie orzekła KIO w wyroku z 7 listopada 2017 r., sygn. akt: KIO 2221/17 Izba. Odwołujący SF przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 17.08.2020 r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp). Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 18.08.2020 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp). 21.08.2020 r. wykonawca MG złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie odwołującego SF. 21.08.2020 r. wykonawca ID złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego. 21.08.2020 r. wykonawca MC złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie odwołującego SF. Zamawiający do czasu zamknięcia rozprawy uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutów 15 oraz 7 oraz ustnie do protokołu 6.10.2020 r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Odwołujący SF cofnął zarzut 6. Przystępujący ID po stronie zamawiającego wniósł sprzeciw do uwzględnienia w zarzutów odwołania dotyczących wykonawcy ID przez zamawiającego 6.10.2020 r. (art. 186 ust. 4 Pzp). KIO 1995/20 17.08.2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia [1] MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie, ul. Kaczkowskiego 6, 33100 Tarnów [pełnomocnik] i [2] Egis Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Domaniewska 39A, 02672 Warszawa (dalej odwołujący MG), zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł do Prezesa KIO odwołanie na czynności i zaniechania polegające na: 1)wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę ID; 2)zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy ID; 3)zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy SF; 4)zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy MC; 5)zaniechaniu wykluczenia wykonawcy ID; 6)zaniechaniu wykluczenia wykonawcy MC; 7)zaniechaniu wykluczenia wykonawcy SF. Odwołujący MG sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego: 1)art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp w zw. z art. 66 Kc przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy SF, pomimo że upłynął termin związania ofertą, a w okresie związania ofertą wykonawca SF nie dokonał przedłużenia okresu związania ofertą, w wyniku czego jego oferta wygasła; 2)art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie i dokonanie przez zamawiającego nieuprawnionej poprawy innej omyłki polegającej na niezgodności oferty wykonawcy ID oraz wykonawcy SF z SIWZ w sytuacji, gdy charakter tej omyłki dotyczącej niezgodnego z wytycznymi SIWZ ustalenia wysokości wynagrodzenie za Etap 3 w czwartym, piątym i szóstym roku, wykluczał możliwość poprawy jej przez zamawiającego – zarzut cofnięty w zakresie w jakim dotyczy wykonawcy SF; 3)art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ID oraz oferty wykonawcy SF, pomimo że treść ofert złożonych przez tych wykonawców nie odpowiada treści SIWZ w zakresie jakim SIWZ narzucał minimalną wysokość wynagrodzenie za Etap 3 w czwartym, piątym i szóstym roku – zarzut cofnięty w zakresie w jakim dotyczy wykonawcy SF; 4)art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawca ID, pomimo że ze złożonych przez wykonawcę ID wyjaśnień wynika jednoznacznie, że jego oferta nie spełnia warunków SIWZ w zakresie zapewnienia akredytowanego laboratorium; 5)art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy ID, pomimo że wykonawca ID w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził w błąd zamawiającego przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ na podejmowane przez zamawiającego decyzje w zakresie oceny spełniana przez wykonawcę ID warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dysponowania przez wykonawcę ID osobą mającą pełnić funkcję Inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym tj. panem A. K, w sytuacji gdy osoba ta w rzeczywistości w żaden sposób nie wyraziła zgody na udział w postępowaniu, a więc wykonawca ID nie miał prawa posłużenia się tą osobą celem wykazania spełniania warunków udziału; 6)art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy ID z postępowania pomimo, że wykonawca ID w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził w błąd zamawiającego przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ na podejmowane przez zamawiającego decyzje w zakresie oceny spełniana przez wykonawcę ID warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dysponowania przez wykonawcę ID osobą mającą pełnić funkcję Inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym tj. panem W. K, w sytuacji gdy osoba ta nie spełniała zakreślonych przez zamawiającego warunków a wykonawca ID podał nieprawdziwe informacje dotyczące jej doświadczenia zawodowego; 7)art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia wykonawcy ID z postępowania, pomimo że wykonawca ID nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dysponowania przez wykonawcę ID osobami mającymi pełnić funkcję Inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym dla Zespołu Kontraktu 1 i 2; 8)art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp przez nieprawidłową ocenę złożonych przez wykonawców ID oraz MC wyjaśnień, podczas gdy z treści złożonych wyjaśnień wynika, że oferta zawiera cenę rażąco niską oraz zaniechanie odrzucenia oferty wykonawca ID oraz MC pomimo, że zawierają one rażąco niską cenę; 9)zarzut cofnięty art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia wykonawcy MC z postępowania pomimo, że wykonawca MC w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził w błąd zamawiającego przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu z postępowania lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ na podejmowane przez zamawiającego decyzje w zakresie występowania po stronie wykonawcy MC okoliczności będących podstawą wykluczenia z postępowania w zakresie przesłanki wykluczenia określonej w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp przez zaznaczenie w dokumencie JEDZ, że wykonawca MC nie znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową, w sytuacji gdy wobec wykonawcy MC taka okoliczność zaszła. – zarzut cofnięty na posiedzeniu Izby przez odwołującego MG. Odwołujący MG wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności z 7.08.2020 r. polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawca ID; 2)unieważnienia czynności oceny ofert w zakresie uznania, że oferty złożone przez wykonawcę ID, wykonawcę SF oraz wykonawcę MC nie podlegają odrzuceniu; – wniosek cofnięty w zakresie wykonawcy SF; 3)dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert; 4)wykluczenia wykonawca ID z postępowania oraz odrzucenia oferty wykonawcy ID; 5)odrzucenia oferty wykonawcy SF; – wniosek cofnięty w zakresie wykonawcy SF; 6)wykluczenia wykonawcy MC z postępowania; 7)odrzucenia oferty wykonawcy MC; 8)dokonania ponownej czynności oceny i wyboru ofert z uwzględnieniem wyników postępowania odwoławczego. Ponadto odwołujący MG wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści odwołania i dokumentów przedstawionych na rozprawie na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania. Argumentacja odwołującego MG Zachowanie terminu do wniesienia odwołania Odwołujący MG uzyskał informację o czynnościach zamawiającego 7.08.2020 r. przez doręczenie drogą mailową zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Zważywszy, że informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej stanowi podstawę do wniesienia odwołania, dziesięciodniowy ustawowy termin do jego wniesienia, określony zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 14 ust. 2 Pzp upływa 17.08.2020 r. Wskazanie interesu we wniesieniu odwołania 1. Odwołujący MG złożył w postępowaniu ważną ofertę, która została oceniona jako czwarta z kolei pod względem korzystności. Zgodnie z pkt 19.1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia [dalej SIW Z]wybór najkorzystniejszej oferty w postępowaniu ma następować zgodnie z tzw. procedurą odwróconą (art. 24aa Pzp), co powoduje, że w przypadku uwzględnienia odwołania zgodnie z jego treścią wykonawca dalej ma możliwość uzyskania zamówienia. Odwołujący MG ma więc interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Wybór oferty wykonawcy, który powinien zostać wykluczony z postępowania oraz następczy brak oceny oferty, która uzyskała kolejne miejsce pozbawiło odwołującego MG możliwości pozyskania zamówienia. Wskutek tego po stronie odwołującego MG powstał interes do zaskarżenia wymienionych powyżej czynności i zaniechań zamawiającego. Pozbawienie odwołującego MG szansy na zamówienie wynika z naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp i jako takie naraża odwołującego MG na szkodę. 2. Odwołujący MG posiada interes w złożeniu odwołania, bowiem w przypadku uwzględnienia odwołania odwołujący MG, pomimo że jego oferta została oceniona na czwartym miejscu, będzie dalej miał możliwość ubiegania się o zamówienie i jego uzyskania. Zamawiający 7.08.2020 r. poinformował odwołującego MG o wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia INKO Consulting Sp. z o.o. i Drogowa Trasa Średnicowa S.A. (dalej wykonawca ID) jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący MG, po zapoznaniu się z udostępnionymi dokumentami stwierdził, że zamawiający naruszył przepisy Pzp w zakresie wskazanym w odwołaniu w związku z czym wniesienie odwołania stało się konieczne. I. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp w zw. z art. 66 Kc przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy SF Termin składania ofert w przedmiotowym postępowaniu został wyznaczony na 31.10.2019 r. Termin związania ofertą wynosił 90 dni i upływał 28.01.2020 r. 13.01.2020 r. zamawiający wystąpił z wnioskiem do wykonawców o przedłużenie terminu związania ofertą o kolejne 60 dni. 15.01.2020 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, a następnie w wyniku odwołań złożonych przez odwołującego MG oraz wykonawcę SF 06.02.2020 r. unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i przystąpił do ponownego badania i oceny złożonych ofert. 25.02.2020 r. zamawiający odtajnił wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykonawców: SF, ECM Group Polska Sp. z o.o. oraz wykonawcy ID. 6.03.2020 r. wykonawca ID wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na odtajnieniu załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny [RNC]. 7.08.2020 r. zamawiający dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty. Biorąc pod uwagę powyższy stan faktyczny, w toku postępowania bieg terminu związania ofertą był dwukrotnie zawieszany: 1)w wyniku odwołań wniesionych uprzednio przez odwołującego MG (sygn. akt KIO 161/20) oraz odwołującego SF (sygn. akt KIO 157/20) 27.01.2020 r. – data wniesienia odwołań 11.02.2020 r. – data postanowienia o umorzeniu postępowań odwoławczych Zawieszenie biegu terminu związania oferta: 15 dni; 2)oraz w wyniku odwołania wniesionego przez odwołującego ID (sygn. akt KIO 477/20) 6.03.2020 r. – data wniesienia odwołania 01.06.2020 r. – data wydania orzeczenia przez KIO Zawieszenie biegu terminu związania oferta: 87 dni wykonawca SF dwukrotnie przedłużał termin związania ofertą o kolejne 60 dni: 28.01.2020 r. oraz 29.07.2020 r. Dowód nr 1: Korespondencja z zamawiającym dotycząca złożenia oświadczeń woli o przedłużeniu terminu związania ofertą przez wykonawcę SF. Uwzględniając datę złożenia oferty, pierwotny termin związania ofertą, zawieszenie biegu terminu związania ofertą na 102 dni oraz przedłużenie tego terminu przez wykonawcę SF z 28.01.2020 r. termin związania ofertą dla wykonawcy SF upłynął 8.07.2020 r. Zgodnie z art. 85 ust. 2 Pzp wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą jednak wymogiem jest, aby oświadczenie to zostało złożone w terminie związania ofertą, tak by zachowana była ciągłość związania ofertą (zgodnie m.in. z wyrokiem Sądu Okręgowego w Łodzi z 21 września 2012 r., XIII Ga 379/12). Tak szczegółowe uregulowania w zakresie możliwości przedłużenia terminu związania ofertą wskazują na doniosłość prawną instytucji terminu związania ofertą i fakt, że jest ona immanentnym elementem złożonej oferty. Oferta wykonawcy wygasa wraz z upływem oznaczonego okresu, w którym wykonawca był nią związany. Tymczasem wykonawca SF dopiero 29.07.2020 r., a więc po upływie 21 dni od upłynięcia ważności jego oferty złożył oświadczenie o przedłużeniu oferty o kolejne 60 dni. Wykonawca SF nie skorzystał z możliwości samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą w terminie związania ofertą, na co pozwalała mu dyspozycja art. 85 ust. 2 Pzp, czego konsekwencją powinno być odrzucenie oferty wykonawcy SF. Wybór oferty najkorzystniejszej nastąpić może wyłącznie w dacie związania ofertą. Trzeba też pamiętać, że przepisy Pzp nie przewidują możliwości przedłużenia biegu terminu związania ofertą po upływie terminu związania ofertą. W celu utrzymania stanu związania ofertą koniecznym jest zapewnienie jego ciągłości. Nie można bowiem mówić o utrzymaniu stanu związania ofertą (skutecznym jego przedłużeniu), gdy wyznaczony pierwotnie termin związania ofertą upłynie, a wykonawca dopiero po jego upływie wyrazi wolę przedłużenia terminu związania go złożoną przez niego ofertą. W takim przypadku nie można bowiem mówić o przedłużeniu tego terminu, ale o podjęciu próby jego restytucji, odnowienia na mocy później wyrażonego oświadczenia woli. Przepis art. 85 ust. 2 Pzp nie daje podstaw do takiego działania. Podobnie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza np. w wyroku z 23 października 2017 r. sygn. akt KIO 2097/17. II. Naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 oraz zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców ID oraz SF na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp Z udostępnionej odwołującemu MG 22.01.2020 r. dokumentacji wynika, że zamawiający pismem z 28.11.2019 r. działając na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp dokonał w ofertach złożonych przez wykonawców 1) ID oraz 2) SF – poprawy innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ. Ad 1. W ofercie wykonawcy ID zamawiający dokonał zmian w tabeli 8 w Załączniku 1A do Formularza ofertowego w zakresie wymienionych niżej kwot: – w kolumnie Wynagrodzenie w pierwszych trzech latach Etapu 3 netto Nr kontraktu 1: z 663 201,00 na 627 924,00 Nr kontraktu 2: z 582 435,00 na 551 796,00 – w kolumnie Wynagrodzenie w pierwszych trzech latach Etapu 3 vat Nr kontraktu 1: z 152 536,23 na 144 422,52 Nr kontraktu 2: z 133 960,05 na 126 913,08 – w kolumnie Wynagrodzenie w pierwszych trzech latach Etapu 3 brutto Nr kontraktu 1: z 815 737,23 na 772 346,52 Nr kontraktu 2: z 716 395,05 na 678 709,08 – w kolumnie Wynagrodzenie w czwartym, piątym i szóstym roku Etapu 3 netto Nr kontraktu 1: z 94 743,00 na 106 502,00 Nr kontraktu 2: z 83 205,00 na 93 418,00 – w kolumnie Wynagrodzenie w czwartym, piątym i szóstym roku Etapu 3 vat Nr kontraktu 1: z 21 790,89 na 24 495,46 Nr kontraktu 2: z 19 137,15 na 21 486,14 – w kolumnie Wynagrodzenie w czwartym, piątym i szóstym roku Etapu 3 brutto Nr kontraktu 1: z 116 533,89 na 130 997,46 Nr kontraktu 2: z 102 342,15 na 114 904,14 W odniesieniu do powyższego, odwołujący MG podkreślił, że zamawiający wskazał jednoznacznie w SIWZ, że: –Pkt 12.2 „Ofertę należy przygotować ściśle według wymagań określonych w niniejszej SIWZ” –Pkt 13.2 „cena ofertowa oraz sposób jej przedstawienia w ofercie określony jest w Formularzu Ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ oraz w Załączniku 1A do Formularza Ofertowego. –Załącznik 1A do Formularza ofertowego – pkt 1.2 Wynagrodzenie za Etap 3 nie może być niższe niż 8% wartości Etapu 2 w okresie podstawowym dla danego Kontraktu, w tym nie niższe niż: – – 5% wartości Etapu 2 w okresie podstawowym dla danego Kontraktu dla okresu minimalnego wykonywania usługi w Etapie 3 tj. przez okres 3 lat, – – 1% wartości Etapu 2 w okresie podstawowym dla danego Kontraktu dla każdego kolejnego roku wykonywania usługi w Etapie 3. Wynagrodzenie podstawowe netto za Etap 2 w ofercie wykonawcy ID wynosi: – 10 527 000,00 zł za Kontrakt nr 1 – oraz 9 245 000,00 zł za Kontrakt nr 2. Po dokonaniu przez zamawiającego poprawy oczywistej omyłki rachunkowej pismem z 15.11.2019 r. wynagrodzenie podstawowe netto za Etap 2 wynosi: – 10 650 200,00 zł za Kontrakt nr 1 – oraz 9 341 800,00 zł za Kontrakt nr 2. Zgodnie z wymaganiami zamawiającego wynagrodzenie za Etap 3 w czwartym, piątym i szóstym roku nie może być niższe niż 1% wartości Etapu 2 w okresie podstawowym dla danego kontraktu. Wykonawca ID w złożonej przez siebie ofercie w Załączniku nr 1A Tab. 8 w pozycjach: Wynagrodzenie w czwartym roku Etapu 3, Wynagrodzenie w piątym roku Etapu 3 oraz Wynagrodzenie w szóstym roku Etapu 3 określił wartość Wynagrodzenia w kwocie: – 94 743,00 zł netto zł za Kontrakt nr 1 – oraz 83 205,00zł netto za Kontrakt nr 2, a więc niższą niż wymagany 1% wartości Etapu 2 w okresie podstawowym dla danego Kontraktu. Powyższe powoduje niezgodność oferty z SIWZ zarówno na etapie złożenia oferty, jak i po dokonaniu przez zamawiającego oczywistej omyłki rachunkowej. Dokonanie przez zamawiającego poprawy innej omyłki przez obniżenie wartości wynagrodzenia w pierwszych trzech latach Etapu 3 i podwyższenie wynagrodzenia dla każdego kolejnego roku wykonywania usługi w Etapie 3 stanowi oczywiste przekroczenie kompetencji zamawiającego, gdyż to wykonawca określa procentową wartość wynagrodzenia w oparciu o wytyczne zamawiającego. Zamawiający nie może dowolnie zmieniać wartości poszczególnych pozycji przedstawionych w Tab. 8, tym bardziej, że nie jest oczywistym, jaki poziom przedziału procentowego zmawiający miałby przyjąć. W SIWZ zamawiający wskazał jedynie granicę minimalnej wartości, którą musi uwzględnić wykonawca, nie determinując fatycznej wielkości wynagrodzenia za ten okres Etapu 3. W tym przypadku, w celu dostosowania treści oferty do SIWZ zamawiający obniżył założoną przez wykonawcę kwotę wynagrodzenia w pierwszych trzech latach Etapu 3 z 6,3% do odpowiednio 5,9% i 6% dla Kontraktu nr 1 i 2 tak, aby wynagrodzenie w czwartym, piątym i szóstym roku Etapu 3 wyniosło 1%. Dodatkowo, niezrozumiałym dla odwołującego MG jest postępowanie zamawiającego, który w różnych postępowaniach, w takim samym stanie faktycznym i prawnym, działa w odmienny sposób, W postępowaniu pn. Nadzór i pełnienie funkcji inżyniera w ramach realizacji projektu pn.: „Projekt, dostawa i instalacja elementów prezentacji dynamicznej informacji pasażerskiej oraz systemu monitoringu wizyjnego wraz z infrastrukturą techniczną na dworcach, stacjach i przystankach kolejowych” oferta odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z powodu omyłkowego wpisania w Załączniku 1A do Formularza cenowego Tab. 4 wskaźnika n, który nie mieścił się w granicach wyznaczonych przez zamawiającego. Odwołujący nie dochował wówczas należytej staranności przez co jego oferta została odrzucona. Powyższe ewidentnie narusza zasadę uczciwej konkurenci i równego traktowania wykonawców. Dowód nr 2: Pismo nr JRZUc-0815-POIiŚ-5.2-ll/NAD/08/19 z 19.07.2019 – odrzucenie oferty MGGP S.A. z postępowania. Niezastosowanie się wykonawcy do wymagań zamawiającego oznacza niezgodność treści oferty z SIWZ, w konsekwencji czego oferta taka powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Ad 2. W ofercie wykonawcy SF zamawiający, pismem z 15.11.2019 r. działając na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp dokonał poprawy oczywistej omyłki rachunkowej polegającej na błędnym podsumowaniu Kosztów Personelu Ogólnego. Konsekwencją poprawienia kwoty z 3 674 000,00 zł na 3 858 800,00 zł były błędy w innych pozycjach załącznika 1B oraz 1A do Formularza ofertowego, co zamawiający poprawił zgodnie z treścią przytoczonego pisma. Powyższe zmiany spowodowały niezgodność treści oferty z SIWZ w zakresie wartości wpisanych przez wykonawcę SF w tabeli 8 w Załączniku 1A do Formularza ofertowego. Zamawiający, pismem z 28.11.2019 r. działając na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp dokonał poprawy innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ. Ponownie zamawiający dokonał istotnej zmiany treści oferty w celu dostosowania jej do wymagań określonych w SIWZ. Po dokonaniu poprawy oczywistych omyłek rachunkowych cena oferty wykonawcy SF wzrosła o 184 800,00 zł przez co wskazane w tabeli 8 wartości wynagrodzenia w pierwszych 3 latach Etapu 3 automatycznie uległy obniżeniu z wymaganych co najmniej 5% na 4,97% oraz z wymaganego co najmniej 1% na 0,99% w czwartym, piątym i szóstym roku Etapu 3. Wykonawca SF nie dochował należytej staranności w przygotowanej przez siebie ofercie, czego konsekwencją powinno być odrzucenie oferty wykonawcy SF z postępowania, natomiast dokonana przez zmawiającego zmiana treści oferty jest zmianą wykraczającą poza uprawnienia wynikające w przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. III. Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ID Zgodnie z pkt 8.6.2 SIW Z w zakresie warunku określonego w pkt 8.2.3. SIW Z, tj. zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający wymagał aby wykonawca wykazał, że dysponuje określonymi osobami mającymi wejść w skład Stałego Zespołu Inżyniera, w tym między innymi w ramach Zespołu Kontraktu 1 Inspektorem nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym posiadającym co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w pełnieniu samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie oraz posiadającym minimum 3 letnie doświadczenie zdobyte w ciągu ostatnich 10 lat liczonych do terminu składania ofert polegające na pełnieniu funkcji kierownika budowy, kierownika robót lub inspektora nadzoru w zakresie minimum 1 inwestycji infrastrukturalnej, realizowanej w oparciu o warunki kontraktu FIDIC lub inne standardowe warunki kontraktowe – poz. nr 6. W odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, 16.12.2019 r. (pismo datowane na 13.12.2019 r.) wykonawca ID złożył zamawiającemu Wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego wskazując na stanowisko Inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym pana A. K. Tymczasem, pan A. K wskazany w ofercie wykonawcy ID na stanowisko Inspektora nadzoru w specjalności Inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym, jest pracownikiem kontraktowym odwołującego MG w ramach prowadzonej działalności gospodarczej i zgodnie z wiedzą odwołującego MG pan A. K nie udostępnił się wykonawcy ID na potrzeby postępowania, a wiec pan A. K nie wyraził zgody na wykorzystanie przez wykonawcę ID osoby pana A. K celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim personelem. Powyższa kwestia była już podnoszona w odwołaniu wniesionym przez odwołującego 27.01.2020 r. Niemniej jednak, w wyniku unieważnienia przez zamawiającego Wyboru najkorzystniejszej oferty z 15.01.2020 r. oraz przystąpienia do ponownego badania ofert, odwołujący wycofał wniesione odwołanie. W wyniku wniesionego odwołania zamawiający 19.02.2020 r. wezwał wykonawcę ID na podstawie art. 26 ust. 2f Pzp do uzupełnienia Wykazu osób aktualnego na dzień jego złożenia w zakresie Inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym dla Zespołu Kontraktu 1. 26.02.2020 r. wykonawca ID wskazał nową osobę do pełnienia funkcji Inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym dla Zespołu Kontraktu 1 – pana W. K. Na potwierdzenie wymaganego doświadczenia wykonawca ID oświadczył, że pan W. K zdobył doświadczenie w realizacji m.in. poniższych zadań: 1)03.2018-08.2019 r. Inspektor nadzoru SRK Pełnienie nadzoru nad opracowaniem dokumentacji projektowej i robotami budowlanymi w ramach projektu pod nazwą Prace na Liniach klejowych nr 132, 147, 161, 180, 188, 654, 655, 657, 658 na odcinku GliwiceBytom, Chorzów StaryMysłowice oraz DorotaMysłowice Brzezinka; POIiŚ 5.2-3; kontrakt realizowany zgodnie z FIDIC; 2)05.201709.2019 r. Inspektor nadzoru SRK Modernizacja linii kolejowej nr 95 na odcinku Kraków MydlnikiPodłęże Pełnienie nadzoru nad opracowaniem dokumentacji projektowej i robotami budowlanymi w ramach projektu pod nazwą prace na linii kolejowej nr 95 na odcinku Kraków MydlnikiPodłęże wraz z łącznicami; kontrakt realizowany zgodnie z FIDIC; 3)09.2014 – 06.2016 r. Inspektor nadzoru SRK Polepszenie jakości usług przewozowych przez poprawę stanu technicznego linii kolejowej nr 61 i 700 na odcinku CzęstochowaFosowskie POIiŚ 7.167; kontrakt realizowany zgodnie z FIDIC. 1.06.2020 r. zamawiający wskazał, że „po dokonaniu analizy posiadanych dokumentów i pozyskanych informacji ustalił, że zadanie drugie wskazane powyżej nie zostało zrealizowane w oparciu o warunki kontraktu FIDIC, a na zadaniu trzecim pan W. K nie pełnił funkcji Inspektora, a następnie zamawiający wezwał wykonawcę ID na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia Wykazu w celu potwierdzenia posiadania wymaganego doświadczenia. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, 9.06.2020 r. wykonawca ID złożył uzupełniony wykaz osób (zał. nr 21), w którym wykonawca ID: 1)zmienił daty pełnienia funkcji Inspektora SRK na zadaniu pierwszym wskazując jako datę rozpoczęcia pełnienia funkcji 10.2018 r. (wcześniej 03.2018 r.); 2)ponownie wprowadził zamawiającego w błąd oświadczając, że zadanie nr 2 wykonane zostało w oparciu o warunki kontraktu FIDIC; 3)usunął zadanie wskazanie w punkcie trzecim; 4)uzupełnił wykaz o zadania potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez zastąpienie informacji nieprawdziwych informacjami prawdziwymi. W treści pisma wykonawca ID oświadczył, że wskazując doświadczenie pana W. K opierał się na jego CV oraz „licznych telefonicznych i mailowych deklaracjach o prawidłowości przedstawionych informacji”, a także poinformował zmawiającego, że „na potrzeby złożenia wyjaśnień dotyczących pana W. K w innym postępowaniu, ponownie zweryfikował daty pełnienia funkcji dla zadania pierwszego i wskazał, że na zadaniu 1, pan W. K pełnił funkcję od 10.2018 do 08.2019 r.”. Wykonawca ID w pierwotnie złożonym wykazie Wykaz osób nie dochował należytej staranności i wskazał szereg nieprawdziwych informacji dotyczących doświadczenia pana W. K. Niezgodne ze stanem faktycznym okazały się być informacje dotyczące daty pełnienia funkcji przez pana W. K (zadanie 1), oświadczenie o realizacji zadania zgodnie z warunkami kontraktu FIDIC (zadanie 2) oraz oświadczenie o sprawowaniu funkcji Inspektora na zadaniu, na którym pan W. K owej funkcji nie pełnił (zadanie 3). Jednocześnie w wyniku odtajnienia załączników do wyjaśnień RNC złożonej przez wykonawcę ID odwołujący MG uzyskał wiadomość, że wykonawca ID do swoich wyjaśnień złożył oświadczenie pana A. K, w którego to oświadczenia treści zawarto zobowiązanie do pełnienia funkcji Inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym dla Zespołu Kontraktu 1 oraz wskazanie wysokości wynagrodzenia. Zgodnie z wiedzą posiadaną przez odwołującego MG pan A. K nigdy nie składał takiego oświadczenia. Powyższe wskazuje, że wykonawca ID w wyniku w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa co najmniej dwukrotnie podał informacje nieprawdziwe, wprowadzające zamawiającego w błąd, mające istotny wpływ na wynik postępowania, co stanowi podstawę do wykluczenia wykonawcy ID z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp. Niezrozumiałym dla odwołującego MG jest zachowanie zamawiającego, który w momencie uzyskania wiedzy o podaniu przez wykonawcę ID nieprawdziwych informacji zamawiający zignorował sprzeczność pomiędzy treścią oferty a rzeczywistością i nie wykluczył wykonawcy ID z postępowania. Dodatkowo odwołujący MG wskazał, że zachowanie wykonawcy ID po otrzymaniu wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp potwierdził, że informacje dotyczące doświadczenia pana W. K były nieprawdziwe. Wykonawca ID nie wskazał bowiem, że informacja dotycząca osoby wskazanej do pełnienia funkcji Inspektora SRK jest zgodna ze stanem faktycznym. Wręcz przeciwnie, od razu wykonawca ID przedstawił zmodyfikowany wykaz osób, w którym wykonawca ID zastąpił informacje nieprawdziwe informacjami prawdziwymi potwierdzając tym samym wprowadzenie Zmawiającego w błąd. Odwołujący MG wskazał na podobną linię orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący MG podkreślił, że z dokumentów udostępnionych odwołującemu MG wynika, że wykonawca ID nie skorzystał z przysługującego wykonawcy ID prawa do złożenia odpowiednich wyjaśnień w trybie art. 24 ust. 8 Pzp. IV. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp przez nieprawidłową ocenę wyjaśnień złożonych przez wykonawców ID oraz MC, podczas gdy z treści złożonych wyjaśnień wynika, że oferta zawiera cenę rażąco niską oraz zaniechania odrzucenia ofert wykonawców ID oraz MC 1. Wykonawca ID: a) Z udostępnionej odwołującemu części wyjaśnień złożonych przez wykonawcę ID 27.11.2019 r. w odpowiedzi na wezwanie zmawiającego z 15.11.2019 r. wynika, że wykonawca ID nie oszacował ceny zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa w zakresie chociażby minimalnego wynagrodzenia za pracę. W punktach: PERSONEL INŻYNIERA oraz PEROSNEL DODATKOW Y – OBSŁUGA SEKRETARIATU, wykonawca ID odniosło się do minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2019 r. Składanie ofert w przedmiotowym postępowaniu miało miejsce 31.10.2019 r. Biorąc pod uwagę czas niezbędny do zbadania i oceny ofert, a następnie wyboru najkorzystniejszej oferty, każdy profesjonalny wykonawca powinien uwzględnić w cenie oferty minimalne wynagrodzenie za pracę przewidziane w rozporządzeniu Rady Ministrów na rok 2020. Tym bardziej, że już 18.09.2019 r., a więc przed terminem składania ofert, opublikowano w Dzienniku Ustaw rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r. Dodatkowo, każdy wykonawca powinien mieć uwzględnioną w swojej ofercie rezerwę na możliwy wzrost minimalnego wynagrodzenia w kolejnych latach realizacji kontraktu. W związku z tym, przyjęte przez wykonawcę ID w złożonych wyjaśnieniach założenia dotyczące całkowitych kosztów, jakie wykonawca ID ponosi w związku z zatrudnieniem na podstawie umowy o pracę w określonych na kwotę 3 085,45 zł jako odpowiadające minimalnemu wynagrodzeniu za pracę są niedoszacowane i błędne. Koszty, jakie ponosi pracodawca przy zatrudnieniu pracownika na podstawie umowy o pracę przy uwzględnieniu obowiązującego minimalnego wynagrodzenia, obecnie 2 600 zł brutto, wynoszą: Wynagrodzenie brutto pracownika 2 600,00 zł Ubezpieczenie emerytalne 253,76 zł Ubezpieczenie rentowe 169,00 zł Ubezpieczenie wypadkowe 43,42 zł Fundusz Pracy 63,70 zł 2,60 zł Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych Łączny koszt pracodawcy 3 132,48 zł Pozostałe koszty związane z utrzymaniem pracownika zgodnie z wyjaśnieniami złożonymi przez wykonawcę ID (str. 7 wyjaśnień) obejmują: – Zastępstwo na czas urlopu (średnio jeden miesiąc w roku) 3 132,48 zł/12= 261,04 – Zastępstwo w czasie choroby (3 132,48/21 dni roboczych) x 5 dni/12 miesięcy = 62,15 – Koszty obowiązkowych badań lekarskich 6,06 zł – Koszty obowiązkowych szkoleń BHP 3,41 zł – Składka na PFRON 110,30 zł Łącznie całkowity koszt wykonawcy wynosi więc 3 575,44 zł. Wykonawca ID oświadczył w złożonych przez siebie wyjaśnieniach, że przyjął kwotę wynagrodzenia w wysokości 3 500,00 zł miesięcznie dla Kontraktu 1 i 2 zaznaczając jednocześnie, że rzeczywiste koszty zatrudnienia obsługi sekretariatu są mniejsze niż przyjęte w ofercie, a różnica pomiędzy kwotą 3 085,45 zł a 3 500,00 zł stanowi rezerwę na potencjalne zwiększenie wynagrodzenia lub potencjalny zysk. Tymczasem, jak wykazał wyżej odwołujący MG przyjęty przez wykonawcę ID poziom wynagrodzenia nie pokrywa nawet kosztów minimalnego wynagrodzenia za pracę. b) Koszty Laboratorium Z udostępnionych odwołującemu MG wyjaśnień złożonych przez wykonawcę ID 27.11.2019 r. w odpowiedzi na wezwanie zmawiającego z 15.11.2019 r. wynika, że wykonawca ID nie oszacował ceny zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa w zakresie Badań Laboratoryjnych. Odwołujący MG realizuje w chwili obecnej 7 dużych Projektów dla zamawiającego, na których współpracuje z kilkoma Laboratoriami obsługującymi Inwestycje. Szeroki zakres realizacji Kontraktów zgodnie z wymaganiami zamawiającego, a tym samym dobra znajomość „rynku” pozwala odwołującemu MG uznać cenę oferty wykonawcy ID w zakresie badań laboratoryjnych jako niezgodną z warunkami SIWZ. Wykonawca ID oszacował koszt badań laboratoryjnych na kwotę 1 452 000,00 zł zaznaczając jednocześnie, że rzeczywiste koszty wykonania badań laboratoryjnych są mniejsze niż przyjęte w ofercie, a przyjęta różnica stanowi rezerwę wykonawcy ID związaną z ewentualną koniecznością wykonania badań w innym niż wskazane w wyjaśnieniach laboratorium. Przedstawione w wyjaśnieniach wykonawcy ID oferty na obsługę laboratoryjną są ofertami przedstawionymi przez Prolab Laboratorium Budowlane z siedzibą w Bielsku Białej oraz Viakontrol Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach. Zgodnie z wiedzą odwołującego MG, żadne z powyższych laboratoriów nie posiada akredytacji, a więc oferta ta jest niezgodna z ust. 4.2.3 pkt 23 OPZ, zgodnie z którym Inżynier zobowiązany jest uzyskać dostęp do akredytowanego laboratorium. Tym samym, oferta wykonawcy ID powinna również podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W przypadku, gdyby wykonawca ID zamierzał zlecić badania innemu laboratorium, poniesie w tym zakresie dodatkowe koszty, które nie zostały przewidziane w kalkulacji. Rzeczywisty koszt wykonania badań zgodnie z OPZ jest kwotą znacznie przekraczającą wartość podaną w ofercie przez wykonawca ID. Odwołujący MG podkreślił, że średnia wartość złożonych w przedmiotowym postępowaniu ofert na wykonanie badań laboratoryjnych wynosi 2,2084 mln zł. Oferta wykonawcy ID jest zatem niższa od średniej o 756 tysięcy zł. Jako dowód odwołujący MG składa oferty, które otrzymał na realizację badań laboratoryjnych w przedmiotowym postępowaniu, jak również oferty wykonawcy MC oraz SF złożone wraz z pismami dotyczącymi wyjaśnienia ceny. Dowód: Oferty na wykonanie badań laboratoryjnych 2) wykonawca MC Z udostępnionej odwołującemu MG dokumentacji wynika, że 15.11.2019 r. zamawiający wystąpił z pismem do wykonawcy MC o złożenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny. Wykonawca MC, pismem z 27.11.2019 r. złożył wyjaśnienia, których treść ogranicza się do ogólnikowych stwierdzeń, że zaoferowana cena nie jest RNC, a na poparcie swojej tezy, wykonawca MC przedstawił szereg wyliczeń będących powieleniem lub rozszerzeniem formularza cenowego i przedstawieniem go w innej konfiguracji (np. przez zsumowanie kosztów wynagrodzenia personelu i przedstawieniu średniej arytmetycznej). Ponadto, poza ofertą na obsługę prawną i laboratoryjną inwestycji, złożone przez wykonawcę MC wyjaśnienia nie zawierają żadnych innych dowodów na poparcie prawidłowości sposobu skalkulowania ceny, natomiast w treści wezwania do złożenia wyjaśnień zamawiający wyraźnie wskazał, że wykonawca powinien złożyć dowody dotyczące całkowitej ceny oferty. Brak złożenia dowodów oznacza, że wykonawca MC nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, a tym samym jego oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp. Złożenie wyjaśnień wymieniających jedynie wysokość ponoszonych kosztów, bez udowodnienia ich prawidłowości jest niewystarczające. Odnosząc się do poszczególnych pozycji opisanych w treści wyjaśnień odwołujący MG wskazał, że przedstawione kwoty w żaden sposób nie są poparte dowodami: a) wynagrodzenie pracowników Poza oświadczeniem, że wykonawca MC opierał się na swoim doświadczeniu na obecnie realizowanych kontraktach oraz na deklaracjach potencjalnych pracowników, wykonawca MC nie przedstawił żadnego oświadczenia specjalisty, żadnej kopii umowy ani żadnego innego dokumentu, który potwierdzałby, że przyjęte w kalkulacji kwoty są kwotami wiarygodnymi oraz mającymi poparcie w rzeczywistości. b) pozostałe koszty Podobnie jak w przypadku wynagrodzenia pracowników, wykonawca MC ograniczył się do zestawienia tabelarycznego kosztów oraz oświadczenia o wysokości przyjętych stawek wykonawca MC: – oświadczył, że koszt dedykowanego ubezpieczenia oszacował na podstawie wyliczeń brokera Mentor, jednak oferty nie załączył; zgodnie z wiedzą odwołującego MG przyjęty koszt jest znacząco niedoszacowany; – oświadczył, że koszt Gwarancji należytego wykonania wyceniono na podstawie wzoru banku; w żaden sposób wykonawca MC nie doprecyzował jednak na podstawie jakiego wzoru dokonał tych obliczeń ani jakiego banku one dotyczą; – nie przedstawił żadnych ofert wynajmu biura potwierdzających realność przyjętej wysokości kwoty; – oświadczył, że na spełnienie wymogu odnoszącego się do dokumentacji fotograficznej przewidział kwotę w wysokości 1700 zł miesięcznie, jednak oferty nie przedstawił. c) koszty transportu W przypadku pozycji Koszty transportu wykonawca MC w złożonych przez siebie wyjaśnieniach sam potwierdził, że kwoty przyjęte w kalkulacji są kwotami niedoszacowanymi. Zgodnie z Załącznikiem 1B do Formularza ofertowego, wykonawca MC na pozycję Koszty transportu w okresie podstawowym przewidział: – 228 800,00 zł netto dla całości projektu – 163 220,00 zł netto dla Kontraktu 1 – 201 620,00 zł netto dla Kontraktu 2 Łącznie: 593 640,00 zł nett Tymczasem w treści wyjaśnień wykonawcy MC z 27.11.2019 r. wykonawca MC rozbił te koszty zgodnie z poniższym zestawieniem (strona 10 wyjaśnień): Koszty transportu założone dla personelu Inżyniera Projektu Pozycja liczba Stawka Suma Jednostka rozliczeniowa 55 a Koszt zakupu 6 samochodów sztuka 6 000,00 330 000,00 bb Koszt serwisu i ubezpieczenia 8 miesiąc 44 4 264,00 187 616,00 samochodów (533 zł na 1 auto) Rc Koszt paliwa dla 8 samochodów miesiąc 44 264 000,00 6 000,00 (750 zł na jedno auto) dd Koszt ryczałt przejazdu środkami 1 20 000,00 20 000,00 transportu publicznego Łącznie 801 616,00 Jak wynika z powyższej tabeli wykonawca MC nie tylko nie udowodnił, że przyjęta przez wykonawcę MC kwota w pozycji Koszty transportu nie jest rażąco niska, lecz potwierdził, że zgodnie ze swoimi obliczeniami nie doszacował tej pozycji o co najmniej 207 976,00 zł netto (różnica wynikająca z wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawcę MC a treścią jego Załącznika 1B do Formularza ofertowego). Dodatkowo,odwołujący MG wskazał, że wykonawca MC oświadczył, że planuje zakupić 6 samochodów w cenie 55 000,00 zł, jednak również i w tym przypadku nie przedstawił żadnej oferty, która potwierdzałaby realność przyjętych założeń. d) wyposażenie techniczne (meble, komputery, drukarki itp.) W złożonych przez wykonawcę MC wyjaśnieniach z 27.11.2019 r. nie ma żadnej informacji w odniesieniu do pozycji wyposażenie techniczne z wyjątkiem wskazania w tabeli na str. 10, że pozycja ta obejmuje koszt w wysokości 124 000,00 zł netto w okresie podstawowym oraz 10 000,00 zł netto w okresie wydłużonym 1 i 2 (jednak odwołujący MG nie jest w stanie rozszyfrować do czego ta kwota się odnosi). Zgodnie z Załącznikiem 1B do Formularza ofertowego, wykonawca MC na pozycję wyposażenie techniczne w okresie podstawowym przewidział: – 136 000,00 zł netto dla całości projektu – 63 000,00 zł netto dla Kontraktu 1 – 63 000,00 zł netto dla Kontraktu 2 Łącznie: 262 000,00 zł netto Na tę pozycję składają się: zakup mebli, rzutnika, komputerów wraz z niezbędnym oprogramowaniem czy drukarek. Biorąc pod uwagę fakt, że w realizacji przedmiotowego zamówienia będą uczestniczyły co najmniej 84 osoby, kwota ta jest niewystarczająca na zakup chociażby samego sprzętu komputerowego. Zakładając nawet zakup poleasingowego sprzętu kwota 262 000,00 zł netto jest niewystarczająca na pokrycie wszystkich elementów pozycji wyposażenie techniczne. Poniżej szczegółowe wyliczenia związane z zakupem samego sprzętu komputerowego: Pozycja Ilość Suma netto Kwota jednostkowa netto Komputer 84 2 804,07 235 541,88 Oprogramowanie 84 1 476,79 124 050,36 Mysz 84 24,39 2 048,76 Łącznie 361 641,00 Dowód: faktury potwierdzające prawidłowość przyjętych wysokości kwot z tabeli powyżej. Do powyższych kosztów należy doliczyć jeszcze zakup mebli biurowych (biurka, krzesła, szafy, regały, kontenery, stół konferencyjny itd.), drukarek oraz rzutnika multimedialnego. Zakładając nawet, że wykonawca MC dysponuje częścią wymaganego wyposażenia technicznego, co jest jednak mało wiarygodne ze względu na pominięcie tej pozycji w złożonych wyjaśnieniach, to wykonawca MC nie sprostał obowiązkowi wynikającemu z dyspozycji art. 90 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym to przepisem na wykonawcy MC spoczywa obowiązek wykazania, że za zaoferowaną cenę jest w stanie wykonać zamówienie. Dodatkowo, wykonawca MC próbuje wywodzić, że na optymalizację kosztów realizacji przedmiotowego zamówienia wpłynęło „duże doświadczenie na rynku usług nadzoru i zarządzania kontraktami realizowanymi na rzecz PKP PLK, co daje temu wykonawcy podstawy do racjonalnych i prawidłowych wycen opartych o praktykę na zrealizowanych zadaniach”. Odwołujący MG jednak wskazał, że wszystkie oferty w przedmiotowym postępowaniu zostały złożone przez profesjonalnych wykonawców z dużym doświadczeniem na rynku usług nadzoru i zarządzania. Odnosząc się do kwestii wyjaśnień RNC trzeba pamiętać, że zrodzenie się u zamawiającego wątpliwości co do prawidłowości wysokości ceny ofertowej lub zaistnienie przesłanek wskazanych w art. 90 ust. 1a Pzp skutkujące wezwaniem wykonawcy MC do złożenia wyjaśnień w przedmiocie RNC powoduje powstanie po jego stronie domniemania, że cena ofertowa jest rażąco niska. Obowiązek obalenia tego domniemania ciąży na wykonawcy MC. Wykonawca ID ani wykonawca MC nie sprostali temu obowiązkowi. Złożone wyjaśnienia są ogólne, nie wskazują na żadne szczególne okoliczności czy uwarunkowania dostępne tylko tym wykonawcom i umożliwiającym zaoferowanie realizacji zamówienia za zaniżoną cenę. W związku z tym zamawiający był zobowiązany uznać wyjaśnienia za niewystarczające i odrzucić oferty wykonawców ID i MC. Zdaniem odwołującego MG takie stanowisko wynika z ugruntowanego orzecznictwa KIO. V. Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 Iub 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty MC W pkt 8.1 SIW Z zamawiający wskazał, że w postępowaniu mogą brać udział wykonawcy, wobec których brak jest podstaw do wykluczenia z postępowania także na postawie fakultatywnych przesłanek wykluczenia określonych w art. 24 ust. 5 pkt 1 i 46 Pzp. W złożonym wraz z ofertą dokumentem JEDZ w sekcji C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi na pytanie: Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Wykonawca MC udzielił odpowiedzi negatywnej, pomimo że zgodnie z wiedzą odwołującego MG takie zdarzenie miało miejsce w 2018 r. co wynika z dokumentów składanych przez wykonawcę MC w postępowaniach prowadzonych przez GDDKiA. Biorąc powyższe pod uwagę nie może być wątpliwości, że wykonawca MC w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa lub przynajmniej lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd, mające istotne znaczenie dla decyzji podejmowanych przez zamawiającego i faktycznie wprowadził zamawiającego w błąd w zakresie występowania po stronie wykonawcy MC przesłanek wykluczenia, co powinno skutkować wykluczeniem wykonawcy MC z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp. Odwołujący MG przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 17.08.2020 r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp). Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 18.08.2020 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp). 21.08.2020 r. wykonawca SF złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego. 21.08.2020 r. wykonawca MC złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego. 21.08.2020 r. wykonawcy ID złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołani…

…Sygn. akt: KIO 2971/20, KIO 2976/20 WYROK z dnia 7 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Patyk Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 grudnia 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 listopada 2020 r. przez: A.wykonawcę ALTERSTOR Sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie (sygn. akt: KIO 2971/20), B.wykonawcę Transition Technolgies S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 2976/20), w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie, przy udziale: A.wykonawcy Transition Technolgies S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 2971/20 po stronie Zamawiającego, B.wykonawcy ALTERSTOR Sp. z o.o. z siedzibą w Legionowiezgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 2976/20 po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie wykonawcy ALTERSTOR Sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie. 2.Uwzględnia odwołanie wykonawcy Transition Technolgies S.A. z siedzibą ​ w Warszawie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym ujawnienie złożonych przez ALTERSTOR Sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie dokumentów: wykazu usług wraz z referencjami oraz wykazu osób, a także odrzucenie oferty wykonawcy ALTERSTOR Sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala. 3.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawcę ALTERSTOR ​ Sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie w sprawie o sygn. akt: KIO 2971/20 ​ i Zamawiającego – Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie w sprawie ​ o sygn. akt: KIO 2976/20 i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego łączną kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – wykonawcę ALTERSTOR Sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie (sygn. akt: KIO 2971/20) oraz Odwołującego – wykonawcęTransition Technolgies S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 2976/20) tytułem wpisu od odwołań, 3.2 zasądza od Odwołującego – wykonawcy ALTERSTOR Sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie na rzecz Zamawiającego – Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 3.3. zasądza od Zamawiającego – Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie na rzecz Odwołującego – wykonawcy Transition Technolgies S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………….. Sygn. akt: KIO 2971/20, KIO 2976/20 Uzasadnie nie Zamawiający – Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na świadczenie opieki serwisowej oraz wsparcia oprogramowania Oracle Tuxedo oraz Oracle Salt (znak postępowania: TZ/271/34/19). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 sierpnia 2019 r. pod numerem 2019/S 157-388206. Sprawa o sygn. akt: KIO 2971/20 W dniu 16 listopada 2020 r. wykonawca ALTERSTOR Sp. z o.o. z siedzibą ​w Legionowie [dalej „Odwołujący 1” lub „Alterstor”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7a w zw. z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Transition Technologies S.A. z​ siedzibą w Warszawie [dalej „Transition”] ze względu na brak wyrażenia przez tego wykonawcę zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp na przedłużenie terminu związania ofertą zgodnie z wezwaniem Zamawiającego z dnia 21 października 2020 r. Wobec ww. zarzutów Odwołujący 1 wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. przeprowadzenia ponownej oceny ofert i odrzucenia oferty Transition na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a w zw. z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp; 3. dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego 1; 4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego 1 kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący 1 przedstawił stan faktyczny sprawy. Uzasadniał, że oferta Transition winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp. Wskazał, że Transition przesyłając Zamawiającemu oba oświadczenia o​ wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu składania ofert, działał na wniosek Zamawiającego, nie zaś z własnej inicjatywy. Wskazują na to chociażby pierwsze zdania każdego ze złożonych oświadczeń, w których wykonawca odwołuje się do wniosku Zamawiającego z dnia 21.10.2020 r. (tj. do pisma nr 993200/271/IN-847/2020). Zauważył, że Transition złożyło zupełnie odrębne od siebie oświadczenia, które nie tworzyły „kontynuacji” stanu związania ofertą. Drugie oświadczenie złożone przez wykonawcę w dniu 27.10.2020 r. nie dotyczyło bowiem przedłużenia terminu związania ofertą o kolejne 60 dni, liczonych od 31.10.2020 r. (tj. od upływu terminu związania ofertą przedłużonego pierwszym oświadczeniem z dnia 26.10.2020 r.). Drugie oświadczenie z dnia 27.10.2020 r. dotyczyło przedłużenia terminu związania ofertą o 60 dni, liczonych od 26.10.2020 r., a więc od upływu pierwotnego terminu związania ofertą. Istotne jednak pozostaje, że żadne ze złożonych przez Transition oświadczeń, nie może być uznane za wyrażenie przez wykonawcę zgody, o​ której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, na przedłużenie terminu związania ofertą. Odwołujący 1 uzasadniał, że obowiązek Zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy - zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp - aktualizuje się w sytuacji, w której na jego wezwanie do przedłużenia terminu związania ofertą, wykonawca takiej zgody nie wyrazi. Przy czym - co podkreśla się w orzecznictwie KIO - obowiązek odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp aktualizuje się również wówczas, gdy zgoda ta co prawda została wyrażona ale niezgodnie z warunkami określonymi przez Zamawiającego ​ wystosowanym przez niego wniosku. Zgoda wykonawcy nie może pozostawać w kolizji w z​ wymaganiami Zamawiającego, który jest uprawniony do określenia w wezwaniu kierowanym do wykonawców zarówno wymaganego okresu związania ofertą (tutaj nie dłuższego niż 60 dni), jak również do wskazania terminu, w którym będzie oczekiwał ze strony wykonawców złożenia oświadczeń w przedmiocie, wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Oczywiste przy tym pozostaje, że wyznaczony przez Zamawiającego termin nie może wykraczać poza pierwotny termin związania ofertą. Na gruncie niniejszego postępowania ostateczny termin wyznaczony przez Zamawiającego do złożenia oświadczeń o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, powielał się z upływem pierwotnego terminu związania ofertą (26.10.2020 r.). Wyżej opisane uprawnienia Zamawiającego do skonkretyzowania warunków wyrażenia przez wykonawców zgody na przedłużenie, terminu związania ofertą, znajdują rzecz jasna oparcie w przepisach prawa, tj. art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, który daje Zamawiającemu uprawnienie do określenia okresu, o jaki wykonawca winien przedłużyć termin związania ofertą. Jednak zakres tych uprawnień wynika również z pozycji Zamawiającego jako organizatora (gospodarza) postępowania, który odpowiada za jego sprawny przebiegu. Temu właśnie służyć mają wyznaczone przez Zamawiającego terminy, w ramach których wykonawcy zobowiązani są do podjęcia określonych czynności ​ postępowaniu. w Odwołujący 1 wskazywał, że nie jest rolą wykonawców negowanie wyżej opisanych prerogatyw Zamawiającego (chyba że na drodze środków ochrony prawnej) ani też ignorowanie formułowanych przez niego żądań, wniosków, czy też uchybianie wyznaczanym terminom. Tym bardziej jeśli (jak na gruncie niniejszego postępowania) Zamawiający wskazuje datę złożenia oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, która to data jest ostatnim możliwym terminem, pokrywającym się z upływem pierwotnego terminu związania ofertą. Niezastosowanie się zaś do czynności Zamawiającego, w reżimie Prawa zamówień publicznych, wywołuje określone negatywne konsekwencje dla wykonawcy. Tymczasem w niniejszym postępowaniu każde ze złożonych przez Transition oświadczeń naruszało określone przez Zamawiającego warunki do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, wyrażone we wniosku z dnia 21.10.2020 r. Pierwsze oświadczenie z dnia 26.10.2020 r. nie odpowiadało wskazanemu przez Zamawiającego okresowi (oświadczenie to dotyczyło przedłużenia terminu o 5 dni zamiast o 60 dni). Z kolei drugie oświadczenie co prawda dotyczyło przedłużenia terminu związania ofertą o​ wymagane przez Zamawiającego 60 dni, jednak zostało ono złożone dzień po wyznaczonym przez Zamawiającego terminie (tj. 27.10.2020 zamiast do 26.10.2020 r.). Na uchybienie wyznaczonemu terminowi wskazuje data złożenia podpisu na drugim oświadczeniu przez osobę uprawnioną do reprezentacji wykonawcy (27.10.2020 r.). Zdaniem Odwołującego 1 w tej sytuacji wobec niewyrażenia przez Transition zgody, o​ której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, na przedłużenie terminu związania ofertą zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, wynikającymi z wniosku z dnia 21.10.2020 r., Zamawiający winien był uznać, że zaktualizowała się przesłanka do odrzucenia oferty tego wykonawcy ​ oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp. Odwołujący 1 na poparcie prezentowanego stanowiska przywołał wyrok KIO w 151/17 oraz KIO 592/15. Odwołujący 1 wskazał, że problem braku wyrażenia przez wykonawców zgody na przedłużenie terminu związania ofertą zgodnie z warunkami określonymi przez Zamawiającego, ma zdecydowanie szerszy kontekst skutkowy aniżeli, tylko w zakresie naruszenia zorganizowanego przez Zamawiającego przebiegu postępowania. Najistotniejszy pozostaje bowiem skutek w postaci naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. Przedstawienie przez nich w złożonych przez siebie oświadczeniach znacznie różniących się od siebie okresów związania ofertą (zamiast jednego wymaganego przez Zamawiającego) istotnie różnicuje ich sytuację - chociażby w aspekcie finansowo - ekonomicznym. Przedłużenie terminu związania ofertą wiąże się przykładowo z dodatkowymi kosztami z​ tytułu przedłużenia ważności wadium. Inne są koszty utrzymania ważności wadium przez okres 5 dni, inne zaś w przypadku okresu 60 - dniowego. Ponadto przedłużenie takie zwiększa ryzyko wykonawcy np. w zakresie zmiany ceny oferowanego towaru lub usługi. Tym samym każdy z wykonawców powinien operować w równych warunkach. W niniejszej sprawie to nie miało miejsca. Ponadto stan związania ofertą znacznie ogranicza dyspozycyjność wykonawców ​ zakresie możliwości zaangażowania się w inne przedsięwzięcia inwestycyjne, co również różnicuje ich sytuację w w zależności od zadeklarowanej długości okresu związania ofertą. ​W dużo gorszej sytuacji pod względem dyspozycyjności biznesowej pozostaje bowiem wykonawca związany ofertą, przez kolejne 60 dni, natomiast w znacznie lepszej, sytuacji pozostaje wykonawca związany ofertą przez kolejne 5 dni. Odwołujący 1 wskazał, że uznanie za dopuszczalne, aby wykonawcy przy wyrażaniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą w odpowiedzi na wniosek Zamawiającego przedstawiali skrajnie różne okresy tego związania, jest uznaniem za dopuszczalne różnicowanie sytuacji wykonawców, a zatem uznaniem za dopuszczalne naruszanie zasady równego traktowania wykonawców. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 1 grudnia 2020 r. wniósł o​ oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, że w orzecznictwie Izby podkreśla się, że ustawa Pzp nie określa specjalnej formy dla złożenia oświadczenia o przedłużeniu związania ofertą, dlatego też czynność ta może być dokonana w dowolnej formie dopuszczonej w danym postępowaniu, pod warunkiem, że wola wykonawcy przedłużenia terminu związania ofertą zostanie wyrażona w sposób dostateczny i jednoznaczny zamawiającemu. Podkreślał, że Izba stoi na stanowisku, że gwarancja wadialna stanowi inny dokument lub oświadczenie składane w postępowaniu. Zamawiający wskazał, że Przystępujący załączając do pisma z dnia 26 października 2020 r. (złożonego tego samego dnia) aneks do gwarancji wadialnej z terminem do dnia 2​ 9 grudnia 2020 r. jednoznacznie wyraża zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą co najmniej do dnia 25 grudnia 2020 r. Co prawda w samym piśmie wskazuje, iż przedłuża termin związania ofertą do dnia 31 października 2020 r., jednakże kolejnym pismem, złożonym w dniu 27 października 2020 r. wskazuje, termin 25 grudnia 2020 r. Do owego pisma załącza aneks, o którym mowa powyżej w tym samym brzmieniu. Nie doszło zatem ​ jakimkolwiek momencie do przerwania ciągłości związania ofertą przez Przystępującego, w a​ więc ciągłość związania ofertą została zachowana. Trudno jest w tym miejscu czynić Przystępującemu zarzut jakoby brak było kontynuacji złożonych oświadczeń i​ jednoznacznego celu przedłużenia związania ofertą. Zamawiający uzasadniał, że Przystępujący załączając aneks do gwarancji wadialnej w terminie do złożenia oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie związania ofertą, poprzez złożenie samego aneksu złożył przedmiotowe oświadczenie, albowiem z treści aneksu do gwarancji wadialnej jednoznacznie wynika wola Przystępującego przedłużenia terminu związania ofertą. Aneks ten, w tym samym brzmieniu, został dwukrotnie przedłożony przez Przystępującego. Zamawiający wskazał, iż powyższe stanowisko potwierdza wyrok KIO sygn. akt: KIO 971/14. Odnosząc się do zarzutu, iż Transition złożył zupełnie odrębne od siebie oświadczenia, które nie tworzyły „kontynuacji” stanu związania ofertą Zamawiający przytoczył pogląd wyrażony przez Izbę w uzasadnieniu wyroku z 9.10.2020 r. sygn. akt: KIO 2426/20 „(…) nawet jeśli przyjąć, że wykonawca nie złożył oświadczenia woli o przedłużeniu terminu związania ofertą do upływu ostatniego dnia związania ofertą, to jednak uczynił to już następnego dnia. Powyższe, zdaniem Izby, oznacza, że nie doszło do przerwania ciągłości terminu związania ofertą.” Zdaniem Zamawiającego chybionym zarzutem jest: uznanie przez Zamawiającego za dopuszczalne, aby wykonawcy przy wyrażaniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą w odpowiedzi na wniosek Zamawiającego przedstawiali skrajnie różne okresy tego związania, jest uznaniem za dopuszczalne różnicowanie sytuacji wykonawców, a zatem uznaniem za dopuszczalne naruszanie zasady równego traktowania wykonawców. Zamawiający wskazał, że przywołując uzasadnienie wyroku KIO 151/17 należy stwierdzić, iż dotyczy ono sytuacji, kiedy to wykonawca udzielił zgody na przedłużenie terminu związania ofertą na okres krótszy niż wymagany i może to stanowić sytuację, gdy pozostaje w korzystniejszej sytuacji niż inni wykonawcy, biorąc pod uwagę chociażby aspekt ekonomiczny związany z koniecznością przedłużenia wadium na ten okres, co generuje koszty, oczywiście mniejsze w przypadku 30 dni niż 60 dni. Oznacza to, że zaakceptowanie powyższego doprowadziłoby do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i​ uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Powyższe nie będzie miało miejsca w niniejszym postępowaniu, albowiem Przystępujący udzielił zgody na okres co najmniej do 25 grudnia 2020 r., a nawet dłuższy niż wymagany przez Zamawiającego, zgodnie z treścią aneksu nr 2 do gwarancji wadialnej. ​A zatem można przyjąć, iż poczynił większe koszty niż przy gwarancji obejmującej okres 60 dni i w tym aspekcie ekonomicznym może on być w gorszej sytuacji niż inni Wykonawcy. Sprawa o sygn. akt: KIO 2976/20 W dniu 16 listopada 2020 r. wykonawca Transition Technologies S.A. z siedzibą ​w Warszawie [dalej „Odwołujący 2” lub „Transition”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Alterstor, pomimo iż jest ona niezgodna z wymaganiami SIW Z oraz, pomimo iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na działaniu sprzecznym z prawem (niezgodnie z przepisami o ochronie praw autorskich) oraz złożenie oferty na dostarczenie produktów podmiotu trzeciego, bez realnego upewnienia się (chociażby w postaci uzyskanej od takiego podmiotu oferty), że będzie to możliwe, stanowi wyraz naruszającej dobre obyczaje i staranność kupiecką lekkomyślności, która narusza interesy Zamawiającego i​ konkurentów ubiegających się o to samo zamówienie, którzy takiej wymaganej staranności dopełnili; 2. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Alterstor, mimo iż wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego poprzez zapewnienie, że dostarczy Zamawiającemu poprawki lub nowsze wersje oprogramowania wytworzone przez producenta oprogramowania oraz zapewni dostęp do aktualnej bazy wiedzy o oprogramowaniu, pomimo braku oferty na zakup takich usług u producenta oprogramowania i braku możliwości zakupu go w inny sposób; 3. art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 36a ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 9b oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 58 §1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Alterstor, jako niezgodnej z ustawą bowiem przewidującej realizację zamówienia w całości przy udziale podwykonawców oraz nieważnej na podstawie odrębnych przepisów bowiem zmierzającej do ominięcia przepisów dotyczących odpowiedzialności Wykonawcy za realizację zamówienia, czyli uniknięcia odpowiedzialności względem Zamawiającego przez podmioty faktycznie realizujące zamówienie; 4. art. 8 ust. 1 - 3 i art. 96 ust. 3 zdanie drugie Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezasadne zaniechanie udostępnienia Odwołującemu 2 dokumentów złożonych ​ postępowaniu przez Alterstor jako tajemnica przedsiębiorstwa, pomimo iż dokumenty uzupełnione przez Alterstor w w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp nie zostały zastrzeżone prawidłowo jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wobec ww. zarzutów Odwołujący 2 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty Alterstor jako najkorzystniejszej; 2. dokonania ponownie czynności badania i oceny ofert; 3. wykluczenia Alterstor z postępowania oraz odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę; 4. udostępnienia Odwołującemu dokumentów zastrzeżonych przez Alterstor jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. wykazu usług, referencji, wykazu osób; 5. dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Odnośnie zarzutów zawartych w punkcie 1. i 2. petitum odwołania Odwołujący 2 podniósł, iż wykonawca Alterstor, w sposób wprowadzający w błąd Zamawiającego, potwierdził w postępowaniu możliwość zaoferowania realizacji zamówienia zgodnie z​ wymaganiami OPZ, zarówno w złożonej ofercie, jak i w toku postępowania (​ w szczególności w wyjaśnieniach z dnia 17.09.2020 r.). Deklaracje Alterstor są bowiem niezgodne ze stanem faktycznym i niepoparte realnymi podstawami dla stwierdzenia możliwości realizacji przez wykonawcę przedmiotowego zamówienia. Odwołujący 2 przedstawił stan faktyczny dotyczący ww. zarzutów, w szczególności zwracał uwagę na treść pisma Oracle Polska Sp. z o.o. z dnia 7 września 2020 r. skierowanego do Zamawiającego, wezwania Zamawiającego z dnia 14 września 2020 r. skierowanego do Alterstor w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego 2 udzielona w piśmie z dnia 17.09.2020 r. odpowiedź wprowadza Zamawiającego w błąd poprzez potwierdzenie złożonych w formularzu oferty oświadczeń, w sytuacji gdy w sposób niebudzący wątpliwości Altestor musiał mieć świadomość braku możliwości realizacji zamówienia zgodnie z SIW Z. Tym samym - potwierdzenie w odpowiedzi na wezwanie wyrażające wątpliwości Zamawiającego, zawartych w ofercie Alterstor oświadczeń, mimo ich nieprawdziwości stanowiło celowe działanie tego Wykonawcy, a co najmniej - wyraz daleko posuniętego niedbalstwa i lekkomyślności. Złożone przez Alterstor wyjaśnienia są gołosłowne i polegają wyłącznie na potwierdzeniu deklaracji wymaganych przez Zamawiającego, bez wskazania w jaki sposób Alterstor zamierza je wypełnić, nie posiadając uprawnień do dystrybucji produktów i usług Oracle. Zarówno na dzień składania oferty, jak i​ przedmiotowych wyjaśnień, Alterstor nie dysponował ofertą Oracle na produkty i usługi objęte przedmiotem zamówienia. Odwołujący wskazał, że w zakresie przedstawionej informacji, iż Alterstor jest partnerem firmy Oracle - jest to informacja niewystarczająca i nie dowodząca spełnienia wymagań. Alterstor posiada aktualnie najniższy stopień partnerstwa Oracle, który nie jest wystarczającym dla możliwości zaoferowania produktów i usług wymaganych w ramach Postępowania. Niezależnie od okoliczności, iż na dzień składania ofert, zgodnie z wiedzą Odwołującego, status partnerski Alterstor nie był potwierdzony (Alterstor nie figurował w ogóle na liście partnerów Oracle dostępnej w Internecie, którą powołuje Wykonawca w wyjaśnieniach z dnia 17.09.2020 r.). Odwołujący 2 wskazał, że zgodnie z praktyką wszystkich znaczących producentów oprogramowania, Oracle również prowadzi określoną politykę dystrybucyjną, która ma chronić z jednej strony prawa autorskie producenta, z drugiej zaś zapewnić odpowiednią jakość i bezpieczeństwo korzystania z produktów i usług Oracle przez użytkowników końcowych. Dlatego też, możliwość odsprzedaży produktów Oracle, takich jak wymagane ​ tym postępowaniu, obwarowana jest warunkami wynikającymi z polityki Oracle w i​ oferowanymi wszystkim dystrybutorom, chcącym oferować te produkty na rynku polskim. Sam status partnerski - i to na poziomie wykazywanym przez Alterstor - nie jest wystarczający dla zapewnienia możliwości dostarczenia poprawek i aktualizacji producenta na potrzeby ZUS. Alterstor, zgodnie z wiedzą Odwołującego 2, nie posiada ani wymaganego statusu czy ofert ani umów, aby móc zrealizować zamówienia w zakresie wymagającym dostarczenia produktów Oracle, bez naruszenia wymagań SIW Z i praw podmiotów trzecich (producenta). Odwołujący 2 zaznaczył, iż warunki licencyjne określają również w sposób zróżnicowany warunki odsprzedaży praw do korzystania z produktów podmiotom trzecim. Sam zatem fakt posiadania lub możliwości uzyskania przez wykonawcę licencji na korzystanie z oprogramowania Oracle na potrzeby własne, nie oznacza automatycznie, że taki podmiot uprawniony będzie do korzystania z tych praw w ramach przedmiotowego zamówienia, tj. na rynku polskim oraz na potrzeby świadczenia usług dla klienta końcowego z kategorii sektora publicznego (do jakich należy ZUS). Polityka dystrybucyjna producenta służy właśnie ochronie przestrzegania przez dystrybutorów uzyskanych przez nich warunków licencyjnych, poprzez nie tylko status partnerski, ale również odpowiednie umowy dystrybucyjne i oferty/aneksy do nich, właściwe dla danego rynku dystrybucji. Odwołujący 2 wskazał, iż ocena przedłożonych przez Alterstor wyjaśnień przez Zamawiającego była zatem nieprawidłowa, bowiem w żaden sposób nie potwierdzały one ani nie wyjaśniały, jak Wykonawca zapewni spełnianie wymagań i skąd wynikają jego uprawnienia do dystrybucji produktów Oracle - wyjaśnienia te są powtórzeniem tych deklaracji, które wprowadzały w błąd i budziły wątpliwości Zamawiającego w kontekście informacji uzyskanej od Oracle Polska sp. z o.o. W szczególności, zupełnie bezpodstawne jest powoływanie okoliczności wskazania Oracle Polska sp. z o.o. jako podwykonawcy w ramach jednej ze złożonych ofert. Oracle Polska sp. z o.o. - jako przedstawiciel producenta na rynku polskim, ma nie tylko prawo, ale również obowiązek ochrony interesów producenta na obszarze swojej działalności, ​ szczególności reagowania w sytuacji, gdy zachodzi podejrzenie naruszenia praw autorskich producenta w oprogramowania. Fakt zainteresowania Oracle Polska przedmiotowym postępowaniem jest oczywisty, zważywszy iż jego przedmiotem jest świadczenie usług dotyczących oprogramowania Oracle - postępowanie jest zatem otwarte na konkurencję w ramach podmiotów uprawnionych (posiadających faktyczną zdolność do realizacji przedmiotu zamówienia) do odsprzedaży produktów tego producenta. Naruszeniem zasad uczciwej konkurencji w tym obszarze, jest udział w postępowaniu i złożenie oferty przez wykonawcę, który nie może potwierdzić, iż będzie w stanie wykonać to zamówienie lub wręcz wprost działa z zamiarem dostarczania poprawek i aktualizacji nie wytworzonych przez producenta, ale zasobami innych, nieuprawnionych podmiotów. Odwołujący 2 zaznaczył, że z wyjaśnień z dnia 17.09.2020 r. nie wynika, w jaki sposób Alterstor uzyska możliwość dostarczenia Zamawiającemu produktów Oracle, jednakże uprzedzając ewentualne kontrargumenty, Odwołujący 2 wskazał, iż żaden podmiot trzeci na rynku polskim nie jest uprawniony do tworzenia w imieniu producenta nowych wersji lub poprawek Oprogramowania. Nawet zatem jeśli, np. podwykonawca Alterstor - spółka Comarch S.A. posiada prawa licencyjne do produktów Oracle na potrzeby własne, to nie oznacza to uprawnienia do korzystania z tych produktów w celu świadczenia usług na rzecz podmiotów trzecich - jako podwykonawca lub bezpośrednio. Podobnie, nawet praktyczne umiejętności czy faktyczny dostęp do kodów źródłowych oprogramowania, nie dają podmiotowi trzeciemu prawa do ingerencji w takie oprogramowanie w celu aktualizacji lub poprawek oferowanych na rzecz podmiotu trzeciego niezależnie od naruszenia praw autorskich producenta, efekty takiej ingerencji nie będą spełniać wymagania dostarczenia ​ w ramach postępowania poprawek lub nowszych wersji Oprogramowania wytworzonych przez producenta Oprogramowania. Odwołujący 2 wskazał, że zgodnie z jego wiedzą ani Alterstor ani Comarch S.A. ​ dniu wyboru oferty najkorzystniejszej ani na dzień składania niniejszego odwołania nie posiada aktualnej oferty w producenta na dostarczenie dla Zamawiającego produktów Oracle wymaganych w ramach tego postępowania. Odwołujący 2 podał, iż potrzeba dostarczenia i zainstalowania poprawek Oprogramowania wynika także z odpowiedzi na pytanie nr 45 (wyjaśnienia z dnia 6 sierpnia 2020 r.). Zdaniem Odwołującego 2 składając ofertę w postępowaniu i podtrzymując jej ważność, wykonawca dopuścił się nadużycia wypełniającego przesłanki więcej niż jednej podstawy odrzucenia. Oferta bowiem, nie jest zgodna z wymaganiami SIWZ, gdyż zaoferowane usługi nie spełniają wszystkich wymagań Zamawiającego określonych w OPZ a​ złożone zapewnienia nie odpowiadają faktycznym możliwościom realizacji dostępnym dla Alterstor. Podkreślał, iż wskazywany zakres realizacji zamówienia ma dla Zamawiającego istotne znaczenie, gdyż aktualny stan posiadanego Oprogramowania (bazując chociażby na dacie wszczęcia postępowania), z pewnością wymagać będzie aktualizacji i dostarczenia poprawek wynikających z ciągłego rozwoju produktów informatycznych. Twierdził, że złożenie takiej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż działając z naruszeniem interesów klienta Zamawiającego, jak i pozostałych uczestników postępowania, wykonawca zmierza do uzyskania zamówienia i składa ofertę ​ postępowaniu, w sytuacji, gdy nie posiada możliwości realizacji zamówienia zgodnie w z​ wymaganiami OPZ. Wykonawca tym samym, korzystając z możliwości przedstawienia na etapie składania ofert informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd, blokuje dostęp do realizacji zamówienia innym przedsiębiorcom, którzy ponieśli nakłady i starania w celu uzyskania uprawnień do wykonywania usług objętych przedmiotem zamówienia w sposób nienaruszający praw autorskich przysługujących zgodnie z prawem producentowi Oprogramowania. Z kolei, interes Zamawiającego jest zagrożony, bowiem wybierając ofertę Alterstor w oparciu o wprowadzające w błąd, nieprawdziwe informacje, jest on narażony na realizację przedmiotu zamówienia niezgodnie z wymaganiami OPZ, a do tego w sposób potencjalnie naruszający prawa podmiotów trzecich. Wskazane działanie Alterstor należy zatem rozpatrywać w kontekście czynu nieuczciwej konkurencji, jako działanie sprzeczne z​ prawem (niezgodne z przepisami o ochronie praw autorskich), ale również naruszające dobre obyczaje, które wymagają, aby składający ofertę wykonawca podejmował zobowiązania wynikające z wymagań zamówienia, z zamiarem i mając realne możliwości zapewnienia ich należytej i rzetelnej realizacji, a nie ze świadomością lub godzeniem się na to, iż nie będzie w stanie takiego zamówienia wykonać bez naruszenia wymagań Zamawiającego i/lub praw podmiotów trzecich. Już samo złożenie oferty na dostarczenie produktów podmiotu trzeciego, bez realnego upewnienia się (chociażby w postaci uzyskanej od takiego podmiotu oferty), że będzie to możliwe, stanowi wyraz takiej naruszającej dobre obyczaje i staranność kupiecką lekkomyślności, która narusza interesy klienta i konkurentów ubiegających się o to samo zamówienie, którzy takiej wymaganej staranności dopełnili. W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 3. petitum odwołania Odwołujący 2 wskazał, że z oferty Alterstor wynika, że całość przedmiotu zamówienia zostanie powierzona do realizacji podwykonawcom - takie działanie jest niezgodne z przepisami ustawy i stanowi nadużycie prawa do powierzenia realizacji części zamówienia podwykonawcom, a także zmierza do obejścia przepisów dotyczących odpowiedzialności względem Zamawiającego podmiotów realizujących faktycznie zamówienie. Wskazując na punkt 2.2 formularza oferty Alterstor Odwołujący 2 twierdził, iż zakres, który wykonawca zamierzał powierzyć do wykonania zamówienia podwykonawcom obejmuje całość przedmiotu zamówienia, z czego wynika, że wykonawca Alterstor nie będzie wykonywał na rzecz Zamawiającego żadnych usług. Jest to niedopuszczalne z punktu widzenia regulacji Prawa zamówień publicznych. Odwołujący 2 podniósł, że fakt, że całość zamówienia zostanie de facto wykonana przez podwykonawców, a nie przez wykonawcę biorącego udział w postępowaniu, potwierdzają okoliczności, że Alterstor nie ma żadnych, minimalnych nawet zasobów, aby świadczyć usługi objęte przedmiotem zamówienia: 1) nie zatrudnia ani jednego pracownika - co wynika z zaświadczenia z ZUS złożonego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, 2) nie ma żadnej wiedzy ani doświadczenia, aby świadczyć takie usługi, 3) spółka ma kapitał zakładowy w wysokości 5 000,00 zł oraz 4) spółka została zarejestrowana 11.08.2020 roku, na 2 tygodnie przed złożeniem ofert. Wobec braku zasobów własnych Alterstor, ​ szczególności jakichkolwiek zasobów umożliwiających udźwignięcie ciężaru realizacji zamówienia o tak znacznej w wartości i okresie trwania zobowiązania, nie sposób oprzeć się wrażeniu, że mamy do czynienia z próbą ominięcia przepisów ustawy i nadużyciem instytucji podwykonawstwa m.in. w celu ograniczenia odpowiedzialności podmiotów faktycznie realizujących zamówienie względem Zamawiającego. Odwołujący 2 wskazał, że z przepisu art. 36a ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 9b ustawy Pzp wynika zakaz powierzenia realizacji całości zamówienia podwykonawcy. Należy także mieć na uwadze, że przepis art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, który stanowi, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy, a nie podwykonawcy. Tymczasem w niniejszej sprawie zawarcie umowy z wykonawcą Alterstor powodowałoby, że usługa w całości byłaby świadczona przez podwykonawców, przy czym w przeważającym zakresie - przez Comarch S.A. Zaniechanie odrzucenia oferty Alterstor prowadzi do sytuacji, w której usankcjonowane byłoby działanie ​ celu obejścia prawa. Oferta Alterstor jest czynnością prawna pozorną - pozorność oferty wynika z faktu złożenia jej w przez inny podmiot niż ten, który w praktyce będzie realizować zadanie, a podmioty które będą faktycznie realizować zamówienie nie będą odpowiadały względem Zamawiającego za należytą realizację zamówienia. Odwołujący 2 uzasadniał, że z wykładni literalnej przepisu art. 36a ust. 1 ustawy Pzp wynika, że w zamówieniach publicznych zakazane jest zlecenie całości zamówienia przez wykonawcę jego podwykonawcom - skoro ustawodawca wprost wskazał, że dopuszczalne jest powierzenie wykonania podwykonawcom „części zamówienia”, to wynika stąd, że niedopuszczalne jest powierzenie tym podwykonawcom całości zamówienia - jak to uczynił Alterstor. Odwołujący wskazał, że taką też wykładnię przepisu art. 36a ust. 1 ustawy Pzp potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej i praktyka rynku zamówień publicznych i przedstawił stosowne stanowiska. Odwołujący 2 podkreślał, że w przedmiotowym przypadku, wykonawca Alterstor nie realizuje celu, dla którego prawo do korzystania z usług podwykonawcy zostało przewidziane w przepisach ustawy Pzp. A jego działanie należy rozpatrywać właśnie w kontekście naruszenia przepisów ustawy i nadużycia prawa do powierzenia realizacji części zamówienia podwykonawcy. Celem instytucji i wprowadzenia prawa do podwykonawstwa w ramach zamówień publicznych jest, aby firmy mniejsze, tzw. MŚP (małe i średnie przedsiębiorstwa) mogły być uczestnikami rynku zamówień publicznych, nabywać doświadczenie, rozwijać się - aby w przyszłości móc samodzielnie składać oferty. Tymczasem mamy tutaj do czynienia z​ sytuacją dokładnie odwrotną - to Alterstor jest firmą MŚP, zarejestrowaną na 2 tygodnie przed złożeniem ofert, która nie zatrudnia pracowników i nie posiada przychodu, wiedzy, doświadczenia - żadnych zasobów pozwalających na faktyczny i realny udział w realizacji zamówienia. Natomiast wskazana jako podwykonawca w zakresie odpowiadającym całemu przedmiotowi zamówienia spółka Comarch S.A. ma wymaganą zdolność (Alterstor spełnia warunki udziału w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w całości w oparciu o zasoby Comarch S.A.), aby samodzielnie złożyć ofertę. Druga za spółek wskazanych jako podwykonawca - Engave S.A., udostępniająca zdolność finansową oraz wpłacająca wadium w postępowaniu, jest spółką o ścisłych powiązaniach personalnych z nowo powstałą Alterstor sp. z o.o. Jedynymi udziałowcami i członkami zarządu Alterstor są Pan I. Ż. (który jest członkiem rady nadzorczej Engave S.A.) oraz Pani A. K. (która jest Prezesem zarządu Engave S.A.). Występowanie w roli podwykonawcy - a nie strony umowy z Zamawiającym, pozwalałoby na uniknięcie ponoszenia przez Comarch S.A. adekwatnej do udziału w realizowanych pracach, rzeczywistej odpowiedzialności za realizację zamówienia, a tym samym - na uniknięcie negatywnych konsekwencji niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia (w tym - przesłanki wykluczenia z postępowań o udzielenie zamówienia) poprzez występowanie wyłącznie w roli podwykonawcy, przenosząc cały ten ciężar i ryzyko na nowo utworzoną spółkę. Chęć uniknięcia odpowiedzialności przez Comarch S.A. jest tym bardziej widoczna jak weźmie się pod uwagę wysokość kar umownych przewidzianą w umowie z Zamawiającym oraz trudności jakie napotkał Comarch S.A. przy realizacji umowy z ZUS, której przedmiotem było utrzymanie KSI (z informacji prasowych wynika, że ZUS odstąpił w części od umowy z Comarch S.A.). Innymi słowy oferta Alterstor jest nie tylko niezgodna z ustawą w zakresie w jakim przewiduje realizację całości zamówienia przy udziale podwykonawcy (art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z​ art. 36a ust. 1 w zw. z art. 2 pkt. 9b), ale także nieważna na podstawie odrębnych przepisów gdyż ma na celu obejście przepisów Pzp dotyczących odpowiedzialności względem Zamawiającego podmiotów realizujących zamówienie i skutków ewentualnego niezrealizowania lub nienależytego zrealizowania zamówienia publicznego (art. 89 ust. 1 p​ kt 8 w związku z art. 58 §1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp). Odwołujący 2 wskazał, że dopuszczenie do zawarcia umowy z Alterstor, podczas gdy dla wszystkich uczestników rynku IT oczywistym jest, że umowę będzie realizować w całości i wyłącznie Comarch S.A., prowadziłoby do kuriozalnej sytuacji - otóż wykonawca Alterstor nie wykonałby usługi w minimalnym zakresie, nie nabył minimalnej wiedzy i doświadczenia (oprócz doświadczenia w wystawianiu faktur na rzecz Zamawiającego i dokonywaniu przelewów na rzecz podwykonawców) - a pomimo tego w kolejnych postępowaniach mógłby się powoływać na realizację przedmiotowej umowy jako na własne doświadczenie. Wyżej opisane sytuacje ukazują zatem niedopuszczalność takiego zastosowania przepisów o​ podwykonawstwie i konsekwencje, do jakich może doprowadzić nadinterpretacja i​ rozszerzenie tego uprawnienia ponad literalne brzmienie przepisów i dopuszczenie do powierzenia realizacji zamówienia w praktycznie pełnym zakresie prac merytorycznych podwykonawcy, przy braku jakichkolwiek zdolności i zasobów własnych wykonawcy, które uzasadniałyby jego udział w postępowaniu jako samodzielnego wykonawcy. Złożona oferta, zmierza do realizacji celów przeciwnych niż wyznaczony przez ustanowione przepisy, a jej usankcjonowanie, w konsekwencji skutkować będzie dopuszczeniem fikcyjności w ramach zamówień publicznych i utrwaleniem tych negatywnych praktyk, których eliminacji służyły ostatnie zmiany w zakresie dopuszczenia podwykonawstwa i udostępnienia zasobów. W końcu odnośnie zarzutu określonego w punkcie 4. petitum odwołania Odwołujący 2 wskazał, że w świetle art. 8 ust. 3 ustawy Pzp informacje złożone przez wykonawcę mogą pozostać niejawne tylko w takim zakresie, w jakim wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru. Ciężar wykazania konieczności udzielenia takiej ochrony ustawa Pzp w sposób wyraźny nałożyła na wykonawcę, zaś brak takich odpowiednich wyjaśnień powinien być traktowany przez Zamawiającego (czy też następczo przez Izbę) jako rezygnacja z możliwości zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Wskazał, że Alterstor nie dołączył ani do oferty, ani do dokumentów złożonych w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp dokumentu zawierającego wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący 2 zwrócił uwagę na treść pisma Zamawiającego z​ 21 października 2020 r., z którego wynika, że „Zamawiający informuje, że zakończył badanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w oświadczeniach i dokumentach przesłanych w odpowiedzi na pismo 993200/271/IN-766/2020.”, a jednocześnie z jego treści wynika, że jedyne zastrzeżenie, jakie zostało złożone i które Zamawiający analizował - to zastrzeżenie dokonane przez Comarch S.A. Zdaniem Odwołującego 2, powyższy brak wskazuje wprost, że ocena dotycząca oferty, jak i dokumentów złożonych w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, powinna być taka sama - wykonawca Alterstor po pierwsze nie wykazał, że zastrzegł jakiekolwiek informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa. Co więcej Alterstor nawet nie zastrzegł żadnych informacji. Dokonał tego jedynie jego podwykonawca Comarch S.A. w złożonym przez siebie dokumencie. Jednak Prawo zamówień publicznych wyraźnie ​ przepisie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wymaga, aby zarówno zastrzeżenia, jak i wykazania jego zasadności dokonał w wykonawca. Stąd też żadne informacje nie zostały przez Alterstor zastrzeżone skutecznie i wszystkie złożone przez tego Wykonawcę dokumenty powinny zostać w całości udostępnione wykonawcy. Dotyczy to dokumentów złożonych przez Alterstor w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, co do których Zamawiający uznał zasadność zastrzeżenia ich jawności (jak wynika z pisma z dnia 21.10.2020 r,), tj. udostępnienia pełnej treści: wykazu usług, referencji, wykazu osób. Niezależnie od powyższego Odwołujący 2 wskazał, że nawet samo to uzasadnienie zasadności zastrzeżenia informacji nie jest wystarczające. Oczywistym jest, że złożenie ogólnikowych wyjaśnień aktualizuje po stronie Zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie zastrzeżonych informacji. Innymi słowy - to nie jakiekolwiek wyjaśnienia złożone przez wykonawcę stanowią podstawę do uznania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa - tajemnica przedsiębiorstwa może zostać uznana za skutecznie zastrzeżoną tylko w przypadku wykazania wypełnienia przesłanek, które warunkują skuteczność takiego zastrzeżenia i tylko w przypadku gdy przesłanki takie rzeczywiście istnieją. W konsekwencji w każdym przypadku zastrzeżenia jawności informacji rolą Zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy dane uzasadnienie rzeczywiście wykazuje, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący 2 przywołał na poparcie ww. stanowiska wyrok KIO z dnia 24 maja 2019 r. sygn. akt: KIO 860/19 oraz wyrok z dnia 23 sierpnia 2019 r. sygn. akt: KIO 1564/19. Odwołujący 2 wskazał, iż uzasadnienie złożone przez Comarch S.A. nie wykazuje spełnienia wszystkich przesłanek legalnej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa określonej ​ art. 11 ust. 2 uznk. Argumentował, że z uzasadnienia Comarch S.A. wynika, że utajnienie opiera się na rzekomej w wartości kolejnych stosunków podwykonawczych, pozostając jednak na wysokim poziomie ogólnikowości i nie wchodząc w szczegóły. Na wadliwość takich uzasadnień wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 28 lipca 2018 roku, KIO 1460/17. Dla żadnej z zastrzeżonych informacji nie wskazano ich wartości gospodarczej - już to samo dyskwalifikuje prawidłowość zastrzeżenia. Bez podania wartości gospodarczej takich informacji wszelkie inne twierdzenia odnośnie rzekomego przymiotu „tajemnicy przedsiębiorstwa” są twierdzeniami gołosłownymi i ogólnikowymi. Bowiem dla przedsiębiorcy tajemnicą przedsiębiorstwa może być tylko taka informacja, która ma określoną wartość, a jej ujawnienie naraziłoby przedsiębiorcę na wymierną szkodę, wskazaną w wyjaśnieniu zasadności zastrzeżenia. Odwołujący 2 wskazał, iż nie wykazano też podjęcia, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania tych informacji w poufności. Co prawda uzasadnienie w zakresie „ochrony i polityki bezpieczeństwa” nie zostało udostępnione Odwołującemu, jednakże obejmuje ono około połowy strony i wobec tego nie może zawierać rzetelnego wykazania, jakie kroki Comarch S.A. podjął. Comarch S.A. powinien był przedstawić dowody w postaci obowiązujących procedur, polityki bezpieczeństwa czy też zobowiązania pracowników i współpracowników do zachowania poufności. Brak takich dowodów powoduje, że uzasadnienie nie jest wystarczające. Natomiast, same działania Wykonawcy Alterstor wskazują wręcz przeciwnie, brak dbałości o zachowanie poufności przekazywanych informacji, sprowadzający się do zaniedbania minimum wymaganej ochrony poprzez dołączenie do oferty uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zatem twierdzenia Comarch S.A. w zakresie stosowanej polityki i troski o​ ochronę rzeczywistej wartości gospodarczej informacji dotyczących zasobów, którymi spółka dysponuje, tracą na wiarygodności. Następnie Odwołujący 2 wskazał, iż uzasadnienie w zakresie zastrzeżenia informacji zawartych w wykazie osób jest ogólnikowe, stosowane przez Comarch S.A. w szeregu innych postępowań, zupełnie niedostosowane do stanu faktycznego zamówienia a​ mianowicie do tego, że na dzień podpisania uzasadnienia, tj. 28.09.2020 r. imiona i​ nazwiska osób wskazanych w wykazie zostały ujawnione. Tymczasem Comarch S.A. wykazuje w tym uzasadnieniu jedynie to, że pozyskanie przez osoby trzecie informacji pozwalających zidentyfikować członków personelu może narazić na szkodę Comarch S.A., a​ zatem informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący 2 uzasadniał, iż za informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa Comarch S.A. uważa imię i nazwisko. Inne dane są uważane za tajemnicę tylko dlatego, że na ich podstawie można zidentyfikować daną osobę. Skoro jednak identyfikacja nie jest potrzebna, gdyż imiona i​ nazwiska osób skierowanych do realizacji zamówienia zostały udostępnione, to i same dane o projektach i doświadczeniu nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Wskazał, że Comarch S.A. nie wskazał, jaką wartość gospodarczą mają przedmiotowe informacje. Także ten brak powinien skutkować uznaniem zastrzeżenia za nieskuteczne i udostępnieniem wykazu osób w całości. Kolejno Odwołujący 2 wskazał, że uzasadnienie przedstawione dla wykazu usług nie jest wystarczające i nie wykazuje spełnienia trzech wymaganych dla zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przesłanek. Uzasadnienie to obejmuje argumenty opierające się o​ zastrzeżenie jako tajemnicę informacji o fakcie współpracy pomiędzy Alterstor i Comarch S.A. i zakresie tej współpracy: „obydwa ww. zakresy (zarówno fakt współpracy, jak szczegółowe informacje związane z udostępnionym zasobem) muszą być zatem chronione przez Wykonawcę (…)”. Informacja ta jest jednak już jawna, zatem argumentacja ta jest bezprzedmiotowa. Co więcej - w dacie przedkładania uzasadnienia Comarch S.A. wiedział, że informacja o współpracy i jej zakresie jest jawna i dostępna dla każdego. W sposób oczywisty wykazuje to, że także w przypadku uzasadnienia dla wykazu usług uzasadnienie jest ogólnikowe i całkowicie niedostosowane do stanu faktycznego postępowania. Orzeczenia, których stan faktyczny nie odnosi się do stanu faktycznego niniejszej sprawy - fakt współpracy Alterstor i Comarch S.A. jest jawny i powszechnie dostępny. Ponadto Odwołujący 2 podał, że z treści uzasadnienia wynika, że Comarch S.A. wskazał w wykazie usług projekt wykonany przez Comarch S.A. jako podwykonawca innej firmy, która to firma realizowała umowę na rzecz podmiotu publicznego. Comarch S.A. wskazuje, że „tajemnicą przedsiębiorstwa nie jest sam fakt wykonania przez podmiot udostępniający określonego zamówienia (ponieważ ta informacja faktycznie sama w sobie nie stanowi tajemnicy), lecz fakt korzystania przez wykonawcę z wiedzy i doświadczenia konkretnego podmiotu - czyli podjęcia z nim współpracy przy wykonywaniu tego konkretnego zamówienia”. Weryfikacji przez Zamawiającego oraz Krajową Izbę Odwoławczą, w oparciu o​ doświadczenie Odwołującego, powinna podlegać w takiej sytuacji okoliczność, czy jako tajemnica przedsiębiorstwa nie jest wskazywany projekt, który Comarch S.A. wykonywał jako podwykonawca na rzecz innej spółki z Grupy Kapitałowej Comarch. Fakt współpracy pomiędzy spółkami z tej samej grupy kapitałowej nie podlega ochronie na podstawie art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, nie jest to bowiem okoliczność nieznana uczestnikom rynku, czy taka której ujawnienie narażałoby przedsiębiorcę na poniesienie szkody. Grupy kapitałowe powoływane są właśnie po to, aby poszczególne spółki współpracowały ze sobą, a fakt współpracy jest powszechnie znany. W takim przypadku, informacje dotyczące wykonanego zamówienia (zawarte w wykazie usług i referencji) nie podlegają ochronie, gdyż podstawą ich zastrzeżenia nie była poufność informacji dotyczących samego zamówienia referencyjnego, ale wyłącznie fakt współpracy w ramach stosunku podwykonawstwa między Comarch S.A. i kontrahentem. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 1 grudnia 2020 r. wniósł ​o oddalenie odwołania w całości. W przedmiocie zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Alterstor z uwagi na niezgodność z treścią specyfikacji oraz której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, jak również zaniechania wykluczenia ww. wykonawcy z uwagi na przedstawienie informacji wprowadzających w błąd Zamawiający podał, że zgodnie z treścią Formularza Oferty, stanowiącego Załącznik nr 1 SIW Z Zamawiający wymagał, by oferowany przez wykonawcę przedmiot zamówienia spełniał wszystkie wymagania określone w Opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym Załącznik nr 2 do SIW Z i we wzorze umowy stanowiącym Załącznik nr 8 do SIW Z oraz warunkach określonych w SIW Z. W tym zakresie Zamawiający otrzymał od Przystępującego stosowne oświadczenia, również te, które zostały złożone przez Przystępującego na wezwania Zamawiającego z dnia 14 września 2020 r. oraz z dnia 12 listopada 2020 r., a wywołane pismami Oracle Polska Sp. z o.o. Zamawiający po ich otrzymaniu i analizie nie powziął żadnych wątpliwości, co do możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia przez Przystępującego. Na potwierdzenie ww. stanowiska Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 22 stycznia 2013 r. sygn. akt: KIO 35/13. Zamawiający wskazał, iż dokonał szeregu wyjaśnień i modyfikacji SIW Z, w tym Załącznika nr 2 i Załącznika nr 8 do SIWZ w dniu 06 sierpnia 2020 r. I tak Zamawiający ​ odpowiedzi na pytanie nr 41 wskazał, że wybrany przez niego wykonawca najpóźniej w ​ dniu zawarcia umowy będzie musiał posiadać partnerstwo Oracle Polska lub posiadać możliwość dostarczenia w analizy błędów, modyfikacji i poprawek Oprogramowania na potrzeby ZUS w sposób nienaruszający praw autorskich podmiotów trzecich w tym producenta Oprogramowania, pod rygorem odstąpienia przez Zamawiającego od Umowy, i​ naliczenia kary umownej w wysokości określonej w § 5 ust. 13. Z analizy powyższych zapisów nie wynika, by Zamawiający w jakikolwiek sposób formułował wymóg posiadania przez Wykonawcę oferty Oracle na produkty i usługi objęte przedmiotem zamówienia. Dla Zamawiającego istotnym jest, by w dniu zawarcia umowy wykonawca mógł dostarczyć analizę błędów, modyfikacji i poprawek Oprogramowania. Oczywiście może to uczynić, jeśli posiada status partnera Oracie lub też w inny sposób, tak by nie naruszyć praw autorskich podmiotów trzecich w tym producenta Oprogramowania. Poza rozważaniami Zamawiającego pozostaje kwestia sposobu nabycia przez wykonawcę prawa do dostarczenia przedmiotu zamówienia, oby był to sposób zgodny z prawem i nie naruszający praw osób trzecich, ​ tym praw producenta Oprogramowania. Jak wynika z twierdzeń Odwołującego 2 jedyną w i​ skuteczną metodą na złożenie oferty w postępowaniu jest otrzymanie oferty od Oracle Polska Sp. z o.o., posiadanie prawa do dystrybucji produktów i usług Oracie. Podkreślenia wymaga fakt, iż żaden z wykonawców, ani sam Oracle Polska sp. z o.o. nie kwestionowali zmian do Umowy i SIW Z wprowadzonych przez Zamawiającego w dniu 06 sierpnia 2020 r., o których mowa powyżej. Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 16 maja 2019 r. sygn. akt: KIO 775/19. Dalej Zamawiający stwierdził, że niepoparte żadnymi dowodami było stanowisko Odwołującego 2 dotyczące polityki dystrybucyjnej Oracle. Z twierdzeń Odwołującego 2 jednoznacznie nie wynikało, jakie warunki powinien spełniać potencjalny wykonawca w tym postępowaniu. Z jednej strony Odwołujący 2 wskazał, że sam status partnera Oracle może być niewystraczający. Dodatkowo może być to status partnerski o różnym poziomie. A nadto taki partner powinien posiadać ofertę albo umowę z Oracle na dystrybucję produktów. Przy tym Odwołujący 2 wskazał, że warunki licencyjne w zróżnicowany sposób określają możliwość odsprzedaży praw do korzystania z produktów podmiotom trzecim. Zamawiający stwierdził, że czytając uzasadnienie Odwołującego 2 można odnieść wrażenia, że polityka dystrybucyjna Oracje jest niejednoznaczna. Z opisu wynika, że istnieją różne warunki i możliwości dystrybucji produktów i usług Oracie. Nie ma jednej ścieżki dystrybucji. Albowiem może to być status partnera, ale odpowiedni, może być to posiadana umowa lub oferta od Oracle. A nadto warunki licencyjne odsprzedaży praw do korzystania z​ produktów podmiotom trzecim również mogą być inne. Podkreślał, że Odwołujący 2 nie wskazał, jakie konkretnie warunki polityki dystrybucji produktów Oracje i usług należy spełnić, by móc oferować je w niniejszym postępowaniu. Zamawiający wskazał, że jedno wydaje się pewne z treści odwołania, że dystrybucja produktów i usług producenta, określonych w tym postępowaniu, jak wynika z treści odwołania, uzależniona jest przez Oracle m.in. od obowiązku posiadania oferty Oracle na dzień złożenia oferty w postepowaniu, a takiego wymogu nie stawiał Zamawiający. Powyższe potwierdza również fakt, iż Comarch S.A. (podwykonawca Przystępującego) pismem z dnia 24 sierpnia 2020 r. zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o przesunięcie terminu składania ofert z dnia 25 sierpnia 2020 r. na dzień 28 sierpnia 2020 r. z uwagi na fakt, iż oczekuje na ofertę producenta oprogramowania. Brak takiej oferty skutkuje niemożliwością złożenia oferty w postępowaniu. Zdaniem Zamawiającego firma Comarch S.A. będąca znaczącym uczestnikiem na rynku usług IT, przystępując do niniejszego postępowania, jako podwykonawca Alterstor Sp. z o.o., który złożył ofertę w postępowaniu, nie narażałby się na utratę zaufania producenta Oprogramowania i utratę wizerunku. Sam fakt przedłożenia powyższego pisma wskazuje na intencję Comarch S.A. Niemniej jednak należy pamiętać, że Zamawiający dopiero na etapie podpisania umowy wymaga dostarczenia produktów producenta Oprogramowania. Odnosząc się do kwestii czynu nieuczciwej konkurencji Zamawiający podał, że Przystępujący zgodnie z przepisami ustawy Pzp oraz stosownie do treści SIWZ i​ załączników spełnił wszystkie postawione przez Zamawiającego wymogi. Wszelkie wątpliwości, które pojawiały się, po pismach skierowanych przez Oracle Polska Sp. z o.o., zostały przez Przystępującego wyjaśnione. Co prawda Odwołujący 2 wskazuje, że mają one charakter deklaratoryjny i są gołosłowne, jednakże, jak już uprzednio wspomniano ​ niniejszym piśmie, Zamawiający oczekuje, że wykonawca z chwilą zawarcia Umowy dostarczy analizę błędów, w modyfikacje i poprawki producenta Oprogramowania. Nadto Odwołujący 2 nie powołuje na powyższą okoliczność żadnych dowodów. Zatem dla Zamawiającego z momentem podpisania Umowy zmaterializuje się obowiązek posiadania przez Przystępującego uprawnienia do dystrybucji usług Oracle. Z treści uzasadnienia odwołania wynika, że Oracle prowadzi politykę dystrybucyjną swoich produktów i usług. Zamawiającemu nie jest znana polityka dystrybucyjna produktów i​ usług Oracle. Odwołujący 2 nie przedstawił żadnych dowodów, które wskazywałyby jakiego rodzaju jest to polityka, w jaki sposób potencjalny Wykonawca może dystrybuować produkty i​ usługi Oracle. Co prawda Odwołujący 2 wskazuje na posiadanie partnerstwa, umów, ofert, czy też warunków licencyjnych, ale szczegółów nie przedstawia. Z przedstawionego opisu ​ żaden sposób nie można odnaleźć informacji, które wskazywałyby, kto i na jakich warunkach może dystrybuować w produkty i usługi Oracle. A nadto można odnieść wrażenie, że polityka ta nie jest spójna. Jak sam Odwołujący 2 wskazuje, może to być partnerstwo, umowa, oferta. Również warunki licencyjne produktów mogą być rożnie skonstruowane. Niemniej jednak podkreślenia wymaga fakt, iż z treści odwołania wynika, że potencjalny Wykonawca, który chciał złożyć ofertę w niniejszym postępowaniu powinien posiadać ofertę od Oracle Polska. Niejednoznacznie wybrzmiewa, że ten Wykonawca, który nie uzyskał takiej oferty na etapie składania ofert w postępowaniu nie mógł zgodnie z polityką Oracle Polska składać takiej oferty. Zamawiający wskazał, że nie wymagał, by usługi będące przedmiotem niniejszego postępowania pochodziły od Oracle Polska. Faktem jest, że Zamawiający wskazał, jako możliwość, że wybrany przez niego Wykonawca najpóźniej w dniu zawarcia umowy będzie musiał posiadać partnerstwo Oracle Polska, bowiem jest to dystrybutor na rynku polskim lub posiadać możliwość dostarczenia analizy błędów, modyfikacji i poprawek Oprogramowania na potrzeby ZUS w sposób nienaruszający praw autorskich podmiotów trzecich w tym producenta Oprogramowania. Powyższy wymóg nie ogranicza potencjalnego Wykonawcy ​ możliwości nabycia uprawnień do dystrybucji produktów i usług na innych rynkach. Kluczowym bowiem dla w Zamawiającego jest, by dostarczony mu produkt pochodził od producenta Oprogramowania i nie naruszał praw osób trzecich, w tym samego producenta, zaś kanał dystrybucji ma dla Zamawiającego marginalne znaczenie. Odnośnie zarzutu sprzeczności z ustawą oraz nieważności na podstawie odrębnych przepisów oferty wykonawcy Alterstor Zamawiający podniósł, że przepis art. 36a ust. 1 i 2 ustawy Pzp, stanowi punkt wyjścia do rozważań, jak dużą część można powierzyć podwykonawcy, a więc czy wykonawca może powierzyć podwykonawcy 100% przedmiotu zamówienia do wykonania. Zdaniem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych interpretacja powyższych przepisów nie może być dokonywana oddzielnie, ale musi uwzględniać ich treść w powiązaniu ze sobą. Z przepisów tych wynika zatem, że co do zasady podwykonawcy może zostać powierzona każda część zamówienia, z wyjątkiem tej części, która została przez zamawiającego zastrzeżona jako kluczowa. Jeżeli zamawiający nie zastrzega jako kluczowej żadnej części zamówienia, wówczas całość zamówienia (wszystkie jego części) może zostać powierzona podwykonawcy. Zdaniem Zamawiającego należy uznać, że skoro zamawiający nie zastrzegł do wykonania kluczowej części zamówienia, to nie może odmówić wykonawcy prawa skorzystania z podwykonawcy również przy realizacji całości zakresu zamówienia publicznego. Wykonawca może powierzyć podwykonawcy dowolną część przedmiotu zamówienia. Na potwierdzenie powyższego stanowiska Zamawiający przywołał wyrok KIO z​ dnia 19 czerwca 2018 r. sygn. akt: KIO 1107/18, uchwałę KIO z dnia 7 listopada 2013 r. sygn. akt: KIO/KU 97/13. Zamawiający odwołał się również do poglądów doktryny w ww. zakresie. Zamawiający poddał analizie wyrok KIO z dnia 18 maja 2018 r. sygn. akt: KIO 862/18 i wskazał, że analogiczna sytuacja ma miejsce w niniejszym postępowaniu. Przystępujący posiłkuje się potencjałem podmiotu trzeciego w ramach potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Ten sam podmiot wpisany zostaje w formularz ofertowy jako podwykonawca. Comarch S.A. jest firmą o wieloletnim stażu na rynku usług IT. Zamawiający współpracują z nim od wielu lat, przy kluczowych projektach. To Comarch S.A. dający gwarancję realizacji Umowy, będzie odpowiadał za świadczenie usług wsparcia i serwisu, Tym bardziej, że ten sam Comarch S.A. dostarczył Zamawiającemu licencje na oprogramowanie w liczbie 20 Oracie Tuxedo i 20 Oracle Salt w dniu w dniu 22 maja 2020 r., którego wsparcie i serwis jest przedmiotem niniejszego postępowania. Zamawiający wskazał, że obiektywnie odnosząc się do prezentowanego przez Odwołującego 2stanowiska w odwołaniu, Przystępujący, w warunkach polityki dystrybucyjnej Oracle, sam nie miałby możliwości świadczenia powyższych usług. Jak słusznie zauważyła Izba w przywołanym powyżej wyroku założenie więc, że podmiot trzeci wykonywał będzie ​ 100 % zamówienia, jest zdaniem składu Izby, założeniem na wyrost, biorąc pod uwagę konkretny przedmiot w zamówienia i w tym przypadku uwarunkowania rynkowe. Zamawiający podkreślał, iż w praktyce często zdarza się powierzanie całości zamówienia podwykonawcom, szczególnie w sytuacji, gdy wykonawca korzysta z potencjału wiedzy i doświadczenia (aktualnie zdolności technicznej i zawodowej) podmiotu trzeciego, który następnie będzie wykonywał zamówienie jako podwykonawca. Zatem trudno jest uznać, że prowadzi to do wypaczenia celu postępowania, jeśli korzystanie z potencjału podmiotu trzeciego z równoczesnym zleceniem podwykonawstwa jest dopuszczone przez ustawodawcę. Zamawiający zgodził się z Odwołującym 2, iż celem instytucji i wprowadzenia prawa do podwykonawstwa w ramach zamówień publicznych jest, aby firmy mniejsze tj. małe i​ średnie przedsiębiorstwa mogły być uczestnikami rynku zamówień publicznych, nabywać doświadczenie, rozwijać się aby w przyszłości móc samodzielnie składać oferty. Przepisy ustawy prawo zamówień publicznych nie określają wymogów formalnych dla wykonawców składających oferty, dotyczących czasu powstania spółki, jej bytności na rynku, czy też liczby posiadanych pracowników i wysokości kapitału zakładowego. Przepisy zostały w taki sposób skonstruowane, aby umożliwić drobnym przedsiębiorcom możliwość udziału ​ postępowaniach o zamówienia publiczne. Wobec czego mogą one powoływać się w ​ zakresie wiedzy i doświadczenia na zasoby podmiotów trzecich, jak również korzystać w z​ podwykonawstwa. Niewątpliwie ta druga forma daje tym przedsiębiorcom możliwość nabycia stosownej wiedzy i doświadczenia, by w późniejszym czasie startować w podobnych postępowaniach. Należy wskazać, że takie usługi, które zastrzegł Przystępujący w ofercie, jak obsługa finansowa, przyjmowanie zgłoszeń, mogą być wykonywane w ramach umowy zlecenia, nie wymagają zatrudnienia pracowników. Ponadto Zamawiający wskazał, że zgodnie z aktualną linią orzeczniczą uwzględnił konieczność miarkowania kar a żaden z Wykonawców, w tym Odwołujący 2, nie wnosił zastrzeżeń do tych postanowień SIW Z, zatem czynienie wyrzutów Zamawiającemu teraz jest spóźnione. Podniósł, iż zarzuty Odwołującego 2 świadczą o lekceważącym traktowaniu Zamawiającego i jego podejścia do prowadzenia postępowań o zamówienia publiczne. Fakt odstąpienia od umowy na utrzymanie KSI z Comarch S.A. nie ma żadnego znaczenia dla tej sprawy, albowiem postępowania te są przedmiotowo całkowicie odmienne. A nadto nie zachodzi żadna okoliczność, która świadczyłaby o tym, że Wykonawca z góry działa z​ powziętym zamiarem niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. A wręcz przeciwnie wszystkie oświadczenia Przystępującego składane w toku postępowania świadczą o tym, iż jest gotowy i chce realizować umowę. Kara umowna pełni funkcję odszkodowawczą, funkcję prewencyjno-represyjną, motywującą dłużnika do wykonania świadczenia zgodnie z ustalonymi w umowie warunkami jakościowymi i w oznaczonym w umowie terminie. Kolejnym środkiem dyscyplinującym, a​ przede wszystkim zabezpieczającym Zamawiającego przed niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy jest zabezpieczenie należytego wykonania umowy. ​W ostateczności Zamawiający może skorzystać z odstąpienia od umowy lub jej wypowiedzenia. Podkreślał, iż intencją Zamawiającego nie jest korzystanie z powyższych środków, ale zabezpieczenie w taki sposób umowy, by mogła być ona właściwie wykonywana. Przypomnienia wymaga fakt, iż żaden z wykonawców nie kwestionował zapisów w powyższym zakresie. W ocenie Odwołującego 2 celem powołania podwykonawcy jest uniknięcie przez niego odpowiedzialności. Można też postawić tezę przeciwną, a więc uzyskanie przez Przystępującego możliwości udziału w postępowaniu. Przystępujący w realiach opisanych przez Odwołującego 2 w uzasadnieniu odwołania, tj. konieczności posiadania stosownej oferty od Oracie Polska, czy też odpowiedniego statusu partnera i innych uwarunkowań wynikających z bliżej nieznanej polityki dystrybucyjnej musi posiłkować się innym podmiotem, by móc brać udział w postępowaniu. Nie przesądzając powyższej tezy, intencją Zamawiającego jest zrealizowanie powyższego zamówienia i podpisanie umowy z​ podmiotem, który bezpośrednio lub pośrednio spełnia warunki określone w postępowaniu i​ daje gwarancję wykonania umowy. W zakresie zarzutu dotyczącego bezskuteczności zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 27 października 2017 r. sygn. akt: KIO 2112/17. Uzasadniał, że aby wykazać nieprawidłowość zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w pierwszej kolejności Odwołujący 2 powinien udowodnić, że wykazanie przedstawione Zamawiającemu było nieudowodnione lub nieskuteczne, czyli nie wykazywało waloru tajemnicy przedsiębiorstwa, czyli, że zastrzegane informacje są powszechnie dostępne i znane, że nie mają wartości gospodarczej, że nie są to informacje o​ charakterze technicznym, technologicznym czy organizacyjnym, lub że Przystępujący nie zachował należytej ostrożności w celu zachowania poufności informacji (tak w wyr. KIO 102/20 z dnia 05 lutego 2020 r.). Zamawiający odwołał się również do poglądów doktryny oraz orzecznictwa Izby dotyczących momentu zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów składanych przez wykonawcę na dalszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia, po terminie składania ofert lub wniosków. Zamawiający wskazał, że nie ma wątpliwości, iż Przystępujący załączając do dokumentów, do których został wezwany, uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Comarch S.A. wraz z załącznikami: 1) wykaz wykonanych zamówień wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie - zdolność techniczna udostępniona przez podmiot trzeci, 2) wykaz osób, skierowanych do realizacji zamówienia/Dokumenty dotyczące osób skierowanych do realizacji zamówienia; ​3) dokumenty dotyczące podmiotów trzecich - przez sam fakt załączenia tych dokumentów i​ uzasadnia objął je zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa. Argumentował, że skoro dopuszczalnym jest powoływanie się przez wykonawcę w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu na dokumenty i oświadczenia pochodzące od podmiotu udostępniającego zasoby, to również należy uznać, iż uzasadnieniem zastrzeżenia informacji jako tajemnicą przedsiębiorstwa pochodzącym od tego podmiotu (który znając wagę przekazywanych Wykonawcy informacji i będąc podmiotem najlepiej poinformowanym co do sposobu ich chronienia, a zatem mogącym najlepiej wykazać spełnianie przez te informacje definicji tajemnicy przedsiębiorstwa) Wykonawca może się posłużyć w celu zastrzeżenia informacji, zgodnie z intencją tego podmiotu. Zastrzeżenia oświadczenia podmiotu trzeciego oraz składane przez niego oświadczenia i dokumenty mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, jeśli odpowiadają wymaganiom wynikającym z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (...) (tak w uzasadnieniu wyroku KIO 2314/16 z​ dnia 23 listopada 2018 r.). Odnosząc się do zarzutów Odwołującego 2 w zakresie wykazu osób Zamawiający wskazał, że należy uznać je za bezprzedmiotowe, w zakresie ujawnienia imion i nazwisk, albowiem stosownie do treści pisma Zamawiającego z dnia 4 września 2020 r. oraz z dnia 2​ 1 października 2020 r. podlegały one ujawnieniu. Zamawiający podniósł, że sam fakt ujawienia imienia i nazwiska osób nie przesądza o tym, iż pozostałe informacje, które mają związek z daną osobą powinny podlegać ujawnieniu. Biorąc pod uwagę rynek usług informatycznych, który podlega dynamice zmian i wymusza na wykonawcach konieczność dostosowania się do nowych warunków, ujawnienie informacji o projektach i doświadczeniu personelu może narażać wykonawcę na utratę przewagi na danym rynku. Przechodząc do wykazu usług Zamawiający podał, że chybiona jest argumentacja Odwołującego 2 w zakresie zastrzeżenia tajemnicą faktu współpracy Alterstor sp. o.o. z​ Comarch S.A., albowiem od początku, jak sam Odwołujący 2 przyznaje, jest ona informacją jawną. Zamawiający analizując zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa wziął pod uwagę specyfikę zamówienia oraz rynku, na którym jest ono realizowane - a szczególnie to, czym przedsiębiorstwa na tym rynku ze sobą konkurują. W specyficznych sytuacjach informacje na jednym rynku błahe mogą mieć kluczowe znaczenie dla konkurencji na innym rynku. Na potwierdzenie powyższego stanowiska przywołał wyrok KIO sygn. akt: 1627/18. Przy tym nie zawsze możliwym jest wykazanie nieujawnienia do wiadomości publicznej zastrzeżonych informacji i wystarczającym jest złożenie oświadczenia w tym zakresie (wyrok KIO sygn. akt: 1618/18). Zamawiający przywołał również wyrok KIO sygn. akt: KIO 2121/16, z którego wynika, iż obowiązek wykazania skuteczności zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, nie jest tożsamy z obowiązkiem przedstawienia dowodów w postaci dokumentów. Jak wynika z powołanego przepisu, ustawodawca pozostawił wykonawcom swobodę co do wyboru środka dowodowego. Analizując zastrzeżenie informacji odnoszących się do podmiotu udostępniającego zasób Zamawiający uznał jego zasadność z uwagi na wypełnienie w jego ocenie przesłanek odnoszących się do definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. W przedłożonym uzasadnieniu zawarty został szczegółowy opis polityki ochrony i bezpieczeństwa informacji, zastosowany przez Comarch S.A. oraz uzasadnił ochronę tych informacji z uwagi na ich wartość gospodarczą. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołań. Izba oceniła, że Odwołujący 1 oraz Odwołujący 2 wykazali interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 17 listopada 2020 r. powiadomił wykonawców o odwołaniach wniesionych przez obu Wykonawców. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Transition Technolgies S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 2971/20 w dniu 19 listopada 2020 r. po stronie Zamawiającego oraz wykonawcę ALTERSTOR Sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 2976/20 w dniu 18 listopada 2020 r. po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i​ Uczestników postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 2 grudnia 2020 r. Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego 2 ​ toku rozprawy, tj.: w 1. oświadczenie Oracle Polska z dnia 30 listopada 2020 r.; 2. ofertę Oracle z dnia 21 sierpnia 2020 r.; 3. dodatek o zakresie dystrybucji programów pełnego użytkowania, sprzętu komputerowego lub usług do ramowej umowy dystrybucyjnej programu Oracle PartnerNetwork; Jednocześnie Izba dopuściła dowody złożone przez Przystępującego Alterstor, tj.: 1. umowę nr 1055499 z dnia 6 września 2016 r.; 2. plik faktur VAT; 3. wydruk ze strony internetowej zawierający artykuł pn. Firma Engave zmienia profil działania i powołuje nowego dyrektora zarządzającego; 4. wydruk informacji z KRS dotyczący Engave S.A. Izba wzięła pod uwagę również dowód z okazania stanowiący ofertę Comarch S.A. udzieloną przez Oracle objęty tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba ustaliła, co następuje: Stosownie do treści punktu 1.8 SIW Z, wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom. W takim przypadku zobowiązany jest do: wskazania powierzonej części (zakresu) zamówienia w swojej ofercie, sporządzonej na wzorze stanowiącym Załącznik nr 1 do SIW Zoraz wskazania firm podwykonawców (o ile są znane) w części II „Informacje dotyczące wykonawcy”, sekcji D: „Informacje dotyczące podwykonawców, na których zdolności wykonawca nie polega” w formularzu JEDZ. Zgodnie z punktem 2 SIW Z oraz modyfikacją specyfikacji z dnia 6 sierpnia 2020 r., przedmiotem zamówienia jest świadczenie opieki serwisowej oraz wsparcia oprogramowania Oracle Tuxedo oraz Oracle Salt. Świadczenie usług opieki serwisowej przez 24 miesiące, świadczenie usług wsparcia w okresie 24 miesięcy w wymiarze do 3 124 roboczogodzin (na zamówienie). Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawierał załącznik nr 2 do SIWZ. Zgodnie z punktem 3.1.21. załącznika nr 2 do SIW Z, wykonawca dostarczy Zamawiającemu poprawki lub nowsze wersje Oprogramowania. W ramach wyjaśnień treści SIW Z z dnia 6 sierpnia 2020 r. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie wykonawcy dotyczące ww. postanowienia specyfikacji wyjaśnił, że „będzie wymagał od Wykonawcy dostarczenia Zamawiającemu poprawek lub nowszych wersji Oprogramowania wytworzonych przez producenta Oprogramowania.” Zgodnie z punktem 3.1.22 załącznika nr 2 do SIW Z, wykonawca zapewni dostęp do aktualnej bazy wiedzy o Oprogramowaniu. Zgodnie z​ modyfikacją nr 17 - § 2 ust. 8 załącznika nr 8 do SIW Z – Wzór umowy otrzymał brzmienie: „Wykonawca jest zobowiązany przez cały okres obowiązywania Umowy posiadać status partnera firmy Oracle Polska lub posiadać możliwość dostarczenia analizy błędów, modyfikacji i poprawek Oprogramowania na potrzeby ZUS, w sposób nie naruszający praw autorskich podmiotów trzecich w tym producenta Oprogramowania, pod rygorem odstąpienia przez Zamawiającego od Umowy, co uprawnia Zamawiającego do naliczenia kary umownej w wysokości określonej w § 5 ust. 13.” Jednocześnie w ramach wyjaśnień treści SIW Z z dnia 6 sierpnia 2020 r. (pytanie nr 41) Zamawiający podał, że „(…) wybrany Wykonawca najpóźniej w dniu zawarcia umowy będzie musiał posiadać partnerstwo Oracle lub posiadać możliwość dostarczenia analizy błędów, modyfikacji i poprawek Oprogramowania na potrzeby ZUS w sposób nienaruszający praw autorskich podmiotów trzecich w tym producenta Oprogramowania, pod rygorem odstąpienia przez Zamawiającego od Umowy, i naliczenia kary umownej w wysokości określonej w § 5 ust. 13.” Termin składania ofert upłynął 28 sierpnia 2020 r. W przedmiotowym postępowaniu o​ udzielenie zamówienia oferty złożyło pięciu wykonawców. Wykonawca Alterstor w punkcie 2.2 formularza ofertowego oświadczył, że deklaruje następujące warunki realizacji zamówienia: podwykonawcom zamierzamy powierzyć wykonanie zamówienia w części dotyczącej przyjmowania zgłoszeń oraz usług wsparcia oprogramowania: 1. Engave S.A. – przyjmowanie zgłoszeń w systemie teleinformatycznych, obsługa finansowa; 2. Comarch S.A. – usługi serwisowe i wsparcia oprogramowania Oracle Tuxedo i Oracle Salt. Pismem z dnia 7 września 2020 r. Oracle Polska Sp. z o.o. poinformował Zamawiającego, że spółka Alterstor Sp. z o.o., nie jest uprawniona do dystrybucji produktów i usług Oracle będących przedmiotem ww. postępowania. Pismem z dnia 14 września 2020 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Alterstor ​ trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w szczególności do wyjaśnienia, że wykonawca będzie w ​ stanie świadczyć usługi dostarczenia poprawek oraz nowszych wersji Oprogramowania wytworzonych przez w producenta Oprogramowania, zapewnić dostępu do aktualnej bazy wiedzy o Oprogramowaniu, zgodnie z zapisami pkt 3.1.21 (Modyfikacja nr 6 z dn. 06.08.2020 r.) oraz pkt 3.1.22. Załącznika nr 2 do SIW Z Opis przedmiotu zamówienia, oraz, że przez cały okres obowiązywania Umowy posiadać będą Państwo status partnera firmy Oracle Polska lub posiadać możliwość dostarczenia analizy błędów, modyfikacji i poprawek Oprogramowania na potrzeby ZUS, w sposób nie naruszający praw autorskich podmiotów trzecich w tym producenta Oprogramowania, zgodnie z zapisami § 2 ust. 8 Załącznika nr 8 do SIWZ Wzoru Umowy. W odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca Alterstor wskazał, że podtrzymuje oświadczenia złożone wraz z ofertą na formularzu ofertowym wskazane w pkt. 1 ppkt. 1.1, 1.2. i 1.3 formularza. Wykonawca przez cały okres obowiązywania umowy będzie posiadać możliwość dostarczenia analizy błędów, modyfikacji i poprawek Oprogramowania na potrzeby ZUS, w sposób nienaruszający praw autorskich podmiotów trzecich w tym producenta Oprogramowania – zgodnie z zapisami § 2 ust. 8 Załącznika nr 8 do SIW Z – Wzór umowy. Ponadto oświadczył, iż wykonawca dostarczy Zamawiającemu poprawki lub nowsze wersje Oprogramowania wytworzone przez producenta Oprogramowania oraz zapewni dostęp do aktualnej bazy wiedzy o Oprogramowaniu – zgodnie z zapisami p​ kt. 3.1.21 (w brzmieniu nadanym modyfikacją nr 6 z dnia 6 sierpnia 2020 r.) oraz pkt. 3.1.22 Załącznika nr 2 do SIW Z OPZ. Oświadczył także, że jest partnerem firmy Oracle i​ przedstawił stosowny załącznik. Pismem z dnia 21 września 2020 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Alterstor ​ trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia stosownych oświadczeń i dokumentów. w W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wykonawca Alterstor złożył m.in. wykaz usług (załącznik nr 10 do SIW Z) wraz z referencjami oraz wykaz osób (załącznik nr 11 do SIW Z), które zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Tajemnicą przedsiębiorstwa objęto także uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 28 września 2020 r. Pismem z dnia 21 października 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawcę Alterstor o odtajnieniu ww. dokumentów w części. Zamawiający wskazał, że w zakresie: a) uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa - Zamawiający uznaje zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w części pisma traktującej o ochronie i polityce bezpieczeństwa; b) wykazu usług – Zamawiający uznaje zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w części dotyczącej nazwy i zakresu świadczonej usługi, okresu jej świadczenia oraz podmiotu na rzecz, którego była świadczona; c) referencje – Zamawiający uznaje zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w części dotyczącej wystawcy dokumentu, nazwy świadczonej usługi, podpisu oraz daty wystawienia dokumentu; d) wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia – Zamawiający uznaje zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w części dotyczącej informacji o projektach informatycznych, ​ których osoby te nabyły wymagane doświadczenie. w Pismem z dnia 21 października 2020 r. Zamawiający zwrócił się do wszystkich uczestniczących w postępowaniu wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą i ważności wadium o 60 dni, tj. do 25 grudnia 2020 r. Zamawiający wskazał, że zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą, należy przekazać Zamawiającemu przed upływem pierwotnego terminu związania ofertą, tj. nie później niż do 26 października 2020 r. Wykonawca Transition w odpowiedzi na ww. pismo Zamawiającego złożył we wskazanym przez Zamawiającego terminie, tj. 26 października 2020 r. oświadczenie o​ wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o kolejne 5 dni, tj. do dnia 31 października 2020 r. Jednocześnie wykonawca przedłożył aneks nr 2 do gwarancji ubezpieczeniowej nr 350 – 05806571 zmieniającej punkt 7, który po zmianie otrzymał brzmienie: „Gwarancja obowiązuje od dnia 28 sierpnia 2020 r. do dnia 29 grudnia 2020 r. Tylko żądanie zapłaty otrzymane przez Gwaranta w tym terminie będzie powodowało obowiązek wypłaty z tytułu Gwarancji”. W dniu 27 listopada 2020 r. o godz. 7.26 wykonawca Transition złożył Zamawiającemu oświadczenie o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą i​ ważności wadium o kolejne 60 dni, tj. do dnia 25 grudnia 2020 r. W dniu 5 listopada 2020 r. Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Alterstor. Na drugim miejscu w rankingu ofert uplasowała się oferta wykonawcy Transition. Pismem z dnia 10 listopada 2020 r. Oracle Polska Sp. z o.o. poinformował Zamawiającego, że: 1. spółka Alterstor nie jest uprawniona do dystrybucji produktów i usług Oracle będących przedmiotem ww. postępowania; 2. spółki wskazane przez Alerstor Sp. z o.o. jako jej podwykonawcy tj. spółka Comarch S.A. i​ spółka Engave S.A. nie posiadają uprawnień do dostarczania poprawek lub nowszych wersji oprogramowania Tuxedo oraz Salt, będącego w posiadaniu Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, wytworzonych przez producenta tego oprogramowania. Kolejnym pismem z dnia 10 listopada 2020 r. Oracle Polska Sp. z o.o. poinformował Zamawiającego, że: 1. spółka Alterstor Sp. z o.o. jest członkiem Oracle Partner Network (program OPN), ​ ramach którego ma dostęp do wersji deweloperskich i demonstracyjnych oprogramowania Oracle. Oprogramowanie i w usługi, do których Partner ma dostęp w ramach Programu OPN nie mogą być wykorzystywane do świadczenia usług na rzecz podmiotów trzecich, jak również nie mogą być wykorzystywane do obsługi działalności zarówno Partnera, jak i​ żadnego podmiotu trzeciego. Szczegółowe uprawnienia przysługujące członkom Programu OPN są dostępne na stronie internetowej: https://www.oracle.com/partnernetwork/program/enablers/; 2. warunkiem otrzymania prawa do dystrybucji oprogramowania Oracle, w tym Oprogramowania Oracle Tuxedo oraz Oracle Salt, jak również dystrybucji usług Oracle jest podpisanie z Oracle Polska Sp. z o.o. Umowy Dystrybucyjnej. Spółka Alterstor Sp. z o.o. nigdy nie podpisała z Oracle Polska Sp. z o.o., ani z innym podmiotem z grupy Oracle, takiej Umowy Dystrybucyjnej; 3. dodatkowo, dbając o szczególną ochronę, warunkiem Oracle dla Partnerów, którzy chcą mieć prawo do dystrybucji oprogramowania i usług Oracle do podmiotów sektora publicznego, do którego niewątpliwie należy Zakład Ubezpieczeń Społecznych, jest przejście procesu weryfikacji (due dilligence proces) i po pozytywnej weryfikacji przez Oracle, podpisanie Załącznika do Umowy Dystrybucyjnej dającego prawo do dystrybucji oprogramowania i usług Oracle do podmiotów sektora publicznego (Załącznik PSADD). Spółka Alterstor Sp. z o.o. nigdy nie przeszła procesu weryfikacji i nie podpisała ww. załącznika. Pismem z dnia 12 listopada 2020 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Alterstor o​ informację, czy ww. Wykonawca podtrzymuje oświadczenia złożone w punkcie 1.1, 1.2 oraz 1.3 oferty. Jednocześnie Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie oraz wskazanie w jaki sposób zamierzają Państwo realizować przedmiot zamówienia zgodnie z postanowieniami SIW Z, w szczególności w zakresie wskazanym powyżej i bez prawa udzielonego przez Oracle Polska Sp. z o.o. do dystrybucji oprogramowania oraz usług tj. dostarczenia poprawek oraz nowszych wersji Oprogramowania wytworzonych przez producenta Oprogramowania, zapewnienia dostępu do aktualnej bazy wiedzy o Oprogramowaniu, zgodnie z zapisami pkt 3.1.21 (Modyfikacja nr 6 z dn. 06.08.2020 r.) oraz pkt 3.1.22. Załącznika nr 2 do SIWZ Opis przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi na powyższe pismo wykonawca Alterstor wskazał, że podtrzymuje oświadczenia złożone wraz z ofertą na formularzu ofertowym wskazane w pkt 1 ppkt 1.1, 1.2. i 1.3 formularza oraz oświadczenie złożone w wyjaśnieniach z dnia 17.09.2020 r. Wykonawca zwrócił uwagę, że już z jego oferty jednoznacznie wynika, że ​ powyższym zakresie Wykonawca realizować będzie zamówienie przy udziale podwykonawcy (Comarch S.A.). w Wskazany w ofercie podwykonawca ma wszelkie uprawnienia do wykonania usługi w zakresie niezbędnym do realizacji przedmiotu zamówienia, tj. posiada podpisaną Umowę Dystrybucyjną z Producentem Oprogramowania (tzw. „MDA”) wraz z Załącznikiem dającym prawo do dystrybucji oprogramowania i usług Producenta Oprogramowania do podmiotów sektora publicznego (PSAAD), obowiązującą zarówno na dzień złożenia oferty jak i na dzień składania niniejszych wyjaśnień. Alterstor wskazał także, że Oracle nie twierdzi, że podwykonawca Comarch S.A. co do zasady nie może takich usług świadczyć. Ponadto warto zauważyć, że uprawnienie do świadczenia usług na rzecz ZUS wiąże się z koniecznością wykupienia odpowiedniego kontraktu w Oracle. Co istotne, trudno oczekiwać od wykonawcy (jego podwykonawcy), że takowy kontrakt wykupi przed udzieleniem mu zamówienia, tj. w sytuacji gdy nie ma pewności realizacji przedmiotu zamówienia. Nie oznacza to, że nie może takiej usługi wykonać, albowiem po udzielenie mu zamówienia (jednocześnie z nim) może taki kontrakt ​ Oracle wykupić. Niewątpliwe status partnerski Comarch S.A. pozwala mu na wykupienie takiego kontraktu, co też w podwykonawca ma zamiar uczynić w celu wspólnego wykonania przedmiotu zamówienia z wykonawcą. Nie powinno być zatem wątpliwości co do możliwości realizacji przedmiotu zamówienia. Wskazał, że zupełnie niezrozumiałe są dla nas wywody i sugestie Oracle o​ naruszeniu autorskich praw majątkowych i ingerencji w kod źródłowy tego oprogramowania, albowiem, ani Alterstor, ani jego podwykonawcy takowych działań nigdy nie planowali i nie mają zamiaru tego czynić. Tak samo nieuprawnione są wywody Oracle o​ wykorzystywaniu oprogramowania i usług Oracle nabytych na własne potrzeby w celu świadczenia usług podmiotom trzecim, jak również udostępnianie ich podmiotom trzecim ​ celu obsługi działalności takich podmiotów. Także w tym przypadku ani Alterstor, ani jego podwykonawcy takowych w działań nigdy nie planowali i nie mają zamiaru tego czynić. W dniu 17 listopada 2020 r. Oracle Polska Sp. z o.o. skierował do Zamawiającego kolejne pismo w ww. zakresie. Izba zważyła, co następuje: Sprawa o sygn. akt: KIO 2971/20 Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a w zw. ​z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Transition ze względu na brak wyrażenia przez ww. wykonawcę zgody, ​o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp na przedłużenie terminu związania ofertą zgodnie z wezwaniem Zamawiającego z dnia 21 października 2020 r. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w , na przedłużenie terminu związania ofertą. Stosownie do treści art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni. Przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Jeżeli przedłużenie terminu związania ofertą dokonywane jest po wyborze oferty najkorzystniejszej, obowiązek wniesienia nowego wadium lub jego przedłużenia dotyczy jedynie wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza (art. 85 ust. 4 ustawy Pzp). W myśl art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący 1 stał na stanowisku, iż oświadczenia złożone przez wykonawcę Transition dotyczące wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą naruszały określone przez Zamawiającego warunki wyrażenia zgody w powyższym zakresie zawarte w piśmie Zamawiającego z dnia 21 października 2020 r. Zdaniem Odwołującego 1 pierwsze oświadczenie wykonawcy Transition z dnia 26 października 2020 r. nie odpowiadało wskazanemu przez Zamawiającego okresowi (oświadczenie to dotyczyło przedłużenia terminu związania ofertą o 5 dni, tj. do dnia 31 października 2020 r., zamiast o 60 dni). Z kolei drugie oświadczenie z dnia 27 października 2020 r. zostało złożone dzień po wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, tj. 27 października 2020 r. zamiast 26 października 2020 r. Izba wskazuje, iż stan faktyczny sprawy nie był sporny między Stronami postępowania odwoławczego. Osią sporu była natomiast ocena skuteczności złożonych przez Transition oświadczeń w przedmiocie wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą w kontekście warunków Zamawiającego zawartych w piśmie z dnia 21 października 2020 r. Izba w okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie podzieliła stanowiska Odwołującego 1 jakoby wykonawca Transition nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, warunkującej odrzucenie oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp. Przede wszystkim wymaga podkreślenia, że w przedmiotowej sprawie nie doszło do przerwania terminu związania ofertą wykonawcy Transition oraz ważności wadium. Wykonawca Transition w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 21 października 2020 r. złożył dwa oświadczenia woli o przedłużeniu terminu związania ofertą. Pierwszym oświadczeniem wykonawca Transition przedłużył termin związania ofertą o 5 dni, tj. do 31 października 2020 r., drugim zaś do 25 grudnia 2020 r., tj. o okres zgodny z wnioskiem Zamawiającego (60 dni). Jednocześnie wykonawca Transition składając pierwsze oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą, przedłużył okres ważności wadium do dnia 29 grudnia 2020 r., zabezpieczając tym samym interes Zamawiającego wyrażający się w ochronie przed niesolidnym wykonawcą oraz zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym za nietrafioną należało uznać argumentację Odwołującego 1 zaprezentowaną na poparcie skutków braku wyrażenia przez wykonawcę zgody na przedłużenie terminu związania ofertą zgodnie z warunkami określonymi przez Zamawiającego wskazującą, iż „inne są koszty utrzymania ważności wadium przez okres 5 dni, inne zaś w przypadku okresu 60 – dniowego”. W okolicznościach tej sprawy nie miała miejsca podnoszona przez Odwołującego 1 sytuacja, bowiem Transition zabezpieczył złożoną ofertę wniesionym wadium na okres dłuższy niż wymagany przez Zamawiającego składając stosowny aneks od gwarancji ubezpieczeniowej w terminie wskazanym przez Zamawiającego. Nie może być zatem mowy o nierównym traktowaniu wykonawców ​ aspekcie finansowo – ekonomicznym determinowanym różnym okresem ważności wadium. w Następnie Izba stwierdza, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie można pominąć, iż drugie oświadczenie woli wykonawcy Transition przedłużające termin związania ofertą do dnia 25 grudnia 2020 r. zostało złożone Zamawiającemu w dniu 27 października 2020 r., a zatem w dacie, w której ww. wykonawca pozostawał związany złożoną ofertą do dnia 31 października 2020 r. wobec treści pierwszego oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą. Dalej nie można nie zauważyć, iż drugie oświadczenie wykonawcy Transition zostało złożone Zamawiającemu 27 października 2020 r. o godz. 7.29 rano. Tym samym uchybienie, którego dostrzegał Odwołujący 1 w działaniu wykonawcy Transition sprowadzało się w istocie do kilku godzin różnicy pomiędzy wyznaczonym przez Zamawiającego pismem z dnia 21 października 2020 r. terminem na złożenie ww. oświadczenia (26 października 2020 r.), a jego faktycznym złożeniem przez wykonawcę Transition. W tym miejscu warto dodać, iż nie zostało przez Odwołującego 1 wykazane by wskutek ww. działań wykonawcy Transition doszło do zaburzenia sprawnego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wszczętego w sierpniu 2019 r., który Odwołujący 1 upatrywał w wyznaczonym przez Zamawiającego w piśmie z dnia 2​ 1 października 2020 r. terminie, w którym wykonawcy zobowiązani byli podjąć określone czynności w postępowaniu. Zdaniem składu orzekającego odrzucenie oferty wykonawcy Transition na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp w okolicznościach przedmiotowej sprawy stanowiłoby przejaw nadmiernego formalizmu, godząc tym samym w wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasadę proporcjonalności. Podkreślić należy, iż wywodzona przez Odwołującego 1 z​ orzecznictwa Izby sankcja w postaci odrzucenia oferty wykonawcy na ww. podstawie prawnej wymaga analizy konkretnego przypadku ze szczególnym uwzględnieniem całokształtu okoliczności i kontekstu danej sprawy. Dostrzec należy, że poglądy orzecznicze w zakresie braku wymaganej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą na warunkach podanych przez zamawiającego nie wynikają wprost z brzmienia art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp, w treści którego posłużono się jedynie zwrotem „wykonawca nie wyraził zgody”. Dlatego też Izba rozpoznając każdą sprawę zobowiązana jest mieć na względzie indywidulane okoliczności, jakie w danej sprawie zaistniały, z jednoczesnym uwzględnieniem celu regulacji prawnych. W kontekście powyższego Izba wskazuje, że nietrafnie Odwołujący 1 zrównał w skutkach prawnych okoliczności faktyczne zaistniałe w rozpoznawanej przez Izbę sprawie o sygn. akt: KIO 151/17, w której to wykonawca przedłużył termin związania ofertą na okres krótszy niż wymagany przez zamawiającego z okolicznościami niniejszej sprawy, w której to wykonawca Transition przez cały czas pozostawał związany złożoną ofertą, przedłużył termin związania ofertą o okres wymagany przez Zamawiającego, a jego oferta była prawidłowo zabezpieczona wadium. Tym samym w okolicznościach przedmiotowego przypadku nie może być mowy o niewyrażeniu przez wykonawcę Transition zgody na przedłużenie terminu związania ofertą skutkującego koniecznością odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp. Nie budzą jakichkolwiek wątpliwości złożone przez Transition, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, oba oświadczenia wyrażające zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą wraz z jednoczesnym przedłużeniem wadium. Izba stwierdza, że zarzucane przez Odwołującego 1 uchybienia wykonawcy Transition jako nieodpowiadające art. 85 ust. 2 ustawy Pzp nie miały żadnego wpływu na faktyczny przebieg niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia, a ich waga miała charakter nieistotny. Brak było zatem zdaniem Izby podstaw do uznania, że oferta wykonawcy Transition w świetle brzmienia art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp, jak i omówionych wyżej okoliczności faktycznych, podlegała odrzuceniu. Sprawa o sygn. akt: KIO 2976/20 Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 w zw. z​ art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Alterstor, pomimo iż jest ona niezgodna z wymaganiami SIW Z oraz, pomimo iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na działaniu sprzecznym z​ prawem, tj. przepisami o ochronie praw autorskich oraz polegający na złożeniu oferty na dostarczenie produktów podmiotu trzeciego, bez realnego upewnienia się (chociażby ​ postaci uzyskanej od takiego podmiotu oferty), że będzie to możliwe, co stanowi wyraz naruszającej dobre obyczaje i w staranność kupiecką lekkomyślności, która narusza interesy Zamawiającego i konkurentów ubiegających się o to samo zamówienie, którzy takiej wymaganej staranności dopełnili. Nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Alterstor, mimo iż wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego poprzez zapewnienie, że dostarczy Zamawiającemu poprawki lub nowsze wersje oprogramowania wytworzone przez producenta oprogramowania oraz zapewni dostęp do aktualnej bazy wiedzy o oprogramowaniu, pomimo braku oferty na zakup takich usług u producenta oprogramowania i braku możliwości zakupu go w inny sposób. Izba odniesienie się do ww. zarzutów łącznie jako, że oparte zostały na wspólnych podstawach faktycznych. W myśl art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, wykluczeniu z postępowania podlega wykonawca, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem . Stosownie do treści pkt 3 ww. przepisu, odrzuceniu podlega także oferta, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta (art. 3 ust. 1 uznk). Na wstępie Izba wskazuje, iż nie ma wątpliwości, że specyfika niniejszego zamówienia publicznego dotyczącego posiadanego już przez Zamawiającego oprogramowania (Oracle Tuxedo oraz Oracle Salt) wymagała od potencjalnych wykonawców zamówienia współpracy z producentem oprogramowania, czy też jego przedstawicielem. Powyższe potwierdzały choćby postanowienia specyfikacji, które wymagały od wykonawcy dostarczenia Zamawiającemu poprawek lub nowszych wersji oprogramowania wytworzonych przez producenta oprogramowania (punkt 3.1.21 załącznika nr do SIW Z wraz z modyfikacją SIW Z z dnia 6 sierpnia 2020 r.). Jednocześnie Zamawiający wymagał, by wykonawca przez cały okres obowiązywania umowy posiadał status partnera firmy Oracle Polska lub posiadał możliwość dostarczenia analizy błędów, modyfikacji i poprawek oprogramowania na potrzeby ZUS, w sposób nienaruszający praw autorskich podmiotów trzecich w tym producenta oprogramowania (§ 2 ust. 8 załącznika nr 8 do SIW Z). Co istotne, w ramach wyjaśnień treści SIW Z z dnia 6 sierpnia 2020 r. (pytanie nr 41) Zamawiający doprecyzował moment, w którym wykonawca będzie musiał posiadać partnerstwo Oracle lub możliwość dostarczenia analizy błędów, modyfikacji i poprawek oprogramowania wskazując, iż powyższe winno być dopełnione najpóźniej w dniu zawarcia umowy. Lektura opisu przedmiotu zamówienia prowadzi zatem do wniosku, że na gruncie specyfikacji istotnych warunków zamówienia brak było wymogu posiadania przez potencjalnego wykonawcę zamówienia już na etapie składania ofert oferty producenta oprogramowania, czy też spełnienia innych wymogów wynikających z jego polityki dystrybucyjnej. Jak wynika z ww. zapisów SIW Z, dla Zamawiającego istotne było, aby najpóźniej w dniu zawarcia umowy wykonawca mógł dostarczyć analizę błędów, modyfikacji i​ poprawek oprogramowania w sposób nienaruszający praw autorskich podmiotów trzecich, w tym producenta oprogramowania. Poza rozważaniami Zamawiającego była kwestia sposobu nabycia przez wykonawcę prawa do dostarczenia przedmiotu zamówienia. Innymi słowy, Zamawiający na etapie oceny ofert nie weryfikował źródła nabycia, czy kanału dystrybucji produktów i usług Oracle, poprzestając na ogólnych oświadczeniach składanych przez wykonawców w formularzu ofertowym dotyczących zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymogami wynikającymi ze specyfikacji. W powyższym zakresie Zamawiający otrzymał od wykonawcy Alterstor stosowne oświadczenia oraz wyjaśnienia dotyczące możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia przez Przystępującego. ​W ocenie Izby inną kwestią jest natomiast to, czy przed złożeniem oferty na produkty i usługi producenta oprogramowania, przyszły wykonawca zgodnie z polityką handlową i warunkami dystrybucji Oracle obowiązany jest wystąpić do producenta oprogramowania, czy też jego przedstawiciela na danym terenie i uzyskać stosowną zgodę, ofertę, czy zawrzeć odpowiednią umowę dystrybucyjną. Dostrzec trzeba, iż kwestia ewentualnego naruszenia praw autorskich, czy też polityki handlowej i warunków dystrybucji Oracle mogłaby być przedmiotem odrębnego postępowania sądowego. Zauważenia również wymaga, iż Odwołujący 2 nie podał jednoznacznie, z którym postanowieniem specyfikacji istotnych warunków zamówienia oferta Alterstor jest niezgodna z wymogami Zamawiającego ograniczając się do przywołania ww. postanowień SIWZ (lecz z pominięciem wyjaśnień nr 41 z dnia 6 sierpnia 2020 r.) oraz stwierdzenia, że „zaoferowane usługi nie spełniają wszystkich wymagań Zamawiającego określonych w OPZ”. Tymczasem dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp niezbędne jest ustalenie i wskazanie, z którymi konkretnie fragmentami czy normami SIWZ oferta wykonawcy jest sprzeczna. Kolejno wskazać należy, iż nie było sporu między Stronami postępowania odwoławczego, iż podwykonawca Alterstor, tj. Comarch S.A. będzie odpowiedzialny za świadczenie usług wsparcia i opieki serwisowej oprogramowania Oracle, posiada odpowiednią umowę dystrybucyjną z Oracle wraz z załącznikiem PSADD uprawniającądo bezpośredniego zaoferowania Zamawiającemu produktów i usług objętych postępowaniem. Ustalono także, że Comarch S.A. przed upływem terminu składania ofert wystąpił do Oracle Polska Sp. z o.o. o stosowną ofertę i ją otrzymał, której jak przyznał podczas rozprawy Przystępujący, Comarch S.A. nie zdążył przedłużyć w toku postępowania. Oś sporu skoncentrowała się na zagadnieniu, czy Comarch S.A. będąc podwykonawcą Alterstor mógł w sposób nienaruszający polityki dystrybucyjnej Oracle oraz praw autorskich producenta oprogramowania, dostarczyć Zamawiającemu produkty i usługi objęte przedmiotem zamówienia. Izba wskazuje, iż całokształt okoliczności niniejszej sprawy, w tym przedłożone przez Odwołującego 2 dowody nie były wystarczające dla uznania, iż …

…Sygn. akt:KIO 2980/20 WYROK z 30 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ernest Klauziński Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie 27 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 16 listopada 2020 r. przez K. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą F. U. Atra K. P. z siedzibą ​ Porąbce w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Wilkowice w z​ siedzibą w Wilkowicach, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – K. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą F. U. Atra K. P. z siedzibą w Porąbce ​ i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu ​ od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (​ Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej d​ o Sądu Okręgowego w Bielsku-Białej. …..............................………………………..…………… Sygn. akt KIO 2980/20 Uzasadnie nie Gmina Wilkowice z siedzibą w Wilkowicach (dalej Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., p​ oz. 1843 ze zm., dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Budowa sezonowego centrum do edukacji ekologicznej oraz tras edukacyjno-dydaktycznych w ramach projektu Rewitalizacja przestrzeni nadbrzeżnej potoku Białka w Bystrej”, numer: ZP.271.020.2020, zwane dalej Postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 1​ 8 sierpnia 2020 r. pod numerem 575278-N-2020. Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 16 listopada 2020 r. wykonawca K. P. prowadzący działalność gospodarczą p​ od firmą F. U. Atra K. P. z siedzibą w Porąbce (Dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1.art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp przez nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego mimo wyrażenia pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, 2.art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień ​ na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, mimo szczegółowych wyjaśnień złożonych przez Odwołującego, 3.art. 90 ust. 3 Pzp przez nieuzasadnione uznanie przez Zamawiającego, ​ że wyjaśnienia złożone przez Odwołującego potwierdzały rażąco niską cenę oferty Odwołującego i nie potwierdzały szczególnych okoliczności rzutujących na wysokość zaoferowanej ceny za przedmiot zamówienia, 4.art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego, jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego z powodu braku wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą oraz jako zawierającą rażąco niską cenę, 2.dokonania ponownej oceny złożonych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, ​ a w sytuacji dalszej niejasności dla Zamawiającego - ponownego wezwania Odwołującego do doprecyzowania niektórych zagadnień, 3.ewentualnego powtórzenia czynności polegającej na badaniu ofert i wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Odwołujący wniósł ponadto o zasądzenie na jego rzecz od Zamawiającego kosztów postępowania przed Izbą. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: W związku z wystąpieniem przesłanek z art. 90 ust. 1 Pzp Odwołujący 7 października 2020 r. został wezwany do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1)oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych ​ dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia ​ za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę ​ (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177); 2)pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3)wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4)wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5)powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający zwrócił się o złożenie kosztorysu ofertowego (mimo przewidzianego ​ zamówieniu wynagrodzenia ryczałtowego jako formy rozliczeń) wraz z zestawieniem kosztów poszczególnych w materiałów, sprzętu i robocizny, z podaniem typu, producenta dostawcy materiałów i określeniem własności sprzętu. Ponadto zażądał wykazania kwot oszczędności, które potwierdzały różnicę pomiędzy kwotą z oferty, a kwotą z kosztorysów inwestorskich. 13 października 2020 r. Odwołujący złożył stosowne wyjaśnienia wraz z dowodami potwierdzającymi, że zrealizuje on przedmiotowe zamówienie za cenę zaoferowaną ​ ofercie. w 16 października 2020 r. Odwołujący otrzymał wniosek Zamawiającego o wyrażenie zgody n​ a przedłużenie terminu związania ofertą, na co Odwołujący wyraził pisemną zgodę. 9 listopada 2020 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego zawiadomienie o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z​ art. 90 ust. 3 Pzp. Zamawiający uzasadnił swoją decyzję brakiem zgody Odwołującego na przedłużenie terminu związania ofertą, co było niezgodne ze stanem faktycznym. Ponadto, w ocenie Zamawiającego, Odwołujący nie odniósł się do wskazanych przez Zamawiającego pozycji kosztorysowych i uzasadnienia poziomu kosztów. Zamawiający wskazał pięć pozycji kalkulacji oferty, zgodnie z formularzem oferty. Zamawiający odnosił się jednak każdorazowo do poszczególnych pozycji kosztorysowych dokonując swojego rodzaju porównania d​ o pozycji kosztorysu inwestorskiego, zwłaszcza że wynagrodzenie w przedmiotowym postępowaniu miało charakter ryczałtowy. Odwołujący wykazał w sposób rzetelny, że dokonał realnej kalkulacji oferty. Złożył szczegółowy kosztorys ofertowy, potwierdzający wycenę całego przedmiotu zamówienia (załącznik nr 6 do wyjaśnień z 13 października 2020 r.). Wykazał, że zaoferowane ceny były cenami rynkowymi, co Odwołujący również udowodnił załączając do wyjaśnień załącznik n​ r 5 – dowody cen ofertowych dla poszczególnych materiałów. W załączniku nr 4 d​ o wyjaśnień Odwołujący przedstawił wykaz najistotniejszych pozycji materiałowych d​ la przedmiotowego zamówienia. Wyjaśnienia nie miały charakteru ogólnikowego, lakonicznego, czy zdawkowego. Odwołujący sumiennie przedstawił pełne wyjaśnienia, które uznał za wystarczające dla potwierdzenia braku rażąco niskiej ceny oraz możliwości realizacji zamówienia z dodatnim wynikiem finansowym. Zamawiający dokonał wadliwej oceny i analizy złożonych dokumentów. Nie przyjął szczegółowej kalkulacji kosztorysowej potwierdzonej zaoferowanymi cenami ofertowymi d​ la materiałów. Zamawiający nie zauważył, że skoro Odwołujący wykazał zysk w kosztorysie to było to konsekwencją oszczędności metody wykonania zamówienia min. ze względu n​ a ceny materiałów, ale również robocizny. Tę kwestię Odwołujący także przedstawił ​ swoich wyjaśnieniach. W kosztorysie podał również kalkulowane koszty robocizny (łatwo było wyliczyć różnicę w pomiędzy kosztorysem ofertowym a inwestorskim), a w pozostałej części wyjaśnień podkreślił, że pozwalało to wygenerować zyski dla firmy. Zamawiający nie uznał również wyjaśnień Odwołującego potwierdzających ceny przyjęte ​ kosztorysie. Odwołujący wskazał w wyjaśnieniach, że zrealizuje zamówienie bez udziału podwykonawców, co w spowoduje, że nie będzie konieczności kalkulowania dodatkowych kosztów. Wykazał ponadto, że dysponował matrycami, które zamierzał wykorzystać d​ o realizacji przedmiotowego zamówienia. Odwołujący podkreślił, że realizował już projekty z​ bliźniaczymi matrycami, oczywiste więc było, że kosztów produkcji czy zakupu matryc ponownie nie poniesie. Odwołujący posiadał własny sprzęt (załącznik nr 1 do wyjaśnień) n​ ie ponosiłby również kosztów jego wynajmu. Nie było również przedmiotem zobowiązania Odwołującego (wbrew twierdzeniom Zamawiającego) przedstawienie tych matryc. Brak tych elementów kosztotwórczych pozwolił Odwołującemu na wyliczenie ceny na wskazanym w ofercie poziomie. Zamawiający nie mógł oczekiwać od wykonawców złożenia w ramach wyjaśnień ceny dowodów w postaci n​ p. droższych i tańszych ofert materiałów na potwierdzenie oszczędności. Jeżeli Zamawiający miał wątpliwości co do przedłożonych dowodów, mógł ponowne wezwać Odwołującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Było to bowiem możliwe, jeśli treść wyjaśnień była niejasna dla Zamawiającego i oczekiwał on doprecyzowania niektórych zagadnień, a także jeżeli zauważył nieścisłości w złożonych wyliczeniach. W orzecznictwie wskazuje się, że ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, a nie takiego, który uchylił się od udzielenia szczegółowych informacji i przedstawił wyjaśnienia w sposób zdawkowy i ogólnikowy. Odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 90 ust. 3 Pzp było więc całkowicie nieuzasadnione. Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą z trzydziestoletnim doświadczeniem, nie posiada kredytów, ani linii kredytowych, nie korzysta z pomocy Państwa, jest dobrze prosperującym pracodawcą dbającym o interesy firmy i swoich pracowników. W swoich wyjaśnieniach opisał również „politykę firmy”, która - zwłaszcza w obecnych w czasach pandemii - zmierza ​ pierwszej kolejności do zachowania miejsc pracy oraz zagwarantowania pracownikom miejsc pracy w okresie w zimowo-wiosennym. Odwołujący załączył do wyjaśnień materiały wskazujące na realizację projektów obejmujących zakres zamówienia oraz listy referencyjne z trzech różnych gmin, które potwierdziły profesjonalizm Odwołującego w zakresie realizacji podobnych zadań (załącznik nr 2 i 3 do wyjaśnień). 25 listopada 2020 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o​ odrzucenie odwołania na podst. art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp z powodu naruszenia przez Odwołującego art. 180 ust. 5 Pzp w związku z brakiem podpisu wykonawcy na kopii odwołania. Jak wynikało z przesłanego przez Odwołującego 16 listopada 2020r. do Zamawiającego pliku zawierającego „dokument odwołania”, szata graficzna odwołania nie zawierała elementów graficznych odzwierciedlających podpis osoby je wnoszącej. Brak podpisu wykonawcy na tzw. kopii odwołania przesłanej Zamawiającemu, prowadził do naruszenia zasady przesłania kopii odwołania, zgodnie z art. 180 ust. 5 Pzp. W konsekwencji, n​ a podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp odwołanie powinno zostać odrzucone. Na wypadek oddalenia przez Izbę wniosku o odrzucenie odwołania Zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzut nr 1 odwołania. W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o​ oddalenie odwołania i wskazał m. in.: Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień zaoferowanej ceny. Cena oferty wydawała się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budziła wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z​ wymaganiami określonymi w SIW Z. Oferta była tańsza o 50,63% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert oraz o 42,98% od wartości zamówienia brutto. Zamawiający poinformował, że oceniając złożone wyjaśnienia, w tym dowody będzie brał pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności wskazane w art. 90 ust. 1 Pzp. Zamawiający poprosił ponadto o złożenie kosztorysu ofertowego wraz z zestawieniem kosztów poszczególnych materiałów, sprzętu i robocizny, z podaniem typu/producenta/ dostawcy materiałów, określeniem własności sprzętu. Ponadto Zamawiający poprosił o​ wykazanie kwot oszczędności, które uzasadniłyby różnicę pomiędzy kwotą z oferty, a​ kwotą z kosztorysów inwestorskich. Odwołujący miał ponadto złożyć dokumenty n​ a potwierdzenie prawdziwości złożonych wyjaśnień. W odpowiedzi Odwołujący przedstawił ogólnikowe wyjaśnienia oraz wyliczenia, które n​ ie uzasadniały i nie wykazały z czego wynikała tak duża rozbieżność wyceny d​ la wyspecyfikowanych przez Zamawiającego pozycji kosztorysowych. Odwołujący wyjaśnił, że będzie w stanie osiągnąć zysk na materiale na poziomie 1​ 50 619,05 zł, co było sprzeczne z treścią złożonego przez Odwołującego pisma z​ wyjaśnieniami, gdzie napisał: „Biorąc pod uwagę, że bieżący rok jest trudny dla firm z​ powodu pandemii covid-19, w roku bieżącym polityka firmy opiera się na tym, b​ y za wszelką cenę utrzymać miejsca pracy kosztem minimalnego zysku”. Ww. zysk został obliczony błędnie, ponieważ Odwołujący przyrównywał ze sobą dwie nieporównywalne wartości, co zostało wykazane przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty. Z kolei informacje, które mogłyby uzasadnić oszczędności nie zostały poparte żadnymi obliczeniami lub kwotami. W związku z powyższym Zamawiający uznał, że Wykonawca nie udowodnił swoimi wyjaśnieniami faktu, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie znalazł przesłanek, by dalej dociekać przyczyn i metodyki wyliczania kosztów z kalkulacji wykonawcy, więc nie zwrócił się o „ponowne wyjaśnienia”. Ponadto Zamawiający musiałby wezwać Odwołującego ponownie do wyjaśnienia tych samych okoliczności, jakie zostały wskazane w pierwszym wezwaniu, a na które Zamawiający n​ ie dostał odpowiedzi. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, Izba zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego, ż​ e „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia p​ rzez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, ż​ e nie zasługuje ono na uwzględnienie. Zgodnie z 3.2 SIWZ przedmiotem zamówienia w postępowaniu jest w szczególności: 1.Zadanie 1: Budowa placu do edukacji ekologicznej przez zabawę wraz z sezonowym centrum do edukacji ekologicznej, 2.Zadanie 2: Zagospodarowanie terenu wokół Gminnego Centrum Edukacji Ekologicznej wraz z małą infrastrukturą edukacji ekologicznej, 3.Zadanie 3: Budowa tras edukacyjno–dydaktycznych wraz z infrastrukturą towarzyszącą. Zgodnie z punktem 3.4 SIW Z szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowiła dokumentacja projektowa, specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych i​ przedmiary. Cena ofert miała charakter ryczałtowy, przy czym zgodnie z wzorem formularza ofertowego wykonawcy mieli podać cenę całkowitą, ale również ceny następujących elementów składających się na cenę całkowitą: 1.Budowa placu do edukacji ekologicznej przez zabawę wraz z sezonowym centrum ​ do edukacji ekologicznej, 2.Zagospodarowanie terenu wokół Gminnego Centrum Edukacji Ekologicznej ​ wraz z małą infrastrukturą edukacji ekologicznej, 3.Budowa tras edukacyjno–dydaktycznych wraz z infrastrukturą towarzyszącą, 4.Wykonanie nawierzchni placu do edukacji ekologicznej z sezonowym centrum edukacji ekologicznej, 5.Wykonanie nawierzchni przy Gminnym Centrum Edukacji Ekologicznej. Zgodnie z zestawieniem upublicznionym przez Zamawiającego 23 września 2020 r. oferty ​ postępowaniu złożyli: w 1.Baugart Sp. z o.o. z siedzibą w Knurowie - cena: 1 725 119,23 zł, 2.Mar-Tom T.C. z siedzibą w Bielsku-Białej - cena: 1 300 290 98 zł, 3.Zakład Budowlano-Montażowy Probud Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu - cena: ​ 1 171 202 44 zł, 4.Celmar Sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu - cena: 2 330 850,00 zł, 5.Instal C. Sp. j. z siedzibą w Pierśćcu - cena: 1 551 629,65 zł, 6.PUH Akro B. M. z siedzibą w Czechowicach - Dziedzicach - cena: ​ 1 515 443,20 zł, 7.Odwołujący - cena: 701 629,22 zł, 8.Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Starbud K. M. z siedzibą w Bielsku-Białej i Arbud A. D. z siedzibą w Bielsku-Białej - cena: 1 074 069,29 zł. Wraz z zestawieniem ofert Zamawiający upublicznił informację, że na realizację przedmiotu zamówienia przeznaczył kwotę brutto w wysokości: 1 154 848,68 zł. 7 października 2020 r. Zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej przez Odwołującego ceny za przedmiot zamówienia. Wezwanie zawierało informację, że cena całkowita oferty Odwołującego była niższa o 50,63% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert oraz o 42,98% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i​ usług. Zamawiający zażądał z tego powodu złożenia wyjaśnień zgodnych co do zakresu z​ dyspozycją art. 90 ust. 1 pkt Pzp, ale wskazał również, że wyjaśnienia obejmować ​ ają również wykazanie przyczyn rozbieżności między cenami częściowymi oferty, m a​ ich odpowiednikami w kosztorysach inwestorskich, tj.: „W ramach pozycji I - Budowa placu do edukacji ekologicznej przez zabawę wraz z​ sezonowym centrum do edukacji ekologicznej z kosztorysu inwestorskiego pozycja dotycząca wykonania wiaty (sezonowego centrum edukacji ekologicznej) i wykonanie labiryntu (tylko dwie z szesnastu pozycji z tabeli elementów scalonych) zostały wycenione n​ a kwotę 167.978,41 zł netto (206.613,44 zł brutto). Wykonawca natomiast całość prac związanych z wykonaniem zakresu prac z pozycji I wycenił na 234.466,41 zł brutto. W ramach pozycji 2 - Zagospodarowanie terenu wokół Gminnego Centrum Edukacji Ekologicznej wraz z małą infrastrukturą edukacji ekologicznej z kosztorysu inwestorskiego pozycja dotycząca wykonania grządki z bali impregnowanych 24x14 cm (tylko jedna pozycja) została wyceniona na kwotę 21.779,16 zł netto (26.788,37 zł brutto). Wykonawca natomiast całość prac związanych z wykonaniem zakresu prac z pozycji 2 wycenił na 9.428,20 zł brutto. W ramach pozycji 3 - Budowa tras edukacyjno—dydaktycznych wraz z infrastrukturą towarzyszącą z kosztorysu inwestorskiego pozycje dotyczące robót ziemnych koparką, wykonanie wszystkich warstw podbudowy wraz z wzmocnieniem podłoża geosiatką i​ geowłókniną zostały wycenione na kwotę 290.007,19 zł netto (356.708,84 zł brutto). Wykonawca natomiast całość prac związanych z wykonaniem zakresu prac z pozycji 3​ wycenił na 307.556,60 zł brutto. W ramach pozycji 4 - Wykonanie nawierzchni placu do edukacji ekologicznej z sezonowym centrum edukacji ekologicznej z kosztorysu inwestorskiego pozycje dotyczące robót ziemnych koparką, wykonanie wszystkich warstw podbudowy wraz z wzmocnieniem podłoża geosiatką i geowłókniną oraz wykonanie wysiewki kamiennej z kruszywa dolomitowego zostały wycenione na kwotę 136.349,59 zł netto (167.710,00 zł brutto). Wykonawca natomiast całość prac związanych z wykonaniem zakresu prac z pozycji 4 wycenił n​ a 114.540,99 zł brutto. W ramach pozycji 5 - Wykonanie nawierzchni przy Gminnym Centrum Edukacji Ekologicznej z kosztorysu inwestorskiego pozycje dotyczące wykonanie wszystkich warstw podbudowy wraz z wzmocnieniem podłoża geosiatką i geowłókniną oraz wykonanie obrzeży kamiennych na ławie betonowej zostały wycenione na kwotę 43.655,25 zł netto (53.695,96 zł brutto). Wykonawca natomiast całość prac związanych z wykonaniem zakresu prac z pozycji 5​ wycenił na 35.637,01 zł brutto”. Ponadto Zamawiający wskazał, że razem z wyjaśnieniami ceny oferty Odwołujący ma złożyć kosztorys ofertowy wraz z zestawieniem kosztów poszczególnych materiałów, sprzętu i​ robocizny, z podaniem typu/producenta/dostawcy materiałów oraz określeniem własności sprzętu. Wyjaśnienia zawierać miały również „wiarygodne dowody potwierdzające zastosowane do kosztorysu ofertowego ceny jednostkowe np. oferty/umowy na dostawę materiałów”. 13 października 2020 r. Odwołujący złożył przedmiotowe wyjaśnienia wraz z załącznikami i​ wskazał m. in.: 1.Odwołujący posiadał własną bazę transportową, własną stację paliw, własną spawalnię i własną kruszarnię wraz z stolarnią. Prowadził również hurtownię kruszyw. Jako dowód Odwołujący złożył zestawienie sprzętu będącego jego własnością. 2.Odwołujący w "ostatnim czasie" wykonał sześć podobnych do przedmiotu zamówienia zadań z dobrym wynikiem. Jako dowód Odwołujący złożył szereg referencji potwierdzających należytą realizację ww. zadań. 3.Odwołujący wskazał, że wykonawca, który zaprojektował przedmiot zamówienia ​ to ten sam podmiot, który zaprojektował bliźniacze do przedmiotu zamówienia projekty wybudowanych przez Odwołującego centrów edukacyjnych dla wsi Porąbka, Bujaków, Kobiernice oraz Czaniec. Odwołujący podniósł, że zrealizowane zadania posiadają te same elementy infrastruktury placu. Odwołujący samodzielnie wykonał matrycę i szablony, które wykorzystywał kolejno na każdym z realizowanych placów. Odwołujący nadal dysponuje tymi matrycami i szablonami i zamierza wykorzystać ​ je w realizacji przedmiotowego zamówienia. Jako dowód Odwołujący złożył wydruk fotografii prezentujących zrealizowane, bliźniacze zadania. 4.Wykonanie bliźniaczych projektów dało Odwołującemu „rozeznanie odnośnie ilości roboczogodzin potrzebnych do zadania pn. Budowa sezonowego Centrum ​ do edukacji ekologicznej oraz tras edukacyjno-dydaktycznych w ramach projektu Rewitalizacja przestrzeni nadbrzeżnej potoku Białka w Bystrej”. Stąd Odwołujący wiedział ile godzin muszą poświęcić jego pracownicy by je wykonać. Ponadto Odwołujący wskazał, że „kupując już wcześniej potrzebne materiały do zadań ​ dot. placów i tras edukacyjnych”, uzyskał zadowalające ceny i rabaty. Odwołujący nie złożył dowodów na tą okoliczność. 5.Odwołujący wyjaśnił również, że ze względu na trudności wynikające z pandemii Covid-19 „polityka firmy opiera się na tym, by za wszelką cenę utrzymać miejsca pracy kosztem minimalnego zysku. Firma w tym roku nie korzystała z pomocy Państwa (Tarcze Antykryzysowe). Utrzymała kadrę oraz płynność finansową. Radziła sobie na rynku wygrywając przetargi po niższych stawkach, ale zapewniła pracę wszystkim pracownikom do końca roku. Nie posiada kredytów oraz linii kredytowych. Rok następny będzie rokiem jeszcze trudniejszym. Utrzymanie miejsc pracy, ​ a zarazem, by pracownicy z wieloletnim stażem w firmie mieli zapewniony stały dochód oraz możliwość utrzymania rodziny, polityka firmy jest polityką, która wymusza wygrywanie przetargów z minimalnym zyskiem bądź z zyskiem bliskiemu zeru”. Oprócz wspomnianych wyżej dokumentów i dowodów złożonych na poparcie niektórych okoliczności opisanych w wyjaśnieniach Odwołujący złożył „Wykaz najistotniejszych pozycji materiałowych dla zamówienia” obejmujący m. in: 1.tarcicę (cena jednostkowa 750 zł/m3, wartość kosztorysowa 7 772,04 zł, realna wartość 3 356,40 zł, zysk na materiale 4 415,64 zł), 2.geowłókninę (cena jednostkowa 2,35 zł/m2, wartość kosztorysowa 27 052,67 zł, realna wartość 13 352,42 zł, zysk na materiale 13 700,25 zł), 3.tłuczeń (cena jednostkowa 20 zł/t + koszt transportu, wartość kosztorysowa 103 455,56 zł, realna wartość 38 342,84 zł, zysk na materiale 65 112,72 zł), 4.pospółę (cena jednostkowa 30 zł/m3, wartość kosztorysowa 58 235,40 zł, realna wartość 28 409,40 zł, zysk na materiale 29 826 zł). Na potwierdzenie prawdziwości powyższego wykazu Odwołujący załączył oferty handlowe, przy czym wskazać należy, że większość z tych ofert Odwołujący uzyskał drogą e-mailową 13 października 2020 r., tj. w dniu przekazania wyjaśnień Zamawiającemu. Do wyjaśnień załączona została kalkulacja własna obejmująca następujące pozycje: 1.Robocizna. Odwołujący wyliczył, że łączny koszt w ramach tej kategorii wyniesie ​ 35 840 zł i wskazał, że koszt ten nie przekracza kosztu robocizny wykazanego ​ w kosztorysie ofertowym. 2.Koszty eksploatacyjne. Odwołujący przedstawił wyliczenie, że którego wynikało ​ 31 880 zł netto i wskazał, że "cena jest dużo niższa niż koszty wykazane ​ w zestawieniu sprzętu w kosztorysie ofertowym". 3.Materiał. Odwołujący wyjaśnił, że wartość materiału wyliczona w oparciu o załączone do oferty kontrahentów Odwołującego jest niższa o 150 619,05 zł netto. Odwołujący oświadczył przy tym, że "różnicę kwoty uzyskaną na koszcie materiałów możemy przeznaczyć na nieprzewidywalne wydatki podczas wykonania zadania czy też skutki trwania pandemii. Ponadto, zgodnie z treścią wezwania, Odwołujący przekazał Zamawiającemu kosztorys ofertowy sporządzony w programie Zuzia. 9 listopada 2020 r. opublikował informację o odrzuceniu oferty Odwołującego. Uzasadniając podjętą decyzję Zamawiający wskazał: „Wykonawca w przedłożonych wyjaśnieniach nie uzasadnił i nie wykazał z czego dokładnie wynika tak duża rozbieżność wyceny dla wyspecyfikowanych przez Zamawiającego pozycji kosztorysowych (...). W ramach przedłożonego zał. nr 4 do wyjaśnień Wykonawca wykazał, że kupując materiały po wyspecyfikowanych cenach jednostkowych może dodatkowo mieć zysk na materiałach w wysokości 150.619,05 zł (którego nie ujął w ofercie) czyli teoretycznie jego cena ofertowa mogłaby być jeszcze niższa o tę kwotę. Celem wyjaśnień składanych przez Wykonawcę nie miało być wykazanie, iż oferowana cena mogłaby być jeszcze niższa, a to udowadnia Wykonawca w ramach załącznika nr 4 przedkładając do niego oferty cenowe poszczególnych materiałów budowlanych (...) ​ ocenie Zamawiającego przedłożone wyliczenia są błędne i nie stanowią dowodu W ​ sprawie ponieważ po pierwsze nie służą obliczeniu oszczędności jaką ujął wykonawca w ​ ofercie (...) po drugie wyliczenia teoretycznego, dodatkowego zysku są błędne (...). w Wykonawca informuje, że realizuje zadanie podobne do przedmiotu zamówienia w gminie Porąbka i posiada gotowe matryce i szablony, które może wykorzystać do realizacji niniejszego przedmiotu zamówienia. Wykonawca nie określa jednak jakie dokładnie matryce i szablony posiada (np. ślady jelenia, dzika, rysia itp.) do realizacji przedmiotu zamówienia, jaki był ich koszt i o ile mógł w związku z powyższym pomniejszyć wartość oferty, gdyż nie będzie musiał ich wykonywać ponownie. 4) Robocizna W ramach przedłożonej do wyjaśnień kalkulacji własnej Wykonawca wylicza koszty robocizny które nie współgrają z kosztorysem ofertowym i przedłożonym do niego zestawieniem robocizny (...). Wg kalkulacji własnej Wykonawca zakłada, że do realizacji zadania potrzebuje ​7 pracowników którzy wykonają zadanie w zaledwie 20 dni roboczych, pracując po 8 godzin dziennie, zatem : 7 pracowników x 20 dni x 8 godzin = 1120 godzin x stawka pracownika za godzinę brutto 3​ 2 zł/godzinę brutto 35.840,00 zł Wg kosztorysu ofertowego (zestawienie robocizny) mamy 1830,01 roboczo-godzin, a zatem o 710,01 godzin więcej do wykonania niż wg kalkulacji własnej, co przy przyjętej przez Wykonawcę stawce 32 zł/godzinę daje kwotę 58.560,32 zł. Zatem Wykonawca zarobi dodatkowo 22.720,32 zł (...). Wykonawca w ramach przedłożonych wyjaśnień wykazał jaki dodatkowy zysk może osiągnąć, jeśli zostaną spełnione określone warunki. Aby uznać wiarygodność wyliczeń przedłożonych w kosztorysie ofertowym wykonawca winien był wykazać oszczędności n​ a takim poziomie, by przy ich dodaniu do ceny oferty brutto, cena oferty nie była niższa o​ 30% od wartości kosztorysu inwestorskiego brutto jak również od średniej cen brutto wszystkich złomnych ofert. W ramach przedłożonych wyjaśnień wykonawca niestety tego nie wykazał”. W ocenie Izby czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego z​ postępowania była prawidłowa i uzasadniona. Zamawiający jasno określił jakie elementy oferty Odwołującego budzą jego wątpliwości i wezwał Odwołującego do złożenia odpowiednich wyjaśnień, ale również do złożenia dowodów na poparcie tych wyjaśnień. ​ ym samym, by wyjaśnienia Odwołującego mogły zostać uznane za prawidłowe, T t​ j. uzasadniające przyjętą przez Odwołującego wycenę realizacji przedmiotu zamówienia winny być spójne. Wyjaśnienia wewnętrznie sprzecznie nie mogłyby zostać uznane przez Zamawiającego za prawidłowe. Tymczasem w ocenie Izby wyjaśnienia złożone przez Odwołującego zawierały istotne wewnętrzne sprzeczności. Złożony przez Odwołującego wraz z wyjaśnieniami kosztorys ofertowy był zgodny pod względem cen cząstkowych wykazanych w formularzu ofertowym i mógłby zostać uznany za dokument wiarygodny. Odwołujący załączył jednak do wyjaśnień wspomnianą wyżej kalkulację własną, który t​ o dokument, w ocenie Izby, podważył wiarygodność kosztorysu i uczynił go nieprzydatnym. Koszt robocizny według kalkulacji własnej Odwołującego to 35 840 zł. Odwołujący wskazał, że koszt ten nie przekracza kosztu robocizny wykazanego w kosztorysie ofertowym (32 940,19 zł netto). Odwołujący wykazał tym samym, że wartość robocizny w kosztorysie ofertowym nie może być traktowana przez Zamawiającego jako wiążąca. Skoro realna, wyjaśniona w kalkulacji własnej Odwołującego wartość robocizny była niższa niż ​ yliczona w kosztorysie ofertowym, to dane w kosztorysie ofertowym były nieprawdziwe w i​ nie mogły stanowić podstawy do oceny realności ceny oferty. Podobnie było w przypadku wyliczenia kosztów eksploatacyjnych w kalkulacji własnej Odwołującego. Skoro – jak zadeklarował w kalkulacji własnej Odwołujący – „cena jest dużo niższa niż koszty wykazane w zestawieniu sprzętu w kosztorysie ofertowym”, to odpowiednie dane w kosztorysie ofertowym nie były wiarygodne. Ponadto Odwołujący nie poparł stosownymi dowodami istotnych dla oceny jego oferty okoliczności. W szczególności nie została wykazana prawdziwość twierdzenia, ż​ e przedmiotowe zamówienie jest bliźniaczo podobne do wybudowanych przez Odwołującego centrów edukacyjnych dla wsi Porąbka, Bujaków, Kobiernice oraz Czaniec. Odwołujący złożył wprawdzie wydruki zdjęć mających prezentować zrealizowane inwestycje, ale nie dowodziły one, że zakres tych inwestycji był „bliźniaczy” do przedmiotowego zadania. Odwołujący nie wykazał również, że faktycznie dysponuje matrycami, które będzie mógł wykorzystać na potrzebę realizacji zamówienia. Tym samym okoliczności, które mogły znacząco uwiarygodnić cenę oferty Odwołującego zostały nieudowodnione. W konsekwencji Zamawiający musiał zastosować art. 90 ust. 3 Pzp, który stanowi, ż​ e zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przepis ten nakazuje w taki sam sposób traktować ofertę zawierającą rażąco niską cenę i ofertę wykonawcy, który nie wykazał realności oferowanej za przedmiot zamówienia ceny. Wbrew stanowisku Odwołującego, w przedmiotowej sprawie Zamawiający nie mógł wystąpić do Odwołującego z ponownym wezwaniem do wyjaśnień ceny oferty. O ile możliwe j​ est ponowne wezwanie wykonawcy do wyjaśnienia ceny, to nie może ono dotyczyć k​ westii, do których wyjaśnienia wykonawca był już raz wezwany. Zamawiający w sposób n​ ie budzący wątpliwości wskazał elementy ceny oferty, które wyjaśnić miał Odwołujący. J​ ak zostało wskazane wyżej, Odwołujący obowiązkowi wynikającemu z treści wezwania o​ raz z dyspozycji art. 90 ust. 2 Pzp nie podołał. Na skutek tego obowiązkiem Zamawiającego, zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp było odrzucenie oferty Odwołującego. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała wszystkie zarzuty odwołania za niezasadne i​ orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972). …..............................………………………..…………… …

…Sygn. akt: KIO 2262/24 WYROK Warszawa, dnia 19 lipca 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lipca 2024 roku odwołania wniesionego d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2024 roku przez wykonawcę Częstobud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Częstochowie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Akademia Wojsk Lądowych imienia generała Tadeusza Kościuszki we Wrocławiu przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego wykonawcy Mosty Łódź spółka akcyjna z​ siedzibą w Łodzi orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu 1 i 2 – i nakazuje Zamawiającemu ​ w postępowaniu o udzielenie zamówienia pod nazwą „Przebudowa i docieplenie budynku koszarowego nr 10 wraz z modernizacją infrastruktury technicznej ​ i zagospodarowaniem terenu na terenie Akademii Wojsk Lądowych we Wrocławiu”unieważnienie czynności z dnia 18 czerwca 2024 roku – „Informacja o podtrzymaniu decyzji o wyborze najkorzystniejszej ofert”, unieważnienie czynności z dnia ​ 19 czerwca 2024 roku – „Sprostowanie informacji o podtrzymaniu decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty” oraz unieważnienie czynności Zamawiającego z dnia ​ 15 lutego 2024 roku – Wezwanie do złożenia wyjaśnień skierowane do Mosty Łódź S.A. oraz pozostałych dokonanych po tej dacie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Częstobud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Częstochowie oraz Zamawiającego Akademię Wojsk Lądowych imienia generała Tadeusza Kościuszki we Wrocławiu 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Częstobud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Częstochowie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 4 428 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta dwadzieścia osiem złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Częstobud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Częstochowie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2zasądza od Zamawiającego Akademii Wojsk Lądowych imienia generała Tadeusza Kościuszki we Wrocławiu na rzecz wykonawcę Częstobud spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Częstochowie kwotę 6 746 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy siedemset czterdzieści sześć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawcę Częstobud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Częstochowie stosownie do wyniku postępowania, Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: ………………………………………. Sygn. akt: KIO 2262/24 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający Akademia Wojsk Lądowych imienia generała Tadeusza Kościuszki ​we Wrocławiu prowadzi postępowanie pod nazwą „Przebudowa i docieplenie budynku koszarowego nr 10 wraz z modernizacją infrastruktury technicznej i zagospodarowaniem terenu na terenie Akademii Wojsk Lądowych we Wrocławiu” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiejpod numerem: 2023/S 111349125, w dniu 12 czerwca 2023 roku. W dniu 28 czerwca 2024 roku Odwołujący działając na podstawie na podstawie a​ rt. 505 ust. 1, art. 513 pkt. 1 i pkt. 2, art. 514 ust. 1 oraz art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) oraz ust. 3 pkt. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą Pzp”, wniósł odwołanie wobec niezgodnych z ustawą czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych w przedmiotowym postępowaniu, polegających na wadliwym uznaniu oferty Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. (ul. Bratysławska 52, 94-112 Łódź), jako najkorzystniejszej, a w zasadzie „podtrzymaniu decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty”. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i​ równego traktowania Wykonawców (w związku z naruszeniem niżej wymienionych przepisów): 1.art. 253 ust. 1 i 2 w zw. z art. 522 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp - przez brak unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 11 stycznia 2024 roku, mimo ​ że czynność ta została zaskarżona odwołaniem Częstobud sp. z o.o. z dnia ​ 22 stycznia 2024 roku, które to odwołanie Zamawiający w dniu 7 lutego 2024 roku uwzględnił w całości, wskazując, że wykona czynności zgodnie z żądaniami odwołania, tj. dokona unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, ​ a następnie powtórzy czynność badania i oceny ofert, a pomimo tego Zamawiający nie unieważnił czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, zaś w dniu 18 czerwca 2024 roku opublikował informację o „podtrzymaniu decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty”, 2.art. 223 ust. 1 ustawy Pzp – przez prowadzenie czynności badania i oceny ofert ​ (w tym wezwanie Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. do składania wyjaśnień ​ i uzupełniania dokumentów) po wyborze najkorzystniejszej oferty dokonanym w dniu 11 stycznia 2024 roku, co prowadziło do nieuprawnionych negocjacji treści oferty pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą MOSTY ŁÓDŹ S.A., podczas gdy Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert w toku badania i oceny ofert, a nie po zakończeniu tej czynności, tj. po wyborze oferty najkorzystniejszej, 3.art. 223 ust. 1 ustawy Pzp – przez bezzasadne wezwanie Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. do złożenia wyjaśnień, podczas gdy w istocie Zamawiający nie wezwał Wykonawcy do złożenia wyjaśnień, ale do przedstawienia nowych kosztorysów oraz oferty podwykonawcy, co stanowiło ponowne wezwanie Wykonawcy do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, 4.art. 226 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. w sytuacji, gdy potwierdziła się okoliczność, że złożone dowody w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożone przez Wykonawcę są niewystarczające, co wprost potwierdza treść wezwania Zamawiającego z dnia 15 lutego 2024 roku, który wzywa Wykonawcę ​ do uzupełnienia i poprawienia dowodów, mimo że Zamawiający winien uznać dowody za nieprawidłowe, a nie dawać Wykonawcy możliwość ich ponownego złożenia, skoro co do zasady przewiduje się jednokrotną możliwość wezwania ​ do złożenia wyjaśnień RNC, zaś ponowne wezwanie Zamawiający może skierować ​ w przypadku konieczności doprecyzowania, a nie złożenia nowych czy poprawionych dowodów i dokumentów, 5.art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku ​ o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – przez zaniechanie odtajnienia ​ i udostępnienia Odwołującemu załączników nr 1-3 dołączonych do wyjaśnień Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. z dnia 21 lutego 2024 roku, mimo iż utajnienie dokonane przez Wykonawcę jest niezgodne z przepisami prawa, bowiem Wykonawca nie wykazał, iż zastrzeżone informacje wypełniają przesłanki objęcia ​ ich tajemnicą przedsiębiorstwa, a ponadto Zamawiający już raz uznał zastrzeżenie dokonane przez Wykonawcę za nieskuteczne w przypadku dokładnie takich samych dokumentów, a uzasadnienia tajemnicy złożone przez Wykonawcę są w obu przypadkach tożsame, 6.art. 226 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. (i w konsekwencji nieprawidłowy wybór oferty najkorzystniejszej tego Wykonawcy), mimo że oferta tego Wykonawcy zawiera błąd w obliczeniu ceny spowodowany przyjęciem błędnej stawki podatku VAT dla wyposażenia meblowego, które Wykonawca objął stawką 8%, mimo że obowiązujące przepisy ustawy ​ o podatku od towarów i usług dla takiego przedmiotu opodatkowania wprowadzają stawkę 23%, co potwierdzają wyjaśnienia Wykonawcy z dnia 21 lutego 2024 roku, ​ w których Wykonawca twierdzi, że popełnił w tym zakresie omyłkę i załącza nowe dowody i wyliczenia, jednakże jest to działanie spóźnione i zmierzające do zmiany treści oferty, 7.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A., mimo że Wykonawca ten ​ nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia, bowiem Wykonawca powołał się na zasoby podmiotu trzeciego, podczas gdy z przedłożonych w toku wyjaśniania rażąco niskiej ceny dokumentów nie wynika, żeby ten podmiot udostępnił swój potencjał w sposób realny, bowiem istnieje uzasadniona wątpliwość czy podmiot ten realnie będzie brał udziału ​ w realizacji zamówienia, przez co nie można uznać, że w niniejszej sprawie udostępnienie zasobów ma charakter realny i gwarantuje Wykonawcy rzeczywisty dostęp do udostępnionych zasobów, zaś uzupełnienie powyższych informacji dokonane wyjaśnieniami z dnia 21 lutego 2024 roku stanowi nieuprawnioną zmianę treści oferty. Zadaniem Odwołujacego naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp niewątpliwie miało wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 11 stycznia 2024 roku, jak również czynności „podtrzymania decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty” z dnia 18 czerwca 2024 roku, sprostowanej w dniu 19 czerwca 2024 roku, ​ w której Zamawiający twierdzi, że dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 11 stycznia 2024 roku oraz dokonał ponownego badania ​ i oceny ofert, jednakże śladu po takiej czynności nie znajdziemy na stronie internetowej prowadzonego postępowania, 2.odtajnienie dokumentów złożonych przez Wykonawcę MOSTY ŁÓDŹ S.A. jako załączników do wyjaśnień z dnia 21 lutego 2024 roku, a następnie udostępnienie tych dokumentów Odwołującemu, 3.odrzucenie oferty Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. z postępowania, 4.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionej na rozprawie faktury. 5. Odwołujący podał, że zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę wskutek naruszenia przepisów przez Zamawiającego, z uwagi na to, że oferta Odwołującego znalazła się na drugim miejscu w zestawieniu złożonych ofert. W konsekwencji w przypadku uwzględnienia odwołania i wyeliminowania oferty Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A., Odwołujący może spodziewać się uzyskania dla siebie zamówienia. Tym samym Odwołujący jest Wykonawcą zainteresowanym udzieleniem zamówienia i na skutek nieprawidłowości Zamawiającego może utracić korzyści związane z realizacją przedmiotowego zamówienia. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał: W dniu 12 czerwca 2023 roku Zamawiający wszczął przedmiotowe postępowanie, którego przedmiotem jest robota budowlana polegająca na przebudowie i dociepleniu budynku koszarowego nr 10 wraz z modernizacją infrastruktury technicznej i zagospodarowaniem terenu na terenie Akademii Wojsk Lądowych we Wrocławiu. Do wyznaczonego terminu oferty złożyło 9 Wykonawców. W dniu 6 października 2023 roku Zamawiający dokonał rozstrzygnięcia postępowania w ten sposób, że odrzucił oferty 6 z 9 Wykonawców (w tym Odwołującego) powołując się na zastosowanie błędnej stawki podatku VAT w ofertach Wykonawców oraz wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Wykonawcę TRASKO INVEST sp. z o.o. Od tej czynności Wykonawca MOSTY ŁÓDŹ S.A wniósł odwołanie pismem z dnia 1​ 3 października 2023 roku. Odwołanie to zostało pozytywnie rozstrzygnięte wyrokiem KIO 3037/23. W konsekwencji wydanego orzeczenia w dniu 4 listopada 2023 roku Zamawiający unieważnił czynności odrzucenia wszystkich ofert (w tym oferty Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. oraz oferty Odwołującego). W wyniku powtórzenia czynności badania i oceny ofert, Zamawiający w dniu 8 grudnia 2023 roku wezwał Wykonawcę MOSTY Łódź. S.A. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Pismem z dnia 15 grudnia 2023 roku Wykonawca MOSTY Łódź S.A. złożył wyjaśnienia, wśród których znalazł się dokument, który potwierdził, że Wykonawca ten zastosował w swojej ofercie błędną stawkę podatku VAT w zakresie wyposażenia. Dowód nr 1: wyjaśnienia RNC wraz z kosztorysem ofertowym dotyczącym wyposażenia (znajduje się w aktach postępowania) W dniu 11 stycznia 2024 roku Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. oraz odrzucił ofertę Wykonawcy TRASKO INVEST sp. z o.o. Od czynności odrzucenia odwołał się wykonawca TRASKO, jednakże odwołanie to nie zostało uwzględnione (wyrok KIO 174/24). Następnie Wykonawca TRASKO wniósł skargę do Sądu Okręgowego (sygn. akt. XXIIIZs 46/24), który to Sąd nie uwzględnił skargi Wykonawcy. W konsekwencji powyższego oferta Wykonawcy TRASKO została prawomocnie odrzucona z postępowania. Sąd w wyniku rozprawy w dniu 22.05.2024 r. podtrzymał decyzję KIO, w związku z czym oferta TRASKO jest odrzucona. Z kolei od czynności wyboru Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. (ul. Bratysławska 52, 94 -112 Łódź), odwołał się w dniu 22 stycznia 2024 roku Odwołujący w niniejszej sprawie, t​ j. Częstobud sp. z o.o. (KIO 215/24). Odwołujący zaskarżył czynność wyboru oferty najkorzystniejszej powołując się na fakt, że Wykonawca MOSTY ŁÓDŹ S.A. zastosował ​ swojej ofercie błędną stawkę podatku VAT w zakresie wyposażenia, co wynika w z​ kosztorysów załączonych do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Ponadto Odwołujący podnosił brak realnego udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci, w związku z tym, że w ogóle nie wskazano, aby podmiot ten miał wykonywać przedmiotowe zamówienie. Odwołanie to zostało w dniu 7 lutego 2024 roku uwzględnione przez Zamawiającego, a sam Zamawiający wskazał, że wykona czynności w zakresie określonym w żądaniu odwołania, t​ j. unieważni czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 11 stycznia 2024 roku oraz powtórzy czynność badania i oceny ofert: Co istotne – do postępowania odwoławczego wywołanego odwołaniem Częstobud sp. z o.o. przystąpił Wykonawca MOSTY ŁÓDŹ S.A., jednakże nie wniósł on sprzeciwu p​ o uwzględnieniu przez Zamawiającego odwołania. Wykonawca zrezygnował zatem z​ ochrony swoich interesów. W konsekwencji powyższego Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 9 lutego 2024 roku wydała postanowienie o umorzeniu postępowania, w którym stwierdziła, że: I.Wadliwość postępowania z punktu widzenia art. 522 i art. 253 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że po uwzględnieniu odwołania oraz po wydaniu postanowienia o​ umorzeniu postępowania KIO 215/24 przez Krajową Izbę Odwoławczą, Zamawiający n​ ie dokonał żadnej czynności, w tym w szczególności czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 11 stycznia 2024 roku. Brak jest zarówno na stronie prowadzonego postępowania, jak i w dokumentacji jakichkolwiek informacji świadczących o​ tym, że Zamawiający dokonał unieważnieniu czynności wyboru. W konsekwencji powyższego Odwołujący wskazuje, że Zamawiający nie miał prawa dokonywać żadnych dodatkowych czynności w tym postępowaniu noszących znamiona badania i oceny ofert, bowiem ten etap formalnie został zakończony w dniu 11 stycznia 2024 roku wyborem oferty najkorzystniejszej. Aby otworzyć drogę do ponownego badania i oceny ofert Zamawiający powinien unieważnić czynność wyboru, czego jednakże nie uczynił. Mimo tego, po wyborze najkorzystniejszej oferty oraz po uwzględnieniu odwołania, w którym Zamawiający zobowiązał się do unieważnienia wyboru, Zamawiający podjął czynności takie jak wezwanie Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów. Następnie, na stronie internetowej prowadzonego postępowania, w dniu 18 czerwca 2024 roku Zamawiający zamieścił informację o „podtrzymaniu decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty”. W dniu 19 czerwca 2024 roku opublikował sprostowanie, w którym wskazał, ż​ e „Zamawiający, działając zgodnie z pismem z dnia 07.02.2024r., skierowanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w którym uwzględniono odwołanie firmy CZĘSTOBUD ​S p. z o.o., wykonał czynności w zakresie określonym w żądaniu odwołania i unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty a następnie powtórzył czynność badania i oceny ofert. W wyniku ponownego badania i oceny ofert, które nie podlegały odrzuceniu ​ postępowaniu, Zamawiający ponownie uznał za najkorzystniejszą ofertę firmy MOSTY ŁÓDŹ S.A.”. w Ani na stronie internetowej prowadzonego postępowania, ani w dokumentach zamówienia nie znajdziemy jednak potwierdzenia na to, aby Zamawiający kiedykolwiek dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 11 stycznia 2024 roku. Wynika to także protokołu postępowania, gdzie w pkt. 24 wskazano, że czynności dotyczące prowadzenia postępowania zakończyły się w dniu 11 stycznia 2024 roku. Następnie w pkt. 25 protokołu wskazuje, że: Brak jest jednak wskazania daty, w której Zamawiający dokonywał nowych czynności. Przede wszystkim jednak, jeśli nowe czynności badania i oceny ofert miały miejsce t​ o Zamawiający dokonywał ich po wyborze najkorzystniejszej oferty, bowiem nigdy n​ ie doszło do unieważnienia czynności z dnia 11 stycznia 2024 roku. W konsekwencji powyższego, wszelkie dokumenty i oświadczenia złożone po dacie 11 stycznia 2024 roku (wówczas bowiem dokonano wyboru) w ogóle nie powinny być brane pod uwagę. O powyższych naruszeniach Odwołujący uzyskał wiedzę z pisma Zamawiającego z dnia ​18 czerwca 2024 roku opublikowanego na stronie internetowej prowadzonego postepowania, o treści: To właśnie ujawnienie działań w tym piśmie stało się podstawą do wniesienia niniejszego odwołania z uwagi na ujawnianie się szeregu naruszeń przepisów prawa, w konsekwencji których najdalej idącą czynnością jest uznanie, że oferta wykonawcy Mosty Łódź S.A. jest oferta najkorzystniejszą. W wyroku z dnia 27 października 2017 roku (KIO 2108/17) Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że przepisy Pzp nie definiują pojęć badania i oceny oferty. Izba jednoznacznie jednak stwierdza, że nie sposób jednak nie zauważyć, że są to czynności poprzedzające wybór oferty najkorzystniejszej, którego prawidłowość warunkowana jest przeprowadzeniem ich w zgodzie z przepisami Pzp. Wynika to z analizy art. 223 i art. 239, gdzie wskazuje się, że wyjaśnienia i/lub uzupełnienia lub badanie jest zawsze czynnością przed wyborem oferty najkorzystniejszej. To bowiem ​ toku badania ofert Zamawiający może zwrócić się do Wykonawców o wyjaśnienie w i​ ch treści. Zatem błąd popełniony na etapie badania oferty, ujawniony po wyborze oferty najkorzystniejszej – a taka okoliczność została ujawniona w złożonym odwołaniu, które Zamawiający uwzględnił - skutkować musi w pierwszeństwie unieważnieniem takiej czynności, jako stanowiącej efekt niewłaściwie przeprowadzonej procedury badania oferty. W konsekwencji, w tym postępowaniu bez wątpienia mamy do czynienia z nieprawidłowym wykonaniem czynności z zakresu badania oferty - nie tylko formalnie, ale także merytorycznie, co zostanie wykazane w dalszej części odwołania. Ponadto, Odwołujący wskazuje, że jeśli Zamawiający uznaje, że informacja z dnia 18 czerwca 2024 roku, sprostowana w dniu 19 czerwca 2024 roku stanowi informację o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty to Odwołujący podnosi, że stanowi to naruszenie art. 253 ustawy Pzp w zakresie informowania o wyborze najkorzystniejszej oferty. Zgodnie z obowiązującymi przepisami, informacja taka musi bezwzględnie zostać opublikowana na stronie prowadzonego postępowania, a ponadto Zamawiający zobowiązany jest podać uzasadnienie faktyczne i prawne dla poszczególnych dokonanych czynności. W informacji tej powinny być zatem wskazane okoliczności faktyczne i podstawa prawna uzasadniające prawidłowość dokonanych czynności, dotyczących wyboru najkorzystniejszej oferty oraz punktacji przyznanej poszczególnym ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, a​ także odrzucenia poszczególnych ofert. Dopełnienie tego obowiązku ma istotne znaczenie z punktu widzenia realizacji ogólnych zasad prowadzenia postępowania, w szczególności zasady jawności i przejrzystości postępowania, ale również prawa do korzystania przez Wykonawców ze środków ochrony prawnej. Wskazanie podstawy prawnej i przyczyn faktycznych podjętych czynności warunkuje zakres wnoszenia i rozpoznania środków ochrony prawnej. Powołanie okoliczności faktycznych powinno być dokonane w sposób jasny i niebudzący wątpliwości. Zdaniem Odwołującego, w tym postępowaniu nie dość, ż​ e oceniano ofertę po jej wyborze to nigdy nie dokonano zgodnie z prawem nowego wyboru. Zamawiający zamieścił na stronie prowadzonego postępowania pismo z dnia 18 czerwca 2024 roku, w którym wskazał, że „podtrzymuje czynność wyboru najkorzystniejszej oferty” – nie dokonuje nowej czynności, a podtrzymuje czynność z dnia 11 stycznia 2024 roku. Następnie pismem z dnia 19 czerwca 2024 roku wskazano, że w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty (tj. w piśmie z dnia 18 czerwca 2024 roku, które zdaniem Odwołującego nie może być nazywane informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty zgodną z art. 253 ustawy Pzp) wkradł się błąd polegający na tym, że nie podano d​ o publicznej wiadomości, że Zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej, a​ następnie powtórzył czynność badania i oceny ofert. Jednakże, zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp Zamawiający ma obowiązek zamieścić na stronie prowadzonego postępowania informacje dotyczące wyboru najkorzystniejszej oferty, danych identyfikujących Wykonawców, którzy złożyli oferty oraz przyznanej ofertom punktacji w każdym kryterium oceny ofert oraz łącznej oceny, czego Zamawiający zaniechał, w związku z czym również w tym zakresie doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp. Podsumowując ten wątek, Odwołujący wskazuje, że: • po pierwsze nie doszło do wykonania czynności zgodnie z wniesionym odwołaniem z dnia 22 stycznia 2024 roku i jego uwzględnieniem z dnia 7 lutego 2024 roku, w szczególności dlatego, że czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 11 stycznia 2024 roku n​ ie została unieważniona, • po drugie - ani dokumenty, ani złożone w nich oświadczenia jakie pojawiły się po dacie 1​ 1 stycznia 2024 roku w sposób formalny nie mogą być brane pod uwagę przy dokonywaniu oceny ofert, bowiem nie zostały złożone w toku badania i oceny ofert. W niniejszej sprawie doszło do naruszenia art. 522 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp który wskazuje, że Zamawiający musi wykonać, powtórzyć lub unieważnić czynności w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W niniejszej sprawie nie ma żadnych wątpliwości, że Zamawiający nie wykonał czynności zgodnych z żądaniami odwołania. Odwołujący podkreśla ponadto, że jeśli nigdy nie doszło do unieważnienia czynności wyboru z dnia 11 stycznia 2024 roku to w obecnym stanie rzeczy wszystkie zarzuty postawione w odwołaniu z dnia 22 stycznia 2024 roku są aktualne i uzasadnione. II.Naruszenie przepisów dotyczących jawności postępowania - brak odtajnienia dokumentów złożonych na wezwanie Podtrzymując w całości argumentację dotyczącą niezgodnego z prawem badania i oceny ofert pomimo braku unieważnienia czynności wyboru, wskazać należy, że Zamawiający naruszył także przepisy dotyczące obowiązku udostępnienia dokumentów na wniosek Wykonawcy, oraz zasadę jawności postępowania w związku z nieuzasadnionym uznaniem, że załączone do wyjaśnień Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. z dnia 21 lutego 2024 roku załączniki mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Wskazać należy bowiem, że po otrzymaniu pisma z dnia 18 czerwca 2024 roku (​ tj. zawiadomieniu o podtrzymaniu wyboru) Odwołujący w dniu 20 czerwca 2024 roku złożył wniosek o udostępnienie Odwołującemu wszelkich dokumentów jakie pojawiły się ​ postępowaniu po dniu 11 stycznia 2024 roku. Zamawiający nie zareagował na wniosek Odwołującego, w związku z w czym w dniu 25 czerwca 2024 roku zostało skierowane ponowne pismo. Dokumenty zostały przesłane Odwołującemu dopiero w dniu 26 czerwca 2024 roku po godz. 14:00, jednakże jak wynika z ich analizy nie zostały przesłane w całości. Analizując przesłane dokumenty należy bowiem zwrócić uwagę, że w dniu 15 lutego 2024 roku Zamawiający skierował do wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wezwanie do złożenia wyjaśnień do dokumentów złożonych w dniu 15 grudnia 2023 roku, a więc w ramach prowadzonych w grudniu wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W ramach tego pisma Zamawiający zażądał nowych kosztorysów, wyjaśnień dot. stawki VAT dla wyposażenia oraz nowej oferty podwykonawcy. W tym miejscu wskazać należy, że wezwanie z dnia 15 lutego 2024 roku nie jest ponownym wezwaniem na podstawie art. 224 ustawy Pzp w celu doprecyzowania złożonych wcześniej wyjaśnień RNC. Wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny zostały ocenione i przyjęte w grudniu ubiegłego roku, o czym szczegółowo w dalszej części pisma. Co jednak istotne w kontekście zarzutu naruszenia jawności postępowania. Całe wyjaśnienia złożone w grudniu 2023 roku w zakresie rażąco niskiej ceny - łącznie ze wszystkimi załącznikami, na które składały się kosztorysy ofertowe dla poszczególnych branż oraz oferty podwykonawców - uprzednio również zostały uznane przez Wykonawcę Mosty Łódź S.A. jako tajemnica przedsiębiorstwa. Mimo tego Zamawiający odtajnił je w całości (zarówno kosztorysy jak i oferty podwykonawców) i zostały one udostępnione Odwołującemu. Badając przedmiotowe dokumenty w grudniu 2023 roku Zamawiający uznał zatem, że uzasadnienie tajemnicy przedstawione przez Wykonawcę MOSTY ŁÓDŹ S.A. nie pozwala na przyjęcie, że informacje te faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy. Aktualnie, na wezwanie Zamawiającego z dnia 15 lutego 2024 roku, Wykonawca MOSTY ŁÓDŹ S.A. złożył wyjaśnienia, do których dołączył nowe kosztorysy oraz ofertę podwykonawcy i ponownie wniósł o utajnienie tych dokumentów. Do tych dokumentów załączył analogiczne uzasadnienie jak do dokumentów składanych w grudniu 2023 roku w zakresie rażąco niskiej ceny. Mimo że utajnione dokumenty z grudnia 2023 roku i te z lutego 2024 roku to w istocie te same dokumenty (kosztorysy oraz oferty podwykonawców), a uzasadnienie tajemnicy przedstawione przez Wykonawcę MOSTY ŁÓDŹ S.A. jest tożsame, to Zamawiający odtajnił dokumenty z grudnia 2023 roku, a co do dokumentów z lutego 2024 roku uznał utajnienie za skuteczne. Zdaniem Odwołującego brak odtajnienia bezprawnie utajnionych załączników i ich przesłania Odwołującemu ma jedynie na celu uniemożliwienie weryfikacji ich przez Odwołującego. To właśnie analiza załączników złożonych wraz z wyjaśnieniami do rażąco niskiej ceny ujawniła, że oferta Wykonawcy MOSTY Łódź S.A. podlega odrzuceniu, a teraz dokumenty te rzekomo Wykonawca MOSTY ŁÓDŹ S.A. poprawił (co jest sprzeczne z prawem), jednakże ich treści Odwołujący już nie może poznać. Tym samym należy stwierdzić, że: 1) po pierwsze - Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp nie przesyłając dokumentów niezwłocznie na wniosek Odwołującego, 2) po drugie - Zamawiający naruszył przepisy dotyczące braku odtajnienia bezprawnie utajnionych dokumentów, pomimo tego, że w odniesieniu do tych samych dokumentów i identycznego uzasadnienia już raz uznał, że utajnienie jest nieskuteczne; skoro bowiem dokumenty załączone do wyjaśnień z dnia 21 lutego 2024 roku stanowiły wyjaśnienia do pisma z dnia 15 grudnia 2023 roku w zakresie rażąco niskiej ceny to załączniki 1-3 muszą być jawne, bo Zamawiający już raz zbadał zasadność utajnienia i uznał, że jest ono nieskuteczne, a w piśmie z dnia 15 grudnia 2023 roku, jak i w piśmie z dnia 21 lutego 2024 roku znajduje się identyczne uzasadnienie utajnienia, 3) po trzecie - brak jest w ogóle możliwości nieujawnienia dokumentów stanowiących załącznik nr 1- 3 do wyjaśnień z dnia 21 lutego 2024 roku, gdyż w treści uzasadnienia utajnienia poza ogólnikami, przepisanymi, fragmentami wyroków i lakonicznymi stwierdzeniami nie ma żadnego uzasadnienia dlaczego kosztorysy, oferty czy oświadczenie Projektbud Kępno jest chronione jako tajemnica, tym bardziej, że nazwa podmiotu jest znana już od dnia składania ofert - jest to bowiem podmiot trzeci, którego zobowiązanie załączono do oferty. Czytając uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy złożone przez Wykonawcę Mosty Łódź S.A. to w jego treści nie ma ani jednego sformułowania czy konkretnego argumentu wskazującego jakie interesy Wykonawcy miałyby zostać naruszone, jakie to może przynieść ewentualne szkody lub korzyści. W jaki sposób kosztorysy złożone w grudniu 2023 roku mogą być jawne, zaś nowe kosztorysy złożone w lutym 2024 roku muszą zostać tajne? Utajnienie kosztorysów jest zdaniem Odwołującego dowodem na to, że doszło do nieuprawnionej zmiany treści oferty, którą to zmianę Wykonawca i Zamawiający chcą ukryć. Również w odniesieniu do utajnionego oświadczenia PROJKETOBUDU brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia. W stosunku do tego podmiotu i braku realności zostały postawione zarówno w odwołaniu z dnia 22 stycznia 2024 roku, jak i w obecnym odwołaniu zarzuty, w związku z czym utajnienie oświadczenia firmy zostało w naszym przekonaniu zrobione jedynie celem utrudnienia odniesienia się do niego. Tym niemniej podkreślamy, że jedyne co wynika w naszym przekonaniu z tego oświadczenia, to fakt, że Wykonawca Mosty Łódź S.A. nie wykazał realności udzielonych zasobów i nie przewidział w ofercie realizacji jakiejkolwiek części zamówienia przez ten podmiot – o czym szerzej poniżej. W związku z powyższym, Odwołujący wnosi o odtajnienie załączników nr 1-3 do wyjaśnień z dnia 21 lutego 2024 roku, bowiem w przekonaniu Odwołującego, brak ich przekazania ​ a jedynie uniemożliwić Odwołującemu zweryfikowanie i uzasadnienie postawionych zarzutów. m III.Naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp Odnosząc się do treści złożonych wyjaśnień należy stwierdzić, że stanowisko zawarte ​ piśmie Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. z dnia 21 lutego 2024 roku jedynie potwierdza, w ż​ e oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu z uwagi na błąd w obliczeniu ceny, a podmiot trzeci jaki został wskazany w ofercie złożył swoje zobowiązanie jedynie w celu potwierdzenia spełniania warunków a nie realnego i rzeczywistego udziału w realizacji przedmiotu zamówienia. Z punktu widzenia Odwołującego już sama konstrukcja wezwania Zamawiającego z dnia 15 lutego 2024 roku jest wadliwa, bo Zamawiający powołuje się na art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym w toku badania i oceny ofert Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między Zamawiającym a Wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Po pierwsze przepis ten stanowi, że wezwanie do złożenia wyjaśnień może zostać skierowane w toku badania i oceny ofert. Jak już wskazywano powyżej, Zamawiający zamknął czynność badania i oceny ofert czynnością wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 11 stycznia 2024 roku, której nigdy nie unieważnił, przez co skierowanie wezwania w dniu 15 lutego 2024 roku obarczone jest błędem już tylko pod tym kątem. Ponadto wskazać należy, że zgodnie z art. 233 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień – podczas gdy w piśmie z dnia 15 lutego 2024 roku Zamawiający tak naprawdę zażądał uzupełnienia dokumentów, wskazując, że oczekuje złożenia kosztorysów w kwotach brutto w podziale umożliwiającym ich wyliczenie i porównanie w zakresie zgodności zastosowanych stawek podatku VAT: Trudno uznać powyższe wezwanie za wezwanie do złożenia wyjaśnień, bowiem tak naprawdę stanowi ono wezwanie do złożenia nowych dowodów do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Wykonawca złożył bowiem dniu 15 grudnia 2023 roku wyjaśnienia RNC wraz z dowodami, z których wynikała podstawa do odrzucenia oferty Wykonawcy z postępowania. Zamawiający zamiast tę ofertę odrzucić, to pod pozorem wezwania do wyjaśnień, tak naprawdę wezwał Wykonawcę do poprawienia błędów i złożenia nowych dowodów i oświadczeń. Stanowi to nic innego jak nieuprawnione negocjacje treści oferty. Ponadto wchodzi to w regulację art. 224 ustawy Pzp, zgodnie z którą wezwanie do złożenia wyjaśnień RCN jest co do zasady jednorazowe, a ponowne wezwanie może zostać skierowane do doprecyzowania wątpliwości Zamawiającego, a nie do poprawienia okoliczności, które wprost wskazują na błędy w ofercie Wykonawcy. W odpowiedzi na tak postawione wezwanie Wykonawca złożył wyjaśnienia w dniu 21 lutego 2024 roku, w których wprost przyznał, że do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny załączył kosztorysy ofertowe świadczące o błędzie w obliczeniu ceny. Wykonawca wskazał bowiem, że: W złożonych wyjaśnieniach Wykonawca wprost przyznał, że do wyjaśnień rażąco niskiej ceny załączył kosztorys zawierający nieprawidłową stawkę podatku VAT. Wykonawca tłumaczy tę okoliczność pomyłką złożenia kosztorysów w wersji roboczej, absencji kosztorysanta i innymi wręcz absurdalnymi tłumaczeniami. Konsekwencją tego są - jak mniemamy – kosztorysy dopasowane do ceny ofertowej i pokazujące już, że zabudowa meblowa jest objęta 23% stawką podatku VAT, a nie jak wyliczono pierwotnie w ofercie błędną 8% stawką podatku VAT. Czym zatem są te wyjaśnienia jeśli nie zmianą treści oferty i to na dodatek zmianą prowadzoną w wyniku negocjacji Zamawiającego z Wykonawcą, bowiem to Zamawiający zażądał nowych, poprawionych kosztorysów. Tak złożone wyjaśnienia i dowody nie mogą zostać wzięte pod uwagę, bowiem gdy przyjąć schemat działania Zamawiającego to można by uznać, że w każdym przypadku złożenia błędnej oferty Wykonawca mógłby powiedzieć, że popełnił błąd, np. z uwagi na nieobecność jakiegoś pracownika i zmienia cenę swojej oferty albo przedmiot swojej oferty, czyli taki element, który konkurencja podniesie w zakresie stawianych zarzutów. Z taką sytuacją mamy do czynienia w tym postępowaniu. Odwołujący Częstobud stawia zasadne – jak wynika z pisma z dnia 21 lutego 2024 roku zarzuty (a więc i w odniesieniu do błędu w obliczeniu ceny, i braku realności udostępnienia zasobów) - Zamawiający uwzględnia odwołanie, a następnie zwraca się do Wykonawcy, wobec którego postawiono zarzuty, aby zmienił swoją ofertę w taki sposób, żeby już nie zawierała błędów. Co więcej, potem Zamawiający nie ujawnia tych dokumentów konkurencji, aby uniemożliwić ich weryfikację po czym na końcu stwierdza, że ma już w postępowaniu ofertę zgodną z wymogami prawa. Jest to jawne naruszenie wszelkich obowiązujących zasad i przepisów, jakimi rządzą się zamówienia publiczne. W ocenie Odwołującego takie działanie w okolicznościach tej sprawy może nawet wskazywać na istnienie porozumienia pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą MOSTY ŁÓDŹ S.A., bowiem jak inaczej intepretować brak przekazywania dokumentów, brak odtajnienia ewidentnie już raz odtajnionych dokumentów, lub wręcz naprawienie oferty Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. poprzez ponowne wzywanie do składania dokumentów już złożonych i zawierających jawne błędy i niezgodności. IV.Naruszenie art. 223 ust. 1 oraz art. 226 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp Niejako kontynuując argumentację z pkt. III należy stwierdzić, że jeśli w ramach wyjaśnień przy piśmie z dnia 21 lutego 2024 roku pojawiają się na nowe kosztorysy ofertowe oraz oferty/oświadczenia podwykonawcy, a wiadomym jest, że termin na złożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny upłynął w dniu 15 grudnia 2023 roku, to oferta Wykonawcy MOSY ŁÓDŹ podlega także odrzuceniu z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Jak bowiem czytamy w piśmie z dnia 21 lutego 2024 roku, str. 2 akapit 1: Realnie mamy więc sytuację, w której dokumenty złożone jako dowody do wyjaśnień RNC w dniu 15 grudnia 2023 roku nie nadają się do oceny przez Zamawiającego (tak twierdzi Wykonawca MOSTY ŁÓDŹ wskazując, że były one błędne), a prawidłowe dowody zostały złożone dopiero w dniu 21 lutego 2024 roku, a zatem po wyznaczonym terminie. Oceniając zatem wyjaśnienia z dnia 15 grudnia 2023 roku Zamawiający winien stwierdzić, że Wykonawca nie udowodnił prawidłowości skalkulowanej ceny ofertowej, bowiem nie dołączył do nich żadnych dowodów wykazujących podstawy obliczenia ceny. Uprzedzając ewentualnie jakąkolwiek argumentację, że zarzut taki jest spóźniony należy podnieść, że absolutnie nie, bowiem o tym, że wyjaśnienia dot. rażąco niskiej ceny są lakoniczne i bez dowodów, Odwołujący dowiedział się dopiero w dniu 26 czerwca 2024 roku, kiedy to otrzymał dokumenty z wyjaśnieniami z dnia 21 lutego 2024 roku, w których Wykonawca MOSTY ŁÓDŹ S.A. sam przyznał się do tego, że do wyjaśnień RNC załączył dowody nieprawidłowe. W tym kontekście należy wskazać, że zgodnie z jednolitą linią orzeczniczą przyjmuje się, że biorąc pod uwagę, iż wezwanie kierowane jest do profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego, wobec którego stosowany jest miernik podwyższonej staranności (art. 355 § 2 k.c.), a także mając na uwadze zasady równego traktowania Wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp), wezwanie w przedmiocie rażąco niskiej ceny należy, co do zasady, kierować do Wykonawcy jednokrotnie. Zamawiający może wezwać ponownie do złożenia wyjaśnień tylko tego Wykonawcę, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, a​ nie takiego, który, uchylając się od udzielenia szczegółowych informacji i przedstawienia dowodów, złożył wyjaśnienia w sposób zdawkowy i ogólnikowy. Powtórne wezwanie jest zatem możliwe, jeśli złożone wyjaśnienia rodzą u Zamawiającego kolejne wątpliwości, na przykład gdy treść wyjaśnień jest niejasna dla Zamawiającego i​ oczekuje on doprecyzowania niektórych zagadnień, a nie wtedy gdy Wykonawca ​ oczywisty sposób składa dowody czy oświadczenia nieprawidłowe, a Zamawiający daje mu szansę na to, aby zmienił w swoją ofertę i powołując się na rzekome omyłki załączył prawidłowo sporządzone dokumenty. Takie dokumenty powinny zostać złożone już n​ a pierwsze wezwanie, a nie dopiero jak Odwołujący wytknął Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. błędy. V.Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp Zdaniem Odwołującego, w pełni aktualny i zasadny jest zarzut istnienia w ofercie Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. błędu w obliczeniu ceny, do którego wykonawca MOSTY ŁÓDŹ realnie przyznał się składając wyjaśnienia i dokumenty w dniu 21 lutego 2024 roku. W tych wyjaśnieniach Wykonawca przyznał, że kosztorysy załączone do wyjaśnień RNC zawierają błędy. Poprawienie tych kosztorysów stanowi jednak zamianę treści oferty na skutek nieuprawnionych negocjacji, na co nie może być zgody. W związku z tym należy podnieść, że oferta Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ została skonstruowana z błędem ​ obliczeniu ceny. w Przedmiotem tego zamówienia jest robota budowlana polegająca na przebudowie i​ dociepleniu budynku koszarowego nr 10 wraz z modernizacją infrastruktury technicznej i​ zagospodarowaniem terenu na terenie Akademii Wojsk Lądowych we Wrocławiu. Zgodnie z​ załącznikiem nr 1 do SW Z (Opis przedmiotu zamówienia) obowiązkiem Wykonawcy poza wykonaniem szeregu prac budowlanych jest także (pkt. 3.1. ppkt. 7 OPZ): W dokumentacji projektowej stanowiącej załącznik nr 2 do SWZ, w projekcie wykonawczym, ​ części dotyczącej aranżacji, Zamawiający wskazał wykaz umeblowania jakiego oczekuje w o​ d Wykonawcy, z którego wynika że mamy do czynienia z meblami typu: łóżko skrzyniowe z​ materacem o wymiarach 90x200cm lub podwójne łóżka piętrowe o wymiarach 90x200cm na stelażu stalowym, szafa stalowa w jednolitym kolorze o wymiarach ok. 60x60x180cm podzielone na dwie części, szafka nocna metalowa, stół na nogach stalowych i tym podobne. Jest to wolnostojące, standardowe wyposażenie meblowe. Przechodząc do oferty Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A., Wykonawca ten wskazał w ofercie cenę za wykonanie zamówienia jako: Wykonawca dokonał zatem rozbicia i zaoferował część (większość) zakresu zamówienia p​ o stawce VAT 8% oraz część po stawce 23%. Z formularza ofertowego wynika, że VAT ​ wysokości 23% wynosi w ofercie Wykonawcy tylko 121 648,14 zł, a zatem po dokonaniu obliczeń wychodzi, że w opodatkowana tą wysokością kwota to 528 909,30 zł netto. Z treści formularza oferty niestety nie sposób wyczytać za jaki zakres zamówienia Wykonawca przyjął stawkę 23%, a za jaką 8%. Możemy to, jednakże jednoznacznie stwierdzić zapoznając się wyjaśnieniami złożonymi w dniu 15 grudnia 2023 roku w odpowiedzi na wezwanie Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, do których Wykonawca dołączył kosztorysy ofertowe oraz oferty poddostawców. Z przedłożonych kosztorysów wynika jaką kwotę Wykonawca przyjął do kalkulacji poszczególnych części zamówienia – i tak w zakresie wyposażenia Wykonawca przedstawił kosztorys ofertowy (załącznik 1.10 do wyjaśnień), w którym cena wynosi 826 976,42 zł netto. Jeśli od tej kwoty obliczymy 23% podatku VAT to kwota VAT wyniesie 190 204,58 zł – podczas gdy w ofercie Wykonawca MOSTY podał kwotę VAT 23% jako 121 649,14 zł. Widzimy zatem jednoznacznie, że to nie wyposażenie meblowe Wykonawca objął stawką 23%, bowiem wyliczenia w sposób oczywisty nie zgadzają się. Z zsumowania poszczególnych kosztorysów wynika, że Wykonawca MOSTY stawką VAT ​ wysokości 23% objął następujące roboty: w 1. związane z zagospodarowaniem terenu – załącznik nr 1.1, dział PZT, gdzie wskazano wartość tego typu prac na kwotę 214 073,97 zł netto, 2. zewnętrzne sieci sanitarne – załącznik nr 1.9 do wyjaśnień, tj. kosztorys na kwotę 279 835,33 zł netto, 3. zewnętrzna sieć elektryczna – załącznik nr 1.4, do wyjaśnień, tj. kosztorys na kwotę 35 000,00 zł netto. Razem daje nam to kwotę 528 909,30 zł netto, od tego VAT 23% = 121 649,14 zł, czyli dokładnie tyle ile Wykonawca podał w swojej ofercie jako wartość VAT 23%. Z powyższego wynika, że Wykonawca przyjął stawkę 8% dla prac związanych z bryłą budynku, zaś w zakresie prac poza bryłą budynku przyjął stawkę 23%. W orzecznictwie sądowym oraz interpretacjach podatkowych ugruntowane jest stanowisko, że preferencyjna 8% stawka VAT dotyczy robót budowlanych wykonywanych wyłącznie w budynkach, rozumianych jako obiekty budowlane wraz z wbudowanymi w bryle budynku instalacjami i urządzeniami technicznymi – zaś w zakresie instalacji oraz prac poza bryłą budynku należy zastosować stawkę 23%. Wykonawca MOSTY wszystkie prace dotyczące instalacji zewnętrznych opodatkował zatem stawką 23% - co dało kwotę podatku VAT 23% wpisaną w ofercie jako 121 649,14 zł. To co jednakże istotne w kontekście tej sprawy to fakt, że z powyższego wynika, że Wykonawca MOSTY objął stawką 8% również wyposażenie meblowe, które w swoim kosztorysie wycenił na 826 976,42 zł netto. Wynika to wprost z powyższych wyliczeń i kwoty podatku VAT 23% wskazanej ofercie, która nie odpowiada kwocie podatku VAT obliczonej od wartości 826 976,42 zł netto (a tyle Wykonawca przeznaczył na wyposażenie meblowe). Gdyby bowiem to wyposażenie meblowe Wykonawca objął stawką 23% i tę kwotę wpisał w ofertę to musiałby podać VAT23% w wysokości co najmniej 190 204,58 zł, a tak się nie stało. Wykonawca zatem wycenił przedmiot zamówienia z błędem, bowiem zastosował preferencyjną stawkę podatku VAT wynoszącą 8% do wyposażenia meblowego, które bezwzględnie zgodnie z przepisami prawa oraz szerokim orzecznictwem na ten temat objęte jest stawką 23%. Wysokość podatku VAT ma meble może być obniżona do 8% tylko w przypadku zabudowy meblowej, która została dokładnie zaprojektowana pod wymiar danego pomieszczenia oraz spełnia swoją funkcję dopiero po trwałym połączeniu z elementami konstrukcji budynku – a​ zatem jest wyposażeniem zamontowanym na stałe. Po analizie dokumentacji projektowej z​ łatwością można stwierdzić, że z taką sytuacją nie mamy do czynienia w tej sprawie, bowiem całość wyposażenia meblowego oczekiwanego przez Zamawiającego to meble standardowe, wolnostojące i niemocowane na stałe do konstrukcji budynku. Minister Finansów w interpretacji ogólnej wydanej w 2020 roku (pismo z dnia 27 maja 2020 roku nr PT3.8101.2.2020) wskazał, że na podstawie art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146aa ust. 1 pkt. 1 ustawy o VAT, stawka podatku od towarów i usług wynosi 23%. W świetle art. 41 ust. 2 w zw. z art. 146aa ust. 1 pkt 3 ustawy o VAT dla towarów i usług wymienionych ​ załączniku nr 3 do ustawy, innych niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług w grupowaniu usługi w związane z wyżywieniem (PKW IU 56), stawka podatku wynosi 8%. Podstawę do zastosowania stawki podatku VAT w wysokości 8% do czynności polegających na wykonaniu trwałej zabudowy meblowej z uprzednio nabytych komponentów, wykonywanych w obiektach budowlanych zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym przewiduje przepis art. 41 ust. 12 ustawy o VAT. W świetle art. 41 ust. 12 ustawy o VAT stawkę podatku o której mowa w ust. 2 stosuje się do: 1) dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji, przebudowy lub robót konserwacyjnych dotyczących obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym; 2) robót konserwacyjnych dotyczących: a) obiektów budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, b) lokali mieszkalnych w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12 - w zakresie w jakim wymienione roboty nie są objęte tą stawką na podstawie pkt 1. W celu ustalenia prawidłowej stawki podatku od towarów i usług do czynności polegających na wykonaniu trwałej zabudowy meblowej należy przede wszystkim zbadać, czy czynności te można zakwalifikować jako usługę modernizacji obiektu budowlanego lub jego części (lokalu) objętego społecznym programem mieszkaniowym, czy też w istocie czynności te sprowadzają się do dokonania dostawy towaru w rozumieniu art. 7 ust. 1 ustawy o VAT. W zależności od dokonanej kwalifikacji zastosowanie będzie miała stawka podatku VAT w wysokości 8% albo 23% (art. 41 ust. 1 i 2 ustawy o VAT). Zgodnie z podjętą w dniu 24 czerwca 2013 roku przez Naczelny Sąd Administracyjny w składzie siedmiu sędziów uchwałą sygn. akt I FPS 2/13, czynności polegające na zaprojektowaniu, dopasowaniu oraz trwałym montażu komponentów meblowych w obiekcie budowlanym lub jego części (lokalu) objętym społecznym programem mieszkaniowym mieszczą się w pojęciu modernizacji obiektów budowlanych lub ich części, jeżeli następuje to z wykorzystaniem w sposób istotny elementów obiektu budowlanego/lokalu. Konstrukcyjne połączenie tych komponentów i elementów obiektu budowlanego lub jego części (lokalu) tworzy trwałą zabudowę spełniającą jako całość określoną funkcję użytkową. Z uwagi na szerokie orzecznictwo sądowe wydane w tym zakresie, Minister Finansów wydając interpretację w 2020 roku, postanowił ujednolicić warunki, które muszą zostać spełnione, by można było zastosować obniżony VAT na meble w wysokości 8%. Wskazał, w takiej sytuacji należy analizować warunki takie jak: ·zabudowa wykonana na wymiar musi w dużym stopniu korzystać z konstrukcji budynku, to jest być przytwierdzona do podłogi, ścian lub sufitu - te elementy pełnią część mebla lub wyznaczają jego zakres, ·zabudowa wykonana na wymiar nie może funkcjonować w obrocie tak, jak ma to miejsce w przypadku wolnostojących mebli dostępnych w sklepach, ·zabudowa wykonana na wymiar musi być zdatna do użytku tylko po trwałym połączeniu części wykonanych na zlecenie z konstrukcją budynku - nie może być możliwe przestawienie jej w inne miejsce. Innymi słowy obniżony VAT na meble może dotyczyć wykonania mebla na wymiar, przeznaczonego do konkretnego pomieszczenia, na konkretne dokładnie wymierzone miejsce, w którym nastąpi montaż mebla – i taki mebel po zdemontowaniu nie będzie mógł służyć w innym miejscu jak mebel wolnostojący, ponieważ w dużej mierze korzysta z konstrukcji budynku. Mówiąc wprost, musi występować trwałe i funkcjonalne połączenie pomiędzy meblem a ścianami, sufitem oraz podłogą konkretnego lokalu. Taka zabudowa nie może zostać w prosty sposób odłączona od lokalu bez ingerencji w konstrukcję lokalu mieszkalnego. „Obniżona stawka VAT znajduje zastosowanie wtedy, gdy montaż komponentów meblowych następuje z wykorzystaniem elementów konstrukcyjnych obiektu budowlanego (lokalu). Nie chodzi o jakiekolwiek wykorzystanie elementów konstrukcyjnych obiektu budowlanego (lokalu) przy wykonywaniu zabudowy meblowej, lecz jedynie takie, które przez konstrukcyjne połączenie komponentów meblowych i elementów obiektu budowlanego (lokalu) stworzy trwałą zabudowę spełniającą jako całość określoną funkcję użytkową. Tylko bowiem w takim zakresie można mówić o modernizacji obiektu budowlanego w rozumieniu art. 41 ust. 12 u.p.t.u.” (I FSK 72/16, wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 października 2017 roku). Standardowa, podstawowa kwota opodatkowania VAT w wysokości 23% dotyczy więc wszystkich mebli wolnostojących, a nawet mebli wykonanych na indywidualne zamówienie i​ z uwzględnieniem konkretnych wymiarów wtedy, gdy istnieje możliwość ich zdemontowania i​ zamontowania w innym miejscu. W takiej sytuacji wyposażenie nie spełnia warunku mówiącego o tym, że zabudowa musi być zdatna do użytku tylko w określonej części budynku, do której została przystosowana. Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie, bowiem w zakresie wyposażenia meblowego Zamawiający wymaga dostarczenia szaf, stołów, biurek, kontenerków, krzeseł, metalowych łóżek itd., które są meblami o standardowych wymiarach i właściwościach oraz co istotne – są wyposażeniem wolnostojącym, niemontowanym na stałe w wyznaczonych miejscach. „Błędem w obliczeniu ceny będzie nieprawidłowe określenie przez wykonawcę stawki VAT, a​ do błędu w obliczeniu ceny dotyczącym stawki VAT dojdzie w sytuacji, gdy wykonawca przyjmie w ofercie stawkę nieprawidłową w okolicznościach, gdy zamawiający nie określi ​ dokumentach zamówienia prawidłowej stawki VAT” (KIO 838/23). w W konsekwencji powyższego należy stwierdzić, że Wykonawca MOSTY ŁODŹ S.A. zastosował w niniejszej sprawie błędną stawkę podatku VAT do wyposażenia meblowego – powinien on bowiem zastosować stawkę 23%, a nie preferencyjną 8%. Taka okoliczność świadczy o błędzie w obliczeniu ceny, który zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp powoduje konieczność odrzucenia oferty tego Wykonawcy z postępowania. „Obowiązkiem zamawiającego wynikającym z art. 226 ust. 1 p.z.p. jest odrzucenie oferty, jeżeli zawiera ona błąd w obliczeniu ceny. Przykładem błędu w obliczeniu ceny będzie nieprawidłowe określenie przez wykonawcę stawki VAT, jeżeli stawka taka nie została przez zamawiającego wskazana w treści dokumentacji zamówienia. Stawka VAT jest bowiem elementem cenotwórczym, zatem posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny, bez względu na skalę lub rozmiar stwierdzonego uchybienia” (KIO 3046/21). W tym kontekście wskazuję również, że powyższe świadczy również o zaoferowaniu przez Wykonawcę ceny rażąco niskiej w części dotyczącej wyposażenia meblowego. Wykonawca do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny przedstawił bowiem ofertę J.K. - Usługi Budowlane (załącznik W2) na wyposażeniemeblowe w wysokości 683 460,00 zł netto oraz ofertę innego podmiotu na dodatkową kwotę 53 082,47 zł netto (załącznik W3). Oznacza to, że samym podwykonawcom Wykonawca MOSTY musi zapłacić 736 542,47 zł netto za wyposażenie meblowe, co po dodaniu podatku VAT w wysokości 23% daje kwotę 905 947,24 zł. Wykonawca tymczasem w swojej kalkulacji (załącznik 1.10) wskazał, że na wyposażenie meblowe przeznacza kwotę 826 976,42 zł netto, w czym zawarł jeszcze rolety okienne w kwocie 54 509,82 zł. Na wyposażenie poza roletami Wykonawca przeznaczył zatem 772 466,6 zł netto – przy czym Wykonawca do oferty przyjął stawkę 8%, a zatem brutto jest to 834 263,93 zł. Tyle Wykonawca zgodnie ze swoimi kalkulacjami dostanie od Zamawiającego na wykonanie tej części zamówienia, podczas gdy podwykonawcom będzie musiał zapłacić kwotę 905 947,24 zł. Oznacza to, że Wykonawca zaoferował wykonanie zamówienia w zakresie wyposażenia meblowego poniżej kosztów jakie będzie musiał podnieść, aby ten zakres wykonać. Należy podkreślić, że Wykonawca MOSTY ŁÓDŹ na obecnym etapie ogóle nie zaprzecza, że stawka podatku VAT powinna być w wysokości 23%, jedynie obecnie zmienia kosztorysy rzekomo wskazując że poprzednio się pomylił. Kosztorysów tych Odwołujący nie może jednak zobaczyć, bowiem Wykonawca je utajnił, a Zamawiający w sposób bezpodstawny utajnienie to utrzymał. Podkreślić należy jednak, że takie tłumaczenie potwierdza jedynie zasadność zarzutów Odwołującego, a także zasadność zarzutu prowadzenia pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą Mosty Łódź nieuprawnionych negocjacji, które prowadzą do zmiany oferty. Prawdopodobnie w nowo złożonych kosztorysach Wykonawca przyjął już dla wyposażenia meblowego prawidłową stawkę 23%, jednakże nie zmienia to faktu, że oświadczenie określonej treści zostało przez Wykonawcę MOSTY ŁÓDŹ S.A. złożone w dniu 15 grudnia 2023 roku i takie podlega ocenie, a nie ponownie złożone dokumenty w dniu 21 lutego 2024 roku. Jak wskazuje się w orzecznictwie – „wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny stanowią integralną część oferty, jako element ją uzupełniający” (KIO 2354/18). Bez wątpienia zatem informacje pozyskane podczas procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny (mając na uwadze wymagany przepisem duży stopień szczegółowości wyjaśnień) są wystarczające do uznania, że oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny, skoro przedstawione kalkulacje ceny – stanowiące część oferty jako wyjaśnienie do RNC - wskazują na przyjęcie przez Wykonawcę błędnej stawki podatku VAT. VI.Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp Z analogiczną sytuacją co do nieuprawnionej zmiany treści oferty mamy do czynienia w przypadku zarzutu dotyczącego nieprawidłowego udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci. Zamawiający w niniejszym postępowaniu postawił następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (odpowiedź na pytanie nr 218 z dnia 9 sierpnia 2023 roku): Do formularza ofertowego Wykonawca dołączył zobowiązanie podmiotu - Zakład Projektowo- Budowlany PROJEKTOBUD Kępno A.P., z którego wynika, że to ten podmiot spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia: Podmiot trzeci wskazał przy tym, że zamierza realizować zamówienie poprzez wykonanie specjalistycznych robót budowlanych: Wykonawca MOSTY ŁÓDŹ S.A. w formularzu ofertowym rzeczywiście wskazał, że zamówienie wykona za pomocą podwykonawców: Teoretycznie z powyższego wynika zatem, że: a) to podmiot trzeci spełnia warunek udziału w postępowaniu, który został postawiony szeroko i dotyczy doświadczenia w realizacji całości przedmiotu tego zamówienia, b) to podmiot trzeci zobowiązał się do wykonania specjalistycznych robót budowlanych, a​ zatem do wykonania znacznej części niniejszego zamówienia, bowiem wg kwalifikacji PKD (Polska Klasyfikacja Działalności) roboty budowlane specjalistyczne określone są w Sekcji F dział 43 i obejmują praktycznie wszystkie roboty budowlane łącznie z instalacjami – oprócz robót związanych ze wznoszeniem budynków i budową obiektów inżynierii lądowej i wodnej (działy 41 i 42). Co innego wynika jednak z dalszych dokumentów składanych przez Wykonawcę w toku tego postępowania. Jak już wskazano – Wykonawca składał wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, do których dołączył szereg dowodów w postaci ofert podwykonawców. ​ o istotne jednak – wśród przedłożonych dowodów nie znalazła się żadna oferta C o​ d podmiotu trzeciego, którzy rzekomo ma realizować roboty budowlane specjalistyczne. Wręcz przeciwnie – Wykonawca załączył dowody do pisma z dnia 15 grudnia 2023 roku, z​ których wynika, że część takich prac wykonają również inne podmioty, np.: Lp. Podwykonawca/Dostawca Nazwa Wartość (netto) 1 2 3 4 5 6 DFM Polska Sp. z o.o. DEWRO WRÓBEL Sp. k ALU-PARTNER Sp. z o.o. Craftex Sp. z o.o. MAGNAT Mirosław Kosiorek DORO Drzwi stalowe Drzwi drewniane Stolarka aluminiowa Elewacja budynku Izolacja - iniekcja Izolacja pozioma i pionowa 105 798,00 zł 575 737,76 zł 402 571,32 zł 416 882,00 zł 40 100,00 zł 111 360,00 zł Przynależność do zakresu Roboty budowlane Roboty budowlane Roboty budowlane Roboty budowlane Roboty budowlane Roboty budowlane Tak więc jaki zakres zamówienia Wykonawca zamierza zlecić do wykonania podmiotowi trzeciemu, i czy w ogóle zamierza korzystać z tego podmiotu, bowiem żadna oferta co do zakresu prac podmiotu trzeciego nie została złożona. Zdaniem Odwołującego w niniejszej sprawie brak jest przedłożenia jakichkolwiek dowodów na to, że to podmiot trzeci wycenił i zaoferował wykonanie zamówienia w znacznej części w tym postepowaniu. Wykonawca nie zamierza zlecić podmiotowi trzeciemu zakresu prac, jaki jest wymagany stosownie do treści art. 118 ust. 2 ustawy Pzp. Nie zmienia tego faktu nieznana (utajniona) treść oświadczenia podmiotu trzeciego złożona dopiero na skutek wyjaśnień z dnia 21 lutego 2024 roku. Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia są bowiem dowodem na brak realności udostępnionych zasobów na etapie składania ofert, a składanie nowych oświadczeń tylko to potwierdza. W treści pisma z dnia 21 lutego 2024 roku w sposób lakoniczny Wykonawca tłumaczy, że być może będzie zlecał podmiotowi trzeciemu również te zakresy jakie potwierdził za pomocą ofert innych podmiotów – jeśli przyjmiemy takie wytłumaczenie to należałoby się zastanowić czemu zatem mają służyć te oferty i jaki mają one walor dowodowy w kontekście wiarygodności ceny? Dalej Wykonawca MOSTY ŁÓDŹ S.A. wskazuje, że „Zakład Projektowo Budowlany PROJETBUD Kępno A.P. – będzie uczestniczył przy bezpośredniej realizacji zamówienia wraz z niezbędnym know-how, gdyż będzie wykonywał czynności we wszystkich aspektach realizacji zamówienia jako podmiot posiadający wiedzę i doświadczenie niezbędne do realizacji zamówienia i co zadeklarował zarówno sam Wykonawca a​ potwierdził również ww. podmiot załączając Zobowiązanie podmiotu użyczającego zasoby – w momencie składania oferty” – czyli nadal nie wiadomo co i w jakim zakresie będzie robił ten podmiot trzeci, poza tym że zdanie jest długie i nic z niego nie wynika. Art. 118 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W niniejszej sprawie Wykonawca powołał się na doświadczenie podmiotu trzeciego w zakresie całości warunku dotyczącego doświadczenia. Bez wątpienia zatem w niniejszej sprawie ten podmiot powinien uczestniczyć w realizacji zamówienia. Z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp bezsprzecznie wynika, ż​ e podmiot, który użycza swoich zasobów w zakresie doświadczenia musi następnie rzeczywiście realizować te roboty budowlane, do realizacji których te zasoby są wymagane. Po to bowiem Zamawiający opisuje warunki udziału w postępowaniu, aby sprawdzić zdolność Wykonawców do należytej realizacji zamówienia. Gdyby podmiot trzeci jedynie formalnie udostępniał swoje zasoby, ale w rzeczywistości nie wykonywał tych robót, d​ o których wykonania jego zasoby (doświadczenie) są potrzebne, opisywanie warunków udziału w postępowaniu i wykazywanie ich spełnienia miałoby charakter wyłącznie pozorny i​ w żadnym wypadku nie służyłoby należytej realizacji zamówienia. Dlatego tak ważne jest, aby podmioty udostępniające swoje zasoby rzeczywiście wykonywały zamówienie ​ zakresie, w którym - w myśl opisanych warunków - niezbędne jest posiadanie odpowiedniego doświadczenia (KIO w 442/21). W doktrynie wskazuje się przy tym jednoznacznie, że „jeżeli Zamawiający określi jeden kompleksowy warunek doświadczenia odnoszący się do pełnego zakresu przedmiotu zamówienia, Wykonawca, któremu zostanie udzielone zamówienie, nie będzie mógł realizować robót budowlanych lub usług, do których wymagany zasób jest niezbędny” (E. Wiktorowska, Warunki dotyczące doświadczenia, cz. 2, M.Zam.Pub. 2018, nr 3, s. 21-25). To podmiot trzeci powinien zatem co do zasady realizować przedmiotowe zamówienie w zakresie, w którym udostępnia swoje doświadczenie – a udostępnione doświadczenie jest bardzo szerokie, więc to podmiot trzeci co do zasady powinien wykonywać to zamówienie w głównej mierze. Odwołujący kwestionuje zatem udział trzeciego w realizacji zamówienia, wskazując, że nie jest on realny, a wyłącznie pozorny, przez co nie odpowiada wymaganiom stawianym przez ustawodawcę w art. 118 ust. 2 ustawy Pzp. Treść złożonych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny jest częścią oferty. Z wyjaśnień tych wynika zaś, że Wykonawca nie zamierza realizować zamówienia za pomocą podmiotu trzeciego, na którego zasoby się powołał. Zmiana treści oferty dokonana jakimkolwiek oświadczeniem złożonym w dniu 21 lutego 2024 roku (którego treści Odwołujący nie zna) jest nieuprawniona, bowiem jest to wyłącznie próba konwalidowania błędu, która na tym etapie jest już spóźniona. W niniejszym postępowaniu należy zatem stwierdzić, że Wykonawca ani nie spełnia sam warunku udziału w postępowaniu (bowiem realizacja jaką legitymuje się w postępowaniu Wykonawca została wykonana w Konsorcjum z firmą TRANSCOM sp. z o.o., a zatem każdy z tych podmiotów musi legitymować się doświadczeniem w zakresie faktycznie wykonanych robót, a ani z treści wykazu, ani załączonych referencji, ani złożonych wyjaśnień nie wynika, że wykonawca Mosty Łódź S.A. rzeczywiście samodzielnie wykonał zakres robót wskazanych w warunku), ani nie spełnia tego warunku za pomocą realnego udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestnika postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi ​art. 528 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (dalej „ustawa”) skutkujących odrzuceniem każdego z odwołania. Odwołanie zostało złożone d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 28 czerwca 2024 roku od czynności z dnia ​18 czerwca 2024 roku, a kopia zostały przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, c​ o zostało potwierdzone oraz wynika z akt sprawy odwoławczej. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 nowej ustawy – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, k​ tóre zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone ​ piśmie z dnia 15 lipca 2024 roku „Pismo procesowe przystępującego”. w Izba, postanowieniem wydanym w trakcie rozprawy, dopuściła dowody zawnioskowane i​ załączone do pisma. W zakresie podniesionych wniosków o odrzucenie odwołania: Izba za niezasadne uznała wnioski zgłoszone przez Mosty Łódź spółka akcyjna z​ siedzibą w Łodzi (dalej: „Mosty Łódź” lub „uczestnika postępowania odwoławczego”) ​ piśmie procesowym – oraz poparte przez Zamawiającego w trakcie posiedzenia – w o​ odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 4 oraz pkt 5 ustawy. Zgodnie z art. art. 528 ustawy - Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: 3) odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie; 4) odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego; 5) odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu; W zakresie podstawy prawnej odrzucenia odwołania z art. 528 pkt 4 ustawy, wymaga wskazania, że przesłanki zawarte w przepisie jednoznacznie konstytuują okoliczność powołania tych samych okoliczności, dotyczących tego samego postępowania, przez tego samego odwołującego. W zakresie przesłanki powołania tych samych okoliczności wskazać należy na poprzednio obowiązującą ustawę i zmiany w roku 2007 r. w ówczesnym ustawy Pzp z 2004 roku odpowiadającym w treści obecnemu brzemieniu art. 528 pkt 4, a gdzie ​ ówczesnym przepisie zostało dodane zastrzeżenie, zgodnie z którym odwołanie zostanie odrzucone, gdy odwołujący w powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, co poprzednio. Tym samym, wymaga podkreślenia, że odrzucić odwołania na podstawie ww. przepisu Izba będzie mogła - po spełnieniu oczywiście pozostałych przesłanek – w przypadku, gdy okoliczności w nim powołane są takie same jak w poprzednim odwołaniu. Nie będzie podstawy do odrzucenia odwołania, gdy okoliczności podnoszone w odwołaniu są jedynie częściowo powtórzeniem okoliczności z poprzedniego odwołania. W przypadku rozpoznawanej sprawy odwoławczej okoliczności podniesione w odwołaniu rozpoznawanym w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym nie są takie same jak ​ poprzednio wniesionym odwołaniu przez Odwołujacego tj. sygn. akt 215/24. Jednocześnie należy podnieść, że w uczestnik postepowania odwoławczego nie wykazywał tej jednolitości podnoszonych zarzutów w odniesieniu do tych odwołań. Odwołujący argumentował odnosząc się do odwołania sygn. akt KIO 174/24, które to zostało rozpoznane i został wydany wyrok ale złożone było przez innego wykonawcę. Już ta okoliczność dyskwalifikuje podnoszony wniosek odrzucenia odwołania, bowiem dla skuteczności wniosku niezbędne jest kumulatywne spełnienie wszystkich jego przesłanek. W odniesieniu do przesłanki dotyczącej tego samego postępowania o udzielnie zamówienia, przesłanka ta została potwierdzona. W odniesieniu do trzeciej z przesłanek, a odnoszącej się do tego samego odwołującego wnoszącego odwołanie, Izba stwierdza, że uczestnik postępowania odwoławczego odnosił się w swojej argumentacji do postępowania odwoławczego i wyroku Izby sygn. akt 174/24, gdzie Odwołującym był inny podmiot, niż ten który składa przedmiotowe odwołanie. Natomiast w sprawie KIO 215/24 odwołującym był obecny Odwołujący, ale uczestnik tego postępowania odwoławczego nie odnosi się do tego. Natomiast Izba badając z urzędu podstawy odrzucenia odwołania stwierdza, że choć podmiotowo spójne są odwołania sygn. akt KIO 215/24 oraz obecne, to nie jest spełniona pierwsza z przesłanek odnoszących się d​ o odwołania się do tych samych okoliczności, zakres okoliczności bowiem jest szerszy i​ nie jest spójny. W odniesieniu do podstawy odrzucenia z art. 528 pkt 5 ustawy uczestnik postępowania nie wykazał w żaden sposób spełnienia przesłanek z tego przepisu. Uczestnik postępowania ponownie referuje do wyroku Izby sygn. akt KIO 174/24 oraz wyroku sądu okręgowego z dnia 22 maja 2024 roku sygn. akt XXIII Zs 46/24. Jednocześnie uczestnik postępowania odwoławczego w zupełności pomija postanowienie Izby z dnia 9 lutego 2024 roku sygn. akt KIO 215/24, gdzie Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na skutek złożonego przez Zamawiającego w dniu 7 lutego 2024 roku oświadczenie o uwzględnieniu zarzutów odwołania w całości. W ocenie Izby, mając również na uwadze badanie przez Izbę podstaw odrzucenia odwołania z urzędu, Izba stwierdza, że w obliczu zakresu żądań Odwołujacego w sprawie sygn. akt KIO 215/24 nie sposób uznać, że doszło do wykonania przez Zamawiającego czynności zgodnie z żadaniami zawartymi w tym odwołaniu. izba tym samym nie znajduje podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy. W odniesieniu do podstawy odrzucenia odwołania w oparciu o art. 528 pkt 3 ustawy, tj. odwołania wniesionego po upływie terminu określonego w ustawie, Izba stwierdza niezasadność wniosku uczestnika popartego przez Zamawiającego. Argumentacja uczestnika postępowania odwoławczego przedstawiona w piśmie procesowym co do uchybienia terminu do wniesieni odwołania w żaden sposób n​ ie uzasadnia podstawy odrzucenia odwołania. W ocenie Izby, stanowisko uczestnika jakoby termin na wniesienie odwołania należało liczyć od dnia 7 lutego 2024 roku, tj. złożenia przez Zamawiającego oświadczenia o uwzględnieniu zarzutów odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej świadczy o niezrozumieniu istoty różnic prowadzenia postępowania o​ zamówienie przez Zamawiającego oraz o odrębnym od postępowania o zamówienie postępowaniu odwoławczym. Postępowanie odwoławcze jest postępowaniem odrębnym o​ d postępowania o zamówienie i jest to okoliczność jednoznaczna i oczywista, potwierdzona w orzecznictwie i ugruntowania w doktrynie przedmiotu. Skutkiem uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania, do czego ten uprawniony jest na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy, jest umorzenie postępowania odwoławczego przez Izbę. Jednocześnie oświadczenie Zamawiającego złożone w postępowaniu odwoławczym nie wywołuje skutku ​ postępowaniu o zamówienie, co jednoznacznie statuuje art. 522 ust. 1 zd. 2 ustawy zgodnie z którym w przypadku w uwzględnienia zarzutów odwołania, Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z​ żądaniem zawartym w odwołaniu. Tym samym dopiero czynności podjęte następczo ​ postępowaniu o zamówienie, po złożeniu oświadczenia o uwzględnieniu odwołania w ​ postępowaniu odwoławczym, stanowić mogą podstawę do wniesienia odwołania. Czynności podjęte w w przedmiotowym o zamówienie miały miejsce w dacie 18 czerwca 2024 roku, czemu wyraz dał Zamawiający przesyłając pismo do Odwołującego. Izba nie stwierdziła uchybienia w terminie złożenia odwołania. W zakresie podnoszonych przez Odwołującego naruszeń: Na wstępie Izba wskazuje, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - art. 7 pkt 16 ustawy - Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: pisemności - należy przez to rozumieć sposób wyrażenia informacji przy użyciu wyrazów, cyfr lub innych znaków pisarskich, które można odczytać i powielić, w tym przekazywanych przy użyciu środków komunikacji elektronicznej; - art. 16 pkt 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o​ udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty, - art. 17 ust. 2 ustawy – Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z​ przepisami ustawy. - art. 20 ust. 1 ustawy - Postępowanie o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w ustawie, prowadzi się pisemnie. - art. 253 ust. 1 ustawy - Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. - art. 253 ust. 2 ustawy - Zamawiający udostępnia niezwłocznie informacje, o których mowa w ust. 1 pkt 1, na stronie internetowej prowadzonego postępowania. - art. 522 ust. 1 ustawy - W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze n​ a posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem ż​ e w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. - art. 223 ust. 1 ustawy - W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i , dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W zakresie rozpoznania zarzutów (wszystkich poddanych rozpoznaniu) odwołania Izba zważyła: Izba na wstępie – wspólnie w zakresie rozpoznania zarzutów odwołania – przed odniesieniem się do poszczególnych wskazanych w uzasadnieniu odwołania okoliczności mających uzasadniać podniesione zarzuty odwołania Izba wyjaśnia i podkreśla, ż​ e w postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje oceny czynności podjętej przez Zamawiającego w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które to czynności dokonane zostały na podstawie i w oparciu o​ stan faktyczny prowadzonego postępowania o zamówienie. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone przez Zamawiającego j​ est postępowaniem kreowanym w oparciu o regulacje prawne obowiązujące Zamawiającego. Oznacza to, że ocenie w zakresie zarzutów odwołania podlegają t​ e czynności, lub ich brak, Zamawiającego podjęte w określonym stanie faktycznym, który wynika z akt sprawy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowiących akta postępowania odwoławczego. Nadmienić należy również, że postępowanie odwoławcze przed Izbą jest postępowaniem kontradyktoryjnym, czyli spornym, a spór prowadzą strony postępowania odwoławczego przy udziale uczestnika tego postępowania. Izba podkreśla również, że zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy art. 516 ust. 1 odwołanie zawiera: 7) wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, lub wskazanie zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy; 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i​ prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Z regulacji tej wynika w sposób jednoznaczny, że na Odwołującym ciążą określone obowiązki w zakresie złożenia odwołania. W ramach rozpoznania ww. zarzutów odwołania niezbędne jest również wskazanie, że uzasadnienie faktyczne podniesione przez Odwołującego, stanowiące nierozerwalny element podniesionych w petitum odwołania zarzutów odwołania zakreśla jednocześnie zakres rozpoznania odwołania przez Izbę. W zakresie zarzutu 1 tj. naruszenia art. 253 ust. 1 i 2 w zw. z art. 522 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp - przez brak unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 1​ 1 stycznia 2024 roku, mimo że czynność ta została zaskarżona odwołaniem Częstobud sp. z o.o. z dnia 22 stycznia 2024 roku, które to odwołanie Zamawiający w dniu 7 lutego 2024 roku uwzględnił w całości, wskazując, że wykona czynności zgodnie z żądaniami odwołania, tj. dokona unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a następnie powtórzy czynność badania i oceny ofert, a pomimo tego Zamawiający nie unieważnił czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, zaś w dniu 18 czerwca 2024 roku opublikował informację o​ „podtrzymaniu decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty”, oraz w zakresie zarzutu 2 tj. naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp – przez prowadzenie czynności badania i oceny ofert (w tym wezwanie Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. d​ o składania wyjaśnień i uzupełniania dokumentów) po wyborze najkorzystniejszej oferty dokonanym w dniu 11 stycznia 2024 roku, co prowadziło do nieuprawnionych negocjacji treści oferty pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą MOSTY ŁÓDŹ S.A., podczas g​ dy Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert w toku badania i oceny ofert, a nie po zakończeniu tej czynności, tj. po wyborze oferty najkorzystniejszej, - Izba zarzuty 1 i 2 odwołania uznała za zasadne. W zakresie rozpoznania tego zarzutu odwołania Izba ustaliła, że: Odwołujący w dniu 22 stycznia 2024 roku złożył odwołanie (sygn. akt 215/24) od czynności Zamawiającego z dnia 11 stycznia 2024 roku. Pismo z dnia 11 stycznia 2024 roku – informacja Zamawiającego: Dotyczy zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Przebudowa i docieplenie budynku koszarowego nr 10 wraz z modernizacją infrastruktury technicznej i zagospodarowaniem terenu na terenie Akademii Wojsk Lądowych we Wrocławiu”. Numer sprawy: WNP/459/2023 INFORMACAJ O ODRZUCENIU OFERT Zamawiający, AKADEMIA WOJSK LĄDOWYCH imienia generała Tadeusza Kościuszki, ul. Czajkowskiego 109, 51– 147 Wrocław, w imieniu i na rzecz którego, działa pełnomocnik B.M . prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: M.&., informuje że w dniu 05.10.2023 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, uznając za najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Wykonawcę TRASKO INVEST Sp. z o. o., adres: Aleja Wolności 13, 63-500 Ostrzeszów. W dniu 13.10.2023 r. Zamawiajacy został poinformowany o wniesieniu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania przez Wykonawcę Mosty Łódź S.A. ul. Bratysławska, 94-112 Łódź. W świetle argumentacji zawartej w treści odwołania oraz przedstawionej na rozprawie, skład orzekający uwzględnił odwołanie w całości i nakazał Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert. W świetle powyższego, Zamawiający realizując wyrok KIO unieważnił czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty Odwołującego i dokonał powtórnego badania i oceny ofert. Po przeprowadzeniu ponownego badania i ocenie ofert Zamawiajacy: 1. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12) Ustawy Pzp, odrzuca oferty złożone przez niżej wymienionych Wykonawców: 1) Lindner Polska Sp. z o. o., ul. Spokojna 5, 01- 044 Warszawa 2) Turpis Sp. z o. o. S. k., ul. Pigwowa 2/B9, 52-210 Wrocław 3) Przedsiębiorstwo Inżynieryjne Era Sp. z .o. o., ul. św. Mikołaja 19, 50-128 Wrocław 4) EUROBUD Sp. z o. o. ul. Klonowa 2, Klępina, 66-010 Nowogród Bobrzański 5) Demiurg Sp. z o. o., ul. Górnicza 2 143A, 60-107 Poznań Uzasadnienie prawne Uzasadnienie prawne: Zgodnie z art. art. 226 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp. Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy jeżeli Wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Uzasadnienie faktyczne: Zamawiający w dniu 09.11.2023 r. wezwał wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postepowaniu do przedłużenia terminu związania oferta o 60 dni to jest do dnia 14.01.2024r. wraz z przedłużeniem lub złożeniem nowego wadium. W terminie do dnia 15.11.2023r. Wykonawcy nie przedłużyli terminu związania ofertą, co należy uznać za nie wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu oraz nie przedłożyli dokumentu potwierdzającego przedłużenie wadium lub złożenie nowego. Zgodnie z Wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lutego 2017 r. (Sygn. Akt: KIO 151/17): „Analiza powołanych przepisów, zdaniem Izby, prowadzi do wniosku, że obowiązek Zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy aktualizuje się w sytuacji, w której na jego wezwanie do przedłużenia terminu związania ofertą, wykonawca takiej zgody nie wyrazi. Przy czym, w ocenie Izby, nie chodzi o wyrażenie zgody co do zasady, ale na warunkach określonych przez zmawiającego. (...). Pogląd ten znalazł aprobatę w orzecznictwie, wystarczy chociażby wskazać na orzeczenie KIO z dnia 15.04.2015 r., sygn. akt: KIO 592/15, KIO 598/15, KIO 602/15, w którym stwierdzono, że „brak zgody wykonawcy na przedłużenie okresu związania ofertą odnosi się nie tylko do sytuacji, w której wykonawca zgody takiej nie wyraża, ale również i takiej, gdzie wykonawca, co prawda wyraża zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą, ale na okres krótszy niż ten zakreślony przez zamawiającego na mocy przepisu art. 85 ust. 2 ustawy Pzp”. Dalej należy wskazać, że wezwanie wykonawcy przez zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą nie może być przez wykonawcę ignorowane ze względu na skutki, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp, (…) obecnie art. 252 ust 2 Ustawy Pzp. Brak wyrażenia zgody, na wezwanie zamawiającego, na przedłużenie terminu związania ofertą przez wykonawcę stanowi powód odrzucenia jego oferty. Oznacza to, że ustawodawca podkreślił wagę i znaczenie tej czynności dla postępowania. Gdyby ustawodawca chciał zrównać sytuację, w której wykonawca nie przedłuża terminu związania ofertą czy to samodzielnie czy też na wezwanie zamawiającego, powodem odrzucenia oferty uczyniłby brak związania ofertą. Ustawodawca jednak nie zdecydował się na takie rozwiązanie, szczególne znaczenie, biorąc pod uwagę sankcję, przypisując czynności dokonywanej na wezwanie zamawiającego przedmiocie przedłużenia terminu związania ofertą. Zaaprobowanie poglądu, że czynności wykonawcy w przedmiocie przedłużenia terminu związania ofertą znoszą następcze czynności zamawiającego w tym zakresie prowadziłoby do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). (...) W ocenie Izby, nie ulega wątpliwości, że zgoda na przedłużenie terminu związania ofertą nie może być dorozumiana, chociażby ze względu na zasadę pisemności postępowania art. 9 ust. 1 Ustawy Pzp, (obecnie art. 7 pkt. 16 ustawy Pzp), dlatego też inne czynności wskazujące na wolę przedłużenia terminu związania ofertą nie mogą zastąpić oświadczenia woli, które przynajmniej powinno być utrwalone na piśmie.(…)” Biorą pod uwagę powyższą argumentację, oferty ww. Wykonawców podlegają odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 12) Ustawy Pzp, jeżeli Wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. 1.na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy Pzp odrzuca ofertę złożoną przez Wykonawcę TRASKO INVEST Sp. z o. o., adres: Aleja Wolności 13, 63-500 Ostrzeszów. Uzasadnienie prawne: Zgodnie z art. art. 226 ust. 1 pkt 14) Ustawy Pzp. Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy jeżeli Wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3. Uzasadnienie faktyczne: Zamawiający w dniu 09.11.2023 r. wezwał wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu do przedłużenia terminu związania ofertą o 60 dni, to jest do dnia 14.01.2024 r. wraz z przedłużeniem lub złożeniem nowego wadium. W terminie do dnia 15.11.2023r. Wykonawca TRASKO INVEST Sp. z o.o. przedłużył termin związania ofertą, lecz nie przedłuży ważności wadium złożonego wraz z ofertą w formie gwarancji ubezpieczeniowej lub w wyznaczonym terminie nie złożył nowego wadium. Tym samym Wykonawca zaniechał utrzymanie wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą, to jest do dnia 14.01.2024 r. Podstawą odrzucenia oferty na gruncie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp w odniesieniu do okresu ważności wadium jest wyłącznie sytuacja, w której oferta nie pozostaje zabezpieczona wadium w czasie, w którym Wykonawca pozostaje związany ofertą. Biorą pod uwagę powyższe, oferta ww. Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 14) Ustawy Pzp, jeżeli Wykonawca zaniechał utrzymanie wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą. INFORMACJA O PONOWNYM WYBORZE NAJKORZYSTNIEJSZEJ OFERTY Zamawiający, AKADEMIA WOJSK LĄDOWYCH imienia generała Tadeusza Kościuszki, ul. Czajkowskiego 109, 51– 147 Wrocław, w imieniu i na rzecz którego, działa pełnomocnik B.M . prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: M.&., na podstawie art. 253 ust. 1 pkt. 1) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) dalej: „Ustawa Pzp” informuje, że po dokonaniu ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z), wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożona przez: MOSTY ŁÓDŹ S.A. ul. Bratysławska 52 94 -112 Łódź z ceną oferty brutto: 14 976 222,73 zł Uzasadnienie prawne wyboru najkorzystniejszej oferty: art. 239 ust. 1 Ustawy Pzp. Uzasadnienie faktyczne: Złożona przez Wykonawcę oferta spełnia wymagania określone w SW Z, nie podlega wykluczeniu i uzyskała najwyższą liczbę według przyjętego w postępowaniu kryterium oceny ofert: Cena – 70%, termin realizacji zamówienia - 20%, udzielona gwarancja - 10%. Oferta Wykonawcy uzyskała maksymalna liczbę punktów – 100 pkt. Zamawiający poniżej przedstawia punktację przyznaną ofertom, złożonym w postępowaniu oraz łączną punktację: - w tym miejscu tabela Umowa w sprawie zamówienia publicznego zostanie zawarta zgodnie z art. 264 ust. 1 ustawy Pzp, tj. w terminie nie krótszym niż 10 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, jeżeli zawiadomienie to zostało przesłane przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Od niniejszej decyzji przysługują środki ochrony prawnej określone w dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2023 r. poz. 1605). Od powyższej czynności Odwołujący wniósł odwołanie w dniu 22 stycznia 2024 roku prowadzone pod sygn. akt KIO 215/24. Zamawiający uwzględnił zarzuty w całości, zawarte w powyższym odwołaniu w dniu ​ 7 lutego 2024 roku pismem z dnia 7 lutego 2024 roku i podał między innymi, że: Zamawiający uwzględnia odwołanie W związku z uwzględnieniem zarzutów podniesionych w treści odwołania zamawiający wykona: 1. czynności w zakresie określonym w żądaniu odwołania — unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a następnie powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Postanowienie z dnia 9 lutego 2024 roku sygn. akt KIO 215/24 Izba umorzyła postępowanie odwoławcze wskazując w uzasadnieniu między innymi: Odwołujący: Częstobud sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie wniósł roku odwołanie dotyczące wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców (w związku z naruszeniem niżej wymienionych przepisów): 1.art. 226 ust. 1 pkt. 10 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. (i w konsekwencji nieprawidłowy wybór oferty najkorzystniejszej tego Wykonawcy), mimo że oferta tego Wykonawcy zawiera błąd w obliczeniu ceny spowodowany przyjęciem błędnej stawki podatku VAT dla wyposażenia meblowego, które Wykonawca objął stawką 8%, mimo że obowiązujące przepisy ustawy o podatku od towarów i usług dla takiego przedmiotu opodatkowania wprowadzają stawkę 23%, 2.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 118 ust. 2 Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty (ewentualnie zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień w tym zakresie) Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A., mimo że Wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia, bowiem powołał się na zasoby podmiotu trzeciego, podczas gdy z przedłożonych w toku postępowania dokumentów nie wynika, żeby ten podmiot udostępnił swój potencjał w sposób realny, bowiem istnieje uzasadniona wątpliwość czy podmiot ten realnie będzie brał udziału w realizacji zamówienia, przez co nie można uznać, że w niniejszej sprawie udostępnienie zasobów ma charakter realny i gwarantuje Wykonawcy rzeczywisty dostęp do udostępnionych zasobów. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach tej czynności odrzucenie oferty MOSTY ŁÓDŹ S.A., 2.ewentualnie wezwanie do złożenia wyjaśnień/uzupełnienia w zakresie potwierdzenia spełniania warunku ze względu na brak jednoznaczności w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w związku z posłużeniem się doświadczeniem podmiotu trzeciego co do warunku zdolności zawodowej, jak również brakiem wykazania warunku samodzielnie przez Wykonawcę z uwagi na realizację referencyjnej roboty w ramach konsorcjum, Oferta Wykonawcy zawiera błąd w obliczeniu ceny, który winien skutkować jej odrzuceniem. (…) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnia odwołanie i w związku z uwzględnieniem zarzutów podniesionych w treści odwołania zamawiający wykona czynności w zakresie określonym w żądaniu odwołania — unieważnienie czynności wyb0ru najkorzystniejszej oferty, a następnie powtórzenie czynności badania i oceny ofert. W wyniku wniesienia odwołania spółki CZĘSTOBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie z​ Zamawiający dokonał kontroli dokumentacji przetargowej oraz wykonanych czynności. ​ celu dochowania należytej staranności oraz zachowania zasady uczciwej konkurencji W i​ równego traktowania uczestników postępowania Zamawiający pragnie, aby postępowanie było prowadzone w sposób należyty z zachowaniem wszelkich zasad wynikających z ustawy Pzp. Wykonawca Mosty Łódź SA zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania, a po złożeniu przez zamawiającego oświadczenia o uwzględnieniu odwołania, nie wniósł sprzeciwu w przedmiocie uwzględnienia. Izba rozpoznając przedmiotowe odwołanie na posiedzeniu ustaliła, że postępowanie odwoławcze należy umorzyć na podstawie przepisu art. 522 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.). Izba ustaliła, również, że pismem z dnia 15 lutego 2024 roku Zamawiający wezwał uczestnika postępowania odwoławczego - Mosty Łódź spółka akcyjna z​ siedzibą w Łodzi do: W odpowiedzi, pismem z dnia 21 lutego 2024 roku Mosty Łódź przedstawiły wyjaśnienia wraz z załącznikami, załączniki objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba ustaliła na podstawie akt postępowania, że pismem z dnia 7 czerwca 2024 roku Zamawiający wezwał Mosty Łódź do złożenia wyjaśnień w następującym zakresie: Zamawiający, Akademia Wojsk Lądowych imienia generała Tadeusza Kościuszki we Wrocławiu, działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. 2023 r. poz. 1605 z póź. zm. – dalej ustawa PZP) wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień dokumentów złożonych Zamawiającemu w zakresie potwierdzenia, że podmiot udostępniający zasoby Wykonawcy będzie realnie brał udział w realizacji inwestycji, a udostępnienie potencjału przez podmiot trzeci nie ma charakteru pozornego Uczestnik postepowania odwoławczego pismem z dnia 10 czerwca 2024 roku złożył wyjaśnienia objęte tajemnicą przedsiębiorstwa wraz załącznikiem nr 1. Pismem z dnia 18 czerwca 2024 roku Zamawiający przesłał do wykonawców następującą informację: Następnie pismem z dnia 19 czerwca 2024 roku Zamawiający podał: Numer wych. 179/2024/W Wrocław, 19.06.2024 r. SPROSTOWANIE INFORMACJI O PODTRZYMANIU DECYZJI O WYBORZE NAJKORZYSTNIEJSZEJ OFERTY w postępowaniu p.n.: Przebudowa i docieplenie budynku koszarowego nr 10 wraz z modernizacją infrastruktury technicznej i zagospodarowaniem terenu na terenie Akademii Wojsk Lądowych we Wrocławiu Numer sprawy WNP/459/2023 Zamawiający, Akademia Wojsk Lądowych imienia generała Tadeusza Kościuszki we Wrocławiu, wyjaśnia, że pismo opublikowane w dniu 18.06.2024r. zawierało niepełne informacje dot. uznania przez Zamawiającego oferty firmy MOSTY ŁÓDŹ S.A. jako najkorzystniejszej. Zamawiający, działając zgodnie z pismem z dnia 07.02.2024r., skierowanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w którym uwzględniono odwołanie firmy CZĘSTOBUD Sp. z o.o., wykonał czynności w zakresie określonym w żądaniu odwołania i unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty a następnie powtórzył czynność badania i oceny ofert. W wyniku ponownego badania i oceny ofert, które nie podlegały odrzuceniu w postępowaniu, Zamawiający ponownie uznał za najkorzystniejszą ofertę firmy MOSTY ŁÓDŹ S.A. Izba zważyła: Izba stwierdza w tym miejscu, co ma zasadnicze i kluczowe znaczenie ​dla poddania rozpoznaniu zarzutów podniesionych w odwołaniu, że na podstawie ustalonego stanu faktycznego sprawy o zamówienie publiczne w ramach tegoż postępowania o​ zamówienie istnieje w ocenie Izby nadal czynność Zamawiającego z dnia 11 stycznia 2024 roku, która nie została unieważniona oraz istnieje na dzień orzekania czynność Zamawiającego z dnia 18 czerwca 2024 roku uzupełniona w dniu 19 czerwca 2024 roku. Dokonane zostały również czynności wezwania do Mosty Łódź. Wymaga podkreślenia w tym miejscu, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego stanowi skodyfikowany, określony przepisami prawa ciąg czynności Zamawiającego, które charakteryzują się w znacznym stopniu określonym formalizmem. Formalizm postępowania o udzielnie zamówienia publicznego nie jest celem samym w sobie, jak wskazywał Sąd Okręgowy w Gliwicach w jednym z orzeczeń, jednakże odstąpienie od formalizmu nie może być utożsamiane z odstąpieniem od zasad postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, procedury prowadzenia postępowania oraz wykonywania przez Zamawiającego czynności do których jest obowiązany. W ramach czynności podejmowanych w postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje oceny czynności Zamawiającego w zakresie legalizmu podejmowanych czynności o udzielnie zamówienia publicznego. Podstawą rozpoznania zarzutów odwołania jest ocena działań Zamawiającego związanych z podejmowanymi czynnościami oraz brakiem podejmowanych czynności pod dacie 9 lutego 2024 roku, w której to zostało wydane postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego w związku z uwzględnieniem zarzutów odwołania w sprawie o​ sygn. akt KIO 215/24. Mając na uwadze wcześniej wskazane przez Izbę, że czynność z dnia 11 stycznia 2024 roku nie została unieważniona przez Zamawiającego, Izba wyjaśnia, że okoliczność t​ a jednoznacznie potwierdzona jest oświadczeniami złożonymi przez Zamawiającego. Izba uznała za niezasadne i niedające podstawy do uznania, że doszło do unieważnienia czynności z dnia 11 stycznia 2024 roku oświadczenie zawarte w piśmie z dnia 7 lutego skierowaniego do Prezesa Izby, a odnoszącego się do uwzględnienia w całości zarzutów odwołania sygn. akt 215/24. Po pierwsze, podkreślenia wymaga, że postępowanie odwoławcze jest postępowaniem odrębnym od postępowania o zamówienie i jest to okoliczność jednoznaczna i oczywista, potwierdzona w orzecznictwie i ugruntowania w doktrynie przedmiotu. Postępowanie odwoławcze toczy się obok postępowania o zamówienie publiczne. Skutkiem uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania – co miało miejsce w sprawie o sygn. akt KIO 215/24 - do czego Zamawiający uprawniony jest na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy, jest umorzenie postępowania odwoławczego przez Izbę. Jednocześnie oświadczenie Zamawiającego złożone w postępowaniu odwoławczym nie wywołuje skutku ​ postępowaniu o zamówienie, co jednoznacznie statuuje art. 522 ust. 1 zd. 2 ustawy zgodnie z którym w przypadku w uwzględnienia zarzutów odwołania, Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z​ żądaniem zawartym w odwołaniu. Oświadczenie o uwzględnieniu zarzutów odwołania ​ postępowaniu odwoławczym nie zastępuje czynności w postępowaniu o zamówienie. Tym samym dopiero czynności w podjęte następczo w postępowaniu o zamówienie, po złożeniu oświadczenia o uwzględnieniu odwołania w postępowaniu odwoławczym, stanowią wykonanie obowiązku wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o zamówienie zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu. W piśmie z dnia 7 lutego 2024 roku Zamawiający jedynie zapowiedział wykonanie określonych czynności w postępowaniu o zamówienie, co również potwierdza, że żadna z​ czynności jakie były określone w żądaniu odwołania nie została wykonana przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Po drugie, wykonanie czynności w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu musi zostać dokonane w postępowaniu o​ udzielnie zamówienia zgodnie z obowiązującymi zasadami zamówień publicznych. ​Na podstawie art. 20 ust. 1 ustawy postępowanie o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w ustawie, prowadzi się pisemnie. Tym samym emanacją każdej czynności Zamawiającego jest jej odzwierciedlenie w dokumentacji pisemnej postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 7 pkt 16 ustawy przez pisemności rozumieć należy sposób wyrażenia informacji przy użyciu wyrazów, cyfr lub innych znaków pisarskich, które można odczytać i powielić, w tym przekazywanych przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Tym samym, mając na uwadze w szczególności zasadę przejrzystości określona w art. 16 pkt 2 ustawy, czynności unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 11 stycznia 2024 roku powinna mieć odzwierciedlenie ​ pisemnej postaci w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Czynność takiej w ​ przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia nie ma. Izba podkreśla po raz kolejny, że emanacją takiej w czynności w postępowaniu o zamówienie nie jest oświadczenie Zamawiającego złożone w dniu 7 lutego 2024 roku w postępowaniu odwoławczym, w którym to Zamawiający oświadczył, że uwzględnił zarzuty odwołania i zapowiedział wykonanie czynności zgodnie z żądaniami ( treść pisma z 7 lutego 2024 roku do Prezesa Izby - „W związku z uwzględnieniem zarzutów podniesionych w treści odwołania zamawiający wykona: 1. czynności w zakresie określonym w żądaniu odwołania — unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a następnie powtórzenie czynności badania i oceny ofert.). Izba, w odniesieniu do pisma z dnia 19 czerwca 2024 roku „Sprostowanie informacji o​ podtrzymaniu decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty”, ponownie podkreśla, ż​ e nie stanowi czynności w postępowaniu o zamówienie działanie Zamawiającego polegające na uwzględnieniu zarzutów odwołania w piśmie skierowanym do Prezesa Izby ​ dniu 7 lutego 2024 roku. Tym samym, stwierdzenie, że „Zamawiający, działając zgodnie w z​ pismem z dnia 07.02.2024r., skierowanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, ​ którym uwzględniono odwołanie firmy CZĘSTOBUD Sp. z o.o., wykonał czynności w ​ zakresie określonym w żądaniu odwołania i unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty a następnie powtórzył w czynność badania i oceny ofert nie dowodzi i​ nie uzasadnia w żaden sposób tego, że dokonano w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 11 stycznia 2024 roku. Izba nie podziela również argumentacji uczestnika postępowania odwoławczego odnoszącej się do istoty informacji dla „aktywnych uczestników postępowania” oraz tego, ż​ e uwzględnienie zarzutów odwołania przez Zamawiającego stanowi unieważnienie czynności w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Ustawa nie zna pojęcia „aktywnego uczestnika” czy też „aktywnego wykonawcy”, natomiast oświadczenie o​ uwzględnieniu zarzutów odwołania nie rodzi domniemania wykonania w postępowaniu o​ zamówieniu czynności objętych żądaniami odwołania. W ocenie Izby Zamawiający n​ ie pomieszał – ja twierdzi uczestnik w piśmie procesowym – określonych czynności, ​ ocenie Izby Zamawiający nie wykonał czynności zgodnie z żądaniem odwołania z dnia w 2​ 2 stycznia 2024 roku, które uwzględnił w całości w dniu 7 lutego…

…Sygn. akt: KIO 1412/19 POSTANOWIENIE z dnia 5 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przemysław Dzierzędzki PrzewodniczącyKatarzyna Brzeska Renata Tubisz Członkowie: Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 5 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lipca 2019 r. przez wykonawcę J.W., prowadzącego w Bytomiu działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych, J.W. w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Gminę Bytom - Miejski Zarząd Zieleni i Gospodarki Komunalnej z siedzibą w Bytomiu przy udziale wykonawcy M.K., prowadzącego w Stanicy działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Drogowych i Komunalnych „Dromar” M.K., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 3, 4, 6, 8 odwołania z powodu uwzględnienia ww. zarzutów przez zamawiającego, 2. umorzyć postępowanie odwoławcze w pozostałym zakresie, z powodu cofnięcia odwołania w tej części, 3. znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15.000,00 zł (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy J.W., prowadzącego w Bytomiu działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych, J.W., stanowiącej wpis od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: ......................... Członkowie: ......................... Sygn. akt: KIO 1412/19 Uzasadnienie Zamawiający - Gmina Bytom - Miejski Zarząd Zieleni i Gospodarki Komunalnej z siedzibą w Bytomiu - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „letnie i zimowe utrzymanie czystości i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 17 lipca 2019 r., nr 2019/S 136-335390. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (SIWZ) została zamieszczona na stronie internetowej zamawiającego 12 lipca 2019 r. W dniu 22 lipca 2019 r. wykonawca J.W., prowadzący w Bytomiu działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych, J.W., zwany dalej „odwołującym”, wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 7 ust. 1 ustawy przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania, 2) art. 29 ust 1 i ust. 2 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny, z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców i zasady proporcjonalności a także w sposób uniemożliwiający rzetelne sporządzenie i wycenę oferty, 3) art. 41 pkt 7 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie zawarcia w ogłoszeniu warunków udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia, 4) art. 41 pkt 7a w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie zawarcia w ogłoszeniu wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia, 5) art. 42 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust.1 ustawy Pzp i art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp przez udostępnienie SIWZ przed dniem publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, 6) art. 10a Pzp i przepisów wskazanych przez wyłączenie możliwości złożenia oferty w postaci skanu oferty opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym, 7) art. 43 ust. 2 b pkt 2 ustawy Pzp przez bezpodstawne wszczęcie procedury przyspieszonej, 8) art. 7 w związku z art. 45 i art.10a ustawy Pzp przez wprowadzenie wymogu, że wadium w postaci niepieniężnej musi zostać złożone w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) odnośnie zarzutu 3 i 4 - dokonania zmiany ogłoszenia w zakresie i w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania, 2) odnośnie zarzutu 1, 2, 6 i 8 - dokonania zmiany postanowień SIWZ w zakresie i w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania, 3) odnośnie zarzutu 7 - zmiany SIWZ przez wyłączenie z zamówienia usług świadczonych po 01.09.2020 r., odnośnie zarzutu 5 - unieważnienia postępowania w całości. Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego ustalono, że zamawiający kopię odwołania wraz z wezwaniem do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego przekazał innym wykonawcom 23 lipca 2019 r., drogą elektroniczną. W terminie określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp do Prezesa Izby wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego pochodzące od wykonawcy M.K., prowadzącego w Stanicy działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Drogowych i Komunalnych „Dromar” M.K.. Ustalono także, że 2 sierpnia 2019 r., zamawiający doręczył Prezesowi Izby odpowiedź na odwołanie (pismo z dnia 2 sierpnia 2019 r.), w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie w części. Ustalono także, że 2 sierpnia 2019 r. odwołujący doręczył Prezesowi Izby pismo procesowe, w którym oświadczył, że wycofuje pozostałe zarzuty, nieuwzględnione przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie z dnia 2 sierpnia 2019 r. W trakcie posiedzenia Izby w dniu 5 sierpnia 2019 r. odwołujący oświadczył, że wobec uwzględnienia przez zamawiającego odwołania w zakresie zarzutów 3, 4, 6 i 8 odwołania wycofuje odwołanie w pozostałym zakresie, to jest co do zarzutów 1, 2, 5 i 7 odwołania. Ustalono ponadto, że przystępujący, pomimo prawidłowego zawiadomienia o terminie, nie stawił się na posiedzenie Izby z udziałem stron wyznaczone na 5 sierpnia 2019 r. g. 10 i nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w części, opisanej w pkt 1 sentencji postanowienia. Odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w pozostałym zakresie. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w terminie określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp zgłosił przystąpienie przystępujący. Przystępujący został prawidłowo zawiadomiony o terminie posiedzenia Izby, ale nie stawił się na posiedzenie Izby i nie zgłosił sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W tej sytuacji Izba nie miała obowiązku wezwania przystępującego do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu co do uwzględnienia w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu w terminie 3 dni od otrzymania wezwania w trybie § 13 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t. jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 1092 ze zm.). Stosownie bowiem do przepisu § 13 ust. 2a ww. rozporządzenia, w przypadku posiedzenia z udziałem stron, uczestników postepowania odwoławczego, świadków lub biegłych przepis ust. 2 pkt 3 stosuje się odpowiednio, z wyłączeniem terminu do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 186 ust. 3a ustawy Pzp. Zgodnie z przywoływanym przepisem, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby w rozpatrywanej sprawie w żadnym zakresie nie miało charakteru merytorycznego, zatem musiało przybrać postać postanowienia. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 186 ust. 3a i art. 192 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 i 2 sentencji. Izba orzekła o wzajemnym zniesieniu kosztów postępowania odwoławczego, zgodnie z art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp. Stosownie do tego przepisu, koszty postępowania odwoławczego w okolicznościach, o których mowa w ust. 2 i 3a, znosi się wzajemnie. Izba nakazała zwrot odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do przepisu § 5 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), gdyż uwzględnienie części zarzutów nastąpiło przed otwarciem rozprawy. Zgodnie z powołanym przepisem, w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę, jeżeli zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił, wypełniając wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy, żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: ......................... Członkowie: ......................... 6 …

…Sygn. akt: KIO 957/19 POSTANOWIENIE z dnia 10 czerwca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 10 czerwca 2019 r. w Warszawie odwołania z dnia 27 maja 2019 r., wniesionego przez wykonawcę Intertrading Systemy Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 162A w postępowaniu prowadzonym przez Kasę Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego z siedzibą w Warszawie przy Al. Niepodległości 190 postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Intertrading Systemy Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 162A kwoty 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................ Sygn. akt: KIO 957/19 Kasa Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego z siedzibą w Warszawie przy Al. Niepodległości 190 (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp” pn. „Zakup licencji - rozbudowa oprogramowania systemu ochrony stacji końcowych użytkowników i serwerów". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 22 września 2018 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2018/S 183-413530. W dniu 17 maja 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawcę Intertrading Systemy Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 162A (dalej: „Odwołujący”) o czynności odrzucenia jego oferty. W dniu 27 maja 2019 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a) Pzp z uwagi na niewyrażenie przez Odwołującego zgody na przedłużenie terminu związania z ofertą. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7a) Pzp w związku z art. 85 ust. 2 Pzp przez błędne uznanie, że zachodzi podstawa do odrzucenia oferty Odwołującego. Z uwagi na powyższe zarzuty Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, - dokonania ponownej czynności oceny ofert, - zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków. W dniu 5 czerwca 2019 r. do Izby ze strony Zamawiającego wpłynęło pismo, w którym Zamawiający oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty zawarte w odwołaniu. W dniu 6 czerwca 2019 r. wraz z kopią dokumentacji postępowania Zamawiający złożył w formie pisemnej odpowiedź na odwołanie. Wobec powyższego - stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 3 Pzp - należało postępowanie umorzyć. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba wzięła pod uwagę fakt, że uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem rozprawy. W tych okolicznościach - w świetle przepisu art. 186 ust. 6 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z § 5 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238) - Izba postanowiła znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i orzec o dokonaniu zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący:............................ 3 …

…Sygn. akt KIO 1477/19 Sygn. akt: KIO 1477/19 WYROK z dnia 12 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Renata Tubisz Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 12 sierpnia 2019r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2019 r. przez odwołującego: IT Serwis Sp. z o.o. ul. Żołnierska 5a, 71-210 Szczecin w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Gmina Miasto Szczecin, Urząd Miasta Szczecin, Biuro Zamówień Publicznych PI. Armii Krajowej 1; 70-456 Szczecin orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w części I oraz nakazuje ponowną ocenę i badanie ofert celem wyboru najkorzystniejszej oferty 2. kosztami postępowania obciąża Gmina Miasto Szczecin, Urząd Miasta Szczecin, Biuro Zamówień Publicznych PI. Armii Krajowej 1; 70-456 Szczecin 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez IT Serwis Sp. z o.o. ul. Żołnierska 5a, 71-210 Szczecin tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od Gmina Miasto Szczecin, Urząd Miasta Szczecin, Biuro Zamówień Publicznych PI. Armii Krajowej 1; 70-456 Szczecin kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz IT Serwis Sp. z o.o. ul. Żołnierska 5a, 71-210 Szczecin, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie. Przewodniczący: ............................................ Uzasadnienie Odwołanie złożono w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa sprzętu komputerowego i elektryczno - elektronicznego do pracowni matematyczno-przyrodniczych w ramach projektu „Akademia Kompetencji doskonalenie kluczowych kompetencji uczniów szczecińskich szkół” (znak sprawy: BZP/35/19)”. Odwołujący zgodnie z art. 180 ust. 1 w związku z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 poz. 1986 z późn. zm.- dalej: „Pzp”), wniósł odwołanie od czynności zamawiającego z dnia 19 lipca 2019 roku polegającej na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (znak sprawy: BZP/35/19)”, w części I; Zarzucono zamawiającemu naruszenie przepisów art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp, w związku z art. 7 Pzp przez błędne uznanie przez zamawiającego, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wniesiono o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1. uwzględnienie niniejszego odwołania: 2. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania z dnia 19 lipca 2019 roku; 3. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania na okoliczności opisane w jego treści; 4. obciążenie zamawiającego kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa prawnego zgodnie z przepisami Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jedn.: Dz.U. z 2018 r. poz. 972)). W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu (art. 186 ust. 2 Pzp) żądano od zamawiającego dokonania czynności zgodnie ze wskazanymi powyżej żądaniami. Strona internetowa, na której zamawiający zamieścił dokumentację postępowania to Numer ogłoszenia o zamówieniu - zamawiający przekazał do zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 24 kwietnia 2019 roku pod nr 2019/S 080-191433. W uzasadnieniu odwołania przedstawiono następującą argumentację. I. Wskazanie interesu i szkody odwołującego. Odwołującemu przysługuje środek ochrony prawnej w postaci niniejszego odwołania zgodnie z treścią art. 179 ust 1 ustawy Pzp, który to przepis jako warunek sine qua non skorzystania ze środków ochrony prawnej wskazuje łącznie dwie przesłanki: interes w uzyskaniu zamówienia oraz szkodę wynikłą z naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Za interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp rozumie się możliwość uzyskania takiego zamówienia. Podkreślić należy, że zarówno w doktrynie prawniczej, jak i judykaturze interes w uzyskaniu zamówienia traktuje się szeroko. Niezbędnym do wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu analizowanego przepisu jest chociażby potencjalna szansa uzyskania przez odwołującego zamówienia. Bezspornym jest to, że na etapie składania niniejszego odwołania odwołujący ma realną szansę na uzyskania zamówienia w postępowaniu. Na dowód powyższego stanowiska wskazać należy, iż, jak wynika z pisma zamawiającego z dnia 05 lipca 2019 roku zamawiający uznał ofertę odwołującego za najwyżej ocenioną i w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, wezwał odwołującego do złożenia oświadczeń i dokumentów, a odwołujący w wymaganym terminie żądane dokumenty i oświadczenia złożył. Dowód: 1. wezwanie zamawiającego z dnia 05 lipca 2019 roku - załącznik nr 5 do odwołania. Spełniona w niniejszej sprawie jest także druga przesłanka, o której mowa w treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. poniesienie lub możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Na skutek unieważnienia przez zamawiającego postępowania, odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania określonego zysku w następstwie uniemożliwienia wyboru jego oferty w dalszym etapie postępowania (do którego z największą ilością punktów został zakwalifikowany). Warto w tym miejscu wskazać, że do spełnienia analizowanej przesłanki wystarczająca jest sarna możliwość poniesienia szkody jako prawdopodobne następstwo naruszenia przez zamawiającego przepisów. Jak zgodnie podkreśla się w doktrynie prawniczej i orzecznictwie KIO oraz sądowym, takie rozumienie analizowanej przesłanki umożliwia wnoszenie środków ochrony prawnej, np.: wobec pierwszych czynności zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (np.: odwołanie od postanowień ogłoszenia od zamówienia lub treści SIWZ). Odwołujący poniósł także duże koszty finansowe związane z przygotowaniem oferty, przy czym decyzja zamawiającego o unieważnieniu postępowania skutkuje tym, iż koszty te poniósł de facto nadaremnie. Wobec powyższego interes odwołującego oraz możliwość poniesienia szkody określona w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp została wykazana. II. Zachowanie terminu i wymogów formalnych. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu, określonego w art. 182 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp. Czynnością stanowiącą podstawę odwołania stanowi czynność zamawiającego z dnia 19 lipca 2019 roku - unieważnienie postępowania. Zgodnie z treścią art. 182 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp termin na odwołanie liczy się od „dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia (...). Pismo zamawiającego z dnia 19 lipca 2019 roku o unieważnieniu Postępowania zostało dostarczone (przekazane) odwołującemu drogą elektroniczną w dniu 19 lipca 2019 roku, przy czym zgodnie z treścią art. 111 § 2 Kodeksu cywilnego (mającego zastosowanie w niniejszej sprawie na podstawie delegacji z art. 14 ustawy Pzp) jeżeli początkiem terminu oznaczonego w dniach jest pewne zdarzenie, nie uwzględnia się przy obliczaniu terminu dnia, w którym to zdarzenie nastąpiło. Dziesięciodniowy termin przewidziany w art. 182 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp upływa 29 lipca 2019 roku. Odwołujący uiścił wymagany wpis od odwołania, na dowód czego jako załącznik nr 3 do odwołania przedstawia bankowe potwierdzenie dokonania wpisu. Czyniąc zadość obowiązkowi przewidzianemu w art. 180 ust. 5 ustawy Pzp, odwołujący przedstawia dowód doręczenia odwołania zamawiającemu - jako załącznik nr 6 do odwołania. III. Stan faktyczny. 1. Zamawiający wszczął postępowanie w dniu 24 kwietnia 2019 roku. Podzielił przedmiotowe zamówienia na dwie części, przy czym Część I: Sprzęt TIK, której niniejsze odwołanie dotyczy obejmuje dostawę następującego sprzętu komputerowego: 1) Mobilna szafka/wózek do laptopów wraz z mobilnym punktem dostępowym - 49 sztuk; 2) Monitor interaktywny - 49 sztuk; 3) Komputer przenośny (laptop) wraz z oprogramowaniem -1051 sztuk. 2. W dniu 06 maja 2019 roku wykonawca SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie przy ul. Boya - Żeleńskiego 58 (dalej: „SUNTAR”) złożył odwołanie na treść SIWZ, w tym m.in. w zakresie komputerów przenośnych (laptopów) - pierwsze cztery zarzuty odwołania. 3. Zamawiający 17 maja 2019 roku częściowo uznał ww. odwołanie, przy czym w zakresie przenośnych komputerów (laptopów), uznał jedynie jeden z czterech podniesionych zarzutów. Zamawiający przed częściowym uznaniem odwołania SUNTAR dokonał zmiany treści SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu, zamieszczając odpowiednie zmiany na stronie internetowej postępowania. W oświadczeniu o uznaniu odwołania, skierowanym wyłącznie do wykonawcy SUNTAR, a nie do wszystkich wykonawców, Zamawiający przedstawił wycinki specyfikacji technicznych 6 modeli komputerów przenośnych. Zamawiający nie przedstawił pełnej dokumentacji technicznej, a jedynie fragmenty odnoszące się do skarżonych parametrów w odwołaniu SUNTAR. 4. Wykonawca SUNATAR w dniu 20 maja 2019 r. wycofał odwołanie. 5. W dniu 13 czerwca 2019 roku nastąpiło otwarcie ofert. W zakresie części l zamówienia zostały złożone 3 oferty, w tym oferta Odwołującego oraz wykonawcy SUNTAR. 6. Zamawiający w dniu 05 lipca 2019 roku dokonał czynności odrzucenia oferty wykonawcy SUNTAR, na którą SUNTAR wniósł odwołanie. W ostateczności w dniu 25 lipca 2019 roku, na dzień przed wyznaczonym terminem rozprawy (sygn. KIO 1339/19), SUNTAR złożone odwołanie cofnął. 7. Odwołujący w dniu 15 lipca 2019 roku także zamierzał złożyć odwołanie wobec czynności zamawiającego, polegającej na zaniechaniu odrzucenia oferty SUNTAR, w związku z niezgodnościami oferty SUNTAR innymi niż wskazane w podstawie odrzucenia z dnia 5 lipca 2019 roku. W tym celu przesłał kopię odwołania do zamawiającego. W ostateczności Odwołujący w dniu 15 lipca 2019 roku odwołania nie złożył na skutek problemów technicznych z platformą ePUAP, za pośrednictwem której należy składać odwołania do Prezesa KIO w postaci elektronicznej. Z momentem upłynięcia 15 lipca 2019 roku (terminu złożenia tego środka ochrony prawnej), odwołujący zaniechał złożenia odwołania, nie chcąc tracić wpisu w wysokości 15 tys. złotych, w związku z pewnym odrzuceniem odwołania. 8. W dniu 19 lipca 2019 roku, powołując się na informacje uzyskane od odwołującego o niezgodnościach oferty SUNATAR, zamawiający dokonał czynności unieważnienia postępowania, na które odwołujący składa niniejsze odwołanie. W celu weryfikacji wyżej przytoczonych okoliczności faktycznych Odwołujący wnosi o dokonanie dowodu z dokumentacji postępowania. Dowód; 1. Dokumentacja postępowania. IV. Uzasadnienie żądania. Czynnością z dnia 19 lipca 2019 roku zamawiający unieważnił postępowanie wskazując jako podstawę art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Odwołujący ponadto wskazuje, że zamawiający naruszył przepis art. 146 ust. 6 Ustawy, którego zamawiający w uzasadnieniu czynności odrzucenia nie przytoczył, ale w świetle przytroczonych przez niego argumentów, tylko ta przesłanka mogłaby mieć zastosowanie w przedmiotowej sprawie. Na gruncie niniejszej sprawy, wskazać należy, że w orzecznictwie dotyczącym ustawy Pzp jednoznacznie przyjmuje się, że unieważnienie postępowania jest instytucją wyjątkową w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i powinno być stosowane rozważnie, przesłanki unieważnienia interpretowane ścieśniająco, a ciężar udowodnienia ich zaistnienia, tak w zakresie okoliczności faktycznych, jak i prawnych, spoczywa na zamawiającym. Celem postępowania - zgodnie z art. 2 pkt 7a) ustawy Pzp - jest wyłonienie wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę i z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Co do zasady wszczęte postępowanie powinno się zakończyć wyłonieniem najkorzystniejszej oferty, a w konsekwencji - doprowadzić do zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego, zaś unieważnienie postępowania stanowi wyjątek od tej zasady, który nie może być interpretowany rozszerzająco. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w mocy pozostają ogólne zasady zawierania umów, w tym zasada lojalności kontraktowej, oznaczająca w tym przypadku, że zamawiający wszczyna postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jedynie w celu jego udzielenia i winien uczynić wszystko co możliwe, aby do udzielenia zamówienia doszło. Choć celem norm zawartych w ustawie Pzp jest zapewnienie ochrony interesu publicznego, mają one więc charakter publicznoprawny, jednak jednocześnie powstanie i realizacja zamówienia publicznego następuje przy wykorzystaniu instrumentów cywilnoprawnych. Pogląd o cywilnoprawnym charakterze postępowania o udzielenie zamówienia jest wyrażany również w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych, dla przykładu Naczelny Sąd Administracyjny w postanowieniu z 27 września 2011 roku (sygn. akt: GSK 1842/11, LEX nr 969453) wywiódł, że umowa w sprawie zamówienia publicznego ma charakter cywilnoprawny, a postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i związane z nim postępowanie odwoławcze mają charakter spraw cywilnych. Zamawiający co do zasady pozbawiony jest m.in. możliwości swobodnego wyboru kontrahenta, nie może też według swego uznania odstąpić od czynności zmierzających do zawarcia umowy. Wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem w zasadzie równoznaczne ze zobowiązaniem się zamawiającego do zawarcia umowy z wykonawcą, którego oferta będzie najkorzystniejsza zgodnie z warunkami prowadzonego postępowania i mieścić się będzie w kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Publicznoprawny charakter regulacji ustawy Pzp nie może więc dawać zamawiającemu możliwości dowolności działań bez wyraźnej podstawy prawnej i odpowiedniego uzasadnienia faktycznego i prawnego. Zamawiający wskazał przesłanki faktyczne decyzji o unieważnieniu postępowania, które sprowadzają się do rzekomego wprowadzenia w błąd wykonawcy SUNTAR, co do możliwości zaoferowania konkretnego modelu komputera przenośnego typu laptop, który nie spełnia wymagań technicznych i funkcjonalnych określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”). Wyżej wskazana okoliczność faktyczna ma w efekcie powodować, że prowadzone postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący nie zgadza się z czynnością Zamawiającego i poniżej wykaże, że wskazana czynność faktyczna „wprowadzenia w błąd” wykonawcę SUNTAR nie zaistniała, a po wtóre owa czynność nie może być podstawą do unieważnienia postępowania, bowiem nie zostały spełnione przesłanki normy prawnej wynikającej z przepisu art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 146 ust. 1 Pzp. Przed złożeniem niniejszego odwołania, odwołujący dokonał analizy orzecznictwa dotyczącego kwestii odrzucenia odwołania w oparciu o przytoczony przez zamawiającego przepis. Krajowa Izba Odwoławcza prezentuje dość jednolite stanowisko w tym zakresie. Jako przykład Odwołujący przytacza wyrok KIO z dnia o 1 lutego 2018 roku (sygn. KIO 108/18), w którym stwierdzono, że: ” Izba - oceniając zarzut dotyczący niezasadnego unieważnienia postępowania (t.j. naruszenia art. 93 ust 1 pkt 7 oraz art. 7 ust 1 i 3 ustawy Pzp - uznała, że zarzut ten potwierdził się w zebranym przez Izbę materiale dowodowym. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie zostały wykazane przez zamawiającego - przesłanki wynikające z art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp, które upoważniałyby zamawiającego do unieważnienia postępowania na tej podstawie prawnej. Podstawą uwzględnienia odwołania jest stwierdzenie - w tym stanie faktycznym - przez Izbę zasadności zarzutu bezpodstawności unieważnienia przez zamawiającego postępowania z powołaniem się na art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp. Z przepisu tego wynika, że Zamawiający unieważnia postępowanie, gdy wystąpią następujące przesłanki: 1. Naruszenie konkretnego przepisu regulującego udzielanie zamówień (musi wystąpić wada postępowania); 2. Wada musi mieć istotny charakter, tak aby wpływała na niemożność zawarcia umowy; 3. Musi zaistnieć związek przyczynowy pomiędzy wadą, a niemożnością zawarcia ważnej umowy; 4. Niemożliwość usunięcia wady przez zastosowanie instytucji dostępnych zamawiającemu. ” W związku z powyższym należy dokonać oceny czy w przedmiotowej sprawie zamawiający postąpił słusznie, należy stwierdzić czy: 1) Czy wystąpiła wada postępowania - rozumiana jako naruszenie konkretnego przepisu Pzp, 2) Czy owa wada miała charakter istotny, przy czym ta istotność wpływa na niemożność zwarcia umowy o zamówienie publiczne, 3) Czy istnieje związek przyczynowo skutkowy pomiędzy ową wadą a niemożnością zawarcia umowy, 4) Czy istnieje możliwość legalnego usunięcia wady. Odwołujący wyraźnie wskazuje, że w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania. Zamawiający nie wskazał przepisu regulującego udzielanie zamówień publicznych, którego naruszenia miałby się dopuścić. Zdaniem Odwołującego, nie można takiego stanowiska zamawiającego uznać za brak staranności w opisie podstaw do podjęcia czynności unieważnienia postępowania, bowiem zamawiający na kilku stronach dokładnie i dość skrupulatnie omówił stan faktyczny sprawy. Należy raczej dopatrywać się takiego działania w związku z faktem, że zamawiający nie miał możliwości wskazania przepisu, który został przez niego naruszony. A bez wskazania takiego przepisu nie jest możliwe skuteczne podnoszenie okoliczności wystąpienia „wady postępowania” w rozumieniu przepisu art. 97 ust. 1 pkt 7 Pzp. Należy podkreślić, że nawet z opisu stanu faktycznego nie można stwierdzić, że zamawiający dokonał naruszenia któregokolwiek przepisu Pzp. Niezależnie od powyższego w tym miejscu należy także dokonać oceny okoliczności złożenia i treści pisma zamawiającego z dnia 17 maja 2019 roku informującym wykonawcę SUNTAR o częściowym uznaniu odwołania. Należy wskazać, że przedstawione przez zamawiającego okoliczności należy rozpatrywać w kontekście czynności postępowania, w ramach której przedłożono informację. Stanowisko zamawiającego było stanowiskiem procesowym zawartym w odpowiedzi na odwołanie złożone przez SUNTAR, znanym Krajowej Izbie Odwoławczej, Zamawiającemu i SUNTAR. Nie stanowiło natomiast treści modyfikacji SIWZ w zakresie warunków technicznych i funkcjonalnych komputera przenośnego (laptopa). Koniecznym jest podkreślenie, że modyfikacji tej zamawiający dokonał dzień wcześniej -16 maja 2019 roku i to ta modyfikacja była wiążąca dla uczestników postępowania i zamawiającego, a nie stanowisko procesowe. Ponadto odwołujący wskazuje, że już z treści przedłożonych dokumentacji technicznej do przedmiotowego stanowiska procesowego zamawiającego nie można wywieść, że wskazane 6 modeli laptopów spełnia wszystkie wymogi techniczne i funkcjonalne. Zamawiający przedstawił bowiem tylko fragmenty dokumentacji technicznej wybranych modeli komputerów przenośnych i to wyłącznie w celu uzasadnienia przyjętego stanowiska procesowego, w związku z czterema zarzutami SUNTAR dotyczącymi laptopów. Zamawiający wskazał następujące laptopy: 1) Notebook DELL Vostro 15 3580 a) Zamawiający dołączył wydruk (1 strona z 2 A4 zakładki „dane techniczne” z 3 dostępnych zakładek („Cechy i funkcje”, „Dane techniczne”, „Usługi”) ze strony internetowej: . eom/pl/firmiinstvtucii/p/vostro-15-3580-laptop/pd?~ck=anav Zaznaczanie na żółto odniesienie do wbudowanego napędu optycznego - dotyczy zarzutu nr 2 z odwołania Suntar b) w dalszej kolejności dołączył dokumentację producenta „Dell Vostro 3580 Setup and Specyfications guide” (strony 1, 15, 19, 32 z dokumentacji zawierającej łącznie 35 stron) laptop owners-manual2 en-us.pdf w zakresie: o strona nr 1 - strona tytułowa dokumentu o strona nr 15 - Sekcja Audio - informacja dotycząca" parametru mocy wbudowanych głośników - Zaznaczanie na żółto „Internal speaker amplifier” - dotyczy zarzutu nr 1 z odwołania Suntar o strona nr 19 - Sekcja Battery - informacja o typie zastosowanej baterii i funkcjonalności szybkiego ładowania (Express Charge) - Zaznaczanie na żółto - „Express Charge" dotyczy zarzutu nr 4 z odwołania Suntar * strona nr 32 - Sekcja System and setup password informacja dotycząca funkcjonalności zabezpieczeń dostępu do urządzenia z ustawieniem hasła dla Administratora jak i Użytkownika - zaznaczenie na żółto - „System password” oraz „Setup password"- dotyczy zarzutu nr 3 z odwołania Suntar c) w dalszej kolejności dołączył wydruk ze strony internetowej (2 strony z 3 A4) producenta Dell dotyczącej baterii stosowanych w komputerach typu laptop (Dell Laptop Battery FAQ) (najczęstsze pytania i odpowiedzi dotyczące baterii) .euro.dell.eom/content/topics/gIobaI.aspx/batteries_siteIet/emea/e n/batteries_faq?c=eu&l=en#faq1 , Zaznaczanie na żółto - „How long does it take for a Dell laptop battery to fully recharge? - The charge time varies depending on the system. If the system supports Express ChargeTM, the battery typicaly will have greater than 80% charge after about an hour of charging, and fully charge in about 2 hours with the system off. - dotyczy zarzutu nr 4 z odwołania Suntar 2) HP Probook 650 G4 a) Zamawiający dołączył wydruk stron w kolejności: 1-2, 29-30 dokumentacji technicznej producenta „OuickSpecs HP ProBook 650 G4” wersji 11, składającej się1 w całości z 41 stron. Link do dokumentacji: • strona 1 - widok ogólny notebooka z prawej strony • strona 2 - widok ogólny notebooka z lewej strony - Zaznaczony na żółto napęd DVD „Optical drive (Select models)” - dotyczy zarzutu nr 2 z odwołania Suntar • strony 29-30 str. Sekcja napęd optyczny - Zaznaczony na żółto napęd „DVD+/-RW SuperMulti DL Drive” - dotyczy zarzutu nr 2 z odwołania Suntar b) Ponadto komputer ten nie spełnia co najmniej poniższych wymagań minimalnych określonych w SOPZ, część IB: „SPRZĘT TIK - POZOSTAŁE”: - Załącznik nr 5 do SIWZ: • wymaganie nr 5 (Karta graficzna), • wymaganie nr 11 (BIOS) • wymaganie nr 16 (Bezpieczeństwo). 3) HP Probook 640 G4 a) Zamawiający zamieścił wydruk 1 i 5 strony dokumentacji producenta „HP ProBook 640 G4 Notebook PC Maintenance and Service Guide” składającej się, w całości z 127 stron. Link do dokumentacji: • strona 1 - strona tytułowa dokumentu: „HP ProBook 640 G4 Notebook PC” • strona 5: - Zaznaczona na żółto informacja o dostępnych wariantach pracy baterii HP i funkcjonalności szybkiego ładowania (Fast Charge) - Zarzut nr 4 z odwołania Suntar Zaznaczanie na żółto - „HP Fast Charge Technology” - dotyczy zarzutu nr 4 z odwołania Suntar b) Ponadto komputer ten nie spełnia co najmniej poniższych wymagań minimalnych określonych w SOPZ - Załącznik nr 5 do SIWZ, część IB: „SPRZĘT TIK - POZOSTAŁE”: • wymaganie nr 2 (wielkość matrycy), • wymaganie nr 5 (Karta graficzna), • wymaganie nr 11 (BIOS) • wymaganie nr 16 (Bezpieczeństwo). 4) HP EliteBook 2560p a) Zamawiający zamieścił wydruk (2 strony z 6 A4) ze strony internetowej producenta HP Inc.: Informacje dotyczą działania programu ProtectTools w systemie BIOS komputera HP EliteBook 2560p, - informacja dotycząca funkcjonalności zabezpieczeń dostępu do urządzenia z ustawieniem hasła dla Administratora jak i Użytkownika - zaznaczenie na żółto „ Konto Administratora BIOS HP”, „Administrator systemu BIOS”, „Current User", „Current User - BIOS, Administrator” dotyczy zarzutu nr 3 z odwołania Suntar b) Ponadto komputer ten nie spełnia co najmniej poniższych wymagań minimalnych określonych w SOPZ - Załącznik nr 5 do SIWZ, część IB: „SPRZĘT TIK - POZOSTAŁE”: • wymaganie nr 2 (wielkość matrycy), • wymaganie nr 5 (Karta graficzna), • wymaganie nr 10 (Napęd Optyczny) • wymaganie nr 11 (BIOS) • wymaganie nr 16 (Bezpieczeństwo). c) Dodatkowo należy podkreślić, że jest to komputer wycofany z produkcji, był produkowany w okresie 05.2011r.-12.2012r. - tzn. nawet teoretycznie nie jest możliwe zaoferowanie nowej partii 1051szt komputera wycofanego z produkcji niemal 7 lat temu. Warunek Zamawiającego z SIWZ Rozdział XV Opis przedmiotu zamówienia pkt 4. „Wszystkie urządzenia muszą być fabrycznie nowe (nieeksploatowane), oryginalnie zapakowane przez producenta, nie wycofane z produkcji 5) Lenovo Ideapad 330 (15, Intel) a) Zamawiający zamieścił wydruk (8 stron A4) ze strony internetowej producenta Lenovo prezentującej dane techniczne i funkcjonalne: lntel/p/88IP3000971 • strona 3 - Sekcja Rapid Charge - szybkie ładowanie- informacja o typie zastosowanej baterii i funkcjonalności szybkiego ładowania (Rapid Charge) - dotyczy zarzutu nr 4 z odwołania Suntar • strona 5 - Sekcja Opcjonalny napęd optyczny - Zaznaczony na żółto „napęd DVD”, „Ideapad 330 ma napęd DVD” - dotyczy zarzutu nr 2 z odwołania Suntar • strona 7 - Sekcja dźwięk - informacja dotycząca parametru mocy wbudowanych głośników - dotyczy zarzutu nr 1 z odwołania Suntar o 7 str. Sekcja Bateria - Rapid Charge szybkie ładowanie- informacja baterii i funkcjonalności szybkiego ładowania (Rapid Charge) dotyczy zarzutu nr 4 z odwołania Suntar b) oraz wydruk (1 strona A4) dokumentacji technicznej producenta Lenovo dla „Ideapad 330 15lntel Platform Specifications". Link do dokumentacji: https ://psref.lenovo.com/svspool/Svs/PDF/Lenovo%20Laptops/ideapad%2033 0%20(15 )%20lntel/ideapad 330 1 Slntel Platform Specifications.pdf • Sekcja Opcjonalny napęd optyczny - Zaznaczony na żółto „DVD Burner” - dotyczy zarzutu nr 2 z odwołania Suntar o Sekcja Max battery life - zaznaczony na żółto „6 hrs..." - dotyczy zarzutu nr 4 z odwołania Suntar 6) Lenovo ThinkPad X1 Carbon a) Zamawiający zamieścił wydruk (1 strona A4) ze strony internetowej: batterv%E2%80%93optimizedpower-management-keeps-vou-mobile Powołuje się tam na informacje o możliwości szybkiego ładowania w notebookach firmy Lenovo. Model który występuje na wydruku to ThinkPad X1. • Rapid Charge technology - szybkie ładowanie- informacja funkcjonalności szybkiego ładowania (Rapid Charge) - dotyczy zarzutu nr 4 z odwołania Suntar b) Ponadto komputer' ten nie spełnia co najmniej poniższych wymagań minimalnych określonych w SOPZ - Załącznik nr 5 do SIWZ, część IB: „SPRZĘT TIK - POZOSTAŁE”: • wymaganie nr 2 (wielkość matrycy), • wymaganie nr 10 (Napęd Optyczny) Powyższą analizę odwołujący wykonał w celu wykazania, że dołączona do stanowiska procesowego z dnia 17 maja 2019 roku, dokumentacja techniczna mogła być traktowana wyłącznie na okoliczność, potwierdzenia spełnienia wymogów w zakresie podniesionych zarzutów przez 3 różnych producentów komputerów przenośnych (Dell, HP, Lenovo). Jak wykazano zamawiający wskazywał urządzenia, które nawet dla osoby nie będącej profesjonalistą, wobec których jest łatwym do ustalenia, że komputery te nie spełniają wszystkich wymagań postawionych w SIWZ - nawet w tak podstawowym parametrze jak wielkość matrycy, wbudowany napęd optyczny, czy też, że zostały wycofane z produkcji wiele lat temu i nie mogłyby zostać dostarczone w ramach przedmiotowej dostawy. Zamawiający nie mógł zatem w taki sposób wprowadzić w błąd jakiekolwiek wykonawcę ubiegającego się o zamówienie. Czy bowiem w przypadku, gdyby wykonawca SUNTAR złożył ofertę z notebookiem, który nie spełnia tak podstawowego parametru, jak wielkość matrycy, mógłby skutecznie się powoływać na fakt, że zamawiający dołączył fragment danych technicznych danego producenta sprzętu?. Odpowiedź wydaje się oczywista, z tej przyczyny, że ofertę składa profesjonalista - zawodowy przedsiębiorca, który jak sam wskazuje w swoich pismach procesowych, ma wieloletnie doświadczenie w składaniu ofert na rynku zamówień publicznych. To na nim spoczywa odpowiedzialność za złożenie oferty, należyte dopasowanie wymaganych produktów do wymagań zamawiającego. Trzeba podkreślić dodatkowo, że wykonawca SUNTAR, jako doświadczony uczestnik postępowań o zamówienie publiczne, miał obowiązek potwierdzenia, że oferowany przez niego produkt spełnia wszystkie wymagania SIWZ. W przypadku wątpliwości tj. kolizji pomiędzy wymaganiami technicznymi z SIWZ i stanowiskiem procesowym zamawiającego, winien skierować do zamawiającego wniosek o wyjaśnienia w tym zakresie. SUNTAR miał bowiem świadomość, że wskazane przez zamawiającego produkty, nie są częścią SIWZ znaną wszystkim, a jedynie stanowiskiem procesowym. Była mu bowiem znana treść obydwu dokumentów. V. Podsumowanie. Zamawiający, unieważniając postępowanie wskazał iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp). Przesłanka powyższa mogłaby mieć zastosowanie wówczas, gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Przesłanka unieważnienia postępowania określona tym przepisem składa się z koniunkcji dwóch okoliczności, których łączne wystąpienie warunkuje zastosowanie przepisu. Po pierwsze musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia (wada postępowania) - w odróżnieniu od wady, którą można przypisać umowie. Po drugie, dopiero ta wada postępowania, ma skutkować niemożliwością zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia. Wada zaistniała w postępowaniu musi być na tyle istotna, iż niemożliwe staje się zawarcie ważnej umowy. Jak zostało wskazane powyżej, zamawiający nie udowodnił ziszczenia się przesłanek warunkujących skuteczne zastosowanie ww. podstawy prawnej - w związku z brakiem „wady postępowania” nie jest możliwe dokonanie naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Jeżeli w toku sprawy można postawić jakikolwiek zarzut, to winien to być zarzut wobec SUNTAR, który nie zweryfikował wątpliwości co do stanu faktycznego postępowania. Jako jedyny wykonawca miał taką możliwość. Dodatkowo należy stwierdzić, że to nie jedyne niezgodności w ofercie wykonawcy SUNTAR, bowiem zamawiający prawomocnie odrzucił ofertę tego wykonawcy na podstawie wykazanych wad w zakresie urządzeń innych niż komputery przenośne, oferowanych przez tego wykonawcę. Biorąc pod uwagę wyżej przedstawione fakty i argumenty, niniejsze odwołanie jest zasadne i konieczne, stąd wnoszę jak w petitum niniejszego odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła W toku postępowania odwoławczego ustalono następujący stan faktyczny i prawny w sprawie, który stanowił podstawę do unieważnienia postępowania na podstawie art.93 ust.1 pkt 7) ustawy pzp. Postępowanie prowadzone jest na podstawie ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej - ogłoszenie o zamówieniu ukazało się dn.24.04.2019r. pod nr 2019/S 080-191433. W dn. 06.05.2019r. Suntar złożył odwołanie na postanowienia SIWZ w związku z podnoszonym zarzutem naruszenia zasad uczciwej konkurencji, tj. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy pzp. Zasadniczym argumentem odwołania Suntar był zarzut, że opisany komputer przenośny może spełnić tylko jeden dostawca ze wskazaniem na producenta Dell. W dn.17.05.2019r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, po dokonaniu modyfikacji SIWZ i w odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił, że warunki SIWZ są spełnione przez 3 producentów komputera przenośnego tj. HP, Dell, Lenovo, gdzie właściwie prawie po 2 komputery, z każdej z tych firm, spełniają wymogi SIWZ. Przy czym potwierdzono, że w odpowiedzi na odwołanie podano przykładowe parametry tych komputerów. W tej sytuacji w dniu 20.05.2019 r. Suntar wycofał odwołanie. Charakterystycznym jest, że do postępowania odwoławczego na postanowienia SIWZ nie przystąpili inni potencjalni wykonawcy zainteresowani złożeniem oferty. W dniu 13.06.2019 r. nastąpiło otwarcie ofert. Oferty złożyło 3 wykonawców: Suntar, IT (odwołujący), PRZP Systemy Informatyczne. Przy czym najkorzystniejszą ofertą okazała się oferta wykonawcy Suntar a na drugim miejscu był IT (odwołujący). Z uwagi na to, że w pozostałych kryteriach oceny ofert podano w ofertach parametry takie same to najwyżej oceniono ofertę z najniższą ceną. W dniu 27.06.2019 r. zamawiający zwrócił się do Suntar o wyjaśnienie treści złożonej oferty. Po złożonych wyjaśnieniach zamawiający w trybie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy pzp postanowił odrzucić ofertę z powodu parametrów routera i monitora. W dniu 04.07.2019 r. zamawiający odrzucił ofertę Suntar, wówczas odwołujący znalazł się na pierwszym miejscu i zamawiający wezwał go do złożenia dokumentów w myśl art.26 ust.1 ustawy pzp. W dniu 15.07.2019 r. Suntar złożył odwołanie na odrzucenie jego oferty, również odwołanie złożył odwołujący w dniu 15.07.2019r. Przy czym z uwagi awarię E-puap odwołanie nie wpływa do Izby, ale wpływa do zamawiającego. Z zapoznania się z odwołaniem IT(odwołującego) wynika, że podaje on jeszcze dodatkowe argumenty do odrzucenia oferty Suntar, dotyczą one nie routera i monitora tylko parametrów komputera. Suntar w dn. 25.07.2019r. wycofuje odwołanie bez podania przyczyn tej decyzji. W dn. 19.07.2019r. po wniesieniu i wycofaniu odwołania przez Suntar, jak również odwołania wniesionego tylko do zamawiającego przez odwołującego zapada decyzja zamawiającego o unieważnieniu postępowania. Powyższy przebieg sprawy ustalono na podstawie dokumentacji zamawiającego jak i jego oświadczeń na rozprawie. Zamawiający na rozprawie oświadczył, że po zapoznaniu się w szczególności z treścią odwołania IT (odwołujący), które tylko do nich wpłynęło (jak powyżej ustalono), doszedł do przekonania, że wprowadził w błąd Suntar, co do możliwości ofertowych w zakresie komputera wskazując na to, iż spełnia wymagania SIWZ komputer producenta Hp. Był to jeden z komputerów, których wydruk do uwzględnienia odwołania na wniesione przez Suntar odwołanie wskazał zamawiający, że on spełnia wymagania. W tej sytuacji zamawiający uwzględniając okoliczność, że do pierwszego odwołania (na postanowienia SIWZ), odwołania Suntar na OPZ nie przystąpił żaden wykonawca, czyli pozostali oferenci nie znali stanowiska zamawiającego, co do częściowego uwzględnienia odwołania i wskazanych tam spełniających wymagania SIWZ komputerów. Stąd zamawiający uważa, że wprowadził w błąd wykonawcę Suntar, który wycofał odwołanie i nie uczestniczy już w postępowaniu a zamawiający ponosi odpowiedzialność za zaistniałą sytuację wskazując na komputer Hp w uwzględnieniu odwołania na postanowienia SIWZ. Zamawiający uznał, że jest nierówna sytuacja wykonawców, ponieważ inni nie przystąpili do odwołania Suntar na postanowienia SIWZ (opz). Zamawiający zastanawiał się jak wybrnąć z tej sytuacji, tzn. wprowadzenia w błąd wykonawcy i w związku z tym doszedł do wniosku, że jednym sprawiedliwym i zgodnym z prawem rozwiązaniem będzie unieważnienie postępowania. Zamawiający ma poważne wątpliwości i dylematy, jak w sposób sprawiedliwy, uwzgledniający interesy wszystkich wykonawców wybrnąć z sytuacji, ponieważ wprowadził jednak w błąd wykonawcę Suntar. Rozumie też sytuację odwołującego, który na dzień dzisiejszy stwierdza, że ma ważną ofertę i bardzo możliwe, że dokonałby wyboru tej ofert i rozumie, że odwołujący może czuć się też pokrzywdzony, ale zamawiający ma na uwadze nie tylko jego interesy, ale również firmy Suntar, która z powodu zamawiającego nie bierze udziału w postępowaniu po uwzględnieniu odwołania na postanowienia SIWZ. Zamawiający prostuje i wyjaśnia, że Suntar został odrzucony nie tylko z powodu wskazanych przez zamawiającego komputerów, ale również przez inne okoliczności. Reasumując zamawiający stwierdził na rozprawie, że nawet gdyby nie został Suntar wprowadzony przez niego w błąd, co do możliwości oferowanych komputerów (producent Hp), to i tak by był Suntar odrzucony z powodu innych niezgodności ich oferty z treścią SIWZ tj. były również niezgodności w zakresie routera jak i monitora, które nie były przedmiotem odwołania na postanowienia siwz, które dotyczyło producenta komputerów. Izba powyższych ustaleń dokonała na podstawie złożonych na rozprawie wyjaśnień przez zamawiającego, którym nie zaprzeczył odwołujący jak również na podstawie dokumentacji postępowania zamawiającego, przekazanej na płycie CD w tym ogłoszenia o zamówieniu, postanowienia SIWZ, jak również złożonej oferty przez Suntar, pisma o unieważnieniu postępowania z dnia 19.07.2019r., protokołu postępowania prowadzonego przez zamawiającego, odwołania złożonego tylko do zamawiającego z powodu awarii E-puap, z odpowiedzi zamawiającego na odwołanie w związku z częściowym jego uwzględnieniem (17.05.2019r. odwołanie Suntar) jak i decyzji zamawiającego z dn. 04.072019r., w którym to zamawiający odrzucił ofertę Suntar po złożeniu wyjaśnień. Izba uwzględniając odwołanie wzięła pod uwagę ustalony stan faktyczny i prawny w sprawie. Słusznie odwołujący podniósł, że przywoływane pismo zamawiającego, w którym uwzględnił odwołanie na opis przedmiotu zamówienia, miało charakter pisma procesowego i zamawiający na potwierdzenie, że nie tylko jeden producent komputera przenośnego spełnia parametry siwz co do komputera przenośnego a przywołane parametry komputera Dell, Lenovo i Hp wskazywały na fragmenty wydruku z ich opisu parametrów. Powyższe nie oznaczało, że pozostałe parametry odpowiadają postanowieniom siwz. Zamawiający, w częściowym uwzględnieniu odwołania na postanowienia siwz, przywołał komputery innych firm, czyli Hp i Lenovo, wskazując, że podnoszone parametry, nie są jako jedyne u producenta Dell według twierdzeń odwołującego Suntar. Zamawiający wskazał, że pozostali producenci też te parametry osiągają to jest Hp i Lenovo a nie tylko Dell. Słusznie odwołujący ocenił wyjaśnienia zamawiającego w częściowym uwzględnieniu odwołania co do tego, że zamawiający nie stwierdził w nich, że w pozostałym zakresie, co do wymaganych parametrów siwz komputery firmy Hp i Lenovo mają parametry oczekiwane przez zamawiającego. Zamawiający w trakcie rozprawy podnosił, że zasada równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji, skłoniła go do unieważnienia postępowania oceniając, że zamawiający wprowadził Suntar w błąd w częściowym uwzględnieniu odwołania na postanowienia siwz w zakresie komputerów przenośnych. Niemniej również na rozprawie zamawiający podniósł wątpliwości co do równego traktowania wykonawców w związku z sytuacja odwołującego, który co prawda nie znał stanowiska zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie na postanowienia siwz, ale przygotował ofertę zgodnie z wymaganiami siwz. W ocenie Izby istotnym elementem przy rozstrzygnięciu odwołania są również takie okoliczności jak, że Suntar po odrzuceniu jego oferty i wniesieniu odwołania, wycofał je oraz okoliczność, że odrzucenie oferty Suntar nastąpiło również z powodu nie spełnienia wymagań w zakresie routerów i monitorów a nie tylko komputerów przenośnych. W tej sytuacji unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 (postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego) z uwzględnieniem treści art. 146 ust.1 ustawy pzp, która wymienia okoliczności gdy umowa podlega unieważnieniu jest nieuzasadnione. Nawet rozważając dyspozycję art. 146 ust.6 ustawy pzp, która daje prawo Prezesowi Urzędu wystąpienia do sądu o unieważnienie wymaga wskazania przepisu ustawy pzp, którego naruszenie w związku z czynnością lub zaniechaniem czynności miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Takiej podstawy nie zawiera pismo zamawiającego z dnia 19 lipca 2019 roku o unieważnieniu postępowania a jedynie przywołuje ogólne zasady postępowania równego traktowania wykonawców czy też uczciwej konkurencji, które same w sobie nie dają podstaw do stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy pzp. Należy w związku z tym zgodzić się z argumentacją odwołania w zakresie że, „Zamawiający, unieważniając postępowanie wskazał iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp). Przesłanka powyższa mogłaby mieć zastosowanie wówczas, gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Przesłanka unieważnienia postępowania określona tym przepisem składa się z koniunkcji dwóch okoliczności, których łączne wystąpienie warunkuje zastosowanie przepisu. Po pierwsze musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia (wada postępowania) - w odróżnieniu od wady, którą można przypisać umowie. Po drugie, dopiero ta wada postępowania, ma skutkować niemożliwością zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia. Wada zaistniała w postępowaniu musi być na tyle istotna, iż niemożliwe staje się zawarcie ważnej umowy. Jak zostało wskazane powyżej, zamawiający nie udowodnił ziszczenia się przesłanek warunkujących skuteczne zastosowanie ww. podstawy prawnej - w związku z brakiem „wady postępowania” nie jest możliwe dokonanie naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Jeżeli w toku sprawy można postawić jakikolwiek zarzut, to winien to być zarzut wobec SUNTAR, który nie zweryfikował wątpliwości co do stanu faktycznego postępowania. Jako jedyny wykonawca miał taką możliwość. Dodatkowo należy stwierdzić, że to nie jedyne niezgodności w ofercie wykonawcy SUNTAR, bowiem zamawiający prawomocnie odrzucił ofertę tego wykonawcy na podstawie wykazanych wad w zakresie urządzeń innych niż komputery przenośne, oferowanych przez tego wykonawcę.” W tym stanie rzeczy na podstawie art. 192 ust.2 ustawy pzp Izba orzekła jak w sentencji wyroku nakazując unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie unieważnionej części I zamówienia, ponieważ naruszenie art.93 ust.1 pkt 7) w związku z art. 146 ust.1 czy też ust.6 ustawy pzp miało wpływ na wynik postępowania. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i pkt. 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (j.t. Dz. U. 2018r. poz.972) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w koszty postępowania odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 15.000,00 złotych jako koszty obejmujące uiszczony wpis odwołującego i 3.600,00 zł. wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego na podstawie złożonego rachunku. Przewodniczący: ............................................. 19 …

…sygn. akt: KIO 417/21 WYROK z dnia 15 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 marca 2021 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lutego 2021 r. przez wykonawcę Novum Stone Expert sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Katowicach, ul. Kredytowa 9; 40-562 Katowice w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Katowice, ul. Młyńska 4; 40-098 Katowice, przy udziale wykonawcę ZRDiTZ "ROMUS" J. M., M. R. sp. j. w Katowicach, ul. Roździeńska 27B; 40-389 Katowice, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę ZRDiTZ "ROMUS" J. M., M. R. sp. j. w Katowicach, ul. Roździeńska 27B; 40-389 Katowice i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Novum Stone Expert sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Katowicach, ul. Kredytowa 9; 40-562 Katowice, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy ZRDiTZ "ROMUS" J. M., M. R. sp.j . w Katowicach, ul. Roździeńska 27B; 40-389 Katowice na rzecz wykonawcy Novum Stone Expert sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Katowicach, ul. Kredytowa 9; 40-562 Katowice kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione ​z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. ​Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 417/21 Uzasadnienie Zamawiający – Miasto Katowice prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Część I - Budowa drogi dla rowerów dla połączenia strefy „TEMPO 30” z węzłem przesiadkowym Brynów Pętla w Katowicach w ramach zadania inwestycyjnego: „Katowicka Infrastruktura Rowerowa”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 21 grudnia 2020 r., pod nr 769963-N-2020. Dnia 3 lutego 2021 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. Dnia 8 lutego 2021 roku wykonawca Novum Stone Expert sp. z o.o. sp. k. z siedzibą ​ Katowicach (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i w zaniechań podjętych przez zamawiającego, w toku postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 92 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie podania podstawy faktycznej i prawnej uzasadnienia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej, które spowodowało naruszenie zasady przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz zasady jawności, 2.art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez dokonanie oceny oferty odwołującego w sposób nieznajdujący oparcia w zapisach s.i.w.z., co stanowiło naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a czego konsekwencją było zaniżenie punktacji oferty odwołującego i bezpodstawny wybór, jako najkorzystniejszej oferty ZRDiTZ Romus J. M., M. R. sp. j. W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu, a złożona przez niego oferta uplasowała się na trzeciej pozycji w rankingu ofert W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. W przypadku prawidłowego działania zamawiającego odwołujący otrzymałby dodatkowe punkty ​ pozacenowym kryterium oceny ofert - tj. doświadczenia kierownika budowy skierowanego do realizacji zamówienia. w Odwołujący w ofercie oświadczył, że dysponuje kierownikiem budowy, który nadzorował minimum trzy inwestycje punktowane w ramach omawianego kryterium. Suma punktów jaką powinna uzyskać oferta odwołującego w tym kryterium to 100, w miejsce przyznanych 60. W przypadku przyznania prawidłowej liczby punktów oferta odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą, co umożliwiłoby odwołującemu zawarcie umowy i wykonanie zamówienia. Powyższe stanowi zatem wystarczającą przesłankę do uznania, że na skutek nieprawidłowości zamawiającego odwołujący może ponieść szkodę, a to uprawnia odwołującego do skorzystania ze środków ochrony prawnej, zgodnie z art. 505 nPzp. Odwołujący wskazał, iż na podstawie art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, wszelkie czynności związane z wyborem najkorzystniejszej oferty muszą zostać uzasadnione przez zamawiającego zarówno pod względem faktycznym, jak i prawnym. Przede wszystkim, ​ każdym przypadku wykonawcy powinni mieć możliwość prześledzenia procesu decyzyjnego zamawiającego, a zatem w wiedzieć, na jakiej podstawie ich własna oferta czy też oferta konkurencji została oceniona w dany sposób. W postępowaniu zamawiający informując o przyznanej punktacji i wyborze oferty najkorzystniejszej ograniczył się do wskazania liczby punktów przyznanych każdemu z wykonawców w obu kryteriach (cenowym i pozacenowym). Nie poinformował natomiast dlaczego punktacja w kryterium pozacenowym była taka, jak podano w decyzji z dnia 3 lutego 2021 r. Na jej podstawie wykonawcy nie mogli ustalić, które ze wykazanych w ofercie inwestycji nadzorowanych przez kierownika skierowanego do realizacji zamówienia, zostały przez zamawiającego uwzględnione (punktowane), a które nie. Tym samym prawo wykonawców do poznania podstaw rozstrzygnięcia zamawiającego zostało ograniczone, podobnie jak prawo do odwołania się od decyzji zamawiającego. Brak pełnego uzasadnienia podejmowanych decyzji powoduje, że odwołanie wnoszone jest do pewnego stopnia „na oślep”, z koniecznością dokonania pewnych założeń i przypuszczeń odnośnie powodów rozstrzygnięcia zamawiającego. Jest oczywistym, że takie odwołanie jest obarczone ryzykiem nieprawidłowego odczytania toku myślowego zamawiającego, a zatem uprawnienie wykonawcy do poddania kontroli działania zamawiającego jest ograniczone. Nie może być zatem wątpliwości, że to rolą zamawiającego było przedstawienie wykonawcom jasnego uzasadnienia dokonanej oceny ofert oraz wskazanie, na jakiej podstawie przyznał on poszczególnym oferentom określoną liczbę punktów. Skoro ocena ofert jest kluczowym momentem postępowania o udzielenie zamówienia, tym bardziej starannie to uzasadnienie powinno być sporządzone. Wykonawcy powinni być świadomi powodów gorszej oceny ich ofert i powinni mieć możliwość zaskarżenia tejże decyzji, uprzednio znając jej motywy. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający przewidział możliwość zdobycia dodatkowych punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert. W zakresie części I zamówienia punktowane było doświadczenie kierownika budowy zdobyte w ramach pełnienia funkcji kierownika budowy na „inwestycjach polegających na budowie lub przebudowie nawierzchni z masy bitumicznej o powierzchni 1400 m2”. Odwołujący w treści złożonej oferty oświadczył, że kierownik budowy którym dysponuje, nadzorował tego typu prace. Dwie z nich miały miejsce w ramach budowy i przebudowy dróg, dwie natomiast w ramach inwestycji polegającej na naprawach i remontach dróg. W związku z tym, że zamawiający przyznał ofercie odwołującego 24 punkty (60 punktów za 2 inwestycje x 40% waga kryterium), a więc uznał wyłącznie dwie inwestycje nadzorowane przez kierownika budowy, odwołujący założył, że: - zamawiający przyznał punkty za prace wykonane w ramach budowy i przebudowy dróg (inwestycje wskazane w pkt 1 i 2 oferty), - zamawiający odmówił przyznania punktów za prace wykonane w ramach inwestycji polegających na remoncie i naprawie dróg (inwestycje wskazane w pkt 3 i 4 oferty). Powyższe jest założeniem odwołującego, w związku z brakiem uzasadnienia decyzji zamawiającego z dnia 3 lutego 2021 r. W przypadku wskazania innego uzasadnienia decyzji przez zamawiającego, odwołujący zastrzegł możliwość uzupełnienia swojego stanowiska. Odwołujący wskazał, iż kryterium oceny ofert w postaci doświadczenia kierownika budowy zostało określone w pkt 41.2.część I s.i.w.z. bez związku z inwestycją konkretnego typu. Nadzór na robotami polegającymi na budowie lub przebudowie nawierzchni z masy bitumicznej mógł odbyć się: -w ramach inwestycji drogowej lub -w ramach inwestycji nie drogowej (np. budowy placu rozładunkowego) lub -w ramach inwestycji o jakimkolwiek zakresie przedmiotowym, o ile w jej ramach mieściła się budowa/przebudowa nawierzchni z masy bitumicznej o min. powierzchni 1400 m2. Z całą pewnością doświadczenie kierownika nie musiało zostać zdobyte w ramach inwestycji polegającej na budowie lub przebudowie drogi, w ramach której wymieniana była nawierzchnia z masy bitumicznej. Konieczność takiego zawężenia nie wynika z brzmienia części IX pkt 41 s.i.w.z. Z kolei wykładnia językowa tego dokumentu, a więc opierająca się na literalnym jego brzmieniu, powinna być wiodąca w procesie jego interpretacji. Powyższe wynika z przyjętej w judykaturze i doktrynie zasady pierwszeństwa wykładni językowej w procesie wykładni prawa. Odstępstwo od jasnego i oczywistego sensu przepisu wyznaczonego jego jednoznacznym brzmieniem, winny uzasadniać szczególnie istotne i​ doniosłe racje. Treść s.i.w.z. wprawdzie nie jest przepisem prawa, jednak z uwagi na to, ż​ e zawiera w sobie normy (wytyczne) jednostronnie sporządzone przez zamawiającego i​ jednocześnie skierowane do nieokreślonego kręgu oferentów, wykładnia tego dokumentu winna odbywać się zgodnie z zasadami właściwymi dla przepisów prawa, a nie w sposób, ​ jaki interpretuje się oświadczenia woli (a więc na podstawie art. 65 kc). Wykładnia językowa s.i.w.z. daje natomiast w jasny i jednoznaczny rezultat. Nie ma zatem podstaw do sięgania po inne metody wykładni. Analizując treść pkt 41.2.część I s.i.w.z. należy stwierdzić, że jedyną okolicznością, którą mógł badać zamawiający przyznając punkty za doświadczenie kierownika budowy było ustalenie, że nadzorował on prace „polegające na budowie lub przebudowie nawierzchni z masy bitumicznej” bez względu na to, czy odbywały się one ​ ramach inwestycji polegającej na naprawie, remoncie, przebudowie lub budowie drogi. w Pomocna dla oceny działania zamawiającego jest również inna zasada wykładni językowej, zgodnie z którą różnym zwrotom użytym w ramach jednej regulacji nie należy nadawać tego samego znaczenia. W obrębie dokumentu s.i.w.z. warunek udziału ​ postępowaniu oraz kryteria oceny ofert dla części I i dla części II postępowania zostały sformułowane w sposób w odmienny. Dla części I warunek udziału w postępowaniu i pozacenowe kryterium oceny dotyczyły: zamówienia polegającego na „budowie lub przebudowie nawierzchni z masy bitumicznej o​ powierzchni 1400 m2” Odwołujący założył, że przyznanie punktów w I części postępowania w kryterium doświadczenia kierownika budowy odbywało się w warunkach ustalonych dla części II postępowania, a zatem zamawiający uznawał wyłącznie doświadczenie zdobyte w ramach budowy lub przebudowy dróg. Z racji tego, że w obrębie s.i.w.z. przewijały się różne sformułowania dla oznaczenia doświadczenia wykonawców, zamawiający błędnie (może omyłkowo) nałożył na odwołującego dodatkowy, niewynikający z treści s.i.w.z. wymóg, aby doświadczenie kierownika budowy zostało zdobyte w ramach inwestycji polegającej bądź na budowie bądź na przebudowie drogi. Skoro jednak zamawiający inaczej sformułował wymogi dla części I i II postępowania w zakresie doświadczenia, to w sposób odmienne należy interpretować. W powyższych okolicznościach, zdaniem odwołującego, nieprawidłowym działaniem zamawiającego było nieuwzględnienie inwestycji nadzorowanych przez kierownika budowy odwołującego, które w nazwie zawierały określenie „remont” lub „naprawa”. Określenia te odnosiły się bowiem do remontu lub naprawy drogi, a nie remontu lub naprawy nawierzchni ​z masy bitumicznej (por. „Naprawy i remonty dróg zarządzanych przez ZIKiT w Krakowie (...)” oraz „Remont ul. Mała Góra (…)”. Oczywistym jest, że w ramach zadania polegającego na remontach lub naprawach dróg możliwe są roboty polegające na budowie lub przebudowie nawierzchni tychże dróg (nawierzchni z masy bitumicznej). Dokładnie takie zakresy prac obejmowały wymienione przez odwołującego inwestycje nadzorowane przez kierownika budowy, którym on dysponuje. Potwierdza to tabela stanowiąca załącznik nr 1 do odwołania. Analogiczna tabela wraz z dowodami dotycząca inwestycji oznaczonej nr 3 ​ początkowej części niniejszego odwołania, zostanie dosłana przez odwołującego niezwłocznie po zgromadzeniu w niezbędnych dokumentów. Zamawiający, odpowiedzią na odwołanie oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w całości. Zamawiający podniósł, iż zgadza się z odwołującym, że wszystkie czynności związane z​ wyborem najkorzystniejszej oferty muszą zostać uzasadnione przez zamawiającego zarówno pod względem faktycznym, jak i prawnym. Przede wszystkim, w każdym przypadku wykonawcy powinni mieć możliwość prześledzenia procesu decyzyjnego zamawiającego, a​ zatem wiedzieć, na jakiej podstawie ich własna oferta, czy też oferta konkurencji, została oceniona w dany sposób. Zamawiający informując o przyznanej punktacji i wyborze oferty najkorzystniejszej ograniczył się do wskazania liczby punktów przyznanych każdemu z​ wykonawców w obu kryteriach (cenowym i pozacenowym). Nie poinformował natomiast dlaczego punktacja w kryterium pozacenowym była taka, jak podano w decyzji z dnia 3​ lutego 2021 r. Na jej podstawie wykonawcy nie mogli ustalić, które ze wykazanych ​ ofercie inwestycji nadzorowanych przez kierownika skierowanego do realizacji zamówienia, zostały przez w zamawiającego uwzględnione (punktowane), a które nie. ​ związku z tym, nie podanie wszystkich informacji w tym zakresie stanowi naruszenie art. 92 ust. 1 ustawy Pzp. W Zamawiający oświadczył, że nie kwestionuje możliwości złożenia odwołania na czynność oceny ofert wg kryteriów oceny określonych w s.i.w.z. Ocena ofert pod względem kryteriów oceny ofert mieści się w pojęciu wybór oferty najkorzystniejszej. Takie stanowisko zamawiającego jest zgodne z wyrokiem Sądu Okręgowego w Legnicy z dnia 8 czerwca 2017 r., o sygn. akt VI Ga 147/17. Zamawiający wskazał, iż odwołujący prawidłowo odczytał, w jaki sposób zamawiający ocenił doświadczenie kierownika budowy opisane na formularzu ofertowym odwołującego. Zamawiający przyznał 24 punkty (60 punktów za 2 inwestycje waga kryterium), za dwie inwestycje nadzorowane przez kierownika budowy, to jest za prace wykonane w ramach budowy i przebudowy dróg wskazane w pkt 1 i 2. Za inwestycje wskazane w pkt 3 i 4 zamawiający nie przyznał punktów ponieważ dotyczyły remontu i naprawy dróg. Zamawiający podniósł, iż wykonawca, powinien w taki sposób przedstawić doświadczenie wskazanego kierownika budowy, aby zamawiający mógł je prawidłowo ocenić. Zamawiający dopiero na podstawie odwołania (i załączników do niego) mógł stwierdzić, że doświadczenie kierownika budowy na inwestycjach wskazanych na formularzu ofertowym pozwalały na przyznanie maksymalnej ilości punktów w tym kryterium. Na formularzu ofertowym zamawiający wymagał podania jedynie nazwy inwestycji, a​ nazwa inwestycji nie potwierdza wprost, że doświadczenie kierownika budowy ujęte w pkt 3 i 4 jest takim za jakie, zgodnie z zapisami s.i.w.z., zamawiający przyznawał punkty ​ kryterium oceny ofert. W tej sytuacji (ponieważ zadania w pkt 3 i 4 zostały wskazane jako doświadczenie kierownika w budowy), zanim zamawiający zdecydował o nieprzyznaniu punktów za nie, powinien był skorzystać z możliwości wezwania wykonawcy (na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp) do wyjaśnienia zakresu wykonanych robót na tych zadaniach. Skoro tego nie uczynił, to przyjmując zasadę, że wszelkie nieprecyzyjności w zapisach s.i.w.z. (taką nieprecyzyjnością był wymóg podania jedynie nazwy inwestycji) zamawiający powinien interpretować na korzyść wykonawcy, więc załączone do odwołania dokumenty zamawiający przyjmuje za wyjaśnienia potwierdzające, że inwestycje nr 3 i 4 są inwestycjami o zakresie wymaganym dla uzyskania maksymalnej liczby punktów w kryterium oceny ofert. Zamawiający uwzględnił odwołanie w tym zakresie i oświadczył, że anuluje czynność wyboru oferty najkorzystniejszej (w tym również oferty najwyżej ocenionej) i następnie dokona ponownej czynności oceny ofert. Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego skuteczne przystąpienie zgłosił wykonawca ZRDiTZ "ROMUS" J. M., M. R. sp. j. w Katowicach (dalej: „przystępujący”). Przystępujący oświadczył, wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania w całości, iż wnosi sprzeciw wobec tej czynności zamawiającego. Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania. Zdaniem przystępującego odwołanie nie dotyczy ani trybu, ani warunków udziału w postępowaniu, ani opisu przedmiotu zamówienia (gdyby były takie zarzuty to niezalenie od jakichkolwiek innych okoliczności odwołanie podlegało by odrzuceniu ze względu na uchybienie terminów na jego wniesienie – co wynika z art. 182 ust. 1 pkt 2 w zw. z 189 ust. 1 pkt 3 pzp). Odwołujący nie został wykluczony, a jego oferta nie została odrzucona i nie ma takich zarzutów w odwołaniu. Odwołanie nie dotyczy wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 92 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie należytego uzasadnienia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej – tego rodzaju działanie, zdaniem odwołującego, nie mieszczą się w katalogu art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Przystępujący wskazał, że odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez dokonanie oceny oferty odwołującego w sposób nieznajdujący oparcia w zapisach s.i.w.z. (…) – odwołujący wskazał, że to jego oferta została źle oceniona. Pozostała część wywodów odwołującego dotyczy konsekwencji inkryminowanego błędu zamawiającego, czyli zaniżenia liczby przyznanych punktów. Przystępujący podniósł, iż odwołujący w celu wykazania słuszności swych twierdzeń dokonuje reinterpretacji postanowień s.i.w.z. Jeżeli jednak uznaje on, że treść s.i.w.z. jest nieadekwatna to winien w terminach ustawowych wskazanych w art. 182 ust. 1 pkt 2, 182 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, winien złożyć odwołanie ewentualnie żądać wyjaśnienia treści s.i.w.z. stosownie do regulacji zawartej w art. 38 ust. 1 ustawy Pzp. Podsumowując, przystępujący wskazał, iż: a.zarzut dotyczy czynności oceny oferty odwołującego i tym samym odwołanie nie dotyczy czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W konsekwencji, zgodnie z dyspozycją art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza odrzuca odwołanie jeżeli stwierdzi, że w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone ​ w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2 i dlatego wniósł o odrzucenie odwołania, b.odwołanie w swojej istocie dotyczy postanowień s.i.w.z., a zatem jest złożone ​ z uchybieniem terminu wskazanego w art. 182 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp. W konsekwencji, zgodnie z dyspozycją art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, KIO odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Ponadto przystępujący wskazał, iż stanowisko prezentowane przez odwołującego jest niezasadne, a zawarte w nim wnioski błędne. Odwołujący niezasadnie powołuje się na regulacje dotyczące warunków udziału w postępowaniu po to, by objaśnić kryteria oceny ofert. Warunek udziału w postępowaniu ma na celu eliminację wykonawców „niewiarygodnych” dla konkretnego zamówienia oceniany na zasadzie tak/nie, a kryterium oceny ma zawsze walor kwantyfikacyjny oceniany na zasadzie więcej/mniej. Należy zwrócić uwagę, iż s.i.w.z. oddzielnie opisywała warunki udziału w postępowaniu w zależności od tego czy wykonawca składał ofertę na część I, część II zamówienia i oddzielnie jeżeli oferowano obu części – wynika to wprost z pkt III.14 s.i.w.z., a zatem nie można łączyć zawartych tam definicji – stanowi to wypaczenie faktycznych wymagań s.i.w.z. Ponieważ jednak odwołanie nie dotyczy wykluczenia z postępowania to wszelkie rozważania o warunkach udziału ​ postępowaniu są bezprzedmiotowe. w Przystępujący wskazał, że punkty były przyznawane za „ilość” – punkty były przyznawane, jeżeli osoba wskazana do realizacji zamówienia pełniła funkcję kierownika budowy w rozumieniu Prawa budowlanego na inwestycjach polegających na budowie lub przebudowie nawierzchni z masy bitumicznej o powierzchni 1400m2. Jeżeli zatem wskazana robota budowlana nie posiadała cech wskazanych w s.i.w.z. – czyli musiała to być inwestycja, robota budowlana miała być budową lub przebudową i musiała dotyczyć nawierzchni z masy bitumicznej - to punkty nie mogły być przyznane. Uzupełniająco, przystępujący podniósł, iż zamawiający ocenia ofertę o treści i zawartości takiej jak ma to miejsce w dniu złożenia ofert (wyjątki od tej zasady wynikają z ustawy). Niedopuszczalnym jest zatem domaganie się oceny oferty na podstawie dokumentów, które zostaną złożone w związku z wniesionym odwołaniem. Odwołujący domaga się takiej oceny. Skoro odwołujący dopiero ma zamiar przedstawić takie dokumenty po ich zgromadzeniu to z​ definicji rzeczy, skoro zamawiający ich nie oceniał to tym bardziej nie mógł ich ocenić wadliwie. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z​ 2019 r. poz. 2020) do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., a dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019) dalej jako: „nowa ustawa” albo „nPzp”. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 nPzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych ​ przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1nPzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Działając na podstawie art. 523 ust. 3 nPzp, Izba rozpoznała odwołanie w całości. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Odwołujący w swojej ofercie oświadczył, że do realizacji zamówienia skieruje kierownika budowy posiadającego uprawnienia budowlane w specjalności drogowej bez ograniczeń, który w ostatnich 10 latach nadzorował następujące inwestycje: 1.Budowa obwodnicy Bolkowa w ciągu drogi krajowej nr 3 i 5 (data odbioru końcowego inwestycji: 01.2019 r.); 2.Budowa i rozbudowa ulic dla obsługi Centrum Kongresowego w Krakowie (data odbioru końcowego inwestycji: 10.2014 r.); 3.Naprawy i remonty dróg zarządzanych przez ZIKiT w Krakowie oraz terenów należących do Gminy Miejskiej Kraków w zakresie infrastruktury drogowej Część 4-obszar V obej. Dzielnice VIII i 5 - obszar VI obejmujący dzielnice IX i XI (data odbioru końcowego inwestycji: 03.2014 r.); inwestycja realizowana w ramach dwóch umów; 4.Remont ul. Mała Góra odcinek od ul. Bieżanowskiej do ul. Wielickiej w Krakowie, lun 0+010-0+597 oraz 0+7371+565 (data odbioru końcowego inwestycji: 05.2013 r.). Zamawiający przyznał odwołującemu punkty wyłącznie za 2 inwestycje (nr 1 i nr 2). Zgodnie z postanowieniami pkt 41.2 części I s.i.w.z. wykonawca otrzyma punkty, jeśli wskazana do pełnienia funkcji kierownika budowy osoba, posiadające uprawnienia budowlane w specjalności drogowej bez ograniczeń, w okresie ostatnich 10 lat wykaże, że: -pełniła funkcję kierownika budowy zgodnie z zapisami ustawy - Prawo budowlane art. 22 na jednej inwestycji polegającej na budowie lub przebudowie nawierzchni z masy bitumicznej o powierzchni 1400 m2 - otrzyma 20 punktów -pełniła funkcję kierownika budowy zgodnie z zapisami ustawy - Prawo budowlane art. 22 na dwóch inwestycjach polegającej na budowie lub przebudowie nawierzchni z masy bitumicznej o powierzchni 1400 m2 - otrzyma 60 punktów -pełniła funkcję kierownika budowy zgodnie z zapisami ustawy - Prawo budowlane art. 22 na trzech i więcej inwestycjach polegających na budowie lub przebudowie nawierzchni ​ z masy bitumicznej o powierzchni 1400 m2- otrzyma 100 punktów. Jednocześnie zamawiający, we wzorze druku oferty w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na funkcję kierownika budowy wskazał, iż wykonawcy mają podać, cyt. „Nazwa inwestycji oraz miejsce” oraz „data odbioru końcowego inwestycji”. Przyjmując powyższe ustalenia za prawidłowe, stwierdzić należało, co następuje. Zgodnie z przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku (t.j. Dz.U. z 2020 r., poz. 1333) prawo budowlane, ilekroć w ustawie jest mowa o: budowie - należy przez to rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego (art. 3 pkt 6), przebudowie - należy przez to rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego (art. 3 pkt 7a), remoncie - należy przez to rozumieć wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a​ niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym (art. 3 pkt 8). Przytoczenie powyższych przepisów ustawy – Prawo budowlane ma znaczenie ​ kontekście wymagania zamawiającego dotyczącego doświadczenia dla osoby wskazanej do pełnienia funkcji w kierownika budowy w rozumieniu pozacenowego kryterium oceny ofert i​ rozróżnienia definicyjnego budowy lub przebudowy od remontu na inwestycji, którą miał wykazać się wykonawca. Wskazać bowiem należy, na co słusznie wskazywał przystępujący, iż zamawiający ​ opisie pozacenowego kryterium oceny ofert posłużył się objaśnieniem dotyczącym wyłącznie budową lub przebudową w nawierzchni z masy bitumicznej. Tym samym zamawiający jednoznacznie wykluczył możliwość posłużenia się doświadczeniem zdobytym na inwestycjach, których zakres robót dotyczył remontów nawierzchni z masy bitumicznej. Dlatego też, za prawidłową należało uznać „pierwotną” czynność zamawiającego polegającą na przyznaniu punktów odwołującemu jedynie w zakresie dwóch pierwszych pozycji z oferty, albowiem w swojej nazwie odnosiły się one do budowy lub budowy i​ rozbudowy. Jednakże wobec „ascetycznego” opisu zamawiającego w zakresie wymogu opisania inwestycji, które ma podać wykonawca w ofercie, za niezasadną Izba uznała czynność zamawiającego polegającą na nie zbadaniu, czy inwestycje z pozycji 3 i 4 oferty odwołującego, odpowiadają wymaganiu dotyczącego budowy lub przebudowy nawierzchni z​ masy bitumicznej. Co prawda zamawiający we wzorze druku oferty podał, że „(…) nazwę inwestycji należy podać tak, aby możliwe było jej zidentyfikowanie”, jednakże opis ten był na tyle ogólny, że można było przyjąć, iż opis inwestycji odwołującego z pozycji 3 i 4 oferty, temu wymaganiu odpowiadał. Odwołujący w ofercie, we wskazanych pozycjach posłużył się nazwą inwestycji „Naprawy i remont” oraz „remont”, co powinno wzbudzić u zamawiającego wątpliwość, czy wykonawca przedstawiając tak nazwane inwestycje, zasadnie je podał, tym bardziej, że dotyczyły one punktowanego kryterium w ocenie ofert. Powyższa teza, znajduje swoje potwierdzenie, albowiem odwołujący do odwołania oraz na rozprawie przedłożył, w ramach postępowania dowodowego, odpowiednio: kosztorys oraz przedmiary robót, dotyczące inwestycji z pozycji 3 i 4 oferty, które potwierdzały, iż inwestycje te de facto dotyczyły przebudowy nawierzchni z masy bitumicznej o powierzchni znacznie przekraczającej minimum określone przez zamawiającego. Tym samym zasadnie podnosił odwołujący, iż nie nazwa inwestycji ma znaczenie ale faktyczny zakres wykonywanych robót. Fakt, iż odwołujący, być może nie w pełni opisał zakres rzeczowy tych dwóch inwestycji, wobec braku żądania przez zamawiającego szczegółowego ich opisu oraz braku obowiązku przedłożenia dokumentów potwierdzających zakres wykonywanych prac na podanych inwestycjach, nie może negatywnie oddziaływać na odwołującego. Dlatego też słuszna jest refleksja zamawiającego w tym względzie, powodująca uwzględnienie odwołania w całości. Rekapitulując stwierdzić należało, iż zamawiający bezpodstawnie nie przyznał ofercie odwołującego maksymalnej liczby punktów w ramach omawianego kryterium oceny ofert (doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia), czym naruszył art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Za zasadny Izba uznała również zarzut dotyczący naruszenia art. 92 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż zamawiający w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej nie podał wszystkich podstaw faktycznych dotyczących czynności dokonanej oceny oferty odwołującego (w szczególności, które z pozycji zamawiający przyjął do kryterium, a których pozycji z oferty nie przyjął do kryterium i dlaczego), co wymusiło na odwołującym, postawienie zarzutów de facto „w ciemno”, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia zasady jawności oraz przejrzystości prowadzonego postępowania. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:………………………… …

…Sygn. akt: KIO 940/19 WYROK z dnia 7 czerwca 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Protokolant: Irmina Pawlik Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 czerwca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia GPEC SERWIS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku i Przedsiębiorstwo Specjalistyczne Energoterm Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Opec - System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Grudziądzu przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Energa Serwis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce, EKO Energetyka i Ciepłownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce oraz ELEKTROTERMEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. odrzuca odwołanie w części obejmującej zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 30 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych (zarzut oznaczony nr 1 w odwołaniu), art. 7 ust. 3 w zw. z art. 30 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych (zarzut oznaczony nr 2 w odwołaniu) w zakresie, w jakim ich podstawa faktyczna nie jest oparta na okolicznościach wynikających z wyjaśnień przystępującego z dnia 29 kwietnia 2019 r. złożonych w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 18 kwietnia 2019 r. oraz w części obejmującej zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczący wniesienia wadium w sposób nieprawidłowy (zarzut oznaczony nr 4 w odwołaniu); 2. uwzględnia odwołanie w części obejmującej zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 wzw. z art. 30 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych (zarzut oznaczony nr 1 w odwołaniu) i art. 7 ust. 3 w zw. z art. 30 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych (zarzut oznaczony nr 2 w odwołaniu) w zakresie dotyczącym zaoferowanych przez przystępującego wymienników ciepła wraz z izolacją firmy Secespol i nakazuje zamawiającemu Opec - System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Grudziądzu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Częściach nr I i II zamówienia oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Energa Serwis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce, EKO Energetyka i Ciepłownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce oraz ELEKTROTERMEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych; 3. oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 4. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Opec - System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Grudziądzu i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 4.2. zasądza od zamawiającego Opec - System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Grudziądzu na rzecz odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia GPEC SERWIS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku i Przedsiębiorstwo Specjalistyczne Energoterm Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 940/19 Uz as adni eni e Zamawiający Opec - System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Grudziądzu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na realizację robót budowlanych w przedsięwzięciu pod nazwą „Energooszczędna dystrybucja ciepła w Grudziądzu”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 grudnia 2018 r. pod numerem 2018/S 250-578153. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 23 maja 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia GPEC SERWIS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku i Przedsiębiorstwo Specjalistyczne Energoterm Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu (dalej jako „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności badania i oceny ofert i wynikłych w ich konsekwencji: a) zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum firm: Energa Serwis sp. z o.o., Eko Energetyka i Ciepłownictwo sp. z o.o. oraz ELEKTROTERMEX sp. z o.o. (dalej jako „Konsorcjum Energa”) pomimo niezgodności oferty z SIWZ z uwagi na niewykazanie, iż proponowane urządzenia zamienne są równoważne do urządzeń przewidzianych w SIWZ; b) zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Energa pomimo wystąpienia przesłanki do jej odrzucenia w postaci nieprawidłowego wniesienia, a następnie przedłużenia wadium lub nieprawidłowego przedłużenia okresu związania ofertą; c) wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Energa pomimo zaistnienia przesłanek wskazanych w punktach a), b) i c). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 30 ust. 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Energa pomimo jej niezgodności z SIWZ w wyniku niewykazania przez wykonawcę, jakie urządzenia równoważne dla urządzeń przewidzianych w dokumentacji projektowej zamierza wykorzystać oraz że zaproponowane urządzenia zamienne są równoważne do urządzeń przewidzianych w dokumentacji projektowej, a tym samym naruszenie zasady uczciwej konkurencji; 2. art. 7 ust. 3 w zw. z art. 30 ust. 5 ustawy Pzp, poprzez wybranie oferty Konsorcjum Energa pomimo tego, że narusza ona art. 30 ust. 5 ustawy Pzp wobec niewykazania, że oferowane przez niego urządzenia zamienne spełniają wymagania określone przez Zamawiającego dla urządzeń równoważnych; 3. naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dopuszczenie zmiany treści oferty przez Konsorcjum Energa poprzez zaoferowanie dodatkowego urządzenia równoważnego - filtra Perfexim PHA-060 o ilości oczek 280/cm2 nie wykazanego w ofercie; 4. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b) ustawy Pzp poprzez zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Energa pomimo wniesienia przez to Konsorcjum wadium w sposób wadliwy, tj. poprzez złożenie gwarancji bankowej nie pokrywającej w całym zakresie przypadków zatrzymania wadium określonych ustawą Pzp - gwarancja bankowa została wystawiona wyłącznie na lidera Konsorcjum - Energa Serwis Sp. z o.o.; 5. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7a) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Energa pomimo niewyrażenia przez to Konsorcjum zgody na przedłużenie ważności oferty zgodnie z żądaniem Zamawiającego, a w razie przyjęcia, że doszło do przedłużenia ważności oferty o 60 dni - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b) ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Konsorcjum Energa pomimo niezabezpieczenia wadium całego okresu związania ofertą. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum Energa oraz dokonania ponownego badania i oceny ofert. Wniósł także o zasądzenie o Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Wykazując spełnienie przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, iż jego oferta została oceniona niżej niż oferta Konsorcjum Energa, w związku z tym posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wypadku utrzymania w mocy czynności Zamawiającego, w tym wyboru oferty Konsorcjum Energa, które to czynności w jego opinii naruszają przepisy ustawy Pzp. Dodał, iż zarzuty podniesione w odwołaniu nie były dotąd przedmiotem rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej z uwagi na ich uznanie przez Zamawiającego i umorzenie postępowania w sprawie KIO 538/19 bez rozstrzygnięcia. Tak samo czynności Zamawiającego będące przedmiotem odwołania nie zostały zdziałane w wyniku rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej. W związku z powyższym nie zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania określone w art. 189 ust. 2 pkt 4) i 5) ustawy Pzp (w tym zakresie Odwołujący wskazał na wyrok KIO z dnia 3 sierpnia 2016 r., sygn. akt KIO 1310/16). Uzasadniając zarzuty oznaczone nr 1-3 w petitum odwołania, Odwołujący podniósł, iż w złożonej ofercie Konsorcjum Energa zadeklarowało zastosowanie urządzeń zamiennych, których listę dołączyło w formie tabeli stanowiącej załącznik nr 2 do oferty. Zgodnie z wymogiem Zamawiającego zawartym w punkcie 4.11. SIWZ, stanowiącym transpozycję art. 30 ust. 5 ustawy Pzp, w takim wypadku wykonawca „jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez Zamawiającego”. Konsorcjum Energa było zatem zobowiązane do dołączenia do oferty specyfikacji technicznych i charakterystyk pozwalających na wykazanie równoważności, co znalazło potwierdzenie w punkcie 7 formularza ofertowego w brzmieniu „Oświadczamy, że do budowy węzłów cieplnych zastosujemy urządzenia techniczne, których specyfikacje techniczne i charakterystyki pozwalające na wykazanie równoważności zawarte są w załączniku nr 2 do oferty Odwołujący, powołując jako dowód załącznik nr 2 do oferty Konsorcjum Energa wskazał, iż ww. Konsorcjum dołączyło do oferty: - informację o urządzeniach równoważnych wraz z informacją o dołączeniu kart katalogowych zamiennych urządzeń; - kartę zawierającą zbiorcze zestawienie parametrów wymienników Secespol; - kartę katalogową Multical 603; - kartę katalogową filtra Perfexim PHA-060; - kartę katalogową zaworów BZT Broen; - kartę katalogową zaworów PHA-001 Perfexim; - kartę katalogową nr WIKA PM 02.01. dla Manometru WIKA z rurką Bourdona; - kartę zawierającą informacje zbiorcze o termometrach przemysłowych KWT; - kartę katalogową odpowietrznika TACOVENT HYVENT. Dalej podniósł, iż pismem z dnia 18 kwietnia 2019 roku Zamawiający wezwał Konsorcjum Energa w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do szczegółowego wykazania równoważności proponowanych urządzeń zamiennych. W odpowiedzi Konsorcjum Energa w dniu 29 kwietnia 2019 roku złożyło pismo zawierające wyjaśnienia oraz dołączyło m.in. oświadczenie firmy Perfexim z dnia 9. Stycznia 2019 roku o możliwości dostarczenia na specjalne zamówienie filtra o ilości oczek wynoszącej 280/cm2. Zdaniem Odwołującego Konsorcjum Energa: - nie wskazało w ofercie jakich urządzeń technicznych zamierza użyć zamiennie do urządzeń wskazanych w dokumentacji projektowej; - nie wskazało jakie dokładnie urządzenia techniczne wskazane w dokumentacji projektowej zamierza zastąpić jakimi urządzeniami równoważnymi; - wobec powyższego nie podjęło nawet próby wykazania równoważności proponowanych urządzeń; - dołączyło do oferty specyfikacje techniczne/karty katalogowe nie potwierdzające nawet potencjalnej równoważności oferowanych urządzeń; - w zakresie filtra Perfexim uzupełniło ofertę, zmieniając ją w sposób niedopuszczalny poprzez dołączenie oświadczenie firmy Perfexim o możliwości wykonania filtrów o parametrach innych niż wskazane w specyfikacji technicznej dołączonej do oferty. Odwołujący wskazał, iż w dokumentacji projektowej zawartej w SIWZ znajdują się konkretne nazwy urządzeń technicznych proponowanych przez projektanta, dla których wykonawca był zobowiązany wykazać równoważność ewentualnie proponowanych urządzeń zamiennych. Przykładowo dla węzła ul. Kustronia 16 (który również przykładowo powołało Konsorcjum Energa w wyjaśnieniach przesłanych Zamawiającemu) w Wykazie urządzeń wskazano m.in. Wymiennik ciepła XB12L-1-20 G 5/4 (25mm); Zawór odcinający Danfoss, JIPWW, DN32, Spawany; Manometr Danfoss, MDD80, 0-16bar, śred. 80mm, klasa 1.0, G1/2”; Termometr cieczowy w obudowie mosiężnej Danfoss, TDL150, 0-120°C; Manometr Danfoss, MDD80, 0-6 bar, Temp. max 130°C; Filtr Danfoss, FVR-DZR [280], 11/2", Gwint. Podkreślił, iż wykaz urządzeń technicznych w projektach zawiera konkretne modele konkretnych urządzeń oraz parametry techniczne, które bez najmniejszych wątpliwości muszą zostać zachowane, a zgodnie z treścią punktu 4.10 i 4.11 SIWZ urządzenia równoważne muszą te parametry spełniać. Odwołujący wskazał, iż urządzenia te są tożsame we wszystkich projektach węzłów, zatem cała lista urządzeń, dla których wykonawca zamierza użyć urządzeń zamiennych nie obejmowałaby więcej niż kilkanaście lub kilkadziesiąt pozycji. Należyta staranność przygotowania informacji o urządzeniach zamiennych wymagałaby zatem, aby podać zarówno urządzenie zamieniane oraz urządzenie na jakie następuje zamiana. Dalej Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 16 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 2447/16, gdzie wskazano, iż „Aby uznać, że dany wykonawca zaoferował rozwiązania równoważne do opisanych, musiałby to w sposób wyraźny zadeklarować w ofercie podając konkretnie, jaki produkt lub produkty oferuje w zamian za jaki produkt/produkty. W braku wykazu towarów (materiałów i urządzeń równoważnych) oraz opisu rozwiązań równoważnych w żaden sposób nie można więc uznać, że wykonawca zaoferował rozwiązania równoważne, nawet jeśli miałby taki zamiar. Dokumentów tych przy ich braku nie można bowiem uzupełnić - stanowią one ścisłą treść oferty i takie działanie prowadziłoby do zmiany oferty (zmiana oferowanych produktów referencyjnych na równoważne.” W ocenie Odwołującego, już pobieżna lektura „Informacji o urządzeniach równoważnych” dołączonej do oferty pozwala stwierdzić, że Konsorcjum Energa złożyło dokument, z którego nie da się ustalić jakie urządzenia zamierza zamienić na jakie inne urządzenia. Po pierwsze brak wskazania konkretnych urządzeń z dokumentacji projektowej uniemożliwia w ogóle porównywanie urządzeń zamiennych. Można się jedynie domyślać, że wskazana w kolumnie pierwszej Informacji pozycja np. filtry „gwintowane firmy Danfoss” obejmuje wszystkie takie filtry zawarte w projektach. Jednakże ocena dokonywana przez Zamawiającego nie może polegać na dokonywaniu własnych założeń. Cała kolumna „Urządzenie wg projektu - SIWZ” została przygotowana wadliwie, gdyż nie zawiera wskazania urządzeń zamienianych. Tak samo wadliwie została uzupełniona kolumna „Urządzenie oferowane zamienne - Elektrotermex”, która również nie zawiera wskazania konkretnych urządzeń a jedynie określenie ich producentów. Co więcej, dla pozycji „Zawory kulowe” i pozycji „Termometry” wykonawca zastrzega sobie arbitralne prawo do zastosowania urządzeń dwóch firm, z czego dla termometrów WIKA i zaworów EFAR nie dostarczył żadnych specyfikacji technicznych. Jakakolwiek ocena tak zaproponowanych urządzeń nie była zatem w ogóle możliwa. Tymczasem z oferty powinno wynikać np. jaki model wymiennika Secespol jest oferowany zamiennie do jakiego modelu wymiennika Danfoss, jaki filtr gwintowany Perfexim jest oferowany w zamian jakiego filtru Danfoss, jaki model termometru KWT lub WIKA jest oferowany za „Termometr cieczowy w obudowie mosiężnej Danfoss, TDL150”, jaki manometr jest proponowany za „Manometr Danfoss, MDD80” itd. Zważywszy powyższe, Odwołujący podkreślił, że oferta w zakresie urządzeń zamiennych została złożona w sposób dalece niedbały, który nie pozwala na ocenę równoważności urządzeń. W tym zakresie Odwołujący powołał się na orzecznictwo KIO odnoszące się do interpretacji art. 30 ust. 5 ustawy Pzp, tj. na wyrok z dnia 30 marca 2018 r., sygn. akt KIO 524/18 oraz wyrok z dnia 13 marca 2018 r., sygn. akt KIO 346/18. Wskazał, iż w zaistniałym stanie faktycznym, i to pomimo dodatkowego wezwania, Konsorcjum Energa do złożenia wyjaśnień, nie było możliwe dokonanie prawidłowej oceny równoważności urządzeń. Do dokonania takiej oceny byłoby bowiem konieczne dokonanie szeregu założeń, których Zamawiający nie miał prawa dokonywać. Niezależnie od tego, Odwołujący wywiódł, iż próba oceny dołączonych specyfikacji technicznych dla tak wadliwie określonych urządzeń zamiennych również prowadzi do wniosku, że nie wszystkie urządzenia proponowane przez Konsorcjum Energa są równoważne albo ustalenie równoważności nie jest możliwa. W tym zakresie Odwołujący podniósł, iż Zamawiający nakazał w wykazie urządzeń zastosować urządzenie: Manometr Danfoss, MDD80, 0-6 bar, Temp. max 130°C. Zauważył, iż jak wskazało samo Konsorcjum Energa w piśmie z dnia 29 kwietnia 2019 roku, str. 8 pisma, istotność parametrów zapisanych przy urządzeniach wskazanych w dokumentacji projektowej jest oczywista. Takim parametrem jest zatem temperatura maksymalna medium 130°C wymagana w projekcie węzła. Tymczasem z karty WIKA PM 02.01 dołączonej do oferty wynika, że maksymalna temperatura medium wynosi 80°C. Z lektury karty można się dowiedzieć, że jest to manometr stosowany głównie w przemyśle chłodniczym. Na drugiej stronie można przeczytać, że możliwe jest użycie manometru o podwyższonej temperaturze nośnika do 200°C, jednak jest to manometr o innej karcie katalogowej (PM 02.02.) niż dołączona do oferty, o innym numerze modelu, zapewne również droższy. Dalej wskazał, iż Zamawiający nakazał w wykazie urządzeń zastosować urządzenie: Termometr cieczowy w obudowie mosiężnej Danfoss, TDL150, 0-120°C. Konsorcjum Energa zaproponowało „termometry firmy KWT/Wika”. Z dołączonej do oferty karty katalogowej firmy KWT wynika, że z oferowanych przez tę firmę termometrów dokładnie połowa (5) spełnia wymóg zakresu temperatur, a połowa (5) nie spełnia. Również pozostałe wymogi (obudowa mosiężna) będą lub nie będą spełnione w zależności od modelu. Bez dołączenia informacji o konkretnym modelu termometru z kodem, Zamawiający nie mógł stwierdzić, czy oferowane termometry są równoważne do termometrów Danfoss. Do oferty nie dołączono w ogóle żadnej specyfikacji technicznej termometrów „Wika”, których możliwość zastosowania Konsorcjum Energa również zastrzegło w Informacji o urządzeniach zamiennych, zatem Zamawiający nie mógł w żaden sposób ocenić równoważności tych termometrów. Nieprawidłowo przedstawia się zdaniem Odwołującego również sytuacja z filtrami gwintowanymi. Zamawiający nakazał w wykazie urządzeń zastosować urządzenie: Filtr Danfoss, FVR-DZR [280], 11/2”, Gwint. Liczba „280” oznacza liczbę oczek na 1 cm2, co wynika z karty katalogowej Filtra Danfoss. Jest to zatem parametr istotny w rozumieniu SIWZ. Konsorcjum Energa dołączyło do oferty kartę katalogową filtrów PHA-060 firmy Perfexim, z której jednoznacznie wynika, że oferowane przez tego wykonawcę w tym postępowaniu filtry posiadają 36 lub 80 oczek na cm2 - kolumna J2 tabeli dane techniczne. Fakt, iż określenie J2 dotyczy liczby oczek wynika z innej karty katalogowej filtra PHA-060. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień Konsorcjum Energa przesłało w załączniku oświadczenie firmy Perfexim (załącznik nr 8 do odwołania), z którego wynika, że na specjalne zamówienie firma ta jest w stanie przygotować filtry o ilości oczek 280. Tyle, że takich filtrów w niniejszym postępowaniu Konsorcjum Energa nie zaoferowało. Co więcej, jeżeli zamierzało je zaoferować składając wyjaśnienia, to była to niedozwolona zmiana oferty. Jako, że oświadczenie firmy Perfexim pochodzi z 9 stycznia 2019 roku Konsorcjum Energa posiadało na dzień składania ofert dokument, z którego wynikało, że może zaoferować prawidłowe filtry, jednak go nie złożyło, dołączając kartę katalogową dla produktów o liczbie oczek 36 i 80. Zdaniem Odwołującego za niewystarczające należy uznać również złożenie z ofertą karty katalogowej wymienników Secespol nie precyzując, jaki wymiennik z tej karty Konsorcjum Energa proponuje za jaki wymiennik ze wskazanych w dokumentacji projektowej. W piśmie z dnia 29 kwietnia 2019 roku konsorcjum wskazało konkretne wymienniki, jednak tylko dla trzech lokalizacji węzłów. Z tego powodu na dzień oceny ofert Zamawiający nie wiedział, czy na pozostałych lokalizacjach wykonawca zaproponuje wymienniki równoważne dla wymienników wskazanych w dokumentacji projektowej. Na podstawie powyższych rozważań, w ocenie Odwołującego, należy uznać, że decyzja Zamawiającego o uznaniu, że wykonawca wykazał równoważność zaproponowanych urządzeń, jest nieprawidłowa. Wykonawca nie wykazał równoważności proponowanych urządzeń (nie wskazując zresztą nawet, jakie dokładnie urządzenia proponuje), czyli nie sprostał obowiązkowi wynikającemu z art. 30 ust. 5 ustawy Pzp. Dopuszczenie takiej oferty wbrew przepisom prawa narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zatem Zamawiający naruszył zarówno art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, który zobowiązywał go do odrzucenia oferty, jako niezgodnej z SIWZ, ale i art. 7 ust. 1 i art. 7 ust. 3 tej ustawy. Pozostali oferenci mieli bowiem uzasadnioną podstawę zakładać, że wymogi zawarte w SIWZ muszą być spełnione i przygotowali oferty zgodnie z tymi warunkami, gdy Konsorcjum Energa uzyskało przewagę konkurencyjną oferując urządzenia, co do których nie wykazało równoważności. Odwołujący dodał, powołując się na wyrok KIO z dnia 18 sierpnia 2016 r., sygn. akt KIO 1391/16, że dokumenty mające na celu wykazanie równoważności urządzeń nie podlegają uzupełnianiu, gdyż stanowią element oferty opisujący oferowany przedmiot. Należy więc ponownie przypomnieć, że Konsorcjum Energa nie załączyło do oferty w ogóle kart katalogowych dla oferowanych zaworów kulowych spawalnych EFAR i termometrów Wika, czym naruszyło art. 30 ust. 5 ustawy Pzp, punkt 4.11 SIWZ, punkt 7 formularza ofertowego oraz własne oświadczenie zawarte pod Informacją o urządzeniach równoważnych. W powyższym stanie faktycznym i prawnym, zdaniem Odwołującego, postępowanie Zamawiającego polegające na zaakceptowaniu tak złożonej oferty i wyjaśnień, a następnie wyborze oferty Konsorcjum Energia jest wadliwe i narusza przytoczone w odwołaniu przepisy prawa. Uzasadniając zarzut nr 4 dotyczący wadium, Odwołujący wskazał, iż Konsorcjum Energa na podstawie art. 45 ust. 6 pkt 3) ustawy Pzp złożyło wadium w formie gwarancji bankowej. Gwarancja ta jest jednak wystawiona wyłącznie na rzecz Energa Serwis sp. z o.o., czyli lidera konsorcjum. Odwołujący podniósł, iż możliwość przedstawienia takiej gwarancji, a nie gwarancji wystawionej dla wszystkich członków konsorcjum, jest sporna, co doprowadziło do zajęcia stanowiska przez Sąd Najwyższy. W uzasadnieniu wyroku z dnia 15.02.2018 roku (IV CSK 86/17) Sąd ten stwierdził, iż „w sytuacji, w której jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta) zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji jedynie jednego z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane w gwarancji przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46 ust 4a i 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) decydujące znaczenie dla oceny czy wadium wniesiono prawidłowo, powinna mieć wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn leżących po jego stronie”. „Rozważenia wymaga - w świetle czynników wskazanych w art. 65 KC (zwłaszcza ustalonych zwyczajów, praktyki ubezpieczeniowej) - czy określenie to obejmuje sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca w niej wymieniony również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność. Inaczej mówiąc, wymaga rozstrzygnięcia, czy pojęcie „z przyczyn leżących po jego stronie” może być utożsamione z pojęciem „z przyczyn, za które odpowiada". „Ma to także znaczenie dla dopuszczalności złożenia przez beneficjenta stosownego oświadczenia o tym, że zaistniały przyczyny aktualizujące zobowiązanie gwaranta - także wtedy, gdy przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji - a tym samym spełnienia formalnej przesłanki zapłaty.” Z powodu konieczności dokonania takiej wykładni Sąd Najwyższy uchylił zaskarżony w przytoczonej sprawie wyrok. Jak wynika z powyższego, zdaniem Odwołującego, Sąd Najwyższy nie przesądził o prawidłowości wadium zabezpieczonego gwarancją wadialną złożoną przez tylko jednego z konsorcjantów, lecz nakazał w każdym wypadku badanie jej treści. Gwarancje bankowe złożone w niniejszym postępowaniu zostały wystawione przez PKO BP S.A. Zawierają one definicję „Wykonawcy” określonego jako ENERGA Serwis sp. z o.o. w Ostrołęce. Warunkiem wypłaty kwoty gwarancji jest zajście jednego z wypadków w niej opisanych, w tym okoliczność, iż Wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie nie uzupełnił dokumentów, do czego był zobowiązany. Zdaniem Odwołującego nie ulega wątpliwości, iż sformułowanie „Wykonawca nie uzupełnił z przyczyn leżących po jego stronie”, a po podstawieniu nazwy Wykonawcy „ENERGA Serwis sp. z o.o. nie uzupełniła z przyczyn leżących po jej stronie" należy interpretować zgodnie z językowym sensem tego określenia. Wynika z niego wyraźnie, że nie chodzi o stany faktyczne objęte odpowiedzialnością solidarną ENERGA Serwis sp. z o.o. jako członka konsorcjum, lecz o przyczyny faktycznie leżące po jego stronie. Nieuzupełnienie dokumentów przez innego członka konsorcjum nie będzie taką przyczyną, chociaż ENERGA Serwis sp. z o.o. będzie ponosiła za nią odpowiedzialność. W niniejszym przypadku treść gwarancji bankowej przesądza zatem o tym, że nie obejmuje ona wszystkich przypadków mogących prowadzić do zatrzymania wadium, a zatem nie została ona wniesiona prawidłowo. Twierdzenie przeciwne oznaczałoby, że Zamawiający dla realizacji gwarancji bankowej zmuszony byłby do złożenia oświadczenia niezgodnego ze stanem faktycznym. Odwołujący podkreślił, iż wobec stanowiska Zamawiającego wyrażonego w ustosunkowaniu się do pierwszego odwołania złożonego w niniejszym postępowaniu (KIO 538/19), opartego na informacji zamieszczonej na stronie wraz z informacją o wydaniu wyżej powołanego wyroku, informacja ta jest już nieaktualna, gdyż później opublikowane uzasadnienie wyroku SN oparło się na odmiennych podstawach. Na chwilę obecną brak jest ukształtowanej linii orzeczniczej, co czyni powyżej przedstawione rozważania aktualnymi. Analogicznie treść pisma Konsorcjum Energa z dnia 29 marca 2019 r. przystąpienia do postępowania po stronie Zamawiającego w sprawie KIO 538/19, zawiera rozważania nieaktualne w świetle uzasadnienia wyroku Sadu Najwyższego. Nie wskazuje bowiem, w jaki sposób Zamawiający może skorzystać z gwarancji bankowej bez składania oświadczenia nieprawdziwego tj. oświadczenia, że Energa Serwis sp. z o.o. np. nie uzupełniła dokumentów z przyczyn leżących po jej stronie, gdy przyczyny te będą leżały po stronie innego konsorcjanta. Analiza gwarancji złożonej przez Konsorcjum Energa prowadzi do wniosku, że od Zamawiającego wymaga się złożenia oświadczenia właśnie takiej treści. Uzasadniając zarzut oznaczony nr 5 dotyczący przedłużenia ważności oferty oraz wadium, Odwołujący wskazał, iż w dniu 15 kwietnia 2019 roku Zamawiający zwrócił się do Konsorcjum Energa o przedłużenie ważności oferty z jednoczesnym wniesieniem nowego wadium na okres 60 dni licząc od upływu terminu ważności wadium wniesionego wraz z ofertą. W dniu 19.04.2019 roku Energa Serwis sp. z o.o. złożyła pismo, w którym wyraziła zgodę na przedłużenie ważności terminu związania ofertą „na okres 60 dni, tj. do dnia 21 czerwca 2019 roku” z jednoczesnym wniesieniem nowego wadium. Do pisma lider Konsorcjum Energa dołączył Zmianę do gwarancji bankowej, zgodnie z którą termin ważności gwarancji został przedłużony do dnia 21 czerwca 2019 roku. Jednakże jak wynika z treści gwarancji bankowej udzielonej na rzecz Energa Serwis sp. z o.o. w dniu 20 lutego 2019 roku gwarancja ta, wobec przypadania ostatniego dnia jej ważności na dzień ustawowo wolny od pracy uległa automatycznemu przedłużeniu do dnia 23 kwietnia 2019 roku. Wskazuje na to zapis „Niniejsza gwarancja jest ważna do dnia 22 kwietnia 2019 roku, a jeżeli data ta przypadałaby w dniu, w którym Bank nie prowadzi działalności operacyjnej, niniejsza gwarancja jest ważna do pierwszego dnia roboczego Banku, następującego po tym dniu (zwanym dalej „Termin ważności)” Wobec obowiązywania dotychczasowego wadium do dnia 23 kwietnia 2019 roku, przedłużenie gwarancji oraz okresu związania ofertą do dnia 21 czerwca 2019 roku było przedłużeniem nie o 60, lecz o 59 dni. Z powyższych okoliczności wynika, że Konsorcjum Energa przedłużyło ważność swojej oferty o 59 dni, tj. do dnia 21 czerwca 2019 roku. Przedłużenie to było zatem niezgodne z wezwaniem Zamawiającego, który domagał się przedłużenia oferty o 60 dni od upływu ważności wadium, czyli do 22 czerwca 2019 roku. W takim wypadku oferta Konsorcjum Energa powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a) ustawy Pzp z uwagi na brak zgody na przedłużenie ważności wadium zgodnie z wezwaniem Zamawiającego. W tym zakresie Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 15 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 602/15. Ponadto Odwołujący podniósł, iż z kolei, gdyby uznać, że w piśmie Konsorcjum Energa wiążąca jest wskazana liczba dni - 60 dni, a nie data kalendarzowa, to oferta została przedłużona do dnia 22 czerwca 2019 roku, a nie do dnia 21 czerwca 2019 roku. W takim jednak przypadku przedłużenie oferty powoduje, że nie zostało przez Konsorcjum Energa wniesione wadium na cały okres związania ofertą, skoro gwarancja bankowa została wydłużona jedynie o 59 dni. W takim wypadku wykonawca naruszył punkt 13.3 SIWZ, zgodnie z którym „Wadium wnoszone w formie poręczeń lub gwarancji musi zostać złożone w oryginale i musi obejmować cały okres związania ofertą.” Oznacza to, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, co powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b) ustawy Pzp. W dniu 4 czerwca 2019 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Odnosząc się do zarzutu związanego z gwarancją wadialną wystawioną na jednego z konsorcjantów, Zamawiający powtórzył argumentację prezentowaną w sprawie o sygn. akt KIO 538/19. Powołał się na orzecznictwo, w tym wyroki Izby zapadłe w sprawach o sygn. akt KIO 1795/16, KIO 808/16, KIO 466/16, KIO 1528/18, KIO 171/18, wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu w sprawie o sygn. akt II CA 489/06, wyrok Sądu Najwyższego w sprawie o sygn. akt IV CSK 86/17. W ocenie Zamawiającego w świetle przywołanego orzecznictwa nie ma wątpliwości, iż gwarancja została wystawiona w sposób prawidłowy, zabezpiecza interes Zamawiającego i może być wystawiona tylko na lidera konsorcjum. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego terminu związania ofertą i terminu ważności wadium Zamawiający podkreślił, iż obowiązują bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, a ewentualne „nieprecyzyjne” pismo Zamawiającego nie ma w tym zakresie znaczenia. Wskazał, iż zgodnie z postanowieniami SIWZ oraz art. 85 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp oferta miała być ważna przez okres 60 dni. Następnie na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający zwrócił się o przedłużenie terminu o 60 dni. Zgodnie natomiast z art. 85 ust. 5 ustawy Pzp bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert. Termin składania ofert to 21 luty 2019 roku. W związku z powyższym pierwotny termin związania ofertą, a więc i termin ważności wadium upływał 21 kwietnia 2019 r. Zamawiający przywołał orzecznictwo związane ze sposobem liczenia terminu związania ofertą - wyrok z dnia 13 kwietnia 2015 r. o sygn. akt KIO 618/15, wyrok z dnia 24 stycznia 2014 r. o sygn. akt KIO 41/14, wyrok z dnia 27 lipca 2015 r. o sygn. akt KIO 1470/15. Zamawiający wskazał, iż 15 kwietnia 2019 r. zwrócił się do wykonawców o przedłużenie terminu składania ofert o 60 dni. Termin ten w jego ocenie należy liczyć od upływu terminu związania więc od 21 kwietnia 2019 roku. Niemniej jednak nawet licząc od 22 kwietnia 2019 roku (data wskazana w treści gwarancji) to i tak termin 60 dni został zachowany, a wadium wniesione na prawidłowy okres. Licząc 60 dni od 22 kwietnia 2019 roku (włączając ten dzień) to termin związania ofertą mija 21 czerwca 2019 roku. Zamawiający podkreślił, iż do liczenia terminu związania ofertą, a w konsekwencji terminu ważności wadium bez znaczenia jest fakt, iż termin przypada w niedzielę lub dzień wolny od pracy. Niezależnie od sformułowania użytego przez Zamawiającego, Zamawiający może ,żądać przedłużenia tylko raz i tylko o 60 dni (Zamawiający powołał się na wyrok KIO o sygn. akt KIO 1016/17). W związku z powyższym stwierdził, iż okres 60 dni należy liczyć od upływu pierwotnego terminu związania ofertą, czyli prawidłowo od 21 kwietnia 2019 roku. Zgodnie z treścią założonej gwarancji bankowej gwarancja była ważna do dnia 22 kwietnia 2019 roku. W związku z powyższym nawet licząc od tej daty, to termin związania ofertą mija 21 czerwca 2019 roku. Natomiast w treści gwarancji w sposób błędny zastosowano art. 14 ust. 2 ustawy Pzp. Termin ten może przypaść w dzień, w którym bank nie prowadzi działalności operacyjnej. Nie ma żadnych podstaw do przedłużania ważności gwarancji. W ocenie Zamawiającego w zakresie terminu związania ofertą nie ma zastosowania ani art. 14 ust. 2 ustawy Pzp, ani art. 115 k.c. W tym kontekście powołał się na wyrok KIO z dnia 28 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2370/16. Podsumowując Zamawiający wskazał, iż Przystępujący w sposób prawidłowy wniósł wadium na przedłużony okres związania ofertą, a co istotne, zachowana została również ciągłość zabezpieczenia. Dodał, iż również inny wykonawca przedłużył okres obowiązywania oferty do 21 czerwca 2019 r. Odnosząc się do zarzutów związanych z równoważnością urządzeń, Zamawiający w pierwszej kolejności podniósł, iż nie doszło do zmiany treści oferty Przystępującego poprzez zaoferowanie filtra Perfexim PHA-060 o ilości oczek 280/cm2. Wskazał, iż w załączniku nr 2 do oferty Przystępujący zaoferował filtry gwintowe firmy Perfexim i nie zmienił tej kwestii udzielając odpowiedzi na wezwania. Wykonawca jedynie potwierdził, iż filtry tej firmy posiadają ilość oczek siatki filtrującej 280. Do oferty Przystępujący załączył kartę katalogową Perfexim PHA-060, a więc nie można mówić o zmianie oferty. To jest w dalszym ciągu to samo urządzenie, ale jak wskazują wyjaśnienia producenta, urządzenie PHA-060 może posiadać różną ilość oczek siatki filtrującej, w tym również 280. Zamawiający zakwestionował również twierdzenia, iż Przystępujący nie wskazał jakie urządzenia zamierza zastąpić jakimi. Do oferty została załączona tabela która w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości wskazywała wyraźnie jakie urządzenia wskazane w projekcie jakimi urządzeniami zastąpi wykonawca. W ocenie Zamawiającego tabela jest czytelna i wystarczająca. Dalej Zamawiający powołał się na wyrok Izby z dnia 23 lipca 2013 r. sygn. akt KIO 1619/13 i wskazał, iż wezwał Przystępującego do wyjaśnień, zbadał ofertę i złożone wyjaśnienia i doszedł do wniosku, że oferta spełnia wymagania SIWZ. Przywołał brzmienie pkt4.10 SIWZ i wyjaśnił, iż nazwy konkretnych urządzeń z podaniem producentów wymienione zostały w dokumentacji projektowej. Jak słusznie zauważył Przystępujący, przy konkretnych urządzeniach Zamawiający nie określił konkretnych parametrów. Jednakże Zamawiający w dokumentacji projektowej zamieścił parametry techniczne i tylko do tych wskazanych wprost w dokumentacji parametrów technicznych należy się odnosić. W tym zakresie Zamawiający podniósł, iż owszem w wykazie urządzeń (Kustronia 16, węzły) są wskazane konkretne urządzenia, ale wbrew twierdzeniem Odwołującego nie zostały określone parametry techniczne, nie został określony zakres równoważności przy każdym z urządzeń. Co oznacza, iż oferując urządzenia równoważne nie należy posługiwać się kartą katalogową przywołanych urządzeń, tylko konkretnymi wymaganiami określonymi wprost w SIWZ. W tej sytuacji wykonawca powinien zaoferować produkty o właściwościach zbliżonych, co też Przystępujący w jego ocenie uczynił. Zamawiający wskazał, iż w SIWZ określił istotne dla, niego parametry, jednakże nie określił parametrów dla poszczególnych urządzeń; nie sprecyzował równoważności tych urządzeń. Tym samym wykonawca nie miał obowiązku pobierania kart katalogowych poszczególnych urządzeń i dokonywania weryfikacji, czy parametry zaoferowanych przez niego urządzeń są takie same. Obowiązkiem wykonawcy było zaoferowanie urządzeń funkcjonalnie zbliżonych do tych wymienionych w dokumentacji projektowej, które gwarantują prawidłową realizację zamówienia. Przystępujący, zdaniem Zamawiającego, zaoferował urządzenia o właściwościach zbliżonych do tych wskazanych w dokumentacji projektowej. Zamawiający podniósł, iż nie określił parametrów równoważności każdego urządzenia powołanego w projekcie, a tym samym może jedynie oczekiwać od wykonawcy urządzeń o zbliżonych funkcjonalnościach, nadających się do prawidłowej realizacji zamówienia zgodnie z SIWZ. W tym kontekście Zamawiający powołał się na wyroki KIO z dnia 20 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2312/16, z dnia 30 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO 738/14, z dnia 25 maja 2018 r., sygn. akt KIO 919/18, z dnia 23 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1619/13, z dnia 4 marca 2016 r., sygn. akt KIO 233/16. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postepowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w dniu 24 maja 2019 r. zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Energa Serwis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce, EKO Energetyka i Ciepłownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce oraz ELEKTROTERMEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce (dalej jako „Przystępujący”). Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przez ww. wykonawców przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wobec spełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp i dopuściła ich do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania. Izba postanowiła odrzucić odwołanie w części obejmującej zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 30 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych (zarzut oznaczony nr 1 w odwołaniu), art. 7 ust. 3 w zw. z art. 30 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych (zarzut oznaczony nr 2 w odwołaniu) w zakresie, w jakim ich podstawa faktyczna nie jest oparta na okolicznościach wynikających z wyjaśnień Przystępującego z dnia 29 kwietnia 2019 r. złożonych w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 18 kwietnia 2019 r. oraz w części obejmującej zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczący wniesienia wadium w sposób nieprawidłowy (zarzut oznaczony nr 4 w odwołaniu). Wskazać należy, iż zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia - jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo w terminie 15 dni - jeżeli zostały przesłane w inny sposób - w przypadku gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. W myśl zaś art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Odwołujący oparł zarzuty dotyczące niewykazania równoważności zaoferowanych urządzeń zamiennych (zarzut nr 1 i 2 odwołania) w głównej mierze na okolicznościach, które były mu znane już w dniu dokonania przez Zamawiającego pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej, który miał miejsce 18 marca 2019 r., ponieważ wywodziły się one wprost z dokumentów załączonych przez Przystępującego do oferty. Odwołujący miał zatem możliwość podniesienia tych zarzutów już w pierwszym swoim odwołaniu, rozpoznawanym w postępowaniu o sygn. akt KIO 538/19. Uwzględnienie poprzedniego odwołania przez Zamawiającego i wezwanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, a następnie dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, nie powoduje, że Odwołującemu otwiera się na nowo termin do podniesienia zarzutów, które mógł on i powinien był podnieść już wcześniej, opartych na okolicznościach znanych Odwołującemu już w dniu wnoszenia pierwszego odwołania, tj. 28 marca 2019 r. W konsekwencji rozpoznaniu przez Izbę mogły podlegać wyłącznie te zarzuty dotyczące równoważności zaoferowanych przez Przystępującego urządzeń, które oparte były na okolicznościach wynikających z wyjaśnień Przystępującego z dnia 29 kwietnia 2019 r. złożonych na wezwanie Zamawiającego, a nie na okolicznościach wywodzonych bezpośrednio z treści oferty. Z tego względu zarzuty oznaczone nr 1 i 2 w odwołaniu podlegały rozpoznaniu wyłącznie w zakresie dotyczącym filtrów gwintowanych firmy Perfexim oraz wymienników ciepła firmy Secespol, te zarzuty Odwołujący opierał bowiem na okolicznościach mających swoje źródło w wyjaśnieniach treści oferty z dnia 29 kwietnia 2019 r. Za wniesione z uchybieniem ustawowego terminu Izba uznała zarzuty oznaczone nr 1 i 2 w pozostałym zakresie, w tym w szczególności zarzut dotyczący termometrów cieczowych, zarzut dotyczący niezałączenia do oferty kart katalogowych dla zaworów kulowych EFAR i termometrów WIKA, ale także zarzut dotyczący manometru i wymaganej maksymalnej temperatury medium, który również został oparty na okolicznościach wynikających wyłącznie z oferty i załączonych do niej dokumentów. Pomimo bowiem, iż już w pierwszym odwołaniu Odwołujący sygnalizował niezgodność oferty Przystępującego z treścią SIWZ w zakresie zaoferowanych manometrów, a Zamawiający wzywał Przystępującego do wyjaśnienia ich równoważności w odniesieniu do manometrów firmy Danfoss, to wówczas zarzut ten dotyczył kwestii tolerancji temperatury roboczej i to w tym zakresie Przystępujący był wzywany do wyjaśnień. Natomiast w odwołaniu z dnia 22 maja 2019 r. Odwołujący podniósł inne okoliczności faktyczne (dotyczące maksymalnej temperatury medium), oparte na karcie katalogowej manometru Wika załączonej do oferty, a zatem okoliczności znanej mu już w marcu 2019 r., kiedy to nastąpił pierwszy wybór oferty najkorzystniejszej, a nie podniesionej w odwołaniu z 28 marca 2019 r. Analogicznie Izba uznała za wniesiony po terminie zarzut oznaczony nr 4 odwołania, który dotyczył zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na nieprawidłowe wniesienie wadium w postaci gwarancji bankowej wystawionej na lidera konsorcjum. Zarzut ten był już podnoszony w ramach odwołania z dnia 28 marca 2019 r., jednakże został przez samego Odwołującego wówczas cofnięty w związku z częściowym uwzględnieniem odwołania przez Zamawiającego. Jego rozpoznawanie obecnie byłoby niczym innym jak niedopuszczalnym przywróceniem terminu do wniesienia odwołania w tym zakresie. W tym stanie rzeczy Izba postanowiła, działając na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 w zw. żart. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odrzucić odwołanie we wskazanej powyżej części. Jednocześnie Izba miała na względzie, iż informacja o częściowym odrzuceniu odwołania powinna znaleźć się w sentencji orzeczenia, a nie tylko w jego uzasadnieniu. W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp ustawodawca nie przewidział bowiem możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku wydanego przez Izbę, jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15, w której Sąd uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku, a nie w jego sentencji, o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. W zakresie pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność zamawiającego. Należy zauważyć, iż w przypadku potwierdzenia się zarzutów podniesionych w odwołaniu, skutecznie zakwestionowana zostałaby czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, a jego uwzględnienie mogłoby prowadzić do nakazania Zamawiającemu przez Izbę odrzucenia oferty wybranego wykonawcy. W konsekwencji nie sposób odmówić Odwołującemu posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia, skoro powtórzenie czynności badania i oceny ofert powodowałoby, że miał on by realną szansę uzyskać zamówienie. Nie budzi także wątpliwości, iż w takiej sytuacji na skutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący mógłby także ponieść szkodę związaną z nieuzyskaniem zamówienia. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła akta sprawy odwoławczej, w tym dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia i jej modyfikacje, informację z otwarcia ofert, ofertę Przystępującego wraz z załącznikami, informację o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 18 marca 2019 r., odwołanie z dnia 28 marca 2019 r., postanowienie KIO z dnia 9 kwietnia 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 538/19, pismo Zamawiającego z dnia 15 kwietnia 2019 r. dotyczące wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, pismo Zamawiającego z dnia 18 kwietnia 2019 r. zawierające m.in. wezwanie Przystępującego do wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, pismo Przystępującego z dnia 19 kwietnia 2019 r. o wyrażeniu zgodny na przedłużenie terminu związania ofertą, wyjaśnienia Przystępującego z dnia 29 kwietnia 2019 r., informację o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 13 maja 2019 r. Izba uwzględniła także stanowiska Stron i Uczestnika postępowania złożone w pismach (odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia) oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 5 czerwca 2019 roku, a także dopuściła dowody z dokumentów złożonych na rozprawie w postaci wyciągu z dokumentacji postępowania (projekt budowlany dla węzła przy ul. Chopina 17) oraz karty katalogowej manometru MDD80 firmy Danfoss w zakresie, w jakim przetłumaczona została na język polski. Izba ustaliła, co następuje: Izba stwierdziła, iż przedstawiony przez Strony i Uczestnika postępowania stan faktyczny sprawy jest zgodny z dokumentacją postępowania. W jego uzupełnieniu Izba ustaliła, co następuje: W punkcie 4 SIWZ Zamawiający zawarł postanowienia odnoszące się do przedmiotu zamówienia, którym jest budowa sieci ciepłowniczych wraz z przyłączami oraz modernizacja indywidualnych węzłów cieplnych, likwidacja węzłów grupowych i budowa w ich miejsce węzłów indywidualnych. W tej części SIWZ zawarto także odesłania do określonych załączników do SIWZ, zawierających szczegółowy opis przedmiotu zamówienia. W pkt 4.10 SIWZ Zamawiający wskazał, iż zamieszczone w SIWZ, w szczególności w dokumentacji projektowej, ewentualne nazwy własne producentów nie są wiążące dla wykonawcy, należy je traktować wyłącznie jako przykładowe dla zobrazowania opisywanych parametrów i wymogów technicznych. Zamawiający dopuszcza zastosowanie materiałów, urządzeń równoważnych, tj. o parametrach funkcjonalnych nie gorszych niż wskazane przez Zamawiającego. Wszystkie przewidziane w dokumentacji projektowej parametry i wymogi techniczne przykładowych materiałów, urządzeń są parametrami minimalnymi, chyba, że zapis mówi inaczej lub dane dotyczą gabarytów i ciężaru urządzenia. Z kolei w punkcie 4.11 SIWZ wskazano, iż zgodnie z art. 30 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisywane w dokumentacji projektowej i specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych za pomocą norm, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów odniesienia, o których mowa w art. 30 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 ustawy Pzp. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywane za pomocą norm, aprobat specyfikacji technicznych, systemów odniesienia przez Zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia dla części I stanowił załącznik nr 4 do SIWZ, a dla części II załącznik nr 5 do SIWZ. W ich ramach znalazły się m.in. projekty budowlane dla poszczególnych węzłów ciepłowniczych. W projektach tych znajdowały się m.in. informacje o charakterystyce węzła cieplnego oraz wykaz urządzeń i armatury. W projekcie budowlanym dla węzła ciepłowniczego przy ul. Kustronia 16 przywołanym jako przykład w odwołaniu, w wykazie urządzeń wskazano m.in. wymiennik ciepła firmy Danfoss XB12L-1-20 G 5/4 (25mm), manometr firmy Danfoss MDD80, 0-6bar, temp. max. 130°C, filtr Danfoss FVR-DZR [280], 11/2” gwint, filtr Danfoss FVR-DZR [280], 1” gwint. W postępowaniu na część I wpłynęły trzy oferty, w tym Odwołującego i Przystępującego, a na część II cztery oferty, w tym Odwołującego i Przystępującego. Przystępujący w punkcie 7 formularza ofertowego oświadczył, iż do budowy węzłów cieplnych zastosuje urządzenia techniczne, których specyfikacje techniczne i charakterystyki pozwalające na wykazanie równoważności zawarte są w załączniku nr 2 do oferty. W załączniku tym znalazła się informacja o urządzeniach równoważnych, gdzie wskazano jakie urządzenia zamienne oferowane są za urządzenia wg projektu, w tym m.in.: za „wymienniki ciepła wraz z izolacją firmy Danfoss” - „wymienniki ciepła wraz z izolacją firmy Secespol”; za „filtry gwintowane firmy Danfoss” - „filtry gwintowane firmy Perfexim.” Do ww. informacji dołączono karty katalogowe urządzeń. Karta katalogowa urządzeń firmy Secespol obejmowała wymienniki serii L-line i zawierała m.in. wykaz parametrów technicznych, parametrów pracy, typy i rozmiar przyłączy dla 14 typów wymienników serii L-Line. Karta katalogowa filtra Perfexim PHA-060 zawierała m.in. informacje o parametrze J2, który dla 6 typów tego filtra wynosił 80, a dla dwóch typów 36. W dniu 18 marca 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą w obu częściach zamówienia uznał ofertę Przystępującego. Czynność ta została unieważniona w efekcie wniesionego przez Odwołującego w dniu 28 marca 2019 r., częściowo uwzględnionego przez Zamawiającego, a częściowo wycofanego przez Odwołującego, odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 538/19. W konsekwencji pismem z dnia 18 kwietnia 2019 r. Zamawiający wezwał Przystępującego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oraz wobec wątpliwości co do jasnego i niezaprzeczalnego udowodnienia równoważności urządzeń zamiennych w stosunku do zastosowanych w dokumentacji projektowej, przedstawionych w załączniku nr 2 do oferty poza załączonymi do oferty kartami katalogowymi urządzeń zamiennych Zamawiający zażądał złożenia wyjaśnień w zakresie szczegółowego wykazania równoważności: 1) wymienników ciepła wraz z izolacją firmy Secespol w odniesieniu do wymienników ciepła wraz z izolacją firmy Danfoss; 2) liczników energii cieplnej typ Multical 603 firmy Kamstrup w odniesieniu do liczników energii cieplnej typ Multical 602 firmy Kamstrup; 3) filtrów gwintowanych firmy Perfexim w odniesieniu do filtrów gwintowanych firmy Danfoss - w szczególności w zakresie odmiennych wartości współczynników przepływu Kvs dla poszczególnych dymensji czy też różnic w minimalnej liczbie oczek na cm2; 4) zaworów kulowych spawanych firmy EFAR/Broen DZT w odniesieniu do zaworów kulowych spawanych firmy Danfoss - w szczególności w zakresie różnic wartości współczynników przepływu Kvs; 5) zaworów kulowych gwintowanych firmy Perfexim w odniesieniu do zaworów kulowych gwintowanych firmy Danfoss/Sanha - w szczególności w zakresie różnic wartości współczynników przepływu Kvs; 6) manometrów firmy Wika w odniesieniu do manometrów firmy Danfoss w szczególności w zakresie różnic w tolerancji temperatury roboczej; 7) termometrów firmy KWT/Wika w odniesieniu do termometrów firmy Danfoss; 8) odpowietrzników firmy TACO w odniesieniu do odpowietrzników firmy Flamco w szczególności w zakresie różnic maksymalnej temperatury roboczej oraz różnic w wydajności odpowietrzników dla konkretnych ciśnień. W dniu 29 kwietnia 2019 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia wskazując, iż uznał, że przekazane przez Zamawiającego pytania inspirowane są zarzutami zgłoszonymi przez konsorcjum GPEC Serwis Sp. z o.o. w odwołaniu z dnia 27 marca 2019 r. Wskazał, że wszystkie zarzuty dotyczące poszczególnych urządzeń lub części nie bazowały na postanowieniach SIWZ, a na kartach katalogowych urządzeń referencyjnych. Karty te, jednakże nie były nawet przywołane w SIWZ, nie stanowiły do niej załączników, zamawiający nie wskazał miejsca ich pozyskania. Tym samym opisy z kart katalogowych nie stanowiły wymagań zamawiającego. Jest to uzasadnione i logiczne, gdyż nie ma jednego wzorca kart katalogowych, każdy producent może na nich umieszczać dowolne informacje - zarówno takie, które mają znaczenie dla funkcjonowania później wykonanego obiektu, jak i pozostające bez żadnego znaczenia, a będące jedynie informacją marketingową, mającą na celu przyciągnięcie uwagi potencjalnego klienta. Każdy producent może też udostępniać dowolny zakres informacji. To, że jeden producent umieszcza jakiś parametr w swojej karcie, nie oznacza, że inny też musi go zamieścić. Brak zaś informacji o takim parametrze lub podanie go w inny sposób nie oznacza z kolei, że produkt nie posiada wymaganych cech lub jest gorszy. Przystępujący wskazał, iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ma charakter formalny - zamawiający zobowiązany jest do podania swoich wymagań w sposób jednoznaczny, zrozumiały i wyczerpujący (art. 29 ust 1 ustawy Pzp). W robotach budowlanych dokumentacja projektowa będąca opisem przedmiotu zamówienia jest sporządzana przez uprawnionego projektanta. Dla wykonania projektu wykonawczego musi on przyjąć konkretne urządzania dla wykonania obliczeń. Jednakże nie oznacza to, że możliwe jest odstępstwo od przepisów art. 29 ustawy Pzp, które zakazują dyskryminacji przez wskazanie konkretnego produktu. Tym samym nie można odczytywać zapisów dokumentacji projektowej w taki sposób, że produkt zamienny musi posiadać wszystkie cechy produktu wskazanego ze znaku towarowego. Istotne są parametry te, które przesądzają o wydajności sieci lub instalacji, jej jakości itd. W kontekście poprawności takiego sposobu rozumienia zapisów SIWZ Przystępujący w wyjaśnieniach wskazał na uchwałę KIO KD 50/15. Dalej wskazał na pkt 4.10 SIWZ, gdzie Zamawiający dopuścił materiały i urządzenia równoważne o ile nie będą gorsze od wskazanych przez Zamawiającego. W dokumentacji projektowej projektant wskazał konkretne urządzenia określnych producentów, jednocześnie dokumentacja zawiera obliczenia wykonane dla tych urządzeń. W tabelach „wykaz urządzeń i armatury” projektant przy konkretnych urządzeniach wskazał na wymagane parametry istotne np. „manometr Wika, 111.10.100, 0-10bar, Temp. Max 150oC”. Te parametry są wskazane przez zamawiającego a więc urządzenia i materiały odmienne niż wskazanego producenta muszą spełniać te wymagania, nie zaś wymagania inne, nieokreślone w SIWZ. Na poprawność powyższego rozumowania wskazują również zapisy SIWZ. W projekcie umowy (załącznik nr 7 do SIWZ, str. 3): w § 3 OBOWIĄZKI WYKONAWCY zamawiający postanowił, że wykonawca zobowiązany jest do: a) wykonania obliczeń zamiennych wynikających z dokumentacji projektowej węzłów cieplnych, w przypadku zastosowania materiałów lub urządzeń równoważnych w stosunku do przywołanych w dokumentacji projektowej, b) uzyskania pisemnego uzgodnienia obliczeń zamiennych przed rozpoczęciem budowy węzłów cieplnych. Dobierając urządzenia zamienne w stosunku do referencyjnych wskazanych w dokumentacji projektowej Przystępujący brał pod uwagę parametry wskazane przez Zamawiającego, jak też obliczenia wykonane w dokumentacji projektowej, tak aby osiągnąć równy lub lepszy efekt. Oczywistym jest natomiast, że urządzenia równoważne nie są identyczne w każdym względzie, w tym w szczególności w zakresie cech nieistotnych z punktu widzenia celowości wykonania inwestycji, gdyż pochodzą od innych producentów. W kontekście wymienników ciepła Przystępujący wyjaśnił, iż w SIWZ (np. „Projekt budowlano wykonawczy” - strona 4, pkt 7 Technologia węzła cieplnego, ul. Kustronia 16) Zamawiający określił wymagania dotyczące wymienników ciepła: „W węźle przyjęto płytowe, jednostopniowe, wymienniki ciepła {nazwa producenta, typ} lutowany miedzią dla instalacji c.o., lutowany miedzią dla instalacji c.w.” Jednocześnie w p. 6. Charakterystyka węzła cieplnego określił takie parametry jak zapotrzebowanie ciepła, obliczeniowe parametry wody sieciowej w sezonie grzewczym: 114/60°C, obliczeniowe parametry wody w instalacji ogrzewczej : 70/50°C czy maksymalny obliczeniowy strumień wody sieciowej w okresie zimowym. Następnie w pkt 7.2 Armatura określił max ciśnienie po stronie sieciowej równe 1,6 MPa, a po stronie wody instalacyjnej równe 0,6 MPa. Wymienione wyżej parametry techniczne zostały określone przez Zamawiającego jako istotne dla pracy wymienników (i całego węzła cieplnego). Oferent zaproponował urządzenia równoważne do wskazanych w dokumentacji tj. wymienniki płytowe, lutowane miedzią firmy Secespol o parametrach pracy znacznie przewyższających wymagania określone w SIWZ. Parametry pracy wynoszą: - max. Temperatura 230 0 C, max ciśnienie 3 MPa. Parametry te zostały potwierdzone w karcie katalogowej dołączonej do oferty. W pełni spełniają więc wymagania Zamawiającego określone w SIWZ. Na potwierdzenie spełnienia wymogu równoważności pod względem maksymalnego obliczeniowego strumienia wody sieciowej w okresie zimowym Przystępujący przedstawił obliczenia dla 3 wybranych węzłów cieplnych tj. budynków przy ul. Kustronia 16, Kustronia 6a, b i Ikara 16. Wskazał, iż z obliczeń tych wynika, że strumienie te nie są większe od określonych w dokumentacjach projektowych w/w obiektów. Potwierdzają one dobór wymienników zapewniający określony w dokumentacji przepływ maksymalny przez węzeł (załącznik nr 11). Odnośnie filtrów gwintowanych i różnic w minimalnej liczbie oczek na cm2, Przystępujący wyjaśnił, że filtry siatkowe zamontowane będą na gałęziach zimnej wody i cyrkulacji ciepłej wody użytkowej, nie zaś na sieci ciepłowniczej. Nie mają więc żadnego wpływu na ciśnienie dyspozycyjne z sieci ciepłowniczej, bowiem są to różne obiegi odseparowane ciśnieniowo przez wymiennik ciepła. Wymagania określone w Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót w punkcie 5.1.20 nie dotyczą filtrów zamontowanych na gałęziach zimnej wody i cyrkulacji ciepłej wody użytkowej. W punkcie tym wyraźnie napisano, że „na każdym odgałęzieniu węzła, na którym znajduje się armatura regulacyjna sterowana automatycznie, należy stosować filtry siatkowe o gęstości siatki co najmniej 96 oczek/cm2 o ile DTR zastosowanej armatury regulacyjnej nie wymaga inaczej”. Filtry zaś o które Zamawiający pytał znajdują się na zupełnie innej gałęziach (zimna woda, cyrkulacja ciepłej wody użytkowej), na których nie występuje armatura regulacyjna sterowana automatycznie. Potwierdzeniem miejsca montażu filtrów są: schemat węzła cieplnego oraz wykaz urządzeń i armatury w „Projekcie budowlano wykonawczym”. Widać na nim wyraźnie brak wpływu filtrów na ciśnienie dyspozycyjne z sieci ciepłowniczej oraz brak armatury regulacyjnej w miejscu montażu filtrów. Dalej Przystępujący wskazał, iż Zamawiający nie określił parametru minimalnej ilości oczek dla filtrów montowanych w gałęzi wody użytkowej. Konsorcjum GPEC Serwis Sp. z o.o. przyjęło, że obowiązująca jest liczba oczek podana w karcie katalogowej urządzenia referencyjnego produkcji Danfoss, przy czym ta karta katalogowa nie była składnikiem dokumentacji projektowej. Jednocześnie Przystępujący poinformował, że zaoferowane przez niego urządzenie równoważne filtr PHA-060 spełnia wymogi SIWZ. Zakres gęstości siatki wymiennej filtra wynosi od 80 do 280 oczek/cm2. Producent może dostarczyć filtry z różnymi siatkami wymiennymi, w tym 280 oczek na cm2. W załączeniu Przystępujący przedstawił oświadczenie producenta, w którym wskazano, iż jest on w stanie wykonać filtry wodne PHA060 o ilościach oczek siatki filtrującej 80/160/220/280 na specjalne zamówienie. W razie zamówienia i chęci otrzymania produktu z wkładem o innej filtracji niż podany w katalogu musi być to jasno określone, w innym przypadku firma Perfexim dostarczy filtry o standardowej filtracji wynikającej z katalogu, jak i cennika. Zamówienia z inną siatką filtrującą traktowane są jako specjalne zamówienie i wiąże się to z dłuższym czasem oczekiwania. Ponadto Izba ustaliła, iż zgodnie z pkt 13.1 SIWZ Zamawiający wymagał wniesienia wadium w wysokości 500 000 zł dla I części zamówienia i 350 000 zł dla II części zamówienia. Z kolei w pkt 14.1 SIWZ termin związania ofertą określono na 60 dni, wskazując iż jego bieg rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert. Termin składania ofert określono na dzień 21 lutego 2019 r. Przystępujący wraz z ofertą wniósł wadium w formie gwarancji bankowych (dla każdej z części zamówienia). W treści gwarancji wskazano, iż jest ona ważna do dnia 22 kwietnia 2019 r., a jeżeli data ta przypadałaby w dniu, w którym bank nie prowadzi działalności operacyjnej, gwarancja jest ważna do pierwszego dnia roboczego banku następującego po tym dniu. Pismem z dnia 15 kwietnia 2019 r. Zamawiający zwrócił się do Przystępującego o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą z jednoczesnym wniesieniem nowego wadium na okres 60 dni licząc od upływu terminu ważności wadium wniesionego wraz z ofertą. Przystępujący w dniu 19 kwietnia 2019 r. wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą na okres 60 dni, tj. do dnia 21 czerwca 2019 r. z jednoczesnym wniesieniem nowego wadium. W załączeniu do pisma przesłał aneksy do gwarancji bankowych, w treści których zostało wskazane, iż bank przedłuża termin ważności gwarancji z dnia 22 kwietnia 2019 r. do dnia 21 czerwca 2019 r. W dniu 13 maja 2019 r. Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą w obu częściach zamówienia uznał ofertę Przystępującego. Oferta Odwołującego w obu częściach zamówienia była ofertą drugą w kolejności pod względem liczby punktów uzyskanych w kryteriach oceny ofert. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części obejmującej zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 30 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych (zarzut oznaczony nr 1 w odwołaniu) i art. 7 ust. 3 w zw. z art. 30 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych (zarzut oznaczony nr 2 w odwołaniu) w zakresie dotyczącym zaoferowanych przez Przystępującego wymienników ciepła wraz z izolacją firmy Secespol. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Natomiast zgodnie z art. 30 ust. 5 ustawy Pzp wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego. W art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nałożono na zamawiającego obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Z kolei w myśl ust. 3 tego przepisu zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Na wstępie wskazać należy, iż Izba nie uznała za zasadną argumentacji Przystępującego jakoby art. 30 ust. 5 ustawy Pzp nie miał zastosowania w przedmiotowej sprawie. Prawdą jest, iż umiejscowienie przedmiotowego przepisu wśród regulacji odnoszących się do opisywania przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem odrębnych przepisów technicznych, może być mylące, niemniej w ocenie Izby art. 30 ust. 5 ustawy Pzp znajduje zastosowanie do każdego opisu przedmiotu zamówienia, także sporządzanego według zasad, o których mowa w art. 29 ustawy Pzp. Brak jest jakichkolwiek podstaw do różnicowania kwestii rozkładu ciężaru dowodu w zakresie wykazania równoważności oferowanych produktów czy rozwiązań w zależności od sposobu dokonania opisu przedmiotu zamówienia. Stanowiska Przystępującego nie potwierdza także wykładnia językowa art. 30 ust. 5 ustawy Pzp, przepis ten nie zawiera odesłania do art. 30 ust. 1-3 ustawy Pzp, lecz ma charakter ogólny (por. m.in. wyrok z dnia 24 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 265/17). W konsekwencji Przystępujący, decydując się na zaoferowanie urządzeń równoważnych do opisanych w SIWZ, winien był wykazać, że urządzenia te spełniają wymogi Zamawiającego. Skład orzekający stoi na stanowisku, iż jeżeli wykonawca decyduje się na zaoferowanie rozwiązań równoważnych, to zobowiązany jest w sposób możliwie precyzyjny wskazać konkretne informacje jaki produkt oferuje w zamian za jaki konkretny produkt opisany przez zamawiającego (por. m.in. wyrok z dnia 26 kwietnia2016 r., sygn. akt KIO 537/16, wyrok z dnia 8 czerwca 2017 r., sygn. akt KIO 997/17). Oferta równoważna, to taka, która przedstawia przedmiot zamówienia o właściwościach funkcjonalnych i jakościowych takich samych lub zbliżonych do tych, które zostały zakreślone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Opis zaproponowanych urządzeń równoważnych powinien być dołączony do oferty i musi być na tyle szczegółowy, żeby Zamawiający przy ocenie ofert mógł ocenić czy zaproponowane rozwiązania spełniają wymagania Zamawiającego i będą należycie spełniały cel postępowania. Jak wynika z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, Zamawiający w wykazach urządzeń w projektach budowlanych dla każdego węzła wskazał przyjęte przez projektanta określone wymienniki ciepła. Dla przykładu w przypadku węzła zlokalizowanego przy ul. Chopina 17 był to wymiennik ciepła Danfoss typu XB12L-1-26 lutowany miedzią dla instalacji c.o. i typu XB12M-1-26 lutowany miedzią dla instalacji c.w., z kolei w przypadku węzła zlokalizowanego przy ul. Kustronia 16 był to wymiennik ciepła Danfoss typu XB12L-1-20 lutowany miedzią dla instalacji c.o. i dla instalacji c.w. Wymienniki ciepła stanowią jeden z niewątpliwie istotnych elementów wymiennikowego węzła cieplnego, co wynika bezpośrednio z treści projektów budowlanych, gdzie zastosowane wymienniki omówiono zarówno w punktach obejmujących charakterystykę węzła, jak i w punktach dotyczących technologii węzła. Przystępujący w załączonej do oferty informacji o urządzeniach równoważnych wskazał w sposób ogólny, iż jako zamienne do „wymienników ciepła wraz z izolacją firmy Danfoss” oferuje „wymienniki ciepła wraz z izolacją firmy Secespol”. Pomimo, iż dokumentacja projektowa zawierała szczegółowe wskazanie typów wymienników ciepła Danfoss dla poszczególnych węzłów, Przystępujący nie przedstawił informacji, który typ wymiennika ciepła Secespol oferuje w zamian za określony typ wymiennika ciepła Danfoss opisany przez Zamawiającego. Nie zmienia tej okoliczności załączenie do oferty karty katalogowej wymienników ciepła Secespol serii L-Line, jak bowiem wynika wprost z tej karty objęto nią 14 typów tego urządzenia o zróżnicowanych wymiarach, parametrach technicznych, parametrach pracy. Na podstawie tak skonstruowanej informacji, zdaniem Izby, Zamawiający nie miał możliwości dokonania oceny równoważności oferowanych wymienników w stosunku do tych wskazanych w projektach budowlanych. Izba stwierdziła, iż również wyjaśnienia złożone w tym zakresie przez Przystępującego nie dawały Zamawiającemu podstaw do pełnego i jednoznacznego zweryfikowania równoważności oferowanych urządzeń. Zauważyć trzeba, że Przystępujący został wezwany do wykazania równoważności wymienników ciepła wraz z izolacją firmy Secespol w odniesieniu do wymienników ciepła wraz z izolacją firmy Danfoss - Zamawiający prawidłowo zatem uznał, że na podstawie informacji i dokumentów przekazanych wraz z ofertą wykazanie równoważności pomiędzy tymi urządzeniami budziło wątpliwości. Zamawiający w treści wezwania wprost wskazał na zaistnienie wątpliwości co do jasnego i niezaprzeczalnego udowodnienia równoważności urządzeń zamiennych w stosunku do zastosowanych w dokumentacji projektowej. Wezwanie było konsekwencją uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania Odwołującego z dnia 27 marca 2019 r., gdzie zwrócono uwagę na fakt, iż bez wskazania jakie wymienniki Przystępujący planuje zastosować w zastępstwie jakich wymienników Danfoss nie jest możliwe stwierdzenie ich równoważności. Pomimo powyższego Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach odniósł się do powyższej kwestii w sposób bardzo ogólny, wskazując iż parametry zaoferowanych urządzeń przekraczają wymogi SIWZ, na potwierdzenie czego przedstawił obliczenia dla trzech przykładowo wybranych węzłów. W dalszym ciągu Przystępujący w żaden sposób nie wyjaśnił, które ze wskazanych w karcie katalogowej typów wymienników L-Line firmy Secespol oferuje w zamian za konkretne wymienniki firmy Danfoss. Nie wskazał nawet, że podanie takich danych na obecnym etapie nie było możliwe, było utrudnione, czy też było nieuzasadnione. Nie podnosił także, że wszystkie ze wskazanych w karcie katalogowej typów wymienników L-Line firmy Secespol spełniają wymagania SIWZ i są równoważne w stosunku do wskazanych w projektach budowlanych wymienników firmy Danfoss, niezależnie od ich typu. Co więcej, z wyjaśnień Przystępującego można wywieść wniosek, iż jego zamiarem nie było zaoferowanie wszystkich typów wymienników serii L-Line firmy Secespol - powołanie się bowiem przez niego na okoliczność, iż parametry pracy wymienników wynoszą „max. temperatura 230°C, max. ciśnienie 3MPa” powoduje, że liczba typów ww. urządzenia wskazana w karcie katalogowej ulega ograniczeniu wyłącznie do tych, które spełniają ww. parametry (jak wynika z karty katalogowej parametr pracy „max. ciśnienie 3MPa” spełniają tylko wymienniki typu LA, LB i LH, czyli 8 z 14 wskazanych w karcie katalogowej typów). Powyższe w ocenie Izby świadczy także o tym, że Przystępujący był w stanie w sposób bardziej precyzyjny określić w ofercie proponowane zamienniki. Przystępujący podniósł również w wyjaśnieniach, iż dobierając urządzenia zamienne w stosunku do referencyjnych wskazanych w dokumentacji projektowej brał pod uwagę parametry wskazane przez Zamawiającego, jak też obliczenia wykonane w dokumentacji projektowej, tak aby osiągnąć równy lub lepszy efekt. Oznacza to, że Przystępujący dobierając urządzenia musiał (a przynajmniej tak sugeruje powyższa wypowiedź) analizować konkretne typy wymienników firmy Secespol pod kątem spełnienia przez nie wynikających z projektów budowlanych uwarunkowań technicznych. Nie wskazał jednak jaki typ czy też typy wymienników Secespol serii L-Line będą równoważne do poszczególnych typów wymienników Danfoss i funkcjonalnie adekwatne do zastosowania w danym węźle, a zatem nie wskazał również w sposób jednoznaczny jakie konkretnie wymienniki oferuje. Wyjaśnienia sprowadzają się li tylko do wywodów natury ogólnej z odniesieniem się do przykładowych węzłów i ich charakterystyki, a nie poruszają w ogóle kwestii równoważności w stosunku do opisanych w projekcie wymienników firmy Danfoss. Tymczasem Zamawiający w treści wezwania wskazał wprost na konieczność odniesienia się w tym zakresie właśnie do wymienników ciepła Danfoss. Nie negując twierdzeń Przystępującego, przedstawianych na rozprawie, iż do obliczeń wykonanych dla poszczególnych węzłów przez projektanta może pasować szereg innych urządzeń i to, że projektant wybrał wymienniki firmy Danfoss nie oznacza, że inne są zakazane, należy podkreślić, iż Przystępujący całkowicie pomija kluczową w tym zakresie okoliczność - że Zamawiający na podstawie informacji przedstawionych w ofercie musi być w stanie w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości stwierdzić, że zaoferowane rozwiązanie jest równoważne do opisanego w dokumentacji postępowania. Nie jest w stanie tego zrobić nie dysponując danymi, jakie wymienniki ciepła Przystępujący oferuje za konkretne rodzaje (typy) wymienników wskazane w SIWZ. Dlatego za naruszające przepisy ustawy Pzp Izba uznała działanie Zamawiającego, który na podstawie przedstawionego zbioru zamienników bez odniesienia do konkretnych urządzeń opisanych w SIWZ dokonał pozytywnej oceny równoważności oferowanych produktów. Działanie to musiało bowiem polegać na dokonaniu przez Zamawiającego wyboru poszczególnych typów wymienników ciepła firmy Secespol wskazanych w karcie katalogowej i dopasowaniu ich do konkretnych wymienników firmy Danfoss oraz określonych parametrów węzła. Potwierdza to stwierdzenie Zamawiającego, które padło na rozprawie, że „z przedstawionych zbiorów wymienników będzie możliwe wybudowanie węzła o wymaganej funkcjonalności.” Być może wybudowanie węzła o wymaganej funkcjonalności faktycznie byłoby możliwe z uwzględnieniem części urządzeń wskazanych w zbiorze wymienników wynikającym z załączonej do oferty karty katalogowej, natomiast jednoznaczne przesądzanie tej kwestii w oparciu o niesprecyzowane dane co do tego, które z urządzeń wykonawca oferuje jako równoważne i zamierza użyć podczas realizacji, nie znajduje uzasadnienia. Słusznie wskazywał zatem Odwołujący, że Zamawiający nie wiedział, czy Przystępujący proponuje wymienniki równoważne dla wymienników wskazanych w dokumentacji projektowej. Zamawiający przyjął nieuprawnione domniemanie, że wykonawca spośród urządzeń wskazanych w karcie katalogowej na etapie realizacji zamówienia wybierze te, które spełniać będą wymagania dla danego węzła. Abstrahując od okoliczności czy tak rzeczywiście byłoby na etapie realizacji zamówienia, to zaaprobowanie takiego podejścia czyniłoby całkowicie zbędnym ustawowy obowiązek wykazania w ofercie równoważności oferowanych urządzeń czy rozwiązań. Mieć należy na uwadze, iż wykonawca oferujący rozwiązania równoważne zobowiązany jest wykazać się szczególną starannością przy składaniu oferty, aby udowodnić równoważność proponowanych urządzeń czy rozwiązań. Obowiązkiem wykonawcy jest zapoznanie się z treścią SIWZ i wskazanymi w niej oczekiwaniami zamawiającego. Składając ofertę, z której nie wynika w sposób jednoznaczny, jakie produkty lub rozwiązania proponuje jako równoważne do opisanych przez Zamawiającego, wykonawca musi brać pod uwagę konsekwencje z tym się wiążące, w szczególności odrzucenie jego oferty. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uwzględniła zarzuty oznaczone nr 1 i 2 odwołania w zakresie odnoszącym się do zaoferowanych przez Przystępującego wymienników ciepła wraz z izolacją firmy Secespol i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Częściach nr I i II zamówienia oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Niewykazanie przez wykonawcę równoważności oferowanych dostaw, usług czy robót budowlanych w stosunku do opisanych przez Zamawiającego jest bowiem równoznaczne z tym, że treść oferty wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ. W pozostałym zakresie Izba oddaliła odwołanie. Izba za niezasadny uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 30 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych (zarzut oznaczony nr 1 w odwołaniu) i art. 7 ust. 3 w zw. z art. 30 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych (zarzut oznaczony nr 2 w odwołaniu) w zakresie dotyczącym zaoferowanych przez Przystępującego filtrów gwintowanych firmy Perfexim. Zarzut ten Odwołujący oparł na twierdzeniu, iż zgodnie z kartą katalogową załączoną do oferty Przystępującego filtry firmy Perfexim posiadają mniejszą liczbę oczek na 1cm2 niż filtry firmy Danfoss, wskazane w wykazie urządzeń. Bezspornym było, iż w wykazach urządzeń zawartych w projektach budowlanych dla poszczególnych węzłów Zamawiający wskazał m.in. następujący opis filtra „Danfoss, FVRDZR [280], 11/2”, gwint.” Nie było okolicznością kwestionowaną także to, że filtr ten posiada ilość oczek 280/cm2 ani to, że karta katalogowa filtrów Perfexim typu PHA-060 załączona przez Przystępującego do oferty zawierała parametr j2, oznaczający liczbę oczek na cm2, który w zależności od rodzaju filtra wynosił 36 lub 80. Natomiast w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby treść SIWZ dawała podstawy do uznania, że Zamawiający wymagał od wykonawców wykazania równoważności oferowanych urządzeń zamiennych - filtrów gwintowanych w zakresie obejmującym liczbę oczek na cm2. Zgodnie z pkt 4.10 SIWZ Zamawiający dopuścił zastosowanie materiałów, urządzeń równoważnych, tj. o parametrach funkcjonalnych nie gorszych niż wskazane przez Zamawiającego. Wszystkie przewidziane w dokumentacji projektowej parametry i wymogi techniczne przykładowych materiałów, urządzeń są parametrami minimalnymi. SIWZ odnosi się wprost do „parametrów i wymogów technicznych” urządzeń, które - w przypadku ich wskazania w dokumentacji projektowej - należy traktować jako minimalne i wykazać, że oferowane urządzenia zamienne są do nich równoważne. Analiza wykazów urządzeń w projektach budowlanych poszczególnych węzłów nie daje podstaw do przyjęcia, iż użycie w nazwie filtra wartości „[280]” jest równoznaczne z tym, że liczba ta oznaczała parametr minimalny w zakresie wymaganej ilości oczek na cm2. Przy liczbie „[280]” nie wskazano żadnej jednostki miary czy oznaczenia, do którego ona się odnosi. Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia, że treść SIWZ należało interpretować w ten sposób, że użycie w nazwie filtra ww. liczby, należało rozumieć jako bezwzględny wymóg posiadania przez urządzenie zamienne minimum 280 oczek na cm2. Okoliczność, iż liczba ta pokrywała się z liczbą oczek siatki filtra na cm2 wynikała jedynie z karty katalogowej urządzenia, która nie stanowiła załącznika do SIWZ. Zamawiający na rozprawie zaprzeczył, aby stawiał wykonawcom taki wymóg. Mieć należy także na uwadze, iż produkt równoważny to produkt, który nie jest identyczny, tożsamy z produktem referencyjnym, ale posiada pewne, istotne dla zamawiającego, zbliżone do produktu referencyjnego funkcjonalności i parametry, które bezwzględnie powinny zostać określone w treści SIWZ. W ocenie Izby, Zamawiający nie wskazał w SIWZ w sposób jednoznaczny minimalnych parametrów w zakresie ilości oczek siatki filtra na cm2, w konsekwencji nie sposób także wymagać od Przystępującego wykazania równoważności oferowanych urządzeń zamiennych w tym zakresie. Tym bardziej, że w przypadku innych urządzeń wymagane minimalne parametry były określane dość precyzyjnie, jak chociażby wskazanie temperatury maksymalnej medium czy ciśnienia dla manometrów. Istotnym zaś jest, iż aby mówić o niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji niezgodność ta musi dotyczyć jedynie tych zapisów specyfikacji, które są jasne i klarowne, a niezgodność jest oczywista. Zamawiający, dokonując badania i oceny oferty, zobowiązany jest interpretować SIWZ tak, jak wskazuje na to jej brzmienie. Nie wolno mu oceniać ofert w sposób dowolny, lecz jedynie na podstawie sformułowanych w SIWZ zasad i wymagań. Zamawiający nie jest uprawniony, aby dopiero na etapie oceny ofert nadawać postanowieniom SIWZ inne, niż pierwotnie ustalone, znaczenie, a do tego sprowadza się argumentacja Odwołującego, który na podstawie karty katalogowej produktu referencyjnego próbuje wykazać istnienie wymogu co do liczby oczek na cm2 siatki filtra gwintowanego, która w sposób jednoznaczny z treści SIWZ nie wynika. Rozpoznając przedmiotowy zarzut Izba miała także na względzie treść wyjaśnień Przystępującego z dnia 29 kwietnia 2019 r., gdzie wyraźnie zaakcentowano brak wpływu filtrów na ciśnienie dyspozycyjne sieci ciepłowniczej oraz podniesiono, że jedynym wymogiem co do ilości oczek filtra wskazanym w SIWZ był pkt 5.1.20 Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, odnoszący się jednak do innego rodzaju filtrów niż te będące przedmiotem wyjaśnień. Odwołujący ani w treści odwołania, ani na rozprawie powyższych okoliczności de facto nie kwestionował. W żaden sposób nie wykazał on, aby posiadanie przez filtr ilości oczek w liczbie co najmniej 280 na cm2 było okolicznością na tyle istotną, że wpływającą na funkcjonowanie węzła i nie spełnienie wymagań równoważności, gdy tymczasem z treści wyjaśnień Przystępującego wynikała okoliczność przeciwna. Zauważyć trzeba, że produkt równoważny siłą rzeczy nigdy nie będzie identyczny z produktem opisanym przez Zamawiającego, istotnym jest zatem aby nie był on produktem gorszej jakości. Zarzut odwołania oparty był jednak wyłącznie na prostym spostrzeżeniu co do niezgodności w liczbie oczek filtra Danfoss w porównaniu do liczby oczek oferowanego przez Przystępującego filtra Perfexim, co w ocenie Izby nie było wystarczające, aby przesądzić o niezgodności oferty Przystępującego z treścią SIWZ. W konsekwencji nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dopuszczenie zmiany treści oferty przez Przystępującego poprzez zaoferowanie dodatkowego urządzenia równoważnego - filtra Perfexim PHA-060 o ilości oczek 280/cm2 nie wykazanego w ofercie (zarzut oznaczony nr 3 w odwołaniu), skoro Odwołujący nie wykazał, aby jednym z parametrów minimalnych i wymogów przesądzających o równoważności urządzeń oferowanych w stosunku do tych wskazanych w projektach budowlanych była liczba oczek siatki filtra. Ponadto Izba uznała zarzut ten za zbyt daleko idący, jako, że z treści wyjaśnień Przystępującego wynika, iż producent może dostarczyć filtry PHA-060 z różnymi siatkami wymiennymi, a nie że Przystępujący zmienił treść swojej oferty w tym zakresie. Izba za niezasadny uznała także zarzut oznaczony nr 5 w odwołaniu, dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego pomimo niewyrażenia przez niego zgody na przedłużenie ważności oferty zgodnie z żądaniem Zamawiającego, a w razie przyjęcia, że doszło do przedłużenia ważności oferty o 60 dni - naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b) ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Konsorcjum Energa pomimo niezabezpieczenia wadium całego okresu związania ofertą. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7a) ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu związania ofertą. Jak stanowi art. 85 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni. Odwołujący opierał zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a) ustawy Pzp na okoliczności, iż Przystępujący wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą o 59, a nie o 60 dni, co z kolei wywodził z faktu, iż w treści gwarancji bankowych załączonych do oferty znalazła się informacja, iż w przypadku gdy termin ważności gwarancji upływa w dniu, w którym bank nie prowadzi działalności operacyjnej, gwarancja jest ważna do pierwszego dnia roboczego banku następującego po tym dniu. W ocenie Izby nie jest jednak właściwym wywodzenie długości okresu związania ofertą z treści gwarancji bankowej stanowiącej zabezpieczenie oferty. Jak wskazano w art. 85 ust. 4 ustawy Pzp przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Zasadniczym celem instytucji wadium jest zabezpieczenie Zamawiającego na wypadek zaistnienia sytuacji określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Aby uznać wadium za skutecznie wniesione musi ono zabezpieczać cały okres związania ofertą. W konsekwencji to termin ważności wadium wnoszonego w formie gwarancji (czy to bankowej, czy ubezpieczeniowej) jest uzależniony od długości okresu związania ofertą, a nie odwrotnie. Wywodzenie przez Odwołującego, iż Przystępujący przedłużył termin związania ofertą o mniej niż 60 dni w oparciu o to, że (zdaniem Odwołującego) termin ważności gwarancji załączonej do oferty był o jeden dzień dłuższy, jest obarczone błędem logicznym - taka argumentacja prowadzi bowiem do wniosku, że pierwotny termin związania ofertą musiałby ulec w takiej sytuacji automatycznemu wydłużeniu o jeden dzień, aby nie doszło do przerwania okresu związania. Tymczasem brak jest podstaw do uznania, aby w sytuacji kiedy ostatni dzień okresu związania ofertą wypadał w dzień ustawowo wolny od pracy, ulegałby on automatycznemu przedłużeniu do następującego dnia roboczego. Nie zmienia tego fakt zawarcia w treści gwarancji postanowienia wydłużającego termin ważności gwarancji w takiej sytuacji. Wadium stanowi zabezpieczenie dla zamawiającego w okresie, gdy wykonawca jest związany ofertą, trudno więc znaleźć jakiekolwiek funkcjonalne uzasadnienie dla utrzymywania wadium gdy wykonawca przestaje być związany ofertą (por. m.in. wyrok KIO z dnia 17 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 23/17). Przystępujący na wezwanie Zamawiającego w złożonym oświadczeniu w sposób jednoznaczny wyraził wolę przedłużenia terminu związania ofertą o 60 dni, do dnia 21 czerwca 2019 r., nie sposób tu zatem mówić także o jakiejkolwiek niezgodności z treścią wezwania, czy to - jak wskazano w opisie zarzutu o nie wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Nie jest także zasadne twierdzenie Odwołującego, iż w przypadku uznania, że Przystępujący wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni, to oferta nie została skutecznie zabezpieczona wadium, gdyż wówczas gwarancja została wydłużona o 59 dni. Powyższe stanowisko również oparte jest na założeniu, iż okres, na jaki przedłużono gwarancję bankową należy liczyć od upływu terminu ważności pierwotnie wniesionego wadium, za który Odwołujący uznał termin nie odpowiadający terminowi związania ofertą i od niego dłuższy. W ocenie Izby nie sposób uznać, że wadium nie obejmuje całego okresu związania ofertą. Jak wynika wprost z oświadczenia gwaranta z dnia 19 kwietnia 2019 r. („zmiana do gwarancji bankowej”) termin ważności obu gwarancji bankowych został przedłużony z dnia 22 kwietnia 2019 r. do dnia 21 czerwca 2019 r., pokrywa się on tym samym z długością okresu związania ofertą. Nie doszło tutaj także do przerwania ciągłości zabezpieczenia w okresie związania ofertą. Trudno zatem uznać, aby doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b) ustawy Pzp, w myśl którego zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. Podkreślić należy, że wadium ma zabezpieczać ofertę przez cały okres jej związania i powyższemu wymogowi Przystępujący zadośćuczynił. Aby można było mówić o naruszeniu ww. przepisu przez Zamawiającego wadium musiałoby zostać wniesione na okres, który nie pokrywał się z terminem związania ofertą, Odwołujący nie wykazał jednak, aby taka sytuacja nastąpiła w przypadku oferty Przystępującego. Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba uznała, że odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972). Zgodnie żart. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Zgodnie zaś z § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972) w przypadkach nieuregulowanych w ust. 1-3 Izba orzeka o kosztach postępowania, uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Izba podziela pogląd ugruntowany w orzecznictwie sądów powszechnych, jak i w orzecznictwie Izby, iż w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek (por. m.in. postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r., sygn. akt XXIII Ga 830/18, postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17, wyrok KIO z dnia 18 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 630/18, wyrok KIO z dnia 5 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 525/18, KIO 526/18, wyrok KIO z dnia 5 października 2018 r., sygn. akt KIO 1894/18). W przedmiotowej sprawie Izba częściowo odrzuciła, częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie, co uzasadniało uzależnienie rozstrzygnięcia o kosztach od tego, w jakim zakresie odniosło ono skutek. W tym kontekście zważyć należy, że częściowe uwzględnienie odwołania w zakresie określonym w punkcie 2 sentencji wyroku czyniło w pełni zadość żądaniu Odwołującego, którym objęte było unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie ponownego badania i oceny ofert i odrzucenie oferty Przystępującego. Finalny wynik postępowania odwoławczego prowadził zatem do sytuacji, w której pomimo odrzucenia i oddalenia odwołania w zakresie obejmującym część zarzutów, istotna waga tych zarzutów, które zostały uwzględnione spowodowała, iż zapadłe rozstrzygnięcie jest w pełni zgodne z żądaniem Odwołującego zgłoszonym w odwołaniu, wszystkie podniesione zarzuty zmierzały bowiem do wyeliminowania oferty Przystępującego z postępowania o udzielenie zamówienia i skutek ten został osiągnięty. W konsekwencji kosztami postępowania obciążono Zamawiającego w całości, zasądzając od niego na rzecz Odwołującego kwotę 20 000 zł koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Przewodniczący: 32 .............................................. …

…Sygn. akt: 1867/19 Postanowienie z dnia 07 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 7 października roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2019 przez wykonawcę ROKOM Sp. z o.o. ul. Karnicka 20, 03-162 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Podkowa Leśna ul. Akacjowa 39/41, 05-807 Podkowa Leśna postanawia 1. umorzyć postepowanie odwoławcze w związku z częściowym uwzględnieniem zarzutów odwołania przez zamawiającego i cofnięciu pozostałych zarzutów przez odwołującego. 2. nakazuje na podstawie art. 186 ust.3a i ust. 6 pkt 1 Pzp zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego kwoty 10 000,00 (dziesięć tysięcy) złotych uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U z dnia 27 września 2019 r. poz. 1843 ) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 1867/19 UZASADNIENIE Zamawiający, Miasto Podkowa Leśna ul. Akacjowa 39/41, 05-807 Podkowa Leśna prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa ciągu pieszorowerowego wzdłuż drogi wojewódzkiej nr 719 strona północna na odcinku od ul. Brwinowskiej (granicy miasta z Milanówkiem) do ul. Gołębiej na dz. nr 5 obr. 1 w Podkowie Leśnej, w ramach projektu: „Redukcja emisji zanieczyszczeń powietrza w gminach południowo-zachodniej części Warszawskiego Obszaru Funkcjonalnego poprzez budowę Zintegrowanego Systemu Tras Rowerowych -Etap II". Numer referencyjny postępowania: ZP.271.8.2019 Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Biuletynie Zamówień Publicznych Ogłoszenie nr 579859-N-2019 z dnia 2019-07-30. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie ustawy Pzp poprzez niezgodne z prawem dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy - Konsorcjum firm: BROOKLYN CORP Sp. z o.o. ul. Dolna 38, 05-802 Pruszków oraz CENTRUM- BRUK R. R. ul. Dolna 38, 05-802 Pruszków. Zarzucił, iż zamawiający dokonał wyboru powyższej oferty jako najkorzystniejszej w sytuacji, kiedy oferta złożona przez tego wykonawcę podlega odrzuceniu ze względu na naruszenie 89 ust 1 pkt 7b Pzp, gdyż wadium zostało przez tego wykonawcę wniesione w sposób nieprawidłowy oraz naruszenie 89 ust 1 pkt 7a oraz 7b Pzp, a także 89 ust 1 pkt 8 Pzp, gdyż wykonawca BROOKLYN CORP na dzień dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej nie był związany ofertą w postępowaniu, a oferta nie była zabezpieczona wadium wobec wygaśnięcia gwarancji wadialnej ubezpieczeniowej złożonej wraz z ofertą. W dniu 25 września 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź zamawiającego na zarzuty podniesione w odwołaniu w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego niezgodności przesłanek zatrzymania wadium w gwarancji ubezpieczeniowej Warta S.A. Nr 908574161767 z dnia 13.08.2019 r. z ustawą Prawo zamówień publicznych. Nadto oświadczył, że dokona unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 17 września 2019 r. oraz odrzuci ofertę Konsorcjum firm: Brooklyn Corp Sp. z o.o. i Centrum Bruk R. R., ul. Dolna 38, 05-802 Pruszków na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 d ustawy Pzp, z uwagi na fakt, że wadium złożone przez w/w firmę zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. Równocześnie stwierdził, że nie uwzględnia zarzutu dotyczącego nieodrzucenia oferty wybranej z uwagi na upływ terminu związania ofertą oraz brak przedłużenia terminu związania ofertą, gdyż brak jest podstaw prawnych w tym zakresie. Natomiast w dniu 27 września 2019 roku do Prezesa KIO wpłynęło pismo odwołującego wykonawcy - ROKOM sp. z o.o. w którym oświadczył, iż cofa zarzut nieuwzględniony przez zamawiającego. Tym samym Izba uznała, że wygasł pomiędzy stronami spór co do zarzutów podniesionych w odwołaniu. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. Wobec powyższego biorąc pod uwagę oświadczenie zamawiającego o uwzględnieniu zarzutu odwołania i wycofaniu pozostałych zarzutów przez odwołującego w całości Izba uznała, że zasadnym jest umorzenie przedmiotowego postępowania odwoławczego. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza mając na względzie stan faktyczny odpowiadający przepisowi art. 186 ust.3a Pzp uznała w oparciu o ust. 6 pkt 1 ww. przepisu, że w tej sytuacji koszty postępowania znoszą się wzajemnie, a odwołującemu przysługuje zwrot wpisu w całości. Przewodniczący …